Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye`de 99 Külli Kaide

Transkript

MECELLE-İ AHKÂM-I ADLİYYE’DE 99 KÜLLİ KAİDE
23-26. MADDELER
T.C Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi
İslam Hukuku Yüksek Lisans
Dersin Adı: Kavaid Literatürü
Dersin Hocası: Prof. Dr. Abdullah Kahraman
Hazırlayan: İrem Kurt
İREM KURT
Ödev
İçindekiler:
Giriş:…………………………………………………………………….………………………...……4
Çalışmanın Yöntemi:……………………………………………………………………………………6
I.
Kavaid-i Külliyeler: 23-24-25-26. Maddeler:………………………………………….…………6
A. Kavaid-i Külliye’nin 23. Maddesi: …………………………………………………….………...6
1) Açıklama ve İlgili olduğu Maddeler: …………………………………………………………6
2) Şer’i Dayanağı ve Kavaid Literatüründeki Tezahürü………………………………………….6
3) Usul ve Furu’daki Örnekler……………………………………………………………………7
a) Teyemmüm……………………………………………………………………………7
b) Sefih, Mecnun, Matuh, Sağir ve Borçlunun Hacri……………………………………8
c) Kiracının fesih hakkı………………………………………………………………….8
d) Şahitlik………………………………………………………………………………...9
e) Emanet………………………………………………………………………………...9
4) Günümüz Hukukuna Yansıması: ……………………………………………………….……..9
a) Borçluya dair Hükümler……………………………………………………………..10
b) Akıl hastalığı, zayıflığı ve su-i halde dolayı hacr……………………………………10
c) Vasiyet……………………………………………………………………………….10
B. Kavaid-i Külliye’nin 24. Maddesi: ………………………………………..…………………….11
1) Açıklama ve İlgili Olduğu Maddeler: …………………………………………………………11
2) Şer’î Dayanağı ve Kavaid Literatüründeki Tezahürü………………………………………….11
3) Usul ve Furu’daki Örnekleri: ………………………………………………………………….12
a) Sefih, Matuh, Mecn’un ve Çocuğun hacri…………………………………………...12
b) Vasiyet……………………………………………………………………………….12
c) Hibe………………………………………………………………………………….12
i.
Hibe edilen malda artışın meydana gelmesi………………………………...12
MÜİF İslam Hukuku Yüksek Lisans - Prof.Dr. Abdullah Kahraman
1 | 25
İREM KURT
Ödev
ii.
Hibede ivazın bulunması……………………………………………………13
d) Akitlerde rıza unsuru………………………………………………………………...13
e) Şahitlik…………………………………………………………………………….....13
f) Hidane hakkı…………………………………………………………………………14
g) Ayıp muhayyerliği…………………………………………………………………...14
h) Yargılama……………………………………………………………………………14
i)
Rehin…………………………………………………………………………………15
4) Günümüz Hukukuna Yansıması: ……………………………………………………………...15
a) Kısıtların hacri………………………………………………………………….........15
b) Devletin müdahale etmesi…………………………………………………………...15
c) Evlilikte veli ya da vasinin izni……………………………………………………...16
C. Kavaid-i Külliye’nin 25. Maddesi: …………………………………..………………………….16
1) Açıklama ve İlgili Olduğu Maddeler…………………………………………………….17
2) Şer’î Dayanağı ve Kavaid Literatüründeki Tezahürü…………………………………..17
3) Usul ve Furu’daki Örnekleri……………………………………………………………..18
a) Açlıktan ölmek üzere olan kimsenin durumu…………………………………….18
b) Ticarette rekabet……………………………………………………………………18
c) Ortaklık……………………………………………………………………………...18
4) Günümüz Hukukuna Yansıması…………………………………………………………19
D. Kavaid-i Külliye’nin 26. Maddesi: …………………………………………………...……….19
1) Açıklama ve İlgili Olduğu Maddeler…………………………………………………….19
2) Şer’î Dayanağı ve Kavaid Literatüründeki Tezahürü…………………………………..20
3) Usul ve Furu’daki Örnekleri……………………………………………………………..20
a) Ehil Olmayan meslek erbabının mesleği icrasından men edilmesi……………...20
b) Sefihin ve borçlunun hacri…………………………………………………………21
c) Yangında yayılmayı önleme amaçlı başkasının evinin yakılması………………..21
2 | 25
İREM KURT
Ödev
d) Pazarlarda fiyat denetimi- Narh müessesi………………………………………...21
e) Yol kesenin cinayet işlemesine ölüm cezasının uygulanması……………………21
4) Günümüz Hukukuna Yansıması…………………………………………………………22
II.
Sonuç: …………………………………………………………………………………………….23
Kaynakça: ……..…..……………………………………………………….…………………….24
3 | 25
İREM KURT
Ödev
Giriş:
Kavaid-i külliyye Osmanlı tarihinin son dönemlerinde kanunlaştırma çabaları sonucu ortaya çıkmış olan Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye adlı muamelata dair kanun kitabının mukaddimesi mahiyetindedir. Bu mukaddimede Osmanlı dönemine kadar gelmiş olan Fıkıh birikiminden faydalanarak hepsini
ezberleyemeyecek kadar geniş bir muhtevaya sahip ahkâmın büyük kısmı, külli kaideler şeklinde bir
araya getirilmiş ve 99 madde şeklinde özellikle yargıda faal olan hukukçulara sunulmuştur. Fakat hemen şunu da belirtmek gerekir ki, Osmanlı uleması bu faaliyetinde tamamen yeni bir şey ortaya koymamış, İslam dünyasında telif edilmiş bulunulan kavaid literatüründen ve usul kitaplarından faydalanmıştır. Bütün bir medeniyetin hukuk birikimini kısa kısa maddeler şeklinde özetlemenin ne kadar tehlikeli ve riskli bir girişim olduğunun bilincinde olarak, her bir kelime özenle seçilmiş ve tetkik edilmiştir. Öyleyse bugünkü hukuk öğrencisi de maddeleri özenle tetkik etmeli ve cümlelerin formülleştirilmiş halinden dolayı olası yanlış anlamalardan kaçınmalıdır.
4 | 25
İREM KURT
Ödev
Çalışmanın yöntemi
Binaenaleyh 23, 24, 25,26. Maddeleri ele alacağımız bu çalışmada birçok kavaid türü kitapları da
olmak üzere ağırlıklı olarak mecelle şerhlerinden faydalanılmıştır. Arapça kaynakların başında kavaid
türünden mecellenin telifinde ana kaynak mesabesinde olan İbn Nüceym, El- Eşbah ve’n Nezair adlı
eseri ile Hadimi’nin El Mecami fi’l usul adlı telifinden yararlanılmıştır. Bu eserler yanı zamanda mecelledeki külli kaidelerin şer’i köklerini göstermektedirler. Bunların dışında Mecelle üzerine yazılmış
bir çok şerh ve açıklamadan da faydalanılmıştır: Atıf Bey’in “Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye ”den Kavaid-i Külliyye şerhi, Mes’ud Efendi’nin “Mir’at-ı Mecelle”si, Ali Haydar Efendi’nin “Şerhu Mecellet’l Ahkam”ı, Ahmed ez-Zerka’ya ait Şerh’ul Kavaidi’l- Fıkhıyye adlı eseri gibi. Günümüzde yazılan
Türkçe eserlerden Mustafa Yıldırım’a ait Mecelle’nin külli kaideleri adlı eser, Refik Gür’den Mecelle
ve Hilmi Ergüney’in , Cengiz İlhan’ ın Mecelle hukukun doksan dokuz ilkesi adlı eseri bu bağlamda
başlıca zikredilmelidir.
Çalışmamızda öncelikle maddeyi açıklayıp ve gerektiği yerde lafız tahlilinde bulunduktan sonra,
sırasıyla ilgili olduğu diğer kaideleri, İbn Nüceym sonrası fıkıh eserlerinde bulunan örneklerini ve
bağlantılı olarak istisnalarını ve son olarak da günümüz hukukuyla olan ilişkisini ortaya koymaya çalıştık. Muamelata dair örneklerde Mecelle’nin çeşitli bölümlerinde yer alan maddeleri de zikretmiş bulunmaktayız.
5 | 25
İREM KURT
Ödev
I.
Kavaid-i Külliye: 23-24-25-26. maddeler
A. Kavaid-i Külliye’nin 23. Maddesi
23. Madde
Bir özür için caiz olan şey ol özrün zevaliyle batıl olur
1) Açıklama ve İlgili Olduğu Diğer Maddeler
23. Madde Atıf Bey tarafından şu şekilde tarif edilmektedir: “Bir özüre binaen tecviz edilen şey o
özür zail olduktan sonra tecviz olunmaz”1. Yani istisnai şartlar çerçevesinde doğan hükümler de istisnai
olmak zorundadırlar ve asıl hükmün yerine geçemezler.2 Dolaysıyla bu kaide ancak özür istinad edilen
hükümlerde caizdir. Önceki kaidelerle karşılaştırıldığında, bu kaidenin asıl itibariyle 22. Kaidenin takyidi mahiyetinde olduğu anlaşılmaktadır: “Zaruretler kendi miktarlarınca takdir olunur”, ve doğal olarak bu maddeye paralel olarak zikredilir.3 Zira buradaki takdir etme, 22. maddede özrün kıyamına yani
varlığını sürdürmesine bağlanmıştır. Özür ortadan kalktığından itibaren bu ibaha4, ya da genel anlamda
özel cevaz da ortadan kalkmaktadır.
2) Şeri Dayanağı ve Kavaid Literatüründeki Tezahürü
El eşbah ve’n nezair ve Mecami’l usul eserlerinde ‘’ ‫ ’‘ ما جاز بعذر بطل بذواله‬lafızlarıyla geçen önerme,
külli kaidelere tercüme edilerek öylece alınmıştır.5 Bu kaidenin biraz daha gerisine gidecek olursak,
ruhsat kavramını ve buna bağlı olarak vaz’ olunan hükümleri incelemek gerekir. Nitekim el Eşbah’da
1
Atıf Bey, Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye’den Kavaid-i Külliye şerhi, s.3, İstanbul, 1327, Mahmut Bey Matbuası
Mustafa Yıldırım, Mecelle’nin külli kaideleri, s.82, İzmir İlahiyat Fakültesi Yayınları, 2.Baskı, İzmir, 2009,
3
Ahmed Zerka, Şerhu’l Kavaidi’l- Fıkhıyye, Dımaşk, 1996, s. 135
4
Zerka, a.g.e, s.135
5
Ali Haydar Efendi, Serhu Mecelleti’l ahkam, c.1, s.54,
2
6 | 25
İREM KURT
Ödev
dördüncü kaide olarak belirtilen ve Mecelle ’ye de 17. Madde ‘’Meşakkat teysiri celbeder’’ şeklinde
geçen kaidenin altında İbn Nüceym Eşbah ruhsat kavramını ele almış ve aynı zamanda bir takım ayetlerle de desteklemiştir: ‘’ ‫يريد هللا بكم اليسر و ال يريد بكم العسر‬6. Bu ayet hakkında ulemanın ‘’ ‫يتخرج على هذه‬
‫’‘ القاءدة جميع رخص الشرع و تخفيفاته‬dediklerini ifade ederek, ibadat, muamelat ve hatta usul’ daki örneklerini
ele almıştır. İbn Nüceym’in 4. Kaide’nin altında zikrettiği ‘’‫‘’االمر اذا ضاق التسع‬7 mecelleye 18. madde
‘‘Bir iş zîk oldukda müttessi olur’’ şeklinde geçmiştir. Buna bağlantılı olarak 22. ve 23. maddeler karşımıza çıkmaktadır. Zira bu maddeler 18. maddeyi tamamlamaktadırlar ve ‘ittisa’nın sınırlarını belirlerler.
Ancak İbn Nüceym 22. Maddeyi (‘’‫ ’’الضرر يزال’‘ )’’ما ابيح لضرورة يقدر بقدرها‬maddesi altında zikretmiş
ve alakalı kaide olarak ‘’ ‫‘ ’’ما جاز لعذر بطل بزواله‬kaidesini yani Mecelle’de 23. madde olarak karşımıza
çıkan kaideyi zikretmiştir. Ayrıca o yine ‘’‫ ’’الضرر يزال‬kaidesinin altında ‘’‫’’الضلرورات تبيح المحظورات‬
kaidesine yani Mecelle’ de 21. sırada yer alan kaideye yer verir. Sonuç olarak İbn Nüceym’in ‘’ ‫المشقة‬
‫ ’’تجلب التيسير‬ile ‘’‫ ’’الضرريزال‬maddeleri birbirine geçişli olduğu kanaatini taşıdığı ortadadır.8 Her ne
kadar İbn Nüceym’in taksimi farklı olsa da 23. madde 22. maddeye bağlantılı olup o da 18. maddenin
