Adli Para Cezası ÖZET - AVUKAT Dr.Ş.Cankat TAŞKIN
Transkript
Adli Para Cezası ÖZET - AVUKAT Dr.Ş.Cankat TAŞKIN
Adli Para Cezası Ş.Cankat TAŞKIN* ÖZET: 5237 Sayılı TCK'nın birinci kitabının üçüncü kısmının birinci bölümünde cezalar ve cezaların yerine geçen seçenek yaptırımlar düzenlenmiştir. Bu yaptırımlar arasında adli para cezası da bulunmaktadır. Çalışmamızın konusu TCK 52'de düzenlenen adli para cezasıdır. Adli para cezasının hukuki niteliği, idari, medeni, tazminat niteliğindeki para cezalarından farkı, hesaplanış biçimi, infazı ve karşılaştırmalı hukukta adli para cezasına ilişkin düzenlemeler çalışmamızın kapsamında değerlendirilmiştir. Ayrıca, çalışmada konuyla ilgili Yargıtay kararları üzerinde de durulmuş; çalışmanın son bölümünde “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve adli para cezalarının infazı” konusu incelenerek; adli para cezalarında yaşanabilecek sıkıntılar üzerinde durulmuştur. Anahtar Kelimeler: adli para cezası, idari para cezası, gün para cezası, TCK 52, 1 I- Giriş 5237 Sayılı TCK'nın birinci kitabının üçüncü kısmının birinci bölümünde cezalar ve cezaların yerine geçen seçenek yaptırımlar düzenlenmiştir. TCK'nın 45. maddesinde, TCK'daki yaptırım türleri olarak hapis ve adli para cezası belirtilmiştir. 5237 Sayılı TCK, yaptırımlar bakımından 765 Sayılı TCK'dan ayrılır. 765 Sayılı TCK'da suçlar temelde cürümler ve kabahatler olarak ayrılmaktaydı. (765 Sayılı TCK md 11) . Cürümlere özgü cezalar da “ağır hapis, hapis, ağır cezayı nakdi ve hiddematı âmmeden memnuiyet” olarak tanımlanmıştı. Buna karşın kabahatlere özgü cezalar ise “hafif hapis; hafif cezayı nakdi ve muayyen bir meslek veya sanatın tatili icrası” olarak belirtilmişti. Ancak 5326 Sayılı Kabahatler Kanunu'nun kabul edilmesiyle birlikte kabahatler suç olmaktan çıkmış ve ayrı bir yaptırım düzenine tabi tutulmaya başlanmıştır. Buna göre kabahatlerin yaptırımı olarak 5326 Sayılı Kanunda “idari yaptırım” öngörülmüştür. Kanunun 2. maddesinde bu hususu “Kabahat deyiminden, kanunun karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlaşılır.” şeklinde ifade edilmiştir. Çalışmamızın konusu TCK 52'de düzenlenen adli para cezasıdır. Adli para cezasının hukuki niteliği, idari para cezasından farkı, hesaplanış biçimi, infazı ve karşılaştırmalı hukukta adli para cezasına ilişkin düzenlemeler çalışmamızın kapsamında değerlendirilmiştir. II- Para Cezalarının Türleri ve Adli Para Cezasının Hukuki Niteliği Topluluk halinde yaşayan insanların, yine kendileri tarafından kabul edilen uyulması zorunlu düzen kurallarına aykırı davranılması halinde, toplumun bu ihlale karşı gösterdiği tepkiye yaptırım denir1. Para cezası, adından da anlaşılacağı gibi, ceza hukukunda öngörülen bir yaptırım türüdür. Para cezası dendiğinde de ilk akla gelen adli para cezasıdır. Diğer para cezalarında ise “adli olmak” sıfatı bulunmaz. Sözgelimi idari para cezaları, tazminat türünden para cezaları, medeni para cezaları 1 ASLAN, M. Yasin; “İdari Yaptırımlar”; TBBD, Sayı: 85, Kasım-Aralık 2009, s. 173 2 böyledir2. Mahkemeler tarafından bir suç sebebiyle hükmedilen para cezalarını, idari para cezalarından (örneğin trafik polisinin yazdığı ceza gibi) ayırmak için, para cezalarına adli para cezası adı verilmiştir3. Adli para cezası, özel hukuktaki tazminattan farklıdır. Tazminatta bir ceza yaptırımı özelliği yoktur. Bu yönüyle tazminatın bir haksız fiil nedeniyle, fail tarafından haksız fiile maruz kalan kişiye ödenen bir tür giderim olarak tanımlamak mümkündür4. Oysa adli para cezası sanığa bir ceza olarak yükletilmektedir ve caydırıcılık amacı da bulunur. Öte yandan, para cezalarını yargılama giderlerinden de ayırmak gerekir. Yargılama giderleri, yargılamada haksız çıkan taraftan alınan ve gider sayılan bir bedeldir. Hükümlünün işlemiş olduğu suç ile sebebiyet vermiş olduğu masrafları ödemek mecburiyetinde olması ceza değildir5. Yargılama giderlerinde amaç, yapılan giderlerin haksız çıkandan geri alınmasıdır. Oysa, yaptırımın amacı sanığı caydırmak veya ıslah etmek olabilir. Tazminat niteliğindeki para cezalarında ise para cezalarına benzeyen veya benzemeyen yönler olabilir. Bu nitelikteki para cezalarında hem tazminat niteliği hem de cezai yaptırım niteliği birlikte bulunmaktadır6. TCK'da bu nitelikteki para cezalarına yer verilmemiştir7. Tazminat niteliğindeki para cezalarının hukuki niteliği tartışmalı olmakla birlikte, bu cezalar hem kamu para cezası içinde yer alır hem de devletin suç nedeniyle meydana gelen zararını gidermeyi amaçlar8. Bu nedenle, tazminat niteliğindeki para cezalarının karma bir nitelik taşıdığı söylenebilir. Nitekim 14.4.2003 tarihli TCK Tasarısı'nın 70/2. maddesinde9 tazminat niteliğindeki para cezaları şöyle tanımlanmıştır: “Tazminat niteliğindeki para cezsası, suç karşılığı kamu para cezasının ve devletin uğradığı zararları tazmin ettirme amaçlarına aynı zamanda ulaşılmasını sağlayan karma nitelikteki 2 KARAGÜLMEZ, Ali; Gün Para Cezası Sistemi, Kartal Yayınevi, Ankara 2005, s. 25 3 HAKERİ, Hakan, Sorularla Ceza Hukuku, Sorularla Hukuk Dizisi 1, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, Ankara, Birinci Baskı: Eylül 2005, s.143 4 YILMAZ, Ejder; Hukuk Sözlüğü, Yetkin Yayıncılık, Ankara 1992, s. 882 5 EREM, Faruk / DANIŞMAN, Ahmet/ ARTUK, Mehmet Emin; Ceza Hukuku Genel Hükümler, Tümüyle Gözden Geçirilmiş Ondördüncü Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 1997, s. 875 6 KARAGÜLMEZ, a.g.e, s. 24 7 ÇOLAK, Halûk/ ALTUN, Uğurtan; Türk Ceza Hukukunda Ceza ve Güvenlik Tedbirleri, Bilge Yayınevi, Ankara, Temmuz 2007, s. 232 8 KARAGÜLMEZ, a.g.e, s. 32 9 TC Başbakanlık Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü'nün , 12.5.2003 tarih ve B.02.KKG.0.10/101-541/2091 sayılı yazı ekinde TBMM Başkanlığı'na sunulan Tasarı 3 para cezasıdır. Bu cezanın yukarı sınırı yoktur10.” Yargıtay, 1935 tarihinde verdiği bir içtihadı birleştirme kararında11 tazminat niteliğindeki para cezalarını şöyle tanımlamıştır : “Mahkûmlarda intibah temininden ve umumi ceza prensip temellerine dayanmaktan ziyade Devlet Hazinesinin suç dolayısıyla uğrayacağı zararları ödemek ve mâli menfaatini korumak amacı güden (para cezaları tazminat kabilindendir.)” demiş ve bu tür cezaların tazminat niteliğinden ötürü hapse çevrilemeyeceğine hükmetmiştir. YİBK'e göre, bu tür cezaların infazında özel hukuk kurallarının uygulanması gerekecektir. Adli para cezasının birtakım özellikleri bulunmaktadır12. Örneğin adli para cezası kişinin malvarlığına yönelmiş olan ve kişinin mali gücüyle orantılı olarak etkisini gösteren ceza türüdür. Adli para cezası bakımından da suçta ve cezada kanunilik ilkesi egemendir. Ayrıca, adli para cezasının belirlenmesinde TCK 61'deki cezanın bireyselleştirilmesine ilişkin kuralların13 da uygulanması mümkündür. Adli para cezalarının mutlaka yargıç tarafından verilmesi gerekir ve ödenmemesi durumunda da hapse çevrilmesi mümkündür. Adli para cezasını yargıç, yasada belirtilen alt ve üst sınır arasında takdir edebileceği gibi, yasada belirtilmesi durumunda hapis cezasıyla birlikte veya hapis cezasına seçenekli olarak da karara bağlayabilir. Adli para cezasının başka bir adli para cezasıyla içtima ettirilmesi veya infazının taksitle yapılması da mümkündür. Buna karşın tazminat niteliğindeki para cezaları ertelenemez, yaş nedeniyle cezada indirime gidilemez14. Bu tür para cezasının adli para cezası ile içtima ettirilmesi mümkün değildir15. Taksitle infaz edilemez; belirlenmesinde yargıcın takdir hakkı yoktur ve cumhuriyet savcısı tarafından da temyiz edilebilmesi mümkün değildir16. Temyizi konusunda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu 10 Erem de para cezasının yukarı haddi olmaması gerektiği görüşündedir: “Nasıl gelirle ilgili vergilerde yukarı had yok ise para cezaları da suçlunun maddi imkanları ile orantılı olacağına göre yukarı haddi olmamalıdır.” (EREM, Faruk; Türk Ceza Kanunu Şerhi, Genel Hükümler, Cilt: I, Seçkin Kitabevi, Ankara 1993, s. 191) 11 19.06.1929 Tarih ve 25 E; 1929/14 K sayılı YİBK (ŞENER, Esat; Tüm Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları,1926-1997, Seçkin Yayınevi, Ankara, Eylül 1997, s. 913 ) 12 Özelliklerle ilgili geniş bilgi için bkz ÇOLAK/ALTUN, a.g.e, s. 266-271 13 Cezanın belirlenmesi ve bireyselleştime hakkında ayrıntılı bilgi için bkz CENTEL, Nur; “Cezanın Tayini”, Ceza Hukuku Reformu, Umut Vakfı Yayınları, Beta Basım Yayım, İstanbul 2001, s. 261-272 14 EREM, a.g.e, Cilt: I, s. 194 15 Yargıtay 7.CD'nin 7.11.1984 Tarih ve 1984/5984 E; 5971 K sayılı kararı (KBİBB) 16 KARAGÜLMEZ, a.g.e, s. 32 4 (HUMK) hükümleri uygulanır. Tahsil edilen paranın ilgili idareye ödenmesi gerekir. Bu türden para cezalarına örnek olarak 6831 Sayılı Orman Kanunu'nun 112-113 ve 114. maddelerindeki cezalar gösterilebilir. İdari para cezaları ise, idarenin, bir yargı kararına gerek olmaksızın yasaların açıkça verdiği yetkiye dayanarak idare hukukuna özgü yöntemlerle, doğrudan doğruya uyguladığı yaptırımlardır17. İdari para cezaları, adli para cezasından farklı olarak yetkili idare tarafından verilen para cezalarıdır18. Anayasa Mahkemesi'ne göre, idarenin kamu düzenini sağlamak amacıyla, herhangi bir yargı organına başvurulması gerekmeksizin, bağımsız olarak verebileceği para cezası idari para cezasıdır19. İdari para cezasında, idarenin tek yanlı istenci söz konusudur. İdari para cezaları hukukumuzda 5326 Sayılı Kabahatler Kanunu ile düzenlenmiştir20. Kabahatleri suç olmaktan ve ceza kanunlarının kapsamı dışına çıkarma eğiliminin bir sonucu olarak; çeşitli hususlarda düzenleme getiren özel kanunlarda bazı fiiller karşılığında idari yaptırımlar öngörülmektedir21. Bir başka deyişle, bu fiiler “idari suçlar” olarak tanımlanmaktadır. İdari nitelikteki para cezası ile adli para cezası arasında, kararı veren merci, yaptırımın infaz biçimi, yaptırıma bağlanan hukuki sonuçlar bakımından ciddi farklılıklar bulunmaktadır 22. Örneğin idari para cezasına hükmedilmesi için ceza muhakemesi işlemlerinin yürütülmesi gerekmez23. Bu nitelikteki bir cezanın idari görev üstlenen bir kişi veya kurul tarafından verilebilmesi 17 ZAFER, Hamide; “İdari Yaptırım Usulü”, Av.Dr Şükrü Alpaslan Armağanı, İstanbul Barosu-Türk Ceza Hukuku Derneği, 1. Basım, İstanbul, Mayıs 2007, s. 667 18 DÖNMEZER, Sulhi/ERMAN, Sahir; Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım, Cilt : II, Yeniden Gözden Geçirilmiş Sekizinci Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul 1983, s. 713 19 “İdarenin hizmetlerini gereği gibi ve ivedilikle görebilmesi için, yaptırım uygulama yetkilerine gereksinimi vardır. İdare bu yetkilerle, kamu düzeni ve güvenliğini, kamu sağlığını, ulusal servetleri zamanında ve gereği gibi koruyabilir. Bu nedenle idareye geniş ve çeşitli yaptırımlar uygulama yetkisi tanınmıştır. ... İdari para cezalarını diğer cezalardan ayıran en belirgin nitelik, onların idari makamlar tarafından kamu gücü kullanılarak verilmesidir.” (Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2002 tarih ve 2001/225 E., 2002/88 K sayılı kararı http://www.anayasa.gov.tr/index.php?l=manage_karar&ref=show&action=karar&id=1809&content= (Erişim tarihi : 27.02.2010) 20 Kabahatler Kanunu md 16 : “Kabahatler karşılığında uygulanacak olan idari yaptırımlar, idari para cezası ve idari tedbirlerden ibarettir.” 21 KARAGÜLMEZ, a.g.e, s. 39 22 Farklılıklara ilişkin geniş bilgi için bkz ZAFER, a.g.m, s. 669-671 ; ayrıca bkz ERDOĞAN, Oktay; Para Cezaları ve İnfazı, 2. Baskı, Beta Yayıncılık, İstanbul, Mayıs 2007, s. 33-36 23 ÖZGENÇ, İzzet; “Suç ve Yaptırım Teorisine İlişkin Yeni Gelişmeler Işığında Türk Ceza Kanunu Tasarısı”, Toplumsal Değişim Sürecinde Türk Ceza Kanunu Reformu, Birinci Kitap, Panel, 21-22 Mayıs 2004, TBB Yayınları, Ankara 2004,s.60 5 mümkündür24. Diğer yandan, idari para cezası, adli para cezasının aksine, adli sicile kaydedilmez ödenmediği taktirde de hapse çevrilmez ve idari para cezalarında tekerrür, erteleme hükümleri uygulanamaz25. İdari nitelikteki para cezsasının bir kamu hukuku yaptırımı olması dolayısıyla ve uygulanmasıyla güdülen amacın gerçekleşebilmesi için ancak hakkında uygulanan kişi üzerinde etkili olması söz konusudur26. Ayrıca, idari yaptırmlarda kanunilik ilkesinin geçerli olduğu belirtilmelidir27. Medeni para cezası ise, medeni kanundaki para cezalarını ifade eden bir yaptırım türüdür. Örneğin, HUMK 36'da düzenlenmiş olan hakimin reddine ilişkin para cezası medeni para cezasıdır28. Keza HUMK Geçici md 2 (Ek md 26.09.2004-5236/21 md) göndermesi ile HUMK 440 vd gereğince karar düzeltme isteminin reddi durumunda verilen para cezası da medeni para cezasıdır. Fransız hukukunda şahsi hal sicillerinin tutulmasında kusurlu olan memurlar, belirli süreler içinde kendilerini sicile kaydetirmeyen tüccarlar hakkında uygulanan para cezaları bu türden para cezalarına örnektir29. Medeni para cezalarının ne amaç ne de usul bakımından cezanın taşıdığı özelliklere sahip olmaması nedeniyle bu türden para cezalarının gerçek anlamda ceza niteliği taşımadığı; öte yandan bu türden yaptırımın tazminata benzemeyeceği çünkü devlete verilen bir zarar olmadığı söylenebilir30. Adli para cezasının idari ve tazminat türünden para cezalarından farklı yönlerini anlamak, adli para cezasının veriliş biçiminin, infazının ve temel mantığının kavranması açısından önemlidir. III- Gün Para Cezası Sistemi 1-) Genel Olarak 24 UĞUR, Hüsamettin; “Kabahatler Kanunu ve 5252 Sayılı Kanun'a Göre İdari Para Cezası ve Yargıtay Uygulaması”;TBBD, Sayı: 85, Kasım-Aralık 2009, s. 213 25 ÇOLAK/ ALTUN, a.g.e, s. 237 26 UĞUR, a.g.m, s. 193 27 ZAFER, a.g.m, s. 669 28 HGK'nun 6.12.1950 Tarih; 4-211 E; 67 K sayılı kararı (KBİBB) 29 DÖNMEZER/ERMAN, a.g.e, C:II, s. 713 30 ÇOLAK/ ALTUN, a.g.e, s. 247 6 Gün para cezası sistemi 5237 Sayılı TCK'da benimsenmiş olan bir sistemdir. Ancak, kavramın yasal karşılığı “adli para cezası”dır. Adli para cezasının içeriği ise gün para cezası sistemine dayandığından, gün para cezası sisteminin temel özelliklerinin açıklanması gerekmektedir31. 765 Sayılı TCK döneminde ise, gün para cezası sisteminin yerine “system of summary fines” olarak da adlandırılan para cezalarının kusurluluk ve fiilin ağırlığı dikkate alınarak belirlenmesi sisteminde sanığın ekonomik durumu önem taşımazdı32. Bu sistemde, para cezaları önceden yasa ile belirlenir ve cezalar çoğu kez nisbi olurdu33. Ancak yasada alt ve üst sınırları belirlenmiş olan para cezaları hakkında ise yargıç takdir hakkını kullanabilirdi. Çağdaş ceza hukuku, sanığın kişisel durumunun da hüküm sırasında dikkate alınacağı, böylece para cezasının kişinin malvarlığına (mali durumuna) göre de belirlenebileceği gün para cezasına geçilmesi yönündeki eğilimi güçlendirmiştir. Çağdaş ceza hukukunu insancıl hale getirmek, yani suçluya bazı yoksunluklar ve sıkıntılar getiren ceza uygulamak yerine, onu topluma kazandırıcı birtakım çabalara girişmek, çağdaş ceza hukukunun bilinen gelişimi kapsamındadır34. 5237 Sayılı TCK da bu eğilimin sonucunda adli para cezasını yaptırım olarak benimsemiştir. Diğer yandan, yoksul durumdaki bir sanığa ödeyemeceği miktarda bir adli para cezası verilmesi durumunda da sanığın cezasının hapse çevrilmesi kaçınılmaz olacak ve bu da aynı suçu işleyen ama biri varsıl diğeri yoksul olan iki sanık hakkında cezanın farklı sonuçlara yol açmasına neden olacaktır. Kuşkusuz yaptırımdan amaçlanan bu değildir ve yaptırımın yol açtığı böyle bir sonuç ne TCK 3'te düzenlenen “Adalet ve Kanun Önünde Eşitlik İlkesi”yle35 ne de kökeni çok eskilere dayanan ve Anayasa'nın 10. maddesi ile anlamını bulan “eşitlik” ilkesiyle bağdaşır36. 31 KARAGÜLMEZ, a.g.e, s. 70 32 KARAGÜLMEZ, a.g.e, s. 42 33 ÇOLAK/ ALTUN, a.g.e, s. 216, 217 34 AYBAY, Rona; İnfaz Hukuku ve Özel Durumdaki Hükümlüler Sempozyumu'ndaki Konuşması, Antalya, 6-7 Haziran 2008; Derleyen: Türkiye Barolar Birliği ve Antalya Barosu , Türkiye Barolar Birliği Yayınları: 147, Şen Matbaa, Ankara 2008, s. 4 35 BAYRAKTAR, Köksal; “Türk Ceza Kanunu Tasarısı'na İlişkin Genel Bir Değerlendirme ve Genel Hükümler Üzerine Birkaç Eleştiri”, Toplumsal Değişim Sürecinde Türk Ceza Kanunu Reformu, İkinci Kitap, Panel, 21-22 Mayıs 2004, TBB Yayınları, Ankara 2004, s.34-35 36 ARTUK, Mehmet Emin/ ÇINAR, Ali Rıza; “Yeni Bir Ceza Kanunu Arayışları ve Adalet Alt Komisyonu Tasarısı Üzerine Düşünceler”, Toplumsal Değişim Sürecinde Türk Ceza Kanunu Reformu, İkinci Kitap, Panel, 21-22 Mayıs 2004, TBB Yayınları, Ankara 2004, s. 72 7 Ancak öğretide bir görüş37, Türkiye koşullarında adli para cezasının belirlenmesinde sanığın ekonomik ve kişisel durumunun belirlenmesinin zor olduğu, zira nüfusun büyük bölümünün sabit ve kayıt altında bir gelirinin bulunmadığı, gelir bildiriminin de zorunluluk taşımadığı; bunun da adli para cezasının uygulanmasında bordrolu geliri olanlar aleyhine adil olmayan sonuçlar doğurabileceğini öne sürmekte; gelir durumunun tespiti için bilirkişiye gidilmesinin de yargının iş yükünün artmasına ve yargılama sürecinin uzamasına yol açacağını bizce de doğru olarak vurgulamaktadır. Dolayısıyla, denilebilir ki gün para cezasının en sıkıntılı noktasını, sanığın ekonomik durumunun sağlıklı biçimde belirlenmesi oluşturmaktadır. Gün para cezası sistemiyle amaçlanan para cezasına muhatap kalan kişilerin ödeme yeteneklerinin belirlenerek varsılla yoksul arasında doğabilecek eşitsizlikleri önlemek; bir başka deyişle, para cezasını belirlerken eşit olmayanlar arasında eşit olmayan bir miktar belirlenerek eşitliğin sağlanmasıdır38. Sistem, uygulanması kolay, etkili, saydam ve para cezasından güdülen amaçları yerine getirebilecek özellikte bir sistemdir39. Gün para cezası sisteminde, sanığa kesilecek para cezası belirlenirken ikili bir uygulamaya gidilmesi hakkaniyetin sağlanması açısından daha doğru olacaktır. Örneğin iki kişi aynı cezayı gerektiren bir suçu işlemişlerse, yargıç her ikisini de aynı gün sayısı kadar para cezasına mahkum edecek; fakat bir günlük cezaya denk gelen para miktarını, sanıkların ödeme güçlerini ve kişisel durumlarını dikkate alarak takdir edecektir. Bu durumda, her iki sanık için de 100 gün karşılığı adli para cezası belirlenmiş olmasına rağmen, sanıklardan ekonomik durumu zayıf olan için günlük 20; daha güçlü olan içinse günlük 50 TL parasal tutar belirlenebilecektir. 2-) Karşılaştırmalı Hukuktaki Durum40 Gün para cezasının karşılaştırmalı hukukta da uygulandığı görülmektedir. Örneğin Finlandiya Ceza Kanunu'nun 4.a maddesine göre, gün para cezası hüküm verildiği tarihte hakkında para cezasına hükmolunacak kişinin mali durumu gözetilerek belirlenecektir. Gün para cezasının belirlenmesinde, ceza verilen kişinin günlük brüt gelirinin üçte biri esas alınır ve suçun ağırlığı esas 37 TEZCAN, Durmuş/ ERDEM, Mustafa Ruhan; “Dokuz Eylül Hukuk Fakültesi'nin TCK Tasarısı Hakkındaki Raporu”, Toplumsal Değişim Sürecinde Türk Ceza Kanunu Reformu, İkinci Kitap, Panel, TBB Yayınları, Ankara 2004, s. 348 38 KARAGÜLMEZ,a.g.e, s.52 39 AKKAYA, Çetin; Açıklamalı-İçtihtatlı Cezaların Belirlenmesi&Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı ve İnfaz Hukuku, Kartal Yayınevi, Ankara 2006, s. 32 40 Karşılaştırmalı hukuka ilişkin bilgiler için bkz KARAGÜLMEZ, a.g.e,s. 57-62 8 alınarak belirlenir. Finlandiya'da yargıç suçlunun kazancını (çalışmasını, servetini, ailesine karşı yükümlülüklerini ve sair husuları nazara alarak) fiilin işlendiği zamanı esas tutmak suretiyle para cezasını serbestçe tayin eder41. İsveç'te ise, gün para cezası öngörülen suçlarda suçun niteliğine göre 1-120 gün para cezasına hükmolunabilir. Bir günlük parasal tutar ise 1-300 Kron arasında takdir edilir. Para cezası ödenmediğinde bu ceza hapse çevrilir ve hapse çevirmede, cezanın süresi para cezasındaki gün sayısı esas alınarak belirlenir. Almanya'da da gün para cezası belirlenmiştir. Ceza Kanunu'nun 40. maddesine göre gün para cezası, kanunda aksi öngörülmedikçe en az 5 en çok 360 tam gün üzerinden hesaplanır ve mahkeme gün sayısını sanığın kişisel ve mali durumunu gözeterek hesaplar42. Bir günlük para tutarı en az 1 en çok 5000 Euro olabilir43. 5237 Sayılı TCK'nın adli para cezası sistemi en çok Almanya sistemiyle benzeşmektedir44. Fransa'da Ceza Kanunu'nun 131-3 maddesinde gün para cezası düzenlenmiştir. Kanunun 131-5 maddesi gereğince mahkemenin hürriyeti bağlayıcı ceza yerine günpara cezasına hükmetme konusunda takdir hakkı vardır. Yargıç, gün para cezasını belirlerken önce bir günlük parasal tutarı takdir edecektir. Bu takdirde, sanığın bir günlük gelir ve gideri göz önüne alınır. Gün para cezasında belirlenecek olan tutar günlük 300 Euro yu geçemez. Gün para cezasındaki gün sayısı ise 360 günü geçemeyecektir. Bu durumda Fransız Ceza Kanunu 5237 Sayılı TCK'dan farklı olarak 45 bir günlük ceza miktarının tespitinde azami miktarı göstermiş; asgari miktarı belirtmemiştir. Ayrıca, gün sayısı belirlenirken de azami gün sayısı belirtilmiş, asgari gün sayısı belirtilmemiştir. Son olarak, gün sayısının tespitinde “sanığın durumu” şeklinde genel bir kavramdan yola çıkılmıştır. İngiltere'de ise gün para cezası bir süre uygulanmış ancak daha sonra sistemin adil olmadığı 41 EREM/DANIŞMAN/ARTUK, a.g.e, s. 741 42 CENTEL, Nur/ ZAFER, Hamide/ ÇAKMUT, Özlem; Türk Ceza Hukukuna Giriş, 4. Baskı, Beta Yayıncılık, İstanbul, Ekim 2006, s. 567 43 CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT, a.g.e, s. 567 44 ÖZBEK, Veli ÖZER; Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı,Genel Hükümler, Yayıncılık, Ankara 2006, s. 581 45 Çalışmalanın ilerleyen bölümlerinde 5237 Sayılı TCK'daki durum irdelenecektir. TCK İzmir Şerhi, C:I, Seçkin 9 yönündeki görüşler ve kamuoyu baskısı nedeniyle kaldırılmıştır. Sistemin uygulanması sırasında, günlük para cezasının 4 ile 100 £ arasında bir rakam olarak belirlenmesi ve sanığın haftalık harcanabilir gelirinin dikkate alınması esastı. 3-) 5237 Sayılı TCK'da Gün Para Cezası Sistemi 3-a) Genel Olarak Adli para cezaları sistemiyle Türk Hukukunda ilk kez gün para cezası sistemi getirilmiştir. Daha önce de ifade ettiğimiz gibi, Türk Ceza Hukukunda kabahat-cürüm ayrımı terk edilmiş, bunun doğal sonucu olarak da para cezalarında ağır- hafif para cezası şeklindeki ayrıma son verilmiştir. Para cezalarının yerine adli para cezası getirilmiş ve adli para cezalarında da gün para cezası sistemi benimsenmiştir. 765 Sayılı TCK döneminde nisbi para cezası uygulanmaktaydı. Bunun sonucunda da para cezası, varsıllar için caydırıcılık özelliğini yitirmiş; cezayı ödeyemeyecek durumda olanlar içinse hapis cezasıyla sonuçlanan bir infaz rejimine yol açmıştı. 5237 Sayılı TCK'da nisbi para cezası sistemine yer verilmemiştir46 47. 5237 Sayılı TCK ile benimsenen sistem, 765 Sayılı TCK'daki sisteme göre daha adildir. Çünkü, yeni sistemde adli para cezasının takdirinde sanığın kişisel ve ekonomik durumunun yanı sıra, suçun ağırlığına göre adli para cezası için kanunda öngörülen alt sınırın üzerinde de para cezasına hükmolunabilir. İşte bu çağdaş sisteme “gün para cezası sistemi” denir ve sistem Almanya, Avusturya, Danimarka, Finlandiya, İsveç, Polonya, Fransa gibi pek çok ülkede uygulanmaktadır48. 46 11.CD'nin 06.10.2008 tarih ve 2008/13439 E., 2008/9913 K. sayılı kararı (aktaran: GÜNDEL, Ahmet; Yeni Türk Ceza Kanunu Açıklaması, 1. Cilt, Sözkesen Matbaacılık, Ankara 2009, s. 1428) 47 5237 Sayılı TCK'dan sonra kabul edilmiş olmasına rağmen, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu da nisbi para cezası sistemini benimsemiştir. Buna Bankacılık Kanunu'nun 160/2-3 maddesi örnek verilebilir. (KOCA Mahmut/ ÜZÜLMEZ, İlhan; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2008, s. 467) 48 5237 Sayılı TCK'nın 52. maddesinin gerekçesi, p.2 10 TCK'nın 52. maddesinin gerekçesindeki49 “Gün para cezasına geçilmesinin temel amacı, para cezasının kişinin ödeme gücüne göre belirlenmesi yoluyla suç işleyen zengin ile fakir arasındaki eşitsizliği gidermektir.” şeklindeki ifade, sistemin temel amacının yaptırımlarda eşitliği sağlamak olduğunu ortaya koymaktadır. Yine gerekçede, gün esasının benimsenmesinin bir başka nedeni de şu ifadelerle açıklanmıştır : “..Özellikle enflasyon nedeniyle Türk parasının değerinin düşmesi karşısında, para cezalarını arttırmak için sık sık yapılan kanun değişiklikleri de, uygulamada değişik sorunlara yol açmaktadır. Bu sorunların giderilmesi için para cezasının miktarının belirlenmesinde “memur maaş katsayısı” veya “yeniden değerleme oranı” gibi ölçütlerin dikkate alınması ise, ceza hukukunun ilkeleriyle bağdaşmamaktadır.”. 3-b) 5237 Sayılı TCK'nın 52. maddesinin incelenmesi Her ne kadar 5237 Sayılı TCK'da “gün para cezası” kavramı kullanılmamış ve yaptırım sistemi “adli para cezası” olarak adlandırılmışsa da TCK 52'nin gerekçesinde50 “gün para cezası olarak adlandırılan.... sisteme geçilmiştir.” denmiş ve sistemin işleyiş ilkeleri açıklanmıştır. Buna göre, 5237 Sayılı TCK'nın 52. maddesinde adli para cezası olarak belirtilen gün para cezasının temel ilkelerini, gerekçeden de yola çıkarak, aşağıda incelenen şekilde belirtebiliriz. 3-b.1) Gün Sayısı İlkesi TCK 52/1 hükmü şöyledir: “(1) Adlî para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan meblağın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” Şu halde, adli para cezası en az 551; en çok 730 gün olarak hesaplanır. Ancak, kanunun ilgili 49 5237 Sayılı TCK'nın 52. maddesinin gerekçesi, p.3 50 5237 Sayılı TCK'nın 52. maddesinin gerekçesi, p.2, c.son 51 Ne var ki Yargıtay 5 günün 1 gün olarak da hesaplanabileceği yönünde şu ilgi çekici olan ve kanunun lafzıyla bağdaşmayan, kanaatimizce tartışmalı olan kararı vermiştir : “TCK'nın 52. maddesindeki “Adli para cezası 5 11 maddesinde aksine bir düzenleme varsa, 730 günden fazla hesaplanabilmesi de mümkündür52. Gün sayısı Finlandiya'da 1-120 gün; 1-120 gün (ayrıksı durumlarda 180 gün); Almanya'da 5360 gün53; Polonya'da 10-360 gün54; Danimarka'da 1-60 gün55; Fransa'da ise en çok 360 gün olarak belirlenmiştir56. Bir görüşe göre57, 52. maddedeki 5-730 gün üzerinden belirlenen adli para cezası miktarı çok fazladır. Bu süre, karşılaştırmalı hukuktaki örneklerine de benzer olarak 1-120 gün; tekerrür durumunda ise en çok 180 gün olarak benimsenebilirdi. Gerçekten de 5-730 günün (kanunda aksi belirtilmişse üst sınır daha fazla olabilir) yaptırım hukuku açısından oldukça haksız sonuçlara yol açabileceği, cezanın ödenebilir olmaktan çıkabileceği kanaatindeyiz58. 3-b.1.1) Gün tutarlarıyla ilgili örnek hesaplamalar Hesaplamada İsveç, Almanya ve Türkiye örnekleri ele alınmış ve hukukumuzdaki durum karşılaştırmalı olarak değerlendirilmiştir59. 3-b.1.1.1) İsveç Sistemi İsveç'te 1-120 günlük süre bakımından, bir günlük tutar karşılığı 1-300 Kron olarak60 kabul edilir. Buna göre, İsveç'te bir suçta verilebilecek gün para cezası şöyle hesaplanır: 120 günx 300 Kron = 36.000 Kron61 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 günden az...olamaz.” ifadesinin yorumunda hataya düşülerek, sanıklar hakkında TCK'nın 188/3, 192/3 ve 62. maddeleri gereğince belirlenen gün adli para cezasının 1 gün yerine 5 gün olarak fazla tayini... düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, sanıklar Fatih ve Serkan hakkında TCK'nın 188/3, 192/3 ve 62. maddeleri gereğince belirlenen gün adli para cezasının 1 gün, buna bağlı olarak da sonuç para cezasının 20 YTL olarak değiştirilmesi suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASI'na...” (10.CD'nin 11.03.2008 tarih ve 200(7386 E., 2008/4184 K. sayılı kararı. Aktaran: MALKOÇ, İsmail; Açıklamalı İçtihatlı 5237 Sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu, 1.Cilt, Geliştirilmiş 3. Baskı, Malkoç Kitabevi, Ankara 2008, s. 405) TCK 188/1 : “yirmi bin güne kadar adli para cezası”; 79/1 : “on bin güne kadar adli para cezası...”; 107/1 :“beş bin güne kadar adli para cezası”; 155/2 : “üç bin güne kadar adli para cezası..”; 186/1 : “binbeşyüz güne kadar adli para cezası..”; 109/4: “bin güne kadar adli para cezası..” CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT, a.g.e s. 567 CENTEL/ ZAFER/ ÇAKMUT,a.g.e s.567 CENTEL/ ZAFER/ ÇAKMUT,a.g.e s.567 KARAGÜLMEZ, a.g.e, s. 76 YÜCEL, Mustafa Tören; “Tebliği” , Toplumsal Değişim Sürecinde Türk Ceza Kanunu Reformu, Birinci Kitap, Panel, 21-22 Mayıs 2004, TBB Yayınları, Ankara 2004, s.93 Aynı yönde bkz ÖZBEK, a.g.e, s. 582 Hesaplamalarla ilgili örnekler KARAGÜLMEZ'den alınmıştır. (KARAGÜLMEZ, a.g.e, s. 77) Bir başka eserde, İsveç'teki miktarın 2-500 Kron arasında belirleneceği söylenmektedir. (EREM/DANIŞMAN/ARTUK, a.g.e, s.740) Hesabın yapıldığı tarihte (25.02.2010) İsveç Kronu 0,21 TL'dir. (http://www.tcmb.gov.tr/kurlar/today.html ) (Erişim tarihi : 25.02.2010) 12 36.000 Kron x 0,21 = 7.560 TL (azami gün para cezasının TL karşılığı) 5 gün62 x 1 Kron = 5 Kron ( 5 Kron x 0, 21 = 1,05 TL asgari gün para cezasının TL karşılığı) 3-b.1.1.2) Almanya Sistemi Almanya'da bir suçta verilebilecek gün para cezası şöyle hesaplanır : 360 gün x 5000 Euro= 1.800.000 - Euro63 ( Euro= 3.766.860,00 TL azami gün para cezasının TL karşılığı) 5 gün x 1 = 5 Euro ( 10,46 TL asgari gün para cezasının TL karşılığı) 3-b.1.1.3) TCK Sistemi 5237 Sayılı TCK'nın 52. maddesine göre hesaplama aşağıdaki gibi yapılır : 730 gün x 100 = 73.000 TL (azami gün para cezası) 5 gün x 20 = 100 TL (asgari gün para cezası) 3-b.1.2) Örneklerin Karşılaştırması Hesaplamalardan da görüleceği üzere , tüm hesaplamalar TL'ye dönüştürüldüğünde Alman Sistemi'nin TCK 52'ye göre yapılan hesaplamaya göre neredeyse 50 kat fazla olduğu çarpıcı biçimde ortaya çıkmaktadır64. Buna karşın Almanya'da asgari tutar 10,46 TL olarak kabul edilmişken TCK 52'ye göre yapılan hesaplamada asgari tutar bu rakamın yaklaşık 10 katı olan 100 TL olarak ortaya çıkmaktadır. İsveç örneğinde ise asgari tutar 1,05 TL iken, TCK 52 sisteminde 100 TL; azami tutar ise 7.560 TL iken TCK 52 sisteminde azami tutar 73.000 TL'dir. 62 Tüm hesaplamalarda asgari 5 gün esas alınmıştır. 63 1 Euro = 2,0927 TL (http://www.tcmb.gov.tr/kurlar/today.html ) (Erişim tarihi : 25.02.2010). 64 Almanya'da en çok 360; Türkiye'de en çok 730 gün olduğu dikkate alındığında, aradaki farkın gün bazında yaklaşık 2 katına denk geldiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, ceza miktarı rakamsal bazda 96 katken; gerçek bazda 48 kat olarak ortaya çıkmaktadır. (aynı yönde bkz ÇOLAK/ALTUN, a.g.e, s. 258) 13 Buna göre, TCK'daki asgari tutarın İsveç ve Almanya'ya göre yüksek; azami tutarın ise Almanya'ya kıyasen düşük; İsveç'e kıyasen oldukça yüksek olduğu görülecektir. Bunun, değişik ülkelerde yaşayan kişilerin ödeme güçleriyle, o ülkelerin ekonomik yapısıyla ve ceza siyaseti tercihleri ile açıklanabilmesi mümkündür65. 3.b.2) Bir tam gün karşılığı parasal tutar TCK'nın 52. maddesinin ikinci fıkrasına göre bir tam gün karşılığı en az 20 en fazla 100 TL olarak belirlenir. TCK 52/2 hükmü şöyledir: “(2) En az yirmi ve en fazla yüz Türk Lirası olan bir gün karşılığı adlî para cezasının miktarı, kişinin ekonomik ve diğer şahsî hâlleri göz önünde bulundurularak takdir edilir.” Buna göre, bir yasa maddesinde “..... TL adli para cezası verilir.” şeklinde buyurucu bir düzenleme yoksa, yargıç 5-730 gün arasında bir gün üzerinden 20-100 TL bir rakam takdir edecek ve çıkan rakamı ceza olarak belirleyecektir. Örneğin TCK 99'da düzenlenmiş olan “çocuk düşürtme” suçunun ikinci fıkrasında “Tıbbî zorunluluk bulunmadığı hâlde, rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftadan fazla olan bir kadının çocuğunu düşürten kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu durumda, çocuğunun düşürtülmesine rıza gösteren kadın hakkında bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.” denmiştir. Buna göre, somut olayda yargıç, çocuk düşürtmeye rıza gösteren kadın hakkında seçimlik ceza olarak öngörülen adli para cezasına hükmedecek olursa TCK 51 gereğince cezayı 5 günden 730 güne kadar bir günü ve 20 TL'den 100 TL'ye kadar bir rakamı esas alarak hesaplayacaktır. Adli para cezası verilirken TCK 52/3 hükmü uygulanır buna göre “Kararda, adlî para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” 65 KARAGÜLMEZ, a.g.e, s. 78 14 Durum böyle olunca, hüküm kurulurken esas alınacak olan tam gün sayısının neye göre belirleneceğinin aydınlatılması gerekecektir. Tam gün, TCK'nın 61/6 fıkrasında 24 saatten oluşan günü ifade eder biçimde tanımlanmıştır. Buna göre, bir tam gün 24 saatlik dilim esas alınarak hesaplanacaktır . Ancak TCK 52/1'de, tam günün hesabında nasıl bir yöntem izleneceği açıklanmış değildir. Keza TCK 52/2'de de bir tam gün karşılığı para cezasının “kişinin ekonomik ve diğer şahsi halleri” gözetilerek belirleneceği belirtilmiştir. 52. maddenin gerekçesinde ise66 “adli para cezasına hükmederken hâkim önce, suç karşılığı olan kanundaki sınırlar arasında gün birimi sayısını saptayacaktır. Toplam gün birim sayısı belirlenirken hâkim cezanın bireyselleştirilmesindeki ölçüleri esas alarak bir sonuca varacaktır. Örneğin yüz gün birimi gibi.” denmiş ve TCK 61'de düzenlenen cezanın belirlenmesindeki kurallara göndermede bulunulmuştur. Buna göre, adli para cezası belirlenirken “kişinin ekonomik ve şahsi halleri” ölçütünden değil; TCK 61'deki cezanın bireyselleştirilmesindeki ölçütlerden hareket edilmesi gerekecektir67. Kişinin ekonomik ve şahsi halleri ölçütü ise ancak kişi hakkında hükmolunacak adli para cezasının bir gün karşılığını belirlerken uygulanacak bir ölçüttür. Cezanın bireyselleştirilmesinde68 ise yargıç somut olayda suçun işleniş biçimini; suçun işlenmesinde kullanılan araçları; suçun işlendiği zaman ve yeri; suçun konusunun önem ve değerini; meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını; failin kast veya taksire dayanan kusurunun ağırlığını; failin güttüğü amaç ve saiki göz önüne alarak değerlendirmede bulunur. 3.b.2.1) Bir gün karşılığı tutarın belirlenmesi 66 5237 Sayılı TCK'nın 52. maddesinin gerekçesi, p.6 67 Aynı yönde bkz KARAGÜLMEZ, a.g.e, s. 81 68 Bireyselleştirilmeye ilişkin geniş bilgi için bkz ÜZÜLMEZ, İlhan; “Yeni Ceza Kanunu'nun Sisteminde Cezanın Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi”, EÜHFD, Sayı : 3-4, Atatürk'ün 125. Doğum Yılına Armağan, Erzincan 2006, s. 235 15 Biraz yukarıda da değindiğimiz gibi, bir gün karşlığı parasal tutarın belirlenmesinde TCK 52/2 maddesi gereğince “kişinin ekonomik ve diğer şahsi halleri” esas alınacaktır. Kişinin hangi tarihteki ekonomik ve şahsi halini dikkate almak gerekecektir? TCK 52/2'de kanun koyucu hangi tarihteki ekonomik ve şahsi halin dikkate alınacağını belirlemiş değildir. Buna ilişkin bir ifadeye gerekçede de rastlanmamaktadır. Finlandiya Ceza Kanunu'nun 4.a maddesinde , gün para cezasının belirlenmesinde sanığın hüküm verildiği tarihteki mali durumunun esas alınacağı açıkça belirtilmiştir69. Buradan yola çıkarak bir görüş70, suç tarihi esasının özellikle uzun süren davalarda hüküm tarihine göre sanığın daha lehine olduğuna ve sanık lehine yorum ilkeleri gözetildiğinde, hüküm tarihine nazaran suç tarihindeki ekonomik ve kişisel durumunun esas alınması gerektiği kanısına varmaktadır. Bir başka deyişle, bu görüşe göre, bir gün karşılığı olan parasal tutar belirlenirken sanığın suç tarihindeki ekonomik ve kişisel durumunun dikkate alınması gerekecektir. Ancak kanaatimizce, suç tarihindeki ekonomik ve kişisel durumun esas alınması sanık açısından her somut olayda lehe sonuç vermeyebilir. Örneğin, sanık suç tarihinde yoksulken hüküm tarihinde varsıl veya suç tarihinde varsılken hüküm tarihinde yoksul olabilir. Özellikle ülkemizde ceza yargılamasının uzun sürdüğü de gözetilmeli ve her somut olayda yargıç suç tarihinin mi hüküm tarihinin mi sanık için daha lehe olduğunu tespit ederek bir gün karşılığında hükmedeceği rakamı belirlemelidir. En doğru çözüm ise Finlandiya Ceza Kanunu'nda olduğu gibi hangi tarihin esas alınacağının TCK 52'ye açıkça konmasıdır. 3.b.2.1.1) Kişinin Ekonomik ve Diğer Şahsi Halleri Kişinin ekonomik ve diğer şahsi halleri kavramı göreceli, soyut ve yoruma açık bir kavramdır. Nasıl belirleneceği ve neyin esas alınacağı belirsizdir71. Türkiye'de gelirin çoğunlukla kayıt dışı olduğu da gözetildiğinde, gelirin nasıl tespit edileceği de ciddi bir sorun olarak ortaya 69 EREM a.g.e, Cilt : I, s. 192 70 KARAGÜLMEZ, a.g.e, s. 87 71 HACIOĞLU, Burhan Caner; “Tebliği”, Toplumsal Değişim Sürecinde Türk Ceza Kanunu Reformu, Birinci Kitap, Panel, 21-22 Mayıs 2004, TBB Yayınları, Ankara 2004, s. 104 16 çıkmaktadır72. Bundan, bordrolu çalışanların olumsuz etkilenmesi söz konusu olabilecektir73. Bu kuralın iyi uygulanmaması eşitliğe aykırı sonuçlara yol açabilecektir74. Alman CK'nun 40/3 maddesine göre sanığın günlük geliri onun servetine (aktifine) ve hesaplanabilir diğer temel ölçütlere göre belirlenecektir. Keza Fransız CK'nda da sanığın bir günlük gelir ve gideri dikkate alınarak kişinin ekonomik ve diğer şahsi halleri belirlenir. Finlandiya'da ise, kişinin gelirinin üçte biri borç ödeme yeteneği olarak benimsenmiş ve ekonomik ve diğer şahsi haller bu esasa göre belirlenmiştir75. TCK 52'de kişinin ekonomik ve şahsi halinin nasıl belirleneceği ortaya konmamışken gerekçede yol gösterici nitelikte bir ölçüt ortaya konmuştur. Ne var ki bu ölçüt de açıklanmaya muhtaçtır. Gerekçedeki “İkinci aşamada ise kişinin, ekonomik ve diğer şahsi halleri göz önünde tutularak bir gün biriminin parasal miktarı tayin edilecektir. Bu miktarı hâkim, kişinin malvarlığını, bir günde kazandığı veya kazanması gereken gelirini dikkate alarak takdir edecektir.” ifadesinden yola çıkılarak, kişinin ekonomik ve şahsi hallerinin belirlenmesinde öncelikle kişinin malvarlığının ardından kişinin bir günde kazandığı veya kazanması gerektiği gelirinin tespitinin önem taşıdığı sonucuna ulaşılmaktadır. Yargıtay CGK'nun bir kararında76 da kişinin diğer şahsi hallerinden neyin anlaşılması gerektiğine şu ifadelerle dikkat çekilmiştir: “sanığın kişiliği sair hallerinden maksat; sabıkasının bulunup bulunmadığı, medeni hali, işi, muhitindeki durumu, duruşmadaki tutum ve davranışları, mahkemeye karşı tavrıdır. Bunların olumlu olup olmadıkları mahkemece belirlenerek sanığın kişiliği ve sair halleri hakkında bir yargıya varılmalıdır.” Kişinin malvarlığının ne olduğu TCK'da tanımlanmış değildir. Ancak hukuk sözlüğünde77 malvarlığı “bir kişinin hukuki bütünlük oluşturmak üzere sahip ve yükümlü tutulacağı, para ile ölçülen hak ve borçlarının tamamı” olarak tanımlanmıştır. Şu halde, kişinin malvarlığının 72 CENTEL, Nur; “Özgür ve Bağımsız Savunma” Konulu Paneldeki Konuşması, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul 2005, s. 199 73 CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT, a.g.e, s. 564 74 ŞEN, Ersan; Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu, Cilt : 1, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2006, s. 166 75 Karşılaştırmalı hukuka ilişkin bilgiler için bkz KARAGÜLMEZ, a.g.e, s. 87 76 CGK'nun 24.12.1996 tarih ve 1996/2-288 E., 1996/298 K. sayılı kararı (KBİBB) 77 YILMAZ,a.g.e, s. 559 17 belirlenmesinde tüm hak ve borçlarının esas alınması doğru bir yaklaşım olarak düşünülebilecektir. Gerekçedeki “bir kişinin bir günde kazandığı veya kazanması gereken geliri” ifadesinin yorumunda öncelikle sanığın resmi bir işte çalışıp çalışmadığının veya emekli maaşı alıp almadığının ortaya konulması gerekecektir78. Ancak bu tek başına yeterli olmayabilir. Bu durumda, sanık maaş dışında başkaca gelirlere de sahipse (örneğin kira gibi) o gelirlerin de mutlaka tespit edilmesi ve bir günlük toplam kazanç miktarının buna göre belirlenmesi gerekecektir. Kazanması gereken gelirin tespiti ise bundan çok daha zordur. Maaşlı bir işi olmayan sanığın gelirinin tespitinde bu ilkeden yola çıkılabilir. Örneğin sanık serbest meslek erbabıysa, mevcut kayıtlardan da sanığın günlük gelirini tespit etmek mümkün olamıyorsa sanığın yaptığı işin niteliğine göre, benzer kişilerin ortalama günlük kazancının ne kadar olduğu belirlenerek adli para cezasına hükmolunacak günlük kazanç tespit edilir. Diğer şahsi hallerden ise, sanığın ekonomik durumunun dışındaki kişisel durumunu anlatmak için kullanılan bir kavramdır. Ancak, ekonomik durum da şahsi hallerden büsbütün ayrı yorumlanamaz. Dolayısıyla, şahsi haller belirlenirken ekonomik durum da dikkate alınmalıdır79. Şahsi hallerin değerlendirilmesinde, sanığın medeni durumu, çocuk sayısı ve çocuklarının okula gidip gitmediği; okula gidiyorlarsa hangi okullar olduğu, sanığın öğrenim durumu, bakmakla yükümlü olduğu kimselerin olup olmadığı, üzerine kayıtlı taşınır veya taşınmaz malının olup olmadığı, fiilden sonraki davranışları gibi ölçütler dikkate alınmalıdır80. Bu tespit yapılırken medeni yargılamadaki manevi tazminatın belirlenmesini düzenleyen BK 49/2'de yer alan “hâkim, manevi tazminatın miktarını tayin ederken, tarafların sıfatını, işgal ettikleri makamı ve diğer sosyal ve ekonomik durumlarını dikkate alır.” şeklindeki düzenlemeden de yararlanılabilir. Manevi tazminatın belirlenmesinde tarafların sıfatı, işgal ettiği makam ve diğer sosyal ve ekonomik durumları da dikkate alınır81. Bu ölçüt, ceza yargıcı için de yol gösterici olabilecektir. 78 KARAGÜLMEZ, a.g.e, s. 89 79 ŞEN, a.g.e, s. 169 80 CENTEL, Cezanın Tayini, s. 268; ÖZBEK, a.g.e, 582 81 OĞUZMAN, M. Kemal/ ÖZ, M. Turgut; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş İkinci Baskı, Filiz Kitabevi, İstanbul 1998, s. 663 18 Sanığın ekonomik ve diğer şahsi hallerinin belirlenmesinde CMK 147. maddesindeki ifade ve sorgu sırasında “ifade verenin veya sorguya çekilenin kişisel ve ekonomik durumu hakkında bilgi alınır” şeklindeki düzenleme önemli role sahiptir. Buna göre, daha en başta bir suç şüphesi altında bulunan kişinin ekonomik ve şahsi durumu hakkında bilgi alınması yasa koyucu tarafından emrolunmuştur. Bu aşamada yapılacak sağlıklı bir tespitin adli para cezasının belirlenmesinde önemli role sahip olacağı tartışmasızdır. CMK 147'den çıkan anlam, ifade ve sorgu işlemini yürüten makamların şüphelinin beyanı ile yetineceği şeklindedir. Bir başka deyişle, şüphelin ekonomik durumu ve şahsi halleri açısından ayrıntılı araştırmaya bu aşamada girilmeyecek; yargılama sürecinde gerekli ayrıntılı araştırma yapılacaktır. Bu konuda son olarak, adli para cezasıyla ile hapis cezasının seçimlik ceza olarak öngörüldüğü suçlarda bu cezaya ilişkin gün biriminin alt sınırı o suç tanımındaki hapis cezasının alt sınırından az; üst sınırı ise hapis cezasının üst sınırından fazla olamayacağının vurgulanması gerekmektedir82. (5275 Sayılı Kanun md 61/9) 3.b.3) Gün Para Cezasının Hüküm Verilirken Uygulanışı TCK 61/ 8. fıkrası gün para cezasının uygulanış yöntemini açıklamaktadır. Düzenleme şöyledir: “Adlî para cezası hesaplanırken, bu Madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adlî para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” Şu halde, hesaplama yapılırken temel ceza olarak takdir edilen gün sayısına dokunulmadan, bu sayı üzerinden TCK 61'deki ölçütlere göre arttırma ve eksiltme işlemi yapılacak; buna göre çıkan gün sayısı bir gün için takdir edilen tutarla çarpılacak ve sonuç adli para cezası bulunacaktır. Nitekim Yargıtay, 2006 tarihli bir kararında83 “adli para cezasının hesaplanması sırasında 82 ÜZÜLMEZ, a.g.m, s. 216 83 11. CD'nin 10.04.2006 tarih ve 2006/1128 E., 2996/2868 K. sayılı kararı ve 11.CD'nin 25.09.2006 tarih; 2006/5514 19 arttırma ve indirimlerin belirlenen tam gün sayısı üzerinden yapılıp, sonuç gün ile bir gün karşılığı tayin olunan miktarın çarpımı ile sonuç adli para cezasının bulunması gerektiği gözetilmeden...” diyerek konuyu açıklığa kavuşturmuştur. Buna göre örneğin kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi suçundan dolayı sanık hakkında TCK 88/1; 29 (haksız tahrik) ve 62/1 maddeleri uygulanmış ve 86/2 gereğince, fiilin mağdur üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif olması da gerekçe gösterilerek (TCK 86/2), TCK 52'deki ekonomik ve diğer şahsi haller de değerlendirildikten sonra, (olayda uzlaşmaya da gidilmemiş olsun) sanık hakkında günlük 25 TL'den adli para cezasına hükmedileceğini düşünelim. Bu durumda, hüküm fıkrasında yargıç “... sanığın eylemine uyan 5237 Sayılı TCK'nın 88/1 maddesi gereğince .. takdiren 50 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına” demiş olsun. Adli para cezası, böyle bir örnekte şöyle hesaplanacaktır: 50 gün para cezasından TCK 29 gereğince, haksız tahrikin boyutu, niteliği dikkate alınarak takdiren ¼ oranında indirim yapılmış olsun: • • (50 gün/4= 12,5 gün indirim yapılacak) 50-12,5= 37,5 gün belirlenecek ancak bu noktada devreye TCK 61/6.c.son girecek ve “Hapis cezası için bir günün, adlî para cezası için bir Türk Lirasının artakalanı hesaba katılmaz ve bu cezalar infaz edilmez.” kuralı gereğince gün sayısı 37 olarak kabul edilecektir. • Sanık hakkında... gerekçesiyle TCK 62/1 maddesi gereğince takdiren 1/6 indirim yapılarak : 37/6 = 6,16 gün bulunur ve bu rakam da 37 günden düşüldüğünde 30,83 gün bulunacaktır. TCK 61/6.c.son gereğince buradaki 0,83'lük küsüratın da hesaplamada ve infazda dikkate alınması mümkün olmayacak ve gün sayısı 30 olarak belirlenecektir. • Bulunan 30 gün sayısı takdir edilen 25 TL günlük tutarla çarpılacak ve (30 x 25= 750 TL) E., 2006/7524 K. sayılı kararı (aktaran: ÇOLAK/ALTUN, a.g.e, s. 309, 310) 20 sonuç adli para cezasına hükmolunacaktır. 3.b.3.1) Hapis Cezası ile Adli Para Cezasının Birlikte Öngörüldüğü Suçlar TCK'da bazı suçlarda hapis cezası ile adli para cezasına birlikte hükmolunacağı belirtilmiştir. Acaba bu tür suçlarda yaptırıma nasıl hümedilecektir? Örneğin TCK 155/2'de düzenlenen “güveni kötüye kullanma” suçunun 2. fıkrasında “bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına” hükmolunacağı belirtilmiştir. Keza 157. maddede düzenlenen “dolandırıcılık” suçu bakımından da ikili bir yaptırım düzeni öngörülmüş ve “bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası” na hükmolunacağı belirtilmiştir. “Müstehcenlik” başlıklı 226. maddede 2. fıkrada “altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası”; 3. fıkranın ilk cümlesinde “beş yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası”; ikinci cümlesinde ise “ iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası”; 4. fıkrada “bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası”; 5. fıkrada “altı yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası” şeklinde yaptırımlar öngörülmüştür. TCK 241'de düzenlenen “Tefecilik” başlığını taşıyan 241. maddede “ iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası” öngörülmüştür. Belirtilen yasa maddeleri incelendiğinde, adli para cezasının alt ve üst sınırları arasında, adli para cezasının uygulanması bakımından dengesizlik olduğu görülecektir. Örneğin TCK 155'teki güveni kötüye kullanma suçunda hapis cezasının alt sınırı 1 yıl, üst sınır ise 7 yıl olarak düzenlenmiş ve buna karşılık hükmedilecek adli para cezası ise; alt sınır belirtilmediğinden, 1 yıl hapse hükmedilirse en az 5 gün; 7 yıl hapse hükmedilirse en çok 3000 gün olarak belirlenecektir. Bu durumda, yargıç sanığa 1 yıl hapis ve (aksi kanunda belirtilmediği için) TCK 52/1 gereğince 5 gün adli para cezası verecek; bu adli parasını en üst sınırdan paraya çevirse bile sanığa hükmedilecek adli para cezası en çok 500 TL olabilecektir. 21 Benzeri bir yorum TCK 157'deki dolandırıcılık suçu için de yapılabilir. Buna göre yargıç 1 yıl hapse hükmederse 5 gün; 5 yıl hapse hükmederse ise en çok 5000 gün karşılığı adli para cezasına ayrıca hükmedecektir. Müstehcenlik suçu ise, yaptırımlar arasındaki dengesizlik bakımından çok daha çarpıcıdır. Örneğin 2. fıkra gereğince yargıç alt sınır olan 6 ay için 5 gün; üst sınır olan 3 yıl için en çok 5000 gün; 3. fıkra gereğince alt sınır olan 2 yıl için 5 gün; üst sınır olan 5 yıl için 5000 gün; 4. fıkrada 1 yıl için 5 gün, 4 yıl için yine 5000 gün; 5. fıkra gereğince 6 yıl alt sınır için 5 gün, 10 yıl üst sınır için yine 5000 gün adli para cezasına hükmedecektir. Açıkça görülmektedir ki TCK'da bir suçun hapis cezasının alt sınırı 6 ay da olsa 6 yıl da olsa, kanun maddesinde açıkça aksi belirtilmediği için, yargıç TCK 52/1 gereğince adli para cezasının alt sınırı olan 5 gün üzerinden karar verecektir. Bu tür suçlarda, adli para cezasının en yüksek miktarı olan 100 TL üzerinden para cezası hesaplansa dahi verilebilecek adli para cezasının miktarı en çok 500 TL olabilecektir. Adli para cezasının üst sınırı gösterilmiş olsa bile, bu üst sınırla hapis cezasının üst sınır karşılaştırıldığında da bir adaletsizlik olduğu anlaşılacaktır. Örneğin TCK 155'teki güveni kötüye kullanma suçunda hapis cezasının üst sınırı 7 yıl, adli para cezasının üst sınırı ise 3000 gündür. 157. maddedeki dolandırıcılık suçunda ise hapis cezasının üst sınırı 5 yılken, adli para cezasının üst sınırı 5000 gündür. İlginç olan; TCK 155'te hapis cezasının üst sınırı 7 yıl olmasına rağmen adli para cezası için 3000 güne; buna karşın TCK 157'de hapis cezasının üst sınırı 5 yıl olmasına rağmen, TCK 155'e göre daha ağır bir adli para cezasının düzenlenmiş olmasıdır ki bu durumun ceza adaletine uygun olmadığını düşünüyoruz. Farklı suç türlerinde bu şekilde bir uygulama adaletsiz dahi olsa bunu yasa koyucunun takdir olarak yorumlamak mümkün olabilirse de aynı suçun içerisindeki farklı fıkralarda adli para cezaları ile hapis cezaları arasında dengesizlik olmasını açıklamak oldukça güçtür84. 84 YÜCEL, a.g.m, s. 93 22 Sözgelimi, yukarıda değindiğimiz TCK 226'da düzenlenmiş olan müstehcenlik suçunda 2. fıkrada hapis cezası için 3 yıllık, 3. fıkrada 5 yıllık, 4. fıkrada 4 yıllık, 5. fıkrada 10 yıllık üst sınır öngörülmüşken tüm fıkralar için en çok 5000 gün karşılığı adli para cezasına hükmolunacağının belirtilmesini ceza adaleti bağlamında açıklamak çok güçtür85. Böylesine bir uygulamanın adli para cezasında sanığın ekonomik ve kişisel durumuna göre farklı cezalara hükmedilmesi amacıyla bağdaşmadığını söylemek de mümkündür. Kaldı ki böylesi durumlarda yargıç hapis cezası ile adli para cezası konusundaki takdir hakkını kullanırken, özellikle alt sınırdan uzaklaşma durumlarında,göstereceği gerekçelerde tutarlılığı sağlamakta da zorlanabilir. Yargıtay'ın bu konudaki takdir haklarındaki tutarsız gerekçeleri 765 Sayılı TCK uygulamasından beri bozma nedeni yaptığı görülmektedir. Örneğin Yargıtay CGK, 765 Sayılı TCK'nın 29. maddesine (5237 Sayılı TCK 61'in karşılığı) ilişkin bir kararında86 “Özel daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık temel cezanın belirlenmesi sırasında hürriyeti bağlayıcı ceza alt sınırdan tayin edilirken, aynı gerekçe ile ağır para cezasının alt sınır aşılarak belirlenmesinin çelişki yaratıp yaratmadığına ilişkindir. ... Somut olayda sanık, meskun mahalde aşırı hızla seyrederken, önünde giden aracı uyarmadan sollaması ve direksiyon hakimiyetini kaybetmesi nedeniyle yol dışına çıkarak kaplama dışında bulunan yayaya çarpmış ve ölümüne neden olmuştur. Sanığın olayda 8/8 oranında kusurlu olduğu belirlenmiştir. Yerel mahkeme, oluşa ve failin kişiliğine uygun biçimde; “suçun niteliği, kusur durumu ve geçmişi gözetilerek” gerekçesiyle temel ağır para cezasını alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle belirlemiştir. Bu uygulamada TCY 29. maddesine aykırılık söz konusu olmadığından direnme kararı isabetlidir.” diyerek konuya ilişkin yaklaşımını ortaya koymuştur. Ancak 11. CD'nin daha eski tarihli bir kararında87 “Emniyeti suistimal suçundan sanık M'nin 85 Nitekim Anayasa Mahkemesi 6.6.1991 tarih ve 1991/35 E., 1991/13 K. sayılı kararında, ceza verme yetkisinin kullanılmasında yasa koyucunun ceza adaletine uygun davranması gerektiğini şu ifadelerle vurgulamıştır: “Ceza verme hakkının esasını, adaletle sınırlandırılmış toplumsal yarar düşüncesi oluşturur. Bunun doğal sonucu olarak da bir düzenlemeye giderken yasakoyucu kamu yararını en az kişi yararı kadar düşünmek durumundadır. Kamu yararının takdiri ise Yasama Organının yetkisindedir. Ne var ki yasakoyucu kamu yararı düşüncesiyle eylemlere dilediği miktarda ceza saptayamacağı gibi, kişinin temel hak ve özgürlüklerini demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olarak sınırlayamaz. Yasakoyucunun ceza saptamadaki yetkisinin sınırını hukuk devleti ilkesi oluşturur.” http://www.anayasa.gov.tr/index.php?l=manage_karar&ref=show&action=karar&id=938&content= (Erişim tarihi : 26.02.2010) 86 CGK'nun 10.03.1998 tarih; 1998/2-36 E., 1998/117 K. sayılı kararı (KBİBB) 87 11. CD'nin 14.3.1996 tarih; 1996/178 E., 1996/200 K. sayılı kararı (KBİBB) 23 yapılan yargılaması sonunda; TCK'nun 509/1; 3506 Sayılı Kanun; TCK'nun 522, 647 Sayılı Kanunun 4 ve TCK'nun 72. maddeleri gereğince içtimaen ve neticeten 558.000 TL ağır para cezası ile mahkumiyetine ve cezasının teciline dair... verilen hükmün süresi içinde yargıtay'ca incelenmesi sanık vekilleri tarafından istenilmiş olduğundan...incelenerek gereği düşünüldü. Kabul ve uygulamaya göre; cezaların alt sınırdan tayin ve takdir edilmesine rağmen para cezasının bu sınır üstünde hükmolunması bozmayı gerektirmiş...” diyerek yukarıdaki CGK kararındaki yaklaşımdan farklı bir yaklaşım belirlemiştir. Yargıtay özel dairesi hapis ve para cezasına birlikte hükmolunması durumunda, hapis cezasında alt sınırdan takdir hakkı kullanılmışsa para cezasında da alt sınırdan ceza tayin edilmesi gerektiği; aksine tutumun yasa ile bağdaşmayacağı kanısındadır. Buna karşın Ceza Genel Kurulu “suçun niteliği, kusur durumu ve sanığın geçmişi” gibi sanığın kişisel halleri gözetilerek hapis cezasında temel cezanın alt sınırdan belirlenmesi durumunda, para cezasında alt sınırdan uzaklaşılmasının yasaya aykırı olmadığı görüşünü öne sürmüştür. Ceza Genel Kurulunun bu yöndeki gerekçesi aynı maddedeki yaptırımlar arasında farklı uygulamalara ve eşitsizliğe yol açtığı için kabul edilebilir bir yaklaşım değildir88. Diğer yandan, Yargıtay'ın pek çok kararında aynı gerekçeden yola çıkılarak farklı sonuçlara ulaşılması bozma nedeni yapılmıştır. Örneğin Yargıtay CGK, 13.5.2003 tarih ve 2003/2-129 E., 2003/154 K. sayılı kararında 89 : “ ..Yerel mahkemece temel cezanın alt sınırdan tayininde “sanığın şahsi ve sosyal durumu, suçun işlenmesindeki özellikler” sanık lehine değerlendirilmiş ve cezanın arttırılmasına gerek görülmemiştir. Ancak 647 Sayılı Yasa'nın 4. maddesinin uygulanmasına yer olmadığı kararı verilirken “sanığın kişiliği, sair halleri ve suçun işlenmesindeki özellikler” gerekçe olarak gösterilip bu kez sanık aleyhinde değerlendirilmiştir. .... Görüldüğü gibi, gerek temel cezanın alt sınırdan tayini sırasında gerekse özgürlüğü bağlayıcı cezanın diğer ceza veya tedbirlerden birine çevrilmesine yer olmadığına karar verilirken, aynı hususlar birinde olumlu diğerinde olumsuz olarak değerlendirilmek suretiyle gerekçede çelişkiye düşülmüştür. ...” denmiştir. 5237 Sayılı TCK'nın 61. maddesinde, hapis cezasıyla birlikte hükmedilen adli para cezasında, adli para cezası için asgari sınır gösterilmemişse, yargıç hapis cezasını alt sınırdan belirlerken adli para cezasında alt sınırdan uzaklaşıp uzaklaşamayacağına dair bir düzenleme 88 Aynı yönde bkz KARAGÜLMEZ, a.g.e, s. 106 89 KBİBB. Aynı yönde 4.CD, 9.2.2004 tarih ve 2003/1103 E., 2004/910 K. sayılı kararı (KBİBB) 24 yoktur. Ancak, Yargıtay'ın yukarıda verilen kararlarından da yola çıkılarak denilebilir ki gün para cezası sistemine dayanılarak, hapis cezalarında alt sınırdan hüküm verilirken adli para cezalarında alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm verilmesi TCK'nın 52. maddesine aykırılık oluşturacaktır. Öyleyse, hapis cezası ile adli para cezasının birlikte öngörüldüğü suçlarda, temel ceza belirlenirken, aynı gerekçeye dayanılarak, adli para cezasında alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm kurulmasının doğru olmadığı söylenebilecektir. Sorunun çözümü, hapis cezası ile adli para cezasının birlikte öngörüldüğü suçlarda adli para cezasının alt sınırının da kanun metninde açıkça belirtilmesinden geçmektedir90. Diğer taraftan, yargıcın kısa süreli hapis cezasını adli para cezasına veya diğer seçenek yaptırımlara çevirirken de takdir hakkını keyfi olarak kullanabilmesi mümkün değildir. Yargıç, kısa süreli hapis cezasını seçenek yaptırımlardan birine çevirirken bununla ilgili gerekçesini doyurucu biçimde ortaya koymak durumundadır. Buna ilişkin istemin reddi durumunda maddedeki ifadelerin tekrarı ile yetinilmemeli, gerekçenin suçlunun kişiliği, sosyal ve ekonomik durumu, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlık ve suçun işlenmesindeki özelliklere dayanılarak olayla uyumlu biçimde kurulması gerekmektedir91. Aksine bir yaklaşım Yargıtay tarafından bozma nedeni yapılacaktır. Nitekim Yargıtay 10. CD92 “Sanık hakkında 765 sayılı TCK hükümleri uyarınca verilen önceki kararda yer alan hapis cezasının 647 sayılı Yasanın 4. maddesi uyarınca para cezasına çevrildiği ve hükmün sanık tarafından temyiz edildiği gözetilmeyerek; uyarlama kararında 5237 sayılı TCK'nın 50. maddesi tartışılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirir.” diyerek bu konudaki yaklaşımını ortaya koymuştur. Hapis cezasının adli para cezasına veya diğer seçenek yaptırımlara çevrilmesi durumunda TCK 50/5 hükmü gereğince, asıl mahkumiyet artık çevrilen adli para cezası veya tedbir olacaktır. Durum böyle olunca, tekerrür veya cezanın ertelenmesinde hapis cezası yerine verilmiş olan adli para cezasına (veya seçenek yaptırıma) itibar edilecektir. Ayrıca, bundan sonra hükmolunan kısa 90 Aynı yönde görüş için bkz KARAGÜLMEZ, a.g.e, s. 111 91 ÇOLAK/ ALTUN, a.g.e, s. 65 92 28.12.2005 tarih ve 2005/11711 E., 2005719667 K sayılı kararı (aktaran: ÇOLAK/ALTUN, a.g.e, s. 65, dn 186) 25 süreli hapis cezasının, zorunlu olarak adli para cezası veya tedbirlerden birine çevrilmesi sırasında da önceki hükümlülüğün adli para cezası veya hükmedilen tedbir olduğu kabul edilecektir93. 4.) Adli Para Cezasında Zamanaşımı TCK 66/1-e gereğince adli para cezasına ilişkin dava, sekiz yıl geçmekle düşecektir. Bir başka deyişle, adli para cezasında dava zamanaşımı 8 yıldır. TCK 66/2 gereğince, fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurup da onbeş yaşını doldurmamış olanlar hakkında, bu süre 4 yıl olarak; 15 yaşını doldurup da 18 yaşını doldurmamış olanlar hakkında ise bu sürenin 2/3 ü olan 5 yıl 4 ayın geçmesiyle adli para cezasına ilişkin dava açma hakkı düşecektir. Adli para cezaları TCK 68/1-e hükmü gereğince 10 yıl geçmekle infaz edilmez. Fiili işlediği sırada 12 yaşını doldurmuş olup da 15 yaşını doldurmamış olanlar hakkındaki adli para cezaları 5 yıl; 15 yaşını doldurmuş olup da 18 yaşını doldurmamış olanlar hakkındaki adli para cezaları ise bu sürenin 2/3 ü olan 6 yıl 8 ay geçmesi durumunda infaz edilemez. 5.) Hapis Cezasının Adli Para Cezasına Çevrilmesi Hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesini incelerken konuyla ilgisi bulunan TCK'nın 49/2 ve 50. maddelerini de dikkate almak gerekmektedir. Bundan sonra konunun iki açıdan değerlendirilmesinde yarar vardır. Bunlardan ilki, adli para cezasının kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırım olarak hükmedilmesi hali; ikincisi ise kanun maddesinde seçimlik yaptırım olarak adli para cezasına hükmedilebileceği durumlarda adli para cezasına hükmedilmesi halidir. TCK'nın 50. maddesinde, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar düzenlenmiştir ve bunlardan ilki de adli para cezasıdır. Yargılama sonucunda yargıç, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sırasında sanığın duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre94 kısa süreli hapis cezasını, aralarında adli para cezasının da bulunduğu seçenek 93 SOYASLAN, Doğan; Ceza Hukuku Genel Hükümler, Güncelleştirilmiş 3. Baskı, Ankara 2005,s. 565 94 “Sanığın kişiliğini gösteren suç tarihinden önce işlemiş olduğu aynı neviden birden fazla tekerrüre esas sabıkası bulunması ve suçun işlenmesindeki özellikler de nazara alındığında tayin edilen hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilemeyeceği gözetilmeden, dosya kapsamına uygun olmayan gerekçe ile 647 sayılı Yasanın 4. 26 yaptırımlardan birine çevirebilir95. Buna “ikame sistemi” adı da verilmektedir96. Kısa süreli hapis cezası ise TCK'nın 49/2 maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre “Hükmedilen bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, kısa süreli hapis cezasıdır.”. