Devamy - fsmahmutoglu.av.tr

DAVA ZAMANAŞIMI- LEHE KANUN-ALEYHE BOZMA YASAĞI*
Doç. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu
I– OLAY
1995 yılında gerçekleşen olay nedeniyle sanıklardan (A)’nın 765 sayılı
TCK’nun 416/2 (ırza tasaddi) ve 417, (B)’nin ise 416/1 (ırza geçme) ve 417
maddeleri uyarınca cezalandırılmaları talep edilmiştir.
Yerel Mahkeme sanık (A) hakkında ırza tasaddi suçundan dolayı 3 yıl 9 ay hapis
cezasına, (B) hakkında ırza geçme suçundan dolayı 8 yıl 9 ay ağır hapis cezasına
hükmetmiştir. Bu hüküm sadece sanık vekillerince temyiz edilmiştir.
Yargıtay C. Başsavcılığı, Tebliğnamesi’nde (A) hakkında “ırza tasaddi” suçu
için öngörülen 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğu, bu nedenle (A)
bakımından düşme kararı verilmesi gerektiği şeklinde görüş bildirmiştir.
Yargıtay 5. Ceza Dairesi (B) hakkındaki kararı hukuka uygun bulmuştur. Buna
karşılık TCK’nun 417. maddesinde yer alan ve 416. maddede düzenlenen suçun
birden fazla kişi tarafından işlenmesi halinde cezanın yarı oranında artırılacağı
kuralının özel iştirak hükmü olduğu, bu nedenle sadece (B) değil her iki sanık
hakkında 416/1 ve 417. maddeleri uyarınca uygulama yapılması gerekçesiyle
yerel mahkemenin mahkumiyet hükmünü bu yönden bozmuş, ırza tasaddi
suçunun zamanaşımına uğramış olmasını ise dikkate almamıştır. Böylece (B)
bakımından hüküm kesinleşmiştir.
Yerel Mahkeme bozmaya uyma kararı vermiş, bu esnada 5237 sayılı Türk Ceza
Kanunu yürürlüğe girdiği için sanık (A) hakkında bu krz 5237 sayılı TCK’nun
102/2 maddesi gereğince 8 yıl 9 ay hapis cezasına hükmetmiştir.Ancak ilk
* Bu bilimsel görüş inceleme konusu olayda yargılan sanık avukatlarının CMK’nun 67 ve 68.
maddeleri uyarınca talep etmiş oldukları uzman mütalaası kapsamında hazırlanarak
başvurucuya verilmiştir.
1
hükümden sonra aleyhe temyiz bulunmadığından CMUK 326 (CMK 307/4)
gereğince sanık (A)’nın 3 yıl 9 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar
vermiştir.
II. ÇÖZÜMÜ GEREKEN HUKUSAL SORUNLAR
İncele konumuzla ilgili çözümü gereken hukuksal sorunlar şöyle ifade edilebilir:
1) Yerel mahkemenin mahkumiyet hükmünde gerçekleştiği kabul edilen suçun
temyiz aşamasında zamanaşımına uğraması durumunda, düşme kararı vermek
yerine, fiilin daha ağır bir suç oluşturduğu gerekçesiyle bozma kararı verilebilir
mi?
2) Bozmaya ilişkin olarak uyma kararı verilmesi üzerine başlayan yargılamada,
5237 sayılı TCK’nun yürürlüğe girmesinden dolayı uyarlama yapılırken, aleyhe
bozma yasağı kuralı nasıl bir etki gösterir?
III–GENEL OLARAK ZAMANAŞIMI KURUMU
Suçun işlenmesinden belirli sürenin geçmesi halinde devlet işlenen suç hakkında
soruşturma ve kovuşturma açılmasında veya hükmedilmiş cezanın infaz
edilmesinde bir kamusal yarar görmeyebilir. İşte bu durumlardan ilkinde dava
zamanaşımı ikincisinde ise ceza zamanaşımından bahsedilmektedir1.
Zamanaşımı kurumunun kabul edilmesinin gerekçesine ilişkin farklı görüşler
ileri sürülmekle birlikte; suçun işlenmesinden sonra belirli bir zamanın geçmesi
durumunda artık cezadan beklenen sosyal ve bireysel yararının ortadan
kalkması, işlenmiş suça ilişkin delil toplama güçlüğünün doğması, suç işlemiş
dahi olsa insanların hayatları boyunca ceza tehdidi altında tutulmasının insan
haklarına aykırı olduğu görüşleri en çok öne çıkanlardandır. Ancak hangi
gerekçeyle düzenlenmiş olursa olsun, zamanaşımı kurumu kanunla düzenlenmiş
Ayrıntılı bilgi için Bkz. DÖNMEZER, Sulhi / ERMAN, Sahir; Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku,
C. III, İstanbul 1997, no: 1992 vd.; İÇEL Kayıhan/ SOKULU-AKINCI Füsun / ÖZGENÇ İzzet /
SÖZÜER Adem / MAHMUTOĞLU Fatih S. / ÜNVER Yener; Yaptırım Teorisi, İstanbul 2002, s.330 vd.
1
2
soruşturma ve kovuşturma faaliyeti bakımından yargılama makamlarını
sınırlayan azami süreleri belirleyen bir yasal bir kurumdur.
1. Zamanaşımın Hukuksal Niteliği:
Zamanaşımının hukuksal niteliği hususunda ileri sürülen görüşler, bunun bir
maddi ceza hukuku kurumu olduğu, yargılama hukuku kurumu olduğu ve karma
nitelikte olduğu şeklinde üç ana başlık altında toplanmaktadır.
Zamanaşımını yargılama hukuku kurumu olarak nitelendiren görüşe göre, dava
zamanaşımının dolmuş olması bir yargılama koşulu olarak ortaya çıkar ve
yargılamanın yapılmasına her hal ve şartta engel olur. Bu bağlamda zamanaşımı
incelemesi mahkemelerce esastan önce yapılması gereken bir incelemedir ve
resen dikkate alınır. Bu haliyle suçun oluşumuna engel olmamakta ancak
yargılamanın yapılmasına engel olmaktadır ve sonuç olarak da dava zamanaşımı
yargılama hukukuna ilişkin bir kurum olarak karşımıza çıkmaktadır.
Maddi ceza hukuku alanında olduğunu ileri süren görüş ise zamanaşımının
eylemin cezalandırılabilirlik vasfını ortadan kaldırdığını ifade etmektedir.
Ayrıca dava veya zamanaşımına ilişkin kanun değişikliklerinde lehe kanunun
uygulamasının yapılması da kurumun maddi ceza hukukuna ilişkin olduğunun
göstergesi görülmektedir.
Bu görüşler karşılıklı olarak incelendiğinde aslında zamanaşımı kurumunun
birbirinden bu ölçüde katı ayrıma tabi tutulması çok da yerinde olmayan iki
hukuk alanında karma bir niteliğe sahip olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Katı
biçimde sadece bir alana ilişkin olduğu saptaması bu bağlamda yerinde
değildir2.Biz, zamanaşımı kurumunun maddi ceza hukuku kurumu olarak kabul
eden görüşlere katılmaktayız.
2. Dava Zamanaşımı:
Suçun işlenmesinden belirli süre geçtikten sonra yargılama yapılamamasına,
yapılıyorsa düşme kararı verilmesine neden olan zamanaşımı türüne dava
zamanaşımı adı verilir. İlke olarak kanunda ayrık düzenleme olmaması
2
DEMİRBAŞ Timur; Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yay., 3. Bası, Ankara 2005, s. 625-626.
3
durumunda zamanaşımı tüm suçlar bakımından kabul edilmiş genel bir
düzenlemedir.Dava zamanaşımı süresinin hesaplanmasında, ülkelere göre farklı
sistemler benimsenmiştir. Türk Hukuku’nda ise, gerek 765 sayılı gerek 5237
sayılı Türk Ceza Kanunları’nda, suçlar için öngörülen cezalar esas alınarak
zamanaşımı sürelerinin belirlenmesi yoluna gidilmiştir3.
a) Zamanaşımı süresinin belirlenmesi
Eski ve yeni Kanun bakımından da saptanması gereken ve tartışma yaratan
husus dava zamanaşımının belirlenmesinde hangi suçun ve hangi cezanın esas
alınacağıdır. Bu konuda iki farklı sistem bulunmaktadır. Bunlar somut ve soyut
cezayı esas alan sistemlerdir4. Soyut ceza sistemine göre dava zamanaşımı süresi
yargılama konusu suça ilişkin olarak yasada öngörülen soyut ceza esas alınarak
yapılır. Ceza alt ve üst sınırları ile belirlenmişse üst sınır esas alınacaktır. Suçu
etkileyen nedenler bu değerlendirmede dikkate alınmayacaktır.
Somut ceza sisteminde ise hâkim sanıklara uygulanacak somut cezayı
belirleyecek, ağırlatıcı ve hafifletici nedenleri uygulayacak ve zamanaşımı
süresini bu sonuç cezaya göre belirleyecektir.
b) Türk Ceza Kanununda Kabul Edilen Sistem
765 sayılı TCK’da kabul edilen sistemin soyut ceza sistemi olduğu gerek
öğretide gerekse Yargıtay İçtihadıyla kabul edilmişti. Bu görüşün gerekçesi
olarak, kanunda geçen “cezasını müstelzim cürümler” şeklindeki ifadesi
gösterilmiş, bu ifadeden hareketle de TCK’nun zamanaşımının belirlenmesinde
soyut cezayı esas aldığı savunulmaktaydı. Gerçektende kanun koyucu
düzenlemede eylem için gereken cezadan bahsederek, başka bir deyişle
hükmolunan cezadan söz etmeyerek soyut cezayı esas aldığını ortaya koymuştu.
Nitekim bu sonuç Yargıtay’ın 07.05.1947 tarih ve 1947/3-15 sayılı İçtihadı
765 sayılı TCK’da öncelikle cürüm ve kabahat ayrımı gözetilmiş ve buna dayanılarak belirli
sınırlar içerisinde, ceza miktarları sürenin saptanması için esas alınmıştır. Cürüm-kabahat
ayrımına yer vermeyen 5237 Sayılı TCK’da ise, doğal olarak sadece suçlar için aynı kural
gözetilmiş, ancak daha uzun süreler benimsenmiştir.
4
Ayrıntılı Bilgi için Bkz. İÇEL/ SOKULU-AKINCI/ ÖZGENÇ/ SÖZÜER/ MAHMUTOĞLU/ ÜNVER;
age., s. 341, 342; DEMİRBAŞ; age., s. 628.
3
4
Birleştirme Kararıyla da desteklenmişti. Sonuç olarak 765 Sayılı Kanun
uygulamasında, alt ve üst sınırları belirlenmiş bir ceza söz konusu olduğunda üst
sınır, seçimlik cezalar öngörülmesi durumunda ise ağır olan ceza esas
alınmaktaydı. Ancak cezayı ağırlaştıran veya hafifleten nitelikli haller, bu
değerlendirmede göz önünde bulundurulmayacaktı5.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununda da prensip olarak soyut ceza sistemi
benimsenmiştir. Ancak eski Kanundan farklı olarak, TCK’nun 66/3.
maddesinde, suçun nitelikli hallerinin zamanaşımının belirlenmesinde dikkate
alınacağı öngörülmüştür.. Bu yeni yaklaşım söz konusu sistemi somut cezaya bir
ölçüde yaklaştırmak istemişse de, bizce soyut ceza sistemi yine de
korunmuştur6.
Değinilen farklılık bir tarafa bırakılacak olursa, cezanın ve buna bağlı dava
zamanaşımı süresinin belirlenmesinde her iki düzenleme bakımından da ilk
planda eylemin hukuki nitelendirmesi esas alınacaktır. Doğaldır ki, hukuki
nitelendirmenin yargılamanın her aşamasında hatalı bir biçimde yapılmış olması
mümkündür. Böyle bir olasılık karşısında ise, zamanaşımını süresi açısından
sorun çıkması kaçınılmazdır. Öncelikle belirtmeliyiz ki, yanlış değerlendirme
kural olarak sanıklar için kazanılmış bir hak olarak görülemez .Daha açık bir
anlatımla yapılan yeni vasıflandırma bu sürenin uzamasına ya da kısalmasına
neden olabilir ve yargılamanın tüm süjeleri bu yeni duruma katlanmak
durumundadırlar. Kural böyle olmakla beraber sürenin uzaması söz konusu
olduğunda bizce istisnai de olsa bir farklılık yaratmak ve sanıkları koruyucu
ilave bir yoruma gitmek ihtiyacı vardır. Gerçektende, hukuki nitelendirmenin
değiştiği anda ilk zamanaşımı süresi dolduysa, artık yeni ve daha uzun olan
sürenin uygulama imkanın ortadan kalktığı sonucuna ulaşmak hukuk devleti
ilkesiyle daha bağdaşan bir görüştür. Aksi yorumun kabulü halinde her durumda
5
İÇEL/ SOKULU-AKINCI/ ÖZGENÇ/ SÖZÜER/ MAHMUTOĞLU/ ÜNVER; age., s. 343-345.
Sözgelimi bu sürelerin hesplanmasında yaş küçüklüğü,haksız tahrik,sağır dilsizlik,ya da
haksız tahrik halleri dikkate alınmayacaktır.Aslında değindiğmiz bu olasılıkların hepsi
somut cezanın saptanmasında etkili olan hükümlerdir.Farklı görüş CENTEL Nur/ ZAFER
Hamide/ÇAKMUT Özlem, Türk Ceza Hukukuna Giriş, İstanbul 2005, s. 639-640.
6
5
yargıca nitelendirmeyi değiştirerek zamanaşımı süresini uzatma imkânı tanınmış
olur ki, bu hal hem zamanaşımı kurumunun yapısına aykırıdır, hem de
yargılama sürecinde keyfi bir alan yaratılmış olur.
Dönmezer/ Erman bu konuda şu görüşü ifade etmiştir: “Şurasını önemle
belirtelim ki, bir davanın zamanaşımını tespit ederken –hangi sistem
benimsenirse benimsensin- suçun iddianamede belirtilen vasfına göre, ilgili
olduğu kanun maddesinde yazılı ceza göz önünde tutulur. Mahkemenin daha
sonra görevsizlik kararı verip davayı görevli mahkemeye göndermesi ve bu yeni
tavsife göre zamanaşımının
uzaması
mümkündür.
Ancak
bunun
için
iddianamedeki vasfa göre belirlenecek zamanaşımı süresi henüz dolmadan
görevsizlik kararı verilmelidir. Aksi halde zamanaşımı dolmuş olması sebebiyle
düşmüş olan bir davayı, görevsizlik kararı verilmek suretiyle cezalandırmak her
zaman mümkün olur ki, zamanaşımı müessesinin kabul sebebine aykırı olur.
Mesela özel evrakta sahtekârlıktan dolayı Asliye ceza mahkemesinde açılan ve
beş yıllık zamanaşımına tabi olan bir davada, bu mahkeme sahtekârlığın resmi
evrakta yapıldığını ileri sürerek görevsizlik kararı verebilir ve bu takdirde
zamanaşımı on yıl olursa, açılan davada beş yıllık zamanaşımı dolmuşsa
öncelikle zamanaşımı göz önünde tutmak gerekeceğinden artık görevsizlik
kararı verilemez ve davanın zamanaşımı sebebiyle ortadan kaldırılmasına karar
verilmesi zorunludur.”7
Bu açıklamalarımızdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı incelemesi kural
olarak hukuki nitelemeye bağlıdır ve hukuki nitelemenin değişmesi durumunda
zamanaşımı süresinin uzaması mümkündür. Ancak hukuksal nitelendirmedeki
bu değişiklik, ilk nitelendirmeye göre belirlenen dava zamanaşımı süresi
dolmadan önce yapılmalıdır. Çünkü, ilk nitelendirmeye göre belirlenen dava
zamanaşımı süresi dolduğunda mahkeme, esasa ilişkin bir inceleme yapmaksızın
düşme kararı vermek durumundadır. Zira düşme nedenlerinin var olup olmadığı,
7
DÖNMEZER / ERMAN; age., no: 2029.
6
esasa ilişkin incelemelerden önce araştırılması gereken bir husustur ve varlıkları
halinde esasa ilişkin incelemeye mani olur8.
c) Zamanaşımının Başlangıcı
Dava zamanaşımı süresinin ne zaman başlayacağı 765 sayılı TCK’nun 103.
maddesinde düzenlenmişti. Buna göre zamanaşımı tamamlanmış suçlarda fiilin
vukuu gününden ve teşebbüs derecesinde kalan suçlarda son icra hareketinin
yapıldığı tarihten, kesintisiz ve zincirleme suçlarda ise kesinti veya son suçun
işlendiği günden başlayacaktır. 5237 sayılı TCK’nun 66/6. maddesinde de
benzer biçimde zamanaşımı, tamamlanmış suçlarda suçun işlendiği günden9,
teşebbüs halinde kalan suçlarda son hareketin yapıldığı günden, kesintisiz
suçlarda kesintinin gerçekleştiği ve zincirleme suçlarda son suçun işlendiği
günden başlayacağı ifade edilmiştir.
d. Dava Zamanaşımı Engelleri:
765 sayılı TCK, bazı durumlarda zamanaşımı süresinin kesilerek yeniden
başlamasını bazı durumlarda ise durarak engel kalktıktan sonra devam etmesini
öngörmekteydi. İlk halde zamanaşımının kesilmesinden ikincisinde ise
durmasından bahsedilmektedir.
Dava zamanaşımının kesilmesini gerektiren bir nedenin varlığı halinde
zamanaşımı süresinin o ana kadar işlemiş kısmı ortadan kalkacak ve süre
yeniden işlemeye başlayacaktı. Ancak kesilmeler söz konusu olsa dahi, dava
zamanaşımı süresi, suç için öngörülen sürenin yarısından fazla olamazdı.
Örneğin 5 yıllık zamanaşımı süresine tabii bir suç bakımından dava zamanaşımı
her hal ve koşulda yedi buçuk yıldan fazla olamayacaktır. Kesilme nedenleri 765
sayılı TCK’nun 104. ve 105. maddelerinde, 1 yıldan fazla zamanaşımı süresinin
varlığında kesme nedenleri ve 1 yıldan az zamanaşımının varlığı durumunda
DÖNMEZER / ERMAN; age., no: 1915.
5237 sayılı TCK’da dava zamanaşımının durmasına ilişkin önemli ve yeni bir hüküm sevk
etmiştir. Buna göre çocuklara karşı üstsoy veya bunlar üzerinde hüküm ve nüfuzu olan
kimseler tarafından işlenen suçlarda çocuğun on sekiz yaşını bitirdiği günden itibaren
işlemeye başlayacaktır.
8
9
7
kesme nedenleri olarak iki şekilde düzenlenmişti. Düzenlemeye göre bir yıl ve
daha fazla zamanaşımına tabi olan durumlarda kesme nedenleri; mahkûmiyet
hükmü, yakalama, tutuklama, celp veya ihzar müzekkereleri, sanık veya
şüphelinin sorgusu ve iddianame düzenlenmesi olarak belirlenmişti. Bir yıldan
az zamanaşımına tabi olan suçlarda ise her usuli işlem zamanaşımını kesecekti.
5237 sayılı TCK’da ise durma ve kesilme nedenleri 67. maddede düzenlenmiş
ve ana hatları itibariyle 765 sayılı TCK ile benzer bir düzenlemeye gidilmiştir.
Burada belirtmek isteriz ki zamanaşımının kesilmesi sanık veya şüpheli aleyhine
bir durumdur ve mümkün olduğunca dar yorumlanmalıdır. Nitekim benzer
gerekçelerle
hareket
eden
Yargıtay’ımız
tutuklama,
celb
veya
ihzar
müzekkerelerinin ancak sorgu amacıyla yapılması durumunda zamanaşımını
keseceğini, ek savunma yaptırılması gibi sanığa bir hakkın kullandırılması için
bu yollara başvurulmasını kesme nedeni olarak kabul etmemektedir. Bu
bağlamda örneğin sanığa ek savunma hakkının kullandırılması amacıyla CMUK
223 gereği verilen tutuklama kararının kesme nedeni olamayacağı kabul
edilmektedir 10.
Durma nedenlerinin varlığı halinde ise, işlemekte olan zamanaşımı süresi
duracak ve neden ortadan kalktığında ise kaldığı yerden devam edecektir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun E. 1981/7-27, K. 1981/175 sayı ve 11.5.1981 tarihli kararında bu
husus şu şekilde ifade edilmektedir :“Olayımızda zamanaşımının tahakkuk etmiş olup olmadığının
tespiti yönünden üzerinde durulması gereken konu, bozmadan sonra sanık adına çıkarılan celp
müzekkeresi ve sanığın bozmaya uyma veya ısrar bakımından diyeceğinin sorulması halinin TCK.nun
104. maddesinde yazılı zamanaşımını kesen sebeplerden sayılmayacağı hususudur. TCK.nun 104.
maddesinde zamanaşımını kesen sebepler birer birer ve yoruma gerek göstermeyecek şekilde kesin
olarak belirtilmiştir ve sanığın adli makamlar önünde sorguya çekilmesi ve adına celp müzekkeresi
çıkarılması da bu sebepler arasında sayılmıştır. CMUK.nun 305. maddesi ile başlayan hükmün
temyizi bölümünün, hükmün bozulması üzerine yapılacak işlemlere ve sorgu ile ilgili bir hüküm ihtiva
etmediği görülmektedir. "Sorgu" deyiminin anlam ve kapsamı usul kanununun genel hükümlerinde
sorgunun tarzı başlığını taşıyan 135. maddesi hükmünde yer almaktadır. Buna göre "sorgu" özetle
sanığa müsnet suçu bildirilerek savunmasının alınmasıdır. TCK. nun 104. maddesinde sayılan celp
müzekkeresi kapsamına gelince CMUK. nun 132, 133, 134 ve 209. maddesi hükümlerinden açıkça
isnat edilen suç yönünden ve münhasıran sorgu için gönderilen belgenin kastedildiği anlaşılmaktadır.
Uygulamada, değişen suç vasfı nedeni ile sanığa verilen ek savunma hakkı dahi zamanaşımını kesen
sebep kabul edilmemektedir. Şu hale nazaran, sorgu sayılması mümkün olmayan bozmaya uyma veya
ısrar hakkında sanıktan diyeceğinin sorulması hali ve bu konuda sanığa gönderilen celp
müzekkeresinin zamanaşımını kesen sebeplerden sayılmasına ve kabulüne yasal imkân
görülememiştir.”
10
8
Durma nedenleri TCK’nun 107. maddesinde düzenlenmişti. Bu hükme göre
dava zamanaşımı süresi, dava açılması izin veya karar alınmasına bağlı
bulunduğu durumlarda ya da başka bir mercide çözümlenmesi gereken bir
soruna bağlı olduğu durumlarda izin, karar veya sorununun başka merci
tarafından çözümlenmesine kadar zamanaşımı süresi duracaktı.
III-
SOMUT
OLAY
AÇISINDAN
ZAMANAŞIMININ
DEĞERLENDİRİLMESİ
Zamanaşımı bakımından olaya ilişkin incelemede, öncelikle hangi suça ilişkin
zamanaşımı süresinin dikkate alınacağı ortaya konulmalıdır. Yukarıda da
açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK’nun uygulamasında zamanaşımı süresinin
saptanmasında soyut ceza sistemi esas alınmıştır. Bu durumda zamanaşımı
süresinin belirlenmesi isnat edilen eylem dikkate alınarak yapılacaktır. Hukuki
nitelendirmede hata yapılmış olması veya daha sonradan suç vasfının değişmesi
bir kazanılmış hak sağlamayacaktır. Dolayısıyla yargılamanın başlangıcında
eylemin “ırza tasaddi” olarak nitelendirilmesine karşın, bu suç zamanaşımına
uğramadığı süre içinde, eylemin daha sonradan “ırza geçme” olduğunun
anlaşılması durumunda, yeni suç vasfı bakımından bir değerlendirme yapılacağı
tartışmasızdır.
Ancak sorun, suç vasfının farklı olduğunun anlaşılmasına kadar geçen sürede ilk
suça ilişkin zamanaşımı süresinin tamamlanmış olmasıdır. Bu durumda ise, daha
hafif cezayı gerektiren suç tipinin dava zamanaşımı süresinin dikkate alınması
gerekir. Tekrar belirtelim ki, daha kısa süreli dava zamanaşımı süresinin
tamamlanmamış olması durumunda sözü edilen olanaktan yararlanmak mümkün
değildir.
Ancak Yargıtay Kararında bu ayırım dikkate alınmayarak, yerel mahkemenin
oluştuğunu kabul ettiği ırza tasaddi suçunun temyiz aşamasında zamanaşımına
uğradığı dikkate alınmamış ve fiil “ırza geçme” olarak nitelenerek, bu suça
ilişkin ve daha uzun süreli dava zamanaşımı süresinin göz önünde
bulundurulması gerektiği dolaylı bir biçimde ifade edilmiştir. Bu esnada
9
Yargıtay C. Başsavcılığın tebliğnamesinde suçun zamanaşımına uğradığı
yolundaki görüşe gerekçe gösterilmeden değinilmemesi isabetli olmamıştır. En
azından davanın esasına girmeden önce11 bu konunun tartışılması yargılama
hukukunun ilkelerine daha uygun düşerdi.
IV – ALEYHE BOZMA YASAĞI
1. Genel Olarak
Mahkemelerce verilen kararlara karşı kişilere yasal çareler tanınması ve bir
biçimde bu kararların denetlenmesinin sağlanması çağdaş hukuk devletlerinin en
önemli vasıflarından birisidir. Bu ilke Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde yer
almamakla birlikte, Ek 7 numaralı protokolle sözleşmeye dahil edilmiştir. Ancak
7 numaralı ek protokol öncesinde de bu hak AİHM tarafından adil yargılanma
hakkının bir gereği olarak kabul edilmekte ve uygulanmaktaydı. Kanun yoluna
başvurmak hakkının ilgililere tanınması sadece bir hakkın kullanılabileceğinin
bildirilmesi ile tamamlanmış kabul edilmemektedir. Bu hakkın tam anlamıyla
tanındığından bahsedilebilmesi için, ilgililere bilgilendirme dışında her türlü
imkan ve kolaylığın da sağlanması gerekmektedir. Nitekim yeni CMK
hazırlıkları sırasında tutanağa yazdırmak suretiyle başvuru imkanının fiilen
kullanılmadığı, bu nedenle de kaldırılması gerektiği yönündeki talepler, Adalet
Komisyonunca geri adım niteliğinde görüldüğü için kabul edilmemiştir.
İşte bu anlayışa uygun olarak kanun koyucular hak sahiplerinin yasal çarelere
başvurmaları sonucunda –aleyhe başvuru olmaması koşuluyla12- daha ağır
yaptırımların doğmasını engelleyici tedbirler almışlardır. Böylece kanun yoluna
başvuracak kişi bakımından bu başvurusu sonucunda herhangi bir aleyhe
Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu E. 1973/3-538, K. 1974/79 sayı ve
4.2.1974 tarihli kararında bu kuralı şu şekilde ortaya koymaktadır:
“Direnme hükmünün gerekçesinde, sanığın suç unsurlarının oluşmaması
nedeniyle beraatine karar verildiği, zamanaşımı üzerinde durulmadığı
belirtilmekte ise de, işin esasına geçilmeden önce zamanaşımının incelenmesi
ve kanuni süre dolmamış ise o zaman suç unsurlarının ve sübütun
incelenmesi usule ilişkin bir kuraldır.”
11
Bilindiği gibi, ceza muhakemesi hukukunda yerel mahkeme bozmadan sonra serbesttir.
Ancak bu kuralın istisnalarından birisini değindiğimiz bu yasak oluşturmaktadır.
12
10
sonuçla karşılaşmayacağı güvencesini verilmektedir. Lehe kanun yoluna
başvuru durumunda aleyhe cezayı ağırlaştırma yasağı şeklinde tanımlanabilecek
bu kurum reformati in peius kuralı olarak adlandırılmaktadır13.
Bu kural gerek 1412 CMUK gerekse 5271 sayılı CMK’da yer almaktadır. Buna
göre, sadece sanık lehine temyiz başvurusunda bulunulması ve hükmün
bozulması durumunda bozmaya uyan yerel mahkeme, önceki yaptırımdan daha
ağır bir yaptırım uygulayamayacaktır14.
A. Koşulları ve Kapsamı
Aleyhe değiştirme yasağının uygulanabilmesi için tek koşul yerel
mahkemece verilen ilk hükmün sadece sanık lehine temyiz edilmesidir. Başka
bir ifadeyle, sanık yanında C. Savcısı veya katılan tarafından yapılan aleyhe bir
temyiz başvurusu varsa, aleyhe değiştirme yasağı söz konusu olamayacaktır.
Cumhuriyet savcısının lehe başvurusu durumunda yine yasak söz konusu
olacaktır.
Koşulların saptanması konusunda bir tereddüt olmamakla birlikte aleyhe
değiştirme yasağının kapsamının nasıl belirleneceği konusu tartışmaya
elverişlidir. 1412 sayılı CMUK’da cezanın ağırlaştırılamayacağından söz
edilmesi Türk hukukunda aleyhe değiştirme yasağının sadece sonuç ceza
bakımından kabul edilmesine neden olmuştur. Ancak eylemin hukuksal
nitelendirmesinde değişiklik yapılmasının yasağın kapsamı dışında kaldığı kabul
edilmişse de; cezaya bağlı olası diğer sonuçlar gereği gibi ele alınmamıştır.
Sözgelimi infaza, zamanaşımına ilişkin hususlar bunlardan bazılarıdır.
KESKİN, Serap; “ Ceza Muhakemesi Hukukunda Reformatio in Peius Kuralı”, Prof. Dr.
Turhan Tufan Yüce’ye Armağan, İzmir 2001, s. 409.
14
Kurumun esasını açıklayan görüşler adalet, kazanılmış hak gibi kavramlara
dayanmaktadır. Ancak Türk öğretisinde hakim görüş kanun yoluna başvurmada sanığın
tereddütlerinin giderilmesidir. Bkz. KUNTER, Nurullah “Aleyhe Düzeltme Yasağı ve Vazife
Cihetinden Bozma”, İÜHFM, 1951, S. 1-2, s. 439 vd; KUNTER, Nurullah, “Aleyhe Düzeltme
Yasağı”, İÜHFM, 1952, S. 3-4, s. 670.