tamamlayıcısı olarak karşımıza çıkmaktadır.9
3) Usul ve Furu’daki Örnekleri
Atıf Bey’in de ifade ettiği gibi ‘’bu kaidenin ibadat ve muamelatta türü vardır’’10.
a) Teyemmüm:
6
İbn Nüceym, El Eşbah ve’n Nezair, s. 64, Daru’l kitab’il ilmiyye, 2. Baskı, Beyrut-Lübnan, 2010
İbn Nüceym, a.g.e, s. 72
8
‘’…‫ ’’هذه القاءدة مع التي قبلها متحدة او متداخلة‬, İbn Nüceym, a.g.e., s.73
9
Mustafa Yıldırım, Mecelle’nin külli kaideleri, s. 71-82
10
Atıf Bey, a.g.e., s. 30
7
7 | 25
İREM KURT
Ödev
Su bulamayan kimse yahut kendisinde hastalık zuhur eden kimse bu özürden dolayı teyemmüm alabilir. Buradaki özür, suyun bulunamayışıdır ve kaim olmasıyla birlikte teyemmüm abdestin yerini alır.11 Ancak özürün zail olmasıyla asıl geri gelir. Dolayısıyla su bulunduğunda
teyemmüm batıl olur.12
b) Sefih, Mecnun, Matuh, Sağir ve Borçlunun Hacri:
Zikredilen vasıfları taşıyan kişiler bu vasıflarından dolayı onlarda bir özür hâsıl olduğundan
mahcur olurlar. Bu vasıflar ortadan kalktığında özür zail olduğundan hacr da ortadan kalkar.
Mecelle’de 957. Madde bu hükmü açıklar.13
c) Kiracının fesih hakkı:
Bu örnek 516. Ve 517. Maddede görülebilir. Kiracı bir malı kiraladıktan sonra onda bir
kusur fark ederse iki seçeneğe sahiptir, ya kusuru kabul edip semenin tümünü öder ya da akdi
feshedebilir. Ancak eğer akdi feshetmeden evvel, kusura sebep veren kimse o kusuru ortadan
kaldırmışsa, artık rücu hakki zail olmuş olur. Burada özür eşyadaki kusurdur ve sonucu rücu
hakkıdır, dolayısıyla bu kusurun kaldırılmasıyla rücu hakkı da ortadan kalkmış olur.14
Hadimi’nin eserinde 13. Kaide olarak zikredilen ‘’‫’’اذا بطل االصل يصار الى البدل‬kaidesi ‘’meşşakat teysiri celbeder’’ kaidesinin altında ele alınır. Burada Hadimi tıpkı İbn Nüceym gibi ruhsatları örnek verir. Teyemmüm ile abdest alma da bunlardna biridir.
(Şerhu kavâidi’l-Hâdimî. / Ebû Saîd Muhammed b. Mustafa b. Osman Hadimi ; şerh ve tahkik Mustafa Mahmud
el-Ezheri. -- Riyad : Daru İbn Kayyim ; Kahire : Daru İbn Affan, 2013/1*434)
12
Mes’ud Efendi, Mir’at-ı Mecelle, s.18, Asitane, İstanbul
(Bu örnekte Mesud Efendi El Eşbah ve’n Nezair adlı eserdeki açıklamayı harfiyyen
nakletmiş bulunuyor.)
13
Atıf Bey, a.g.e, s.30,
14
Ali Haydar Efendi, Dürerü’l Hükkam Şerhu mecelleti’l ahkam, c.1, s.34, Dar’ul kitabi’l ilmiyye, Beyrut-Lübnan,
1.Baskı , 2010
11
8 | 25
İREM KURT
Ödev
d) Şahitlik
Hastalık, yolculuk veya uzaklık sebebiyle şahitlik yapamayacak olan kimse yerine bir vekil tayin
edebilir. Zira burada sayılanların hepsi özür mahiyetindedir. Ancak bu özür ortadan kalktığında vekilin
şahitliği kabul edilmez15
e) Emanet
Emanetçinin yanan evinden ya da batan gemisinden emaneti çıkarıp başkasının yedine teslim etmesi de bu özürlere binaen caizdir ve bu sebeple telef olsa dahi tazminde sorumlu tutulamaz. Ancak özürler kalktıktan sonra emanetçi onu derhâl yanına alması gerekir. Almaz ve mal
telef olursa tazminiyle sorumlu olur.16
4) Günümüz Hukukuna yansıması
Özür Türk Hukuk lügati’ ında şöyle tarif edilir: “Bir vecibeyi (yükümlülüğü) veya bir vazifeyi yerine
getirmek ve bir muameleyi yapmaktan çekinmesine hak veren sebeptir: Vasilikten itizara sebep olan
mazeretler, şahitlikten, ehl-i vukuftan (bilirkişilik) çekilmeye sebep olan mazeretlerdir”. Bundan dolayı
Cengiz İlhan Mecelle Hukukunun doksan dokuz ilkesi adlı eserinde maddeyi ‘’Bir çekincenin dayanağı
olan özrün kalkmasıyla, çekince de sona erer.’’ şeklinde Türkçeleştirmeyi tercih etmiştir.17
15
Ali Haydar Efendi, a.g.e., s.34
Mustafa Yıldırım, a.g.e., s.82
17
Cengiz İlhan, Mecelle ve Doksan dokuz ilkesi, s.29, İstanbul, 2009, Türkiye Tarih Vakfı
16
9 | 25
İREM KURT
Ödev
a) Borçluya dair hükümler:
Bir alacağın cihetinde belirsizlik var ise, borçlu edasından çekinebilir. Zira bu belirsizlik bir özürdür. Belirsizlik ortadan kalktığı andan itibaren borcunu eda etmesi gerekir. Modern hukukta Borçlar
kanunun 166/1 maddesinde yer almaktadır. Aynı şekilde kefalette kefil asıl borçlu hakkındaki icra takibinin semeresiz kalıncaya ya da borç aynı zamanda rehinli ise rehinin paraya çevrilmesine kadar ödemeden çekinebilmektedir (BK 486). Buradaki özür birinci örnekte takibin yapılıp semeresiz kalması,
ikinci örnekte ise rehinin parya çevrilmesidir. Bu işlemler yapıldığı surette özür yani borçlunun çekincesi ortadan kalkar. Yine Borçlar kanunun 210. Maddesine göre satım akdinde alıcı malı teslim almadan
bedelini ödemeye çekinir, zira teslimin olmayışı bir özürdür. Mal teslim edildiği surette özür kalkmış
olur ve bedeli ödemesi gerekir.18
b) Akıl hastalığı, zayıflığı, israf ve su-i halden dolayı hacr:
Medeni Kanunu’nun 416. Maddesi’nde hacır sebebi zail olunca mahkeme-i asliyenin hacri ref’ ile
mükellef olduğu beyan olunur.19
c) Vasiyet:
Yayınları
Cengiz İlhan, a.g.e. s.29-30
19
Hilmi Ergüney, Mecelle külli kaideleri : izahlı ve mukayeseli, s.46, 1965, İstanbul,
Yenilik Basımevi
18
10 | 25
İREM KURT
Ödev
Medeni Kanunu’nun 538-541 Maddeleri vasiyeti yazılı mazeret ve sebeplerle şifahi şekilde yapmaya müsaade etmiştir. Ancak bu mazeretler ortadan kalktığından bir ay sonra vasiyyeti yazılı şekilde
yapması gerekmektedir. Aksi takdirde sözlü vesayet hükümsüz kabul edilir.20
B. Kavaid-i Külliye’nin 24. Maddesi:
24. Madde
‘’Mâni zail oldukta memnu avdet eder’’
Bu madde 23. maddeye benzemekle birlikte “aslında bir başka açıdan aksini ifade eder”.21 “Mani”
lafzı “varlığının bir diğerinin intifâ’ını gerektiren şey”22 anlamına gelir. Dolayısıyla aslen var olan bir
şeyin mani vücuda geldikten sonra asli hükmüne geri döndüğü ifade edilir. 23. Madde istisnai hükümlerde caiz iken, bu madde asli hükümler için caizdir.23 Bu madde tıpkı bundan önceki gibi başlı başına
inşai mahiyeti haiz hukuki prensiplere değil, kolaylık ilkesine ve hukuki muamelelerin devamını sağlama amacına dayanmaktadır.24
2) Şeri Dayanakları ve Kaidenin Kavaid Literatüründe Tezahürü
20
Türk Medeni Kanunu, M. 538-541
Mustafa Yıldırım, a.g.e., s. 84
22
Ebû Saîd Muhammed b. Mustafa b. Osman Hadimi, Şerhu kavâidi’l-Hâdimî, s. 50, Riyad : Daru İbn Kayyim ;
Kahire : Daru İbn Affan, 2013/1434
23
Şeyh Ahmed ez-Zerkâ, a.g.e, s.137
24
Refik Gür, Hukuk tarihi ve tefekkürü bakımından Mecelle, s.129 ,1951. İstanbul, Çeltüt Matbaası
21
11 | 25
İREM KURT
Ödev
23. Madde’den farklı olarak bu madde lafız itibariyle İbn Nüceym’in eserinde bulunmaz. Hadimi’nin Mecâmi’nde ise ‘’‫ ’‘ اذا زال المانع عاد الممنوع‬lafzıyla geçmektedir.25 Kaidenin lafzî açıklaması
Hadimi de şöyle yer alır: 1) Bir şeyin mânii zail olduğunda hükmü sabit olur 2) Mani zail olduğunda
öncekinin bağlayıcı hükmü de geri döner 3) Mani ortadan kalktığında mümtenî olan da kalkar. Kaidenin
anlamı ise şöyle tarif edilir: “Mani’nin varlığından dolayı engellenen hüküm hâsıl olmaz ve bu kendisinden dolayı gerçekleşmeyen hükmün mani ortadan kalkarsa, bu hüküm hâsıl ve sabit olur.”26
Hadimi örnek olarak aşağıda da mecelle kapsamında açıklanmış olan, şahitlik, hidane, ve ayb muhayyerliğini zikretmektedir.
a) Sefih, matuh, mecnûn ve çocuğun hacri:
Buradaki mani kişilerde bulunan vasıflardır. Bunlar kalkınca insanda asl olan hürriyet de
geri verilir.27.
b) Vasiyet:
Kişi mirasçısı olan akrabasına vasiyette bulunamaz. Zira Peygamber (sav) bir hadis-i şeriflerinde mirasçılığın vasiyete mani olduğuna işaret etmişlerdir. Örneğin kişi kardeşine vesayette
bulunamaz, ancak kişinin oğlu olursa, vesayete engel olan mirasçılık da ortadan kalkmış olur
ve vesayeti geçerli olur.28
25
Ali Haydar Efendi, Eminefendizade Küçük ; çev. Raşit Gündoğdu, Osman Erdem, Dürerü’l-hukkam şerhu mecelleti’l-ahkam, s. 55, İstanbul, Osmanlı Yayınevi
26
‘’‫ فاذا زال هذا المانع الذي منع حصول الحكم حصل و صثبت هذا الحكم‬,‫ ’’اذا لم يحصل حكم ما لوجود مانع من حصوله‬Ebû Saîd Muhammed b. Mustafa b. Osman Hadimi, a.g.e, s.50
27
Yıldırım, a.g.e. s.84
28
12 | 25
İREM KURT
Ödev
c) Hibe:
i.
Hibe edilen malda artışın meydana gelmesi:
Mecelle’nin 862 ve 864. Maddelerince hibe edenin teslim etmeden rücu hakkına sahip olduğu ve hibe edenin rızası bulunmasa dahi hâkimin rücua mani olan
unsurların olmaması suretinde hibeyi feshedebileceği açıklanır. Bahsi geçen maniler 866, 867 ve 868. maddelerde açıklanmaktadır. 23. maddenin tealluk ettiği örnek
ise 869. maddede zikrolunur. Burada Hibe edilen gayr-ı menkul ’un veyahut hayvanın üzerinde bir fazlalık meydana gelse (ağaç dikilmesi, yavrulaması gibi), bu
fazlalığın rücu hakkına mani olacağı ifade edilmektedir. Dolayısıyla mani kalktığında yani mevhubun leh fazlalığı ortadan kaldırdığında hibe edenin rücu hakkı da
geri döner.29
ii.
Hibe de ivazın bulunması:
Aslında bu tür akit bey akdi olmuş olur. İvaz burada hibe de geçerli olan rücu
hakkını engeller, zira akit bey akdine dönüşmüştür. Eğer ivaz ortadan kalkarsa rücu
hakkı da avdet eder.
d) Akitlerde rıza unsuru:
Rıza akitlerin asli unsuru olmakla birlikte rızaya mani olan unsurlardan dolayı akit fasit
olur. Ancak rızasında herhangi bir eksiklik olan kimsenin (ikrah ve hile sonucu gibi) akdi yine
de kabul etmesi maninin ortadan kalktığı anlamına gelir. Sonuç olarak tam rıza hâsıl olur ve aslî
hüküm yerini bularak akit sahih olur.30
29
30
Atıf Bey, a.g.e., s.31
Mes’ud Efendi, a.g.e., s.18
13 | 25
İREM KURT
Ödev
e) Şahitlik:
Görme engelli bir kimse bir olaya şahit olsa, bu engelinden dolayı şahitliği mahkemede
kabul olunmaz. Ancak engeli ortadan kalkar ve yeniden görmeye başlarsa Şahitliği kabul edilir.
Dolayısıyla ‘’görmeme’’ manisi ortadan kalktığında her Müslüman’a haiz olan şahitlik ehliyeti
geri döner.31
f)
Hidane hakkı:
Aslen annenin hakkı olan hidane, annenin bir başka erkekle evlenmesiyle düşer. Başkasıyla
evlilik manisi ortadan kalkar, yani anne boşanırsa, hidane hakkı ona tekrar rücu eder.32
g) Ayıp muhayyerliği:
‘’Kitab’ul bûyû’un 6. Faslında bey-i mutlak ile satılan malın ayb-ı kadîmi tebeyyün
ettiğinde müşteri muhayyerdir, dilerse reddeder ve dilerse semen-i müsemma kabûl eyler. Ancak 345. Madde gereğince mebîin müşteri bir ayb-ı hâdis olduğundan sonra aybı kadîm meydana çıksa müşterînin yanında hâdis olan ayıp redde mani olduğundan
bâyi’ almadıkça müşterînin mebîi bâyi’e redetmesinin salahiyyeti yoktur. Ancak noksan
semen iddiasında vardır. Ama 347. Maddede beyân olunduğu üzere redde mâni olan
ayb-ı hâdis zâil olsa memnû olan hak avdet eder, ayb-ı kadîmine reddi mûcib olur.’’33
h) Yargılama:
31
Hadimi, a.g.e, s.50
Atıf Bey, a.g.e, s.31
33
Atıf Bey, a.g.e., s.31/ aynı örnek Hadimi’nin eserinde de mevcut: Hadimi, a.g.e., s.50
32
14 | 25
İREM KURT
Ödev
Bu kaidenin yargılama konusunda da füruu vardır. 1615. Maddeye göre müddeiden kendi
davasına aykırı söz çıkmış ise, 1647. Maddeye göre mülkiyet davasına engel olur. Eğer bu aykırı
söz/çelişki yani terminolojide tenakuz, hasmın tasdiki ve hakimin yalanlamasıyla geri dönerse
mani avdet eder, yani dava yenilenir.34
i)
Rehin:
Rahin mürtehine rehn olarak verdiği malı kullanmasına ya da kiraya vermesine izin verirse
ve bu izinden sonra mal mürtehinin elinde helak olsa emanet olarak helak olmuş olur (emanete
tealluk eden hükümler cari olur). Ancak izin, yani mani ortadan kalksa, verilen mal yine rehn
olur (aslî durumuna avdet eder ve rehne müteallik hükümler cari olur).35
4) Günümüz Hukukuna Yansıması
a) Kısıtlıların hacri:
TMK 6. Maddesine göre, Kısıtlılar yasal temsilcilerinin izni olmadıkça kendi işlemleriyle
borç altına giremezler. Ancak kısıtlılık hali sona erdiğinde engel kalkmış olur ve kişi istediği
tasarrufta bulunabilir. Bu örnek 23. Maddede verilen örneğin aynısı gibi gözükse de, ‘’özür’’
ile ‘’mani’’ arasında fark vardı. ‘’Özür’’ önceki maddede açıklandığı gibi ‘’çekinme’’yi ifade
34
35
Atıf Bey, a.g.e, s.31
Seyh Ahmed ez-Zerkâ, a.g.e., s.138
15 | 25
İREM KURT
Ödev
eder. ‘’Engel’’ ise aslî olan yani bir şeyin tabiatına taalluk eden şeyi ifade etmektedir. Dolayısıyla özür yapma olanağı verirken, mani bu olanağı vermez.36
b) Devletin müdahalesi:
Bazen devlet serbest piyasa ekonomisine müdahale edebilir. Buna örnek olarak 6570 sayılı kanuna
yapılan ilave kanun zikredilebilir. 4531 sayılı yasa 2001 yılı içerisinde sonuçlanan Türk lirası üzerinden yapılmış kira sözleşmelerinde kira parası artışını %10 oranı ile sınırlamıştır. Anayasa mahkemesi hükmü daha sonra iptal etmiş, kiraya veren kişinin bedelini sınır olmaksızın arttırmaya, ya
da mahkemeden enflasyon oranına göre artış miktarının tespitini talep etme hakkı geri gelmiştir.
Dolaysıyla mani kalkmış, aslî durum olan serbest piyasa ekonomisi avdet etmiştir.37
c) Evlilikte veli ya da vasînin izni:
MK 90-91. Maddelerine göre evlenmeleri ana-babalarının veya vasîlerinin iznine mütevakkıf
olanlar bu izni almaksızın evlenirlerse ana-baba veya vasileri evliliğin feshini dava edebilirler.
Ancak bu mani ortadan kalkar küçük reşit olur mahcur ya da vesayetten kurtulursa memnu olan
sıhhat ve lüzum avdet eder.38
d) Millî koruma kanunu:
36
Cengiz İlhan, a.g.e., s.30
Cengiz İlhan, a.g.e, s.30
38
Hilmi Ergüney, a.g.e, s.47
37
16 | 25
İREM KURT
Ödev
Millî koruma kanunu da geçici engellerden dolayı ortaya çıkan arızî sebeplere dayanmaktadır. Bu sebepler ortadan kalkar, örneğin tehlike giderilirse, kanun da yürürlükten kalkar ve
aslî şartlar avdet eder.39
C. Kavaid-i Külliye’nin 25. Maddesi
25. Madde
Bir zarar kendi misliyle izâle olunamaz
‫الضرر ال يزال بمثله‬
Zarar benzeri ile giderilemez anlamındadır. Bu aynı zamanda kendinden büyük bir zarar ile de izale
olunamadığını gösterir. Burada ‘misl’ kelimesinden maksat bizzat aynı olanı değildir, örneğin ‘’10 çuval
buğday telef olduysa burada ‘misl’i olan (ki misl kelimesi daha çok bu anlamda kullanılır) 10 çuval
buğdayı ödemekle tazmin olunması mümkün değildir’’ kastedilmemiştir. Nitekim Mecelle’nin 416.
Maddesinde de ‘’Damân bir şeyin misliyattan ise mislini ve kıyemiyattan ise kıymetini vermektir’’ ifadesi maddeyi daha doğru anlamamıza yardımcı olmaktadır.
“Misl” kelimesiyle kastedilen ‘’kötülükte kendisine müsavi bir zarar’’dır. Dolayısıyla ‘misl’ kelimesi ile kastedilen günümüz Türkçesinde de aynı kökten gelen “misilleme”dir.
39
Refik Gür, a.g.e, s.131
17 | 25
İREM KURT
Ödev
2) Şeri Dayanağı ve Kavaid Literatüründeki Tezahürü
Mecellede 25. Sırada zikredilen bu madde El-Eşbah’ ta ve Hadimî’nin eserinde ‘’ ‫الضرر ال يزال‬
‫’’باضرر‬kaidesi olarak geçmektedir. El-Eşbah’ta müellif ‘’‫’’الضرر يزال‬maddesini takyid ve tahsîs üzere
bu maddeyi zikreder. Öyleyse sonuç olarak Mecelle’de 20. Madde olarak zikredilen ‘’zarar izale olunur’’ kaidesi, bu takyid ile birlikte ‘’zarar ancak bi la zarar izale olunur’’anlamını kazanmış olur.40
Zararsız biçimde ikale olunamıyorsa, 26., 27., 28. ve 29. Maddeler gözetilerek zararın izale olunması sağlanır.41
Zararın izale olunacağı farklı şeri delillerle sabit olmuştur. Bunlardan en önemlisi Efendimiz’in
(sav): ‘’‫ ’’الضرر يزال‬hadis-i şerifleridir.42
3) Usul ve Furu’daki Örnekleri:
a) Açlıktan ölmek üzere olan kimsenin durumu:
Böyle bir kişi kendi zararını giderebilmek için aynı durumda olan bir başka kişinin elinden
yiyeceği alamaz.43 Meşru müdafaa ile zaruret arasında ince bir çizgi vardır ve iyi ayırt edilmelidir. Zira bu kaide meşru müdafaayı kapsamaz. Bu iki hususu birbirinden ayırt etme hâkimin
görevidir.
b) Ticarette rekabet:
40
Ali Haydar Efendi, a.g.e, s.55-56
Cengiz İlhan, a.g.e, s.30-31
42
İbn Nüceym, a.g.e., s.72
43
41
18 | 25
İREM KURT
Ödev
Bir malın satıldığı yerde başka bir tüccar aynı malı satmasını daha önce satmaya başlayan
(örn. dükkânı olan) kişi engelleyemez. Zira ozaman kendi zarararını önlemek amacıyla başkasına zarar vermiş olur.44 Binaenaleyh bu madde aynı zamanda serbest piyasa ekonomisini temellendiren maddelerden biridir.
c) Ortaklık:
‘’Mecelle’nin 1312. Maddesi gereğince, Şuyülu mümkün olan malı bir ortak diğerinden izin
almaksızın tamir etse bu tasarrufu ‘’bağış’’ olur. Eğer ortağından şikâyetçi olup, hâkime gitse
zarar kendi misliyle giderilemediğinden tamire zorlanamaz.1313. Madde gereğince taksimi
mümkün olmayan gayr-ı menkullerdeki ortaklıkta aynı durum olursa, yine olmaz. Onun yerine
daha hafif olana gidilir, ortak tamir eden ortağa hissesinden borçlu olur.’’45 Bu da yukarıda da
belirtildiği gibi, zararın tamamen izale olunamadığı durumlarda 27. Maddede yer alan hukuk
ilkesine göre çözümlemeye gidilmesi anlamına gelir.
4) Günümüz Hukukuna Yansıması
MK 677. Maddesi: ‘’Bir kimse vukuu kuvvetle melhuz bulunan bir zararı veyahut ani bir tehlikeyi
kendisinden veya diğerinden ancak başkasının mülküne tecavüzle def edebiliyorsa zarar veya tehlike,
tecavüzden münbais hasardan büyük olmak şartıyla mülk sahibi bu tecavüze tahammüle mecburdur.
Mülk sahibi bu tecavüzden mutazarrır olmuş ise, muhkik bir tazminat talep edebilir.’’46
44
Ali Haydar Efendi, a.g.e, s.35
46
Hilmi Ergüney, a.g.e, s.49
45
19 | 25
İREM KURT
Ödev
D. Kavaid-i Külliye’nin 26. Maddesi
26. Madde
Zarar-ı âmmı def için zarar-ı hâs ihtiyar olunur
‫يتحمل الضرر الخاص آلجل دفع الضرر العام‬
26. Madde de yine “zarar izale olunur” kaidesinin takyidi mahiyetindedir. İlk bakışta 25. Madde’ye
muhalif gibi görünür, zira burada herhangi bir zarar diğerine tercih edilmektedir (‘ihtiyar’ söz konusudur). Burada iki hakkın birbiri ile müsavi olmadığı ancak birinin hâs diğerinin de âmm olması durumundan yola çıkarak bir tercihin yapılabileceği ifade edilmektedir. Binaenaleyh burada ‘misl’ den bahsedilemez ve kaidenin 25. Maddeye muhalif olmadığı gösterilmiş olur.
Özel bir zarar genel bir zarara tercih edilir. Özel ve genel kavramları (âmm ve hâs) tam bir sayı,
hudud, miktar ya da vasıf belirlemedikleri için, açıklamaya muhtaçtır. Bu konuda Mecelle şârihi Atıf
Bey, âmm’ın köy, kasaba, mahalle, sokak ahalisini kapsayacağını, hâs’ın ise bir veya birkaç kişi müteallık bir zarar olduğunu ifade eder.47 Buradan sonuç olarak, âmm tabirinin günümüzde kamu alanına da
tekabül ettiğini söyleyebiliriz.
2) Şeri Dayanakları ve Kavaid Literatüründeki Tezahürleri
El-Eşbah ve Hadimî’nin Mecamî’nde bu kaide ‘’‫ ’’يتحمل ضرر الخاص آلجل دفع ضرر العام‬olarak zikredilmektedir. Hadimî kamu yoluna doğru meyletmiş ve yıkılmaya yüz tutmuş duvarın sahibinin zararına
dahi olsa yıkılması gerektiği, pazarlarda gabn-ı fahiş’i önlemek amaçlı fiyat denetimini, akıl ve baliğ
47
20 | 25
İREM KURT
Ödev
olan hür kişinin bazı sebeplerden dolayı hacr edilişini, müft-i mâci’in, cahil doktorun ve diğer ehil olmayan meslek erbabının mesleğini devam ettirmeden men edilmesini, örnek olarak gösterir.
İbn Nüceym bunlara bir de borçlu kişinin malının zorla satılışını, Müslüman çocuklara zarar veren kafirin taşlanmasını ve hanut maddesinin tütüncüler tarafından yemek pişirilen yerde kullanılmasının men edilmesini ekler.48
a) Ehil olmayan meslek erbabının mesleği icrasından men edilmesi:
Ehil olmayan meslek erbabı mesleğini icra etmekten men edilir. Burada onların zarar yapacak olmaları dikkate alınmaz, zira daha büyük zararlara yol açabilirler. Cahil doktorun icrasından men edilmesi, müf-i mâci’nin müftülük müessesinden uzaklaştırılması bunlara örnektir. Nitekim “yarım doktor
candan, yarım hoca da dinden edermiş” atasözü de bu kaidenin önemine işaret eder. Bu örnek Mecelle’ de 964. Maddede geçmektedir.
b) Sefihin ve borçlunun hacri:
Medyun ve sefih hacr olunurlar, zira eğer medyun hacr olunmazsa herkes deynini edâdan imtinâ
ederek toplumun geneli bundan zarar görmüş olur.
c) Yangında yayılmayı önleme amaçlı başkasının evinin yıkılması:
48
21 | 25
İREM KURT
Ödev
Yangının yayılmaması için başkasının evi yıkılabilir. Özellikle bu eserlerin yazıldığı dönemleri
incelersek evlerin ahşaptan olmaları büyük yangınlara yol açmıştır. Tarih boyunca bu tür yangınlar büyük felaketlere yol açmıştır.49 Dolayısıyla bir evin yıkılması bazen tüm mahalle ve hatta semtin kurtulması anlamına gelebiliyordu. Günümüzde şehirlerde bu tür problemlere pek rastlanılmamaktadır, ancak kaide Orman yangınlarını önlemek için hala önemini korumaktadır.50
d) Pazarlarda fiyat denetimi - Narh müessesi:
Pazarlardaki fiyat denetimi de bir piyasayı kontrol etme açısında zarar-ı âmm’ı def etme hususunda büyük bir öneme haizdir. Özellikle bir medeniyetin, refah, kültür ve gelişimini etkileyen en büyük faktörlerden birinin de sağlıklı bir ekonomi olduğu düşünülürse bu fayda daha da bariz olur.51
e) Yol kesenin cinayet işlemesine ölüm cezasının uygulanması:
Yol kesenin cinayet işlemesi yol kesmeden daha ileri bir noktaya işaret eder ve âdî bir cinayet gibi
ele alınamaz. Zira burada âmm’ın zararı söz konusudur. Bu yüzden normal cinayette uygulanacak olan
kısas-diyet alternatifleri arasında seçme imkânı tanınmaksızın ölüm cezası uygulanır.52
Bu kaidenin istisnaları da vardır. Bunlardan bir tanesi hakk-ı şirbi bulunan bir tarla sahibinin nehirden sadece belli ve kısıtlı zamanlarda sulama izni olması halinde, nehirdeki suyun tümünü kendi
tarlasına doğru bir sed yardımıyla yönlendirebilmesidir. Bu da diğer tarla sahiplerinin belli vakitlerde
49
Bunların belki de en meşhuru 1666 yılında Londra’da vukû bulan ‘Great fire of London’ olarak tarihe geçen
Londra yangınıdır. Ancak yangınlarıyla meşhur olan bir diğer şehir de İstanbul’dur. Bu yangınlar evlerin ahşaptan olmaları ve birbirlerine bitişik olmalarından dolayı çok hızlı bir şekilde yayılıyorlardı.
50
Ali Haydar Efendi, a.g.e., s.56
51
52
Şeyh Ahmed ez-Zerka, a.g.e., s.143
22 | 25
İREM KURT
Ödev
tarlalarını sulayamayacakları anlamına gelir ve zarar-ı âmm ifade eder. Burada zarar-ı âmm’ın zarar-ı
hâs’a tercih edildiği görülmektedir.53
4) Günümüz Hukukuna yansıması
Günümüz hukuku önemli ölçüde Roma Hukundan etkilendiği için, bu kaidenin Roma hukukundaki mümessilini belirtmekte fayda var: “Necessitas publicam major est quam privata’’54 – “Genel
menfaat özel menfaatten önce gelir”. Bu da diğer kara Avrupası hukuk sistemlerine yansıdığını gösterir.
Türk hukuk lügatinde zarar-ı âmm ile zarar-ı has Atıf Bey’in yukarıda zikredildiği tanım gibi ele
alınır. Kamu yararının gözetilmesi ilkesi bu kaidenin muhtevasıyla hemen hemen aynıdır.55
II.
Sonuç
53
Ali Haydar Efendi, a.g.e, s.57
Walter A. Shumaker,George Foster Longsdorf, “The cyclopedic dictionary of law”, Callaghan, 1922, s.618
55
Cengiz İlhan, a.g.e., s.31
54
23 | 25
İREM KURT
Ödev
Mecelle’nin külli kaidelerinin 23., 24., 25. Ve 26. Maddeleri incelendikten sonra bir takım sonuçlara tekrar vurgu yapılmasında fayda vardır. “Bir iş zîk oldukda mütessi olur” kaidesi (18),22. ve 23.
Maddelerin temelinde yer almaktadır. “Bir özür için caiz olan şey ol özrün zevaliyle batıl olur” kaidesi (23) aynı zamanda “Zaruretler kendi miktarlarınca takdir olunur” kaidesinin (22) takyidi mahiyetindedir. Burada önemli olan, İbn Nüceym’in de yaptığı gibi “ruhsat” ve “istisnâ” kavramlarıdır.
Kaidenin anlaşılmasında bu iki kavram önemlidir. Zira birbirine çok benzeyen 23. Madde ile 24.
Madde’nin arasındaki fark “istisna” ve “asl” anlayışına bina edilmiştir. 23. Madde ‘istisnaî’ hükümlerde caiz olurken, 24. Madde ‘aslî’ hükümlerde caiz olur.
‘’Zarar izale olunur’’ (20) maddesi ise 25. ve 26. Maddenin temelinde yer alır. ‘’Bir zarar kendi
misliyle izale olunamaz’’ kaidesinde vurgu yapılması gereken lafız misil kelimesidir ve misilleme olarak anlaşılmalıdır. 26. Madde (‘’Zarar-ı âmm’ı def’ için zarar-ı hâs ihtiyar olunur’’) zararın tamamen
izale edilemediği halinde uygulanması gereken maddeler serisinden (26,27, 28,29) birincisidir. Zarar-ı
âmm’ın belirlenmesinde zorlukların doğacağı ve bunların bilirkişiler tarafından yapılması gerektiği
vurgulanmalıdır.
Kaidelerin dayandıkları ana madde zikredilirken ( 18. Ve 20. Maddeler) kısaca şerî dayanağına da
değinilmiştir. Ancak araştırmanın konusu doğrudan bu maddeler olmadığından tafsilatlı biçimde ele
alınmamıştır.
Kaynakça:
24 | 25
İREM KURT
Ödev

