Türk Ceza Muhakemesi Hukukuna Hakim İlkeler

Türk Ceza Muhakemesi Hukukuna Hakim İlkeler:
İtham Sistemi mi, Tahkik Sistemi mi?
Ceza Muhakemesi Hukuku ve Demokrasi:
1.
Ceza Muhakeme Hukuku gerçekte içerdiği normlar açısından bir ülkenin
siyasi sisteminin liberal ya da otoriter olduğu konusunda bir hüküm verebilir.
Yargı gücünün bağımsız ve tarafsız olarak işleyebilmesi ancak Ceza
Muhakemesi Kanunları’nda yer alan ilkeler ile şekillenir. Ceza Muhakemesi
Kanunları’nı yapanlar, insan haklarına saygılı hükümleri kanuna ithal
etmişlerdir. Liberal eğilimli ceza hukuku sistemlerinde, olağanüstü yargı
makamları uygulama alanı bulunmaz. Muhakeme ise, masumiyet karinesi,
savunma hakkı, silahların eşitliği prensibi, karşılıklılık esas alınmıştır.
Hegel’in diyalektik düşüncesi muhakeme hukukunda yerleşmiş ve muhakeme
hukukunu karşılıklı hale getirmiştir. Bu düşünce, muhakeme hukukunda tez ve
anti tez olarak ortaya çıkar, taraflar serbestçe delil sunabilir ve tüm delillere
serbestçe ulaşabilmek imkanına da sahiptir. Kuşkusuz bu bildiğimiz silahların
eşitliği ilkesidir.
Ceza Muhakemesinin tarihi gelişimi içinde itham sistemi ilk sistem olarak
kendini gösterir. Daha sonra bu sistem yerini tahkik sistemine bırakmıştır.
Tahkik sistemi ise karanlık ortaçağın bir mahsulüdür. Bilindiği gibi yazılı ve
gizlilik asıldır. Fransız İhtilaliyle bu sistemden vazgeçilmiş, karma sisteme
geçilmiştir. Hukuka bağlı devlet anlayışı itham ve tahkik sistemini karıştırarak,
karma bir sistem ortaya koymuştur. Bilindiği gibi dava ancak bir itham ile
başlayabilir. Bu ithamı yapan Devlet’in bir organıdır. İtham eden ile hüküm
verecek olan kişiler aynı şahıs olamaz; Kamu davası iki aşamada tamamlanır.
Bu iki aşamada birbirine zıt iki sistem yer almaktadır. Soruşturma yasası tahkik
usullerine göre yapılır. Başka bir ifadeyle yazılı ve gizlidir. İkinci aşama ise,
hüküm safhasıdır. Bu safha itham usulüne uygun cereyan eder. Yüze karşı
sözlülük, açıklık esastır.
Vicdani delil, hüküm verilirken esas alınır. Tarafların getirdiği delillere bağlı
kalmak veya kalmamak ise bu sistemin itham sisteminden ayrılıp ayrılmadığını
sonuçlar.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nda 2001 yılında yapılan değişiklik:
2.
Ceza Muhakemesi Kanunu’na baktığımızda, karma sistemi benimsediğini
görmekteyiz. Ya da başka bir ifadeyle, 1928 yılından beri uygulanan sisteme
yabancı olmayan bir düşünce, ileri demokrasiye geçildiği söylendiği halde,
demokratik olmayan bir 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda liberal ceza
hukukunun dışında kalabilecek hükümlere yer verilmiştir.
1
5271 sayılı Kanun’un ithamı mı, tahkik sistemini mi kabul ettiğine dair bir
konuşma yapmayı amaçladığımdan, anılan Kanunun sistemini baştan aşağı
değiştirecek bir Kanunun yayınlanacağından birçokları gibi benim de haberim
yoktu. Ancak, 31 Mart 2011 tarihinde kabul edilen ve 14 Nisan 2011 tarih ve
27905 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan yeni moda tabiriyle Torba Kanun’da
“Yargı Hizmetlerinin Hızlandırılması Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun”’un ortaya çıkması ceza Muhakemesi Kanunu’nda yer
alan sistemin daha karmaşık bir hale geldiği saptanabilmektedir.
Söz konusu Kanun’un 20’inci maddesi, “5320 Sayılı Ceza Muhakemesi
Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’a aşağıdaki geçici
maddeler eklenmiştir” demek suretiyle, söz konusu Kanun’da derinlemesine
değişiklik yapmıştır. Burada Geçici 3. madde ve Geçici 4. madde önem
taşımaktadır. Bu maddelerde aynen şöyle demektedir:
Geçici Madde 3 - (1) 1/1/2004 tarihinde kadar, asliye ceza mahkemelerinde
yapılan duruşmalarda Cumhuriyet savcısı bulunmaz ve katılma hususunda
Cumhuriyet savcısının görüşü alınmaz.
Ancak, verilen hükümler ile
tutuklamaya veya salıverilmeye ilişkin kararlara karşı Cumhuriyet savcısının
kanun yoluna başvurabilmesi amacıyla dosya Cumhuriyet başsavcılığına
gönderilir.
Geçici Madde 4 – (1) Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235
sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin
Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca
Resmi Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihinden altı ay sonra
başlamak üzere üç yıl süreyle yapılacak kanun yolu incelemelerinde, bölge
adliye mahkemelerinde ve Yargıtay’da tebliğname düzenlenmesine ilişkin
hükümler uygulanmaz.
Değişikliğe Karşı İleri Sürülen Eleştiriler:
3.
Bu maddeleri eleştirdiğimiz zaman, eleştiriye süre açısından girebiliriz.
Kanun garip bir şekilde Asliye Ceza Mahkemeleri’ndeki duruşmalarda
Cumhuriyet Savcısı’nın bulunmaması halinin 01.01.2014 tarihine kadar geçerli
olduğunu belirtmiştir. Acaba sadece bu süre içinde Cumhuriyet Savcıları yargı
hizmetlerini yavaşlattığı, bundan sonra hızlandıracağı mı düşünülmüştür, yoksa
geçici bir süre deneyelim sonucuna göre karar veririz mi denmiştir. Bu düşünce
tabii ki kabul edilemez. Ceza Muhakemesi Kanunu temel bir kanundur. Bu
kanun üzerinde oynamalar yapılamaz ve el yordamıyla devamlı olup
olmamasına da karar verilemez.
Bir diğer açıdan olaya baktığımızda, Cumhuriyet Savcısı’nın görevi
İddianame’nin hazırlanması ve bu İddianamenin Mahkemece kabul
edilmesinden sonra bitmektedir. Özellikle bu suçlar için kanunda karşılığında
2
öngörülen cezalarda göz önüne alındığında, kanun yolu olarak istinaf olduğu
anlaşılmakta ve istinafta da savcılık makamının rolü çok kısıtlı olmaktadır.
Şöyle ki, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 280’inci maddesine göre, savcının
taraf işlevi bitmekte, kovuşturma evresinde rolü kalmamaktadır. Bölge Adliye
Mahkemesi dosya üzerinden inceleme yaparak sonuca varmaktadır.
Yine Geçici 4. maddede, istinaf mahkemelerinin resmi gazetede ilan edilerek
göreve başlama tarihinden 6 ay sonra başlamak üzere, 3 yıl süreyle yapılacak
kanun yolu (istinaf) incelemelerine bölge adliye mahkemelerinde veya
Yargıtay’da tebliğname düzenlenmesine ilişkin hükümlerin uygulanamayacağı
öngörülmüştür. Buradan da hareket ile, Bölge Adliye Mahkemesi’ne dosya
intikal ettikten sonra, Savcılık makamı 278 ve 280’inci maddede öngörülen
tebliğname vermesi, başka bir ifadeyle işe el koyması mümkün değildir.
Halbuki, hatırlanacağı üzere, AIHM kararları ışığı altında temyiz savcılığının
tebliğnamesinin ilgililere tebliği de öngörülmüştü.
Bu Geçici maddelerdeki hükümlere baktığımızda, ceza muhakemesi sisteminin
değiştirildiği, kanunda yer alan birçok prensibin ortadan kaldırıldığı ya da
uygulama alanından kaldırıldığı, en kötüsü ise Ceza Muhakemesi Hukuku’nda
yer alan karşılıklılık ilkesinin, diyaliktik metodun sona erdirildiğini
görmekteyiz.
3 yıllık bir süre için olsa dahi, adil yargılanma hakkının adeta ortadan
kaldırıldığı anlaşılmaktadır. Böylece, Ceza Muhakemesinde tez ortadan
kaldırılmakta, sadece yargılama makamı ile savunma karşı karşıya
bırakılmaktadır. Bu da kuşkusuz bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde
yargılamanın yapılıp yapılamayacağı sorusunu da gündeme getirmektedir.
Türk Ceza Kanunu’na baktığımızda, tespit edebildiğimiz 114 adet suç
tanımında, Asliye Ceza mahkemelerinin yetkili ve görevli olduğu görülmektedir.
Bu nedenle, 119 adet suç teşkil eden eylemin yargılanması tez olmadan
yapılabilecektir.
Savcıların Kovuşturmaya Katılmaması Konusunda AIHM Kararları:
4.
Bu konuda meseleye adil yargılanma ve kişi özgürlüğü açısından
baktığımızda, ilk başvurulacak kaynak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
kararlarıdır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, karşılıklı olmayan davalarla ilgili olarak,
1992 yılında başlayan Case of Thorgeir Thorgeirson v. Iceland (Application no.
13778/88, 23 June 1992) case of Ozerov v. Russia (Application no. 64962/01,
18 May 2010) ve Case of Krivoshapkin v. Russia (Application no. 42224/02, 27
January 2011)
3
Krivoshapkin davasında, Strasbourg Mahkemesi olayı incelerken, geçmiş
kararlarını da ele alarak bir sonuca varmıştır. Strasbourg Mahkemesi’ne göre,
demokratik bir toplumda mahkemelerin kamuoyu nezdinde itimat uyandırması
temel öneme sahiptir. Özellikle ceza yargılaması ile ilgili konularda bu önem
daha çok artar. Bu nedenledir ki, sözleşmenin 6’ıncı maddesi, Mahkemelerin
bağımsız ve tarafsız olduğunun açık bir şekilde ortaya çıkarılmasını öngörür.
Tarafsızlık, mahkemenin yerleşik içtihatlarına göre iki biçimde ortaya çıkar.
Subjektif ve objektif olarak. Subjektif tarafsızlık, mahkemenin bir üyesinin ya
da hakiminin taraflardan birisinin yanında olması veya önyargılı olması halinde
ortaya çıkar. Objektif tarafsızlık ise, mahkemenin objektif olarak hiçbir şüpheye
maruz bırakmayacak şekilde tarafların yanında olmaması ve özellikle savcının
yerine geçerek yargı işlemleri yapmamasına dayanmaktadır.
Strasbourg Mahkemesi, Ozerov Rusya’ya karşı davada, Hakimlik ve savcılık
fonksiyonlarının karışması sonucunda, objektif olarak Mahkemenin
tarafsızlığının yitirildiği ve sözleşmenin 6’ıncı maddesinin 1’inci paragrafını ve
5’inci maddenin 3’üncü paragrafının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
Aynı şekilde, Daktaras Litvanya, no. 42095/98 , §35-38, 5’inci madde ihlali
açısından Birincat İtalya’ya karşı 26 Kasım 1992, Series A no. 249-A, pp. 1112, §20-22; Huber İsviçre’ye karşı, 23 Ekim 1990, PP. 17-18, Kyprianou
Kıbrıs’a karşı no. 73797/01, §127, ECHR 2005-XIII aynı sonuca varmıştır.
Ozerov davasında Strasbourg Mahkemesi Savcının tüm dava süresince
mahkemede hazır bulunmamasını, 6’ıncı maddenin ihlali olarak görmüştür. Bu
olayda yargılamayı yapan Moskova Mahkemesi’nin kovuşturma süresince
delillerin değiştiği, yeni deliller elde ederek bunun üzerine mahkumiyet hükmü
verdiği eleştirilmiştir. Mahkemenin resen elde etmiş olduğu bu delillerin,
savcılık makamı tarafından sunulan delillerin dışında olduğu ve o delillerin
kararda yer almadığına temas ederek savcı ve hakim rollerinin karıştırılmış
olduğunu belirtmiştir.
Krivoshapkin Rusya’ya karşı olan davasında da, savcı kovuşturma süresince
duruşmaya katılmamış, sanık ve müdafii buna sözle itiraz etmiş olmalarına
rağmen, mahkeme yargılamayı yapmış ve sonuca varmıştır. Bu davada
Moskova mahkemesi, savcılık tarafından iddianame ile beraber sunulan tanıkları
ve sanığın ifadesini almış, sanık tarafının gösterdiği tanıkların dinlenmesini
reddetmiştir. Bunu gözönüne alan Strasbourg Mahkemesi, ceza muhakemesinde
karşılıklılık ilkesinin gerçekleşmediğini kabul ederek, hakimlik ile savcılık
görevlerinin karıştığını ve sadece savcının delillerini değerlendirerek, sanığın
suçluluğuna karar verdiğine işaret ederek, 6’ıncı maddenin ihlal edildiği
sonucuna varmıştır. Bu kararda, Strasbourg mahkemesi, sanığın istinaf yoluna
başvurduğunda, yine davanın savcının yokluğunda yapılmış olduğunu da tespit
4
etmiş, ancak bu istinaf başvurusu karar tarihinde henüz sonuçlanmadığı için bir
karara varılmamıştır.
Strasbourg Mahkemesi’nin vermiş olduğu kararlarda temel unsur, mahkemenin
objektif olarak tarafsız davranıp davranmadığının tespitidir. Her ne kadar Rus
hükümeti bu davalara vermiş olduğu cevaplarda, Rusya’da yürürlükte olan Ceza
Muhakemesi Kanunu’na göre, Savcının duruşmada bulunması zorunlu değildir.
Strasbourg Mahkemesi bu savı da kabul etmemiş, hakimin yapmış olduğu
işlemlerin savcı işlemlerinin yerine geçip geçmediğinin tespiti yoluna gitmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanunu’ndaki Durum:
5.
Türk Hukuk Sistemi açısından meseleye baktığımızda, Ceza Muhakemesi
Kanunu’nun Delilerin Ortaya Konulması ve Tartışılması başlığını taşıyan
bölümde, 206’ıncı maddede, düzenlenmiştir. Bu maddenin 1412 sayılı Ceza
Muhakemesi Usulü Kanunu’ndaki karşılığı olan, Delillerin İkamesi ve Bu
Babdaki Talep ve Kararlar başlıklı 237’inci maddesinin son fıkrasında ise,
“Mahkeme vuku bulan talep üzerine veya kendiliğinden tanık ve bilirkişi celbini
ve başkaca sübut sebeplerini ihzar ve iradını emredebilir.” Hükmü yer almakta
idi. Yeni Kanun’un 206’ıncı maddesinde bu hüküm yer almamaktadır. Bu
açıklık karşısında, mahkemenin resen kendiliğinden delil toplama yetkisinin
olmadığını söyleyebiliriz. Mahkeme, sadece tarafların talebi üzerine tanık ve
bilirkişi ve başkaca ispat delillerini toplayabilir.
Yapılan değişiklik ile kovuşturma süresinde, cumhuriyet savcısının davaya
katılmayacağı da gözönüne alındığında, savcılık tarafından hiçbir delil istemi
yapılamayacaktır. Savcılık makamının, iddianame ve iddianameye esas teşkil
eden delilleri mahkemeye sunması ve iddianame ve eklerinin mahkemece kabul
edilmesinden sonra duruşma sırasında hiçbir görevi ve talebi kalmamaktadır.
6217 sayılı Kanun’un 26’ıncı maddesinde yer alan Ek 3’üncü maddesinde,
savcıların yalnızca Asliye Ceza Mahkemeleri’nden verilen hüküm, tutuklama ya
da tutuklamaya son vermeye ilişkin kararlarına karşı kanun yoluna başvurabilme
imkanı tanımış bulunmaktadır.
Bu hükümler ışığı altında, Ceza Muhakemesi Kanunu’ndaki sistem değiştirilmiş,
tahkik sistemine son verilmiş ve itham sistemine dönülmüştür. Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi’nin ilke kararlarına göre, delillerin açık duruşmada sanığın
huzurunda tartışılması, incelenmesi ve karşılıklı olarak tartışılması gerekir. Bu
davranış sözleşmenin 6’ıncı maddesinin 1’inci ve 3’üncü (d) paragrafına uygun
bir gelişmedir. Bu maddeler sanığa adil ve eşit olarak şahitlerin ifadelerinin
irdelenmesi ve kendi görüşlerini açıklama hakkını vermektedir. (Bkz. Van
Mechelen and Others v. The Netherlands, P51, Lüdi v. Switzerland, 15 June
1992, §49, Series A no. 238)
5
Kanunlarda bazı istisnaların bulunması, sanığın savunma hakkını ihlal etmediği
sürece geçerli olabilmektedir. Önemli olan sanığa, kendisi hakkında, kendi
aleyhine veya lehine verilmiş olan ifadelere ve delillere ulaşabilmek ve bunları
tartışabilmek imkanının tanınmış olmasıdır. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun
217’inci maddesi, “Hakim, kararını, ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda
tartışılmış delillere dayandırabilir” şeklinde temel ilkeyi tespit etmiştir.
Aynı Kanunun 201’inci maddesi, doğrudan soru yöneltme hakkını tanımıştır.
Kanun’un bu maddeyle ilgili gerekçesinde, Türk Hukuku’nda bunun bir yenilik
olduğu söylenmiş ve çapraz sorgu sisteminin Türk Hukuk Sistemine de
getirildiği belirtilmiş olmakla birlikte, yapılan son değişiklikle Cumhuriyet
Savcısının duruşmaya katılmasının önlenmesi sonucu, silahların eşitliği
prensibine aykırı hareket edilerek, çapraz sorgu tek taraflı hale getirilmiştir. Bu
maddeye göre, hakimin tanıklara soru sorma imkanı da hukuken kalmamaktadır.
Hakim sadece 192’inci maddede belirtildiği gibi “sanığı sorguya çekmekle”
yetkisi sınırlandırılmıştır. Bu ifadenin de yanlış olduğunu, sanığın sorguya
çekilmesinin tahkik sisteminin bir kalıntısı olduğunu, “sanığın ifadesinin tespiti”
şekline dönüştürülmesi gerekir.
Uluslararası Hukukta Yer Alan Belgeler:
6.
Bugünkü Türk Hukuk Sistemi’nde Savcılık ile hakimlik makamları
birbiriyle içiçedir. Bunun adil yargılanma hakkını ağır bir şekilde yaraladığı
açıktır. Nitekim, Avrupa Konseyi (2000)19 sayılı rekomandasyonda – bu
rekomandasyon Bakanlar Komitesi tarafından 6 Ekim 2000 tarihinde ve
724’üncü oturumda kabul edilmiştir- Avrupa Ceza sistemi içinde savcıların
ithamlarını göstermek, delilleri sunmak veya vazgeçmek, bu delilleri de
mahkemeler nezdinde ileri sürmek, kanun yoluna başvurmak yetkilerinden
oluşmaktadır.
Bu rekomandasyonun da “devletlerin, savcıların hukuki statülerini, görev ve
yetkilerini, yargılamada oynayacağı rolleri bir kanun ile göstermeleri ve
mahkeme hakimlerinin tarafsızlığı ve bağımsızlığı hususunda hiçbir şüpheye
maruz kalmayacak şekilde ortaya koyması, ayrıca ve özellikle Devletin bir
kişinin aynı zamanda savcı görev ve yetkilerini kullanması ve aynı zamanda
mahkeme hakimi olmasının da önlenmesi gerektiğinin altı çizilerek ifade
edilmiştir.
Birleşmiş Milletlerce, 1990 yılında savcının rollerini düzenleyen önergede, savcı
ve adli yargı fonksiyonu gören kişilerin çalıştığı yerlerin dahi kesin bir şekilde
ayrı olması öngörülmüştür. (Havana, Küba, 27 Ağustos – 7 Eylül 1990,
Mahkumların Tretmanı ve Suçun Önlenmesine Dair 8’inci Birleşmiş Milletler
Kongresi.)
6
Ülkemizde bu Avrupa Konseyi rekomandasyonuna bakan düzeyinde katılmış ve
Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’ni de imzalamış bulunmaktadır.
Türkiye’deki Hakim ve Savcı Ayrılığı:
7.
Bu düşünce, savcı ve hakim fonksiyonlarının birbirinden tamamen
ayrılmasını öngörmektedir. 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu, bu iki
ayrı mesleği bir olarak nitelendirmiş, bunlarla ilgili bu iki meslek için yetişen
kişileri aynı usullerle yetişmesi, aynı sınava tabi tutması sonucu mesleğin
başlangıcında iki ayrı fonksiyon gören, iki ayrı meslek olduğunu bir yana
bırakmıştır. Hakim ve Savcıları Adalet Bakanlığı’na bağlı kişiler olarak görev
görmelerini sağlayacak hükümlere yer vermiştir. Anılan Kanunun 34’üncü
maddesi bu görüşümüzü kuvvetlendirmiştir. “Adli yargıda görevli hakim ve
Cumhuriyet savcılarıyla hakim ve Cumhuriyet savcısı olup da Adalet Bakanlığı
merkez, bağlı ve ilgili kuruluşlarındaki görevlerde çalışanlar, sınıf ve dereceleri
bakımından eşittir”. İdari yargıda görevli hakim ve savcılar ile idari yargı
hakim ve savcıkı olup da Adalet Bakanlığı merkez, bağlı ve ilgili
kuruluşlarındaki görevlerde çalışanlar, sınıf ve dereceleri bakımından eşittir. Bu
hüküm Hakimlerin bağımsızlıklarına gölge düşüren bir örünüm vermektedir.
Oysa, yeni yapılan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, cumhuriyet
savcısının görev ve yetkileri genişletilmiş, hakime ait yetkiler ile donatılmıştır.
Söz gelimi, özel hayatın gizliliği bakımından çok önemli olan arama,
cumhuriyet savcısının kararı ve hatta cumhuriyet savcısının yazılı emri sonucu
kolluk görevlileri tarafından yapılabilmektedir.
El koyma, keza mülkiyet hakkına ilişkin çok önemli bir işlem olmasına rağmen,
cumhuriyet savcısının yazılı emri ile gerçekleştirilebilmektedir.
Suçun
delillerini oluşturduğu kuşkusu ile resmi veya özel kuruluşta bulunan
gönderilere hakim kararıyla el konması asıl iken, gecikmesinde sakınca bulunan
hallerde cumhuriyet savcısının kararıyla da el konabileceği, hakimin kararının
veya cumhuriyet savcısının emrini yerine getiren kolluk görevlileri el koydukları
iletileri hakime veya cumhuriyet savcısına teslim edebilir. Böylece cumhuriyet
savcısı eski kanunda olduğu gibi, sadece hakimin yetkili olduğu posta iletilerinin
açılmasını bu kez cumhuriyet savcısına bırakmaktadır. (129’uncu madde)
Keza CMK 135’inci maddede, iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması
cumhuriyet savcısı ve hakim tarafından karar altına alınabilmektedir. Bütün bu
imkanlara Kanun’da yer alan sadece sihirli bir cümle sebep olmaktadır.
“Gecikmesinde sakınca bulunan haller.” “Gecikmesinde sakınca bulunan
hallerin” tanımını CMK 2’inci maddesinde yer alan tarifler arasında yer verilmiş
idi. Bu halin tarifini, tasarının gerekçesinde aynen; “Tasarının değişik
maddelerinde belirtildiği üzere, delil, iz, eser ve emarelerin saptanması
bakımından adli mercilerce yetkilerin ne suretle kullanılacağı insan haklarına
7
saygı ve adil yargılama esasları çerçevesinde gösterilmiştir. Ancak, bir kısım
Batı kanunlarında da gösterilmiş olduğu üzere “gecikmesinde sakınca bulunan
hallerde” bu işlemlerin kolluk tarafından da yapılabilmesi öngörülmüştür.
Fakat, bu tür istisnai uygulama kural halini alabildiğinden “gecikmesinde
sakınca bulunan hal”in bu maddede tanımlanması ve bu uygulamanın, gerektiği
durumlarda maddesinde açıkça gösterilmesi uygun görülmüştür.” Buna karşılık
Komisyon bu kavramın tanımının belirsiz olduğu, tanımlar maddesinde böyle
bir kavrama yer verilmesinin uygun olmayacağı düşüncesiyle “tasarıdan
çıkarıldığını” gerekçesinde belirtmiştir.
Gerek Ceza Muhakemesi Kanunu’nda gerek Polis Vazife ve Selahiyetleri
Hakkındaki Kanun’da ve bu kanunlara dayanılarak çıkartılan arama, yakalama,
iletişimin dinlenmesiyle ilgili yönetmeliklerde bu cümle yer almış
bulunmaktadır.
Oysa, içinde bulunduğumuz yüzyılda iletişim araçları oldukça genişlemiştir.
Buna uygun olarak, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 43’üncü maddenin 2’inci
fıkrasında, tanıklara yapılan çağrının telefon, telgraf, faks, elektronik posta gibi
araçlardan yararlanılmak suretiyle yapılabileceği öngörülmüştür.
Hakime ulaşamamak, savcıya ulaşamamak, bu asırda bir mazeret olarak kabul
edilemez.
Hürriyetlerin kısıtlanmasında en önemli aktör, hakimdir.
Hürriyetlerin kısıtlanması için bir yetkinin cumhuriyet savcısına tanınmış olması
muhakemede taraf olan adalet bakanına bağlı savcıyı bağımsız ve tarafsız olan
hakim mertebesine çıkartır ki, bu da yanlış bir uygulamadır.
Hakimin Resen CMK’ya Göre Delil Toplayamayacağı:
8.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 216’ıncı maddesi Delillerin Tartışılması
başlığı altında delillerin toplanması ve tartışılması bitince, iddia ve savunmanın
bildirilmesi aşamasına geçildiği herkesin malumudur. Bu konuda davaya katılan
iddia ve isteklerini bildirir, daha sonra cumhuriyet savcısı esas hakkındaki
görüşünü bildirir. Bundan sonra da savunma makamı genel savunmasını yapar.
Bu değişiklik ile kanunun 216’ıncı maddesi Asliye Ceza Mahkemeleri’nde
yapılan kovuşturmalarda hukuken ve fiilen ortadan kalkmıştır. Söz konusu
maddeye göre, Savcının yapmış olduğu iddianın duruşmada tartışılan deliller
karşısında geçerli olmadığını gördüğü taktirde, Sanığın beraatini isteyebilme
imkanından da mahrum bırakılmıştır. Bu da karşılıklılık prensibinin ilkesinin,
demokratik bir devlette bulunmaması sonucunu doğurur. Muhakeme hukuku
açısından bugün için geçerli olmayan bir davranıştır.
Yine Asliye Ceza Mahkemeleri’nde yapılan, yargılaması yapılan fiiller
bakımından suçun niteliğinin değişmesi de söz konusu olmayacaktır. 226/1’inci
madde suçun niteliğindeki değişiklikten söz etmektedir. İddianamede kanuni
unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başka bir suçla mahkum
8
edilmesi artık işlevsiz kalacaktır. İddianamede yer alan fiilin hukuki açıdan
değerlendirilmesinde, iddia ve savunma ile hakimin bağlı olduğu suçun hukuki
niteliğinin değişmesini veya cezanın arttırılması konularında ek savunma verme
imkanının dahi ortadan kalktığı sonucuna varılabilir.
Asliye Ceza Mahkemelerinde Savcının görev yapmasına son verilmesi, Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6’ıncı maddesinde garanti edilen ve çok önemli
bulunan temel haklarının ve özellikle bağımsız ve tarafsız bir mahkemede
yargılanma haklarının ortadan kaldırılması sonucunu vermemelidir. Böylece
ceza yargılaması “kadı” yargılamasına dönüşmektedir. Hakim, kadı rolünü
yüklenmektedir. İşaret etmiş olduğumuz Ceza Muhakemesi Kanunu’ndaki
hükümlerin uygulanmasına devam edilir ise, hakim-savcı karışımı bir yargılama
ortaya çıkacaktır ki, bu da 6’ıncı maddeye açık bir şekilde aykırılık teşkil
edeceğinden şüphe duyulmamalıdır.
9.
Temelde tüm olarak itham sistemine dönülmesini temenni etmekteyiz.
Böylece otoriter sistemden hürriyetçi sisteme geçiş yapılacaktır. Geleneksel
Ceza Muhakemesi Hukuku’nda karma sistemin getirilmesiyle, tahkik sistemi –
itham sistemi ayırımının özelliğini kaybettiğini söyleyemeyiz. İtham ve tahkik
sistemi birbiriyle çelişkili olan iki sistemdir. İki ayrı sistemin homojen bir hale
getirilmesinin mantıklı olmadığı açıktır. Usul diyalektiği ancak itham sistemi
içinde söz konusu olabilir.
Hakimle savcının fonksiyonlarının ayrılması, soruşturma safhasında da önem
kazanır. Soruşturma evresinde hakimin tutuklama kararı verebilmesi için
savcının istemi şarttır. Buna karşılık kovuşturma evresinde sanığın tutuklanması
savcının istemi üzerine veya resen mahkemece karar verilir denmektedir (CMK
Madde 101).
Mahkemenin resen tutuklama kararı vermesi, savcılık
fonksiyonlarını gasp etmesidir.
Bu nedenle, Mahkemenin isteme bağlı
olmaksızın tutuklama kararı vermesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin
5’inci madde 1’inci fıkra (b) bendindeki hükmün ihlali sayılır. Asliye Ceza
Mahkemelerinde
yapılan
muhakemeye
cumhuriyet
savcısı
iştirak
edemeyeceğinden, talepte bulunamayacak, dolayısıyla mahkemede resen bir
karara varamayacaktır.
Özel yetkili ağır ceza mahkemelerinde yapılan bir yargılamada, savcı tutuklama
isteminde bulunmuş, fakat mahkeme sanık müdafii ve sanıklara söz vermeden
bu konuyu karara bağlayıp, bütün sanıkların tutuklanmasını hükme bağlamıştır.
Verilen bu kararın CMK 215 ve 216’ncı maddesine aykırı olduğu açıktır. Buna
rağmen Mahkeme aykırı davrandığını bilebile savcının istemini unutmuş, “ben
resen” tutuklama kararı verdim diyebilmiştir.
10. Bitirirken,
Ceza
Hukuku
ve
Ceza
Muhakemesi
Hukuku
demokratikleşmesi, liberal sistemi getirir ki, bu sistemde itham usulüne
9
yatkındır. Soruşturma evresi de savunma makamının yetkilerinin itham
makamının yetkilerine eşit kılınması, daha az gizlilik, daha fazla yüze karşılık
olmayı zorunlu kılmıştır. Delil araştırma ve karar verme, bir başka ifadeyle
savcılık ve hakimlik aynı kişide birleşemez. Birleşirse her iki görevde bundan
zarar görecektir. Türk Ceza Hukuk Sistemi’nde geçmiş yıllarda sorgu hakimliği
uygulaması mevcut idi. Bugünde, Asliye Ceza Mahkemelerinde savcıların
kaldırılmasıyla bir nevi sorgu hakimliği müessesesi tekrar getirilmektedir.
Mülga 1412 sayılı CMUK’dan farklı olarak, ilk tahkikattan sonra mahkeme
önüne çıkabilmek ve karşılıklılık esasına göre yargılama yapılmakta iken, bu
değişiklikle iddia makamının gıyabında gerek derece mahkemesinde, gerek
kanun yolu mahkemesinde karşılıklı olmadan tek yanlı bir yargılama
yapılabilecektir. Bu da peşin hükme yargıyı götürebilir. Gerçekte adaletin peşin
hükümden uzak kalması zorunludur. İddia makamının yapmış olduğu ithamı,
ortaya koyduğu delilleri, savunma makamının ortaya koyduğu karşı deliller ile
delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi sonucunda mahkemenin hüküm
vermesi icap eder. Adalet güçlerin karşılıklı olarak tartışması ile gerçekleşir.
Adil bir yargılamanın yapılabilmesi, toplumda güvenlik duygusunu sağlar.
Adaletin bulunmadığı ülkede herkes suçludur. Mahkemelerin görevi herkesi
suçlu sayarak, siyasi yönlendirmeye uygun olarak davranıp, insanları mahkum
etmek değildir. Gerçeği ve hukuka uygun olanı bulmaktır.
Sözlerimi Faruk Erem hocanın bir cümlesiyle bitirmek istiyorum; “Sokrates’i
ölüme mahkum eden, 501 Atina’lı hakimden hiçbiri bugüne kadar yaşayabilmiş
değildir. Sanık Sokrates, hala kendini savunmaktadır.”
Prof. Dr. Duygun Yarsuvat
10