Sayı 24 - Milli Savunma Bakanlığı

ASKERÎ YARGITAY
DERGİSİ
ANKARA
GENELKURMAY BASIM EVİ
2011
ASKERÎ YARGITAY DERGİSİ
Yayın Kurulu
Hâk.Kd.Alb.Ersun ÇETİN
Hâk.Kd.Alb.Süleyman KAYMAKCI
Hâk.Alb.Kemal ÖZCAN
Hv.Hâk.Yb.Yavuz ÇOLAK
Hâk.Yb.Levent BİLGİ
Yayın Kurulu Yazı İşleri
Yazı İşl.Md. Salih ERGEN
Uzman S.Selçuk ULUKÜRÜZ
İletişim Adresi
Askerî Yargıtay Başkanlığı
Devlet Mah. Merasim Sok.
Yücetepe - ANKARA
Tel : 0 (312) 410 65 01
Faks : 0 (312) 418 22 59
E-Mail : [email protected]
Askerî Yargıtay Dergisi, Askerî Yargıtay
Başkanlığı tarafından yılda bir sayı olarak
yayımlanan ve bilimsel incelemeler ile Daireler
Kurulu ve Daire kararlarına yer verilen bir
dergidir.
Askerî
Yargıtay
Dergisinden
edinmek
isteyenler;
Askerî
Yargıtay
Başkanlığının
INGBANK Yenişehir Şubesi 279-7781901 MT-1
(IBAN NU: TR46 0009 9007 7819 0100 1000 01)
numaralı Salih ERGEN - Selçuk ULUKÜRÜZ’e
ait ortak hesaba istenen her sayı için tespit edilen
miktarı yatırdıktan sonra, bizzat gelip alabilecekleri
gibi, makbuz sureti ile birlikte, doğrudan Askerî
Yargıtay Başkanlığından yazılı olarak veya faks ile
talepte bulunduklarında, istenen sayılar adreslerine
gönderilebilecektir.
* Dergide yer alan yazılarda ileri sürülen
görüşler yalnızca yazarlara aittir, yayınlayan
kurumu bağlamaz.
ÖNSÖZ
Askerî Yargıtay Dergisinin Ocak 1984’de yayımlanan ilk sayısının
ön sözünde, Başkan Hâkim Tümgeneral Necmettin ALKAN’ın, “Biz bu
naçiz eserle tarlaya ilk tohumu ektik. Bakılır, gözetilirse, elbette ki
zamanla büyüyecek ve gelişecektir. Askerî Yargıtayda başkanlık ve üyelik
yapan ve gelecekte de yapacak olan meslektaşlara, eserin birinci sayısını
bu emellerle emanet ediyor, onu geliştirme yolunda son mertebeye
eriştirmelerini diliyorum” sözleriyle emanet ettiği dergimizin 24’üncü
sayısını hukukçuların ve diğer ilgililerin yararlanması için yayımlamış
bulunuyoruz.
Askerî Yargıtay’ın, “Askerî yargıda kanun hükümlerinin ve hukuk
kurallarının uygulanmasında birliği sağlamak” görevini yerine getirirken,
içtihatlarını askerî yargı uygulayıcılarına ivedilikle yansıtması
gerekmektedir.
Çağın gelişen teknolojisine uygun olarak bilgisayar ortamında
uygulayıcıların içtihatlara erişimi gerçekleştirilmiş olmasına karşın, her
zaman el altında bulunabilecek bir kaynak oluşturmak amacıyla Askerî
Yargıtay Dergisinin yılda bir kez olmak üzere yayımı sürdürülmektedir.
Türkiye
Cumhuriyeti Anayasası ve diğer
kanunlarla
görevlendirilmiş bağımsız bir yüksek mahkeme olan, görev alanına giren
suçlarla ilgili olarak askerî ve ceza yargılama hukukunun temel kurallarına,
adil yargılanma hakkı ve hukukun üstünlüğü ilkelerine bağlı kararları ile
Türk Yargı Sistemi içinde haklı ve saygın bir konuma sahip bulunan
Askerî Yargıtay, 2011 yılında, kuruluşunun 97’inci
yıldönümünü
kutlamakta ve yüzyıla yaklaşan engin deneyimini kararlarına
yansıtmaktadır.
Önceki yıllarda olduğu gibi, derginin bu sayısında da, geçtiğimiz yıl
içinde Daireler Kurulu ve Daire Kurullarınca verilen kararlardan örnek
nitelikte görülen kararlara yer verilmiştir. Çağdaş hukukta egemen olan
temel strateji doğrultusunda, Anayasamızda da yer verilerek ulusal
hukukun bir parçası olması sağlanan evrensel hukukun birçok kural ve
değerinin, dergiye alınan birçok içtihada yansıdığı görülecektir.
I
Dergimizin yargı camiasına yararlı olmasını diler, bu sayının yayıma
hazırlanmasında emeği geçen başta Askerî Yargıtay Genel Sekreteri
Hâkim Kd. Albay Ersun ÇETİN olmak üzere, Yayın Kurulu Üyeleri
Hâk.Kd.Alb.Süleyman
KAYMAKCI,
Hâk.Alb.Kemal
ÖZCAN,
Hv.Hâk.Yb.Yavuz ÇOLAK ve Hâk.Yb.Levent BİLGİ ile Yazı İşleri
görevini de üstlenen Genel Sekreterlik Yz.İşl.Müdürü Salih ERGEN ve
Uzman S.Selçuk ULUKÜRÜZ’e teşekkür ederim.
Hasan DENGİZ
Hâkim Tuğgeneral
Askerî Yargıtay Başkanı
II
İÇİNDEKİLER
SAYFA NU.
ALFABETİK KAVRAM FİHRİSTİ
V - XII
ASKERÎ CEZA KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR
001 - 153
ASKERÎ MAHKEMELERİN KURULUŞU VE
YARGILAMA USULÜ KANUNU İLE İLGİLİ
İÇTİHATLAR
154 - 210
TÜRK CEZA KANUNU İLE İLGİLİ
İÇTİHATLAR
211 - 288
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR
289 - 408
DİSİPLİN MAHKEMELERİ KANUNU
İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR
409 - 416
AVUKATLIK KANUNU İLE İLGİLİ
İÇTİHATLAR
417 - 418
III
IV
ALFABETİK KAVRAM FİHRİSTİ
SAYFA NU.
-AAdil yargılanma ilkesinin ihlali…………………………..
331
Akıl hastası sanığın suç işleyip işlemediğinin
saptanmasının gerekip gerekmediği…………………...
218
Aleniyet unsuru…………………………………………..
98
Alkol etkisiyle emniyetli şekilde araç sevk ve idare
edemeyecek durumda olmak ………………………….
267
Amire saygısızlık………………………………………….
37
Amiri tehdit………………………………………………...
37
Amirlere karşı güven hissini yok etmeye matuf olarak
alenen tahkir edici fiil ve harekette bulunmak…………
98
Arkadaşının, ast ya da üstünün bir şeyini çalmak……. 118,120,285
ASCK Ek-8’inci maddenin anayasaya aykırılığı
iddiasının ciddi bulunmadığı……………………………
43
ASCK’nın 73’üncü maddesindeki indirimin cezanın en
fazla yarısına kadar olacağı………………………….
24
Asker olmayan kimselerin her şartta askeri
mahkemelerde yargılanamayacakları………………….
289
Askere gelmeden önce öldürme suçundan hükümlü
sanığın firar suçu ile ilgili olarak askerliğe elverişlilik
durumunun asker hastanesinde tespitinin gerektiği ..
15
Askerî Ceza Kanunu Ek-6’ncı maddesinin örtülü
olarak ilga edilmesi……………………………………….
148
Askerî eşya………………………………………………..
Askerî eşyayı çalmak…………………………………….
Askerî eşyayı özel menfaati için kullanmak……………
Askerî isyan……………………………………………….
Askerî mahal………………………………………………
V
109
113
109,136
280
285
Askerî mahkeme işine sekte vermek..…………….......
Askerliğe elverişlilik hâlinin tespiti………………………
Askerlikten kurtulmak için hile yapmak………………..
Asta müessir fiil…………………………………………..
Avukatlık asgari ücret tarifesi……………………….......
Avukatlık görevinden çekilme…………………………..
139
15
32
107
228
417
-BBasit üste hakaret………………………………………..
Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma tedbiri…..
Bilerek doğruyu söylememek……………………………
Bozmaya eylemli uyma………………………………….
40
228
29
192,195
-CC.Savcısının görüldü kaydı……………………………..
327
Cebir ve şiddetle görevli memura fiilen taarruz
suçunun askeri suç olmadığı……………………………
148
Cezaevi idaresine karşı ayaklanma……………………
280
Cezanın belirlenmesi……………………………………. 85,248,251
Cezanın ertelenmesi……………………………………..
223
-DDaireler Kurulunun bozma kararından sonra yeni
deliller bulunduğundan bahisle direnme kararı
verilmesi…………………………………………………..
Dehalet kastı………………………………………………
176
22
Denetleme sonrası verilen 2 günlük garnizon içi
izinden dönmeme eyleminin firar suçunu oluşturacağı
Derhal beraat kararı……………………………………...
8
319
Direnme gerekçesinin gösterilmemesi………………… 349,352,356
Disiplin mahkemesinde hatalı heyet oluşumu…………
VI
409
Duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutulma……… 305,322,325
Duruşmaya katılmayan Askerî Savcının temyiz yetkisi
163
-EEksik hizmet nedeniyle askerlik şubesi yerine birliğine
hatalı
sevk
edilen
failin
firar
suçunun
oluşmayacağı……………………………………………..
Eksik hizmetin askerlik şubesinde tamamlatılması…..
Emre itaatsizlikte ısrar suçu – atış denetlemesine
gelmeme…………………………………………………..
Emre itaatsizlikte ısrar suçu – ilaç kullanımı…………..
Emre itaatsizlikte ısrar suçu – Kışla yüzme havuzuna
izinsiz girme fiili…………………………………………..
Emre itaatsizlikte ısrar suçu – koğuşta sigara içme fiili
Emre itaatsizlikte ısrar suçu – Tim Mlz.Deposunda
sigara içme fiili……………………………………………
Emre itaatsizlikte ısrar - Emrin yerine getirilmesini söz
ve fiille açıkça reddetme hâli…………………………..
Eski hale getirme…………………………………………
12
12
71
58
67
75
62
49,53
305
-FFırsat eğitimi kapsamındaki fiillerin haksız tahrik
nedeni olmadığı…………………………………………..
Firar da iken 6 haftalık mehil dolmadan sözleşmesi
tek taraflı fesh edilen sanık uzman erbaşın 6 haftalık
mehil içinde kendiliğinden dönmüş sayılacağı………..
Firar da iken 6 haftalık mehil kapsamındaki bir
tarihten itibaren askerliğe elverişsiz olduğu daha
sonra saptanan sanığın 6 haftalık mehil içinde
kendiliğinden dönmüş sayılacağı………………………
215
22
27
-GGeçici terhis edilen sanığın görev yönünden
askerlikle olan bağı………………………………………
VII
158
-HHakaret…………………………………………………….
Hakaret sözleri arasında yer yer rastlanan tehdit
ibarelerinin hakaret suçundan ayrı olarak tehdit
suçunu oluşturmayacağı…………………………………
Hakaret suçunda ceza vermekten vazgeçme kararı….
Hakikate aykırı rapor düzenlemek……………………...
Haksız mal edinme suçunda görev…………………….
Haksız tahrik………………………………………………
Harp malzemesini hasara uğratmak……………………
Hırsızlığa teşebbüs……………………………………….
Hizmet esnasında üste fiilen taarruz…………………...
Hizmet halini ortadan kaldıran haksız hareketler …….
Hizmet yaparken firar…………………………………….
Hizmetten sıyrılma kastıyla emre itaatsizlik suçu…….
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı
verilmeden önce kamu zararının ödettirilmesi olgusu..
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının
geri alınması………………………………………………
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel
sayılan kişilik özelliği……………………………………..
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel
teşkil etmeyen sabıka kaydı……………………………..
263
46
263
122,127
154
215
136
118,120
85
40
5
53
370
367
373
364
342, 349,
Hükmün gerekçesizliği, gerekçede zafiyet…………….
352, 360
Hükmün özünü etkilemeyen hukuka aykırılık…………. 170,334,338
-İİddianamedeki maddi vakıanın dışına çıkılarak hüküm
kurmak……………………………………………
İddianamenin okunmaması…………………………......
VIII
360
315
İkrara karşın öz vakıanın soruşturulması gerektiği…...
İnfaza ilişkin duruşmasız işlere dair karara yönelik
itiraza Askerî Yargıtay’ın bakacağı…………………..
İnfaza ilişkin tali davada aleyhe bozma yasağı
ilkesinin uygulanmayacağı………………………………
İstinabe duruşma tutanağında mahkeme adının
belirtilmemesi…………………………………………..
İstinabe duruşmasında C.Savcısına haber verilme
olgusu…………………………………………………...
İzin belgesi düzenlenmiş olmasına karşın yetkili
amirinden izin ve belgesini almadan birliğini terk eden
failin eyleminin firar suçunu oluşturacağı……………
İzin tecavüzünde tedavi için asker hastanesine
başvuran failin teslim olmuş sayılacağı……………..
58
198
188
338
327
5
411
-KKaçaklara yardım…………………………………………
Kast yokluğu………………………………………………
Kasten yaralama………………………………………….
Kısa karar ile gerekçeli hüküm arasındaki çelişki……..
29
71,91
107
173
-LLehe kanun değerlendirmesinde yöntem……………...
236
-MMağdura davaya katılma konusundaki haklarının
hatırlatılmaması………………………………………….
392
Mağdura haklarının hatırlatılmaması durumunun 376, 381,
temyiz incelemesinde tespiti üzerine yapılacak işlem.. 386, 392, 398
Mağdurun üst olduğunu bilme durumu………………..
88
Mağdurun yemin verilerek dinlenmesi………………….
392
IX
Memleket iznine giden erbaş ve erlerin KTM’lerde
alıkonuldukları sürelerin izinden sayılmayacağı, iznin
KTM’den ayrılma tarih ve saatinde başlayacağı………
Memuriyet görevini kötüye kullanmak………………….
Muhakemenin tevkifi……………………………………..
Mukavemet………………………………………………..
Mukavemet suçunda hizmete ilişkin emir koşulu……..
Mükerrirlere özgü infaz rejimi……………………………
19
270
267
80
80
236
-NNaip hâkimle ifade tespiti………………………………..
Nitelikli emre itaatsizlikte ısrar suçu…………………….
331
49,62
Nöbet talimatına aykırı hareket – zarar doğmaması….
415
-O/ÖOlumsuz görev uyumazlığı………………………………
Ödenmiş para cezasının iadesine dair karar………….
19
198
-RResmi belgenin düzenlenmesinde kamu görevlisine
yalan beyanda bulunmak………………….…………….
Rüşvet almak……………………………………….........
270
131
-S/ŞSanığın bulunamaması nedeniyle davanın gıyapta
bitirilmesi…………………………………………………..
Savunma hakkının kısıtlanması………………………...
Seçenek
yaptırımlardan
biri
tercih
edilip
uygulandığında, uygulanmayan diğerleri için gerekçe
gösterme zorunluluğu bulunmadığı…………………….
Silah
ve
cephanesi
hakkında
dikkatsizlikle
yaralamaya neden olmak………………………………..
Silahlı nöbetçinin amir sayılması………………………..
X
181
311,331
220
144
104
Sivil memurun hizmet halinde olma zorunluluğu……...
Soyut ikrar…………………………………………………
Suç duyurusuna dair kararların temyiz edilemeyeceği.
Suçtan zarar gören – Emir veren amirin itaatsizlik
suçuna ilişkin davadaki sıfatı…………………………...
Sürekli görev yolluğu bildirimi…………………………..
Süresinde verilen temyiz dilekçesinin hükmün
kesinleşmesini engelleyeceği…………………………...
Şaşı sözünün üste hakaret suçunu oluşturacağı……..
263
58
404
404
270
166
43
-TTahribat……………………………………………………
Takdiri indirim nedeni……………………………………
Tebligat geçersizliği………………………………………
Tek suç mu iki ayrı suç mu? oluştuğu………………….
Tekerrür……………………………………………………
TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği 17.Madde hükmü…
Türk Silahlı Kuvvetlerinden Çıkarma Cezası’nın
uzman erbaşlar hakkında uygulanamayacağı………...
Tütün mamullerinin zararlarının önlenmesine dair
Kanun……………………………………………………..
386
257
305
136
236,248
15
3
62,75
-U/ÜUyarlama davasında kesin hükümle sabit görülmüş
eylemle ilgili yeniden hüküm tesis edilemeyeceği…….
Uyma kararından dönülmesi…………………………….
Üste fiilen taarruz…………………………………………
Üste fiilen taarruza teşebbüs……………………………
Üste hakaret………………………………………………
211
183
88,91,104
95
98
-VVicdani red………………………………………………..
XI
53
-YYakalama emri……………………………………………
Yazılı belgelerin okunmaması…………………………..
Yetkili merci tarafından muhafaza altına alınan eşyayı
çalmak……………………………………………………..
Yetkisiz kişinin hakikate uygun belge düzenlemesi…..
311
334
285
127
-ZZamanaşımı……………………………………………….
Zimmet…………………………………………………….
Zorunlu müdafi yardımından yararlanma hakkı
hatırlatılan sanığa mahkûmiyet hâlinde ücretin
kendisinden alınacağı uyarısı yapılmasının savunma
hakkını kısıtlayacağı……………………………………..
XII
261
113,131
203
ASKERÎ YARGITAY
DAİRELER KURULU
ve
DAİRE
KARARLARI
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 30
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1’inci Daire Kararı
E. No. : 2010/0540
K.No. : 2010/0526
T.
: 24.02.2010
ÖZET
Rütbe ve statü itibariyle, ASCK’nın 30’uncu maddesinde
yazılı uzman jandarmalar ve diğer sayılanlar arasında bulunmayan
jandarma uzman çavuş sanık hakkında, Türk Silahlı Kuvvetlerinden
çıkarma cezası verilemez.
Askerî Mahkemece; sanığın, 18.05.2008 tarihinde arkadaşının bir
şeyini çalmak suçunu işlediği sabit görülerek ASCK’nın 132, TCK’nın
62/1, 50/1-a ve 52/2’nci maddeleri uyarınca neticeten 3.000 TL adli para
cezası ile cezalandırılmasına, tertip edilen adli para cezasının TCK’nın
52/4’üncü maddesi uyarınca taksitlendirilmesine, ödenmeyen adli para
cezasının hapse çevrilmesine, sanığın, ASCK’nın 30/B maddesi uyarınca
Türk Silahlı Kuvvetleri’nden çıkarılmasına, karar verilmiştir.
Bu hüküm sanık tarafından, nedensiz olarak temyiz edilmiş;
hükmün, uygulamaya bağlı noksan soruşturma yönünden bozulmasına dair
tebliğnameye yazılı cevap verilmemiştir.
Yapılan incelemede; … K.lığı emrinde görev yapan sanığın,
18.05.2008 tarihinde, kendisiyle aynı Birlikte görevli olan mağdur
J.Uzm.Onb.N.K’nin kaldığı 10 No.lu misafirhaneye giderek, mağdurun
dolabında bulunan montunun cebinden cüzdanını çıkardığı ve içerisinde
bulunan mağdura ait banka kartını aldıktan sonra, cüzdanını üst ranzada
bir yastığın altına bıraktığı, bu şekilde arkadaşının bir şeyini çalmak suçunu
işlediği kabul edilerek, yazılı olduğu şekilde mahkûmiyetine karar verildiği
anlaşılmakta ise de;
04.05.2009 tarihli hüküm duruşmasına ilişkin duruşma tutanağı
incelendiğinde; kısa kararın tefhim kısmında yer alan zabıt katibinin
isminin, duruşma zaptının başlık kısmında ve duruşma zaptının imza
kısmında yer alan isimlerden farklı olarak yazıldığı görüldüğünden,
3
hükmün, CMK’nın 221 ve 222’nci maddeleri kapsamında tutanağın ispat
kuvvetini zedeleyen bu aykırılık nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.
Hüküm usul yönünden bozulduğundan, diğer yönlerden temyiz
incelemesi yapılmamasına karşın; Askerî Mahkemece; sanık hakkında,
kabule göre, arkadaşının bir şeyini çalmak suçundan hüküm
kurulmasından sonra, ASCK’nın 30/B maddesi uyarınca Türk Silahlı
Kuvvetleri’nden çıkarmaya dair verilen karardaki hataya da, aşağıdaki
nedenlerle işaret etmek gerekmiştir.
Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası başlıklı ASCK’nın
30’uncu maddesi, bu hükmün, diğer koşulları bulunduğu takdirde; subay
astsubay, uzman jandarmalar ile özel kanunlarında bu cezanın
uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında uygulanacağını amirdir.
Dosyada bulunan askeri kimlik belgesinden, sanığın “Uzman
Erbaş” statüsünde ve “Onbaşı” rütbesinde olduğu anlaşılmaktadır.
3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu’nun 3/b maddesinde
tanımlanan “uzman jandarma”, 3466 sayılı Kanuna göre Uzman Jandarma
Okulunu başarı ile bitiren Uzman Jandarma çavuştan Uzman Jandarma
sekizinci kademeli çavuşa kadar rütbeleri haiz asker kişileri ifade
etmektedir. Bu durumda sanığın rütbe ve statü itibariyle uzman jandarma
olmadığı açıktır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun ilgili maddeleri
incelendiğinde; sanığın bu Kanun kapsamında Jandarma Genel
Komutanlığı bünyesine alınmış ve aynı Kanun’un 3/b maddesi kapsamında
“Uzman Onbaşı” ve “Uzman Erbaş” statüsünde olduğu anlaşılmaktadır.
Bu statüde bulunan uzman erbaşların ilişiklerinin kesilme koşulları ve
yöntemi ise aynı Kanun’un 12’nci maddesinde düzenlenmiş olup,
ASCK’nın 30’uncu maddesine bir atıf bulunmamaktadır.
Dolayısıyla sanığın, rütbe ve statü itibariyle ASCK’nın 30’uncu
maddesinde yazılı uzman jandarmalar ve diğer sayılanlar arasında
bulunmadığı açıktır.
Bu nedenle, sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı
Kuvvetleri ile ilişkilerinin kesilme koşullarını düzenleyen Uzman Erbaş
Kanunu’nun 12’nci maddesinin, uzman erbaş sözleşmesini akdeden idari
birim tarafından uygulanması gerektiğinden, Askeri Mahkemece, kabule
göre, ASCK’nın 30’uncu maddesinin uygulanması yönünde karar
verilmesi hatalı bulunmuştur.
ASKERÎ CEZA KANUNU
4
Mad. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1’inci Daire Kararı
E. No. : 2010/0015
K.No. : 2010/0060
T.
: 13.01.2010
ÖZET
Haklarında resmi izin belgesi düzenlenmiş olsa bile amirleri
tarafından bu belge kendilerine verilmeden ve keza izin belgesinde
yazılı tarih ve saatten önce izin vermeye yetkili amirlerinden izin
almaksızın Birliklerini terk eden failin eylemi, diğer unsurlarının da
gerçekleşmesi halinde firar suçunu oluşturur.
24.07.2008-25.07.2008 tarihleri arasında Nöbetçi Çavuşu olan
sanığın, 24.07.2008 günü saat 22:30 sıralarında nöbet yerini terk ederek
nöbet talimatına aykırı hareket etmek disiplin suçunu işlediği iddiası ile
hakkında açılan dava nedeniyle yapılan yargılama sonunda, …Disiplin
Mahkemesinin 15.10.2008 tarihli ve 2008/36-36 E.K. sayılı hükmü ile;
sanığın eyleminin firar suçunu oluşturduğu kabul edilerek, askerî
mahkemede yargılama yapılmak üzere Disiplin Mahkemesinin
görevsizliğine karar verilmiş ve bu karar taraflarca süresinde itiraz
edilmediğinden 07.11.2008 tarihinde kesinleştirilmiştir.
Sanık hakkındaki suç dosyasının iddianame hükmündeki
görevsizlik kararı ile gönderilmesi üzerine, … Askerî Mahkemesince
yürütülen yargılama sonunda verilen inceleme konusu hüküm ile; sanığın
eyleminin, 477 sayılı Kanunun 56’ncı maddesinde düzenlenen nöbet
talimatına aykırı hareket etmek disiplin suçunu oluşturacağı kabul
edilerek, Disiplin Mahkemesinde yargılama yapılmak üzere Askerî
Mahkemenin görevsizliğine karar verilmiştir.
Bu hüküm Adlî Müşavir tarafından, sanığın eyleminin firar suçunu
oluşturacağı ileri sürülerek temyiz edilmiş; Askerî Mahkemenin hukuka
aykırı olarak verdiği görevsizlik kararının kaldırılmak suretiyle Disiplin
Mahkemesi ile arasında ortaya çıkan olumsuz görev uyuşmazlığının, bu
şekilde çözümlenmesi gerektiğine ilişkin görüş içeren tebliğnameye yazılı
bir cevap verilmemiştir.
5
Olumsuz görev uyuşmazlığından söz edilebilmesi için, değişik iki
yargı organı tarafından verilmiş ve kesinleşmiş iki ayrı görevsizlik
kararının bulunması ve artık bunlar aleyhine kanun yollarına başvurma
olanağının kalmamış olması gereklidir. Oysa, Askerî Mahkemece verilen
inceleme konusu görevsizlik kararı, Adlî Müşavir tarafından süresinde
temyiz edilmekle (Dz.43) henüz kesinleşmediğinden, aksi yöndeki
tebliğname görüşüne iştirak edilmeyerek, temyiz incelemesi yapılmıştır.
Yapılan incelemede;
Suç tarihinde … Askerlik Şubesi Başkanlığı emrinde askerlik
hizmetini yapan ve hakkında 25.07.2008 günü saat 07:00’den itibaren 2
gün yol süresi hariç olmak üzere 9 gün süre ile izinli olduğuna ilişkin izin
belgesi düzenlenen sanığın, 24.07.2008 tarihinde 24 saat esasına göre
tutulan Nöbetçi Çavuşluğu görevine başladığı, 25.07.2008 günü saat
06:30’da Nöbetçi Çavuşluğu görevini teslim ettikten sonra, aynı gün saat
07:00’den itibaren izine ayrılması gerekirken, 24.07.2008 günü saat 22:35
sıralarında yapılan kontrolde Birlik içinde bulunamadığı ve kimseden izin
almaksızın Birliğini terk ettiği, bilahare 04.08.2008 günü saat 00:30’da
kendiliğinden Birliğine katılış yaptığı, dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.
Askerî Mahkemece, sanığın 25.07.2008 günü saat 07:00’den
itibaren izinli olması ve izin süresini geçirmeden Birliğine dönmüş olması
nedeniyle firar suçunun oluşmayacağı, eyleminin nöbet talimatına aykırılık
disiplin suçunu oluşturabileceği kabul edilerek yazılı olduğu şekilde
görevsizlik kararı verilmiş ise de; Askerî Yargıtayın yerleşmiş kararlarında
açıkça vurgulandığı üzere, haklarında resmi izin belgesi düzenlenmiş olsa
bile amirleri tarafından bu belge kendilerine verilmeden ve keza izin
belgesinde yazılı tarih ve saatten önce izin vermeye yetkili amirlerinden
izin almaksızın Birliklerini terk eden faillerin eylemlerinin diğer
unsurlarının da gerçekleşmesi halinde firar suçunu oluşturacağında
herhangi bir kuşku ve duraksama bulunmamaktadır.
Somut olayda; Nöbetçi Çavuşluğu görevini tamamlamadan ve
keza izin belgesinde yazılı tarih ve saatten önce kimseden izin almaksızın
Birliğini terk ettiği anlaşılan sanığın eyleminin, diğer unsurlarının da
gerçekleşmesi halinde hizmet halinde iken firar suçunu oluşturacağı açık
olduğundan, Askerî Mahkemece hukuka uygun olmayan bir takım
değerlendirmelerle sanığın eyleminin 477 sayılı Kanunun 56’ncı
maddesinde yazılı disiplin suçunu oluşturacağı gerekçesi ile verilen
görevsizlik kararı hukuka aykırı görülerek, Adlî Müşavirin temyiz
6
sebeplerinin kabulü ile hükmün göreve yönelik suç vasfında yapılan hata
nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 66
7
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/24
K.No. : 2010/19
T.
: 04.03.2010
ÖZET
Tabur Komutanı tarafından denetlemenin iyi geçmesi
nedeniyle şifahi olarak verilen iki günlük iznin, kanunda düzenlenen
izinlerden olmaması karşısında, sanığın söz konusu izinden
zamanında dönmemesi şeklinde gerçekleşen eylemi firar suçunu
oluşturmaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin firar suçunu mu,
yoksa izin tecavüzü suçunu mu ? oluşturduğuna ilişkindir.
Daire; sanığın eyleminin izin tecavüzü suçunu oluşturduğunu kabul
ederken,
Başsavcılık; firar suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire
kararına itiraz etmiştir.
Dosyadaki delil durumuna göre; denetlemenin iyi geçmesi
nedeniyle Tabur Komutanı tarafından 24-25 Nisan 2006 tarihleri arasında
şifahi olarak verilen iki günlük izin sonunda 26.04.2006 tarihinde mesaiye
başlaması gereken sanığın, mesaiye gelmeyip bilahare 17.05.2006
tarihinde kendiliğinden Sivas Cumhuriyet Başsavcılığına teslim olduğunda
kuşku bulunmamaktadır.
Suç vasfının belirlenebilmesi için öncelikle sanığa verilen iznin
niteliğinin tespit edilmesi gerekmektedir.
Sanık sorgusunda, denetlemenin iyi geçmesi nedeniyle Tabur
Komutanı tarafından personele ikişer gün istirahat mahiyetinde izin
verildiğini, kendisine verilen iznin 24-25 Nisan 2006 tarihlerini
kapsadığını, izne ilişkin herhangi bir yazılı belge düzenlenmediğini, verilen
iznin garnizon terk izni niteliğinde olmadığını, bir takım sorunlarını
hâlletmek maksadıyla 24.06.2006 tarihinde Kahramanmaraş’a gittiğini,
8
garnizon terk belgesi almadığını, Tabur Komutanını arayarak durumunu
bildirdiğini, rahatsızlığı nedeniyle birliğine dönemediğini beyan etmiştir.
Tabur Komutanı olan P.Yb. E.Ş. yeminli ifadesinde, başarılı geçen
bir denetleme sonrasında sanığa 24-25 Nisan 2006 tarihleri arasında iki
gün izin verdiğini, yazılı izin belgesi tanzim edilmediğini ve bu iznin
garnizon terk izni olarak telakki edilemeyeceğini, bu izni 21.04.2006
tarihinde sanığa tebliğ ettiğini, sanığın kendisine bir takım ailevi
problemleri olduğunu ve izni esnasında garnizonu terk etmek
isteyebileceğini belirtmesi üzerine, şayet garnizonu terk etmek isterse
kendisini aramasını ve garnizon terk izin belgesi tanzim edeceğini
söylediğini, ancak bu konuda herhangi bir başvurusunun olmadığını ifade
etmiştir.
TSK personelinin izin hakları TSK İç Hizmet Kanunu, TSK
Personel Kanunu, Askerlik Kanunu, TSK İç Hizmet Yönetmeliği ve İzin
Yönetmeliğinde düzenlenmiştir.
Bu düzenlemelerde subay ve astsubaylara verilecek izinler:
1) Yıllık izin (15 günü mazeret izni)
2) Mazeret izinleri
3) Yurtdışı izinleri
4) Sıhhi izin
olarak düzenlenmiştir.
Söz konusu izinler dışında, TSK İç Hizmet Yönetmeliği ve İzin
Yönetmeliğinde, özellikle hizmetin veya yapılan görevin gereği olarak bazı
izinler ki, örneğin vardiya izni (TSK İç Hizmet Yönetmeliği m. 68), nöbet
istirahatı (TSK İç Hizmet Yönetmeliği m. 387), gece yatısı izni (TSK İç
Hizmet Yönetmeliği m. 65), hafta tatili izni (TSK İç Hizmet Yönetmeliği
m. 66) gibi izin veya istirahatlar düzenlenmiş olmakla birlikte; sanığa
verilen ve uygulamada karşılaşılan buna benzer (İdari izin, görev izni,
garnizon terk izni gibi) izinler, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 33/a ile TSK
Personel Kanunu’nun 125, 126 ve İzin Yönetmeliğinin 10 ve 11’inci
maddelerinde belirtilen anlamda kanuni izin (Yıllık ve mazeret izni)
niteliğinde değildir.
Askerî Yargıtayın yerleşik kararlarında, TSK Personel Kanunu ve
İzin Yönetmeliğinde düzenlenen yıllık ve mazeret izinleri ile aynı nitelikte
bulunmayan, ancak TSK İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliğinin değişik
maddelerinde düzenlenen veya uygulamada karşılaşılan günlük şehir içi
izni, evci izni, vardiya izni, görev izni, garnizon terk izni, idari izin, nöbet
9
istirahatı gibi izinlerden zamanında dönmeyen yani ilk mesai gününde
birliğine katılmayan sanıkların eylemlerinin firar suçunu oluşturduğu kabul
edilmektedir (Örneğin, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun
16.12.1949 tarihli, 1949/1112-2331; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
03.02.2005 tarihli, 2005/17-16; 17.10.1996 tarihli, 1996/137-138;
22.02.1990 tarihli, 1990/33-31; 14.04.1988 tarihli, 1988/78-44;
25.09.1964 tarihli, 76-89; 15.02.1963 tarihli, 3448-38 Esas ve Karar sayılı
kararları bu yöndedir).
Ayrıca, 20 güne kadar istirahat verilen subay, astsubay, uzman
jandarma ve uzman erbaşların amirlerinden izin almaksızın garnizon dışına
çıkıp istirahat süresi sonunda birliklerine katılmamaları şeklindeki
eylemlerinin de firar suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir (Askerî Yargıtay
Daireler Kurulunun 23.11.2006 tarihli, 2006/174-177 ve 23.12.1999
tarihli, 1999/175-241 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir).
Öte yandan; “Firar ve cezası” başlığı altında düzenlenen ASCK’nın
66’ncı maddesinde firar suçunun oluşumu açısından “Özür” unsuruna yer
verilmemiş iken, izin tecavüzü suçu yönünden “Özürsüz olarak
gelmemek” hâli bu suçun oluşumu açısından temel unsur olarak
öngörülmüş; ancak, her iki suç da aynı cezai yaptırıma tabi tutulmuştur.
Kanun koyucu bu suçlarla askerî sadakat, görev ve hizmetin üstünlüğü,
disiplinin sağlanması gibi hukuki menfaatleri korumayı amaçlamış olup,
izin tecavüzü suçunun oluşumunda “Özür” unsuruna da yer verilmiş
olması karşısında, aynı sonuçları doğuran bu tür eylemler
vasıflandırılırken, kıtalarından veya görev yapmakta oldukları yerlerden
usulüne uygun olarak izne gönderilmiş olma hâli kanun koyucunun
amacını aşacak şekilde geniş yorumlanmamalıdır (Askerî Yargıtay Daireler
Kurulunun 23.11.2006 tarihli, 2006/174-177 Esas ve Karar sayılı kararı
bu yöndedir).
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; sanığın,
dosyadaki belgelerden, 2006 yılı içerisinde 31.01.2006-05.02.2006
tarihleri arasında 6 gün, 01.03.2006-06.03.2006 tarihleri arasında 3 gün
olmak üzere toplam 9 gün yıllık izin ve 06.02.2006-09.02.2006 tarihleri
arasında 3 gün mazeret izni kullandığı ve suç tarihlerinde hâlen kanuni izin
hakkı bulunduğu hâlde, bu yönde bir istekte bulunmadığı görülmektedir.
Bu durum ve Tabur Komutanının ifadesi birlikte dikkate alındığında,
sanığın denetlemenin iyi geçmesi nedeniyle 24-25.04.2006 tarihlerini
kapsayacak şekilde gönderildiği iki günlük iznin, TSK İç Hizmet
Kanunu’nun 33/a, TSK Personel Kanunu’nun 125, 126 ve İzin
10
Yönetmeliğinin konuyla ilgili hükümleri çerçevesinde kanuni izin
kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.
Açıklanan nedenlerle; Tabur Komutanı tarafından denetlemenin iyi
geçmesi nedeniyle şifahi olarak verilen iki günlük iznin, kanunda
düzenlenen izinlerden olmaması karşısında, sanığın garnizon dışına çıkıp,
izin süresi sonunda birliğine katılmayarak 17.05.2006 tarihinde Sivas
Cumhuriyet Başsavcılığına teslim olması şeklinde gerçekleşen eyleminin
firar suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının
kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, temyiz incelemesine devam
edilmek üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir.
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 66
T.C.
11
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/37
K.No. : 2010/34
T.
: 25.03.2010
ÖZET
Askeralma Yönergesine göre, 30 günden eksik hizmeti
askerlik şubesinde tamamlatılması gerekirken birliğine sevk edilen
sanığın; sevk işleminin hukuki dayanaktan yoksun olması nedeniyle
izin almaksızın birliğinden ayrılması eyleminde, firar suçu oluşmaz.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 30 günden eksik hizmetinin
tamamlaması için birliğine sevk edilen ve birliğine katılan sanığın, izinsiz
olarak birliğinden ayrılması eyleminin firar suçuna vücut verip
vermeyeceğine ilişkindir.
Daire; eksik hizmeti 30 günden az olan sanığın birliğine sevk
edilmesinin hatalı bir işlem olduğunu, görevi icabı bulunmaya zorunlu
olduğu yerin birliği değil, şubesi bulunduğunu, bu nedenlerle eyleminin
firar suçuna vücut vermeyeceğini kabul ederken;
Başsavcılık; sanığın birliğine katılarak askerlik hizmetine
başladığını, askerlik hizmeti gereği fiilen bulunduğu yerin kıtası olup,
birliğe katılmasıyla askerlik hizmeti ile düzenli bir bağ oluştuğunu, görevi
icabı bulunmak zorunda olduğu birliğinden izinsiz olarak uzaklaşmasının
firar suçuna vücut vereceğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyada mevcut delillere göre; sanığın, noksan askerlik hizmeti
olmasına rağmen 16.12.2002 tarihinde yanlışlıkla terhis edildiğinin
öğrenilmesi üzerine, Askerlik Şubesince noksan kalan askerlik hizmetini
tamamlamak üzere 26.5.2006 tarihinde birliğine sevk edildiği, 29.5.2006
tarihinde birliğine katıldığı, 1.6.2006 tarihinde çarşı iznine çıktığı, aynı gün
birliğine katılması gerekirken katılmadığı, 23.7.2008 tarihinde
kendiliğinden emniyet kuvvetlerine teslim olduğu anlaşılmaktadır.
Konu ile ilgili yasal düzenlemelere bakıldığında; 1111 sayılı
Kanun’un 5’inci maddesinin 1’inci fıkrası gereğince Bakanlar Kurulunun
23.6.2003 tarihli kararı ile 15.7.2003 tarihinden itibaren geçerli olmak
12
üzere, silah altındaki yükümlüleri de kapsayacak şekilde askerlik hizmet
süresinin erbaş ve erler için 18 aydan 15 aya indirilmesi kararlaştırılmıştır.
MSY: 70-1C Askeralma Yönergesinin İkinci Bölüm, Terhis ve
terhis sonrası yapılacak işlemler başlıklı Altıncı kısmının Noksan Hizmetli
Olarak Terhis Edilen Yükümlülere Yapılacak İşlemler başlıklı 3’üncü
maddesinde 15 aylık hizmet süresine tabi yükümlüler için hizmetleri
sonunda toplam 30 gün (dahil) noksan hizmetli olarak terhis edilen erbaş
ve erlerin kalan hizmetlerinin ikamet ettikleri il/ilçe askerlik şubesinde,
ikamet ettikleri ilçede askerlik şubesi yoksa o ilçenin jandarma
komutanlığında tamamlatılacağı, bu durumdaki yükümlülere birliklerince
hizmet durum çizelgesi düzenlenip noksan hizmet tamamlattırıldığında
terhis belgelerinin askerlik şubelerince tanzim edileceği noksan
hizmetlilerin idari hizmetlerde görevlendirilmeyecekleri ve noksan
hizmetlilere kıtalarınca kullandırılmamış kanuni izinlerinin kullandırılacağı
belirtilmiştir.
Belirtilen hükümler çerçevesinde, 30 (dahil) günden az hizmetli
olarak terhis edilenler, bu hizmetleri ikamet ettikleri il/ilçe askerlik
şubesinde, ikamet ettikleri ilçede askerlik şubesi bulunmayanlar o ilçenin
jandarma
komutanlığında tamamlatılacağı ve idari hizmetlerde
görevlendirilmeyeceği, “Görevi icabı bulunmak zorunda olduğu yer”in,
sevk edileceği askerlik şubesi olacağı, askerlik şubesince eski birliğine
sevk edilmesi hâlinde geçersiz işlem sayılacağı, bu işleme dayalı olarak
noksan hizmetliye firar suçu isnat edilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Sanığın birliğine katılması ile fiilen bulunduğu yer kıtası olmakla
birlikte, Askerlik Şubesince sanığın birliğine sevkinin hukuken geçerli
olmayan bir işleme dayandığı; bu nedenle hukuka uygun olarak Türk
Silahlı Kuvvetleri ile muntazam bir bağ oluştuğundan söz edilemeyeceği,
sanığın birliğine katılmasının hukuka aykırı bir işlemi hukuka uygun hâle
getirmeyeceği izahtan varestedir.
Somut olayda, 16.12.2002 tarihinde noksan hizmetle terhis edilen
ve değişen hükümler gereğince 30 günden az hizmeti kaldığı anlaşılan
sanığın, noksan hizmetinin askerlik şubesinde tamamlatılması gerektiği
hâlde eski birliğine sevk edilmesi hukuken geçersiz bir işlem olduğundan,
bu işleme dayalı olarak sanığın firar suçunu işlediğinin kabul edilmesinin
mümkün olmadığı sonucuna varılmakla; itirazının reddine karar verilmiştir.
13
ASKERİ CEZA KANUNU
Mad. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/124
14
K.No. : 2010/123
T.
: 16.12.2010
ÖZET
Sanığın, suç tarihinden önce kesinleşip, infaz edilmiş adam
öldürme suçundan bir mahkûmiyetinin mevcut olduğu, ayrıca bu
suçtan cezaevinde tutuklu bulunduğu dönem içerisinde müessir fiil
suçunu da işlediği, keza, müteaddit defalar Birliğince sevk edildiği
Erzurum Mareşal Çakmak Asker Hastanesinde yapılan muayene ve
tedavi işlemleri sonucunda “sosyal sorun” ve “anksiyete bozukluğu”
tanıları konularak ilaç tedavisinin öngörüldüğü gözetildiğinde;
“Antisosyal kişilik bozukluğu” tanısı almasının da ihtimal dâhilinde
bulunması karşısında; öldürme suçuna ilişkin hiçbir değerlendirme
yapmamış olan bilirkişinin mütalaası ile yetinilmeyerek, sanığın,
adli sicil kaydında bahsi geçen müessir fiil suçundan
mahkûmiyetiyle ilgili gerekçeli hükmün bir suretinin de getirtilip
dava dosyasına konulmasından sonra, dava dosyasıyla birlikte
psikiyatri kliniği ve hekimi bulunan en yakın tam teşekküllü bir
asker hastanesine sevk edilerek yapılacak adli gözlem işlemi
sonunda sağlık kurulu raporuyla suç tarihlerinde askerliğe
elverişli olup olmadığının belirlenmesi ve buna göre atılı suçun
oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerekir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın askerliğe elverişlilik
durumunun tespiti için adli gözlem altına alınmasına gerek olup olmadığı
konusunda duruşmada bilirkişi olarak dinlenen Psikiyatri Uzmanının
bildirdiği mütalaanın yeterli olup olmadığına ilişkindir.
Daire; bilirkişi mütalaasının yeterli olduğunu, hükmün onanmasına
karar verilmesi gerektiğini kabul ederken;
Başsavcılık; sanığın askerî hastanede adli gözlem işlemine tabi
tutularak askerliğe elverişli olup olmadığının tespit ettirilmesi gerektiğini
ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyada mevcut delillere göre; Artvin/Borçka’da konuşlu olan
Birliğinde askerlik hizmetini yapmakta iken, 02.01.2007 tarihinde çıkmış
olduğu çarşı izninden aynı gün akşam saat 16.00’da dönüp Birliğine
katılması gerekirken, bir süre firar hâlinde kaldıktan sonra 18.05.2009
15
tarihinde kendiliğinden gelerek Birliğine katılan sanığın, 02.01.200718.05.2009 tarihleri arasında firar suçunu işlediği anlaşılmakta, esasen bu
konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir ihtilaf da bulunmamaktadır.
TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin eki Hastalık ve Arızalar
Listesi’nin 16.07.2008 tarihli ve 26938 sayılı Resmî Gazete’de
yayımlanarak yürürlüğe konulan 16.06.2008 tarihli ve 2008/13831 sayılı
Bakanlar Kurulu Kararı ile değişik 17’nci maddesinin, (B) diliminin
“Antisosyal kişilik bozukluğu” başlığı altındaki 1’inci fıkrasının açıklama
kısmında; bu fıkraya gireceklerin; asker hastanelerinin sağlık kurullarından
antisosyal kişilik bozukluğu tanısı alması, adli veya askerî mahkemeler
tarafından verilmiş en az bir antisosyal eyleminden dolayı ceza almaları, bu
cezalarından en az birinin infaz edilmesine rağmen davranış
bozukluklarının devam ettiğinin ve askerlik ile uyumlarının bozulduğunun
kıta anketi ve diğer resmî belgelerle tespiti gerektiği, keza, aynı maddenin
(D) diliminin “İleri derecede antisosyal kişilik bozukluğu” başlığı altındaki
1’inci fıkrasının açıklama kısmında ise; bu fıkraya gireceklerin; antisosyal
kişilik bozukluğu tanısı alması, öldürme, öldürmeye teşebbüs, gasp
suçlarından en az bir hapis ya da diğer antisosyal eylemlerinden dolayı,
disiplin mahkemesi dışında kalan mahkemelerce verilmiş en az üç hapis
cezası alması ve cezaların kesinleştiğinin belgelerle tespit edilmesi
gerektiği belirtilmektedir.
Bu itibarla; “Antisosyal kişilik bozukluğu” veya “İleri derecede
antisosyal kişilik bozukluğu” nedenleriyle “Askerliğe elverişsizlik” kararı
verilebilmesi için, ön koşul olarak, asker hastanelerinin sağlık kurullarınca
“Antisosyal kişilik bozukluğu” tanısının konulmuş olması gerektiği
anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; sanık hakkında
asker hastaneleri sağlık kurullarınca konulmuş “Antisosyal kişilik
bozukluğu” tanısı mevcut değildir. Yargılama sırasında dinlenilen
psikiyatri uzmanı bilirkişi tarafından da bu yönde bir mütalaa
verilmemiştir.
Ancak sanığın müteaddit defalar birliğince sevk edildiği Erzurum
Mareşal Çakmak Asker Hastanesinde yapılan muayene ve tedavi işlemleri
sonucunda “sosyal sorun” ve “anksiyete bozukluğu” tanıları konularak
ilaç tedavisinin öngörüldüğü de görülmektedir.
Öte yandan; dava dosyasında bulunan onaylı karar içeriğinden,
sanığın, atılı suç tarihinden önce;
16
09.04.2001 tarihinde işlediği kan gütme saikiyle ve taammüden
adam öldürmek suçundan dolayı, Şanlıurfa 2’nci Ağır Ceza Mahkemesinin
19.06.2006 tarihli ve 2006/35-306 Esas-Karar sayılı hükmü ile; TCK’nın
82/1-a, 29, 31/2 ve 62’nci maddeleri gereğince, neticeten beş yıl hapis
cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, hükmün 01.02.2008 tarihinde
kesinleştiği,
Bu suçtan 12.04.2001-18.05.2004 tarihleri arasında tutuklu kaldığı
ve Şanlıurfa 2’nci Ağır Ceza Mahkemesinin 27.03.2008 tarihli ve
2008/194 müteferrik sayılı kararıyla, 01.02.2008 tarihinden geçerli olmak
üzere gıyaben şartla salıverildiği,
Ayrıca, Adli Sicil Genel Müdürlüğü arşiv kayıtları esas alınarak,
resmî bir belge olarak düzenlenen ve içeriğindeki bilgiler konusunda kuşku
bulunmayan, 07.08.2009 tarihli adli sicil ve arşiv kaydına göre, cezaevinde
tutuklu bulunduğu dönem içerisinde; 02.12.2001 tarihinde işlediği müessir
fiil suçundan dolayı, Şanlıurfa Sulh Ceza Mahkemesinin 22.11.2002 tarihli
hükmü ile; 765 sayılı TCK'nın 456/4 ve 55/3 ile 647 sayılı Kanun’un 4 ve
6’ncı maddeleri gereğince, 94.910.400 TL ağır para cezasıyla
cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine karar verildiği, hükmün
15.04.2003 tarihinde kesinleştiği,
Anlaşılmaktadır.
Yargılama sırasında sanığı muayene edip dava dosyasını inceleyen
psikiyatri uzmanı bilirkişi tarafından sunulan mütalaada, sanıkta “Nevrotik
kişilik” yapısının mevcut olduğunun, cezai ehliyetinin ve askerliğe
elverişliliğinin tespiti yönünden adli gözlem altına alınmasının
gerekmediğinin belirtildiği, ancak öldürme suçuna ilişkin hiçbir
değerlendirme yapılmadığı görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle, sanığın, suç tarihinden önce kesinleşip, infaz
edilmiş öldürme suçundan bir mahkûmiyetinin mevcut olduğu, ayrıca bu
suçtan cezaevinde tutuklu bulunduğu dönem içerisinde müessir fiil suçunu
da işlediği, keza, müteaddit defalar birliğince sevk edildiği Erzurum
Mareşal Çakmak Asker Hastanesinde yapılan muayene ve tedavi işlemleri
sonucunda “sosyal sorun” ve “anksiyete bozukluğu” tanıları konularak ilaç
tedavisinin öngörüldüğü, bilirkişi mütalaasında da sanıkta “Nevrotik
kişilik” yapısının mevcut olduğunun belirtildiği gözetildiğinde; “Antisosyal
kişilik bozukluğu” tanısı almasının da ihtimal dâhilinde bulunması
karşısında; öldürme suçuna ilişkin hiçbir değerlendirme yapmamış olan
bilirkişinin mütalaası ile yetinilmeyerek, sanığın, adli sicil kaydında bahsi
geçen müessir fiil suçundan mahkûmiyetiyle ilgili gerekçeli hükmün de bir
17
suretinin getirtilip dava dosyasına konulmasından sonra, dava dosyasıyla
birlikte psikiyatri kliniği ve hekimi bulunan en yakın tam teşekküllü bir
asker hastanesine sevk edilerek yapılacak adli gözlem işlemi sonunda
sağlık kurulu raporuyla suç tarihlerinde askerliğe elverişli olup olmadığının
belirlenmesi ve buna göre atılı suçun oluşup oluşmadığının
değerlendirilmesi gerekirken, bu konuda noksan inceleme ve
soruşturmayla hüküm kurulduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık
itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına ve noksan soruşturma
yönünden hukuka aykırı bulunan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına
karar verilmiştir.
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
18
E. No. : 2010/127
K.No. : 2010/126
T.
: 23.12.2010
ÖZET
25.11.2008 tarihinde toplam yirmi dört gün süreli kanuni izne
gönderilen ve 25.11.2008-26.11.2008 tarihleri arasında Şırnak
KTM’de kaldıktan sonra, 26.11.2008 tarihinde saat 09.00’da
konvoyla Şanlıurfa istikametine sevk edilerek Şanlıurfa
Terminali’nde serbest bırakıldığı anlaşılan sanığın, Şırnak KTM’den
ayrıldığı saatin hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde belli olması ve
daha sonra başka bir KTM’ye katılmamış olması karşısında, izin
süresini 26.11.2008 tarihinde saat 09.00’dan itibaren kullanmaya
başladığının ve izninin 20.12.2008 tarihinde saat 09.00’da sona
erdiğinin kabul edilmesi gerektiği, 26.12.2008 tarihinde saat 19.00’da
birliğine katıldığı dikkate alındığında, “20.12.2008 Saat 09.00 26.12.2008 Saat 19.00” tarihleri arasında altı tam günden on saat
fazla bir süreyle iznini aşmak suretiyle gerçekleşen eyleminin, diğer
unsurların da bulunması hâlinde, ASCK’nın 66/1-b maddesinde
düzenlenen “izin tecavüzü” suçuna vücut vereceği sonucuna
varılmıştır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın izin süresinin hangi tarihte ve
hangi saatten itibaren başladığının, buna bağlı olarak suç vasfının ve
görevli mahkemenin belirlenmesine ilişkindir.
Daire; yol dâhil yirmi dört gün süreli kanuni izne gönderilen ve
Şırnak Kabul ve Toplanma Merkezi (KTM)’nden 26.11.2008 günü saat
09.00’da konvoyla sevk edilerek, tespit edilemeyen bir saatte Şanlıurfa’da
serbest bırakılan sanığın, aynı gün saat 24.00’te iznini kullanmaya
başladığını, bu nedenle suç tarihinin 21.12.2008 günü saat 00.00 ile
26.12.2008 günü saat 19.00 arasında gerçekleştiğini ve altı günlük süre
dolmadığından eyleminin, 477 sayılı Kanun’un 50/2’nci maddesinde
düzenlenen, “kısa süreli izin süresini geçirme” disiplin suçuna vücut
vereceğini, davaya bakma görevinin de disiplin mahkemesine ait olduğunu
kabul ederken;
Başsavcılık; sanığın izin süresinin, Şırnak KTM’den konvoy ile
Şanlıurfa istikametine sevk edildiği 26.11.2008 tarihinde saat 09.00’da
19
başladığını, 20.12.2008 tarihinde saat 09.00’a kadar birliğine katılması
gerekirken 26.12.2008 tarihinde saat 19.00’da katıldığı dikkate
alındığında, iznini tecavüz ettiği sürenin altı tam günden fazla bir zaman
dilimine tekabül ettiğini; eylemin, diğer unsurların da bulunması
durumunda, ASCK’nın 66/1-b maddesinde düzenlenen “izin tecavüzü”
suçuna vücut vereceğini ve bu suçla ilgili davaya bakma görevinin de
Askerî Mahkemeye ait olduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz
etmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; sanığın, 25.11.2008 tarihinde yirmi gün
süreli kanuni izne gönderildiği, birliğinin bulunduğu Şırnak ile iznini
geçireceği Karabük arasında gidiş ve dönüş için toplam dört gün de yol
süresi tanındığı, 25.11.2008 tarihinde Şırnak KTM’ye katıldığı,
26.11.2008 tarihinde saat 09.00’da konvoyla Şanlıurfa istikametine sevk
edildiği ve Şanlıurfa Terminali’nde serbest bırakıldığı, 26.12.2008
tarihinde saat 19.00’da birliğine katıldığı anlaşılmaktadır.
ASCK’nın 66/1-b maddesinde yazılı “izin tecavüzü” suçunun
oluşabilmesi için, bu suçun kanuni ve maddi unsurları itibarıyla, en az altı
tam gün veya daha fazla bir süreyle izin tecavüzünde bulunulması; izin
tecavüzünde bulunulan sürenin altı tam günden az olması durumunda ise,
eylemin, 477 sayılı Kanun’un 4895 sayılı Kanun ile değişik 50/2’nci
maddesinde düzenlenen “kısa süreli izin süresini geçirme” disiplin suçu
kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
2006 yılına ait Bölük/Batarya İdaresi El Kitabı’nın (KKEK 16420) Üçüncü Bölüm Üçüncü Kısım 12’nci maddesinde, “Erbaş ve erlerin
memleket izinlerine gidiş ve dönüşleri esnasında, emniyet tedbirleri
kapsamında teşkil edilen kabul ve toplanma merkezlerinde geçen süreler
kanuni izin süresinden sayılmaz.” düzenlemesi yer almakta olup, uyum ve
kararlılık gösteren Askerî Yargıtay uygulamasında da; askerî personelin,
izine gidiş ve dönüşlerde güvenlik amacıyla oluşturulan kabul ve toplanma
merkezlerinde geçirdikleri sürelerin, kişinin özgürlüğünü kısıtlayıcı
nitelikte olduğu değerlendirilerek izin süresinden sayılmamakta, KTM’den
ayrılış saatinin tespit edilebilmesi durumunda, izin süresinin bu saatte,
tespit edilememesi durumunda ise, saat 24.00’ten itibaren başladığı kabul
edilmektedir.
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde;
25.11.2008 tarihinde toplam yirmi dört gün süreli kanuni izne gönderilen
ve 25.11.2008-26.11.2008 tarihleri arasında Şırnak KTM’de kaldıktan
sonra, 26.11.2008 tarihinde saat 09.00’da konvoyla Şanlıurfa istikametine
20
sevk edilerek Şanlıurfa Terminali’nde serbest bırakıldığı anlaşılan sanığın,
Şırnak KTM’den ayrıldığı saatin hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde
belli olması ve daha sonra başka bir KTM’ye katılmamış olması karşısında,
izin süresini 26.11.2008 tarihinde saat 09.00’dan itibaren kullanmaya
başladığının ve izninin 20.12.2008 tarihinde saat 09.00’da sona erdiğinin
kabul edilmesi gerektiği, 26.12.2008 tarihinde saat 19.00’da birliğine
katıldığı dikkate alındığında, “20.12.2008 Saat 09.00 - 26.12.2008 Saat
19.00 ” tarihleri arasında altı tam günden on saat fazla bir süreyle iznini
tecavüz etmek suretiyle gerçekleşen eyleminin, diğer unsurların da
bulunması hâlinde, ASCK’nın 66/1-b maddesinde düzenlenen “izin
tecavüzü” suçuna vücut vereceği sonucuna varıldığından; Başsavcılık
itirazının kabulü ile, Daire kararının ve 2’nci Hava Kuvveti Komutanlığı
Askerî Mahkemesinin görevsizlik kararının kaldırılmasına; Disiplin
Mahkemesi ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan olumsuz görev
uyuşmazlığının bu şekilde çözümlenmesine karar verilmiştir.
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 73
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4’üncü Daire Kararı
E. No. : 2010/360
K.No. : 2010/350
21
T.
: 10.02.2010
ÖZET
Sanığın suç işlemeye başladığı tarihten itibaren altı haftalık
mehil dolmadan, ilgili mevzuat uyarınca, idarece tek taraflı olarak
sözleşmesinin fesh edilmesi nedeniyle, dehalet kastını ortaya koyma
olanağından yoksun bırakılmış olduğu dikkate alındığında,
ASCK’nın
73’üncü
maddesindeki
ceza
indiriminden
yararlandırılması gerekir.
Askerî Mahkemece, sanığın; 4.09.2006-12.09.2006 tarihleri
arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-a ve
TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince, on ay hapis cezası ile
cezalandırılmasına, takdiren hükmün açıklanmasının geri bırakılmamasına,
sanığın yolda, nezarette ve tutuklulukta geçirdiği sürelerin cezasından
mahsubuna karar verilmiştir.
Hüküm, sanık tarafından, “sosyal durumu değerlendirilerek
hakkında ASCK’nın 73’üncü maddesinin uygulanması gerektiği” ileri
sürülerek, süresinde temyiz edilmiştir.
Sanık P.Uzm.Onb. M.B.’in 2.5.2006 tarihinde sahtecilik ve
bankayı aracı kılmak suretiyle dolandırıcılık suçlarından ötürü tutuklanıp
Isparta Askerî Cezaevi Müdürlüğüne kapatıldığı, 1.9.2006 cuma günü
tahliyesine karar verildiği, araya hafta sonu tatilinin girdiği dikkate
alındığında sanığın, 4.9.2006 pazartesi günü Birliğine katılması gerekirken
katılmayarak firar ettiği, kısa bir süre firarda kaldıktan sonra 12.9.2006
tarihinde sözleşmesinin fesh edilerek TSK ile olan ilişiğinin kesildiği ve
böylece 4.9.2006 tarihinden, TSK ile ilişiğinin kesildiği 12.9.2006 tarihine
kadar firar suçunu işlediği anlaşılmakta olup; esas itibarıyla atılı suçtan
mahkûmiyetine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Ancak; sanık hakkında ASCK’nın 73’üncü maddesinin
uygulanmadığı görülmekle bu hususun incelenmesi gerekmektedir.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12’nci maddesinde, görevde
başarısız olanlarla kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman
erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın sözleşmeleri
feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişkilerinin kesileceği,
görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade
edilememe hâlleri ve bulara yapılacak işlemlerin, çıkarılacak yönetmelikte
22
düzenleneceği öngörülmüştür. Suç tarihlerinde yürürlükte olan Uzman
Erbaş Yönetmeliğinin 13’üncü maddesinde, “… (… mazeretsiz olarak bir
sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre göreve gelmeyenler)
anlaşılan, …erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın yetkili
makamlarca sözleşmeleri fesh edilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetleri ile
ilişkileri kesilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Bu itibarla, sanığın suç işlemeye başladığı tarihten itibaren altı
haftalık mehil dolmadan, ilgili mevzuat uyarınca, idarece tek taraflı olarak
sözleşmesinin fesh edilmesi nedeniyle, dehalet kastını ortaya koyma
olanağından yoksun bırakılmış olduğu dikkate alındığında, ASCK’nın
73’üncü maddesindeki ceza indiriminden yararlandırılması gerekirken,
uygulanmamış olması hukuka aykırılık oluşturduğundan, mahkûmiyet
hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Sanığın,
askerlikle ilişiğinin kesildiğini arkadaşlarından duyduğu doğrultusundaki
savunması da bu görüşü doğrulamakta, kıtasına katılmakta bir fayda
olmadığı düşüncesiyle hareket ettiği düşüncesini kuvvetlendirmektedir.
Nitekim, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 8.2.1979 tarihli ve 1979/1212 sayılı, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 7.12.2005 tarihli ve
2005/1248-1242 sayılı kararları da aynı doğrultudadır.
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 73
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1’inci Daire Kararı
E. No. : 2010/2013
K.No. : 2010/2043
T.
: 29.09.2010
ÖZET
23
ASCK’nın 73’üncü maddesinde yer alan cümlenin “Kaçak,
kaçtığından altı hafta, seferberlikte bir hafta içinde kendiliğinden
geri gelirse, yukarıdaki maddelere göre verilecek cezalar yarısına
kadar indirilir.” şeklinde olduğu gözetildiğinde, mahkemenin cezayı
en fazla yarı nispete kadar indirebileceği hususunda takdir hakkı
bulunmaktadır.
Askeri Mahkemece; sanığın, 30.12.2008 - 06.02.2009 tarihleri
arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-b,
73 ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince neticeten 6 ay 20 gün hapis
cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Bu hüküm Komutan adına Adli Müşavir tarafından, Askeri
Mahkemece ASCK’nın 73’üncü maddesi uyarınca 1/2 oranında indirim
yapılması gerektiği halde, 1/3 oranında indirim yapılmasının isabetli
olmadığı ileri sürülerek temyiz edilmiş; tebliğnamede hükmün suç tarihinin
düzeltilerek onanmasına dair görüş bildirilmiştir.
Yapılan incelemede;
Osmaniye’de askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın, 15.12.2008
tarihinde 10 gün izin ve 4 gün yol süresi olmak üzere toplam 14 gün süre
ile memleketi Manisa’ya izne gönderildiği, 15.12.2008 tarihinde saat
12.40’da Birliğinden ayrıldığı nizamiye kayıt defterinden anlaşılan sanığın
izin süresinin 29.12.2008 tarihinde saat 12.40’da sona erdiği, ancak bu
tarihe kadar dönerek Birliğine katılmadığı, izin süresini aşarak 06.02.2009
tarihinde kendiliğinden döndüğü, böylece “29.12.2008 (saat:12.40) 06.02.2009” tarihleri arasında temadi eden izin tecavüzü suçunu işlediği,
dosyadaki belgelerden anlaşılmaktadır.
Askerî Mahkemece; yargılama sonunda toplanan delillere ve
edinilen vicdani kanaate göre sanığın mazeretine itibar edilmeyip, izin
tecavüzü suçunu işlediğinin sabit görülmesinde, hakkında alt sınırdan
temel ceza uygulaması yapılmasında, 6 haftalık yasal mehil dolmadan
eylemine son vermesi nedeniyle yerinde gerekçelerle ASCK’nın 73’üncü
maddesi uyarınca cezasında 1/3 oranında kanuni indirim yapılmasında,
lehine takdiri indirim maddesinin uygulanmasında, izin tecavüzü suçunun
sırf askerî suç vasfında olması nedeniyle sonuç cezanın; ASCK'nın 47/A
ve EK-8’inci
maddelerindeki
düzenlemeler sebebiyle, tedbire
çevrilememesinde ve ertelenmemesinde, keza suç tarihi itibariyle HAGB
kurumunun uygulanmamasında bir isabetsizlik bulunmadığı görülmekte ise
de;
24
Dosyadaki bilgi ve belgelere göre suç başlangıç tarihinin; yukarıda
izah edildiği gibi “29.12.2008 (saat:12.40)” olarak tespiti gerekirken,
Askerî Mahkemece oluşa aykırı şekilde “30.12.2008” olarak belirlenmesi
hukuka aykırı bulunduğundan, mahkûmiyet hükmünün bu nedenle
bozulmasına karar verilmiş; ancak, suç başlangıç tarihinin belirlenmesinde
yapılan bu hatanın, suçun hukuki niteliğinin tayinine ve ceza uygulamasına
bir etkisi bulunmadığı, suç tarihlerinin tespitine ilişkin bilgi ve belgelerin
dava dosyasında mevcut olup, ayrı bir araştırma ve takdiri gerektirmediği
gözetilerek, bozma sebebi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 353
sayılı Kanun’un 220/2-F madde ve bendi gereğince hükmün düzeltilerek
onanmasına karar verilmiştir.
Her ne kadar, Komutan adına Adli Müşavir tarafından, Askeri
Mahkemece ASCK’nın 73’üncü maddesi uyarınca 1/2 oranında indirim
yapılması gerektiği halde, 1/3 oranında indirim yapılmasının isabetli
olmadığı temyiz sebebi olarak ileri sürülmüş ise de; ASCK’nın 73’üncü
maddesinde yer alan cümlenin “Kaçak, kaçtığından altı hafta, seferberlikte
bir hafta içinde kendiliğinden geri gelirse, yukarıdaki maddelere göre
verilecek cezalar yarısına kadar indirilir.” şeklinde olduğu, 1632 sayılı
Askeri Ceza Kanunu’nun 15 Haziran 1930 tarihli ve 1520 sayılı Resmi
Gazete’nin 9083’üncü sayfasında yayınlanan ve Düstur 3’üncü tertip II’nci
cilt 1185’inci sayfasındaki halinin de bu şekilde olduğu ve bu maddede de
bugüne kadar hiçbir değişiklik yapılmadığı, bazı kaynaklarda yanlış olacak
şekilde “cezalar yarısına indirilir” yazılmış ise de Kanunun TBMM’de
kabul edilen ve Resmi Gazetede yayınlanan halinin “Cezalar yarısına kadar
indirilir” şeklinde olduğu, bu düzenlemeye nazaran, “Kadar” kelimesinin
azami olarak (1/2 oranında) indirilebilecek miktarı göstermesi ve
mahkemenin cezayı en fazla yarı nispete kadar indirebileceği hususunda
takdir hakkının bulunması, bu hakkın ancak 6 haftalık (42 günlük) izin
aşımlarına kadar kendiliğinden gelen sanıklar hakkında uygulanabilmesi,
dava konusu olayımızda ise sanığın 29.12.2008 - 06.02.2009 tarihleri
arasında temadi eden izin tecavüzü süresinin 39 günü bulması
gözetildiğinde, Askeri Mahkemece yerinde ve uygun gerekçe ile
ASCK’nın 73’ncü maddesi uyarınca cezada 1/3 oranında indirim
yapılmasında bir isabetsizlik görülmemiştir. Aksi takdirde süreyi 42
günden fazla aşan sanıklar hakkında ASCK’nın 73’üncü maddesi uyarınca
zaten indirim uygulanamayacağından, belirtilen nedenlerle Komutan adına
Adli Müşavirin temyiz sebebi kabule değer görülmemiştir. (Askerî Temyiz
Mahkemesinin 19.01.1959 tarihli, 1958/5050 Esas ve 1959/351 Karar
sayılı kararı da bu yöndedir).
25
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 73
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4’üncü Daire Kararı
E. No. : 2010/2470
K.No. : 2010/2459
T.
: 14.12.2010
ÖZET
26
Altı haftalık yasal süre sona ermeden, TSK Sağlık Yeteneği
Yönetmeliği hükümlerinin yürürlüğe girdiği 16.7.2008 tarihinden
itibaren askerliğe elverişli olmadığı, dolayısıyla firar suçunun
temadisinin sona erdiği kabul edildiğine göre, bu durumun sanık
lehine yorumlanarak, eylemin ASCK’nın 73’üncü maddesi
kapsamında olduğunun kabulü gerekir.
Askerî Mahkemece; sanığın, 13.06.2008-16.07.2008 tarihleri
arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın
66/1-a ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince, on ay hapis cezası ile
cezalandırılmasına, yasal imkânsızlık nedeniyle cezasının seçenek
yaptırımlara çevrilmesine, ertelenmesine ve hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına yer olmadığına, karar verilmiştir.
Hüküm, sanık tarafından “suç tarihlerinde de askerliğe elverişsiz
olduğu” ileri sürülerek, sanık müdafii tarafından ise sebepsiz olarak temyiz
edilmiştir.
Sanığın 11.06.2008 tarihinde başka bir suçu sebebiyle hükümlü
olarak bulunduğu Askeri Ceza ve Tutukevi Müdürlüğünden tahliye
edilerek Askerlik Şubesine teslim edildiği, Askerlik Şubesince aynı gün,
bir gün yol süresi verilerek serbest olarak birliğine sevk edildiği,
13.06.2008 tarihinde birliğine katılması gerekirken katılmadığı,
15.12.2009 tarihinde yakalandığı, Asker Hastanesinin 20.01.2010 tarihli
ve 182 sayılı sağlık kurulu raporu ile 16.07.2008 tarihinden itibaren
askerliğe elverişli olmadığına karar verildiği, böylece 13.06.200816.07.2008 tarihleri arasında firar suçunu işlediği dosya içeriği delillerle
sübut bulmuştur.
Sanık hakkında Asker Hastanesinin 20.01.2010 tarihli ve 182 sayılı
sağlık kurulu raporu ile 16.7.2008 tarihinden itibaren askerliğe elverişli
olmadığına karar verildiği dikkate alındığında, her ne kadar 6 haftalık yasal
süre içerisinde kendiliğinden firarını sona erdirmesi söz konusu değil ise
de, 6 haftalık yasal süre sona ermeden önceki bir tarihte (16.7.2008
tarihinden itibaren) askerliğe elverişli olmadığı ve Askerî Mahkemece de
bu tarihte firar suçunun temadisinin sona erdiğinin kabul edildiği, askerliğe
elverişsiz olduktan sonra Birliğine dönmesi beklenemeyeceğine göre bu
durumun sanık lehine yorumlanarak, eyleminin kendiliğinden dönmekle
sona erdiği ve ASCK’nın 73’üncü maddesi kapsamında olduğunun kabul
edilmesi gerekeceğinden, hükmün sanık ve müdafiinin temyizine atfen,
uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
27
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 75
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1’inci Daire Kararı
E. No. : 2010/1978
K.No. : 2010/1968
T.
: 21.07.2010
ÖZET
28
Yapılan yoklamada yokluğu anlaşılan firarinin nerede olabileceği
araştırılırken, sanığın sorulan soruya doğru cevap vermemesi,
ASCK’nın 75’inci maddesinde düzenlenen kaçaklara yardım etmek
suçunu değil, unsurlarının oluşması halinde 477 sayılı Kanun’un
49’uncu maddesinde düzenlenen bilerek doğruyu söylememek disiplin
suçunu oluşturur.
… Komutanlığı Disiplin Mahkemesinin 06.04.2010 tarihli ve
2010/67-2 E.K. sayılı kararı ile; …K.lığı emrinde görevli olan İs.Er
A.A’nın 16.03.2010 tarihinde birliğinden firar ettiğinin anlaşılması sonrası
yapılan soruşturma kapsamında ifadesi alınan sanığın, firar eden şahsın firarını
bildiği halde amirlerine bildirmediği gerekçesiyle bilerek doğruyu söylememek
suçundan başlatılan soruşturma neticesinde … Komutanlığı Disiplin
Mahkemesinde 477 sayılı Kanun’un 49’uncu maddesi uyarınca
cezalandırılması amacıyla dava açıldığı, yapılan yargılama sonucunda
sanığın eyleminin ASCK’nın 75’inci maddesinde düzenlenen kaçaklara
yardım etmek suçunu oluşturacağı ve Askerî Mahkemede yargılanması
gerektiği gerekçesiyle, Disiplin Mahkemesinin görevsizliğine karar
verildiği ve bu hükmün taraflarca itiraz edilmeyerek kesinleştiği;
Sanık hakkındaki dava dosyasının iddianame hükmündeki
görevsizlik kararı ile doğrudan Askerî Mahkemeye gönderilmesi üzerine;
… Komutanlığı Askerî Mahkemesince yapılan yargılama sonunda
tesis edilen 27.04.2010 tarihli ve 2010/311-207 E.K. sayılı gerekçeli
hüküm ile; sanığın üzerine atılı eylemin 477 sayılı Kanun’un 49’uncu
maddesinde düzenlenen, "bilerek doğruyu söylememek suçunu” oluşturacağı
ve bu suç ile ilgili yargılama görevinin disiplin mahkemelerine ait olduğu
anlaşıldığından 353 Sayılı Kanun’un 9 ve 176’ncı maddeleri uyarınca Askeri
mahkemenin görevsizliğine,
Sanığın eylemi dolayısıyla 477 sayılı kanunun 49’uncu maddesinde
düzenlenen bilerek doğruyu söylememek disiplin suçundan yargılanması için
dava dosyasının karar kesinleştiğinde yargılamaya devam etmek üzere …
Komutanlığı Disiplin Mahkemesine gönderilmesine, dava dosyasının görev
uyuşmazlığının çözümü için 353 Sayılı Kanun’un 31’inci maddesi uyarınca
Askeri Yargıtaya gönderilmesine karar verilmiştir.
Her ne kadar Askerî Mahkeme Kıdemli Hâkimi tarafından
görevsizlik kararının kesinleştiğine ilişkin bir şerh düşülmemiş ise de; suç
dosyasının incelenmesinden hükmün taraflara tebliğ edilmesine rağmen
süresinde temyiz edilmediği, dolayısıyla temyiz edilmeyerek kesinleştiği,
29
Askeri Mahkeme Kıdemli hâkimi tarafından gerekçeli hükme kesinleşme
şerhi konulmasının idari bir işlem niteliğinde olduğu, bu hususun yerine
getirilmemiş olmasının, bu kararın kesinleşmiş olduğu yönündeki maddi
gerçeği değiştirmeyeceği gözetilerek uyuşmazlığa ilişkin incelemeye
geçilmiştir.
Yapılan incelemede;
Sanık İs.Er G.Ö’nün … K.lığı emrinde askerlik hizmetini ifa ettiği,
aynı birlikte görev yapan İs.Er A.A’nın 15.03.2010 tarihinde akşam
saatlerinde birliğinden firar ettiği, bu durumun olaydan bir gün sonra
16.03.2010 tarihinde tespit edildiği, sanığın 16.03.2010 tarihinde sabah
saatlerinde aynı birlikte görevli İs.Er K.Ü’den firari İs.Er A:A’nın firar
ettiğini öğrendiği, bu görüşmeden kısa bir süre sonra Bölük Komutan
Vekili olan İs.Tğm. B.K’nin sanığın yanına gelerek İs.Er A.A’yı görüp
görmediğini sorduğu, sanığın ise İs.Er A.A’yı görmediği halde sabah
kahvaltısında gördüğünü söylediği, Bölük Astsubayı olan İs.Kd.Bçvş.
A.D’ye de aynı şekilde cevap verdiği, böylece sanık hakkında “bilerek
doğruyu söylememek” suçunu işlediği iddiasıyla 477 sayılı Kanun’un
49’ncu maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı,
disiplin mahkemesi tarafından yapılan yargılamada ise sanığın eyleminin
kaçaklara yardım etmek suçunu
oluşturduğundan bahisle disiplin
mahkemesinin görevsizlik kararı verdiği, bunun üzerine askeri mahkemece
yapılan yargılamada ise sanığın eyleminin bilerek doğruyu söylememek
disiplin suçunu oluşturduğundan bahisle askeri mahkemenin görevsizliğine
karar verildiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.
ASCK’nın 75’inci maddesinde, “Asker kişileri kaçmaya kışkırtan
veya kaçmalarını veya kaçaklığın devamını kolaylaştıran veya ….
cezalandırılır” hükmüne yer verilmiş olup, uyuşmazlık konusu olayda,
sanığın firari er A.A’yı kaçmaya kışkırtması veya kaçmasını
kolaylaştırması şeklinde gerçekleşen bir eylemi isnat konusu yapılmamıştır.
Yine sanığın, firarinin kaçaklığının devamını kolaylaştırma şeklinde sübuta
eren bir eylemi söz konusu olmayıp, yapılan yoklamada yokluğu anlaşılan
firarinin nerede olabileceği araştırılırken, sanığın sorulan soruya “bilerek
doğruyu söylememesi” hali maddi vakıa olarak ortaya çıkmış
bulunmaktadır. Kaçmayı kolaylaştırma kastıyla gerçekleştirilmeyen ve bu
isnadın maddi unsurlarını da ihtiva etmeyen bu eylemin, amirin sorusuna
karşı bilerek doğru söylememesi şeklindeki disiplin suçu kapsamında
değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
30
Açıklanan nedenlerle; sanığın, İs.Er A.A’nın firar ettiğini bilmesine
rağmen, Bölük Komutanı kendisine sorduğunda kendisini sabah kahvaltıda
gördüğünü ve nerede olduğunu bilmediğini söylemesi eyleminin 477 sayılı
Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve
Cezaları Hakkında Kanun’un 49’ncu maddesinde düzenlenen, bilerek
doğruyu söylememek suçunu oluşturabileceği, dolayısıyla, sanığın üzerine
atılı eylem ile ilgili bu suçtan yargılama yapma görevinin Disiplin
Mahkemesine ait olduğu anlaşılmakla, 353 sayılı Kanunun 31’inci
maddesine kıyasen … Komutanlığı Disiplin Mahkemesinin görevsizlik
kararının kaldırılmasına ve olumsuz görev uyuşmazlığının bu şekilde
çözümlenmesine karar verilmiş, yukarıda belirtilen gerekçelerle
tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 81
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/48
K.No. : 2010/44
T.
: 13.05.2010
ÖZET
31
Henüz izninin ilk günlerinde askerlik hizmetinden uzak
kalmak amacıyla, sahte olarak, hastanede yatış belgesi ve istirahat
raporu ile askerliğe elverişli olmadığına ilişkin sağlık kurulu
muayene sonuç belgesi temin etmek suretiyle hileli davranışlarda
bulunan sanığın, iznini tecavüz etmek değil, askerlik hizmetinden
kurtulmak kastıyla hareket ettiği ve eylemlerinin ASCK’nın 81’inci
maddesinde düzenlenen “Askerlikten kurtulmak için hile yapmak”
suçunu oluşturduğu, bu nedenle sanık hakkında askerlikten
kurtulmak için hile yapmak suçundan hüküm kurulması ve izin
tecavüzü suçunun oluşmaması nedeniyle bu suçtan dolayı karar
verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken, askerlikten
kurtulmak için hile yapmak suçundan hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına karar verilmesinin yanında, ayrıca izin tecavüzü
suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması hukuka aykırıdır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eylemlerinin tek bir suçu mu
yoksa izin tecavüzü ve askerlikten kurtulmak için hile yapmak olmak
üzere iki ayrı suçu mu oluşturacağına ilişkindir.
Daire; sanığın eylemlerinin iki ayrı suçu oluşturduğunu,
25.03.2003-11.08.2008 tarihleri arasında işlediği izin tecavüzü suçunun
yanında, izni sırasında temin ettiği sahte belgeleri kullanmasının, unsurları
bulunduğu takdirde ayrıca müteselsilen askerlikten kurtulmak için hile
yapmak suçuna vücut verebileceğini kabul ederken;
Başsavcılık; sanığın, sahte raporları ibraz ettiğinde henüz izin
tecavüzüne başlamamış olması nedeniyle söz konusu raporların izin
tecavüzünü gizlemek amacıyla ibraz edildiği söylenemeyeceğinden,
eyleminin askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçu kapsamında
değerlendirilmesi gerektiğini, ayrıca izin tecavüzü suçundan söz
edilemeyeceğini, sanık hakkında müteselsilen askerlikten kurtulmak için
hile yapmak suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar
verilmiş olması nedeniyle artık izin tecavüzü suçundan hüküm
verilemeyeceğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.
Dava dosyasındaki delillerden; sanığın, 28.02.2003 tarihinde
toplam 24 gün süreli kanuni izne gönderildiği, izni sırasında, 04.03.2003
tarihinde rahatsız olduğunu beyan ederek Adana Merkez Komutanlığına
32
müracaat etmesi üzerine Adana Asker Hastanesine sevk edildiği, sonra
04.03.2003-20.03.2003 tarihleri arasında Adana Asker Hastanesinde
yatarak tedavi gördüğüne ve 20.03.2003 tarihinde “Hepatit B Enfeksiyon”
teşhisiyle 20 gün yatak istirahatı uygun görülerek taburcu edildiğine ilişkin
bir belgeyi Merkez Komutanlığına teslim ettiği, anılan raporun onaylı bir
suretinin birliğine gönderildiği, daha sonra yine rahatsızlığını beyan ederek
03.04.2003 tarihinde Merkez Komutanlığına müracaat ettiği ve tekrar
Adana Asker Hastanesine sevk edildikten sonra, “HBV ENFEKSİYON”
tanısı ile askerliğe elverişli olmadığına ilişkin bir sağlık kurulu muayene
sonuç belgesini Merkez Komutanlığına teslim ettiği, bu raporun onaylı bir
suretinin de birliğine gönderildiği, birliği komutanlığının, gönderilen
raporların doğruluğu konusunda şüpheye düşüldüğü belirtilerek teyidinin
yapılmasının istenilmesi üzerine, Adana Asker Hastanesince, istirahat ve
askerliğe elverişli olmadığına ilişkin raporların sahte olduğunun ve
kayıtlarda bulunmadığının bildirildiği, hakkında gıyabi tutuklama kararı
çıkartılan sanığın, 11.08.2008 tarihinde Kars Merkez Komutanlığına
teslim olduğu, kovuşturma evresinde yaptırılan muayene işlemi
sonucunda, Erzurum Mareşal Çakmak Asker Hastanesi Baştabipliğinin
03.11.2008 tarihli ve 1838 numaralı sağlık kurulu raporu ile, suç
tarihlerinde ve hâlen enfeksiyon hastalıkları yönünden sağlam olduğunun
tespit edildiği anlaşılmaktadır.
Askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçu ASCK’nın 81’inci
maddesinde düzenlenmiş olup, maddedeki “Askerlik çağına girenlerden
askerlikten büsbütün veya kısmen kurtulmak kastıyla ... her ne suretle
olursa olsun hile ve desise yapanlarla, kıtaya veya bir müesseseye intisap
ettikten sonra kendisinin yapmaya mecbur olduğu hizmetten büsbütün
veya kısmen kurtulmak kastı ile hile yapanlar...” şeklindeki ifadeden de
anlaşılacağı gibi, bu suçun, askerlikten tamamen veya kısmen kurtulmak
amacına yönelik olarak hile yapılması ve bu hilenin kast olunan bu amacı
gerçekleştirmeye elverişli bulunması hâlinde oluşabilen bir tehlike suçu
olduğu, her türlü hile ve desisenin bu madde kapsamına girdiği, bu suçun,
ikna ve iğfal kabiliyetinin arandığı evrakta sahtekarlıkla işlenebileceği gibi,
bunun dışında kast olunan bu amacı gerçekleştirmeye yönelik her türlü hile
ve desise ile de işlenebileceği hususunda kuşku bulunmamaktadır (Askerî
Yargıtay Daireler Kurulunun 27.11.2008 tarihli, 2008/163-190;
08.11.2007 tarihli, 2007/113-116; 19.10.2000 tarihli, 2000/142-151;
12.11.1998 tarihli, 1998/156-146; 08.01.1998 tarihli, 1998/10-4 Esas ve
Karar sayılı kararları bu yöndedir).
33
Askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunun koruduğu hukuki
değer, Anayasanın 72’nci maddesinde düzenlenen askerlik hizmetinin
kanunlarda belirtilen usul ve esaslar dahilinde, dürüst, adil ve eşitlik
ilkesine uygun bir biçimde yerine getirilmesini sağlamaktır.
İzin tecavüzü suçu ise, ASCK’nın 66/1-b maddesinde “Kıtasından
veya görevini yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi
alarak ayrılanlardan, dönmeye mecbur bulundukları günden itibaren altı
gün içerisinde özürsüz olarak gelmeyenler” şeklinde düzenlenmiş olup, bu
suçun oluşması için, suçun faili olan asker kişinin, kıtasından veya görevini
yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi alarak
ayrıldıktan sonra, dönmeye mecbur bulunduğu günden itibaren altı gün
içerisinde özürsüz olarak, diğer bir ifadeyle, askerlik hizmetine tercih
edilebilecek ölçüde kabul edilebilir bir mazereti bulunmaksızın gelmemesi
gerekmektedir.
Somut olayda, sanığın eylemlerinin iki ayrı suçu mu yoksa tek bir
suçu mu oluşturduğunun ve tek bir suçu oluşturuyor ise hangi suçu
oluşturduğunun belirlenebilmesi için, sanığın kastının değerlendirilmesi
gerekmektedir.
5237 sayılı TCK'nın 21/1’inci maddesinde kast, “... Suçun kanuni
tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. ...”
şeklinde tanımlanmıştır.
Kast, öngörülen ve suç teşkil eden bir fiili gerçekleştirmeye
yönelen irade; saik, faile suç işleme kararı verdirten psikolojik süreç;
maksat, failin suçu işlediği esnada gerçekleştirmeye yöneldiği ve kanuni
tanımda yer alan tipe uygun olan netice; amaç ise, failin suçu işlediği
esnada gerçekleştirmeye yöneldiği neticenin ötesinde elde etmek istediği
yarar olup, amacın, faili harekete geçiren, iradesini o yolda kullanmaya
onu iten saikle birleşebileceği gibi, saikten farklı olması da mümkündür.
Ayrıca, saik kavramı, kast kavramı dışında kalmakla birlikte, kanunun bir
suç unsuru veya ağırlatıcı sebep olarak saike özel bir önem verdiği
hâllerde saikin dikkate alınması gerekmektedir (Sulhi DÖNMEZER-Sahir
ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, 10’uncu Bası, Cilt II, s.216,
219, 224, 226).
Sanığın aşamalardaki sorgu ve savunmalarında, kendisinde
Hepatit-B rahatsızlığı bulunduğunu, izni sırasında rahatsızlanması üzerine
Adana Merkez Komutanlığına müracaat ettiğini ve sevk edildiği Adana
Asker Hastanesinde yatarak tedavi gördüğünü, sonra 20 gün istirahatle
taburcu edildiğini, istirahat süresi bitmeden tekrar rahatsızlandığını ve
34
hastaneye gittiğinde kendisine askerliğe elverişli olmadığına dair rapor
verildiğini, raporların sahte olduğunu bilmediğini beyan ettiği
görülmektedir.
28.02.2003 tarihinde toplam 24 gün süreyle kanuni izne gönderilen
sanığın, henüz izninin ilk günlerinde rahatsız olduğunu beyan ederek
Asker Hastanesine sevkini sağlattıktan sonra, sahte olarak temin ettiği
04.03.2003-20.03.2003 tarihleri arasında hastanede yatarak tedavi
gördüğüne ve “Hepatit B Enfeksiyon” teşhisiyle 20 gün yatak istirahatı
verildiğine ilişkin hasta taburcu belgesi ile bu belgede yazılı istirahat süresi
sona ermeden tekrar rahatsızlandığını beyan ederek hastaneye sevkini
sağlattıktan sonra temin ettiği askerliğe elverişli olmadığına ilişkin sahte
sağlık kurulu muayene sonuç belgesini Merkez Komutanlığına teslim
etmesi karşısında, söz konusu hileli hareketlerinin, askerlik hizmet
yükümlülüğünden kısmen kurtulmak amacına matuf olduğu, yani kastının,
daha az süre askerlik yapmak amacına yönelik arzu ve isteğine dayandığı,
bu nedenlerle eyleminin, askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu
oluşturduğu anlaşılmaktadır.
Sanığın, söz konusu hileli hareketlerini, henüz iznini tecavüz
etmeden gerçekleştirmeye başlamış olması nedeniyle kastının, izinden
dönmemek veya izin tecavüzü suçunu gizlemek olduğu söylenemez. Bu
nedenlerle, ibraz ettiği sahte belgelerin inandırıcılığına güvenerek kanuni
izninden zamanında dönmeyen ve sonuçta fiilen askerlik hizmetinden uzak
kalmış olan sanığın, askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçu dışında
ayrıca izin tecavüzü suçunu işlediğini kabul etmek mümkün değildir
(Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 08.06.2000 tarihli, 2000/118-116; ve
28.05.1998 tarihli, 1998/74-79 Esas ve Karar sayılı kararları da bu
yöndedir).
Ancak, Askerî Mahkemece, sanığın, Mart 2003-Nisan 2003
tarihlerinde müteselsilen askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu
işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 81/2 (az vahim hâl), TCK’nın 43 ve
62’nci maddeleri gereğince 6 ay 7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına
ve CMK’nın 231’inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına karar verilmiş olmasına rağmen, ayrıca, 25.03.200311.08.2008 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu da işlediği kabul
edilerek, ASCK’nın 66/1-b (teşdiden) ve TCK’nın 62’nci maddeleri
gereğince 10 ay 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar
verilmiştir.
35
Sanığın, iddianamede ortaya konulan eylemlerinin bir bütün hâlinde
zincirleme askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu oluşturduğu
kabul edilip, bu suçtan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar
verildikten sonra, izin tecavüzü suçundan dolayı karar verilmesine yer
olmadığına karar verilmesi gerekirken, bu suçtan da mahkûmiyetine karar
verilmesi hukuka aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle; henüz izninin ilk günlerinde askerlik
hizmetinden uzak kalmak amacıyla sahte olarak hastanede yatış belgesi ve
istirahat raporu ile askerliğe elverişli olmadığına ilişkin sağlık kurulu
muayene sonuç belgesi temin etmek suretiyle hileli davranışlarda bulunan
sanığın, iznini tecavüz etmek değil, askerlik hizmetinden kurtulmak
kastıyla hareket ettiği ve eylemlerinin ASCK’nın 81’inci maddesinde
düzenlenen “Askerlikten kurtulmak için hile yapmak” suçunu oluşturduğu,
bu nedenle sanık hakkında askerlikten kurtulmak için hile yapmak
suçundan hüküm kurulması ve izin tecavüzü suçunun oluşmaması
nedeniyle bu suçtan dolayı karar verilmesine yer olmadığına karar
verilmesi gerekirken, askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan
hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin yanında,
ayrıca izin tecavüzü suçundan mahkûmiyet hükmü kurulmasının hukuka
aykırı olduğu sonucuna varıldığından; Daire kararının kaldırılmasına ve
mahkûmiyet hükmünün usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
ASKERİ CEZA KANUNU
Mad. 82
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/55
K.No. : 2010/58
T.
: 10.06.2010
ÖZET
36
Sanığın, kısa bir süre önce bir Başçavuş ile aralarında geçen
tartışma ve saldırının sonunda, olay yerine gelen amirinin
“Maksadın neydi, kimi vuracaktın, beni mi?” sorusuna karşılık,
yaşanan olayın vermiş olduğu ruh hâli içerisinde sarf ettiği “Onun da
zamanı var, o da olacak” şeklindeki sözlerin, mağdurun iç huzurunu
bozacak ve onu endişeye sevk edecek nitelikte ve elverişlilikte
olmadığı, sanığın kastının, mağduru hayatına veya vücut
dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğini bildirmekten
ziyade, onun otoritesine karşı gelmek olduğu, söyleniş tarzı ve içeriği
itibariyle askerî kural ve terbiyeye uymayan ve disiplini zedeleyici
nitelikte olan bu sözlerin, amiri tehdit suçunu değil, 477 sayılı
Kanun’un 47’nci maddesinde düzenlenen “Amire saygısızlık”
suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin amiri tehdit suçunu
oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.
Daire; amiri olan İlçe Jandarma Komutanının “Maksadın neydi,
kimi vuracaktın, beni mi?” şeklindeki sorusuna karşılık olarak, “Onun da
zamanı var, o da olacak” şeklinde cevap verdiği kabul edilen sanığın
eyleminin, 477 sayılı Kanun’un 47’nci maddesinde düzenlenen amire
saygısızlık suçunu oluşturduğunu kabul ederken;
Başsavcılık; olaydan kısa bir süre önce tabancası ile Bçvş. A.T.’ye
ateş etmiş olan sanığın sözlerinin, muhatabı üzerinde ciddi şekilde korku
ve endişe yaratacak uygunluk ve yeterlilikte olması nedeniyle amiri tehdit
suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyada delillerin incelenmesinde; sanığın, olay günü sicil
belgelerinin doldurulmasıyla ilgili eğitim ve bilgilendirme maksadıyla gelen
İl Jandarma K.lığı Personel Şube Müdürü J.Kd.Bçvş. A.T.’nin çalıştığı
odaya girmesi üzerine, dışarı çıkmasının söylenmesine rağmen çıkmak
istememesi ve tartışmaya başlaması nedeniyle erbaş ve er gazinosuna
götürüldüğü, kendisine neden o şekilde davrandığını soran Bçvş. A.T.'ye
“İşte bu tabanca, vururum” diyerek tabancasını kılıfından çıkartıp, tam
dolduruşa getirdikten sonra bir el ateş ettiği, merminin yere isabet ettiği,
Bçvş. A.T.'nin sanığın elinden tuttuğu ve zor kullanarak tabancayı aldığı,
olay yatıştıktan sonra gazinoya giren Bçvş. G.Ş.'nin, sanığa amacının ne
olduğunu sorduğu ve yardım etmek istediğini söylediği, sanığın ise, görev
yaptığı yerden memnun olduğunu ve bir yere gitmek istemediğini beyan
37
ettiği, Bçvş. G.Ş.'nin “Maksadın neydi kimi vuracaktın, beni mi?”
şeklindeki sorusuna karşılı olarak “Onun da zamanı var, o da olacak”
şeklinde cevap verdiği anlaşılmaktadır.
Amiri veya üstü tehdit suçu, ASCK’nın 82/2’nci maddesinde,
“Amir veya üstünü herhangi bir suretle tehdit edenlere, ... cezası verilir....”
şeklinde düzenlenmiş olup, maddede suçun unsurları konusunda herhangi
bir açıklık bulunmadığından, bu suçun unsurlarının, TCK’nın “Tehdit”
suçuna ilişkin hükümleri dikkate alınarak belirlenmesi gerekmektedir.
Tehdit suçu, suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK’nın
106/1’inci maddesinde, “Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına,
vücut
veya
cinsel
dokunulmazlığına
yönelik
bir
saldırı
gerçekleştireceğinden ... Malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara
uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle ...” tehdit etme
şeklinde düzenlenmiştir.
TCK’nın 106’ncı maddesinin gerekçesinde de; “Tehdidin
koruduğu hukukî değer, kişilerin huzur ve sükunudur; böylece kişilerde
bir güvensizlik duygusunun meydana gelmesi engellenmektedir. Bu
nedenle, söz konusu madde ile, insanın kendisine özgü sulh ve sükununa
karşı işlenen saldırılar cezalandırılmış olmaktadır. Fakat, tehdidin bu
maddeyle korumak istediği esas değer, kişinin karar verme ve hareket
etme hürriyetidir. Tehdit hâlinde, gerçekleşmesi failin isteğinin yerine
getirilmemesi kaydına bağlı bir tecavüz, kötülük mağdura
bildirilmektedir. Tehdidin konusunu, kişinin hayatının veya vücut
bütünlüğünün tehlikeye maruz bırakılacağının, suç teşkil eden belli bir
fiilin işleneceğinin, genel olarak kuvvet kullanılacağının veya herhangi
bir
kötülüğün,
haksızlığın
gerçekleştirileceğinin
bildirilmesi
oluşturmaktadır. Suçun oluşması bakımından tehdit konusu kötülüğün
gerçekleşip gerçekleşmemesi, önemli değildir. Tehdidin objektif olarak
ciddî bir mahiyet arz etmesi gerekir. Yani, istenilenin yerine
getirilmemesi hâlinde tehdit konusu kötülüğün gerçekleşeceği ihtimali
objektif olarak mevcut olmalıdır. Sarf edilen sözler, gerçekleştirilen
davranış muhatap alınan kişi üzerinde ciddî bir korku yaratma açısından
sonuç almaya elverişli, yeterli ve uygun değilse, tehdidin oluştuğu ileri
sürülemez. Failin söz ve davranışlarının muhatabı üzerinde ciddî şekilde
korku ve endişe yaratacak uygunluk ve yeterlilik içerip içermediğinin her
somut olayda araştırılması gerekir. ...” şeklindeki ifadelerle, tehdit
suçunun unsurlarının açıklandığı görülmektedir.
...
38
Tehdit suçunun oluşması için özel kast aranmaz, genel kast
yeterlidir. Tehdit kastı, sarf edilen sözlerin muhatabın üzerinde ciddi bir
korku ve endişe yaratacak nitelik, yeterlilik ve elverişlilikte olup
olmadığının değerlendirilmesi ile belirlenir (Ali PARLAR-Muzaffer
HATİPOĞLU: .TCK Yorumu, C. 2, Ankara 2008, s. 1720-1721; Veli
Özer ÖZBEK: Yeni .TCK’nın Anlamı, C. 2, Ankara 2008, s. 684-685;
YCGK 01.03.1993 tarihli, 1992/355 E.ve 1993/39 K. sayılı kararı).
Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay ve Yargıtay
kararlarında, sözlerin tehdit içerip içermediğinin failin ve mağdurun içinde
bulundukları ortama, söylenen sözlere, söylenme nedenine ve söylendiği
koşullara göre değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmektedir.
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay incelendiğinde; sanığın,
kısa bir süre önce Bçvş. A.T. ile aralarında geçen tartışma ve saldırının
sonunda, olay yerine gelen amirinin “Maksadın neydi, kimi vuracaktın,
beni mi?” sorusuna karşılık, yaşanan olayın vermiş olduğu ruh hâli
içerisinde sarf ettiği “Onun da zamanı var, o da olacak” şeklindeki
sözlerin, mağdurun iç huzurunu bozacak ve onu endişeye sevk edecek
nitelikte ve elverişlilikte olmadığı, sanığın kastının, mağduru hayatına veya
vücut dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğini bildirmekten
ziyade, onun otoritesine karşı gelmek olduğu, söyleniş tarzı ve içeriği
itibariyle askerî kural ve terbiyeye uymayan ve disiplini zedeleyici nitelikte
olan bu sözlerin, amiri tehdit suçunu değil, 477 sayılı Kanun’un 47’nci
maddesinde düzenlenen “Amire saygısızlık” suçunu oluşturduğu sonucuna
varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir.
NOT: Daireler Kurulunun 14.10.2010 tarihli, 2010/100-99 Esas
ve Karar sayılı kararı da bu yöndedir.
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 85
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/49
K.No. : 2010/39
T.
: 29.04.2010
ÖZET
39
Garaj nöbetçisi olan sanığın, nöbetçi onbaşı olan mağdur
tarafından nöbete hazırlanması için ikaz edildikten bir süre sonra
“… lan …” diyerek tekrar uyaran mağdura hakaret içeren sözler
sarf etmesi şeklindeki eyleminin, mağdurun hakaret niteliğindeki
(lan) sözüyle aralarındaki hizmet ilişkisinin ortadan kalkması
nedeniyle ASCK’nın 85/1’inci maddesinin 1’inci cümlesinde
düzenlenen “Üste hakaret” suçunun basit hâlini oluşturduğu
sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar
verilmiştir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; kendisini nöbete hazırlanması için ikaz
eden nöbetçi onbaşıya karşı hakaret içeren sözler sarf eden sanığın
eyleminin, ASCK’nın 85/1’inci maddesinin 1’inci cümlesinde düzenlenen
basit üste hakaret suçunu mu yoksa aynı fıkranın 2’nci cümlesinde
düzenlenen nitelikli (hizmete müteallik muameleden dolayı) üste hakaret
suçunu mu ? oluşturduğuna ilişkindir.
Daire; önce mağdurun sanığa karşı sarf ettiği hakaret niteliğindeki
“Lan” sözüyle aralarındaki hizmet ilişkisinin ortadan kalkması nedeniyle
sanığın eyleminin üste hakaret suçunun basit hâlini oluşturduğunu kabul
ederken;
Başsavcılık; sanığın eyleminin, mağdurun hizmete ilişkin
muamelesinden kaynaklanması nedeniyle nitelikli (hizmete müteallik
muameleden dolayı) üste hakaret suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire
kararına itiraz etmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; sanığın, 15.02.2009 tarihinde 21.0023.00 saatleri arasında garaj nöbetçisi olduğu, saat 20.45 sıralarında
yemekhanede maç seyrederken, nöbetçi onbaşı olup, nöbetçileri
değiştirmek ve nöbet yerlerine götürmekle görevli olan mağdur nöbetçi
onbaşı P.Çvş. Ö.K. tarafından nöbete hazırlanması için ikaz edildiğinde,
maç seyrettiğini ve 5 dakika kala geleceğini söylediği, mağdurun bir süre
sonra tekrar sanığın yanına giderek “Hadi lan çabuk, nöbet takılıyor”
diyerek tekrar ikaz etmesi üzerine, bu kez sanığın mağdura “Ağzına
s.ç.rım, 5 dakika beklesen ne olur, s.k.rim nöbetini, s.kt.r git başımdan”
şeklinde sözler sarf ettiği anlaşılmaktadır.
Asker kişilerin üstlerine veya amirlerine karşı işledikleri hakaret
suçları, ASCK’nın 85’inci maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin 1’inci
fıkrasının 1’inci cümlesi, suçun basit hâlini düzenleyip yaptırım altına
40
alırken; ikinci cümlesi, hakaretin hizmet esnasında veya “Hizmete
müteallik bir muameleden dolayı” işlenmesi, yani nitelikli hâlini
düzenlemektedir.
İkinci cümlede kastedilen “Hizmet” “Askerî hizmet” olup,
ASCK’nın 12’nci maddesinde, “... Gerek malum ve muayyen olan ve
gerek bir amir tarafından emredilen vazifenin madun tarafından yapılması
hâli” olarak tanımlanmaktadır.
ASCK’nın 85’inci maddesi, bahse konu “Hizmete müteallik
muamele” kavramını belirlerken, kanun koyucunun amacına uygun olarak,
“Hizmet”i somut, bilinen, belirli bir görev şeklinde dar anlamda ele almak,
metni bu şekilde yorumlamak gerekmektedir.
Hizmete müteallik bir muameleden dolayı üste veya amire hakaret
suçunun oluşması için, taraflar arasında hizmet münasebetinin veya hizmet
hâlinin doğması, yapılmasına tevessül edilen veya yapılan işlemin hizmet
gereği olarak yapılmış olması, failin özellikle bu işleme tevessül
edilmesinden veya yapılmasından dolayı hakaret etmesi gerekir (Askerî
Yargıtay Daireler Kurulunun 06.11.2008 tarihli, 2008/165-179;
26.12.1996 tarihli, 1996/194-191 ve 26.12.1969 tarihli, 1969/194-191
Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir).
Üste yöneltilen hakaretin, üst ile ast arasında cereyan eden hizmet
ilişkisinden doğması, icra edilen askerî hizmet ile hakaret suçunun
işlenmesine neden olan sebep ve saikinin fiili bir irtibat içerisinde
bulunması gerekmekte olup, bu husus pek çok durumda üst ve astın
hizmet hâlinde olmasını zorunlu kılmaktadır (Askerî Yargıtay Daireler
Kurulunun 09.10.2003 tarihli, 2003/76-76 Esas ve Karar sayılı kararı bu
yöndedir).
Bu açıklamalar ışığında somut olaya baktığımızda; dosya dizi 6’da
bulunan nöbet çizelgesinden 15.02.2009 tarihinde 21.00-23.00 saatleri
arasında nöbetçi onbaşı olduğu anlaşılan mağdur P.Çvş. Ö.K.’nın, nöbet
talimatına göre nöbete gidecek personelin hazırlanmasını sağlamak ve
nöbet değişimini yapmakla görevli olması nedeniyle sanığı nöbete
götürmek istemesinin hizmete müteallik bir muamele olduğunda kuşku
bulunmamaktadır.
Ancak, nöbetçi onbaşının, bu görevin kendisine tanıdığı itibari
korumadan yararlanabilmesi için, nöbetçi onbaşılık görevine ilişkin
hizmetin ifası sırasında yersiz ve gereksiz davranışlarda bulunmaması,
görev ve yetki sınırlarını aşmaması gerekmektedir. Aksi hâlde, nöbetçi
onbaşılık görevinin itibari korumasından yararlanması mümkün değildir.
41
Nöbetçi onbaşılık görevini yürüten mağdur P.Çvş. Ö.K.’nın,
görevi gereğince nöbete gitmekte geç kalan sanığı, askerî usul
çerçevesinde ve kanuni sınırlar içerisinde kalarak uyarması gerekirken,
hakaret niteliği taşıyan “Hadi lan çabuk, nöbet takılıyor” şeklinde sözlerle
hitap ederek keyfi davrandığı ve bulunduğu statüyü kötüye kullandığı,
mağdurun bu eyleminin sanık lehine haksız tahrik oluşturduğunun kabul
edildiği, bu nedenle sanığın hakaret teşkil eden sözlerinden önce mağdur
ile arasındaki hizmet ilişkisinin sona erdiği anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle; 15.02.2009 tarihinde 21.00-23.00 saatleri
arasında garaj nöbetçisi olan sanığın, nöbetçi onbaşı olan mağdur
tarafından nöbete hazırlanması için ikaz edildiğinde, maç seyrettiğini ve
nöbete 5 dakika kala geleceğini söylemesi, bir süre sonra “Hadi lan çabuk,
nöbet takılıyor” diyerek tekrar uyaran mağdura, “Ağzına s.ç.rım, 5 dakika
beklesen ne olur, s.k.rim nöbetini, s.kt.r git başımdan” şeklinde sözler sarf
etmesi eyleminin, mağdurun hakaret niteliğindeki sözüyle aralarındaki
“Hizmet” ilişkisinin ortadan kalkması nedeniyle ASCK’nın 85/1’inci
maddesinin 1’inci cümlesinde düzenlenen “Üste hakaret” suçunun basit
hâlini oluşturduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine
karar verilmiştir.
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 85
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
3’üncü Daire Kararı
E. No. : 2010/1862
K.No. : 2010/1852
T.
: 22.7.2010
ÖZET
Hakaret suçunun oluşması için mutlaka bir fiil isnadı şart
olmayıp; şaşılık, topallık, kamburluk, kellik gibi fiziksel kusurlara
ilişkin bir vasıflandırma ile de bu suçun işlenmesi mümkündür.
Dolayısıyla, onbaşı rütbesinde bulunan mağdurun, ast ve üstleri ile
42
bir arada bulunduğu bir ortamda, astı konumunda bulunan sanık
tarafından “Şaşı, şaşı” diye çağrılması ile üstlük nüfuzunun
aşağılandığının, rencide edildiğinin kabulünde bir isabetsizlik
yoktur. Mağdurun fiziksel kusuru ile ilgili bu sözlere duyduğu tepki
ve daha önce de kendisine uyarıda bulunduğunu söylemesi
karşısında, bu sözlerin şaka maksatlı olarak söylendiğinin kabulü de
mümkün değildir.
Askeri Mahkemece, sanığın, 20.05.2008 tarihinde:
1) Üste hakaret suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan
ASCK’nın 85/1 (Birinci cümlesi) ve TCK’nın 62’nci maddeleri uyarınca,
iki ay on beş gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına,
2) Üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan
ASCK’nın 91/1 (Az vahim hâl cümlesi), TCK’nın 29 ve 62’nci maddeleri
uyarınca, bir ay yedi gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, karar
verilmiştir.
Hükümler, sanık tarafından yasal süresi içerisinde, özetle; mağdura
şaka yapmak amacıyla şaşı diye hitap ettiği, suç işleme kastı ile hareket
etmediği, cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmesine, ertelenmesine ve
hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel olan hükümlerin
Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülerek temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede, her iki hükmün onanması isteminde bulunulmuştur.
Yapılan incelemede; sanığın 20.05.2008 tarihinde yemekhane
önünde arkadaşları ile sohbet ettiği sırada oradan geçmekte olan P. Onb.
M.A.K.’ye seslendiği, mağdurun duymaması üzerine “Şaşı, Şaşı” diye
bağırdığı, önce duymazlıktan gelen mağdurun bilahare sanığın yanına geldiği
ve P.Er M.A., P.Çvş. L.A. ve P.Er M.T.'nin de aralarında bulunduğu
arkadaş grubu içinde sanığın kendisine “Şaşı” diye hitap edilmesine
kızarak “Bana şaşı deme, sana elli defa beni gerçek ismim ile çağır
dedim, niye hâlâ lakap takıyorsun bana?" diye uyarıda bulunduktan
sonra “O.. çocuğu, senin yedi ceddini sinkaf ederim” şeklinde küfür
ettiği, bu sözler üzerine birbirlerini itip kakmaya başlayan sanık ile
mağdurun orada bulunanlar tarafından ayrıldıkları, kısa bir süre sonra
mağdurun yanına giden sanığın neden annesine küfür ettiğini sorduğu,
mağdurun küfürlü konuşmalarını sürdürmesi üzerine burnuna yumruk
attığı, mağdurun burnunun kanamasına sebebiyet verdiği tüm dosya
kapsamından anlaşılmakta olup, Askerî Mahkemenin maddi olayın bu
şekilde gerçekleştiğine dair kabulünde herhangi bir isabetsizlik yoktur.
43
Bu oluş şekline göre sanığın eylemlerinin üste hakaret ve üste fiilen
taarruz suçlarını oluşturduğunun kabulünde, üste fiilen taarruz eyleminin
az vahim hâl kapsamında değerlendirilmesinde, her iki suç nedeniyle asgari
hadden ceza tayininde, sanığın üste fiilen taarruz suçu ile ilgili olarak
haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılmasında ve dosya kapsamı ile
uyumlu gerekçelerle azami hadden ceza indirimi yapılmasında, takdiri
indirim sebeplerine bağlı olarak azami oranda indirilen cezaların yasal
imkânsızlık nedeniyle seçenek yaptırımlara çevrilmemesi ve
ertelenmemesinde herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir.
Sanık, suça konu sözlerin şaka maksatlı olarak söylendiğini
belirterek hükmü temyiz etmiş ise de, hakaret suçunun oluşması için
mutlaka bir fiil isnadı şart olmayıp; şaşılık, topallık, kamburluk, kellik gibi
fiziksel kusurlara ilişkin bir vasıflandırma ile de bu suçun işlenmesi
mümkündür. Dolayısıyla, onbaşı rütbesinde bulunan mağdurun, ast ve
üstleri ile bir arada bulunduğu bir ortamda, astı konumunda bulunan sanık
tarafından “Şaşı, şaşı” diye çağrılması ile üstlük nüfuzunun
aşağılandığının, rencide edildiğinin kabulünde bir isabetsizlik yoktur.
Mağdurun fiziksel kusuru ile ilgili bu sözlere duyduğu tepki ve daha önce
de kendisine uyarıda bulunduğunu söylemesi karşısında, bu sözlerin şaka
maksatlı olarak söylendiğinin kabulü de mümkün değildir. Bu nedenle
sanığın bu yöndeki temyizinde haklılık görülmemiştir.
Öte yandan Anayasa’nın 38’nci maddesinde suç ve cezalara ilişkin
uyulması zorunlu temel ilkeler açıklanmış; hangi eylemlerin suç sayılacağı,
ne tür ceza verileceği hususları yasa koyucunun yetki ve takdirine
bırakılmıştır. Yasa koyucu, Anayasaya göre kendi yetki alanına giren
konularda takdir hakkına sahiptir. Anayasa’nın 10’uncu maddesindeki
eşitlik, mutlak anlamda bir eşitlik olmayıp haklı nedenlerin bulunması
halinde farklı uygulamalara olanak veren bir ilkedir. Durum ve
konulardaki farklılık, hukuki statülerdeki özellikler, kimi kişiler ya da
topluluklar için değişik kurallar ve farklı uygulamalar getirebilir. Bu
kapsamda yasa koyucunun, askerlik hizmetinin gereklerini gözeterek
Askeri Ceza Kanununda düzenlenen ve askeri itaat ile inkıyadı bozan
suçlar hakkında verilen hapis cezalarının seçenek yaptırımlara çevrilmesi,
ertelenmesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi
olanağını ortadan kaldırmasında da bu suçların niteliği dikkate alındığında
haklı nedenlerin bulunduğu ve inceleme konusu olay ile ilgili olarak
uygulanan hükümlerin Anayasa’ya aykırı olmadığı açıktır.
44
Dolayısıyla sanığın bu yöndeki temyizinde de haklılık
görülmediğinden, temyiz sebeplerinin reddi ile usul, sübut, vasıf, takdir ve
uygulama yönlerinden hukuka uygun bulunan hükümlerin onanmasına
karar verilmiştir.
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 85
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/92
K.No. : 2010/109
T.
: 11.11.2010
ÖZET
Sanığın alkollü iken telefonda sarf ettiği “Ben de ekmeğimle
oynayanın karısı ile oynarım, çocuğuyla oynarım lan anlaşıldı mı, iyi
anla kulağına küpe olsun ...” sözlerini mağdurun soğukkanlılıkla
kaydetmesi ve sanığı ciddiye almaz şekilde “Gel oy” şeklindeki
hitapları da nazara alındığında, “Karısı ile oynarım, çocuğuyla
45
oynarım” şeklinde sarf edilen sözlerle gerçekleştirilen bu davranışın,
mağdur üzerinde ciddi bir korku yaratma açısından netice almaya
yönelik ve ciddi bir mahiyet arz eden eylem olarak değil de, hakaret
suçu işlenirken, bu suçun devamı mahiyetinde öfkeyle söylenmiş
sözler olarak kabul edilip, bir bütün hâlinde “Amire hakaret”
suçundan tek bir hüküm kurulması gerekir.
Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın amirine karşı sarf
ettiği sözlerin, sadece amire hakaret suçunu mu, yoksa hem amire hakaret,
hem de amiri tehdit suçlarını mı oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
Daire; sanığın amirine karşı sarf ettiği sözlerin, bir bütün hâlinde
“Amire hakaret” suçunu oluşturduğunu kabul ederken;
Askerî Mahkeme; sanığın sarf ettiği sözlerin ayrı ayrı hakaret ve
tehdit içeren sözler olduğu, bu nedenle hem amire hakaret, hem de amiri
tehdit suçlarının ayrı ayrı oluştuğu gerekçesiyle, önceki hükümde
direnmek suretiyle sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Dosyada mevcut delillere göre; sanık Svl.Me. S.D.’nin,
22.08.2008 tarihinde yapılacak denetleme öncesindeki hazırlıklar sırasında
araç bakımlarını yapmaması ve bunun yerine sahilden kabuklu deniz
canlıları avlaması nedeniyle, amiri mağdur Çrk.Kd.Bçvş. İ.Y. tarafından
hakkında yasal işlem yapılacağının söylenmiş olmasına içerlediği; olay
günü olan 30.08.2008 günü saat 20.00 sıralarında Y.B. adına kayıtlı olan
ancak kendisi tarafından kullanılan 0539 384 xx xx numaralı ve arkadaşı
B.D. adına kayıtlı 0538 966 xx xx numaralı hatlardan, ilk amiri olan
mağdur Çrk.Kd.Bçvş. İ.Y.’ye ait 0532 730 xx xx numaralı hattı arayarak,
mağdur ile konuştuğu, telefon görüşmesi esnasında mağdura hitaben ‘Niye
arıyom lan, la … s.kt.rme şimdi, la düzgün gonuş, kayda mı alıyon lan lan,
bi s.k.m tutturamazlar, tatlı su kurnazı, s.k.y.m len otuzbeşlik var ya ...
a..na koyum, ne kadar içen varsa, … zaten kim ispiyoncuysa anası avradı
çoluk çocuğu gidiyo ya, ya seni dinleyecek adamın da senin de adamlığının
da a..na koyyim, a..na goduğumun çocuğu, sen kendini ne zannettin len,
görüşecek adamın da a..na koyyim lan, s.kt.r len, gel al da adamsan
buraya, gel al o zaman, s.kt.r lan’ sözlerini ve ayrıca ‘Ben de ekmeğimle
oynayanın karısı ile oynarım, çocuğuyla oynarım lan anlaşıldı mı, iyi anla
kulağına küpe olsun’ sözlerini sarf ettiği, mağdurun da bu konuşmaları cep
telefonu ile kaydettiği anlaşılmaktadır.
46
Kurulumuzca, öncelikle mağdurun karısı ve çocuğunun olup
olmadığının araştırılması gerektiğine ilişkin talep nedeniyle, bu hususta
noksan soruşturma bulunup bulunmadığı tartışılmıştır.
Sanığın, ilk amiri olan mağdurun karısı ve çocuğunun olup
olmadığını bilebilecek durumda olması ve tarafların bu konuda aksine
beyanlarının da bulunmaması dikkate alındığında, mağdurun karısı ve
çocuğunun olup olmadığı hususunun araştırılmamasının noksan
soruşturma teşkil etmediği sonucuna varılmıştır.
...
“Tehdit” suçu, 5237 sayılı TCK’nın 106/1’inci maddesinde, “Bir
başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel
dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden veya malvarlığı
itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük
edeceğinden bahisle tehdit etme ...” biçiminde tanımlanmıştır.
Tehdidin objektif olarak ciddi bir mahiyet arz etmesi yani, istenilen
şeyin yerine getirilmemesi hâlinde tehdit konusu kötülüğün gerçekleşeceği
ihtimalinin objektif olarak mevcut olması gereklidir. Sarf edilen söz,
gerçekleştirilen davranış, muhatap alınan kişi üzerinde ciddi bir korku
yaratma açısından sonuç almaya elverişli, yeterli ve uygun değilse, tehdidin
oluştuğu ileri sürülemeyecektir.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; sanığın alkollü
iken telefonda sarf ettiği “Ben de ekmeğimle oynayanın karısı ile oynarım,
çocuğuyla oynarım lan anlaşıldı mı, iyi anla kulağına küpe olsun ...”
sözlerini mağdurun soğukkanlılıkla kaydetmesi ve sanığı ciddiye almaz
şekilde “Gel oy” şeklindeki hitapları da nazara alındığında, “Karısı ile
oynarım, çocuğuyla oynarım” şeklinde sarf edilen sözlerle gerçekleştirilen
bu davranışın, mağdur üzerinde ciddi bir korku yaratma açısından netice
almaya yönelik ve ciddi bir mahiyet arz eden eylem olarak değil de,
hakaret suçu işlenirken, bu suçun devamı mahiyetinde öfkeyle söylenmiş
sözler olarak kabul edilip, bir bütün hâlinde “Amire hakaret” suçundan tek
bir hüküm kurulması gerektiği sonucuna varıldığından; amiri tehdit
suçundan direnilmek suretiyle kurulan mahkûmiyet hükmünün, suç
vasfının hatalı tayin edilmesi yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
47
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/44
K.No. : 2010/38
T.
: 08.04.2010
ÖZET
Nöbetçi onbaşılar tarafından birden fazla kez nöbete
kaldırılmasına, yani emir tekrar edilmesine rağmen kalkmayan ve
nöbete gitmeyeceğini açıkça belirten sanığın eylemi, ASCK’nın
87/1’inci maddesinin “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker
kişiler” cümlesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun basit
hâlini değil; “Emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça
reddeden veya emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmeyenler”
48
cümlesinde düzenlenen nitelikli emre itaatsizlikte ısrar suçunu
oluşturmaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin ASCK'nın 87’nci
maddenin 1’inci fıkrasının ilk cümlesinde düzenlenen basit emre
itaatsizlikte ısrar suçunu mu yoksa aynı fıkranın ikinci cümlesinde
düzenlenen nitelikli emre itaatsizlikte ısrar suçunu mu oluşturduğuna
ilişkindir.
Daire; sanığın, nöbet saatinden makul bir süre önce bölük nöbetçi
onbaşıları tarafından nöbete kaldırılmasının emrin yeniden hatırlatılması ve
nöbete hazırlanması amacına yönelik olduğunu ve buna karşılık emrin
yerine getirilmemesinin ASCK'nın 87’nci maddenin 1’inci fıkrasının ilk
cümlesinde düzenlenen basit emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu
kabul ederken;
Başsavcılık; nöbetçi onbaşılar tarafından tekrar tekrar nöbet
hizmeti için uyandırıldığında nöbete gitmeyeceğini belirten ve nöbet
hizmetine fiilen götürülemeyen sanığın eyleminin ASCK’nın 87/1’inci
maddesinin 2’nci cümlesinde “Emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile
açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmeyenler”
şeklinde düzenlenen nitelikli emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu
ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.
...
Dosyada bulunan Değiştirici Onbaşı Talimatında; değiştirici
onbaşının, nöbetinin bitimine 40 dakika kala yeni değiştirici onbaşı ve yeni
nöbetçileri kaldıracağı, yeni değiştirici onbaşının da, nöbet değişim
saatinden yarım saat önce değişim grubundaki nöbetçileri toplayıp,
mevsimine göre kıyafet ve teçhizat giydirdikten ve silah ve kasaturalarını
aldırdıktan sonra nöbet değişim saatinden 20 dakika önce doldur boşalt
istasyonuna götürmekle görevli olduğunun belirtildiği görülmektedir.
Bölük Vizite Defterindeki kayıtlara göre, sanığın, 10.03.2009
tarihinde baş ve boğaz ağrısı ve 11.03.2009 tarihinde de baş ağrısı ve
öksürük şikayetleriyle revire çıkmak için kayıt yaptırmasına rağmen, vizite
saatinde hazır bulunmadığı için muayenesinin yapılmadığı ve suç
tarihinden sonraki günlerde her hangi bir rahatsızlığı sebebiyle birlik
revirine müracaatının olmadığı anlaşılmıştır.
Buna göre, 13.03.2009 tarihinde 00.00-02.00 saatleri arasında
subay temel malzemelik nöbetçisi olan sanığın, 22.00-24.00 saatleri
49
arasında değiştirici nöbetçi onbaşı olan P.Onb. A.C.C. tarafından nöbet
için kaldırıldığında kalkmadığının bildirilmesi üzerine, kendisi ile aynı
saatlerde değiştirici nöbetçi onbaşı olan P.Çvş. E.U. tarafından saat
23.45’te nöbete kaldırıldığında, nöbetinin olmadığını, sadece yedek
nöbetçi olduğunu söyleyerek nöbete kalkmadığı, P.Çvş. E.U.’nun, nöbet
çizelgesini kontrol ettikten sonra sanığa subay temel malzemelikte 00.0002.00 saatleri arasında asıl nöbetçi olduğunu belirterek nöbete kalkmasını
söylediğinde sanığın yine kalkmadığı, Nöbetçi Onbaşı’nın, nöbete
kalkmaması nedeniyle hakkında tutanak tutup yasal işlem yapılacağını
söylemesine rağmen nöbete kalkmadığı ve nöbete gitmeyeceğini söylediği,
diğer nöbetçileri değiştirdikten sonra tekrar koğuşa giden Nöbetçi
Onbaşı’nın sanığı tekrar nöbete kaldırmaya çalıştığı, buna rağmen sanığın
yine nöbete gitmeyeceğini söylediği ve nöbetine hiç gitmediği, kendisinin
tutması gereken nöbetin bir önceki nöbetçi P.Er M. D. tarafından
tutulduğu maddi olay olarak sübuta ermiştir.
“Emre itaatsizlikte ısrar” suçu, ASCK’nın 87’nci maddesinin
22.03.2000 tarihli ve 4551 sayılı Kanun ile değişik 1’nci fıkrasında iki
cümle hâlinde düzenlenmiştir. Fıkranın 1’nci cümlesinde; “Hizmete ilişkin
emrin hiç yapılmaması”, yani suçun basit hâli yaptırıma bağlanmıştır. İkinci
cümlesinde ise, “Emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça
reddetmek ya da emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmemek”
suretiyle işlenen nitelikli hâli düzenlenmiş ve daha ağır bir yaptırıma
bağlanmıştır. Maddede değişiklik yapan kanunun gerekçesinde de,
“Hizmete ilişkin bir emri hiç yapmayan bir kimsenin fiili ile, bu emrin
yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar
edildiği hâlde bu emri yerine getirmemekte ısrar edenlerin fiilleri farklı
müeyyidelere tâbi tutulmuştur.” açıklamasına yer verilmiştir (TBMM. S.
Sayısı : 214, Dönem: 21, Yasama Yılı: 2).
ASCK’nın 87/1’inci madde ve fıkrasının 2’nci cümlesinde; “Emrin
yerine getirilmesini söz veya fiil ile açıkça reddeden veya emir tekrar
edildiği hâlde emri yerine getirmeyenlerle” ilgili olarak suçun nitelikli
hâlinin oluşumu için, ısrar iradesinin açıkça ortaya konularak, askerî
otorite ve disipline adeta karşı çıkma, itaati reddetme yönünde söz ve
davranışların sergilenmesi gerekmektedir.
Somut olayda, iki ayrı değiştirici nöbetçi onbaşı tarafından dört
ayrı kez nöbet hizmeti için uyandırılmak istendiğinde, nöbete
gitmeyeceğini belirten ve nöbet hizmetine fiilen götürülemeyen sanığın
eyleminin, Bölük Komutanı tarafından nöbet konusunda yapılan
50
düzenlemeye (hizmete ilişkin emre) yönelik olarak askerî itaat ve otoriteyi
açıkça reddetme niteliğinde olduğu görülmektedir. Sanık tarafından nöbet
hizmetine ilişkin emrin gereğinin yerine getirilmeyeceğine yönelik ısrar ve
iradenin açıkça ortaya konularak, askerî otorite ve disipline adeta bir karşı
çıkma tavır ve hareket içinde olunması yeterli olup, somut olay da bu
şekilde gerçekleşmiştir. Bu durumda, sanığın suç kastı taşıyan eylemi ile
emre itaatsizlikte ısrar suçunun nitelikli hâli oluşmuştur.
Öte yandan, Bölük Komutanı tarafından verilen emrin, Bölük
Komutanı veya diğer görevliler tarafından tekrarlanmasının, suçun nitelikli
hâlinin oluşumu açısından bir önemi bulunmamaktadır. Kaldı ki, TSK İç
Hizmet Kanunu’nun 24’üncü maddesindeki; “Disipline aykırı gördüğü her
hâle müdahaleye ve emir vermeye her üst görevlidir.” hükmü de dikkate
alındığında, askerliğin temel ve esaslı hizmetlerinden olan nöbet görevine
gitmemek için sanığın ortaya koyduğu hâl ve hareket tarzına karşı, nöbetçi
onbaşı tarafından aynı zamanda disiplinsizliği gidermek maksadına yönelik
olan ikazın somut hâle getirilmiş hizmete ilişkin bir talebi içerdiği de
açıktır.
Buna göre, nöbetçi onbaşılar tarafından birden fazla kez nöbete
kaldırılmasına, yani emir tekrar edilmesine rağmen kalkmayan ve nöbete
gitmeyeceğini açıkça belirten sanığın eylemi, ASCK’nın 87/1’inci
maddesinin “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler” cümlesinde
düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun basit hâlini değil; “Emrin
yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar
edildiği hâlde emri yerine getirmeyenler” cümlesinde düzenlenen nitelikli
emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmaktadır.
Açıklanan nedenlerle; 13.03.2009 tarihinde 00.00-02.00 saatleri
arasında subay temel malzemelik nöbetçisi olan ve nöbetçi onbaşılar
tarafından nöbet için kaldırıldığında kalkmayan, hakkında tutanak tutulup
yasal işlem yapılacağı bildirilmesine rağmen nöbete gitmeyeceğini
söyleyen, diğer nöbetçiler değiştirildikten sonra tekrar kaldırıldığında da
yine nöbete gitmeyeceğini belirten ve nöbetine hiç gitmeyen sanığın
eyleminin ASCK’nın 87/1’inci maddesinin 2’nci cümlesinde düzenlenen
“Emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir
tekrar edildiği halde emri yerine getirmeyenler” şeklinde tanımlanan
nitelikli emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu sonucuna
varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının
kaldırılmasına, temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının
Daireye iadesine karar verilmiştir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
51
07.07.2005 tarihli, 2005/64-61 Esas ve Karar sayılı kararı da bu
yöndedir).
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/35
K.No. : 2010/43
T.
: 13.05.2010
ÖZET
Tabur Nöbetçi Subayı tarafından asker üniformasını giymesi
için verilen hizmete ilişkin emirlerin yerine getirilmesini, vicdani
nedenlerden dolayı üniforma giymeyeceğini belirterek söz ve fiili ile
açıkça reddeden ve emir tekrar edilmesine rağmen yerine
getirmemekte ısrar eden sanığın eylemleri, ASCK’nın 88’inci
maddesinde düzenlenen “Hizmetten kısmen veya tamamen sıyrılmak
kastıyla emre itaatsizlikte ısrar” suçunu değil, ASCK’nın 87’nci
maddesinin 1’inci fıkrasının 2’nci cümlesinde düzenlenen, “Emrin
yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar
52
edildiği hâlde emri yerine getirmeyenler” şeklindeki nitelikli emre
itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; asker üniformasını giymesi için verilen
emirleri, vicdani nedenlerden dolayı yerine getirmeyeceğini söyleyen ve
emir tekrar edilmesine rağmen yerine getirmemekte ısrar eden sanığın
eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinin 2’nci cümlesinde düzenlenen
“Emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir
tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmeyenler” şeklindeki emre
itaatsizlikte ısrar suçunu mu yoksa ASCK’nın 88’inci maddesinde
düzenlenen “Hizmetten sıyrılmak kastıyla emre itaatsizlikte ısrar” suçunu
mu ? oluşturduğuna ilişkindir.
Daire; sanığa, asker üniformasını giymesi hususunda verilen emrin,
genel nitelikte hizmet emri olduğu ve sanığın somut bir görevle
görevlendirilmediği için sübut bulan eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci
maddesinin 2’nci cümlesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu
oluşturduğunu kabul ederken;
Başsavcılık; başlangıçtan itibaren vicdani sebeplerle askerlik
hizmeti yapmayacağına dair birçok müracaatta bulunan sanığın, asker
üniformasını giymeyeceğini söylemek suretiyle hizmetten sıyrılmak
maksadını ortaya koyması nedeniyle eylemlerinin, ASCK’nın 88’inci
maddesinde düzenlenen hizmetten sıyrılmak kastıyla emre itaatsizlikte
ısrar suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.
Dava dosyasındaki delillerden; sanığın, daha önce işlediği aynı
suçtan tutuklu bulunduğu askerî cezaevinden tahliye edilmesini müteakip
14.03.2009 tarihinde Birliğine katıldığında, asker üniformasını almak
üzere Tb.Nöb.Sb. olan Per.Tğm. Ö.A. nezaretinde Tugay Giyindirme
Deposuna götürüldüğü, asker üniformasını (eğitim elbisesini) giymesi için
emir verildiği, ancak sanığın vicdani nedenlerden dolayı asker üniformasını
giymeyeceğini söyleyerek emri yerine getirmediği, Tğm. Ö.A. tarafından
ilgili mevzuat hükümleri okunarak emrin tekrarlandığı, sanığın asker
üniformasını giymeyi reddettiği, bu davranışının emre itaatsizlikte ısrar
suçunu oluşturduğu ve hakkında yasal işlem yapılabileceği hatırlatılarak
emir tekrar edilmesine rağmen emri yerine getirmediği, bunun üzerine
tutuklanarak askerî cezaevine kapatıldığı;
“Hizmetten sıyrılmak kastıyla emre itaatsizlikte ısrar” suçundan
hakkında kamu davası açılan sanığın, tahliye edilmesini müteakip
53
11.04.2009 tarihinde Birliğine katıldığında, asker üniformasını almak
üzere Tb.Nöb.Sb. olan P.Ütğm. K.G. nezaretinde Tugay Giyindirme
Deposuna götürüldüğü, asker üniformasını giymesi için emir verildiği,
ancak sanığın yine vicdani nedenlerden dolayı asker üniformasını
giymeyeceğini söyleyerek emri yerine getirmediği, emir iki defa
tekrarlanmasına rağmen asker üniformasını giymeyeceğini belirterek emrin
yerine getirilmesini reddettiği, bunun üzerine tekrar tutuklanarak askerî
cezaevine kapatıldığı anlaşılmaktadır.
Öncelikle sanığın, “Yehova’nın Şahidi” ve “Vicdani redçi”
olduğunu beyan etmesi nedeniyle, konu ile ilgili mevzuattaki
düzenlemelere bakıldığında;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın, “Din ve vicdan hürriyeti”
başlıklı 24’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında, “Herkes, vicdan, dinî inanç
ve kanaat hürriyetine sahiptir.”; sonuncu fıkrasında ise, “Kimse, Devletin
sosyal, ekonomik, siyasî veya hukukî temel düzenini kısmen de olsa, din
kurallarına dayandırma veya siyasî veya kişisel çıkar yahut nüfuz sağlama
amacıyla her ne suretle olursa olsun, dini veya din duygularını yahut dince
kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz.”
hükümlerinin yer aldığı görülmektedir.
Anayasanın “Kanun önünde eşitlik” başlığını taşıyan 10’uncu
maddesinin 1’inci fıkrasına göre, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî
düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım
gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.”; 3’üncü fıkrasına göre de, “Hiçbir
kişiye, aileye zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz”.
Askerlik hizmeti ile ilgili düzenlemelerin yer aldığı Anayasanın
“Vatan hizmeti” başlıklı 72’nci maddesi, “Vatan hizmeti, her Türkün hakkı
ve ödevidir. Bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne
şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağı kanunla düzenlenir.”
hükmünü içermektedir.
1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 1’inci maddesine göre de,
“Türkiye Cumhuriyeti tebaası olan her erkek, işbu kanun mucibince
askerlik yapmaya mecburdur”.
ASCK’nın 45'nci maddesinde ise, “Bir şahsın hareketini vicdanına
veya dinine göre lâzım saymış olması, yapmak veya yapmamakla vukua
gelen bir suçun cezayı mucip olmasına mâni teşkil etmez.” hükmü yer
almaktadır.
Bu düzenlemeler doğrultusunda somut olay incelendiğinde;
54
Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olarak zorunlu askerlik
yükümlülüğü altında bulunan sanık, muvazzaf askerlik hizmetini yerine
getirmek üzere mevcutlu olarak sevk edilmesini müteakip eğitim birliğine
katıldığı 04.11.2007 tarihinden itibaren asker kişi sıfatını taşımakta olup,
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 13 ve 14’üncü maddelerine göre, askerliğin
temeli olan disiplinin bir gereği olarak kanunlara, nizamlara ve amirlerinin
verdiği hizmete ilişkin emirlere mutlak surette itaat etmek zorundadır.
ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen “Emre itaatsizlikte ısrar”
suçu, askerî hizmete ilişkin bir emrin gereğinin hiç yapılmaması, emrin
yerine getirilmesinin sözlü veya fiili olarak açıkça reddedilmesi veya emir
tekrar edildiği hâlde yerine getirilmemesi ve suç işleme kastıyla hareket
edilmesi ile oluşmaktadır.
Emre itaatsizlikte ısrar suçunu, “Hizmetten kısmen ya da tamamen
sıyrılmak” özel kastı ile yapanların cezalandırılmaları ile ilgili düzenleme
ise, ASCK’nın 88’inci maddesinde yer almaktadır. Yani ASCK’nın 88’inci
maddesi, bu suçun daha ağır (nitelikli, mevsuf) şeklini düzenlemektedir.
Emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, ilk olarak
“Hizmete ilişkin bir emrin” varlığı gerekmektedir.
Hizmet; TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesinde,
“Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan
hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen
işlerdir”; ASCK’nın 12’nci maddesinde de, “Bu Kanun’un tatbikatında
(Hizmet) tabirinden maksat gerek malûm ve muayyen olan gerek bir amir
tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması
halidir.” şeklinde tanımlanmıştır.
Somut olayda, Tabur Nöbetçi Subayları tarafından, sanığa asker
üniformasını giymesi için verilen emirlerin, yerine getirilmesi zorunlu
hizmete ilişkin birer emir olduğu konusunda kuşku bulunmamaktır.
ASCK’nın gerek 87’nci maddesinde gerekse 88’inci maddesinde,
“Askerî hizmetin hiç yerine getirilmemesi” ve dolayısıyla “Hizmetten
tamamen veya kısmen sıyrılma hâli” söz konusu olduğundan, her iki
maddede yer verilen suçları birbirinden ayıran kıstasların açık ve net bir
şekilde belirlenmesi gerekmektedir.
Uygulamada bu konuda kesin bir ayrıma varılamamıştır. Bir kısım
kararlarda, hizmet emrinin ülke güvenliği ile ilgili oluşu, hizmetin ifa
edildiği yer, hizmetin fasılasız sürmesi gibi kıstaslara yer verilmiştir
55
(Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 22.02.1990 tarihli, 1990/32-30 Esas
ve Karar sayılı kararı bu yöndedir).
Diğer bir kısım kararlarda ise, verilen görevin somut bir görev
olması, aktif bir görevi içermesi ve sanığın hizmetine gereksinim
duyulması gibi kıstaslar dikkate alınmıştır (Askerî Yargıtay Daireler
Kurulunun 12.10.2000 tarihli, 2000/144-147 Esas ve Karar sayılı kararı
bu yöndedir).
Öğretide de bu konudaki ayrıma yeterli bir açıklama
getirilememiştir. Rıfat TAŞKIN, “Tamamen ve kısmen” kelimeleri ile, kast
ve niyetin hizmet ve vazifeden devamlı surette kaçınmaya yöneltilmiş
olmasına gerek olmadığının anlatılmak istendiğini, ancak belirsiz ve uzun
bir zaman için hizmetten kaçma arzu ve niyetinin tespitine gerek
bulunmadığını, diğer taraftan münferit bir hizmetten serbest kalmak arzu
ve isteğinin de yeterli olmadığını, askerlik hizmetine ait vazifelerden
kaçılması gerektiğini belirtmektedir (Rıfat TAŞKIN: Askerî Ceza Kanunu
Şerhi, 8’inci Basım, 1946, s.150-166).
Görüldüğü gibi, bu konuda genel bir kıstas konulamamakla
birlikte, hâlen uygulamada, ASCK’nın 88’inci maddesinde düzenlenen
hizmetten kısmen veya tamamen sıyrılmak kastıyla emre itaatsizlikte ısrar
suçunun varlığı için, “Hizmetten kısmen veya tamamen sıyrılma” özel
kastının bulunmasının yanı sıra, verilen görevin somut bir görev olması,
aktif bir görevi içermesi ve sanığın hizmetine gereksinim olması gibi
hususlar esas alınmaktadır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
26.06.2008 tarihli, 2008/139-129 Esas ve Karar sayılı kararı bu yöndedir).
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakıldığında; asker
üniformasını giymesi için verilen emir hizmete ilişkin olmakla birlikte,
sanığın, somut bir görevle görevlendirilmemesi, verilen emrin aktif bir
görevi içermemesi ve sanığın hizmetine ihtiyaç duyulan bir durumun söz
konusu olmaması nedeniyle “Hizmetten sıyrılmak özel kastı” ile hareket
ettiği kabul edilemeyeceğinden, eyleminin, ASCK’nın 88’inci maddesinde
düzenlenen “Hizmetten kısmen veya tamamen sıyrılmak kastıyla emre
itaatsizlikte ısrar” suçunu değil; ASCK’nın 87/1’inci maddesinin, “Emrin
yerine getirilmesini söz veya fiil ile açıkça reddeden veya emir tekrar
edildiği hâlde emri yerine getirmeyenler” ile ilgili düzenlemeyi içeren 2’nci
cümlesindeki suçu oluşturduğunu kabul etmek gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; Tabur Nöbetçi Subayları tarafından asker
üniformasını giymesi için verilen hizmete ilişkin emirlerin yerine
getirilmesini, vicdani nedenlerden dolayı asker üniformasını giymeyeceğini
56
belirterek söz ve fiili ile açıkça reddeden ve emir tekrar edilmesine rağmen
yerine getirmemekte ısrar eden sanığın eylemlerinin, ASCK’nın 87’nci
maddesinin 1’inci fıkrasının 2’nci cümlesinde düzenlenen, “Emrin yerine
getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği
hâlde emri yerine getirmeyenler” şeklindeki nitelikli emre itaatsizlikte ısrar
suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine
karar verilmiştir.
Not: Daireler Kurulunun 13.05.2010 tarihli, 2010/71-47 Esas ve
Karar sayılı kararı da bu yöndedir.
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/56
K.No. : 2010/45
T.
: 13.05.2010
ÖZET
Dava dosyasında, reçetesiz ve doktor tavsiyesi dışında ilaç
kullanılmayacağına ilişkin emir tebliğ edilmesine rağmen, birlik
koğuşunda “Akineton” ve “Norodol” isimli ilaçlardan kullandıkları
sabit kabul edilen sanıkların aşamalardaki soyut ikrarlarını
destekleyen elverişli ve yeterli delil bulunmadığı, adli raporların ve
olay tespit tutanağının sanık beyanları doğrultusunda düzenlendiği,
öz vakanın tespitine yönelik tıbbi bir inceleme ve araştırma
yapılmadığı, soyut ikrar ve iddiaya dayalı olarak hüküm kurulduğu,
bu aşamadan sonra maddi olaya ilişkin delil elde edilmesinin
mümkün olmadığı gözetildiğinde, maddi olayın ve dolayısıyla
sanıkların eylemlerinin ne olduğunun açık ve kesin bir şekilde ortaya
konulamadığı anlaşılmakla, mahkûmiyet hükümlerinin esastan
57
bozulmasına
ilişkin
bulunmamaktadır.
Daire
kararında
hukuka
aykırılık
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; reçetesiz
ilaç kullandıkları iddia edilen sanıkların eylemlerinin emre itaatsizlikte ısrar
suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.
Daire; birlik komutanlığının doktor tavsiyesi dışında ve reçetesiz
ilaç kullanımının yasaklanmasına yönelik emrinin, yeşil veya kırmızı
reçeteli ilaçları kapsayacak şekilde somutlaştırılmamış olması nedeniyle
sanıkların eylemlerinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağını ve
disiplin tecavüzü kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini kabul ederken;
Başsavcılık; söz konusu emrin hizmete ilişkin olduğunu ve
sanıkların ilaçları kullanmaları sonucunda hastalanmış olmaları da dikkate
alındığında, eylemlerinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu ileri
sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinde; birlik komutanlığınca J.Onb.
O.Ş.’ye 19.5.2003 ve J.Er E.S.’ye 19.05.2003 tarihinde tebliğ edilen
Emniyet ve Kaza Önleme Özel Talimatında “Reçetesiz ilaç
kullanmayacağım”
ve
“Doktor
tavsiyesi
dışında
ilaç
kullanmayacağım” şeklinde emirler yer aldığı, 11.05.2004 tarihinde
temyize gelmeyen sanık J.Er AY.’nin belinde ve boynunda kasılmalar
meydana gelmesi üzerine Ermenek Devlet Hastanesine sevk edildiği,
yapılan muayenesi sonucunda “Lumbago” teşhisi konulup, reçetesi
verilerek 3 gün istirahat raporuyla taburcu edildiği, ancak kasılmalarının
devam etmesi ve diğer sanıklarda da kasılmalar başlaması üzerine ertesi
gün tüm sanıkların önce Ermenek Sağlık Ocağına, ardından Devlet
Hastanesine ve oradan da “İlaç intoxikasyonu” teşhisiyle Konya Asker
Hastanesine sevk edildikleri, yapılan muayenelerinde, kendi beyanlarına
dayanılarak “2 adet norodol + 2 adet akineton alımı, hâlen şikayeti yok
sağlam” raporu düzenlenerek taburcu edildikleri, yapılan araştırmada,
“Akineton” isimli ilacın yeşil reçete ile satılan, parkinson ve benzeri
hastalıkların ve ayrıca psikiyatrik hastalıkların bazılarında kullanılan
ilaçların ortaya çıkardığı hareket bozukluklarının tedavisinde
kullanıldığının, “Norodol” isimli ilacın ise, alkol psikozları ve şizofreni
tedavisinde kullanılan ve normal reçete ile satılan bir ilaç olduğunun, söz
konusu ilaçların uyuşturucu madde niteliğinde olmadığının, ancak
kontrolsüz kullanılmalarının alışkanlık ve bağımlılığa yol açabildiğinin
tespit edildiği, anlaşılmaktadır.
58
Ceza muhakemesinin amacı, uyuşmazlığa konu olan maddi
gerçeğin adil yargılama kuralları çerçevesinde araştırılarak, sabit görülen
ihlallerin hukuki kalıplar içerisinde yaptırıma bağlanmasından ibarettir.
Ceza muhakemesinde asıl olan, öncelikle maddi vakanın doğru bir şekilde
ortaya konulması, bilahare hukuki niteleme yoluna gidilmesidir.
Soruşturma ve kovuşturma makamları, idari birimlerin bildirdiği şüpheli
bilgilerle yetinmeyip, bizzat araştırmayı yapmak veya yaptırmakla
yükümlüdürler.
Anayasanın 138/1’inci maddesinde, “Hâkimler, görevlerinde
bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani
kanaatlerine göre hüküm verirler”;
5271 sayılı CMK’nın 217/1’inci maddesinde de, “Hâkim, kararını
ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere
dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir
edilir.” hükümleri yer almaktadır.
Vicdani delil sisteminde mahkûmiyet kararı verilebilmesinin temel
ölçütü, maddi gerçeğin belirlenmesi noktasında her türlü şüpheden arınmış
vicdani kanaattir. Vicdani kanaat, hâkimin duygu ve düşünceleriyle değil,
somut, objektif, makul, mantıklı ve amaca elverişli gerçek deliller üzerine
inşa edilebilir. Bunda başarılı olunamaması hâlinde, şüpheden sanık
yararlanacaktır.
353 sayılı Kanun’un 96/3’üncü maddesi de, “Sanık suçunu itiraf
etse bile, öz vakıanın soruşturulması gerekir.” hükmünü amirdir. Ceza
muhakemesinde, soyut ikrarın, somut delillerle desteklenmedikçe,
mahkûmiyete elverişli bir delil olarak kabul edilmesi mümkün değildir.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; haklarında
düzenlenen vaka kanaat raporlarında, “Kendini askerliğe elverişsiz hâle
getirmek” suçunu işledikleri belirtilen, “Uyuşturucu madde kullanmak”
suçundan soruşturma emri verilen, ancak “Emre itaatsizlikte ısrar”
suçundan kamu davası açılan sanıkların, aşamalardaki sorgu ve
savunmalarında, 10.5.2004 günü saat 18.00 sıralarında koğuşta
bulundukları sırada, J.Er E.S.’nin o gün çıktığı devriye görevi sırasında
temin ettiği “Akineton” ve “Norodol” isimli ilaçlardan ikişer adet
içtiklerini, kalan ilaçları tuvalete attıklarını beyan ettikleri, ancak ilaç
içtiklerini gören herhangi bir tanık bulunmadığı gibi, ilaç içtiklerine dair
adli raporlar kendi beyanlarına göre düzenlenmiş olup, söz konusu ilaçları
içtiklerinin tıbbi olarak tespitine yönelik dava dosyasında bir tetkik veya
muayene bulgusuna ilişkin somut bir delil yer almadığı görülmektedir.
59
Sanıkların sabit kabul edilen eylemlerine ilişkin olarak aşamalardaki
soyut ikrarlarını destekleyen elverişli ve yeterli (somut) delil bulunmadığı,
adli raporların ve olay tespit tutanağının sanıkların beyanları
doğrultusunda düzenlendiği, beyanlarının doğru olup olmadığı ve ortaya
çıkan rahatsızlığa gerçekte neyin (ilaçların mı, uyuşturucu veya başka bir
maddenin mi ?) sebebiyet verdiği konusunda ve dolayısıyla maddi olayın
(öz vakanın) tespitine yönelik tıbbi bir inceleme ve araştırma yapılmadığı,
soyut ikrar ve iddiaya dayalı olarak hüküm kurulduğu, aradan geçen
zaman dikkate alındığında, bu aşamadan sonra maddi olaya ilişkin delil
elde edilmesinin de mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, dava dosyasında maddi olayın ve dolayısıyla sanıkların
eylemlerinin ne olduğunun açık ve kesin bir şekilde ortaya konulamadığı
anlaşılmakla, farklı gerekçeye dayanmakla birlikte, mahkûmiyet
hükümlerinin esastan bozulmasına ilişkin Daire kararında hukuka aykırılık
bulunmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar
verilmiştir.
60
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/42
K.No. : 2010/51
T.
: 27.05.2010
ÖZET
Birlik komutanlığınca tebliğ edilen, tim malzeme deposunda
sigara içilmesinin yasaklanmasına ilişkin olan ve olay sırasında
sanığın üstü konumundaki Uzm.J.Çvş. tarafından da tekrarlanan
emrin, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve
Kontrolü Hakkında Kanunun düzenleniş amacını aşan disiplin,
güvenlik, yangın ve sabotajdan korunma gibi daha geniş bir alanı
kapsaması ve koruduğu hukuki menfaatin de farklı olması
karşısında, hizmete ilişkin bir emir niteliğinde olduğundan, bu emre
aykırı davranış, ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen emre
itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; birlik komutanlığınca verilen ve olay
tarihinde üst konumundaki Uzm.J.Çvş. tarafından tekrar edilen tim
malzeme deposunda sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emre aykırı
davranışın, ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte
ısrar suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.
61
Daire; sanığın, eyleminin 4207 sayılı Kanun ile 5326 sayılı
Kabahatler Kanunu kapsamında değerlendirilerek, Kabahatler Kanunu’nun
39’uncu maddesi gereğince cezalandırılması gerektiğini kabul ederken;
Başsavcılık; tim malzeme deposunda sigara içilmesinin
yasaklanmasına ilişkin emir ile korunan hukuki menfaatin 4207 ve 5326
sayılı Kanunlardan farklı olduğunu, sanığın hizmete ilişkin olan bu emre
aykırı eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu ileri sürerek
Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyada mevcut delillere göre; sanığın önceden haberdar olduğu
ve depoda asılı olarak bulunan Tim Deposu Özel Talimatında “Depoda
sigara içilmeyecektir” şeklinde emrin yer aldığı, 3-B timi personelinin
25.03.2008 günü sabah içtiması öncesi silah ve teçhizatlarını almak üzere
tim malzeme deposuna gittikleri, sanığın depoda sigara içmek istemesi
üzerine, henüz sigarasını yakmadan üstü konumunda olan
Uzm.J.I.Kad.Çvş. İ.U.’nun “Burada sigara içmek yasak, git dışarıda iç”
diyerek talimattaki emri tekrarlayıp sanığı uyardığı, buna rağmen sanığın
emre riayet etmediği ve sigarasını yaktığı, İ.U’nun “Ben sana içme
demiyor muyum, neden içiyorsun?” diyerek tekrar uyarmasına rağmen
sigara içmeye devam ettiği anlaşılmaktadır.
ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar
suçu; askerî hizmete ilişkin bir emrin gereğinin hiç yapılmaması, emrin
yerine getirilmesinin sözlü veya fiilî olarak açıkça reddedilmesi veya emir
tekrar edildiği hâlde yerine getirilmemesi ve suç işleme kastıyla hareket
edilmesi ile oluşmaktadır.
Buna göre, emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, ilk
olarak “Hizmete ilişkin bir emrin” varlığı gerekmektedir.
O hâlde, tim malzeme deposunda sigara içilmesinin yasaklanmasına
yönelik emrin hizmete ilişkin bir emir olup olmadığının ve bu emre riayet
etmeyen sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup
oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Hizmet; TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesinde,
“Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan
hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen
işlerdir.”;
ASCK’nın 12’nci maddesinde de, “Bu kanunun tatbikatında
(hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan gerek bir amir
62
tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılmasıdır.”
şeklinde tanımlanmıştır.
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 7’nci maddesine göre vazife ise,
“Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamak”tır.
ASCK’nın 12’nci maddesindeki “Malum ve muayyen olan askerî
vazife”yi, kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan
hususlar olarak; “Bir amir tarafından emredilen vazife”yi ise, kanunlarda
ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin takdirlerine bırakılan
hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir.
Bu tanımlamalardan çıkan ilk sonuç; emir vermeye yetkili amirlerin
hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir biçimde yürütülmesini temin
etmek maksadıyla, konusu suç teşkil etmeyen, yasa ve diğer hukuk
kurallarıyla düzenlenmemiş konularda, somut kural ve prensipler
koyabilme yetkisine sahip olduklarıdır.
Belirtilen yasal düzenlemelerin içeriğinden çıkan diğer bir sonuç
ise, malum ve muayyen hâle getirilerek ilgilisine duyurulan hizmete ilişkin
emirlere bilerek ve isteyerek uyulmamasının emre itaatsizlikte ısrar suçunu
oluşturacağıdır.
Uyuşmazlık konusunda karar verilebilmesi için, bugüne kadar
yürürlüğe giren tütün ürünlerinin kullanımını yasaklayan mevzuatın
incelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
26.11.1996 tarihinde yürürlüğe giren 4207 sayılı Tütün
Mamullerinin Zararlarının Önlenmesine Dair Kanun’un 2’nci maddesi,
sağlık, eğitim-öğretim ve kültür hizmeti veren yerler ile kapalı spor
salonlarında ve toplu taşımacılık yapan her türlü nakil vasıtaları ile
bunların bekleme salonlarında, kamu hizmeti yapan kurum ve
kuruluşlardan beş veya beşten fazla kişinin görev yaptığı kapalı
mekânlarda tütün veya tütün mamullerinin içilmesini yasaklamıştır.
Aynı Kanun’un 5’inci maddesinde, yasağa aykırı hareket edenleri,
ilgili yerin amir veya yetkilisinin uyarı yazısını göstermek suretiyle yasaya
uyması, aksi takdirde o yeri terk etmesi konusunda ikaz etmesi gerektiği;
6/2’nci maddesinde ise, uyarıya rağmen tütün ve tütün mamulü içen kişiye
idari para cezası uygulanacağı öngörülmüştür.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5326 sayılı Kabahatler
Kanunu’nun “Tütün mamullerinin tüketilmesi” başlığını taşıyan 39/1’inci
maddesinde, kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında tütün mamulü
63
tüketen kişiye, ilgili idari birim amirinin yetkili kıldığı kamu görevlileri
tarafından idari para cezası verileceği düzenlenmiştir.
19.01.2008 tarihli ve 26761 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan
5727 sayılı Kanunla, 4207 sayılı Kanun’un idari para cezasına ilişkin 6’ncı
maddesi dışında kalan tüm hükümleri değiştirilmiş, daha sonra 26.02.2008
tarihli ve 26803 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5739 sayılı Kanunla
da, söz konusu 6’ncı madde ilga edilmiş, 4207 sayılı Kanun’un 2’nci
maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi dışında kalan tüm değişiklikler
19.05.2008 tarihi itibarıyla yürürlüğe girmiştir.
Son olarak, 4207 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin ikinci
fıkrasını değiştiren, 5’inci maddesinin sekiz, dokuz ve on üçüncü
fıkralarını ilga eden 5752 sayılı Kanun da 19.05.2008 tarihi itibarıyla
yürürlüğe girmiştir.
Yapılan tüm bu değişikliklerle, 19.05.2008 tarihinden itibaren
görev yapan kişi sınırlaması olmaksızın, kamu hizmet binalarının kapalı
alanlarında tütün ürünlerinin tüketilemeyeceği, buna aykırı hareket
edenlerin 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesi
hükümlerine göre cezalandırılacağı öngörülmüştür.
Öte yandan, 4207 sayılı Kanun’un 1’inci maddesinde, Kanunun
amacı, “Kişileri tütün ve tütün mamullerinin zararlarından, bunların
alışkanlıklarını özendirici reklam, tanıtım ve teşvik kampanyalarından
koruyucu tertip ve tedbirler almak” şeklinde gösterilmiş iken, 5727 sayılı
Kanunla, “Kişileri ve gelecek nesilleri tütün ürünlerinin zararlarından,
bunların alışkanlıklarını özendirici reklam, tanıtım ve teşvik
kampanyalarından koruyucu tertip ve tedbirleri almak ve herkesin temiz
hava soluyabilmesinin sağlanması yönünde düzenlemeler yapmak”
şeklinde değiştirilmiştir.
Bu bağlamda, kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında tütün
ürünlerinin tüketilmesini yasaklayan 4207 sayılı Kanunda değişiklik yapan
5727 sayılı Kanun ile bu Kanunun ceza hükümleri yönünden atıfta
bulunduğu Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinin amacının; tütün
ve tütün ürünlerinin zararlarından kişileri ve gelecek nesilleri korumak,
konusunun; genel sağlık, yasağa aykırı hareketin yaptırımının ise idari para
cezası olduğu hususunda duraksama bulunmamaktadır.
Sonuç olarak, 4207 sayılı Kanunun ilk hâlinde “Kamu hizmeti
yapan kurum ve kuruluşlardan beş veya beşten fazla kişinin görev yaptığı
kapalı mekanlar” şeklindeki yasaklama alanının, daha sonra yapılan
değişikliklerle, “Kamu hizmet binalarının kapalı alanları” şeklinde
64
genişletilerek, kamu hizmet binaları yönünden görev yapan kişi
sınırlamasının yanı sıra, idari para cezasının uygulanması yönünden de
uyarı ön şartının kaldırıldığı anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, somut olayda, birlik komutanlığınca hazırlanan Tim
Deposu Özel Talimatında içeriğinde, emniyetin sağlanmasına ve kazaların
önlenmesine yönelik emirlerin, özellikle “Emniyet Talimatı” kısmında,
“Depoya ... yanıcı, yakıcı, parlayıcı, ateşli vb. herhangi bir madde ile
girilmeyecektir. Bu şekilde giren birini gören personel ikaz ederek durumu
tim komutanına bildirecektir” şeklinde emrin bulunması karşısında,
özellikle yangına sebebiyet verilmesinin ve dolayısıyla can ve mal kaybının
önlenmesi amacıyla depoda sigara içilmesinin yasaklandığı görülmektedir.
Tim deposunda bulunan silah, teçhizat, mühimmat ve sırt çantası
gibi malzemenin niteliği de dikkate alındığında, depoda sigara içilmesinin
yasaklanmasına yönelik emrin disiplin, güvenlik, yangın ve sabotajdan
korunma gibi 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve
Kontrolü hakkında Kanunun düzenleniş amacını aşan daha geniş bir alanı
düzenlediği, koruduğu hukuki menfaatin de farklı olduğu hususunda
kuşku yoktur.
Açıklanan nedenlerle; birlik komutanlığınca tebliğ edilen tim
malzeme deposunda sigara içilmesinin yasaklanmasına ilişkin ve olay
sırasında sanığın üstü konumundaki Uzm.J.Çvş. tarafından tekrarlanan
emrin, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü
Hakkında Kanunun düzenleniş amacını aşan disiplin, güvenlik, yangın ve
sabotajdan korunma gibi daha geniş bir alanı kapsaması ve koruduğu
hukuki menfaatin de farklı olması karşısında, söz konusu emrin hizmete
ilişkin olduğu ve bu emre aykırı davranışın ASCK’nın 87’nci maddesinde
düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu sonucuna
varıldığından; Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam
edilmek üzere dava dosyanın Daireye iadesine karar verilmiştir (Askerî
Yargıtay Daireler Kurulunun 11.02.2010 tarihli, 2010/14-13; 04.06.2009
tarihli, 2009/76-76; 14.05.2009 tarihli, 2009/73-66; 19.03.2009 tarihli,
2009/34-38; 12.02.2009 tarihli, 2009/19-17; 22.01.2009 tarihli, 2009/7-9
Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir).
65
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/102
K.No. : 2010/97
T.
: 07.10.2010
ÖZET
Birlik komutanlığınca tebliğ edilen birlik sınırları içerisinde
bulunan yüzme havuzuna nöbetçi astsubayın müsaadesi olmaksızın
girilmeyeceğine dair emir, personelin sağlığını ve can güvenliğini
korumaya yönelik ve bu kapsamda birlik disiplini ve güvenliğinin
sağlanması için getirilmiş, hizmete ilişkin bir emirdir ve bu emre
aykırı davranış ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre
itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; birlik sınırları içinde bulunan yüzme
havuzuna nöbetçi astsubayın müsaadesi olmaksızın girilmeyeceğine
yönelik emre aykırı davranışın, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde
düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağına
ilişkindir.
Daire; söz konusu emrin askerî hizmete ilişkin bir emir olarak
kabul edilemeyeceğini, kaldı ki, tanık olarak dinlenilen nöbetçi
66
astsubayının, zaman zaman erlerin yüzmelerine izin verdiğine dair
beyanları karşısında, izin almadan havuza giren sanıkların emre
itaatsizlikte ısrar kastı ile hareket ettiklerinin söylenemeyeceğini ve
eylemlerinin disiplin tecavüzü niteliğinde olduğunu kabul ederken;
Başsavcılık; deniz, göl, gölet ve havuz gibi yerlere girmenin
yasaklanmasına ilişkin emirlerin hizmete ilişkin olduğunu ve bu emre aykırı
davranışın emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu ileri sürerek,
Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyada mevcut delillere göre; birlik komutanlığınca düzenlenen
ve 14.07.2008 tarihinde sanıklara tebliğ edilen Yüzme Havuzu Erbaş/Er
Genel ve Özel Talimatının 14’üncü maddesinde, “Havuza herhangi bir
sebepten dolayı kesinlikle girilmeyecektir” ve Yüzme Havuzu Erbaş/Er
Genel ve Özel Nöbet Talimatının 13’üncü maddesinde ise, “Erbaş/erler
havuza herhangi bir sebepten dolayı kesinlikle girmeyecek, girilmesi
gerektiği durumlarda da havuzda görevli astsubayların müsaadesi ve
gözetimi ile girilecektir” şeklinde emrin yer aldığı, Nöbetçi Astsubayı
tarafından 23.06.2009 günü saat 22.00 sıralarında yapılan kontrolde,
sanıkların izin almadıkları ve kendilerine müsaade edilmediği hâlde havuza
girerek yüzdüklerinin tespit edildiği anlaşılmaktadır.
Emre itaatsizlikte ısrar suçunun düzenlendiği ASCK’nın 87/1’inci
maddesinin ilk cümlesi, “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler ...
cezalandırılırlar” hükmünü içermektedir. Buna göre, emre itaatsizlikte
ısrar suçunun oluşabilmesi için, ilk olarak “Hizmete ilişkin bir emrin”
varlığı gereklidir.
O hâlde, birlik sınırları içinde bulunan yüzme havuzuna nöbetçi
astsubayın müsaadesi olmaksızın girilmeyeceğine yönelik emrin hizmete
ilişkin bir emir olup olmadığının ve bu emre riayet etmeyen sanıkların
eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağının
belirlenmesi gerekmektedir.
Hizmet; TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesinde,
“Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan
hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen
işlerdir”;
ASCK’nın 12’nci maddesinde de, “Bu kanunun tatbikatında
(hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan gerek bir amir
tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılmasıdır”
şeklinde tanımlanmıştır.
67
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 7’nci maddesine göre vazife ise,
“Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamak”tır.
ASCK’nın 12’nci maddesindeki “Malum ve muayyen olan askerî
vazife”yi, kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan
hususlar olarak; “Bir amir tarafından emredilen vazife”yi ise, kanunlarda
ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip, yetkililerin takdirlerine bırakılan
hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir.
Bu tanımlamalardan çıkan ilk sonuç; emir vermeye yetkili amirlerin
hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir biçimde yürütülmesini temin
etmek maksadıyla, konusu suç teşkil etmeyen, yasa ve diğer hukuk
kurallarıyla düzenlenmemiş konularda, somut kural ve prensipler
koyabilme yetkisine sahip olduklarıdır.
Belirtilen yasal düzenlemelerin içeriğinden çıkan diğer bir sonuç
ise, malum ve muayyen hâle getirilerek ilgilisine duyurulan hizmete ilişkin
emirlere bilerek ve isteyerek uyulmamasının, emre itaatsizlikte ısrar
suçunu oluşturacağıdır.
Bu açıklamalar göz önüne alındığında; birlik sınırları içinde
bulunan havuz, göl, gölet gibi yerlere girilmesini yasaklayan emirlerin,
personelin sağlığını ve can güvenliğini korumaya yönelik ve bu kapsamda
birlik disiplini ve güvenliğinin sağlanması için getirilmiş, hizmete ilişkin
birer emir olduğunda şüphe bulunmamaktadır.
Nitekim, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 40 ve buna ilişkin
Yönetmeliğin 13 ve 89/2’nci maddeleri; astın sağlığının korunmasını,
amirlerin en önemli görevleri arasında saymıştır.
Ortalama bir insan boyunu geçecek derinliğe sahip (somut olayda
2,20 m) yüzme havuzunun, yüzme becerisine sahip olan veya olmayan tüm
erbaş ve erler için boğulma riskini barındırdığı açıktır. Zira çok iyi yüzme
bilen bir kişinin dahi, havuzda iken ortaya çıkan herhangi bir rahatsızlığı
nedeniyle (kalp, sara, bayılma vb.) hayati tehlike geçirmesi mümkündür.
Ayrıca subjektif bir ayırım yapılarak, sadece yüzme bilmeyen erbaş
ve erlerin havuza girmelerinin yasaklanması beklenilemeyeceğinden,
getirilen bu yasaklamanın herkesi kapsaması esas olmalıdır. Zira somut
olayda olduğu gibi yüzmeyi çok iyi bilen veya cankurtaran olarak görevli
kişileri ayrı tutmak ve onlar için böyle bir tehlikenin söz konusu olmadığını
kabul etmek, hakkaniyete de uygun düşmeyecektir.
İnceleme konusu olayda, hizmete kapatıldıktan sonra saat 22.00’de
havuza girmelerinin yanı sıra, nöbetçi astsubayın müsaadesi ve gözetiminin
68
olmaması hususları göz önüne alındığında, sanıkların suç kastı ile hareket
ettiklerinde şüphe yoktur. Başarılı bir gün sonrasında ödül olarak zaman
zaman havuza girilmesine müsaade edilmiş olması, suç kastını
etkilemeyecektir. Diğer taraftan, sadece izin alınması da yeterli değildir.
Aynı zamanda, nöbetçi astsubayın gözetiminde havuza girilebilmesi şartı
da söz konusudur. Burada amaçlanan, havuza kontrollü girilmesini ve
herhangi bir tehlike hâlinde olaya süratle müdahale edilmesini sağlamaktır.
Açıklanan nedenlerle; birlik sınırları içerisinde bulunan yüzme
havuzuna nöbetçi astsubayın müsaadesi olmaksızın girilmeyeceğine dair,
birlik komutanlığınca tebliğ edilen emrin, personelin sağlığını ve can
güvenliğini korumaya yönelik ve bu kapsamda birlik disiplini ve
güvenliğinin sağlanması için getirilmiş, hizmete ilişkin bir emir olduğunda
kuşku bulunmadığı ve bu emre aykırı davranışın, ASCK’nın 87/1’inci
maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu
sonucuna varıldığından; Daire kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.
69
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/121
K.No. : 2010/119
T.
: 09.12.2010
ÖZET
Yazılı ve sözlü emir tebliğ edilmesine rağmen 18.04.2007
tarihinde K.K.K.lığı atış denetlemesine katılmayan sanığın, olay
tarihi öncesinde var olup, olay günü ve sonrasında da devam eden
istirahatı gerektirecek nitelikte bir rahatsızlığının bulunması
nedeniyle, mesaiye zamanında gelemediği ve atış denetlemesine
katılamadığı anlaşıldığından, emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket
etmediği ve atılı suçun manevi unsuru yönünden oluşmadığı
sonucuna varılmıştır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin emre itaatsizlikte
ısrar suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.
Daire; atış denetlemesine katılmayan sanığın, aynı gün sevk edildiği
Devlet Hastanesinde yapılan muayenesinde iki gün istirahat raporu
verilmiş olmasını dikkate alarak, rahatsızlığı nedeniyle emre itaatsizlikte
ısrar kastı ile hareket ettiğini söylemenin mümkün olmadığını ve atılı suçun
manevi unsur yönünden oluşmadığını kabul ederken;
70
Başsavcılık; Devlet Hastanesi tarafından verilen ve iki gün
istirahatı içeren raporun, sanığın öğleden sonra müracaatı üzerine
düzenlendiğini, KBB uzmanı bilirkişinin, rapordaki rahatsızlığın mesaiye
gelmeye engel teşkil etmeyeceği ve uyku hâli yapmayacağı yönündeki
yeminli mütalaasını dikkate alarak, sanığın bilerek ve isteyerek atış
denetlemesine katılmadığını, yüklenen suçun tüm unsurları itibarıyla
oluştuğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyadaki delillerin incelenmesinde; 15’inci P.Eğt.Tug.K.lığı
birliklerinin 17-19 Nisan 2007 tarihleri arasında K.K.K.lığı atış
denetlemesine tabi tutulacağına ilişkin yazılı emrin 12.04.2007 tarihinde
sanığa tebliğ edildiği, ayrıca, Kd.Üçvş. ve daha aşağı rütbedeki personelin
piyade tüfeği, diğer rütbeli personelin ise makineli tabanca atışı
yapacağının ve personelin 18.04.2007 tarihinde saat 08.00’de atış
poligonunda hazır bulunması gerektiğinin 17.04.2007 tarihinde sözlü
olarak tebliğ edildiği, bu emirlere rağmen sanığın, 18.04.2007 tarihinde
mesaiye gelmediği ve atış denetlemesine katılmadığı, cep telefonundan
aranmasına rağmen ulaşılamadığı, denetlemenin bitiminde Bölük
Komutanı Ütğm. H.E.'nin emri ile Kd.Bçvş. B.Ç. ve Kd.Üçvş. N.Y.'nin,
sanığın evine gittikleri, pijamalı vaziyette kapıyı açan sanığa neden
denetlemeye gelmediğini sordukları, sanığın, uyuya kaldığını söylediği,
Birliğe götürüldüğünde Bölük Komutanına verdiği sözlü ifadede uyuya
kaldığını ve hasta olduğunu söylemesi üzerine, rahatsızlığının bulunup
bulunmadığının tespiti için önce Birlik Revirine, oradan da Devlet
Hastanesi Acil Polikliniğine sevk edildiği, saat 12.23’te yapılan
muayenesinde, Novalgin ve Ulcuran ampul enjeksiyon yapılıp,
“Gastrit+Sinüzit” teşhisiyle iki gün istirahat öngörülerek taburcu edildiği
anlaşılmaktadır.
Sanık sorgu ve savunmalarında, suç tarihinden önce var olan ve
devam etmekte olan gastrolojik rahatsızlığı ve burnundaki kist nedeniyle
ağrılarının olduğunu, 17.04.2007 tarihinde saat 20.00 dolaylarında
ağrılarının arttığını ve sivil şahıs H.Ö. tarafından Devlet Hastanesine
götürüldüğünü, sabaha kadar hastanede kaldığını, verilen ilaçların etkisiyle
uyuya kaldığını beyan etmekte olup, 17.04.2007 tarihinde Hastanede
tedavi gördüğüne dair herhangi bir kayıt ve delil bulunmamakla birlikte;
daha önce 07.02.2007 ve 28.02.2007 tarihlerinde dahiliye, 21.03.2007,
22.03.2007, 29.03.2007 ve 11.04.2007 tarihlerinde ise Kulak Burun
Boğaz Polikliniğinde muayenesinin yapıldığı ve 25.04.2007 tarihinde
Merzifon Asker Hastanesi KBB Servisinde (nefes almakta güçlük
71
şikâyetiyle ilgili olarak) “Sol Antrostomi Ameliyatı” yapılmış olduğu
hususunda şüphe bulunmamaktadır.
ASCK’nın 87/1’inci maddesinin ilk cümlesi, Hizmete ilişkin emri
hiç yapmayan asker kişiler .. cezalandırılırlar.” hükmünü içermekte
olup, bu cümlede düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşması
için;
a) Hizmete ilişkin bir emrin varlığı,
b) Emrin hiç yapılmamış olması,
c) Suç işleme kastı ile hareket edilmiş olması, gerekmektedir.
Sanığın, K.K.K.lığı atış denetlemesine katılmasına yönelik emre
rağmen atış denetlemesine katılmamak şeklindeki eylemiyle, kanuni
tipiklik açısından ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen “emre
itaatsizlikte ısrar” suçunun maddi unsuru oluşmaktadır.
Ancak, ceza kanunları tarafından suç olarak yaptırıma bağlanan bir
eylem nedeniyle mahkûmiyete hükmedilebilmesi için, kanuni tipe uygun bir
eylemin gerçekleşmesinin yanında, bu eylemin suç işleme kastı ile ifa
edilmiş olması, diğer bir ifadeyle, manevi unsurun (kast) da mevcut olması
gerekir.
TCK'nın 21’inci maddesinin birinci fıkrasında, “Suçun oluşması
kastın varlığına bağlıdır. Kast suçun kanuni tanımındaki unsurların
bilerek ve istenerek gerçekleşmesidir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Failin kasten hareket etmiş sayılabilmesi için, tipe uygun hareketi
önceden düşünüp öngörmüş, zihninde canlandırmış olması gerektiği gibi,
sonucu da bilmiş ve öngörmüş olması gerekmektedir. Yani, kastın varlığı
için, hareketten doğacak sonucun sadece bilinmesi, tasavvur edilmesi ve
öngörülmesi yeterli değildir; sonucun istenmesi de gerekir. Fail,
hareketinden doğacak sonuçları bilerek ve isteyerek hareket etmiş ise kast
gerçekleşmiştir. Buna göre, suçun manevi unsurunun oluşabilmesi için,
failin hem doğacak sonucu bilmesi, hem de istemesi gerekmektedir.
Kastın belirlenmesinde, failin dışa yansıyan davranışlarından
hareketle sonuca varılabilir. Bu nedenle, bir eylemin kasıtla işlendiğinin
kabulü için, sanığın eylemini iradi olarak arzuladığı neticeyi elde etmek
amacıyla bilerek ve isteyerek yaptığının hiçbir kuşku ve tereddüde yer
vermeyecek biçimde ortaya konulması gerekir. Eylemin kasten
gerçekleştirildiği konusunda kuşku varsa, bu durum sanık lehine
yorumlanmalıdır.
72
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; yazılı ve
sözlü emir tebliğ edilmesine rağmen 18.04.2007 tarihinde K.K.K.lığı atış
denetlemesine katılmayan sanığın, birlik revirince sevk edildiği Amasya
Devlet Hastanesi Acil Polikliniğinde yapılan muayenesinde “Gastrit +
Sinüzit” teşhisiyle iki gün istirahat raporu verilmiş olması, bu tarihten önce
de çeşitli defalar Dahiliye ve KBB polikliniklerinde muayenesinin
yapılması ve olay tarihinden bir hafta sonra Merzifon Asker Hastanesi
KBB Servisinde “Sol Antrostomi Ameliyatı” yapılmış olması karşısında,
olay tarihi öncesinde var olup, olay günü ve sonrasında da devam eden
istirahatı gerektirecek nitelikte bir rahatsızlığının bulunması nedeniyle
mesaiye zamanında gelemediği ve atış denetlemesine katılamadığı
anlaşılmakla, emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket etmediği ve atılı
suçun manevi unsuru yönünden oluşmadığı sonucuna varıldığından;
Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir.
73
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/122
K.No. : 2010/122
T.
: 16.12.2010
ÖZET
Birlik komutanlığınca tebliğ edilen, koğuşta sigara içilmesinin
yasaklanmasına ilişkin emir hizmete ilişkindir ve bu emre aykırı
davranış ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre
itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; birlik komutanlığınca verilen koğuşta
sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emre aykırı davranışın,
ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar
suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir.
Daire; sanığın, eyleminin 4207 sayılı Kanun ile 5326 sayılı
Kabahatler Kanunu kapsamında değerlendirilerek, Kabahatler Kanunu’nun
39’uncu maddesi gereğince cezalandırılması gerektiğini kabul ederken;
Başsavcılık; 4207 ve 5326 sayılı Kanunlar ile koğuşta sigara
içilmesini yasaklayan emrin amaç ve uygulama alanlarının birbirinden farklı
olduğunu, sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu
ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyada mevcut delillere göre; birlik komutanlığınca düzenlenen
ve 03.03.2009 tarihinde sanığa tebliğ edilen Emniyet ve Kaza Önleme
74
Özel Talimatının 105’inci maddesinde, “Koğuşta sigara içmeyeceğim”
şeklinde emrin yer aldığı, Nöbetçi Subayı tarafından 06.09.2009 tarihinde
yapılan kontrolde sanığın koğuşta sigara içtiğinin tespit edildiği
anlaşılmaktadır.
Emre itaatsizlikte ısrar suçunun düzenlendiği ASCK’nın 87/1’inci
maddesinin ilk cümlesi, “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler ...
cezalandırılırlar.” hükmünü içermektedir.
Buna göre, emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, ilk
olarak “hizmete ilişkin bir emrin” varlığı gereklidir.
O hâlde, koğuşta sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emrin
hizmete ilişkin bir emir olup olmadığının ve bu emre riayet etmeyen
sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup
oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Hizmet; TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesinde,
“Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan
hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen
işlerdir”;
ASCK’nın 12’nci maddesinde de, “Bu kanunun tatbikatında
(hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan gerek bir amir
tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılmasıdır”
şeklinde tanımlanmıştır.
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 7’nci maddesine göre vazife ise,
“Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamak”tır.
ASCK’nın 12’nci maddesindeki “Malum ve muayyen olan askerî
vazife”yi, kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan
hususlar olarak; “Bir amir tarafından emredilen vazife”yi ise, kanunlarda
ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin takdirlerine bırakılan
hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir.
Bu tanımlamalardan çıkan ilk sonuç; emir vermeye yetkili amirlerin
hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir biçimde yürütülmesini temin
etmek maksadıyla, konusu suç teşkil etmeyen, yasa ve diğer hukuk
kurallarıyla düzenlenmemiş konularda, somut kural ve prensipler
koyabilme yetkisine sahip olduklarıdır.
Belirtilen yasal düzenlemelerin içeriğinden çıkan diğer bir sonuç
ise, malum ve muayyen hâle getirilerek ilgilisine duyurulan hizmete ilişkin
emirlere bilerek ve isteyerek uyulmamasının emre itaatsizlikte ısrar suçunu
oluşturacağıdır.
75
Uyuşmazlık konusunda karar verilebilmesi için, sanığın sübutunda
tereddüt bulunmayan koğuşta sigara içmek şeklindeki eylemini
gerçekleştirdiği 06.09.2009 tarihine kadar yürürlüğe giren tütün
ürünlerinin kullanımını yasaklayan mevzuatın incelenmesinde zorunluluk
bulunmaktadır.
26.11.1996 tarihinde yürürlüğe giren 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin
Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanun’un 2’nci maddesi,
sağlık, eğitim-öğretim ve kültür hizmeti veren yerler ile kapalı spor
salonlarında ve toplu taşımacılık yapan her türlü nakil vasıtaları ile
bunların bekleme salonlarında, kamu hizmeti yapan kurum ve
kuruluşlardan beş veya beşten fazla kişinin görev yaptığı kapalı
mekânlarda tütün veya tütün mamullerinin içilmesini yasaklamıştır.
Aynı Kanun’un 5’inci maddesinde, yasağa aykırı hareket edenleri,
ilgili yerin amir veya yetkilisinin uyarı yazısını göstermek suretiyle yasaya
uyması, aksi takdirde o yeri terk etmesi konusunda ikaz etmesi gerektiği;
6/2’nci maddesinde ise, uyarıya rağmen tütün ve tütün mamulü içen kişiye
idari para cezası uygulanacağı öngörülmüştür.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5326 sayılı Kabahatler
Kanunu’nun “Tütün mamullerinin tüketilmesi” başlığını taşıyan 39/1’inci
maddesinde, kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında tütün mamulü
tüketen kişiye, ilgili idari birim amirinin yetkili kıldığı kamu görevlileri
tarafından idari para cezası verileceği düzenlenmiştir.
19.01.2008 tarihli ve 26761 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan
5727 sayılı Kanunla, 4207 sayılı Kanun’un idari para cezasına ilişkin 6’ncı
maddesi dışında kalan tüm hükümleri değiştirilmiş; daha sonra 26.02.2008
tarihli ve 26803 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5739 sayılı Kanunla
da, söz konusu 6’ncı madde ilga edilmiş ve 4207 sayılı Kanun’un 2’nci
maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi dışında kalan tüm değişiklikler
19.05.2008 tarihi itibarıyla yürürlüğe girmiştir.
Son olarak, 4207 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin ikinci
fıkrasını değiştiren, 5’inci maddesinin sekiz, dokuz ve on üçüncü
fıkralarını ilga eden 5752 sayılı Kanun da 19.05.2008 tarihi itibarıyla
yürürlüğe girmiştir.
Yapılan tüm bu değişikliklerle, 19.05.2008 tarihinden itibaren
görev yapan kişi sınırlaması olmaksızın, kamu hizmet binalarının kapalı
alanlarında tütün ürünlerinin tüketilemeyeceği, buna aykırı hareket
edenlerin 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesi
hükümlerine göre cezalandırılacağı öngörülmüştür.
76
Öte yandan, 4207 sayılı Kanun’un 1’inci maddesinde, Kanunun
amacı, “Kişileri tütün ve tütün mamullerinin zararlarından, bunların
alışkanlıklarını özendirici reklam, tanıtım ve teşvik kampanyalarından
koruyucu tertip ve tedbirler almak” şeklinde gösterilmiş iken, 5727 sayılı
Kanunla, “Kişileri ve gelecek nesilleri tütün ürünlerinin zararlarından,
bunların alışkanlıklarını özendirici reklam, tanıtım ve teşvik
kampanyalarından koruyucu tertip ve tedbirleri almak ve herkesin temiz
hava soluyabilmesinin sağlanması yönünde düzenlemeler yapmak”
şeklinde değiştirilmiştir.
Bu bağlamda, kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında tütün
ürünlerinin tüketilmesini yasaklayan 4207 sayılı Kanunda değişiklik yapan
5727 sayılı Kanun ile bu Kanunun ceza hükümleri yönünden atıfta
bulunduğu Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinin amacının; tütün
ve tütün ürünlerinin zararlarından kişileri ve gelecek nesilleri korumak,
konusunun; genel sağlık, yasağa aykırı hareketin yaptırımının ise idari para
cezası olduğu hususunda duraksama bulunmamaktadır.
Sonuç olarak, 4207 sayılı Kanun’un ilk hâlinde “Kamu hizmeti
yapan kurum ve kuruluşlardan beş veya beşten fazla kişinin görev yaptığı
kapalı mekânlar” şeklindeki yasaklama alanının, daha sonra yapılan
değişikliklerle, “Kamu hizmet binalarının kapalı alanları” şeklinde
genişletilerek, kamu hizmet binaları yönünden görev yapan kişi
sınırlamasının yanı sıra, idari para cezasının uygulanması yönünden de
uyarı ön şartının kaldırıldığı anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan somut olayda, birlik komutanlığınca hazırlanan Kaza
Önleme Talimatı’nın içeriğinde, emniyetin sağlanmasına ve kazaların
önlenmesine yönelik emirlerin bulunduğu, özellikle 105’inci maddede
“Araçlarda sigara içmeyeceğim” ve “Garajda sigara içmeyeceğim”,
106’ncı maddede “Araçlara benzin ikmali yapılırken ikmal yerinde sigara
içmeyeceğim”, “Benzinliğe sigara ile yaklaşmayacağım”, “Yanık sigarayı
görev odasına ve pencereden dışarı atmayacağım” ve “Ateşle cephaneyi
yan yana ve yakınında bulundurmayacağım” şeklindeki emirlerle, birlik
içinde yangına sebep olabilecek araç, garaj, benzinlik gibi yerler sayılmak
suretiyle, bu alanlarda sigara içilmesinin yasaklandığı görülmektedir.
Birlik komutanlığınca verilen, koğuşta sigara içilmesinin
yasaklanmasına yönelik emrin, koğuşlarda bulunan yatak, nevresim,
battaniye, kıyafet gibi malzemenin niteliği ve çok sayıda asker kişi
tarafından topluca kullanılıyor olması da dikkate alındığında, disiplin,
güvenlik, yangın ve sabotajdan korunma gibi, 4207 sayılı Tütün
77
Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanun’un
düzenleniş amacını aşan, can ve mal güvenliğinin sağlanması gibi daha
geniş bir alanı düzenlediği, koruduğu hukuki menfaatin de farklı olduğu
hususunda kuşku yoktur.
Açıklanan nedenlerle; birlik komutanlığınca tebliğ edilen koğuşta
sigara içilmesinin yasaklanmasına ilişkin emrin hizmete ilişkin olduğu ve
bu emre aykırı davranışın ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen
emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından; Daire
kararının kaldırılmasına ve diğer yönlerden temyiz incelemesine devam
edilmek üzere dava dosyanın Daireye iadesine karar verilmiştir (Askerî
Yargıtay Daireler Kurulunun 07.10.2010 tarihli, 2010/96-94; 27.05.2010
tarihli, 2010/42-51; 27.05.2010 tarihli, 2010/45-52; 11.02.2010 tarihli,
2010/14-13; 04.06.2009 tarihli, 2009/76-76; 14.05.2009 tarihli, 2009/7366; 19.03.2009 tarihli, 2009/34-38; 12.02.2009 tarihli, 2009/19-17;
22.01.2009 tarihli, 2009/7-9 Esas ve Karar sayılı kararları da bu
yöndedir).
NOT: Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 11.11.2010 tarihli,
2010/113-111; 07.10.2010 tarihli, 2010/96-94; 27.05.2010 tarihli,
2010/42-51; 27.05.2010 tarihli, 2010/45-52; 11.02.2010 tarihli,
2010/16-14; 11.02.2010 tarihli, 2010/14-13 Esas ve Karar sayılı
kararları da bu yöndedir.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.12.2010 tarihli,
2010/123-120 ve 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3 Esas ve Karar sayılı
kararlarında; bu tür eylemlerin 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin
Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş
olup idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati
niteliğinde olduğu kabul edilmiştir.
78
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 90
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
2’nci Daire Kararı
E. No. : 2010/277
K.No : 2010/505
T.
: 24.02.2010
ÖZET
Haklarında disiplin soruşturması açılmak istenilen/açılan
kamu görevlilerinin, hukukun tanıdığı (susma, aleyhe delil
göstermeye zorlanmama gibi) temel haklardan yararlanmasını
engelleyen veya kısıtlayan uygulamaların, askerî hizmet
kapsamında değerlendirilemeyeceğinden hareket edilerek, bu
talimatlara itaat etmeyen sanığın eyleminin mukavemet suçunu
değil, diğer yasal koşulları bulunduğu takdirde 477 sayılı
DMK’nın 47’nci maddesinde düzenlenen amire saygısızlık suçunu
oluşturduğunun kabulü gerekir.
Fabrika Komutanlığında şoför olarak görev yapan sanık Sivil
Memur S.G.’nin; 27.11.2008 günü ilk amiri olan Emniyet Ulaştırma
Takım Komutanı İkm.Kd.Bçvş. S.A.’dan izin talebinde bulunduğu,
önceki iki gün izin kullanmış olması nedeniyle Bçvş. S.A. tarafından
izin talebinin kabul edilmediği, bunun üzerine sanığın, saat 10.30
sıralarında çocuğuna bakacak kimse olmadığı gerekçesiyle mesaiyi
izinsiz terk ederek beraberinde getirdiği çocuğunu eşinin yanına
bırakarak geldiği mesaisini saat 12.00 sıralarında tekrar terk ettiği ve
saat 14.30 sıralarında alkollü olarak iş yerine geldiği, 2’nci sicil amiri
olan Fabrika Komutanı İkm.Yb. E.E. tarafından çağrılarak alkol
muayenesine sevk edileceğinin söylenmesi üzerine, muayeneye
gitmeyeceğini ifade eden sanığın, makam odasından ayrılırken Fabrika
Komutanına “Benim de elimde belgelerim var, o zaman görüşürüz,
resmiyete döküldüğünde görüşürüz, MSB.lığını, Genelkurmay’ı ayağa
kaldıracağım” şeklinde sözler söyleyerek mesaiyi tekrar terk ettiği ve
79
aynı gün saat 16.10 sıralarında yeniden kışlaya döndüğü, bu arada
Fabrika Komutanının emri ile sanığın alkol muayenesi için askerî
hastaneye sevk yazısının yazıldığı ve gereği için 1’inci sicil amiri olan
Takım Komutanı İkm.Kd.Bçvş.
S.A.’ya verildiği, sanığın
İkm.Kd.Bçvş. S.A. ile birlikte Fabrika Komutanının odasına gittiği,
alkol muayenesine gönderileceğinin söylenmesi üzerine, koridor ve
kapı önünde “Alkol muayenesine gitmeyeceğim, doktor buraya gelsin”
diyerek çıkışa yöneldiği, İkm.Kd.Bçvş. S.A.’nın sanığı dışarıya
çıkardığı, sanığın burada da “Doktor buraya gelsin, ben gitmiyorum,
inzibat gelsin” şeklinde bağırmaya devam etmesi ve Ulaştırma Kısmına
doğru yönelmesi üzerine, kendisini uyaran amirine “Selami Başçavuş,
seninle sivilde görüşeceğiz” diyerek bağırdığı, sanığın yatıştırılamaması
üzerine İkm.Kd.Bçvş. S.A.’nın ani müdahale mangasını olay yerine
çağırdığı ve hastaneye gitmemekte ısrar eden sanığa olay yerinden
ayrılmamasını söyleyerek, Fabrika Komutanının yanına çıktığı, sanığın
oturduğu yerde hastaneye gitmeyeceğini, doktorun yanına gelmesini,
inzibatsız gitmeyeceğini söylemeye devam ettiği, bu kez Fabrika
Komutanının emriyle kurum tabibi Dr. G.T. ve Bkm.Kd.Üçvş. İ.Ö.’nün
alkol muayenesi için sanığı hastaneye gitmesi yönünde ikna etmeye
çalıştıkları, ancak, sanığın hastaneye gitmemekte ısrar ettiği, bunun
üzerine Dr. G.T. ve Üçvş. İ.Ö.’nün sanığı rızası dâhilinde revire
götürdükleri, Dr. G.T.’nin burada alkolmetre olmadığı için hastaneye
gitmek zorunda olduğunu son kez sanığa söylemesine rağmen,
hastaneye gitmemekte ısrar etmesi üzerine Dr.G.T.’nin sanığın nefesini
koklayıp, düz çizgi üzerinde yürüterek alkollü olup olmadığını kontrol
ettiği ve elde ettiği bulgulara göre alkollü olduğuna dair rapor tanzim
ettiği, Fabrika Komutanına da sanığın hastaneye gitmemekte ısrar
ettiğinin bildirildiği, bunun üzerine Fabrika Komutanının sanığın evine
gitmesine izin verdiği ve hakkında tutanak düzenlettirdiği, dosya
kapsamından anlaşılmıştır.
ASCK’nın 90’ncı maddesi; “Bir amiri veya mafevkini zorla ve
tehdit ile hizmet emrini ifadan menetmeğe, yahut hizmete müteallik
bir muameleyi yapmak veya yapmamak için zorlamağa kalkışan
mukavemet cürmünü yapmış olur.” hükmünü içermektedir.
Maddede, bir amiri veya üstü zorla ve tehditle hizmet emrini
yapmaktan alıkoymaya kalkışma ve bir amiri veya üstü zorla ve
tehditle hizmete ilişkin bir işlemi yapması veya yapmaması için
80
zorlamaya kalkışma biçimindeki eylemlerin üst veya amire mukavemet
suçunu oluşturduğu açıklanmıştır.
Gerek öğretide ve gerekse uygulamada, bir amiri veya üstü
zorla ve tehditle hizmet emrini yapmaktan alıkoymaya kalkışma
biçiminde tanımlanan eylem için; amir veya üstü baskı altına alarak
hizmet emrini men etme, hizmete ilişkin işlemin yapılmasını ya da
yapılmamasını sağlama kastı ile hareket edilmesinin gerektiği, amiri
veya üstü zorla ve tehditle hizmete ilişkin bir işlemi yapması veya
yapmaması için zorlamaya kalkışma biçiminde tanımlanan eylemde ise,
kuvvet kullanarak men etme arzusunun yeterli olduğu kabul
edilmektedir.
Yasada öngörülen unsurlardan da anlaşılacağı üzere,
mukavemet suçunun oluşabilmesi için,
itaati istenen hususun,
öncelikle askerî hizmete ilişkin olması zorunludur.
Bir işlemin, askerî hizmete yönelik olduğunun belirlenebilmesi
aşamasında ise, icrası istenen tasarrufun, öznel veya kamusal da olsa,
hangi hukuki değeri koruduğunun, dikkate alınması gerekmektedir.
Askerî Ceza Kanunu’nun 90’ıncı maddesi ile yaptırıma
bağlanan “mukavemet” suçunun oluşabilmesi için, bu suçun faili olan
asker kişinin, bir amiri veya üstünü zorla ve tehdit ile hizmet emrini
ifadan menetmeğe, yahut hizmete ilişkin bir muameleyi yapmak veya
yapmamak için zorlamaya kalkışması gerekmekle beraber; burada,
zorla veya tehdit ile yerine getirilmesinden men edilen emrin, yerine
getirilmemesi hâlinde, esasen, ASCK’nın 87’nci maddesinin 1’inci
fıkrasında tanımlanan “emre itaatsizlikte ısrar” suçuna da konu teşkil
edebilecek, hizmete ilişkin bir emir niteliğini taşıması gerekmektedir.
Askerî Ceza Kanunu’nun gerek “itaatsizlik” suçlarını
düzenleyen 87, 88 ve 89’uncu maddelerinde ve gerekse “mukavemet”
suçunu düzenleyen 90’ıncı maddesinde geçen “hizmet” sözcüğünün
tarifi, aynı Kanun’un 12’nci maddesinde “Bu Kanun’un tatbikatında
(Hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan ve gerek
bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından
yapılması hâlidir.” şeklinde yapılmıştır.
Emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, yerine
getirilmeyen emrin, nasıl ki, askerî vazifeye ilişkin bir emir olması
gerekiyorsa, mukavemet suçunun oluşabilmesi için de, zorla ve tehdit
ile ifadan menedilen emrin de, askeri vazifeye ilişkin bir emir olması
gerekmektedir. Askerî vazifeye ilişkin olmayan bir emrin yerine
81
getirilmemesi, emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut vermeyeceği gibi,
mukavemet suçuna da konu teşkil edemeyecektir.
İncelenen dosya içeriğindeki bilgilerden de anlaşılacağı üzere,
alkol aldığını her iki amirine bizzat söyleyen sanık Sivil Memur S.G.,
Fabrika Komutanının yazdırdığı resmî yazıya istinaden alkol
muayenesinin yapılabilmesi için Ankara Asker Hastanesi Baştabipliğine
sevk edilmek istenmiş, sanık ise alkol muayenesine gitmeyeceğini
beyan ederek, doktorun
alkol muayenesini yanında yapmasını
söylemiştir.
Sivil Memur statüsündeki sanığın, aynı gün içerisinde birliğini
müteaddit kez izinsiz terk etmek ve mesai saatleri içerisinde alkollü
olarak birliğe gelmek şeklindeki eylemleriyle, açık bir disiplin ihlalinde
bulunduğu tartışmasızdır.
Keza, sıralı amirleri, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 115 ve 477
sayılı DMK’nın 14’üncü maddesinin verdiği yetkiye dayanarak, sanık
hakkında disiplin soruşturması açtırma yetkisine de sahiptir.
Dosyadaki bilgilere göre, sanığın alkol muayenesine sevk
edilmesindeki temel maksat, alkollü olduğunun doktor raporuyla
belirlenmesi ve düzenlenecek disiplin soruşturma dosyasının Millî
Savunma Bakanlığına intikalinin sağlanmasıdır. Disiplin soruşturma
sürecinin başlamasından itibaren, delil toplama faaliyetleri kapsamında
bir takım işlemlerin yaptırılması mümkün ve gerekli olmakla birlikte;
bu doğrultuda verilen talimatların, soruşturmanın süresi açısından
askerî hizmet (Askerî vazife) kapsamında değerlendirilmesi, icra edilen
faaliyetin niteliğine de uygun düşmemektedir.
Anayasa’nın 38/5’inci maddesi, hiç kimsenin kendisini ve
kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya
bu yolda delil göstermeye zorlanamayacağını öngörmüştür. Alkol
muayenesinin yaptırılabilmesi için askerî hastaneye sevk işleminin
fonksiyonu itibarıyla sanık aleyhine sonuç doğurabilecek bir delil
toplama faaliyeti olduğu ve işaret olunan adli işlevi sebebiyle de, 5271
sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75’inci ve bu Kanun’un 82’nci
maddesine dayanılarak çıkarılan Yönetmeliğin 4 ve 5’inci maddeleri
hükümlerine uygun olarak yapılması mümkün olan, sanığın, iç ve dış
beden muayenesine yönelik böyle bir işlemin, askerî hizmetin (Askerî
vazifenin) icrası kapsamda değerlendirilemeyeceği açıktır.
Haklarında disiplin soruşturması açılmak istenilen/açılan kamu
görevlilerinin, hukukun tanıdığı ( susma, aleyhe delil göstermeye
82
zorlanmama gibi) temel haklardan yararlanmasını engelleyen veya
kısıtlayan
uygulamaların,
askerî
hizmet
kapsamında
değerlendirilemeyeceğinden hareket edilerek, bu talimatlara itaat
etmeyen sanığın eyleminin mukavemet suçunu oluşturmayacağı
sonucuna varılmıştır.
Ancak, alkol muayenesine gönderilme talimatının kendisine
duyurulmasının ardından, sanığın, sergilediği disiplinsiz hareketler
bütününün, sıralı amirleri olan İkm.Kd.Bçvş. S.A. ve Lv.Yb. E.E.’ye
karşı saygısızlık niteliğinde olduğunun değerlendirilerek, 477 sayılı
DMK’nın 47’nci maddesi kapsamında disiplin suçu teşkil eden
eylemleri nedeniyle, görevsizlik kararı verilerek, dava dosyasının, bu
suçla ilgili davaya bakmakla görevli ve yetkili olan Disiplin
Mahkemesine gönderilmesi gerekirken, ASCK’nın 90’ıncı maddesi
kapsamına giren “mukavemet” suçunu oluşturduğunun kabulüyle
verilen ve görev yönünden hukuka aykırı bulunan mahkûmiyet
hükmünün bozulmasına karar verilmiştir
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 91
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
83
2’nci Daire Kararı
E. No. : 2010/735
K.No : 2010/715
T.
: 17.03.2010
ÖZET
ASCK’nın 91/2’nci maddesinde yazılı hizmet esnasında üste
fiilen taarruz suçunun oluşabilmesi için; tarafların her ikisinde filhal
hizmette bulunması, aralarında hizmet münasebetinin teessüs etmesi
ve ayrıca fiilin hizmet gereklerinden doğmuş olması gerekmektedir.
Temel cezanın tayininde, eylemin kendisine özgü işleniş
biçiminin, suçta kullanılan cisimlerin ve faillerin suç işleme kastının
göz önüne alınması ve bunun dosya içeriğine uygun biçimde
gerekçelendirilmesi gerekir.
Sanık P.Er Ö.G. ile mağdur P.Onb. M.N.F.’nin, 12.12.2008 günü
17.00-19.00 saatleri arasında “Milan Depo” nöbetçisi olarak
görevlendirildikleri, nöbet esnasında üst devre olan sanığın, ast olmasına
rağmen, üstü olan mağdura “Nöbet bölgesinin mıntıka temizliğini yap”
şeklinde emir verdiği, mağdurun “Şimdi nöbetçiyiz, olmaz, sonra
temizlenir” şeklinde cevap vererek nöbetini tutmaya devam ettiği, daha
sonra sanığın, mağduru yanına çağırarak esas duruşa geçmesini söylediği,
mağdurun esas duruşa geçmemesi üzerine sinirlenerek, elindeki tüfeğini
yan taraftaki duvara dayadıktan sonra, elindeki matara ile mağdura
vurduğu, bunun üzerine kaçmaya başlayan mağdurun, dengesini kaybedip
yere düştüğü, sanığın, mağdurun arkasından koşarak ona yetiştiği ve
üzerine çıkarak, elindeki alüminyum matara ile yere düşen mağdurun
kafasına vurmaya başladığı, bu sırada mağdurun bir fırsatını bularak
yerden kalktığı, olayı görüp yardıma gelen Doğu Cephanelik nöbetçisi
P.Er M.A.Ç.’den yardım isteyerek o yöne doğru kaçmaya çalıştığı, o
esnada oradan geçmekte olan P.Kd. Çvş. U.T.’nin de uzaktan sanığın
mağdura vurduğunu görünce, olay yerine gelerek müdahale ettiği,
müteakiben mağdurun birlik revirine götürüldüğü, kafasına aldığı
darbelerin etkisiyle geçici şuur kaybı yaşayan mağdurun kafasında saçlı
deride kesiler oluştuğu ve hakkında düzenlenen kati rapor ile basit bir tıbbi
84
müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralandığının tespit edildiği, tüm
dosya kapsamından anlaşılmıştır.
Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 12.03.1969
tarihli, 1969/4-4 Esas ve Karar sayılı kararında açıklandığı üzere,
ASCK'nın 91/2’nci maddesinde yazılı fiilen taarruzun “hizmet esnasında”
yapıldığının kabulü ve bu şekilde uygulama yapılması için, tarafların her
ikisinin de filhâl hizmette bulunmaları, aralarında hizmet münasebetinin
teessüs etmesi ve fiilin hizmet gereklerinden doğmuş olması gerekir.
Somut olayda, sanığın ve mağdurun hizmet hâlinde oldukları
konusunda şüphe yoktur. Ancak, fiilin nöbet hizmetinin gereklerinden
doğmadığı, aksine üst devre olmakla birlikte mağdurun astı konumunda
olan sanığın, askerî disiplin ve hizmetle bağdaşmayacak şekilde mağdura
emir vermeye kalkışması sonucunda, buna itiraz eden mağdurun, sanığın
suç teşkil eden eylemine maruz kalması neticesinde meydana geldiği
dolayısı ile, suç konusu fiillerin hizmet gereklerinden doğmadığı
görülmektedir.
Bu nedenlerle, sanığın eyleminin ASCK’nın 91/1’inci maddesinde
düzenlenmiş olan “amire fiilen taarruz” suçunu oluşturduğunun kabulü ile
buna göre uygulama yapılması gerekirken, eylemin “hizmet esnasında
amire fiilen taarruz” suçunu oluşturduğunun değerlendirilerek, buna göre
ceza tayin edilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.
Ayrıca; TCK’nın 61’inci maddesinde “Cezanın belirlenmesi”
başlığı altında, “Hâkim, somut olayda; suçun işleniş biçimini, suçun
işlenmesinde kullanılan araçları, suçun işlendiği zaman ve yeri, suçun
konusunun önem ve değerini, meydana gelen zarar veya tehlikenin
ağırlığını, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, failin güttüğü
amaç ve saiki göz önünde bulundurularak, işlenen suçun kanuni tanımında
öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” şeklinde
yer alan yasal düzenlemeye göre; temel cezanın tayininde, fiile ve faile
bağlı sebepler açısından ayrım yapılmamış ve hâkime, sıralanan bu olgular
kapsamında bir takdir alanı sunularak cezanın bireyselleştirilmesi imkânı
sağlanmış ve hâkimin, yasal gerekçesini göstermek suretiyle ve takdir
hakkını kullanarak iki sınır arasındaki temel cezayı serbestçe
belirleyebilmesi imkânı tanınmıştır.
Bu açıklamalar ışığında, somut olayda, Askerî Mahkemenin; nöbet
hizmeti sırasında, askerî disiplin ve hizmetle bağdaşmayan
davranışlarından sonra, önce mağdurun üzerine saldırıp vurmak, bundan
kurtulup kaçmaya çalışan mağdura arkasından yetişip yere düşmesi
85
üzerine, elindeki alüminyum matara ile kafasına birkaç kez daha vurmak
suretiyle eylemini gerçekleştiren sanık hakkında, suçun yukarıda açıklanan
işleniş biçimi, mataranın suçta araç olarak kullanılması, nöbet bölgesinin
kontrolsüz kalmasına yol açan suçun işlendiği yer ve zaman ile sanığın
kasta dayalı kusurunun ağırlığı gözetilerek, temel cezanın alt sınırdan
uzaklaşılarak tayin edilmesi gerekirken, dosya kapsamıyla bağdaşmayacak
ve takdirde zaaf yaratacak şekilde, “Asgari hadden uzaklaşmayı gerektiren
bir neden bulunmadığı değerlendirildiğinden temel ceza asgari hadden
tertip edilmiştir.” şeklindeki, olaya uygun düşmeyen soyut bir gerekçeyle,
alt sınırdan uygulama yapılması da hukuka aykırı görülmüştür.
Belirtilen nedenlerle, atılı suçun basit hâlinden hüküm kurulması
gerekirken, nitelikli hâlinden hüküm kurulması, temel cezanın alt sınırdan
uzaklaşılarak tayin edilmesi gerekirken, alt sınırdan uygulama yapılması
hukuka aykırı olduğundan, hükmün, belirtilen bu uygulama hataları
nedeniyle ve cezada kazanılmış hak gözetilmek kaydıyla, bozulmasına
karar verilmiştir.
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 91
T.C.
86
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/82
K.No. : 2010/102
T.
: 28.10.2010
ÖZET
Üste fiilen taarruz suçunun sübuta ermesi için ast durumunda
bulunan asker kişinin üstü durumunda bulunan kişinin vücut
bütünlüğüne yönelik etkili eylemde bulunmasının gerektiği, keza
ASCK’nın 107’nci maddesinde “Bu fasılda madunlar hakkında tayin
edilen ağır cezaların verilmesi için mafevkın rütbesi ve kıdemi
herhangi bir suretle madunun malumu bulunması şarttır. Madunun
mafevkin vaziyetini bilmediği sabit olursa hakkında tertip olunacak
ceza umumi hükümlere tabidir.” şeklindeki düzenleme nazara
alındığında; failin taarruz ettiği kişinin rütbe ve kıdemce kendisinin
üstü olduğunu bilmesi de gerekir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; dosyada mevcut delillerin, sanığın,
mağdurun üst konumunda olduğunu bilip bilmediğinin tespiti için yeterli
olup olmadığına, buna bağlı olarak da suç vasfının ve görev konusunun
belirlenmesine ilişkindir.
Daire; mevcut delillerle sanığın, olay sırasında sivil giyimli olan ve
kendisinin rütbe, kıdemi konusunda herhangi bir açıklamada ve uyarıda
bulunmayan mağdurun, J.Uzm.Çvş. olduğunu bilmediğini ve bu nedenle
yakasından tutarak iteklemesi şeklinde tezahür eden etkili eyleminin, astlık
- üstlük sıfatı bulunmayan kişiler arasında işlenebilen, TCK’nın 86/2’nci
maddesinde düzenlenen kasten yaralamaya teşebbüs suçunu
oluşturacağını, ancak görev konusunun belirlenmesi bakımından sanık
hakkında kesin terhis işlemi yapılıp yapılmadığının araştırılması gerektiğini
kabul ederken;
Başsavcılık; sanığın birliği komutanlığından hangi tarihte bu birliğe
tertip edildiği, daha önceden mağdur ile aralarında irtibat bulunup
bulunmadığı, mağdurun rütbeli personel olduğunu bilip bilmediği
hususlarının araştırılması gerektiğini, sanığın eyleminin kasten yaralama
suçuna vücut verdiğinin kabul edilmesi durumunda bile bu suçun emre
87
itaatsizlikte ısrar etmek suçuna bağlı olması nedeniyle askerî mahkemenin
görevinin devam edeceğini, ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyada mevcut delillere göre; İl Jandarma Komutanlığı Karargah
ve Servis Bölük Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan
sanık J.Er U.Ü.'nün, 11.01.2009 tarihinde saat 13.15’te İl Jandarma
Komutanlığı Lojmanlar Bölgesi Isı Merkezi’nde cep telefonu ile
konuşurken, oraya aracının etrafındaki karı temizlemek için kürek almaya
gelen J.Uzm.Çvş. M.Ö. tarafından görüldüğü, sivil kıyafetli olan
J.Uzm.Çvş. M.Ö.’nün sanığın elindeki telefonu istemesine rağmen, sanık
J.Er U.Ü.’nün telefon kullanma izni olduğundan bahisle cep telefonunu
vermediği, J.Uzm.Çvş. M.Ö.’nün telefonu almak için ısrar etmesi ve elini
uzatması üzerine, sanığın J.Uzm.Çvş. M.Ö.’yü yakasından tutarak ittirdiği,
anlaşılmaktadır.
Askerî Yargıtayın yerleşmiş kararlarında, müessir fiil sayılan
eylemlerin her türünün, ayrıca üstü iteklemek, vurmak için yakasına
yapışmak gibi hareketlerin üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğu kabul
edilmekle birlikte, failin, taarruz ettiği kişinin rütbe ve kıdemce kendisinin
üstü olduğunu bilmesi gerekmektedir. Bu husus, ASCK’nın 107’nci
maddesinde “Bu fasılda madunlar hakkında tayin edilen ağır cezaların
verilmesi için mafevkın rütbesi ve kıdemi herhangi bir suretle madunun
malümu bulunması şarttır. Madunun mafevkın vaziyetini bilmediği sabit
olursa hakkında tertip olunacak ceza umumi hükümlere tabidir.” şeklinde
düzenlenmiştir.
Mağdur J.Uzm.Çvş. M.Ö., olay sırasında sivil giyimlidir.
Kendisinin rütbe, kıdemi konusunda herhangi bir açıklamada ve uyarıda
bulunup bulunmadığı net olarak ortaya konmamıştır.
Sanık aşamalardaki savunmalarında istikrarlı bir şekilde, mağduru
daha önceden hiç görmediğini, Kazan Dairesi’ne geldiğinde sivil giyimli
olduğunu, rütbeli olabileceğini tahmin ederek telefonu cebine koyduğunu
beyan etmiştir.
Sanık daha önceden Mazgirt İlçe Jandarma Komutanlığında
görevli iken 04.09.2008 tarihinde Karakol Komutanı ile arasında geçen ve
dosyada mevcut 24.12.2008 tarihli iddianameye konu olaylar nedeniyle
Tunceli İl Jandarma Komutanlığı Karargâh ve Servis Bölük Komutanlığı
emrine tertip edilmiştir. Ancak hangi tarihte bu birliğe katıldığı dosyadaki
belgelerden anlaşılamamaktadır.
Mağdurun beyanlarından da, Alay Komutanının koruması olduğu
ve sürekli sivil olarak görev yaptığı anlaşılmaktadır.
88
Askerî Mahkemece, olayın tarafsız tanıkları J.Er O.Ç. ile J.Er A.
Y.’ye, sanığın mağduru olay öncesinde tanıyıp tanımadığı, olayı başından
sonuna kadar izleyen tanık J.Er O.Ç.’ye ayrıca, olay günü, mağdurun, Isı
Merkezi’ne geldiğinde kendisini tanıtıp tanıtmadığı, sanığın davranışı
karşısında rütbesini söyleyerek onu ikaz edip etmediği, mağdurun “Sanığın
yanındaki kazancı asker O.Ç. sanığı dürterek ‘Komutan geldi’ dedi. Sanık
buna rağmen kalkmadı” şeklindeki beyanının doğru olup olmadığı
sorulmamıştır.
Belirtilen hususlar nazara alındığında; sanığın, mağdurun üst
konumunda olduğunu bilip bilmediğini kesin olarak söylemek mümkün
değildir. Açıklanan nedenlerle; üste fiilen taarruz suçunun sübuta ermesi
için ast durumunda bulunan asker kişinin üstü durumunda bulunan kişinin
vücut bütünlüğüne yönelik etkili eylemde bulunmasının yanı sıra rütbe ve
kıdemce kendisinin üstü olduğunu bilmesinin de gerektiği; sanık ile
mağdurun beyanlarından, mağdur J.Uzm.Çvş. M.Ö.’nün olay sırasında
sivil giyimli olduğunun anlaşıldığı, sanığın savunmalarında mağduru daha
önceden hiç görmediğini beyan ettiği, bu durumda sanığın mağduru daha
önceden tanıyıp tanımadığının tespiti amacıyla; birliği komutanlığına yazı
yazılarak, sanığın bu birliğe hangi tarihte katıldığının, mağduru daha
önceden J.Uzm.Çvş. rütbesiyle tanıyıp tanımadığının sorulması, keza
olayın tarafsız tanıkları J.Er O.Ç. ile J.Er A.Y.’nin yeniden dinlenerek, her
iki tanığa, sanığın mağduru olay öncesinde tanıyıp tanımadığının
sorulması, olayı başından sonuna kadar izleyen tanık J.Er O.Ç.’ye ayrıca,
olay günü, mağdurun, ısı merkezine geldiğinde kendisini tanıtıp
tanıtmadığı, sanığın davranışı karşısında rütbesini söyleyerek onu ikaz edip
etmediği, mağdurun “Sanığın yanındaki kazancı asker O.Ç. sanığı dürterek
‘Komutan geldi’ dedi. Sanık buna rağmen kalkmadı” şeklindeki beyanının
doğru olup olmadığı hususlarının sorularak, ayrıntılı ve yeminli ifadelerinin
alınıp, elde edilecek bilgi ve beyanlara göre sanığın hukuki durumunun
belirlenmesi gerektiği sonucuna varıldığından; Daire kararının
kaldırılmasına ve mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden
bozulmasına karar verilmiştir.
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 91
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
89
E. No. : 2010/115
K.No. : 2010/113
T.
: 25.11.2010
ÖZET
Olay tarihi itibarıyla bir buçuk aylık acemi er olan sanığın,
uygun adımda yürüyememesi nedeniyle mağdur Onbaşı tarafından,
önce sırtına vurularak uyarılması, bel fıtığı rahatsızlığı bulunduğu
için yürüyemediğini açıklayarak bölüğün arkasına geçebileceğini
söylemesine rağmen, yakasından tutulup “Geç yerine” denilerek
buna izin verilmemesi, daha sonra ayağına tekme ile vurulması ve
“Yeter artık” dedikten sonra da mağdur tarafından boğazından
tutulması üzerine, kısa bir zaman aralığı içinde birbiri ardı sıra
gerçekleştirilen ve asta müessir fiil teşkil eden mağdurun
saldırılarından korunmak ve kurtulmak amacıyla gayri ihtiyari ve
insiyaki olarak onun yakasından tuttuğu ve fiilen taarruz kastı ile
hareket etmediği anlaşıldığından, eylemi üste fiilen taarruz suçunu
oluşturmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin üste fiilen taarruz
suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.
Daire; sanığın, mağdurun yakasından tutmak suretiyle
gerçekleştirdiği eyleminin, mağdurun suç teşkil eden saldırılarından
korunmak ve kurtulmak amacına yönelik olması ve fiilen taarruz kastının
bulunmaması nedeniyle atılı suçu oluşturmadığını kabul ederken;
Başsavcılık; sanığın, mağdurun kendisini düzgün yürümesi
konusunda uyarması üzerine sinirlenmek suretiyle gerçekleştirdiği yakaya
yapışma şeklindeki eyleminin üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğunu ileri
sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
...
Tanık P.Er M.A.A. ifadesinde, yürüyüş kolunda ilerlerken
mağdurun, düzgün yürümediği gerekçesiyle sanığın sırtına bir tokat
vurduğunu, sanığın da, “Komutanım, benim bel fıtığımın olduğunu
biliyorsunuz, niye vuruyorsunuz? İsterseniz arkaya geçeyim” dediğini,
ancak mağdurun, sanığın yakasından tutup “Geç yerine” diyerek izin
vermediğini, biraz sonra sanığın bacağına tekmeyle vurduğunu ve
90
“Düzgün yürü!” diye bağırdığını, bunun üzerine sanığın “Yeter yaptığın”
demesiyle mağdurun, sanığın boğazını tutup sıktığını, sanığın da mağdurun
yakasından tuttuğunu ve birbirlerini çekiştirdiklerini beyan emiştir.
...
Dizi 51’de yer alan ve olay günü Erzincan Asker Hastanesince
düzenlenen sanık hakkındaki adli muayene raporunda, sanığın sol el 2. ve
3. parmak ile sol kulak kepçesinde üst iç tarafta yüzeyel laserasyon ve
boynunun her iki tarafında yüzeyel ekimoz mevcut olduğunun tespit
edildiği, 27.07.2009 tarihinde düzenlenen kati raporlara göre de, sanıkta
meydana gelen yaralanmanın basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek
ölçüde hafif olduğunun, mağdur da ise tıbbi müdahaleyi gerektiren bir
durumunun bulunmadığının belirtildiği görülmektedir.
Askerî Mahkemece, mağdur P.Onb. T.B. hakkında, sanığa yönelik
gerçekleştirdiği sırtına vurmak, boğazını sıkmak, iteklemek ve ayağına
vurmak şeklindeki eylemleriyle asta müessir fiil suçunu işlediği kabul
edilerek mahkûmiyet hükmü kurulmuş olup, taraflarca temyiz edilmeyerek
31.12.2009 tarihinde kesinleşmiştir.
Sanığın savunması, mağdur ve tanık ifadeleri ile adli muayene
raporları ve diğer deliller bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde; maddi
olayın, tanık M.A.A.’nın beyan ettiği şekilde gerçekleştiği, buna göre
sanığın, önce sırtına vurmak, sonra yakasından tutmak ve daha sonra
ayağına tekme atmak suretiyle kendisini düzgün yürümesi konusunda
uyaran mağdur Onbaşının, bu hareketlerle yetinmeyerek en sonunda
boğazını tutup sıkması üzerine kendisinin de mağdurun yakasından tuttuğu
anlaşılmaktadır.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 04.05.2006 tarihli, 2006/110107 Esas ve Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere; ASCK’nın 91’inci
maddesinde üste veya amire fiilen taarruz veya taarruza teşebbüs suç
sayılmış olmakla birlikte, “taarruz” teriminin tanımı yapılmamış, bu konu
uygulamaya bırakılmıştır. Yerleşik uygulamada, müessir fiil sayılan
eylemlerin her türü üste fiilen taarruz olarak kabul edilmekte, ayrıca
çarpmak, iteklemek, vurmak için yakasına yapışmak gibi üstün vücut
bütünlüğüne yönelik saldırı niteliğindeki etkin eylemlerin de üste fiilen
taarruz suçunu oluşturacağı benimsenmektedir.
Söz konusu maddede, üstün veya amirin kişiliğinde somutlaşan
askerî otoritenin astın her türlü taarruzundan korunması amaçlanmış,
taarruzun şekline, yapıldığı ortama ve doğurduğu sonuca göre hafiften
ağıra doğru çeşitli yaptırımlar öngörülmüştür. Ancak, bu suçun oluşması
91
için başlı başına maddi unsurun gerçekleşmesi yeterli olmayıp, manevi
unsurun da gerçekleşmesi, yani failin, fiilen taarruz kastıyla hareket
ettiğinin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde kesin olarak ortaya
konulması gerekmektedir.
5237 sayılı TCK’nın 21’inci maddesinin 1’inci fıkrasında yer alan,
“Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanunî
tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.”
şeklindeki düzenleme ile kastın tanımı yapılmış ve “bilme” ve “isteme”
unsurlarını içermesinin gerektiği açıklanmıştır.
Görüldüğü gibi, kastın iki unsuru bulunmaktadır. Bunlardan ilki,
“bilme”, yani düşünme ve öngörme unsurudur. Buna göre, failin kasten
hareket etmiş sayılabilmesi için, tipe uygun hareketi önceden düşünüp
öngörmüş, zihninde canlandırmış olması gerektiği gibi, sonucunu da
düşünmüş ve öngörmüş olması gerekir. Kastın ikinci unsuru ise, “isteme”
unsurudur. Kastın varlığı için, hareketten doğan sonucun sadece
düşünülmesi ve öngörülmesi, kısaca bilinmesi yeterli değildir, sonucun da
istenmesi gerekir.
Kastın bilme unsuru hukuka aykırılık şuurunu içerir. Hukuka
aykırılık şuuru, failin ceza kanununun belirli bir maddesini ihlâl ettiğini
bilmesi demek olmayıp, haksız, zararlı, caiz olmayan bir şey yaptığının
farkında olmasıdır (İzzet ÖZGENÇ: Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, 3.
Bası, Ankara 2006, s.289; M.E. ARTUK-A. GÖKCEN-A.C.
YENİDÜNYA: Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Bası, Ankara 2006,
s.557; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 04.05.2006 tarihli, 2006/110107 Esas ve Karar sayılı kararı).
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay irdelendiğinde; olay
tarihi itibarıyla bir buçuk aylık acemi er olan sanığın, uygun adımda
yürüyememesi nedeniyle mağdur Onbaşı tarafından, önce sırtına vurularak
uyarılması, bel fıtığı rahatsızlığı bulunduğu için yürüyemediğini açıklayarak
bölüğün arkasına geçebileceğini söylemesine rağmen, yakasından tutulup
“Geç yerine” denilerek buna izin verilmemesi, daha sonra ayağına tekme
ile vurulması ve “Yeter artık” dedikten sonra da mağdur tarafından
boğazından tutulması üzerine, kısa bir zaman aralığı içinde birbiri ardı sıra
gerçekleştirilen ve asta müessir fiil teşkil eden mağdurun saldırılarından
korunmak ve kurtulmak amacıyla gayri ihtiyari ve insiyaki olarak onun
yakasından tuttuğu, fiilen taarruz kastı ile hareket etmediği, bu nedenlerle
eyleminin üste fiilen taarruz suçunu oluşturmadığı sonucuna varıldığından,
Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir.
92
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 91
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1’inci Daire Kararı
E. No. : 2010/2270
K.No. : 2010/2253
T.
: 08.12.2010
93
ÖZET
Amire veya mafevke fiilen taarruz veya fiilen taarruza
teşebbüs suçlarının, aynı müeyyide ile cezalandırılmasında, TCK’nın
5’inci maddesine aykırılıktan değil, farklılıktan söz edilebileceği
gözetildiğinde, bağımsız suç niteliğinde olan, tehlikeli aletle üste
fiilen taarruza teşebbüs suçunun, tamamlanmış suç gibi
cezalandırılması gerekmekte olup, Askerî Mahkemece, sanık
hakkında, suça teşebbüs hükmünün uygulanarak, sanığın cezasında
indirime gidilmesi, hukuka aykırıdır.
Askerî Mahkemece; sanığın, 29.04.2009 tarihinde tehlikeli alet ile
üste fiilen taarruz suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan
ASCK'nın 91/2 (Az vahim hal cümlesi), 5237 sayılı TCK'nın 35 ( 3/4
oranında), 29 ( 3/4 oranında) ve 62’nci maddeleri gereğince neticeten 18
gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Bu hüküm sanık tarafından, sebep belirtilmeksizin; Askerî Savcı
tarafından, teşebbüs nedeniyle cezada indirim yapılmasının hukuka aykırı
olduğu belirtilerek temyiz edilmiş; sanık, aleyhe hususları kabul etmediğini
belirterek, Askerî Savcının temyiz layihasına cevap vermiştir.
Asta müessir fiil suçundan sanık Mu.Onb.R.K hakkında verilen
mahkûmiyet hükmü, taraflarca temyiz edilmeyerek kesinleştiğinden
inceleme dışı bırakılmıştır.
Yapılan temyiz incelemesinde;
Sanık Ter.Mu.Er H.V ile hakkında asta müessir fiil suçundan
kurulan mahkûmiyet hükmü temyiz edilmeyen mağdur Mu.Onb.R.K’nin,
… Komutanlığında askerlik hizmetini yapmakta iken, 29.04.2009
tarihinde, gazinoda televizyon seyrettikleri esnada, sanık Er H.V’nin
“sessiz olun, televizyonu izleyemiyoruz” diye bağırdığı, bunun üzerine
Onb.R.K’nin “Kimse rahatsız olmuyor, sana ne oluyor, benim olduğum
yerde böyle konuşamazsınız, götün mü kalktı senin” şeklinde karşılık
verdiği, sanığın da “Sivilde olsan ben sana gösteririm” dediği, bu cevabı
duyan Onb.R.K’nin, gözüne isabet edecek şekilde sanığa yumruk attığı,
sinirlenen sanığın da eline geçirdiği bir çatalla Onb.R.K’nin üzerine
yürüdüğü, ancak tanıkların müdahalesi sonucu Onb.R.K’ye vuramadığı,
dosya içeriğinden maddi vakıa olarak anlaşılmış olup, Askerî
Mahkemenin kabulü de bu yöndedir.
94
Açıklanan nedenlerle; sanığın üstü durumunda bulunan mağdura,
elinde bulunan çatalla saldırmak suretiyle tehlikeli alet ile üste fiilen
taarruz suçunu işlediği anlaşıldığından, Askerî Mahkemece, yasal ve
yeterli gerekçeler gösterilmek suretiyle, hükümde belirtilen biçimde sanık
hakkında tehlikeli alet ile üste fiilen taarruz suçundan mahkûmiyet hükmü
kurulmasında, usul, sübut ve vasıf yönlerinden
bir isabetsizlik
bulunmamakta ise de;
Askerî Mahkemece, 5252 sayılı Kanun’un, 5560 sayılı kanunla
değişik geçici 1’inci maddesinde, diğer kanunların, TCK’nın, Birinci
Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümlerin ilgili kanunlarda
gerekli değişiklikler yapılıncaya kadar ve en geç 31.12.2008 tarihine kadar
geçerli olduğu, bu süre zarfında ASCK’nda değişiklik yapılmadığı,
dolayısıyla TCK’nın 5’inci maddesi dikkate alındığında genel hükümlerin
uygulanması gerektiği belirtilerek, eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı
kabulüyle, suça teşebbüs hükmü uygulanarak, sanığın cezasında indirime
gidilmiştir. Oysa;
ASCK’nın 91’inci maddesi “ 1. Amire veya mafevka fiilen taaruz
eden veya fiilen taarruza teşebbüs eden üç seneden, az vahim hallerde altı
aydan aşağı olmamak üzere hapsolunur.
2. Taarruz veya taarruza teşebbüs silahlı olarak veya bir hizmet
esnasında veya toplu asker karşısında veyahut silah ve tehlikeli bir alet ile
yapılmış ise beş seneden, az vahim hallerde bir seneden aşağı olmamak
üzere suçluya hapis cezası verilir.
3. (Değişik fıkra : 22/01/2004-5078 S.K./1.mad) Taarruz, amirin
veya mafevkin vücudunda tahribatı mucip olmuşsa onbeş seneden az
olmamak üzere ağır hapis, eğer ölümü mucip olmuşsa müebbet ağır hapis,
az vahim hâllerde yirmidört seneden otuz seneye kadar ağır hapis cezası
verilir.
4. (Değişik fıkra : 22/01/2004-5078 S.K./1.mad) Taarruz veya
taarruza teşebbüs seferberlikte yapılmışsa yirmi seneden, az vahim hâllerde
onbeş seneden az olmamak üzere ağır hapis, eylem amir veya mafevkin
vücudunda tahribatı mucip olmuşsa müebbet ağır hapis, ölümü mucip
olmuş ise ölüm cezası verilir.” hükmünü içermektedir.
Bu maddede, kanun koyucu suça teşebbüsü de, tamamlanmış suç
gibi, bağımsız suç kabul etmiştir. Esasen, kanun koyucunun, korunan bazı
menfaatlerin önemi nedeniyle, bazı suçlarda teşebbüs halini, tamamlanmış
suç gibi cezalandırması yetkisi dahilindedir. Amire veya mafevka fiilen
taaruz veya fiilen taarruza teşebbüs suçları, Askeri Ceza Kanunu’nun itaat
95
ve inkıyadı bozan suçları düzenleyen 5’inci faslında düzenlenmiş olup,
burada, kanun koyucu disiplin ile amir veya mafevkin otoritesini
gözeterek, bunlara karşı yapılan fiilen taarruzlarda, eylemin teşebbüs
aşamasında kalması halinde dahi, aynı menfaatin ihlal edildiğini kabul
ederek, faillerin aynı cezayla cezalandırılmasını öngörmüştür. Burada bir
nevi, bu suça, kalkışma suçu yada tamamlanması öne alınan suç niteliği
kazandırmıştır. Bu düzenlemenin, TCK’nın 35’inci maddesinde
düzenlenen suça teşebbüs haliyle karıştırılmaması gerekir. “Suça teşebbüs”
başlıklı TCK’nın 35/1’inci maddesi “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu
elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan
nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.”
hükmünü içermektedir. Bu hükmün uygulanabilmesi için, failin, işlemeyi
kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp
da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaması ve eylem için öngörülen
ceza normunda da, eylemin teşebbüs halinde kalsa dahi, tamamlanmış gibi
cezalandırılacağı yönünde bir düzenlemeye yer verilmemesi gerekir.
Amire veya mafevka fiilen taaruz veya fiilen taarruza teşebbüs
suçlarının, aynı müeyyide ile cezalandırılmasında, TCK’nın 5’inci
maddesine aykırılıktan değil, farklılıktan söz edilebilir. Türk Ceza
Kanununda da benzer düzenlemelere (fuhuş - md.227/1), (rüşvet md.252/1), (yargı görevi yapanı etkileme - md.277), (Cumhurbaşkanına
suikast - md.310/1), (yasama organına karşı suç - md.311) vb. yer
verildiği görülmektedir.
Bu nedenlerle, bağımsız suç niteliğinde olan, tehlikeli aletle üste
fiilen taarruza teşebbüs suçunun, tamamlanmış suç gibi cezalandırılması
gerektiği gözetildiğinde, Askerî Mahkemece, sanık hakkında, suça
teşebbüs hükmünün uygulanarak, sanığın cezasında indirime gidilmesi,
hukuka aykırı olduğundan, Askerî Savcının aleyhe temyizi dikkate
alınarak, hükmün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 95
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/46
K.No. : 2010/56
T.
: 10.06.2010
96
ÖZET
Astlık-üstlük münasebetlerini zedelemeye, amir veya
komutanlara karşı güven hissini yok etmeye matuf olarak alenen
tahkir veya tezyif edici fiil ve harekette bulunmak suçunun, aleniyet
unsurunun bulunmaması nedeniyle oluşmadığı anlaşılmakla birlikte,
sanığın, Genelkurmay Başkanlığı Bilgi Edinme Biriminin internet
adresine gönderdiği bilgi edinme formunda yer alan 39 madde
hâlindeki ifadelerin bir kısmının tahkir ve tezyif edici nitelik taşıması
ve TSK’nın sevk ve idaresinden sorumlu olan Genelkurmay
Başkanlığı komuta katını hedef aldığının açıkça belli olması
nedeniyle eylemi, zincirleme üste hakaret suçunu oluşturmaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin ASCK’nın
95/4’üncü maddesinde düzenlenen astlık-üstlük münasebetlerini
zedelemeye, amir veya komutanlara karşı güven hissini yok etmeye matuf
olarak alenen tahkir veya tezyif edici fiil ve harekette bulunmak ya da
amire/üste hakaret suçlarını oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.
Daire; aleniyet unsurunun gerçekleşmemesi, sanıkta tahkir veya
tezyif etmek özel kastının bulunmaması ve kullanılan yöntemin astlıküstlük münasebetlerini zedelemeye, amir ve komutanlara karşı güven
hissini yok etmeye yönelik aşağılama ve küçük düşürmeye elverişli
olmaması nedeniyle atılı suçun oluşmadığını, sanığın sözlerinin
somutlaştırılmış bir üst ya da amire yöneltilmemiş olması ve suç kastı ile
hareket ettiğinin en azından şüpheli kalması nedeniyle amire veya üste
hakaret suçunu da oluşturmadığını kabul ederken;
Başsavcılık; aleniyet unsurunun bulunduğunu ve astlık-üstlük
münasebetlerini zedelemeye, amir veya komutanlara karşı güven hissini
yok etmeye matuf olarak alenen tahkir veya tezyif edici fiil ve harekette
bulunmak suçunun oluştuğunu, bu suç oluşmasa bile, bilgi edinme
formunda yer alan ifadelerin, tahkir ve tezyif edici nitelik taşıması ve
TSK’nın sevk ve idaresinden sorumlu olan Genelkurmay Başkanlığı
komuta katını hedef aldığının açıkça belli olması nedeniyle eylemin
zincirleme üste hakaret suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına
itiraz etmiştir.
97
Dosyanın incelenmesinde; sanığın, 09.10.2008 tarihinde saat
00.06’da kendine ait bilgisayardan Genelkurmay Başkanlığı Bilgi Edinme
Biriminin internet sayfasına girerek “beb.@ tsk.mil.tr” adresinde bulunan
bilgi edinme başvurusu formunu doldurduğu, formun istenen bilgi veya
belgeler bölümüne, TSK komuta kademesini hedef alacak şekilde 39
madde hâlinde soru tarzında cümleler yazdığı, formun Genelkurmay
Başkanlığı Bilgi Edinme Birimince aynı gün alındığı, ancak sanığın daha
sonra saat 18.32’de aynı internet adresine talebinden vazgeçtiğini ve özür
dilediğini belirten ikinci bir e-posta göndermesi nedeniyle ilk müracaatın
değerlendirmeye alınmadığı, Genelkurmay Başkanlığı Adli Müşavirliği ile
yapılan koordine sonucunda evrakın değerlendirilmesi için KKK.lığına,
oradan da sanığın görev yaptığı 54’üncü Mknz.P.Tug. K.lığına
gönderildiği anlaşılmaktadır.
Kurulumuzca, öncelikle sanığın e-posta ile gönderdiği bilgi edinme
başvuru formunun kimler tarafından görüldüğünün tespitine ilişkin noksan
soruşturma bulunup bulunmadığı hususu tartışılmıştır.
Sanığın suça konu ifadeleri yazdığı bilgi edinme başvuru formu ile
ilgili düzenlemeler, 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu ile Bilgi
Edinme Hakkı Kanununun Uygulanmasına İlişkin Esas ve Usuller
Hakkında Yönetmelik’te yer almaktadır.
Bilgi Edinme Hakkı Kanunu, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu
kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının faaliyetlerinde uygulanmakta
olup, Yönetmeliğin 8’inci maddesinde;
“Kurum ve kuruluşların basın ve halkla ilişkilerle görevli
birimlerinde, bilgi edinme hakkının etkin olarak kullanılabilmesi ve bilgi
veya belgelere erişimin zamanında sağlanabilmesi amacıyla bilgi edinme
birimleri oluşturulur.
Bünyesinde basın ve halkla ilişkilerle görevli birimi veya bu birime
benzer görevler ifa eden birim bulunmayan kurum ve kuruluşlar, bilgi
edinme hakkının etkin olarak kullanılabilmesi ve bilgi veya belgelere
erişimin zamanında sağlanabilmesi amacıyla, kurum ve kuruluş içindeki bir
birim bünyesinde bilgi edinme birimleri oluştururlar veya doğrudan kurum
yöneticisine bağlı bilgi edinme yetkilisi görevlendirirler.
Bilgi edinme birimlerinde, yeterli sayıda personel görevlendirilir.
Bu birimlerin, bilgi edinme başvurusu yapılabilmesini kolaylaştıracak fiziki
mekana ve teknik donanıma sahip olması esastır. …” hükümlerine yer
verilmiştir.
98
Somut olayda, soruşturma aşamasında Askerî Savcılıkça, sanığın
doldurduğu bilgi edinme başvuru formunun, gönderildikten sonra kimler
tarafından tespit edildiğinin, bu formların gönderilmesinden sonra ne gibi
işlemler yapıldığının ve kimler tarafından (heyet olarak mı)
değerlendirildiğinin sorulması üzerine, Genelkurmay Başkanlığı İletişim
Dairesinin 22.12.2008 tarihli ve GENSEK : 5010-101384-08/ İletişim
D.Hlk.İlş.Ş. (BEK)-80420515 sayılı cevabi yazısı ile, sanığın e-posta ile
gönderdiği ilk müracaatın 9.10.2008 tarihinde, talebinden vazgeçtiğini
belirten ikinci müracaatın ise 10.10.2008 tarihinde alındığının, bunun
üzerine sanığa, “9 Ekim 2008 tarihli talebinizden, yine 9 Ekim 2008 tarihli
ikinci e-posta ile vazgeçtiğiniz anlaşıldığından bahse konu talebiniz
değerlendirmeye alınmamıştır.” şeklinde cevap verilmek üzere yazı
hazırlandığının ve Genelkurmay Başkanlığı Adli Müşavirliği koordinesi de
açıldığının, Genelkurmay Başkanlığı Adli Müşavirliği ile yapılan koordine
sonucunda, talebinden vazgeçtiği için sanığa cevap verilmesine gerek
olmadığı ve evrakın, değerlendirilmek üzere KKK.lığına gönderilmesi
gerektiği belirtilerek iade edilmesi üzerine elden KKK.lığına
gönderildiğinin, Genelkurmay Başkanlığı Bilgi Edinme Birimine e-posta
yoluyla veya yazılı olarak gelen taleplerin, Bilgi Edinme Birimince, Bilgi
Edinme Kanununda belirtilen şekil şartlarını taşıyıp taşımadığı yönünden
incelendiğinin, şekil şartlarını taşıyan başvuruların, talebi cevaplamakla
yetkili işlem makamlarına gönderildiğinin, taleplerin cevaplanması ve
taleplerle ilgili gerekli koordinelerin yapılmasının işlem makamların
sorumluluğunda olduğunun bildirilmiş olması karşısında, bu konuda
noksan soruşturma bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
...
Astlık-üstlük münasebetlerini zedelemeye, amir veya komutanlara
karşı güven hissini yok etmeye matuf olarak alenen tahkir veya tezyif edici
fiil ve harekette bulunmak suçu ASCK’nın 95/4’üncü maddesinde
düzenlenmiş olup, bu suç ile korunmak istenen hukuki menfaat, TSK’nın
disiplini, emir komuta zinciri ve ast ve üst arasındaki kuvvetli bağdır.
Bu suçun oluşabilmesi için;
1) Astlık-üstlük münasebetlerini zedelemeyi,
2) Amir veya komutanlara karşı güven hissini yok etmeyi hedef
alan,
3) Tahkir veya tezyif edici mahiyette,
4) Alenen fiil ve harekette bulunulması gerekmektedir.
99
Söz konusu suçun oluşabilmesi için gerekli ve ayırt edici unsurlar;
tahkir veya tezyif edici fiil ve hareketlerle askerler arasında astlık-üstlük
münasebetlerini zedelemenin ve amir veya üstlere karşı güven hissini yok
etmenin amaçlanmış olması, yani sanıkta özel kastın bulunması ve tahkir
veya tezyif edici fiil ve hareketlerin alenen gerçekleştirilmesidir.
Gerek 765 sayılı gerek 5237 sayılı TCK’da düzenlenen bazı suçlar
(örneğin, hakaret, halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama,
hayasızca hareketler, müstehcenlik, Cumhurbaşkanına hakaret, Türk
Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Türkiye Büyük Millet Meclisini,
Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ve Devletin yargı organlarını alenen
aşağılayan vs.) için öngörülmüş olan “Aleniyet”; fiilin başkaları tarafından
görülüp işitilebilecek surette işlenmesidir. Diğer bir ifadeyle, fiilin herhangi
bir kimsenin görebileceği, yani umumi veya umuma açık bir yerde
işlenmesidir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 05.12.1966 tarihli,
1966/276-457 Esas ve Karar sayılı kararı).
Hakaret suçunun düzenlendiği 5237 sayılı TCK’nın 125’inci
maddesini gerekçesinde de, “Aleniyet için aranan temel ölçüt, fiilin,
gerçekleştiği koşullar itibarıyla belirli olmayan ve birden fazla kişiler
tarafından algılanabilir olmasıdır.” açıklamasına yer verilmiştir.
“Aleniyet, fiilin, herkesin önünde işlenmesi veya sayısı belirsiz
kişilerce bilinebilir olmasıdır” (Zeki HAFIZOĞULLARI : “Türk Ceza
Hukukunda Şerefe Karşı Suçlar”, www.zekihafizogullari.com).
Diğer bir tanımlamayla aleniyet; fiilin, herkesçe görülüp
işitilebilecek bir yerde işlenmesidir. Fakat, pek çok kişinin mutlaka fiili
görmüş ve işitmiş olması gerekmez; umumi bir yerde veya umumi yerden
kolaylıkla görülüp işitilebilecek tarzda hususi bir yerde işlenmesi yeterlidir
(Vural SAVAŞ-Sadık MOLLAMAHMUTOĞLU : Türk Ceza Kanununun
Yorumu, C. IV, Ankara 1995, s. 4761).
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakıldığında; sanığın,
Genelkurmay Başkanlığı Bilgi Edinme Biriminin internet sitesine girerek
09.10.2008 tarihinde doldurduğu ve e-posta ile gönderdiği bilgi edinme
başvuru formunun aynı gün alındığı, talebinden vazgeçtiğini belirten ikinci
müracaatın 10.10.2008 tarihinde alınması üzerine, ilk müracaatın
değerlendirmeye alınmadığı ve Genelkurmay Başkanlığı Adli Müşavirliği
ile yapılan koordine sonucunda, evrakın değerlendirilmek üzere
KKK.lığına gönderildiği, yapılan inceleme sonunda sanığın görev yaptığı
54’üncü Mknz.P.Tug.K.lığına gönderildiği, sanık hakkında soruşturma
100
açılması üzerine, MSB.lığına müzekkere yazılarak izin alındığı
görülmektedir.
Buna göre, sanığın doldurduğu bilgi edinme başvuru formunun,
gönderildiği makam ve merciin niteliği itibariyle içeriğinin başkaları
tarafından görülmesi ve öğrenilmesi mümkün olmadığından, görevliler
tarafından okunduktan sonra gerekli kanuni işlem yapılmak üzere diğer
komutanlıklara gönderilmesi eyleme aleniyet kazandırmamaktadır.
Öte yandan, suça konu ifadelerin yer aldığı bilgi edinme başvuru
formunun, sanığın şahsi bilgisayarından ve kendisine ait özel ve bir şifre ile
girilebilen e-posta (…………[email protected]) adresinden gönderilmesi ve
Genelkurmay Başkanlığı İletişim Daire Başkanlığına gönderilmiş olması
nedeniyle astları tarafından doğrudan ve kolaylıkla görülüp işitilebilecek
ve astları üzerinde etkide bulunabilecek bir ortamın bulunmaması
nedeniyle, söz konusu formun içeriği, gönderiliş biçimi ve gönderildiği
makam dikkate alındığında, sanığın, astlık-üstlük ilişkilerini zedelemeye ve
amir ve komutanlara karşı güven hissini yok etmeye yönelik tahkir ve
tezyif edici fiil ve harekette bulunmak özel kastıyla hareket ettiğini kabul
etmek de mümkün değildir.
Bu itibarla, astlık-üstlük münasebetlerini zedelemeye, amir veya
komutanlara karşı güven hissini yok etmeye matuf olarak alenen tahkir
veya tezyif edici fiil ve harekette bulunmak suçunun unsurları yönünden
oluşmadığı kabul edilmiştir.
Bununla birlikte, Kurulumuzca, sanık tarafından doldurulup
gönderilen formdaki ifadelerin amire/üste hakaret suçunu oluşturup
oluşturmadığına ilişkin inceleme yapılmıştır.
Amire/üste hakaret suçu, ASCK’nın “Askerî itaat ve inkıyadı
bozan suçlar” başlıklı Beşinci Faslında yer alan 85’inci maddesinde
düzenlenmiş olup, anılan maddeyle, ast ile üst veya amir arasındaki otorite
ve bağlılığın korunması açısından, amir veya üstün onur, şeref ve
saygınlığına yönelik haksız ve kasti saldırılar yaptırıma bağlanırken, askerî
hizmet ve disiplinin korunması da amaçlanmıştır.
Askerî Yargıtayın yerleşik kararlarında; amire/üste hakaret
suçunun oluşabilmesi için, TCK’da düzenlenen hakaret suçlarından farklı
olarak, aleniyet ve ihtilât unsurlarının varlığı aranmamakla birlikte, hakaret
içeren sözlerin veya bu sözlerin yer aldığı yazıların failin arzu ve iradesiyle
muhatabın veya başkalarının bilgisine ulaşması veya ulaşabilme
olanaklarının doğmuş olması gerekmektedir (Askerî Yargıtay Daireler
Kurulunun 23.11.2006 tarihli, 2006/172-175; 09.02.2006 tarihli, 2006/32101
32; 07.03.1991 tarihli, 1991/145-139 ve 08.03.1990 tarihli, 1990/43-38
Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir).
Somut olaya bakıldığında; sanık tarafından gönderilen formun
“İstenen bilgi veya belgeler” bölümündeki 39 maddelik sorular içerisinde;
küçük düşürücü, aşağılayıcı, vakar ve haysiyet zedeleyici nitelikte ifadeler
yer aldığı ve şeref ve haysiyete dokunacak mahiyette fiiller isnat edildiği
görülmektedir.
İddia konusu sözlerin yer aldığı formun gönderildiği e-posta adresi
ve bu sözlerin genel içeriği dikkate alındığında, sanığın, başta
Genelkurmay Başkanı olmak üzere TSK’nın sevk ve idaresinde görev
yapmış ve hâlen görevde olan üst düzey komutanları hedef aldığı da
açıkça anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, sanığın, Genelkurmay Başkanlığı Bilgi Edinme
Biriminin internet adresine gönderdiği bilgi edinme formunda yer alan 39
madde hâlindeki ifadelerin bir kısmının tahkir ve tezyif edici nitelik
taşıması ve TSK’nın sevk ve idaresinden sorumlu olan Genelkurmay
Başkanlığı komuta katını hedef aldığının açıkça belli olması nedeniyle,
eyleminin zincirleme amire/üste hakaret suçunu oluşturduğu sonucuna
varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının
kaldırılmasına; hükmün, vasıf yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 106
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
2’nci Daire Kararı
E. No. : 2010/117
K.No : 2010/112
T.
: 20.01.2010
102
ÖZET
Silahlı nöbet hizmetini yönetmelik ve talimatlarla belirlenen
esaslara riayet ederek yerine getiren nöbetçinin, diğer silahlı
nöbetçinin müessir fiil eylemine maruz kalması, ASCK’nın 106 ve
91’inci maddeleri kapsamda amire fiilen taarruz suçunu oluşturur.
Birliğinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanık erin 15.03.2009
günü 02.00-04.00 saatleri arasında, mağdur P.Er T.M. ile birlikte tel
devriye silahlı nöbetçisi olarak görevlendirildiği, mağdurun nöbet
listesinde nöbet yeri komutanı olarak gösterildiği, nöbete başladıktan bir
müddet sonra sanığın, yorgun ve hasta olduğunu söyleyerek yere
çömeldiği, bu durum üzerine mağdurun, sanığa hitaben "Ceza yeriz, kalk"
şeklinde ikazda bulunduğu, mağdurun ısrarlı ikazı üzerine, sanığın
sinirlenerek ayağa kalktığı ve kafasındaki çelik başlığı çıkartıp, mağdurun
kafasına doğru savurduğu, savrulan çelik başlığın mağdurun kafasındaki
çelik başlığa isabet ettiği ve bu esnada çene bağı kayış kancasının
mağdurun kulağına denk gelmesi sonucu, mağdurda basit tıbbi müdahale
ile giderilecek bir yaralanmanın husule geldiği, anlaşılmıştır.
ASCK’nın 15’inci maddesinde nöbetçi; hazarda ve seferde,
emniyet, muhafaza, disiplin, tarassut maksatlarıyla silahlı olarak bir
yere konulan ve muayyen bir talimatı bulunan tek veya çift asker
olarak tanımlanmış; aynı Kanun’un 106’ncı maddesinde; askerî
karakola, nöbetçi ve devriyeye hakaret eden veya bunları dinlemeyen
veya bunlara mukavemette bulunan yahut fiilen taarruz eden, bu suçları
amire karşı yapmış sayılacakları ve bu şekilde cezalandırılacakları
hüküm altına alınmıştır.
Nöbetçinin ifa ettiği görev nedeniyle amir sayılabilmesi ve
ASCK’nın 106’ncı maddesinde öngörülen himayeden yararlanabilmesi
için, nöbet görevinin mevzuata uygun bir şekilde yerine getirilmesi ve
nöbetçinin, talimatla belirlenen nöbet hizmeti kapsamına girmeyen
“yersiz müdahale ve icapsız fiilleri” işlememesi gerekmekte olup;
yargısal kararlar ve uygulama da bu yöndedir (As.Yrg.Drl.Krl.nun
21.5.1987 tarihli ve 1987/105-96 sayılı, 2.4.1987 tarihli ve 1987/79-68
sayılı, 24.5.1979 tarihli ve 1979/42-44 sayılı kararları).
Amir, ASCK’nın 13/2 ve 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunu’nun
9’uncu maddelerinde “Amir, makam ve memuriyet itibarıyla emretmek
salahiyetini haiz kimsedir.” şeklinde tanımlanmıştır. ASCK’nın 106’ncı
103
maddesi ile, askerî karakola, nöbetçi ve devriyeye, ASCK’nın 13/2 ve İç
Hizmet Kanunu’nun 9’uncu maddelerinde belirtilen anlamda bir amirlik
statüsü tanınmış değildir. ASCK’nın 106’ncı maddesi, “Askerî karakol
ve nöbetçi ve devriyeye taarruz edenlerin cezaları” başlığını
taşımaktadır. Dikkat edilirse, burada askerî karakol, nöbetçi ve devriyenin
amir durumunda olduğu, bu statüyü taşıdığı söylenmemiştir. Böyle bir
statüyü taşımaları söz konusu değildir. 106’ncı madde metninde “Askerî
karakola, nöbetçiye ve devriyeye hakaret eden veya bunları dinlemeyen
veya bunlara mukavemette bulunan yahut fiilen taarruz eden bu suçları
amire karşı yapmış sayılır.” denilmektedir. Burada, askerî karakol,
nöbetçi ve devriyenin amir statüsünü taşıyor olması değil, kendilerine karşı
fiilen taarruzda veya mukavemette bulunulması ya da hakaret edilmesi
hâlinde, bu fiillerin amire karşı yapılmış sayılması ve böyle bir fiilde
bulunan kişinin, amire hakaret, amire mukavemet veya amire fiilen taarruz
suçlarından sorumlu tutulması söz konusudur. Silahlı nöbetçiye karşı bu
tür eylemlerde bulunan kişilerin fiillerinin, amire karşı yapılmış
sayılmaması, suç ve ceza yönünden böyle bir sorumluluğa girmemeleri,
ancak, kendilerinin, o silahlı nöbetçiye nöbet görevini veren, makam ve
memuriyeti itibarıyla o nöbet hizmetinin yürütülmesi konusunda emretme
yetkisi olan sıralı amirlerinden biri ya da o nöbet yerindeki nöbetçilerden
sorumlu durumunda bulunan o günkü nöbetçi astsubayı veya subayından
biri olması gerekmektedir. Aynı yerde nöbet tutmakta olan bir diğer
nöbetçinin, hiçbir zaman bu anlamda bir amirlik statüsü bulunmamaktadır.
Ancak kendisine karşı hakaret veya mukavemet eden veya fiilen taarruz
eden olursa, bu fiili işleyen kimseye karşı, mağduriyet hâliyle sınırlı olmak
üzere amir sayılması (amir olması değil) mümkün olabilecektir.
Nöbetçinin kendisinin, ister yanındaki diğer bir nöbetçiye, isterse başka bir
yerdeki nöbetçiye ya da herhangi bir asker kişiye hakaret veya fiilen
taarruz etmek şeklinde, hukuk dışı bir davranışta bulunması hâlinde, amir
sayılması mümkün değildir. Aksinin kabulü hâlinde, ASCK’nın 106’ncı
maddesinin vazediliş amacı (ratio legis) nın dışına çıkılmış olunacaktır.
Somut olayda, mağdur nöbetçi P.Er T.M., nöbeti esnasında, nöbet
görevini mevzuata uygun bir şekilde yerine getirirken, aynı yerin diğer
nöbetçisi sanık Shh.Er M.Y.’nin fiili taarruzuna uğraması (hukuk dışı
eylemine maruz kalması) nedeniyle, kendisine yapılan eylemin, ASCK’nın
106’ncı maddesinde belirtilen anlamda, amire karşı yapılmış sayılması
gerekmektedir. Dolayısıyla, sanığın eylemi, TCK’nın 86’ncı maddesinde
yazılı “kasten yaralama” suçunu değil, ASCK’nın 106 ve 91’inci maddeleri
kapsamına girecek şekilde “amire fiilen taarruz” suçunu oluşturduğundan,
104
suç niteliğinin (vasfının) tayininde hata yapılarak, şikâyet yokluğu
nedeniyle verilen düşme kararının bozulması gerekmiştir.
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 117
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4’üncü Daire Kararı
E. No. : 2010/2247
K.No. : 2010/2223
T.
: 28.09.2010
105
ÖZET
Askerî amirlerin, Silahlı Kuvvetlerde görevli Devlet
Memurlarına karşı yaptıkları haksız fiiller yönünden, Askerî Ceza
Kanununa tabi olmaları öngörülmediğinden, sanığın eylemi
TCK’nın 86’ncı maddesinde düzenlenen “kasten yaralama” suçunu
oluşturur.
Askerî Mahkemece; sanığın, 01.09.2008 tarihinde asta müessir fiil
suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 117/1, TCK’nın 62/1, 50/3 ve
52/2’nci maddeleri uyarınca, neticeten beş yüz TL adli para cezası ile
cezalandırılmasına, tertip edilen adli para cezasının TCK’nın 52/4’üncü
maddesi uyarınca taksitlendirilmesine karar verilmiş; bu hüküm, sanık
müdafileri tarafından; sanık lehine olan tanık ifadelerine itibar edilmediği,
noksan soruşturma ile hüküm kurulduğu ve sanığın mahkûmiyetine yeterli
delil bulunmadığı belirtilerek temyiz edilmiş; hükmün bozulması görüşünü
içeren tebliğnameye yazılı cevap verilmemiştir.
Askerî Mahkemece: sanığın 01.09.2008 tarihinde, şube
müdürlüğüne vekâlet etmesi nedeniyle amiri konumunda bulunduğu,
katılan Devlet Memuru A.Ö ile aralarında geçen, yüksek sesli tartışmayı
müteakip, “çekil yolumdan seninle muhatap olmak istemiyorum” diyerek
katılan mağdureyi odasına doğru ittirdiği ve bu suretle asta müessir fiil
suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyetine karar verilmiş ise de;
Yapılan incelemede;
İç Hizmet Kanunu’nun 115’inci maddesinin (b) bendinde “Bütün
sivil personel emrindeki çalıştıkları askerî amirlere karşı ast durumunda
olup bu Kanunun 14’üncü maddesinin asta tahmil ettiği vazifeleri aynen
yapmaya mecburdurlar. Hilafına hareket edenler askerlerin tabi olduğu
ceza ve müeyyidelere tabi olurlar.” hükmüne, 14’üncü maddesinde ise
“Ast; amir ve üstüne umumi adap ve askerî usullere uygun tam bir hürmet
göstermeye, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda
gösterilen hâllerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast muayyen
olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştiremez, haddini
aşamaz. İcradan doğan mesuliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit
eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai
müeyyidelerle men olunur.” hükmüne yer verilmiştir. Kanunda, askerî
amirlerin, Silahlı Kuvvetlerde görevli Devlet Memurlarına karşı yaptıkları
106
haksız fiiller yönünden, Askerî Ceza Kanununa tabi olmaları
öngörülmemiştir. (Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 11.07.1989 tarihli ve
1989/311-303 Esas-Karar sayılı ilamı, Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin
6.6.2007 tarihli ve 2007/996-975 Esas-Karar sayılı ilamı, Askerî Yargıtay
3’üncü Dairesinin 22.07.2010 tarihli ve 2010/1866-1856 Esas-Karar sayılı
ilamı bu yöndedir).
Açıklanan nedenlerle; sanığın eylemi TCK’nın 86’ncı maddesinde
düzenlenen “kasten yaralama” suçuna vücut vereceğinden, asta müessir
fiilden dolayı cezalandırılmasının hukuka aykırı olması nedeniyle, hükmün
suç vasfı yönünden de bozulması gerekmiştir.
Bozma sebepleri karşısında; sanığın eyleminin kasten yaralama
suçunu oluşturduğu dikkate alınarak, sonradan yapılacak yargılamada
uzlaşma hükümlerinin değerlendirilmesi gerektiğine,
Sanığın 02.09.2009 tarihli dilekçesi üzerine yapılan araştırmada,
mağdurenin sanığa karşı sarf ettiği ve disiplin cezası almasına neden olan
sözleri hangi tarihte sarf ettiği, bu sözlerin nelerden ibaret olduğu tespit
edildikten sonra, sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp
uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerektiğine, işaret edilmiştir.
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 130
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/86
K.No. : 2010/89
T.
: 30.09.2010
107
ÖZET
Sanığın kendisinin ve ailesinin özel işlerinde kullandığı kabul
edilen aracın, 23.07.2004 tarihine kadar hibe eden sivil şahıs adına
kayıtlı olması, bu tarihte Jandarma Asayiş Vakfı adına trafik
tescilinin yapılması ve 30.09.2004 tarihinde zimmete alınması
karşısında, sanık tarafından kullanıldığı 16.01.2004-02.07.2004
tarihleri arasında henüz askerî eşya niteliği taşımadığından, sanığın
eyleminin ASCK’nın 130’uncu maddesinde düzenlenen askerî eşyayı
özel menfaati için kullanmak suçunu oluşturmamaktadır.
Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; İlçe Jandarma
Komutanlığında istihbarat faaliyetlerinde kullanılmak üzere Jandarma
Asayiş Vakfına hibe edilen sivil aracı özel işlerinde kullanan sanığın
eyleminin, ASCK’nın 130’uncu maddesinde düzenlenen askerî eşyayı özel
menfaati için kullanmak suçunu oluşturup oluşturmadığının belirlenmesine
ilişkindir.
Daire; söz konusu aracın mülkiyetinin suçun işlendiği tarihlerde
Devlete ait olmamasından dolayı sanığın eyleminin askerî eşyayı özel
menfaati için kullanmak suçunu oluşturmadığını, sübut bulan eylemlerin
memuriyet görevini/nüfuzunu kötüye kullanmak veya başkaca bir suç
oluşturup oluşturmadığının irdelenebilmesi bakımından, aracın teslimine ve
kullanımına ilişkin kararda belirtilen hususların araştırılması gerektiğini
kabul ederken;
Askerî Mahkeme; bir eşyanın askerî eşya niteliğini kazanabilmesi
için askerî envantere kaydedilmesi gerekmeyip, askerlik amaç ve
menfaatlerine tahsis edilmesinin yeterli olduğu, dava konusu sivil aracın,
Jandarma Asayiş Vakfına hibe edildikten sonra Vakıf tarafından askerlik
amaç ve menfaatlerinde kullanılmak üzere 16.01.2004 tarihinde Bağlı
Birlikler Komutan Yardımcılığına teslim edilmiş olması nedeniyle askerî
eşya niteliğinde olduğu ve sanığın eyleminin askerî eşyayı özel menfaati
için kullanmak suçunu oluşturduğu gerekçesiyle, önceki hükümde
direnmek suretiyle sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Öncelikle, sanık müdafilerinin, temyiz incelemesinin duruşmalı
olarak yapılması hususundaki istemleri yönünden yapılan incelemede;
Sanık hakkında tayin edilen cezanın miktarı itibariyle, 353 sayılı
Kanun’un 218/1’inci maddesine göre duruşmalı temyiz incelemesi
108
yapılması mümkün olmadığı gibi, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunda
duruşmalı temyiz incelemesi de yapılamayacağından, sanık müdafilerinin
temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması yönündeki istemlerinin
reddine karar verilmiştir.
ASCK’nın “Hizmete mahsus eşyayı tahrip ve terk ve kaybedenler”
başlıklı 130/1’inci maddesinin ilk hâli, “Askerî hizmete mahsus bir şeyi ...
hususi menfaatlerinde kullanan bu şeyin kıymetine göre ... cezalandırılır
...” şeklinde iken; 26.05.2000 tarihinde yürürlüğe giren 4551 sayılı
Kanun’un 26’ncı maddesiyle yapılan değişiklikle, “Askerî eşyayı ... özel
menfaati için kullanan asker kişiler, ... cezalandırılırlar.” şeklinde
değiştirilerek, “Askerî hizmete mahsus bir şey” kavramı yerine “Askerî
eşya” kavramına yer verilmiştir. Buna göre, 4551 sayılı Kanun’un 26’ncı
maddesiyle yapılan değişiklikle, maddede yer alan ve suçun maddi
konusunu oluşturan eşyanın kapsamı daraltılmıştır.
Maddenin kanuni tanımında yer alan suçun söz konusu olabilmesi
için, öncelikle, asker kişinin özel menfaati için kullandığı eşyanın “Askerî
eşya” niteliğinde olup olmadığının ortaya konulması gerekmektedir.
Kanunlarda nelerin “Askerî eşya” kapsamında olduğunu açıklayan
bir hüküm bulunmamakla birlikte, Ordu Mal Yönetmeliği’nin 2’nci
maddesinde, “Ordu malı; Ordu elinde bulunan her çeşit Devlet malına
ordu malı denir.” tanımına yer verilmiştir. Buradan hareketle, “Askerî
eşya” kavramından, askerî hizmetin ifası için tahsis edilen ve Ordunun
elinde (envanterinde) bulunan, yani Türk Silahlı Kuvvetlerinin
mülkiyetinde olan tüm eşyaları anlamak gerekir.
Doktrinde de “Askerî eşya”; mülkiyeti Devlete ait olan ve
kullanılması Silahlı Kuvvetlere bırakılan eşya olarak tanımlanmaktadır
(Hulusi ÖZBAKAN, Silahlı Kuvvetler Hukuk Rehberi, Ankara 1989,
s.31).
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakıldığında; ICL A.Ş.
yetkilisi İ.Ö.’nün, 16.01.2004 tarihinde İlçe Jandarma Komutanlığına ve
05.02.2004 tarihinde Jandarma Asayiş Vakfına yazılı müracaatta
bulunarak, sahibi olduğu 34 UY xxx plakalı Fiat Albea marka aracını İlçe
Jandarma Komutanlığı istihbarat faaliyetlerinde kullanılmak üzere
Jandarma Asayiş Vakfına hibe etmek istediğini bildirdiği, aracı da
16.01.2004 tarihinde İlçe J.K.lığına bağlı J.Krk.K.lığında konuşlu Bağlı
Birlikler Komutan Yardımcılığına teslim ettiği, hibe ile ilgili resmî işlemler
devam ederken, Bağlı Birlikler Komutan Yardımcısı olan sanığın, bu aracı
zaman zaman kendisinin, eşinin ve kızının özel işlerinde kullandığı, söz
109
konusu aracın, Jandarma Asayiş Vakfı Yönetim Kurulunun 26.02.2004
tarihli ve 2004/09 sayılı kararı ile, kabul edilmesine ve İlçe J.K.lığına tahsis
edilmek üzere J.Gn.K.lığına malen verilmesine karar verilmesini müteakip
devam eden yazışmalar sonunda, 23.07.2004 tarihinde 06 AK xxxx plaka
numarası ile Jandarma Asayiş Vakfı adına trafik tescilinin yapıldığı,
J.Gn.K.lığının 05.08.2004 tarihli yazısıyla İlçe Jandarma Komutanlığına
tertip edildiği, İl J.K.lığının 24.08.2004 tarihli yazısıyla görevlendirilen
personel tarafından 26.08.2004 tarihinde evrak üzerinden teslim alınmasını
müteakip 30.09.2004 tarihinde sayım düzeltme çizelgesi düzenlenerek
zimmete alındığı, sanığın ise 02.07.2004 tarihinde Bağlı Birlikler İl
Jandarma Komutan Yardımcılığı görevinden ayrıldığı görülmektedir.
Buna göre, söz konusu aracın, 23.07.2004 tarihine kadar hibe eden
sivil şahıs adına kayıtlı olması, bu tarihte Jandarma Asayiş Vakfı adına
trafik tescilinin yapılması ve 30.09.2004 tarihinde zimmete alınması
karşısında, sanık tarafından kullanıldığı tarihler içerisinde henüz askerî
eşya niteliği taşımadığından, sanığın eyleminin ASCK’nın 130’uncu
maddesinde düzenlenen askerî eşyayı özel menfaati için kullanmak suçunu
oluşturmadığı anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte, sanığın, İl Jandarma Komutan Yardımcısı olarak
Avrupa yakasındaki tüm jandarma birliklerine emir komuta etme yetkisine
sahip olması dikkate alınarak, eyleminin 765 sayılı TCK’nın 240 ve 5237
sayılı TCK’nın 257’nci maddelerinde düzenlenen memuriyet görevini
kötüye kullanmak suçunu veya başka bir suçu oluşturup oluşturmadığının
değerlendirilebilmesi bakımından;
a) Söz konusu aracın 16.01.2004 tarihinde kime teslim edildiğinin,
teslime ilişkin herhangi bir tutanak veya belge düzenlenip
düzenlenmediğinin, aracın kullanımı, bakımı ve yakıt ikmali ile ilgili bir
talimat bulunup bulunmadığının,
b) Aracın teslim alındığının İl J.K.lığına bildirilip bildirilmediğinin,
bildirilmiş ise hangi tarihte bildirildiğinin, İl J.K.lığınca aracın kullanımı ile
ilgili olarak yazılı veya sözlü herhangi bir emir verilip verilmediğinin,
Araştırılması gerektiği sonucuna varıldığından; sanık hakkında
direnilmek suretiyle kurulan mahkûmiyet hükmünün, noksan soruşturma
yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
110
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 131
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/110
K.No. : 2010/110
T.
: 11.11.2010
ÖZET
Dava konusu pantolon ve gömleklerin sanığa hangi tarihte
teslim edildiğinin, terhis tarihinde malzemenin hangi durumda
111
olduğunun, tekrar kullanıma elverişli olup olmadığının, terhise
giderken bu malzemelerin birliğe iade edilmesi gerektiğine dair
sanığa tebligat yapılıp yapılmadığının ve ayrıca bu görevlerde
bulunan personele teslim edilen malzemeler ile ilgili birliğin
uygulamasının ne şekilde olduğunun araştırılıp, elde edilecek bilgi ve
beyanlara göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekir.
Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; askerî eşyayı çalmaya
teşebbüs suçuna ilişkin hükmün noksan soruşturma ile kurulup
kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.
Daire; sanığın eyleminin “Askerî eşyayı çalmak” suçunu mu, yoksa
“Zimmet” suçunu mu oluşturacağının isabetli bir şekilde tayin edilebilmesi
için, ele geçirilen 1 adet pantolon ve 2 adet gömleğin, görevi nedeniyle
sanığa tevdi edilen askerî eşya olup olmadığının ve hizmet karşılığı,
terhisinde veya hizmet sonunda geri alınmak kaydıyla askerlik hizmetinin
devamı süresince istihkak olarak verilen askerî eşya mı, yoksa erbaş ve
erlerden toplanan ya da başka kaynaklardan temin edilen para ile satın
alınıp dağıtılan eşya mı olduğunun araştırılması gerektiğini, noksan
soruşturma ile hüküm kurulduğunu kabul ederken;
Askerî Mahkeme; dava konusu pantolon ve gömleklerin Levazım
Şube Müdürlüğünce sanığa görev yerinde giymesi için verildiği, bu
malzemelerin askerî eşya olduğu hususunda herhangi bir tereddütün
bulunmadığı ve noksan soruşturmanın söz konusu olmadığı gerekçesiyle,
önceki hükümde direnmek suretiyle sanığın mahkûmiyetine karar
vermiştir.
Dosyada mevcut delillere göre; Ana Jet Üs Des.Grp.Hiz.Bl.
Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yerine getirmekte olan sanığın,
21.11.2008 günü terhis mahiyetinde izne giderken Bölük Komutanı
Hv.P.Ütğm. M.K.A. tarafından valizinde yapılan kontrolde, kendisine
hizmet gereği teslim edilmiş olan 1 adet pantolon, 2 adet gömlek ve Üçvş.
V.G.’ye ait 1 adet mont ele geçirildiği anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, askerî eşyayı çalmak suçunun oluşması için; askerî
hizmete mahsus eşyanın bulunduğu yerden izinsiz veya yetkisiz olarak,
faydalanmak maksadıyla alınması gerekmektedir.
Diğer taraftan, ASCK’nın 131’inci maddesine göre, zimmet suçu,
askerî bir hizmet yaparken veya vazifeyi suistimal ederek, bir hizmet veya
112
vazifeden ötürü tevdi veya emanet edilmiş olan bir askerî eşyanın
faydalanmak niyetiyle aşırılması (mal edinilmesi) hâlinde oluşmaktadır.
Yapılan açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde, Dosya
dizi 3’te bulunan tutanakta; yapılan kontrolde sanığın valizinde Filo
K.lığına ait 1 adet pantolon ve 2 adet beyaz gömlek ele geçirildiği,
Askerî Savcılıkça sorulması üzerine tanzim edilen Dosya dizi 16’da
bulunan tutanakta; 1 adet pantolon ve 2 adet beyaz gömleğin, Filo
Komutanlığının zimmetinde olduğu, Levazım Şube Müdürlüğü tarafından
görev yerinde giymek üzere askerlere verilen askerî eşyalar olduğu, terhise
giderken kıyafetlerin bırakılması gerektiği,
Askerî Mahkemece sorulması üzerine tanzim edilen Dosya dizi
36’da bulunan yazıda ise; sanığın valizinde bulunan 1 adet pantolon ve 2
adet beyaz gömleğe ait herhangi bir zimmet belgesinin olmadığı, bu
pantolon ve gömleklerin miadının terhis tarihi olduğu belirtilmektedir.
Zimmet suçunun oluşması için mutlaka evrak (senet) ile mal teslimi
gerekmemekte olup, bir hizmet veya vazifeden ötürü tevdi edilme hâli
yeterlidir. Malın tevdiinin belli bir şekil şartı bulunmamaktadır. Kendisine
teslim edilen malzemenin hırsızlık (askerî eşyayı çalmak) suçuna konu
edilemeyeceği göz önüne alındığında, sanığın, kendisine istihkak olarak
verilse dahi terhisinde birliğine teslim etmek zorunda olduğu Ordu malını
temellük kastıyla kışla dışına çıkarmaya çalışması (teşebbüs etmesi)
şeklindeki eyleminin, suçun maddi ve manevi unsurlarının varlığı hâlinde,
zimmet suçunu oluşturacağı açıktır.
Daire kararında belirtilen noksan soruşturma nedenleri ile ilgili
olarak dosyada yeterli bilgi ve delil bulunmakla birlikte, dava konusu
pantolon ve gömleklerin sanığa hangi tarihte teslim edildiğinin, terhis
tarihinde hangi durumda olduklarının, tekrar kullanıma elverişli olup
olmadıklarının, terhise giderken bu malzemelerin birliğe iade edilmesi
gerektiğine dair sanığa tebligat yapılıp yapılmadığının ve ayrıca sanıkla
aynı veya benzeri görevlerde bulunan personelin terhis edilmesi sırasında,
kendilerine teslim edilen bu tür giyecek malzemelerinin ne yapıldığının, ne
gibi işleme tabi tutulduğunun, birliğin bu konuyla ilgili uygulamasının ne
şekilde olduğunun araştırılıp, elde edilecek bilgi ve beyanlara göre sanığın
hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği sonucuna varıldığından; askerî
eşyayı çalmaya teşebbüs suçundan direnilmek suretiyle kurulan
mahkûmiyet hükmünün, noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar
verilmiştir.
113
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 131
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
2’nci Daire Kararı
E. No. : 2010/2295
K.No : 2010/2328
T.
: 24.11.2010
ÖZET
Birlik komutanı olarak görevli sanık Ütğm.nin; üstlendiği
görev sebebiyle, muhafaza ve murakabe sorumluluğu altında
bulunan birliğe ait kömürleri, tahsis gereği dışına çıkartarak, ısıtma
masrafları kendisine ait olan lojmanın sobasında 5 ay süreyle
114
kullanması, zincirleme askerî eşyayı zimmetine geçirmek suçunu
oluşturur.
Jandarma Bölük Komutanlığı görevini sürdüren sanık J.Ütğm.nin;
habercisine bölük komutanlığı binasının ısıtılması için tahsis edilen ve
birlik kömürlüğünde muhafaza edilen her biri 25 kg ağırlığındaki poşet
kömürleri, kendisine tahsisli lojmanına getirmesi hususunda talimat
verdiği, habercinin sanıktan aldığı talimatlar doğrultusunda, 2007 yılı
Kasım ayından başlayıp, 2008 yılı Mart ayı sonuna kadar devam eden
süreçte; toplam 25 kg ağırlığındaki 50-60 torba kömürü, sanığın
kullandığı lojmanın kömürlüğüne getirdiği ve getirtilen bu kömürlerin
sanığın lojmanındaki sobasında yakıldığı, sübuta ermiş bulunmaktadır.
Sanık; aşamalardaki sorgu, savunma ve temyiz dilekçesinde,
habercisine talimat vererek, birlik kömürlüğünden kendisine ait lojmanın
kömürlüğüne bir miktar kömür getirttiğini, ancak, bunun tamamının
rütbeli misafirhanesinin ısıtılmasında kullanıldığını, hiçbir şekilde bu
kömürü kendi lojmanında kullanmadığını ileri sürmüş ise de; sanığın
habercisi ve aynı zamanda vermiş olduğu dilekçe ile yargılama konusu
eylemlerin soruşturma safhasına gelmesini sağlayan J.Onb. H.K.’nin,
aşamalarda değişmeyen doğrudan görgüye dayalı istikrarlı anlatımları,
günlük kullanıma açık olmayan, ancak ayın belirli günlerinde kullanılan
rütbeli misafirhanesinin klima ve (rütbelilerden toplanan parayla alınan)
odunla ısıtıldığına ilişkin çok sayıda tanık ifadesinin bulunması karşısında,
sanığın eylemin sübuta ermediğine yönelik beyanlarına itibar
edilmemesinde isabetsizlik bulunmamıştır.
Keza, tanıklar J.Atğm. H.Y. ve J.Er İ.Y.’nin; yargılama konusu
eylemin kronolojik seyriyle bağdaşmayan ve bu nedenle olayı temsil etme
özelliği bulunmayan açıklamalarına Askerî Mahkemece itibar
edilmemesinde herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir.
Açıklanan bir durum karşısında, Jandarma Bölük Komutanı olarak
görev yapan sanığın, üstlendiği görev sebebiyle, muhafaza ve murakabe
sorumluğu altında bulunan birliğe ait kömürleri, tahsis gayesi dışına
çıkarak, ısıtma masrafları kendisine ait olan lojmanın sobasında 5 ay
süreyle kullandığı, böylelikle de, zincirleme askeri eşyayı zimmetine
geçirmek suçunu işlediği dosya kapsamından anlaşıldığından, konuya
ilişkin diğer tüm temyiz sebepleri kabule değer görülmemiştir.
Her ne kadar Mahkeme; evvelce işlediği kasıtlı bir başka suçu
nedeniyle sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına
115
takdiren yer olmadığına hükmetmiş ise de; 2007 yılı Kasım ayından
itibaren işlenmeye başlayan zincirleme zimmet eyleminin, 2008 yılı Mart
ayı bitiminde son bulması, ASCK’nın 01.03.2008 tarihinde yürürlüğe giren
Ek 10’uncu maddesi gereğince de ASCK’nunda yazılı eylemler yönünden
CMK’nın 231/5-14’üncü maddelerinin uygulanma imkânının bulunmaması
karşısında, sanık hakkında HAGB kararı verilmesine yer olmadığına
hükmedilmesinin gerekçesi yerinde olmasa da, sonuç olarak isabetli
olmadığı değerlendirilmiş ve bu doğrultudaki temyiz sebepleri de kabule
değer bulunmayarak, tüm yönleri itibarıyla hukuka uygun da mahkûmiyet
hükmünün onanmasına karar verilmiştir.
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 132
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1’inci Daire Kararı
E. No. : 2010/0667
K.No. : 2010/0658
T.
:10.03.2010
ÖZET
Hırsızlık sonrası, sanıktan kuşkulanılarak derhal peşinden
gidildiği ve suç konusu eşya üzerinde serbestçe tasarruf etmesine fırsat
verilmeden, kısa süre içinde cüzdanın geri alındığı gözetildiğinde, sanık
hakkında teşebbüs hükmünün uygulanması gerekir.
116
Askerî Mahkemece; sanığın, 04.03.2008 tarihinde arkadaşının
eşyasını ve parasını çalmak suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 132,
TCK’nın 62/1, 50/1-a ve 52/2’nci maddeleri gereğince 3.000 YTL adli
para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş olup; bu hüküm sanık
tarafından, olayın bir plan çerçevesinde tasarlanıp, kendisine iftira atıldığı
ileri sürülerek temyiz edilmiştir.
Yapılan incelemede; Sanığın, … Bölük Komutanlığında askerlik
hizmetini yapmakta iken, 04.03.2008 günü öğlen saatlerinde kendisi ile
aynı yerde görev yapan ve dış görevden gelen mağdur/katılan J.Er
A.K'nın, koğuşta üzerini değiştirirken yatağının üzerinde unuttuğu
cüzdanını alarak Kazan Dairesine gittiği, burada cüzdanın içindeki 7 YTL
parayı aldığı, yaklaşık 10 dakika sonra cüzdanını yatağının üzerinde
unuttuğunu fark eden mağdurun tekrar koğuşa gittiği, cüzdanının yerinde
olmadığını görünce koğuş görevlisi J.Er M.K’ye durumu anlattığı, birlikte
çevreyi araştırıp gece görev yapmaları nedeniyle gündüz koğuşta istirahat
eden ve gececi olarak tabir edilen askerlere de cüzdanı görüp
görmediklerini sordukları, bu sırada gececi olan sanığın koğuşta
bulunmaması ve mağdurun koğuşa gelirken sanığın koğuştan çıktığını
görmesi nedeniyle sanıktan şüphelendikleri, kendisini arayıp bularak
cüzdandan haberinin olup olmadığını ve nerede olduğunu sordukları,
sanığın ise haberinin olmadığını ve silahını temizlemek amacı ile
Silahhaneye gittiğini söylediği, bu hususu doğrulatmak için Silahhane
görevlisine sorduklarında, sanığın Silahhaneye gelmediğini ancak kendisini
Kazan Dairesine girerken gördüğünü söylemesi üzerine, Kazan Dairesine
gittiklerinde mağdura ait cüzdanı içi boş olarak buldukları ve hemen sanığı
bulup üzerini aradıklarında mağdura ait 7 YTL parayı kendisinden
aldıkları, dosya içeriğinden anlaşılmakla; sanığın arkadaşının eşyasını ve
parasını çalmak suçunu işlediğini kabul eden Askerî Mahkemenin; elverişli
kanıtlar ve yeterli gerekçe ile eylemin sübutunu kabulünde,
nitelendirmesinde ve temel cezayı alt sınırdan belirlemesinde bir
isabetsizlik bulunmamakta ise de;
Askerî Yargıtayın yerleşik kararlarında; hırsızlık suçunun,
başkasına ait taşınabilir bir malın sahibinin rızası olmaksızın yararlanma
amacı ile bulunduğu yerden alınmasıyla oluştuğu, hırsızlığa konu olan
eşyanın, ancak kışla dışına çıkarıldığında yararlanılması olanağının
bulunması ve failin bu nitelikteki eşyayı kışla dışına çıkarmadan veya
çıkaramadan yakalanması hâlinde eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı,
kışla içinde de kullanılabilecek, elden çıkarılabilecek, yararlanılabilecek
nitelikteki eşyanın hırsızlığa konu olması hâlinde ise, artık suçun
117
tamamlanmış olduğu kabul edilmekle birlikte, sürekli ve kesintisiz takip
sonucu yakalanan faillerin eylemlerinin de teşebbüs aşamasında kaldığı
değerlendirilerek buna göre uygulama yapılmaktadır. (As.Yrg.Drl.Krl.’nun
19.04.2007/38-35 ile 31.05.2007/73-69; 1’inci Dairenin 25.02.2009/450447 ile 25.03.2009/667-662; 2’nci Dairenin 31.10.2007/1799-1796;
3’üncü Dairenin 19.01.2010/143-141 tarihli ve E.K. sayılı ilamları da aynı
doğrultudadır.)
Somut olayda; hırsızlığın konusu, mağdura ait cüzdan ve içindeki
para olup, paranın da kışla içinde elden çıkarılabilecek, yararlanılabilecek
eşya niteliğinde olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak, mağdurun
yaklaşık 10 dakika sonra cüzdanı unuttuğunu fark ederek aramaya
başladığı, sanıktan kuşkulanılarak derhal peşinden gidildiği ve çok kısa bir
sürede cüzdan ile içindeki paranın ele geçirildiği anlaşılmakta olup; eylemin
gerçekleşme süreci, sanığın cüzdanı bulunduğu yerden almasının hemen
akabinde, kendisinden duyulan yoğun kuşku üzerine sürekli ve kesintisiz
takip ile sanığın suç konusu eşya üzerinde serbestçe tasarruf etmesine fırsat
verilmeden, kısa süre içinde para ve cüzdanın geri alındığının anlaşılması
karşısında; sanığın eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığı sonuç ve kanaatine
ulaşılarak, Askerî Mahkemece yazılı olduğu şekilde kurulan mahkûmiyet
hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 132
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4’üncü Daire Kararı
E. No. : 2010/2141
K.No. : 2010/2128
T.
: 21.09.2010
ÖZET
Eylemin gerçekleşme süreci, sanığın suç konusu eşya üzerinde
serbestçe tasarruf etmesine fırsat vermeyecek şekilde kısa olduğundan,
eylemin teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü gerekir.
118
Askerî Mahkemece; sanığın, 20.03.2009 tarihinde üstünün bir
şeyini çalmak suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 132, TCK’nın
62/1, 50/1-a ve 52/2’nci maddeleri gereğince 3000.- YTL adli para cezası
ile cezalandırılmasına karar verilmiş; bu hüküm, sanık tarafından; avukat
tayin hakkının hatırlatılmamasının, ayrıca cezanın ertelenmemiş ve hükmün
açıklanmasının geri bırakılmamış olmasının hukuka aykırı olduğu
belirtilerek temyiz edilmiş; hükmün bozulması görüşünü içeren
tebliğnameye yazılı cevap verilmemiştir.
Sanık (Ter.) Hv.Svn.Er C.A.’nın, askerlik hizmetini yapmakta
iken, 20.03.2009 tarihinde eşofmanının cebinden para almak için girdiği
amfide, sandalye üzerine bırakılan eğitim elbisesinden, mağdur
Hv.Svn.Onb.V.K.’ye ait cüzdanı sahibinin rızası dışında alıp cebine
koyduğu sırada, kendisini izleyen tanık Hv.Svn.Onb. İ.K. tarafından
uyarılması üzerine telaşlanarak, cebinde bulunan cüzdanı çıkartıp
sandalyede bulunan eğitim elbisesinin üzerine attığı, tanık Hv.Svn.Onb.
İ.K.’nin cüzdanın kime ait olduğunu belirlemek üzere, sanık ile birlikte
içerisine baktığında, cüzdanda para bulunmadığını belirledikleri dosya
içeriğinden anlaşılmış olup, sanığın üstünün eşyasını çalmak suçunu
işlediğini kabul eden Askerî Mahkemenin, elverişli kanıtlar ve yeterli
gerekçe ile eylemin sübutunu kabulünde, nitelendirmesinde ve temel
cezayı alt sınırdan belirlemesinde bir isabetsizlik bulunmamakla birlikte;
ASCK’nın 132’nci maddesinde öngörülen “Üstünün, astının veya
arkadaşının bir şeyini çalmak” suçu ile TCK’da düzenlenen “Hırsızlık”
suçlarının genel unsurları yönünden aralarında benzerlik bulunmaktadır.
Hırsızlık suçu, başkasına ait taşınabilir bir malın sahibinin rızası olmaksızın
yararlanma amacı ile bulunduğu yerden alınmasıyla oluşmakta olup,
sürekli ve kesintisiz takip sonucu yakalanan faillerin eylemlerinin ise
teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilmektedir. (As.Yrg.Drl.Krl.’nun
19.04.2007/38-35 ve 31.05.2007/73-69 sayılı kararları bu doğrultudadır.)
Somut olayda; hırsızlığa konu olan cüzdanın kışla içinde elden
çıkarılabilecek, yararlanılabilecek eşya niteliğinde olduğunda kuşku
bulunmamaktadır. Ancak, bahse konu cüzdanı alan sanığın, odadan
çıkmadan tanık Hv.Svn.Onb. İ.K. tarafından uyarılması üzerine cüzdanı
üzerinden attığı dikkate alındığında, eylemin gerçekleşme süreci, sanığın suç
konusu eşya üzerinde serbestçe tasarruf etmesine fırsat vermeyecek şekilde
kısa olduğundan, eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı sonuç ve kanaatine
ulaşıldığından; yazılı olduğu şekilde kurulan mahkûmiyet hükmünün uygulama
yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
119
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 134
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4’üncü Daire Kararı
E. No. : 2010/343
K.No. : 2010/336
T.
: 10.2.2010
ÖZET
ASCK’nın 134’üncü maddesinde düzenlenen hakikate
muhalif rapor tanzim etmek suçu bakımından, genel veya özel bir
zararın mevcudiyetinin gerekli olmadığı, askerî hizmete ilişkin bir
konuda üst ve amirlerini kandırma şuur ve iradesiyle hareket
edilerek, bu kişilere hakikate aykırı bilgiler içeren rapor, belge,
takrir veya layiha sunulması ya da gerçeğe aykırı olduğu bilinmesine
120
karşın bu nitelikteki evrakın üst ve amirlere takdimine neden
olunması yeterlidir.
Askerî Mahkemece; sanık hakkında atılı suç nedeniyle kurulan
önceki beraat hükmünün, Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 25.11.2008
tarihli ve 2008/2183-2178 E.K. sayılı kararıyla usule aykırılık yönünden
bozulmasının ardından, bu karara uyularak yeniden yapılan yargılama
sonucunda;
Sanık Mu.Ütğm. K.B.’ın Bölük Komutanlığına vekâlet ettiği
2.5.2004 tarihinde Astsubaylar M.K., C.S., R.K. ve O.D.’a ait 2004 yılı
sicil dönemi Astsubay Görev Performansına Yönelik Nitelikleri Astsubay
tebellüğ belgesinin tebellüğ hanesindeki imzaları sahte olarak attırmak
suretiyle hakikate muhalif evrak tanzim etmek suçunu işlediği iddiasıyla
hakkında kamu davası açılmış ise de; yüklenen suçun bütün unsurları
yönünden oluşmadığı kabul edilerek beraatına karar verilmiştir.
Bu hüküm, katılan tarafından, yasal süresi içinde suçun sübuta
erdiği ileri sürülerek temyiz edilmiştir.
Sanığın, Takım Komutanı olarak görev yapmakta iken Bölük
Komutanı Yzb. T.E.’ın başka bir yere görevlendirilmesi üzerine 20.1.2004
tarihinde Bölük Komutanlığına vekâleten görevlendirildiği, Bölük
Komutanlığına vekâlet ederken 2.5.2004 tarihi itibarıyla bölükte görevli
personelin 2004 yılı sicil dönemine ait astsubay sicil belgelerini doldurup,
Kara Kuvvetleri Komutanlığına gönderilmek üzere Tugay Merkez Şube
Müdürlüğüne teslim ettiği, ancak; Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin 21’inci
maddesinin (f) fıkrası “birinci sicil üstü, sicil doldurma zamanında emri
altında bulunan bütün astsubayların sicillerini doldurur. 31, 32, 33 ve
34’üncü nitelikleri sicil alan personele kişiye özel olarak örneği ekte
bulunan tebellüğ belgesi ile tebliğ eder.” hükmünü ve aynı Yönetmeliğin
28’inci maddesinin (a) fıkrası ise “.... karşılıklı konuşma şeklinde veya
diğer usûller ile örnekleri ekte sunulan tebellüğ belgeleri ile tebliğ eder.
Tebellüğ belgeleri iki suret tanzim edilir. Aslı sicil belgesi ile birlikte
Kuvvet Komutanlığına gönderilir. Sureti sicil belgesi fotokopisi ile birlikte
şahsi dosyasında muhafaza edilir. Birinci sicil üstü söz konusu astsubayın
iyi olan yönlerini söyler.” hükmünü içermesine rağmen, sanığın bölükte
görevli Mu.Tek.Bçvş. M.K., Mu.Tek.Kd.Üçvş. C.S., Mu.Tek.Kd.Çvş.
R.K. ve Mu.Astsb.Çvş. O.D.’a ait sicil belgelerinin kendilerine tebliğ
edilmesi gereken maddelerini tebliğ etmediği, bunun üzerine bu kişilerin
Komutanlığa şikâyet dilekçesi verdiği, yapılan araştırmada adı geçenlerin
121
şahsi dosyalarında mevcut “2004 yılı sicil dönemi astsubay görev
performansına yönelik nitelikleri astsubay tebellüğ belgesinin” tebellüğ
eden haneleri imzasız olmasına rağmen Kara Kuvvetleri Komutanlığına
gönderilen belgelerin tebellüğ hanelerinin imzalı olduğunun anlaşıldığı, bu
kişiler tarafından söz konusu belgeleri imzalamadıkları iddia edildiğinden,
imzalı olan bu belgelerin İstanbul Kriminal Polis Laboratuarları Dairesi
Başkanlığınca incelenmesini müteakip düzenlenen ekspertiz raporunda
M.K., C.S., O.D. ve R.K. isimleri üzerlerinde bulunan imzaların sahte
olarak atıldığı, ancak R.K.’in ismi üzerinde bulunan belgelerden birindeki
imzanın R.K.’e ait olduğunun belirtildiği, söz konusu tebellüğ belgelerinde
yer alan sicil bilgileri ile Kara Kuvvetleri Komutanlığına gönderilen sicil
bilgileri arasında bir farklılık bulunmadığı, tebliğ edilmesi gereken
maddelerde yer alan harflerin sicil belgesinde de aynı olduğu maddi vakıa
olarak anlaşılmıştır.
Askerî Mahkemece, gerek ASCK’nın 134’üncü gerekse TCK’nın
339 ve müteakip maddelerinde düzenlenen sahtekârlık suçlarının
oluşabilmesi için genel veya özel bir zararın mevcudiyetinin gerektiği,
ancak somut olayda söz konusu astsubayların bu eylem nedeni ile zarar
gördükleri söylenemeyeceği gibi sanığın belge tanziminde üstlerini
aldatmak gibi bir kastı taşımadığı kabul edilerek sanık hakkında beraat
kararı verilmiş ise de;
ASCK’nın 134’üncü maddesiyle, hizmete veya tevdi edilen askerî
bir vazifeye ilişkin olarak kasten gerçeğe aykırı rapor (herhangi bir konuda
yapılan inceleme, araştırma sonucu hazırlanan düşünce veya gözlemleri
bildiren yazı) veya takrir (anlatma, anlatış, ders verme) veya layiha
(herhangi bir konuda görüş ve düşünce bildiren yazı) ve bu tür sair (diğer)
bir resmî evrak düzenleyen ve veren veyahut bunların gerçeğe aykırı
olduğunu bilerek üstlerine takdime delalet edenler (aracılık, kılavuzluk
edenler; yol gösterenler) cezalandırılmaktadır.
Rapor, takrir, layiha ve sair resmî evrakın hizmete veya verilen
vazifeye ait olması gerekir. Şahsa ait bir işe ilişkin raporlar, eğer üstün
hizmetine ait bir vazifesine ve astın da hizmet dolayısıyla bildirmeye
mecbur olduğu hususlara ilişkin ise hizmete aittir. Söz konusu belgelerin
tanziminde ve üste verilmesinde üstü kandırmak, aldatmak kastı gereklidir.
Üstün aldanmış olması zorunlu unsur değildir. Belgenin içeriği doğru
olmamalıdır.
Askerî Yargıtay Yerleşik İçtihatlarına göre; ASCK’nın 134’üncü
maddesinde yer alan suçun oluşabilmesi için; askerî hizmete ilişkin bir
122
konuda üst ve amirlerini kandırma şuur ve iradesiyle hareket edilerek, bu
kişilere hakikate aykırı bilgiler içeren rapor, belge, takrir veya layiha
sunulması ya da gerçeğe aykırı olduğu bilinmesine karşın bu nitelikteki
evrakın üst ve amirlere takdimine neden olunması yeterli görülmektedir.
Diğer taraftan, Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin;
21/b maddesinde “.... Sicil belgesindeki bilgilerin, tam ve doğru
olarak doldurulması sorumluluğu, birinci sicil üstlerine aittir.”
21/f maddesinde “Birinci sicil üstü; sicil doldurma zamanında emri
altında bulunan bütün astsubayların sicillerini doldurur; 31, 32, 33 ve 34
üncü nitelikleri sicil alan personele “Kişiye Özel” olarak EK-1 A’da yer
verilen tebellüğ belgesi ile tebliğ eder. Kıt’a özlük dosyasına konulmak
üzere sicil belgesinin fotokopisini veya suretini alır, onaylar ve aslını ikinci
sicil üstüne gönderir.”
28/a maddesinde “Birinci sicil üstünden şahsa: Birinci sicil üstleri
sicil belgesini tanzim etmeyi müteakip, görev performansına yönelik
astsubay sicil belgesindeki 31, 32, 33 ve 34’üncü nitelikleri personele
“Kişiye Özel” olarak karşılıklı konuşma şeklinde veya diğer usullerle ve
EK-1 A’da yer verilen tebellüğ belgesi ile tebliğ eder. Tebellüğ belgesi iki
suret tanzim edilir. Aslı, sicil belgesi ile birlikte Kuvvet Komutanlığı,
Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına gönderilir.
Sureti, sicil belgesi fotokopisi ile birlikte şahsî dosyasında muhafaza edilir.
Birinci sicil üstü, söz konusu astsubayın iyi olan yönlerini söyler, kendisini
daha da geliştirmesi ve hatalarını düzeltmesi için gerekli uyarılarını yapar,
gelişme olup olmadığını devamlı takip eder.” şeklinde düzenlemeler
bulunmaktadır.
Bu düzenlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığın
olay tarihinde Bölük Komutan vekili olarak görev yaptığı ve
Mu.Tek.Bçvş. M.K., Mu.Tek.Kd.Üçvş. C.S., Mu.Tek.Kd.Çvş. R.K. ve
Mu.Astsb.Çvş. O.D.’ın birinci sicil amiri olduğu, bu bağlamda Astsubay
Sicil Yönetmeliği’nin 21/a maddesi uyarınca bu kişilere sicil vermek
sorumluluğu bulunduğu, sanığın da 2.5.2004 tarihi itibarıyla bölükte
görevli astsubayların 2004 yılı sicil dönemine ait astsubay sicil belgelerini
doldurup, Kara Kuvvetleri Komutanlığına gönderilmek üzere Tugay
Merkez Şube Müdürlüğüne teslim ettiği,
Ancak, Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin 21’inci maddesinin (f)
fıkrası ve 28’inci maddesinin (a) fıkrası hükümlerine aykırı olarak, sanığın
bölükte görevli Mu.Tek.Bçvş. M.K., Mu.Tek.Kd.Üçvş. C.S.,
Mu.Tek.Kd.Çvş. R.K. ve Mu.Astsb.Çvş. O.D.’a ait sicil belgelerinin
123
kendilerine tebliğ edilmesi gereken maddelerini tebliğ etmediği, bunun
üzerine bu kişilerin Komutanlığa şikâyet dilekçesi verdiği, yapılan
araştırmada adı geçenlerin şahsi dosyalarında mevcut “2004 yılı sicil
dönemi astsubay görev performansına yönelik nitelikleri astsubay tebellüğ
belgesinin” tebellüğ eden haneleri imzasız olmasına rağmen Kara
Kuvvetleri Komutanlığına gönderilen belgelerin tebellüğ hanelerinin imzalı
olduğu anlaşıldığı, bu kişiler tarafından söz konusu belgeleri
imzalamadıkları iddia edildiğinden, imzalı olan bu belgelerin İstanbul
Kriminal Polis Laboratuarları Dairesi Başkanlığınca incelenmesini
müteakip düzenlenen ekspertiz raporunda M.K., C.S., O.D. ve R.K.
isimleri üzerlerinde bulunan imzaların sahte olarak atıldığı anlaşıldığından,
bu suretle sanığın astları hakkında sicil düzenlemek gibi, amire yasa gereği
verilmiş, önemli ve hassas bir konuda ki görev ve yetkisini yasaya uygun
şekilde kullanmadığı gibi, TSK sicil sisteminde getirilen reform niteliğinde
yeni bir yöntem olan, ast’ın, sicilinin bir bölümünden haberdar olma
hakkının, sanık tarafından engellendiği, bunun yanı sıra, sanığın, üst
makamlara, ilgili personele söz konusu tebligatın yapılmış olduğuna ilişkin
(hakikate muhalif bilgi içeren) sahte belge göndermek suretiyle, üstlerini
kandırma ve aldatma irade ve kastı ile hareket ettiği, ASCK’nın 134’üncü
maddesinde düzenlenen hakikate muhalif rapor tanzim etmek suçu
bakımından, yukarıda açıklandığı üzere, genel veya özel bir zararın
mevcudiyetinin gerekli olmadığı, askerî hizmete ilişkin bir konuda üst ve
amirlerini kandırma şuur ve iradesiyle hareket edilerek, bu kişilere
hakikate aykırı bilgiler içeren rapor, belge, takrir veya layiha sunulması ya
da gerçeğe aykırı olduğu bilinmesine karşın bu nitelikteki evrakın üst ve
amirlere takdimine neden olunmasının yeterli olduğu, bu nedenle sanığın
eyleminin ASCK’nın 134’üncü maddesinde düzenlenen hakikate muhalif
rapor tanzim etmek suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır (Nitekim
Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 9.3.2005 tarihli ve 2005/292-286 E.K.
sayılı kararı bu doğrultudadır).
Diğer yandan, Askerî Mahkemenin gerekçeli kararında; sanığın,
işlerin o sırada yoğun olması, sicil belgelerinin tanzimi için yeterli süre
olmaması nedeniyle tebliği gereken sicilleri tebliğ edemediği şeklindeki
beyanı ile sicil belgelerinde olumsuz bir sicil bulunmadığı, bu nedenle
sanığın bu sicilleri gizlemekten bir fayda elde edemeyeceği şeklinde bir
gerekçeye de yer verilmiş ise de; sicil belgesi düzenlenen personele,
istirahat, hava değişimi, kurs, izin, firar, hapis vs. nedeniyle, söz konusu
belgenin tebliğ edilememesi hâlinde, mazeretin süre ve niteliği de göz
önünde bulundurularak, sicil amiri tarafından durumu belgeleyen bir
124
tutanağın düzenlenip, sicil evrakının arasına konması imkânı bulunduğu,
sicil amiri olarak doğrudan kendisine tanınan bir yetki olduğu gibi aynı
zamanda sorumluluğunun da bulunduğu, günlük işlerin yoğunluğu veya
sair mazeretlerin bu sorumluluğu ortadan kaldıramayacağı dikkate
alındığında, Askerî Mahkemenin bu doğrultudaki gerekçesine iştirak
edilmemiştir.
Belirtilen bozma nedeni dışında, yeniden yapılacak yargılamada
5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Sağlamak Amacıyla Çeşitli
Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair
Kanun’un 562’nci maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun’un 231’inci
maddesi hükümlerine göre değerlendirme yapılması gerektiğine de işaret
edilmiştir.
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 134
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/104
K.No. : 2010/107
T.
: 04.11.2010
ÖZET
ASCK’nın 134’üncü maddesinde yazılı suçun oluşabilmesi,
maddede belirtilen belgelerin yetki yönünden sahih, kapsam
yönünden gerçek dışı olması ve tanzim edenin hizmet veya görevine
dahil bulunması unsurlarının gerçekleşmesine bağlı olup, Tabur
Personel Subayı olarak personel ile ilgili miatlı evrakı zamanında
göndermekle görevli olan sanığın, hizmete veya tevdi edilen bir
125
vazifeye ilişkin olan söz konusu belgeleri, Tabur Komutanlarının
yerine imza atmak suretiyle sahte olarak düzenlediği ve bu belgeleri
amirini kandırma şuur ve iradesiyle hareket ederek Tabur
Komutanına takdim ettiği anlaşılmakla birlikte, söz konusu
belgelerin ve eklerinin içerik itibarıyla doğru olması nedeniyle
“Hakikate muhalif belge” unsuru gerçekleşmediğinden, sanığın
eylemi, ASCK’nın 134’üncü maddesinde düzenlenen suçu
oluşturmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın, Alay Komutanlığına
gönderilmesi gereken miatlı evrakın üst yazılarını Tabur Komutanlarının
yerine imzalaması şeklindeki eyleminin, TCK’da düzenlenen “resmî
evrakta sahtecilik” veya ASCK’nın 134’üncü maddesinde düzenlenen
“hakikate muhalif evrak tanzim etmek” suçunu oluşturup oluşturmadığına
ilişkindir.
Daire; sanığın üst yazılarına imza attığı belgelerin hakikate aykırı
bilgiler içermediğini, tek başına hiçbir hukuki sonuç doğurmayan, ekinde
gönderilen belge ve bilgileri teyit eden üst gönderme yazılarına Tabur
Komutanı yerine imza atma eyleminin, hiçbir sahtecilik suçuna konu
edilemeyeceğini, göreve ilişkin başkaca bir suçu da oluşturmadığı için
disiplin tecavüzü derecesinde kaldığını, beraat kararında sonuç itibarıyla
hukuka aykırılık bulunmadığını kabul ederken;
Başsavcılık; düzenlenen üst yazıların her birinin, askerî hizmet ve
vazifeye müteallik olarak düzenlenen ve ASCK’nın 134’üncü maddesi
kapsamında mütalâa edilmesi gereken birer resmî evrak niteliği taşıdığını,
bu yazıların Tabur Komutanının yerine imzalanarak gönderilmesinin,
ASCK’nın 134’üncü maddesi kapsamına giren “hakikate muhalif sair
evrak tanzim ve ita etmek” suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, Daire
kararına itiraz etmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; 1’inci Kr.Hvcl.A.K.lığı Sahra Bakım
Tabur Komutanlığında Personel Astsubayı olarak görevli sanığın,
11.11.2007 Pazar günü nöbetçi amiri olan Tabur Komutanı Kr.Plt.Bnb.
S.S. tarafından, miatlı evrak dosyasını getirmesine ilişkin emir verilmesi
üzerine, miatlı evrak klasörlerini alarak nöbetçi amiri odasına gittiği,
Tabur Komutanı tarafından yapılan incelemede, 2007 yılı içerisinde Alay
Komutanlığına gönderilmesi gereken Aylık Kaza, Olay ve Disiplin
Raporları, Aylık Takdir Durum Çizelgeleri ve TSK Yararına Faaliyet
126
Gösteren Vakıflara Yapılan Bağışlara ilişkin üst yazıların bir kısmında
evrak numarası, kaşe, gizlilik derecesi ve arşiv kodlarının bulunmadığını,
kayıt defterinde kayıtlarının olmadığını, bazılarının iki defa düzenlendiğini,
25.06.2007 tarihli Üç Aylık Kaza Olay Raporu ile 20.02.2007,
20.03.2007, 20.04.2007, 20.05.2007 ve 20.07.2007 tarihli Aylık Kaza,
Olay ve Disiplin Raporlarına ilişkin üst yazılardaki Tabur Komutanı
Kr.Plt.Bnb. M.Y.’nin, 25.06.2007, 25.07.2007, 25.08.2007 ve 25.09.2007
tarihli Aylık Takdir Durum Çizelgeleri, 20.08.2007 ve 20.09.2007 tarihli
Aylık Kaza, Olay ve Disiplin Raporları, 25.09.2007 tarihli Üç Aylık Kaza
Olay Raporu ile, 25.08.2007 ve 25.09.2007 tarihli TSK Yararına Faaliyet
Gösteren Vakıflara Yapılan Bağışlara ilişkin üst yazılardaki Tabur
Komutanı Kr.Plt.Bnb. S.S.’nin yerine sahte imza atıldığının, ayrıca, Aylık
Kaza, Olay ve Disiplin Raporları, Üç Aylık Kaza Olay Raporu ve TSK
Yararına Faaliyet Gösteren Vakıflara Yapılan Bağışlara ilişkin belgelerin,
miatlı evrak çizelgesinde olmamasına rağmen düzenlenmiş olduğunun
tespit edildiği anlaşılmaktadır.
Sanık sorgu ve savunmasında, dava konusu miatlı evrakın hiçbir
öneminin bulunmadığını, bu tür evrakla istenen hususların Alay Personel
Subayına telefonla bildirildiğini, kendisinin de denetleme öncesinde
telefonla bildirdiği miatlı evraktaki bilgilerin bilgisayarda kayıtlı formlarını
çıkartıp imzalayarak dosyaladığını, Tabur Komutanının kendisine karşı
olumsuz davranması nedeniyle yanına çıkmak istemediği için onun yerine
imza attığını, ancak söz konusu evrakın içeriğinin doğru olduğunu ve Alay
Komutanlığına gönderilmediğini beyan etmiş; yapılan araştırmada da, bu
evrakın Alay Komutanlığına gönderilmediği, evrak içeriğinin ve eklerinde
yer alan çizelgelerin doğru olduğu, sadece 25.09.2007 tarihli üst yazının
ekindeki Aylık Takdir Durum Çizelgesinde, takdir belgesi verilmediği
hâlde Yzb. M.M.’ye takdir verilmiş gibi işaretlendiği tespit edilmiştir.
Bilirkişi olarak mütalâasına başvurulan Per.Yzb. L.G., dava
konusu miatlı evrakın istatistiki bilgiler için hazırlandığını, bu bilgilerin,
Alay Komutanlığının birliğini tanıması ve aylık olarak birliklerde meydana
gelen değişimin takip edilmesinde kullanıldığını, evrakın, miadında
gönderilmemesi durumunda personelin özlük haklarında kayıp yaratacak
nitelikte olmadığını, bununla birlikte, MY 75-1 (B) TSK Karargâh
Hizmetleri Yönergesi’nin 3’üncü bölüm 1’inci maddesi gereğince, resmî
evrak tanımına girdiğini beyan etmiştir.
Memur veya memur sayılanların (kamu görevlilerinin) işledikleri
resmî evrakta (belgede) sahtecilik suçları, 765 sayılı TCK’nın 339, 340 ve
127
341’inci maddeleri ile yaptırım altına alınmışken, 01.06.2005 tarihinde
yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 204 ve 205’inci maddeleri ile yeniden
düzenlenmiştir.
Yerleşik Askerî Yargıtay kararlarında, 5237 sayılı TCK’nın 204 ilâ
206’ncı (765 sayılı TCK’nın 339 ilâ 349’uncu) maddelerinde düzenlenen
sahtekârlık cürümlerinin, askerî bir hizmete veya tevdi edilen askerî bir
vazifeye ilişkin olması hâlinde, öncelikle özel kanun olan ASCK’nın
134’üncü maddesine göre uygulama yapılması gerektiği kabul
edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 07.06.2007 tarihli,
2007/65-71; 04.11.2004 tarihli, 2004/168-147; 22.02.2001 tarihli,
2001/23-18 ve 22.02.1990 tarihli, 1990/23-29 Esas ve Karar sayılı
kararları bu doğrultudadır).
ASCK’nın “Hakikate muhalif rapor layiha sair evrak tanzim ve ita
edenler” başlıklı 134’üncü maddesiyle, hizmete veya tevdi edilen bir
vazifeye müteallik olarak kasten hakikate muhalif rapor veya takrir veya
layiha ve sair resmî evrak tanzim eden ve veren veyahut bunların hakikate
muhalif olduğunu bilerek mafevklere (üst ve amirlere) takdime delalet
eden asker kişilerin eylemleri yaptırım altına alınmıştır.
Ancak, ASCK’nın 134’üncü maddesinde yazılı suçun oluşabilmesi,
maddede belirtilen belgelerin yetki yönünden sahih, kapsam yönünden
gerçek dışı olması ve tanzim edenin hizmet veya görevine dahil bulunması
unsurlarının gerçekleşmesine bağlıdır.
Yine söz konusu maddede yer alan suçun oluşabilmesi için, askerî
hizmete ilişkin bir konuda üst ve amirlerini kandırma şuur ve
iradesiyle hareket edilerek, bu kişilere hakikate aykırı bilgiler içeren
rapor, belge, takrir veya layiha sunulması ya da gerçeğe aykırı olduğu
bilinmesine karşın bu nitelikteki evrakın üst ve amirlere takdimine neden
olunması; ayrıca, suça konu belgelerin ikna ve iğfal kabiliyetini haiz olması
gerekmektedir.
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde;
Görev Tanım Kılavuzuna göre, Tabur Personel Subayı olarak, personel ile
ilgili miatlı evrakı zamanında göndermekle görevli olan sanığın, hizmete
veya tevdi edilen bir vazifeye ilişkin olan söz konusu belgeleri, Tabur
Komutanlarının yerine imza atmak suretiyle sahte olarak düzenlediği, bu
belgeleri, amirini kandırma şuur ve iradesiyle hareket ederek Tabur
Komutanına takdim ettiği, bununla birlikte, söz konusu belgelerin ve
eklerinin içerik itibarıyla doğru olduğu, Yzb. M.M.’ye takdir verilmiş gibi
gösterilmesinin ise beşeri bir hatadan (yanlış işaretlemeden) kaynaklandığı,
128
buna göre, “Hakikate muhalif belge” unsurunun gerçekleşmemesi
nedeniyle sanığın eyleminin, ASCK’nın 134’üncü maddesinde düzenlenen
suçu oluşturmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine
karar verilmiştir.
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 135
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/99
K.No. : 2010/106
T.
: 04.11.2010
ÖZET
03.07.2007 tarihinde 02.00-06.00 saatleri arasında Suriye
sınırında nöbetçi iken, nöbet bölgesine gelen sivil şahsın, 300 TL
karşılığında sınırdan kaçak mal geçirilmesi konusundaki teklifini
kabul eden sanığın, 3497 sayılı Kanun’un 2’nci maddesi gereğince,
kara sınırı boyunca tesis edilen birinci derece askerî yasak bölge
içerisinde kaçak giriş ve çıkış yapılmasını önlemek ve suçluları
yakalamakla görevliyken, bu görevini yapmamak, yani “görevinin
gereklerine aykırı olarak bir işi yapmamak için” bir menfaat
129
karşılığında anlaşmak suretiyle rüşvet suçunu işlediği sonucuna
varılmıştır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin rüşvet suçunu
oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.
Daire; sanığın rüşvet anlaşması yaptığı hususunun şüpheli kaldığını,
ancak nöbet tuttuğu sorumluluk bölgesindeki kara sınırından yasadışı mal
geçirilmesine engel olması ve kaçakçıları durdurması gerekirken, görev
gereklerine aykırı davranması nedeniyle eyleminin memuriyet görevini
kötüye kullanmak suçunu oluşturduğunu kabul ederken;
Başsavcılık; tanık beyanları arasında çelişki bulunmadığını, sanığın
kaçakçılarla rüşvet anlaşması yaptığının sabit olduğunu ve rüşvet suçunu
işlediğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
...
Sanığın eyleminin rüşvet suçunu oluşturup oluşturmadığının tespiti
bakımından, mevzuattaki düzenlemelerin ve atılı suçun unsurlarının
incelenmesi gerekmektedir.
ASCK’nın “Rüşvet” başlığını taşıyan 135’inci maddesinde, askerî
şahıslardan herhangi birinin (765 sayılı) TCK’nın üçüncü babının üçüncü
faslında yazılı suçlardan birini işlemesi hâlinde o fasıldaki cezalarla
cezalandırılacağı öngörülmüştür.
765 sayılı TCK’nın üçüncü babının üçüncü faslında yer alan
211/1’inci maddesinde rüşvet, “Ceza Kanununun tatbikinde memur
sayılanların, kanunen veya nizamen yapmaya veya yapmamaya mecbur
oldukları şeyi yapmak veya yapmamak için aldıkları veya başkalarına
aldırdıkları para, hediye ve her ne nam altında olursa olsun sağladıkları
diğer menfaatler ile bu maksatla alıp sattıkları veya ihale eyledikleri
taşınır ve taşınmaz malların gerçek değeri ile verilip alınan bedel
arasındaki fahiş fark rüşvet sayılır.” şeklinde tarif edilmiştir.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’da “Rüşvet”
suçu yeniden düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK'nın 252/3’üncü maddesinde rüşvet, “bir kamu
görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya
yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar
sağlamasıdır” şeklinde tarif edilmiştir.
130
Maddenin gerekçesinde de, “Rüşvet suçunun oluşabilmesi için,
kamu görevlisinin elde ettiği menfaatin belli bir amaca yönelik olması
gerekir. Başka bir ifadeyle, haksız menfaatin, hukuki olmayan bir işin
yapılması ya da yapılmaması amacıyla temin edilmiş olması gerekir.
Buna karşılık, izlenen suç siyaseti gereğince, haklı bir işin gördürülmesi
amacıyla kamu görevlisine menfaat temininin, rüşvet suçunu
oluşturmayacağı kabul edilmiştir. …” denilmektedir.
5237 sayılı TCK’nın 252’nci maddesinin birinci fıkrasında,
“Rüşvet konusunda anlaşmaya varılması hâlinde, suç tamamlanmış
gibi cezaya hükmolunur.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Görüldüğü gibi, yeni TCK’da hukuki olmayan bir işin yapılması ya
da yapılmaması karşılığında rüşvet teklif veya vaat etmeyi, vaat ve teklifi
kabul etmeyi suç olmaktan çıkarmamakta, bununla birlikte, rüşvet
konusunda anlaşmaya varmayı veya rüşvet konusu yararı almayı ya da
vermeyi suçun tamamlanması için gerekli saymaktadır. Diğer bir ifadeyle,
rüşvet anlaşması yapıldığı anda suç tamamlanmış kabul edilmektedir.
Kasten işlenebilen rüşvet suçunun temel unsuru, bir memurun
(kamu görevlisinin) yapacağı veya yapmayacağı iş konusunda menfaat
elde etmek için bir kimseyle anlaşmış olmasıdır. Anlaşmanın varlığı için
tarafların iradelerinin birleşmiş olması yeterli olup, başkaca bir şart
aranmamaktadır.
Doktrinde ve uygulamada da, rüşvet suçunun oluşabilmesi için,
taraflar arasında bu hususta yapılmış bir anlaşmanın varlığının gerekli
olduğu ve suçun anlaşma ile tamamlandığı kabul edilmektedir (Sahir
ERMAN-Çetin ÖZEK: Ceza Hukuku Özel Bölüm (Kamu İdaresine Karşı
İşlenen Suçlar), İstanbul 1992, s.96; Faruk EREM-Nevzat TOROSLU:
Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 1999, 7. Bası, s.175; Durmuş
TEZCAN-M. Ruhan ERDEM-R. Murat ÖNOK: Teorik ve Pratik Ceza
Özel Hukuku, Ankara 2008, s.815; M.E. ARTUK-A. GÖKÇEN-A.C.
YENİDÜNYA: TCK Şerhi, C.5, Ankara 2009, s.4932-4934; Askerî
Yargıtay Daireler Kurulunun 13.01.2005 tarihli, 2005/9-7; 19.04.2001
tarihli, 2001/32-38; 22.06.2000 tarihli, 2000/128-128; 01.07.1999 tarihli,
1999/161-151; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.06.2004 tarihli,
2004/5MD-78/135; 30.09.2003 tarihli, 2003/5-202/230; 13.11.2001
tarihli, 2001/5-242/245; 18.04.1994 tarihli, 1994/5-55/103; 04.05.1987
tarihli, 1987/600-245 ve 25.04.1983 tarihli, 1983/113-197 Esas ve Karar
sayılı kararları bu yöndedir).
Rüşvet anlaşmasının gerçekleştiği an ise, istek veya önerinin karşı
131
tarafça kabul edildiği, dolayısıyla tarafların rızalarının uyuştuğu andır.
Rüşvet alma veya verme, anlaşma anında olabileceği gibi, önceden
varılmış mutabakat gereğince sonradan da ifa edilebilir. Rüşvet anlaşması
yapıldıktan sonra bu anlaşmaya konu olan vaat veya taahhüdün yahut işin
yerine getirilip getirilmemesi ya da sonradan kişinin veya memurun (kamu
görevlisinin) bu anlaşmadan vazgeçerek, ceza sorumluluğundan kurtulmak
için durumu yetkili makamlara duyurması da suçun tamamlanmasına engel
değildir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.06.2004 tarihli, 2004/5MD78/135 ve 13.11.2001 tarihli, 2001/5-242/245 E. ve K. sayılı kararları).
Sanığın, olay sırasında Türkiye-Suriye sınırında ve 241 ile 248
numaralı hudut taşları arasındaki bölgede nöbetçi olması nedeniyle, 3497
sayılı Kara Sınırlarının Korunması ve Güvenliği Hakkında Kanun’un 2’nci
maddesindeki;
“Kara sınırlarını korumak ve güvenliğini sağlamak görevi Kara
Kuvvetleri Komutanlığına ait olup bu görev sınır birliklerince;
1- Kendi sorumluluğunda olan bölgede sınırı korumak ve
güvenliğini sağlamak,
2- Gümrük hattındaki giriş ve çıkış kaçakçılığı ile kara sınırları
boyunca tesis edilen birinci derecede askerî yasak bölge içerisinde suç
teşkil eden eylemleri önlemek, suçluları yakalamak, bu bölgede işlenen
meşhut suç faillerini ikinci derecede askerî yasak bölgede de takip etmek
ve yakalamak, failler hakkında zorunlu yasal işlemleri yapmak,
yakalanan kişi ve suç delillerini ilgisine göre mahallî güvenlik
kuvvetlerine teslim etmek,
3- ...
Şeklinde yerine getirilir.
Yukarıda belirtilen görevler askeri hizmetlerden sayılır.” hükmü
karşısında, sorumluluk bölgesindeki kara sınırından kaçak giriş ve çıkış
yapılmasını önlemek ve suçluları yakalamakla görevli olduğu;
Dosya dizi 10-11’de yer alan ve olay tarihinden önce kendisine
tebliğ edilmiş olan “20 NO.LU YÜKSEK GÖZETLEME KULESİ
NÖBET ÖZEL TALİMATI”nda da, “YGK nöbetçisi, şüpheli gördüğü
her şahsı Krk.K.na haber verecektir”, “Çobanlar ve siviller kule ve
mevzilerin 100 metre yakınına yaklaştırılmayacaktır”, “... Siviller nöbet
bölgesine gelip herhangi bir kanunsuz teklif yapacak olursa, şahıs
bölgeden ayrılmadan çok ivedi bir şekilde Karakol Komutanı veya
en yakın rütbeliye haber verilecektir” şeklinde emirler yer aldığı,
132
sanığın da, olaydan kısa bir süre önce 07.06.2007 tarihinde 16 numaralı
tim gözetleme faaliyeti sırasında, Suriye sınırından Türkiye istikametine
doğru bir aracın yaklaşması üzerine durumu Karakol Komutanına
bildirmek suretiyle Suriye uyruklu bir sivil şahsın yakalanmasında görev
aldığı anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar dikkate alınarak yapılan değerlendirmede;
03.07.2007 tarihinde 02.00-06.00 saatleri arasında Suriye sınırında
bulunan 20 numaralı YGK’da nöbetçi olan sanığın, nöbet bölgesine gelen
Cevdet isimli şahsın 300 TL karşılığında sınırdan kaçak mal geçirilmesi
konusundaki teklifini kabul ettiği, müdahale etmemesi için diğer nöbetçiyi
tehdit ederek geçiş yapılacak yerin tersi istikamete götürüp nöbet
bölgesinden uzaklaştırdığı, ASKARAD Timinde görevli Atğm. T.K.’nin
gece görüş dürbünü ile kaçak mal geçirildiğini tespit ederek yaptığı
müdahale neticesinde, nöbet bölgesinin yirmi metre kadar yakınında
bulunan dört çuval ve daha sonra yapılan aramada bulunan altı çuval
içerisinde toplam 12.000 adet güneş gözlüğü ele geçirildiği anlaşılmakta
olup, sanık ile Cevdet isimli şahıs arasında yapılmış bir rüşvet anlaşmasının
mevcut olduğu görülmektedir.
Böylece sanığın, 3497 sayılı Kanun’un 2’nci maddesi gereğince,
kara sınırı boyunca tesis edilen birinci derece askerî yasak bölge içerisinde
kaçak giriş ve çıkış yapılmasını önlemek ve suçluları yakalamakla
görevliyken, bu görevini yapmamak, yani “Görevinin gereklerine aykırı
olarak bir işi yapmamak için” bir menfaat karşılığında anlaşmak suretiyle
rüşvet suçunu işlediği sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü
ile, Daire kararının kaldırılmasına, beraat hükmünün, sübut yönünden
bozulmasına karar verilmiştir.
133
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 137
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/90
K.No. : 2010/103
T.
: 28.10.2010
ÖZET
Askerî hizmete tahsis edilmiş olan askerî aracı özel
menfaatinde kullanmaya başlamasıyla, ASCK’nın 130’uncu
maddesinde yazılı suçu işlemeye başlayan sanık, bu suçu işlemeye
devam ettiği sırada, bilahare tekâsülü sonucu bahse konu aracı
mühimce hasara uğratarak, askerî aracı özel menfaatinde kullanmak
suçundan ayrı ve müstakil olarak ASCK’nın 137’nci maddesinde
134
düzenlenen hizmette tekâsülle askerî aracın mühimce hasarına neden
olmak suçunu da işlemiştir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; askerî araç şoförü olarak görevli
sanığın kendisine zimmetli bulunan aracı hususi menfaatinde kullanması ve
bilahare mühimce hasara uğratması şeklinde gelişen eylemleri nedeniyle
yalnızca ASCK’nın 130’uncu maddesi gereğince mi cezalandırılması
gerekeceği, yoksa bu maddeden ayrı olarak ASCK’nın 137’nci maddesi
gereğince cezalandırılmasına gerek olup olmadığının belirlenmesine
ilişkindir.
Daire; sanık hakkında tek bir suçtan mahkûmiyet kararı verilmesi
gerekirken (askerî aracı hususi menfaatinde kullanmak), ayrıca hizmette
tekâsülle harp vasıtasının mühimce hasarına sebebiyet vermek suçundan da
hüküm kurulmasının bozmayı gerektirdiğini kabul ederken;
Başsavcılık; sanığın askerî aracı hususi menfaatte kullanmak
suçundan ayrı ve müstakil olarak ASCK’nın 137’nci maddesinde
düzenlenen hizmette tekâsülle harp vasıtasının mühimce hasarına sebebiyet
vermek suçunu da işlemiş olduğunu, ileri sürerek Daire kararına itiraz
etmiştir.
Dosyada mevcut delillere göre; Ankara/Balgat K.K.EDOK Ds.Kt.
Grup K.lığı Mhf. ve Hiz.Tb.Kh.Bl. K.lığında askerlik yükümlüğünü yerine
getiren sanık P.Er B.Ö.'nün, 22.08.2008 tarihinde kendisine zimmetlenen
016xxx plaka numaralı Renault Megan marka askerî aracın şoförü olarak
da görevlendirildiği, 22.08.2008 günü saat 10.00’da Tuğgeneral H.C.’nin
emrinde göreve gittiği, 23.08.2008 günü saat 02.00 sıralarında emrine
girdiği şahsı Orduevine bırakmayı müteakip Türkocağı Caddesi üzerinden
birliğe dönmesi gerekirken, Fiskiye Caddesi üzerinden Nene Hatun
Caddesine yemek yiyecek bir yer bulmak için gittiği, askerî aracı hususi
menfaatine kullanarak fazladan 7 km yol kat ettiği, 0.48 YTL Hazine
zararına yol açtığı, daha sonra Nene Hatun Caddesi ile Filistin Sokağının
kesiştiği trafik ışıklı kavşakta yanan kırmızı ışığı görmesine rağmen
durmadığı, Nene Hatun Caddesinden Çankaya istikametine doğru ilerleyen
06 T xxxx plakalı N.C.’nin kullandığı Ford marka taksi ile çarpıştığı ve
askerî aracın trafiğe çıkamayacak şekilde mühimce hasarına neden olduğu,
eylemi neticesinde aracın onarım bedeli olan 2.266,88 YTL Hazine
zararının meydana geldiği anlaşılmaktadır.
135
Olayda sanığın iki farklı eylemi mevcuttur. Askerî aracı özel
menfaatinde kullanma eylemi ile hizmette tekâsülle askerî aracın mühimce
hasarına neden olma eylemi, tamamen ayrı nitelik taşımaktadır. Askerî
aracı özel menfaatinde kullanma eyleminin devamı sırasında ASCK’nın
137’nci maddesinin ihlali, bu suçun bağımsız olarak oluşmasına engel
değildir. Örnek olarak somut olayda, sanık, araç hasara uğramadan
birliğine dönmüş olsaydı, elbette yine askerî aracı özel menfaatinde
kullanma suçu oluşacaktı.
Sanığın, idaresindeki askerî aracı, görevi sona erdikten sonra
normal güzergâhtan geri dönmeyip yemek yiyecek bir yer bulmak üzere
farklı istikamette hareket ettirmesiyle, askerî aracı özel menfaatinde
kullanma suçu oluşmuş, bu suçun devamı sırasında sanığın unsurları
tamam olan ayrı bir suç işleyebileceği Askerî Yargıtayın yerleşmiş
kararlarında kabul edilmiştir.
Dairece, görev dönüşü askerî aracı hususi menfaat gayesiyle
güzergâh dışına çıkartarak kullanmakta olan sanık ile araç arasında
ASCK’nın 137’nci maddesinde belirtilen anlamda vazife ve hizmet
esnasında olma hâlinin mevcut olmadığı kabul edilmiş ise de;
Askerî aracı, şoför olarak görevlendirilmesi nedeniyle senetle
teslim alan ve TSK İç Hizmet Kanunu’nun 42’nci maddesi gereğince,
vazife ve hizmet icabı kullanmak ve muhafaza etmek üzere teslim almış
olduğu bu Ordu malının bakım, korunma ve muhafazasından sorumlu
olup, ASCK’nın 12’nci maddesine göre de; malûm ve muayyen hâle
getirilmiş olan söz konusu hizmeti, askerlik hizmetinin devam ettiği ve
görevde bulunduğu süre zarfında ve nihayet bu görevin aynı şekilde
kendisinden geri alınacağı tarihe kadar yerine getirme yükümlülüğünde
bulunan sanığın, bu zaman süresi zarfında sürekli olarak hizmet hâlinde
bulunduğunu kabul etmek zorunluluğu mevcuttur.
Bu itibarla, olay günü, Tuğgenerali Merkez Orduevine bırakmayı
müteakip, Türkocağı Caddesi üzerinden birliğe dönmesi gerekirken, bu
yol güzergâhından ayrılıp Fiskiye Caddesi üzerinden Nene Hatun
Caddesine yemek yiyecek bir yer bulmak için gittiği ve askerî aracı hususi
menfaatine kullanarak fazladan 7 km yol kat ettiği anlaşılan sanığın, askerî
hizmete tahsis edilmiş olan askerî aracı özel menfaatinde kullanmaya
başlamasıyla, ASCK’nın 130’uncu maddesinde yazılı suçu işlemeye
başladığı ve bu suçu işlemeye devam ettiği sırada, yukarıda açıklandığı
gibi, esasen askerî araç ile arasındaki hizmet bağının kesintisiz olarak
devam etmesi nedeniyle, bilahare tekâsülü sonucu bahse konu aracı
136
mühimce hasara uğratmış olması karşısında, askerî aracı özel menfaatinde
kullanmak suçundan ayrı ve müstakil olarak ASCK’nın 137’nci
maddesinde düzenlenen hizmette tekâsülle askerî aracın mühimce hasarına
neden olmak suçunu da işlemiş olduğu hususu da açık bir şekilde ortaya
çıkmaktadır.
Açıklanan nedenlerle; görevde bulunduğu süre zarfında ve nihayet
bu görevin aynı şekilde kendisinden geri alınacağı tarihe kadar yerine
getirme yükümlülüğünde bulunan sanığın, bu zaman süresi zarfında sürekli
olarak hizmet hâlinde bulunduğu, askerî hizmete tahsis edilmiş olan askerî
aracı özel menfaatinde kullanmaya başlamasıyla, ASCK’nın 130’uncu
maddesinde yazılı suçu işlemeye başladığı ve bu suçu işlemeye devam
ettiği sırada, bilahare tekâsülü sonucu bahse konu aracı mühimce hasara
uğratarak, askerî aracı özel menfaatinde kullanmak suçundan ayrı ve
müstakil olarak ASCK’nın 137’nci maddesinde düzenlenen hizmette
tekâsülle askerî aracın mühimce hasarına neden olmak suçunu da işlemiş
olduğu sonucuna varıldığından; Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz
incelemesine devam edilmek üzere dava dosyanın Daireye iadesine karar
verilmiştir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 06.06.1969 tarihli,
1969/48-48 ve 15.03.1990 tarihli, 1990/47-40 Esas ve Karar sayılı
kararları da bu yöndedir).
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 138
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
2’nci Daire Kararı
E. No. : 2010/2469
K.No : 2010/2462
T.
: 21.12.2010
ÖZET
Askerî Mahkemenin delil toplama faaliyeti kapsamındaki
26.08.2008 ve 14.11.2008 tarihli müzekkerelerini 08.01.2009 tarihinde
görmesine rağmen, müzekkere gereklerini icrada makul sebepler
olmadan 9 aya yaklaşan süre gecikme gösteren sanıkların eylemi,
ASCK’nın 138’inci maddesinde düzenlenen suçu oluşturur.
137
Askerî Mahkemede görülen dava dosyasında, firar suçundan
yargılanan Hv.P.Er O.E.’nin yargılanması esnasında “(a) 15.11.2006
tarihinde GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi’ne sevk edildiğine ilişkin
belgenin, 15.11.2006 tarihli birlik yoklamasının veya jurnalinin ve sanığın
firar ettiğine ilişkin tutanak ile ayrıca (b) sanık hakkında düzenlenmiş olan
sağlık ve ceza kararlarına ilişkin belge onaylı suretlerinin duruşmanın
bırakıldığı 08.05.2007 tarihinden önce mahkemeye gönderilmesi” yönünde
alınan ara kararın 18.04.2007 tarihli müzekkeresiyle ilgili Bölük
Komutanlığı’na gönderildiği, müzekkere gönderildikten sonra yapılan
08.05.2007 ve 05.06.2007 tarihli duruşmalarda yazılan bu müzekkere
cevabının beklenmesi yönünde ara kararlar alındığı, birliğince sanığın
firarda olduğunun 19.11.2007 tarihli duruşmadan önce bir müzekkere ile
bildirilmesi üzerine, 19.11.2007 ve 11.02.2008 tarihlerinde yapılan
duruşmalarda Yozgat Emniyet Müdürlüğü’ne yazılan müzekkerenin
gerekli bilgiler ikmâl edilerek tekrarı ve Yozgat Emniyet Müdürlüğü’ne
yazılan müzekkerenin Saraykent İlçe Emniyet Müdürlüğü’ne
tekrarlanması yönünde alınan ara kararları dışında, diğer hususların
bilahare değerlendirilmesine karar verildiği, 25.08.2008 tarihli duruşmada;
evvelce yazılan 18.04.2007 tarihli müzekkerenin (a) maddesinin,
müzekkere yanıtının çok ivedi şekilde yerine getirilmesi gerektiği notu
düşülerek tekrarına ve duruşmanın 10.11.2008 tarihine bırakılmasına karar
verildiği, bu ara kararın 26.08.2008 tarihli müzekkere ile Hizmet Bölük
Komutanlığı’na gönderildiği, 26.08.2008 tarihli ve SAYI:2008/241 M.Y
sayılı bu müzekkerenin 19.09.2008 tarihinde ... Harp Okulu
Komutanlığına ulaştığı ve Komutanlıkça kullanılan doküman yönetim
sistemine girdiği, müzekkerenin aynı gün elektronik ortamda önce Destek
Grup Komutanlığı’na, oradan da Hizmet Bölük Komutanlığı’na
gönderildiği, ancak yazılan müzekkereye cevap verilmediği, 10.11.2008
tarihinde yapılan duruşmada bu müzekkerenin CMK’nın 332’nci maddesi
uyarınca şerh düşülmek suretiyle tekidine ve sanığın duruşmada hazır
edilmesinin istenmesine karar verildiği, bu ara kararın müzekkere ile
Hizmet Bölük Komutanlığı’na gönderildiği, 14.11.2008 tarihli ve
SAYI:2008/241 M.Y sayılı bu müzekkerenin 01.12.2008 tarihinde... Harp
Okulu Komutanlığına ulaştığı ve Komutanlıkça kullanılan doküman
yönetim sistemine girdiği, müzekkerenin aynı gün elektronik ortamda önce
Destek Grup Komutanlığına, oradan da 02.12.2008 tarihinde Hizmet
Bölük Komutanlığına gönderildiği, söz konusu müzekkerelerin sanık
Hv.P.Kd.Çvş.A.G. tarafından 08.01.2009 tarihinde fark edildiği, ancak
138
gerekleri yapılmayan bu müzekkerelere 10.01.2009 tarihinde işlemleri
yapıldığına ilişkin kayıt düşüldüğü, bu müzekkerelere cevap verilmemesi
üzerine; Askerî Mahkeme Hâkimi As.Hâk.Ütğm. M.Y.’nin 27.01.2009
tarihinde bölük astsubayı olarak görev yapan sanık Hv.P.Kd.Çvş.A.G. ile
müzekkerelerin gereklerinin neden yapılmadığı hususunda telefon
görüşmesi yaptığı ve buna ilişkin tutanak tuttuğu, sanıkların 28.01.2009
tarihinde müzekkerelerin gereklerini yerine getirerek, cevabi yazıyı aynı
gün Askerî Mahkemeye ulaştırdıkları, 02.02.2009 tarihinde yapılan
duruşmada sanık Hv.P.Er O.E. hakkında mahkûmiyet hükmü tesis
edilerek, sanıklar hakkında suç duyurusunda bulunulduğu, müzekkere
gereklerinin yapılması hususunda Hizmet bölük Astsubayı olan sanık
Hv.P.Kd.Çvş.A.G.'nin sorumlu olduğu, Bölük komutanı sanık
Hv.P.Ütğm.H.T.S.’nin de birinci sicil amiri olarak, bu sanığın işlerini
denetleme görevi bulunduğu, sanık Hv.P.Kd.Çvş.A.G.’nin 08.09.200826.09.2008 tarihleri arasında yurt içi bir kursta bulunduğu, Komutanlıkta
evrak akışının 2007 tarihinden itibaren elektronik sistem üzerinden
yapıldığı; bu sistemde gelen dış yazışma evraklarının önce merkez kısma
geldiği, evrakların tarayıcıdan geçirilerek, Destek Grubun ortak havuzu
olan elektronik ortama atıldığı, ilgili birim astsubaylarının da bu yazıları
inceleyerek yazışmayı kendi havuzlarına aktardıkları, bu şekilde alınıp,
gereği yapılan evrakın çıktısının alındığı ve imzaya yetkili kişinin
imzalaması sağlandıktan sonra gönderen makama iletilmek üzere postaya
verildiği, sanık Hv.P.Kd.Çvş.A.G.'nin 26.09.2008 tarihinde kurstan
döndükten sonra, 19.09.2008 tarihinde Destek Grup havuzuna alınan
26.08.2008 tarihli müzekkereyi görmediğinden, Hizmet bölük havuzuna
almadığı, bu nedenle evrakın işlemsiz bırakıldığı, 14.11.2008 tarihli
evrakın da Destek Grup havuzuna 02.12.2008 tarihinde aktarıldığı, sistem
tarafından işlem görmeyen diğer müzekkere ile aynı bölüme bırakıldığı,
her iki müzekkerenin sanık Hv.P.Kd.Çvş.A.G. tarafından 08.01.2009
tarihinde fark edilerek, Hizmet bölük havuzuna aktarıldığı, ancak eski
tarihli olmalarından dolayı gereklerinin daha önce yapıldığı düşüncesi ile
gereklerinin yapılmamasına karşın; 10.01.2009 tarihinde işlem
gördüklerine dair kayıt düşüldüğü, Askerî Mahkeme hakimi ile yapılan
görüşme neticesinde durumun anlaşılarak, işlemlerin tamamlandığı, sanık
Hv.P.Kd.Çvş.A.G.'nin işlerine yardımcı olması amacıyla yanında iki yazıcı
asker çalıştığı, dosya kapsamındaki kanıtlardan anlaşılmaktadır.
Askerî Mahkemece; sanıkların hukuk düzeni tarafından kendilerine
yüklenen görevleri ihlâl ettikleri, yani haksız bir biçimde hareket
ettiklerinin bilincinde olmadıkları, mahkeme işlerini savsama kastı ile
139
hareket etmedikleri, Askerî Mahkeme Hâkimi tarafından olayla ilgili
uyarılmalarını müteakip istenen hususların gereğini derhal yerine
getirmeleri nedeniyle suç kastı ile hareket etmedikleri kabul edilip, ihmal
suretiyle görevi kötüye kullanma suç kastı taşımadıkları sonucuna
varılarak, beraat hükümleri tesis edilmiştir.
Oluş biçimi yukarıda özetlenen olayda; 26.08.2008 tarihinde
yazılan müzekkerenin 19.09.2008 tarihinde, 14.11.2008 tarihli tekit
yazısının 02.02.2008 tarihinde doküman yönetim sistemine girmesine
karşın hiçbir işleme tâbi tutulmaması, her iki müzekkerenin 08.01.2009
tarihinde sanık Hv.P.Astsb.Çvş. A.G. tarafından okunarak, Hizmet bölük
Komutanlığı havuzuna aktarıldığı hâlde, hiçbir işleme yapılmaması, üstelik,
10.01.2009 tarihinde cevaplandı şekilde kayıt düşülerek işlemlerin sistem
üzerinden tamamlanmış gösterilmesi, sanıkların Askeri Mahkemece ikaz
edildikleri 27.01.2009 tarihine kadar da hiçbir işlem gerçekleştirmemeleri,
26.08.2008 tarihli müzekkerenin doküman yönetim sistemine girdiği
19.09.2008 tarihinde sanık Hv.P.Astsb.Çvş. A.G.’nin kurstan dönmüş
olması ve biriken evrakın bulunması sebebiyle, bir an, bu tarihte
müzekkerenin atlanmış olmasının beşeri bir hata hâlinden kaynaklanmış
olabileceği akla gelse bile; bu tarihte bu görevi yapan iki yazıcı Er ile sanık
Hv.P.Ütğm. H.T.S.’nin görevde olması, Bölük Komutanı’nın idarenin
sürekliliği gereği, gerekli tedbirleri almasının Komutanlık sorumluluğu
kapsamında bulunması ve evrak kısmında görevli iki yazıcı askeri
denetleme imkanının bulunması, keza sanık Hv.P.Kd.Çvş.A.G.'nin kurstan
döndükten sonra biriken işlerin denetlenmesi ve kontrolü için daha fazla
dikkat gösterilmesi gerektiğini bilebilecek rütbe ve tecrübede bulunması,
02.12.2008 tarihinde sisteme giren 14.11.2008 tarihli tekit yazısında,
yazıya cevap verilmemesi halinde ilgiler hakkında adli işlem yapılacağının
açıkça belirtilmesi nedeniyle, bu durumda görevlerinin başında bulunan her
iki sanığın daha dikkatli davranmaları gerektiğini bilmelerine rağmen, bu
yazının 08.01.2009 tarihine kadar sistemden Hizmet bölük Komutanlığı
havuzuna alınmaması, 08.01.2009 tarihinde havuza alınan yazıların
içeriğinden haberdar olunmasına ve düşülen şerh okunmasına rağmen,
müzekkerelere cevap verilmemesi ve bu hâlde, verilmiş gibi sisteme kayıt
düşülmesi suretiyle, sanıkların eylemleri ile makul bir sebep olmaksızın ve
mantıken açıklanması güç bir şekilde müzekkerelerin cevapsız
bırakılmasına sebep olmaları karşısında; sanıkların, ‘’Askerî Mahkemenin
işine sekte vermek’’ suçuna vücut veren “fiilleri”nin mevcut ve sabit
olduğu sonucuna varılmıştır.
140
Askerî Ceza Kanunu’nun 138’nci maddesinde unsurları “Askerî
Mahkemelerin vazifelerini ve muamelelerini makbul sebep olmaksızın
geciktiren altı aya kadar hapsolunur.” şeklinde düzenlenen “Askerî
Mahkeme işlerine sekte verme” suçu, Askerî Mahkemelerin
fonksiyonlarını yerine getirmesine engel olacak nitelikte fiiller icra
edilmesi, bu fiillerin askerî yargı biriminin fonksiyonlarını yerine
getirmesine engel olma kastıyla (Askerî Yargıtay 25.06.2003 tarih ve
2003/609/618 Esas ve Karar sayılı ilamında bu görüş benimsenmiştir) ya
da adli işlemleri makbul bir sebep olmaksızın geciktirmek suretiyle
işlenebilen bir suçtur.
Bilindiği gibi; kanuni unsur failin yaptığı hareketin kanundaki
tanıma (tipe) uygun olması demektir. Kanundaki tanımlamaya uygun fiil,
her şeyden evvel icraî veya ihmalî bir fiilin yapılmış olmasını gerekli
kılmaktadır. Bu fiil hareket, hareket sonucu dış alemde oluşan değişiklikte
netice adını alır. Hareket ve neticenin bir illiyet bağı (nedensellik
bağı/sebep-sonuç ilişkisi) ile birbirine bağlandığı durumlarda oluşan şey
suçun maddi unsurunu oluşturmaktadır. Maddi unsur bir şeyi yapmak
şeklinde belirirse icraî, yapmamak şeklinde belirirse ihmalî bir hareketten
bahsetmek gerekmektedir. Mevzuatın kişiden yapılmasını beklediği
hareketin yapılmamış olması, hareketsiz kalınması ya da suç tipinde
belirlenmiş olan hareketin yapılmaması ihmalî suçu oluşturur. Netice suçun
kanuni tanımında gösterildiği taktirde önem taşır ve fiilin bir alt unsuru
değil, suçun maddi unsurları arasındadır. Tamamlanmaları bakımından
neticenin gerçekleşmesi gerekli olan suçlar, neticeli suç tipi (zarar suçları)
olarak kabul edilir. Kamu görevlisi gibi özel yükümlülük altında bulunan
kişiler tarafından işlenebilen suçlara ‘’özgü suçlar’’ denilmektedir.
Bu ceza hukuku tanımları birlikte değerlendirildiğinde “Askerî
Mahkeme işlerine sekte verme” suçunun ihmalî veya icraî bir fiille
işlenebileceği, netice ve zarar suçu olduğu, özgü suç niteliği taşıdığı
anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle; bu suçu oluşturan fiillerin salt, askerî yargı
biriminin fonksiyonlarını yerine getirmesine engel olma özel kastıyla
yapılması gerektiğini kabul etmek mümkün değildir. Mevzuatın kamu
görevlisi olan kişiden yapılmasını beklediği askerî yargı birimine ait vazife
ve işlemlerin “Makbul bir sebebe dayalı olmaksızın geciktirilmesi” hâlinde
bu suçun unsurları itibarıyla oluşacağını kabul etmek gerekmektedir.
Toplanan delillere göre; sanıkların, Memurun yapmakla yükümlü
olduğu adli işleri makbul bir sebep olmaksızın yapmama şuur ve
iradesinden ibaret olan “Askerî Mahkeme işlerine sekte verme” suç kastını
141
taşıdıkları, bu konuda Askerî Mahkemece aksi yönde oluşturulan kanaatin
yeterli hukuki gerekçeyi taşımadığı, sanıkların gerekçeli hükümde
belirtildiği gibi kaçınılamaz bir hukuki hata hâli içinde bulunmadıkları,
müzekkere gereklerinin atılı suçun oluşmasından sonra yerine getirilmiş
olmasının, makul süreyi aşan bir süre gecikme sonucu oluşan bu suçlara ve
suçların unsurlarına bir etkisi bulunmadığı sonucuna ulaşılarak, beraat
hükümlerinin esas yönünden bozulmalarına karar verilmiştir.
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 146
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/91
K.No. : 2010/90
T.
: 30.09.2010
ÖZET
1) ASCK’nın 146’ncı maddesinde düzenlenen “silah ve
cephanesi hakkında dikkatsizlik, nizamlara, emirlere ve talimatlara
riayetsizlik dolayısıyla başkasının yaralanmasına sebebiyet vermek”
suçu bakımından, suçta kullanılan askerî mühimmatın sanığa teslim
edilmemiş olmasının, oluşacak suçun niteliğine ve bu suçla ilgili
yargılamayı yapacak Askerî Mahkemenin görevine bir etkisi
bulunmamaktadır.
142
2) 353 sayılı Kanun’un 220’nci maddesindeki, “Görev ve yetki
hususundaki bozma kararlarına karşı, askerî mahkemelerin direnme
hakları yoktur” hükmü, görevin vasfa göre belirlendiği durumları
kapsamadığından, askerî mahkemelerce suç vasfına ilişkin olarak
direnme kararı verilmesi mümkündür.
Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin
ASCK’nın 146’ncı maddesi kapsamında yer alıp almadığının ve buna bağlı
olarak Askerî Mahkemenin yargılama görevinin sona erip ermediğinin
belirlenmesine ilişkindir.
Daire; sanığın elinde patlayan el bombası fünyesinin askerî
mühimmat niteliğinde olması nedeniyle eyleminin ASCK’nın 146’ncı
maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, atılı suçun maddedeki
atıf nedeniyle askerî suç niteliğinde olduğunu ve sanığın terhis edilmiş
olmasının Askerî Mahkemenin yargılama görevini sona erdirmediğini
kabul ederken;
Askerî Mahkeme; sanığın elinde patlayan el bombası fünyesinin
kendisine zimmetlenmemiş ve sorumluluğuna verilmemiş olması nedeniyle
eyleminin ASCK’nın 146’ncı maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği,
doğrudan TCK'nın 89’uncu maddesinde düzenlenen “taksirle yaralama”
suçunu oluşturacağı, 21.05.2006 tarihinde terhis edilmiş olması nedeniyle
askerî mahkemede yargılanmasını gerektiren ilginin kesildiği gerekçesiyle,
önceki hükümde direnmek suretiyle görevsizlik kararı vermiştir.
Kurulumuzca, Askerî Savcının temyiz sebebi de dikkate alınarak,
öncelikle vasfa yönelik görev konusundaki bozma kararlarına direnmenin
mümkün olup olmadığı hususu görüşülmüştür.
Askerî Yargıtayın yerleşik kararlarında, 353 sayılı Kanun’un
220’nci maddesindeki, “Görev ve yetki hususundaki bozma kararlarına
karşı, askerî mahkemelerin direnme hakları yoktur.” hükmünün, görevin
vasfa göre belirlendiği durumları kapsamadığı, dolayısıyla suç vasfına
ilişkin olarak askerî mahkemelerin direnme kararı verebilecekleri kabul
edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 22.11.2001 tarihli,
2001/101-106; 13.10.1994 tarihli, 1994/108-108 ve 06.05.1993 tarihli,
1993/45-44 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir).
Somut olayda, Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki uyuşmazlık,
sanığın eyleminin ASCK’nın 146’ncı maddesi kapsamında mı yoksa
doğrudan TCK’nın 89’uncu maddesi kapsamında mı değerlendirilmesi
143
gerektiğine ilişkin olduğundan, direnme kararında usule aykırılık
bulunmadığı
sonucuna
varıldığından,
uyuşmazlık
konusunun
incelenmesine geçilmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; 2’nci Jandarma Sınır Tabur 6’ncı
Jandarma Sınır Bölük K.lığı emrinde depo sorumlusu olarak görev yapan
sanığın, 08.10.2005 tarihinde 8’inci Bölük depo sorumlusu olan ve bölük
malzemeliğinde
mühimmat
sandıklarının
üzerindeki
etiketleri
değiştirmekte olan J.Er Y.D.’nin yanına giderek, açık olan sandıklardan
birinden bir adet el bombası fünyesini eline alıp kurcalamaya başladığı, bu
sırada fünyenin patlaması sonucu sağ elinden, J.Er Y.D.’nin ise sol
gözünden yaralandığı, böylece sanığın, silah ve cephanesi hakkında
dikkatsizlik, nizamlara, emirlere ve talimatlara riayetsizlik dolayısıyla
başkasının yaralanmasına sebebiyet vermek suçunu işlediği iddiasıyla,
ASCK’nın 146’ncı maddesi delaletiyle TCK’nın 89/1’inci maddesi
gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, kovuşturma
aşamasında 21.05.2006 tarihinde terhis edildiği anlaşılmaktadır.
ASCK’nın “Başkasının yaralanmasına ve ölmesine sebep olanlar”
başlığını taşıyan 146’ncı maddesi; “Silahları ve cephanesi hakkında
dikkatsizlik ve nizamlara ve emirlere talimatlara riayetsizlik dolayısıyla
başkasının yaralanmasına veya ölmesine sebep olanlar hakkında Türk
Ceza Kanununun 455 ve 459 uncu maddelerine göre ceza verilir.”
hükmünü içermekte olup, maddedeki suç, yapılan bu atıf nedeniyle askerî
suç niteliği kazanmıştır.
Maddenin açık düzenlenmesi karşısında, asker kişilerin askerî silah,
mühimmat, teçhizat ve cephane hakkındaki taksirli eylemleri sonucu
ölüme veya yaralanmaya sebebiyet vermeleri hâlinde, ASCK’nın 146’ncı
maddesinin atfı nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 85 veya 89’ncu maddeleri
uygulanacaktır.
ASCK’nın 146’ncı maddesinin bir asker kişi hakkında
uygulanabilmesi için, suçta kullanılan askerî silah veya cephanenin faile
teslim edilmiş olması veya failin sorumluluğu altında bulunması şart
değildir. Asker kişinin görev, hizmet, statü veya konum itibariyle
askeriyeye ait silah veya cephane ile yakın temas hâlinde olması yeterlidir.
Asker kişiler, silah veya cephane kendisine fiilen teslim edilsin veya
edilmesin, her durum ve koşulda birlik içindeki tüm askerî silah ve
cephane ile ilgili emir ve talimatlara uymak ve taksirli hareketlerden
kaçınmak zorundadırlar (Benzer olaylarla ilgili Askerî Yargıtay Daireler
Kurulunun 29.06.2000 tarihli, 2000/130-131; 3’üncü Dairesinin
144
10.11.2009 tarihli, 2009/2845-2844; 17.09.2009 tarihli, 2009/2566-2309;
1’inci Dairesinin 26.09.2007 tarihli, 2007/1844-1930 ve 2’nci Dairesinin
25.02.2004 tarihli, 2004/241-237 Esas ve Karar sayılı kararları da bu
yöndedir).
Somut olayda; sanığın elinde patlayan el bombası fünyesinin
“askerî mühimmat” niteliğinde olduğunda kuşku bulunmaktadır. Söz
konusu mühimmat kendisine zimmetlenmemiş veya sorumluluğuna
bırakılmamış olmakla birlikte, sanık, askerlik hizmeti altında bulunmasının
sağladığı kolaylıkla mühimmata ulaşabilmiş, arkadaşının ikazına
aldırmayarak kurcalamak suretiyle patlamasına sebebiyet vermiştir.
Bu itibarla, sanığın, 8’inci Jandarma Sınır Bölük K.lığı
malzemeliğine giderek, el bombası fünyelerinin bulunduğu sandıktan bir
adet el bombası fünyesi alıp patlamasına ve depo sorumlusu J.Er Y.D.’nin
sol gözünden yaralanmasına sebebiyet vermesi şeklindeki gerçekleşen
eyleminin ASCK’nın 146’ncı maddesi kapsamında irdelenmesi gerektiği,
suçta kullanılan askerî mühimmatın sanığa teslim edilmemiş olmasının,
oluşacak suçun niteliğine ve bu suçla ilgili yargılamayı yapacak Askerî
Mahkemenin görevine bir etkisinin bulunmadığı ve sanığın 21.05.2006
tarihinde terhis edilmiş olmasının Askerî Mahkemeyi görevsiz hâle
getirmediği sonucuna varıldığından; direnmek suretiyle verilen görevsizlik
kararının bozulmasına karar verilmiştir.
145
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. Ek 6
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/50
K.No. : 2010/40
T.
: 29.04.2010
ÖZET
ASCK’nın Ek 6’ncı maddesinin asker olmayan kişilerin
(sivillerin) askerî mahkemelerde yargılanmalarını sağlamak amacıyla
konulduğu, maddedeki düzenlemenin askerî şahıslarla ilgisinin
bulunmadığı, 5530 sayılı Kanun’la 353 sayılı Kanun’un 11, 13 ve
14/G,H,I madde ve bentlerinde yapılan değişiklik sonucunda asker
olmayan kişilerin barış zamanında askerî mahkemelerde
yargılanmalarına son verilmiş olması karşısında, ASCK’nın Ek 6’ncı
maddesinin bugün için uygulanma kabiliyetinin de kalmadığı
gözetildiğinde, 14.09.2005 tarihinde emekli olması nedeniyle TSK ile
ilişiği kesilen sanığa yüklenen ve mülga 765 sayılı TCK’nın 266/1’inci
maddesinde düzenlenen “Cebir ve şiddet ile görevli memura fiilen
taarruz ve hakaret” suçunun askerî bir suç olmaması ve askerî bir
146
suça da bağlı bulunmaması nedeniyle, 353 sayılı Kanun’un 17’nci
maddesi gereğince Askerî Mahkemece görevsizlik kararı verilmesi
gerekir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın işlediği iddia olunan cebir ve
şiddet ile görevli memura fiilen taarruz ve hakaret suçunun, ASCK’nın
Ek-6’ncı maddesi kapsamında askerî bir suç olup olmadığı ve kovuşturma
sırasında 14.09.2005 tarihinde emekli olduğu anlaşılan sanık hakkında
Askerî Mahkemenin davaya bakmak görevinin sona erip ermediğine
ilişkindir.
Daire; ASCK’nın Ek-6’ncı maddesinin asker olmayan kişilerin
Askerî Mahkemelerde yargılanmalarını temin amacıyla konulduğunu,
ancak bugün için uygulanma kabiliyetinin kalmadığını, emekli olması
nedeniyle TSK ile ilişiği kesilen sanık hakkında atılı suçun askerî bir suç
olmaması ve askerî bir suça da bağlı bulunmaması nedeniyle Askerî
Mahkemenin davaya bakma görevinin sona erdiğini kabul ederken;
Başsavcılık; atılı suçun ASCK’nın Ek-6’ncı maddesi kapsamında
askerî bir suç olduğunu, yargılama sırasında sanığın emekli olmasının
Askerî Mahkemenin görevini sona erdirmeyeceğini belirterek, Daire
kararına itiraz etmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; 3’üncü Ana Bakım Merkez Komutanlığı
emrinde saat ücretli işçi olarak görev yapan sanığın, işyerine (kışlaya)
girerken ve işyerinde bulunduğu sürece kendisine verilen sürekli tanıtma
(yaka) kartını yakasına takma zorunluluğunun bulunmasına rağmen,
13.10.2004 tarihinde saat 07.40’da giriş kartını takmadan nizamiyeden
giriş yapması üzerine 06.00-09.00 saatleri arasında 13 numaralı kule
nöbetçisi olan ve giriş kartı olmayanların nizamiyeden girişine müsaade
etmemek ve giriş kartlarını takmalarını sağlamak görevi bulunan Ord.Er
Ş.T. tarafından ikaz edildiği, bu ikaza rağmen giriş kartını takmadığı,
Ord.Er Ş.T.'nin “Hop ağabey, yaka kartını takar mısın” diyerek tekrar ikaz
etmesi üzerine, “Ne diyorsun lan sen” diyerek elinin tersiyle Ord.Er
Ş.T.’yi göğsünden iteklediği, bu suretle cebir ve şiddet ile görevli memura
fiilen taarruz ve hakaret suçunu işlediği iddiasıyla, ASCK’nın Ek-6’ncı
maddesi delaletiyle mülga 765 sayılı TCK’nın 266/1 ve 269’uncu
maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı,
yargılama sırasında 14.09.2005 tarihinde emekli olduğu anlaşılmaktadır.
147
Askerî mahkemelerin görevleri, Anayasanın “Askerî Yargı” başlıklı
145 ve 353 sayılı Kanun’un “Genel görev” başlıklı 9’uncu maddelerinde
düzenlenmiştir. Buna göre, “Askerî mahkemeler kanunlarda aksi yazılı
olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler
aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili
olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler."
“Askerî suç” ise, öğretide ve uygulamada;
a) Unsurları ve cezalarının tamamı Askerî Ceza Kanununda yazılı
olan, başka bir anlatımla, Askerî Ceza Kanunu dışında hiçbir ceza kanunu
ile cezalandırılmayan suçlar,
b) Unsurları kısmen Askerî Ceza Kanununda, kısmen diğer ceza
kanunlarında gösterilen suçlar,
c) Türk Ceza Kanununa atıf suretiyle askerî suç hâline
dönüştürülen suçlar,
olmak üzere üç grupta mütalâa edilmektedir.
353 sayılı Kanun’un “Asker kişiler” başlıklı 10’uncu maddesinde,
bu Kanun’un uygulanmasında kimlerin asker kişi sayılacağı
düzenlenmiştir. Maddenin (D) bendinde, askerî işyerlerinde çalışan ve İş
Kanununa tâbi bulunan işçilerin de asker kişi sayılacağı düzenlendiğinden,
3’üncü Ana Bakım Merkez Komutanlığı emrinde saat ücretli işçi olarak
görev yapan sanığın, suç tarihi itibarıyla asker kişi sıfatını taşıdığında ve
Askerî Mahkemenin sanık hakkındaki davaya bakmakla görevli olduğunda
kuşku bulunmamaktadır.
Ancak, 353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde, “Askerî
mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce
işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini
değiştirmez. Ancak suçun; askerî bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı
bulunmaması hâlinde askerî mahkemenin görevi sona erer.” hükmüne
yer verilmiştir.
Bu düzenlemeye göre; terhis, istifa, emeklilik veya diğer nedenlerle
TSK’dan ilişiği kesilen asker kişiler tarafından işlenen suçların, askerî bir
suç olmaması ve askerî bir suça bağlı bulunmaması hâlinde askerî
mahkemelerin davaya bakmak görevi sona erecektir.
Bu nedenle, sanığın 14.09.2005 tarihinde emekli olması karşısında,
Askerî Mahkemenin inceleme konusu davaya bakma görevinin devam edip
etmediğinin belirlenmesi gerekmektedir. Bunun için öncelikle, sanığın
işlediği iddia olunan cebir ve şiddet ile görevli memura fiilen taarruz ve
148
hakaret suçunun askerî bir suç olup olmadığının tespit edilmesi
zorunludur.
25.05.1972 tarihli ve 1590 sayılı Kanunla ASCK’ya eklenen Ek6’ncı maddede;
“Birinci askerî yasak bölgeler içinde veya nöbet yerlerinde,
karakollarda, kışlalarda, karargâhlarda, askerî kurumlarda, yerleşme
veya konaklama amacıyla kullanılan bina veya mahaller içinde;
askerlere fiilen taarruzda bulunanlar, sövenler veya hakaret edenler
veyahut askerlik görevlerine ilişkin işleri yapmaya veya yapmamaya
zorlamak için şiddet veya tehdide başvuranlar Türk Ceza Kanununun bu
fiillere ilişkin 188, 190, 191, 254, 255, 256, 257, 258, 260, 266, 267,268,
269, 271, 272 ve 273’üncü maddeleri uyarınca cezalandırılırlar.
Nöbetçi, devriye, karakol, inzibat, askerî trafik, kolluk veya
kurtarma ve yardım görevi yapan askerlere karşı bu görevleri yaptıkları
sırada yukarıdaki fıkrada yazılı suçları işleyenler aynı kanun maddeleri
ile cezalandırılırlar.
Umumi emniyet ve asayişi korumaya ilişkin önleyici ve adli zabıta
görevlerini ifa ettikleri sırada jandarma subay, astsubay, erbaş ve
erlerine karşı işlenen suçlarda yukarıdaki fıkralar hükümleri
uygulanmaz.”
düzenlemesi yer almaktadır.
Sanığın cezalandırılmasının istenildiği mülga 765 sayılı TCK’nın
266 ve 269’uncu maddeleri, ASCK’nın Ek-6’ncı maddesinde teker teker
sayılmak suretiyle belirtilen maddeler arasında yer almakla birlikte, Ek6’ncı maddenin ne zaman, nasıl ve hangi amaçla yürürlüğe konulduğuna
bakıldığında;
Ek-6’ncı maddenin gerekçesinde yer alan, “Asker olmayan kişilerin
(sivillerin), kanunla gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya kanunda
gösterilen görevlerini ifa sırasında bu kişilere (asker kişilere) karşı
işleyecekleri suçlardan dolayı bir tecrime tâbi tutulmaları hususu
öngörülmüştür.” şeklindeki ifadeden, bu maddenin sivil kişilerin asker
kişilere karşı işledikleri hangi suçlarından dolayı askerî mahkemelerde
yargılanacaklarını belirlemek amacıyla konulduğu, düzenlemenin de bu
doğrultuda yapıldığı anlaşılmaktadır.
353 sayılı Kanun'un “Asker olmayan kişilerin askerî mahkemelerde
yargılanmaları” başlıklı 11’inci maddesinin (B) bendinde, 08.06.1972
tarihli ve 1596 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle ASCK’nın Ek-6’ncı
149
maddesi hükmünün aynen tekrarlanmak suretiyle, asker olmayan kişilerin
askerî mahkemede yargılanma koşulları belirlenmiştir.
Uyuşmazlık Mahkemesi de kararlarında, asker olmayan (sivil)
kişilerin askerî mahkemelerde yargılanma koşullarını belirleyen
düzenlemenin, 353 sayılı Kanun’un 11 ve ASCK’nın Ek-6’ncı maddeleri
olduğunu kabul etmiştir (05.06.2006 tarihli, 2006/15-13; 10.07.2006
tarihli, 2006/19-19; 03.05.2004 tarihli, 2004/11-11; 17.11.2003 tarihli,
2003/62-62; 29.09.2003 tarihli, 2003/45-45; 07.10.2002 tarihli, 2002/6549; 24.06.2002 tarihli, 2002/38-30; 09.07.2001 tarihli, 2001/78-88;
23.10.2000 tarihli, 2000/44-43; 23.10.2000 tarihli, 2000/43-42;
03.07.2000 tarihli, 2000/27-27; 03.07.2000 tarihli, 2000/23-23;
19.06.2000 tarihli, 2000/21-20; 19.06.2000 tarihli, 2000/10-10;
06.03.2000 tarihli, 2000/7-5; 27.12.1999 tarihli, 1999/44-49; 16.04.1999
tarihli, 1999/3-3 ve 04.10.1996 tarihli, 1996/37-37 Esas ve Karar sayılı
kararları bu yöndedir).
Ancak, 353 sayılı Kanun'un 11’inci maddesi, 29.06.2006 tarihli ve
5530 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesiyle değiştirilerek, “Yabancı asker
kişilerin askerî mahkemelerde yargılanmaları” başlığı altında, uluslararası
anlaşmalar gereğince yabancı asker kişilerin askerî mahkemede
yargılanmalarını gerektiren suçları hakkında soruşturma ve kovuşturma
yapılmasının Millî Savunma Bakanının iznine bağlı olduğu düzenlenmiştir.
Öte yandan, 353 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesi, 5530 sayılı
Kanun’un 4’üncü maddesiyle değiştirilerek, Askerî Ceza Kanunu'nun 55,
56, 57, 58, 59, 61, 63, 64, 75, 79, 80, 81, 93, 94, 95, 114 ve 131’inci
maddelerinde yazılı suçların, askerî mahkemelerin yargı yetkisine tâbi
olmayan sivil kişiler tarafından barış zamanında işlenmesi hâlinde, bu
kişilerin yargılanmalarının adli yargı mahkemeleri tarafından, Askerî Ceza
Kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle yapılacağı belirtilmiştir.
353 sayılı Kanun’un “Savaş hâlinde askerî mahkemenin görevi”
başlıklı 14’üncü maddesinin (G), (H) ve (I) bentlerinde de 5530 sayılı
Kanun’un 5’inci maddesiyle değişiklik yapılarak; Askerî Ceza Kanunu’nun
55, 56, 57, 58, 59, 63, 64, 75, 78, 80, 81, 93, 94, 95, 100, 101, 102, 124,
125 ve 127’nci maddelerinde yazılı suçlara ait davalar ile, ilan olunan
harekât bölgesinde, birinci derece askerî yasak bölgeler içinde veya nöbet
yerlerinde, karakollarda, kışla ve karargâhlarda, askerî kurumlarda,
yerleşme ve konaklama amacıyla kullanılan bina ve mahaller içinde
askerlere karşı işlenen 5237 sayılı TCK’nın 86, 106, 108, 113, 125 ve
265’inci maddelerinde yazılı suçlara ait davalara ve nöbet, devriye,
150
karakol, inzibat, askerî trafik, kolluk veya kurtarma ve yardım görevi
yapan askerlere karşı bu görevleri yaptıkları sırada işlenen (H) bendinde
yazılı suçlara ait davalara askerî mahkemelerde bakılacağı öngörülmüştür.
Yapılan bu değişikliklerle, sivillerin barış döneminde askerî
mahkemede yargılanmalarına son verilmesi amaçlanmıştır. O hâlde, sivil
kişilerin olağan dönemlerde askerî mahkemelerde yargılanmalarını
sağlamak amacıyla konulan ASCK’nın Ek-6’ncı maddesinin, 5530 sayılı
Kanunla 353 sayılı Kanun’un 11, 13 ve 14/G,H,I madde ve bentlerinde
yapılan değişiklikler sonucunda bu gün için uygulanma kabiliyeti
kalmamıştır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 19.06.2008 tarihli,
2008/107-113 Esas ve Karar sayılı kararı da bu yöndedir).
Açıklanan nedenlerle; mülga 765 sayılı TCK’nın 266/1’inci
maddesinde düzenlenen “Cebir ve şiddet ile görevli memura fiilen taarruz
ve hakaret” suçu 25.05.1972 tarihli ve 1590 sayılı Kanunla ASCK’ya
eklenen Ek-6’ncı maddede sayılan suçlar arasında yer almakla birlikte, Ek6’ncı maddenin asker olmayan kişilerin (sivillerin) askerî mahkemelerde
yargılanmalarını sağlamak amacıyla konulduğu, maddedeki düzenlemenin
askerî şahıslarla ilgisinin bulunmadığı, dolayısıyla sanığa atılı suçun askerî
suç niteliği taşımadığı, 5530 sayılı Kanunla 353 sayılı Kanun’un 11, 13 ve
14/G,H,I madde ve bentlerinde yapılan değişiklik sonucunda asker
olmayan kişilerin barış zamanında askerî mahkemelerde yargılanmalarına
son verilmiş olması karşısında, ASCK’nın Ek-6’ncı maddesinin bugün için
uygulanma kabiliyetinin de kalmadığı gözetildiğinde, 14.9.2005 tarihinde
emekli olması nedeniyle TSK ile ilişiği kesilen sanığa atılı suçun askerî bir
suç olmaması ve askerî bir suça da bağlı bulunmaması nedeniyle 353 sayılı
Kanun’un 17’nci maddesi gereğince Askerî Mahkemece görevsizlik kararı
verilmesi gerektiği sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine
karar verilmiştir.
151
ASMKYUK
Mad. 9
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/66
K.No. : 2010/70
T.
: 08.07.2010
ÖZET
Hâlen TSK’da görev yapması nedeniyle asker kişi olan sanık
hakkında haksız mal edinme suçuna ilişkin yargılama yapma görevi
askerî mahkemeye aittir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkındaki kamu davasına
bakma görevinin adliye mahkemesine mi yoksa askerî mahkemeye mi ait
olduğuna ilişkindir.
Daire; atılı suçun askerî suç olmaması, askerî bir suça bağlı
bulunmaması, askerî mahâl dışında gerçekleşmesi, adliye mahkemelerine
tabi sivil şahıslar ile müştereken işlenmeleri ve sanığın göreviyle
bağlantısının ortaya konulup, iddia edilmemesi nedeniyle sanık hakkında
yargılama yapma görevinin adliye mahkemesine ait olduğunu kabul
ederken;
Başsavcılık; asker kişi olan sanığın mal bildiriminde bulunacağı
merciin askerî makamlar olması, 3628 sayılı Kanunda düzenlenen suçların
152
asker kişiler tarafından işlenmesi hâlinde soruşturmaların askerî savcılar
tarafından yürütüleceğinin hüküm altına alınmış olması, atılı suçun askerî
mahâlde işlenmesi, sivil şahıslarla müştereken işlenmesinin söz konusu
olmaması ve sanığın mal varlığını askerî hizmet ve görevleri sırasında
ancak, kaynağı belli olmayacak şekilde elde ettiğinin iddia edilmesi
nedeniyle yargılama görevinin askerî mahkemeye ait olduğunu ileri
sürerek Daire kararına itiraz etmiştir
Dosyanın incelenmesinde; sanık hakkında zincirleme olarak haksız
mal edinme suçundan kamu davası açılırken, eşi B.A.K. ile kayınvalidesi
N.M. haklarında, sanık tarafından haksız olarak edinilen malları (AnkaraÇankaya Bahçelievler Mahallesindeki mesken, Ankara-Çankaya Ş. Mevlüt
Meriç Mahallesindeki mesken, Karabük-Yenice Merkez Mahallesi
Hanyanı Mevkiinde bulunan ev vasıflı taşınmaz, 06 SJ xxx plaka numaralı
araç ile 06 AJ xxxx plaka numaralı aracı) ortak oldukları şirket üzerine
kaydettirmek suretiyle “zincirleme olarak haksız edinilen malı gizleme”
suçunu, ayrıca, ihalelerde usulsüzlük yaptıkları iddia edilen …. Ltd.Şti.
ortakları E.A. ve A.A. ile, şirketin satış elemanı A.A. ve muhasebe elamanı
İ.K. haklarında, girdikleri ihalelerde başka firmalar adına teklif mektupları
ve proforma faturalar düzenleyerek kullanmak suretiyle “sahte özel belge
kullanma” suçunu işledikleri iddiasıyla kamu davaları açıldığı; Askerî
Mahkemece, yargılama sırasında E.A., A.A., A.A. ve İ.K. haklarındaki
dava dosyası tefrik edilerek, görevsizlik kararı ile Ankara Ağır Ceza
Mahkemesine gönderildiği, yargılama sonunda, sanık ile birlikte eşi ve
kayınvalidesi haklarında da beraat kararları verildiği, Dairece, bu kişilerle
ilgili beraat hükümlerinin de görev yönünden bozulduğu, ancak itiraz
edilmeyerek kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Sanığın, hâlen TSK’da görevli olması nedeniyle, atılı suçla ilgili
davaya bakma görevinin Askerî Mahkemeye ait olup olmadığın
belirlenebilmesi için göreve ilişkin mevzuattaki hükümlerin incelenmesi ve
suçun niteliğinin ortaya konulması gerekmektedir.
353 sayılı Kanun’un, askerî mahkemelerin genel olarak görevlerini
düzenleyen 9’uncu maddesi; “Askerî mahkemeler kanunlarda aksi yazılı
olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler
aleyhine veya askerî mahâllerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili
olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.” hükmünü
içermektedir.
“Askerî suç”, öğretide ve uygulamada;
153
(a) Unsurları ve cezalarının tamamı Askerî Ceza Kanununda yazılı
olan, başka bir anlatımla Askerî Ceza Kanunu dışında hiçbir Ceza Kanunu
ile cezalandırılmayan suçlar,
(b) Unsurları kısmen Askerî Ceza Kanununda, kısmen diğer Ceza
Kanunlarında gösterilen suçlar,
(c) Türk Ceza Kanununa atıf suretiyle askerî suça dönüştürülen
suçlar,
Olmak üzere üç grupta mütalâa edilmektedir.
Sanığa atılı haksız mal edinme suçu, 3628 sayılı Mal Bildiriminde
Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzlukla Mücadele Kanunu’nun 13’üncü
maddesinde düzenlenmiş olup, Kanunun 4’üncü maddesinde
tanımlanmıştır. Bu maddeye göre haksız mal edinme, “Kanuna veya genel
ahlâka uygun olarak sağlandığı ispat edilmeyen mallar veya ilgilinin sosyal
yaşantısı bakımından geliriyle uygun olduğu kabul edilemeyecek
harcamalar şeklinde ortaya çıkan artışlar”dır.
Bu suçun, Askerî Ceza Kanununda yer alan suçlardan olmadığı
gibi, Askerî Ceza Kanununun atıfta bulunmak suretiyle cezalandırdığı
suçlar arasında da bulunmadığı, unsur ve yaptırımları tamamen belirtilen
Kanunda düzenlendiği, dolayısıyla “askerî suç” niteliğinde olmadığı
anlaşılmaktadır.
Haksız mal edinme suçu ani suç olup, haksız mal edinme
tarihlerinde oluşmaktadır (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.05.2006
tarihli, 2005/7-173-2006/145 ve Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
16.12.2004 tarihli, 2004/179-172 Esas ve Karar sayılı kararları bu
yöndedir).
Asker kişi olan sanığın mal bildiriminde bulunacağı merci, 3628
sayılı Kanun’un 8/b maddesi gereğince askerî makamlar olduğundan, söz
konusu suçun askerî mahâlde işlendiğini kabul etmek gerekmektedir.
Öte yandan, 3628 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinde, bu kanunda
yazılı suçların asker kişiler tarafından işlenmesi hâlinde, soruşturmaların
askerî savcılar tarafından yürütüleceği hüküm altına alınmıştır.
Askerî Yargıtayın yerleşik kararlarında da, asker kişilerin mal
bildiriminde bulunacağı merciin 3628 sayılı Kanun’un 8/b maddesi
gereğince askerî makamlar olması, aynı Kanun’un 21’inci maddesinde, bu
kanunda yazılı suçların asker kişiler tarafından işlenmesi hâlinde
soruşturmanın askerî savcılar tarafından yürütüleceğinin açık bir biçimde
düzenlenmiş bulunması dikkate alınarak, söz konusu suçun askerî mahâlde
154
işlendiği ve buna bağlı olarak yargılama görevinin askerî mahkemeye ait
olduğu kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
12.10.2006 tarihli, 2006/168-168; 06.05.2004 tarihli, 2004/80-73;
16.12.2004 tarihli, 2004/179-172; 06.06.2002 tarihli, 2002/44-46 Esas ve
Karar sayılı kararları bu yöndedir).
Diğer taraftan; 353 sayılı Kanun’un 12’nci maddesi, “Askerî
mahkemelere ve adliye mahkemelerine tabi kişiler tarafından bir suçun
müştereken işlenmesi hâlinde ... sanıkların yargılanmaları ... eğer suç
Askerî Ceza Kanununda yazılı olmayan bir suç ise adliye mahkemelerine
aittir.” hükmünü içermekte olup, kanun koyucu bu madde ile bir tercih
yapmış ve ceza yargılamasının kesintisiz, sağlıklı ve bir bütün hâlinde
yürütülebilmesi için, suçun niteliğine göre görevli mahkemenin tayini
yoluna gitmiştir.
Somut olayda ise, haksız mal edinme suçundan sadece sanık
hakkında kamu davası açılmış olup, eşi ve kayınvalidesi hakkında açılan
kamu davası “zincirleme haksız edinilen malı gizleme” suçuna ilişkin
olduğundan, sanığa atılı suçun asker ve asker olmayan kişiler tarafından
müştereken işlenmesi söz konusu değildir.
Bu itibarla, hâlen TSK’da görev yapması nedeniyle asker kişi olan
sanık hakkında haksız mal edinme suçuna ilişkin yargılama yapma
görevinin askerî mahkemeye ait olduğu sonucuna varıldığından;
Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, temyiz
incelemesine devam edilmek üzere dosyanın Daireye iadesine karar
verilmiştir.
155
ASMKYUK
Mad. 17
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/93
K.No. : 2010/91
T.
: 30.09.2010
ÖZET
Atılı suç nedeniyle tutuklu kalan ve yargılaması devam
ettiğinden, tutuklu kaldığı sürelerin askerlik hizmetinden sayılması
suretiyle geçici terhis edilen sanığın, tutuklu kaldığı sürenin askerlik
hizmetinden sayılıp sayılmayacağının ve muvazzaflık hizmet süresini
tamamlayıp tamamlamadığının, yani kesin terhis tarihinin atılı suça
ilişkin kamu davasının sonucuna göre belirlenecek olması nedeniyle,
hâlen asker kişi sıfatı taşıdığı ve atılı suç nedeniyle Askerî
Mahkemelerde yargılanmasını gerektiren ilgi henüz kesilmediğinden,
Askerî Mahkemenin yargılama görevi devam etmektedir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın kovuşturma aşamasında geçici
terhis edilmesinin asker kişi sıfatını ortadan kaldırıp kardırmadığı ve buna
bağlı olarak Askerî Mahkemenin yargılama görevinin sona erip
ermediğinin belirlenmesine ilişkindir.
Daire; geçici terhisli er ve erbaşların fiilen askerlik hizmetlerinin
devam etmemesi nedeniyle asker kişi sıfatlarının askıya alındığını, yeniden
kıtaya sevkleri yapılmadığı sürece askerî şahıs olarak kabul edilmelerinin
156
hukuken mümkün olmadığını, sanığın işlediği iddia ve kabul olunan
neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama suçunun askerî bir suç
olmaması ve askerî bir suça da bağlı bulunmaması nedeniyle Askerî
Mahkemenin yargılama görevinin sona erdiğini kabul ederken;
Başsavcılık; geçici terhis işlemi yapılan sanığın, henüz kesin terhise
tabi tutulmamış olduğunu ve tutuklu kaldığı sürenin askerlik hizmetinden
sayılıp sayılmayacağının ve kesin terhis tarihinin kamu davasının sonucuna
göre belli olacağını dikkate alarak, Askerlik Kanunu hükümlerine göre
muvazzaflık hizmetinin sona ermediğini, 353 sayılı Kanun’un 10’uncu
maddesi kapsamında “asker kişi” olduğunu ve askerî yargıda
yargılanmasını gerektiren ilginin kesilmediğini ileri sürerek Daire kararına
itiraz etmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; (1986/3 tertip) J.Er olan sanığın,
kendisiyle aynı rütbede (1987/1 tertip) olan arkadaşı M.G.’yi kavga
sırasında bıçakla yaraladığı, M.G.’nin, bu yaralanmadan kaynaklanan iç
organ kesilmesine bağlı iç kanama ve sonrasında oluşan komplikasyonlar
sonucu 24.05.2007 tarihinde vefat ettiği, böylece sanığın neticesi sebebiyle
ağırlaşmış silahla kasten yaralama suçunu işlediği iddiasıyla hakkında
kamu davası açıldığı, 03.05.2007 tarihinde tutuklanan ve 06.05.2008
tarihinde tahliye edilen sanığın, MSY: 70-11 (A) Terhis Yönergesi’nin
Birinci Bölüm 5/ç bendi gereğince, tutuklu kaldığı sürelerin askerlik
hizmetinden sayılması suretiyle 21.11.2007 tarihinde geçici terhis edildiği
anlaşılmaktadır.
Öncelikle, askerî mahkemelerin görevleri ile ilgili düzenlemelere
bakıldığında;
Anayasa’nın “Askerî yargı” başlıklı 145/1’inci maddesi; “Askerî
yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür.
Bu mahkemeler, asker kişilerin; askerî olan suçları ile bunların asker
kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri
ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.”
şeklinde iken;
07.05.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanun’un 15’inci maddesi ile;
“Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından
yürütülür. Bu mahkemeler; asker kişiler tarafından işlenen askerî suçlar
ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle
ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir.
Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı
157
suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür.” şeklinde
değiştirilmiştir.
353 sayılı Kanun’un “Genel görev” başlıklı 9’uncu maddesi de,
Anayasa’nın 145’inci maddesinin birinci fıkrasının ilk hâlindeki
düzenlemeyi aynen içermektedir.
Öğretide ve uygulamada “Askerî suçlar”;
1) Unsurlarının ve cezalarının tamamı Askerî Ceza Kanunu’nda
yazılı olan, başka bir anlatımla Askerî Ceza Kanunu dışında hiçbir ceza
kanunu ile cezalandırılmayan suçlar;
2) Unsurları kısmen Askerî Ceza Kanunu’nda, kısmen diğer ceza
kanunlarında gösterilen suçlar;
3) Türk Ceza Kanunu’na atıf suretiyle askerî suç hâline
dönüştürülen suçlar;
Olmak üzere üç grupta mütalaa edilmektedir.
353 sayılı Kanun’un 4191 sayılı Kanun’la değişik “Askerî
mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi” başlıklı 17’nci
maddesi; “Askerî mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin
kesilmesi daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin
bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun; askerî bir suç olmaması,
askerî bir suça bağlı bulunmaması ve sanık hakkında kamu davası
açılmamış olması hâlinde askerî mahkemenin görevi sona erer.”
biçiminde iken, Anayasa Mahkemesinin 11.03.2000 tarihli ve 23990 sayılı
Resmî Gazete’de yayımlanan, 01.07.1998 tarihli, 1996/74 Esas ve
1998/45 Karar sayılı kararı ile, maddenin ikinci tümcesinde yer alan “...ve
sanık hakkında kamu davası açılmamış olması...” sözcüklerinin
Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.
Maddede geçen “İlginin kesilmesi” tabiri, kesin terhis, askerliğe
elverişsizlik gibi asker kişi bakımından bir daha geri dönülemeyecek
şekilde gerçekleşen statü değişikliğini ifade etmektedir.
Bu duruma göre, askerî mahkemelerde yargılanmayı gerektiren
ilginin kesilmesiyle birlikte, sanığa yüklenen suçun askerî bir suç olmaması
veya askerî bir suça bağlı bulunmaması hâlinde, askerî mahkemelerin
görevlerinin sona ereceği konusunda tereddüt yoktur. Anayasa
Mahkemesinin iptal kararı nedeniyle, sanık hakkında kamu davasının
açılmış olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır.
Askerlik hizmet süresine ilişkin düzenlemelerin yer aldığı mevzuata
bakıldığında ise;
158
1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 80’inci maddesinde; “...
herhangi bir mahkemenin hükmettiği hapis cezaları muvazzaf ve yedek
hizmetlerinden sayılmaz. Disiplin cezaları hizmetten sayılır.
Beraetle neticelenen davalarda mevkufiyet müddetleri hizmetten
sayılır. Ancak muvazzaflardan altı ay talim görmemiş olanlara bu
müddet tamamlattırılır. Yedeklere talim müddeti kadar hizmet yaptırılır.”
hükmü yer almaktadır.
MSY: 70-11 (A) Terhis Yönergesi’nin, askerlik hizmetinden
sayılacak ve sayılmayacak sürelere ilişkin Birinci Bölüm 5/ç bendinde;
“Hizmetleri sırasında tutuklanan ve tutukluluk süresi içinde hizmet süresi
sona eren erbaş ve erlerin geçici olarak terhisleri yapılır ve terhis
işleminin yapıldığı askerî savcılığa bildirilir. Ancak, tutukluluk öncesinde
altı aylık hizmeti olmayanlar terhis edilmez. Davanın, tutukluluk
süresinin askerlik hizmetinden sayılmasını gerektirecek bir kararla
neticelenmesi hâlinde; suçun niteliği ve tutuklama kararının verilmesi
zamanına bakılmaksızın tutukluluk süresi askerlik hizmetine mahsup
edilir ve terhisleri kesinlik kazanır. Davanın, tutukluluk süresinin askerlik
hizmetinden sayılmamasını gerektirecek bir kararla neticelenmesi
hâlinde; tutukluluk süresi kadar noksan hizmetli olarak hizmet
yaptırıldıktan sonra kesin terhisleri yapılır.” düzenlemesine yer verildiği
ve benzer düzenlemenin, MSY:70-1/C Asker Alma Yönergesi’nin İkinci
Bölüm Altıncı Kısım 4/(6)-(d) bendinde de yer aldığı görülmektedir.
Söz konusu düzenlemelerde yer alan “Geçici terhis” uygulaması,
işlediği bir suç nedeniyle tutuklanan yükümlülerin mağduriyetini önlemeye
ve birliklerin kadro ihtiyacını belirleyip gidermeye yönelik idari bir
tedbirdir.
Ayrıca, Terhis Yönergesi’nin Birinci Bölümünde “Terhis”;
“Kanunlarda belirtilen muvazzaflık hizmet sürelerini tamamlayan veya
tamamlamış kabul edilen yükümlülerin, ... Türk Silahlı Kuvvetlerinden
ayrılmalarıdır.” şeklinde tanımlanmıştır.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; askerlik hizmeti
sırasında işlediği neticesi sebebiyle ağırlaşmış silahla kasten yaralama suçu
nedeniyle bir yıl üç gün tutuklu kalan ve tahliyesinden sonra, tutukluluk
öncesinde altı aydan fazla hizmeti bulunduğundan, 21.11.2007 tarihinde
geçici terhis edilen sanığın, terhis belgesinin “Açıklama” hanesinde, “... 04
Mayıs 2007 tarihinden itibaren tutuklu olarak bulunan J.Er M.A.’ya
MSY 70-11(A)’nın 1-5/ç bendinde yer alan hüküm doğrultusunda geçici
159
terhis belgesi düzenlenmiştir.” açıklamasının yer aldığı, buna göre sanığın
“Geçici terhis” edilmiş olduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, atılı suç nedeniyle 03.05.2007-06.05.2008 tarihleri
arasında tutuklu kalan ve yargılaması devam ettiğinden, MSY:70-1/C
Asker Alma Yönergesinin İkinci Bölüm Altıncı Kısım 4/(6)-(d) ve MSY:
70-11 (A) Terhis Yönergesi’nin Birinci Bölüm 5/ç bentleri gereğince,
tutuklu kaldığı sürelerin askerlik hizmetinden sayılması suretiyle
21.11.2007 tarihinde geçici terhis edilen sanığın, tutuklu kaldığı sürenin
askerlik hizmetinden sayılıp sayılmayacağının ve muvazzaflık hizmet
süresini tamamlayıp tamamlamadığının yani kesin terhis tarihinin atılı suça
ilişkin kamu davasının sonucuna göre belirlenecek olması nedeniyle, hâlen
asker kişi sıfatı taşıdığı ve atılı suç nedeniyle Askerî Mahkemelerde
yargılanmasını gerektiren ilgi henüz kesilmediğinden, Askerî Mahkemenin
yargılama görevinin devam ettiği sonucuna varıldığından; Başsavcılık
itirazının kabulü ile, Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine
devam edilmek üzere dosyanın Daireye iadesine karar verilmiştir
(Uyuşmazlık Mahkemesinin 01.11.2004 tarihli, 2004/45-45; Askerî
Yargıtay Daireler Kurulunun 12.06.2008 tarihli, 2008131-112 ve
25.05.2006 tarihli, 2006/122-120 Esas ve Karar sayılı kararları da aynı
doğrultuda bulunmaktadır).
160
ASMKYUK
Mad. 196
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/47
K.No. : 2010/53
T.
: 27.05.2010
ÖZET
Hükmün tefhim olunduğu duruşmada hazır bulunmayan
Yrd. Askerî Savcının, Askerî Savcılığa vekalet etmesi durumunda
hükmü temyiz etmesi mümkün olduğundan, öncelikle temyiz kanun
yoluna başvurduğu tarihte Askerî Savcılığa vekalet etme durumunun
söz konusu olup olmadığı araştırıldıktan sonra bir karar verilmesi
gerekmektedir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; hükmün tefhim olunduğu duruşmaya
katılmayan Yrd. Askerî Savcının, hükme karşı temyiz kanun yoluna
başvurma hak ve yetkisinin bulunup bulunmadığına ilişkindir.
Daire; hükmün tefhim olunduğu duruşmaya katılmayan Yrd.
Askerî Savcının, temyiz kanun yoluna başvurma hak ve yetkisinin
bulunmadığını kabul ederken;
Başsavcılık; hükmün tefhim edildiği duruşmaya katılmayan Yrd.
Askerî Savcının hükmü temyiz etme hak ve yetkisinin, ancak Askerî
Savcılığa vekalet etmesi hâlinde söz konusu olabileceğini, bu nedenle
Daire tarafından alınacak bir ara karar ile bu hususun araştırılması
gerektiğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; sanık hakkında, Askerî Savcı Hâk.Bnb.
H.A. tarafından düzenlenen iddianame ile kamu davası açıldığı, Askerî
Savcı Yardımcısı Hâk.Atğm. A.P.’nin katıldığı 27.07.2009 tarihli
161
duruşmada Askerî Mahkemece, sanığın beraatine karar verildiği, tefhim
olunan hükmün, duruşmada hazır bulunan Askerî Savcı Yardımcısı ve
Askerî Savcı tarafından temyiz edilmediği, Yrd. Askerî Savcı Hâk.Ütğm.
E.C.P.’nin, 29.07.2009 tarihli dilekçeyle hükmü temyiz ettiği
anlaşılmaktadır.
Olağan kanun yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi
için, bir temyiz davası açılmış olmalıdır. Temyiz davasının açılabilmesi için
de iki koşulun varlığı gereklidir.
Bunlardan birincisi, “Süre” koşuludur. 353 sayılı Kanun’un
209’uncu maddesinde, genel kural olarak tarafların temyiz isteğinde
bulunabilecekleri süre hükmün tefhiminden, tefhim sanığın yokluğunda
yapılmış ise tebliğinden başlamak üzere bir hafta olarak belirlenmiştir.
Temyiz davasının açılabilmesi için gerekli olan ve uyuşmazlık
konusunu da ilgilendiren ikinci koşul ise “İstek” koşuludur. Yargılama
hukukunun temel prensiplerinden olan "Davasız yargılama olmaz" ilkesine
uygun olarak temyiz davası kendiliğinden açılmaz; bu konuda bir isteğin
bulunması gereklidir. İstek koşulunun ise bu konuda hak ve yetkisi olan
kişilerce yerine getirilebileceği kanun gereğidir. 353 sayılı Kanun’un
205’inci maddesinin 2’nci fıkrasında bu kuraldan uzaklaşılmış ve bazı ağır
mahkûmiyetlerde istek şartından sanık lehine vazgeçilerek, temyiz
incelemesinin kendiliğinden (resen) yapılması kabul edilmiş ise de, onbeş
yıl ve daha fazla hapis cezasına ilişkin olanlar dışında kalan hükümlerde,
süre ve istek koşullarına uygun temyiz davası açılmamış ise hükmün
Askerî Yargıtayca incelenmesi mümkün değildir (Yargıtay Ceza Genel
Kurulunun 30.06.2009 tarihli, 2009/3-143 Esas ve 2009/185 Karar sayılı
kararı da bu yöndedir).
353 sayılı Kanun’un “Askerî savcılık” başlıklı 6’ncı maddesinde,
“Teşkilatında askerî mahkeme kurulan kıta komutanı veya askerî kurum
amirinin refakatinde bir askerî savcı ile yeteri kadar askerî savcı, yardımcı
olarak bulunur.”;
Kanun yollarına başvurma hakkının düzenlendiği 196’ncı
maddesinde de; “Kanun yolları, askerî savcı, şüpheli, sanık ve katılan,
katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını
alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar ile teşkilâtında askerî
mahkeme kurulan kıt'a komutanı ve askerî kurum amirine açıktır."
hükümlerine yer verilmiştir.
Bu düzenlemelere göre, kanun yollarına başvurma hak ve yetkisi
askerî savcıya verilmiş bulunmaktadır. Tefhim olunan (açıklanan) hüküm,
162
duruşmada hazır bulunsun ya da bulunmasın, 353 sayılı Kanun’un
196/1’inci maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, Askerî Savcı tarafından
temyiz edilebilecektir.
Askerî mahkemelerde yapılan duruşmalarda asıl olarak askerî
savcıların hazır bulunması gerekmekle birlikte, askerî savcılığın bir bütün
olmasının gereği olarak, iş durumuna göre askerî savcıların yerine
duruşmaya, askerî savcılıkların kadrosunda görevli yardımcı askerî savcılar
veya askerî savcı yardımcıları katılabilmektedirler. Bu durumun bir sonucu
olarak, yardımcı askerî savcılar ile askerî savcı yardımcılarının, katıldıkları
yargısal işlemlerle ilgili olarak kanun yollarına başvurabilecekleri
hususunda kuşku bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, yardımcı askerî savcıların, askerî savcı yerine ve
onun adına işlem yapıyor olmaları, askerî savcılık tarafından yürütülen tüm
soruşturma ve kovuşturma işlemleriyle ilgili olarak doğrudan ve
kendiliğinden hareket edebilecekleri ve her zaman ve her işlemde bütün
hak ve yetkilere sahip oldukları anlamına gelmemektedir. Bu nedenle,
duruşmada hazır bulunmayan ve bunun tabi bir sonucu olarak hüküm
kendilerine tefhim edilmemiş olan yardımcı askerî savcıların, askerî
savcının yerine geçerek temyiz kanun yoluna başvurma hak ve yetkileri
bulunmamaktadır. Bu hak ve yetkiye sahip olabilmeleri, ancak askerî
savcılığa vekalet etmeleri hâlinde mümkündür.
Aksinin kabulü hâlinde, aynı hükme ilişkin olarak, bir bütün olan
askerî savcılık adına birden fazla ve farklı içerikte temyiz yoluna müracaat
edilmesi mümkün hâle gelecektir. Hatta, askerî savcının duruşmasına
katıldığı ancak temyiz etmediği bir hükmün, yardımcı askerî savcı
tarafından temyiz edilebileceğinin kabul edilmesi ve askerî savcının
iradesine aykırı olarak, yardımcı askerî savcının iradesinin üstün tutulması
gibi bir durum ortaya çıkabilecektir.
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakıldığında; inceleme
konusu hükmün tefhim edildiği duruşmada hazır bulunan Askerî Savcı
Yardımcısı ve Askerî Savcı tarafından temyiz edilmediği, Yrd. Askerî
Savcı tarafında temyiz edildiği, ancak Yrd. Askerî Savcının, Askerî
Savcıya vekalet edip etmediğine ilişkin olarak dava dosyasında herhangi
bir bilgi ve belge bulunmadığı görülmektedir.
Bu itibarla, hükmün tefhim olunduğu duruşmada hazır bulunmayan
Yrd. Askerî Savcının, Askerî Savcılığa vekalet etmesi durumunda hükmü
temyiz etmesi mümkün olduğundan, öncelikle temyiz kanun yoluna
başvurduğu tarihte Askerî Savcılığa vekalet etme durumunun söz konusu
163
olup olmadığı araştırıldıktan sonra bir karar verilmesi gerektiği sonucuna
varıldığından; Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam
edilmek üzere dava dosyanın Daireye iadesine karar verilmiştir.
ASMKYUK
Mad. 215
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/114
K.No. : 2010/108
T.
: 04.11.2010
ÖZET
Temyiz isteminin süre yönünden reddine ilişkin Askerî
Mahkemenin duruşmasız işlere ait kararına itiraz edilmemiş ise de,
yokluğunda verilen hüküm, 29.01.2009 tarihinde aynı konutta
oturan babasına tebliğ edilmiş olan sanığın, aynı gün Diyarbakır
Postanesine verdiği dilekçe ile kanuni süre içerisinde temyiz kanun
yoluna başvurmuş olması nedeniyle, hükmün kesinleştirilmesi
hukuka aykırı olduğundan ve 353 sayılı Kanun’un 215’inci maddesi
gereğince
kesinleşmiş
bir
hükmün
varlığından
söz
edilemeyeceğinden, ayrıca sanık tarafından daha sonra verilen ve
yargılamanın yenilenmesi istemi olduğu ileri sürülen 21.05.2010
tarihli dilekçesi temyiz dilekçesiyle aynı mahiyette olduğundan,
Dairece hükme yönelik temyiz incelemesi yapılmasında hukuka
aykırılık bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık tarafından süresinde temyiz
edilmesine rağmen, Askerî Mahkemece, temyiz isteminin süre yönünden
reddine karar verilip hukuka aykırı olarak kesinleştirilen hükmün, itiraz
süresi geçtikten sonra sanık tarafından verilen dilekçe üzerine temyizen
incelenip incelenemeyeceğine ilişkindir.
Daire; sanığın kanuni süresi içinde temyiz kanun yoluna başvurmuş
olması nedeniyle ortada kesinleşmiş bir hüküm bulunmadığını, süresinde
yapılmış olan temyiz isteminin, sonradan verilen ve kesinleşen duruşmasız
164
işlere ait bir kararla ortadan kaldırılmasının ve yok sayılmasının yargılama
hukukunun temel ilkelerine aykırı olacağını ve hükmün temyizen
incelenmesi gerektiğini kabul ederken;
Başsavcılık; Askerî Mahkemece, sanığın temyiz talebinin süresinde
olmadığı kabul edilerek reddine karar verilmesi hukuka aykırı olmakla
birlikte, usulüne uygun olarak verilen kesinleşmiş bir kararın söz konusu
olduğunu ve bu kararın ancak kanun yararına bozma olağanüstü kanun
yolu ile ortadan kaldırılabileceğini, bu nedenle sanığın talebiyle sınırlı
olarak, sadece yargılamanın yenilenmesi yönünden inceleme yapılması
gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Olağan kanun yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi
için, bir temyiz davası açılmış olmalıdır. Temyiz davasının açılabilmesi için
de iki koşulun varlığı gereklidir.
Bunlardan, uyuşmazlık konusunu da ilgilendiren birincisi, “Süre”
koşuludur. 353 sayılı Kanun’un 209’uncu maddesinde, genel kural olarak
tarafların temyiz isteğinde bulunabilecekleri süre hükmün tefhiminden,
tefhim sanığın yokluğunda yapılmış ise tebliğinden başlamak üzere bir
hafta olarak belirlenmiştir.
Temyiz davasının açılabilmesi için gerekli olan ikinci koşul ise,
“İstek” koşuludur. Yargılama hukukunun temel prensiplerinden olan
"Davasız yargılama olmaz" ilkesine uygun olarak temyiz davası
kendiliğinden açılmaz; bu konuda bir isteğin bulunması gereklidir. İstek
koşulunun ise, bu konuda hak ve yetkisi olan kişilerce yerine
getirilebileceği kanun gereğidir. 353 sayılı Kanun’un 205’inci maddesinin
ikinci fıkrasında bu kuraldan uzaklaşılmış ve bazı ağır mahkûmiyetlerde
istek şartından sanık lehine vazgeçilerek, temyiz incelemesinin
kendiliğinden (resen) yapılması kabul edilmiş ise de, onbeş yıl ve daha
fazla hapis cezasına ilişkin olanlar dışında kalan hükümlerde, süre ve istek
koşullarına uygun temyiz davası açılmamış ise, hükmün Askerî Yargıtayca
incelenmesi mümkün değildir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
10.06.2010 tarihli, 2010/22-55; 27.05.2010 tarihli, 2010/41-50;
27.05.2010 tarihli, 2010/39-49; 27.05.2010 tarihli, 2010/54-54 ve
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.06.2009 tarihli, 2009/3-143 Esas ve
2009/185 Karar sayılı kararları da bu yöndedir).
353 sayılı Kanun’un “Temyiz isteminin hükmü veren askerî
mahkemece reddi” başlıklı 214’üncü maddesinde, “Temyiz istemi, kanuni
sürenin geçmesinden sonra yapılmış veya temyiz edilemeyecek bir hüküm
165
temyiz edilmişse veya temyiz edenin buna hakkı yoksa, hükmü temyiz
olunan askerî mahkeme bir karar ile temyiz istemini reddeder.
Temyiz eden taraf bu red kararının kendisine tebliğinden
başlıyarak bir hafta içinde Askerî Yargıtay’dan bu hususta bir karar
verilmesini istiyebilir. Bu takdirde dosya Askerî Yargıtay’a gönderilir. Şu
kadar ki, bu sebepten dolayı hükmün yerine getirilmesi geri bırakılmaz.”
düzenlemesi yer almakta;
Kanun’un “Temyiz dilekçesinin veya beyanının etkisi” başlıklı
215’inci maddesinin birinci fıkrası ise, “Süresi içinde verilen temyiz
dilekçesi veya beyanı hükmün kesinleşmesini önler.” hükmünü
içermektedir.
Buna göre, Askerî Mahkemenin temyiz istemini reddetme yetkisi,
temyiz isteminin kanuni sürenin geçmesinden sonra yapılmış olması,
temyiz edilemeyecek bir hükmün temyiz edilmiş olması veya temyiz edenin
buna hakkının bulunmaması hâlleriyle sınırlı olup, kanuni süre içerisinde
verilmiş bir temyiz dilekçesi, hükmün kesinleşmesini önleyeceğinden,
böyle bir durumda kesin hükmün varlığından ve dokunulmazlığından söz
etmek mümkün değildir.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; sanığın
yokluğunda tefhim edilen hükmün, 29.01.2009 tarihinde Tebligat
Kanunu’nun 16’ncı maddesine uygun olarak aynı konutta oturan babası
S.K.’ya tebliğ edildiği, sanığın da aynı tarihte Diyarbakır Postanesine
verdiği ve 07.05.2009 tarihinde 7’nci Kor.K.lığı Askerî Mahkemesinde
kayda giren dilekçeyle temyiz kanun yoluna başvurduğu, temyiz isteminin
kanuni süre içerisinde yapılmış olduğu, buna rağmen Askerî Mahkemece,
gerekçeli hükmün M.K. isimli şahsa 14.04.2009 tarihinde tebliğ edildiği ve
temyiz dilekçesinin 7’nci Kor.K.lığı Askerî Mahkemesince kayıt altına
alındığı 07.05.2009 tarihi esas alınarak, temyiz isteminin, bir haftalık
kanuni süre geçtikten sonra yapıldığı kabul edilmek suretiyle, süre
yönünden reddine karar verildiği, bu karara taraflarca itiraz edilmediği,
ancak sanığın, 21.05.2010 tarihinde Lice Kapalı Cezaevi Müdürlüğü
kanalıyla gönderdiği bir dilekçeyle, sübuta ve noksan soruşturmaya ilişkin
nedenler ileri sürerek, dava dosyasının ve hastane raporlarının tekrar
gözden geçirilmesini talep ettiği anlaşılmaktadır.
Askerî Mahkemece, hükmün kanuni süre içerisinde sanık
tarafından temyiz edilmiş olmasına rağmen, hukuka aykırı olarak temyiz
isteminin reddedilmiş olması karşısında, kesinleşmiş bir hükmün
varlığından söz etmenin mümkün olmadığı, sanığın daha sonraki
166
dilekçesinin de temyiz istemine yönelik ve önceki dilekçesiyle aynı
nitelikte olduğu, süre ve istek şartları gerçekleşmiş bir temyiz davasının
varlığını sürdürdüğü görülmektedir.
Bu itibarla, temyiz isteminin süre yönünden reddine ilişkin Askerî
Mahkemenin duruşmasız işlere ait kararına itiraz edilmemiş ise de,
yokluğunda verilen hüküm, 29.01.2009 tarihinde aynı konutta oturan
babasına tebliğ edilmiş olan sanığın, aynı gün Diyarbakır Postanesine
verdiği dilekçe ile kanuni süre içerisinde temyiz kanun yoluna başvurmuş
olması nedeniyle, hükmün kesinleştirilmesinin hukuka aykırı olduğu ve
353 sayılı Kanun’un 215’inci maddesi gereğince kesinleşmiş bir hükmün
varlığından söz edilemeyeceği, ayrıca sanık tarafından daha sonra verilen
ve yargılamanın yenilenmesi istemi olduğu ileri sürülen 21.05.2010 tarihli
dilekçesinin, temyiz dilekçesiyle aynı mahiyette olduğu, bu nedenlerle
Dairece, hükme yönelik temyiz incelemesi yapılmasında hukuka aykırılık
bulunmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar
verilmiştir.
167
ASMKYUK
Mad. 221
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/36
K.No. : 2010/33
T.
: 25.03.2010
ÖZET
Kısa kararda uygulanmadığı hâlde, esasen mahkûmiyetin
sonucu olan ve hükümde belirtilmese dahi uygulanması gereken
TCK'nın 53/1’inci maddesinin uygulandığının hüküm fıkrasında
belirtilmesi; kısa karara göre “Hapis cezasının başka bir tedbire
çevrilmesine ve ertelenmesine yer olmadığına” karar verilmiş iken,
hüküm fıkrasında, her ikisi birleştirilerek, “Hapis cezasının paraya
çevrilmesine ve ertelenmesine yer olmadığına” şeklinde farklı
belirtilmesi, kısa karar ile hükmün gerekçesi arasında çelişki
yaratması bakımından hukuka aykırı olmakla birlikte, bu hususlar
hükmün özünü etkileyecek nitelikte bulunmamıştır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; kısa karar ile hüküm fıkrası arasında
TCK’nın 53/1’inci maddesinin uygulanmasına ve hapis cezasının seçenek
yaptırımlara çevrilmesine veya ertelenmesine ilişkin farklılıkların bozma
sebebi yapılıp yapılmayacağına ilişkindir.
Daire; hüküm fıkrası ile daha önce tefhim olunan kısa kararın
ayniyet içinde olması gerektiğini, bu nedenle kısa kararla hüküm fıkrası
arasında mevcut TCK’nın 53/1’inci maddesinin uygulanmasına ve hapis
168
cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesine veya ertelenmesine ilişkin
farklılıkların hükmün bozulmasını gerektirdiğini kabul ederken;
Başsavcılık; kısa karar ile gerekçeli hükmün hüküm fıkrası arasında
mevcut farklılıkların hükmün esasını etkileyecek nitelikte bulunmadığını,
bozma sebebi yapılmaması, ya duruşma tutanağındaki hüküm fıkrasına
itibar edilmesi, ya da infaz aşamasında alınacak karar ile hukuka aykırılığın
giderilmesinin mümkün olması veya kıdemli hâkim tarafından işlem
yapıldığı sırada işaretle yetinilmesi gerektiğini ileri sürerek Daire kararına
itiraz etmiştir.
Yapılan incelemede; Askerî Mahkemece, sanığın emre itaatsizlikte
ısrar suçunu işlediği kabul edilerek uygulama yapılırken;
Kısa kararda; “... 5329 sayılı Kanun’un 1’inci maddesi ile
ASCK’ya eklenen Ek-8’inci maddesi uyarınca bu cezasının başka bir
tedbire çevrilmesine mahal olmadığına...”, “... ASCK’nın 47’nci
maddesindeki yasal imkânsızlık karşısında bu cezasının ertelenmesine
mahal olmadığına...” şeklinde karar verilmişken, gerekçeli hükmün hüküm
fıkrasında, her ikisi birleştirilerek “... 31.3.2005/5239 tarih ve sayılı yasa
ile ASCK’ya eklenen Ek-8’inci maddeye ve ASCK’nın 47’nci maddesine
göre sırf askerî suç kapsamındaki atılı suç nedeniyle verilen hapis cezasının
paraya çevrilmesine ve ertelenmesine yasal olanak bulunmadığından
sanığın cezasının para cezasına çevrilmesine ve ertelenmesine yer
olmadığına...” şeklinde belirtildiği;
Kısa karara göre; sanık hakkında TCK’nın 53’üncü maddesinin
uygulandığına dair hüküm bulunmadığı halde, gerekçeli hükmün hüküm
fıkrasında, sanığın kasten işlemiş olduğu bu suçtan dolayı hapis cezasına
mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak; 5237 sayılı TCK’nın 53/1’inci
maddesi uyarınca mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya
kadar aynı maddenin (a), (b), (c), (d) ve (e) bentlerinde sayılan hakları
kullanmaktan yoksun bırakılmasına karar verildiğinin belirtildiği;
görülmektedir.
Gerekçeli hüküm, duruşma sonunda verilen hükmün gerekçesini
gösteren bir belgedir. Bu nedenle, kısa karardan farklı ve ayrı bir karar
olmadığı dikkate alındığında daha önce duruşma tutanağına yazılmış ve
tefhim edilmiş olan kısa kararda hiçbir değişiklik yapılmaması
gerekmektedir. Hüküm fıkrası ile duruşma tutanağındaki kısa karar
arasında bir farklılık bulunması hâlinde CMK’nın 231/1’inci maddesine
göre tefhim edilen hükmün asıl olması gerektiğinden, duruşma tutağındaki
kısa karara itibar edilmelidir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
169
6.3.1997 tarihli, 1997/36-36 E.K. sayılı kararı bu yöndedir).
TCK’nın 53’üncü maddesinde, kasten işlenen suçtan dolayı hapis
cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak, mahkûm olunan hapis
cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, kişilere bazı hak yoksunlukları
getirilmiştir. Maddeye göre mahkûmiyet hükmü kurulan kişi hakkında bu
hak yoksunluklarının tatbik edilmesi mahkûmiyetin sonucu olduğundan,
Askerî Mahkemece ayrıca bu konuda bir karar verilmesine gerek
bulunmamaktadır.
Hükmün esasını teşkil eden ve CMK’nın 231’inci maddesine göre
tefhim edilen hüküm fıkrasının asıl olması, hükümde yer alması zorunlu
olmayan TCK’nın 53’üncü maddesinin sadece gerekçeli hükmün, hüküm
fıkrasına eklenmiş bulunması, hükmün özünü etkileyecek nitelikte
bulunmadığından hükmün bozulmasını gerektirmemektedir.
ASCK’nın Ek-8’inci ve 47’nci maddelerinin açık hükümleri
nedeniyle emre itaatsizlikte ısrar suçundan verilen hapis cezasının seçenek
yaptırımlara çevrilmesi ya da ertelenmesi mümkün değildir.
Askerî Mahkemece kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara
(para cezasına) çevrilmeye ve ertelemeye yer olmadığına ilişkin olarak,
kısa karar ile hüküm fıkrasında farklı ifadelere yer verilmiş ise de; esasen
yasal imkânsızlık nedeniyle atılı suçtan verilen kısa süreli hapis cezasının
seçenek yaptırımlara çevrilmesi ya da ertelenmesi mümkün olmadığından
mevcut farklılıklar hükmün özünü etkileyecek nitelikte değildir.
Bu nedenlerle; sanık hakkında TCK'nın 53/1’inci maddesi kısa
kararda uygulanmadığı hâlde, esasen mahkûmiyetin sonucu olan ve
hükümde belirtilmese dahi uygulanması gereken anılan maddenin
uygulandığının hüküm fıkrasında belirtilmesi; emre itaatsizlikte ısrar
suçundan verilen hapis cezasının kısa süreli hapis cezasına seçenek
yaptırımlara çevrilmesine veya ertelenmesine yasal imkân bulunmadığı
halde, kısa karara göre “Hapis cezasının başka bir tedbire çevrilmesine ve
ertelenmesine yer olmadığına” karar verilmiş iken, hüküm fıkrasında, her
ikisi birleştirilerek, “Hapis cezasının paraya çevrilmesine ve ertelenmesine
yer olmadığına” şeklinde farklı belirtilmesi ve “Hapis cezasının paraya
çevrilmesine yer olmadığına” dair kararın, kısa karar ve hükmün gerekçesi
ile çelişmesi hukuka aykırı olmakla birlikte, bu hususların hükmün özünü
etkileyecek nitelikte bulunmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık
itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, sanığın temyiz
nedenlerinin reddiyle mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir.
170
NOT:Daireler Kurulunun 11.03.2010 tarihli, 2010/30-25 E.K.
sayılı kararı da aynı mahiyettedir.
ASMKYUK
Mad. 221
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/51
K.No. : 2010/57
T.
: 10.06.2010
ÖZET
Gerekçeli hükümde suç ismi ve sanığın eylemi iddianameye ve
maddi olaya uygun şekilde “izin tecavüzü” olarak belirtilmesine
karşın, duruşma tutanağına geçirilen ve asıl olan kısa kararda
sanığın “firar” suçunu işlediğinin kabul edilmesiyle ortaya çıkan
hukuka aykırılık suç vasfına ilişkin olup, kısa kararın kendi
içerisinde ve kısa karar ile gerekçeli hüküm arasında yaratılan
çelişkinin, firar ve izin tecavüzü suçlarına ilişkin zamanaşımı gibi
hususlarda farklı sonuçlara yol açabilecek olması nedeniyle hükmü
etkileyecek ve hükmün esasına dokunacak nitelikte olduğundan
hükmün bozulmasını gerektirmektedir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; kısa kararda, sanığın “Firar” suçunu
işlediği kabul edilmesine karşın, temel cezanın izin tecavüzü suçunun
düzenlendiği ASCK’nın 66/1-b madde ve bendine göre belirlenmesinin ve
gerekçeli hükümde de “İzin tecavüzü” suçunu işlediğinin kabul edilmesinin
hükmün bozulmasını gerektirip gerektirmediğine ilişkindir.
Daire; gerekçeli hükümde sanığın izin tecavüzü suçunu işlediğinin
açıkça kabul edilmesi ve asıl olan kısa karardaki uygulama maddesinin de
sanığa yüklenen suça uygun ve doğru olması karşısında, son karara etkisi
olmayan bu hatanın hükmün bozulmasını gerektirmediğini kabul ederken;
Başsavcılık; kısa kararda sanığın “Firar” suçunu işlediği kabul
edilmesine rağmen, izin tecavüzü suçunun düzenlendiği ASCK’nın 66/1-b
maddesi gereğince uygulama yapılmasının esasa etkili bir usule aykırılık
171
teşkil ettiğini ve hükmün bozulmasını gerektirdiğini ileri sürerek Daire
kararına itiraz etmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; sanık hakkında, 18.10.2008 tarihinde
gönderildiği 10 gün süreli kanuni izinden, tanınması gereken 4 günlük yol
süresi de dikkate alındığında, 01.11.2008 günü sonuna kadar dönmesi
gerekirken dönmeyip, 21.04.2009 tarihinde yakalanmak suretiyle
02.11.2008-21.04.2009 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği
iddiasıyla ve ASCK’nın 66/1-b maddesi gereğince cezalandırılması
istemiyle kamu davası açıldığı, Askerî Mahkemece, duruşma tutanağındaki
kısa kararda, “Sanık J.Er B.G.’nin 02.11.2008-21.04.2009 tarihleri
arasında temadi eden müsnet yakalanmakla son bulan firar suçunu işlediği
sabit görüldüğünden, eylemine uyan ASCK'nın 66/1-b maddesi uyarınca ...
CEZALANDIRILMASINA, ...” karar verildiği anlaşılmaktadır.
5271 sayılı CMK’nın 231/1’inci maddesinde, “Duruşma sonunda,
232’nci maddede belirtilen esaslara göre duruşma tutanağına geçirilen
hüküm fıkrası okunarak gerekçesi ana çizgileriyle anlatılır.” düzenlemesine
yer verilmiştir.
353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun ile değişik 221/1’inci
maddesinde, “Askerî Yargıtay, temyiz edilen hükmü, hükmü etkileyecek
nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar.”;
Kanun’un 222’nci maddesinde de, “Askerî Yargıtay temyiz
dilekçe, beyan ve lâyihasında ve tebliğnamede ileri sürülen hususları ve
bunlar dışında hükmün esasına dokunacak derecede hukuka aykırı hâllerin
bulunup bulunmadığını inceler.” hükümleri yer almaktadır.
Görüldüğü gibi, Askerî Yargıtayca temyiz incelemesi yapılırken
tespit edilen hukuka aykırılıklar “hükmü etkileyecek” ve “hükmün esasına
dokunacak” derecede ise bozma kararı verilecek, bu derecede bir hukuka
aykırılığın bulunmaması hâlinde ise, bozma sebebi yapılmayıp, işaret veya
tenkit etmekle yetinilmesi gerekecektir.
Nitekim, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun
05.03.2004 tarihli, 2004/1-1 Esas ve Karar sayılı kararında, “Hükmün
yalnızca sanık lehine temyiz edilmiş olduğu hâllerde, 353 sayılı Kanun’un
207’nci maddesinde belirtilen mutlak bozma nedenleri ile suç vasfının
ve teselsül hâlinin belirlenmesindeki kanuna aykırılık hâlleri hariç
olmak üzere, a) Son karara etkisiz olan, b) Sadece cezayı ağırlaştırma
sonucunu doğuran, c) İnfaz muhakemesi ile giderilmesi mümkün olan
hukuka aykırılıkların bozma sebebi yapılmayarak, kanuna aykırılığa işaret
edilmesiyle yetinilmesine…“ karar verilmiştir.
172
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakıldığında; sanığın,
izin tecavüz suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açıldığı, yargılama
sonunda duruşma tutanağına geçirilen ve asıl olan kısa kararda “Firar”
suçunu işlediği kabul edilmekle birlikte, ASCK’nın izin tecavüzü suçuna
ilişkin 66/1-b maddesinin tatbiki suretiyle hüküm kurulduğu ve tefhim
edildiği görülmektedir. Her ne kadar gerekçeli hükümde suç ismi ve
sanığın eylemi iddianameye ve maddi olaya uygun şekilde “İzin tecavüzü”
olarak belirtilmiş ise de, kısa karardaki söz konusu hukuka aykırılık suç
vasfına ilişkin olup, kısa kararın kendi içerisinde ve kısa karar ile gerekçeli
hüküm arasında yaratılan çelişkinin, firar ve izin tecavüzü suçlarına ilişkin
zamanaşımı gibi hususlarda farklı sonuçlara yol açabilecek olması
nedeniyle hükmü etkileyecek, hükmün esasına dokunacak nitelikte olduğu
ve hükmün bozulmasını gerektirdiği sonucuna varıldığından; Başsavcılık
itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına ve hükmün usul
yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
Öte yandan, duruşma tutanağındaki kısa kararın, hiçbir değişiklik
yapılmadan gerekçeli hükmün hüküm fıkrasına aktarılması gerekirken,
hükmün tefhimine ilişkin son paragrafın değiştirilerek aktarılmış olması da
hatalı olup, tek başına hükmün bozulmasını gerektirmemekle birlikte,
diğer bozma nedeni karşısında bu usule aykırılık nedeniyle de hükmün
bozulmasına karar verilmiştir.
173
ASMKYUK
Mad. 227
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/10
K.No. : 2010/36
T.
: 08.04.2010
ÖZET
Askerî Mahkemece, bağlayıcı nitelikteki Askerî Yargıtay
Daireler Kurulunun bozma kararından sonra yeniden yapılan
yargılamada, bozma kararına uyulmasına karar verilmesine rağmen,
yeni tanık ifadelerin tespit edilmesi, keşif yapılması ve bu şekilde
dosyaya dahil edilen delillerin önceki delillerle birlikte
değerlendirilmesi suretiyle, beraat kararında direnilmiş ise de;
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun önceki kararında kabul edildiği
üzere, sanığın, mağduru yaralamak suretiyle asta müessir fiil suçunu
işlediği, Daireler Kurulu kararından sonra toplanan delillerin sübutu
etkileyecek nitelikte olmadığı ve atılı suçun unsurları itibarıyla
oluştuğu sonucuna varıldığından; direnilmek suretiyle verilen beraat
hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı asta müessir fiil
suçunun sübutuna ilişkindir.
Daire; atılı suçun sübuta erdiğini kabul ederken;
Askerî Mahkemece; sanığın atılı suçu işlediğine dair şüpheden
arınmış yeterli delil elde edilemediği gerekçesiyle direnilmek suretiyle
beraatine karar verilmiştir.
353 sayılı Kanun’un “Davaya yeniden bakacak askerî mahkemenin
yetkisi” başlıklı 227’nci maddesinin 1 ve 2’nci fıkraları;
“Askerî Yargıtay Dairelerince verilen bozma kararlarına askerî
mahkemelerin, direnme hakları vardır.
Ancak, direnme üzerine Askerî Yargıtay Daireler Kurulunca
verilen kararlara uymak zorunludur.”
174
hükmünü içermektedir.
Somut olayda, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 31.5.2007
tarihli, 2007/76-70 Esas ve Karar sayılı kararı ile; sanığın, atılı suçu
işlemediğini, mağdurdaki yaralanmanın bizzat kendisi tarafından
yapıldığını belirtmesine ve olay yerinde bulunan tek görgü tanığı Astsb.
S.E.’nin de aynı doğrultuda beyanda bulunmasına rağmen, diğer tüm
deliller birlikte değerlendirildiğinde; kendisi hakkında Yzb. O.D.
tarafından düzenlenen raporda yer alan bilgilerle mağdur arasında irtibat
kuran sanığın, tanık astsubayla birlikte olay yerine gidip görevlileri ve
nöbetçiyi olay yerinden uzaklaştırdıktan sonra rapor ve fotoğraflarda
belirtilen şekilde mağduru yaralamak suretiyle asta müessir fiil suçunu
işlediği, atılı suçtan mahkûmiyeti yerine beraatine karar verilmesinin
hukuka aykırı olduğu kabul edilerek, sanık hakkında direnilmek suretiyle
verilen beraat hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
Askerî Mahkemece, yeniden yapılan yargılamada, 01.11.2007
tarihli duruşmada Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun bozma kararına
uyulmasına karar verildiği; ancak sanık ve müdafiinin kovuşturmanın
genişletilmesine yönelik talepleri dikkate alınarak, Por.Üçvş. M.S., A/K
Kd.Çvş. H.Ö. ve Y/S Üçvş. K.L.’nin tanık sıfatıyla ifadelerin tespit
edildiği ve olayın meydana geldiği TCG Kemalreis K.lığında keşif
yapılmasına karar verildiği, TCG Kemalreis Gemisi’nin planlı seyirde
olması nedeniyle eş gemi (aynı özelliklere sahip) olan TCG Oruçreis
Gemisi’nde keşif yapıldığı, keşif sırasında mağdurun ve tanık
Shh.Uzm.Çvş. K.D.’nin yeniden ifadelerinin tespit edildiği, bu şekilde
dosyaya dahil edilen delillerin önceki delillerle birlikte değerlendirilmesi
suretiyle, sanığın atılı suçu işlediğine dair şüphenin yenilemediği ve atılı
suçun şüpheli kaldığı gerekçesiyle sanığın beraatine karar verildiği, bu
kararın Dairece sübut yönünden bozulması üzerine, Daireler Kurulunun
bozma kararından sonra dosyaya giren yeni delillerle birlikte atılı suçun
şüpheli kaldığı gerekçesiyle, beraat kararında direnildiği görülmektedir.
Dava konusu maddi olayın sübutuna ilişkin Askerî Yargıtay
Daireler Kurulunun 31.05.2007 tarihli, 2007/76-70 Esas ve Karar sayılı
kararında;
Aşamalarda toplanan delillerin bir bütün hâlinde irdelenmesinden;
mağdur Astsb. C.H.’nin, 10.08.2005 tarihinde amiri olan Yzb. O.D.’ye bir
dilekçe vererek gemi komutanı sanık hakkında şikayetçi olduğu, Yzb.
O.D.’nin mağdurun dilekçesi konusunda sanığı bilgilendirerek, bir usul
hatası yapılmaması için nasıl davranması gerektiğini sorduğu, sanığın,
175
planlı faaliyetleri nedeniyle akşam görüşebileceklerini söylediği, ancak bu
görüşme gerçekleşmeden sanığın mağduru çağırtarak, “Sen beni nasıl
şikayet edersin?” dediği, mağdurun da, “Siz bana hakaret ettiniz, ben de
dava etme hakkımı kullanıyorum.” şeklinde cevap vermesi üzerine sanığın,
çakı, fener gibi malzemeleri üzerinde taşıdığı gerekçesiyle mağdurun
nezarete kapatılmasını emrettiği, mağdurun gemi revirinde nezaret altında
iken değişik eylemlere ilişkin savunması alınarak disiplin cezaları verildiği,
sanığın aynı akşam Yzb. O.D.’yi çağırarak astlarına engel olamadığını,
onlara amirlik yapamadığını, olayların bundan kaynaklandığını söylediği,
Yzb. O.D.’nin de, personelinin verdiği dilekçeyi kanuna ve usule uygun ise
işleme koymaktan çekinmeyeceğini, kendisine karşı bir tutumunun
olmadığını, hatta özel yaşantısı hakkında bilgisi olduğunu, bunu şimdiye
kadar hiçbir yerde açıklamadığını, kendisi hakkındaki ithamın haksız
olduğunu söylediği, sanığın, özel yaşantısına ilişkin bilgilerin neler
olduğunu sorduktan sonra Yüzbaşı’dan bunları bir rapor hâlinde yazmasını
istediği, Yzb. O.D.’nin sanığın istediği raporu yazarak, 11.8.2005
tarihinde saat 09.00 sıralarında kendisine verdiği, kısa bir süre sonra
sanığın gemi kıdemli astsubayı S.E.’yi çağırarak mağduru görmek
istediğini söylediği, Astsb S.E.’nin disiplin cezalarının infaz edildiği revire
giderek revir görevlileri Tbp.Ütğm. E.T. ve Shh.Uzm.Çvş. K.D. ile
mağdurun cezasının infaz edildiği odanın kapısında nöbetçi olan Astsb.
A.B.’nin revirden ayrılmalarını sağladıktan sonra sanıkla tanığın birlikte
revire gittikleri, bir süre sonra revirden ayrılırken Astsb. S.E.’nin, “Cem
başını duvara vurdu, doktor çağırın.” dediği ve oradan uzaklaştıkları,
bunun üzerine mağdurun yanına giren Astsb. A.B.’nin sanığın dudağının
kanadığını, üzerinde ve yerde kan izlerinin bulunduğunu gördüğü,
mağdurun da sanık tarafından dövüldüğünü belirttiği, daha sonra revire
gelen Tbp.Ütğm. E.T’ye de aynı şeyleri söyleyerek rapor düzenlemesini
istediği, Tbp.Ütğm. E.T. tarafından Dz.6’da yer alan raporun
düzenlendiği, raporda, “Sol orta lateral alt dudakta şişlik, ödem, hiperemi,
0,5x0,7 cm uzunluğunda, düzgün sınırlı olmayan, yüzeyel, sütür
gerektirmeyecek laserasyon”, ayrıca kafa arkasında 2x2 cm boyutunda, sol
arka hatta ağrılı şişlik mevcut olduğunun belirtildiği, Tbp.Ütğm. E.T.
tarafından mağdurun fotoğrafının da çekildiği, revirden çıkan sanığın, Yzb.
O.D.’yi yanına çağırdığı ve düzenlediği raporun imzasız olduğunu
söyleyerek imzalattığı, bu sırada Yüzbaşı’nın, sanığın sağ elinin yüzük
parmağı üzerinde taze bir yara olduğunu gördüğü, Tbp.Ütğm. E.T.’nin
yeminli ifadesinde, olaydan sonra sanığı köprü üstünde gördüğünü ve
yüzük parmağının kemik çıkıntısının olduğu yerin biraz altında, 12-24 saat
176
içerisinde oluşmuş küçük, taze bir yara izi olduğunu beyan ettiği, Astsb.
S.C.’nin de yeminli ifadesinde, 12.8.2005 tarihinde sanığın sağ elinin
yüzük parmağının üst kısmında çizik hâlinde bir yara gördüğünü beyan
ettiği, mağdur tarafından olayın ertesi günü çekilen ve yaralanma
durumunu gösteren fotoğraftaki (Dz.65), özellikle alt dudağın iç
kısmındaki yaralanmanın, sanığın ve tanık Astsb. S.E.’nin ileri sürdükleri
gibi, mağdurun kafasını açık olan dolap kapağının kenarına vurması
sonucu değil, mağdurun, diğer delillerle doğrulanan ifadesinde belirttiği
gibi sanığın yumruğu ile mağdura vurması sonucunda meydana geldiğinin
kabul edildiği anlaşılmaktadır.
Askerî Mahkemece, bağlayıcı nitelikteki Askerî Yargıtay Daireler
Kurulunun bozma kararından sonra yeniden yapılan yargılamada, bozma
kararına uyulmasına karar verilmesine rağmen, sanık ve müdafiinin
talepleri dikkate alınarak TCG Oruçreis Gemisi’nde yapılan keşif
sırasında, mağdurun Askerî Mahkeme huzurundaki ifadesinde, “...
Komutan bana vurduktan sonra, ‘Git elini yüzünü yıka’ diyerek beni
lavaboya gönderdi, lavabonun aynasından baktığımda, Komutanın elinin
kanadığını ve kanayan elini açık olan elbise dolabının kapağına sürdüğünü
gördüm ...” şeklindeki beyanı ile ilgili olarak, bahsedilen lavaboda bulunan
aynadan bakıldığında dolabın kapağının görülemediği tespit edilmiş ise de;
mağdurun Askerî Savcı tarafından tespit edilen ifadesinde (Dz.81), “...
Ben odada bulunan lavaboda yüzümü yıkadım. Bu sırada Komutan bana
yumruk vurduğunda kanayan elini dolabın kapağına sildi ...” şeklinde,
keşif sırasında sorulduğunda da “... Lavabonun olduğu bölüme geçtim, bu
esnada sanığın elini benim başımı yasladığım yere sürmeye çalıştığını
gördüm, çünkü elinde bir kan vardı, ... ben yüzümü yıkarken bunu
gördüm, bir taraftan da yüzümü yıkarken sanığın arkamdan geleceğini
düşündüğüm için lavabonun önünde ona da dönüktüm, ... ben ağzımı
yıkamaya giderken lavabonun önünde sanığın elini sürdüğünü fark ettim ...
Ağzımı yıkarken de ona dönük olduğum için sanığın elini dolaba sürme
hareketine devam ettiğini gördüm ...” şeklinde bayanda bulunmuş olması
ve keşif sırasında lavabonun bulunduğu yerden bakıldığında dolap
kapağının açık olması hâlinde görülebildiğinin tespit edilmesi;
Mağdurun olaydan sonra tayin olduğu TCG Gaziantep K.lığı
emrinde görevli tanık Por.Üçvş. M.S. yeminli ifadesinde, 23.08.2007
tarihinde yaptıkları bir konuşma sırasında mağdurun kendisine, “... Bir
dolaba kafa attım, adamın kanını alabandaya sürdüm, adamın hayatını
bitirdim ...” şeklinde ifade kullandığını beyan etmiş ise de; beyanın
görgüye dayalı olmaması, olaydan iki yıl sonra gerçekleştiği iddia edilen
177
bir konuşmaya dayanması ve aynı ifadenin, “... İlk zamanlarda komutanı
C.Y. ile olan olayı anlatırken kendisine komutanın revirde vurduğunu ...
söyledi ...” şeklinde çelişkiler içermesi;
Tanık A/K Kd.Çvş. H.Ö. yeminli ifadesinde, olay sırasında izinde
olduğunu, izin dönüşü gemiye katıldığında Astsb. K.L. ile karşılaştığını ve
kendisine, “... Komutan hak ettiğini bulacak, Cem Astsubay gitti, ancak
dolaba kafa atması yetti ...” şeklinde bir cümle sarf ettiğini beyan etmiş ise
de; Y/S Üçvş. K.L.’nin aynı duruşmada tespit edilen yeminli ifadesinde,
kendisinin Hüseyin Astsubay’a Cem Astsubay’ı kastederek “Gitti, ancak
dolaba kafa atması yetti” demediğini beyan etmesi;
Karşısında, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun bozma kararından
sonra yapılan keşfin ve tespit edilen tanık beyanlarının suçun sübutunu
etkileyecek nitelikte olmadığı görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle; sanığın, atılı suçu işlemediğini, mağdurdaki
yaralanmanın bizzat kendisi tarafından yapıldığını belirtmesine ve olay
yerinde bulunan bir tanığın da aynı doğrultuda beyanda bulunmasına
rağmen, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun önceki kararında kabul
edildiği üzere; kendisi hakkında Yzb. O.D. tarafından düzenlenen raporda
yer alan bilgilerle mağdur arasında irtibat kuran sanığın, tanık astsubayla
birlikte olay yerine gidip görevlileri ve nöbetçiyi olay yerinden
uzaklaştırdıktan sonra rapor ve fotoğraflarda belirtilen şekilde mağduru
yaralamak suretiyle asta müessir fiil suçunu işlediği, Daireler Kurulu
kararından sonra toplanan delillerin sübutu etkileyecek nitelikte olmadığı,
dava dosyasında bulunan tüm delillerin birlikte değerlendirilmesiyle atılı
suçun unsurları itibarıyla oluştuğu sonucuna varıldığından; Askerî
Mahkemece sanık hakkında direnilmek suretiyle verilen beraat hükmünün
bozulmasına karar verilmiştir.
ASMKYUK
178
Mad. 227
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
3’üncü Daire Kararı
E. No. : 2010/1466
K.No. : 2010/1456
T.
: 01.06.2010
ÖZET
353 sayılı Kanun’un 227’nci maddesinde yer alan, sanık veya
müdahilin bulunmamaları nedeni ile bozmaya karşı beyanlarının
tespit edilemediği hâllerde duruşmaya devam edilerek davanın
gıyapta bitirileceğine ilişkin düzenleme, sanığın bilinen adreslerinde
gerektiği gibi aranmasından sarfınazar edilebileceği anlamına
gelmediğinden, bozma ilamına karşı diyeceklerinin tespiti için
aranan sanığın İstanbul’da olduğu bildirilerek, telefon numarası
verilmiş olmasına rağmen bu yönde herhangi bir araştırma
yapılmadan, adresinde bulunmadığından bahisle diyeceklerinin
tespitinden vazgeçilerek yokluğunda hüküm tesisi, usule aykırı
olduğundan hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Sanık hakkında mükerrer izin tecavüzü suçundan kurulan önceki
mahkûmiyet hükmünün, 3’üncü Dairenin 27.05.2009 tarihli, 2009/14341417 Esas ve Karar sayılı ilamıyla, tekerrür konusunda 5237 sayılı Türk
Ceza Kanun’un 7/2’nci maddesi kapsamında değerlendirme yapılmasını
temin bakımından bozulması üzerine, bozma ilamına uyularak yeniden
yapılan yargılama sonunda;
Askerî Mahkemece; sanığın, 24.05.2000-15.07.2003 tarihleri
arasında izin tecavüzü suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan
ASCK’nın 66/1-b (Teşdiden) ve TCK’nın 62’nci maddeleri uyarınca bir yıl
üç ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Sanığın yokluğunda verilen ve içerisinde başvurulacak kanun yol
ve süresinin de detaylı olarak yer aldığı gerekçeli hüküm,
02.02.2010 tarihinde sanık ile aynı konutta oturduğu belirtilen babası
R.P.’ye tebliğ edilmiştir.
Sanık müdafii, 18.02.2010 tarihinde kayda giren dilekçe ile hükmü
sübuta ve uygulamaya yönelik sebeplerle temyiz etmiş; temyiz istemi,
179
Askerî Mahkemenin 17.03.2010 tarihli, 2010/60 Müt. Karar sayılı
duruşmasız işlere ait kararı ile süre yönünden reddedilmiştir.
Söz konusu karara, sanık müdafii tarafından yasal süresi içerisinde,
sanığın babası balıkçılık ile uğraştığı için yapılan tebligatın geçersiz olduğu
ileri sürülerek itiraz edilmiştir.
Tebliğnamede, itirazın reddine karar verilmesi yönünde görüş
bildirilmiştir.
Temyiz isteminin süresinde olup olmadığı yönünden incelemede;
Bozma ilamına karşı diyeceklerinin tespiti için istinabe olunan Korgan
Asliye Ceza Mahkemesi tarafından celp edilen sanık hakkında İlçe
Jandarma Komutanlığı tarafından düzenlenen 01.12.2009 tarihli tutanakta
“...Şahsın köyde olmadığının, İSTANBUL ili Eminönü-Kumkapı arasında
bulunan sahilde balıkçılık yaptığının, şahsa ... numaralı telefondan
ulaşılabileceğinin” bildirilmiş olması karşısında, gerekçeli hükmün tebliğ
edildiği babası R.P. ile aynı konutta oturduğu hususunda şüphe meydana
geldiğinden, şüphe sanık lehine yorumlanmak suretiyle, yapılan tebligatın
geçersiz olduğu kabul edilmiş ve temyiz isteminin süresinde olduğu
düşüncesiyle mahkemenin duruşmasız işlere ait kararı kaldırılarak temyiz
incelemesine geçilmiştir.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 12.02.2004 tarihli, 2004/3527 Esas ve karar sayılı kararında da açıklandığı üzere, 353 sayılı
Kanun’un 227’nci maddesinde yer alan, sanık veya müdahilin
bulunmamaları nedeni ile bozmaya karşı beyanlarının tespit edilemediği
hâllerde duruşmaya devam edilerek davanın gıyapta bitirileceğine ilişkin
düzenleme, sanığın bilinen adreslerinde gerektiği gibi aranmasından
sarfınazar edilebileceği anlamına gelmediğinden, bozma ilamına karşı
diyeceklerinin tespiti için aranan sanığın İstanbul’da olduğu bildirilerek,
telefon numarası verilmiş olmasına rağmen bu yönde herhangi bir
araştırma yapılmadan, adresinde bulunmadığından bahisle diyeceklerinin
tespitinden vazgeçilerek yokluğunda hüküm tesisi, usule aykırı
olduğundan hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
ASMKYUK
Mad. 227
180
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/58
K.No. : 2010/61
T.
: 24.06.2010
ÖZET
1) Askerî Mahkemece, Dairenin bozma kararını müteakip
yeniden yapılan yargılama sırasında, 03.09.2009 tarihli duruşmada
bozma kararına uyulmasına karar verilmesine rağmen, bozma kararı
doğrultusunda herhangi bir işlem yapılmadan, 03.11.2009 tarihli bir
sonraki duruşmada ilk hükümde direnilmesine karar verilerek
bozulan hükmün yeniden ve aynen kurulmuş olması nedeniyle son
hüküm direnme niteliğinde olup, inceleme Daireler Kurulunda
yapılmalıdır.
2) Önce uyma kararı verilmiş olmasına rağmen, bozma kararı
doğrultusunda herhangi bir işlem yapılmadan bir sonraki
duruşmada direnme kararı verilmiş olması, hükmün esasını
etkilememekte ve usul yönünden bozulmasını gerektirmemektedir.
Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin üste
hakaret suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.
Daire; sanığın sarf ettiği “Siz hırsız mısınız ki benim CD’mi
alıyorsunuz” şeklindeki sözlerin mağdurun şeref ve haysiyetini zedeleyici
nitelikte olması nedeniyle üste hakaret suçunu oluşturduğunu kabul
ederken;
Askerî Mahkeme; sanığın, mağdurun müessir fiiline maruz kalması
ve CD'sinin eve götürüldüğü ve geri verilmeyeceği cevabını alması
sonrasında sarf ettiği sözlerin disiplin tecavüzü niteliğinde olduğu
gerekçesiyle önceki hükümde direnmek suretiyle beraatine karar vermiştir.
1) Kurulumuzca, uyuşmazlık konusunun incelenmesine geçilmeden
önce, hükmün direnme niteliği taşıyıp taşımadığı hususu tartışılmıştır.
Dosyanın incelenmesinde; bozma kararı sonrasında, Askerî
Mahkemece, sanığın bozmaya karşı diyeceklerinin tespitini müteakip
181
03.09.2009 tarihinde yapılan duruşmada, Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin
25.02.2009 tarihli, 2009/247-287 Esas ve Karar sayılı bozma kararına
uyulmasına, dosyanın karar için tetkike alınmasına ve duruşmanın
ertelenmesine karar verildiği, 03.11.2009 tarihine yapılan duruşmada ise,
sanığın son sözü yerine geçmek üzere dava dosyasında bulunan tüm
ifadeleri okunduktan sonra, “... Mahkememizce bozma ilamına uyulmasına
karar verilmiş ise de; sanık E.Ö. yönünden verilen bozma ilamına uyma
kararı verilmesi sonrasında herhangi bir işlem tesis edilmeksizin yapılan
yeniden değerlendirme sonunda, Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin bozma
ilamındaki gerekçelere iştirak olunmadığından, 353 sayılı Kanun’un
227/1’inci maddesi uyarınca söz konusu bozma kararına
DİRENİLMESİNE,” karar verilerek beraat hükmü kurulduğu
görülmektedir.
Askerî mahkemelerin direnme haklarının düzenlendiği 353 sayılı
Kanun’un 227’nci maddesinde direnme kararının özellikleri konusunda
herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, Yargıtay ve Askerî Yargıtayın
yerleşik kararlarında kabul edildiği üzere; bir hükmün “Direnme” olarak
kabul edilmesi için, bozmadan önce verilen hüküm ile, direnmeye ilişkin
hükmün aynı olması, yani ilk hükmün aynen yeniden verilmesi
gerekmektedir. Bu bağlamda, şeklen ısrar kararı verilmiş olsa dahi; bozma
kararı doğrultusunda işlem yapılması, bozmadan önce tartışılmayan
hususların bozmadan sonra tartışılması, bozma sonrasında yapılan
araştırmaya, incelemeye, toplanan yeni kanıtlara dayanılması, ilk kararda
yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik
gerekçelerle hüküm kurulması hâllerinde incelemeye esas son hükmün
direnme kararı niteliğinde olmayıp, “Bozmaya eylemli uyma” (sebat)
sonucu verilmiş yeni bir karar olduğu ve bu nitelikteki bir kararın temyiz
edilmesi hâlinde, incelemenin Daire tarafından yapılması gerektiği kabul
edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 07.05.2009 tarihli,
2009/61-61; 25.12.2008 tarihli, 2008/205-206; 14.07.2005 tarihli,
2005/77-67; 17.03.2005 tarihli, 2005/29-27; 01.04.2004 tarihli, 2004/6762; 18.03.2004 tarihli, 2004/63-55; 30.10.2003 tarihli, 2003/94-90 ve
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.05.2008 tarihli, 2008/6-20-2008/110;
23.01.2007, 2006/9-291-2007/10; 22.11.2005 tarihli, 2005/11-1372005/142; 01.03.2005 tarihli, 2004/6-215-2005/18; 01.03.2005 tarihli,
2005/4-11-2005/21; 10.02.2004 tarihli, 2004/4-4-2004/23 Esas ve Karar
sayılı kararları bu doğrultudadır).
Keza, bozmaya uyma kararı verilmesine rağmen gereği yapılmayıp,
ilk hükmün aynen kurulmasının “Eylemli direnme” sonucunu doğurduğu
182
kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 14.10.2004
tarihli, 2004/157-134 ve 27.02.2003 tarihli, 2003/16-15 Esas ve Karar
sayılı kararları bu yöndedir).
Somut olayda, Askerî Mahkemece, Dairenin bozma kararını
müteakip yeniden yapılan yargılama sırasında, 03.09.2009 tarihli
duruşmada bozma kararına uyulmasına karar verilmesine rağmen, bozma
kararı doğrultusunda herhangi bir işlem yapılmadan, 03.11.2009 tarihli bir
sonraki duruşmada ilk hükümde direnilmesine karar verilerek bozulan
hükmün yeniden ve aynen kurulmuş olması nedeniyle son hükmün
direnme niteliğinde olduğu ve incelemenin Daireler Kurulunda yapılması
gerektiğine karar verilmiştir.
2) Kurulumuzca ikinci olarak, önce uyma kararı verildikten sonra
direnme kararı verilmiş olmasının hükmün usul yönünden bozulmasını
gerektirip gerektirmediği konusu tartışılmıştır.
353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun ile değişik 221/1’inci
maddesinde, “Askerî Yargıtay, temyiz edilen hükmü, hükmü etkileyecek
nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar.”;
Kanun’un 222’nci maddesinde de, “Askerî Yargıtay temyiz
dilekçe, beyan ve lâyihasında ve tebliğnamede ileri sürülen hususları ve
bunlar dışında hükmün esasına dokunacak derecede hukuka aykırı hâllerin
bulunup bulunmadığını inceler.” hükümleri yer almaktadır.
Görüldüğü gibi, Askerî Yargıtayca temyiz incelemesi yapılırken
tespit edilen hukuka aykırılıklar “Hükmü etkileyecek” ve “Hükmün
esasına dokunacak” derecede ise bozma kararı verilecek, bu derecede bir
hukuka aykırılığın bulunmaması hâlinde ise, bozma sebebi yapılmayıp,
işaret veya tenkit etmekle yetinilmesi gerekecektir.
Nitekim, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun
05.03.2004 tarihli, 2004/1-1 Esas ve Karar sayılı kararında, “Hükmün
yalnızca sanık lehine temyiz edilmiş olduğu hâllerde, 353 sayılı Kanun’un
207’nci maddesinde belirtilen mutlak bozma nedenleri ile suç vasfının ve
teselsül hâlinin belirlenmesindeki kanuna aykırılık hâlleri hariç olmak
üzere, a) Son karara etkisiz olan, b) Sadece cezayı ağırlaştırma
sonucunu doğuran, c) İnfaz muhakemesi ile giderilmesi mümkün
olan hukuka aykırılıkların bozma sebebi yapılmayarak, kanuna aykırılığa
işaret edilmesiyle yetinilmesine …” karar verilmiştir.
Buna göre somut olayda, önce uyma kararı verilmiş olmasına
rağmen, bozma kararı doğrultusunda herhangi bir işlem yapılmadan bir
sonraki duruşmada direnme kararı verilmiş olmasının hükmün esasını
183
etkilemediği ve usul yönünden bozulmasını gerektirmediği sonucuna
varılmıştır.
3) Hükmün esasına yönelik inceleme:
Dosyadaki delillerden; sanığın, bir gün önce kendisine ait müzik
CD'sini J.Er İ.F.'nin elinden aldığını öğrendiği mağdur Uzm.J.IV.Kad.Çvş.
V.T.’nin yanına giderek CD'yi istediği, mağdurun CD bulundurmanın
yasak olduğunu belirterek vermeyeceğini söylemesi üzerine tartışmaya
başladıkları, tartışma sırasında önce mağdurun sanığın yakasından tutarak
geriye doğru ittiği, sanığın CD'yi tekrar istemesine rağmen mağdurun
vermeyeceğini ve eve götürdüğünü söylediği, bunu üzerine sanığın, “Siz
hırsız mısınız da benim CD'mi eve götürüyorsunuz” dediği, mağdurun
tekrar sanığın yakasından tutarak masaya doğru ittirdiği, bu sırada sanığın
yine “Siz hırsız mısınız ki benim CD'mi alıyorsunuz” dediği
anlaşılmaktadır.
Üste hakaret suçu ASCK’nın 85’inci maddesinde düzenlenmiş
olup, hakaret fiillerinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin
şeref, haysiyet ve namusu, toplum içindeki itibarı ve diğer fertler
nezdindeki saygınlığıdır. Hakaret suçunun oluşması için, davranışın kişiyi
küçük düşürmeye matuf olarak gerçekleştirilmesi gerekir.
Askerî Yargıtayın yerleşik kararlarında, söylenen sözlerin hakaret
oluşturup oluşturmadığının tespiti için, sözün hangi şartlar altında
söylendiğinin, failin ve mağdurun durumlarının, sözün söylenme sebebinin
araştırılması ve olayın bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği kabul
edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 19.01.2006 tarihli,
2006/19-12; 26.12.2002 tarihli, 2002/105-105; 04.12.1997 tarihli,
1997/158-157 ve 20.01.1994 tarihli, 1994/11-8 Esas ve Karar sayılı
kararları bu doğrultudadır).
Ayrıca, suçun sübutu için sadece sözün sarf edilmesi yeterli
olmayıp, suçun manevi unsurunu oluşturan suç kastının da açıkça ortaya
konulması gerekmektedir.
Somut olayda; sanığın, X-Ray cihazının bulunduğu cezaevi ana
girişinde görev yaptığı, cezaevinin bu bölümünde müzik CD’si
bulundurmanın yasak olmadığı, mağdurun ise, nizamiye ve ziyaretçi kabul
yerinde görev yaptığı, sanığa müdahale etme yetkisi bulunmamasına
rağmen CD’sine el koyarak evine götürdüğü, sanık tarafından
istenilmesine rağmen vermediği ve vermeyeceğini söylediği, üstelik sanığın
yakasından tutarak iteklemek suretiyle müessir fiilde bulunduğu, suça
184
konu sözlerin bu şekilde gerçekleşen eylemler sonrasında sarf edildiği
anlaşılmaktadır.
Bu itibarla; sanığın, bir gün önce kendisine ait olan müzik CD’sini
alan ve olay günü geri vermesini istemesine rağmen, CD bulundurmanın
yasak olduğunu, CD’yi evine götürdüğünü ve veremeyeceğini söyleyen
üstü olan mağdura karşı sarf ettiği “Siz hırsız mısınız ki benim CD’mi eve
götürüyorsunuz” şeklinde sözleri, görev yaptığı yerde müzik CD’si
bulundurmanın yasak olmaması, buna rağmen mağdurun CD’yi alıp evine
götürmesi, istemesine rağmen vermeyeceğini belirtmesi ve ayrıca
yakasından tutarak ittirmek suretiyle asta müessir fiilde bulunması
nedeniyle mağdurun söz konusu hukuka aykırı davranışlarına karşı bir
tepki ve haklılığını izah etme amacıyla söylemiş olması ve hakaret kastının
bulunmaması karşısında, atılı suçun manevi unsur yönünden oluşmadığı
sonucuna varıldığından; beraat hükmünün onanmasına karar verilmiştir.
ASMKYUK
Mad. 227
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
185
E. No. : 2010/87
K.No. : 2010/66
T.
: 24.06.2010
ÖZET
Lehe kanun değerlendirmesi yapılması amacıyla duruşma
açılması suretiyle yapılan kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünde
değişiklik yargılaması infaza ilişkin tali bir yargılama faaliyeti olup,
“Aleyhe bozma yasağı” (cezayı aleyhe değiştirmeme) ilkesinin
uygulanma imkânı bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; tekerrür hükümleri yönünden yapılan
uyarlama yargılamasında aleyhe bozma yasağı ilkesinin uygulanıp
uygulanmayacağına ilişkindir.
Daire; aleyhe bozma yasağı ilkesinin hükümlüler yönünden de
geçerli olduğunu ve aleyhe temyize gelinmemiş olması nedeniyle, lehe
kanun değerlendirilmesi yapılmak suretiyle ASCK'nın 66/1-a maddesine
göre ceza tayin edildikten sonra TCK’nın 58’inci maddesinin tatbik
edilmemiş olmasının hükümlü bakımından kazanılmış hak oluşturduğunu
kabul ederken;
Başsavcılık; aleyhe bozma yasağı ilkesinin, sadece olağan
yargılama sürecinde ve temyiz aşamasında söz konusu olduğunu ve
infazda kazanılmış hakkın söz konusu olmadığını, hükümlü hakkında 5237
sayılı TCK’nın 58’inci maddesinin de dikkate alınması suretiyle lehe kanun
değerlendirmesi yapılması gerektiğini ileri sürerek Daire kararına itiraz
etmiştir.
Uyarlama yargılamasının esasını teşkil etmesi ve uyuşmazlık
konusunu doğrudan ilgilendirmesi nedeniyle öncelikle, hükümlü hakkında
5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesinin uygulanıp uygulanamayacağının
incelenmesi gerekmektedir.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 08.04.2010 tarihli, 2010/1337 Esas ve Karar sayılı kararında ayrıntılı olarak belirtildiği üzere;
5252 sayılı Kanun’un, 5349 sayılı Kanun ile eklenerek 18.05.2005
tarihinde yürürlüğe giren ve 5560 sayılı Kanun’un 15’inci maddesi ile
değiştirilen Geçici 1’inci maddesindeki; “Diğer kanunların 5237 sayılı
Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı
186
hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31
Aralık 2008 tarihine kadar uygulanır.” şeklindeki düzenleme gereğince,
ASCK’nın “Tekerrür” konusunu düzenleyen 42’nci maddesi, 01.01.2009
tarihinden itibaren uygulanamaz hâle gelmiş olup, buna bağlı olarak,
ASCK’nın firar suçunu düzenleyen 66’ncı maddesinin, suçlunun
“Mükerrir” olması hâlinde hapis cezasının iki yıldan az olamayacağını
belirten 2’nci fıkrasının (c) bendi de zımmen ilga edilerek uygulanmasına
son verilmiş olduğundan, 5237 sayılı TCK’nın 7/2 ve 5252 sayılı Kanun'un
9/3’üncü maddeleri göz önüne alınarak hükümlünün hukuki durumunun
yeniden değerlendirilmesi gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır.
Bu değerlendirmede, somut olaya, suç tarihinde yürürlükte
bulunan kanunlar ile sonradan yürürlüğe giren kanunların ilgili tüm
hükümlerinin birbirine karıştırılmadan bir bütün hâlinde uygulanması ve
ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe kanunun
belirlenmesi ve uygulanması, bu kapsamda, kendi içinde hem maddi ceza
hukukuna hem de infaz hukukuna ilişkin hükümler içeren 5237 sayılı
TCK’nın 58’inci maddesinin de dikkate alınması gerekmektedir.
Hükümlünün, firar suçunu işlediği 05.03.2001-28.04.2004
tarihlerinde yürürlükte olan kanunların bir bütün hâlinde uygulanması
(ASCK’nın 66/2-c ve 765 sayılı TCK’nın 59/2’nci maddelerinin tatbiki)
durumunda, bir yıl sekiz ay hapis cezasına mahkûm edileceği ve bu
cezasının beşte ikisi olan sekiz aylık süreyi infaz kurumunda iyi hâlli olarak
geçirdiği takdirde koşullu salıverilmeden yararlanabileceği; sonradan
yürürlüğe giren kanunlara göre ise, (ASCK’nın 66/1-a, 5237 sayılı
TCK’nın 58 ve 62’nci maddelerinin tatbiki suretiyle) on ay hapis cezasına
mahkûm edileceği ve bu cezasının dörtte üçü olan yedi ay on beş günlük
süreyi infaz kurumunda iyi hâlli olarak geçirdiği takdirde koşullu
salıverilmeden yararlanabileceği görülmektedir.
Bu şekilde ortaya çıkan sonuçlar birbiriyle karşılaştırıldığında;
netice ceza ve infaz kurumunda geçirilecek sürenin azlığı, yani
hükümlünün özgürlüğünün daha az kısıtlanmasını gerektirmesi nedeniyle
sonradan yürürlüğe giren kanun hükümlerinin hükümlü lehine sonuç
doğurduğu anlaşılmaktadır.
İnceleme konusu uyarlama hükmünün sadece hükümlü tarafından
temyiz edilmiş olması nedeniyle, uyarlama yargılamasında “Aleyhe bozma
yasağı” ilkesinin uygulanıp uygulanamayacağının belirlenebilmesi için,
öncelikle uyarlama yargılamasının niteliğinin ortaya konulması
gerekmektedir.
187
Kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünde değişiklik (uyarlama)
yargılaması, asıl ceza yargılamasının bütünüyle sonuçlanıp hükmün
kesinleşmesinden sonra, ancak infazın tamamlanmasından önce yürürlüğe
giren bir ceza kanunun, kesinleşmiş mahkûmiyet hükmüne, dolayısıyla
infaza etkisi bulunup bulunmadığının saptanmasına ilişkin talî, kendine
özgü (sui generis) bir yargılama faaliyetidir. Bu nedenle, infaz aşamasında
verilen bu tür karar ve hükümler, infazı ilgilendiren ve etkileyen, yani
infaza ilişkin kararlardır. Talî yargılamada verilen bu karar ve hükümlere
karşı temyiz kanun yoluna başvurulabilmesi, bunların infaza ilişkin olma
niteliklerini değiştirmez.
Aleyhe bozma yasağı ilkesi, temel kural olarak hâlen yürürlükte
olan 1412 sayılı CMUK’un 326/3’üncü maddesinde ve benzer nitelikteki
353 sayılı Kanun’un 227/3’üncü maddesinde, “Hüküm, yalnız sanık
tarafından veya onun lehine askerî savcı veya teşkilâtında askerî mahkeme
kurulan kıt’a komutanı veya askerî kurum amiri veya 196 ncı maddede
gösterilen kimselerce temyiz edilmiş ise, yeniden verilen hüküm, önceki
hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz.” şeklinde
düzenlenmiş olup, "Cezayı aleyhe değiştirmeme", “Kazanılmış hak” veya
"Aleyhte düzeltme yasağı" gibi kavramlarla da ifade edilen bu ilkenin
amacı, asıl ceza yargılamasında verilen kararlara karşı kesin hükme kadar
masumiyet karinesinden yararlanma hakkı bulunan sanığın, hükmün aleyhe
de bozulabileceğini düşünerek temyiz kanun yoluna başvurmaktan
çekinmesinin önüne geçmek, kanun yoluna başvurma hakkını daha
özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.
Görüldüğü gibi, bu ilke sanıklar yönünden kabul edilmiş olup,
sadece sanık sıfatı henüz sona ermeyenlere tanınan bir sınırlı haktır.
Hâlbuki uyarlama yargılaması, hakkında kesinleşmiş ve infaz yeteneği
bulunan bir mahkûmiyet hükmü verilmiş kişilerle, başka deyişle
hükümlülerle ilgilidir. Kanundaki mevcut düzenleme karşısında, bu ilkenin,
yorum ve kıyas yoluyla hükümlüler bakımından da uygulanacak şekilde
genişletilebileceğini kabul etmek kanun koyucunun amacına aykırıdır. Zira,
bu ilkenin hükümlüleri de kapsayacak şekilde uygulanması, suçu sabit
kabul edilen ve hakkındaki mahkûmiyet hükmü kesinleşenlerin, sadece
lehteki kanun kapsamından değil, yeni hatalı uygulamalardan da
yararlanabilir duruma kavuşturulması sonucunu doğuracağından, hak ve
adalet ölçüleriyle bağdaşmayacak ve ceza hukukunun toplum yararı ve
düzenini sağlama hedefiyle de çelişecektir.
188
Aleyhe bozma yasağı ilkesinin, mahkûmiyet hükmünde değişiklik
yargılaması sonucunda verilen kararların temyizi hâlinde de uygulanıp
uygulanamayacağı sorunu öğretide tartışmalı olmakla birlikte, Yargıtayın
yerleşik kararlarında, infaza ilişkin hüküm ya da kararların, cezayı aleyhe
değiştirmeme ilkesine konu olamayacağı kabul edilmektedir (Yargıtay
Ceza Genel Kurulunun 25.12.2007 tarihli, 2007/3-272 Esas ve 2007/279
Karar, 20.06.2006 tarihli, 2006/10-124 Esas ve 2006/165 Karar ve
23.09.2003 tarihli, 2003/10-160 Esas ve 2003/216 Karar sayılı kararları
bu yöndedir).
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; lehe kanun
değerlendirmesi yapılması amacıyla duruşma açılması suretiyle yapılan
kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünde değişiklik yargılaması infaza ilişkin talî
bir yargılama faaliyeti olup, “Aleyhe bozma yasağı” (cezayı aleyhe
değiştirmeme) ilkesinin uygulanma imkânı bulunmadığından, hükümlü
hakkında lehe kanun değerlendirmesi yapılırken, 5237 sayılı TCK'nın
58’inci maddesinde düzenlenen tekerrür hükümlerinin, hükmün tesisi
aşamasında maddi ceza hukukuna ilişkin diğer hükümlerle birlikte bir
bütün hâlinde uygulanması ve “Hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz
rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin
uygulanmasına” karar verilmesi gerekirken, hiçbir değerlendirme
yapılmadan ve gerekçe gösterilmeden TCK’nın 58’inci maddesinin
uygulanmamış olmasının hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından;
Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, uyarlama
hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
ASMKYUK
Mad. 227
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/62
K.No. : 2010/69
T.
: 08.07.2010
189
ÖZET
Bozmadan sonra yapılan yargılama sırasında ilk hükümde
direnilmesine karar verilmiş olmakla birlikte, Dairenin bozma
kararında araştırılması gerektiği belirtilen hususla ilgili olarak adli
sicil belgesinin tekrar istenilmesi ve dosyaya dahil edilen yeni adli
sicil belgesinde yer alan bilgiler de gerekçe yapılmak suretiyle her iki
suça ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer
olmadığına karar verilmiş olması karşısında, incelemeye esas son
hükümlerin eylemli uyma (sebat) sonucunda verilmiş yeni hüküm
niteliğinde olduğundan, temyiz incelemesi Dairede yapılmalıdır.
Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık,
sübuta ve uygulamaya ilişkin olmakla birlikte, Dairenin bozma kararı
üzerine Askerî Mahkemece yeniden verilen hükmün direnme hükmü
niteliğinde olup olmadığının öncelikli mesele olarak tartışılması
gerekmektedir.
Askerî mahkemelerin direnme haklarının düzenlendiği 353 sayılı
Kanun’un 227’nci maddesinde direnme kararının özellikleri konusunda
herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, Askerî Yargıtayın ve Yargıtay
yerleşik kararlarında kabul edildiği üzere; bir hükmün “direnme” olarak
kabul edilmesi için, bozmadan önce verilen hüküm ile, direnmeye ilişkin
hükmün aynı olması, yani ilk hükmün aynen yeniden verilmesi
gerekmektedir. Bu bağlamda, şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;
bozma kararı doğrultusunda işlem yapılması, bozmadan önce tartışılmayan
hususların bozmadan sonra tartışılması, bozma sonrasında yapılan
araştırmaya, incelemeye, toplanan yeni delillere dayanılması, ilk kararda
yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik
gerekçelerle hüküm kurulması hâllerinde incelemeye esas son hükmün
direnme kararı niteliğinde olmayıp, “bozmaya eylemli uyma (sebat)”
sonucu verilmiş yeni bir hüküm olduğu ve bu nitelikteki bir hükmün
temyiz edilmesi hâlinde, incelemenin Daire tarafından yapılması gerektiği
kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 07.05.2009
tarihli, 2009/61-61; 25.12.2008 tarihli, 2008/205-206; 14.07.2005 tarihli,
2005/77-67; 17.03.2005 tarihli, 2005/29-27; 01.04.2004 tarihli, 2004/6762; 18.03.2004 tarihli, 2004/63-55; 30.10.2003 tarihli, 2003/94-90 ve
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.05.2008 tarihli, 2008/6-20-2008/110;
23.01.2007, 2006/9-291-2007/10; 22.11.2005 tarihli, 2005/11-137190
2005/142; 01.03.2005 tarihli, 2004/6-215-2005/18; 01.03.2005 tarihli,
2005/4-11-2005/21; 10.02.2004 tarihli, 2004/4-4-2004/23 Esas ve Karar
sayılı kararları bu doğrultudadır).
Dosyanın incelenmesinde; Dairece, J.Er S.O.’ya ait sivil montun
çalınmasına ilişkin hükmün, arama işleminin hukuka aykırı yapılması
nedeniyle arama sonucu elde edilen delilin (mont) hukuka aykırı elde
edilmiş delil niteliğinde olduğu kabul edilerek sübut yönünden; J.Er
G.A.’ya ait MP3 müzik çaların çalınması suçuna ilişkin hükmün ise,
hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına ilişkin kararın ve
gerekçenin yerinde olmadığı kabul edilerek uygulama yönünden
bozulmasına;
Askerî Mahkemece, dava dosyasında dizi 70’de yer alan adli sicil
belgesine göre sanığın sabıka kaydının bulunmadığı anlaşılmasına rağmen,
bozma kararından sonra yapılan tensip ile adli sicil belgesinin yeniden
istenilmesine karar verildiği, gelen adli sicil belgesinin dosyaya dahil
edildiği (Dz.183), bu kayda göre, 20.01.2008 tarihinde işlenilmiş emre
itaatsizlikte ısrar suçuna ilişkin olarak sanık hakkında 11.04.2008 tarihinde
hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğinin anlaşıldığı ve
bu belge de gerekçe olarak dikkate alınmak suretiyle sanığın tekrar suç
işlemeyeceği yönünde bir kanaate varılamadığı belirtilerek, her iki hükme
ilişkin olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına
karar verildiği görülmektedir.
Buna göre, Askerî Mahkemece; bozmaya direnilmesine karar
verilmesine rağmen, Daire kararında yer alan ve hükmün açıklanmasının
geri bırakılmasına yer olmadığına ilişkin gerekçelerden “Sanık hakkında
emniyeti suiistimal suçundan başlatılan soruşturma sonucu araştırılmadan
bu olgunun kanaat verici bir delil olarak değerlendirilmesinin” hatalı
olduğu hususuna yönelik bozma kararı doğrultusunda araştırma yapıldığı,
ilk hükümde yer almayan ve Daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni
bir delile dayanılarak ve değişik gerekçelerle hüküm kurulduğu
anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, bozmadan sonra yapılan yargılama sırasında ilk
hükümde direnilmesine karar verilmiş olmakla birlikte, Dairenin bozma
kararında araştırılması gerektiği belirtilen hususla ilgili olarak adli sicil
belgesinin tekrar istenilmesi ve dosyaya dahil edilen yeni adli sicil
belgesinde yer alan bilgiler de gerekçe yapılmak suretiyle her iki suça
ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar
verilmiş olması karşısında, incelemeye esas son hükümlerin eylemli uyma
191
(sebat) sonucunda verilmiş yeni hüküm niteliğinde olduğu sonucuna
varıldığından; temyiz incelemesi yapılmak üzere dava dosyasının Daireye
gönderilmesine karar verilmiştir.
ASMKYUK
Mad. 227
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/108
K.No. : 2010/93
T.
: 30.09.2010
192
ÖZET
Askerî Mahkemece; bozmadan sonra yapılan yargılama
sırasında ilk hükümde direnilmesine karar verilmiş olmakla birlikte,
Dairenin bozma nedeni olan uygulamaya ilişkin hususla ilgili olarak
sanığın adli sicil kaydının tekrar istenilmesi ve dosyaya dâhil edilen
yeni adli sicil kaydında yer alan bilgiler de gerekçe yapılmak
suretiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına
karar verilmiş olması karşısında, incelemeye esas son hüküm eylemli
uyma (sebat) ile verilmiş yeni bir hüküm niteliğinde olduğundan,
temyiz incelemesinin Dairede yapılması gerekir.
Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık
uygulamaya ilişkin olmakla birlikte, Dairenin bozma kararı üzerine Askerî
Mahkemece yeniden verilen hükmün direnme hükmü niteliğinde olup
olmadığının öncelikli mesele olarak tartışılması gerekmektedir.
Askerî mahkemelerin direnme haklarının düzenlendiği 353 sayılı
Kanun’un 227’nci maddesinde direnme kararının özellikleri konusunda
herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, Askerî Yargıtayın ve
Yargıtayın yerleşik kararlarında kabul edildiği üzere; bir hükmün
“Direnme” olarak kabul edilmesi için, bozmadan önce verilen hüküm ile,
direnmeye ilişkin hükmün aynı olması, yani ilk hükmün aynen yeniden
verilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, şeklen direnme kararı verilmiş olsa
dahi, bozma kararı doğrultusunda işlem yapılması, bozmadan önce
tartışılmayan hususların bozmadan sonra tartışılması, bozma sonrasında
yapılan araştırmaya, incelemeye, toplanan yeni delillere dayanılması,
ilk kararda yer almayan ve Daire denetiminden geçmemiş bulunan
yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurulması hâllerinde incelemeye
esas son hükmün direnme kararı niteliğinde olmayıp, “Bozmaya eylemli
uyma (sebat)” sonucu verilmiş yeni bir hüküm olduğu ve bu nitelikteki bir
hükmün temyiz edilmesi hâlinde, incelemenin Daire tarafından yapılması
gerektiği kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
08.07.2010 tarihli, 2010/62-69; 07.05.2009 tarihli, 2009/61-61;
25.12.2008 tarihli, 2008/205-206; 14.07.2005 tarihli, 2005/77-67;
17.03.2005 tarihli, 2005/29-27; 01.04.2004 tarihli, 2004/67-62;
18.03.2004 tarihli, 2004/63-55; 30.10.2003 tarihli, 2003/94-90 ve
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.05.2008 tarihli, 2008/6-20-2008/110;
23.01.2007, 2006/9-291-2007/10; 22.11.2005 tarihli, 2005/11-1372005/142; 01.03.2005 tarihli, 2004/6-215-2005/18; 01.03.2005 tarihli,
193
2005/4-11-2005/21; 10.02.2004 tarihli, 2004/4-4-2004/23 Esas ve Karar
sayılı kararları bu doğrultudadır).
Dosyanın incelenmesinde; Dairece, sanığın, dizi 71’de yer alan
gerekçeli hükme göre 31.08.1996 tarihinde işlediği “Büyük zararlar veren
emre itaatsizlikte ısrar” suçundan 3’üncü Mknz.P.Tüm.K.lığı Askerî
Mahkemesinin 01.11.1996 tarihli, 1996/537-373 Esas ve Karar sayılı
hükmü ile verilip 24.12.1996 tarihinde kesinleşen beş ay hapis cezasına
ilişkin infaz belgeleri getirtilerek, atılı suçun işlendiği 18.01.2007 tarihine
kadar adli sicilden silinme şartlarının oluşup oluşmadığının
belirlenmesinden sonra CMK’nın 231’inci maddesinde düzenlenen
hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumundan yararlanıp
yararlanamayacağına ilişkin değerlendirme yapılması gerektiği belirtilerek,
hükmün uygulamaya ilişkin noksan soruşturma yönünden bozulduğu;
Askerî Mahkemece; bozma kararından sonra yapılan tensip ile
sanığın adli sicil belgesinin yeniden istenilmesine karar verildiği, gelen adli
sicil belgesinin duruşmada okunmak suretiyle dosyaya dâhil edildiği
(Dz.157), bu belgeye göre sanığın, 27.11.2005 tarihinde işlemiş olduğu
kasten yaralama suçundan Amasya Sulh Ceza Mahkemesinin 12.04.2007
tarihli, 2005/773-2007/227 Esas ve Karar sayılı hükmü ile 500 YTL adli
para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiğinin ve 18.05.2007
tarihinde kesinleşen hükmün 06.08.2007 tarihinde infaz edildiğinin
anlaşıldığı, bu belgedeki kayıt da sanığın suça eğilimli kişiliğinin göstergesi
olarak kabul edilmek suretiyle subjektif değerlendirme yapılarak, hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verildiği
görülmektedir.
Buna göre, Askerî Mahkemece; bozmaya direnilmesine karar
verilmesine rağmen, sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılması
hükümlerinden yararlanıp yararlanamayacağının tespitine yönelik araştırma
yapılıp, ilk hükümde yer almayan ve Daire denetiminden geçmemiş
bulunan yeni bir delile dayanılarak ve değişik gerekçelerle hüküm
kurulduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, Askerî Mahkemece; bozmadan sonra yapılan yargılama
sırasında ilk hükümde direnilmesine karar verilmiş olmakla birlikte,
Dairenin bozma nedeni olan uygulamaya ilişkin hususla ilgili olarak sanığın
adli sicil kaydının tekrar istenilmesi ve dosyaya dâhil edilen yeni adli sicil
kaydında yer alan bilgiler de gerekçe yapılmak suretiyle hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiş olması
karşısında, incelemeye esas son hükmün eylemli uyma (sebat) ile verilmiş
194
yeni bir hüküm niteliğinde olduğu sonucuna varıldığından; incelemenin
Daireler Kurulunca yapılmasının mümkün olmaması nedeniyle, temyiz
incelemesi yapılmak üzere dava dosyasının Daireye gönderilmesine karar
verilmiştir.
ASMKYUK
Mad. 254
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/103
K.No. : 2010/100
T.
: 14.10.2010
ÖZET
195
1) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve infazın
durdurulmasına karar verildikten sonra, karar tarihinden önce tüm
taksitleri ödemiş olan hükümlünün talebi üzerine, ödemiş olduğu 500
TL tutarındaki adli para cezasının yasal faizi ile birlikte kendisine
iadesine ilişkin verilen duruşmasız işlere ait karar, kesinleşmiş ve
infazına başlanmış bir hükme ilişkin yapılan lehe kanun
değerlendirmesi sonunda hükümlü lehine ortaya çıkan durum
nedeniyle tesis edilmiş olup, cezanın yerine getirilmesi sırasında
alınmış bir karar niteliğinde olduğundan, 353 sayılı Kanun’un 5530
sayılı Kanun’la değişik 254’üncü maddesi kapsamına girmesi
nedeniyle bu karara yapılan itirazı inceleme yeri Askerî Yargıtay’dır.
2) 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesinde 5728 sayılı
Kanun’la yapılan değişikliğin 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe girmesi
üzerine, hükümlü hakkındaki dosyanın resen ele alınarak lehe kanun
değerlendirmesi yapılması gerekirken bunun yapılmadığı ve
hükümlünün, aylık taksitleri düzenli olarak ödemek suretiyle
19.09.2008 tarihinde adli para cezasının infazını tamamladığı, daha
sonra 23.12.2008 tarihinde hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına ve infazın durdurulmasına karar verildiği dikkate
alındığında, mağduriyetine sebebiyet verilmemesi amacıyla, ödemiş
olduğu 500 TL tutarındaki paranın hükümlüye iadesine karar
verilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; infaza başlandıktan sonra hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi üzerine, hükmedilen ceza
gereğince ödenmiş olan paranın hükümlüye iadesine ilişkin Askerî
Mahkemece verilen karara karşı yapılan itirazı inceleme merciinin, Askerî
Yargıtay mı yoksa en yakın askerî mahkeme mi olduğuna ilişkindir.
Daire; ödenen adli para cezasının hükümlüye iadesine ilişkin
kararın, cezanın yerine getirilmesi sırasında çektirilecek cezaya ilişkin
duraksamayı gidermeye yönelik bir karar niteliğini taşıdığını, 353 sayılı
Kanun’un 254’üncü maddesi gereğince, bu tür kararlara karşı yapılan
itirazları inceleme yerinin Askerî Yargıtay olduğunu ve inceleme konusu
kararın hukuka uygun bulunduğunu kabul ederken;
Başsavcılık; hükümlünün ödemiş olduğu adli para cezasının
kendisine iadesine ilişkin kararın, 353 sayılı Kanun’un 254’üncü maddesi
196
kapsamında verilmiş bir karar olmadığını, itirazın, 353 sayılı Kanun’un
202/2’nci maddesi gereğince, en yakın askerî mahkeme tarafından
incelenmesi gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; hükümlü hakkında asta müessir fiil
suçundan verilen ve aylık taksitler hâlinde on eşit taksitte ödenmesi
gereken 500 YTL adli para cezasına ilişkin hükmün, 14.11.2007 tarihinde
kesinleştiği ve hükümlü tarafından ilk taksitin 24.12.2007 tarihinde
ödenmek suretiyle infazına başlanıldığı, Askerî Savcılıkça, 5728 sayılı
Kanun’la 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesinde yapılan değişiklik
nedeniyle hükümlü hakkında bir karar verilmesinin talep edilmesi üzerine,
Askerî Mahkemece, 07.05.2008 tarihinde yapılan tensiple 05.08.2008
tarihinde yeniden duruşma açılmasına karar verilerek uyarlama
yargılamasına başlandığı, diğer taraftan hükümlünün, son taksiti
19.09.2008 tarihinde ödemek suretiyle adli para cezasının infazını
tamamladığı, Askerî Mahkemenin 23.12.2008 tarihli, 2008/791-1067 Esas
ve Karar sayılı uyarlama hükmü ile, hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına ve infazın durdurulmasına karar verildiği ve kararın
27.02.2009 tarihinde kesinleştiği; hükümlünün, 28.02.2009 tarihinde
talepte bulunması üzerine, Askerî Mahkemenin inceleme konusu
duruşmasız işlere ait kararı ile, ödemiş olduğu 500 TL tutarındaki adli
para cezasının yasal faizi ile birlikte kendisine iadesine karar verildiği, söz
konusu karara, Adli Müşavir tarafından itiraz edildiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusunun çözümü için öncelikle, itiraz kurumuna
ilişkin düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir.
Olağan bir kanun yolu olan itiraz, 353 sayılı Kanun’un 202, 203 ve
204’üncü maddelerinde düzenlenmiş iken, 05.10.2006 tarihinde yürürlüğe
giren ve 353 sayılı Kanunda köklü değişiklikler yapan 5530 sayılı
Kanun’la 203’üncü madde yürürlükten kaldırılıp, 202/2’nci maddeye, “Bu
Kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde yapılacak itirazları en
yakın askerî mahkeme inceler.” şeklinde bir fıkra eklenmiştir.
353 sayılı Kanun kapsamında Askerî Yargıtayın itiraz mercii olarak
bakacağı işler, temyiz isteminin reddi konusuna ilişkin 214’üncü madde
ile, cezaların yerine getirilmesi sırasında alınması gereken kararlara ilişkin
254’üncü maddede yer almaktadır.
5530 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin gerekçesinde de
belirtildiği üzere, 353 sayılı Kanun’un 251, 252 ve 253 üncü madde
hükümleri, 5237 sayılı TCK ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin
İnfazı Hakkında Kanun’da düzenlendiğinden yürürlükten kaldırılmış; 5275
197
Kanun’un “Mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın
hesabında duraksama” başlıklı 98, “Birden fazla hükümdeki cezaların
toplanması” başlıklı 99 ve “Hastanede geçen sürenin cezadan indirilmesi”
başlıklı 100’üncü maddelerinde düzenlenen konular, bir bütün hâlinde
“Cezaların yerine getirilmesi sırasında alınması gereken kararlar ve bu
kararlara itiraz” başlıklı 254’üncü maddede düzenlenmiştir.
353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun'un 59’uncu maddesiyle
yeniden düzenlenen 254’üncü maddesinin birinci fıkrası, “Cezaların
yerine getirilmesi sırasında, hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen şahsî
hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran hâller nedeniyle geçirilmiş süreler
ile, hastanede geçen sürenin cezadan indirilmesine, değişik hükümlerdeki
cezaların toplanmasına ve mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya
çektirilecek cezanın hesabında duraksamaya ilişkin bir karar alınması
gerekirse, hükmü veren askerî mahkemeden karar istenir. Bu kararlar
duruşma yapılmaksızın verilir.”; son fıkrası ise, “İtiraz üzerine Askerî
Yargıtay karar verir.” hükmünü içermektedir.
353 sayılı Kanun’un 244/1’inci maddesindeki, “... Bu Kanunda ve
Askerî Ceza Kanununda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde, cezalar
ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesinde, 13/12/2004 tarihli ve
5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun
ilgili hükümleri uygulanır.” hükmü de dikkate alındığında, Kanun’un
254/1’inci maddesindeki, “... mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya
çektirilecek cezanın hesabında duraksama ...” şeklinde yer alan cümlenin,
5275 sayılı Kanun’un aynı başlık altında düzenlenen 98’inci maddesinde
düzenlenen durumların tamamını, dolayısıyla “cezanın kısmen veya
tamamen yerine getirilip getirilemeyeceği” ya da “sonradan yürürlüğe
giren kanun hükümlünün lehinde olursa, duraksamanın giderilmesi veya
yerine getirilecek cezanın belirlenmesi” için hükmü veren mahkemeden
bir karar isteneceğine ilişkin hususları da kapsadığının kabulü
gerekmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 02.04.2009 tarihli,
2009/38-46; 17.07.2008 tarihli, 2008/161-153 ve 17.07.2008 tarihli,
2008/148-148 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir).
Diğer taraftan, CMK’nın 231’inci maddesinde düzenlenen
“hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kurumunun uygulama alanını
genişleten ve 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun’un,
kesinleşmiş ve infazı devam etmekte olan hükümlere nasıl uygulanacağını
düzenleyen geçici 1’inci maddenin ikinci fıkrasında, “Bu Kanun yürürlüğe
girdiği tarihten önce kesinleşmiş ve infaz edilmekte olan mahkûmiyet
198
kararları hakkında, lehe kanun hükümleri, hükmü veren mahkemece
13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı
Hakkında Kanunun 98 ilâ 101 inci maddeleri dikkate alınmak ve dosya
üzerinden incelenmek suretiyle belirlenir. ....” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda da belirtildiği gibi, 5278 sayılı Kanun’un geçici 1’inci
maddesinde atıf yapılan 5275 sayılı Kanun’un 98 ilâ 101’inci maddelerinde
düzenlenen konular, özel bir kanun olan 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı
Kanun’la değişik 254’üncü maddesinde düzenlenmiştir.
Açıklanan düzenlemeler doğrultusunda itiraz konusuna
bakıldığında; hükümlü hakkında verilip 14.11.2007 tarihinde kesinleşen ve
aylık on eşit taksitte ödenmesi gereken 500 TL adli para cezasının infazı
sırasında, Askerî Mahkemece, yapılan uyarlama yargılaması sonunda,
hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve infazın durdurulmasına karar
verildikten sonra, karar tarihinden önce tüm taksitleri ödemiş olan
hükümlünün talebi üzerine, ödemiş olduğu 500 TL tutarındaki adli para
cezasının yasal faizi ile birlikte kendisine iadesine karar verildiği
anlaşıldığından, kesinleşmiş ve infazına başlanmış bir hükme ilişkin yapılan
lehe kanun değerlendirmesi sonunda hükümlü lehine ortaya çıkan durum
nedeniyle tesis edilmiş olan söz konusu duruşmasız işlere ait kararın,
cezanın yerine getirilmesi sırasında alınmış bir karar niteliğinde olduğu ve
353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun’la değişik 254’üncü maddesi
kapsamına girmesi nedeniyle yapılan itirazı inceleme yerinin Askerî
Yargıtay olduğu sonucuna varılmıştır.
...
Kurulumuzca, itirazı inceleme görevinin Askerî Yargıtaya ait
olduğu sonucuna varıldıktan sonra, karanın içeriğine ilişkin incelemeye
geçilmiştir.
Askerî Mahkemece, 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesinde
5728 sayılı Kanun’la yapılan değişikliğin 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe
girmesi üzerine, hükümlü hakkındaki dosyanın resen ele alınarak lehe
kanun değerlendirmesi yapılması gerekirken bunun yapılmadığı, Askerî
Savcılığının 14.03.2008 tarihinde hükümlü hakkında lehe kanun
değerlendirmesi yapılması için talepte bulunması üzerine, 07.05.2008
tarihinde yapılan tensiple, infazın durdurulmasına ilişkin bir karar
verilmeden, 05.08.2008 tarihinde yeniden duruşma açılmasına karar
verildiği, bu esnada hükümlünün, aylık taksitleri düzenli olarak ödemek
suretiyle 19.09.2008 tarihinde adli para cezasının infazını tamamladığı,
daha sonra 23.12.2008 tarihinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına
199
ve infazın durdurulmasına karar verildiği dikkate alındığında,
mağduriyetine sebebiyet verilmemesi amacıyla, ödemiş olduğu 500 TL
tutarındaki paranın hükümlüye iadesine karar verilmesinde hukuka
aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, Başsavcılığın itirazının
reddine karar verilmiştir.
ASMKYUK
Mad. 256
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/26
K.No. : 2010/20
T.
: 04.03.2010
ÖZET
Sanığın, istinabe suretiyle sorgu ve savunmasının tespiti
sırasında CMK’nın 147’nci maddesinde düzenlenen hakları
hatırlatılırken, müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi
yardımından faydalanmak istediği takdirde kendisine baro
tarafından görevlendirilecek müdafie yapılacak ödemenin yargılama
giderinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil
edileceğinin bildirilmiş olması, Askerî Mahkemelerde görülecek
davaların giderlerinin Millî Savunma Bakanlığı bütçesinden
ödeneceğine ilişkin 353 sayılı Kanun’un 256’ncı maddesine aykırı
200
olup, sanığın müdafi yardımından yararlanma iradesini olumsuz
yönde etkileyici ve savunma hakkını kısıtlayıcı niteliktedir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; istinabe suretiyle sorgu ve savunması
tespit edilen sanığa hakları hatırlatılırken, müdafi seçecek durumda
olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde,
kendisine baro tarafından görevlendirilecek müdafie yapılacak ödemenin
yargılama giderinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil
edileceğinin bildirilmiş olmasının savunma hakkını kısıtlayıp
kısıtlamadığına ilişkindir.
Daire; sanığa, bir müdafi yardımından faydalanmak istediği
takdirde kendisine baro tarafından görevlendirilecek müdafie yapılacak
ödemenin yargılama giderinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde
kendisinden tahsil edileceğinin hatırlatılmasının, 353 sayılı Kanun’un
256’ncı maddesine aykırılık teşkil ettiğini ve savunma hakkının
kısıtlanmasına neden olduğunu kabul ederken,
Başsavcılık; sanığın talebi üzerine görevlendirilecek müdafie
yapılacak ödemenin yargılama giderinden sayılacağı ve mahkûmiyeti
hâlinde kendisinden tahsil edileceğinin hatırlatılmasının savunma hakkının
kısıtlanmasına yol açmadığını ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; 11.05.2009 tarihinde Hozat Asliye Ceza
Mahkemesi tarafından istinabe suretiyle sorgusu tespit edilen sanığa,
CMK’nın 147’nci maddesinde düzenlenen hakları hatırlatılırken; “...
Müdafi talebi hâlinde barodan görevlendirilmesi istenecek müdafie
yapılacak ödemenin yargılama giderlerinden sayılacağı ve mahkûmiyeti
hâlinde kendisinden tahsil edileceği ...” şeklinde açıklamada bulunulduğu
görülmektedir.
Öncelikle konuya ilişkin mevzuattaki düzenlemelere baktığımızda;
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza
Muhakemesi Kanunu’nun 5560 sayılı Kanunla değişik “Müdafiin
görevlendirilmesi” başlıklı 150’nci maddesinde;
“(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir.
Şüpheli veya sanık müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse,
istemi hâlinde bir müdafi görevlendirilir.
201
(2) Müdafi bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini
savunamayacak derecede malûl veya sağır ve dilsiz ise, istemi
aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.
(3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan
dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.
(4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar
Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak Yönetmelikte gösterilir.”;
“Yargılama giderleri” başlıklı 324’üncü maddesinin 1’inci
fıkrasında, “Harçlar ve tarifesine göre ödenmesi gereken avukatlık
ücretleri ile soruşturma ve kovuşturma evrelerinde yargılamanın
yürütülmesi amacıyla Devlet Hazinesinden yapılan her türlü harcamalar ve
taraflarca yapılan ödemeler yargılama giderleridir.”;
“Sanığın yükümlülüğü” başlıklı 325’inci maddesinin 1’inci
fıkrasında, “Cezaya veya güvenlik tedbirine mahkûm edilmesi hâlinde,
bütün yargılama giderleri sanığa yüklenir.”;
Hükümleri yer almaktadır.
5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama
Şekli Hakkında Kanun’un “Müdafi, vekil ve uzlaştırıcı ücreti” başlıklı
13’üncü maddesinin 1’inci fıkrası, “Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince,
soruşturma ve kovuşturma makamlarının istemi üzerine Baro tarafından
görevlendirilen müdafi ve vekile, görevin ifasından doğan masraflar hariç
avukatlık ücret tarifesinden ayrık olarak bu tarifenin hazırlanış usulüne
göre tespit edilecek ücret ödenir. İleride yargılama giderleri ile mahkûm
olan sanıklardan müdafi ve vekile ödenen ücreti ödeyebilecek durumda
olanlara Türkiye Barolar Birliğinin rücu hakkı saklıdır.” şeklinde iken;
19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunla, “Ceza
Muhakemesi Kanunu gereğince soruşturma ve kovuşturma makamlarının
istemi üzerine baro tarafından görevlendirilen müdafi ve vekile, avukatlık
ücret tarifesinden ayrık olarak, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü de
alınarak Adalet ve Maliye bakanlıkları tarafından birlikte tespit edilecek
ücret, Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla yer alan ödenekten ödenir.
Bu ücret, yargılama giderlerinden sayılır.” şeklinde değiştirilmiştir.
353 sayılı Kanun’un “Askerî mahkemece müdafi tutulması” başlıklı
87/1’inci maddesinde, “Sanık 15 yaşını bitirmemiş olur ve sağır veya dilsiz
veya kendisini savunamayacak derecede beden ve akılca sakat bulunursa
ve müdafii de yoksa kendisine askerî mahkemece bir müdafi tutulabilir.”;
“Müdafii ücreti” başlıklı 92’nci maddesinde,
202
“Askerî Mahkemece tutulan müdafiye tarifesine göre Devlet
Hazinesinden ücret verilir.
Hükümlüye, Hazinenin rücu hakkı vardır.”;
“Yargılama giderleri” başlıklı 256’ncı maddesinde, “Askerî
mahkemelerde görülecek davaların ve askerî makamlar aracılığı ile
uygulanacak cezaların giderleri, Millî Savunma Bakanlığı bütçesinden
ödenir.”
Şeklinde düzenlemeler yer alırken;
05.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5530 sayılı Kanunla, 353
sayılı Kanunun müdafi ile ilgili düzenlemeler içeren 87 ila 92’nci maddeleri
yürürlükten kaldırılmış; 256’ncı maddesinde herhangi bir değişiklik
yapılmayıp, Ek 1’inci madde ile, “Bu kanunda aksine hüküm bulunmayan
hâllerde, Ceza Muhakemesi Kanununun adli kontrole ilişkin 109 ila 115,
değerlendirme raporu yetkisine ilişkin 166 ve istinafa ilişkin 272 ila
285’inci maddeleri hariç olmak üzere diğer hükümleri askerî yargıda da
uygulanır.” şeklinde genel bir atıf yapılmıştır.
CMK’nın 150’nci maddesinin 4’üncü fıkrası gereğince çıkartılan
ve 02.03.2007 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza
Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmesi
ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin “Müdafi
veya vekillerin görevlendirilmesi” başlıklı 5’inci maddesinde,
“(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir.
Müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, görevlendirilecek
müdafie yapılacak ödemelerin yargılama giderlerinden sayılacağı ve
mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceği hususu hatırlatılarak
talep ettiği takdirde barodan bir müdafi görevlendirmesi istenir.
(2) Şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede
malûl veya sağır ve dilsiz ise ya da hakkında alt sınırı beş yıldan fazla hapis
cezasını gerektiren bir suçtan dolayı soruşturma ya da kovuşturma
yapılıyorsa istemi aranmaksızın barodan bir müdafi görevlendirmesi
istenir. Ancak bunun için şüpheli veya sanığın müdafiinin olmaması şarttır.
(3) İkinci fıkrada sayılan hâllerde kovuşturma aşamasında sanığa
iddianamenin tebliği için çıkarılan çağrı kâğıdına ayrıca ‘Tebliğ tarihinden
itibaren yedi gün içinde müdafi bulunup bulunmadığını bildirmesi,
bildirimde bulunmadığı takdirde barodan bir müdafi görevlendirmesinin
isteneceği, görevlendirilen müdafie ödenecek ücretin yargılama
giderlerinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil
203
edileceği’ hususunu hatırlatan meşruhat verilir. Sanığın tutuklu olması
hâlinde Ceza Muhakemesi Kanununun 176’ncı maddesinin üçüncü fıkrası
gereğince yapılan işlemler sırasında yukarıda belirtilen meşruhat hatırlatılır.
Sanık tarafından bildirimde bulunulmadığı, tebligat yapılamadığı veya
tutuklu sanığın müdafii olmadığını bildirmesi hâlinde duruşma günü
beklenmeksizin barodan bir müdafi görevlendirmesi istenir.
…
(6) Müdafi veya vekil görevlendirilmesi; soruşturma evresinde
ifadeyi alan merci veya sorguyu yapan hâkim, kovuşturma evresinde ise
mahkeme tarafından barodan talep edilir.”;
8’inci maddesinde ise,
“(1) Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince baro tarafından
görevlendirilen müdafi veya vekile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinden
ayrık olarak hazırlanacak ... Tarife gereğince ödenecek meblağ Adalet
Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanır.
(2) Müdafi veya vekilin görevi gereği yaptığı zorunlu yol giderleri
ayrıca ödenir.
(3) Müdafi veya vekile Tarife gereğince ödenen meblağ ile yol
giderleri yargılama giderlerinden sayılır.”
Düzenlemelerine yer verilmiştir.
353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanunla değişik Ek 1’inci maddesi
ile yapılan atıf, CMK’nın 150’nci maddesinin tamamını ve bu maddenin
4’üncü fıkrasına göre çıkartılan Yönetmelik hükümlerini de kapsamakla
birlikte;
CMK’nın 325’inci maddesinin 1’inci fıkrasındaki, cezaya veya
güvenlik tedbirine mahkûm edilmesi hâlinde bütün yargılama giderlerinin
sanığa yükleneceğine ve Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve
Vekillerin Görevlendirilmesi ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına
İlişkin Yönetmeliğin 5’inci maddesinin 1’inci fıkrasındaki, müdafi
seçebilecek durumda olmadığını beyan eden sanığa, görevlendirilecek
müdafie yapılacak ödemelerin yargılama giderlerinden sayılacağı ve
mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceği hususunun
hatırlatılacağına ilişkin düzenlemelerin askerî mahkemelerdeki yargılamalar
ve asker kişi sanıklar bakımından uygulanıp uygulanamayacağının
belirlenmesi gerekmektedir.
353 sayılı Kanunun askerî mahkemece tutulan müdafie tarifesine
göre Devlet Hazinesinden ücret verileceğine ve hükümlüye Hazinenin
204
rücu hakkının bulunduğuna ilişkin düzenleme içeren 92’nci maddesi 5530
sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılırken yerine özel bir düzenleme
getirilmediğinden, yargılama giderleri konusunda yürürlükte kalan tek
hüküm Kanun’un 256’ncı maddesidir.
Müdafie yapılacak ödemenin niteliği, yani yargılama gideri sayılıp
sayılmayacağı hususunda 353 sayılı Kanunda bir düzenleme bulunmamakla
birlikte, Ek 1’inci maddenin atfı karşısında, CMK’nın 324 ve 5320 sayılı
Kanun’un 13’üncü maddelerinin açık hükümleri karşısında, sanığın istemi
üzerine baro tarafından görevlendirilen müdafie ödenecek ücretin de
yargılama giderlerinden olduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır.
Ancak, 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanunla değişik Ek 1’inci
maddesinde CMK’ya atıf yapılırken, CMK’nın istisna tutulan maddeleri
dışındaki hükümlerinin, ancak “Bu kanunda aksine hüküm bulunmayan
hâllerde” askerî yargıda da uygulanacağı belirtilmiştir.
Ek 1’inci maddedeki düzenlemeden sonra Kanun’un 256’ncı
maddesini yürürlükten kaldıran bir değişiklik yapılmadığından ve askerî
mahkemelerde görülecek davaların giderlerinin karşılanma biçimi özel
olarak bu maddede düzenlendiğinden, bu konuda CMK ve Yönetmelik
hükümlerinin uygulanması ve müdafi tayin edilmesi hâlinde, ileride
mahkûmiyetine karar verilecek olması durumunda müdafie yapılacak
ödemeden sanığın sorumlu tutulması mümkün değildir.
Bu nedenle, “Mahkûmiyeti hâlinde müdafie yapılacak ödemenin
kendisinden tahsil edileceği” vurgulanarak müdafi isteme hakkının sanığa
bildirilme yöntemi ve şekli 353 sayılı Kanun’un 256’ncı maddesine açıkça
aykırılık teşkil etmektedir.
Ayrıca konuya, vazgeçilemez ve göz ardı edilemez nitelikteki
savunma hakkı ve daha geniş manada da adil yargılanma hakkı
kapsamında yaklaşılması ve çözümün savunma hakkına ait düzenlemelerde
aranması zorunluluğu da bulunmaktadır.
Anayasa’nın 36’ncı maddesine göre; “Herkes, meşru vasıta ve
yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı
olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."
Anayasa’nın 90’ıncı maddesi gereğince bir iç hukuk normu hâline
gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin "Adil yargılanma hakkını”
düzenleyen 6’ncı maddesinin 3’üncü fıkrasının (c) bendine göre de; her
sanık, “Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın
yardımından yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan
yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa mahkemece görevlendirilecek
205
bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek” hakkına
sahiptir.
Buradan çıkarılması gereken sonuç; savunma hakkının, temel insan
hakları arasında yer alan hak arama hürriyetinin bir gereği olduğu ve
müdafi isteme hakkının da savunma hakkından ayrı düşünülemeyeceği
gerçeğidir. Mevzuatımızda müdafilik sistemini öngören düzenlemelerin
amacı, kendisini savunmak için yeterli maddi imkânı bulunmayanların bu
hakkı kullanamamalarından kaynaklanabilecek muhtemel hak kayıplarının
önlenmesi, dolayısıyla da savunma hakkının etkin kullanılabilmesinin
sağlanması suretiyle adil yargılanmanın gerçekleştirilmesidir (Yargıtay
Ceza Genel Kurulunun 18.03.2008 tarihli, 2008/9-7 Esas ve 2008/56
Karar sayılı kararı bu yöndedir).
Savunmanın sadece bir hak olarak tanınması yeterli değildir. Bu
hakkın gerçekten kullanılabilmesi gerekir. Soruşturma ve kovuşturma
makamlarının, şüpheli/sanığa savunma hakkına sahip olduğunu bildirmesi
ve sanığın da böyle bir hakkının bulunduğunu bilmesi yeterli olmayıp,
savunma için gerekli “Zaman” ve “Kolaylık” sağlanmalıdır (Veli Özer
ÖZBEK: Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2006, s.78).
Adil yargılanma hakkı ve “Sanığın aleyhine olan bir durum
yaratmamak” anlamına gelen “Silahların eşitliği” ilkesinin doğal sonucu
olarak, istemesi hâlinde kendisine bir müdafi görevlendirileceğinin hiçbir
şarta ve yükümlülüğe bağlı olmaksızın sanığa bildirilmesi gereklidir. Aksi
yöndeki uygulama, silahların eşitliği ilkesinin gereği olan dengenin sanık
aleyhine bozulması ve savunmanın yapılamaz hâle getirilmesi sonucunu
doğurabilecektir.
Sanığın bir müdafi yardımından yararlandırılmasının sadece teorik
ve lafzi olmaması, pratik ve etkin olarak uygulanması gerekir. Müdafi
görevlendirilmesini isteme hakkı bulunan sanığa, görevlendirilecek
müdafie yapılacak ödemelerin yargılama giderlerinden sayılacağı ve
mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceği hususunun hatırlatılması
durumunda, böyle bir mali külfetle karşı karşıya kalmamak için sanığın
tedirginlik duyarak esasen kendisine tayin edilmesini isteyebileceği bir
müdafi görevlendirilmesinden vazgeçmesi mümkündür.
Nitekim, kimlik tespiti esnasında şahsi ve ekonomik durumu ile
ilgili yöneltilen sorulara, P.Er olarak askerlik hizmetini yaptığını ve sivilde
kunduracılık işiyle uğraştığı beyan ederek cevap veren sanığın, “Baro
tarafından görevlendirilecek müdafie yapılacak ödemenin yargılama
giderlerinden sayılıp mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceği”
206
şeklinde ve 353 sayılı Kanun’un 256’ncı maddesine aykırı düşecek tarzda
müdafi görevlendirilmesini isteme hakkının hatalı ve yanıltıcı bir biçimde
bildirilmesi sonucu, endişeye kapılarak ve iradesi olumsuz yönde
etkilenerek müdafi görevlendirilmesini isteme hakkını kullanmamış
olabileceği ortadadır. Bu şartlar altında, savunma hakkının tam anlamıyla
kullanıldığı düşünülemeyeceği gibi, adil yargılanma hakkı da ihlâl edilmiş
olmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, sanığın, ileride mahkûmiyetine karar
verilecek olması durumunda dahi müdafie yapılacak ödemeden sorumlu
tutulamayacağı açık olmasına karşın, istinabe suretiyle sorgu ve
savunmasının tespiti sırasında CMK’nın 147’nci maddesinde düzenlenen
hakları hatırlatılırken, müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi
yardımından faydalanmak istediği takdirde kendisine baro tarafından
görevlendirilecek müdafie yapılacak ödemenin yargılama giderinden
sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceğinin
bildirilmiş olması, Askerî Mahkemelerde görülecek davaların giderlerinin
Millî Savunma Bakanlığı bütçesinden ödeneceğine ilişkin 353 sayılı
Kanun’un 256’ncı maddesine aykırı olup, sanığın müdafi yardımından
yararlanma iradesini olumsuz yönde etkileyici ve savunma hakkını
kısıtlayıcı nitelikte olduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının
reddine karar verilmiştir.
NOT: Daireler Kurulunun 04.03.2010 tarihli, 2010/40-22 Esas
ve Karar sayılı kararı da bu yöndedir.
207
TÜRK CEZA KANUNU
Mad. 7
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/98
K.No. : 2010/104
T.
: 28.10.2010
ÖZET
Sadece hükmün infazını ilgilendiren bir konu hakkında karar
verilirken, önceki hükmün içeriğini tartışılır hâle getiren ve sabit
görülen eylemle ilgili yeniden ve tekrar hüküm tesis edildiği
izlenimini uyandıracak uygulamalardan kaçınılması gerekir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Askerî Mahkemece lehe kanun
değerlendirmesi amacıyla yapılmış olan uyarlama yargılaması sonucunda
tesis olunan hükümlerin, yeni bir mahkûmiyet hükmü niteliğinde olup
olmadığına ve bu bağlamda, son hükümde usule aykırılık bulunup
bulunmadığına ilişkindir.
Daire; asıl olan kısa kararda (hüküm fıkrasında) önceki hükümlerin
uyarlandığından bahsedilmeksizin, önceki kesinleşmiş hükümlerden
bağımsız olarak ikinci birer hüküm kurulduğu izlenimi verecek ve infazda
karışıklığa yol açacak şekilde hüküm fıkraları yazılması hukuka aykırılık
teşkil ettiğinden, lehe kanun değerlendirmesine ilişkin hükümlerin
208
öncelikle bu usule aykırılık nedeniyle ayrı ayrı bozulması gerektiğini kabul
ederken;
Başsavcılık; Askerî Mahkemece, kısa karar içerisinde dahi
hükümlü tabirinin kullanılmış olması ve gerekçeli karar içerisinde önceki
hükme gerekli atıflar da yapılmak suretiyle sadece lehe kanun
değerlendirmesinin irdelenmesi gerektiği nedenleriyle, önceki kesinleşmiş
hükümlerden bağımsız olarak ikinci birer hüküm kurulduğu izleniminin
doğmadığını ve infazda karışıklığa yol açacak şekilde hüküm fıkraları
oluşturulmadığını, ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.
Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay ve Yargıtay
kararlarında benimsenip, vurgulandığı gibi; kesinleşmiş mahkûmiyet
hükmünde değişiklik (uyarlama) yargılaması, asıl ceza yargılamasının
bütünüyle sonuçlanıp, hükmün kesinleşmesinden sonra ve ancak infaz
tamamlanmadan önce yürürlüğe giren bir ceza yasasının, kesinleşmiş
mahkûmiyet hükmüne, dolayısıyla infaza etkisinin bulunup bulunmadığının
saptanmasına ilişkin ve esas itibarıyla infazı ilgilendiren ve etkileyen bir
yargılama faaliyetidir. Bu bağlamda, sonraki yasanın lehe sonuç doğurup
doğurmadığının saptanması, lehe ise uygulanması ile sınırlı kendine özgü
bir yargılamadır. Bu yargılamada asli ceza yargılaması sürecinde
kesinleşmiş bulunan önceki kararın dışına çıkılamayacak, karardaki suça
konu sabit eyleme uygulanması olanağı bulunan yeni yasadaki hükümler
bütünüyle tatbik olunduktan sonra, yeni yasanın lehe sonuç doğurduğunun
saptanması hâlinde, hükümlünün bu sonuçtan faydalanması için, infaza
konu olabilecek nitelikte bir hüküm kurulmasıyla yetinilecek, aksi
saptandığında ise “Önceki hükümde değişikliğe yer olmadığına”, başka bir
ifade ile uyarlama davasının reddine karar verilmesi gerekecektir.
Önceki kesinleşmiş hükmü yeniden ele almaya olanak tanıyan bu
istisnai yetki, hükmü veren hâkim veya mahkemeye sadece lehe kanun
konusuyla sınırlı bir uyarlama yetkisi vermekte, bu yolla gerek olağan
gerekse olağanüstü kanun yolu denetimine konu olabilecek hukuka
aykırılıkların giderilmesi mümkün görülmemektedir. Uyarlama yargısı için
kesin hükmün yeniden ele alınmasına olanak tanıyan bir kanun hükmü
bulunmadıkça, talep vukuunda hükme el atılması, kesin hüküm
dokunulmazlığı ilkesi ile bağdaşmaz. Hükümlülerin hukuki durumlarının
incelenmesi ve değerlendirilmesi işleminin uyarlama davası adı verilen tali
davada ele alınmasının ön şartı ise, lehe yasa değişikliğinin mahkûmiyet
hükmünün kesinleşmesinden sonra gerçekleşmiş olmasıdır.
209
Sonraki kanunun lehe olup olmadığı konusunda yapılan yargılama
faaliyeti esnasında, suç olduğu evvelce saptanan eylemin sübutu, vasfı ve
kanuni unsurlarıyla ilgili bir değerlendirmeye lüzum ve ihtiyaç bulunmadığı
gibi, esasen bu yönde bir uygulamanın kesin hüküm dokunulmazlığı
ilkesine aykırı düşeceği de ortadadır.
Ceza yargılamasının temel işlevi, yargılamaya esas maddi gerçeğin
açıklığa kavuşturulmasıdır. Bu faaliyet çerçevesinde, suç teşkil eden
eylemin tarihi, niteliği, mağduru, işlendiği yer gibi ayırt edici ve
tamamlayıcı kriterlerin detaylı bir biçimde araştırılması ve hükme
yansıtılması gerekmektedir.
Oysa, sonraki kanunun lehe olup olmadığı konusunda yapılan
yargılama faaliyetinin ceza muhakemesi hukukunun yukarıda açıklanan
klasik işlevinden farklı olduğu, maddi gerçeğin araştırılmasından öte,
kesinleşmiş cezanın infazına yönelik yargılama faaliyeti niteliği taşıdığı
konusunda duraksama yoktur.
Bu itibarla; sadece hükmün infazını ilgilendiren bir konu hakkında
karar verilirken, önceki hükmün içeriğini tartışılır hâle getiren ve sabit
görülen eylemle ilgili yeniden ve tekrar hüküm tesis edildiği izlenimini
uyandıracak uygulamalardan kaçınılması gerekmektedir.
Yapılan açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde; Askerî
Mahkemece uyarlama yargılaması sonunda kurulan hüküm ve bu
kapsamda gerekçeli karar incelendiğinde;
“... Mahkememizin 04.06.2008 tarihinde kesinleşen 14.05.2007
tarihli, 2007/495-406 sayılı hükmü ile ilgili olarak lehe kanun
değerlendirmesi bakımından inceleme yapıldığında;
...
ASCK’nın tekerrürün uygulama esaslarını belirleyen 42’inci
maddesinin 01.01.2009 tarihinden itibaren yürürlükten kalktığı ve ASCK
kapsamında yer alan suçlar bakımından TCK’nın 58’inci maddesinin
uygulanacak olduğu değerlendirilerek hükümlü hakkında uygulanacak
kanun maddeleri yönünden lehe kanun değerlendirilmesi yapıldığında,
Suç tarihinde yürürlükte olan ASCK’nın 42, 66/2-c, 5237 sayılı
TCK’nın 62’nci maddeleri ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin
İnfazı Hakkındaki Kanun’un 107/2’nci maddesi ile karar tarihinde
ASCK’nın 42’nci maddesinin 01.01.2009 tarihi itibariyle yürürlükten
kalkması sonucu ASCK’nın 66/1-a, 5237 sayılı TCK’nın 58, 5275 sayılı
210
Kanun’un 108’inci maddesi bir bütün hâlinde uygulanması sonucunda
hükümlü lehine olan kanun maddelerinin tespiti gerekmektedir.
ASCK’nın 66/2-c ve TCK’nın 62/1’inci maddeleri uyarınca
hükümlünün, en az 1 yıl 8 ay hapis cezasıyla mahkûmiyetine karar
verilmesi, bu cezanın 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı
Hakkındaki Kanun’un 107/2’nci maddesi uyarınca ve cezanın üçte ikisinin
infaz kurumunda geçirilmesinden sonra şartla salıverilmeye hak kazanacak
şekilde infaz edilmesi gerekirken; sonraki kanun hükümlerine göre,
ASCK’nın 66/1-a, TCK’nın 62/1 ve 58’inci maddeleri uyarınca,
hükümlünün en az 10 ay hapis cezasıyla mahkûmiyetine karar verilmesi,
bu cezanın 5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesi gereği dörtte üçünün
infaz kurumunda geçirilmesinden sonra şartla salıverilmeye hak kazanacak
şekilde infaz edilmesi gerekmektedir.
Bu karşılaştırma sonucunda her iki suç için de ASCK’nın 66/1-a,
5237 sayılı TCK’nın 58 ve 62 ve 5275 sayılı Kanun’un 108’inci maddeleri
gereğince yapılacak uygulamanın hükümlü lehine olduğu anlaşılmakla,
aşağıdaki uygulamalar yapılmıştır ...” denilmek ve devamında kısa kararda
(hüküm fıkrasında);
“... Hükümlü P.Er C.K.’nin, 09.01.2004-08.08.2005 tarihleri
arasında firar suçunu işlediği sabit olduğundan, müsnet suçtan eylemine
uyan ASCK’nın 66/1-a maddesi uyarınca takdiren bir yıl hapis cezası ile
cezalandırılmasına ...” şeklinde belirtilmek,
Suretiyle gerekçeli karar içerisinde önceki hükme gerekli atıfta
bulunularak, sadece lehe kanun değerlendirmesinin yapıldığı, kısa karar
içerisinde dahi hükümlü tabirinin kullanıldığı görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle; atılı suçların 01.01.2009 tarihinden önce
işlendiği ve hükümlü hakkında ASCK'nın 66/2-c maddesine göre hüküm
kurulduğu, bu hükümlerin kesinleşmesi sonrası, ASCK'nın 66/2-c maddesi
ile 01.01.2009 tarihinden itibaren işlenen askerî suçlarda da uygulanması
gereken 5237 sayılı TCK'nın 58’inci maddesi hükümlerinden hangisinin
hükümlü lehine olduğunun, 5237 sayılı TCK'nın 7/2’nci ve 5252 sayılı
Kanun’un 9/3’üncü madde ve fıkraları uyarınca değerlendirildiği, kesin
hüküm dokunulmazlığı ilkesine uygun olarak, suç olduğu evvelce saptanan
eylemin sübut, vasıf ve kanuni unsurlarıyla ilgili bir değerlendirmeye
gidilmeksizin önceki hükümlerin uyarlandığı, Askerî Mahkemece kısa
karar içerisinde dahi hükümlü tabirinin kullanılmış olduğu, gerekçeli karar
içerisinde önceki hükme gerekli atıfta bulunmak suretiyle sadece lehe
kanun değerlendirmesinin yapıldığı, kesinleşen önceki hükümlerden
211
bağımsız olarak ikinci birer hüküm kurulduğu izleniminin doğmadığı ve
infazda karışıklığa yol açacak şekilde hüküm fıkraları oluşturulmadığı
sonucuna varıldığından; Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz
incelemesine devam edilmek üzere dava dosyanın Daireye iadesine karar
verilmiştir.
TÜRK CEZA KANUNU
Mad. 29
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/76
K.No. : 2010/65
T.
: 24.06.2010
ÖZET
Nöbetçi Astsubayı tarafından, içtimaa geç gelen sanığa,
disipline aykırı davranışı nedeniyle verilen şınav vaziyeti almasına
yönelik emrin hizmete ilişkin bir emir olması ve ceza niteliği
taşımaması nedeniyle, sanığın haksız tahrik hükümlerinden
yararlandırılması mümkün değildir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın haksız tahrik hükümlerinden
yararlanıp yararlanamayacağına ilişkindir.
Daire; sanığın, bölük huzurunda kendisine cezai mahiyette şınav
çektirilmesinden kaynaklanan hiddet ve elemin etkisi altında kalarak atılı
suçu işlemesi nedeniyle haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılması
gerektiğini kabul ederken;
Başsavcılık; yanaşık düzen eğitimine geç kalan sanığa şınav
vaziyeti alması için verilen emrin, disiplini tesis etmek amacıyla verilmiş
olması nedeniyle fırsat eğitimi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini ve
212
haksız tahrikin söz konusu olmadığını ileri sürerek Daire kararına itiraz
etmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; sanığın, 29.10.2008 tarihinde saat
19.30'da yapılan içtimaa 15-20 dakika geç katıldığı, bu esnada
Des.Grp.K.lığı Nöb.Astb. olan Hv.P.Astsb.Çvş. L.Ö.'nün, 30-31 kişiden
oluşan bölük personeline yürüyüş hâlinde sağa sola dönüş eğitimi
yaptırmakta olduğu, sanığa neden geç kaldığını sorduktan sonra şınav
vaziyeti alması için emir verdiği, şınav vaziyetinde bekleyen sanığın, emir
verilmeksizin ayağa kalktığı ve umumi adap ve askerî usullere uygun tam
bir hürmet göstermeye mecbur olduğu amiri konumundaki Astsb. L.Ö.'ye
“Sen görürsün” diyerek içtima alanından uzaklaşmaya çalıştığı, askerler
tarafından tutularak gitmesine engel olunduğu, bu suretle ASCK’nun
82/1’inci maddesinde düzenlenen toplu asker karşısında amire saygısızlık
suçunu işlediği anlaşılmaktadır.
Haksız tahrik, 5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddesinde “Haksız
bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç
işleme...” şeklinde düzenlenmiş olup, söz konusu hükmün uygulanabilmesi
için;
1) Tahrik teşkil eden bir fiilin bulunması,
2) Fiilin haksız olması,
3) Bu haksız fiilin failde hiddet (gazap) veya şiddetli elem meydana
getirmesi,
4) İşlenen suçun bu ruhî durumun tepkisi niteliğinde olması
gerekmektedir.
Hangi fiillerin haksızlık unsuru içerdiği 5237 sayılı TCK’da
açıklanmamıştır. Ancak, 29’uncu maddenin gerekçesinde, “... Maddedeki
haksız fiil terimi, bir davranışın hukuk düzeninde tasvip edilmediği
anlamına gelmektedir. Ancak böyle bir haksız fiili yapan kişiye ... yönelik
fiilin varlığı durumunda maddenin uygulanması söz konusu olabilecektir.
...” açıklamasına yer verilmiştir.
Doktrinde ve uygulamada, hukuka aykırı her türlü davranışın
haksız fiil oluşturacağı kabul edilmiş bulunmaktadır. Fiilin haksız olup
olmadığı, toplumda geçerli olan sosyal değer ölçüleri, olayın işleniş şekli,
niteliği, özellikleri, tahrik edenle failin hâl ve davranışları dikkate alınarak
değerlendirilmelidir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 03.07.2008
tarihli, 2008/128-131; 03.04.2008 tarihli, 2008/68-63; 17.01.2008 tarihli,
2008/10-10; 27.12.2007 tarihli, 2007/133-135; 13.07.2006 tarihli,
213
2006/160-160; 25.05.2006 tarihli, 2006/122-120 Esas ve Karar sayılı
kararları bu doğrultudadır).
Somut olayda, sanığın haksız bir fiilin etkisi altında suç işleyip
işlemediğinin belirlenebilmesi için, şınav vaziyeti alması için verilen emrin
niteliğinin ortaya konulması gerekmektedir.
Hizmet; TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesinde,
“Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan
hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen
işlerdir.”;
ASCK’nın 12’nci maddesinde de, “Bu kanunun tatbikatında
(hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan gerek bir amir
tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılmasıdır.”
şeklinde tanımlanmıştır.
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 7’nci maddesinde, “Vazife; Hizmetin
icabettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamaktır.”, 8’inci
maddesinde de, “Emir; Hizmete ait bir talep ve yasağın sözle, yazı ile ve
sair surette ifadesidir.” şeklinde tanım ve düzenlemeler yer almaktadır.
ASCK’nın 12’nci maddesindeki “Malûm ve muayyen olan askerî
vazife”yi, kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan
hususlar olarak; “Bir amir tarafından emredilen vazife”yi ise, kanunlarda
ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin takdirlerine bırakılan
hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir.
Askerî Yargıtayın yerleşik kararlarında, söz konusu düzenlemeler
de dikkate alınarak, bozulan disiplinin temini için amir tarafından verilen
şınav vaziyeti alınması ve benzeri nitelikteki emirlerin, tamamlayıcı ve
destekleyici eğitim anlamında hizmete ilişkin birer emir oldukları ve ceza
niteliği taşımadıkları kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler
Kurulunun 06.07.1989 tarihli, 1989/191-185 Esas ve Karar sayılı kararı da
bu yöndedir).
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde;
nöbetçi astsubayı tarafından sanığa verilen şınav vaziyeti alması emrinin
hizmete ilişkin bir emir olması nedeniyle haksız bir fiil olduğunun ve
sanığın haksız tahrik altında suç işlediğinin kabul edilmesi mümkün
değildir.
Bu itibarla; nöbetçi astsubayı tarafından, içtimaa geç gelen sanığa,
disipline aykırı davranışı nedeniyle verilen şınav vaziyeti almasına yönelik
emrin hizmete ilişkin bir emir olması ve ceza niteliği taşımaması nedeniyle,
214
sanığın haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılmasının mümkün
olmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire
kararının kaldırılmasına; usul ve esas yönlerinden hukuka uygun bulunan
mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir.
TÜRK CEZA KANUNU
Mad. 32
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
2’nci Daire Kararı
E. No. : 2010/403
K.No : 2010/395
T.
: 10.02.2010
ÖZET
5237 sayılı TCK’nın 32/1’inci maddesinin uygulanabilmesi
için; öncelikle, sanığın, isnat konusu suçu işleyip işlemediğinin
belirlenmesi, atılı suçun işlenmediğinin saptanması halinde beraatine
karar verilmesi, ancak suç işlendiğinin saptanması durumunda
TCK’nın 32/1 ve 57’nci maddeleri doğrultusunda, ceza verilmesine
yer olmadığına ve koruma ve tedavi amaçlı olarak güvenlik tedbirine
hükmolunmasına karar verilmesi gerekmektedir.
TCK’nın 32/1’inci maddesinden yararlanabileceğine dair adli
rapor düzenlenen, sahip olduğu akıl hastalığı nedeniyle işlediği fiillerin
hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayan sanık hakkında; her iki suç
nedeniyle ayrı ayrı “Ceza verilmesine yer olmadığına, TCK’nın 57’nci
maddesi uyarınca koruma ve tedavi amaçlı olarak güvenlik tedbiri
uygulanmasına, toplum açısından tehlikeliliğinin ortadan kalktığı veya
215
azaldığı anlaşılıncaya kadar yüksek güvenlikli bir sağlık kurumunda
koruma ve tedavi altına alınmasına” karar verildiği anlaşılmıştır.
Gerek uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay
içtihatlarında ve gerekse öğreti ile uygulamada, fiili işlediği sırada
şuurunu veya harekât serbestisini tamamen ortadan kaldıracak
derecede akıl hastalığına duçar olan fail hakkında; 5237 sayılı TCK’nın
32/1’inci maddesinin uygulanabilmesi için, öncelikle, sanığın üzerine
atılı bulunan suçu işleyip işlemediğinin belirlenmesi, işlemediğinin
saptanması hâlinde “Beraatine”, işlediğinin anlaşılması hâlinde ise,
“Ceza verilmesine yer olmadığına” ve aynı zamanda “Koruma ve
tedavi amaçlı olarak güvenlik tedbirine” karar verilmesi gerektiği
benimsenmiştir. 765 sayılı TCK’nın 46/1’inci maddesi ile ilgili
içtihatlarda da benimsenen uygulama aynı doğrultudadır.
Bu nedenle, sanığın hukuki durumunun öncelikle suçların
sübutuna ve vasfına ilişkin değerlendirme yapıldıktan sonra
belirlenmesi gerekmektedir.
Askerî Mahkemece; öncelikle suçların sübutuna ve vasfına
ilişkin değerlendirme yapılmadan, davaların esasları ile ilgili kararlara
varılmadan, suçların sübut delilleri gösterilip, irdelenmeden, savunma
inandırıcı gerekçelerle karşılanmadan, salt gerekçede“Mahkememizce
yapılan yargılama sırasında;sanığın 16 Nisan 2007 tarihinde basit
emre itaatsizlikte ısrar,18 Nisan 2007 tarihinde de nitelikli emre
itaatsizlikte ısrar suçlarını işlediği ve bu suçların sübuta erdiği
anlaşılmışsa da;,…” şeklinde belirtilen ifadelerle, kısa kararda ise, hiç
sübut değerlendirmesi yapılmadan “...suçlarını işlediği ileri sürülerek
Askerî Savcılıkça kamu davası açılmış ise de,…” şeklindeki ifadelerle
doğrudan TCK’nın 32/1’inci maddesi gereğince ceza verilmesine yer
olmadığına ve 57’nci maddesi gereğince koruma ve tedavi amaçlı
olarak güvenlik tedbiri uygulanmasına karar verilmesinin hukuka
düşmektedir.
216
TÜRK CEZA KANUNU
Mad. 50
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/79
K.No. : 2010/71
T.
: 08.07.2010
ÖZET
Sanığın açık bir talebinin bulunmaması ve hâkimin,
uygulamadığı bir hükme ya da reddetmediği bir hususa ilişkin
gerekçe gösterme zorunluluğunun bulunmaması da dikkate alınarak,
Askerî Mahkemece; kısa süreli hapis cezasının, sanığın yargılama
sürecinde duyduğu pişmanlığı ve mali durumunun iyi olmaması
dikkate alınarak alt sınırdan adli para cezasına çevrilmesinde ve adli
para cezasının 20 eşit taksitte tahsiline karar verilmesinde hukuka
aykırılık bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında verilen kısa süreli
hapis cezası seçenek yaptırımlara çevrilirken, adli para cezası dışındaki
diğer seçenek yaptırımlardan birinin uygulanmamasının ve uygulamama
gerekçesinin gösterilmemesinin hükmün bozulmasını gerektirip
gerektirmediğine ilişkindir.
217
Daire; sanık hakkında, TCK’nın 50’nci maddesinde düzenlenen
adli para cezasına çevirme dışındaki diğer seçenek yaptırımlardan birinin
uygulanmaması ve uygulamama gerekçesinin gösterilmemesinin ve sanığın
mali durumu araştırılarak adli para cezasına çevirme dışındaki seçenek
yaptırımlardan birinin uygulanması hususunun değerlendirilmemesinin
hukuka aykırı olduğunu kabul ederken;
Başsavcılık; sanığın herhangi bir talebinin bulunmaması da dikkate
alındığında, Askerî Mahkemenin, kısa süreli hapis cezasının adli para
cezası dışındaki diğer seçenek yaptırımlara neden çevrilmediği hususunda
gerekçe göstermek zorunda olmadığını ileri sürerek Daire kararına itiraz
etmiştir.
Dosyadaki delillerden; sanığın, 13.07.2008 tarihinde saat 05.00’de
kule nöbetine giderken, yan ranzada yatmakta olan P.Çvş. M.S.’nin
ranzasında asılı olan eğitim elbisesinin cebindeki cüzdanında bulunan 50
YTL parayı sahibinin rızası olmadan ve kendisine bir yarar sağlamak
maksadıyla gizlice aldığı, olayın ortaya çıkması üzerine parayı iade ettiği,
böylece üstünün bir şeyini çalmak suçunu işlediği anlaşılmaktadır.
Askerî Mahkemece, sanığın cezalandırılmasına karar verilirken,
suça konu paranın değerinin azlığı, sanığın parayı iade etmesi ve bundan
dolayı mağdurun herhangi bir zararının kalmaması nedeniyle temel ceza alt
sınırdan tayin edilmiş, sabıkasız oluşu ve samimi ikrarı dikkate alınarak
takdiri indirim uygulanmış, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlık
nedeniyle kısa süreli hapis cezası 5237 sayılı TCK’nın 50/1-a maddesi
gereğince adli para cezasına çevrilmiş, maddi durumunun iyi olmaması
nazara alınarak adli para cezasının günlüğü alt sınırdan hesaplanmış, aynı
gerekçe ile adli para cezasının 20 eşit taksitte tahsiline karar verilmiştir.
Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar 5237 sayılı TCK’nın
50’nci maddesinde düzenlenmiş olup, kısa süreli hapis cezası, “Suçlunun
kişiliğine”, “Sosyal ve ekonomik durumuna”, “Yargılama sürecinde
duyduğu pişmanlığa” ve “Suçun işlenmesindeki özelliklere” göre;
“ a) Adli para cezasına,
b) Mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan
önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle, tamamen giderilmesine,
c) En az iki yıl süreyle, bir meslek veya sanat edinmeyi sağlamak
amacıyla, gerektiğinde barınma imkânı da bulunan bir eğitim kurumuna
devam etmeye,
218
d) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle,
belirli yerlere gitmekten veya belirli etkinlikleri yapmaktan yasaklanmaya,
e) Sağladığı hak ve yetkiler kötüye kullanılmak suretiyle veya
gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılarak suç
işlenmiş olması durumunda; mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına
kadar süreyle, ilgili ehliyet ve ruhsat belgelerinin geri alınmasına, belli bir
meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya,
f) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle ve
gönüllü olmak koşuluyla kamuya yararlı bir işte çalıştırılmaya,
çevrilebilir.”
Sanık hakkında verilen kısa süreli hapis cezasının seçenek
yaptırımlardan birine çevrilmesi, maddede yer alan “Çevrilebilir”
ifadesinden de anlaşılacağı üzere, mahkemenin takdirindedir. Mahkemenin
bu konudaki takdir yetkisi iki hususa ilişkindir. Bunlardan birincisi, sanık
hakkında kısa süreli hapis cezası yerine seçenek yaptırıma hükmedip
hükmetmemeye ilişkindir. Kısa süreli hapis cezası yerine seçenek yaptırıma
hükmetmeye karar verildikten sonra, seçenek yaptırım olarak adli para
cezasına mı yoksa diğer seçenek yaptırımlardan birine mi hükmedileceği
de mahkemenin takdirindedir. Mahkeme takdir hakkını kullanırken,
suçlunun kişiliği, sosyal ve ekonomik durumu, yargılama sürecinde
duyduğu pişmanlığı ve suçun işlenmesindeki özellikleri dikkate alacaktır
(İzzet ÖZGENÇ – Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, 2. Bası, Ankara 2005,
s. 646; İsmail MALKOÇ – Yeni Türk Ceza Kanunu, 3. Baskı, Ankara
2008, s. 353; Veli Özer ÖZBEK – Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı,
C.1, 2. Baskı, Ankara 2005, s. 494-495; Sedat BAKICI – Ceza Hukuku
Genel Hük., 2. Bası, Ankara 2008, s. 1072).
Görüldüğü gibi, TCK’nın 50’nci maddesinde, kısa süreli hapis
cezasının, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama
süresince duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre
adli para cezasına veya maddede yazılı diğer seçenek yaptırımlardan birine
çevrilebileceği hüküm altına alınmış olup, sanık hakkında verilen kısa
süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilip çevrilmeyeceği ve
çevrilecek ise adli para cezasına mı yoksa güvenlik tedbirlerinden birine mi
hükmedileceği konusunda hâkime geniş bir takdir yetkisi tanınmıştır.
Bu itibarla, sanığın açık bir talebinin bulunmaması ve hâkimin,
uygulamadığı bir hükme ya da reddetmediği bir hususa ilişkin gerekçe
gösterme zorunluluğunun bulunmaması da dikkate alınarak, Askerî
Mahkemece; kısa süreli hapis cezasının, sanığın yargılama sürecinde
219
duyduğu pişmanlığı ve mali durumunun iyi olmaması dikkate alınarak alt
sınırdan adli para cezasına çevrilmesinde ve adli para cezasının 20 eşit
taksitte tahsiline karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı
sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının
kaldırılmasına; usul ve esas yönlerinden hukuka uygun olan mahkûmiyet
hükmünün onanmasına karar verilmiştir.
TÜRK CEZA KANUNU
Mad. 51
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/19
K.No. : 2010/11
T.
: 14.02.2010
ÖZET
Askerî Mahkemece, takdiri indirim nedeni olarak sanığın
duruşmadaki iyi hâli ve kısmi ikrarının gösterilmesi, cezanın
ertelenmemesine ilişkin gerekçenin pişmanlığa yönelik olması,
hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına ilişkin
gerekçenin ise kişilik özelliklerine dayanması karşısında; gerekçelerin
birbiriyle çelişmediği, cezanın ertelenmemesine dair gerekçede
yetersizlik bulunmadığı, direnme hükmünün yerinde olduğu
sonucuna varılmıştır.
Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; hükmün, uygulamaya
yönelik gerekçelerinin birbirleriyle çelişip çelişmediği ve cezanın
ertelenmesine dair gerekçenin yeterli olup olmadığının tespitine ilişkindir.
Daire; uygulamaya yönelik gerekçelerin birbiriyle çeliştiğini,
cezanın ertelenmemesine ilişkin gerekçenin yetersiz olduğunu kabul
ederken;
Askerî Mahkemece; takdiri indirime ilişkin gerekçeyle hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına ve cezanın
ertelenmemesine ilişkin gerekçeler arasında çelişki bulunmadığı
gerekçesiyle önceki hükümde direnilmiştir.
220
Dosyada mevcut delillere göre; sanığın, 15.12.2005 tarihinde İl
Jandarma Komutanlığı Kantin Başkanlığına bağlı kantin reyonu sorumlusu
olarak görevlendirildiği, Mayıs 2006 tarihinden itibaren J.Er M.Ç.’nin satış
sorumlusu olarak görev yaptığı, satılacak malların kantin heyetince sanığa
teslim edildiği, sanığın satış sorumlusuna emir vererek malları yüksek
fiyattan sattırdığı, kantin reyonuna fiyat listesi asılmadığı, raflarda fiyat
etiketlerinin bulunmadığı, günlük satış hasılatının sanığa elden teslim
edildiği, para teslim defteri tutulmadığı, 1.7.2006-23.7.2006 tarihlerinde
izne ayrılan satış sorumlusunun yerine görevlendirilen J.Er İ.K.’nin de aynı
şekilde satışa devam ettiği, sanığın, J.Er M.Ç.’nin tuttuğu kayıtlarını
yırttığı, aylık sayım tartı çizelgelerini ve bilançoları olması gereken fiyatlar
üzerinden düzenlediği, 25.9.2006 tarihinde İl Jandarma Komutanlığınca
yapılan denetlemede; Temmuz, Ağustos ve Eylül 2006 aylarında malların
yüksek fiyatlardan satılması nedeniyle toplam 1311 YTL fazla para
alındığı, 28.9.2006 tarihinde yapılan sayımda, kantinde gerek malzeme ve
gerek para devir tesliminin imza karşılığında yapılmaması, nihai hesabın
tutulmaması neticesinde toplam 1.345,95 YTL açığın oluştuğunun tespit
edildiği anlaşılmaktadır.
Askerî Mahkeme ile Daire arasında sübutun kabulünde, eylemin
zincirleme kamu görevini kötüye kullanmak suçu olarak
nitelendirilmesinde, hapis cezasının alt sınırdan belirlenmesinde, takdiri
indirim uygulanmasında bir anlaşmazlık bulunmamaktadır.
TCK’nın 62’nci maddesi gereğince hâkimin cezayı hafifletirken
gösterdiği nedenlerin makul olması, hukuk kurallarını ihlal etmeyecek,
yasanın amacına aykırı düşmeyecek ve kamu vicdanını incitmeyecek bir
nitelik taşıması gerekir. Takdiri indirim nedeni olarak failin geçmişi, sosyal
ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın
failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde
bulundurulabilir.
Askerî Mahkemece; yukarıda belirtilen ölçütlere uygun olarak
sanığın duruşmadaki iyi hâli, bazı olaylara ilişkin kısmi ikrarı, yargılama
sürecindeki olumlu davranışları gibi hususların takdiri indirim nedeni kabul
edilmesinde ve gösterilen gerekçede hukuka aykırılık bulunmadığı
sonucuna varılmıştır.
Diğer yandan; CMK’nın 231’inci maddesi gereğince hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;
a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış
bulunması,
221
b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve
davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği
hususunda kanaate varılması,
c) Suçun işlemesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın,
aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen
giderilmesi gerekmektedir.
Sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün hukuki sonuç
doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması
müessesesi, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve
yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde, geri bırakılan hükmün
ortadan kaldırılması ve CMK’nın 223’üncü maddesi gereğince kamu
davasının düşmesi nedenlerinden birini oluşturmaktadır.
Koşullu bir düşme nedeni oluşturan hükmün açıklanmasının geri
bırakılması müessesesi objektif koşulların varlığı hâlinde, diğer
kişiselleştirme müesseselerinden önce ve resen değerlendirilerek, isteme
bağlı olmaksızın uygulanacak olup, koşullarının bulunmaması veya anılan
müessesenin uygulanmaması yönünde kanaate ulaşılması hâlinde ise,
TCK’nın 50’inci maddesinde düzenlenen kısa süreli hapis cezalarına
seçenek yaptırımlar müessesesi ve 51’inci maddesinde düzenlenen hapis
cezasının ertelenmesi müessesesi yönünden değerlendirme yapılabilecektir.
Görüldüğü gibi, sanık hakkında hükmolunan hapis cezası, henüz
seçenek yaptırım olarak adli para cezası veya diğer tedbirlere çevrilmeden
hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının değerlendirilmesi
zorunlu olup; ancak bu konuda olumsuz bir kanaate ulaşıldığı takdirde ve
koşulların oluşması hâlinde, adli para cezası veya diğer tedbirlere
çevrilebilecek ya da ertelenebilecektir.
Somut olayda; atılı suç Temmuz, Ağustos ve Eylül 2006
tarihlerinde işlenmiş olup; sanığın daha önce 9.9.1994 tarihinde işlediği
asta müessir fiil suçundan 2’nci Taktik Hava Kuvveti Komutanlığı Askerî
Mahkemesinin 22.2.1995 tarihli, 1995/217-123 Esas ve Karar sayılı
hükmüyle 25.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve cezanın
ertelenmesine karar verildiği, hükmün 2.5.1996 tarihinde kesinleştiği
anlaşılmaktadır. Hüküm tarihinden itibaren geçen süre bakımından Adli
Sicil Kanununa göre silinme koşulları oluştuğundan, belirtilen mahkûmiyet
hükmü yargılama konusu suçla ilgili hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına
engel oluşturmayacaktır.
Ancak,
objektif şart
gerçekleşmemiş ise de, bu hüküm suç işleme eğilimi konusunda kanaat
oluşturabilir. Bunun yanında, sanık hakkında resmî belgeyi gizlemek
222
suçundan soruşturmanın devam etmesi, Disiplin Mahkemesince kısa süreli
kaçma suçundan oda hapis cezası ile cezalandırılması ve birlik
komutanının olumsuz kanaati değerlendirilerek Askerî Mahkemece,
yeniden suç işlemeyeceği yönünde bir kanaat oluşmadığı gerekçesiyle
hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar
verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı gibi hükmün açıklanmasının
geri bırakılmasına yer olmadığına ilişkin olarak gösterilen gerekçe de,
sanığın kişilik özelliklerine ilişkin olup, takdiri indirim gerekçesiyle
çelişmemektedir.
Askerî Mahkemece, kısa kararda, “Sanığın tekrar suç işlemeyeceği
konusunda mahkemece bir kanaate varılmadığı”, gerekçeli hükümde,
“Aynı gerekçelerle ve yargılama sürecinde sanığın pişmanlığını ortaya
koyacak herhangi bir söz ve eylemin izlenmemiş olmasına göre
mahkememizce yeniden suç işlemeyeceği konusunda bir kanaate
varılamadığı” gerekçesiyle cezanın ertelenmesine yer olmadığına karar
verilmiştir.
TCK’nın 51’inci maddesine göre, 2 yıl veya daha az süreli hapis
cezasının ertelenebilmesi için sanığın, daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı 3
aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması, suçu işledikten
sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç
işlemeyeceği yönünde mahkemede bir kanaatin oluşması gerekmektedir.
CMK’nın 231’inci maddesinde hükmün geri bırakılmasına karar
verilebilmesi için öngörülen subjektif koşullardan biri de mahkemede
sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda bir kanaat oluşmasıdır.
Mahkeme bu kanaate varabilmek için sanığın kişilik özellikleri ile
duruşmadaki tutum ve davranışlarını göz önünde bulunduracaktır.
TCK’nın 51’inci maddesine göre cezanın ertelenebilmesi için de sanığın
suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla
tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması
gerekecektir. Görüleceği üzere her iki yasal düzenlemede de mahkemenin
sanığın yeniden suç işlemeyeceği yolunda bir kanıya varması gerektiği
belirtilmekte ise de, bu kanıya ulaşırken dikkate alınacak ölçütlerde
farklılık bulunmaktadır (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 6.5.2008 tarihli,
2007/4. MD-27 Esas, 2008/95 Karar sayılı kararı da bu yöndedir).
Dolayısıyla TCK’nın 51’inci maddesi gereğince yargılama sürecinde
pişmanlık göstermemesi nedeniyle tekrar suç işlemeyeceği konusunda
mahkemede bir kanaat oluşmadığından sanığa verilen cezanın
ertelenmemesine karar verilmiştir. Cezanın ertelenmemesine karar
223
verilirken yargılama süreci göz önünde bulundurulmuştur. Hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilirken ise,
kişilik özelliklerinin değerlendirildiği görülmektedir. Bu nedenlerle, sanığın
yeniden suç işlemeyeceği yönünde pişmanlık göstermediği gerekçesiyle
hapis cezasının ertelenmemesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Askerî Mahkemece, takdiri indirim nedeni olarak sanığın
duruşmadaki iyi hâli ve kısmi ikrarının gösterilmesi, cezanın
ertelenmemesine ilişkin gerekçenin pişmanlığa yönelik olması, hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına ilişkin gerekçenin ise
kişilik özelliklerine dayanması karşısında; gerekçelerin birbiriyle
çelişmediği, cezanın ertelenmemesine dair gerekçede yetersizlik
bulunmadığı, direnme hükmünün yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
Ancak; Askerî Mahkemece 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince
sanıktan 72,5 YTL yerine 72,57 YTL nispi harç alınmasına karar verilmesi
hukuka aykırı bulunduğundan, hükmün uygulama yönünden bozulmasına,
bozma nedeni yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, düzeltilerek
onanmasına karar verilmiştir.
224
TÜRK CEZA KANUNU
Mad. 53
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/23
K.No. : 2010/23
T.
: 11.03.2010
ÖZET
Sanık hakkında, 5237 sayılı TCK'nın 53/1’inci maddesinde
belirtilen hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına karar
verilirken anılan madde ve fıkranın (a), (b), (d) ve (e) bentlerinde
belirtilen haklardan, hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar
(c) bendinde belirtilen haktan, koşullu salıverilinceye kadar yoksun
bırakılmasına karar verilmesi gerekirken; yanlış anlaşılmaya ve
uygulamaya sebebiyet verecek mahiyette, “İşlemiş olduğu suç
dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya
kadar TCK'nın 53’üncü maddesinin birinci fıkrasının a, b, c, d, e
bendlerinden yoksun bırakılmasına” şeklinde karar verilmesi;
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre; hükmün verildiği
24.2.2009 tarihi itibarıyla Askerî Mahkemelerde takip edilen davalar
için müdahil lehine 625 TL avukatlık ücreti yerine, müdahil vekili
lehine 1.250 TL avukatlık ücreti takdiri;
Sanık hakkında ceza tayin edilirken, sanığın duruşmadaki iyi
hali lehine takdiri indirim sebebi kabul edildiğine göre, hükümde,
hangi kanunun hangi maddesine göre indirim yapıldığının
belirtilmemesi;
Hukuka aykırı olup; mahkûmiyet hükümlerinin uygulama
yönünden bozulması ve bozma nedenleri yeniden yargılamayı
gerektirmediğinden, hükümlerin düzeltilerek onanması gerekir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK'nın 53/1’inci
maddesinde sayılan tüm haklardan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya
kadar yoksun bırakılması ve müdahil yerine müdahil vekiline fazla
225
avukatlık ücreti takdir edilmesinin bozma nedeni yapılıp yapılmayacağının
ve hükümlerin bozulup bozulmayacağının tespitine ilişkindir.
Daire; sanığın mahkûm olduğu hapis cezalarının infazı
tamamlanıncaya kadar TCK'nın 53/1’inci maddesinde belirtilen tüm
haklardan yoksun bırakılması ve vekili bulunan katılan hakkında avukatlık
ücretinin fazla belirlenmesinin hukuka aykırı olduğunu kabul ederken;
Başsavcılık; TCK’nın 53/1’inci maddesinde sayılan belli hakları
kullanmaktan yoksun bırakılma güvenlik tedbirlerinin mahkûmiyetin yasal
sonucu olması, takdir hakkının kullanılmasına gerek bulunmaması, yeni bir
araştırma ve soruşturma işleminin yapılmasının gerekli olmaması
karşısında yeniden yargılamayı gerektirmediğinden mahkûmiyet
hükümlerinin düzeltilerek onanması; müdahil vekili lehine ve fazla olarak
avukatlık ücreti takdiri hatalı olmakla birlikte, şahsi hakka yönelik temyiz
olmadığından, bu hususun bozma nedeni yapılmaması, işaretle yetinilmesi
gerektiğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.
Yapılan incelemede; sanığın, 29.8.2008 tarihinde P.Çvş. Z.D. ve
P.Onb. F.B.’yi hamili olduğu piyade tüfeği ile öldürmek suretiyle ölümü
mucip olacak şekilde üste fiilen taarruz suçlarını işlediğinin kabulüyle ceza
tayin edildikten sonra; mahkûm olduğu hapis cezalarının infazı
tamamlanıncaya kadar TCK'nın 53’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a),
(b), (c), (d) ve (e) bentlerinde yazılı hakları kullanmaktan yoksun
bırakılmasına ve müdahil vekiline 1.250 TL avukatlık ücretinin
ödenmesine karar verildiği görülmektedir.
1- Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma güvenlik tedbirinin
uygulanmasına yönelik inceleme:
TCK’nın 53’üncü maddesinde; “(1) Kişi, kasten işlemiş olduğu
suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak;
a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden;
bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il
belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve
kuruluşlarca verilen, atamaya ve seçime tabi bütün memuriyet ve
hizmetlerde istihdam edilmekten,
b) Seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyasi hakları
kullanmaktan,
c) Velayet haklarından; vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette
bulunmaktan,
226
d) Vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasi parti tüzel
kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi olmaktan,
e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek
kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında
serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten,
Yoksun bırakılır.
(2) Kişi, işlemiş bulunduğu suç dosyasıyla mahkûm olduğu hapis
cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamaz.
(3) Mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen veya koşullu salıverilen
hükümlünün kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık
yetkileri açısından yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz. Mahkûm
olduğu hapis cezası ertelenen hükümlü hakkında birinci fıkranın (e)
bendinde söz konusu edilen hak yoksunluğunun uygulanmamasına karar
verilebilir.
(4) Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş ve fiili işlediği sırada onsekiz
yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz.
(5) Birinci fıkrada sayılan hak ve yetkilerden birinin kötüye
kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla hapis cezasına mahkûmiyet
hâlinde, ayrıca, cezanın infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan
cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının
yasaklanmasına karar verilir. Bu hak ve yetkilerden birinin kötüye
kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla sadece adli para cezasına
mahkûmiyet hâlinde, hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına
kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir.
Hükmün kesinleşmesiyle icraya konan yasaklama ile ilgili süre, adli para
cezasının tamamen infazından itibaren işlemeye başlar.
(6) Belli bir meslek veya sanatın ya da trafik düzeninin gerektirdiği
dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla işlenen taksirli suçtan
mahkûmiyet hâlinde, üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere, bu
meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ya da sürücü belgesinin geri
alınmasına karar verilebilir. Yasaklama ve geri alma hükmünün
kesinleşmesiyle yürürlüğe girer ve süre cezanın tümüyle infazından itibaren
işlemeye başlar.” şeklindeki hüküm ile hak mahrumiyetleri ve kısıtlılıkları,
güvenlik tedbiri olarak tek bir madde altında toplanmıştır.
Maddenin 1’inci fıkrasında, kasten işlediği suçtan dolayı hapis
cezasına mahkûm olan kişinin, mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak, bu
fıkrada sayılan haklardan yoksun bırakılacağı,
227
2’nci fıkrasında, failin bu hakları hapis cezasının infazı
tamamlanıncaya kadar kullanamayacağı,
Hususları düzenlenmektedir.
3’üncü fıkrada, mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen veya
koşullu salıverilen hükümlünün kendi alt soyu üzerindeki velayet,
vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından 1’inci ve 2’nci fıkra hükümlerinin
uygulanmayacağı ve mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen hükümlü
hakkında 1’inci fıkranın (e) bendinde söz konusu edilen hak
yoksunluğunun uygulanmamasına karar verilebileceği öngörülmekte,
4’üncü fıkrada ise, kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği
sırada on sekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra
hükmünün uygulanmayacağı belirtilmektedir.
TCK’nın 53’üncü maddesinin 3’üncü fıkrasında, kural olarak
birinci fıkrada belirlenen hak yoksunluklarının cezası ertelenen hükümlü
hakkında da uygulanacağı, ancak mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen
hükümlünün kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık
yetkileri açısından 1’inci ve 2’nci fıkra hükümlerinin uygulanmayacağı,
ayrıca koşullu olarak salıverilen hükümlünün velayet, vesayet ve kayyımlık
yetkilerinden sadece kendi alt soyu üzerindeki yetkilerini koşullu
salıverilme ile kazanacağı hususlarının belirtilmesi nedeniyle, hükümlünün
her hâlde, kendi alt soyu dışındaki kişiler yönünden velayet hakkı ile
vesayet ve kayyımlık yetkilerini ancak hapis cezasının infazı
tamamlandığında kullanabilmesi olanaklı görülmektedir.
Keza, 4’üncü fıkrada, kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili
işlediği sırada on sekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci
fıkra hükmünün uygulanmayacağının belirtilmesi dikkate alındığında,
cezası ertelenen kişiler yönünden cezanın kısa süreli olup olmamasına göre
bir ayrım yapıldığı, kısa süreli hapis cezasına hükmedilip cezası ertelenmiş
olan kişiler yönünden belli hakların kullanılmasından yoksun bırakılma
güvenlik tedbirine hükmedilmesinin mümkün olmadığı, kısa süreli hapis
cezası dışında süreli hapis cezasına mahkûm olan ve cezası ertelenen
kişiler (Cezası bir yıl ile iki yıl hapis cezası arasında olup, cezası ertelenen
kişiler) yönünden belli hakların kullanılmasından yoksun bırakılma
güvenlik tedbirine hükmedilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
5’inci fıkrada, 1’inci fıkrada sayılan hak ve yetkilerden birinin
kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla hapis cezasına
mahkûmiyet hâlinde, ayrıca cezanın infazının sona ermesinden sonra
işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar ve 1’inci
228
fıkrada sayılan hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle
işlenen suçlar dolayısıyla sadece adli para cezasına mahkûmiyet hâlinde,
adli para cezasının tamamen infazından itibaren başlamak üzere, hükümde
belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin
kullanılmasının yasaklanmasına karar verileceği belirtilerek, hak
yoksunluğunun bir süre daha devam etmesi sağlanmaktadır.
6’ncı fıkrada ise, belli bir meslek veya sanatın ya da trafik
düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla
işlenen taksirli suçtan mahkûmiyet hâlinde, üç aydan az ve üç yıldan fazla
olmamak üzere, bu meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ya da
sürücü belgesinin geri alınmasına karar verilebileceği, yasaklama ve geri
almanın, hükmün kesinleşmesiyle yürürlüğe gireceği ve sürenin cezanın
tümüyle
infazından
itibaren
işlemeye
başlayacağı
hususları
düzenlenmektedir.
Askerî Ceza Kanunu’nun Ek-8’inci maddesinin 3’üncü fıkrasına
göre, kamu görevinin üstlenilmesinden yoksun bırakılma veya bu hak ve
yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına dair güvenlik tedbirlerinin, Türk
Silahlı Kuvvetleri mensupları hakkında, öngörülen süre kadar açığa
çıkarılma şeklinde uygulanması gerekmekte olup, yedek subaylar ile erbaş
ve erler hakkında bu tedbirin uygulanması askerlik hizmetlerinin
tamamlanmasından sonra mümkündür. Bu düzenlemeye göre, askerlik
hizmetinin tamamlanmasından sonra yerine getirilmesi gereken tedbir,
TCK’nın 53’üncü maddesinin 1’inci fıkrasının a bendinde düzenlenen
“Kamu görevinin üstlenilmesinden yoksun bırakılma” ve 5’inci fıkrasında
düzenlenen “Kamu görevinin kullanılmasının yasaklanması” güvenlik
tedbirleridir.
Askerî Ceza Kanunu’nun Ek-8’inci maddesinin 3’üncü fıkrasındaki
düzenleme ile asker kişilerin ifa etmekte oldukları ve bir kamu görevi
olduğunda kuşku bulunmayan askerlik hizmetlerinin, terhis işlemine kadar
kesintiye uğramaması yanında, kamu görev ve yetkisinin kullanılmasının
yasaklanması tedbirinin TSK mensupları yönünden açığa çıkarılmak
suretiyle uygulanması amaçlanmıştır. TCK’nın 53’üncü maddesinin 1’inci
fıkrasının a bendinde düzenlenen “Kamu görevinin üstlenilmesinden
yoksun bırakılma” tedbiri, belirli bir süreye bağlı olmayan ve hapis
cezasının infazı tamamlanıncaya kadar uygulanabilecek bir güvenlik tedbiri
olup, mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesinden cezanın infazının
tamamlanmasına kadar her hükümlü için değişkenlik gösterebilecek
niteliktedir. Askerî Ceza Kanunu’nun Ek-8’inci maddesinin 3’üncü
229
fıkrasına göre, mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesinden sonra
hükümlünün hâlen asker olması hâlinde “Kamu görevinin üstlenilmesinden
yoksun bırakılma” güvenlik tedbirinin uygulanması mümkün olmayıp, bu
güvenlik tedbirinin sadece hükümlünün askerlik hizmeti sırasında hapis
cezasının yerine getirilememiş olması hâlinde, askerlik hizmetinin
tamamlanmasından hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar
uygulanması mümkün bulunmaktadır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
16.4.2009 tarihli, 2009/64-55 Esas ve Karar sayılı kararı).
Yukarıda belirtilen hususlar birlikte değerlendirildiğinde, sanığın
TCK’nın 53/1’inci maddesinde sayılan haklardan yoksun bırakılmasının
mahkûmiyetin yasal sonucu olması nedeniyle, hüküm kurulduğu esnada
hapis cezasının ertelenmesi hâli ile TCK’nın 53’üncü maddesinin 5’inci ve
6’ncı fıkralarında öngörülen durumlar dışında, bu maddenin uygulanması
konusunda bir karar verilmesi zorunlu olmamakla birlikte, sanık hakkında
anılan madde uygulandığında; “TCK’nın 53/2’nci maddesi gereğince,
ASCK’nın Ek-8’inci maddesi dikkate alınarak, mahkûm olduğu hapis
cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, sanığın TCK’nın 53’üncü
maddesinin 1’inci fıkrasının (a), (b), (c), (d) ve (e) bentlerinde sayılan
hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına ve koşullu olarak salıverilmesi
durumunda, TCK’nın 53’üncü maddesinin 3’üncü fıkrası gereğince,
sanığın kendi alt soyu üzerindeki velayet ile vesayet veya kayyımlığa ait bir
hizmette bulunmak yetkileri açısından yukarıda belirtilen hak yoksunluğu
kararının uygulanmamasına” karar verilmesi gerekirken, her iki hükümde
yanlış anlaşılmaya ve uygulamaya sebebiyet verecek mahiyette “İşlemiş
olduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı
tamamlanıncaya kadar TCK'nın 53’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a),
(b), (c), (d), (e) bentlerinden yoksun bırakılmasına” şeklinde karar
verilmesinin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
2- Avukatlık ücretinin; sanıktan alınarak müdahil vekiline
ödenmesine ve miktarına yönelik inceleme;
Hükümlerin verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari
Ücret Tarifesinin “Ceza davalarında ücret” başlıklı 13/1’inci maddesinde
“Kamu davasına katılma üzerine, mahkûmiyetine karar verilmiş ise vekili
bulunan katılan lehine Tarifenin ikinci kısım ikinci bölümünde belirlenen
avukatlık ücreti sanığa yükletilir.” hükmü mevcut olup, Tarifenin ikinci
kısım, ikinci bölümünün 13’üncü bendinde, hukuki yardımlara ödenecek
ücretin “Askerî Mahkemelerde takip edilen davalar için 625,00 YTL”
olduğu, 20’nci maddesinde, avukatlık ücretinin takdirinde, hukuki
230
yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte
yürürlükte olan tarifenin esas alınacağı belirtilmiştir.
Bu duruma göre, yargılama giderlerinden sayılan ve dava sonunda
tarife uyarınca vekili bulunan katılan lehine yüklenecek avukatlık ücretinin
vekil lehine değil, ceza davasında taraf olan ve kendilerini vekille temsil
ettiren katılan lehine hükmedilmesi gerekmektedir.
Belirtilen hükümler birlikte değerlendirildiğinde, müdahil vekille
temsil edildiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari
Ücret Tarifesinin 13/1’inci maddesine göre 625 TL olan avukatlık
ücretinin, 1.250 TL olarak ve müdahil vekiline ödenmesine karar
verilmesinin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Tebliğnamede, müdahil vekili lehine ve ayrıca fazla avukatlık ücreti
takdir edilmesine ilişkin temyiz bulunmadığından bu hususa işaret edilmesi
gerektiği ileri sürülmüş ise de; sanığın temyiz layihası incelendiğinde;
avukatlık ücreti hakkında herhangi bir temyiz sebebi belirtilmemekle
birlikte, “... İlgili Kanun maddelerinin uygulanmasını yüce
mahkememizden istiyorum. Gereğinin yapılmasını arz ederim. ...” şeklinde
talebinin mevcut olması ve sanığın aleyhine fazla avukatlık ücretine karar
verilmesi karşısında (Dz.361), bu konuda temyiz incelemesi yapılarak
tebliğnamede belirtilen görüşe iştirak edilmemiştir.
3- Sanığın duruşmadaki iyi hali lehine takdiri indirim sebebi kabul
edilerek temel cezada indirim uygulanırken Kanun adı ve madde
numarasının hükümde gösterilmemesine yönelik inceleme;
Takdiri indirim nedenleri TCK'nın 62’nci maddesinde düzenlenmiş
olup, somut olayda takdiri indirim sonucu verilecek cezanın sabit olarak
belirlendiği görülmektedir. Sanık hakkında mahkûmiyet hükümleri
kurulurken temel cezalar tayin olunduktan sonra sanığın duruşmadaki iyi
hâli lehine takdiri indirim sebebi kabul edildiği hâlde, bu indirime yönelik
olarak ilgili kanunun adı ve maddesinin yazılmamış olması CMK’nın
232/6’ncı maddesine aykırılık oluşturduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının
kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, sanık ve sanık müdafiinin
temyizlerine atfen ve resen mahkûmiyet hükümlerinin uygulama yönünden
ayrı ayrı bozulmasına, yukarıda belirtilen bozma nedenleri yeniden
yargılamayı gerektirmediğinden, hükümlerin düzeltilerek onanmasına
karar verilmiştir.
231
TÜRK CEZA KANUNU
Mad. 58
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/13
232
K.No. : 2010/37
T.
: 08.04.2010
ÖZET
Lehe kanun değerlendirmesi yapılırken, 5237 sayılı TCK'nın
58’inci maddesinde düzenlenmiş olup, maddi ceza hukukuna ilişkin
olan ve hem suçun niteliğini hem de hükmolunacak cezanın hangi
infaz rejimine tabi olarak yerine getirileceğini belirleyen tekerrür
hükümlerinin, hükmün tesisi aşamasında maddi ceza hukukuna
ilişkin diğer hükümlerle birlikte bir bütün hâlinde uygulanması, yani
hükümlünün eyleminin ASCK'nın 66/1-b maddesinde düzenlenen
“İzin tecavüzü” suçunu oluşturduğunun kabulüyle, alt sınırdan
temel ceza tayin edilip takdiri indirim hükmü uygulanmak suretiyle
mahkûmiyetine ve 5237 sayılı TCK’nın 58/7’nci maddesi gereğince
“Hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın
infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına”
karar verilmesi gerekirken, “Hükümlü hakkında mükerrirlere özgü
infaz rejiminin uygulanmasına yer olmadığına” şeklinde karar
verilmesi hukuka aykırıdır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 01.01.2009 tarihinden önce
(15.03.2006-21.11.2006 tarihleri arasında) mükerrer izin tecavüzü suçunu
işleyen hükümlü hakkında lehe kanun değerlendirmesi yapılırken, TCK’nın
58’inci maddesinin, yani “Mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın
infazından
sonra
denetimli
serbestlik
tedbirinin”
uygulanıp
uygulanamayacağına ilişkindir.
Daire; hükümlü hakkında, sabit görülen eyleminden dolayı,
01.01.2009 tarihi itibariyle 5237 sayılı TCK'nın 7/2’nci maddesi hükmü
gözetilmek suretiyle, ASCK'nın 66/1-b maddesine göre ceza tayin
edildikten sonra, 5237 sayılı TCK’nın 7/3’üncü maddesindeki tekerrür
hükümlerinin derhâl uygulanamayacağına ilişkin düzenleme nedeniyle, aynı
Kanun’un 58’inci maddesinde düzenlenen mükerrirlere özgü infaz
rejiminin uygulanamayacağını kabul ederken;
Başsavcılık; lehe kanunun hangisi olduğunun tespiti için önceki ve
sonraki yasal düzenlemelerin kül hâlinde değerlendirmeye katılması
gerektiğinden, 01.01.2009 tarihinden itibaren ASCK’daki tekerrür
hükmünün kalkması nedeniyle yapılacak lehe kanun değerlendirmesi
233
açısından TCK’nın 58’inci maddesinde yer alan düzenlemenin de
değerlendirmeye katılması gerektiğini ileri sürerek Daire kararına itiraz
etmiştir.
765 sayılı TCK’nın “Cürümde tekerrür” başlığı altındaki 81’inci
maddesinde, daha önce mahkûmiyete karar verilip cezanın çekilmesinden
itibaren belirli bir süre içerisinde başka bir suçun daha işlenilmesi hâlinde
yeni suça verilecek cezanın belirli oranlarda artırılmasını öngören genel ve
özel tekerrür hâlini kabul eden bir düzenlemeye gidilmiş iken; özel ceza
kanunu niteliğinde bulunan 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu’nun
“Cürümde tekerrür” başlığı altında yer alan 42’nci maddesinde, bir cürüm
işleyenin mükerrir sayılmasının ve bu Kanun’un (ASCK’nın) o suretle
gösterdiği hükümlerin ve cezaların tatbik edilmesinin, suçlunun askerî bir
cürümden dolayı bir Türk askerî mahkemesinde mahkûm olarak ceza
gördükten (cezası tamamen veya kısmen infaz edildikten) sonra aynı
askerî cürmü tekrar yapmasına bağlı olduğuna dair, kendine özgü bir
düzenlemeye gidilmiştir.
Genel ceza kanunu olan 765 sayılı TCK’nın 10’uncu maddesinde,
“Bu kanundaki hükümler, hususi ceza kanunlarının buna muhalif olmayan
mevaddı hakkında da tatbik olunur.” denilerek, özel ceza kanunlarının,
Türk Ceza Kanunu’nun hükümlerine aykırı olan düzenlemelerinin
uygulanmasına herhangi bir engel getirilmediği için, Askerî Ceza
Kanunu’nun tatbikatında “Cürümde tekerrür” konusunda Türk Ceza
Kanunu’nun 81’inci maddesi değil, Askerî Ceza Kanunu’nun 42’nci
maddesi hükmü esas alınmıştır.
Durum bu merkezde iken, 5252 sayılı Kanun’un 12/1-b
maddesiyle, 765 sayılı TCK bütün ek ve değişiklikleriyle birlikte
01.06.2005 tarihinde yürürlükten kaldırılmış ve yerine 5252 sayılı
Kanun’un 5328 sayılı Kanun ile değişik 13/1-b maddesi hükmüyle, aynı
tarihten itibaren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu yürürlüğe girmiştir.
5237 sayılı TCK’nın genel hükümleri düzenleyen Birinci Kitabında
“Suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlular” başlığını taşıyan 58’inci
maddesinin 1’inci fıkrasında, “Önceden işlenen suçtan dolayı verilen
hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi hâlinde, tekerrür
hükümleri uygulanır. Bunun için cezanın infaz edilmiş olması gerekmez.”
denilerek, genel ve özel tekerrür ayrımına ve önceki mahkûmiyetin infaz
edilmesi koşuluna son verilmiştir. Maddenin diğer fıkralarında tekerrür
hükümlerinin hangi hâllerde ve ne şekilde uygulanacağı belirtilirken, 6’ncı
fıkrasında “Tekerrür hâlinde hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz
234
rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından
sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır.”; 7’nci fıkrasında da,
“Mahkûmiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz
rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin
uygulanacağı belirtilir.” denilerek, suçta tekerrür hâli, cezanın
artırılmasını gerektiren sebep olmaktan çıkarılıp, infaz sırasında farklı ve
daha ağır rejime tabi tutulmayı gerektiren sebepler arasına dâhil edilmiştir.
Maddenin gerekçesinde de, tekerrür dolayısıyla kişinin cezasında artırım
yapan sistemden vazgeçildiği belirtilmiştir.
5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesine paralel olarak, tekerrür
hâlinde hükmedilen hapis cezasının infazının nasıl yapılacağı 5275 sayılı
Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un “Mükerrirlere
özgü infaz rejimi ve denetimli serbestlik tedbiri” başlıklı 108’inci
maddesinde düzenlenmiş olup, ilk mükerrerlik hâlinde ağırlaştırılmış
müebbet hapis cezasının otuz dokuz yılının, müebbet hapis cezasının otuz
üç yılının, diğer hürriyeti bağlayıcı cezalarda ise cezanın dörtte üçünün
infaz kurumunda iyi hâlli olarak geçirilmesi durumunda, hükümlü koşullu
salıverilmeden yararlanabilecektir. Ancak koşullu salıverilme süresine
eklenecek süre tekerrüre esas alınan mahkûmiyetin en ağırından fazla
olamayacak, ikinci defa tekerrür hâlinde ise, hükümlü koşullu
salıverilmeden yararlanamayacaktır. Ayrıca, hükümlü hakkında cezanın
infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanacaktır.
5237 sayılı TCK ile birlikte 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren
5329 sayılı Kanun ile 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu’na getirilen Ek
8’inci maddenin 1’inci fıkrasının 1’inci cümlesinde, “26.09.2004 tarihli ve
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun genel hükümleri bu Kanunda yer
verilen suçlar hakkında da uygulanır.” denilerek, TCK’nın “Özel
kanunlarla ilişki” başlığını taşıyan 5’inci maddesinin emredici hükmü bir
kez daha tekrarlanmıştır. Bu arada, gerek Ek 8’inci maddenin diğer fıkra
ve cümleleri gerek yine 5329 sayılı Kanun ile Askerî Ceza Kanunu’na
getirilen Ek 9 ve gerekse 01.03.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5739 sayılı
Kanun ile getirilen Ek 10’uncu maddeleri hükümleri ile, bazı istisnalar
(örneğin, Askerî Ceza Kanunu’nun ferî askerî cezalara ve cezaların
ertelenmesine ilişkin hükümleri ile zamanaşımına ilişkin 49’uncu
maddesinin (A) bendi hükümlerinin saklı olduğu; sırf askerî suçlar ile
Askerî Ceza Kanunu’nun Üçüncü Babının Dördüncü Faslında yazılı suçlar
hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ön ödeme
hükümlerinin uygulanamayacağı gibi) getirilmiş ise de, “Tekerrür” ile ilgili
hükümlerin de uygulanmasına devam olunacağına dair bir düzenlemeye
235
yer verilmeyip, bu husus, Türk Ceza Kanunu’nun genel hükümlerine tâbi
tutulmak üzere ayrık tutulmuştur.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 12.02.2009 tarihli, 2009/2018 Esas ve Karar sayılı kararında belirtildiği üzere; 5252 sayılı Kanun’un
5349 sayılı Kanun ile eklenen ve 18.05.2005 tarihinde yürürlüğe giren
Geçici 1’inci maddesinde; “Diğer kanunların 5237 sayılı Türk Ceza
Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri,
ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2006
tarihine kadar uygulanır.” şeklindeki düzenlemeyle süre tanınmış ve
ardından
5560
sayılı
Kanun’un
15’inci
maddesi
ile,
‘31 Aralık 2006’ ibaresi ‘31 Aralık 2008’ şeklinde değiştirilerek”, bu süre
iki yıl uzatılmıştır. Buna göre, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu’nun
“Tekerrür” konusunu düzenleyen 42’nci maddesi, 5252 sayılı Kanun’un
Geçici 1’inci maddesinde tanınan sürenin dolduğu 31.12.2008 tarihini
takip eden 01.01.2009 tarihinden itibaren, 5237 sayılı TCK’nın 5’inci
maddesinin hiçbir tereddüte ve tartışmaya yer vermeyecek kadar açık
emredici hükmü karşısında uygulanamaz hâle gelmiş olup, bir bakıma
zımnen ilga edilmiş bulunmaktadır. Buna bağlı olarak, Askerî Ceza
Kanunu’nun “Firar ve izin tecavüzü” suçlarını düzenleyen 66’ncı
maddesinin, suçlunun “Mükerrir” olması hâlinde hapis cezasının iki yıldan
az olamayacağını belirten 2’nci fıkrasının (c) bendi de zımmen ilga edilerek
uygulanmasına son verilmiştir.
Bu durumda, 5237 sayılı TCK’nın “Zaman bakımından uygulama”
başlığını taşıyan 7’nci maddesinin, “Suçun işlendiği zaman yürürlükte
bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı
ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” şeklindeki 2’nci
fıkrası göz önüne alınarak hükümlünün hukuki durumunun belirlenmesi
gerekmektedir.
Bu madde gereğince, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine
hükümler içeren kanunların, hükümde ve infaz aşamasında dikkate
alınması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır.
5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli
Hakkındaki Kanun'un 9/3’üncü maddesinde de; “Lehe olan hüküm,
önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak,
ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.”
hükmüne yer verilmiştir.
Lehe kanunun tespiti açısından hâlen geçerliliğini koruyan
23.02.1938 tarihli ve 23/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında,
236
“Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa
hükümlerinin farklı olması hâlinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan,
ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar
belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı” şeklinde lehe
kanun tespitinde başvurulacak yöntem ana hatlarıyla belirtilmiştir.
Yerleşik yargısal kararlarda da uygulama bu şekilde devam
etmiştir. Buna göre, 5252 sayılı Kanun'un 9’uncu maddesinin 3’ncü fıkrası
gereğince, kesin yargı hâline gelmiş bir hükümde değişiklik yargılaması
yapılması; sabit kabul edilen somut olaya, suç tarihinde yürürlükte bulunan
kanunlar ile sonradan yürürlüğe giren kanunların ilgili tüm hükümlerinin
birbirine karıştırılmadan bir bütün hâlinde uygulanmasını ve uygulama
sonucunda ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılmasını zorunlu
kılmaktadır. Ancak bu karşılaştırmada, hükmün tesisi aşamasında
uygulanması gereken normlarla, hükmün infazına ilişkin normlar birlikte
değil, ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulacaktır. Bu değerlendirmede,
hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken düzenlemelerin aynı kanun
kapsamında bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, sadece bir kanun değil
bir müesseseyle ilgili düzenlemelerin yer aldığı kanunlar birlikte
değerlendirilecektir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04.12.2007 tarihli,
2007/1-255 Esas ve 2007/266 Karar, 17.07.2007 tarihli, 2007/1-168 Esas
ve 2007/173 Karar, 17.04.2007 tarihli, 2007/1-32 Esas ve 2007/97 Karar,
03.10.2006 tarihli, 2006/3-207 Esas ve 2006/207 Karar, 11.07.2006
tarihli, 2006/2-190 Esas ve 2006/186 Karar, 04.07.2006 tarihli, 2006/10128 Esas ve 2006/177 Karar, 14.02.2006 tarihli, 2006/9-13 Esas ve
2006/16 Karar; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 28.09.2006 tarihli,
2006/167-164, 28.09.2006 tarihli, 2006/165-163, 20.07.2006 tarihli,
2006/161-161 ve 17.11.2005 tarihli, 2005/97-97 Esas ve Karar sayılı
kararları bu yöndedir).
Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilkeler
benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm kanunların leh ve aleyhteki
hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya uygulanıp
sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından lehe
sonuç veren kanunun belirlenip son hükmün buna göre verileceği görüşleri
ileri sürülmüştür (Sulhi DÖNMEZER–Sahir ERMAN: Nazari ve Tatbiki
Ceza Hukuku, C.I, 11. Bası, s. 167 vd; Sulhi DÖNMEZER: Genel Ceza
Hukuku, s. 64 vd; M.E.ARTUK-A. GÖKÇEN – A. C. YENİDÜNYA:
Ceza Hukuku Genel Hükümler, C. I, s. 221 vd.).
237
Aksine hareket edilmesi, diğer bir deyişle, ister önceki ve ister
sonraki kanunlar olsun, hangileri failin lehine ise, bir eski kanunun, bir yeni
kanunun hükümlerinin tatbik edilmesi hâlinde, karma sisteme gidilerek
kanun koyucunun yerine geçilmiş olacaktır.
5237 sayılı TCK’nın 7’nci maddesinin 3’üncü fıkrası, ilk hâlinde,
“Güvenlik tedbirleri hakkında, infaz rejimi yönünden hüküm zamanında
yürürlükte bulunan kanun uygulanır.” şeklinde iken, 08.07.2006 tarihinde
yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 2’nci maddesi ile, “Hapis cezasının
ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç infaz
rejimine ilişkin hükümler derhal uygulanır.” şeklinde değiştirilmiştir.
Değişiklik gerekçesinde, “Yeni Türk Ceza Kanununun
benimsediği yaptırım sisteminde ... aralarında bir ayırım yapmaksızın,
ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazı bakımından derhâl uygulama kuralı
benimsenmiştir. Bu kuralı açık bir şekilde ifade edebilmek için, Kanunun
7’nci maddesinin üçüncü fıkrasında değişiklik yapılması gereği hasıl
olmuştur. Ancak, bu düzenlemede hapis cezasının ertelenmesi, koşullu
salıverilme ve tekerrüre ilişkin hükümler bakımında, bu kuraldan
ayrılınmıştır. Kanunun sisteminde bir ceza infaz rejimi olarak kabul
edilen hapis cezasının ertelenmesi ile koşullu salıverilme ve mükerrirlere
özgü infaz rejimi bakımından, birinci ve ikinci fıkradaki zaman
bakımından uygulama kuralları uygulanacaktır.” denilmiştir.
Bu değişiklikle, ceza infaz rejimi olarak kabul edilen hapis
cezasının ertelenmesi ile koşullu salıverilme ve mükerrirlere özgü infaz
rejimi bakımından, 5237 sayılı TCK'nın 7’nci maddesinin 1 ve 2’nci
fıkralarındaki zaman bakımından uygulama, diğer infaz rejimine ilişkin
kuralların ise derhâl uygulanması sağlanmıştır. Bu şekilde, ileride infaz
rejiminde yapılacak değişikliklerin uygulanmasını engelleyen ve sadece
güvenlik tedbirlerinin infaz rejimi ile sınırlı düzenlemeye, cezaların infaz
rejimi de eklenmek ve derhal uygulama ilkesi benimsenmek suretiyle
genişletilmiş, anılan üç müessese yönünden ise, zaman bakımından
uygulama kurallarının geçerliliği kabul edilmiştir.
Görüldüğü gibi, 5237 sayılı TCK'nın 7/3’üncü fıkrasında yapılan
değişiklik, tekerrürün koşullarını değiştirmeye yönelik olmayıp, infaz
rejimi olarak düzenlenmiş bulunan tekerrürün de lehe kanun
değerlendirilmesinde dikkate alınmasından ibarettir (Yargıtay Ceza Genel
Kurulunun 08.04.2008 tarihli, 2008/1-57 Esas ve 2008/74 Karar sayılı
kararı bu yöndedir, Yargıtay Kararları Dergisi, Cilt: 35, Mart 2009, Sayı:
3, s. 545).
238
Bu durumda, hükümlü hakkında lehe kanun değerlendirmesi
yapılırken TCK’nın 58’inci maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının
belirlenmesi için, öncelikle söz konusu düzenlemenin niteliğinin, yani
maddi ceza hukukuna mı yoksa infaz hukukuna mı ilişkin olduğunun tespit
edilmesi gerekmektedir.
5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesinde;
“... (6) Tekerrür hâlinde hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü
infaz rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın
infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır.
(7) Mahkûmiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü
infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik
tedbirinin uygulanacağı belirtilir.
(8) Mükerrirlerin mahkûm olduğu cezanın infazı ile denetimli
serbestlik tedbirinin uygulanması, kanunda gösterilen şekilde yapılır.”
Düzenlemesine yer verilmiştir.
Görüldüğü gibi maddede, tekerrür hâlinde mahkûmiyet hükmünde,
sanık veya hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın
infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağının
belirtileceği öngörülmüştür.
5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesine paralel olarak, 5275 sayılı
Kanun’un “Mükerrirlere özgü infaz rejimi ve denetimli serbestlik tedbiri”
başlıklı 108’inci maddesinde de;
“... (4) Hâkim, mükerrir hakkında cezanın infazının
tamamlanmasından sonra başlamak ve bir yıldan az olmamak üzere
denetim süresi belirler.
(5) Tekerrür dolayısıyla belirlenen denetim süresinde, koşullu
salıverilmeye ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Hâkim, mükerrir hakkında denetim süresinin uzatılmasına
karar verilebilir. Denetim süresi en fazla beş yıla kadar uzatılabilir.”
Hükmüne yer verilerek, tekerrür hâlinde hâkimin, mükerrir
hakkında cezanın infazının tamamlanmasından sonra başlamak ve bir
yıldan az olmamak üzere denetim süresi belirleyeceği, tekerrür dolayısıyla
belirlenen denetim süresinde koşullu salıvermeye ilişkin hükümlerin
uygulanacağı, hâkimin, mükerrir hakkında denetim süresinin uzatılmasına
karar verebileceği ve denetim süresinin en fazla beş yıla kadar
uzatılabileceği belirtilmiştir.
239
5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesi gereğince kişinin mükerrir
sayılması için, ilk hükmün kesinleşmesinden sonra ikinci suçun işlenmesi
yeterli olup, ilk suçun 01.06.2005 tarihinden önce veya sonra işlenmesinin
mükerrerlik açısından herhangi bir önemi bulunmamaktadır.
Bu açıklamalara göre, 5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesinin,
5275 sayılı Kanun’un 108’inci maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde,
kendi içinde hem maddi ceza hukukuna hem de infaz hukukuna ilişkin
hükümler içerdiği görülmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.04.2007 tarihli, 2007/10-71
Esas ve 2007/98 Karar sayılı kararında da belirtildiği gibi; 5237 sayılı
TCK'nın 58’inci maddesinde düzenlenmiş bulunan tekerrür, güvenlik
tedbirlerine ilişkin bölümde yer almakla birlikte, anılan düzenleme maddi
ceza hukukuna ilişkindir. Hükümlülüğün kanuni sonucu olmaması
nedeniyle 5275 sayılı Kanun'un 98 ve devamı maddeleri gereğince infaz
aşamasında bu konuda bir karar alınması mümkün değildir. Tekerrür
şartlarının bulunup bulunmadığının, hükümlü hakkında kaçıncı kez
tekerrür hükümlerinin uygulandığının ve tekerrür nedeniyle hükümlünün
cezaevinde kalacağı süreye eklenecek sürenin belirlenmesi için hangi
hüküm nedeniyle kişinin mükerrir sayıldığının ve hangi mahkûmiyetin
tekerrüre esas alındığının mahkûmiyet hükmünde açıkça belirtilmesi
gerekmektedir.
5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesinin, infaza yönelik hükümler
içermesi, bu düzenlemenin lehe kanun değerlendirmesi yapılarak
uygulanmasına engel değildir. Nitekim, cezalarının infazı süreci içerisinde
maddi ceza hukuku ile şartla salıverilme süre ve koşullarını belirleyen, yani
her iki hususa ilişkin düzenlemeleri de kapsayan kanunların yürürlüğe
girmesi durumunda lehe kanun değerlendirmesinin nasıl yapılacağına
ilişkin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.03.2004 tarihli, 2004/1-46 Esas
ve 2004/78 Karar sayılı kararında belirtildiği gibi; kanun koyucu tarafından
bir kanunla yapılan şartla salıverilme süre ve koşullarına ilişkin
düzenlemelerin, aynı kanundaki maddi ceza hukukuna ilişkin düzenlemeler
nazara alınarak belirlendiği kabul edilmelidir. Bu nedenle, 765 sayılı
TCK’nın 2/2 ve 5237 sayılı TCK’nın 7/2’nci maddelerinin uygulanması
bakımından, önceki ve sonraki kanunların öngördükleri koşullar itibariyle
somut olayda uygulanma alanı bulunup bulunmadığı öncelikle araştırılıp,
hangi kanunun bir bütün hâlinde hükümlü veya sanık yararına olduğu
belirlendikten sonra bu kanunun yine bir bütün hâlinde uygulanması
gerekmektedir.
240
O hâlde, lehe kanun değerlendirmesi yapılırken, 5237 sayılı
TCK’nın 58’inci maddesinin hükmün tesisi aşamasında dikkate alınması ve
uygulanması zorunludur.
Bu açıklamalar doğrultusunda inceleme konusu olaya bakıldığında;
5237 sayılı TCK'nın, ASCK'nın tatbikatı bakımından 01.01.2009
tarihinde yürürlüğe girmiş olan 58’inci maddesinin uygulanması
sonucunda, hükümlünün eylemi, ASCK'nın 66/2-c maddesi kapsamına
giren “Mükerrer izin tecavüzü” suçunu değil, daha az cezanın
öngörüldüğü 66/1-b maddesi kapsamına giren “İzin tecavüzü” suçunu
oluşturacaktır. Suçun niteliğinin (vasfının) bu şekilde tayin edilmesinden
sonra, cezanın ne şekilde infaz edileceği konusunda da, hükümlünün
hukuki durumunun yine 5237 sayılı TCK'nın 58’inci maddesinin tatbiki
suretiyle belirlenmesi, yani sonradan yürürlüğe giren ve bir müesseseyle
ilgili düzenlemelerin yer aldığı kanunların bir bütün hâlinde uygulanması
gerekmektedir.
5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesi, hem suçun niteliğini ve hem
de hükmolunacak cezanın hangi infaz rejimine tabi olarak yerine
getirileceğini belirlemektedir. Maddi ceza hukukuna ilişkin bir
düzenlemeyi içeren 5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesinin tatbiki
sonucu, bir yandan suçun hukuki niteliğinin “Mükerrer izin tecavüzü”
olmaktan çıkarak “izin tecavüzü”ne dönüştüğü kabul edilirken, diğer
yandan hükmolunan cezanın 5275 sayılı Kanun’da belirtilen şekillerden
hangisine göre yerine getirileceği konusuna gelince, “Mükerrirlere özgü
infaz rejimine göre çektirilmesine karar verileceğine ilişkin” 6 ve 7’nci
fıkralarının göz ardı edilmesinin (maddenin kendi içinde bölünerek karma
sisteme gidilmesinin), hukuka aykırı olacağı açıkça ortadadır.
Tüm bu açıklamalar sonucunda; suç tarihinde yürürlükte olan
kanunlar ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hangisinin hükümlü
lehine olduğunun tespiti için, önceki ve sonraki kanunlar ayrı ayrı ve bir
bütün hâlinde somut olaya uygulandığında;
1) Hükümlünün, izin tecavüzünde bulunduğu 15.03.200621.11.2006 tarihlerinde yürürlükte olan kanunların bir bütün hâlinde
uygulanması durumunda, hükümlünün eylemi, ASCK’nın iki yıldan beş
yıla kadar hapis cezasının öngörüldüğü 66/2-c maddesi kapsamına giren
“Mükerrer izin tecavüzü” suçunu oluşturmaktadır. Alt sınırdan temel
ceza tayin edilmesi ve takdiri hafifletici sebebin varlığının kabulüyle 5237
sayılı TCK’nın 62’nci maddesi tatbik edilerek cezasından azami oranda
indirim yapılarak mahkûmiyetine karar verilmesi hâlinde; önce temel ceza
241
olarak iki yıl hapis cezası verilecek ve ardından bu cezasından 1/6
oranında takdiri indirim yapıldığında bir yıl sekiz ay hapsine
hükmolunacaktır. ASCK’nın 47/A ve Ek 8’inci maddeleri hükümleriyle
getirilen engel nedeniyle, hapis cezası seçenek yaptırımlardan birine
çevrilemeyecek ve ertelenemeyecektir. Daha önce kasıtlı bir suç olan “izin
tecavüzü” suçundan mahkûmiyeti bulunduğundan, 5271 sayılı CMK’nın
5728 sayılı Kanun ile değişik 231’inci maddesinin 6’ncı fıkrasının (a)
bendinde öngörülen objektif şartın gerçekleşmemesi nedeniyle, hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına da karar verilemeyecektir.
Hükmolunan bu bir yıl sekiz ay hapis cezasının infazı yönünden,
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmiş olan 5275 sayılı Kanun’un 107’nci
maddesinin 2’nci fıkrası hükmüne göre, cezasının üçte ikisi olan bir yıl bir
ay on günlük süreyi infaz kurumunda iyi hâlli olarak geçirdiği takdirde
koşullu salıverilmeden yararlanabilecektir.
2) Maddi olaya sonradan yürürlüğe giren kanunların yine bir
bütün hâlinde uygulanması durumunda, hükümlünün eylemi, ASCK’nın
bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasının öngörüldüğü 66/1-b maddesi
kapsamına giren “İzin tecavüzü” suçunu oluşturmaktadır. Alt sınırdan
temel ceza tayin edilmesi ve takdiri hafifletici sebebin varlığının kabulüyle
5237 sayılı TCK’nın 62’nci maddesi tatbik edilerek cezasından azami
oranda indirim yapılarak mahkûmiyetine karar verilmesi hâlinde, önce
temel ceza olarak bir yıl hapis cezası verilecek ve ardından cezasından 1/6
oranında takdiri indirim yapıldığında on ay hapsine hükmolunacaktır.
ASCK’nın 47/A ve Ek 8’nci maddeleri hükümleriyle getirilen engel
nedeniyle, hapis cezası seçenek yaptırımlardan birine çevrilemeyecek ve
ertelenemeyecektir. Daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûmiyeti
bulunduğundan, 5271 sayılı CMK’nın 5728 sayılı Kanun ile değişik
231’inci maddesinin 6’ncı fıkrasının (a) bendinde öngörülen objektif şartın
gerçekleşmemesi nedeniyle, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına da
karar verilemeyecektir.
Hükmolunan bu on ay hapis cezasının ne şekilde infaz edileceği
konusuna gelince; Askerî Ceza Kanununun tatbikatı bakımından
01.01.2009 tarihinde yürürlüğe girmiş olan 5237 sayılı TCK’nın 58’inci
maddesinin 6’ncı fıkrası gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre
çektirilmesi ve 5275 sayılı Kanun’un bu konuyla ilgili 108’inci maddesinin
1’inci fıkrasının (c) bendine göre de, cezasının dörtte üçü olan yedi ay on
beş günlük süreyi infaz kurumunda iyi hâlli olarak geçirdiği takdirde
koşullu salıverilmeden yararlanabilecektir.
242
Görüldüğü gibi, somut olaya suçun işlendiği tarihte yürürlükte
bulunan kanunlar ile sonradan yürürlüğe giren kanunlar, birbirine
karıştırılmadan (karma sisteme gidilmeksizin) bir bütün hâlinde
uygulandığında, hükümlü, eski kanuna göre bir yıl sekiz ay hapse mahkûm
edilecek ve bu cezasının üçte ikisi olan bir yıl bir ay on günlük süreyi infaz
kurumunda iyi hâlli olarak geçirdiği takdirde koşullu salıverilmeden
yararlanabilecekken; sonradan yürürlüğe giren kanunlara göre, on ay
hapse mahkûm edilecek ve bu cezasının dörtte üçü olan yedi ay on beş
günlük süreyi infaz kurumunda iyi hâlli olarak geçirdiği takdirde koşullu
salıverilmeden yararlanabilecektir.
Bu şekilde ortaya çıkan sonuçlar birbiriyle karşılaştırıldığında;
netice ceza ve infaz kurumunda geçirilecek sürenin azlığı, yani
hükümlünün özgürlüğünün daha az kısıtlanmasını gerektirmesi nedeniyle
sonradan yürürlüğe giren kanun hükümlerinin hükümlü lehine sonuç
doğurduğu açıktır.
Öte yandan, lehe kanun değerlendirmesi yapılması amacıyla
duruşma açılması suretiyle yapılan “Kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünde
değişiklik yargılaması”, infaza ilişkin tali bir yargılama faaliyeti
olduğundan, “Cezayı aleyhe değiştirmeme” (aleyhe bozma yasağı)
ilkesinin uygulanma imkânı bulunmamaktadır (Yargıtay Ceza Genel
Kurulunun 25.12.2007 tarihli, 2007/3-272 Esas ve 2007/279 Karar sayılı
ve 20.06.2006 tarihli, 2006/10-124 Esas ve 2006/165 Karar sayılı
kararları da bu yöndedir).
Açıklanan nedenlerle; lehe kanun değerlendirmesi yapılırken, 5237
sayılı TCK'nın 58’inci maddesinde düzenlenmiş olup, maddi ceza
hukukuna ilişkin olan ve hem suçun niteliğini hem de hükmolunacak
cezanın hangi infaz rejimine tabi olarak yerine getirileceğini belirleyen
tekerrür hükümlerinin, hükmün tesisi aşamasında maddi ceza hukukuna
ilişkin diğer hükümlerle birlikte bir bütün hâlinde uygulanması, yani
hükümlünün eyleminin ASCK'nın 66/1-b maddesinde düzenlenen “İzin
tecavüzü” suçunu oluşturduğunun kabulüyle, alt sınırdan temel ceza tayin
edilip takdiri indirim hükmü uygulanmak suretiyle mahkûmiyetine ve 5237
sayılı TCK’nın 58/7’nci maddesi gereğince “Hükümlü hakkında
mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli
serbestlik tedbirinin uygulanmasına” karar verilmesi gerekirken, “Hükümlü
hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına yer olmadığına”
şeklinde karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından;
243
Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, uyarlama
hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
TÜRK CEZA KANUNU
Mad. 61
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
3’üncü Daire Kararı
E. No. : 2010/1091
K.No. : 2010/1083
T.
: 20.04.2010
ÖZET
244
Sanığın temyize konu izin tecavüzü suçunu işlemeye başladığı
tarihte, önceki suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmü henüz
kesinleşmemiş olduğundan tekerrür hükümlerinin uygulanması
mümkün olamayacağından, cezanın bu sebeple artırılmasında
herhangi bir isabetsizlik yoktur.
Ancak, artırım yapılırken adil bir nispet uygulanmamış,
sanık, TCK’nın 58’inci maddesinin uygulanması hâlinde infazı
gereken cezadan daha fazla cezaevinde kalmasını gerektirecek
şekilde bir ceza ile cezalandırılmış, diğer bir deyişle kanunen
mükerrir sayılmamış olması aleyhine sonuç doğurmuştur. Bu durum
hak, adalet ve nesafet kuralları ile bağdaşmadığından, hükmün
temel cezanın takdir ve tayinindeki zafiyet nedeniyle
bozulmasına karar verilmiştir.
Askeri Mahkemece; sanığın, 05.06.2009-20.10.2009 tarihleri
arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan
ASCK’nın 66/1-b (Teşdiden) ve TCK’nın 62/1’inci maddeleri uyarınca,
bir yıl üç ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, nezaret ve tutukluluk
süresinin TCK’nın 63’üncü maddesi uyarınca mahkûmiyet süresinden
mahsubuna karar verilmiştir.
Hüküm, sanık tarafından yasal süresi içerisinde, sebep
gösterilmeden temyiz edilmiş; tebliğnamede, onama isteminde
bulunulmuştur.
Yapılan incelemede; Foça/İzmir’deki Birliğinde askerlik hizmetini
yerine getiren sanığın, 23.05.2009 tarihinde iki gün yol süresi tanınarak
memleketi İstanbul’da geçirmek üzere on gün süre ile izne gönderildiği,
izin süresinin bitiminde en geç 04.06.2009 günü bitimine kadar Birliğine
dönmesi gereken sanığın dönmemek suretiyle izin süresini geçirdiği, bir
süre sonra 20.10.2009 tarihinde kendiliğinden gelerek Birliğine katıldığı,
izinden zamanında dönmesini engelleyen yasal ve kabul edilebilir bir
mazereti de bulunmayan sanığın bu şekilde 05.06.2009-20.10.2009
tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği tüm dosya kapsamından
anlaşılmakta olup, cezai ehliyetinin tam olduğu, suç tarihlerinde ve hâlen
askerliğe elverişli olup olmadığının tespiti bakımından müşahede altına
alınmasına gerek bulunmadığı duruşma sırasında usulüne uygun olarak
dinlenen bilirkişi mütalaası ile tespit olunan sanık hakkında, sübut bulan
suçu nedeniyle mahkûmiyetine karar verilmesinde bir isabetsizlik
bulunmamakta ise de,
245
Sanık hakkında sübut bulan eylemi nedeniyle ceza tayin
edilirken daha önce 29.08.2008-30.09.2008 tarihlerinde işlemiş olduğu
izin tecavüzü suçundan verilen ve hüküm tarihi itibarıyla henüz
kesinleşmemiş bulunan 13.04.2009 tarihli, 2009/489-402 Esas ve
Karar sayılı on ay hapis cezasını içeren hükümden bahisle, “...aynı
suçtan daha önce önceden yargılama yapılmasına ve bir müddet de
tutuklu kalmasına rağmen kurallara uymamakta ısrar eden olumsuz
kişiliği”şeklindeki bir gerekçe ile temel cezanın asgari haddin yarısı
oranında artırılarak belirlenmesi hukuka aykırı bulunmuştur.
Şöyle ki; 5237 sayılı TCK’nın 61’inci maddesinin 1’inci fıkrası;
“Hâkim, somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında
öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.”
şeklindedir.
Aynı maddenin 3’üncü fıkrasında ise; “Birinci fıkrada belirtilen
hususların suçun unsurunu oluşturduğu hâllerde, bunlar temel cezanın
belirlenmesinde ayrıca göz önünde bulundurulmaz.” düzenlemesi yer
almaktadır.
Temel cezanın belirlenmesine yönelik olarak sayılan yedi ölçütün
sınırlayıcı nitelikte olduğu anılan maddelerin anlatım tarzından açıkça
anlaşılmakta olup, sınırlayıcı olarak sıralanan olgular arasında, fiile ve faile
bağlı sebepler açısından herhangi bir ayrım yapılmamıştır.
Diğer taraftan, 5237 sayılı TCK’nın 61’inci maddesinin
gerekçesinde yer verilen; “Tekerrür, cezanın ağırlaştırılması nedeni olarak
görülmediği için, cezanın belirlenmesi açısından Tasarıda belirlenen
sıralamada yer alan tekerrür ibaresi fıkra metninden çıkarılmıştır.”
şeklindeki açıklamadan da, tekerrür nedeniyle temel cezanın alt sınırdan
uzaklaşılarak belirlenemeyeceği açıkça anlaşılmaktadır.
246
Ancak, Askerî Yargıtay’ın istikrar kazanmış içtihatları ile tekerrür
hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığı hâllerde, suçun tekrar
işlenmesi hâlinin, sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı olarak
değerlendirilmek suretiyle temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayini
için gerekçe olabileceği kabul edilmiştir (Askerî Yargıtay Daireler
Kurulunun 07.06.2007 tarihli, 2007/72-74 E.K ve 08.05.2008 tarihli,
2008/85-85 E.K. sayılı kararları bu mahiyettedir).
Somut olayda, sanığın temyize konu izin tecavüzü suçunu işlemeye
başladığı tarihte, önceki suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmü henüz
kesinleşmemiş olduğundan tekerrür hükümlerinin uygulanması mümkün
olamayacağından, cezanın bu sebeple artırılmasında herhangi bir
isabetsizlik yoktur.
Ancak, artırım yapılırken adil bir nispet uygulanmadığından, sanık,
TCK’nın 58’inci maddesinin uygulanması hâlinde infazı gereken cezadan
(on aylık hapis cezası mükerrirlere özgü infaz rejimine göre 225 günlük
infaza tabidir) daha fazla cezaevinde kalmasını gerektirecek (Bir yıl üç ay
hapis cezasının infaz süresi 303 gün) şekilde bir ceza ile cezalandırılmış,
diğer bir deyişle kanunen mükerrir sayılmamış olması aleyhine sonuç
doğurmuştur. Bu durum hak, adalet ve nesafet kuralları ile
bağdaşmadığından, hükmün temel cezanın takdir ve tayinindeki
zafiyet nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.
TÜRK CEZA KANUNU
Mad. 61
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/116
K.No. : 2010/116
T.
: 02.12.2010
ÖZET
247
Sanığın, “geçmişi”, “fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki
davranışları” ile ilgili olup, TCK'nın “Takdiri indirim nedenleri”
başlığını taşıyan 62’nci maddesinin uygulanıp uygulanmaması
bakımından yapılacak değerlendirmede ele alınması mümkün olan
hususların, temel cezanın tayini sırasında alt sınırdan uzaklaşma
gerekçesi olarak gösterilmesi; daha önce işlediği firar suçundan
kurulan ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar
verildiği için, 5560 sayılı Kanun ile 5271 sayılı CMK’nın 231’inci
maddesine eklenen 5’inci fıkra hükmüne göre, sanık hakkında
hukuki sonuç doğurması mümkün olmayan bir hükmün, teşdit
sebebine esas alınması; yine daha önce işlediği izin tecavüzü
suçundan kurulan, temyiz incelemesine konu yüklenen firar
suçundan önce kesinleşen ve tekerrür hükümlerinin uygulanmasını
gerektiren mahkûmiyet hükmünün (cezanın), alt sınırdan uzaklaşma
gerekçesi olarak gösterilmesi; yüklenen firar suçunun haksızlık
içeriği ile ilgili olarak değerlendirme yapılırken, suçun işlenmesi
sırasında henüz gerçekleşmediğinden, sanığın bilgisi dâhilinde
(iradesi kapsamında) bulunması zaman bakımından mümkün
olmayan, sonraki firar suçunun, alt sınırdan uzaklaşma (teşdit)
sebebi olarak kabul edilmesi; TCK'nın 61’inci maddesinde sayma
yoluyla belirtilen ölçütlerin hiçbirine uymamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Askerî Mahkemece, temel cezanın
alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesi için gösterilen gerekçelerin yasal
ve yeterli olup olmadığına ilişkindir.
Daire; tekerrür olarak düzenlenmiş ve ayrı bir müeyyideye
bağlanmış eylemin, dava konusu suçtan ceza tayin olunurken temel
cezanın
alt
sınırdan
uzaklaşılarak
belirlenmesine
gerekçe
oluşturamayacağını kabul ederken;
Başsavcılık; Askerî Mahkemece tayin olunan temel cezanın alt
sınırın üzerinde belirlenmesinde gösterilen gerekçelerin yasal ve yeterli
olduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyada mevcut delillere göre; daha önce, 11.06.2007 –
23.10.2007 tarihleri arasındaki firar suçundan yargılanması sonucunda,
Ege Ordusu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 28.07.2008 tarihli,
2008/533-444 Esas ve Karar sayılı hükmü ile; hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına karar verilen; keza, 12.12.2007 – 14.04.2008 tarihleri
248
arasındaki izin tecavüzü suçundan da, ASCK'nın 66/1-b ve TCK'nın
62/1’inci maddeleri uyarınca, on ay hapse mahkûm edilen; hakkındaki bu
hükümler 13.08.2008 tarihinde kesinleşmiş bulunan sanığın,
İzmir/Menemen’de konuşlu olan Birliğinde askerlik hizmetine devam
ederken, 09.08.2008 tarihinde çıkmış olduğu çarşı izninden aynı gün
akşam saat 18.00’de dönüp Birliğine katılması gerekirken, bir süre firar
hâlinde kaldıktan sonra 13.04.2009 tarihinde Yalova’da güvenlik
kuvvetlerince yakalandığı, bu tarihler arasında işlediği, temyiz ve itiraz
incelemesine konu firar suçundan yargılanması devam ederken,
24.09.2009 - 18.11.2009 tarihleri arasında tekrar firar ettiği
anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusunun çözümü için, kanunlarda genel olarak alt
ve üst sınırları belirtilmek suretiyle gösterilen cezaların hâkim veya
mahkeme tarafından hangi ölçütler göz önünde bulundurularak, bu iki sınır
arasında belirleneceğine ilişkin düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir.
765 sayılı TCK’nın 29/son maddesi; “Hâkim, iki sınır arasında
temel cezayı, suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suç
konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği zaman ve yer, fiilin diğer
özellikleri, zararın veya tehlikenin ağırlığı, kastın veya taksirin yoğunluğu,
suç sebepleri ve saikleri, failin amacı, geçmişi, şahsî ve sosyal durumu,
fiilden sonraki davranışı gibi hususları göz önünde bulundurmak suretiyle
belirler. Cezanın asgarî hadden tayini hâlinde dahi takdirin sebepleri
kararda mutlaka gösterilir.” şeklinde iken;
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın
“Cezanın belirlenmesi” başlıklı 61’inci maddesinin 1’inci fıkrası; “Hâkim,
somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
249
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanunî tanımında
öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.” şeklinde
düzenlenmiştir.
Cezanın belirlenmesine ilişkin esaslar yönünden 765 sayılı TCK ile
5237 sayılı TCK karşılaştırıldığında; 765 sayılı TCK’nın 29/son
maddesinde, temel cezanın belirlenmesinde esas alınabilecek ölçütlerin
maddede sayılanlarla sınırlı olmamasına karşın, 5237 sayılı TCK’nın
61/1’inci maddesinde, temel cezanın belirlenmesine yönelik olarak sayılan
yedi ölçütün sınırlayıcı nitelikte olduğu anılan maddelerin anlatım
tarzından açıkça anlaşılmaktadır. Yine 765 sayılı TCK’nın 29/son
maddesinde temel cezanın belirlenmesinde esas alınabilecek ölçütler
arasında sayılan, “Failin geçmişi, şahsî ve sosyal durumu (kişiliği), fiilden
sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları” gibi nedenlere, 5237 sayılı
TCK’nın 61/1’inci maddesinde yer verilmeyip; esasen işlenen fiilin
haksızlık içeriği ile ilgili olmayıp, ancak cezanın kişiselleştirilmesi sırasında
dikkate alınabilecek bu nedenlere, aynı Kanunun “Kısa süreli hapis
cezasına seçenek yaptırımlar” başlığını taşıyan 50 ve “Takdiri indirim
nedenleri” başlığı altında düzenlenen 62’nci maddelerinde yer verilmiştir.
Keza 5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesi de “Önceden işlenen
suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi
hâlinde, tekerrür hükümleri uygulanır.” hükmünü amirdir.
Diğer taraftan, 5237 sayılı TCK’nın 61’inci maddesinin
gerekçesinde yer verilen; “Tekerrür, cezanın ağırlaştırılması nedeni olarak
görülmediği için, cezanın belirlenmesi açısından Tasarıda belirlenen
sıralamada yer alan tekerrür ibaresi fıkra metninden çıkarılmıştır.”
şeklindeki açıklamadan da, tekerrür nedeniyle temel cezanın alt sınırdan
uzaklaşılarak belirlenemeyeceği açıkça anlaşılmaktadır.
5252 sayılı “Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli
Hakkında Kanun”a 5349 sayılı Kanunla eklenen ve 01.06.2005 tarihinde
yürürlüğe giren geçici 1’inci madde ile “Diğer kanunların, 5237 sayılı
Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı
hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç
31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır.” hükmü getirilmiş ve daha sonra
bu süre 5560 sayılı Kanun ile 31 Aralık 2008 tarihine kadar uzatılmıştır.
ASCK’nın Ek 8’inci maddesinde sayılan istisnalar arasında yer almadığı
hâlde, 5252 sayılı Kanundaki bu düzenleme sebebiyle ASCK’nın 42’nci
maddesinin yürürlükte olduğu kabul edilerek, ASCK’da özel tekerrürü
esas alan suçlar bakımından eski uygulama aynen sürdürülmekte iken,
250
31.12.2008 tarihine kadar başkaca bir düzenleme yapılmadığından, 5237
sayılı TCK’nın 5’inci maddesi ile ASCK’nın Ek 8 ve Ek 10’uncu
maddelerinin emredici hükümleri gereğince; 01.01.2009 tarihinden itibaren
5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesindeki düzenlemeye aykırı olan,
Askerî Ceza Kanunu’na özgü 42’nci maddede koşul ve unsurları
gösterilen “Özel tekerrür” hâlinin, ASCK’da özel tekerrürü esas alan suç
tipleri yönünden uygulanması olanağı kalmamıştır. 5237 sayılı Türk Ceza
Kanunu’nun genel hükümleri içinde yer alan 58’inci maddesinde hem
maddi ceza hukukuna ve hem de infaz hukukuna ilişkin olarak
düzenlenmiş olan tekerrür hükümlerinin, 01.01.2009 tarihinden itibaren
işlenen tüm askerî suçlar yönünden de uygulanması ve belirlenen cezanın
5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un
108’inci maddesine göre infaz edilmesi gerekmektedir.
Dava dosyasında bulunan, onaylı gerekçeli karar içeriğinden,
sanığın; Ege Ordusu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 28.07.2008
tarihli, 2008/533-444 Esas ve Karar sayılı hükmü ile; 12.12.2007 14.04.2008 tarihleri arasında işlediği izin tecavüzü suçundan, ASCK'nın
66/1-b ve 5237 sayılı TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince, on ay hapis
cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, yüze karşı tefhim olunan bu
hükmün 13.08.2008 tarihi itibarıyla kesinleştirildiği, hiçbir kuşkuya yer
vermeyecek şekilde anlaşılmaktadır.
Mütemadi (kesintisiz) suçlarda, neticeyi meydana getirmeye
elverişli nitelikteki hareketin yapılmasıyla işlenmeye başlanan suçun,
temadinin sona erdiği, diğer bir ifadeyle kesintinin gerçekleştiği tarihte
işlendiğinin kabul edilmesi ve failin hukuki durumunun buna göre
belirlenmesi gereklidir. Sanığın, 09.08.2008 - 13.04.2009 tarihleri arasında
işlediği, temyiz ve itiraz incelenmesine konu (yüklenen) firar suçunun,
mütemadi (kesintisiz) suç niteliğini taşıdığı ve temadinin 13.04.2009
tarihinde sona erdiği hususunda kuşku yoktur. Daha önce, 12.12.2007 14.04.2008 tarihleri arasında işlemiş olduğu izin tecavüzü suçundan
verilen mahkûmiyet hükmü ise, yüklenen firar suçunu işlediği (temadinin
sona erdiği) 13.04.2009 tarihinden önce 13.08.2008 günü kesinleşmiş
olduğundan, bu hususun, tekerrür hükümlerinin uygulanmasını
gerektirmesine rağmen, temel cezanın belirlenmesi sırasında alt sınırdan
uzaklaşma (teşdit) sebebi yapılması hukuka aykırıdır.
Suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK'nın
61’inci maddesi, hâkim tarafından, somut olayda, işlenen suçun kanuni
tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırları arasında temel cezanın
251
belirlenmesi sırasında, maddede belirtilen nedenlerin göz önünde
bulundurulacağını amirdir. Bu itibarla, temel ceza belirlenirken alt sınırdan
uzaklaşma nedeni olarak gösterilecek gerekçenin, TCK'nın 2’nci
maddesinin “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin
uygulanmasında kıyas yapılamaz” şeklindeki emredici hükmünün de göz
önüne alınarak, genişletici yorum ve kıyas yapılmaksızın, 61’inci maddede
sınırlı olarak gösterilen ölçütlerden en az birine uygunluk arz etmesi
zorunludur.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; Askerî
Mahkemece, temel cezanın belirlenmesi sırasında, “... Daha önce benzer
suçlardan dolayı cezalandırılmasına, hatta önceki yargılanmaları esnasında
bir müddet tutuklu kalmasına ve anılan suçla ilgili yargılaması neticelenip
tahliye edildikten hemen kısa bir süre sonra yeniden firar etmesi ile
yargılama konusu firarından sonra dahi yeniden firar ederek hâlen
yargılanıyor olması karşısında, bu şekilde davranışlarının neticeleri
hakkında bilgi sahibi olmasına rağmen disiplinsiz ve kurallara uymamakta
ısrar eden tutumunu devam ettirdiği ...” şeklindeki gerekçelerle alt
sınırdan uzaklaşılmış ise de;
Sanığın, “geçmişi”, “fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki
davranışları” ile ilgili olup, TCK'nın “Takdiri indirim nedenleri” başlığını
taşıyan 62’nci maddesinin uygulanıp uygulanmaması bakımından yapılacak
değerlendirmede ele alınması mümkün olan bu hususların, temel cezanın
tayini sırasında alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak gösterilmesi; daha
önce işlediği firar suçundan kurulan ve hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına karar verildiği için, 5560 sayılı Kanun ile 5271 sayılı
CMK’nın 231’inci maddesine eklenen 5’inci fıkra hükmüne göre, sanık
hakkında hukuki sonuç doğurması mümkün olmayan bir hükmün, teşdit
sebebine esas alınması; yine daha önce işlediği izin tecavüzü suçundan
kurulan, temyiz incelemesine konu yüklenen firar suçundan önce
kesinleşen ve tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren mahkûmiyet
hükmünün (cezanın), alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak gösterilmesi;
yüklenen firar suçunun haksızlık içeriği ile ilgili olarak değerlendirme
yapılırken, suçun işlenmesi sırasında henüz gerçekleşmediğinden, sanığın
bilgisi dâhilinde (iradesi kapsamında) bulunması zaman bakımından
mümkün olmayan, sonraki firar suçunun, alt sınırdan uzaklaşma (teşdit)
sebebi olarak kabul edilmesi; TCK'nın 61’inci maddesinde sayma yoluyla
belirtilen ölçütlerin hiçbirine uymamakta olup, hukuka aykırı
bulunduğundan; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmesi gerekmiştir.
252
TÜRK CEZA KANUNU
Mad. 62
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4’üncü Daire Kararı
E. No. : 2010/648
K.No. : 2010/638
T.
: 3.3.2010
ÖZET
Kişinin salt suçunu kabullenmemiş olmasının ya da işlediği
iddia olunan suçu işlediği izlenimini doğurabilecek pişmanlık içeren
sözleri sarf etmemiş olmasının, sanığın yargılama sürecindeki
253
davranışları kapsamında bir olumsuzluk olarak değerlendirilmemesi
gerekir.
Askerî Mahkemece; sanığın, 21.11.2008 tarihinde emre
itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 87/1’inci
maddesinin “hizmete ilişkin emri hiç yapmayanlar” cümlesi uyarınca, bir ay
hapis cezası ile cezalandırılmasına, pişmanlık göstermediği kanaatine
varıldığından TCK’nın 62’nci maddesi uyarınca indirim yapılmasına yer
olmadığına karar verilmiştir.
Hüküm; sanık tarafından, eksik incelemeyle karar verildiği, cep
telefonunun kendisine ait olmadığı, iletişim hakkının kısıtlandığı, takdiri
indirimin uygulanması ve verilen cezanın tedbire çevrilmesi gerektiği ileri
sürülerek, süresinde temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede, hükmün onanması yönünde görüş ve düşünce
bildirilmiştir.
Yapılan incelemede;
Birlik emniyeti, haberleşme güvenliği ve istihbarata karşı koyma
bakımından hizmete ilişkin olduğunda ve haberleşme özgürlüğünün özüne
dokunmadığı hususunda kuşku bulunmayan, “Kışla içerisinde cep telefonu
bulundurulmasını ve kullanılmasını” yasaklayan emirlerin 9.3.2008 ve
1.10.2008 tarihlerinde imza karşılığı sanığa tebliğ edilmesine rağmen,
sanığın bu emirlere riayet etmeyip, 21.11.2008 tarihinde dolabında cep
telefonu bulundurduğunun tespit edildiği, iletişim tespiti kayıtlarından da
söz konusu xxxxxxx19687190 IMEI numaralı telefonun sanık tarafından
kullanıldığının belirlendiği, bu suretle sanığın atılı suçu işlediği kabul
edilerek kurulan mahkûmiyet hükmünde usul, sübut, vasıf, uygulama
maddesi ve cümlesi, temel cezanın tayini yönünden herhangi bir
isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiş ise de;
Sanık hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçundan verilen
mahkûmiyet hükmünde, “Sanığın, ...suçunu kabullenmemesine göre
pişmanlık göstermediği kabul edildiğinden, TCK’nın 62/1’inci maddesi
uyarınca 1/6 oranında indirim yapılmamış” şeklindeki gerekçeyle, takdiri
indirimi düzenleyen TCK’nın 62’nci maddesi uygulanmamıştır.
TCK’nın 62’nci maddesinin 1’nci fıkrasında, “Fail yararına cezayı
hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı hâlinde” cezada indirim yapılacağı
belirtilmiş, 2’nci fıkrada ise, takdiri indirim nedenlerinin neler olabileceği,
sayılanlarla sınırlı olmamak üzere ve örnekler şeklinde gösterilmiştir. Buna
göre, takdiri indirim nedeni olarak, “Failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden
254
sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği
üzerindeki olası etkileri gibi hususların” göz önünde bulundurulması
gerekmektedir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, TCK’nın 62/2’nci maddesinde
sayılan nedenler, hâkimi sınırlayıcı değil, yol gösterici nitelikteki
gerekçelerdir. Dolayısıyla, serbest takdir sisteminin bir gereği olarak,
olayda takdiri indirimin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya
yokluğunu belirleme yetkisi hâkime ait olacaktır. Zira, yargılama süreci
boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti temin etme yolunda çaba
harcayan hâkim, sanığı birebir gözlemleyen ve bu bağlamda takdiri indirim
nedenlerinin varlığı ya da yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumdaki
kişidir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 4.3.2008 tarihli ve 2008/13-41
sayılı kararı).
Bu itibarla, takdiri indirim maddesinin uygulanıp uygulanmaması
ve cezada uygulanacak indirim oranı hâkimin takdirine ait olmakla
beraber, bu takdirin objektif nedenlere dayanması gerekmektedir. Zira,
aksi hâlin kabulünün keyfiliğe yol açabileceği hususunda duraksama
bulunmamaktadır.
Askeri Yargıtay, cezayı azaltıcı sebeplerin varlığının tespitinde,
yargılamayı bizzat yürüten yargılama makamının takdir hakkına sahip
olduğunu, ancak takdiri indirim maddesinin uygulanıp uygulanmadığı veya
hangi oranda uygulandığı konularında gösterilen gerekçelerin dosya
kapsamına ve hukuka uygun olması, diğer uygulama gerekçeleri ile çelişki
yaratmaması gerektiğini, temyiz denetiminin bu kapsamda yapılacağını ve
anılan maddede öngörülen ceza indiriminin sanık açısından mutlak bir hak
oluşturmadığını kabul etmektedir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun
17.1.2008 tarihli ve 2008/10-10 esas-karar sayılı kararı).
Ancak, söz konusu bu değerlendirme hakkı kullanılırken,
gösterilen nedenlerin akla uygun ve geçerli olması, hukuk kurallarını
zedelemeyecek, yasaların esas ve amacına aykırı düşmeyecek, vicdanları
rahatsız etmeyecek bir nitelik taşıması, hak ve nasafet kurallarına uygun
olarak kullanıldığının açıkça anlaşılması gerekmektedir (Yargıtay Ceza
Genel Kurulunun 15.12.1980 tarihli ve 1/335-428 sayılı kararı).
Yapılan açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde; birlik
komutanlığı tarafından saptanan ifadesinde atılı suçu kabullenen sanığın
talimatla tespit edilen sorgusunda, kendisine konuyla ilgili emrin tebliğ
edildiğini, yasaklamadan haberdar olduğunu, ancak dolabında bulunan cep
255
telefonunun kendisine ait olmadığını ve bu telefonu hiç kullanmadığını
beyan ettiği görülmektedir.
Öte yandan, sanık hakkında düzenlenen ve dava dosyasında
bulunan danışmanlık kartında (Dz.8), uzman erbaş ve er anket formunda
(Dz.9), vaka kanaat raporunda (Dz.17), adli sicil ve arşiv kaydında
(Dz.30) ve terhis belgesinde (Dz.35), sanık aleyhinde değerlendirilebilecek
herhangi bir olumsuzluğa yer verilmediği gibi, sanığın liyakatlı bulunarak
onbaşılığa nasbedildiği (Dz.11-12) ve terhis belgesinde de, uzman erbaş
olabileceği yönünde kanaat bildirildiği görülmektedir.
Bu bağlamda, takdiri indirim nedenlerine örnek olarak gösterilen,
failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki davranışları, cezanın failin
geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar kapsamında, sanık aleyhine
değerlendirilebilecek bir durumun bulunmadığı kabul edilmiştir.
Sanığın yargılama sürecindeki davranışları kapsamında yapılacak
bir değerlendirmede ise, Anayasanın 38/4’üncü maddesinde düzenlenen
“Kimse kendisini suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil
göstermeye zorlanamaz” hükmü gereğince, sanıkların hukuki durumlarını
güçleştirecek beyanda bulunmaktan imtina etme ve CMK’nın 147/1-e
maddesi gereğince de susma hakları bulunduğu hususunun, gözardı
edilmemesi gerekmektedir.
Dolayısıyla, kişinin salt suçunu kabullenmemiş olmasının ya da
işlediği iddia olunan suçu işlediği izlenimini doğurabilecek pişmanlık
içeren sözleri sarf etmemiş olmasının, sanığın yargılama sürecindeki
davranışları kapsamında bir olumsuzluk olarak değerlendirilmemesi
gerekir.
Bu
itibarla,
Askerî
Mahkemenin,
“Sanığın,
suçunu
kabullenmemesine göre pişmanlık göstermediği” şeklindeki gerekçeyle
takdiri indirim sebebini uygulamamasının, dosya kapsamıyla tamamıyla
örtüşen, hak, adalet ve nasafet kurallarına uygun bir değerlendirme
olduğunu söylemek mümkün görülmediğinden, takdirde zafiyet veya
yanılgı oluşturacak şekilde takdiri indirimin uygulanmaması sebebiyle
mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
256
TÜRK CEZA KANUNU
Mad. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/27
K.No. : 2010/21
T.
: 04.03.2010
ÖZET
Sanığın bozma kararına karşı diyeceklerinin tespitinin dava
zamanaşımı süresini kesmemesi ve zamanaşımı süresini kesen en son
işlemin 15.2.2005 tarihinde Askerî Mahkeme huzurundaki
sorgusunun olması karşısında, bu tarihten itibaren hesaplanması
gereken 765 sayılı TCK'nın 102/4’üncü maddesinde öngörülen beş
257
yıllık dava zamanaşımı süresinin dolduğu anlaşıldığından; direnme
hükmünün bozulmasına, bozma nedeni yeniden yargılama
yapılmasını gerektirmediğinden, kamu davasının düşmesine karar
verilmiştir.
Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suçun sübuta erip
ermediğine ilişkindir.
Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık bu
çerçevede ifade edilmekle birlikte, dosyadaki deliller dikkate alınarak
yapılan değerlendirmede; uyuşmazlığın derhâl beraat kararı verilmesini
gerektirir (iddianamede sanık olarak gösterilen kişinin, esasen o eylemin
sanığı olmadığının anlaşılması, iddia konusu eylemin açıkça suç teşkil
etmemesi veya daha sonra suç olmaktan çıkarılması hâllerine özgü) nitelik
taşımadığı sonucuna varılarak, öncelikli olarak dava zamanaşımı süresinin
dolup dolmadığı hususu müzakere edilmiştir.
Sanığın işlediği iddia edilen asta müessir fiil suçu ASCK’nın
117’nci maddesinde düzenlenmiş olup, iki yıla kadar hapis cezasını
gerektirmektedir. Anılan suç, cezasının üst sınırı itibariyle, suç tarihinde
yürürlükte olan ve sanık lehine hükümler içeren 765 sayılı Kanun’un
102/4’üncü maddesi gereğince beş yıllık dava zamanaşımı süresine tabidir.
TCK’nın 104’üncü maddesinde, dava zamanaşımının mahkûmiyet
hükmü, yakalama, tevkif, celp ve ihzar müzekkereleri, adli makamlar
huzurunda maznunun sorguya çekilmesi ve iddianame düzenlenmesi ile
kesileceği, kesilme gününden itibaren zamanaşımının yeniden işlemeye
başlayacağı, birden fazla zamanaşımını kesen işlem olduğunda
zamanaşımının en son işlem tarihinden itibaren yeniden işlemeye
başlayacağı düzenlenmiş bulunmaktadır.
Daha önceki beraat hükümlerinin, Dairenin 21.11.2007 tarihli,
2007/2526-2516 Esas ve Karar sayılı kararı ile noksan soruşturma ve
28.01.2009 tarihli, 2009/249-242 Esas ve Karar sayılı kararı ile de sübut
yönünden bozulmasını müteakip, sanığın bozma kararlarına karşı
08.01.2008 ve 06.03.2009 tarihlerinde diyecekleri tespit edilmiş ise de;
yerleşik kararlarda, bozma kararına karşı sanığın diyeceklerinin tespit
edilmesinin CMK’nın 147’nci maddesi anlamında bir sorgu niteliği
taşımadığı ve dolayısıyla zamanaşımını kesen nedenlerden olmadığı kabul
edilmektedir (Örneğin, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 12.10.1989
tarihli, 1989/212-212 Esas ve Karar sayılı; Yargıtay Ceza Genel
258
Kurulunun 11.05.1981 tarihli, 1981/7-27 Esas ve 1981/175 Karar sayılı
kararları bu yöndedir).
Buna göre, inceleme konusu uyuşmazlıkta; sanığın bozma kararına
karşı diyeceklerinin tespitinin dava zamanaşımı süresini kesmemesi ve
zamanaşımı süresini kesen en son işlemin 15.02.2005 tarihinde Askerî
Mahkeme huzurundaki sorgusunun olması karşısında, bu tarihten itibaren
hesaplanması gereken 765 sayılı TCK'nın 102/4’üncü maddesinde
öngörülen beş yıllık dava zamanaşımı süresinin dolduğu anlaşıldığından;
direnme hükmünün bozulmasına, bozma nedeni yeniden yargılama
yapılmasını gerektirmediğinden, kamu davasının düşmesine karar
verilmiştir.
NOT: Daireler Kurulunun 10.06.2010 tarihli, 2010/59-59 Esas
ve Karar sayılı kararı da bu yöndedir.
TÜRK CEZA KANUNU
Mad. 129
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/60
K.No. : 2010/62
T.
: 24.06.2010
ÖZET
1) Türk Silâhlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan
sivil personelin, emrinde çalıştıkları amirleri ile aralarında amirmaiyet ilişkisinin kurulabilmesi için kendisinin veya amirinin hizmet
hâlinde olması veya fiilin hizmet gereklerinden doğması zorunlu
olduğundan, olay anında istirahatlı olan mağdur ile sanık arasında
amir-maiyet ilişkisinin kurulması mümkün değildir.
259
2) Sanığın, mağdura “Terbiyesiz …” dediği anlaşılmakla
birlikte, bu sözleri, 5237 sayılı TCK’nın 129/1’inci maddesinde
öngörüldüğü şekilde mağdurun haksız bir fiiline tepki olarak
söylemesi, haksız tahrike ilişkin özel bir düzenleme niteliğindeki bu
madde çerçevesinde uygulama yapılmasının hâkimin takdirinde
olması, haksız hareketin işleniş şekli, yeri, niteliği, zamanı, içinde
bulunulan koşullar ve tahrik eden ile edilenin durumları göz önüne
alındığında, sanık hakkında “ceza vermekten vazgeçilmesine” karar
verilmiş olmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK’nın
129/1’inci maddesinin 2’nci cümlesinde düzenlenen ceza vermekten
vazgeçme şartlarının bulunup bulunmadığına ilişkindir.
Daire; mağdurun haksız fiil teşkil eden davranışlarının TCK’nın
129/1’inci maddesinin son cümlesi kapsamında sanığa ceza vermekten
vazgeçilebilir nitelikte ve yoğunlukta olmadığını kabul ederken;
Askerî Mahkeme; katılanın sanığa karşı sergilediği tavır ve
hareketlerin ağır tahrik ve ceza vermekten vazgeçilmesini gerektirecek
nitelikte olduğu gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.
Kurulumuzca öncelikle, suç vasfının belirlenmesi ile doğrudan ilgili
olması nedeniyle sanık ile mağdur arasında amir-maiyet ilişkisinin söz
konusu olup olmadığı tartışılmıştır.
Sanık, Cumhurbaşkanlığı Muhafız Alay Komutanlığı Personel Kısım
Amiri olup, 30.09.2006 tarihinde yapılan Cumhurbaşkanlığı Muhafız Alayı
Gündüz Bakımevi Genel Kurul toplantısında yapılan seçim ile Gündüz
Bakımevi Müdürü olarak görevlendirilmiştir. Mağdur ise, Gündüz
Bakımevinde anaokulu öğretmeni olarak görev yapmaktadır.
ASCK’nın 4551 sayılı Kanun ile değişik 3/2’nci maddesinde, Millî
Savunma Bakanlığı ile Türk Silâhlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında
çalışan devlet memurlarının asker kişi sıfatlarının, TSK İç Hizmet
Kanunu’nun 115’inci maddesinde belirtilen yükümlülükleri ile sınırlı
olduğunun belirtilmiş olması ve TSK İç Hizmet Kanunu’nun 115/1-b ve
bu maddenin atıf yaptığı 14’üncü maddeleri gereğince sivil personelin,
emrinde çalıştıkları amirleri ile amir-maiyet ilişkisinin kurulabilmesi için
kendisinin veya amirinin hizmet hâlinde olması veya fiilin hizmet
gereklerinden doğması zorunlu olduğundan, olay anında istirahatlı olan
260
mağdur ile sanık arasında amir-maiyet ilişkisinin kurulmasının mümkün
olmadığı ve sanığın eyleminin TCK kapsamında değerlendirilmesi
gerektiğine karar verilmiştir.
...
Dosyanın incelenmesinde; Cumhurbaşkanlığı Muhafız Alay
Komutanlığı Personel Kısım Amiri olan ve Cumhurbaşkanlığı Muhafız Alayı
Gündüz Bakımevi Müdürü olarak da görevlendirilen sanığın, anaokulu
öğretmeni olarak görev yapan mağdur Svl.Me. N.K.'nın 18.10.2007 tarihinde
saat 09.00 sıralarında sevk alarak revire gittiğinin ve saat 10.30 sıralarında iki
gün istirahat raporu ile kreşe döndüğünün kreş sorumlusu Svl.Me. S.E.
tarafından telefonla bildirilmesi üzerine, mağdurun saat 14.00’e kadar
kreşte beklemesini ve işlerini bitirdikten sonra gitmesini söylediği, öğle
saatlerinde kreşe gittiğinde mağduru S.E’nin odasına çağırarak ne
rahatsızlığı olduğunu sorduğu, mağdurun ise sinirli bir şekilde “Kaç
gündür hastayım, neden böyle yapıyorsunuz, niye beni bekletiyorsunuz?”
diye cevap verdiği, sanığın mağdura işini gereği gibi yapmadığını, sürekli
izin ve rapor alması durumunda çocukların bakımında sorun olacağını
belirterek uyarılarına devam ettiği, S.E.'nin odadan çıkmasını söylemesine
rağmen odadan çıkmayan mağdurun el kol hareketleri yaparak sert şekilde
konuşmaya devam ettiği ve “Yeter artık, çifte standart uyguluyorsunuz”
diye bağırdığı, daha sonra da “Benimle alıp veremediğiniz mi var, benim
üzerime çok geliyorsunuz” diye bağırarak odadan çıktığı ve çıkarken
kapıyı sert bir şekilde kapattığı, sanığın da mağdurun arkasından odadan
çıkarak “Terbiyesiz, burada böyle davranamazsınız” şeklinde sözler sarf
etmek suretiyle hakaret suçunu işlediği anlaşılmaktadır.
5237 sayılı TCK’nın 129/1’inci maddesi “Hakaret suçunun haksız
bir fiile tepki olarak işlenmesi hâlinde, verilecek ceza üçte birine kadar
indirilebileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” hükmünü
içermektedir.
Madde gerekçesinde, “Mağdur kendi haksız hareketleriyle
hakarete neden olmuş ise, haksız hareketinin ağırlığını göz önüne almak
suretiyle hâkim, failin cezasını azaltabileceği gibi gerektiğinde tümüyle
kaldırabilecektir.” şeklindeki açıklamalarla, bu konuda hâkimin takdir
yetkisinin bulunduğu belirtilmiştir.
Söz konusu düzenleme, TCK’nın 29’uncu maddesindeki genel
haksız tahrik hâlinin özel bir şeklini teşkil etmektedir. Ancak, TCK’nın
29’uncu maddesinden farklı olarak, “Hiddet veya şiddetli elem” hâlinin
açıkça öngörülmemiş olması nedeniyle haksız fiilin failde hiddet veya
261
şiddetli elem oluşturmaması hâlinde dahi fail hakkında özel tahrik
hükmünün uygulanması mümkündür (M. E. ARTUK- A. GÖKÇEN- A.
C. YENİDÜNYA - Türk Ceza Kanunu Şerhi Özel Hükümler, C. 3, s.
3183; Murat KAYANÇİÇEK, Şerefe Karşı Suçlar, Ankara 2008, s. 288).
Ayrıca, 5237 sayılı TCK’nın 129/1’inci maddesinde düzenlenen
özel haksız tahrik hâlinin uygulanabilmesi için, tahrik teşkil eden “haksız
bir fiil” olması yeterli olup, fiilin mutlaka suç teşkil etmesi
gerekmemektedir.
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde;
sanığın, mağdura “Terbiyesiz …” dediği anlaşılmakla birlikte, bu sözleri,
olay günü hakkında iki gün istirahat raporu verilmesiyle ilgili olarak sağlık
durumunu sorduğu ve uyarılarda bulunduğu mağdurun, sinirli ve aşırı bir
şekilde tepki göstermesi, olayı yatıştırmak amacıyla bulunduğu odadan
çıkması yönünde uyarılarda bulunulmasına rağmen odadan çıkmayarak
tartışmaya devam etmesi, el kol hareketleri yaparak “Çifte standart
uyguluyorsunuz, gerekeni yapacağım, Alay Komutanına çıkacağım” diye
bağırarak odadan çıkması, çıkarken kapıyı sert bir şekilde çarpması
üzerine sarf etmiş olması, mağdurun daha sonraki görüşmelerinde de
saygısız hareketlerine devam ederek revirde oynadığını, güldüğünü ve
eğlendiğini söylemesi karşısında, eylemin, 5237 sayılı TCK’nın 129/1’inci
maddesinde öngörüldüğü şekilde mağdurun haksız bir fiiline tepki olarak
işlenmesi, haksız tahrike ilişkin özel bir düzenleme niteliğindeki bu madde
çerçevesinde uygulama yapılmasının hâkimin takdirinde olması, haksız
hareketin işleniş şekli, yeri, niteliği, zamanı, içinde bulunulan koşullar ve
tahrik eden ile edilenin durumları göz önüne alındığında, sanık hakkında
“ceza vermekten vazgeçilmesine” karar verilmiş olmasında hukuka
aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından; hükmün onanmasına karar
verilmiştir.
262
TÜRK CEZA KANUNU
Mad. 179
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
3’üncü Daire Kararı
E. No. : 2010/0924
K.No. : 2010/0918
T.
: 30.03.2010
ÖZET
Alkol veya uyuşturucu madde etkisiyle emniyetli bir şekilde
araç sevk ve idare edemeyecek hâlde olmasına rağmen, kişinin araç
kullanması TCK’nın 179/3’üncü maddesi kapsamında somut tehlike
suçunu oluşturmaktadır. Somut tehlikenin varlığı için, kişinin salt
alkollü veya uyuşturucu maddenin etkisinde olması yeterli değildir.
Kişinin emniyetli bir şekilde araç sevk ve idare edemeyecek durumda
olup olmadığının tıbbi bulgular yada dışa yansıyan davranışları
263
dikkate alınmak suretiyle saptanması gerekir.
Somut olayda, sanığın Komutanı olduğu TCSG-2 botunu
alkollü olarak kullandığı sabit olmasına rağmen emniyetsiz bir
şekilde sevk ve idare ettiğine dair hiçbir delil bulunmadığından,
müsnet suçun unsurları bakımından oluşmadığı anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, Askerî Mahkemenin, sanığın üzerine atılı
“trafik güvenliğini tehlikeye sokmak” suçunun oluşmadığına yönelik
tespit ve kabulü yerinde olmakla birlikte; mülga 353 sayılı Kanunun
162/1’inci maddesindeki “hükmün ... ceza kanunları ve diğer
kanunlarda belirtilen kararlardan birine dair olur” şeklindeki
düzenlemeye istinaden ve bu madde delaletiyle ASCK’nın 179’uncu
maddesi gereğince hükmolunan “muhakemenin tevkifi” kararının,
29.06.2006 gün ve 5530 sayılı kanunun 62’nci maddesi ile
yürürlükten kaldırıldıktan sonra artık 353 sayılı kanunun Ek 1’inci
maddesi atfıyla CMK’nın 223’üncü maddesinde yargılamayı
sonlandıran kararlar arasında “muhakemenin tevkifine” dair karar
sayılmadığından, hükmün usul yönünden bozulması gerekmiştir.
Askerî Mahkemece; sanık SG.Sey.Astsb.Kd.Bçvş.G.E.’nin,
08.07.2007 tarihinde trafik güvenliğini tehlikeye sokmak suçunu işlediği
iddia olunarak, eylemine uyan TCK’nın 179/3’üncü maddesi uyarınca
cezalandırılması istenilmiş ise de; müsnet suçun yasal unsurları bakımından
oluşmadığı, eyleminin askerî terbiyeyi, disiplini bozan ve hiçbir ceza
kanununun maddelerine uymayan fiillerden olması nedeniyle,”disiplin
tecavüzü” kapsamında kaldığı, ASCK’nın 179’uncu maddesi uyarınca
“muhakemenin tevkifine”, hükmün kesinleşmesini müteakip ceza verilmesi
hususunun takdiri için Sahil Güvenlik Grup Komutanlığına gönderilmesine
karar verilmiştir.
Askerî Savcı tarafından yasal süresi içerisinde, usul ve esasa
yönelik sebepler ileri sürülerek temyiz edilmiştir.Tebliğnamede, usul
yönünden bozulması isteminde bulunulmuştur.
Yapılan incelemede; Olay tarihinde TCSG-2 Bot Komutanlığı
emrinde
bot
komutanı
olarak
görev
yapan
sanık
SG.Sey.Astsb.Kd.Bçvş.G.E. ile temyize gelmeyen diğer sanıklar SG
Mot.Kd.Bçvş.M.Ç. ve SG Mot.Uzm.Çvş.H.İ.Ö.’nün 08.07.2008 tarihinde
icra ettikleri sahil güvenlik görevi esnasında Orhaniye-Marmaris
bölgesinde sivil şahıs tarafından işletilen “...” isimli gezi teknesine konuk
oldukları, burada sohbet edip içki içtikleri, daha sonra sanık
SG.Sey.Astsb.Kd.Bçvş.G.E. komutasında alkollü olarak sahil güvenlik
264
görevine devam ettikleri, bir süre sonra Gurup Komutanı SG
Kd.Bnb.Z.S.’nin emriyle botlarını Orhaniye Martı Marina’ya bağladıkları,
aynı
gün
saat
23.55’de
yapılan
muayene
sonucu
SG.Sey.Astsb.Kd.Bçvş.G.E.’nin 93 promil, SG Mot.Kd.Bçvş.M.Ç.’nin
135 promil ve SG Mot.Uzm.Çvş.H.İ.Ö.’nün 65 promil alkollü
olduklarının tespit edildiği, olay sonrası yapılan araştırmalar neticesinde,
Bot Komutanlığı tarafından su sporları merkezlerinin sportif faaliyet izin
belgelerinin olup olmadığının 2007 Temmuz ayı öncesinde kontrol
edilmesi gerekirken edilmediği, bu merkezlerin sportif faaliyet izin
belgelerinin olmadığı, ayrıca “...” isimli gezi teknesinin 4922 sayılı Denizde
Can ve Mal Emniyeti Kanununa aykırılık teşkil eden eksikliklerin
bulunduğunun belirlendiği, maddi vakıa olarak belirlenmiş ve Askerî
Mahkemenin kabulü de bu yöndedir.
Trafik güvenliğini tehlikeye sokmak suçu bakımından yapılan
incelemede; sanık SG.Sey.Astsb.Kd.Bçvş.G.E.’nin 08.07.2007 tarihinde
Komutanı olduğu botunu alkollü bir şekilde kullanmak suretiyle “trafik
güvenliğini tehlikeye sokmak” suçunu işlediği iddia olunarak eylemine
uyan TCK’nın 179/3’üncü maddesi gereğince cezalandırılması istemiyle
kamu davası açılmış ise de;
TCK’nın 179/3’üncü maddesi, “alkol veya uyuşturucu madde
etkisiyle, yada başka bir nedenle emniyetli bir şekilde araç sevk ve idare
edemeyecek hâlde olmasına rağmen araç kullanan kişinin
cezalandırılacağını” düzenlemiştir. Bu suçun maddi unsuru, kişinin alkol
veya uyuşturucu yada başka nedenle emniyetli bir şekilde araç sevk ve
idare edemeyecek durumda olmasına rağmen araç kullanmasıdır.
Alkol veya uyuşturucu madde etkisinde olan kişilerin
davranışlarında meydana gelen değişiklikler, sinir sistemi üzerindeki etkisi,
ruh ve beden sağlığı üzerinde yaptığı tahribat tıp biliminin araştırma
konusuna girmekle birlikte, alkol veya uyuşturucu madde etkisiyle
emniyetli bir şekilde araç sevk ve idare edemeyecek hâlde olmasına
rağmen kişinin araç kullanması TCK’nın 179/3’üncü maddesi kapsamında
somut tehlike suçunu oluşturmaktadır. Somut tehlikenin varlığı için,
kişinin salt alkollü veya uyuşturucu maddenin etkisinde olması yeterli
değildir. Kişinin emniyetli bir şekilde araç sevk ve idare edemeyecek
durumda olup olmadığının tıbbi bulgular yada dışa yansıyan davranışları
dikkate alınmak suretiyle saptanması gerekir. (Ali PARLAR, Muzaffer
HATİPOĞLU, TCK Yorumu, 3’üncü cilt, 2’nci baskı, 2008, Seçkin).
Somut olayda, sanığın Komutanı olduğu botunu alkollü olarak
265
kullandığı sabit olmasına rağmen emniyetsiz bir şekilde sevk ve idare
ettiğine dair hiçbir delil bulunmadığından, müsnet suçun unsurları
bakımından oluşmadığı anlaşılmaktadır.
Bu nedenlerle, Askerî Mahkemenin, sanığın üzerine atılı “trafik
güvenliğini tehlikeye sokmak” suçunun oluşmadığına yönelik tespit ve
kabulü yerinde olmakla birlikte; mülga 353 sayılı Kanunun 162/1’inci
maddesindeki “hükmün ... ceza kanunları ve diğer kanunlarda belirtilen
kararlardan birine dair olur” şeklindeki düzenlemeye istinaden ve bu
madde delaletiyle ASCK’nın 179’uncu maddesi gereğince hükmolunan
“muhakemenin tevkifi” kararının, 29.06.2006 gün ve 5530 sayılı kanunun
62’nci maddesi ile yürürlükten kaldırıldıktan sonra artık 353 sayılı
kanunun Ek 1’inci maddesi atfıyla CMK’nın 223’üncü maddesinde
yargılamayı sonlandıran kararlar arasında “muhakemenin tevkifine” dair
karar sayılmadığından, hükmün usul yönünden bozulması gerekmiştir.
TÜRK CEZA KANUNU
Mad. 206
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/119
K.No. : 2010/118
T.
: 09.12.2010
ÖZET
1) 2004 yılında Ankara’dan Batman’da konuşlu Birlik
Komutanlığı emrine atanan ve ailesini götürmeyerek Ankara’da
bırakan sanık Yüzbaşı’nın, 2005 yılı genel atamalarında tekrar
Ankara’ya atanması üzerine, kendisiyle ilgili olarak düzenlenip
imzalaması için getirilen “sürekli görev yolluğu bildirimi”ni, ailesinin
de bildirime dâhil edilmesi gerektiğini beyan ederek imzalamadığı,
Birlik Komutanı ile görüşmesi neticesinde Batman’da birlikte ikamet
etmeyen aile bireyleri de dâhil edilerek yeniden tanzim edilen sürekli
266
görev yolluğu bildirimini imzalayıp, haksız olarak tahakkuk
ettirilmesini sağladığı harcırahı almak suretiyle, 5237 sayılı TCK’nın
206’ncı maddesinde düzenlenen “resmî belgenin düzenlenmesinde
kamu görevlisine yalan beyanda bulunmak” suçunu işlediği
sonucuna varılmıştır.
2) Birlik Komutanı olarak görevli sanık Binbaşı’nın, emrinde
görev yapan diğer sanık Yüzbaşı’nın, ailesinin Ankara’da ikamet
ettiğini bildiği hâlde, görevinin gereklerine aykırı hareket ederek,
2005 yılı genel atama döneminde Ankara’ya atanması üzerine
düzenlenen “yurtiçi sürekli görev yolluğu bildirimi”ne ailesini de
dâhil ettirmek, hazırlanan belgeyi imzalayarak üst makamlara
göndermek ve fazladan harcırah almasını sağlamak suretiyle,
kamunun zarara uğramasına ve Yüzbaşı’nın haksız bir kazanç
sağlamasına neden olduğu anlaşıldığından, eylemi, 5237 sayılı
TCK’nın 257/1’inci maddesinde düzenlenen “memuriyet görevini
kötüye kullanmak” suçunu oluşturmaktadır.
Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların eylemlerinin
sübuta erip ermediği ve atılı suçları oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.
Daire; 2005 yılı genel atamalarında Batman’dan ailesinin ikamet
ettiği Ankara’ya tayin olan sanık Yzb. G.L.R.’nin, sürekli görev yolluğu
bildiriminde eşi ve çocuklarını kendisiyle birlikte Batman’da ikamet
ediyorlarmış gibi beyan ederek haksız olarak fazladan harcırah tahakkuk
ettirip almak suretiyle 5237 sayılı TCK’nın 206’ncı maddesinde
düzenlenen “resmî belgenin düzenlenmesinde kamu görevlisine yalan
beyanda bulunmak” suçunu; doğru bilgileri içermediğini bildiği sürekli
görev yolluğu bildirimini imzalayarak yetki hudutlarını aşan ve Devleti
zarara uğratan sanık Bnb. M.K.’nin de memuriyet görevini kötüye
kullanmak suçunu işlediğini kabul ederken;
Askerî Mahkeme; İdari İşler Astsubayı olan Bçvş. A.G.’nin, sanık
Yüzbaşı’nın beyanının doğruluğunu araştırma görevi olmasına rağmen,
belgenin gerçeği yansıtmadığını bilerek haksız yere sanığa harcırah
tahakkuk ettirilmesine müsamaha göstermesi, düzenlenen yurtiçi sürekli
görev yolluğu bildirimindeki beyanın doğruluğunun ispat edici bir güce
sahip olmaması nedeniyle suçun maddi unsurunun oluşmadığını; sanık
Binbaşı’nın ise, ilk defa birlik komutanı olması nedeniyle tecrübesiz
olması, iş yoğunluğu, birliğin iç güvenlik bölgesinde olmasından dolayı
çalışma koşullarının ağırlığı birlikte değerlendirildiğinde, beşeri bir hata
267
sonucu beyannameyi onayladığı ve suç kastı ile hareket etmediği
gerekçeleriyle, önceki hükümlerde direnmek suretiyle sanıkların
beraatlerine karar vermiştir.
Uyuşmazlık konusu sübuta ilişkin olduğundan, maddi olayın tam
olarak tespiti bakımından, öncelikle sanık ve tanıkların dava dosyasında
yer alan sorgu ve ifadelerinin irdelenmesi gerekmektedir.
Sanık Yzb. G.L.R. sorgu ve savunmasında; 2004 yılında Ankara'dan
Batman'a tayin olduğunu, ancak evini Batman'a götürmediğini, 2005 yılı
genel atamaları ile tayininin tekrar Ankara'ya çıktığını, tayin evrakının
hazırlandığı dönemde sürekli olarak görevde olduğunu, çocuğunun
hastalığı nedeniyle Ankara'ya gidip döndükten sonra, Pazartesi günü gece
görev dönüşü saat 12’den sonra personel subayının yazıcısı olan askerin
kendisine tayin evrakını getirdiğini, kendisinin de “Bu saatte evrak mı
getirilir” diye kızarak bunları imzaladığını, ancak görev yoğunluğu
nedeniyle kontrol etmediğini, daha sonra ilişiğini kesip ayrıldığını, eşinin
ve çocuğunun görev yolluğuna hak kazanıp kazanmadığı konusunda
tereddütler yaşadığını, iki ay kadar bir süre para biriktirip, 16.11.2005
tarihinde ailesi için aldığı harcırahı faizi ile birlikte iade ettiğini, suç işleme
kastının bulunmadığını, bu durumun görev yoğunluğu nedeniyle evrakı
yeterince kontrol edememesinden kaynaklandığını, ailesini götürmediği
için Batman’da birlik içerisindeki konteynırda kaldığını ve erden birlik
komutanına kadar herkesin ailesini getirmediğini bildiğini, Ali Başçavuş ile
aralarında nöbet meselesi nedeniyle bir husumet bulunduğunu beyan
etmiştir.
Olay tarihinde İdari İşler Astsubayı olarak görevli İsth.Kd.Bçvş.
A.G. ise, şikâyet dilekçesinde ve ifadesinde; sürekli görev yolluğu
bildiriminin düzenlendiği tarihte, personel (sanık) için sadece kendisinin
beyan edildiği bir bildirim düzenlediğini, yazıcı olarak görev yapan Er
M.A. ile gönderdiğini, ancak sanığın bu bildirimi imzalamadığını ve eş ve
çocuklarının da bildirime dâhil edilmesi gerektiğini söylediğini, bunun
üzerine Kolordu Komutanlığının mesaj emrini hatırlatarak, sadece
kendisini beyan etmesi gerektiğini belirttiğini, buna rağmen sanığın,
Batman’a hiç getirmediği eş ve çocuklarını da sürekli görev yolluğu
bildiriminde beyan ettiğini, bu durumun Kolordu K.lığının mesaj emrine
aykırı olduğunu ve belgenin bu şekilde düzenlenmesi hâlinde gerçeğe
aykırı evrak tanzim edilmiş olacağını Birlik Komutanı Bnb. M.K.'ye arz
ettiğini, Bnb. M.K.'nin ise, sanığın 2004 atamalarında Ankara’dan
Batman’a gelirken de ailesini getirmeyeceği hâlde getirecekmiş gibi beyan
268
ederek harcırah aldığını ve bir sorun çıkmadığını, aynı şekilde beyan
etmenin bir sıkıntı yaratmayacağını söylediğini, bu şekilde sanığın fazla
harcırah almasının sağlandığını, İHA sisteminin arızalı olması nedeniyle
belgenin düzenlendiği 11.07.2005 tarihinden önceki yaklaşık bir ay içinde
(11.06.2005-11.07.2005) ne Batman'dan ne de Şırnak'tan uçuş görevi icra
edildiğini, belgenin sehven imzalanmasına neden olacak herhangi bir uçuş
yoğunluğunun mevcut olmadığını, Birlik Komutanlığının toplam
mevcudunun 31 kişi olduğunu, 2005 atama yılında toplam 7 personel için
atama evrakı düzenlediğini, personel ve mesai yoğunluğu bu kadar düşük
bir birlikte, atama gören 7 personel için düzenlediği atama evrakında
herhangi bir hata yapmasının söz konusu olamayacağını, evrakı hatasız
olarak düzenlediğini, yurtiçi sürekli görev yolluğu bildirimi formunda,
harcırah tahakkuk ettirilecek personelin beyan edildiği bölüm dışında
kontrol edilecek başkaca bir bölümün mevcut olmadığını ve söz konusu
evrakın toplam dört satırdan oluştuğunu, Yzb. G.L.R.’ye ait yurtiçi sürekli
görev yolluğu bildiriminin mevcut hâlinin tamamen Bnb. M.K.'nin bilgisi
ve müsaadesi dâhilinde düzenlenmiş ve imzalanmış olduğunu beyan
etmiştir.
İdari İşler kısmında yazıcı olarak görev yapan tanık terhisli Er
M.A. yeminli ifadesinde; “2005 yılı Haziran ayı sonu veya Temmuz ayı
başlarında, o dönemdeki atamalarda tayin olacak personelin yurt içi sürekli
görev yolluklarını hazırlıyordum. G.L.R.’nin ailesi Batman’a gelmemişti,
Ankara’da oturuyorlardı. G.L.R.’nin tayini Ankara’ya çıkmıştı. Ailesi
Batman’da oturmadığından, sadece kendisi için yolluk ile ilgili belgeyi
hazırladık. Bunu kendisine gösterdiğimde, bu şekilde hazırlanmayacağını,
ailesi için de yolluk hazırlanması gerektiğini söyledi. Gösterdiğimde
yanımda İsth.Ütğm. B.Ö.T. de vardı. Kendisinin Birlik Komutanı Bnb.
M.K.’la bu konuyu konuşacağını söyledi. Ertesi gün Binbaşı M.K. ile
görüşmüş. Bizim İdari İşler Astsubayı A.G.'ye yolluğun G.L.R.’nin
istediği şekilde hazırlanması talimatını Birlik Komutanı M.K. vermiş.
Bunun üzerine biz G.L.R.’nin sürekli görev yolluğuna eşi ve iki çocuğunu
da dâhil ettik. Batman’a gelirken de aynı şekilde yolluk almış, bunu Birlik
Komutanı M.K. söylemişti. … Sürekli görev yolluğu bildirimini … ilk gün
saat 17.00’den sonra imzalatmak istedim, kendisi kabul etmedi, ertesi gün
Şırnak’a gidecektim, bu nedenle onun isteği gibi belgeleri hazırlayıp sabah
mesai saati başladıktan sonra 08.00-09.00 arasında imzalattım. …”
şeklinde, İsth.Kd.Bçvş. A.G.’yi doğrular nitelikte beyanda bulunmuştur.
Ütğm. B.Ö.T. de; “… P.Er M.A. getirdiği bir evrakı imzalaması için
Yzb. G.L.R.’ye verdi. Yzb. G.L.R. evraka baktı. ‘Tamam, ben bu konuyu
269
görüşeceğim’ diyerek evrakı imzalamadı. P.Er M.A.’yı geri gönderdi…”
şeklinde, diğer tanıkların söyledikleriyle uyumlu ifadeler kullanmıştır.
Kor.K.lığınca düzenlenen 21.05.2005 tarihli ve “Atama görecek
personelin harcırah evrakı” konulu mesaj formunda, “Sürekli görev
yolluğu bildirimine bakmakla yükümlü olup, yanında beraber ikamet
etmeyen
personel
belirtilmeyecek
ve
harcırah
talebinde
bulunulmayacaktır (Anne, baba ve askerî okullar ile Devlet tarafından
okutulan çocuklar dâhil).” şeklinde emir yer aldığı, bu emrin, 25.05.2005
tarihinde sanık Bnb. M.K.’ye arz edildiği ve 08.06.2005 tarihinde de diğer
sanık Yzb. G.L.R.’ye tebliğ edildiği anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede yapılan inceleme sonunda, sanıkların durumları ayrı
ayrı irdelendiğinde;
1) Sanık Yzb. G.L.R. hakkında yapılan inceleme:
Tanık beyanları ve diğer deliller birlikte değerlendirildiğinde;
sanığın, 2005 genel atamalarında Batman’dan Ankara’ya atanması üzerine,
ailesinin Batman’da ikamet etmemesi nedeniyle sadece kendisi hakkında
düzenlenen sürekli görev yolluğu bildirimini, ailesinin de dâhil edilmesini
söyleyerek imzalamayıp geri çevirdiği, birlik komutanı olan diğer sanık
Binbaşı’nın da bilgisi dâhilinde, ailesini (eşi ve iki kızını) kapsayacak
şekilde yeniden düzenlenen sürekli görev yolluğu bildirimini imzalamak
suretiyle haksız olarak 704,40 YTL fazladan harcırah tahakkuk
ettirilmesini sağladığı ve aldığı, şikâyet üzerine idari tahkikat heyeti
kurulduktan sonra, haksız olarak aldığı harcırahı faiziyle birlikte
16.11.2005 tarihinde 810,06 YTL olarak geri ödediği anlaşılmaktadır.
6245 sayılı Harcırah Kanunu’nun 59’uncu maddesinin ikinci
fıkrasında, “Aile için harcırah itasında ilgililerin verecekleri beyan
kâğıtları esas tutulur. Bu beyan kâğıdında harcırahın tahakkuk
ettirilebilmesi için lüzumlu malümat gösterilir.” düzenlemesi yer
almaktadır.
Buna göre, sanık hakkında düzenlenen “yurtiçi sürekli görev yolluğu
bildirimi” belgesinin resmî belge niteliğinde ve beyan edilen hususa ilişkin
ispat gücüne sahip olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
5237 sayılı TCK’nın “Resmî belgenin düzenlenmesinde yalan beyan”
başlıklı 206’ncı maddesinde yer alan, “Bir resmî belgeyi düzenlemek
yetkisine sahip olan kamu görevlisine yalan beyanda bulunan kişi, …
cezalandırılır.” hükmü, mülga 765 sayılı TCK’nın 343/1’inci maddesinde
270
düzenlenen “Her kim resmî bir varaka tanzimi esnasında kendisinin veya
başkasının hüviyet ve sıfatı yahut mezkur varaka ile sıhhati ispat
olunacak sair ahval hakkında memurine karşı yalan beyanatta bulunursa
bundan dolayı umumi veya hususi bir zarar husule geldiği takdirde …
cezalandırılır.” düzenlemesine karşılık gelmekte, ancak 206’ncı maddede
zarar unsuru aranmamaktadır.
Söz konusu 206’ncı maddenin gerekçesinde de; “Kişi, kendi
beyanıyla, sahte bir resmî belgenin düzenlenmesine neden olmak hakkına
sahip değildir. Kişinin açıklamaları üzerine düzenlenen resmî belgenin
bu beyanın doğruluğunu ispat edici bir güce sahip olması suçun oluşması
için gereklidir. … O hâlde bakılacak husus şudur: Beyanın doğruluğu
düzenlenen resmî belgeyle ispat edilecek ise, madde uygulanacaktır;
buna karşılık beyanı alan memur, beyanın doğruluğunu tahkik edip, buna
kanaat getirdikten sonra resmî belgeyi düzenlemek durumunda ise yani
resmî belge sadece kişinin beyanı üzerine değil de, memurca yapılacak
inceleme sonucuna göre meydana getirilmekte ise, bu maddedeki suç
oluşmaz. …” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.
Benzer konulara ilişkin Askerî Yargıtayın ve Yargıtayın
uygulamalarına baktığımızda;
Asker hastanesi yetkilileri tarafından doldurularak imzalanıp
mühürlenen “Rapor Muayene Kağıdı”ndaki fotoğrafını çıkartıp, yerine
bir başkasının fotoğrafını yapıştıran ve bu belge ile sağlık kurulu
muayenesine giren (Daireler Kurulunun 23.05.2002 tarihli, 2002/43-43
Esas ve Karar sayılı kararı);
“Konut Başvuru Beyannamesi”nde, velayeti boşandığı eşine
bırakılmış olan kızı ile, gerçekte bakmakla mükellef olmadığı annesini
bakmakla mükellef olduğu şahıslar olarak gösteren ve daha önce lojmanda
oturmuş olduğu hâlde belgenin bu bölümünü boş bırakmak suretiyle
yüksek puan verilmesini sağlayan (Daireler Kurulunun 17.01.1991 tarihli,
1991/12-8 Esas ve Karar sayılı kararı); “Lojman Müracaat
Beyannamesi”nde, anne ve babasını daimi surette yanında oturuyorlarmış
gibi gösteren (Daireler Kurulunun 26.02.1971 tarihli, 1971/13-12 Esas ve
Karar sayılı kararı) ve “Konut Başvuru Beyannamesi ve Dilekçesi” ile
“Lojman Müracaat Bilgi Dönüştürme Formu”nda, eşi adına tahsis
edilmiş olan konutta oturduğu süreyi belirtmeyen (3’üncü Dairenin
26.11.2002 tarihli, 2002/1152-1177 Esas ve Karar sayılı kararı);
Başka garnizona atanma üzerine bizzat tanzim ettiği “Aile Yolluğu
Bildirimi”nde, boşanmış olduğu eşi ve velayetleri boşandığı eşine verilen
271
iki oğlu ile annesini de belirten (Daireler Kurulunun 30.12.1977 tarihli,
1977/103-103 Esas ve Karar sayılı kararı);
“Geçici Memuriyet Yollukları Bildirimi”nde, görev yeri dışında
geçirilen ve hizmet yapılmayan günleri dahil eden (Daireler Kurulunun
03.07.1970 tarihli, 1970/53-53 Esas ve Karar sayılı kararı);
Resmî nikahlı olmadığı hâlde, ileride evlenmeyi düşündüğü bayan
adına “Sağlık Muayene Fişi Beyannamesi ve Dilekçesi” başlıklı formu
doldurmak (3’üncü Dairenin 02.12.2008 tarihli, 2008/2816-2804 Esas ve
Karar sayılı kararı); beyanname verirken eşinin yerine başkasının
fotoğrafını ibraz etmek (4’üncü Dairenin 10.10.2001 tarihli, 2001/810762) suretiyle TSK Sağlık Muayene Fişi düzenlenmesini sağlayan;
Önceden aldığı avansı iade etmemek için “Sürekli Görev Yolluğu
Bildirimi”nde, önceden iptal edilmiş olan uçak bileti, kabul edilmeyince
de proforma fatura ibraz eden (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun
01.04.2003 tarihli, 2003/6-62/84 Esas ve Karar sayılı kararı);
Sanıkların eylemlerinin, mülga 765 sayılı TCK’nın 343/1’inci
maddesinde düzenlenen “resmî belgenin düzenlenmesinde memura yalan
beyanda bulunmak” suçunu;
Ayrıca, “Aile Yardımı Bildirim Formu”nda, eşinden boşanmış
olmasına rağmen kendisini evli ve eşi çalışmıyor olarak gösteren sanığın
eyleminin de, 5237 sayılı TCK’nın 206’ncı maddesinde düzenlenen “resmî
belgenin düzenlenmesinde yalan beyanda bulunmak” suçunu
oluşturduğuna karar verilmiştir (Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin
31.03.2010 tarihli, 2010/843-830 Esas ve Karar sayılı kararı).
Buna göre, dosyada mevcut deliller ve benzer konulara ilişkin
yerleşik uygulamalar birlikte dikkate alındığında; 2004 yılında Ankara’dan
Batman’da konuşlu Birlik Komutanlığı emrine atanan ve ailesini (eşini ve
iki kızını) götürmeyerek Ankara’da bırakan sanık Yüzbaşı’nın, 2005 yılı
genel atamalarında tekrar Ankara’ya atanması üzerine, kendisiyle ilgili
olarak düzenlenip imzalaması için getirilen “sürekli görev yolluğu
bildirimi”ni, ailesinin de bildirime dâhil edilmesi gerektiğini beyan ederek
imzalamadığı, Birlik Komutanı ile görüşmesi neticesinde Batman’da
birlikte ikamet etmeyen aile bireyleri de dâhil edilerek yeniden tanzim
edilen sürekli görev yolluğu bildirimini imzalayıp, haksız olarak tahakkuk
ettirilmesini sağladığı 704,4 TL tutarında harcırahı almak suretiyle, 5237
sayılı TCK’nın 206’ncı maddesinde düzenlenen “resmî belgenin
düzenlenmesinde kamu görevlisine yalan beyanda bulunmak” suçunu
272
işlediği sonucuna varıldığından; direnilmek suretiyle verilen beraat
hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
2) Sanık Bnb. M.K. hakkında yapılan inceleme:
Sanık yazılı olarak sunduğu savunmasında; 2004 yılı genel atamaları
ile Birlik Komutan Vekili olarak atandığını, bu görevle ilgili herhangi bir
komutanlık kursuna tabi tutulmadığını, farklı sınıflara mensup rütbeli
personelden oluşan karma bir birliği sevk ve idare etmenin lojistik, ikmal
ve mali konulardaki bilgi birikimi eksikliğinin sıkıntılarını yoğun olarak
yaşadığını, 23-25 Mayıs 2005 tarihleri arasında Eskişehir’de icra edilen
Keşif Semineri’nde görevli olması nedeniyle Kor.K.lığınca düzenlenen
21.05.2005 tarihli ve “Atama görecek personelin harcırah evrakı” konulu
mesaj emrinin kendisine tebliğ edilemediğini, görevden döndükten sonra
hatırlayamadığı bir tarihte İd.İşl.Astsb. Bçvş. A.G. tarafından kendisine
arz edildiğini, parafının altındaki “25/05” şeklindeki tarih ibaresini sehven
yazmış olabileceğini, Yzb. G.L.R.’ye ait 11.07.2005 tarihli hatalı tanzim
edilen yurtiçi sürekli görev yolluğu bildirimini bilerek imzalamasının
düşünülemeyeceğini, birliğin keşif ve uçuş görev isteklerinin yoğunluğu
karşısında, birlikteki personel yetersizliği nedeniyle kendisinin dahi keşif
uçuşu faaliyetlerine gece gündüz katıldığını, 2005 yılında atama gören 7
rütbeli personelin ilişik kesme evrakının da bu yoğun görev döneminde
kendisine arz edildiğini, Bçvş. A.G.’nin ikazına rağmen söz konusu evrakı
bilerek ve isteyerek imzaladığına ilişkin iddiaların asılsız olduğunu, Bçvş.
A.G. ile idari yazışmalar konusunda geçmişte problemler yaşadığını, atama
evrakını da imzalamadan önce birkaç kez hatalı işlemler nedeniyle geri
gönderdiğini ve düzeltmeler yaptırdığını, hatalı evrak tanzimi hususunda
kendisine bir hatırlatma yapılmış olması durumunda bunu göz ardı
etmesinin mümkün olmayacağını, 5237 sayılı TCK’nın 257’nci
maddesinde düzenlenen suçun oluşması için öngörülen kamu zararı, kişi
mağduriyeti ve başkalarına menfaat temin etme unsurlarının
gerçekleşmediğini, suç işleme kastının da bulunmadığını, bu nedenlerle
yüklenen suçun oluşmadığını ifade etmiştir.
Kor.K.lığınca düzenlenen 21.05.2005 tarihli ve atama gören
personelin sürekli görev yolluğu bildiriminde, bakmakla yükümlü olup
yanında beraber ikamet etmeyen personelin belirtilmeyeceğine ve bu kişiler
için harcırah talebinde bulunulmayacağına ilişkin mesaj emrinin,
25.05.2005 tarihinde sanık Bnb. M.K. tarafından paraf edilmiş olduğu;
273
ayrıca, 2005 yılı Temmuz ayının tamamında, Yer Kontrol İstasyonu
(GCS) arızası nedeniyle uçuş icra edilmediği anlaşılmaktadır.
Diğer yandan, dosya dizi 9’da yer alan ve Yzb. G.L.R.’nin izin
talebini içeren 14.04.2005 tarihli dilekçesinde, “Görev süremin bir yıl
olması nedeniyle ailemi Ankara’da bıraktım. Hâlen oturdukları evin ev
sahibi ile anlaşamamamız nedeniyle evimi taşımam gerekmektedir....”
şeklinde açıklamanın yer alması ve bu dilekçenin, sanık Bnb. M.K.
tarafından paraf edilerek izin talebinin uygun görülmesi karşısında, Yzb.
G.L.R.’nin ailesinin Batman’da kendisiyle birlikte ikamet etmediğinin
sanık Bnb. M.K. tarafından bilindiğinde kuşku bulunmamaktadır.
6245 sayılı Harcırah Kanunu’nun 59’uncu maddesinin dördüncü
fıkrasında, “Beyannameyi alan daire amirleri bunu vize ettikten sonra
taşrada mahallin en büyük mal memuruna ve merkezde de alakadar mali
mercie vermekle mükelleftirler.” düzenlemesi yer almaktadır.
Buna göre, Birlik Komutanı olan sanık Bnb. M.K.’nin, Ankara’ya
ataması yapılan diğer sanık Yzb. G.L.R. hakkında düzenlenen yurtiçi
sürekli görev yolluğu bildirimini imzalamak ve üst makamlara
göndermekle görevli bulunmaktadır.
ASCK’nın 144’üncü maddesiyle yapılan atıf nedeniyle askerî suç
niteliğinde bulunan ve mülga 765 sayılı TCK’nın 240’ıncı maddesiyle
yaptırıma bağlanan “memuriyet görevini kötüye kullanmak” suçu,
“Yasada yazılı hâllerden başka hangi nedenle olursa olsun görevini
kötüye kullanan memur derecesine göre bir yıldan üç yıla kadar
hapsolunur. ...” şeklinde düzenlenmiş olup, madde metninde kanuni ve
maddi unsurları açıkça gösterilmemiş olmakla birlikte; öğretiye ve yerleşik
içtihatlara göre, bu suçun oluşabilmesi için; memur olan failin, kanuni
görev ve yetkisini aşması, kanunun belirlediği şekil, usul ve esaslara
uymaması, takdir yetkisini amacı dışında kullanması ve tüm bu eylemlerini
görevi kötüye kullanma kastı altında gerçekleştirmesi (kendisine veya
başkasına menfaat sağlamak ya da başkasına zarar vermek özel kastıyla
hareket etmesi) gerekmektedir.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 257’nci
maddesinin 1’inci fıkrasında “memuriyet görevini kötüye kullanmak”
suçu, “Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin
gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya
kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan
kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”
274
şeklinde düzenlenerek, bu suçun evvelce içtihatlarla belirlenen unsurları,
kanun metnine alınmış bulunmaktadır.
Görüldüğü gibi, 5237 sayılı TCK’nın 257/1’inci maddesindeki suçun
oluşabilmesi için, kanuna aykırı davranış yetmemekte; bu davranış
nedeniyle, “kişilerin mağduriyetine” veya “kamunun zararına” neden
olunması ya da “kişilere haksız bir kazanç sağlanması” gerekmekte, diğer
bir ifadeyle bu suç, 5237 sayılı TCK’da “zarar suçu” hâline getirilmiş
bulunmaktadır.
Bu açıklamalar dikkate alınarak, tanıklar Bçvş. A.G. ve Er M.A.’nın
yeminli beyanları ile diğer deliller birlikte değerlendirildiğinde; Birlik
Komutanı olarak görevli sanık Bnb. M.K.’nin, emrinde görev yapan diğer
sanık Yüzbaşı’nın, ailesinin Ankara’da ikamet ettiğini bildiği hâlde,
görevinin gereklerine aykırı hareket ederek, 2005 yılı genel atama
döneminde Ankara’ya atanması üzerine düzenlenen “yurtiçi sürekli görev
yolluğu bildirimi”ne ailesini de dâhil ettirmek, hazırlanan belgeyi
imzalayarak üst makamlara göndermek ve 704,4 TL tutarında fazladan
harcırah almasını sağlamak suretiyle, kamunun zarara uğramasına ve
Yüzbaşı’nın haksız bir kazanç sağlamasına neden olduğu anlaşılmakla,
eyleminin, 5237 sayılı TCK’nın 257/1’inci maddesinde düzenlenen
“memuriyet görevini kötüye kullanmak” suçunu oluşturduğu sonucuna
varıldığından; direnilmek suretiyle verilen beraat hükmünün bozulmasına
karar verilmiştir.
275
TÜRK CEZA KANUNU
Mad. 296
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/2
K.No. : 2010/2
T.
: 21.01.2010
ÖZET
Bir hükümlünün koğuşuna götürüldüğü sırada dövülmesi ve
tutanak tutulmasından bahisle sanıkların, gardiyanların üzerine
yürümeleri, bazılarını darp etmeleriyle başlayıp cezaevi nöbetçi
subayı tarafından kendilerine yapılan müteaddit ikazlara rağmen
ranzalarla kapılara vurup kırmak ve gardiyanları cezaevinden
çıkarmak şeklinde gelişen eylemleri; askerlik hizmeti dışında,
hükümlülük ve tutukluluk sıfatlarından kaynaklanıp cezaevi
personelinin amirlik veya üstlük nüfuzlarına değil, cezaların infaz
edilmekte olduğu kurumsal yapıya ve işleyişine yönelik olması
nedeniyle
cezaevi
idaresine
karşı
ayaklanma
suçunu
oluşturmaktadır. Cezaevi idaresine karşı ayaklanma suçunun askerî
bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması, bazı sanıkların
suç tarihi itibariyle, bazı sanıkların yargılama sırasında askerliğe
elverişsiz oldukları için terhis edildiklerinden askerî mahkemede
yargılanmalarını gerektiren ilginin kesilmesi ve atılı suçun asker ve
276
asker olmayan kişilerce müştereken işlenmesi karşısında; yargılama
görevi adliye mahkemesine ait olacaktır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların eylemlerinin ASCK’nın 100
ve devamı maddelerinde düzenlenen askerî isyan suçunu mu, yoksa 5237
sayılı TCK’nın 296’ncı maddesinde düzenlenen hükümlü ve tutukluların
toplu olarak ayaklanması suçunu mu oluşturduğu, buna bağlı olarak
yargılama görevinin Askerî Mahkemeye mi, Adliye Mahkemesine mi ait
olduğunun belirlenmesine ilişkindir.
Daire; olay tarihinde tutuklu veya hükümlü de olsalar askerî şahıs
oldukları hususunda şüphe bulunmayan sanıkların, arkadaşlarının
dövüldüğünden bahisle, gardiyanların, nöbetçi heyetinin ve cezaevi
müdürünün ikaz ve müdahalelerine rağmen gürültü, patırtı ile alenen bir
araya gelip, bağırmak, kapılara vurmak, çay ocağını devirmek ve koğuş
camlarını kırmak şeklindeki eylemlerinin ASCK’nın 100 ve devamı
maddelerinde düzenlenen askerî isyan suçunu oluşturduğunu kabul
ederken;
Başsavcılık; sanıkların eylemlerinin, Devletin zor kullanma
(Hürriyetten yoksun bırakma) yetkisini zedelemeye veya ortadan
kaldırmaya yönelik olduğunu, TCK’da düzenlenen hükümlü ve
tutukluların ayaklanması suçunu oluşturduğunu, sanıklardan bazılarının
hâlen, bazılarının suç tarihlerinde askerliğe elverişli olmadıklarını,
yargılamanın Adliye Mahkemesinin görevine girdiği, mahkûmiyet
hükümlerinin görev yönünden bozulması gerektiğini ileri sürerek Daire
kararına itiraz etmiştir.
Dosyada mevcut delillere göre; sanıkların, haklarındaki hükümler
temyiz edilmeyen diğer sanıklarla birlikte Sarıkamış Askerî Ceza ve
Tutukevinde tutuklu ve hükümlü oldukları, 15.7.2004 tarihinde
arkadaşlarının dövüldüğünden bahisle gardiyanların üzerine yürüdükleri,
gürültü, patırtı yaptıkları, koğuşların kapılarını ve pencerelerin camlarını
kırıp, çay ocağını devirdikleri, yapılan uyarıları dinlemedikleri verilen
emirlere riayet etmedikleri anlaşılmaktadır.
Sanıkların eylemleriyle ilgili olabilecek tutuklu veya hükümlülerin
toplu olarak ayaklanması suçu ve askerî isyan suçunun unsurlarının
incelenmesinde yarar bulunmaktadır.
ASCK’nın 100’üncü maddesinde askerî isyan suçu birden ziyade
askerî şahsın gürültü, patırtı ile veya alenen toplanarak bir amire veya
277
mafevke itaatsizliğe veya mukavemet veya fiilen taarruza birlikte
kalkışmaları şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre; iki veya daha ziyade
askerî şahsın, gürültü ve patırtı ile alenen toplanarak müşterek bir kast ve
arzu içerisinde bir amire veya üste itaatsizliğe veya mukavemete veya
fiilen taarruza birlikte teşebbüs etmeleri, suçun oluşumu için zorunlu
unsurlardır. İtaatsizlik, mukavemet veya fiilen taarruz amacına yönelik
anlaşma veya birleşme önceden olabileceği gibi sonra da gerçekleşebilir.
Ancak, bu amaca yönelik ortak arzu ve kastın haricen anlaşılabilir olması
da gerekir (Rıfat TAŞKIN, ASCK Şerhi, 8’inci Bası, Sayfa 187-190;
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 19.9.1996 tarihli, 1996/126-119;
5.3.1998 tarihli, 1998/36-37 E.K. sayılı kararları).
Askerî isyan suçu ASCK’nın Üçüncü Babındaki “Askerî İtaat ve
İnkıyadı Bozan Suçlar” başlıklı Beşinci Faslında düzenlenmiştir. Maddenin
bulunduğu fasıl ve düzenleniş şeklinden de anlaşılacağı üzere, madde ile
korunmak istenen hukuki menfaat; bir amir veya üstün hiyerarşik yapı
nedeniyle haiz olduğu emretme salahiyeti üstlük / amirlik nüfuzu ve
otoritesidir. Maddede birden çok askerî şahsın bir amir veya mafevke
yönelik olarak; itaatsizliğe veya mukavemet veya fiilen taarruza birlikte
kalkışmaları şeklindeki eylemler askerî isyan suçu sayılarak cezai yaptırıma
bağlanmıştır.
Mülga 765 sayılı TCK’nın 304’üncü maddesiyle düzenlenen cezaevi
idaresine karşı ayaklanma suçu, 5237 sayılı TCK’nın 296’ncı maddesinde
hükümlü veya tutukluların toplu olarak ayaklanması suçu adı altında
düzenlenmiş olup, bu suçun oluşabilmesi için sanıkların hükümlü veya
tutuklu olması, bunların toplu şekilde ayaklanması, ayaklanmanın üçten
fazla kişi tarafından gerçekleştirilmesi ve suç kastıyla hareket edilmesi
unsur olarak aranmaktadır.
Hükümlü veya tutukluların toplu olarak ayaklanması suçunda,
Devletin egemenliğinin doğal uzantısı olan yargılama, cezalandırma ve
cezayı infaz etme (zor kullanma) yetkileri koruma altına alınmış ve bu
yetkilerin kullanılmasını engellemeye yönelik eylemler suç sayılarak cezai
yaptırıma bağlanmıştır. TCK’nın 296’ncı maddesinde bir kişiye yönelik
koruma değil, kurumsal bir otoriteye yönelik hukuk dışı eylemlerin
cezalandırılması söz konusudur.
Askerî ceza ve tutukevinde tutuklu ve hükümlü olan sanıkların;
meşru veya gayrimeşru bazı taleplerini karşılamaya yönelik olarak veya
cezaevi idaresinin, kendilerince mevzuat dışı olarak gördükleri bazı
uygulamalarına son vermek amacıyla giriştikleri eylemlerdeki tipiklik, bu
278
eylemlerin cezaevi idaresinde görevli personelin amirlik veya üstlük
nüfuzlarına yönelik olmayıp, cezalarının infaz edilmekte olduğu kurumsal
yapıya karşı itaatsizlik niteliğindedir.
Somut olayda, bir hükümlünün koğuşuna götürüldüğü sırada
dövülmesi ve tutanak tutulduğundan bahisle sanıkların, gardiyanların
üzerine yürümeleri, bazılarını darp etmeleriyle başlayıp cezaevi nöbetçi
subayı tarafından kendilerine yapılan müteaddit ikazlara rağmen ranzalarla
kapılara vurup kırmak ve gardiyanları cezaevinden çıkarmak şeklinde
gelişen eylemlerinin; askerlik hizmetinin dışında, hükümlülük veya
tutukluluk sıfatlarından kaynaklanıp cezaevi personelinin amirlik veya
üstlük nüfuzlarına değil, cezaların infaz edilmekte olduğu kurumsal yapıya
ve işleyişine yönelik olması nedeniyle hükümlü veya tutukluların toplu
olarak ayaklanması suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır.
...
Kurulumuzca, sanıklarının eylemlerinin vasfının belirlenmesinden
sonra görev konusunun incelenmesine geçilmiştir.
353 sayılı Kanun’un 12’nci maddesinde, Askerî Mahkemelere ve
Adliye Mahkemelerine tabi kişiler tarafından bir suçun müştereken
işlenmesi hâlinde eğer suç Askerî Ceza Kanununda yazılı olmayan bir suç
ise sanıkların yargılanmalarının Adliye Mahkemelerine ait olacağı; 17’nci
maddesinde, Askerî Mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin
kesilmesiyle suçun; askerî bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı
bulunmaması hâlinde Askerî Mahkemenin görevinin sona ereceği hüküm
altına almıştır.
Sanıklara atılı hükümlü veya tutukluların toplu olarak ayaklanması
suçu, askerî bir suç olmadığı gibi, askerî bir suça bağlı suç da değildir.
Sanıklardan hakkındaki hükmü temyiz etmeyen E.E. ile B.A’nın suç
tarihlerinde askerliğe elverişli olmadıkları, diğer bir ifadeyle suçun işlendiği
tarihte asker kişi olmadıkları, ayrıca R.K. ile A.K. ise suç tarihinden sonra
askerliğe elverişsiz oldukları, asker kişi sıfatları sona erdiği sağlık kurulu
raporlarıyla tespit edilmiştir. Dolayısıyla, unsurları ve cezası ASCK’da
yazılı olmayan veya ASCK’nın TCK’ya atıf yapmak suretiyle de
cezalandırmadığı, unsurları ve cezası tümüyle TCK’da gösterilen, asker ve
asker olmayan kişiler tarafından iştirak hâlinde işlendiği iddia edilen bir suç
söz konusudur.
Askerî Mahkemece, ASCK’nın 140’ıncı maddesinde yapılan atıf
nedeniyle atılı suçun askerî suç olduğu kabul edilmiş ise de;
279
Anayasa Mahkemesinin 30.1.2002 tarihli, 2002/17-22 Esas ve Karar
sayılı kararında da belirtildiği üzere, ASCK’nın 140’ıncı maddesinin 765
sayılı TCK’nın 304’üncü maddesini bünyesine almadığı, zira TCK’nın
304’üncü maddesinin 11.6.1936 tarihli 3038, 28.9.1971 tarihli 1490 ve
7.1.1983 tarihli 2370 sayılı kanunlarla değiştirilmiş olduğu, ASCK’nın
140’ıncı maddesinde hükümlü ve tutuklu olanları firar ettirenlerin
cezalandırılacağının düzenlendiği, hükme esas alınan ve hükümlü veya
tutukluların toplu ayaklanması olarak kabul edilen eylem, mülga 765 sayılı
TCK’nın 304 ve 5237 sayılı TCK’nın 296’ncı maddeleri kapsamında olup,
ASCK’nın 140’ıncı maddesinde tanımlanan suç tipleri ile ilgisi
bulunmamaktadır.
Yapılan açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; sanıkların
eylemlerinin mülga 765 sayılı TCK’nın 304’üncü maddesine göre cezaevi
idaresine karşı ayaklanma suçunu, 5237 sayılı TCK’nın 296’ncı maddesine
göre hükümlü veya tutukluların toplu olarak ayaklanması suçunu
oluşturması, atılı suçun askerî bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı
bulunmaması, bazı sanıkların suç tarihi itibariyle, bazı sanıkların yargılama
sırasında askerliğe elverişsiz oldukları için terhis edildiklerinden askerî
mahkemede yargılanmalarını gerektiren ilginin kesilmesi ve atılı suçun
asker ve asker olmayan kişilerce müştereken işlenmesi karşısında;
yargılama görevinin Adliye Mahkemesine ait olduğu sonucuna
varıldığından; mahkûmiyet hükümlerinin görev yönünden bozulmasına
karar verilmiştir.
280
TÜRK CEZA KANUNU
Mad. 290
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/117
K.No. : 2010/114
T.
: 25.11.2010
ÖZET
Karakol Nöbetçi Astsubayı olarak görevli Uzm.J.Çvş.
E.A.’nın, nöbetçi olan sanık K.A.'nın yasak olmasına rağmen kışla
içerisinde cep telefonu bulundurduğunu tespit etmesi üzerine, 211
sayılı TSK İç Hizmet Kanunu’nun 9, 10 ve 24’üncü maddelerinin
verdiği yetkiyle cep telefonuna el koyduğu, sanıkların, arkadaşlarına
ait olan ve Uzm.J.Çvş. E.A. tarafından el konularak odasındaki
çekmeceye kilitlenen cep telefonunu bulunduğu yerden gizlice
aldıkları anlaşılmakla, söz konusu cep telefonunun, Uzm.J.Çvş.
E.A.’ya ait bir eşya niteliğinde olmadığı, sanıkların da bu cep
telefonunu, gerçek sahibine iade etmek niyet ve iradesiyle hareket
ederek muhafaza edilmek için konulduğu kilitli çekmeceden aldıkları
anlaşılmakla, eylemlerinin, “üstünün bir şeyini çalmak” suç tipine
uymadığı, 5237 sayılı TCK’nın 290’ncı maddesinin ikinci fıkrası
kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, bu suçun askerî bir suç
olmaması, asker kişiye karşı işlenmemesi, 12.09.2010 tarihindeki
referandumla kabul edilerek yürürlüğe giren 5982 sayılı Kanun’la
Anayasa’nın 145’inci maddesinde yapılan değişiklikle, askerî
281
mahkemelerin görevini belirleyen unsurlar içerisinde yer alan “askerî
mahal” kavramının yürürlükten kaldırılması ve sanıkların
kovuşturma aşamasında terhis edilmiş olmaları dikkate alındığında,
davaya bakma görevinin adliye mahkemesine ait olduğu sonucuna
varılmıştır.
Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların eylemlerinin
üstünün eşyasını çalmak suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.
Daire; telefonu sahiplerine iade etmek ve bedelini ödemek zorunda
kalmamak amacıyla hareket eden sanıkların suç kastıyla hareket
etmemeleri ve suça konu cep telefonunun “üstün bir şeyi“ niteliğini
taşımaması nedeniyle sanıkların eylemlerinin üstünün eşyasını çalmak
suçunu oluşturmadığını kabul ederken;
Askerî Mahkemece; TCK'nın 290’ıncı maddesinin ikinci
fıkrasındaki, yetkili merci tarafından muhafaza altına alınan eşyaların
muhafaza altına alan merciin rızası dışında alınması durumunda hırsızlık
suçuna ilişkin hükümlerin uygulanacağına ilişkin düzenlemeyi de dikkate
alarak, sanıkların eylemlerinin üstünün eşyasını çalmak suçunu
oluşturduğunun kabulüyle, önceki hükümde direnilerek, sanıkların
mahkûmiyetine karar verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; Trabzon Havalimanı Jandarma Karakol
Komutanlığı emrinde görevli sanık J.Er K.A.'nın, 24.06.2008 tarihinde
20.00-24.00 saatleri arasında çevre emniyet nöbetçisi olduğu, nöbete
başlamadan önce M.T.'den aldığı cep telefonunu da üzerinde
bulundurduğu, saat 23.00 sıralarında Karakol Nöbetçi Astsubayı olan
Uzm.J.Çvş. E.A.'nın nöbet bölgesine geldiğini görmesi üzerine, cep
telefonunu orada bulunan su arkının içerisine attığı, Uzm.J.Çvş. E.A.'nın,
bu cep telefonunu görerek, bulunduğu yerden alıp el koyduğu, M.T.'nin
bu olay üzerine birkaç defa sanık K.A.'dan cep telefonunu getirmesini ya
da parasını vermesini istediği, Uzm.J.Çvş. E.A.'nın, 26.06.2008 tarihinde
cep telefonuna kendi sim kartını takıp telefonu odasındaki masanın
çekmecesine koyarak kilitlediği, sanık K.A. ile diğer sanık J.Er
M.S.S.’nin, telefonu çekmeceden alıp M T.’ye vermeyi kararlaştırdıkları,
Uzm.J.Çvş. E.A.'nın, saat 18.00 sıralarında duş almak için banyoya girdiği,
bunu gören sanıkların, Uzm.J.Çvş. E.A.'nın odasına giderek tornavida,
tırnak çakısı ve makas ile çekmeceyi açmaya çalıştıkları, açamayınca,
Uzm.J.Çvş. E.A'nın pantolonunun cebinden anahtarı almaya karar
282
verdikleri, sanık K.A.'nın, banyonun kapısında bekleyerek gözcülük
yaptığı, diğer sanığın içeri girip Uzm.J.Çvş. E.A.'nın pantolonunun
cebinden anahtarı alarak K.A.’ya verdiği, birlikte tekrar odaya gittikleri,
K.A.’nın çekmeceyi açarak cep telefonunu aldığı, çekmeceyi kilitleyip,
anahtarı tekrar Uzm.J.Çvş. E.A.'nın pantolonunun cebine koyduğu, cep
telefonunu da Karakolun yanındaki depoya sakladığı, kışla içerisinde cep
telefonu bulundurulmasının ve kullanılmasının yasak olduğuna ilişkin
hizmete ilişkin emrin, suç tarihinden önce sanıklara tebliğ edildiği
anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusunun çözümü için, kamu düzenine ilişkin olan
görev konusuyla da ilgili olması nedeniyle, öncelikle sanıkların eylemlerine
uyabilecek suç tiplerinin ortaya konulması ve incelenmesi gerekmektedir.
ASCK’nın 132’nci maddesi, “Bir üstünün, arkadaşının veya
astının bir şeyini çalan asker kişiler, ... hapis cezası ile cezalandırılır.”
hükmünü içermekte olup, madde metninde geçen “çalmak” sözcüğü,
“hırsızlık” yapmak anlamına gelmektedir.
Hırsızlık; başkasına ait taşınabilir bir malı sahibinin veya zilyedinin
rızası olmaksızın faydalanmak (kendisine veya başkasına bir yarar
sağlamak) kastıyla bulunduğu yerden almaktır. Buna göre, suçun maddi
unsuru, başkasına ait taşınır bir malın sahibinin veya zilyedinin rızası
olmaksızın bulunduğu yerden alınmasıdır. Suçun manevi unsuru ise, failde
faydalanmak (kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak) özel kastının
varlığıdır. Yani failde, başkasına ait bir malı faydalanmak için almak şuur
ve iradesinin bulunmasıdır.
ASCK’nın 132’nci maddesinde düzenlenen “Üstünün, astının veya
arkadaşının bir şeyini çalmak” suçu ile, mülga 765 sayılı TCK'nın 491 ve
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 141’inci
maddelerinde düzenlenen “hırsızlık” suçunun genel unsurları yönünden
aralarında benzerlik bulunmakla birlikte, söz konusu düzenleme, hırsızlık
suçunun, asker kişiler arasında üstünün, arkadaşının veya astının bir şeyini
çalmak şeklinde işlenmesini yaptırıma bağlayan özel bir düzenlemedir
(Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 31.05.2007 tarihli, 2007/73-69 Esas
ve Karar sayılı kararı).
Yerleşik Askerî Yargıtay uygulamasına göre; ASCK’nın 132’nci
maddesinde düzenlenen “üstünün bir şeyini çalmak” suçunun oluşabilmesi
için, failin, üstüne ait taşınabilir bir şeyi, sahibinin veya zilyedinin izni ve
rızası olmaksızın, faydalanmak kastıyla bulunduğu yerden alması, suçun
kanuni tanımında yer alan unsurlarını bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi,
283
yani üstüne ait olduğunu bildiği bir şeyi çalmak niyet ve iradesiyle
hareket etmesi gerekmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
15.06.2006 tarihli, 2006/138-133 ve 26.05.2005 tarihli, 2005/51-47 Esas
ve Karar sayılı kararları).
5237 sayılı TCK’nın “Resmen teslim olunan mala elkonulması
ve bozulması” başlıklı 290’ncı maddesinin ikinci fıkrasında yer alan,
“Muhafaza edilmek üzere başkasına resmen teslim olunan rehinli veya
hacizli veya herhangi bir nedenle elkonulmuş olan taşınır malın bu
kişinin elinden rızası dışında alınması hâlinde hırsızlık, cebren alınması
hâlinde yağma, hileyle alınması hâlinde dolandırıcılık, tahrip edilmesi
hâlinde mala zarar verme suçuna ilişkin hükümler uygulanır. Kişinin bu
malın sahibi olması hâlinde, verilecek cezanın yarısından dörtte üçüne
kadarı indirilir.” hükmü ile, herhangi bir nedenle elkonulmuş olan taşınır
malın bu kişinin elinden rızası dışında alınması hâlinde, “hırsızlık” suçuna
ilişkin hükümlerin uygulanması suretiyle cezanın belirleneceği
düzenlenerek, bağımsız bir suç tipi oluşturulmuştur.
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay incelendiğinde; Karakol
Nöbetçi Astsubayı olarak görevli Uzm.J.Çvş. E.A.’nın, nöbetçi olan sanık
K.A.'nın kışla içerisinde bulundurulması ve kullanılması yasak olan cep
telefonu bulundurduğunu tespit etmesi üzerine, 211 sayılı TSK İç Hizmet
Kanunu’nun 9, 10 ve 24’üncü maddelerinin verdiği yetkiyle, söz konusu
disiplinsizliğe müdahale ederek cep telefonuna el koyduğu, el koyma
işleminin hukuka uygun olduğu, sanıkların, birlikte karar verip birlikte
hareket ederek, M.T.’ye ait olan ve Uzm.J.Çvş. E.A. tarafından el
konularak odasındaki çekmeceye kilitlenen cep telefonunu bulunduğu
yerden gizlice aldıkları görülmektedir.
Buna göre; söz konusu cep telefonunun, Uzm.J.Çvş. E.A.’ya ait
bir eşya niteliğinde olmadığı, sanıkların da bu cep telefonunu, gerçek
sahibi olan M.T.’ye iade etmek niyet ve iradesiyle hareket ederek,
Uzm.J.Çvş. E.A. tarafından muhafaza edilmek için konulduğu kilitli
çekmeceden aldıkları anlaşılmakla, eylemlerinin, “üstünün bir şeyini
çalmak” suç tipine uymadığı, 5237 sayılı TCK’nın 290’ncı maddesinin
ikinci fıkrası kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, adliyeye karşı suçlar
bölümünde düzenlenen bu suçun askerî bir suç olmaması, asker kişiye
karşı işlenmemesi, 12.09.2010 tarihindeki referandumla kabul edilerek
yürürlüğe giren 5982 sayılı Kanun’la Anayasa’nın 145’inci maddesinde
yapılan değişiklikle, askerî mahkemelerin görevini belirleyen unsurlar
içerisinde yer alan “askerî mahal” kavramının yürürlükten kaldırılması ve
284
sanıkların kovuşturma aşamasında terhis edilmiş olmaları dikkate
alındığında, davaya bakma görevinin Askerî Mahkemeye değil, suçun
işlendiği yer adliye mahkemesine ait olduğu sonucuna varıldığından;
direnilerek kurulan mahkûmiyet hükümlerinin, suç vasfına bağlı görev
yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad. 3
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/12
K.No. : 2010/10
T.
: 04.02.2010
ÖZET
5918 sayılı Kanunla CMK’nın 3’üncü maddesine eklenen
2’nci fıkranın, 353 sayılı Kanun’un 12’nci maddesini kısmen ve
zımnen ilga etmesi, yapılan değişiklikle barış zamanında asker
olmayan kişilerin ASCK’da veya diğer kanunlarda yer alan askerî
mahkemelerin yargı yetkisine tabi bir suçu tek başına veya asker
kişilerle iştirak hâlinde işlemesi durumunda asker olmayan kişilerin
soruşturmalarının Cumhuriyet Savcıları, kovuşturmalarının adli
yargı mahkemeleri tarafından yapılacağının hüküm altına alınması
karşısında; suç tarihinde asker olmayan sanık hakkında atılı suçtan
yargılama yapma görevi adliye mahkemesine aittir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sivil kişi olan sanık hakkındaki kamu
davasına bakma görevinin, adli yargı yerine mi yoksa askerî yargı yerine
mi ait olduğuna ilişkindir.
1) Görev yönünden yapılan inceleme;
285
Daire; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 3’üncü
maddesine 5918 sayılı Kanun ile getirilen ek fıkra hükmü ile, 353 sayılı
Kanun’un 12’nci maddesinin kısmen ilga edildiğini, yapılan bu
değişiklikten sonra, barışta asker olmayan kişiler tarafından işlenen suçlar
bakımından, suçun askerî bir suç olup olmadığına ve asker kişilerle
müştereken işlenip işlenmediğine bakılmaksızın, askerî mahkemelerin
yargılama görevinin sona erdiğini kabul ederken;
Başsavcılık; barışta sivil kişiler tarafından işlenen suçlar
bakımından, suçun askerî bir suç olması ve asker kişilerle müştereken
işlenmesi hâlinde yargılama görevinin askerî mahkemelere ait olduğunu
sivil ve suç tarihinde asker kişi olan sanıklar, asker kişi ile müştereken
işlediği iddia olunan askerî suç ile ilgili davaya bakan Askerî Mahkemece
kurulan mahkûmiyet hükmünü görev yönünden bozan Daire kararının
kaldırılmasının gerektiğini, CMK’nın 3’üncü maddesine 5918 sayılı Kanun
ile eklenen fıkra hükmünün, 353 sayılı Kanun’un 12’nci maddesini kısmen
ilga ettiğinin kabul edilmesi hâlinde; yapılan değişikliğin Anayasa’ya aykırı
olduğunu, bu konuda Anayasa Mahkemesine itirazda bulunulması
gerektiğini ileri sürmektedir.
Dosyada mevcut delillere göre, sivil kişi olan sanık F.A’nın,
askerlik yükümlüsü olarak yapılan sevk işlemleri esnasında rahatsızlığını
beyan etmesi üzerine, Askerlik Şubesi Başkanlığı tarafından sevk edildiği
İstanbul Merkez Komutanlığı’nda görevli Tbp.Yb. M.B.E. tarafından
yapılan muayenesinden sonra, ileri tetkik ve muayenesi için Asker
Hastanesi Ortopedi Kliniğine sevkine karar verilmesi üzerine gönderildiği
Asker Hastanesi’nde, 19.10.2005 tarihinde sanık Tbp.Yb. H.B. tarafından
yapılan muayenesi sonucunda çıkarıldığı Sağlık Kurulunca “Sol diz
meniskopati” tanısı konularak “1 (bir) yıl sevk geciktirmesi” kararının
verildiği anlaşılmış bulunmaktadır.
Henüz eğitim birliğine sevk edilmemiş olması nedeniyle, suç
tarihinde asker kişi olmadığı, diğer bir ifadeyle “sivil kişi” olduğu
hususunda kuşku bulunmayan sanıkla ilgili davaya, Askerî Mahkemenin
bakma görevinin devam edip etmediğinin belirlenmesi bakımından, kamu
düzeniyle ilgili olması nedeniyle, soruşturma veya kovuşturma evresinin
her aşamasında, öncelikle ve resen göz önüne alınması gereken görev
yönünden bir inceleme ve değerlendirmenin yapılmasında zorunluluk
bulunmaktadır.
9.7.2009 tarihli ve 27283 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak
yürürlüğe giren 5918 sayılı “Türk Ceza Kanunu ile Bazı
286
Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 6’ncı maddesi
ile, 5271 sayılı CMK’nın 3’üncü maddesine eklenen 2’nci fıkra;
“Barış zamanında, asker olmayan kişilerin Askerî Ceza
Kanununda veya diğer kanunlarda yer alan askerî mahkemelerin yargı
yetkisine tabi bir suçu tek başına veya asker kişilerle iştirak hâlinde
işlemesi durumunda asker olmayan kişilerin soruşturmaları Cumhuriyet
savcıları, kovuşturmaları adli yargı mahkemeleri tarafından yapılır.”
hükmünü içermektedir.
353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü
Kanunu’nun “Asker kişiler” başlıklı 10’uncu maddesinde, bu Kanun’un
uygulanmasında kimlerin asker kişi sayılacağı, 1632 sayılı Askerî Ceza
Kanunu’nun “Askerî şahıslar” başlıklı 3’üncü maddesinde de kimlerin
askerî şahıs olduğu sayma yöntemi ile gösterilmiştir. Bu maddelerde
gösterilmeyen/sayılmayan kişilerin “sivil kişiler” olduğu hususunda
kuşku bulunmamaktadır.
18.10.1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti
Anayasası’nın;
“Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2’nci maddesinde;
“Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet
anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı,
başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir
hukuk Devletidir.”
“Hak arama hürriyeti” başlıklı 36’ncı maddesinde;
“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı
mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil
yargılanma hakkına sahiptir.
Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan
kaçınamaz.”
“Tabi hâkim” ilkesini somut hâle getiren “Kanuni hâkim
güvencesi” başlıklı 37’nci maddesinde;
“Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci
önüne çıkarılamaz.
Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci
önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü
merciler kurulamaz.”
287
“Milletlerarası antlaşmaları uygun bulma” başlıklı 90’ıncı
maddesinde;
“...Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar
kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile
Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş
temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların
aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek
uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.”
“Mahkemelerin kuruluşu” başlıklı 142’nci maddesinde;
“Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama
usulleri kanunla düzenlenir.”
“Askerî Yargı” başlıklı 145’inci maddesinde;
“Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri
tarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin; askerî olan suçları ile
bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik
hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla
görevlidirler.
Askerî mahkemeler, asker olmayan kişilerin özel kanunda
belirtilen askerî suçları ile kanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada
veya kanunda gösterilen askerî mahallerde askerlere karşı işledikleri
suçlara da bakmakla görevlidirler.
Askerî mahkemelerin savaş veya sıkıyönetim hâllerinde hangi
suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili oldukları; kuruluşları ve
gerektiğinde bu mahkemelerde adli yargı hâkim ve savcılarının
görevlendirilmeleri kanunla düzenlenir. ...” hükümlerine yer verilmiştir.
353 sayılı Kanun’un;
“Genel görev” başlıklı 9’uncu maddesi, Anayasa’nın 145’inci
maddesinin 1’inci fıkrasındaki düzenlemeyi aynen içermektedir.
“Müşterek suçlar” başlıklı 12’nci maddesinde;
“Askerî mahkemelere ve adliye mahkemelerine tabi kişiler
tarafından bir suçun müştereken işlenmesi hâlinde, eğer suç Askerî Ceza
Kanununda yazılı bir suç ise, sanıkların yargılanmaları askerî
mahkemelere; eğer suç Askerî Ceza Kanununda yazılı olmayan bir suç ise,
adliye mahkemelerine aittir.”
“Barış zamanında sivil kişilerin Askerî Ceza Kanununa tabi
suçlarında yargılama merci” başlıklı 13’üncü maddesinde;
288
“Askerî Ceza Kanunu’nun 55, 56, 57, 58, 59, 61, 63, 64, 75, 79,
80, 81, 93, 94, 95, 114 ve 131’inci maddelerinde yazılı suçlar, askerî
mahkemelerin yargı yetkisine tabi olmayan sivil kişiler tarafından barış
zamanında işlenirse; bu kişilerin yargılanması, adli yargı mahkemeleri
tarafından, Askerî Ceza Kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle
yapılır.”
“Hükümlünün lehine yargılamanın yenilenmesi sebepleri”
başlıklı 228’inci maddesine 5530 sayılı Kanun ile eklenen (F) bendinde;
“Ceza hükmünün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya
Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlali suretiyle verildiği ve
hükmün bu aykırılığa dayandığı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin
kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olursa...”
düzenlemeleri yer almaktadır.
Anayasa’nın 145’inci maddesinin “Askerî mahkemeler, asker
olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen askerî suçları ile kanunda
gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya kanunda gösterilen askerî
mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara da bakmakla
görevlidirler.” şeklindeki 2’nci fıkrası ile, 353 sayılı Kanun’un, asker
olmayan kişilerin askerî mahkemelerde yargılanmaları konusunu
düzenleyen 11’inci maddesinde belirtilen ve Askerî Ceza Kanunu’nun Ek
6’ncı maddesinde yer alan askerî suçlarına atıf yapılmış olmakla birlikte;
5.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5530 sayılı Kanun’un 3’üncü
maddesiyle, 353 sayılı Kanun’un 11’inci maddesi değiştirilerek, “Yabancı
asker kişilerin askerî mahkemelerde yargılanması” başlığı altında yeniden
düzenlenmesi üzerine, sivil kişilerin, Anayasa’nın 145’inci maddesinin
2’nci fıkrasının atfı yoluyla askerî mahkemelerde yargılanmasını gerektiren
bir kanun hükmü kalmamıştır. Özetle; 5530 sayılı Kanun ile, 353 sayılı
Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nda yapılan
değişikliklerden sonra, bu Kanun’un, asker kişilerle sivil kişilerin
müştereken işledikleri Askerî Ceza Kanunu’nda yazılı suçlarına askerî
yargıda bakılacağına ilişkin 12’nci maddesi hükmü hariç olmak üzere, sivil
kişilerin barış zamanında işledikleri Askerî Ceza Kanunu’nda yazılı
suçlarından dolayı Askerî Yargıya tabi olmalarına tamamıyla son
verilmiştir.
Bu düzenlemelerde de görüldüğü gibi, askerî mahkemelerde
askerlerin yargılanması kural, asker olmayan kişilerin yargılanması ise
istisnadır. Asker olmayan, sivil kişilerin askerî mahkemelerde
yargılanmaları, ancak kanunda belirtilen sınırlı hâllerde mümkündür.
289
Hukuk düzeninde karışıklıklara yol açmamak için bir kanun
hükmünün diğer kanunlarda yer alan hükümlerle ilgisinin gözetilerek,
birbirine aykırı düzenlemelerin yapılmaması arzu edilen bir durum olmakla
birlikte; askerî ve adli yargı mahkemelerinin görev alanlarını belirleyen ve
bu bakımdan kamu düzeniyle doğrudan ilgili olan, 353 sayılı Kanun’un
12’nci maddesinin sivil kişileri askerî mahkemelerin yargı yetkisine tabi
kılan bölümüyle, 5918 sayılı Kanun ile değişik CMK’nın 3’üncü maddesi,
aynı konuyu düzenleyen ve uygulamada sorun yaratabilecek şekilde
birbirine aykırı iki hüküm olarak ortaya çıkmış bulunmaktadır.
Bu durumda, 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun ile değişik Ek
1’inci maddesi ile, “Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde
Ceza Muhakemesi Kanununun adli kontrole ilişkin 109 ilâ 115,
değerlendirme raporu yetkisine ilişkin 166 ve istinafa ilişkin 272 ilâ 285
inci maddeleri hükümleri hariç olmak üzere diğer hükümleri askerî yargıda
da uygulanır.” şeklinde, CMK’ya yapılan genel atıf dikkate alınarak, 5918
sayılı Kanun’un 6’ncı maddesiyle, 353 sayılı Kanun’un 12’nci maddesinde
bir değişiklik yapılıp yapılmadığının veya bu maddenin kısmen ilga edilip
edilmediğinin belirlenmesi, görevli yargı merciinin de buna göre tayin
edilmesi gerekmektedir.
5918 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesinde yer alan düzenleme
yönünden, kanun koyucunun iradesini ortaya koyabilmek amacıyla
başvurulabilecek, kanunun hazırlık çalışmaları, komisyon raporları ve
yasama organındaki tartışmalar gibi metin dışı araçlar mevcut değildir.
Bu nedenle, sivillerin askerî mahkemelerde yargılanmalarına ilişkin
353 sayılı Kanun’da değişiklik yapan 5530 sayılı Kanun’un gerekçeleri ile
hukukun genel ilkeleri ve mukayeseli hukuk bağlamında, Anayasa’nın 2,
36, 37, 90, 142 ve 145/2’nci maddeleri hükümleri ile birlikte, Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) Türkiye aleyhine açılan davalarla
ilgili olarak verdiği kararlar dikkate alınarak, amaçsal bir yorum yapılması
gerekmektedir.
Bilindiği gibi, bir normun uygulanabilmesi için ilk değerlendirme,
“yürürlük” (mer’iyet) açısından yapılır. Ancak, bir normun
uygulanabilmesi için, onun yürürlükte olması yetmez; aynı zamanda
uygulanabilir olması da gerekir (Nevzat TOROSLU-Metin FEYZİOĞLU:
Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2008, s.14).
Bir kanunun yürürlükten kalkış tarihi, kural olarak, onu ilga eden
bir başka kanunun yürürlüğe girdiği tarihtir. Yürürlükten kalkış, kanunun
bütünü veya madde veya fıkrası şeklinde bir parçası bakımından olabildiği
290
gibi, başka bir kanunla ilga da açık veya “üstü kapalı” (zımnî) olabilir.
Hukuk düzeninin bir bütün, bir sistem oluşu normların birbirine aykırı
olmamasını gerektirdiğinden, sonradan çıkan normun-eğer istisna söz
konusu değilse-eskisini üstü kapalı biçimde ilga ettiği kabul olunarak
aykırılık yok edilir (Nurullah KUNTER-Feridun YENİSEY-Ayşe
NUHOĞLU: Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku,
16. Baskı, İstanbul 2008, s. 593-594).
5530 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde;
“Türkiye, Birleşmiş Milletler düzeyinde insan hak ve hürriyetlerine
ilişkin sözleşmeleri ve İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair
Sözleşmeyi (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini) kabul etmiş ve Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesine bireysel başvuru hakkını tanımıştır. Bu
sözleşmelerde, adil yargılanma hakkı ve bunun gerekleri olan suçsuzluk
karinesi, susma hakkı, silahların eşitliği ilkeleri ve savunma hakları gibi
hükümler yer almaktadır. Bu hükümler, bugün artık Türk iç hukukunun
uyulması zorunlu kısımları hâline gelmiştir. Söz konusu sözleşme
hükümleri, mahkemelerimiz tarafından doğrudan uygulanmakta, Anayasa
Mahkemesince de destek norm olarak kullanılmaktadır.
…
Avrupa Birliği Müktesebatının Üstlenilmesine İlişkin Türkiye
Ulusal Programı’nda, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetinin, insan hakları,
demokrasi ve hukukun üstünlüğü alanlarında kaydedilecek gelişmeleri
sürekli olarak izleyeceği, Avrupa Birliği müktesebatına uyum çalışmalarını
düzenli şekilde değerlendireceği ve bu çalışmaların hızlandırılması için
gerekli önlemleri alacağı belirtilmiştir. Ulusal Programda, yargının
işlevselliği ve verimliliği bölümünde orta vadede Askerî Ceza Kanunu ile
Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun gözden
geçirilmesi de öngörülmüştür. Ayrıca, Ulusal Programda öngörülen
hedefler doğrultusunda hazırlanan 7/5/2004 tarihli ve 5170 sayılı Türkiye
Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında
Kanun ile Anayasada yapılan bazı değişikliklerin askerî yargıya da
yansıtılması gerekmektedir.
Bu bağlamda, Anayasa’nın bazı maddelerinde yapılan savaş ve çok
yakın savaş tehdidi hâllerinde bile ölüm cezasının verilmemesine dair
değişikliklerin askerî yargıya yansıtılması, sivillerin askerî yargıya tabi
oldukları hâller incelenerek mümkün olduğu ölçüde sivillerin askerî
mahkemede yargılanmalarına son verilmesi amacıyla çeşitli çalışmalar
yapılmıştır. Bu çalışmalarda, askerî yargıda karşılaşılan bazı sorunların ve
291
yargılamanın uzamasına neden olan hâllerin giderilmesi de amaçlanmıştır.”
gerekçelerine yer verilerek, Avrupa Birliğine uyum sürecinde Ulusal
Program kapsamında yapılan çalışmalarda, sivillerin mümkün olduğu
ölçüde askerî mahkemede yargılanmalarına son verilmesinin
amaçlandığı vurgulanmıştır.
Gerekçede, ayrıca; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile, 5252 sayılı
Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun,
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik
Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun hükümlerinin, Askerî Ceza
Kanunu’nu ve Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü
Kanunu’nu da etkilediği belirtilerek, 353 sayılı Kanun’un, askerî
mahkemelerin kuruluşuna, teşkilatında askerî mahkeme kurulan
komutanın yetki ve sorumluluklarına, savaş hâline ve kanun
yollarına ilişkin hükümlerinde ihtiyaçlar dışında değişikliğe
gidilmediği, adil yargılanma hakkına uyularak gerçeğin meydana
çıkarılmasına katkıda bulunacağından, Ceza Muhakemesi Kanunu ile
getirilen bazı yeni düzenlemelerin askerî yargıda da uygulanmasının gerekli
görüldüğü, ancak getirilen yeni düzenlemelerin Kanun içinde
tekrarlanması uygun görülmeyerek, 353 sayılı Kanun’un ilgili
hükümlerinin yürürlükten kaldırılması ve askerî yargıda uygulanmasına
ihtiyaç bulunmayan hükümler hariç olmak üzere, Ceza Muhakemesi
Kanunu’na atıf yapılması yolu tercih edilmiştir.” şeklindeki ifadelere yer
verilmiştir.
353 sayılı Kanun’un Ek 1’inci maddesinin gerekçesinde, “Ceza
Muhakemesi Kanununda düzenlenen hususların ayrıca 353 sayılı Kanun’da
yer almasına gerek görülmediğinden, bu nitelikteki hükümler müteakip
madde ile yürürlükten kaldırılmıştır. Bu Kanunda aksine hüküm
bulunmayan hâllerde Ceza Muhakemesi Kanununa genel atıf yapılmış,
askerî yargıda uygulama olanağı bulunmayan hükümler ayrık
tutulmuştur.” açıklamaları yer almaktadır.
Bu açıklamalara göre; 353 sayılı Kanun’un Ek 1’inci maddesinde
yer alan “Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde” ibaresi ile,
5530 sayılı Kanun ile değişiklik yapıldığı anda 353 sayılı Kanun’da mevcut
olan hükümlerin istisna tutulduğu, daha sonra CMK’da yapılacak
değişikliklerin askerî mahkemelerde uygulanmasına engel oluşturmak
istenmediği görülmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, emsal nitelikteki 4.5.2006
tarihli ve 47533/99 sayılı Ergin/Türkiye kararında; “AİHM, bu
292
yaklaşımında son on yıldır, askerî mahkemelerin, sivillere suçluluk
isnadında bulunmalarını sınırlayan bir eğilimin mevcut olduğunu onaylayan
uluslararası seviyedeki gelişmelerden destek almaktadır. Bu bağlamda,
ilgili BM alt komisyonuna sunulan, adaletin askerî mahkemeler aracılığıyla
uygulanması üzerine hazırlanan rapordan bahsedilmelidir. Raporun 4
numaralı maddesinde; ‘Askerî mahkemelerin, prensip olarak, sivilleri
yargılama konusunda yargı yetkisi bulunmamalıdır. Her koşulda Devlet,
herhangi bir nitelikteki cezai bir suçla itham edilen sivillerin, sivil
mahkemelerce yargılanmasını garanti etmelidir.’ yazılıdır. Askerî
mahkemelerin, silahlı kuvvetler içerisinde düzen ve disiplini sağlama
amacıyla, çeşitli yasalarca kurulmuş olduğunu vurgulayan Amerikan İnsan
Hakları Mahkemesi de benzer bir görev üstlenmiştir (Bkz., Cantoral
Benavides/Peru, 18.8.2000, C Serisi no: 69, 75). Bu nedenle, askerî
mahkemelerin yargı yetkileri, görevlerini icra ederken suç işlemiş askerî
personeli kapsamalıdır. ... Askerî adaletin gücü, bu tür bir durumu haklı
çıkaracak, zorlayıcı nedenlerin bulunmadığı ve bulunsa bile, açık ve
öngörülebilir yasal bir temele dayanmadığı müddetçe sivil kişileri
kapsamamalıdır. Sözkonusu nedenlerin mevcudiyeti, her bir özel davada
kanıtlanmalıdır. İç mevzuatın, in abstracto, askerî mahkemelere belli suç
türlerini atfetmesi yeterli değildir. Davaların bu tür bir tutumla, in
abtracto, görüldüğü durumlarda, ilgili sivil vatandaşların konumu, sivil
mahkemelerce yargılanan vatandaşların konumundan farklı olabilir. Askerî
mahkemeler, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi standartları ile sivil
mahkemelerle aynı seviyede uyumlu olsa bile, farklı niteliklerine ve mevcut
olma nedenlerine bağlı olarak muamelede görülen farklılıklar, mahkemeler
huzurunda özellikle ceza davalarında mümkün olduğunca kaçınılması
gereken eşitsizlik problemlerine yol açabilir. ... Askerî bir mahkemenin
silahlı kuvvetler mensubu olmayan bir kişiyi yargılama yetkisine sahip
olduğu adli bir sistemin, söz konusu mahkemenin bağımsızlığını temin
eden yeterli teminatlar mevcut olsa dahi, mahkeme ve ceza davasındaki
taraflar arasında muhafaza edilmesi gereken mesafeyi sıfıra indirgediği
varsayılabilir.
Yukarıda belirtilenlerin ve özellikle uluslararası düzeydeki
durumun ışığında, AİHM, askerlik hizmeti aleyhine propaganda yapmaya
ilişkin itham edilen sivil bir kişi olarak yalnızca askerî personelden oluşan
bir mahkemede yargılanan başvuranın, davada bir taraf olarak
nitelendirilebilecek askerî hâkimlerin huzuruna çıkmakta endişe
duymasının anlaşılabilir olduğunu değerlendirmektedir. Dolayısıyla,
başvuran, askerî mahkemenin gereksiz yere taraflı düşüncelerden
293
etkilenebileceği konusunda haklı bir endişe duyabilir. Bu nedenle,
başvuranın, söz konusu mahkemenin bağımsızlık ve tarafsızlığına ilişkin
şüpheleri haklı olarak nitelendirilebilir. Dolayısıyla, Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi’nin 6’ncı maddesinin 1’inci fıkrası ihlal edilmiştir.” denilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, sivil kişi olan ve asker
kişilerle müştereken işlediği askerî bir suçtan dolayı askerî mahkemelerde
yargılanarak mahkûm olan başvuranlarla ilgili olarak; Özel ve diğerleri
hakkındaki 31.1.2008 tarihli ve 37626/02 sayılı, Erükçü hakkındaki
13.11.2008 tarihli ve 4211/02 sayılı, kararları ile de; benzeri gerekçelerle,
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Adil yargılanma hakkı” başlığını
taşıyan 6’ncı maddesinin 1’inci fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmiştir.
BM İnsan Hakları Komitesi, Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar
Sözleşmesinin 14’üncü maddesine ilişkin 1984 tarihli Genel Yorumunda,
üye devletlere, “... Sözleşme bu kategorideki mahkemelerin
kurulmasını yasaklamaz iken, Sözleşmede öngörülen koşullar bu
mahkemelerde sivillerin yargılanmasının çok istisnai durumlarda
olmasını ve 14. maddede öngörülen tüm garantileri gerçekten
sağlaması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. ...” uyarısında
bulunmuştur.
Komite, Polonya hakkında hazırladığı 1999 yılındaki raporunda da,
“Komite, askerî mahkemelerin sivilleri yargılama yetkisine ilişkin bilgiden
endişe duymaktadır; usule ilişkin son zamanlarda yapılan sınırlamalara
rağmen, Komite, bir ordu mensubu tarafından öncelikli olarak işlenen
suça bir şekilde iştirak eden tüm şahısların askerî mahkeme
tarafından yargılanmasının daha uygun olacağı şeklindeki gerekçeyi
kabul etmemektedir.” (İnsan Hakları Komitesinin Sonuç Gözlemleri:
Polonya, Doc. CCPR/C/79/ Add. 110, 29 Temmuz 1999, s.21),
Sonucuna ulaşarak; sivillerin asker kişilerle iştirak hâlinde
işledikleri suçlara dahi askerî mahkemelerde bakılmaması gerektiğini
vurgulamıştır.
353 sayılı Kanun’un CMK’ya göre özel bir kanun olduğu ileri
sürülmekle birlikte, doktrinde ağırlıklı görüş, iki kanun arasında genel-özel
kanun ilişkisinin bulunmadığı yönündedir (Sahir ERMAN: “Askerî Ceza
Hukuku,” 7. Bası, İstanbul 1983, s. 306-307; Bahri ÖZTÜRK-Mustafa
Ruhan ERDEM: “Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku,” 11. Bası,
Ankara 2007, s.1071; Köksal BAYRAKTAR: “Ceza Muhakemeleri Usulü
Kanunu’ndaki Değişikliklerin Askerî Yargıda Uygulanması”, Sahir
Erman’a Armağan, İstanbul 1999, s. 110 vd.).
294
353 sayılı Kanun’un Ek 1’inci maddesine 5530 sayılı Kanun ile
eklenen “Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde” ibaresi
de, genel-özel kanun ilişkisinin varlığını kabul etmek için yeterli olmayıp,
bu ifade, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenen hususların ayrıca 353
sayılı Kanun’da yer almasına gerek görülmemesi nedeniyle, 5530 sayılı
Kanun ile yürürlükten kaldırılan maddelerin boşluğunu doldurmak için
zorunlu olarak eklenmiştir.
Kaldı ki, 5271 sayılı CMK’nın, askerî mahkemelerin kuruluşu,
görev, yetki ve yargılama usulünü belirleyen 353 sayılı Kanun’a göre genel
bir kanun olduğu kabul edilse dahi, bu durum, esas itibarıyla, asker
olmayan (sivil) kişilerin işledikleri suçlarla ilgili yargılama usulü kanunu
olan Ceza Muhakemesi Kanunu’nda sonradan yapılacak bir değişiklik ile,
sivil kişilerin, yargı yetkisinin prensip olarak bir sivil toplum niteliği
olmasının ve tabi hâkim ilkesinin bir gereği olarak, müşterek suç dahi
olsa askerî mahkemelerde yargılanmasına son verecek şekilde, 353 sayılı
Kanun’daki bir hükmün zımnen ilga edilmesine engel teşkil etmeyecektir.
Böyle bir düzenlemenin, Anayasa’nın 2, 36, 37, 90, 142 ve 145/2’nci
maddelerinin bir bütün hâlinde göz önüne alındığında vazediliş maksadına
(ratio legis), Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Adil yargılanma
hakkı” başlığını taşıyan 6’ncı maddesine ve bu maddenin ihlali konusunda
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince verilen kararlarda gösterilen
gerekçelere uygun düşeceği de, açıklamadan uzaktır.
Bunun yanı sıra, üzerine atılı suçu tek başına işlemesi hâlinde,
askerî yargıya tabi olmayan, askerî disiplin ve düzenle bir ilgisi de
bulunmayan sivil kişi sanığın, sonradan düzenlenen açık ve net kanun
(CMK’nın 3’üncü maddesine eklenen fıkra) hükmüne rağmen, müştereken
işlenen bir suç nedeniyle görevli yargı yerinin askerî yargı olduğunun kabul
edilmesinin ve buna bağlı olarak, tabii hâkim ilkesine ve yukarıdaki
açıklamalara aykırı düşecek şekilde askerî yargı yerinde yargılanmasının
hukuka uygun olmayacağı da açıktır.
Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 01.03.1957
tarihli, 1957/619-22 Esas ve Karar sayılı kararında da, 6329 sayılı Kanun
ile genel bir kanun olan TCK’nın 161’inci maddesinin sonuna ilave edilen
fıkra hükmü, ASCK’nın 58 ve 1631 sayılı Kanun’un 3’üncü maddelerinin
ilga edildiğine dair açık bir hüküm içermediği hâlde, TCK’nın 161’inci
maddesindeki fiillerin siviller tarafından işlenmesi hâlinde yargılama
makamının, TCK’nın 161’inci maddesinin son fıkrası gereğince, adliye
295
mahkemeleri olduğuna; askerler kişiler bakımından ise, askerî
mahkemelerin görevli bulunduğuna karar verilmiştir.
Tüm bu açıklamalardan sonra; 5918 sayılı Kanun’un 6’ncı
maddesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 3’üncü maddesine
eklenen fıkra hükmü ile, 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve
Yargılama Usulü Kanunu’nun 12’nci maddesinin kısmen ilga edilmesinden
sonra, Anayasa’nın 145’inci maddesinin 3’üncü fıkrası, 353 sayılı
Kanun’un 14’üncü ve 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu’nun 15’inci
maddeleri ile Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 250’nci maddesinin 3’üncü
fıkrası hükümlerine göre, sivil kişilerin, yalnızca, sıkıyönetim ve savaş
hâllerinde askerî mahkemelerde yargılanabileceği, bunun dışında ve barış
zamanında ise;
1) Sivil kişiler tarafından işlenen suçlar bakımından, suçun askerî
bir suç olup olmadığına ve asker kişiler ile müştereken işlenip
işlenilmediğine bakılmasızın, askerî mahkemelerin görevinin sona erdiği,
2) Askerî mahkemelere ve adliye mahkemelerine tabi kişiler
tarafından bir suçun müştereken işlenmesi hâlinde, eğer suç Askerî Ceza
Kanunu’nda yazılı bir suç ise; sivil kişilerin yargılanmalarının adliye
mahkemelerine, asker kişilerin yargılanmalarının askerî mahkemelere ait
olduğu,
sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, sivil kişi olan sanık F.A. hakkında, Askerî Ceza
Kanunu’nda yazılı bir suç olan askerlikten kurtulmak için hile yapmak
suçundan açılan kamu davasına bakma görevinin, bu suçu asker kişilerle
müştereken işlemiş de olsa, Adli Yargı yerine ait olması nedeniyle, bu
sanık hakkında Askerî Mahkemece kurulan mahkûmiyet hükmünün, görev
yönünden hukuka aykırı bulunarak bozulmasına ilişkin Daire kararında
isabetsizlik görülmediğinden, Başsavcılığın, atılı suçla ilgili davaya Askerî
Mahkemenin bakma görevinin devam ettiğine yönelik itirazının reddine
karar verilmiştir.
2) Anayasa’ya aykırılık iddiası yönünden yapılan inceleme;
Tebliğnamede; Anayasa’nın, “Mahkemelerin kuruluşu” başlıklı
142’nci maddesinde, mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve
yargılama usullerinin kanunla düzenleneceği hükmüne yer verildiği;
“Askerî Yargı” başlıklı 145’inci maddesinde, askerî mahkemelerin
görevleri belirtilirken, asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen
askerî suçları ile kanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya
296
kanunda gösterilen askerî mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara da
bakmakla görevli olduklarının belirtildiği,
Anayasa’daki tüm bu düzenlemelerde, görev konusu açık ve net
olarak belirtilmiş olmasına rağmen; 9.7.2009 tarihli ve 27283 sayılı Resmî
Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5918 sayılı “Türk Ceza Kanunu
ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 6’ncı
maddesiyle, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 3’üncü maddesine
eklenen “Barış zamanında, asker olmayan kişilerin Askerî Ceza
Kanununda veya diğer kanunlarda yer alan askerî mahkemelerin yargı
yetkisine tabi bir suçu tek başına veya asker kişilerle iştirak hâlinde
işlemesi durumunda asker olmayan kişilerin soruşturmaları Cumhuriyet
savcıları, kovuşturmaları adli yargı mahkemeleri tarafından yapılır.”
hükmünün, Anayasa’nın amaç ve ruhuna aykırı bulunduğu ve adil
yargılama ilkesine de aykırı olduğu belirtilerek, Anayasa’nın 152/1’inci
maddesi gereğince, Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiş ise de;
Anayasa’nın “Askerî Yargı” başlığını taşıyan 145’inci maddesinin
1’inci fıkrasının birinci cümlesinde “Askerî yargı, askerî mahkemeler ve
disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür.” denildikten sonra; ikinci
cümlesinde “Bu mahkemeler, asker kişilerin; askerî olan suçları ile
bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik
hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla
görevlidirler.” şeklinde; 353 sayılı Kanun’un askerî mahkemelerin görevini
belirleyen “Genel görev” başlığı altındaki 9’uncu maddesi hükmü ile aynı
olan bir düzenlemeye gidilmiştir.
Anayasa’nın 145’inci maddesinin 1’inci fıkrasında; Askerî
Mahkemelerin genel görevinin belirlenmesi bakımından herhangi bir
kanuna atıfta bulunulmayıp, doğrudan bir düzenleme yapılarak, bu
hususun Anayasa hükmü niteliğini taşıması tercih edilmiştir.
145’inci maddenin 2’nci fıkrasında ise, asker olmayan kişilerin,
barış zamanında hangi suçlarından dolayı Askerî Mahkemelerin yargı
yetkisine tabi olacakları hususunda Anayasa hükmü niteliğini taşıyacak
şekilde doğrudan bir düzenleme yapılmayıp, özel kanuna atıfta
bulunulmakla yetinilmiştir.
Nitekim, Anayasa’nın 142’nci maddesi “Mahkemelerin kuruluşu,
görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.”, 5271
sayılı CMK’nın 3’üncü maddesinin 1’inci fıkrası da “Mahkemelerin
görevleri kanunla belirlenir.” hükümlerini içermektedir.
297
Anayasa’nın 145’inci maddesinin 2’nci fıkrası ile, Askerî
Mahkemeler, asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen askerî
suçları ile kanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya kanunda
gösterilen askerî mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara da bakmakla
görevlidirler denilirken, 353 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin 29.6.2006
tarihli ve 5530 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki hâline atıfta
bulunulmuş olmakla birlikte, 5.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren bu
değişiklikten sonra, sivil kişilerin, özel kanunda sayma yoluyla açıkça
belirtilen ve bu nedenle, sıkıyönetim ve savaş hâli dışında askerî
mahkemelerde yargılanmalarını gerektiren bir suç kalmamıştır.
353 sayılı Kanun’un “Müşterek suçlar” başlığını taşıyan ve “Askerî
mahkemelere ve adliye mahkemelerine tabi kişiler tarafından bir suçun
müştereken işlenmesi hâlinde eğer suç Askerî Ceza Kanununda yazılı bir
suç ise sanıkların yargılanmaları askerî mahkemelere; eğer suç Askerî
Ceza Kanununda yazılı olmayan bir suç ise adliye mahkemelerine aittir.”
şeklindeki 12’nci maddesine, Anayasa’nın 145’inci veya başka bir
maddesiyle yapılmış bir atıf söz konusu değildir.
353 sayılı Kanun’da 5530 sayılı Kanun ile yapılan değişikliklerde,
sivillerin mümkün olduğu ölçüde Askerî Mahkemede yargılanmalarına son
verilmesi amaçlanırken, müştereken işlenmiş bir askerî suçta, asker kişiler
askerî mahkemelerde yargılanırken, sivil kişilerin ise adli yargı
mahkemelerinde yargılanması nedeniyle, farklı mahkemelerde, farklı
kararların çıkmasının, bu nedenle askerî yargıda karşılaşılabilecek bazı
sorunların ve yargılamanın uzamasına neden olabilecek hâllerin önüne
geçilebilmesi bakımından, “Müşterek suçlar” başlığı altındaki 12’nci
maddesinde herhangi bir değişiklik yapılmamış olmakla birlikte; yukarıda,
görev sorununun çözümü ile ilgili birinci bölümde ayrıntılarıyla açıklandığı
üzere, sivil kişilerin, barış zamanında, asker kişilerle müştereken işledikleri
bir suç dahi olsa Askerî Mahkemelerde yargılanmaları, Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesinin yerleşik kararlarıyla, tarafı olduğumuz Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Adil yargılanma hakkı” başlığını taşıyan
6’ncı maddesinin 1’inci fıkrasının ihlali niteliğinde bulunarak,
mahkûmiyete konu teşkil ettiği gibi; bu durum, aynı zamanda, 353 sayılı
Kanun’un “Hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi sebepleri” başlığını
taşıyan 228’inci maddesine 5530 sayılı Kanun ile eklenen (F) bendine
göre, yargılamanın yenilenmesini zorunlu kılan bir sebep olarak da ortaya
çıkmaktadır.
298
Anayasa’nın, “Cumhuriyetin nitelikleri” başlığını taşıyan 2’nci
maddesinde, diğer hususların yanı sıra “İnsan haklarına saygılı” olma
konusuna da yer verilmesi, “Hak arama hürriyeti” başlığını taşıyan 36’ncı
maddesinin 1’inci fıkrasında, herkesin, meşru vasıta ve yollardan
faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak
iddia ve savunma ile “Adil yargılanma” hakkına sahip olduğunun
belirtilmesi; “Kanuni hâkim güvencesi” başlığını taşıyan 37’nci
maddesinin 1’inci fıkrasının, hiç kimsenin kanunen tabi olduğu
mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamayacağı hükmünü içermesi;
“Milletlerarası antlaşmaları uygun bulma” başlığını taşıyan 90’ıncı
maddesinin 5’inci fıkrasının birinci cümlesinde, usulüne göre yürürlüğe
konulmuş milletlerarası antlaşmaların kanun hükmünde olup, bunlar
hakkında Anayasa’ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine
başvurulamayacağının belirtilmesi; 7.5.2004 tarihli ve 5170 sayılı Kanun
ile eklenen ikinci cümlesinde de; usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel
hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı
konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda
milletlerarası antlaşma hükümlerinin esas alınacağının belirtilmiş olması;
her mahkemenin temyiz denetimi de dâhil olmak üzere, maddi gerçeği tam
olarak araştırmak zorunda oluşu, gerek adli yargıda ve gerekse askerî
yargıda, adil yargılanma hakkının Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi’nde uyulması gereken ortak ve evrensel kurallar şeklinde yer
alarak, doğabilecek hukuki hataları giderme imkânının bulunması, salt
maddi gerçeğin araştırılmasında ve uygulamada ortaya çıkabilecek
karışıklık, sıkıntı ve zorluklara dayalı olarak açık ve somut bir Anayasa
hükmüne aykırılığın söz konusu olmaması, bu hususların uygulamada ve
yasal düzenlemelerle giderilmesinin her zaman imkân dâhilinde bulunması
ve bu konuda kanun koyucunun takdir hakkının olması karşısında;
Sivil kişilerin sıkıyönetim ve savaş hâli hariç olmak kaydıyla, barış
zamanında Askerî Mahkemelerde yargılanmalarına tamamıyla son
verilmesi bakımından, 9.7.2009 tarihli ve 27283 sayılı Resmî Gazete’de
yayımlanarak yürürlüğe giren 5918 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesi ile,
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 3’üncü maddesine eklenen ve
“Barış zamanında, asker olmayan kişilerin Askerî Ceza Kanununda
veya diğer kanunlarda yer alan askerî mahkemelerin yargı yetkisine tabi
bir suçu tek başına veya asker kişilerle iştirak hâlinde işlemesi
durumunda asker olmayan kişilerin soruşturmaları Cumhuriyet
savcıları, kovuşturmaları adli yargı mahkemeleri tarafından yapılır.”
hükmünü içeren 2’nci fıkranın, Anayasa’ya aykırı olduğu, bu konuda
299
Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği yönündeki Başsavcılık
talebi ciddi ve kabule değer bulunmamıştır.
NOT: Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 11.03.2010 tarihli,
2010/25-24; 18.03.2010 tarihli, 2010/28-27; 18.03.2010 tarihli,
2010/29-28; 18.03.2010 tarihli, 2010/31-29; 18.03.2010 tarihli,
2010/33-30 ve 25.03.2010 tarihli, 2010/38-35 Esas ve Karar sayılı
kararları da bu yöndedir.
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
300
Mad. 40
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4’üncü Daire Kararı
E. No. : 2010/350
K.No. : 2010/417
T.
: 17.2.2010
ÖZET
Tebliğ memurunun tebliğ mazbatasını imzalamadığı ve tebliğ
memurunun ad ve soyadının mazbatada yer almadığı
görüldüğünden, yapılan tebligatın geçerli bir tebligat olarak kabul
edilmesinin mümkün görülmediği Hk.
Askerî Mahkemenin, 26.3.2009 tarihli ve 2009/88-93 Esas ve
Karar sayılı kararı ile; sanığın, 14.5.2008 tarihinde hizmette tekasülle
askerî aracın mühimce hasarına sebep olmak suçunu işlediği kabul
edilerek, ASCK’nın 137, TCK’nın 62, 50/1-a ve 52/2’nci maddeleri
gereğince beşyüz TL. adli para cezası ile cezalandırılmasına; verilen adli
para cezasının TCK’nın 52/4’üncü maddesi uyarınca 5 eşit taksit halinde
ödenmesine, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi halinde geri kalan
kısmın tamamının tahsil edilmesine, ödenmeyen adli para cezasının hapis
cezasına çevrilmesine; eylemi ile sebebiyet verdiği 1600,31 TL. Hazine
zararının sanıktan tahsili halinde müzayaka düşeceği kanaati ile Borçlar
Kanunu’nun 44/2’nci maddesi gereğince 1300,31 TL.lik kısmının tenkis
edilerek, bakiye 300 TL.nin 353 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesi uyarınca
sanıktan tazminen tahsiline; sanıktan 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun
değişik 1 sayılı tarifesi gereğince 16,00 TL. nispi harç alınmasına karar
verilmiştir.
Hüküm hakkında, sanık tarafından; gerekçeli hüküm tarafına tebliğ
için Nisan 2009 tarihinden önce gelmiş ise de, hastalık sebebiyle ailece
İstanbul’a gitmeleri ve burada 15 günden fazla kalmaları nedeniyle PTT
memurunca muhtara tebliğ edildiği ve bunun kendisini mağdur ettiği
belirtilerek zımnen eski hâle getirme talebinde bulunulmuş; geç saatte
uykusu geldiği için kafası dağıldığından kazanın iradesi dışında meydana
geldiği ileri sürülerek de temyiz talebinde bulunulmuştur.
301
Askerî Mahkemece, 20.11.2009 tarihli ve 2009/88-603 E-K sayılı
duruşmasız işlere ait karar ile zımni olarak temyiz isteminin süre yönünden
reddine, eski hale getirme talebinin değerlendirilmesi için dosyanın Askerî
Yargıtaya gönderilmesine karar verilmiştir.
Yapılan incelemede;
Eski hâle getirme talebi hakkında inceleme :
5271 sayılı Kanun’un; “Eski hâle getirme” başlıklı 40’ıncı maddesi:
“(1) Kusuru olmaksızın bir süreyi geçirmiş olan kişi, eski hale
getirme isteminde bulunabilir.
(2) Kanun yoluna başvuru hakkı kendisine bildirilmemesi halinde
de, kişi kusursuz sayılır.”;
“Eski hâle getirme dilekçesi” başlıklı 41’inci maddesi:
“(1) Eski hâle getirme dilekçesi, engelin kalkmasından itibaren
yedi gün içinde, süreye uyulduğunda usule ilişkin işlemleri yapacak olan
mahkemeye verilir.
(2) Dilekçe sahibi, sürenin geçmesinde kusuru olmadığına ilişkin
olguları, varsa belgelerini de ekleyerek açıklar. Dilekçe verildiği anda
usule ilişkin yapılamayan işlemler de yerine getirilir.”;
“Eski hâle getirme dilekçesi üzerine verilecek karar” başlıklı
42’nci maddesi ise:
“(1) Süresi içinde usul işlemi yapılsaydı, esasa hangi mahkeme
hükmedecek idiyse, eski hâle getirme dilekçesi hakkında da o mahkeme
karar verir.
(2) Eski hâle getirme isteminin kabulüne ilişkin karar kesindir;
reddine ilişkin karara karşı itiraz yoluna gidilebilir.
(3) Eski hâle getirme dilekçesi, kararın yerine getirilmesini
durdurmaz; ancak, mahkeme yerine getirmeyi erteleyebilir.” şeklinde
düzenlemeler içermektedir.
Buna göre; eski hâle getirme talebinde bulunulması için tebligatın
hukuka uygun bir şekilde yapılması gerekmektedir. Başka bir anlatımla,
tebligatın hukuka uygun bir şekilde yapılmaması hâlinde eski hale getirme
kurumunun işletilmesi imkânı bulunmamaktadır.
Sanığın yokluğunda verilen hükmün, kendine rastlanılmadığından
sanığın tebliğ saatinde adresinde bulunamaması nedeniyle 22.4.2009
tarihinde mahalle muhtarı F.D.’ye tebliğ edilerek 2 nolu haber kâğıdının
kapıya yapıştırıldığı ve durumun sanığın komşusu O.A’ya haber verildiği;
302
sanığın, kanun yolu, merci, şekli ve sürelerine ilişkin haklarının ne
olduğunun hüküm fıkrasında açık ve anlaşılır biçimde yazılı olduğu;
sanığın 16.7.2009 tarihinde kayda giren dilekçe ile eski hale getirme
sebeplerini de bildirerek hakkında verilen mahkûmiyet hükmünü temyiz
ettiği görülmektedir.
353 sayılı Kanun’un 209’uncu maddesine göre, temyiz isteminin,
karar veya hükmün tefhiminden, tefhim sanığın yokluğunda yapılmış ise
tebliğinden itibaren bir hafta içerisinde yapılması mümkündür.
7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 21’inci maddesinde, muhatap
veya onun adına tebligat yapılabilecek kimselerin o adreste oturup da tevzi
saatlerinde adreste bulunmamaları durumunda, tebliğ olunacak evrakın
muhtar, ihtiyar heyeti azaları, zabıta amir veya memurlarından birisine
imza karşılığı teslim edileceği ve tebliğ memurunun tesellüm edenin
adresini kapsayan ihbarnameyi muhatabın bina kapısına yapıştırıp en yakın
komşusuna haber vereceği öngörülmüş ve ihbarnamenin kapıya
yapıştırıldığı tarih, tebligat tarihi olarak kabul edilmiştir.
Tebligat Kanunu’nun 21’inci maddesi gereğince yapılacak
tebligatın şekli ise, Tebligat Tüzüğü’nün 28 ve 30’uncu maddesinde
düzenlenmiştir. Bu düzenlemelere göre, kendisine tebligat yapılacak kimse
veya muhatap namına tebligat yapılabilecek kimselerden hiçbiri gösterilen
adreste bulunmazsa, tebligat memuru, adreste bulunmama sebebini
bilmesi muhtemel olan komşu, kapıcı, muhtar vb. gibi kimselerden
araştırarak vaki olacak beyanı tebliğ mazbatasına yazıp altını
imzalatması, beyanı yapan imzadan imtina ederse bu ciheti şerh ve kendi
imzasıyla tasdik etmesi, her durumda ise Tebligat Kanunu’nun 23/8 ve
Tebligat Tüzüğü’nün 33’üncü maddesi uyarınca tebliğ mazbatasının
tebliğ memurunun adı ve soyadını içermesi ve tebliği yapan tarafından
da imzalanması gerekmektedir.
Belirtilen tebligat yöntemi, muhatabın veya namına tebligat
yapılabilecek diğer kimselerin o adreste oturmakla birlikte işte, çarşıda vb.
olmaları nedeniyle tevzi saatlerinden sonra adrese gelmeleri hâline
münhasır olup, muhatabın nereye gittiği ve ne zaman döneceği belli
değilse, tebligat evrakı bilâ tebliğ çıkış merciine iade edilmeli; şayet
muhatap veya muhatap adına kendisine tebligat yapılabilecek kimseler
birkaç gün için şehir dışına seyahate çıkmış iseler bu durumda tebligat
20’nci maddeye göre yapılmalıdır.
Yukarıda yapılan açıklamalar dikkate alındığında; yapılan ilk
tebligat esnasında, tebligat memurunun, sanığın tebligat adresinde
303
oturmakla birlikte tevzi saatinde adreste bulunamadığını öğrenerek
tebligat için Tebligat Kanunu’nun 21’inci ve Tüzüğün 28 ile 30’uncu
maddelerindeki yöntemi uyguladığı ve tebliğ olunacak gerekçeli hükmü
mahalle muhtarına teslim ettiği, daha sonra 2 nolu haber kağıdını sanığın
kapısına yapıştırarak sanığın tevzi saatinde adreste olmadığını beyan eden
O.A’ya bildirdiği, mahalle muhtarı ve komşusunun imzasını almakla
birlikte tebliğ memurunun tebliğ mazbatasını imzalamadığı ve tebliğ
memurunun adı ve soyadının mazbatada yer almadığı görülmektedir. Bu
nedenle, 22.4.2009 tarihinde yapılan tebligatın geçerli bir tebligat olarak
kabul edilmesi mümkün görülmemiştir.
Bu itibarla, 22.4.2009 tarihinde yapılan tebligatın geçerli olmaması
nedeniyle, sanığın 15.7.2009 tarihli temyiz başvurusunun bir haftalık yasal
süre içerisinde yapıldığı kabul edilmiştir.
Bu sebeple, ortada eski hâle getirilmesi gereken bir durumun söz
konusu olmadığı dikkate alındığında, sürenin geçirilmemesi nedeniyle eski
hâle getirme kurumunun işletilmesi mümkün olmadığından, sanığın eski
hâle getirme talebi hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına ve
sanığın temyiz istemi doğrultusunda temyiz incelemesi yapılmasına
geçilmiştir.
Temyiz başvurusu hakkında inceleme:
Askerî Mahkemece; Sanığın Orduevi Müdürlüğü emrinde askerliğini
yaptığı sırada askerî araç sürücüsü olarak görevlendirildiği, kendisine
askerî araç sürücü ehliyetinin verildiği, 06 EFT 43 plakalı Ford Transit
marka askerî aracın 8.5.2008 tarihinde el senediyle sanığa teslim
edildiği;
Olay tarihinde göreve çıkmadan önce tekerlekli araç günlük
görev ve koruyucu bakım formunun düzenlendiği, 13.5.2008 tarihinde
sanıkla aynı birlikte görev yapan İkm.Er C.G.'nin rahatsızlanması üzerine
saat 23.00 sıralarında sanık tarafından askerî araç ile Ankara GATA
Hastanesine götürüldüğü, araç komutanı olarak ise araçta Dz.Er A.E.'nin
bulunduğu; 14.5.2008 tarihinde saat 01.30 sıralarında birliğe geri dönmek
maksadıyla GATA Hastanesinden ayrıldıkları, Dışkapı-Ulus istikametinde
hareket halindeyken sanığın bir ara aracı toparlayamayıp bordür taşına
çarpması üzerine aracın savrulup sol yan tarafına devrildiği ve kaza
sonrasında araçla ilgili olarak maddi hasarlı trafik kazası tespit tutanağı
düzenlendiği;
Kovuşturma evresinde dinlenen bilirkişinin, araçta meydana gelen
hasarın aracın göreve sevk edilmesine engel teşkil ettiğini, sanığın ani
304
direksiyon kırması ve şerit değiştirmesi sonucu kazaya sebebiyet verdiği
için kusurlu olduğunu ve hasarın mühimce olduğunu beyan ettiği;
Olay sonrasında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan
soruşturma sonucunda, 8.7.2008 tarihli ve 2008/106210-68384 sayılı
kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği ve bu suretle sanığın,
hizmette tekasülle askerî aracın mühimce hasarına sebep olmak suçunu
işlediği kabul edilerek mahkûmiyetine karar verilmiş ise de;
Sanığın sorgu ve savunmasının 18.9.2008 tarihinde huzurda tespit
edildiği, duruşmanın 6.11.2008 tarihine bırakılmasına ve sanığın
duruşmaya celbi için birliği komutanlığına müzekkere yazılmasına karar
verildiği; duruşmaya celbedilen sanığın, hükümlü olarak cezaevine
konulması
nedeniyle
6.11.2008
tarihli
duruşmada
hazır
bulundurulamadığı, bu kez duruşmanın 18.12.2008 tarihine bırakılmasına
ve sanığın duruşmaya celbi için birliği komutanlığına müzekkere
yazılmasına karar verilmesine rağmen sanığın duruşmaya çağrılmadığı,
sanığın da 18.12.2008 tarihli duruşmada hazır bulunmadığı, bunun üzerine
duruşmanın 5.2.2009 tarihine bırakılmasına ve sanığın duruşmaya celbine
karar verildiği; duruşmaya celbedilen sanığın 14.1.2009 tarihinden itibaren
bir ay hava değişiminde olması sebebiyle duruşmada hazır
bulundurulmadığı, duruşmanın 5.3.2009 tarihine bırakılmasına ve sanığın
duruşmaya celbedilmesine karar verilmekle birlikte sanığın hava değişimi
süresi sonunda eksik askerlik süresini Askerlik Şubesinde tamamlaması
nedeniyle sanığın 5.3.2009 tarihli duruşmada da hazır bulundurulamadığı;
26.3.2009 tarihinde yapılan duruşmaya duruşmadan haberdar edilmeyen
sanık katılmadığı ve duruşmanın yokluğunda yürütülmesine karar
verilmediği hâlde, sanığın yokluğunda hüküm kurulduğu görülmektedir.
Duruşmada hazır bulunma zorunluluğundan bağışık tutulma istemi
bulunmayan sanığın, 353 sayılı Kanun’un 81’inci maddesi gereğince birliği
aracılığıyla duruşmaya çağrılması gerekirken duruşmaya çağrılmamasının
ve bu tarihten sonraki duruşmalarda ise duruşmaların bırakıldığı günlere
dair kendisine tebligat yapılmaması nedeniyle duruşmalarda hazır
bulunmayan sanığın yokluğunda yargılamaya devamla hüküm
kurulmasının, CMK’nın 193 ve 353 sayılı Kanun’un 207/3-H maddeleri
kapsamında vicahilik ilkesine aykırılık oluşturduğu ve savunma hakkının
kısıtladığı anlaşıldığından, hükmün usul yönünden bozulmasına karar
verilmiştir.
305
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad. 176
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
306
4’üncü Daire Kararı
E. No. : 2010/2337
K.No. : 2010/2324
T.
: 3.11.2010
ÖZET
Yakalama emrinde “sanık süresinden feragat ederse
sorgusuna başlanması, yasal savunma süresini kullanmak istediği
takdirde sevk tutuklaması ile yargılamayı yapan askerî mahkemeye
sevk edilmesi” yönünde açıklama yapılmış olmasının, “savunma
hakkını kısıtlayıcı” nitelikte usule aykırılık teşkil ettiği Hk.
Askerî Mahkemece; sanığın, 17.7.2007-13.5.2008 tarihleri
arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-b
maddesi gereğince bir yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş;
hüküm, sanık tarafından özetle, ailevi sorunları sebebiyle zamanında
dönemediği, bu durumun mazeret olarak görülmesi gerektiği, ayrıca
cezasından takdiri indirim yapılmadığı ileri sürülerek, süresinde temyiz
edilmiştir.
Yapılan incelemede;
13.7.2007 tarihinde dört gün süre ile kanuni izne gönderilen
sanığın, 17.7.2007 tarihinde birliğine dönmesi gerekirken dönmediği ve
13.5.2008 tarihinde birliğine katıldığı, bu suretle 17.7.2007-13.5.2008
tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek,
cezalandırılması yoluna gidildiği görülmektedir.
Sanığın, sorgu ve savunmasının tespit edilememesi üzerine
hakkında yakalama emri çıkarılarak arandığı, 24.11.2009 tarihinde Uşak
3’üncü Asliye Ceza Mahkemesine getirilmesi üzerine, Askeri Mahkemenin
talimatı ve ekindeki belgelerin istinabe mahkemesine ulaştırıldığı, Uşak
3’üncü Asliye Ceza Mahkemesinde aynı gün yapılan duruşmada; kimliği
tespit edilen sanığa iddianame ve ekleri okunduktan ve CMK’nın 147 ve
devamı ile 191 ve devamı maddeleri gereğince yasal hakları açıklandıktan
sonra “müdafii talep etmesi halinde ve mahkumiyeti halinde müdafii
ücreti ödemesi” hususunun hatırlatıldığı ve sanık tarafından müdafi talep
edilmemesi üzerine, müdafi bulunmaksızın sorgu ve savunmasının tespit
edildiği anlaşılmaktadır.
307
Sanığın istemi üzerine, baro tarafından müdafi atandığı takdirde,
müdafie ödenecek ücretin yargılama giderlerinden olduğu kuşkusuzdur.
353 sayılı Kanun’un 256’ncı maddesinde, “Askerî mahkemelerde
görülecek davaların ve askerî makamlar aracılığı ile uygulanacak cezaların
giderleri, Millî Savunma Bakanlığı bütçesinden ödenir.” hükmü
öngörülmüştür. Dolayısıyla, ileride mahkûmiyetine karar verilecek olması
durumunda, müdafie ödenecek ücretin, sanıktan alınması mümkün
değildir.
Bu nedenle, “Mahkûmiyeti hâlinde müdafie yapılacak ödemenin
kendisinden tahsil edileceği” vurgulanarak müdafi isteme hakkının sanığa
bildirilme yöntemi ve şekli 353 sayılı Kanun’un 256’ncı maddesine açıkça
aykırılık teşkil etmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6’ncı maddesinde, sanıkların
kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın yardımından
yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve
adaletin selameti gerektiriyorsa mahkemece görevlendirilecek bir avukatın
para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek hakkına sahip olduğu
vurgulanmaktadır.
Sanığa, müdafi istemesi hâlinde hiçbir şart ve yükümlülüğe bağlı
olmaksızın müdafi atanabileceğinin bildirilmesi, aynı zamanda silahların
eşitliği ilkesine de uygun olacaktır.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 4.3.2010 tarihli ve 2010/2620, 4.3.2010 tarihli ve 2010/40-22; 1’inci Dairesinin 17.3.2010 tarihli ve
2010/740-729; 2’nci Dairesinin 14.4.2010 tarihli ve 2010/1059-1050,
31.3.2010 tarihli ve 2010/937-929; 3’üncü Dairesinin 20.4.2010 tarihli ve
2010/1098-1090, 30.3.2010 tarihli ve 2010/871-865; 4’üncü Dairesinin
21.4.2010 tarihli ve 2010/1183-1175 Esas ve karar sayılı kararında da
kabul edildiği üzere;
Sanığa, “Baro tarafından görevlendirilecek müdafie yapılacak
ödemenin yargılama giderlerinden sayılıp mahkûmiyeti hâlinde kendisinden
tahsil edileceği” şeklinde ve 353 sayılı Kanun’un 256’ncı maddesine aykırı
düşecek tarzda müdafi görevlendirilmesini isteme hakkının hatalı ve
yanıltıcı bir biçimde bildirilmesi nedeniyle, bu hakkını kullanmaktan
çekinebileceği dikkate alındığında, müdafii yardımından yararlanma
hakkının bu şekilde kendisine duyurulması “savunma hakkını kısıtlayıcı”
nitelikte usule aykırı bulunmuştur.
Ayrıca, dosya içeriği belgelerden; ikâmet adresinin “Uşak Merkez
Karahasan Köyü” olduğu, sorgusunun saptanması için bu adresine
308
28.10.2008 tarihinde yazılan talimatın, 25.11.2008 tarihli tebliğ kaydı ve
“Uşak’ta oturuyor. Açık adresi bilinmiyor.” şerhi ile iade edildiği; Sosyal
durum araştırması sırasında düzenlenen 11.11.2008 tarihli tutanak ile
sanığın, “Cumhuriyet Mahallesi .... Bulvarı No:xx Kat 1 Merkez/Uşak”
adresinde oturduğunun belirlendiği; ancak, köy adresine 27.2.2009
tarihinde yeniden yazılan adli gözlem altına alma ile ilgili talimatın, sanık
bu adresten temin edilerek, 9.4.2009-10.4.2009 tarihleri arasında İzmir
Asker Hastanesinde yerine getirildiği; buna rağmen bu adrese sorgu ve
savunmasının tespiti için yeniden talimat yazılmadığı ve yeni talimatın
Uşak Cumhuriyet Mahallesi’ndeki adresine 7.4.2009 tarihinde yazıldığı,
talimatın 15.7.2009 tarihli tebliğ kaydı ve “Adres bırakmadan ayrılmış.
Yeni adresi bilinmiyor.” şerhi ile iade edilmesi üzerine, sorgu ve
savunmasının saptanması için yakalama kararı çıkarıldığı ve 23.11.2009
tarihinde, kasten yaralama suçundan tutuklu bulunduğu Uşak E Tipi
Cezaevinden tahliyesi sırasında yakalama emrinin ve talimatın gereğinin
yerine getirildiği anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla, 27.2.2009 tarihinde köy adresine yazılan adli gözlem
işlemi ile ilgili talimatın, bu adresten temin edilerek, 9.4.2009-10.4.2009
tarihleri arasında yerine getirilmiş olması nedeniyle, sorgu ve savunmasının
tespiti için bu adresten araştırılması gerekirken; gerek bu tarihten önceki
bir tarih olan 25.11.2008 tarihli kayda ve gerekse jandarma tarafından
belirlenen ikinci bir adresine yazılan talimat kapsamındaki 15.7.2009 tarihli
kayda itibar edilerek kaçak kabul edilmesi ve hakkında yakalama kararı
çıkartılması hukuka aykırı bulunmuştur.
Askerî Savcılık tarafından yazılmış olan talimat ekinde bulunan
yakalama emrinde “sanık süresinden feragat ederse sorgusuna başlanması,
yasal savunma süresini kullanmak istediği taktirde sevk tutuklaması ile
mahkememize sevk edilmesi” yönünde açıklama yapılmış olması nedeniyle;
yukarıda açıklandığı üzere kaçak durumunda bulunmayan sanığın, yasal
süre talebi olmadığını belirtmiş olmasına karşın, süre istemesi halinde
tutuklanacağını öğrenmiş olmasının kendisini endişeye düşüreceği ve
iradesini olumsuz yönde etkileyebileceği dikkate alındığında, yasal
savunma süresi isteme hakkının usulüne uygun olarak bildirilmemiş
olmasının da “savunma hakkını kısıtlayıcı” nitelikte usule aykırılık teşkil
ettiği sonucuna varılmıştır.
Bu sebeplerle, mahkûmiyet hükmünün usul yönünden bozulmasına
karar verilmiş; sanığın diğer temyiz sebepleri bu aşamada incelenmemiştir.
309
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad. 191
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/8
K.No. : 2010/6
310
T.
: 21.01.2010
ÖZET
İstinabe olunan mahkemede yapılan duruşmada sanığın
kimliğinin tespitinden sonra, CMK’nın 147/1-b maddesi uyarınca
sanığa yüklenen suçun anlatılmasıyla, iddianamede yazılı eylemin,
isnat olunan suçun ve cezalandırma isteminin açıklandığının,
iddianamenin okunmasından beklenen amaç ve gayenin
gerçekleştiğinin, kamunun ve tarafların yargılama konusu hakkında
bilgi sahibi olduklarının kabul edilmesi gereklidir. Savunma
hakkının kısıtlandığından ve aleniyet ilkesinin ihlal edildiğinden söz
edilemez.
Daire ve Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; istinabe mahkemesinde yapılan
duruşmada iddianamenin okunduğuna ilişkin bir kayıt bulunmamakla
birlikte, sanığın “... Yüklenen suç anlatıldı. ...” şeklindeki açıklamadan
sonra sorgusunun tespit edilmiş olmasının hükmün usul yönünden
bozulmasını gerektirip gerektirmediğine ilişkindir.
Daire; istinabe mahkemesince yapılan duruşmada iddianame
okunmadan sanığın sorgu ve savunmasının tespit edilmesinin, aleniyet
ilkesinin ihlal edilmesi ve savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde
olduğunu kabul ederken;
Askerî Mahkeme; istinabe mahkemesinde sanığa atılı suç hâkim
tarafından açıklandığı, sanık tarafından okunması suretiyle iddianamenin
okunmasından umulan hukuki amaca ulaşıldığı, aleniyet ilkesinin ihlal
edilmediği kabul edilerek direnmek suretiyle hükmü kurmuştur.
Yapılan incelemede; istinabe mahkemesince, sanığa iddianamenin
tebliğ edildiğine dair herhangi bir belgeye rastlanmaması nedeniyle
iddianamenin bir sureti verilerek, okunmasına müsaade edildiği, sanığın
savunmasını yapmak için süre istemediği, “Sanığa, 5271 sayılı CMK’nın
147/b maddesi gereğince kendisine yüklenen suç anlatıldı. ...” şeklindeki
açıklamadan sonra, tüm yasal haklarını anladığını, savunmasını kendisinin
yapacağını, müdafi talebinin olmadığını, müteakip duruşmalardan bağışık
tutulmayı istediğini belirttiği, Askerî Savcının iddianame uyarınca sorgu ve
savunmasının tespit edilmesine ilişkin talebi üzerine açıklamada bulunmaya
hazır olduğunu bildirdiği, ancak iddianame okunduğuna ilişkin bir
311
açıklamaya yer verilmeksizin sorgu ve savunmasının tespitine geçildiği
anlaşılmaktadır.
CMK’nın 191/3’üncü maddesinde; “Duruşmada, sırasıyla;
a) Sanığın açık kimliği saptanır. Kişisel ve ekonomik durumu
hakkında kendisinden bilgi alınır.
b) İddianame veya iddianame yerine geçen belge okunur,
c) Sanığa yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının
kanuni hakkı olduğu ve 147’nci madde de belirtilen diğer hakları bildirilir.
d) Sanık açıklanmada bulunmayan hazır olduğunu bildirdiğinde,
usulüne göre sorgusu yapılır.” hükmü yer almaktadır.
Askerî Yargıtayın yerleşik kararlarında, iddianamenin duruşmada
okunması “Aleniyet” ilkesinin gereği olup, iddianamenin duruşmada
okunmamasının usule aykırılık oluşturduğu kabul edilmiştir. Aleniyet ilkesi
kamunun ve tarafların her türlü yargılama faaliyetinden haberdar
olmalarını veya haberdar olma imkânına sahip bulunmalarını öngörür.
Ceza yargılamasını başlatan esaslı bir belge veya karar olması sebebiyle
iddianamenin duruşmada okunmasının aleniyet ilkesi yönünden önemi
açıktır.
Buna karşın, iddianamenin okunması işleminin gereği gibi ifa edilip
edilmediğinin denetiminde, yasanın ruhunun ve amacının bir yana bırakılıp,
şekli bir incelemeyle sonuca varılmasının da isabetli olmayacağı açıktır. Bu
nedenle, “Aleniyet” ilkesinin gereklerine riayet olunup olunmadığına ilişkin
değerlendirmede, her yargılama faaliyetinin kendi özellikleri göz önünde
bulundurulmalıdır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 6.1.2005 tarihli,
2005/5-3 Esas ve Karar sayılı kararı).
Dava konusu olayda; istinabe mahkemesinde iddianamenin
okunduğuna ilişkin olarak tutanağa açık bir ibare geçmemiş ise de; istinabe
duruşma tutanağında; “İddianame verilerek okumasına müsaade edildi. “...
Sanığa, 5271 sayılı CMK’nın 147/b maddesi gereğince kendisine yüklenen
suç anlatıldı. ...” şeklinde açıklamanın yer aldığı görülmektedir. Ayrıca,
istinabe mahkemesinde görevli Askerî Savcı iddianamenin tarihini ve
sayısını belirtmek suretiyle sanığın sorgu ve savunmasının tespitini talep
etmiştir. İstinabe mahkemesinin sorgudan önce sanığa böyle bir
açıklamada bulunması, CMK’nın 147/1-b maddesinde belirtilen “Kendisine
yüklenen suç anlatılır.” şeklinde hükmün gereğidir. Anılan maddenin
düzenleniş amacına nazaran, burada kastedilenin iddianamede yazılı eylem,
isnat olunan suç ve cezalandırma istemidir. Nitekim Askerî Savcı da
312
iddianame uyarınca sanığın sorgu ve savunmasının saptanmasını talep
etmiştir. Bu nedenle istinabe mahkemesinde sanığa iddianamede yazılı
eylemin, isnat olunan suçun ve cezalandırma isteminin anlatıldığı kabul
olunmalıdır.
Bu itibarla; iddianamenin içeriğinin sanığa anlatılması sırasında,
gerek tarafların ve gerek kamunun yargılama konusunda bilgi sahibi
oldukları ve aleniyet ilkesinin gereğinin de yerine getirildiği
anlaşılmaktadır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 30.12.2004 tarihli,
2004/187-181 Esas ve Karar sayılı kararı da bu doğrultudadır).
Ayrıca, sorgusunun tespitinden önce iddianame kendisine verilerek
okuması sağlanan sanığın hakkındaki iddiayı öğrendiği, isnattan haberdar
edildiği, savunmasının iddianame içeriği ve iddiayı kapsayacak mahiyette
olduğu, savunma hakkının da kısıtlanmadığı anlaşılmaktadır.
İstinabe mahkemesinde yapılan duruşmada sanığın kimliğinin
tespitinden sonra, sanığa yüklenen suçun anlatılması ile iddianamenin
okunmasından beklenen amaç ve gayenin hasıl olduğu, savunma hakkının
kısıtlanmadığı, Askerî Mahkemenin usule yönelik direnme nedenlerinin
yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
...
Kurulumuzca, Askerî Mahkemenin usule yönelik direnme nedeni
yerinde görülmekle ve Dairece hükmün usul yönünden bozulup, esasa
girilmemiş olması karşısında; esas yönünden incelemeye devam edilip
edilmeyeceği hususu tartışılmıştır. Temyizin incelenmesinde öncelikle
Dairenin inceleme ve denetleme yetkisi asıldır. Dairesi tarafından
incelenmemiş bir hususun doğrudan doğruya ve ilk kez Daireler
Kurulunda incelenmesi mümkün değildir. Daireler Kurulunun incelemesi
ise bir sonraki aşamadır. Daireler Kurulu, ancak Askerî Mahkemece
verilen hükmün direnme konusunu teşkil eden kısmını incelemeye
yetkilidir. Somut olayda, Daire, Askerî Mahkemece verilen hükmün esası
ile ilgili olarak henüz bir inceleme yapmamış ve bu konuya yönelik bir
karar verilmemiştir. Bu durumda, işin esasının incelenmesi yetkisinin
önceki incelemeyi yapan Daireye ait olduğu sonucuna varıldığından; diğer
yönlerden incelemeye devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye
iadesine karar verilmiştir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 18.4.2002
tarihli, 2002/35-33; 24.10.2002 tarihli, 2002/80-80; 24.5.2001 tarihli,
2001/55-56; 7.5.1998 tarihli, 1998/68-67 Esas ve Karar sayılı kararları,
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.3.1993 tarihli, 1993/7-314, 1993/67
Esas ve Karar sayılı kararı bu doğrultudadır).
313
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad. 193
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1’inci Daire Kararı
E. No. : 2010/0846
K.No. : 2010/0833
T.
: 31.03.2010
314
ÖZET
Sanığın sorgusu yapılmadan davanın gıyabında bitirilebilmesi
için, delillerin toplanması, toplanan delillere göre ilk bakışta eylemin
suç oluşturmayacağının anlaşılması, bu sonuca ulaşılırken de delil
takdirine girilmemesi gerekir.
Askerî Mahkemece; sanıkların, 19.05.2008 tarihinde memuriyet
görevini ihmal etmek suçunu işledikleri iddia olunarak haklarında açılan
kamu davasının yapılan yargılaması sonunda, sanıkların eylemlerinin
açıkça suç teşkil etmediği gerekçesiyle beraatlerine karar verilmiştir.
Anılan karar Askerî Savcı tarafından; sanıkların üzerine atılı suçun
oluştuğu belirtilerek, beraat kararlarının sanıklar aleyhine bozulması
istemiyle temyiz edilmiş; hükümlerin usul yönünden bozulması görüşünü
içeren tebliğname sanıklara tebliğ edilmekle birlikte, yazılı cevap
verilmemiştir.
Usul yönünden yapılan incelemede;
… Komutanlığı Askerî Savcılığının 31.12.2008 tarihli ve
2008/583-970 Esas-Karar sayılı iddianamesi ile; “... Sanıkların,
çamaşırhanede mevcut çamaşır yıkama ve sıkma makinelerinin kapak
emniyet sistemleri bozuk veya mevcut değil iken buna dair bir tedbir
almamak ve bu eksikliği gidermemek suretiyle memuriyet görevini ihmal
ettikleri, asli kusurlu kendisi olsa bile dolaylı olarak P.Er C.K’nin
çalışmakta olan makinenin kapağını, makine tam olarak durmadığı halde
açabilmesine olanak sağlayarak bu askerin elinin bilekten kopmasıyla
mağduriyetine sebep oldukları, söz konusu tedbiri ancak kazadan sonra
aldıkları ve bu şekilde memuriyet görevini ihmal suçunu işledikleri ...”
belirtilerek, sanıklar hakkında kamu davası açıldığı,
İddianamenin iadesi kararına yapılan itirazın, en yakın Askerî
Mahkemece kabulü üzerine, Askerî Mahkemece, 05.03.2009 tarihinde
iddianamenin kabulü ve tensip kararı ile; iddianamenin kabulüne ve
duruşmanın 06.03.2009 tarihinde yapılmasına karar verildiği,
Askerî Mahkemece; 06.03.2009 tarihinde duruşma açıldığı,
dosyadaki belgelerden sanıkların kimliklerinin tespitinin yapıldığı, Askerî
Savcı tarafından iddianamenin okunduğu, akabinde yazılı ve sözlü deliller
ile sanıkların savunmaları okunduktan sonra hükme gidildiği ve sanıkların
ayrı ayrı beraatlerine karar verildiği,
315
Gerekçeli kararda, eylemin değerlendirilmesi ve yargılama usulü
hususunda “... Sanıklara isnat olunan eylemlerin Kamu Görevinin
Gereklerini Yapmakta İhmal suçunu oluşturup oluşturmayacağı
değerlendirildiğinde; sanıkların dava konusu edilen mevcut çamaşır yıkama
ve sıkma makinelerinin kapak emniyet sistemleri bozuk veya mevcut değil
iken buna dair bir tedbir almamak ve bu eksikliği gidermemek eylemlerinin
neticesinde herhangi bir kamu zararının oluşmadığı ve kişilere haksız
kazanç sağlanmadığı aşikardır. Sanıkların eylemlerinin kişilerin
mağduriyetine neden olup olmadığı hususuna gelince; dava konusu olayda
P.Er C.K’nin yaralanarak mağdur olduğu açık olmakla, adı geçenin
yaralanmasına eylemiyle doğrudan sebebiyet veren, başka bir ifadeyle
yaralanma neticesi ile eylemi arasında doğrudan illiyet bağı bulunan kişi
bizzat P.Er C.K’dir. Nitekim, iddianamede de olayda asli kusurlunun P.Er
C.K olduğu, sanıkların ise eylemleriyle dolaylı olarak olaya sebebiyet
verdikleri belirtilmiştir. Sanıkların dava konusu eylemleri ile P.Er C.K’nin
yaralanması neticesi arasında doğrudan illiyet bağı kurmak mümkün
değildir. Eylemle doğrudan illiyet bağı kurulamayan neticelerin ise 5237
sayılı TCK’nın 257/2’nci maddesindeki suçun oluşumu açısından yeterli
olacağı söylenemez. Maddenin lafzı ve gerekçesi buna imkan
vermemektedir.
Bu itibarla, sanıkların dava konusu edilen eylemlerinde üzerlerine
atılı Kamu Görevinin Gereklerini Yapmakta İhmal suçunun unsurları
bulunmadığından, unsurları itibariyle oluşmayan atılı suçlardan sanıkların
ayrı ayrı beraetlerine hükmedilmiştir.
İddianame ve dosya kapsamı itibariyle sanıkların dava konusu
edilen eylemlerinin açıkça suç teşkil etmediği kanaatine varıldığından,
CMK’nın 193/2’nci maddesi uyarınca, sanıkların sorgularının tespitine
gerek görülmeden haklarında beraet hükmü verilmiştir.” şeklinde
gerekçelere yer verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Ceza yargılamasındaki vicahilik ilkesi gereğince, duruşmaya
gelmeyen sanık hakkında yargılama yapılmaması ve hüküm verilmemesi
esastır. 5271 sayılı CMK’nın 193/2 maddesinde, toplanan delillere göre
mahkûmiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanısına varılırsa, sanığın
sorgusu yapılmamış olsa da davanın gıyabında bitirilebileceğine ilişkin
düzenlemeyle, bu prensibe istisna getirilmiştir. İstisnai bu hükme göre,
sanığın sorgusu yapılmadan davanın gıyabında bitirilebilmesi için, delillerin
toplanması, toplanan delillere göre ilk bakışta eylemin suç
316
oluşturmayacağının anlaşılması, bu sonuca ulaşılırken de delil takdirine
girilmemesi gerekir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21.09.1992/225236, 27.01.1997/39-46, 26.06.2001/138-137, 19.11.2002/6-272-402,
27.11.2007/7-248-251, 4’üncü Ceza Dairesinin 11.04.2006/2004-15800,
2006-9275, 7’nci Ceza Dairesinin 26.04.2006/2004-31566, 2006-5778
tarihli, esas ve karar sayılı ilamları da bu doğrultudadır).
Somut olayda, sanıklara isnat olunan ihmali hareketlerle,
mağdurun davranışları ve meydana gelen netice arasında illiyet bağı
bulunup bulunmadığı hususunun delil değerlendirmesini gerektirdiği
gözetildiğinde, sanıkların üzerine atılı fiillerin kanunda düzenlenen tipe
uygun ve ceza yaptırımını gerektiren bir fiil olup olmadığının ilk bakışta
anlaşıldığını söylemek olası değildir.
Bu nedenlerle;
Askerî Mahkemece; iddianame ile duruşma gün ve saatinin
sanıklara tebliğ edilmemesi, sanıkların savunmalarının tespit edilmemesi ve
talepleri olmaksızın vicahilik ilkesine aykırı olarak duruşmanın
yokluklarında yapılması, mağdur, bilirkişi ve tanıkların dinlenmemesi,
okunan yazılı belgelere karşı Askerî Savcıdan diyeceklerinin sorulmaması
ve esas hakkındaki mütalaa alınmadan hükme gidilmesi, 5271 sayılı
CMK’nın 175/2, 176/1, 181, 191/1 ve 3-c,d, 196/1, 198/1, 206/1-3, 211,
215/1 ve 216/1’inci maddelerine aykırılık oluşturup, bu usule aykırılıklar
353 sayılı Kanun’un 207/3-E ve H madde ve bendlerinde mutlak bozma
sebebi kabul edildiğinden, sanıklar hakkındaki beraat hükümlerinin
öncelikle açıklanan bu usule aykırılıklar sebebiyle bozulmasına karar
verilmiştir.
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad. 193
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/120
K.No. : 2010/121
T.
: 16.12.2010
317
ÖZET
Sanığın birlik komutanlığı aracılığıyla duruşmaya
çağrılması ve bu çağrı üzerine birliğince duruşmaya gitmesine
müsaade olunmasına rağmen kendi serbest iradesiyle duruşmaya
gelmemesi şartının inceleme konusu davada gerçekleşmemesi,
vicahilik ile iddia ve savunmada silahların eşitliği ilkelerine aykırılık
teşkil ettiği gibi, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurur.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; “Vicahilik ilkesi”nin ihlal edilip
edilmediğine, sanığın savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığına
ilişkindir.
Daire; savunma hakkının kısıtlanmadığını, usule aykırılığın
hükümlerin özüne etkili olmadığını, hükümlerin onanmasına karar
verilmesi gerektiğini kabul ederken;
Başsavcılık, duruşmalarda hazır bulunma hakkının ihlali suretiyle,
sanığın iradesine aykırı olarak duruşmadan bağışık tutulmasına karar
verilip, yargılamaya yokluğunda devam edilerek hüküm kurulmasının,
savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde olduğunu ve bu durumun,
hükmün usul yönünden bozulmasını gerektirdiğini ileri sürerek, Daire
kararına itiraz etmiştir.
Sanık temyiz dilekçesinde özellikle; tüm duruşmalara katıldığını,
her duruşmaya katılmak istediğini mahkemeye bildirdiğini, en son duruşma
gününün kendisine zamanında tebliğ edilmediğini, duruşmanın olduğu gün
saat 17.00’de duruşma tarihinin tebliğ edildiğini, “Duruşmaya katılmak
istemiyorum” şeklinde evrak imzalamak zorunda kaldığını, mahkemeye
faks çekildiğini, bu nedenle kendisini savunamadığını, ileri sürmüştür.
Ceza yargılamasında esas kural yargılamanın sanığın yüzüne karşı
yapılmasıdır. “Vicahilik ilkesi” adını taşıyan bu kural, 5271 sayılı CMK’nın
193’üncü maddesinde “Hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma
yapılmaz” şeklinde açıklanmıştır. Bu düzenlemeye göre, yargılamanın
sanığın yokluğunda yürütülüp sona erdirilmesi istisna oluşturmakta ve
ancak yasanın öngördüğü koşullarda mümkün bulunmaktadır. Nitekim
5271 sayılı CMK’nın 196’ncı maddesinin 1’inci fıkrası hükmüne göre,
sanığın duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutulabilmesi kendisinin
veya bu konuda yetkilendirilmiş müdafiinin açık isteğine bağlıdır. Başka
318
bir deyişle, duruşmada hazır bulunmak sanık için bir zorunluluktur ve bu
zorunluluk ancak kanuna uygun şekilde istemde bulunulması üzerine
mahkemece istemin kabulüne karar verildiği takdirde ortadan kalkacaktır.
Mahkeme sanığın huzuruna gerek görüyorsa bağışık tutulmaya yönelik
istemi kabul etmek zorunda olmadığı gibi böyle bir istemin bulunmadığı
hâllerde de kendiliğinden bu yönde bir karar vermesi yasal değildir.
Duruşmanın başlangıcından hüküm verilene kadar kendisini
yargılayan mahkemenin huzurunda bulunmak, duruşmalara katılmak ve
kendisini savunmak hakkına sahip olan sanığın, bu hakkını kullanmak
üzere 353 sayılı Kanun’un 81’inci maddesi gereğince Birliği aracılığıyla
duruşmaya çağrılması gerekir. 5271 sayılı CMK’nın 194’üncü maddesinin
2’nci fıkrasında belirtilen “Sanık ara vermeyi izleyen oturuma gelmezse,
önceden sorguya çekilmiş ve artık hazır bulunmasına mahkemece gerek
görülmezse dava yokluğunda bitirilebilir” şeklindeki kuralın
uygulanabilmesi ise, ara vermeyi izleyen duruşma gününde sanığın kendi
isteğiyle duruşmaya gelmemiş olması şartına bağlıdır.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; dosyada mevcut
delillere göre; sanığın, mahal mahkemesinde yapılan duruşmalara iştirak
ettiği ve duruşmalara katılmak istediği hususunu aşamalarda sürekli dile
getirdiği, son olarak 27.05.2009 tarihli duruşmada mümkün olması hâlinde
duruşmanın 15 Temmuz’dan sonraki bir tarihe bırakılmasını talep ettiği,
askerî mahkemece duruşmanın 01.07.2009 tarihine talikine ve sanığın
duruşmaya celbine karar verildiği, bu arada adli gözlem işlemleri de
yürütülmekte olan sanığın, bilinmeyen bir sebeple müteakip duruşmaya
katılmadığı, bu kez Mahkemece, sanığa duruşma gününün tebliği ile
tebellüğ belgesinin gönderilmesinin, sanığın duruşmaya katılmayı
istememesi hâlinde bu hususa ilişkin tutanak düzenlenerek tutanağın
mahkemeye gönderilmesinin istendiği, ancak sanığın 22.07.2009 tarihinde
yapılacak duruşmada hazır bulundurulması yönünde bir karar alınmadığı
gibi birlik komutanlığından da bu yönde bir istemde bulunulmadığı,
dosyaya giren, sanık celbi konulu yazının 22.07.2009 tarihinde (Patnos’ta)
tebliğ edildiğine dair tebellüğ belgesi ile sanığın 22.07.2009 tarihinde
yapılacak duruşmaya katılmak istemediğine ve bundan sonraki
duruşmalara da katılmayacağına dair tutanağa ilişkin faks belgelere
istinaden, 22.07.2009 tarihli duruşmada sanığın duruşmadan bağışık
tutulmasına karar verildiği, 22.07.2009 tarihli duruşmada okunan bu faks
belgelerin gönderme tarih ve saatinin, 23 Temmuz 2009 günü saat 15.29
319
olduğu, nihayet 16.09.2009 tarihli duruşmada sanığın yokluğunda hüküm
kurularak yargılamaya son verildiği, anlaşılmaktadır.
Dosyadan, sanığın 01.07.2009 tarihli duruşmada hazır
bulundurulmayış sebebi anlaşılamamaktadır. Keza, 353 sayılı Kanun’un
81’inci maddesine aykırı olarak, 22.07.2009 tarihli duruşmada sanığın
hazır bulundurulması birliğinden istenmemiştir.
Öte yandan; sanığa duruşma günü tebliğine ve sanığın duruşmada
hazır bulunmak istemediğine dair faks belgelerin gönderilme tarihinin,
okundukları duruşma gün ve saatinden sonraya rastlaması karşısında,
yapılan işlemlerin sıhhati konusunda ciddi anlamda şüphe doğmaktadır. Bu
husus ayrıca, sanığın, duruşma gününün kendisine 22.07.2009 günü saat
17.00’de tebliğ edilmesi nedeniyle duruşmaya katılamadığı ve tutanağı
imzalamak durumunda kaldığı şeklindeki temyiz sebeplerini doğrular
niteliktedir.
Bu nedenlerle; sanığın birlik komutanlığı aracılığıyla duruşmaya
çağrılması ve bu çağrı üzerine birliğince duruşmaya gitmesine müsaade
olunmasına rağmen kendi serbest iradesiyle duruşmaya gelmemesi
şartının inceleme konusu davada gerçekleşmediği, vicahilik ile iddia ve
savunmada silahların eşitliği ilkelerine aykırılıkla, savunma hakkının
kısıtlandığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire
kararının kaldırılmasına ve usul yönünden hukuka aykırı bulunan her üç
mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad.196
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/21
K.No. : 2010/18
T.
: 18.02.2010
ÖZET
320
Askerî Mahkemece, sanığın, duruşmadan bağışık tutulması
yönünde bir talebi olmadığı halde, duruşmadan bağışık tutulmasına
karar verilerek yokluğunda hükme varılması usule aykırı olmakla
birlikte; sanığın, sorgusunun yapıldığı tarihte terhisli olması,
müteakip duruşma gününü bilmesi nedeniyle istediği takdirde
duruşmaya katılma imkanının bulunması, atılı suça ilişkin olarak
ayrıntılı savunma yapması karşısında; savunma hakkının
kısıtlanmadığı, usule aykırılığın hükmün özüne etkili olmadığı
sonucuna varılmıştır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; terhisli iken sorgusu tespit edilip,
açıkça talebi olmadığı hâlde duruşmadan bağışık tutulmasına karar verilen
sanığın savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığına ilişkindir.
Daire; sanığın duruşmadan bağışık tutulmasına yönelik herhangi bir
talebi olmamasına rağmen, sorgusu tespit edildiğinden bahisle duruşmadan
bağışık tutulmasına karar verilmesinin savunma hakkının kısıtlanması
mahiyette olduğunu kabul ederken;
Başsavcılık; terhisli iken sorgusu yapılan sanığın sonraki
duruşmaya katılma imkânı bulunduğunu, kendi iradesiyle duruşmaya
katılmaması hâlinde duruşmadan bağışık tutulma isteminin varlığının kabul
edilmesi gerektiğini, savunma hakkının kısıtlanmasının söz konusu
olmadığını ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyada mevcut delillere göre; sanık hakkında emre itaatsizlikte
ısrar suçundan kamu davası açıldığı, duruşma hazırlığı tensip kararı ile
duruşmanın 24.6.2009 tarihinde yapılmasına, sanığın celbi için birlik
komutanlığına müzekkere yazılmasına karar verildiği, birlik
komutanlığınca, sanığın 17.5.2009 tarihinde terhis edilmiş olduğunun
bildirildiği, terhis olduğu hâlde duruşmadan haberdar olan sanığın,
24.6.2009 tarihinde Askerî Mahkemede yapılan duruşmaya katıldığı,
sorgusunun tespit edildiği, duruşmadan bağışık tutulmasına yönelik
herhangi bir talebi olmamasına rağmen, sorgusu tespit edildiğinden bahisle
duruşmadan bağışık tutulduğu, dava dosyasının tetkike alınarak
duruşmanın 1.7.2009 tarihine bırakıldığı, duruşmaya çağrılmayan, ancak
duruşma gününden haberdar olan ve duruşmaya gelmeyen sanığın
yokluğunda yargılamaya devam edilerek mahkûmiyetine karar verildiği
anlaşılmaktadır.
321
Amacı insan hakları ihlallerine yol açmadan maddi gerçeğin
araştırılıp
bulunması,
adaletin
gerçekleştirilmesi
olan
ceza
yargılanmasında, asıl olan “Yüze karşılılık” ilkesidir. Sanık, duruşmaların
başlangıcından itibaren hüküm verilene kadar duruşmalarda hazır
bulunmak ve kendini savunmak hakkına sahiptir.
Bu bağlamda, CMK’nın 193/1’inci maddesinde; gelmeyen sanık
hakkında duruşma yapılamayacağı; 196/1’inci maddesinde ise; sanığın ya
da vekaletnamede açıklık bulunması hâlinde savunucusunun istemi üzerine
sanığın duruşmadan bağışık tutulabileceği; 194/2’nci maddesinde de;
önceden sorguya çekilmiş olması ve huzuruna mahkemece gerek
görülmemesi durumunda ara vermeyi izleyen oturuma gelmeyen sanığın
yokluğunda davanın bitirilebileceği düzenlenmiştir (Askerî Yargıtay
Daireler Kurulunun 7.5.2009 tarihli, 2009/61-61 Esas ve Karar sayılı
kararı).
Askerî Mahkemece, sanığın, duruşmadan bağışık tutulması
yönünde bir talebi olmadığı halde, duruşmadan bağışık tutulmasına karar
verilerek yokluğunda hükme varılması usule aykırı olmakla birlikte;
sanığın, sorgusunun yapıldığı tarihte terhisli olması, müteakip duruşma
gününü bilmesi nedeniyle istediği takdirde duruşmaya katılma imkanının
bulunması, atılı suça ilişkin olarak ayrıntılı savunma yapması karşısında;
savunma hakkının kısıtlanmadığı, usule aykırılığın hükmün özüne etkili
olmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile
mahkûmiyet hükmünün usul yönünden bozulmasına ilişkin Daire kararının
kaldırılmasına, diğer yönlerden incelemeye devam edilmek üzere dava
dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir.
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad. 196
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/53
K.No. : 2010/41
T.
: 29.04.2010
322
ÖZET
Askerî Mahkemenin talimatı üzerine düzenlenen sanığın
sorgu ve savunmasının tespitine ilişkin istinabe duruşma
tutanağında, Cumhuriyet Savcısına haber verilerek celse açılmasına
karar verildiğinin açıkça yazılması karşısında, istinabe duruşmasına
Cumhuriyet Savcısının katılmamasının veya hangi nedenle
katılmadığının bir öneminin bulunmadığı, duruşma tutanağında
Cumhuriyet
Savcısının
“Görüldü”
şerh
ve
imzasının
bulunmamasının CMK’nın 196’ncı maddesinin 2’nci fıkrasına
aykırılık oluşturmadığı sonucuna varılmıştır.
Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın sorgusunun
tespitine ilişkin istinabe duruşma tutanağında, duruşma gününün
bildirildiğine işaret olacak şekilde Cumhuriyet Savcısının “Görüldü” şerh
ve imzasının yer almamasının usule aykırılık teşkil edip etmediğine
ilişkindir.
Daire; istinabe duruşma tutanağında Cumhuriyet Savcısına haber
verildiği belirtilmekle birlikte, haber verildiğini doğrulayacak olan şerh ve
imzasının tutanakta yer almaması nedeniyle Cumhuriyet Savcısının
duruşmadan haberdar olup olmadığı hususunda tereddüt doğduğunu ve bu
durumun usule aykırılık oluşturduğunu kabul ederken;
Askerî Mahkeme; istinabe duruşma tutanağında duruşma gününün
Cumhuriyet Savcısına bildirildiğinin açıkça belirtilmesi nedeniyle bu
hususta herhangi bir tereddüt bulunmadığı ve usule aykırılığın söz konusu
olmadığı gerekçesiyle önceki hükümde direnmek suretiyle sanığın
mahkûmiyetine karar vermiştir.
Dosyanın incelenmesinde; sanığın sorgusunun tespiti için en yakın
Askerî Mahkeme veya Asliye Ceza Mahkemesine sevkini isteyen Askerî
Mahkemenin talimatı üzerine birlik komutanlığı tarafından 20.02.2009
tarihinde Erdek Asliye Ceza Mahkemesine gönderilen sanığın, aynı gün
huzura alınarak tespit edilen sorgusuna ilişkin dizi 29’daki istinabe
duruşma tutanağında, “... Sanık M.B. mevcutlu olarak hâkimliğimize
müracaat etmekle, C. Savcısına haber verilerek tarafımca celse
açılmasına karar verildi. Karar açıklandı. Açık yargılamaya devam olundu.
...” bilgisinin yer aldığı, ancak tutanağın altında Cumhuriyet Savcısının
görüldü şerhinin ve imzasının bulunmadığı ve bu şekilde Askerî
323
Mahkemeye gönderilen istinabe tutanağı duruşmada okunduktan sonra
yargılamanın sonuçlandırılıp hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.
353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun ile değişik Ek-1’inci
maddesinin atıfta bulunduğu CMK’nın “Duruşmada hazır bulunacaklar”
başlığını taşıyan 188’inci maddesinde, duruşmada, hükme katılacak
hâkimler, Cumhuriyet Savcısı (Askerî Savcı) ile zabıt kâtibinin ve kanunun
zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunmasının şart
olduğu düzenlenmiştir.
Ancak, CMK’nın “Sanığın duruşmadan bağışık tutulması” başlıklı
196’ncı maddesinin 2’nci fıkrasında, “Sanık, alt sınırı beş yıl ve daha fazla
hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, istinabe suretiyle
sorguya çekilebilir. Sorgu için belirlenen gün, Cumhuriyet savcısı ile sanık
ve müdafiine bildirilir. Cumhuriyet savcısı ile müdafiin sorgu sırasında
hazır bulunması zorunlu değildir. Sorgusundan önce sanığa, ifadesini esas
mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulur.” hükmüne yer
verilmiştir.
Maddenin gerekçesinde de, “Sanığın istinabe yoluyla sorgusunun
yapılabileceği hâllerde sorgu için belirlenen gün, Cumhuriyet savcısı ile
avukata bildirilir; ancak bunların sorgu sırasında hazır bulunmaları zorunlu
değildir.” açıklaması yer almaktadır.
Bu düzenlemeye göre, istinabe suretiyle sanığın sorgusu tespit
edilirken, sorgu için belirlenen günün Cumhuriyet Savcısı ile sanık ve
müdafiine bildirilmesi gerekmekte, ancak Cumhuriyet Savcısı ile müdafiin
sorgu sırasında hazır bulunmaları zorunlu değildir. Kanun koyucu, istinabe
duruşmasına katılıp katılmamayı Cumhuriyet Savcısının takdirine
bırakmıştır.
Benzer bir düzenlemenin yer aldığı 01.06.2005 tarihinden önce
yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK’un, 226’ncı maddesiyle ilgili Yargıtay
Ceza Genel Kurulunun 01.02.1988 tarihli, 1987/1-512 Esas ve 1988/12
Karar sayılı kararına göre de, “... Usul yasamız, talimat suretiyle yapılacak
sorgulamalarda yalnızca haberdar edilmesi şartıyla C. Savcısının
duruşmada bulunmasını zorunlu kılmamıştır. ...” (Yargıtay Kararları
Dergisi, Cilt: XIV, Sayı: 5, Mayıs - 1988, s. 697-698).
Doktrinde de, istinabe yolu ile veya naip hâkim vasıtası ile tespit
edilecek sorgu için tayin olunan günden Cumhuriyet Savcısı ile müdafiin
mutlaka haberdar edileceği, fakat bunların duruşmada bulunmalarının
zorunlu olmadığı kabul edilmektedir (Muhtar Çağlayan: Ceza
Muhakemeleri Usulü Kanunu, C.II, Ankara 1968, s. 282).
324
Öte yandan, CMK’nın duruşmanın yapılması usulünü ve sanığın
sorgusunun tespitini düzenleyen maddelerinde, Cumhuriyet Savcısının
katılmadığı istinabe duruşmasına ilişkin tutanağın Cumhuriyet Savcısına
gösterileceğine ve “Görüldü” şerh ve imzasının alınacağına ilişkin herhangi
bir hüküm bulunmamaktadır.
CMK’nın “Duruşma tutanağının ispat gücü” başlığını taşıyan
222’nci maddesindeki, “Duruşmanın nasıl yapıldığı, kanunda belirtilen usul
ve esaslara uygun olarak yapılıp yapılmadığı, ancak tutanakla ispat
olunabilir. Tutanağa karşı yalnız sahtecilik iddiası yöneltilebilir.” hükmü
gereğince, istinabe duruşma tutanağında Cumhuriyet Savcısına haber
verilerek celse açıldığının belirtilmesi yeterli olup, bu kayda rağmen
duruşma için Cumhuriyet Savcısına haber verilip verilmediği ve
Cumhuriyet Savcısının duruşmaya fiilen çağrılıp çağrılmadığı hususunda
tereddüt doğduğunu kabul etmek mümkün değildir.
Açıklanan nedenlerle; Askerî Mahkemenin talimatı üzerine Erdek
Asliye Ceza Mahkemesince düzenlenen sanığın sorgu ve savunmasının
tespitine ilişkin istinabe duruşma tutanağında, Cumhuriyet Savcısına haber
verilerek celse açılmasına karar verildiğinin açıkça yazılması karşısında,
istinabe duruşmasına Cumhuriyet Savcısının katılmamasının veya hangi
nedenle katılmadığının bir öneminin bulunmadığı, duruşma tutanağında
Cumhuriyet Savcısının “Görüldü” şerh ve imzasının bulunmamasının
CMK’nın 196’ncı maddesinin 2’nci fıkrasına aykırılık oluşturmadığı ve
Askerî Mahkemenin bozma kararına karşı direnme gerekçesinin yerinde
olduğu sonucuna varılmıştır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
06.05.2004 tarihli, 2004/82-75 Esas ve Karar sayılı kararı da bu
yöndedir).
Kurulumuzca, Dairece daha önce hükmün sadece usul yönünden
inceleme yapılarak bozulması ve esasa girilmemiş olması karşısında; esas
yönünden incelemeye devam edilip edilmeyeceği hususu tartışılmıştır.
Temyizin incelenmesinde Dairenin inceleme ve denetleme yetkisi asıl olup,
Daire tarafından incelenmemiş bir hususun doğrudan doğruya ve ilk kez
Daireler Kurulunda incelenmesi mümkün değildir. Bu nedenle, inceleme
konusu hükmün esası ile ilgili olarak Dairece henüz bir inceleme
yapılmamış ve bu konuya yönelik bir karar verilmemiş olduğundan, diğer
yönlerden temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının
Daireye gönderilmesine karar verilmiştir (Askerî Yargıtay Daireler
Kurulunun 21.01.2010 tarihli, 2010/8-6; 02.10.2003 tarihli, 2003/84-74;
28.11.2002 tarihli, 2002/100-95; 24.10.2002 tarihli, 2002/80-80;
325
18.04.2002 tarihli, 2002/35-33; 24.05.2001 tarihli, 2001/55-56 ve
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.03.1993 tarihli, 1993/314-67 Esas ve
Karar sayılı kararları bu doğrultudadır).
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad. 209
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
3’üncü Daire Kararı
E. No. : 2010/0146
K.No. : 2010/0144
T.
: 19.01.2010
ÖZET
326
Sanıkların sorgu ve savunmaları ile tanıkların yeminli
ifadelerinin, Askerî Mahkeme huzurunda veya istinabe suretiyle
yetkili kılınabilecek Tunceli Asliye Ceza Mahkemesinde tespiti
mümkün iken, şartları oluşmadan ve Askerî Savcının katılımına da
imkân sağlanmaksızın naip hâkim vasıtasıyla saptanması, CMK’nın
188, 209 ve 180’inci maddelerine aykırı olduğu gibi; sözlülük,
vicahilik, vasıtasızlık, tartışılabilirlik, adil yargılama ilkelerinin ihlali
niteliğinde ve ayrıca 353 sayılı Kanun’un 207/3-F, H maddeleri
anlamında hukuka kesin aykırılık oluşturmaktadır.
Askerî Mahkemece;
1) Sanık J.Onb. S.D.’nin, 02.10.2008 tarihinde emre itaatsizlikte
ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 87/1 (Birinci cümlesi) ve
TCK’nın 62/1’inci maddesi gereğince, yirmi beş gün hapis cezası ile
mahkûmiyetine, yasal imkânsızlık nedeniyle hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına yer olmadığına, verilen cezanın ASCK’nın 47/A ve Ek 8’inci
maddeleri gereği ertelenmesine ve adli para cezasına çevrilmesine yer
olmadığına, TCK’nın 53’üncü maddesi gereğince, bu maddenin 1’inci
fıkrasının (a), (b), (d) ve (e) bentlerinde yazılı haklardan hapis cezasının
infazı tamamlanıncaya kadar, (c) bendinde yazılı haklardan koşullu
salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına;
2) Sanık (Ter.) J. Er S.A.’nın, 02.10.2008 tarihinde emre
itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 87/1 (Birinci
cümlesi) ve TCK’nın 62/1’inci maddesi gereğince, yirmi beş gün hapis
cezası ile mahkûmiyetine, yasal imkânsızlık nedeniyle hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına, verilen cezanın
ASCK’nın 47/A ve Ek 8’inci maddeleri gereği ertelenmesine ve adli para
cezasına çevrilmesine yer olmadığına, TCK’nın 53’üncü maddesi
gereğince, bu maddenin 1’inci fıkrasının (a), (b), (d) ve (e) bentlerinde
yazılı haklardan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, (c) bendinde
yazılı haklardan koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına karar
verilmiştir.
Bu hükümler, sanıklar müdafii tarafından kanuni süresi içerisinde
özetle, sübuta ve uygulamaya yönelik sebeplerle temyiz edilmiş;
Başsavcılık tebliğnamesinde, usul yönünden hukuka aykırı görülen
mahkûmiyet hükümlerinin ayrı ayrı bozulmasına karar verilmesi
istenilmiştir.
327
Yapılan incelemede; Askerî Mahkemece; sanıkların, Tunceli’de
askerlik görevlerini yaparlarken, 02.10.2008 tarihinde (Hakkında aynı
suçtan açılmış olan davası tefrik edilen sanık) J. Er S.S.’den aldıkları 2
kutu birayı içerek, Birlik içerisine alkollü içki sokulmasının ve içilmesinin
yasak olduğu yönündeki daha önce kendilerine yazılı olarak tebliğ edilen
hizmete ilişkin emre aykırı hareket etmek suretiyle emre itaatsizlikte
ısrar suçunu işledikleri kabul edilerek, haklarında yazılı olduğu şekilde
mahkûmiyet hükümleri kurulmuş ise de;
Sanıklar hakkında kamu davasının açılmasını müteakip, 16.10.2008
tarihinde alınan tensip kararı ile, “Mahkememizde görülen başka bir
davada keşif maksadıyla Tunceli’ye gitmek kararı alındığından,
yargılamanın gereksiz yere uzamaması için hâlen Tunceli’de olan sanık ve
tanıkların ifadelerinin naip hâkim yoluyla tespit edilmesine, naip hâkim
olarak Hâk.Bnb. H.G.’nin tayinine” şeklinde karar verilerek, bu karar
gereğince, sanıkların sorgu ve savunmaları ile tanıkların yeminli
anlatımlarının 22.10.2008 tarihinde Tunceli Jandarma Bölge Komutanlığı
Disiplin Mahkemesine ait duruşma salonunda Askerî Savcı duruşmada
hazır bulunmaksızın tespit edildiği görülmektedir.
5271 sayılı CMK’nın 209’uncu maddesinde, sanığın sorgu ve
savunmasının naip hâkim tarafından tespit edilmesine olanak tanınmış ise
de, asıl olan, sanığın sorgu ve savunması ile tanıkların beyanlarının görevli
ve yetkili Askerî Mahkemede aleni ve vicahi olarak yapılacak duruşmada
saptanmasıdır. Sanığın sorgu ve savunmasının hangi hâllerde naip hakim
tarafından tespit edilebileceğine ilişkin olarak CMK’nın 209’uncu
maddesinde açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte, tanık ve bilirkişinin
naip hâkim yoluyla dinlenilmesine yönelik olarak CMK’nın 180’inci
maddesinde yer alan düzenleme dikkate alındığında ve kıyasen
uygulandığında; Askerî Mahkeme ancak, sanığın, “hastalık veya malûllük
veya giderilmesi olanağı bulunmayan başka bir nedenle uzun ve önceden
bilinmeyen bir zaman için duruşmada hazır bulunmasının olanaklı
bulunmayacağı anlaşılırsa”, bir naiple veya istinabe yoluyla dinlenilmesine
karar verebilecektir.
Somut olayda, sanıkların sorgu ve savunmaları ile tanıkların
yeminli ifadelerinin Askerî Mahkeme huzurunda veya istinabe suretiyle
yetkili kılınabilecek Tunceli Asliye Ceza Mahkemesinde tespiti mümkün
iken, şartları oluşmadan ve Askerî Savcının katılımına da imkân
sağlanmaksızın naip hâkim vasıtasıyla saptanmasının;
CMK’nın 188, 209 ve 180’inci maddelerine aykırı olduğu gibi;
328
sözlülük, vicahilik, vasıtasızlık, tartışılabilirlik, adil yargılama ilkelerinin
ihlali niteliğinde ve ayrıca 353 sayılı Kanun’un 207/3-F, H maddeleri
anlamında hukuka kesin aykırılık oluşturduğundan, sanıklar hakkındaki
mahkûmiyet hükümlerinin usul yönünden bozulmasına karar verilmesi
gerekmiş, bozma sebebi karşısında, sanıklar müdafiinin uygulamaya
yönelik temyiz sebepleri bu aşamada incelenip irdelenmemiştir (Benzer
durumlarla ilgili Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 15.04.2009 tarihli,
2009/897-878 E.K., 2’nci Dairesinin 26.09.2009 tarihli, 2009/1074-1070
E.K., 3’üncü Dairesinin 14.07.2009 tarihli, 2009/1971-1959 E.K.,
14.07.2009 tarihli, 2009/1978-1966 E.K. ve yine 14.07.2009 tarihli,
2009/1982-1970 E.K. sayılı ilamları da bu yöndedir).
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad. 215
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/97
K.No. : 2010/95
T.
: 07.10.2010
ÖZET
329
Temyiz konusu hükümde mevcut olan ve 353 sayılı
Kanun’un 207/3’üncü maddesinde sayılan hukuka kesin aykırılıklar
kapsamında bulunmayan, usul hukukuna ilişkin bir hukuka
aykırılığın, ancak hükmü etkileyecek nitelikte olması ve bu hukuka
aykırılığın mevcut olmaması hâlinde hükmün değişme ihtimalinin
bulunması durumunda hükmün bozulması, ancak, 353 sayılı
Kanun’un 207/3’üncü maddesinde sayılan hukuka kesin aykırılıklar
kapsamında bulunmayan usul hukukuna ilişkin bir hukuka
aykırılığın, hükmü etkileyecek nitelikte olmaması ve bu hukuka
aykırılığın mevcut olmaması hâlinde dahi hükmün değişme
ihtimalinin bulunmaması durumunda, hükmün bozulmaması
gereklidir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Askerî Yargıtay bozma kararından
sonra yargılama sırasında mevcut yazılı belgelerin yapılan duruşmada
okunmamasının bozmayı gerektirir bir usule aykırılık oluşturup
oluşturmadığının belirlenmesine yöneliktir.
Daire; bozmadan önce tesis edilen hükmün duruşmasında yazılı
belgelerin okunması nedeniyle, bozmadan sonraki duruşmada tekrar
okunmasına gerek olmadığını kabul ederken;
Başsavcılık; bozma kararından sonra da dosya içerisine yeni bilgi
ve belgelerin girebileceğini, nitekim, olayımızda da bozma kararından
sonra bir takım bilgi ve belgelerin dosya içerisine girdiğini, hüküm
kurulmadan önce bunların değerlendirilmesi bakımından okunması ve
taraflara söz verilerek tartışılmasının gerektiğini, bu itibarla 5271 sayılı
Yasa’nın 209/1’inci maddesinde belirtildiği şekilde delillerin
okunmamasının usule aykırılık oluşturduğunu ileri sürerek, Daire kararına
itiraz etmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; 18.04.2008 tarihinde yapılan duruşmada
ilk mahkûmiyet hükmü tesis edilirken dosyadaki tüm yazılı belgelerin
okunduğu, mahkûmiyet hükmünün temyizi üzerine hükmün
açıklanmasının geri bırakılması konusunda değerlendirme yapılmasına
olanak sağlanması bakımından bozulmasına karar verildiği, bozma
kararından sonra dosyaya sadece yeni tarihli adli sicil kaydı ile bozma
kararında belirtilen hırsızlık suçuna ilişkin gerekçeli kararın girdiği ve bu
belgelerin duruşmalarda okunduğu, müdafiin hazır bulunduğu 29.09.2009
330
tarihli duruşmada ise, tüm sabıka kayıtlarını içeren yeni tarihli adli sicil
kaydına karşı tarafların diyeceğinin de sorulduğu, ancak Askerî Savcının
esas hakkındaki mütalaasını bildirdiği 29.09.2009 tarihli duruşmada ve
sanık hakkında hüküm tesis edilen 08.10.2009 tarihli duruşmada
dosyadaki mevcut yazılı belgelerin okunmadığı anlaşılmaktadır.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Duruşmada
okunması zorunlu belge ve tutanaklar” başlıklı 209/1’inci maddesinde
“Naip veya istinabe yoluyla sorgusu yapılan sanığa ait sorgu
tutanakları, naip veya istinabe yoluyla dinlenen tanığın ifade tutanakları
ile muayene ve keşif tutanakları gibi delil olarak kullanılacak belgeler ve
diğer yazılar, adli sicil özetleri ve sanığın kişisel ve ekonomik durumuna
ilişkin bilgilerin yer aldığı belgeler, duruşmada okunur.” ve “Dinleme
ve okumadan sonra diyeceğin sorulması” başlıklı 215’inci maddesinde
“(1) Suç ortağının, tanığın veya bilirkişinin dinlenmesinden ve herhangi
bir belgenin okunmasından sonra bunlara karşı bir diyecekleri olup
olmadığı katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve
müdafiine sorulur.” hükümleri bulunmaktadır.
353 sayılı Kanun’un 207/1-2’nci maddesine göre, hukuka aykırılık;
bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması olup, temyiz,
kural olarak, hükmün hukuka aykırılığı sebebine dayanmaktadır. 353 sayılı
Kanun’un 207/3’üncü maddesinde belirtilen usul hukukuna ilişkin hukuka
aykırılıkların mevcut olması hâlinde hükmün bu hukuka aykırılıklar
nedeniyle mutlaka bozulması gerekmekte olup, bu hukuka aykırılıklara
doktrinde mutlak bozma nedeni adı verilmektedir. Mutlak bozma
nedenlerinin varolduğu durumlarda, mevcut olan hukuka aykırılığın
hükmü etkilediğinin yasal faraziye olarak kabul edilmiş olması nedeniyle,
hukuka aykırılığın hükmü etkileyip etkilemediği araştırılmamaktadır.
Öte yandan, 353 sayılı Kanun’un “Askerî Yargıtayca hükmün
bozulması” başlıklı 221/1’inci maddesi “Askerî Yargıtay, aleyhine temyiz
olunan hükmü hangi yönden kanuna aykırı görmüş ise o yönden bozar”
hükmünü içermekte iken, 5530 sayılı Kanun’un 49’uncu maddesi ile,
“Askerî Yargıtay, temyiz edilen hükmü, hükmü etkileyecek nitelikteki
hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar” şeklinde değiştirilmiştir. Yine 353
sayılı Kanun’un “Askerî Yargıtayca incelemelerin konusu” başlıklı
222’nci maddesi; “Askerî Yargıtay, temyiz dilekçe, beyan ve layihasında
ve tebliğnamede ileri sürülen hususları ve bunlar dışında hükmün
esasına dokunacak derecede kanuna aykırı hâllerin bulunup
bulunmadığını inceler.” hükmünü içermekte iken, 5530 sayılı Kanun’un
331
50’nci maddesi ile madde metninde geçen “Kanuna” kelimesi yerine
“Hukuka” kelimesi getirilmek suretiyle değişiklik yapılmıştır. Dolayısıyla,
353 sayılı Kanun’un 207/3’üncü maddesinde belirtilen mutlak bozma
nedenleri dışındaki usule ilişkin hukuka aykırılıklar, hükmü etkilemeleri
hâlinde bir bozma nedeni teşkil etmekte olup, bu hukuka aykırılıklara
doktrinde nispi bozma nedeni adı verilmektedir.
Hükme etkili olmayan ve dolayısıyla bozmayı gerektirmeyen
hukuka aykırılıklar konusu ile ilgili olarak öğretiye bakıldığında,
KUNTER/YENİSEY (Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi
Hukuku, 11.Bası, 2000), bozma nedeni sayılmayan temyiz nedenlerini ve
son karara tesirsiz aykırılıklarla ilgili görüşlerini; “Temyiz yolu, son
kararın kural olarak bozulması suretiyle aykırılığın giderilmesi için kabul
edilmiş bir kanun yolu olduğundan, temyiz davasının sebebi demek olan
‘Temyiz sebebi’ ile ‘Bozma sebebi’ arasında bir fark olmamalı, başka bir
söyleyişle, her hukuka aykırılık kaide olarak bozmayı gerektirmelidir.
Ancak, nispeten önemsiz bazı hâllerde, aykırılıklara ses çıkarmamak da
gerektiğinden, veya ayrı bir tali dava açmak mümkün olduğundan bazı
aykırılıkların istisna olarak bozma sebebi sayılmaması da kabul edilmiştir.
Bu sebepler; 1)Son karara tesirsiz aykırılıklar: Haksız kararın kaldırılması
demek olan bozmanın işe yaraması, yani sonunda başka ve haklı bir karar
verilebilmesi lazımdır. Eğer başka bir karar verilemeyecekse bozmanın da
anlamı yoktur. Onun için aykırılığın son karara tesirini araştırmak gerekir.
Son karar, daha önce son soruşturma safhasında yapılan muhakeme
işlemlerinin sentezi olduğundan, bu işlemlerdeki aykırılıklar çok defa son
karara tesir edecek ve onun yanlış ve dolayısıyla haksız olması sonucunu
doğuracaktır. Ancak bunun aksi de imkânsız değildir. Bu takdirde son
karar doğru yani haklı olduğundan, ona tesir etmediği kabul olunan
aykırılıkların bozma sebebi sayılmaları, muhakemenin uzamasından başka
bir işe çok defa yaramayacaktır. Son karara tesirsizlikten maksat, aykırılık
yapılmasının tesir etmediğinin ve aykırılığın kaldırılmasının da tesir
etmeyeceğinin muhakkak görülmesidir. ” biçiminde açıklamaktadır.
Yapılan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, temyiz konusu
hükümde mevcut olan ve 353 sayılı Kanun’un 207/3’üncü maddesinde
sayılan hukuka kesin aykırılıklar kapsamında bulunmayan, usul hukukuna
ilişkin bir hukuka aykırılığın, ancak hükmü etkileyecek nitelikte olması ve
bu hukuka aykırılığın mevcut olmaması hâlinde hükmün değişme
ihtimalinin bulunması durumunda hükmün bozulması, diğer bir ifadeyle,
353 sayılı Kanun’un 207/3’üncü maddesinde sayılan hukuka kesin
aykırılıklar kapsamında bulunmayan usul hukukuna ilişkin bir hukuka
332
aykırılığın, hükmü etkileyecek nitelikte olmaması ve bu hukuka aykırılığın
mevcut olmaması hâlinde dahi hükmün değişme ihtimalinin bulunmaması
durumunda, hükmün bozulmaması gereklidir.
Somut olayda, sanık hakkında amire fiilen taarruz suçundan
kurulan, bozmadan önceki ilk mahkûmiyet hükmünün duruşmasında
dosyadaki tüm yazılı belgelerin okunmuş olması, temyiz incelemesi
sonucunda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda
değerlendirme yapılmasına olanak sağlanması bakımından bozma kararı
verilmesinden sonra yapılan yargılamada, dosyaya giren yeni tarihli adli
sicil kaydı ile hırsızlık suçuna ilişkin gerekçeli kararın da duruşmada
okunması ve müdafiin hazır bulunduğu 29.09.2009 tarihli duruşmada,
hırsızlık suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmü dâhil, tüm sabıka kayıtlarını
içeren adli sicil kaydı okunduktan sonra taraflara diyeceklerinin sorularak
beyanlarının alınmış olması karşısında; son aşamada tüm yazılı belgelerin
tekrar okunmamasından ibaret usule aykırılığın, hükme etkili olmayan
nispi nitelikte bir hukuka aykırılık oluşturduğu ve bozmayı gerektirmediği
sonucuna varıldığından, Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir
(Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 05.03.2004 tarihli,
2004/1-1 Esas ve Karar sayılı ve Daireler Kurulunun 20.03.2008 tarihli,
2008/48-46 Esas ve Karar sayılı kararları bu doğrultudadır).
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad. 220
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/112
K.No. : 2010/112
T.
: 25.11.2010
ÖZET
İstinabe duruşma tutanağında “mahkeme adı” belirtilmemiş
olmakla birlikte; Askerî Mahkemece, Söğüt Jandarma Ulaştırma
333
Eğitim Tabur Komutanlığına yazılan talimat mahiyetindeki
müzekkere üzerine, Birlik Komutanlığınca, sanığın Söğüt Asliye
Ceza Mahkemesine sevk edildiği ve Askerî Mahkemeye de bu
konuda bilgi verildiği dikkate alındığında, sanığın sorgu ve
savunmasının Söğüt Asliye Ceza Mahkemesince tespit edildiğinde
kuşku bulunmadığından, sadece istinabe duruşma tutanağının
başında mahkemenin adı ile ilgili bölümde Asliye Ceza Mahkemesi
anlamına gelen “ASCM” ibaresinin baş tarafına “Söğüt” ibaresinin
yazılmamış olması şeklindeki eksiklik, hükmü etkileyecek, hükmün
esasına dokunacak nitelikte olmayıp, usul yönünden bozulmasını
gerektirmemektedir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın istinabe suretiyle sorgu ve
savunmasının saptandığı istinabe duruşma tutanağında duruşmanın
yapıldığı mahkemenin adının yer almamasının, hükmün usul yönünden
bozulmasını gerektirip gerektirmediğine ilişkindir.
Daire; dosyadaki belgelere göre sanığın sorgu ve savunmasının
istinabe suretiyle Söğüt Asliye Ceza Mahkemesinde saptandığı konusunda
kuşku bulunmadığından, istinabe duruşma tutanağında duruşmanın
yapıldığı mahkemenin adının yer almamasının hükmün usul yönünden
bozulmasını gerektirmediğini kabul ederken;
Başsavcılık; sanığın sorgu ve savunmasının tespit edildiği istinabe
duruşma tutanağında talimatın gereğini yerine getiren mahkemenin adının
bulunmamasının, hükmün esasına etkili olduğunu ve usul yönünden
bozulmasını gerektirdiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun ile değişik Ek 1’inci
maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın “Duruşma tutanağının
başlığı” başlıklı 220’nci maddesinde;
“(1) Duruşma tutanağının başlığında;
a) Duruşmanın yapıldığı mahkemenin adı,
b) Oturum tarihleri,
c) Hâkimin, Cumhuriyet savcısının ve zabıt kâtibinin adı ve
soyadı,
Belirtilir.”;
334
Düzenlemesi yer almakta olup, aynı Kanun’un 221’inci
maddesinde de, duruşma tutanağının kapsayacağı hususlar ayrıntılı bir
şekilde düzenlenmiştir.
Diğer taraftan; 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun ile değişik
221/1’inci maddesinde, “Askerî Yargıtay, temyiz edilen hükmü, hükmü
etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar.”;
Kanun’un 222’nci maddesinde de, “Askerî Yargıtay temyiz
dilekçe, beyan ve lâyihasında ve tebliğnamede ileri sürülen hususları ve
bunlar dışında hükmün esasına dokunacak derecede hukuka aykırı
hâllerin bulunup bulunmadığını inceler.” hükümleri yer almaktadır.
Görüldüğü gibi, Askerî Yargıtayca temyiz incelemesi yapılırken
tespit edilen hukuka aykırılıklar “hükmü etkileyecek” ve “hükmün esasına
dokunacak” derecede ise bozma kararı verilecek; bu derecede bir hukuka
aykırılığın bulunmaması hâlinde ise, bozma sebebi yapılmayıp, işaret veya
tenkit etmekle yetinilmesi gerekecektir.
Nitekim, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun
05.03.2004 tarihli, 2004/1-1 Esas ve Karar sayılı kararında da, “Hükmün
yalnızca sanık lehine temyiz edilmiş olduğu hâllerde, 353 sayılı Kanun’un
207’nci maddesinde belirtilen mutlak bozma nedenleri ile suç vasfının ve
teselsül hâlinin belirlenmesindeki kanuna aykırılık hâlleri hariç olmak
üzere, a) Son karara etkisiz olan, b) Sadece cezayı ağırlaştırma sonucunu
doğuran, c) İnfaz muhakemesi ile giderilmesi mümkün olan hukuka
aykırılıkların” bozma sebebi yapılmamasına karar verilmiştir.
Belirtilen düzenlemeler ve yapılan açıklamalar doğrultusunda
somut olay incelendiğinde; Askerî Mahkemece, tensipte alınan karar
gereğince, sanığa iddianame ve duruşma gününün tebliği ile tebellüğ
belgesinin gönderilmesi, sanığın gönderilen belgelerle birlikte sorgu ve
savunmasının tespiti için mahkemeye sevk edilmesi, sevk edileceği
mahkemece, duruşmadan bağışık tutulmayı istemesi hâlinde iddianameye
karşı sorgu ve savunmasının tespit edilip, tanzim olunacak istinabe
tutanağının gönderilmesi için birliği olan Söğüt Jandarma Ulaştırma Eğitim
Tabur Komutanlığına 19.11.2008 tarihli ve 2008/1248 Y.M.K. sayılı
talimat niteliğinde müzekkere yazıldığı (Dz.40), Birlik Komutanlığınca
sanığın, gereği için Söğüt Asliye Ceza Mahkemesine, bilgi için 3’üncü
Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesine hitaben yazılan bir yazı ve söz
konusu müzekkere ile birlikte Söğüt Asliye Ceza Mahkemesine sevk
edildiği (Dz.45), Söğüt Asliye Ceza Mahkemesince tanzim edilen dizi
48’deki istinabe duruşma tutanağına göre, sanığın, 3’üncü Kolordu K.lığı
335
Askerî Mahkemesinin 19.11.2008 tarihli ve 2008/1248 Y.M.K. sayılı
talimatı ile mevcutlu olarak gönderilmesi nedeniyle 29.12.2008 tarihinde
duruşma açılıp, kimliği tespit edilerek, iddianame ve ekleri okunduktan
sonra “Savunmamı şimdi kendim yapacağım, savunma için süre
istemiyorum” demesi üzerine, yasal hakları hatırlatıldıktan sonra sorgu ve
savunmasının saptandığı, talimat gereğinin yerine getirildiği belirtilerek
mahal mahkemesine iadesine karar verildiği, istinabe duruşma tutanağının,
başlık kısmında “ASCM 2008/281 Tal.” şeklinde bir ibarenin, bunun
altında duruşmayı yapan hâkimin ve tutanak kâtibinin adları, soyadları ve
sicil numaraları ile duruşma tarihinin yer aldığı ve yargılama usulünün
temel kurallarına uyulduğunu gösteren unsurları içerdiği, tutanağın altının
duruşmaya katılan hâkim ve tutanak katibi tarafından imzalandığı, ayrıca
duruşmaya katılmayan Cumhuriyet Savcısı tarafından görüldü şerhi
konularak imzalandığı görülmektedir.
İstinabe duruşma tutanağında “mahkeme adı” belirtilmemiş
olmakla birlikte; Askerî Mahkemece, Söğüt Jandarma Ulaştırma Eğitim
Tabur Komutanlığına yazılan talimat mahiyetindeki müzekkere üzerine,
Birlik Komutanlığınca, sanığın Söğüt Asliye Ceza Mahkemesine sevk
edildiği ve Askerî Mahkemeye de bu konuda bilgi verildiği dikkate
alındığında, sanığın sorgu ve savunmasının Söğüt Asliye Ceza
Mahkemesince tespit edildiğinde kuşku bulunmadığı, sadece istinabe
duruşma tutanağının başında mahkemenin adı ile ilgili bölümde Asliye
Ceza Mahkemesi anlamına gelen “ASCM” ibaresinin baş tarafına “Söğüt”
ibaresinin yazılmamış olması şeklindeki eksikliğin, hükmü etkileyecek,
hükmün esasına dokunacak nitelikte olmadığı ve usul yönünden
bozulmasını gerektirmediği sonucuna varıldığından, Başsavcılık itirazının
reddine karar verilmiştir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 23.11.2006
tarihli, 2006/176-178 Esas ve Karar sayılı kararı da aynı doğrultudadır).
Öte yandan, istinabe duruşma tutanağında, sorgu için belirlenen
günün Cumhuriyet Savcısına bildirildiğine ilişkin açık bir kayıt yer
almamakta ise de; CMK’nın 196’ncı maddesinin 2’nci fıkrasında, alt sınırı
beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere,
sanığın istinabe suretiyle sorguya çekilebileceği, sorgu için belirlenen
günün, Cumhuriyet Savcısı ile sanık ve müdafiine bildirileceği, ancak
Cumhuriyet Savcısı ile müdafiin sorgu sırasında hazır bulunmasının
zorunlu olmadığı düzenlenmiş olup, istinabe duruşma tutanağının altının
Cumhuriyet Savcısı tarafından görüldü şerhi konularak imzalanmış olması
dikkate alındığında, söz konusu eksikliğin de hükmü etkileyecek nitelikte
336
olmadığı ve hükmün usul yönünden bozulmasını gerektirmediği sonucuna
varılmıştır.
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad. 230
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/3
K.No. : 2010/1
T.
: 14.01.2010
ÖZET
Yerleşik uygulamada kabul edildiği üzere; hükmün
gerekçesinde, hükmün konusunu oluşturan eylemin ve suça ilişkin
337
sübut sebeplerinin ayrıntılı olarak gösterilmesi, hangi delile neden
itibar edildiği veya bazı delillerin diğerlerine nazaran neden üstün
tutulduğunun tartışılıp irdelenmesi, cezanın ferdileştirilmesinde
dikkate alınan hususların belirtilmesi, sanığın savunmalarının
karşılanması, bu şekilde kamunun ve tarafların bilgilenmeleri
yanında, kanun yolu denetimine de imkân sağlanması gerekir.
Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar hakkında atılı
suçlardan verilen mahkûmiyet hükümlerinin yasal ve yeterli gerekçe içerip
içermediğine ilişkindir.
Daire; sanıklar hakkındaki hükümlerin yeterli gerekçe içermediğini
kabul ederken;
Askerî Mahkemece; hükümlerin yasal ve yeterli gerekçe içerdiği
ileri sürülerek önceki hükümde direnilmiştir.
T.C. Anayasası’nın 141/3’üncü maddesi; “Bütün mahkemelerin her
türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.”;
353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanunla değişik Ek-1’inci
maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın 34/1’inci maddesi;
“Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak
yazılır. Gerekçenin yazımında 230’uncu madde göz önünde bulundurulur.
Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir.”;
5271 sayılı CMK’nın 230’uncu maddesi ise; “(1) Mahkûmiyet
hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:
a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler.
b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve
reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve
hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça
gösterilmesi.
c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve
bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak,
Türk Ceza Kanunu’nun 61 ve 62’nci maddelerinde belirlenen sıra ve
esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanun’un 53 ve devamı
maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra
uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi.
d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya
tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin
338
uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait
dayanaklar.
(2) Beraat hükmünün gerekçesinde, 223’üncü maddenin ikinci
fıkrasında belirtilen hâllerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.
(3) Ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın gerekçesinde,
223’üncü maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında belirtilen hâllerden
hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.
(4) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen hükümlerin dışında başka bir
karar veya hükmün verilmesi hâlinde bunun nedenleri gerekçede
gösterilir.” ;
Hükümlerini ihtiva etmektedir.
Yerleşik yargısal kararlarda gerekçe; mahkemeyi mahkûmiyete
veya diğer kararları vermeye sevk eden hususların karar yerinde
gösterilmesi ve bunların birbiriyle karşılaştırılarak, aralarında çelişki
bulunması hâlinde birinin diğerine, hangi sebepten dolayı üstün
tutulduğunun açıklanması şeklinde tarif edilmektedir.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 21.2.2008 tarihli, 2008/24-23
Esas ve Karar, 29.3.2007 tarihli, 2007/26-23 Esas ve Karar, 27.1.2005
tarihli, 2005/8-10 Esas ve Karar, 18.3.2004 tarihli, 2004/59-53 Esas ve
Karar, 17.6.2004 tarihli, 2004/93-97 Esas ve Karar, 7.10.2004 tarihli,
2004/160-129 Esas ve Karar, 26.9.2002 tarihli, 2002/71-69 Esas ve
Karar, 7.1.1999 tarihli, 1999/21-6 Esas ve Karar sayılı kararlarında da
belirtildiği üzere, dava dosyasındaki delillerin özetlenmesi, sıralanması
veya bilirkişi raporuna atıfta bulunulması yeterli olmayıp, sübuta ve
uygulamaya dayanak, teşkil eden delillerin açıkça gösterilerek, deliller
arasında çelişki ve farklılıklar bulunduğu takdirde, hangi delile ne sebeple
itibar olunduğunun, diğerinin hangi sebeple kabul edilmediğinin, dava
konusu olayın ya da olayların hangi delillere göre sabit kabul edildiğinin,
makul ve dosya içeriğine uygun gerekçelerle izah edilmesi gerekli olup, bu
nitelikteki bir gerekçeli hükmün, kamunun bilgilenmesini, tarafların ikna
olmalarını, temyiz denetiminin kolaylaşmasını, yargılamanın güvenilirliğini
ve adil yargılanma ilkesinin gerçekleşmesini sağlayacağı aşikârdır. Dava
dosyasındaki bilgi ve belgelerin yerinde değerlendirildiğini gösterir
biçimde yasal ve yeterli unsurları içermeyen bir gerekçeyle hüküm
kurulması yasa koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada
da keyfiliğe yol açar. Yetersiz gerekçeyle hüküm kurulması da, hükmün
gerekçeden yoksun olmasıyla aynı sonucu doğurmaktadır. Bu itibarla,
339
hükmün gerekçeden yoksun olması, 353 sayılı Kanun’un 207/3-G
maddesinde hukuka kesin aykırılık hâli olarak düzenlenmiş bulunmaktadır.
Askerî Mahkemece, kanunda, gerekçede nelerin bulunması
gerektiğinin maddeler hâlinde tek tek sayıldığı, gerekçenin ne kadar ve
nasıl olacağı konusunda somut bir ölçü bulunmadığı, gerekçenin dosyanın
şerhi olarak değerlendirilemeyeceği, kararı veren ve bu kararı denetleyen
kişilerin hukukçu olduğu dikkate alındığında kararının yeterli olduğu, tam
bir klasörden ibaret olan bilirkişi raporunu ayrıntılarıyla bir kere daha
açıklamanın gerekçeli kararı aşırı derecede uzatarak, anlaşılmaz hâle
getireceği, 2004 ve 2005 yılına ait tüm işlemlerin, kayıtlarda bulunan tüm
akaryakıt emanet mal çekleri (AEMÇ), AEMÇ'leri için düzenlenmiş irat ve
masraf belgelerinin, stok kayıt kartlarının, belge kayıt defterlerinin ve
hesap teftiş dosyalarının bilirkişiler tarafından tek tek incelemeye tabi
tutulduğu ve bilirkişi raporunun tamamen belgelere dayandırılan
tespitlerden oluştuğu, müfettiş raporuna itibar edilmemesi sonucu sahte
rapor sayısında ve buna bağlı olarak hazine zararında değişme olduğu,
hangi yıl, hangi tarihli belge ile, ne kadar YTL tutarında Hazine zararı
oluştuğu, zarardan kimlerin sorumlu gösterildiği hususlarının bilirkişi
raporunda ayrıntılı olarak belirtildiği, tanıklar N.B., E.Ç. ve S.A.’nın,
sanık ve sanık müdafilerinin talebi üzerine dinlenip, dosyanın esasına
yönelik hiçbir beyanda bulunmamaları nedeniyle sözlü deliller içerisinde
sayıldığı, tanık dinlenmesi konusunda usul hükümlerinde, tanıkların yazılı
ifade veremeyeceğine dair bir hüküm bulunmadığı, sanıkların eylemlerinin
tüm ayrıntılarıyla klasör hâlindeki bilirkişi raporunda bulunması nedeniyle
gerekçeli kararda ana hatlarıyla izah edilip ayrıntılarıyla açıklanmadığı
belirtilerek önceki kararda direnilmiş ise de;
Somut olayda, sanık J.Lv.Bçvş. Y.G.’nin 2001 yılında
Jandarma Bölge Karargah Servis Bölük Komutanlığında idari işler
astsubayı ve bölük mal sorumlusu, 5.10.2002-30.6.2003 tarihleri
arasında 8 No’lu Birlik Mal Saymanlığında mal sorumlusu, 1.7.200321.8.2003 tarihleri ile 2.9.2003-30.6.2004 tarihleri arasında sayman
olarak görev yaptığı, sanık Sivil Memur H.B.un ise, 1.1.2001-27.8.2006,
20.9.2006-17.10.2006 ve 6.11.2006-12.3.2007 tarihleri arasında hesap
sorumlusu olarak görev yaptığı, Jandarma Bölge Komutanlığı 8 No'lu
Birlik Mal Saymanlığı zimmetinde bulunan akaryakıt emanet mal
çeklerinin aylık sarf sonrası kontrolü ve kalan miktarının tespiti
maksadıyla 9.3.2007 tarihinde Birlik Mal Saymanı J.Ord.Bçvş. T.K.
tarafından Saymanlık Mal Sorumlusu J.Lv.Tek.Üçvş. H.A.’nın
görevlendirildiği, sayım neticesinde toplam 20.375,00 YTL değerinde
340
akaryakıt çekinin olmadığının tespit edildiği, keza sanık Svl.Me. H.B.'ye
ait kilitli karteks dolapta ikmal maddesi kayıt kartlarının arkasında bir
poşet içerisinde çok sayıda akaryakıt çek koçanlarının ve aynı yerde dosya
içerisinde 16 adet sarf imal istihsal belgesi ile 17 adet dağıtım belgesi ve 1
adet iade belgesi bulunduğu, 2006 yılına ait evrakın incelenmesi
sonucunda toplam 157.450,00 YTL tutanak akaryakıt çekinin çalınarak
bilgisayar üzerinden düşümünün yapıldığı daha sonra da muhtelif akaryakıt
bayileri vasıtasıyla çeklerin nakde çevrildiğinin idarece belirlendiği ve
müfettiş incelemesini müteakip, verilen soruşturma emri sonunda Askerî
Savcılıkça, 8 No'lu Birlik Mal Saymanlığı akaryakıt emanet mal çeklerinin
sarfları ile ilgili olarak 2001-2007 yılları arasında zincirleme olarak yapılan
suiistimaller sonucunda çok sayıda akaryakıt çekinin zimmete geçirildiği
ve söz konusu zimmet olayını kontrolden gizlemek için çok sayıda sahte
belge düzenlendiği, bütün bu eylemler sonucunda toplam 876.052,50 YTL
tutarında Hazine zararına sebebiyet verildiği, sanıklardan J.Lv.Bçvş.
Y.G.'nin gerek mal sorumlusu olduğu, gerek sayman olarak görev yaptığı
süre zarfında görevini suiistimal ederek kendisine teslim edilen ve
sorumluluğunda olan akaryakıt emanet mal çeklerini zimmetine geçirdiği,
zimmetine geçirdiği çekleri kontrolden gizlemek için gerek tek başına,
gerek hesap sorumlusu sanık Svl.Me. H.B. ile işbirliği yapmak suretiyle
sahte sarf imal istihsal belgesi, dağıtım belgesi vb. düzenleyerek ve
bilgisayar sisteminden düşümlerini yaparak gerçek sarf işlemi gibi
gösterdiği, sanık Svl.Me. H.B.'nin hesap sorumlusu olarak görev yaptığı
dönem boyunca (2001-2007 yılları arasında ) önce sanık J.Lv.Bçvş. Y.G.
ile işbirliği hâlinde, onun tayinen birlikten ayrılmasından sonra tek başına
gerçekleştirdiği eylemler sonucunda saymanlık zimmetinde bulunan
akaryakıt emanet mal çeklerini zimmetine geçirdiği, zimmet eylemini
gizlemek için sahte belgeler (sarf imal istihsal belgesi, dağıtım belgesi vb.)
düzenlediği, belgelerde tahrifatlar yaptığı, bilgisayar sistemi üzerinden
dönüşümlerini yaparak gerçekte sarf edilmeyen çekleri sarf edilmiş gibi
gösterdiği, zimmete geçirdiği çekleri piyasada nakde çevirerek menfaat
temin ettiği, böylece atılı suçları işledikleri iddia olunmaktadır.
Yukarıda belirtilen genel açıklamalar ve iddianamede belirtilen
maddi vakıa birlikte gözetilerek gerekçeli hüküm irdelendiğinde;
Askerî Mahkemece, iddianamede 2001-2003 yılları arasında çek
bedellerinin mal edinilerek zimmete geçirildiği ya da akaryakıta
dönüştürülerek harcandığı ileri sürülmesine karşın, 2001-2003 yılları
arasında hazine zararı olmadığının, dolayısıyla bu yıllar için sanıklara
yüklenecek bir suç bulunmadığının değerlendirildiği, ancak gerekçeli
341
hükümde, iddianamede suç teşkil ettiği ileri sürülen bu eylemler yönünden
bir değerlendirme yapılmadığı, gerekçeli hükümde bilirkişi raporundan
söz edilmekle ve 15-18’inci sayfalarda bilirkişilerin mevzuat hükümlerine
göre AEMÇ kullanımı ile ilgili açıklamalarına yer verilmekle birlikte,
bilirkişi raporundaki; hangi yıl, hangi tarihli belge ile ne kadar YTL
tutarında hazine zararının oluştuğu ve zarardan kimlerin sorumlu
gösterildiği hususlarındaki açıklamalara yer verilmediği, sanık Y.G.’nin
13.9.2002-15.7.2003 tarihleri arasında mal sorumlusu ve 15.7.20032.7.2004 tarihleri arasında mal saymanı olarak görev yaptığı belirtilmesine
karşın, gerekçeli hükmün birçok bölümünde, eylemlerin ortaya çıktığı
9.3.2007 tarihine kadar diğer sanık H.B. ile birlikte suç işlediği anlamına
gelecek tarzda kabullere yer verildiği, gerekçeli hükümde, “Bilirkişiler
akaryakıt çeklerinin bir kısmının usulüne uygun kullanılmadığını, toplam
491.280 YTL zarar meydana geldiğini belirtmişlerdir.” ibaresine yer
verilmesine karşın, bu zararın hangi yıl, hangi eylemle oluştuğu, zarardan
hangi sanığın, hangi eylemden dolayı ne oranda sorumlu olduğunun
anlaşılamadığı, bu hususun sübut konusunu da yakından ilgilendirdiği,
sanık Y.G.’nin sayman olduğu dönemde 614 ve 647 numaralı Sarf İmal
İstihsal Belgelerinin usulsüz olduğu belirtilmesine karşın, bu belgelerin
hangi tarihte düzenlendiğinin ve zararın tutarının ne olduğunun
gösterilmediği, her iki belgenin mahiyeti, düzenleme tarihi, ekindeki
belgelerin içeriği ve ekinin ne olduğu, üzerinde kimlerin imzalarının
bulunduğu, bu belgelerin tanzimi ile ne kadar sarf yapılmış olduğu
hususlarının belirtilmediği, 2004, 2005 ve 2006 yıllarında düzenlenen sahte
belgelerin hangi tarihte düzenlendiği, her belge ile oluşan Hazine zararının
ne miktarda olduğu, belgelerin içeriği, mahiyeti ve eklerinin nelerden
ibaret olduğunun açıklanmadığı, sözlü deliller arasında sıralanan tanıklar
N.B., E.Ç. ve S.A.’nın ifadelerinin değerlendirilmediği, sanıklar ve
müdafileri tarafından bilirkişi raporunda hazine zararından sorumlu
gösterilen bir şahsın duruşmada yeminli ifade vermesine ve bu tanığın
önceden hazırladığı yazılı metni okumasına itiraz olunması konusu ele
alınırken, sözü edilen tanığın kim olduğunun, ifadesine neden gerek
duyulduğunun, ne şekilde ifade verdiğinin, yazılı metin okumasına izin
verilme nedenleri ve bu durumun yargılama kurallarına göre ne şekilde
izah edildiği hususlarının mevzuata uygun olarak açıklanmadığı, sanıkların
suç oluşturduğu kabul edilen eylemlerinin nelerden ibaret olduğunun bir
plân dahilinde tarih sırasına göre açıklanmadığı, olayların iştirak hükümleri
ve zincirleme suç yönünden yasal biçimde irdelemediği, teselsüle dahil
son fiilin hangi tarihte gerçekleştiği hususlarının da belirtilmediği, 2.7.2004
342
tarihinde tayinen ayrılan sanık Y.G’nin 2004 yılı sonunda hazırlanan belge
kayıt defteri döküm çizelgesi ve teftiş sandığı ambalaj tutanağından
sorumlu tutulacak şekilde maddi olaya uymayan gerekçelere yer verildiği,
“Sanık H.B.’nin başkalarının yerine imzalar atarak sahte belgeler
hazırladığı, ancak 2006 yılındaki sahte SİİB’leri teftişten kaçıracak şekilde
tam olarak hazırlayamadığı” belirtilmesine karşın, 2006 yılı için
düzenlenen SİİB’lerin, içeriğindeki çalıntı çeklerin bilgisayar kayıtlarında
zimmetten düşülmesine neden olunmakla beraber, üzerinde imza
bulunmadan karteks dolabında saklanması durumu nazara alınarak, bu
belgeler yönünden sahte belge düzenlemek suçunun tamamlanıp
tamamlanmadığı, teşebbüs aşamasında kalıp kalmadığı, belgede imza
bulunmamasına karşın bilgisayar üzerinde işlem yapılmasının yeterli olup
olmadığı, bu yönüyle aldatma ve kandırma unsurunun mevcut olup
olmadığı hususlarının da açıklanmadığı gözetildiğinde, gerekçeli hükmün
yeterli gerekçeyi içermediği anlaşılmaktadır.
Gerekçeli hükmün ihtiva etmesi gereken hususlar 5271 sayılı
CMK’nın 230’uncu maddesinde belirtilmiş olup, içeriği hususunda kanun
koyucunun somut bir ölçü belirlemesi fiilen mümkün değildir. Kamunun
bilgilenmesini, tarafların ikna olmalarını, temyiz denetiminin
kolaylaşmasını, yargılamanın güvenilirliğini ve adil yargılanma ilkesinin
gerçekleşmesini sağlayacak ve 5271 sayılı
CMK’nın 230’uncu
maddesinde belirtilen hususları kapsayacak şekilde, somut olaylara göre,
gerekçeli kararın yazımı zorunludur. Temyizde esas denetimin, gerekçeli
kararın hukuki denetimi olduğu gözetildiğinde, gerekçe dosyanın şerhi
veya atıf kaynağı değil, özü olmalıdır. Hükmü veren ve bu hükmü
denetleyen kişilerin hukukçu olması, hükmün yukarı da kıstasları belirtilen
gerekçeden yoksun olabileceği sonucunu doğurmaz. Zira, gerekçeli
hükmün, yasal şartları ihtiva etmesi, hükmü veren ve bu hükmü denetleyen
kişilerinden ziyade, davanın taraflarının (sanık, katılan, katılan sıfatı
almamış suçtan zarar gören, Komutan, Askerî Savcı) yanı sıra hükmün
şahsi, mali, idari sonuçlarına göre hareket edecek kamu idaresi ile gerçek
ve tüzel kişileri de ilgilendirdiği şüphesizdir. İlgililer, gerekçeli hükmü
incelediğinde, hangi somut olayların, hangi delillerle kabul edilip, hangi
delillerin reddedildiğini, hangi delilin diğer delile göre, hangi nedenle üstün
tutulduğunu ve uygulama gerekçelerini görmeli ve adeta olayı
yaşamalıdırlar. Gerekçeli hükümde bilirkişi raporunun tamamına yer
verilmesi gerekmemekte ise de, bilirkişi raporunun hangi bölümlerine
itibar edildiğinin, eylemlerin bir plân dahilinde tarih sırasına göre nasıl
343
kabul edildiğinin, neden müfettiş raporuna itibar edilmediğinin açıklanması
da kaçınılmazdır.
Açıklanan nedenlerle, Askerî Mahkemece sanıklar hakkında
direnilmek suretiyle verilen mahkûmiyet hükümlerinin yasal ve yeterli
gerekçeden yoksun olduğu sonucuna varıldığından; mahkûmiyet
hükümlerinin, usul (gerekçesizlik) yönünden ayrı ayrı bozulmasına karar
verilmiştir.
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad. 230
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/9
K.No. : 2010/12
T.
: 11.02.2010
ÖZET
Bozma kararına uyulmaması ve direnilmek suretiyle aynı
hükmün kurulması hâlinde, ilk hükmün gerekçesine ilave olarak,
bozma kararına uyulmamasının nedenlerinin ayrıca gösterilmesi
zorunludur. Bozma kararına hangi nedenlerle uyulmadığı
belirtilmeden ve direnme gerekçeleri gösterilmeden önceki kararın
aynen tekrarı ile yetinilmesi, Anayasa’nın 141 ve CMK’nın 34/1’inci
344
maddelerine aykırılık teşkil etmekte ve 353 sayılı Kanun’un 207/3-G
maddesi kapsamında “Hukuka kesin aykırılık” hâli oluşturmaktadır.
Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı yasaklanan
bilgileri taksirle açıklama suçunun sübuta erip ermediğinin tespitine
yöneliktir.
Daire; sanığa atılı suçun sübuta erdiğini kabul ederken;
Askerî Mahkemece; atılı suçun unsurları itibariyle oluşmadığı
gerekçesiyle önceki hükümde direnilmek suretiyle sanığın beraatine karar
verilmiştir.
Uyuşmazlık konusu atılı suçun sübutuna yönelik olmakla birlikte,
öncelikle Askerî Mahkemece direnilmek suretiyle verilen hükmün yasal ve
yeterli gerekçe içerip içermediğinin tartışılması gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinde; Askerî Mahkemece direnilmek suretiyle
verilen beraat hükmünde; “... Bir hükmün direnme hükmü olarak kabul
edilebilmesi için önceki hükümle aynı olması gerektiği, bozmadan önce
tartışılmayan hususların bozmadan sonra tartışılması hâlinde dosyaya yeni
kanıtlar eklenip bunlara dayanılmasının bozmaya eylemli uyma (sebat)
niteliği taşıyacağı ve hükmün direnme niteliğini yitirmesi sonucunu
doğuracağı ...” şeklindeki açıklamalara yer verilerek önceki hükmün aynen
tekrarlandığı görülmektedir.
T.C. Anayasası’nın 141/3’üncü maddesi; “Bütün mahkemelerin her
türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.”;
353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanunla değişik Ek-1’inci
maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın 34/1’inci maddesi;
“Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak
yazılır. Gerekçenin yazımında 230’uncu madde göz önünde bulundurulur.
Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir.”;
5271 sayılı CMK’nın 230’uncu maddesi ise; “(1) Mahkûmiyet
hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:
a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler.
b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve
reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve
hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça
gösterilmesi.
345
c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve
bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak,
Türk Ceza Kanunu’nun 61 ve 62’nci maddelerinde belirlenen sıra ve
esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanun’un 53 ve devamı
maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra
uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi.
d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya
tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin
uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait
dayanaklar.
(2) Beraat hükmünün gerekçesinde, 223’üncü maddenin ikinci
fıkrasında belirtilen hâllerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.
(3) Ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın gerekçesinde,
223’üncü maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında belirtilen hâllerden
hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.
(4) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen hükümlerin dışında başka bir
karar veya hükmün verilmesi hâlinde bunun nedenleri gerekçede
gösterilir.”;
Hükümlerini ihtiva etmektedir.
Yerleşik yargısal kararlarda gerekçe; mahkemeyi mahkûmiyete
veya diğer kararları vermeye sevk eden hususların karar yerinde
gösterilmesi ve bunların birbiriyle karşılaştırılarak, aralarında çelişki
bulunması hâlinde birinin diğerine, hangi sebepten dolayı üstün
tutulduğunun açıklanması şeklinde tarif edilmektedir.
Bozma kararına uyulmaması ve direnilmek suretiyle aynı hükmün
kurulması hâlinde de, ilk hükmün gerekçesine ilave olarak, bozma kararına
uyulmamasının nedenlerinin ayrıca gösterilmesi zorunludur. Bozma
kararına hangi nedenlerle uyulmadığı belirtilmeden ve direnme gerekçeleri
gösterilmeden önceki kararın aynen tekrarı ile yetinilmesi, Anayasa’nın
141 ve CMK’nın 34/1’inci maddelerine aykırılık teşkil etmekte ve 353
sayılı Kanun’un 207/3-G maddesi anlamında “Hukuka kesin aykırılık” hâli
oluşturmaktadır.
Açıklanan nedenlerle; Askerî Mahkemece bozma kararına neden
uyulmadığı, hangi nedenlerle önceki hükümde direnildiği açıklanmadan
önceki hüküm aynen tekrarlanarak ve yukarıda belirtildiği gibi direnme
niteliğini bozacağından bahisle başkaca değerlendirme yapılmayarak
hüküm verilmesinin hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından;
346
direnmeye ilişkin beraat hükmünün usul (gerekçesizlik) yönünden
bozulmasına karar verilmiştir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
1.3.2007 tarihli, 2007/16-9, 28.9.2006 tarihli, 2006/170-165, 16.3.2006
tarihli, 2006/62-63, 14.10.2004 tarihli, 2004/157-134, 27.3.2003 tarihli,
2003/26-28 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir).
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad. 230
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/18
K.No. : 2010/17
T.
: 18.02.2010
ÖZET
Dairenin bozma kararı ile önceki hüküm tamamen ortadan
kalkması nedeniyle, Askerî Mahkemece direnilmek suretiyle hüküm
kurulurken, önceki hükümde yer verilen iddia, sorgu ve savunma,
sözlü ve yazılı delillere yer verilmeksizin ve dayanakları
gösterilmeksizin doğrudan delillerin takdir ve değerlendirilmesi
yapılarak ve yalnızca direnme nedenlerinin belirtilmesiyle yetinilerek
hüküm verilmesi hukuka aykırıdır.
347
Daire ve Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında noksan soruşturmayla
hüküm verilip verilmediği, atılı suçun sübuta erip ermediğinin tespitine
ilişkindir.
Daire; sanık hakkında noksan soruşturmayla hüküm verildiğini,
öncelikle eksiklerin giderilerek suçun maddi unsurunun oluşup oluşmadığı,
oluşmuş ise suç kastı değerlendirilerek buna göre hüküm kurulması
gerektiğini kabul ederken;
Askerî Mahkeme; noksan soruşturma bulunmadığı gerekçesiyle
direnilmek suretiyle sanığın beraatine karar vermiştir.
Yapılan incelemede; Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesildikten
sonra Askerî Yüksek İdare Mahkemesi kararı ile göreve başlatılan
J.Uzm.Çvş. İ.İ.’nin 23.11.2005 tarihli dilekçesi ile kendisine yol harcırahı
ödenmesini veya ödenip ödenmeyeceğinin bildirilmesini talep ettiği,
Personel Lojistik Kısım Komutanı olan sanığın, mağdurun yol harcırahına
hakkı olmadığı gerekçesi ile dilekçe hakkında işlem yapmadığı iddiasıyla
açılan kamu davası nedeniyle yapılan yargılama sonunda, sanığın suç
işleme kastı ile hareket etmediği gerekçesiyle beraatine karar verildiği
anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusundan önce Askerî Mahkemece sanık hakkında
direnilmek suretiyle verilen beraat hükmünün yasal ve yeterli gerekçeyi
içerip içermediğinin tartışılması gerekmektedir.
T.C. Anayasası’nın 141/3’üncü maddesi; “Bütün mahkemelerin her
türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.”;
353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanunla değişik Ek-1’inci
maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın 34/1’inci maddesi;
“Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak
yazılır. Gerekçenin yazımında 230’uncu madde göz önünde bulundurulur.
Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir.”;
5271 sayılı CMK’nın 230’uncu maddesi ise; “(1) Mahkûmiyet
hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:
a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler.
b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve
reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve
hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça
gösterilmesi.
348
c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve
bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak,
Türk Ceza Kanunu’nun 61 ve 62’nci maddelerinde belirlenen sıra ve
esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanun’un 53 ve devamı
maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra
uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi.
d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya
tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin
uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait
dayanaklar.
(2) Beraat hükmünün gerekçesinde, 223’üncü maddenin ikinci
fıkrasında belirtilen hâllerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.
(3) Ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın gerekçesinde,
223’üncü maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında belirtilen hâllerden
hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.
(4) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen hükümlerin dışında başka bir
karar veya hükmün verilmesi hâlinde bunun nedenleri gerekçede
gösterilir.”;
Hükümlerini ihtiva etmektedir.
Yerleşik yargısal kararlarda gerekçe; mahkemeyi mahkûmiyete
veya diğer kararları vermeye sevk eden hususların karar yerinde
gösterilmesi ve bunların birbiriyle karşılaştırılarak, aralarında çelişki
bulunması hâlinde birinin diğerine, hangi sebepten dolayı üstün
tutulduğunun açıklanması şeklinde tarif edilmektedir.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 21.2.2008 tarihli, 2008/24-23
Esas ve Karar, 29.3.2007 tarihli, 2007/26-23 Esas ve Karar, 27.1.2005
tarihli, 2005/8-10 Esas ve Karar, 18.3.2004 tarihli, 2004/59-53 Esas ve
Karar, 17.6.2004 tarihli, 2004/93-97 Esas ve Karar, 7.10.2004 tarihli,
2004/160-129 Esas ve Karar, 26.9.2002 tarihli, 2002/71-69 Esas ve
Karar, 7.1.1999 tarihli, 1999/21-6 Esas ve Karar sayılı kararlarında da
belirtildiği üzere, dava dosyasındaki delillerin özetlenmesi, sıralanması
veya bilirkişi raporuna atıfta bulunulması yeterli olmayıp, sübuta ve
uygulamaya dayanak, teşkil eden delillerin açıkça gösterilerek, deliller
arasında çelişki ve farklılıklar bulunduğu takdirde, hangi delile ne sebeple
itibar olunduğunun, diğerinin hangi sebeple kabul edilmediğinin, dava
konusu olayın ya da olayların hangi delillere göre sabit kabul edildiğinin,
makul ve dosya içeriğine uygun gerekçelerle izah edilmesi gerekli olup, bu
nitelikteki bir gerekçeli hükmün, kamunun bilgilenmesini, tarafların ikna
349
olmalarını, temyiz denetiminin kolaylaşmasını, yargılamanın güvenilirliğini
ve adil yargılanma ilkesinin gerçekleşmesini sağlayacağı aşikârdır. Dava
dosyasındaki bilgi ve belgelerin yerinde değerlendirildiğini gösterir
biçimde yasal ve yeterli unsurları içermeyen bir gerekçeyle hüküm
kurulması yasa koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada
da keyfiliğe yol açar. Yetersiz gerekçeyle hüküm kurulması da, hükmün
gerekçeden yoksun olmasıyla aynı sonucu doğurmaktadır. Bu itibarla,
hükmün gerekçeden yoksun olması, 353 sayılı Kanun’un 207/3-G
maddesinde hukuka kesin aykırılık hâli olarak düzenlenmiş bulunmaktadır.
Diğer yandan; yerleşik yargısal kararlara göre; temyiz incelemesi
sonunda bozulmasına karar verilen hüküm tamamen ortadan
kalkacağından, Askerî Mahkemece hukuki varlığı sona eren önceki hüküm
yerine yeniden verilen hükmün de dava konusu olayla ilgili olarak yukarıda
yapılan açıklamalara uygun gerekçeyi içermesi, yeni hüküm direnilmek
suretiyle verilmiş ise ayrıca hangi nedenlerle önceki hükümde
direnildiğinin de açıklanması gerekmektedir (Askerî Yargıtay Daireler
Kurulunun 18.10.2001 tarihli, 2001/88-86; 7.10.1993 tarihli, 1993/73-73
E.K. sayılı kararları ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 1.4.2008 tarihli,
2008/42-69; 21.9.2004 tarihli, 2004/149-171; 12.5.1998 tarihli, 1998/6.
104-171; 8.3.1993 tarihli, 1993/6. 37-57 E.K. sayılı kararları da bu
doğrultudadır).
Somut olayda; Askerî Mahkemece, Dairece bozulmasına karar
verilen önceki beraat hükmünde, iddia, sorgu ve savunma, sözlü ve yazılı
delillere yer verildiği hâlde, direnilmek suretiyle verilen beraat hükmünde,
iddia, sorgu ve savunma, sözlü ve yazılı delillere yer verilmeksizin
doğrudan önceki hükümdeki “Deliller ve değerlendirilmesi” başlığı
altındaki bölüm tekrarlanıp, direnmeye ilişkin gerekçeler de gösterilmek
suretiyle hüküm kurulduğu görülmektedir.
Dairenin bozma kararı ile önceki hüküm tamamen ortadan
kalkması nedeniyle, Askerî Mahkemece direnilmek suretiyle hüküm
kurulurken, önceki hükümde yer verilen iddia, sorgu ve savunma, sözlü ve
yazılı delillere yer verilmeksizin doğrudan ve dayanakları gösterilmeksizin
delillerin takdir ve değerlendirilmesi yapılarak ve direnme nedenleri
belirtilerek hüküm verilmesinin hukuka aykırı olduğu sonucuna
varıldığından; yasal ve yeterli gerekçeyi ihtiva etmeyen direnme hükmünün
usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
350
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad. 230
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/52
K.No. : 2010/67
T.
: 08.07.2010
ÖZET
Dairenin bozma kararı ile önceki hükmün tamamen ortadan
kalkması nedeniyle, Askerî Mahkemece, direnilmek suretiyle hüküm
kurulurken bozma kararına neden uyulmadığına, önceki hükümde
hangi nedenlerle direnildiğine ilişkin yasal ve yeterli gerekçe
gösterilmeden, bozulan hükmün gerekçesine atıf yapılmak suretiyle
hüküm kurulması hukuka aykırıdır.
Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; maddi olayın kabulüne
351
ilişkin olarak kısa karar ile hükmün gerekçesi arasındaki kısmi farklılığın
hükmün bozulmasını gerektirip gerektirmediğine ilişkindir.
Daire; kısa kararda ve gerekçeli hükmün hüküm fıkrasında, sanığın
J.Yzb. Y.A.’ya “Nerede lan bu?” diyerek amire hakaret suçunu işlediğinin
kabul edilmesine rağmen, “Bölük Komutanı adam mı da medet
umuyorsun?” sözlerine hakaret kastının yoğunluğuna işaret etmek için
gerekçeli hükmün değerlendirme bölümünde yer verilmesinin hükmün usul
yönünden bozulmasını gerektirdiğini kabul derken;
Askerî Mahkemece; usule ilişkin bozma nedeni olarak kabul edilen
değerlendirmeye katılınmadığı ve önceki gerekçeli kararda yapılmış olan
değerlendirmelerin yeterli olduğu belirtilerek direnme kararı verilmiştir.
Kurulumuzca, uyuşmazlık konusunun incelenmesine geçilmeden
önce, hükmün direnme niteliği taşıyıp taşımadığı, direnme gerekçesinin
gösterilip gösterilmediği ve sanığın savunma hakkının kısıtlanıp
kısıtlanmadığı hususları tartışılmıştır.
Dosyanın incelenmesinde; bozma kararı sonrasında sanığın ve
katılanın bozma kararına karşı diyeceklerinin tespitini müteakip yapılan
duruşmada, Askerî Savcıdan bozma kararına karşı diyeceklerinin
sorulduğu, sonra sanığın diyecekleri yerine geçmek üzere dosyada mevcut
tüm beyanlarının okunduğu, daha sonra sanık müdafiinin beyanı alınıp, “...
Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 30.09.2009 tarihli, 2009/2049-2025 Esas
ve Karar sayılı kararına uyulmamasına, sanık müdafiinin müvekkili
hakkında güvenlik tedbirlerine hükmedilmesine yönelik talebinin, sanığın
görevdeki bir astsubay olması nedeniyle ve de güvenlik tedbirlerine
hükmedilmesine gerek olmadığı yönünde meydana gelen vicdani
değerlendirme nedeniyle reddine...” karar verildiği, akabinde “Ara kararını
müteakip ... duruşmaya devam olundu” denildikten sonra yargılama
bitirilerek mahkûmiyet hükmü kurulduğu, kısa kararda ve gerekçeli
hükmün hüküm fıkrasında, önceki hükümde direnildiğine ilişkin herhangi
bir ifadeye yer verilmediği görülmektedir.
Bilindiği gibi, bir kararın “direnme” olarak kabul edilmesi için,
bozmadan önce verilen karar ile, direnmeye ilişkin kararın aynı olması,
yani ilk hükmün aynen yeniden verilmesi gerekmektedir.
Askerî Yargıtay ve Yargıtayın yerleşik kararlarında belirtildiği
üzere; bozma kararına uyulmayıp ilk hükümde direnilmesine ilişkin karar,
klasik yargılama faaliyeti sırasında alınan ara kararı niteliğinde olmayıp, ilk
hükmün tekrar kurulacağına işaret eden nihaî bir karardır. Direnme kararı
alındıktan sonra yeni bir yargılama süreci başlamadığından, yapılması
352
gereken, sadece bozulan hükmün aynen tesis edilmesidir (Askerî Yargıtay
Daireler Kurulunun 23.10.2008 tarihli, 2008/179-170; 06.01.2005 tarihli,
2005/6-4; 14.10.2004 tarihli, 2004/157-134; 27.02.2003 tarihli, 2003/1615 ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23.01.2007 tarihli, 2006/5-2772007/3; 17.10.2002 tarihli, 2002/11-194-2002/195 Esas ve Karar sayılı
kararları bu yöndedir).
İnceleme konusu dosyada; Askerî Mahkemece, direnme kararı
verdikten sonra başka bir yargılama işlemi yapılmadan doğrudan bozulan
ilk hükmün aynen kurulması gerekirken, sanık müdafiinin sanık hakkında
güvenlik tedbirlerine hükmedilmesine yönelik talebine ilişkin
değerlendirme yapılarak reddine karar verilmiş olması usule aykırı olmakla
birlikte, direnme kararından sonra yeni bir delil ikame olunmaması ve yeni
bir yargılama faaliyetine girişilmemesi, ayrıca, 5237 sayılı TCK’nın
32/2’nci maddesinden yararlanabileceğine karar verilen sanığın, mahkûm
olduğu cezanın kısmen veya tamamen akıl hastalarına özgü güvenlik
tedbiri olarak uygulanıp uygulanmayacağına, 5237 sayılı TCK’nın 32’nci
maddesinin 2’nci fıkrasının son cümlesi ve 57’nci maddesinin 6’ncı fıkrası
gereğince hükmün infazı aşamasında aynı hastanenin veya psikiyatri kliniği
ve hekimi bulunan bir diğer hastanenin sağlık kurulundan alınacak rapora
göre karar verilecek olmasından dolayı hüküm kurulurken bu yönde bir
karar verilmesinin bağlayıcılığının bulunmaması nedeniyle bu usule
aykırılığın, kurulan hükmün direnme niteliğini etkilemediği sonucuna
varılmıştır.
Ayrıca, kısa kararda ve gerekçeli hükmün hüküm fıkrasında önceki
kararda direnildiği açıkça belirtilmemiş ise de, duruşma tutanağında
Dairenin bozma kararına “uyulmamasına” karar verildiğinin belirtilmesi ve
gerekçeli hükmün içerisinde de “Önceki gerekçeli kararda direnilmesine
karar verilmiştir” ifadesinin yer alması karşısında, inceleme konusu
hükmün direnme niteliğinde olduğuna ve Daireler Kurulunca incelenmesi
gerektiğine karar verilmiştir.
Anayasanın 141/3 ve 5271 sayılı CMK’nın 34/1’inci maddeleri,
mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılacağı hükmünü
amirdir. Hükmün gerekçeden yoksun olması, 353 sayılı Kanun’un 207/3G maddesinde mutlak hukuka aykırılık nedenleri arasında belirtilmiş olup,
temyiz incelemesi yönünden hukuka kesin aykırılık hâllerinin “mutlak
bozma nedeni” niteliğindedir.
Yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar
verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi uygulamada
353
da keyfiliğe yol açacaktır. Keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek,
sağlıklı bir hukuki denetim yapılmasına olanak sağlamak için, hükmün
gerekçeli olması gerekmektedir.
Bozma kararına uyulmaması ve direnilmek suretiyle aynı hükmün
kurulması hâlinde de, ilk hükmün gerekçesine ilave olarak, direnme
nedenlerinin de ayrıca gösterilmesi gerekmektedir. Bozma kararına hangi
nedenlerle uyulmadığı belirtilmeden ve direnme gerekçesi gösterilmeden
önceki kararın aynen tekrarı ile yetinilmesi, Anayasanın 141/3 ve 5271
sayılı CMK’nın 34/1’inci maddelerine aykırılık teşkil etmekte ve 353 sayılı
Kanun’un 207/3-G maddesi anlamında hukuka kesin aykırılık hâli
oluşturmaktadır. Askerî Yargıtayın ve Yargıtayın yerleşik kararlarında bu
husus açıkça vurgulanmakta, bozma kararı ile ilk hüküm geçerliliğini
yitirdiğinden "Önceki hükümde direnilmesine" denilmekle yetinilerek ve
direnme gerekçesi gösterilmeden önceki hükmün gerekçesine atıf
yapılmak suretiyle hüküm kurulması bozma nedeni sayılmaktadır (Askerî
Yargıtay Daireler Kurulunun 18.02.2010 tarihli, 2010/18-17; 23.10.2008
tarihli, 2008/179-170; 01.03.2007 tarihli, 2007/16-9; 28.09.2006 tarihli,
2006/170-165; 14.10.2004 tarihli, 2004/157-134; 27.03.2003/26-28;
27.02.2003 tarihli, 2003/16-15 ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun
01.04.2008 tarihli, 2008/42-69; 21.09.2004 tarihli, 2004/149-171;
05.02.2002 tarihli, 2001/1-417-2002/153; 12.05.1998 tarihli, 1998/6.104171; 08.03.1993 tarihli, 1993/6.37-57 ve 23.10.1989 tarihli, 1989/247306; 21.03.1977 tarihli, 1977/103-126; 02.02.1976 tarihli, 1976/1-22-25
Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir).
Açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakıldığında; Askerî
Mahkemece, Dairenin bozma kararına uyulmamasına ve önceki hükümde
direnilmesine karar verilmesine rağmen, bozma kararına niçin
uyulmadığının açıklanmadığı, direnme nedenlerin gösterilmediği, önceki
gerekçeli kararda yapılmış olan değerlendirmelerin yeterli olduğu
belirtilmek suretiyle önceki hükme atıf yapılmakla yetinildiği
görülmektedir.
Bu itibarla, Dairenin bozma kararı ile önceki hükmün tamamen
ortadan kalkması nedeniyle, Askerî Mahkemece, direnilmek suretiyle
hüküm kurulurken bozma kararına neden uyulmadığına, önceki hükümde
hangi nedenlerle direnildiğine ilişkin yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden
bozulan hükmün gerekçesine atıf yapılmak suretiyle hüküm kurulmasının
hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından; direnme hükmünün usul
(gerekçesizlik) yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
354
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad. 230
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/126
K.No. : 2010/125
T.
: 23.12.2010
ÖZET
Gerekçeli hükümde, iddianamede belirtilen maddi vakanın
gerçekleşip gerekleşmediğinin ve ne şekilde gerçekleştiğinin temyiz
incelemesine imkân verecek yeterlilikte açıklanmadığı, sanığın suç
oluşturduğu sabit görülen fiilinin (hangi eylemi ile talimattaki hangi
emre aykırı hareket ettiğinin) açıkça ortaya konulmadığı gibi;
iddianamede yer almadığı hâlde, emniyet ve kaza önleme talimatının
“tüfeğin boş olması gereken zamanlarda tüfeğe şarjör
takılmayacağına” ilişkin maddesinin de ihlal edildiği kabul edilmek
suretiyle iddianamenin dışına çıkılarak karar verilmiş olduğu
anlaşıldığından, CMK’nın 230 ve 225’inci maddelerine aykırı olan
355
bu durum, 353 sayılı Kanun’un 207/3-G maddesi uyarınca hukuka
kesin aykırılık teşkil etmektedir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; gerekçeli hükümde, iddianamenin
kapsamı dışına çıkılıp çıkılmadığının ve usule aykırılık bulunup
bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
Daire; tebliğnamede belirtilen usule ilişkin hususta inceleme
yapmaksızın, sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar ve askerî eşyayı
gizlemek suçlarını oluşturmadığını kabul ederek, hükmün sübut yönünden
bozulmasına karar vermiş;
Başsavcılık; iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiilden
başka bir fiil hakkında hüküm kurulduğunu, bu durumun, 353 sayılı
Kanun’un 207/3-G maddesi uyarınca hukuka kesin aykırılık teşkil ettiğini
ve hükmün, öncelikle usul yönünden bozulmasına karar verilmesi
gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Uyuşmazlık konusu usule ilişkin olduğundan, öncelikle bu konuya
ilişkin yasal düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir.
353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun ile değişik Ek 1’inci
maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın “Kamu davasının
açılması” başlıklı 170’inci maddesinde, görevli ve yetkili mahkemeye
hitaben düzenlenen iddianamede, diğer unsurların yanında, yüklenen suç
ve uygulanması gereken kanun maddeleri, yüklenen suçun işlendiği yer,
tarih ve zaman dilimi ile suçun delillerinin de gösterileceği, yüklenen suçu
oluşturan olayların, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanacağı,
iddianamenin sonuç kısmında da, işlenen suç dolayısıyla ilgili kanunda
öngörülen ceza ve güvenlik tedbirlerinden hangilerine hükmedilmesinin
istendiğinin açıkça belirtileceği düzenlenmiş olup; 225/1’inci maddesinde
de, “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve
faili hakkında verilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Askerî Yargıtayın ve Yargıtayın yerleşik kararlarında, hükmün
konusunun iddianamede gösterilen eylem olduğu, yani iddianamede
açıklanan ve ferdileştirilmiş olan eylem/fiil olduğu, iddianamenin dışına
çıkılarak karar verilmesinin, açılmayan ve mevcut olmayan bir dava
nedeniyle karar verilmesi sonucunu doğuracağı, bir olayın açıklanması
sırasında başka bir olaydan söz edilmesinin o olay hakkında da dava
açıldığını göstermeyeceği, dava konusu yapılacak eylemin bağımsız olarak
açıklanması gerektiği kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler
Kurulunun 19.04.2007 tarihli, 2007/42-37; 19.01.2006 tarihli, 2006/14356
11; 22.02.2001 tarihli, 2001/21-24; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun
30.05.2006 tarihli, 2005/7-173, 2006/145; 12.06.1995 tarihli, 1995/6181/208; 28.03.1994 tarihli, 1994/4-59/82 Esas ve Karar sayılı kararları
bu doğrultudadır).
Diğer taraftan, T.C. Anayasası’nın 141/3’üncü maddesi; “Bütün
mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.”;
5271 sayılı CMK’nın 34/1’inci maddesi; “Hâkim ve mahkemelerin
her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin
yazımında 230 uncu madde göz önünde bulundurulur. ...” hükmünü
içermekte olup;
CMK’nın “Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar”
başlıklı 230’uncu maddesinin birinci fıkrasında da; “(1) Mahkûmiyet
hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:
(a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler.
(b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan
ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde
bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve
açıkça gösterilmesi.
(c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve
bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate
alarak, Türk Ceza Kanununun 61 ve 62’nci maddelerinde belirlenen sıra
ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanunun 53 ve devamı
maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra
uygulanacak güvenlik tedbirlerinin belirlenmesi,
(d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına
veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin
uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine
ait dayanaklar.” denilmektedir.
Bu düzenlemelere göre; hükmün gerekçesinde, iddia ve savunmada
ileri sürülen görüşler ile hükme esas alınan ve reddedilen delillerin
belirtilmesinin yanında, iddia ve savunmanın bu delillere göre irdelenmesi,
gerek sanığın ortaya koyduğu savunmaların, gerekse iddia makamının
istemlerinin ne ölçüde ve hangi sebeplerle kabule değer bulunup
bulunmadığı hususunun temyiz incelemesine imkân verecek yeterlilikte
açıklanarak, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiilinin ortaya
konulması ve bu fiilin nitelendirmesinin yapılması gerekmektedir. Bu
nitelikteki bir gerekçeli hükmün, kamunun bilgilenmesini, tarafların ikna
357
olmalarını, temyiz denetiminin kolaylaşmasını, yargılamanın güvenilirliğini
ve adil yargılanma ilkesinin gerçekleşmesini sağlayacağı açıktır. Yasal ve
yeterli unsurları içermeyen bir gerekçeyle hüküm kurulması kanun
koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol
açabilir. Yetersiz gerekçeyle hüküm kurulması da, hükmün gerekçeden
yoksun olmasıyla aynı sonucu doğurmaktadır (Askerî Yargıtay Daireler
Kurulunun 18.02.2010 tarihli, 2010/18-17; 14.01.2010 tarihli, 2010/3-1;
21.02.2008 tarihli, 2008/24-23; 29.03.2007 tarihli, 2007/26-23;
27.01.2005 tarihli, 2005/8-10; 18.03.2004 tarihli, 2004/59-53; 17.06.2004
tarihli, 2004/93-97; 07.10.2004 tarihli, 2004/160-129; 26.09.2002 tarihli,
2002/71-69 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir).
Hükmün gerekçeden yoksun olması, 353 sayılı Kanun’un 207/3-G
maddesinde hukuka kesin aykırılık nedenleri arasında belirtilmiş olup,
temyiz incelemesi yönünden hukuka kesin aykırılık hâllerinin mutlak
bozma nedeni teşkil ettiği kuşkusuzdur.
Söz konusu düzenlemeler ve açıklamalar doğrultusunda dava
dosyası incelendiğinde; dizi 5’te yer alan ve 07.10.2008 tarihinde sanığa
tebliğ edilen Emniyet ve Kaza Önleme Özel Talimatı’nın 1’inci
maddesinde, “Tüfeğin boş olması gereken zamanlarda tüfeğime şarjör
takmayacağım”, 17’nci maddesinde, “Soyunma dolabında, üzerimde ve
herhangi bir başka yerde mermi bulundurmayacağım” ve 19’uncu
maddesinde, “Nöbet ve eğitim haricinde tüfeğimi silahlıkta ve kilit
altında bulunduracağım” şeklinde emirler yer aldığı, iddianamede sanığın
eyleminin, “kendisine tebliğ edilen emniyet ve kaza önleme özel talimatına
aykırı hareket ederek üzerinde mermi bulundurduğu”, “yine talimatın
19’uncu maddesinde yer alan emre aykırı hareket ettiği” şeklinde
belirtilmiş olduğu, ancak hangi eylemi ile talimatın 19’uncu maddesine
aykırı hareket ettiğinin açıklanmadığı, gerekçeli hükümde de, emniyet ve
kaza önleme talimatının içerisinde “soyunma dolabında, üzerinde,
herhangi bir başka yerde mermi bulundurmayacağı, tüfeğin boş olması
gereken zamanlarda tüfeğine şarjör takmayacağı, nöbet ve eğitim
haricinde tüfeğini silahlıkta ve kilit altında bulunduracağı” maddelerinin
yer aldığı belirtildikten sonra, sanığın, “tüfeğini izinsiz alarak yolda
bulduğunu iddia ettiği mühimmatı tüfeğine sürmeye teşebbüs ettiği” ve
böylelikle kendisine tebliğ edilen emniyet ve kaza önleme talimatında
belirtilen emre aykırı davranarak emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği
kabul edilmek suretiyle hüküm kurulduğu, iddianamede belirtilen maddi
vakanın gerçekleşip gerekleşmediğinin ve ne şekilde gerçekleştiğinin
temyiz incelemesine imkân verecek yeterlilikte açıklanmadığı, sanığın suç
358
oluşturduğu sabit görülen fiilinin (hangi eylemi ile talimattaki hangi emre
aykırı hareket ettiğinin) açıkça ortaya konulmadığı gibi; iddianamede yer
almadığı hâlde, emniyet ve kaza önleme talimatının “tüfeğin boş olması
gereken zamanlarda tüfeğe şarjör takılmayacağına” ilişkin maddesinin de
ihlal edildiği kabul edilmek suretiyle iddianamenin dışına çıkılarak karar
verilmiş olduğu, anlaşılmakla; CMK’nın 230 ve 225’inci maddelerine
aykırı olan bu durumun, 353 sayılı Kanun’un 207/3-G maddesi uyarınca
hukuka kesin aykırılık teşkil ettiği sonucuna varıldığından; Başsavcılık
itirazının kabulü ile, Daire kararının kaldırılmasına ve hükmün usul
yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad. 231
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1’inci Daire Kararı
E. No. : 2010/0548
K.No. : 2010/0534
T.
: 24.02.2010
ÖZET
Kanunlarda, ‘hafif hapis’ veya ‘hafif para’ cezası olarak
öngörülen yaptırımlar idari para cezasına dönüştürüldüğünden, adli
sicil kaydında yer alan ve hafif para cezasını gerektiren eylem,
CMK’nın 231/6-a maddesi kapsamında objektif engel teşkil etmez.
… Askerî Mahkemesinin 08.11.2005 tarihli ve 2005/1225-766
E.K. sayılı hükmü ile; hükümlünün, 12.07.2005 tarihinde emre itaatsizlikte
ısrar suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan ASCK’nın 87/1 (1’nci
cümlesi) ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince neticeten 25 gün hapis
cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,
Bu hükmün, Dairemizin 27.09.2006 tarihli ve 2006/1331-1327
E.K. sayılı ilamı ile onanarak 27.09.2006 tarihinde kesinleştiği,
Askerî Mahkemece, kesinleşen hükmün infazı için Askerî Savcılığa
gönderildiği ve Askerî Savcılığın 07.08.2008 tarihli yazısı ile; hükümlü
hakkında, 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesindeki değişiklik
359
nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda bir karar
verilmesinin talep edildiği,
Askerî Mahkemenin
itiraza
konu 05.01.2009 tarihli
D.İ.A.Kararıyla; “… hükümlünün dosyada mevcut adli sicil kaydına göre,
daha önce kasıtlı olarak işlemiş olduğu suça ilişkin olarak mahkumiyetinin
bulunması nedeniyle 5271 sayılı CMK’nın 231/6-a maddesindeki şartları
taşımadığı…” gerekçesiyle hakkında HAGB kurumunun uygulanmasına
yer olmadığına, mahkûmiyet hükmünün aynen infazına, karar verildiği,
Bu duruşmasız işlere ait karara, hükümlü müdafii tarafından;
müvekkilinin sorgu ve savunmasının alınmadığı, gerekçeli hükmün tebliğ
edilmediği, müvekkilinin HAGB’nın uygulanmasına engel olacak nitelikte
sabıkasının bulunmadığı, ileri sürülerek itiraz edildiği; tebliğnamede
itirazın reddine karar verilmesi yönünde görüş bildirildiği,
Anlaşılmaktadır.
Yapılan incelemede;
Hükümlünün, istinabe olunan … Asliye Ceza Mahkemesinde; …
Komutanlığı Askerî Mahkemesinin talimatı ve ekindeki iddianame
okunarak sorgu ve savunmasının tespit edildiği (Dz.20), mahkûmiyete
ilişkin gerekçeli kararın Askerî Mahkemece hükümlüye tebliğ için …
Komutanlığına gönderildiği (Dz.25), anılan Komutanlıkça tebliğ-tebellüğ
tutanağı düzenlenerek kararın hükümlüye 06.12.2005 tarihinde tebliğ
edildiği (Dz. 27), tebellüğ belgesindeki Esas No.sunun 2005/1225 yerine
2005/1125, Karar No.sunun 2005/766 yerine 2005/764 şeklinde hatalı
yazılmasının gerekçeli kararın sanığa tebliğ edilmediği sonucunu
doğurmayacağı, nitekim hükümlünün zamanında (12.12.2005 tarihinde)
hükmü temyiz ettiği (Dz.29), dolayısıyla hükümlü müdafiinin gerekçeli
hükmün müvekkiline tebliğ edilmediğine ilişkin itiraz nedeninin kabule
değer bulunmadığı görülmektedir.
Ancak somut olayda, duruşma açılmadan yapılan değerlendirme
sonucunda, Askerî Mahkemece; hükümlünün sabıka kaydında kasıtlı
suçtan mahkûmiyetinin bulunduğu gerekçesiyle, hükmün açıklanmasının
geri bırakılmasına yer olmadığına ve hapis cezasının aynen infazına karar
verildiği anlaşılmakta ise de;
Hükümlünün, dosya 18 sıradaki sabıka kaydına göre; 25.08.2002
tarihinde sürücü belgesi olmadan trafiğe çıkmak eyleminden dolayı, 2918
sayılı Kanun’un 36/3, 765 sayılı TCK’nın 119/4, 72 ve 647 sayılı Kanun’un
4/1’inci maddeleri uyarınca neticeten 288.078.060 TL. hafif para cezasıyla
cezalandırılıp, bu cezanın 27.11.2002 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.
360
2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 36/3’üncü maddesinde, hafif
hapis cezası ile birlikte hafif para cezası öngörülmüş olup, 01.06.2005
tarihinde yürürlüğe giren 5252 sayılı “Türk Ceza Kanunun Yürürlük ve
Uygulama Şekli Hakkında
Kanun”un 7/1’inci maddesine göre
“Kanunlarda, ‘hafif hapis’ veya ‘hafif para’ cezası olarak öngörülen
yaptırımlar idari para cezasına dönüştürülmüştür…”denildiğinden,
hükümlünün adli sicil kaydında yazılı söz konusu sabıka kaydı, CMK’nın
231/6-a madde ve bendinde öngörüldüğü şekilde, daha önce kasıtlı bir
suçtan mahkûmiyet niteliğini taşımadığından, dolayısıyla hükümlü
hakkında HAGB kurumunun uygulanması yönünden objektif bir engel
bulunmadığından, Askerî Mahkemece yukarıda izah edildiği şekilde tesis
edilen inceleme konusu 05.01.2009 tarihli duruşmasız işlere ait kararın
hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmakla, bu karara karşı sanık müdafiin
yaptığı itirazın kabulüyle anılan DİAK’ın kaldırılmasına,
Sanığın HAGB kurumundan yararlanıp yararlanmayacağına dair;
5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesiyle değişik, 5271 sayılı CMK’nın
231’inci maddesinin, 6-b fıkra ve bendine göre yapılacak değerlendirmenin
ise, Mahkemesince duruşma açılıp, taraf teşkili yapılarak icrasına,
hükümlünün mağduriyetinin önlenmesi içinde 08.11.2005 tarihli ve
2005/1225-766 E.K. sayılı mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine
karar verilmiştir.
361
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad. 231
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4’üncü Daire Kararı
E. No. : 2010/749
K.No. : 2010/787
T.
: 24.3.2010
ÖZET
Daha önce verilen “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması
(HAGB)” kararının kaldırılmasıyla yeniden hüküm kurulması söz
konusu olacağından, yargılamanın vicahiliği ve hükmün kolektif
verilmesi ilkesi doğrultusunda, hakkında verilen mahkûmiyet
hükmünün açıklanmasının geri bırakıldığını bilen sanığın
duruşmaya celp edilmesi ve mevcut duruma ilişkin beyanlarının
tespiti suretiyle hükme varılması gerektiği Hk.
Askerî Mahkemece; sanığın, 23.2.2008-10.4.2008 tarihleri
arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-a ve TCK’nın
62’nci maddeleri uyarınca, sonuç olarak on ay hapis cezası ile
cezalandırılmasına, yolda, nezarette ve tutuklulukta geçirdiği sürelerin
hükmedilen ceza süresinden TCK’nın 63’üncü maddesi uyarınca
indirilmesine, yasal imkânsızlık nedeniyle cezanın seçenek yaptırımlara
çevrilmesine veya ertelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
362
Hüküm; sanık tarafından, annesinin rahatsızlığı nedeniyle eylemini
gerçekleştirdiği, dolayısıyla suç işleme kastının bulunmadığı ileri sürülerek,
süresinde temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede, sanığın usulüne uygun şekilde duruşmaya celp
edilmemesinin vicahilik ilkesinin ihlali niteliğinde olduğu ileri sürülerek,
hükmün usule aykırılıktan bozulması yönünde görüş ve düşünce
bildirilmiştir.
Yapılan incelemede;
Askerî Mahkemece; sanığın, 23.2.2008-10.4.2008 tarihleri
arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-a ve TCK’nın
62’nci maddeleri gereğince, neticeten on ay hapis cezası ile
cezalandırılmasına, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar
verildiği,
Bu karara, Adli Müşavir tarafından yapılan itiraz üzerine, en yakın
Askerî Mahkemenin 23.12.2008 tarihli duruşmasız işlere ait kararı ile
sanık hakkında kesinleşmiş mahkûmiyet hükmü bulunmasından ötürü
HAGB kararının kaldırılmasına karar verilmesi üzerine,
Askerî Mahkemece, tensiple duruşmanın 23.2.2009 tarihinde
yapılmasına ve en yakın Askerî Mahkemenin 23.12.2008 tarihli
duruşmasız işlere ait kararının sanığa tebliğ edilmesine karar verilerek,
sanık celp edilmeksizin ve duruşma günü bildirilmeksizin açılan
duruşmada;
Sanığın, 23.2.2008 tarihinde çarşı izninden dönmeyerek firar ettiği,
10.4.2008 tarihinde yakalandığı, bu suretle de 23.2.2008-10.4.2008
tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek, yazılı olduğu şekilde
sanığın mahkûmiyetine hükmedilmiş ise de;
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, yargılamada
hükmün açıklanması sırasında dikkate alınması gereken, davayı ve cezayı
ertelememekle birlikte, hükmün açıklanmasını erteleyen, kurulan hükmün
sanık hakkında hiçbir hukuki sonuç doğurmamasını sağlayan, beş yıllık
denetim süresi içinde kasten bir suç işlenmemesi ve denetimli serbestlik
hükümlerine uygun davranılması şartına bağlı olarak davanın düşmesine
karar verilmesini sağlayan yeni bir kurum olarak karşımıza çıkmaktadır.
Diğer taraftan, 1632 sayılı ASCK’ya 5739 sayılı Kanun’un 1’inci
maddesiyle (1.3.2008 tarih ve 26803 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak
yürürlüğe giren) eklenen Ek-10’uncu maddesinde, “...Bu Kanunda yazılı
suçlarla ilgili olarak 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı CMK’nın 231’inci
363
maddesinin beş ile on dördüncü fıkralarının uygulanmayacağı” hususu
düzenlenmiştir.
Bu itibarla, 5739 sayılı Kanun’un yayım tarihi olan 1.3.2008
tarihinde kadar işlenen suçlar bakımından, 5728 sayılı Kanunla değişik
5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesi kapsamında, koşullarının varlığı
hâlinde, kesinleşmiş olsalar dahi, askerî suçlar bakımından da hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği açıktır.
Sanığın işlediği kabul edilen firar suçunun temadisinin 10.4.2008
tarihinde sona erdiği dikkate alındığında, sanık hakkında hükmün
açıklanmasının
geri
bırakılamayacağı
hususunda
duraksama
bulunmamaktadır. Nitekim, Adli Müşavirin itirazı üzerine, Askerî
Mahkemenin hukuka aykırı olarak verdiği hükmün açıklanmasının geri
bırakılması (HAGB) kararı kaldırılmıştır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun düzenlendiği
CMK’nın 231’inci maddesine 5560 sayılı Kanun’un 23’üncü maddesiyle
eklenen 11’inci fıkrasında, “Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç
işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı
davranması hâlinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine
yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu
değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz
edilmemesine ya da koşullarının varlığı hâlinde hükümdeki hapis cezasının
ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni
bir mahkûmiyet hükmü kurabilir.” şeklinde düzenleme yer almaktadır.
Sanığın hazır bulunduğu oturumda yüzüne karşı verilen HAGB
kararının, itirazı inceleyen en yakın Askerî Mahkemece kaldırılması
üzerine, Askerî Mahkemenin sadece daha önce tesis ettiği hükmü
açıklayacağından bahsetmek mümkün değildir. Zira, CMK’nın 231/11’inci
maddesi uyarınca, mahkemenin değerlendirme yaparak takdir hakkını
kullanması durumu söz konusu olabilecektir.
Her ne kadar, somut olayda, sırf askerî suçtan mahkûmiyet
hükmünün verilmiş olması sebebiyle, hapis cezasının ertelenmesine veya
seçenek yaptırımlara çevrilmesine yasal olarak olanak bulunmamakta ise
de; daha önce verilen HAGB kararının kaldırılmasıyla yeniden hüküm
kurulması söz konusu olacağından, yargılamanın vicahiliği ve hükmün
kolektif verilmesi ilkesi doğrultusunda, hakkında verilen mahkûmiyet
hükmünün açıklanmasının geri bırakıldığını bilen sanığın duruşmaya celp
edilmesi ve mevcut duruma ilişkin beyanlarının tespiti suretiyle hükme
364
varılması gerektiğinden, mahkûmiyet hükmünün usule aykırılıktan
bozulmasına karar verilmiştir.
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad. 231
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4’üncü Daire Kararı
E. No. : 2010/1166
K.No. : 2010/1159
T.
: 21.4.2010
ÖZET
Kantin zararının giderilmesi amacıyla ifadelerinde ileri
sürdüğü teklifler dikkate alınarak, zararın sanık tarafından taksitle
ödenmesi ihtimalinin değerlendirilmesi ve sonucuna göre hüküm
kurulması gerektiği Hk.
Askerî Mahkemece; önceki mahkûmiyet hükmünün, Askerî
Yargıtay 4’üncü Dairesinin 29.4.2009 tarihli ve 2009/811-890 E.K. sayılı
kararıyla usule aykırılık nedeniyle bozulmasının ardından, bu karara
uyularak yapılan yargılama sonucunda;
Sanığın; 10.8.2002-21.7.2003 tarihleri arasında müteselsilen
ihtilasen zimmet suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 131/1 (birinci
cümlesi), TCK’nın 80, ASCK’nın 51/A ve TCK’nın 59’ uncu maddeleri
uyarınca, neticeten bir yıl iki ay on yedi gün hapis cezası ile
cezalandırılmasına, ASCK’nın 30/A-B maddesi uyarınca sanığın TSK’dan
çıkarılmasına, cezanın paraya çevrilmesine ve ertelenmesine yer
365
olmadığına, suçun işlenmesi nedeniyle Kantinin uğradığı zararın
karşılanmamış olması ve karşılanacağına dair bir kanaate de ulaşılamaması
nedeniyle CMK’nın 231’inci maddesince hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına yer olmadığına, sanıkların eylemleri sonucu oluşan
21.827.096.700 TL tutarındaki kantin alacağının, ASCK’nın 131’inci
maddesi uyarınca hükümlü emekli Bnb. A.N. ile birlikte müteselsilen
sanıktan tazminen tahsiline, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 1 nolu tarifesi
uyarınca bin yüz yetmiş sekiz YTL altmış Krş. tutarındaki nisbi harcın
sanıklardan müteselsilen tahsiline, karar verilmiştir.
Bu hüküm sanık tarafından; CMK’nın 231’inci maddesi yönünden
hata yapıldığı ileri sürülerek temyiz edilmiştir.
Yapılan incelemede; Sanık Astsb. K.D.’nin İç Güvenlik Taburu S1’i olarak atandığı, bu göreve 13.7.2002 tarihinde başladığı, 1.6.2003
tarihine kadar tatlı-poğaça işletmesinin tüm işleri ile diğer sanık A.N. ile
birlikte ilgilendiği, bunun dışında kantin muhasibi olarak da görev yaptığı,
bu dönemde diğer sanık A.N.’nin tabur komutanı olması nedeniyle amirlik
nüfuzunu kullanmak suretiyle sanık Astsb. K.D.’a emir vererek özel
harcamalarını tabur gelirlerinden ödettirdiği; bu kapsamda sanık Astsb.
K.D.’nin, tatlı-poğaça gelirinden ve kantin hasılatından, Bnb. A.N.’nin
mükerrer tahakkuk ettirilen maaşını geri ödediği, Tb. Komutanının özel
telefon paralarını ödediği, Tb. Komutanına tatlı-poğaça gelirlerinden
zaman zaman para verdiği, dijital fotoğraf makinası aldığı anlaşılmaktadır.
Zimmet suçunun oluşabilmesi için kişinin kendisine menfaat
sağlamasının zorunlu olmadığı, üçüncü bir şahsa da menfaat sağlamanın
yeterli olduğu, Tabur Komutanı olan diğer sanığın emir ve talepleri
doğrultusunda tatlı-poğaça gelirlerini ve kantin gelirlerinin bir kısmını
Tabur Komutanının istifadesine sunması şeklindeki eylemin zimmet
suçunu oluşturacağı; sanığın da sorgu ve savunmalarında, zaman zaman
kantin ve tatlı-poğaça gelirlerini de kullandığını beyan etmiş olduğu, buna
göre de sanığın, Bnb. A.N.’nin emirleri ve talimatları doğrultusunda kantin
ve tatlı-poğaça gelirlerinden bir kısmını onun istifadesine sunduktan sonra,
Tabur Komutanı ile birlikte meydana gelen açığın sahte faturalarla
kapatılması yoluna gittiği, dolayısıyla ihtilasen zimmet suçunu Tabur
Komutanı ile birlikte işlediği sabit olduğundan, sanık hakkında müsnet
suçtan asgari hadden uzaklaşılarak temel cezanın tayin edilmesinde, suçun
müteselsilen işlendiğinin kabulüyle TCK’nın 80’inci maddesi gereğince
cezasının artırılmasında, takdiri indirim yapılmasında ve TSK’dan çıkarma
feri cezasının uygulanmasında, verilen hapis cezasının para cezasına
366
çevrilmemesi ve ertelenmemesinde; usul ve esas yönlerinden isabetsizlik
bulunmamaktadır.
Ancak, Askerî Mahkemece, “sanığın beyanları karşısında kantinin
uğradığı zararın taksitlendirme yapılsa da sanık tarafından karşılanacağı
hususunda mahkememizde bir kanaat oluşmaması, hükmün açıklanmasının
geri bırakılması müessesesinde mağduriyetin giderilmesinin esas olduğu,
kantinin uğradığı mağduriyetin giderilmediği gibi giderileceği hususunda
da sanığın mahkememizi ikna edememiş olduğu........uzun zamandan beri
yargılama sonuçlandırılmadığı için kantin zararının tazmini hususunun
sürüncemede bırakılmamasının gerekmesi nedeniyle CMK’nın 231’inci
maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer
olamadığına” şeklindeki gerekçeyle CMK’nın 231’inci maddesinin tatbik
edilmediği görülmekte ise de;
5271 sayılı CMK’nın 231/6’ncı maddesi gereğince “hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için; a) Sanığın daha
önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmaması,
b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve
davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği
hususunda kanaate varılması,
c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın,
aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen
giderilmesi” gerekmektedir.
Aynı maddenin 9’uncu fıkrasında ise; “... Altıncı fıkranın (c)
bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık
hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık
taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da
hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir.” düzenlemesi
yer almaktadır.
Somut olayda; sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmadan
önce, kantin zararının ödenmesi halinde CMK’nın 231’inci maddesince
hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünde karar verilebileceği
hususunda yapılan bildirim doğrultusunda, sanığın emekli maaşı
bağlandıktan sonra maaşına göre ödeme yapabileceğini beyan etmesine
rağmen, maddenin 9’uncu fıkrası kapsamında bir değerlendirme
yapılmadan ve buna ilişkin gerekçe gösterilmeden uygulama yapılması
hukuka aykırı bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dosya içeriğine ve adli sicil kaydına göre,
daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûmiyeti bulunmayan ve bir yıl iki ay on
367
yedi gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin “müteselsilen ihtilasen
zimmet” suçu nedeniyle, kantin zararına neden olmuş bulunan sanığa,
kantin zararının giderilmesi amacıyla ifadelerinde ileri sürdüğü teklifler
dikkate alınarak, zararın sanık tarafından taksitle ödenmesi ihtimali
değerlendirilmesi ve sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, sadece
soyut gerekçelerle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer
olmadığına karar verilmesi hukuka aykırı olduğundan, mahkûmiyet
hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad. 231
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/80
K.No. : 2010/60
T.
: 10.06.2010
ÖZET
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun
düzenlendiği 5271 sayılı CMK’nın 231/6-b maddesindeki ölçütler
hâkime geniş bir takdir yetkisi tanıdığından, Askerî Mahkemece;
birlik komutanı tarafından düzenlenen vaka kanaat raporunda
belirtilen olumsuz kişilik özellikleri ile inceleme konusu suçtan
yargılaması devam ederken aynı türden başka bir suç daha işlemesi
ve bu suçtan da mahkûmiyetine karar verilmesiyle ortaya çıkan suç
işlemeye meyilli yapısı dikkate alınarak, subjektif bir değerlendirme
yapılmak suretiyle, yeniden suç işlemeyeceği yönünde bir kanaat
oluşmadığı gerekçesiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına
yer olmadığına karar verilmiş olmasında hukuka aykırılık
bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın yeniden suç işlemeyeceği
konusunda kanaat edinilmediğine ve bu nedenle hükmün açıklanmasının
geri bırakılmasına yer olmadığına ilişkin gösterilen gerekçenin yerinde
olup olmadığına ilişkindir.
Daire; vaka kanaat raporundaki soyut kanaatin ve aynı dosyada
yargılandığı ikinci firar eyleminin, sanığın yeniden suç işlemeyeceği
368
konusunda kanaat edinilemediğine ilişkin yeterli gerekçe olamayacağını
kabul ederken;
Başsavcılık; sanığın, inceleme konusu suçtan sonra işlediği ve aynı
davada yargılandığı ikinci firar suçu ve vaka kanaat raporunda belirtilen
kişilik özellikleri dikkate alınarak yeniden suç işlemeyeceğine dair kanaate
ulaşılamaması nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar
verilmemiş olmasında bir isabetsizlik bulunmadığını ileri sürerek Daire
kararına itiraz etmiştir.
5271 sayılı CMK’nın 5728 sayılı Kanun ile değişik 231’inci
maddesinin 6’ncı fıkrasına göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına
karar verilebilmesi için;
a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûmiyetinin
bulunmaması,
b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve
davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği
hususunda kanaate varılması,
c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın,
aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen
giderilmesi,
şartlarının bir arada bulunması gerekmektedir.
Buna göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar
verilebilmesi için öngörülen objektif şart, sanığın daha önce kasıtlı bir
suçtan mahkûmiyetinin bulunmamış olmasıdır.
Subjektif şart ise, mahkemede sanığın yeniden suç işlemeyeceği
hususunda bir kanaat oluşmasıdır. Mahkeme, bu kanaate varabilmek için
sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışlarını göz
önünde bulunduracaktır.
Görüldüğü gibi, 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesinde
öngörülen ölçütler, cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin düzenlemeler içeren
647 sayılı Kanun’un 4 ve 6’ncı maddelerine göre daha geniş olup, hâkime
geniş bir takdir yetkisi tanımaktadır (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun
22.01.2008 tarihli, 2008/6.MD-346 Esas ve 2008/25 Karar sayılı kararı da
bu yöndedir).
Somut olayda, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûmiyeti
bulunmayan sanık hakkında, objektif şart bakımından hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine bir engel
bulunmamaktadır.
369
Askerî Mahkemece; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer
olmadığına ilişkin kararın gerekçesi, “Vaka kanaat raporunda belirtilen
sanığın olumsuz kişilik özellikleri, 17.10.2004-15.11.2004 tarihleri
arasındaki firar eyleminden sonra 09.01.2005-18.04.2006 tarihleri
arasında başka bir firar suçunu işlemesi göz önünde bulundurulduğunda,
... sanığın yeniden suç işlemeyeceği yönünde kanaate ulaşılmadığından”
şeklindeki ifadelerle sübjektif ölçüte dayandırılmıştır.
Birlik komutanı tarafından düzenlenen vaka kanaat raporunda,
“Tnk.Er C.E., katıldığı günden beri birlik içerisinde disiplinsiz
davranışlarıyla ön plana çıkmıştır. Kendisi hakkındaki kanaatim
olumsuzdur.” ve kıta anket formunda, “Bu şartlarda görev yapamaz.
Birliğin moral ve motivasyonunu bozmaktadır.” şeklinde kanaat
bildirilmiştir.
Sanığın, inceleme konusu firar suçuna ilişkin yargılaması tutuklu
olarak yapılırken, 21.12.2004 tarihinde tahliye edilmesini müteakip,
09.01.2005 tarihinde izinsiz olarak birliğini terk ettiği ve 18.04.2006
tarihinde kendiliğinden dönmek suretiyle 09.01.2005-18.04.2006 tarihleri
arasında ikinci bir firar suçunu işlediği, her iki suça ilişkin kamu davaları
birleştirilerek yargılamaya devam edildiği ve yeniden suç işlemeyeceği
yönünde kanaate ulaşılmadığı kabul edilmek suretiyle her iki suça ilişkin
mahkûmiyet hükümleriyle ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına takdiren yer olmadığına karar verildiği, ikinci suça ilişkin
hükmün, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 14.04.2010 tarihli, 2010/10531041 Esas ve Karar sayılı kararı ile onanmak suretiyle kesinleştiği
anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalara göre, Askerî Mahkemece; sanığın, birlik
komutanının kanaatine dayandırılan olumsuz kişilik özellikleri ile inceleme
konusu suçtan yargılaması devam ederken 09.01.2005-18.04.2006
tarihleri arasında aynı türden başka bir suç daha işlemesi ve bu suçtan da
mahkûmiyetine karar verilmesiyle ortaya çıkan suç işlemeye meyilli yapısı
dikkate alınarak, subjektif bir değerlendirme yapılmak suretiyle yeniden
suç işlemeyeceği yönünde bir kanaat oluşmadığı gerekçesiyle hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiş olmasında
hukuka aykırılık bulunmadığı, kanaatin ve gerekçesinin hukuka uygun,
yeterli ve dosya içeriği ile uyumlu olduğu sonucuna varıldığından;
Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, usul ve esas
yönlerinden hukuka uygun bulunan mahkûmiyet hükmünün onanmasına
karar verilmiştir.
370
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad. 234 vd.
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/39
K.No. : 2010/49
T.
: 27.05.2010
ÖZET
Sadece sanık tarafından temyiz kanun yoluna müracaat
edilmiş olması karşısında, müşteki mağdurun duruşmadan haberdar
edilmemesi ve davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmaması
şeklindeki usule aykırılığın bozma nedeni yapılmayıp, öncelikle
yokluğunda verilen hükmün, 353 sayılı Kanun’un 196’ncı maddesi
gereğince temyiz hakkı bulunan müşteki mağdura hakları
bildirilmek suretiyle tebliğ edilmesi ve mağdurun kanun yoluna
müracaat edip etmeme durumuna göre temyiz incelemesi yapılması
gerekir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; soruşturma aşamasındaki ifadesinde
sanıktan şikâyetçi olduğunu beyan eden ve kovuşturma aşamasında bu
ifadesinin doğru olduğunu belirten mağdurun, ilk hükmün bozulmasını
müteakip yapılan duruşmaya çağrılmamış ve davaya katılmak isteyip
istemediğinin sorulmamış olmasının, hükmün usul yönünden bozulmasını
gerektirip gerektirmediğine ilişkindir.
Daire; mağdurun, ilk hükmün bozulmasını müteakip yapılan
duruşmaya çağrılmamasının ve duruşma sırasında şikâyetini belirten ifadesi
olduğu hâlde davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamasının usul
yönünden hükmün bozulmasını gerektirdiğini kabul ederken;
371
Başsavcılık; bu hukuka aykırılığın, bozma nedeni yapılamayıp,
Daire tarafından alınacak bir ara karar ile gerekçeli hükmün mağdura
tebliğinin sağlanması ve mağdurun temyiz hakkını kullanıp
kullanmayacağının belirlenmesi suretiyle giderilmesi gerektiği ileri sürerek
Daire kararına itiraz etmiştir.
Sanığın, 02.07.2003 tarihli emirle Harekat Eğitim Şube Müdür
Vekili olarak görevlendirilmesi nedeniyle amiri durumunda bulunan
J.Kd.Üçvş. V.D.’ye karşı “Şeytan suratlı, yüzünü şeytan görsün, senin
ananı, avradını, çocuğunu s.nk.f edeyim!” dedikten sonra çıkan arbedede
yere düşen amirine vurmak için yumruk salladığı şeklinde geliştiği iddia
edilen olayda, Üçvş. V.D.’nin inceleme konusu suçun mağduru olduğu
(suçtan zarar gördüğü) hususunda duraksama bulunmamaktadır.
Mağdur Üçvş. V.D., muhakkik tarafından tespit edilen 14.07.2003
tarihli ifadesinde sanıktan şikayetçi olduğunu beyan etmiş, 09.03.2004
tarihinde Askerî mahkeme huzurunda tespit edilen ifadesi sırasında okunan
bu ifadesinin doğru olduğunu ve aynen tekrar ettiğini belirterek sanıktan
şikayetçi olmuştur.
353 sayılı Kanun’un 05.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5530
sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılan “Katılma yolu ile dava ve şahsi dava”
başlıklı 257’nci maddesinin 1’inci fıkrasında, “Askerî mahkemelerde 197
ve 198 inci maddelerdeki şartlar dairesinde katılma yolu ile dava
olunabileceği gibi şahsi dava da açılabilir. Bu hâllerde Ceza Muhakemeleri
Usulü Kanununun hükümleri tatbik olunur.” hükmü yer almaktadır.
01.06.2005 tarihinden önce yürürlükte bulunan 1412 sayılı
CMUK’un 365’inci maddesinin 1’inci fıkrasındaki, “Suçtan zarar gören
her şahıs tahkikatın her hâlinde müdahale yolu ile hukuku amme davasına
iltihak edebilir.”;
366’ncı maddesinin 1’inci fıkrasındaki, “Müdahale, merciine
verilecek bir istida veya zabıt varakası tutulmak üzere zabıt katibine
yapılacak bir beyanla olur. Bu zabıt varakası reis veya hâkime tasdik
ettirilir.” şeklindeki hükümlerle müdahalenin usulü düzenlenmiştir.
Somut olayda, müşteki mağdurun, CMUK’un yürürlükte
bulunduğu dönemde usulüne uygun bir şekilde katılma istemi
bulunmamakta ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve
Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 4/2’inci maddesi gereğince, 5271
sayılı CMK’nın yürürlüğe girmesinden önce soruşturma ve kovuşturma
evrelerinde yapılmış işlem ve verilmiş kararlar hukuki geçerliliklerini
korumakta iseler de, 5271 sayılı CMK’nın yürürlüğe girmesinden sonra,
372
yöntemine uygun bir temyiz başvurusu nedeniyle hükmün bir başka
hukuka aykırılık saptanarak bozulması üzerine, yeniden yapılacak
yargılama artık yürürlükte olan 5271 sayılı CMK hükümlerine göre
yapılacak ve kovuşturma evresinin bu aşamasında şikayetçinin davaya
katılması mümkün olabilecektir. Bu itibarla, sanık hakkındaki ilk hükmün
bozulmasından sonraki aşamada diğer yargılama kurallarının yanında 5271
sayılı CMK’nın 233 ve devamı maddeleri gereğince mağdur ve
şikayetçinin duruşmaya çağırılıp dinlenmeleri ve onlara yeni Kanunun
bahşettiği diğer hakların yanı sıra 238’inci madde gereğince kamu
davasına katılma haklarının bulunduğunun hatırlatılması da gerekmektedir
(Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21.03.2006 tarihli, 2006/9-51 Esas ve
2006/50 Karar sayılı kararı bu yöndedir).
353 sayılı Kanun’un Ek-1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271
sayılı CMK’nın “Mağdur ile şikayetçinin hakları” başlıklı 234’üncü
maddesinde; mağdur ile şikayetçinin kovuşturma evresinde duruşmadan
haberdar edilme, kamu davasına katılma, tutanak ve belgelerden vekili
aracılığı ile örnek isteme, tanıkların davetini isteme, vekili yoksa baro
tarafından kendisine avukat atanmasını isteme, davaya katılmış olma
koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı yasa yollarına başvurma
haklarının bulunduğu, bu hakların mağdur ve şikâyetçiye anlatılıp
açıklanacağı ve bu hususun tutanağa yazılacağı düzenlenmiştir.
Davaya katılmaya ilişkin hükümlere ise, CMK’nın 238 ilâ
243’üncü maddelerinde yer verilmiştir. Kanun’un 237’nci maddesinde;
"(1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen
sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her
aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu
davasına katılabilirler.
(2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde
bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan
veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda
açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır." hükmü yer almakta olup;
238’inci maddesinde de,
“(1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye
dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma
tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.
(2) Duruşma sırasında şikayeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar
görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur.
373
(3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin
dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına
karar verilir.
(4)Sulh ceza mahkemesinde açılmış olan davalarda katılma
hususunda Cumhuriyet savcısının görüşü alınmaz." hükmü ile, katılma
isteminin şekli ve istem üzerine yapılacak işlemler ayrıntılı olarak
düzenlenmiştir.
Bu düzenlemelere göre, ilk hükmün bozulmasını müteakip yapılan
yargılama sırasında 5271 sayılı CMK’nın yürürlüğe girmiş olmasına
rağmen, müşteki mağdur J.Kd.Üçvş. V.D.’nin, duruşma gününden
haberdar edilerek CMK’nın 234’üncü maddesinde düzenlenen hakları
anlatılmak suretiyle ifadesinin tespit edilmemesi ve CMK’nın 238/2’nci
maddesi gereğince davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmaması
usule aykırılık teşkil etmektedir.
Ancak, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.06.2009 tarihli,
2009/3-143 Esas ve 2009/185 Karar sayılı kararında belirtildiği gibi;
olağan kanun yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için, bir
temyiz davası açılmış olmalıdır. Temyiz davasının açılabilmesi için de iki
koşulun varlığı gereklidir.
Bunlardan birincisi, “Süre” koşuludur. 353 sayılı Kanun’un
209’uncu maddesinde, genel kural olarak tarafların temyiz isteğinde
bulunabilecekleri süre hükmün tefhiminden, tefhim sanığın yokluğunda
yapılmış ise tebliğinden başlamak üzere bir hafta olarak belirlenmiştir.
Temyiz davasının açılabilmesi için gerekli olan ve uyuşmazlık
konusunu da ilgilendiren ikinci koşul ise “İstek” koşuludur. Yargılama
hukukunun temel prensiplerinden olan "Davasız yargılama olmaz" ilkesine
uygun olarak temyiz davası kendiliğinden açılmaz; bu konuda bir isteğin
bulunması gereklidir. İstek koşulunun ise bu konuda hak ve yetkisi olan
kişilerce yerine getirilebileceği kanun gereğidir. 353 sayılı Kanun’un
205’inci maddesinin 2’nci fıkrasında bu kuraldan uzaklaşılmış ve bazı ağır
mahkûmiyetlerde istek şartından sanık lehine vazgeçilerek, temyiz
incelemesinin kendiliğinden (resen) yapılması kabul edilmiş ise de, onbeş
yıl ve daha fazla hapis cezasına ilişkin olanlar dışında kalan hükümlerde,
süre ve istek koşullarına uygun temyiz davası açılmamış ise hükmün
Askerî Yargıtayca incelenmesi mümkün değildir.
Kanun yollarına başvurma hakkının düzenlendiği 353 sayılı
Kanun’un 196’ncı maddesinde de; “Kanun yolları, askerî savcı, şüpheli,
sanık ve katılan, katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya
374
katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar ile
teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt'a komutanı ve askerî kurum
amirine açıktır." hükmüne yer verilmiştir.
Somut olayda, müşteki mağdurun 353 sayılı Kanun’un 196’ncı
maddesi gereğince hükmü temyiz etme hak ve yetkisi bulunmasına
karşılık, temyiz kanun yoluna müracaat edip etmeyeceği henüz belli
değildir.
O hâlde öncelikle, yokluğunda verilen hükmün müşteki mağdura
tebliğ edilmesi ve kanun yoluna müracaat edip etmeme durumuna göre
temyiz incelemesi yapılması gerekmektedir (Askerî Yargıtay Daireler
Kurulunun 04.03.2010 tarihli, 2010/22-2 ve 21.05.2009 tarihli, 2009/68-1
sayılı ara kararları ile, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.06.2009 tarihli,
2009/3-143 Esas ve 2009/185 Karar; 30.05.2006 tarihli, 2006/11-143
Esas ve 2006/147 Karar; 06.11.2007 tarihli, 2007/1-166 Esas ve
2007/226 Karar; 27.03.2007 tarihli, 2007/5-45 Esas ve 2007/77 Karar
sayılı kararları da bu yöndedir).
Açıklanan nedenlerle; sadece sanık tarafından temyiz kanun yoluna
müracaat edilmiş olması karşısında, müşteki mağdurun duruşmadan
haberdar edilmemesi ve davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmaması
şeklindeki usule aykırılığın bozma nedeni yapılmayıp, öncelikle
yokluğunda verilen hükmün, 353 sayılı Kanun’un 196’ncı maddesi
gereğince temyiz hakkı bulunan müşteki mağdura hakları bildirilmek
suretiyle tebliğ edilmesi ve mağdurun kanun yoluna müracaat edip etmeme
durumuna göre temyiz incelemesi yapılması gerektiği sonucuna
varıldığından; Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam
edilmek üzere dava dosyanın Daireye iadesine karar verilmiştir.
375
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad. 234 vd.
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/41
K.No. : 2010/50
T.
: 27.05.2010
ÖZET
Sadece sanık tarafından temyiz kanun yoluna müracaat
edilmiş olması karşısında, 5271 sayılı CMK’nın yürürlüğe
girmesinden sonra mağdurun yeniden duruşmaya çağrılmaması ve
haklarının anlatılması suretiyle ifadesinin tespit edilmemesi
şeklindeki usule aykırılığın bozma nedeni yapılmayıp, öncelikle
yokluğunda verilen hükmün, 353 sayılı Kanun’un 196’ncı maddesi
gereğince temyiz hakkı bulunan mağdura hakları bildirilmek
suretiyle tebliğ edilmesi ve mağdurun kanun yoluna müracaat edip
etmeme durumuna göre temyiz incelemesi yapılması gerekmektedir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; kovuşturma evresinde yürürlüğe giren
5271 sayılı CMK ile tanınan haklar nedeniyle mağdurun tekrar duruşmaya
çağrılıp hakları anlatılmak suretiyle ifadesinin tespit edilmemiş olmasının,
hükmün, usul yönünden bozulmasını gerektirip gerektirmediğine ilişkindir.
Daire; mağdurun, sonradan duruşmaya çağrılmak suretiyle
CMK’da düzenlenen haklarının açıklanmamış olmasının hükmün usul
yönünden bozulmasını gerektirdiğini kabul ederken;
Başsavcılık; bu hukuka aykırılığın, bozma sebebi yapılamayıp,
Daire tarafından alınacak bir ara karar ile gerekçeli hükmün mağdura
tebliğinin sağlanması ve mağdurun temyiz hakkını kullanıp
kullanmayacağının belirlenmesi suretiyle giderilmesi gerektiği ileri sürerek
Daire kararına itiraz etmiştir.
Tutuklu olarak askerî ceza ve tutukevinde bulunan sanık
Dz.Mhf.Er E.E.’nin, 15.07.2003 tarihinde nöbetçi başgardiyan olan
Dz.Muhf.Uzm.Onb. M.Ü.’nün başına yumrukla vurduğu ve 08.10.2003
tarihinde de “Kelepçeleri çıkar la, şerefsiz!" diye bağırdıktan sonra kafa
376
atarak vurmaya çalıştığı iddia edilen olaylarda, Uzm.Onb. M.Ü.’nün
inceleme konusu suçların mağduru olduğu (suçtan zarar gördüğü)
hususunda duraksama bulunmamaktadır.
Mağdur Uzm.Onb. M.Ü., soruşturma evresinde Askerî Ceza ve
Tutukevi Müdür Yardımcısı ile Askerî Savcı tarafından ve kovuşturma
evresinde Askerî Mahkeme huzurunda tespit edilen ifadelerinde, sanıktan
şikayetçi olduğuna dair bir beyanda bulunmamıştır.
353 sayılı Kanun’un 05.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5530
sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılan “Katılma yolu ile dava ve şahsi dava”
başlıklı 257’nci maddesinin 1’inci fıkrasında, “Askerî mahkemelerde 197
ve 198’inci maddelerdeki şartlar dairesinde katılma yolu ile dava
olunabileceği gibi şahsi dava da açılabilir. Bu hâllerde Ceza Muhakemeleri
Usulü Kanununun hükümleri tatbik olunur.” hükmü yer almaktadır.
01.06.2005 tarihinden önce yürürlükte bulunan 1412 sayılı
CMUK’un 365’inci maddesinin 1’inci fıkrasındaki, “Suçtan zarar gören
her şahıs tahkikatın her hâlinde müdahale yolu ile hukuku amme davasına
iltihak edebilir.”;
366’ncı maddesinin 1’inci fıkrasındaki, “Müdahale, merciine
verilecek bir istida veya zabıt varakası tutulmak üzere zabıt katibine
yapılacak bir beyanla olur. Bu zabıt varakası reis veya hâkime tasdik
ettirilir.” şeklindeki hükümlerle müdahalenin usulü düzenlenmiştir.
Somut olayda, mağdurun, CMUK’un yürürlükte bulunduğu
dönemde usulüne uygun bir şekilde katılma istemi bulunmamakta ve 5320
sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli
Hakkında Kanun’un 4/2’nci maddesi gereğince, 5271 sayılı CMK’nın
yürürlüğe girmesinden önce soruşturma ve kovuşturma evrelerinde
yapılmış işlem ve verilmiş kararlar hukuki geçerliliklerini korumakta iseler
de, kovuşturmanın 5271 sayılı CMK’nın yürürlüğe girdiği tarihten sonra
da sürdürülerek 31.12.2007 tarihinde hüküm verilmiş olması karşısında,
01.06.2005 tarihinden itibaren yapılan işlemler ve bu kapsamda, 5271
sayılı CMK’nın mağdur ve şikayetçinin hakları ile davaya katılma hakkını
düzenleyen hükümleri gereğince işlem yapılmasında zorunluluk
bulunmaktadır (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.05.2006 tarihli,
2006/11-143 Esas ve 2006/147 Karar sayılı kararı bu yöndedir).
353 sayılı Kanun’un Ek-1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271
sayılı CMK’nın “Mağdur ile şikayetçinin hakları” başlıklı 234’üncü
maddesinde; mağdur ile şikayetçinin kovuşturma evresinde duruşmadan
haberdar edilme, kamu davasına katılma, tutanak ve belgelerden vekili
377
aracılığı ile örnek isteme, tanıkların davetini isteme, vekili yoksa baro
tarafından kendisine avukat atanmasını isteme, davaya katılmış olma
koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı yasa yollarına başvurma
haklarının bulunduğu, bu hakların mağdur ve şikâyetçiye anlatılıp
açıklanacağı ve bu hususun tutanağa yazılacağı düzenlenmiştir.
Davaya katılmaya ilişkin hükümlere ise, CMK’nın 238 ilâ
243’üncü maddelerinde yer verilmiştir. Kanun’un 237’nci maddesinde;
"(1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen
sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her
aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu
davasına katılabilirler.
(2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde
bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan
veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda
açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır." hükmü yer almakta olup;
238’inci maddesinde de,
“(1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye
dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma
tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.
(2) Duruşma sırasında şikayeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar
görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur.
(3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin
dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına
karar verilir.
(4) Sulh ceza mahkemesinde açılmış olan davalarda katılma
hususunda Cumhuriyet savcısının görüşü alınmaz." hükmü ile, katılma
isteminin şekli ve istem üzerine yapılacak işlemler ayrıntılı olarak
düzenlenmiştir.
Bu düzenlemelere göre, yargılama sırasında 5271 sayılı CMK’nın
yürürlüğe girmiş olmasına rağmen, mağdur Uzm.Onb. M.Ü.’nün,
yargılama sırasında 5271 sayılı CMK’nın yürürlüğe girmesini müteakip
duruşma gününden haberdar edilerek CMK’nın 234’üncü maddesinde
düzenlenen hakları anlatılmak suretiyle ifadesinin tespit edilmemesi usule
aykırılık teşkil etmektedir.
Ancak, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.06.2009 tarihli,
2009/3-143 Esas ve 2009/185 Karar sayılı kararında belirtildiği gibi;
olağan kanun yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için, bir
378
temyiz davası açılmış olmalıdır. Temyiz davasının açılabilmesi için de iki
koşulun varlığı gereklidir.
Bunlardan birincisi, “Süre” koşuludur. 353 sayılı Kanun’un
209’uncu maddesinde, genel kural olarak tarafların temyiz isteğinde
bulunabilecekleri süre hükmün tefhiminden, tefhim sanığın yokluğunda
yapılmış ise tebliğinden başlamak üzere bir hafta olarak belirlenmiştir.
Temyiz davasının açılabilmesi için gerekli olan ve uyuşmazlık
konusunu da ilgilendiren ikinci koşul ise “İstek” koşuludur. Yargılama
hukukunun temel prensiplerinden olan "Davasız yargılama olmaz" ilkesine
uygun olarak temyiz davası kendiliğinden açılmaz; bu konuda bir isteğin
bulunması gereklidir. İstek koşulunun ise bu konuda hak ve yetkisi olan
kişilerce yerine getirilebileceği kanun gereğidir. 353 sayılı Kanun’un
205’inci maddesinin 2’nci fıkrasında bu kuraldan uzaklaşılmış ve bazı ağır
mahkûmiyetlerde istek şartından sanık lehine vazgeçilerek, temyiz
incelemesinin kendiliğinden (resen) yapılması kabul edilmiş ise de, onbeş
yıl ve daha fazla hapis cezasına ilişkin olanlar dışında kalan hükümlerde,
süre ve istek koşullarına uygun temyiz davası açılmamış ise hükmün
Askerî Yargıtayca incelenmesi mümkün değildir.
Kanun yollarına başvurma hakkının düzenlendiği 353 sayılı
Kanun’un 196’ncı maddesinde de; “Kanun yolları, askerî savcı, şüpheli,
sanık ve katılan, katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya
katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar ile
teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt'a komutanı ve askerî kurum
amirine açıktır." hükmüne yer verilmiştir.
Somut olayda, mağdurun, 353 sayılı Kanun’un 196’ncı maddesi
gereğince hükmü temyiz etme hak ve yetkisi bulunmasına karşılık, temyiz
kanun yoluna müracaat edip etmeyeceği henüz belli değildir.
O hâlde öncelikle, yokluğunda verilen hükmün mağdura tebliğ
edilmesi ve kanun yoluna müracaat edip etmeme durumuna göre temyiz
incelemesi yapılması gerekmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
04.03.2010 tarihli, 2010/22-2 ve 21.05.2009 tarihli, 2009/68-1 sayılı ara
kararları ile, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.06.2009 tarihli, 2009/3143 Esas ve 2009/185 Karar; 30.05.2006 tarihli, 2006/11-143 Esas ve
2006/147 Karar; 06.11.2007 tarihli, 2007/1-166 Esas ve 2007/226 Karar;
27.03.2007 tarihli, 2007/5-45 Esas ve 2007/77 Karar sayılı kararları da bu
yöndedir).
Açıklanan nedenlerle; sadece sanık tarafından temyiz kanun yoluna
müracaat edilmiş olması karşısında, 5271 sayılı CMK’nın yürürlüğe
379
girmesinden sonra mağdurun yeniden duruşmaya çağrılmaması ve
haklarının anlatılması suretiyle ifadesinin tespit edilmemesi şeklindeki
usule aykırılığın bozma nedeni yapılmayıp, öncelikle yokluğunda verilen
hükmün, 353 sayılı Kanun’un 196’ncı maddesi gereğince temyiz hakkı
bulunan mağdura hakları bildirilmek suretiyle tebliğ edilmesi ve mağdurun
kanun yoluna müracaat edip etmeme durumuna göre temyiz incelemesi
yapılması gerektiği sonucuna varıldığından; Daire kararının kaldırılmasına
ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyanın Daireye
iadesine karar verilmiştir.
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad. 234 vd.
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
380
E. No. : 2010/54
K.No. : 2010/54
T.
: 27.05.2010
ÖZET
1) Soruşturma evresinde sanıktan şikâyetçi olduğuna dair
dilekçe veren mağdurun, kovuşturma evresinde CMK’nın 234’üncü
maddesinde yazılı hakları anlatılmak suretiyle dinlenilmesi
gerekirken, bilinen son adresinde bulunamadığı gerekçesiyle
dinlenilmesinden vazgeçilip, birlik komutanlığı tarafından tespit
olunan ifadesi esas alınarak hüküm verilmesi kanuna aykırı olmakla
birlikte, 353 sayılı Kanun’un 196’ncı maddesi gereğince temyiz hakkı
bulunan mağdurun, Askerî Yargıtay Başsavcılığınca tebliğe
çıkartılan gerekçeli hükmü tebellüğ etmesine rağmen temyiz hakkını
kullanmamış olması nedeniyle açılmış bir temyiz davasının
varlığından söz edilemeyeceğinden, bu husus, hükümlerin usul
yönünden bozulmasını gerektirmemektedir.
2) Mağdurun, olaydan sonra birlik tabibi tarafından “Nazal
fraktür” şüphesiyle sevk edildiği Devlet Hastanesi Acil Polikliniğinde
yapılan muayenesinde beş gün istirahatinin öngörülmesi, daha sonra
K.B.B. uzmanınca tanzim edilen raporda “Nazal travma, nazal
konsültasyon yok, nazal deformite yok. Medikal tedaviye devam”
kanaatinin bildirilmesi karşısında, söz konusu yaralanma tahribat
meydana getirecek derecede olmadığından ve düzenlenen raporlar
yeterli nitelikte olup, bu hususta herhangi bir noksan soruşturma
bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; soruşturma evresinde sanıktan
şikâyetçi olduğuna dair dilekçe veren mağdurun, kovuşturma evresinde
CMK’nın 234’üncü maddesinde yazılı hakları anlatılmak suretiyle
dinlenilmesi gerekirken, bilinen son adresinde bulunamadığı gerekçesiyle
dinlenilmesinden vazgeçilip, birlik komutanlığı tarafından tespit olunan
ifadesi esas alınarak ve mağdurun vücudunda tahribat meydana gelip
gelmediği kati rapor ile tespit ettirilmeden hüküm verilmiş olmasının,
hükmün, usul ve noksan soruşturma yönünden bozulmasını gerektirip
gerektirmediğine ilişkindir.
381
Daire; müşteki mağdurun, kovuşturma evresinde yeterli adres
araştırması yapılarak CMK’nın 234’üncü maddesinde yazılı hakları
anlatılmak suretiyle dinlenilmemiş ve mevcut yaralanma nedeniyle
mağdurun vücudunda tahribat meydana gelip gelmediğinin kati rapor ile
tespit ettirilmemiş olmasının usul ve noksan soruşturma yönünden hükmün
bozulmasını gerektirdiğini kabul ederken;
Başsavcılık; gerekçeli hükmün hakları anlatılmak suretiyle
mağdura tebliği sağlanmasına rağmen hükmü temyiz etmemiş olması
nedeniyle usule aykırılığın hükmün bozulmasını gerektirmediğini ve
dosyadaki raporlarda, mağdurda herhangi bir araz ve tahribat meydana
geldiğine dair tespit bulunmaması nedeniyle noksan soruşturmanın da söz
konusu olmadığını ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyada mevcut delillerden; sanık P.Er M.K.’nın, 20.05.2008
tarihinde yemekhane bölgesinde otururken, oradan geçen P.Onb. M.A.
K.’ye “Şaşı, şaşı!” diye bağırması üzerine Onb. M.A.K. ile tartışmaya
başladıkları, diğer askerlerin araya girerek olayın büyümesini önledikleri,
daha sonra kantinler bölgesine giden sanığın, Onb. M.A.K.'nin burnuna
yumrukla vurduğu anlaşılmakta olup, Onb. M.A.K.'nin inceleme konusu
suçun mağduru olduğu (suçtan zarar gördüğü) hususunda duraksama
bulunmamaktadır.
1) Usul yönünden inceleme:
353 sayılı Kanun’un Ek-1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271
sayılı CMK’nın “Mağdur ile şikâyetçinin hakları” başlıklı 234’üncü
maddesinde; mağdur ile şikâyetçinin kovuşturma evresinde duruşmadan
haberdar edilme, kamu davasına katılma, tutanak ve belgelerden vekili
aracılığı ile örnek isteme, tanıkların davetini isteme, vekili yoksa baro
tarafından kendisine avukat atanmasını isteme, davaya katılmış olma
koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı yasa yollarına başvurma
haklarının bulunduğu, bu hakların mağdur ve şikâyetçiye anlatılıp
açıklanacağı ve bu hususun tutanağa yazılacağı düzenlenmiştir.
Davaya katılmaya ilişkin hükümlere ise, CMK’nın 238 ilâ
243’üncü maddelerinde yer verilmiştir. Kanun’un 237’inci maddesinde;
"(1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen
sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her
aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu
davasına katılabilirler.
382
(2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde
bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan
veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda
açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır." hükmü yer almakta olup;
CMK’nın 238’inci maddesinde de,
“(1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye
dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma
tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.
(2) Duruşma sırasında şikayeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar
görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur.
(3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin
dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına
karar verilir.
(4) Sulh ceza mahkemesinde açılmış olan davalarda katılma
hususunda Cumhuriyet savcısının görüşü alınmaz." hükmü ile, katılma
isteminin şekli ve istem üzerine yapılacak işlemler ayrıntılı olarak
düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeler doğrultusunda somut olaya bakıldığında; Askerî
Mahkemece, olayı müteakip birlik komutanlığına vermiş olduğu dilekçede
sanıktan şikâyetçi olduğunu belirten mağdur Onb. M.A.K.’nin, CMK’nın
234’üncü maddesinde düzenlenen haklarının anlatılması suretiyle
ifadesinin tespiti için terhis adresine talimat yazıldığı, ancak adresinden
ayrıldığı ve yeni adresinin bilinmediği belirtilerek talimatın bila ikmal iade
edilmesi üzerine yeterli adres araştırması yapılmadan ve kovuşturma
evresinde dosyaya dahil olan yeni adresine talimat yazılmadan, birlik
komutanlığınca tespit edilen ifadesinin okunulması ile yetinilmek suretiyle
hüküm verilmesi usule aykırılık teşkil etmektedir.
Ancak, olağan kanun yollarından olan temyiz incelemesinin
yapılabilmesi için, bir temyiz davası açılmış olmalıdır. Temyiz davasının
açılabilmesi için de iki koşulun varlığı gereklidir.
Bunlardan birincisi, “Süre” koşuludur. 353 sayılı Kanun’un
209’uncu maddesinde, genel kural olarak tarafların temyiz isteğinde
bulunabilecekleri süre hükmün tefhiminden, tefhim sanığın yokluğunda
yapılmış ise tebliğinden başlamak üzere bir hafta olarak belirlenmiştir.
Temyiz davasının açılabilmesi için gerekli olan ve uyuşmazlık
konusunu da ilgilendiren ikinci koşul ise “İstek” koşuludur. Yargılama
hukukunun temel prensiplerinden olan "Davasız yargılama olmaz" ilkesine
383
uygun olarak temyiz davası kendiliğinden açılmaz; bu konuda bir isteğin
bulunması gereklidir. İstek koşulunun ise bu konuda hak ve yetkisi olan
kişilerce yerine getirilebileceği kanun gereğidir. 353 sayılı Kanun’un
205’inci maddesinin 2’nci fıkrasında bu kuraldan uzaklaşılmış ve bazı ağır
mahkûmiyetlerde istek şartından sanık lehine vazgeçilerek, temyiz
incelemesinin kendiliğinden (resen) yapılması kabul edilmiş ise de, onbeş
yıl ve daha fazla hapis cezasına ilişkin olanlar dışında kalan hükümlerde,
süre ve istek koşullarına uygun temyiz davası açılmamış ise hükmün
Askerî Yargıtayca incelenmesi mümkün değildir (Yargıtay Ceza Genel
Kurulunun 30.06.2009 tarihli, 2009/3-143 Esas ve 2009/185 Karar sayılı
kararı da bu yöndedir).
Kanun yollarına başvurma hakkının düzenlendiği 353 sayılı
Kanun’un 196’ncı maddesindeki; “Kanun yolları, askerî savcı, şüpheli,
sanık ve katılan, katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya
katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar ile
teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt'a komutanı ve askerî kurum
amirine açıktır." hükmü karşısında, mağdur Onb. M.A.K.’nin hükmü
temyiz etme hak ve yetkisinin bulunduğunda kuşku yoktur.
Bununla birlikte, sanık tarafından temyiz kanun yoluna müracaat
edilmesi üzerine Askerî Yargıtay Başsavcılığına gönderilen dava
dosyasının, gerekçeli hükmün temyiz hakkı bulunan mağdura tebliğ
edilmesi için Askerî Mahkemeye iade edildiği, başvurulabilecek kanun
yolu, süresi, mercii ve şekli açıklanmak suretiyle gerekçeli hükmün
21.11.2009 tarihinde mağdura tebliğ edildiği, ancak kanuni süre içerisinde
mağdur tarafından temyiz kanun yoluna müracaat edilmemiş olması
nedeniyle açılmış bir temyiz davasının varlığından söz edilemeyeceğinden,
hükümlerin, söz konusu usule aykırılık nedeniyle bozulması mümkün
görülmemiştir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 28.01.2010 tarihli,
2010/1-7 Esas ve Karar sayılı; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun
30.06.2009 tarihli, 2009/3-143 Esas ve 2009/185 Karar; 06.11.2007
tarihli, 2007/1-166 Esas ve 2007/226 Karar ve 11.07.2006 tarihli, 2006/9191 Esas ve 2006/183 Karar sayılı kararları da bu yöndedir).
2) Üste fiilen taarruz suçuna ilişkin noksan soruşturma
bulunup bulunmadığına yönelik inceleme:
ASCK’nın 91 ve 118’inci maddelerinde yer alan “Vücutta
tahribat” teriminin neyi ifa ettiği konusunda Kanun’da açıklık
bulunmamakla beraber, Askerî Yargıtayın yerleşik uygulamasında,
384
vücudun harap olan noktasının doğal görevini yapamaması anlamına
geldiği ve 765 sayılı TCK’nın 456’ıncı maddesinin 2 ve 3’üncü
fıkralarındaki “Devamlı zaaf ”, “Uzuv tatili ”, “Çehrede sabit eser” ve
“Kalıcı hastalık” gibi hâllerin tahribat olduğu kabul edilmiştir (Askerî
Yargıtay Daireler Kurulunun 05.02.2004 tarihli, 2004/24-22 Esas ve
Karar sayılı kararı bu yöndedir).
Somut olaya bakıldığında, mağdurun ilk muayenesinin 48’inci
P.Eğt.A. Revir Baştabipliğinde yapıldığı, nazal bölgede ödem tespit
edilerek “Kafa travması” teşhisiyle sevk edildiği Tokat Devlet Hastanesi
Acil Polikliniğinde 21.05.2008 tarihinde Acil Yardım Uzmanınca yapılan
muayenesinde “Minör kafa travması, Nazal fraktür, KBB Plk. kontrolü
uygundur. 5 (beş) gün isth. uygundur.” kanaati ve “Nazal fraktür”
şüphesiyle K.B.B. Polikliniğine sevk edildiği, KBB uzmanınca yapılan
muayenede ise, “Nazal travma, nazal konsültasyon yok, nazal
deformite yok. Medikal tedaviye devam.” tespit ve kararıyla taburcu
edildiği, terhis olması nedeniyle kovuşturma evresinde kati rapor
düzenlenmesi için muayeneye sevk edilemediği görülmektedir. Söz konusu
rapor ve tespitlerden, mağdurun vücudunda tahribat oluşturacak derecede
bir yaralanmanın söz konusu olmadığı tereddüte yer vermeyecek şeklide
anlaşılmaktadır.
Kaldı ki, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun
05.03.2004 tarihli, 2004/1-1 sayılı kararında, hükmün yalnızca sanık lehine
temyiz edilmiş olduğu hâllerde, 353 sayılı Kanun’un 207’nci maddesinde
belirtilen mutlak bozma nedenleri ile suç vasfının ve teselsül hâlinin
belirlenmesindeki kanuna aykırılık hâlleri hariç olmak üzere, son karara
etkisi bulunmayan ve sadece cezayı ağırlaştırma sonucunu doğuran
hukuka aykırılıkların hükmün bozulmasını gerektirmediğine, bu kapsamda,
üste fiilen taarruz suçu hizmet esnasında işlendiği hâlde ASCK’nın 91’inci
maddesinin hizmet hâlini düzenleyen fıkrası yerine eylemin basit hâlinin
cezasını düzenleyen fıkrasının uygulanması şeklindeki kanuna aykırılıkların
hükme etkili olmadığına ve bozma nedeni sayılmamasına karar verilmiş
olması karşısında, uyuşmazlık konusu eksikliğin bozma nedeni yapılması
da mümkün değildir.
Bu itibarla;
1) Soruşturma evresinde sanıktan şikâyetçi olduğuna dair dilekçe
veren mağdurun, kovuşturma evresinde CMK’nın 234’üncü maddesinde
yazılı hakları anlatılmak suretiyle dinlenilmesi gerekirken, bilinen son
adresinde bulunamadığı gerekçesiyle dinlenilmesinden vazgeçilip, birlik
385
komutanlığı tarafından tespit olunan ifadesi esas alınarak hüküm verilmesi
kanuna aykırı olmakla birlikte, 353 sayılı Kanun’un 196’ncı maddesi
gereğince temyiz hakkı bulunan mağdurun, Askerî Yargıtay
Başsavcılığınca tebliğe çıkartılan gerekçeli hükmü tebellüğ etmesine
rağmen temyiz hakkını kullanmamış olması nedeniyle açılmış bir temyiz
davasının varlığından söz edilemeyeceğinden, bu hususun hükümlerin usul
yönünden bozulmasını gerektirmediği;
2) Mağdurun, olaydan sonra birlik tabibi tarafından “Nazal
fraktür” şüphesiyle sevk edildiği Tokat Devlet Hastanesi Acil
Polikliniğinde yapılan muayenesinde 5 gün istirahatinin öngörülmesi, daha
sonra K.B.B. uzmanınca tanzim edilen raporda “Nazal travma, nazal
konsültasyon yok, nazal deformite yok. Medikal tedaviye devam”
kanaatinin bildirilmesi karşısında, söz konusu yaralanmanın tahribat
meydana getirecek derecede olmadığı, düzenlenen raporların yeterli
nitelikte olduğu ve bu hususta herhangi bir noksan soruşturma
bulunmadığı;
Sonucuna varıldığından; Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz
incelemesine devam edilmek üzere dava dosyanın Daireye iadesine karar
verilmiştir.
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad. 234 vd.
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/22
386
K.No. : 2010/55
T.
: 10.06.2010
ÖZET
1) Mağdurun (suçtan zarar görenin) istinabe suretiyle ifadesi
tespit edilirken, CMK’nın 234’üncü maddesinde düzenlenen
haklarının anlatılmaması kanuna aykırı olmakla birlikte,
yokluğunda verilen hükmün, temyiz hakkı bulunan mağdura tebliğ
edilmesine rağmen temyiz hakkını kullanmamış olması karşısında,
açılmış bir temyiz davasının varlığından söz edilemeyeceğinden,
hükmün, söz konusu usule aykırılık nedeniyle bozulması mümkün
görülmemiştir.
2) İstinabe suretiyle ifadesi tespit edilirken sanıktan şikâyetçi
olduğuna dair herhangi bir beyanda bulunmayan mağdura davaya
katılmak isteyip istemediğinin sorulmamış olmasında hukuka
aykırılık bulunmamaktadır.
3) Mağdurun yemin verilerek dinlenilmesi 5271 sayılı
CMK’nın 236/1’inci maddesine aykırı olmakla birlikte, maddenin
gerekçesinde,
hâkimin
gerekli
görürse
mağdura
yemin
verebileceğinin belirtilmesi, mağdurun “yeminsiz dinlenilmesi” kural
ihlalinin geriye dönülerek giderilme olanağının bulunmaması ve
mağdurun davaya taraf olarak katılmamış olması da gözetildiğinde,
hükmün özüne etkili olmayan bu hata bozmayı gerektirmemektedir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; mağdurun yemin verilerek
dinlenilmesinin, mağdura haklarının anlatılmamasının ve davaya katılmak
isteyip istemediğinin sorulmamasının, hükmün usul yönünden bozulmasını
gerektirip gerektirmediğine ilişkindir.
Daire; suçun mağdurunun yeminsiz olarak dinlenilmesi gerekirken
yemin verilerek dinlenilmesinin, mağdura, CMK’nın 234’üncü
maddesindeki haklarının anlatılmamasının ve davaya katılmak isteyip
istemediğinin sorulmamasının usul yönünden hükmün bozulmasını
gerektirdiğini kabul ederken;
Başsavcılık; mağdurun hatalı da olsa bir kere yemin verilerek
dinlenilmesinden sonra geriye dönülerek bu durumun giderilmesinin olaya
bir katkı sağlamayacağını, mağdurun istinabe yoluyla tespit edilen
387
ifadelerinin hiçbirinde şikâyeti belirten bir beyanda bulunmaması nedeniyle
davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmasına gerek olmadığını ve
mağdura haklarının anlatılmamış olmasına ilişkin usule aykırılığın,
gerekçeli hükmün mağdura tebliğ edilmesi ve temyiz yoluna başvurup
başvurmama durumuna göre incelenmesi gerektiğini ileri sürerek Daire
kararına itiraz etmiştir.
Dosyadaki delil durumuna göre; Hizmet Bölük Komutanı olan
sanık Ord.Yzb. A.A.A.’nın, daha önce Millî Güvenlik dersine girdiği bir
öğrencinin kendisini arayarak öğrenci hattı alması konusunda yardımcı
olmasını istemesi üzerine öğrenci olduğunu öğrendiği Er A.A.’yı yanına
çağırarak öğrenci kimliğine baktığı, sonra nüfuz cüzdanını da alıp
fotokopilerini çektirmesini söylediği, bu fotokopiler ile Er A.A. adına
GSM hattı alındığı ve bu hattın başkası tarafından kullanıldığı, daha sonra
bu hat kullanılarak birisinin rahatsız edildiğini öğrenmesi üzerine hattını
kapattıran Er A.A.’nın, yargılama konusu suçun mağduru olduğu (suçtan
zarar gördüğü) hususunda duraksama bulunmamaktadır.
1)
İfadesi
tespit
edilirken
mağdura
haklarının
anlatılmamasına ilişkin inceleme:
353 sayılı Kanun’un Ek-1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271
sayılı CMK’nın “Mağdur ile şikâyetçinin hakları” başlıklı 234’üncü
maddesinde; mağdur ile şikâyetçinin kovuşturma evresinde duruşmadan
haberdar edilme, kamu davasına katılma, tutanak ve belgelerden vekili
aracılığı ile örnek isteme, tanıkların davetini isteme, vekili yoksa baro
tarafından kendisine avukat atanmasını isteme, davaya katılmış olma
koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı yasa yollarına başvurma
haklarının bulunduğu, bu hakların mağdur ve şikâyetçiye anlatılıp
açıklanacağı ve bu hususun tutanağa yazılacağı düzenlenmiştir.
Somut olaya bakıldığında, mağdur Er A.A.’nın, gerek Gaziantep
1’inci Asliye Ceza Mahkemesinde 23.11.2006 tarihinde ve gerek 5’inci
Zırhlı Tugay Komutanlığı Askerî Mahkemesinde 23.07.2007 tarihinde
istinabe suretiyle ifadesi tespit edilirken, CMK’nın 234’üncü maddesinde
belirtilen haklarının anlatılmamış olması usule aykırılık teşkil etmektedir.
Ancak, olağan kanun yollarından olan temyiz incelemesinin
yapılabilmesi için, bir temyiz davası açılmış olmalıdır. Temyiz davasının
açılabilmesi için de iki koşulun varlığı gereklidir.
Bunlardan birincisi, “Süre” koşuludur. 353 sayılı Kanun’un
209’uncu maddesinde, genel kural olarak tarafların temyiz isteğinde
388
bulunabilecekleri süre hükmün tefhiminden, tefhim sanığın yokluğunda
yapılmış ise tebliğinden başlamak üzere bir hafta olarak belirlenmiştir.
Temyiz davasının açılabilmesi için gerekli olan ve uyuşmazlık
konusunu da ilgilendiren ikinci koşul ise “İstek” koşuludur. Yargılama
hukukunun temel prensiplerinden olan "Davasız yargılama olmaz" ilkesine
uygun olarak temyiz davası kendiliğinden açılmaz; bu konuda bir isteğin
bulunması gereklidir. İstek koşulunun ise bu konuda hak ve yetkisi olan
kişilerce yerine getirilebileceği kanun gereğidir. 353 sayılı Kanun’un
205’inci maddesinin 2’nci fıkrasında bu kuraldan uzaklaşılmış ve bazı ağır
mahkûmiyetlerde istek şartından sanık lehine vazgeçilerek, temyiz
incelemesinin kendiliğinden (resen) yapılması kabul edilmiş ise de, onbeş
yıl ve daha fazla hapis cezasına ilişkin olanlar dışında kalan hükümlerde,
süre ve istek koşullarına uygun temyiz davası açılmamış ise hükmün
Askerî Yargıtayca incelenmesi mümkün değildir (Yargıtay Ceza Genel
Kurulunun 30.06.2009 tarihli, 2009/3-143 Esas ve 2009/185 Karar sayılı
kararı da bu yöndedir).
Kanun yollarına başvurma hakkının düzenlendiği 353 sayılı
Kanun’un 196’ncı maddesindeki; “Kanun yolları, askerî savcı, şüpheli,
sanık ve katılan, katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya
katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar ile
teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt'a komutanı ve askerî kurum
amirine açıktır.” hükmü karşısında, mağdur Er A.A.’nın hükmü temyiz
etme hak ve yetkisinin bulunduğunda kuşku yoktur.
Bununla birlikte, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 04.03.2010
tarihli, 2010/22 Esas ve 2010/2 Ara Karar sayılı kararı ile; hükmün,
hakları bildirilmek suretiyle mağdura tebliğ edilmesi amacıyla dava
dosyasının Başsavcılığa iadesine karar verilmesi üzerine, başvurulabilecek
kanun yolu, süresi, mercii ve şekli açıklanmak suretiyle gerekçeli hükmün
13.04.2010 tarihinde mağdura tebliğ edilmesine rağmen, kanuni süre
içerisinde mağdur tarafından temyiz kanun yoluna müracaat edilmemiş
olması nedeniyle açılmış bir temyiz davasının varlığından söz
edilemeyeceğinden, hükmün, söz konusu usule aykırılık nedeniyle
bozulması mümkün görülmemiştir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
28.01.2010 tarihli, 2010/1-7 ve 27.05.2010 tarihli, 2010/54-54 Esas ve
Karar sayılı; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.06.2009 tarihli, 2009/3143 Esas ve 2009/185 Karar; 06.11.2007 tarihli, 2007/1-166 Esas ve
2007/226 Karar ve 11.07.2006 tarihli, 2006/9-191 Esas ve 2006/183
Karar sayılı kararları da bu yöndedir).
389
2) Mağdura davaya katılmak isteyip istemediğinin
sorulmamasına ilişkin inceleme:
Davaya katılmaya ilişkin hükümler, 5271 sayılı CMK’nın 238 ilâ
243’üncü maddelerinde yer almaktadır. Kanun’un 237’nci maddesinde;
"(1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen
sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her
aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu
davasına katılabilirler.
(2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde
bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan
veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda
açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır." hükmüne yer verilmiş olup;
CMK’nın 238’inci maddesinde de,
“(1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye
dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma
tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.
(2) Duruşma sırasında şikayeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar
görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur.
(3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin
dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına
karar verilir.
(4) Sulh ceza mahkemesinde açılmış olan davalarda katılma
hususunda Cumhuriyet savcısının görüşü alınmaz." hükmü ile, katılma
isteminin şekli ve istem üzerine yapılacak işlemler ayrıntılı olarak
düzenlenmiştir.
CMK’nın 238’inci maddesinin 2’nci fıkrası gereğince, katıldığı
duruşmada şikâyetçi olduğunu ifade eden mağdura davaya katılmak
isteyip istemediğinin sorulması zorunlu olmakla birlikte, somut olayda,
suçtan zarar gören (mağdur) durumunda bulunan Er A.A.’nın, 23.11.2006
ve 23.07.2007 tarihlerinde istinabe suretiyle ifadesi tespit edilirken,
sanıktan şikayetçi olduğunu belirtmemesi ve bu anlama gelebilecek
herhangi bir beyanda da bulunmaması nedeniyle davaya katılmak isteyip
istemediğinin sorulmasına gerek olmadığından, mağdura davaya katılmak
isteyip istemediğinin sorulmamasında usule aykırılık bulunmamaktadır.
3) Mağdurun yemin verilerek dinlenilmesine ilişkin inceleme:
390
Mağdur Er A.A., gerek Gaziantep 1’inci Asliye Ceza
Mahkemesinde 23.11.2006 tarihinde ve gerek 5’inci Zırhlı Tugay
Komutanlığı Askerî Mahkemesinde 23.07.2007 tarihinde istinabe suretiyle
ifadesi tespit edilirken, tanık sıfatıyla ve yemin verilerek dinlenilmiştir.
5271 sayılı CMK’nın “Mağdur ile şikâyetçinin dinlenmesi” başlıklı
236’ncı maddesini 1’inci fıkrasında, “Mağdurun tanık olarak dinlenmesi
hâlinde, yemin hariç, tanıklığa ilişkin hükümler uygulanır.” hükmü yer
almaktadır.
Bununla birlikte, söz konusu maddenin gerekçesinde, “Suçun
mağdur ve şikâyetçisi olayın tarafı durumunda bulundukları için yeminsiz
dinlenmeleri kuraldır. Ancak, Cumhuriyet savcısı veya hâkim gerekli
görürse yani delil olma değeri itibarıyla yemin verebilir. Yeminli beyan
tanık beyanına ilişkin hükümlere tâbidir.” açıklamasına yer verilmiştir.
Buna göre, mağdurun yeminsiz dinlenmesi esas olup, hâkimin
gerekli görmesi hâlinde yemin verilerek dinlenmesine de bir engel
bulunmamaktadır.
Öte yandan, inceleme konusu hükmün sadece mağdurun beyanına
dayanmaması, davaya katılma ve taraf olma olasılığı bulunan mağdurun
sanık gibi gerçeğe aykırı düşen beyanından dolayı yalan tanıklık
suçlamasına maruz kalmaması için konulan “yeminsiz dinlenilmesi” kural
ihlalinin geriye dönülerek giderilmesinin olaya bir katkı sağlamayacağı
gibi, mağdurun davaya taraf olarak katılmadığı da gözetildiğinde, bu
hatanın, hükmün özüne etkili olmaması nedeniyle bozmayı gerektirmediği
açıktır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 11.05.2006 tarihli, 2006/104113 Esas ve Karar sayılı kararı da bu yöndedir).
Bu itibarla;
1) Öğrenci kimliği ve nüfus cüzdanı fotokopileri kullanılarak adına
GSM hattı alınan ve hattı başkası tarafından kullanılan mağdurun (suçtan
zarar görenin) istinabe suretiyle ifadesi tespit edilirken, 5271 sayılı
CMK’nın 234’üncü maddesinde düzenlenen haklarının anlatılmaması
kanuna aykırı olmakla birlikte, Daireler Kurulunun ara kararı gereğince
yokluğunda verilen hükmün, 353 sayılı Kanun’un 196’ncı maddesi
gereğince temyiz hakkı bulunan mağdura tebliğ edilmesine rağmen temyiz
hakkını kullanmamış olması karşısında, açılmış bir temyiz davasının
varlığından söz edilemeyeceğinden, bu hususun hükmün usul yönünden
bozulmasını gerektirmediği;
2) 5271 sayılı CMK’nın 238’inci maddesinin 2’nci fıkrasında,
duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade üzerine suçtan zarar görenden
391
davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulması öngörülmüş olduğundan,
istinabe suretiyle ifadesi tespit edilirken sanıktan şikâyetçi olduğuna dair
herhangi bir beyanda bulunmayan mağdura davaya katılmak isteyip
istemediğinin sorulmamış olmasında hukuka aykırılık bulunmadığı;
3) Mağdurun yemin verilerek dinlenilmesi 5271 sayılı CMK’nın
236/1’inci maddesine aykırı olmakla birlikte, maddenin gerekçesinde,
hâkimin gerekli görürse, yani delil değeri itibarıyla mağdura yemin
verebileceğinin belirtilmesi, inceleme konusu hükmün sadece mağdurun
beyanına dayanmaması, davaya katılma ve taraf olma olasılığı bulunan
mağdurun, yalan tanıklık suçlamasına maruz kalmaması için öngörülen
“Yeminsiz dinlenilmesi” kural ihlalinin geriye dönülerek giderilme
olanağının bulunmaması ve mağdurun davaya taraf olarak katılmamış
olması da gözetildiğinde, hükmün özüne etkili olmayan bu hatanın
bozmayı gerektirmediği;
Sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile, Daire
kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava
dosyanın Daireye iadesine karar verilmiştir.
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad. 237
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2010/1
K.No. : 2010/7
T.
: 28.01.2010
ÖZET
392
Suçtan zarar gören durumundaki Er M.Ö.ye, istinabe
yoluyla ifadesi tespit edilirken CMK’nın 234’üncü maddesinde
belirtilen haklarının hatırlatılmaması ve sanıklardan şikayetçi
olduğunu belirtmesi üzerine aynı Kanun’un 238’inci maddesi
uyarınca
davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmaması
şeklindeki eksikliklerin, gerekçeli hükmün tebliğ edilip kanun yoluna
müracaat imkânı tanınarak giderilmesi ve adı geçenin hükmü temyiz
etmesi halinde bozma kararı verilmesi gerekirken, bu eksiklikler
giderilmeden temyiz incelemesine devam edilerek belirtilen
hususların bozma sebebi yapılması hukuka aykırıdır.
Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların emriyle garaj
çatısının onarımında çalışırken düşerek yaralanan ve ifadesi saptanırken
sanıklardan şikayetçi olduğunu belirten mağdura sanıklar hakkındaki kamu
davasına katılıp katılamayacağının sorulmamasının bozma nedeni yapılıp
yapılmayacağına ilişkindir.
Daire; Tnk.Er M.Ö.'nün dava konusu olayda suçtan zarar gören
kişi konumunda olması ve istinabe suretiyle tespit edilen ifadesinde,
sanıklardan şikayetçi olduğunu beyan etmesine rağmen, kendisine
duruşma günü tebliğ edilerek CMK’nın 237 ve 238'inci maddeleri
gereğince müdahil olarak kamu davasına katılıp katılmayacağının
sorulmamasının usule aykırı olduğunu kabul ederken;
Askerî Mahkeme; mağdurun suçtan doğrudan değil, dolaylı olarak
zarar gördüğü gerekçesiyle mahkûmiyet hükümlerinde direnilmesine karar
vermiştir.
Dava konusu olayda, sanıkların emriyle garaj çatısının onarımında
çalışırken düşerek yaralanan Tnk.Er M.Ö.’ye hükmün tebliğ edilip hakları
bildirilerek, kanun yoluna müracaat edip etmeyeceğinin belirlenmesi
amacıyla dava dosyasının Başsavcılığa iadesi üzerine Tnk.Er M.Ö.’ye
usulüne uygun tebligat yapıldığı, ancak mağdurun yasal süre içerisinde
kanun yoluna müracaat etmediği anlaşılmaktadır.
Yukarıda belirtilen ara kararda açıklandığı üzere; “Katılma yolu ile
dava” 353 sayılı Kanun’un 257’nci maddesinde düzenlenmişken, madde
29.6.2006 tarihli ve 5530 sayılı Kanunla kaldırılmış, Kanun’un Ek-1'inci
maddesiyle de Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 109 ilâ 115, 166, 272 ilâ
285'inci maddeleri hükümleri hariç olmak üzere, diğer hükümlerinin askerî
yargıda da uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
393
Askerî Mahkemece tanık sıfatıyla dinlenilen ve sanıkların emri
üzerine çıkmış olduğu çatıdan düşerek yaralanan terhisli Tnk.Er M.Ö.n'ün
25.11.2005
tarihli
ifadesinde,
“Sanıklardan
şikayetçiyim,
cezalandırılmalarını talep ediyorum” şeklinde beyanda bulunduğu
görüldüğünden, 1.6.2005 tarihinden itibaren yapılan işlemler ve bu
kapsamda, CMK'nın mağdur ve şikayetçinin hakları, davaya katılma, yasa
yollarına başvurma hakkını düzenleyen hükümlerinden önce, mağdur ve
suçtan zarar gören kavramlarının değerlendirilmesinde zorunluluk
bulunmaktadır.
CMK'nın 237/1'inci maddesinde; “Mağdur, suçtan zarar gören
gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, şikayetçi olduklarını
bildirerek kamu davasına katılabilirler” şeklinde yer alan düzenlemeyle,
kamu davasına katılma hak ve yetkisi bulunanlar üç grup hâlinde
belirlenmiştir. Söz konusu düzenleme, 1412 sayılı CMUK’un 365'inci
maddesindeki, “Suçtan zarar görenler, soruşturmanın her aşamasında
kamu davasına müdahale yolu ile katılabilirler” hükmü ile paralellik
göstermekle birlikte, yeni hükme önceki yasada yer almayan malen
sorumlu ve dar anlamda suçtan zarar göreni ifade eden mağdur da
eklenmiş, bu şekilde madde, öğreti ve uygulamadaki görüşlere uygun
olarak, katılma hak ve yetkisi bulunduğu kabul edilenleri kapsayacak
şekilde yasalaşmıştır.
Gerek 5271 sayılı Kanunda gerek 1412 sayılı Kanunda, kamu
davasına katılma konusunda suç bakımından bir sınırlama getirilmemiş,
katılma yetkisi bulunan kişinin “Suçtan zarar görmesi” koşulu aranmış,
ancak “Suçtan zarar gören” ve “Mağdur” kavramlarının tanımı yapılmadığı
gibi, zararın maddi ya da manevi olması şeklinde bir ayrım da
yapılmamıştır.
Bu nedenle öğretideki görüşlerden de yararlanılarak, maddede
katılma yetkisi kabul edilen “Mağdur”, “Suçtan zarar gören” ve “Malen
sorumlu olan” kavramlarının, kamu davasına katılma hususundaki
uygulamaya ışık tutacak biçimde tanımlanması gerekmektedir.
Malen sorumlu; işlenmiş olan suçun hükme bağlanması ve bunun
kesinleşmesinden sonra, maddi ve mali sorumluluk taşıyarak hükmün
sonuçlarından etkilenecek veya bunlara katlanacak kişidir.
Mağdur; dar anlamda suçtan zarar gören, suçun maddi unsuruna
muhatap olan ve bu nedenle suçla korunan hukuki yararı zedelenen kişiyi
ifade etmektedir (B. ÖZTÜRK-R. ERDEM, Ceza Muhakemesi Hukuku,
s. 317 vd.; V. Ö. ÖZBEK, Ceza Muhakemesi Hukuku s. 235).
394
Bu şekilde malen sorumlu ve mağdur (dar anlamda suçtan zarar
gören) kavramları açıklandıktan sonra, katılmanın kapsamını belirlemek
için, suçtan zarar gören kavramının ve kapsamının da belirlenmesinde
zorunluluk bulunmaktadır.
Suçtan zarar gören kavramının kapsamı konusunda öğretide farklı
görüşler bulunmaktadır. Bir görüş, suçun maddi unsuru ile korunan
hukuki çıkarı zedelenen kişiyi suçtan zarar gören olarak kabul ederken,
bir başka görüş, iddia edilen fiil ile haklı çıkarı zedelenen kişiye suçtan
zarar gören niteliği tanımaktadır. Bu görüş yanlıları, iddia edilen ve
cezalandırılması istenen fiille haklı bir çıkarı zedelenen kişinin, o suçun
kovuşturulması konusundaki isteğini, suçun o kişide yaratmış olduğu
tatmin edilme gereksinmesini esas almakta, suçun kişi üzerinde yarattığı
psikolojik etkiyi göz önünde tutmaktadır.
“Suçtan zarar gören” kavramının sınırları saptanırken, kesinlik
taşıyan bir ölçüte ulaşılamamış ise de, yargıca yol gösterici nitelikte
olabileceği değerlendirilen “Haklı çıkar” ve “Cezalandırma istemek için
gerekli psikolojik durum” şeklindeki kriterlere yer verilmiştir
(E. YURTCAN, Ceza Yargılaması Hukuku, B.12, s. 211 vd.).
Benzer görüşü savunanlar, “... Suçun maddi unsuru ile korunan
menfaatte yakın ve haklı görülecek bir ilgisi bulunan herkes suçtan zarar
görmüş diyebiliriz. Bu ilgi sadece menfaat ilgisi olmalıdır. ...” (S.
ONURSAL, Kamu Davasına Müdahale, 1968, s. 57); “... Suçtan zarar
görmek demek, suçun maddi unsurunun ilgilendirdiği, yöneldiği ve
etkilediği bir hakkın sahibi olmak demektir. ...” (Ö. TOSUN, Suç
Muhakemesi Hukuku Dersleri, C.1, s. 205-206) şeklinde görüş
belirtmişlerdir.
Prof.Dr. Baha KANTAR; sadece eylemin doğrudan doğruya zarar
verdiği kişilerin suçtan zarar gören kişi olduğunu, eylemden vasıtalı
şekilde zarar görenlerin bu kavrama dahil edilmeleri hâlinde, konuya bir
sınır çizilemeyeceğini (B. KANTAR, Ceza Muhakemesi Usulü, 1957, s.
431);
KUNTER-YENİSEY ise, suçtan zarar görene haklar tanınıp,
ödevler verilirken, her hak ve ödevde kanun koyucunun farklı ölçü ile
hareket etmesi mümkün olduğundan, suçtan zarar gören teriminin
ihtiyaca ve somut olaya göre yorumlanması zorunluluk gösterdiğini
belirtmişlerdir (KUNTER-YENİSEY; Ceza Muhakemesi Hukuku,
İstanbul 2000, B.11, s. 269).
Bu itibarla, çeşitli yargısal kararlarda da vurgulandığı üzere,
yargıç bir olayda suçtan zarar göreni belirlerken, sanığa yüklenilen ve
395
cezalandırılması istenilen fiille haklı bir çıkarı zedelenen kişinin ceza
kovuşturması konusundaki isteğini göz önünde tutmak ve bu haklı
görüldüğünde kişiye suçtan zarar gören niteliği tanımak durumundadır
(CGK'nun 29.6.1992 tarihli, 1992/176-201; 11.4.2000 tarihli, 2000/65-69;
15.7.2008 tarihli, 2008/95-195 E.K. sayılı kararları).
Görüldüğü gibi, gerek öğretide gerek yargısal kararlarda, kamu
davasına katılma için aranan ve yargıcın değerlendirmesi gereken keyfiyet,
ihtiyaca ve somut olaya göre, "Haklı çıkarın zedelenmesi" ve
"Cezalandırma
konularındaki psikolojik
durum"
ölçütlerinin
yorumlanmasıdır.
Bu bağlamda inceleme konusu olaya dönüldüğünde; sanıkların suça
konu eylemleri ile Er M.Ö.'nün yaralanması olayının bütünlük teşkil
etmediğini ve aralarında illiyet bağının bulunmadığını söylemek mümkün
görülmemiştir. Bu itibarla, Er M.Ö.’nün maddi olaydan zarar gördüğü
hususunda duraksama bulunmamaktadır.
CMK'nın mağdur ve şikâyetçinin haklarını düzenleyen 234'üncü
maddesinde; mağdur ile şikayetçinin kovuşturma evresinde, duruşmadan
haberdar edilme, kamu davasına katılma, tutanak ve belgelerden vekili
aracılığı ile örnek isteme, tanıkların davetini isteme, vekili yoksa baro
tarafından kendisine avukat atanmasını isteme, davaya katılmış olma
koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı yasa yollarına başvurma
haklarının bulunduğu, bu hakların mağdur ve şikâyetçiye anlatılıp,
açıklanacağı ve bu hususun tutanağa yazılacağı düzenlenmiştir.
Kanun'un kamu davasına katılmaya ilişkin 237'nci maddesinde;
mağdurun, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu
olanların, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her
aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu
davasına katılabilecekleri belirtilmiştir.
Diğer taraftan, kamu davasına katılma usulünü düzenleyen 238’inci
maddede; duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar
görenden davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulacağı düzenlenmiş
olup, bu düzenlemenin emredici olması sebebiyle, katıldığı duruşmada
şikayetçi olduğunu beyan edene davaya katılmak isteyip istemediğinin
sorulması zorunluluğu bulunmaktadır.
Kanun yollarına ilişkin genel hükümlerin yer aldığı 353 sayılı
Kanun'un 196'ncı maddesinde; “Kanun yolları, askerî savcı, şüpheli, sanık
ve katılan, katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan
396
sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar ile teşkilâtında
askerî mahkeme kurulan kıt'a komutanı ve askerî kurum amirine açıktır”,
CMK'nın
237’nci
maddesinde
ise;
“Kanun
yolu
muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk
derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan
katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip
karara bağlanır”,
Hükümlerine yer verilmiştir.
Belirtilen
yasal
düzenlemeler
ışığında
somut
olay
değerlendirildiğinde; suçtan zarar gördüğü belirlenen Er M.Ö.'nün,
25.11.2005 tarihinde istinabe suretiyle tespit edilen ifadesinde sanıklardan
şikayetçi olduğunu belirtmesine rağmen, davaya katılmak isteyip
istemediği sorulmamış ise de; Askerî Yargıtay Başsavcılığınca usulüne
uygun yapılan tebligata rağmen yasal süre içerisinde kanun yoluna
müracaat etmediği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, hükümlerin sadece sanıklar ve sanık Uzm.Çvş. H.İ.K.
müdafii tarafından temyiz edilmiş olması karşısında, suçtan zarar görene
davaya katılmak isteyip istemediği sorulmadığından bahisle bu hususta bir
istem olmaksızın aleyhe sonuç doğuracak şekilde bozulması mümkün
değildir (Yargıtay CGK'nun 30.5.2006 tarihli, 143-147, 27.3.2007 tarihli,
45-77 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir).
Açıklanan nedenlerle, istinabe suretiyle ifadesi tespit edilirken
sanıklardan şikayetçi olduğunu belirten suçtan zarar gören kişi
durumundaki Er M.Ö.’ye hakları hatırlatılıp davaya katılmak isteyip
istemediğinin sorulmaması şeklindeki eksikliğin, gerekçeli hüküm tebliğ
edilerek kanun yoluna müracaat imkânı tanınarak giderilmesi gerekirken
bu hususun bozma nedeni yapılması hukuka aykırı olduğundan, gerekçesi
farklı olmakla birlikte direnmenin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
Ancak, temyizin incelenmesinde öncelikle Dairenin inceleme ve
denetleme yetkisi asıldır. Dairesi tarafından incelenmemiş bir hususun
doğrudan doğruya ve ilk kez Daireler Kurulunda incelenmesi mümkün
değildir. Daireler Kurulunun incelemesi ise bir sonraki aşamadır.
Daireler Kurulu, ancak Askerî Mahkemece verilen hükmün direnme
konusunu teşkil eden kısmını incelemeye yetkilidir. Somut olayda, Daire,
Askerî Mahkemece verilen hükmün esas ile ilgili olarak henüz bir inceleme
yapmamış ve bu konuya yönelik bir karar vermemiştir. Bu durumda, işin
esasının incelenmesi yetkisinin önceki incelemeyi yapan Daireye ait olduğu
sonucuna varıldığından; diğer yönlerden incelemeye devam edilmek üzere
dava dosyasının Daireye gönderilmesine karar verilmiştir (Askerî Yargıtay
397
Daireler Kurulunun 21.1.2010 tarihli, 2010/8-6, 2.10.2003 tarihli,
2003/84-74, 24.10.2002 tarihli, 2002/80-80, 18.4.2002 tarihli, 2002/3533, 24.5.2001 tarihli, 2001/55-56, 7.5.1998 tarihli, 1998/68-67,
29.11.1968 tarihli, 1968/95-96 Esas ve Karar sayılı, Yargıtay Ceza Genel
Kurulunun 30.5.2006 tarihli, 2006/1-13 Esas, 2006/146 Karar sayılı,
15.3.1993 tarihli, 1993/7-314 Esas, 1993/67 Karar sayılı kararları da bu
doğrultudadır).
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad. 237
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1’inci Daire Kararı
E. No. : 2010/1759
K.No. : 2010/1659
T.
: 23.06.2010
ÖZET
398
Emre itaatsizlikte ısrar suçunun koruduğu hukuki menfaat
askeri disiplin ve itaatın korunması şeklinde kamusal değer olup,
emir veren amirin suçtan zarar gören kişi olarak davaya kabulü
mümkün değildir.
Askeri mahkemece, sanığın, 24.06.2008 tarihinde;
1-) Toplu asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği
iddiası ile kamu davası açılmasına rağmen, sanığın üzerine atılı fiilin 477
sayılı Kanunun 47’nci maddesinde düzenlenen üste saygısızlık suçunu
oluşturması ve bu suçla ilgili yargılama yapma görevinin Disiplin
Mahkemesine ait olması nedeniyle askeri mahkemenin görevsizliğine,
sanık hakkındaki hükmün kesinleşmesinden sonra dava dosyasının …
Komutanlığı Disiplin Mahkemesine gönderilmesine,
2-) Sanığın silah ile üste fiilen taarruz suçunu işlediği iddiası ile
kamu davası açılmasına rağmen, sanığın üzerine atılı suçun yasal unsurları
itibarı ile oluşmaması nedeniyle üzerine atılı suçtan sanığın beraatine,
3-) Sanığın üste hakaret suçunu işlediği iddiası ile kamu davası
açılmasına rağmen, sanığın üzerine atılı suçun yasal unsurları itibarı ile
oluşmaması nedeniyle üzerine atılı suçtan sanığın beraatine,
4-) Katılanın Birlik Komutanı olmasının verdiği nüfuzu kullanarak
tanıkların ifadelerinin farklı yazılmasına sebebiyet vermek suretiyle,
memuriyet nüfuzunu suiistimal suçunu işleme ihtimali bulunması nedeniyle
bu konuda yasal işlem yapılabilmesi için
… Komutanlığına suç
duyurusunda bulunulmasına,
Karar verilmiştir.
Anılan hükümler, katılan ile katılan vekili tarafından, özetle,
sanığın, üzerine atılı suçları işlediği ve katılan hakkında suç duyurusunda
bulunulması kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyiz edilmiş;
tebliğnamede katılan ve vekilinin görevsizlik kararına vaki temyiz
istemlerinin temyiz isteminde bulunmaya hakları olmaması nedeniyle reddi,
beraat hükümlerinin onanması, suç duyurusuna ilişkin temyiz isteminin ise
kararın temyiz edilemez nitelikte olması nedeniyle reddi yönünde görüş
bildirilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; sanığın, olay tarihinde, …Komutanlığı
emrinde askerlik hizmeti yaptığı, Topçu Yüzbaşı A.U’nun ise aynı taburda
1’inci Batarya Komutanı olarak görevli olduğu, olay tarihinde Ordu Kıtalı
Komuta yeri tatbikatı nedeniyle 1 inci Bataryanın tatbikata çıktığı ve 2 nci
399
Bataryadan da 3 adet obüs kısmının 1 inci Batarya Komutanlığı emrine
verildiği, tatbikat sırasında bir subay, bir astsubay ve bir uzman çavuşun
akşamları nöbetçi olarak kaldığı, tatbikatın ilk günü sanığın kendi
bataryasından nöbetçi olarak kaldığı, bu hususu her bataryanın kendisinin
kararlaştırdığı, tatbikatın dördüncü gününde içtima sonrasında akşam
kimin nöbetçi olarak kalacağı hususu belirlenirken Topçu Yüzbaşı
A.U’nun sanığa “Akşam sen kalacaksın” dediği, sanığın ise “Komutanın
ben niye kalıyorum” şeklinde sözler söyleyerek itiraz ettiği, Topçu
Yüzbaşı A.U’nun, sanığa esas duruşa geçmesi hususunda emir verdiği ve
sanığın esas duruşa geçmesinden sonra sanığı kolundan tutarak olay
yerinde bulunan çalıların yanına götürdüğü, sanığın, Topçu Yüzbaşı A.U
ile çalıların yanında bir süre konuşmasından sonra olay yerinden ayrılarak
yürümeye başladığı, Topçu Yüzbaşı A.U’nun “Dur” diyerek sanığı yanına
çağırdığı ve sanığın gelmemesi üzerine Top.Uzm.Çvş.M.D’ye sanığı
getirmesini söylediği, sanığın, daha sonra, Topçu Yüzbaşı A.U’ya doğru
koşmaya başladığı, Top.Uzm.Çvş.M.D’nin sanığı tutarak yere yatırdığı,
tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
1-) Sanığın üzerine atılı üste saygısızlık suçu yönünden
yapılan incelemede;
Sanığın, Topçu Yüzbaşı A.U tarafından verilen esas duruşa
geçmesi ve yanına gelmesi hususunda verilen emirlere aykırı hareket
etmek suretiyle toplu asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar suçunu
işlediği iddiası ile kamu davası açıldığı,
Askeri mahkemenin ise, sanığın esas duruşa geçmesine rağmen,
Topçu Yüzbaşı A.U ile konuştuğu sırada el kol hareketleri yapması
nedeniyle sanığın üzerine atılı eylemin üste saygısızlık suçunu oluşturduğu,
kabul edilerek görevsizlik kararı verdiği,
Anlaşılmaktadır.
Anılan kararın katılan ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi
nedeniyle, öncelikle katılanın davaya katılma hakkının bulunup
bulunmadığının saptanması gerekmektedir.
5271 sayılı CMK’nın “Kamu davasına katılma” başlıklı 237/1’inci
maddesi; “Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen
sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her
aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek
kamu davasına katılabilirler.” hükmünü içermektedir.
400
Anılan hükme göre, Topçu Yzb.A.U’nun işlendiği iddia olunan
emre itaatsizlikte ısrar suçunun mağduru veya suçtan zarar gören kişisi
olup olmadığının belirlenmesi önem taşımaktadır.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 23.06.2005 tarihli ve
2005/66-59 E.K.sayılı ilamında da vurgulandığı üzere; emre itaatsizlikte
ısrar suçunun koruduğu hukuki menfaat askeri disiplin ve itaatın
korunması şeklinde kamusal bir değerdir.
Bu durum, 5237 sayılı CMK’nın 237’nci maddesinin öngördüğü
anlamda Topçu Yzb.A.U’nun suçtan zarar gören kişi olarak kabulü ile bu
kişinin açılan kamu davasına katılan sıfatıyla katılmasına hak vermediği
gibi, bu sıfatının bulunmaması nedeniyle verilmiş görevsizlik kararını da
temyize imkan vermemektedir. Bu nedenle katılan ve katılan vekilinin
temyiz istemlerinin reddine karar verilmiştir.
2. Silahla üste fiilen taarruza teşebbüs suçu yönünden yapılan
incelemede;
Sanık hakkında katılan Topçu Yzb.A.U’nun üzerine silahını
doğrultarak koşmak suretiyle silahla üste fiilen taarruza teşebbüs suçundan
dolayı, ASCK’nın 91/2 (Az vahim hal) madde ve fıkrası uyarınca tecziyesi
talebiyle kamu davası açılmış ise de;
Sanık, katılan Topçu Yzb.A.U’ya saldırmadığını, katılana doğru
koştuğu sırada elinde tabanca değil, siyah çanta olduğunu beyan etmiştir.
Katılan ve tanık Topçu Er A.İ sanığın elinde tabanca olduğunu beyan
etmiş iseler de; yeminle dinlenen diğer tanıklardan bir kısmı sanığın elinde
tabanca görmediklerini, bir kısmı ise siyah çanta gördüklerini beyan
ettikleri gibi, sanığın Birliğinden gönderilen yazıda sanığın üzerine kayıtlı
şahsi silahının olmadığının bildirildiği görülmektedir. Sanık ve tanık
beyanları (A.İ hariç) dikkate alındığında sanığın elinde tabanca olmadığının
kabulünde isabetsizlik görülmemiştir.
Diğer yandan sanığın katılana doğru koşması sözkonusu ise de,
sanığın katılana vurma, vurmak için elini kaldırma, tekme savurma gibi
hareketlerinin olmadığı, katılanın vücut bütünlüğünün ihlal edilmediği,
üste fiilen taarruza teşebbüs suçunun koruduğu hukuki değerlerin ihlal
edilmediği, sanığın katılana doğru koşmaktan ibaret olan icrai
hareketlerinin henüz fiili bir şekilde ortaya çıkmadığı göz önüne
alındığında, sanık hakkında üste fiilen taarruz suçunun unsurları itibariyle
oluşmadığından bahisle verilen beraat hükmünde bir isabetsizlik ve hukuka
aykırılık görülmediğinden katılan ve katılan vekilinin kabule değer
401
bulunmayan temyiz nedenlerinin reddi ile beraat hükmünün onanmasına
karar verilmiştir.
3. Sanığın üste hakaret suçu yönünden yapılan incelemede;
Sanık hakkında, üste hakaret suçunu işlediğinden bahisle
ASCK’nın 85/1 (Birinci cümle) madde ve fıkrası gereğince
cezalandırılması bahisle kamu davası açıldığı görülmekte ise de;
Sanık sorgu ve savunmasında katılana küfür etmediğini beyan
etmiş, katılan da sanığın kendisine küfür etmediğini doğrulamıştır.
Tanık Topçu Er A.İ, sanığın, katılana küfür ettiğini beyan etmekte
ise de, yeminle dinlenen diğer tüm tanıklar sanığın, katılana küfür etmediği
yolunda beyanda bulunmuşlardır.
Dosya kapsamındaki deliller birlikte değerlendirildiğinde, sanığın
üzerine atılı eylemi gerçekleştirdiği hususunun, hiçbir şüpheye yer
vermeyecek şekilde açık ve kesin olarak ispat edilemediği anlaşılmaktadır.
Bu nedenle, Askerî Mahkemece üste hakaret suçunun unsurları itibariyle
oluşmadığından bahisle sanık hakkında beraat kararı verilmesinde bir
isabetsizlik ve kanuna aykırılık görülmediğinden katılan ve vekilinin kabule
değer bulunmayan temyiz nedenlerinin reddi ile beraat hükmünün
onanmasına karar verilmiştir.
4. Katılan hakkında suç duyurusunda bulunulmasına ilişkin
karara yönelik temyiz istemi hakkında yapılan incelemede;
Askerî Mahkemece, sanık hakkında hüküm kurulur iken aynı
zamanda katılanın Birlik Komutanı olmasının verdiği nüfuzu kullanarak
tanıkların ifadelerinin farklı yazılmasına sebebiyet verdiği, böylece
memuriyet nüfuzuna suistimal suçunu işlediği ihtimalinin bulunduğundan
bahisle katılan hakkında suç duyurusunda bulunmuştur.
Katılan ve katılan vekili sözkonusu hükmün suç duyurusuna ilişkin
kısmını da temyiz etmiş iseler de;
353 sayılı Kanunun “Temyiz edilebilen ve edilemeyen hükümler”
başlıklı 205/1’inci maddesi, “Askerî mahkemelerce verilen hükümler
temyiz edilebilir….” şeklinde olup, duruşmanın sona ermesi ile verilecek
hükümler CMK’nın 223’üncü maddesinde tek tek belirtilmiştir.
Suç duyurusunda bulunulmasına dair; CMK’nın 223’üncü
maddesinde hükümlerden olmadığı gibi, idari nitelikte bir işlem
402
olduğundan, ortada temyiz kanun yoluna konu olabilecek bir hüküm
bulunmadığı anlaşılmakla, katılan ve katılan vekilinin temyiz istemlerinin
kararın temyiz edilemez nitelikte olması nedeniyle reddine karar
verilmiştir.
477 SAYILI KANUN
Mad.2
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
3’üncü Daire Kararı
E. No. : 2010/0458
K.No. : 2010/0451
T.
: 09.02.2010
ÖZET
477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu Yargılama Usulü ve
403
Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun’un 2’nci maddesine göre,
disiplin mahkemesinin, biri başkan ikisi üye olmak üzere üç
subaydan kurulması; astsubay, erbaş ve erlerin yargılanmalarında,
üyelerden birinin astsubaylardan seçilmesi gerektiği, bu nedenle
yargılama
sırasında
“er”
statüsünde
bulunan
sanığın
yargılanmasında Disiplin Mahkemesinin biri başkan olmak üzere iki
subay ve bir astsubaydan oluşturulması gerektiği hâlde, her iki
üyenin de astsubaylardan seçilmesi, 477 sayılı Kanun’un 2’nci
maddesine aykırı olduğu gibi, aynı zamanda aynı Kanun’un 32/A,B
maddeleri anlamında kanuna mutlak aykırılık oluşturur.
Nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçundan hükümlü (Ter.)
J.Er M.İ. hakkında Jandarma Bölge Komutanlığı Disiplin Mahkemesince
tesis olunan 28.03.2008 tarihli, 2008/27-26 Esas ve Karar sayılı
mahkûmiyet hükmü ile, on gün oda hapis cezası ile cezalandırılmasına ve
bu cezanın askerlik hizmeti içinde infazı hâlinde ceza süresinin askerlik
hizmetinden sayılmamasına karar verildiği, taraflarca itiraz edilmeyen
kararın 07.04.2008 tarihinde kesinleşerek 18.04.2008-28.04.2008 tarihleri
arasında infaz edildiği;
Milli Savunma Bakanı’nın; 477 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinin
amir hükmüne göre disiplin mahkemesinin astsubay, erbaş ve erlerin
yargılanmalarında iki subay ve bir astsubaydan, diğer hâllerde üç subaydan
kurulması gerekirken, somut olayda disiplin mahkemesinin bir subay ve iki
astsubaydan oluşturularak mahkemenin usulüne uygun olarak
kurulmaması ve böylece savunma hakkının kesin olarak kısıtlanması
kanuna aykırılık oluşturduğundan, nöbet talimatına aykırı hareket etmek
suçundan hükümlü terhisli J.Er M.İ. hakkındaki Jandarma Bölge
Komutanlığı Disiplin Mahkemesinin 28.03.2008 tarihli, 2008/27-26 Esas
ve Karar sayılı kararının kanuna yararına bozulmasını istediği anlaşılmıştır.
Yapılan incelemede; Hükümlü (Ter.) J.Er M.İ.’nin, 1987/3 tertip
olarak askerlik hizmetini yerine getirmekte iken, 15.02.2008 günü 18.0020.00 saatleri arasında 2 No.lu Nöbet Kulesi’nde tuttuğu nöbet esnasında
ve saat 18.20 sıralarında sigara içtiği, bu durumun Nöbetçi Amiri
J.Per.Bnb. S.B. tarafından yapılan kontrolde tespit edilerek tutanak altına
alındığı, bu eyleminden dolayı suç dosyası düzenlenerek gönderilmesi
üzerine, hakkında Jandarma Bölge Komutanlığı Disiplin Subaylığının
21.03.2008 tarihli, 2008/27-23 Esas ve Karar sayılı iddianamesi ile “nöbet
talimatına aykırı hareket etmek” suçunu işlediği iddiası ve eylemine uyan
477 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesi gereğince cezalandırılması istemiyle
404
kamu davası açıldığı, Jandarma Bölge Komutanlığı Disiplin
Mahkemesinin, 28.03.2008 tarihinde yapılan duruşmada Başkan J.Yb.İ.C.,
Üye J.Kd.Bçvş. Y.G. ve Üye J.Kd.Bçvş. O.Y.Ç.’den kurulu olarak
toplanıp, mahkûmiyet hükmü verdiği, oysa, 477 sayılı Disiplin
Mahkemeleri Kuruluşu Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları
Hakkında Kanun’un 2’nci maddesine göre, disiplin mahkemesinin, biri
başkan ikisi üye olmak üzere üç subaydan kurulması; astsubay, erbaş ve
erlerin yargılanmalarında, üyelerden birinin astsubaylardan seçilmesi
gerektiği, bu nedenle yargılama sırasında “er” statüsünde bulunan sanığın
yargılanmasında Disiplin Mahkemesinin biri başkan olmak üzere iki subay
ve bir astsubaydan oluşturulması gerektiği hâlde, her iki üyenin de
astsubaylardan seçilmesinin yukarıda zikredilen 477 sayılı Kanun’un 2’nci
maddesine aykırı olduğu gibi, aynı zamanda aynı Kanun’un 32/A,B
maddeleri anlamında kanuna mutlak aykırılık oluşturduğu belirlendiğinden,
Milli Savunma Bakanı’nın kanun yararına bozma isteminin, 477 sayılı
Kanun’un 40’ıncı maddesi gereğince kabulüne, inceleme konusu
mahkûmiyet hükmünün kanun yararına bozulmasına, suç tarihi
(15.02.2008) itibarıyla 477 sayılı Kanun’un 43/1’inci maddesinde belirtilen
beş aylık dava zaman aşımı dolmuş olduğundan hükümlü hakkındaki kamu
davasının zamanaşımı nedeniyle düşmesine ve infazı yapılmış olan on gün
oda hapsi cezasının çektirilmemiş sayılmasına karar verilmiştir.
477 SAYILI KANUN
Mad.50
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
3’üncü Daire Kararı
E. No. : 2010/1956
K.No. : 2010/1953
T.
: 28.09.2010
ÖZET
Sanık, yaralanması nedeniyle babası tarafından götürüldüğü
405
Devlet Hastanesinde kimliğinin sorulması üzerine, üzerinde
kimliğinin bulunmadığını ve asker olduğunu beyan etmiştir. Hastane
yetkililerinin asker olması nedeniyle kendisine bakamayacaklarını,
askerî hastaneye gitmesi gerektiğini söylemeleri üzerine Gümüşsuyu
Asker Hastanesine giden sanığın izin kağıdının incelenmesi üzerine
izin süresini geçirdiği anlaşılmış ve inzibatlara teslim edilmiştir.
Hakkında yakalama kararı olmayan ve güvenlik görevlileri
tarafından yakalama işlemi yapılmayan sanığın, izin süresini
geçirdiğini ve bu nedenle hakkında işlem yapılacağını bilmesine
rağmen asker olduğunu beyan ederek Gümüşsuyu Asker
Hastanesine başvurmuş olması karşısında, dehalet kastı ile hareket
ettiği kabul edilmelidir.
Sanık hakkında 21.03.2009-25.03.2009 tarihleri arasında
yakalanmakla sona eren mehil içi izin tecavüzü suçunu işlediği iddiası ile
yapılan soruşturma sonucunda, Askeri Savcılığın 02.07.2009 tarihli,
2009/875-673 Esas ve Karar sayılı kararı ile; sanığın eyleminin 477 sayılı
Disiplin Mahkemeleri Kanunu’nun 50/B maddesinde tanımlanan kısa süreli
izin süresini geçirme suçunu oluşturduğu kabul edilerek görevsizlik kararı
verildiği ve soruşturma dosyasının Kolordu Komutanlığına gönderildiği;
Kolordu Komutanlığı tarafından yapılan Disiplin soruşturması
neticesinde sanığın eyleminin yakalanmakla sona eren mehil içi izin
tecavüzü suçunu oluşturduğu kabul edilerek, 27.08.2009 tarihli ve
2009/74-1 Esas ve Karar sayılı görevsizlik kararı verildiği ve dava
dosyasının soruşturma yapacak makamın tespiti için Milli Savunma
Bakanlığına gönderildiği;
Milli Savunma Bakanlığının 17.09.2009 gün ve MAİY: 91902321-09 (20-7-09) As.Adl.İşl. Müt.Yet.ve As. Czev.İşl.Ş.sayılı kararı ile
sanığın dehalet kastıyla hareket etmediği, kendiliğinden gelmeyip
yakalandığı, bu nedenle eyleminin ASCK’nın 68’inci maddesinde
düzenlenen mehil içi yakalanmakla son bulan izin tecavüzü suçunu
oluşturabileceği düşüncesiyle sanık hakkındaki soruşturmanın Askeri
Savcılık tarafından yapılmasına karar verildiği;
Askeri Savcılığın 06.10.2009 tarihli, 2009/1355-957 Esas ve karar
sayılı iddianamesi ile sanığın 21.03.2009-25.03.2009 tarihleri arasında
yakalanmakla son bulan mehil içi izin tecavüzü suçunu işlediğinden bahisle
kamu davası açıldığı;
Askeri Mahkemenin 12.11.2009 tarihli, 2009/1825-1241 Esas ve
406
Karar sayılı kararıyla; sanığın eyleminin 477 sayılı Kanun’un 50/B
maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğundan bahisle görevsizlik kararı
verildiği; Söz konusu görevsizlik kararının, taraflarca süresi içinde temyiz
edilmediğinden, 15.12.2009 tarihinde kesinleştiği;
Görevsizlik kararı ile gelen dosyanın Kolordu Komutanlığı Disiplin
Mahkemesince yapılan yargılaması sonucunda, 08.03.2010 tarihli,
2010/44-99 Esas ve Karar sayılı hüküm ile sanığın dehalet kastıyla hareket
etmediği ve kendiliğinden gelmeyip yakalandığı, bu nedenle eyleminin
ASCK’nın 68’inci maddesinde düzenlenen mehil içi yakalanmakla son
bulan izin tecavüzü suçunu oluşturduğu gerekçesi ile Disiplin
Mahkemesinin görevsizliğine ve olumsuz görev uyuşmazlığının çözümü
için dava dosyasının Askerî Yargıtay Başkanlığına gönderilmesine karar
verildiği; bu kararın da itiraz edilmeyerek kesinleştiği;
Tebliğnamede, sanığın eyleminin 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri
Kanunu’nun 50/B maddesinde tanımlanan kısa süreli izin süresini geçirme
suçunu oluşturacağına, bu suçla ilgili davaya bakma görevinin Disiplin
Mahkemesine ait olduğuna dair görüş bildirildiği, anlaşılmıştır.
Yapılan incelemede; Ankara’daki Birliğinde askerlik hizmetini
yerine getiren sanığın 13.03.2009 tarihinde memleketi İstanbul’da
geçirmek üzere yedi gün süre ile izne gönderildiği, daha önce aynı takvim
yılında kullandığı izinde yol süresinden yararlandırıldığı için yol süresi
hakkı bulunmayan sanığın izin süresi sonunda en geç 20.03.2009 günü
bitimine kadar Birliğine dönmesi gerekirken dönmemek suretiyle izin
süresini geçirdiği, bir süre sonra 25.03.2009 tarihinde babası ile birlikte
asker olduğunu, sağ uyluk kısmından delici-kesici alet ile yaralandığını
beyan ederek Gümüşsuyu Asker Hastanesine başvurduğu, tedavisi
sırasında kendisinden izin kağıdı veya sevk evrakının istenmesi sonrası,
izin kağıdında yapılan inceleme neticesinde izin süresini geçirdiği tespit
edilen sanığın Merkez Komutanlığı görevlilerine teslim edildiği tüm dosya
kapsamından anlaşılmaktadır.
Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay kararlarında
benimsendiği gibi, şeklî ve mütemadî suçlardan olan firar (izin tecavüzü)
suçlarında temadî ya iradî (dehalet-teslim) veya gayri iradî (yakalanma)
olarak sona erer. Temadinin iradî olarak sona erdiğinin kabulü için,
ilgilinin firar durumuna kendi serbest iradesi ile son vermesi, yani
kendiliğinden birliğine dönmesi veya bir askerî birliğe veya resmî bir
kuruluşa müracaat etmesi gerekmektedir. Uygulamada birliğine veya resmî
bir makama henüz teslim olmamakla birlikte, failin kıtasına dönmek veya
407
teslim olmak istediği dış aleme yansıyan davranışlarından anlaşılabiliyorsa,
bu hâlde dahi firar temadisini sona erdirme kastıyla hareket ettiği kabul
edilmektedir.
Dava konusu olayda; sanık, yaralanması nedeniyle babası
tarafından götürüldüğü devlet hastanesinde kimliğinin sorulması üzerine,
üzerinde kimliğinin bulunmadığını ve asker olduğunu beyan etmiştir.
Yetkililerinin asker olması nedeniyle kendisine bakamayacaklarını, askerî
hastaneye gitmesi gerektiğini söylemeleri üzerine Gümüşsuyu Asker
Hastanesine giden sanığın izin kağıdının incelenmesi üzerine izin süresini
geçirdiği anlaşılmış ve inzibatlara teslim edilmiştir. Hakkında yakalama
kararı olmayan ve güvenlik görevlileri tarafından yakalama işlemi
yapılmayan sanığın, izin süresini geçirdiğini ve bu nedenle hakkında işlem
yapılacağını bilmesine rağmen asker olduğunu beyan ederek Asker
Hastanesine başvurmuş olması karşısında, dehalet kastı ile hareket ettiği
kabul edilmelidir. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 18.10.2007 tarihli,
2007/110-110 Esas ve Karar sayılı kararında; yaralanması nedeniyle bir
yakını tarafından götürüldüğü Devlet Hastanesinde kimliğinin sorulması
üzerine, üzerinde kimliğinin bulunmadığını ve asker olduğunu beyan eden
firari sanığın, dehalet kastıyla hareket ettiği kabul edilmiştir).
Bu durumda sanığın eyleminin diğer unsurların da bulunması
hâlinde 477 sayılı Kanun’un 50/B maddesi kapsamına giren kısa süreli izin
süresini geçirme suçunu oluşturacağı ve bu suçla ilgili davaya bakma
görevinin disiplin mahkemelerine ait olduğu sonucuna varıldığından, 353
sayılı Kanun’un 31’inci maddesi hükmüne kıyasen Kolordu Komutanlığı
Disiplin Mahkemesi’nin görevsizlik kararının kaldırılmasına ve
uyuşmazlığın bu şekilde çözümlenmesine karar verilmesi gerekmiştir.
408
477 SAYILI KANUN
Mad.56
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
3’üncü Daire Kararı
E. No. : 2010/2049
K.No. : 2010/2055
T.
:01.12.2010
ÖZET
Sanığın, kendisine
iken doldur boşalt işlemi
hareket ettiği, eyleminde
aksamasına da sebebiyet
tebliğ edilen talimata uymayarak nöbette
yapmak suretiyle nöbet talimatına aykırı
maddi bir zarar doğmadığı gibi hizmetin
vermediği anlaşılmakla, eylemi 477 sayılı
409
Disiplin Mahkemeleri Kanunu’nun 56’ncı maddesi kapsamında
değerlendirilmelidir.
Askerî Mahkemece; sanığın, 24.03.2009 tarihinde emre
itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 87/1 (Birinci
cümlesi) ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince, yirmi beş gün hapis
cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Hüküm; yasal süresi içinde sanık tarafından, sebep gösterilmeksizin
temyiz edilmiş; tebliğnamede, onama isteminde bulunulmuştur.
Yapılan incelemede; sanığın, 28.12.2008 tarihinde imzası karşılığı
tebliğ edilen, kışla içinde doldur boşalt işleminin yalnızca doldur boşalt
istasyonunda yapılacağı, herhangi bir yerde veya nöbet yerinde şarjör
değiştirme ve doldur boşalt işleminin yapılmasının yasak olduğuna dair,
Birliğin fiziki güvenliğinin sağlanması ve disiplinin teminine yönelik
hizmete ilişkin emri hiç yerine getirmediği ve 24.03.2009 tarihinde nöbet
bölgelerinde yapılan kontrolde, kule nöbetçisi iken silahının şarjörünü
çıkarıp, doldur boşalt yaptığının tespit edildiği anlaşılmakla, ASCK’nın
87/1’inci maddesinin ilk cümlesi kapsamına giren emre itaatsizlikte ısrar
suçunu işlediği kabul edilerek hakkında mahkûmiyet kararı verilmiş ise de;
ASCK’nın 87’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar
suçu; askerî hizmete ilişkin emrin gereğinin hiç yapılmaması, emrin yerine
getirilmesinin sözlü veya fiili olarak açıkça reddedilmesi veya emir tekrar
edildiği halde yerine getirilmemesi ve suç işleme kastıyla hareket edilmesi
ile oluşmaktadır.
477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanunu’nun 56’ncı maddesi
hükmüne göre, İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliğinde belirtilen nöbet
görevlerini yaparken nöbet yerini terk edenler ve başka surette nöbet
talimatına aykırı hareket edenler, bu eylemlerinden dolayı hizmet
aksamamış veya maddi zarar doğmamış ise cezalandırılacağı
belirtilmektedir.
Dava dosyasında sanığın tuttuğu nöbet yeri ile ilgili bir talimat
bulunmamakta ise de, Karargâh Bölüğü Erbaş ve Er Devamlı Talimatı
içinde yer alan nöbetlerle ilgili emirlerin sanığa 28.12.2008 tarihinde tebliğ
edildiği görülmektedir. Belirtilen talimatta, doldur boşalt işleminin doldur
boşalt istasyonunda, nöbetçi Subay ve Astsubayının nezaretinde
yapılacağı, bunun haricinde herhangi bir yerde münferit olarak doldur
boşalt yapmanın ve nöbet yerinde şarjör değiştirmenin yasak olduğu
belirtilmektedir.
410
Somut olayda sanık, 24.03.2009 tarihinde 19.00-20.00 saatleri
arasında kule nöbetçisi iken silahının şarjörünü çıkardığı, doldur boşalt
yaptığı tespit edilmiş ve olaya ilişkin bir tutanak düzenlenmiştir. Olayda
sanığın bir başkasına, silah tevcih ettiğine ilişkin bir delil mevcut olmadığı
gibi, eyleminden maddi bir zarar doğmamış ve hizmet aksamamıştır. Sanık
kendisine tebliğ edilen nöbet talimatına aykırı hareket ederek nöbette iken
doldur boşalt işlemi yapmak suretiyle kendisine tebliğ edilen nöbet
talimatına aykırı hareket ettiği, eyleminde maddi bir zarar doğmadığı gibi
hizmeti aksamasına da sebebiyet vermediği anlaşılmakla, eylemi 477 sayılı
Disiplin Mahkemeleri Kanunu’nun 56’ncı maddesi kapsamında bulunduğu
anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle sanık hizmet emrine değil, nöbet talimatına
aykırı hareket ettiği cihetle, emre itaatsizlikte ısrar suçundan tesis edilen
mahkûmiyet hükmünün suç vasfına bağlı görev yönünden bozulmasına
karar verilmiştir.
1136 SAYILI AVUKATLIK KANUNU
Mad. 41
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1’inci Daire Kararı
E. No. : 2010/2009
K.No. : 2010/1991
T.
: 22.09.2010
ÖZET
Vekillikten çekilme hâlinin vekil edene tebliğinden itibaren 15
gün sonra avukatlık görevinin sona erecek olması ve sanığa bu yönde
bir tebligat yapılmamış olması dikkate alındığında; yargılamanın
müdafii tarafından takip edildiğini düşünen ve müdafiinin istifa
ettiğinden haberdar edilmeyen sanığın, bu eksiklik nedeniyle,
duruşmalara katılarak kendisini savunma veya yeni bir müdafii
tayin etme olanaklarından yoksun bırakılması hukuka aykırıdır.
411
Askerî Mahkemece; sanığın, 06.08.2005-16.12.2005 tarihinde firar
suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan ASCK’nın 66/1-a ve
TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince neticeten 10 ay hapis cezası ile
cezalandırılmasına, karar verilmiştir.
Bu hüküm Adli Müşavir tarafından, 5728 sayılı Kanun’un 562’nci
maddesi ile değişik CMK’nın 231/5-14 madde ve fıkralarında düzenlenen
“Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kurumundan faydalanıp
faydalanamayacağının
Mahkemesince
değerlendirilmesi
gerektiği
belirtilerek temyiz edilmiş; tebliğnamede, hükmün usul yönünden
bozulması yönünde görüş bildirilmiştir.
Yapılan incelemede; … Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini
yapan sanığın, 06.08.2005 tarihinde çıktığı çarşı izninden en geç aynı gün
akşamı dönerek Birliğine katılması gerekirken katılmayıp, izinsiz
Garnizonu terk etmek suretiyle firar ettiği, bir müddet firarda kaldıktan
sonra, 16.12.2005 tarihinde kendiliğinden Birliğine dönüp bu durumunu
sona erdirdiği, maddi olay olarak sabit görülerek, başlangıçta belirtildiği
şekilde hükme varılmış ise de;
Sanığın, 09.06.2006 tarihinde düzenlenmiş vekaletname ile müdafii
tayin ettiği Av.A.Y’nin vekaletnamesini ibraz ederek 05.07.2006 tarihli
duruşmaya katıldığı, 31.01.2007 tarihinde ise Askeri Mahkemeye
gönderdiği faks-dilekçe ile sanığın müdafiliğinden istifa ettiğini bildirdiği,
bu bildirim sonrası 20.03.2007 tarihinde sanık hakkında mahkûmiyet
hükmü tesis edildiği anlaşılmaktadır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunun 41’inci maddesi uyarınca, vekalet
görevinin, görevden çekilindiğinin müvekkile tebliğden itibaren 15 gün
sonra sona erecek olması ve sanığa bu yönde bir tebligat yapılmamış
olması dikkate alındığında; yargılamanın müdafii tarafından takip edildiğini
düşünen ve müdafiinin istifa ettiğinden haberdar edilmeyen sanığın, bu
eksiklik nedeniyle, duruşmalara katılarak kendisini savunmak veya yeni bir
müdafii tayin etme olanaklarından yoksun bırakıldığı ve bu suretle
savunma hakkının kısıtlandığı değerlendirilmekle, mahkûmiyet hükmünün
usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
412
413