Ahmed Zerka, “Şerhu’l Kavaidi’l- Fıkhıyye”, Dımaşk, 1996.

Ali Haydar Efendi, “Dürerü’l Hükkam Şerhu Mecelleti’l Ahkam”, c.1, Dar’ul kitabi’l ilmiyye,
Beyrut-Lübnan, 1.Baskı , 2010.

Atıf Bey, “Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye’den Kavaid-i Külliye Şerhi”, İstanbul, 1327, Mahmut Bey
Matbuası.

Cengiz İlhan, “Mecelle ve Doksan Dokuz İlkesi”, İstanbul, 2009, Türkiye Tarih Vakfı Yayınları

Ebû Saîd Muhammed b. Mustafa b. Osman Hadimi; “Şerhu kavâidi’l-Hâdimî” şerh ve tahkik
Mustafa Mahmud el-Ezheri. -- Riyad : Daru İbn Kayyim ; Kahire : Daru İbn Affan, 2013.

Hilmi Ergüney, “Mecelle Külli Kaideleri: İzahlı ve Mukayeseli”, 1965, İstanbul, Yenilik Basımevi

İbn Nüceym, “El Eşbah ve’n Nezair”, Daru’l kitab’il ilmiyye, 2. Baskı, Beyrut-Lübnan, 2010.

Mes’ud Efendi, “Mir’at-ı Mecelle”, Asitane, İstanbul

Mustafa Yıldırım, “Mecelle’nin Külli kaideleri”, İzmir İlahiyat Fakültesi Yayınları, 2.Baskı, İzmir, 2009. Mes’ud Efendi, “Mir’at-ı Mecelle”, Asitane, İstanbul

Refik Gür, “Hukuk tarihi ve tefekkürü bakımından Mecelle”, İstanbul 1951, Çeltüt Matbaası.

Walter A. Shumaker,George Foster Longsdorf, “The cyclopedic dictionary of law”, Callaghan, 1922.
25 | 25

Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye`de 99 Külli Kaide

Transkript

Benzer belgeler

Dosyayı İndirmek İçin Tıklayınız

Full Text - Route Education and Social Science Journal

sivil havacılık kabin hizmetleri programı öğrencilerinin ders kayıt

OTS TİPİ PANOLAR

TDV DIA - İslam Ansiklopedisi

KÜRK MANTOLU MADONNA - EDEBİ MAKALE Kürk Mantolu

Hz. Peygamber`in (s) bu oniki Halifesi kimdir? - Al