13
11
Öncelikle belirtmeliyiz ki, bozma sonrasında ilk hükmün sonuç
cezasından
ve
bu
cezanın
türünden
daha
ağır
bir
yaptırımın
uygulanamayacağında tereddüt yoktur. CMUK’nun 326/son maddesinde yer
alan düzenleme cezadan bahsettiğinden, gerek uygulanan yaptırımın niteliği
gerekse miktarı yerel mahkemeyi kısıtlamaktadır. Ancak bunun dışında kalan
cezaya bağlı sonuçların, infaz hukukuna ilişkin sorunların, aleyhe değiştirme
yasağı kapsamında olmadığı kabul edilmektedir. Bu durum ise aleyhe bozma
yasağının
düzenleniş
amacıyla
bizce
çelişmektedir.
Örneğin
Yüksek
Mahkememiz bir kararında şu görüşlere yer verilmiştir: “Somut olayda,
yaralamak suçundan sanığın, 6 ay 20 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına
ilişkin Yerel Mahkeme hükmü özel Dairece, sanığın eylemi ırza geçme gayesiyle
işlenen fiili tamamlayamamaktan mütevellit infial ile öldürmeye tam kalkışma"
niteliğinde görülerek, cezanın miktarındaki kazanılmış hakkı saklı tutulmak
koşuluyla, suç vasfından dolayı da bozulmuş, bozmaya uyularak verilen ve özel
Dairece de onanan sonucu hükümde, anılan eylem nedeniyle sanığa TCK.nun
450/8, 62, 55/3 ve 59. maddeleriyle verilen 11 yıl 1 ay 10 gün ağır hapis
cezasının, CYUY.nın 326. maddesinin 4. fıkrası uyarınca önceki hükümle verilen
cezanın türü ve miktarı saklı kalmak kaydıyla, 6 ay ve 20 gün hapis cezası
olarak yerine getirilmesine karar verilmiştir. Sonuncu hükümde, sanığın
cezasının 6 ay 20 gün hapis cezası olarak yerine getirilmesinin belirtilmiş
olmasındaki amaç; eylemin karşılığının sonuçta bu miktar ve tür ceza olduğunu
göstermek değil, CYUY.nın 326. maddesinin 4. fıkrasında düzenlenen koşul ve
kural gereği, zorunlu olarak infaz edilebilecek cezanın tür ve miktarını
belirlemektir. Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olayda sanığa verilen 6 ay
20 gün hapis cezasının para cezası veya tedbirlerden birine çevrilip
çevrilemeyeceği hususuna gelindiğinde; kural olarak, 647 sayılı Kanunun 4/2.
maddesi uyarınca, suç tarihinde 18 yaşını ikmal etmemiş olanların mahkum
edildikleri kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların 4. maddenin 1. fıkrasında 5
bent halinde sıralanan ceza (hafif veya ağır para cezası) veya tedbirlerden
12
birine çevrilmesi zorunlu olmakla beraber, paraya çevrilmesi istenen 6 ay 20
gün hapis cezası, sanığın sabit kabul edilen eyleminin karşılığı olan asıl ceza
olmadığından, 4. maddede yazılı para veya tedbirlerden birisine çevrilmesine
yasal olanak yoktur. Aksine kabul; haksız ve yanlış bir uygulama ile aleyhe
değiştirmeme" kuralı uyarınca ve yasa gereği sanığa bir kez tanınan atıfete bir
yenisini eklemek suretiyle eşitlik, hak ve adalet ilkesinin zedelenmesine yol açar.
Bu itibarla Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.”15
Bu karardan da anlaşıldığı üzere aleyhe değiştirme yasağının kapsamı, infaz
kanununun
hükümlerinin
uygulanmamasına
varacak
biçimde
geniş
yorumlanmaktadır. Kanımızca bu uygulama önemli bir çelişki ortaya
çıkarmaktadır. Çünkü kanun yoluna başvuran sanık hakkını hiç aramamış
olsaydı, infaz kanunda yer alan düzenlemeden yararlanabilecekti. Bu nedenle,
lehe bir uygulama yapılması amacıyla ortaya konmuş hukuksal bir kurumun,
başvurucunun aleyhine sonuç doğuracak şekilde uygulanmasının, doğru
olmadığını düşünmekteyiz.
CGK. 1998/1-282, K. 1998/348, T. 17.11.1998. Benzer bir kararında Yargıtay cezaların
içtimaına ilişkin normun uygulanmasında yapılan hatayı da aleyhe bozma yasağının
kapsamı dışında bırakarak sonuç ceza yönünden de cezanın ağırlaştırılmasını mümkün
görmüş, aleyhe değiştirme yasağının kapsamını, cezaların içtimaını da dışarıda bırakır şekilde daraltmıştır.
CGK, E. 2002/1-179, K. 2002/354, T. 8.10.2002. Bu karara yazılan muhalefet şerhinde yer alan şu ifadeler
Yargıtay’ın bu konuda hatalı tutumunu ortaya koyması bakımından önemlidir: “Yargıtay "kazanılmış hakkı
bugüne dek daraltmamış, aksine genişleterek, müdahilin ücreti vekaletine, harca ve hatta yargılama giderine
teşmil ederek aleyhe temyiz olmadığı hallerde bu kapsamdaki eksik belirlemeleri koruyagelmiş, aleyhe bozma
konusu yapmamıştır. Yüksek Ceza Genel Kurulunun bu kararı ise ceza süresine ilişkin kazanılmış hakkı 3 yıl 4
ay ağırlaştırmaya yönelik bir ilk niteliğindedir.” Aleyhe değiştirme yasağının kapsamı belirlenirken
adalet, kazanılmış hak gibi ölçütler değil, kurumun konuluş amacı ve bireyler bakımından
sağladığı güvence esas alınmalıdır. “.. Sanığın temyizi üzerine bir hükmün görev cihetinden
bozulmuş olması halinde; Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu`nun 326 ncı maddesiyle kabul
edilen esas dairesinde evvelki hüküm ile tayin olunan cezadan daha ağır ceza tatbiki adalet
kaideleri ve müktesep hak mülahazasiyle telifi mümkün olmadığından sanığın müktesep
hakkının mahfuz tutulması lazımdır” İBK. E. 1947/21, K. 1950/1, T. 15.2.1950; “…ilk
kararda TCK.nun 450/5. maddesine göre tertip edilmiş tek idam cezası aleyhe temyiz
edilmediği için sanık lehine kazanılmış hak haline gelmiştir. Bu nedenle bu tek idam cezası
sonradan verilen kararla iki ayrı idam cezası haline getirilemez. Aksi düşünce CMUK.nun
326. maddesi ile getirilen ilkeye aykırı olur.” CGK. E. 1989/1-122 K. 1989/187 T.
15.5.1989.
15
13
Ne var ki, gerek bu karar gerekse bu konuda verilen diğer kararlar
incelendiğinde aleyhe değiştirme yasağının amacının sürekli olarak gözden uzak
tutulduğu görülmekte ve bu kurumun sağladığı güvencelerin aşılmaya çalışıldığı
izlenimi uyanmaktadır. Oysa kurumun kabul ediliş amacı, ilgililerin kanun
yoluna başvurmak hususunda endişelerinin giderilmesi olarak kabul edildiğinde,
yasak kapsamında kalan hususların sınırının da bu ölçüte göre belirlenmesi
gerekmektedir.
V- ALEYHE BOZMA YASAĞI BAKIMINDAN DEĞERLENDİRME
Bizce yargılama konusu olayda aleyhe değiştirme yasağının kapsamının
belirlenmesi, bozma sonrası sanık (A)’nın daha ağır bir yaptırım veya durum ile
karşılaşıp karşılaşmadığı esasından hareketle yapılmalıdır. Tekrar hatırlatmak
gerekirse,(A) ırza tasaddi suçundan mahkum edilmiş, lehe temyiz sonucu karar,
verilen hükmün hatalı olduğu ve aslında ırza geçme olarak nitelendirilmesi
gerektiği düşüncesiyle bozulmuş, bozmaya uyan yerel mahkeme 5237 sayılı
TCK’nun 102/2 maddesi uyarınca mahkumiyetine, ancak aleyhe temyiz
olmadığından ilk verilen hükümle sınırlı olarak cezalandırılmasına karar
vermiştir.
Yukarda açıklandığı üzere aleyhe değiştirme yasağı kanun yoluna başvurmak
hakkı olan kişilerin, bu başvuruyu yaparken daha ağır bir sonuçla karşılaşma
endişelerinin giderilmesi amacına hizmet etmektedir. Halbuki sanık kanun
yoluna başvurmak suretiyle daha aleyhe bir hukuksal durumla karşı karşıya
kalmıştır.
Her ne kadar cezanın üst sınırı konusunda mahkeme kendisini bağlı saymışsa da
hükmün tamamına matuf bir değerlendirme yapıldığında zamanaşımı süresi
uzamış, mahkûm olunan suçun vasfı daha ağır nitelikte bir suç haline gelmiş,
kısaca kanun yoluna başvuru sonucu sanık kendi aleyhine bir durum yaratmıştır.
Bu sonuç aleyhe değiştirme yasağının konuluş amacına uygun değildir. Birkaç
örnekle durum daha da netleşecektir: Yerel mahkemenin ırza tasaddi
14
suçundan dolayı sanık hakkında zamanaşımı nedeniyle düşme kararı
verdiğini, ancak sanığın gerekçeyi yerinde bulmayarak ve derhal beraat kararı
verilebilecek durumlarda düşme kararı verilemeyeceğini ileri sürerek, kararı
temyiz ettiğini düşünelim. Yargıtay ilgili ceza dairesinin ise hükmü eylemin
ırza geçme olarak nitelendirilmesi sebebine dayanarak bozduğunu kabul
edelim. Bu durum aleyhe değiştirme yasağı kapsamında değerlendirildiğinde
sanık zamanaşımı nedeniyle hiç ceza alamayacak, yani zamanaşımına ilişkin
karar da kişi bakımından aleyhe bozma yasağı kapsamında değerlendirilmek
durumunda kalınacaktı. Bunun aksine bir yorum ve uygulama, zamanaşımı
nedeniyle düşme kararları gibi hükümlere karşı kanun yoluna başvurmak, ilgili
bakımından riskli olacaktır. Bu bir bakıma böyle hallerde kanunun yoluna
başvurmanın fiilen yasaklanması anlamına gelecek ve aleyhe değiştirme
yasağına ilişkin yasal düzenleme önemli ölçüde etkisizleşecektir.
Böyle bir uygulama eşitlik ilkesine aykırı sonuçlarda doğurabilecektir. Örneğin
iki sanığında “ırza tasaddi” suçundan dolayı mahkûm olduğunu fakat
sanıklardan sadece birinin hükmü temyiz ederken diğerinin kanun yoluna
başvurmadığını kabul edelim. Hükmü temyiz eden sanık bozma kararı sonrası,
kanun yoluna başvurmayana nazaran daha olumsuz sonuçlarla karşılaşacak,
eylemin hukuksal nitelendirmesi değiştiğinden zamanaşımı da dahil olmak üzere
suça ilişkin hukuki sonuçlar, başvurmayana oranla farklı ve daha ağır olacaktır.
Bu halde temyiz başvurusunda bulunan sanık, en azından mahkumiyete bağlı
tüm olumsuz sonuçlara maruz kalacaktır. Ancak kanun yoluna başvurmayan
diğer sanık bu aleyhe durumdan hiç etkilenmeyecektir. Ulaşılan bu sonucun
eşitlik ilkesiyle de uyumlu olmadığı açıktır. Bu nedenlerle aleyhe değiştirme
yasağının söz konusu olduğu hallerde, temyiz incelemesinin olabildiğince
taleple bağlı olarak yapılması ve sanığın hukuki durumunu ağırlaştıracak
uygulamalara gidilmemesi gerektiği düşüncesindeyiz.
15
VI – ALEYHE BOZMA YASAĞININ, İLK HÜKÜMDE ALT SINIRDAN
TAYİN EDİLEN CEZANIN LEHE OLAN YENİ KANUNA GÖRE
UYARLANMASINDAKİ ETKİSİ
İnceleme konusu olayda somut cezanın saptanmasında lehe kuralın uygulanış
biçiminin de irdelenmesi gerekir. Yukarıda da değinildiği üzere, (A) 765 sayılı
TCK’nun 416/2. maddesi uyarınca cezalandırılmıştır. Bu karar Yargıtay Ceza
Dairesi tarafından eylemin hukuksal nitelendirmesinin yanlış yapıldığı ve 416/1.
maddenin olayda uygulanmasının gerektiği düşüncesiyle bozulmuştur. Bozmaya
uyan yerel mahkeme ise, sanığı 5237 sayılı TCK’nun, 765 sayılı Kanunun
416/1. maddesine karşılık gelen, 102/2. maddesi uyarınca mahkum etmiş, ancak
cezayı aleyhe bozma yasağı nedeniyle ağırlaştıramamıştır.
Yasa değişiklikleri söz konusu olduğunda, uyarlama yargılamasının yapılması
ve lehe olan kuralın saptanması mecburiyeti bulunmaktadır. 5252 Sayılı Kanuna
göre önceki ve sonraki kanun hükümleri bir bütün olarak ve ayrı ayrı olaya
uygulandıktan
sonra,
varılan
sonuçlar
karşılaştırılarak
lehe
kanun
belirlenecektir. Lehe Kanun belirlemesi şayet sadece sanık tarafından kanun
yoluna başvurması dolayısıyla verilen bozma kararı üzerine yerel mahkemede
başlayan yargılamada yapılıyorsa, aleyhe değiştirme yasağının etkisi dikkate
alınmalıdır. Mahkeme fiili 765 sayılı TCK’na göre “ırza geçme” olarak kabul
ediyorsa, önce bu kanunun ilgili tüm hükümlerini uygulayarak bir sonuca
varacak, daha sonra 5237 sayılı TCK’nun ilgili hükümlerini uygulayarak bir
sonuca varacaktır. İnceleme konusu olayda 5237 sayılı TCK’nun lehe olduğu
kabul edilerek, bu Kanunun 102/2 maddesine göre ceza verilmiş, ancak aleyhe
değiştirme yasağı gerekçe gösterilerek, 765 sayılı TCK’nun ırza tasaddi
suçundan dolayı alt sınırdan verilen cezaya hükmedilmiştir. Böylece yeni
Kanundaki nitelemeye önceki Kanundaki suçun cezası verilerek, karma bir
uygulama yapılmıştır. Halbuki lehe Kanun belirlemesinde 5252 sayılı Yürürlük
Kanununun açık düzenlemelerinin gereği olarak karma bir uygulama yapılamaz.
Yeni TCK lehe kabul edilerek bu Kanunun 102/2 maddesindeki ceza, aleyhe
16
değiştirme yasağı nedeniyle uygulanamıyor ve “ırza tasaddi” suçuna göre ceza
belirlemek gerekiyorsa, 765 sayılı TCK’nun 416/2. maddesine göre verilen ceza
değil, bu suçun karşılığı olan 5237 sayılı TCK’nun 102/1. maddesinin
uygulanması gerekir. Bu durumda ise, ilk hükümde cezanın alt sınırından
ayrılmayı gerektiren bir husus olmadığı için alt sınırdan ceza verildiğine göre,
aynı durum 102/1 maddenin uygulamasında da geçerli olduğunda, bu suçun alt
sınırı dikkate alınmalıdır. Şayet yeni Kanun yürürlüğe girmeseydi, 765 sayılı
TCK’nun 416/1. maddesinden dolayı mahkumiyet kararı verilecek, ancak aleyhe
değiştirme
yasağı
dolayısıyla,
416/2.
maddenin
alt
sınır
cezasına
hükmedilecekti. Aynı durum, lehe kanun belirlemesine ilişkin uyarlamada da
geçerlidir. Yargılama konusu fiil yeni TCK’nun 102/2. maddesine göre
nitelendirilecek, ancak aleyhe değiştirme yasağı dolayısıyla sonuç ceza yine bu
Kanunun 102/1. maddesinin alt sınırına göre belirlenecektir.
Kural lehe kanundan sanığın yararlandırılmasıdır. Sırf niteliğin değişmesi aynı
cezaya hükmetmenin gerekçesi yapıldığında, bu durum sanığın kanun yoluna
başvurduğu için lehe kanundan yararlandırılmaması anlamına gelmektedir.
Örneğin iki sanığında “ırza tasaddi” suçunun alt sınırından üç yıl hapis cezasına
mahkum olduğunu, fakat sanıklardan sadece birinin hükmü temyiz ettiğini kabul
edelim. Kanun yoluna başvurmayan sanık hakkında “ırza tasaddi” suçundan
kurulan hüküm, 5237 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi nedeniyle uyarlamaya
konu olduğunda, cezası bu Kanunun 102/1 maddesine göre iki yıl hapis olarak
belirlenebilecektir Buna karşılık kanun yoluna başvuran sanık eylemin hukuksal
nitelendirmesi “ırza geçme” olarak değiştiğinden dolayı, 5237 sayılı Kanunun
uygulanmasına rağmen, yine üç yıl hapis cezasına mahkum edilecektir. Böyle
bir sonuç eşitlik ilkesiyle de bağdaşmamaktadır.
VII- SONUÇ
1) Yerel mahkemenin mahkumiyet hükmünde gerçekleştiği kabul edilen suçun
temyiz aşamasında zamanaşımına uğraması durumunda, fiilin daha ağır bir suç
oluşturması söz konusu olsa dahi düşme kararı vermek gerekir.
17
2) Lehe Kanunun belirlenmesinde de aleyhe bozma yasağı etkisini gösterir. Bu
etki nedeniyle 5237 sayılı TCK’nun hükümleri uygulanıp ceza belirlenirken, ilk
hükümde eski TCK’daki suçun alt sınırından verilen ceza miktarına değil, yeni
TCK’daki, suçun cezasının alt sınırından hüküm kurulmalıdır. Aksi halde hem
karma uygulama yapılmış hem de, kanun yoluna başvuran kişinin lehe kuraldan
yararlandırılmamış olacaktır.
18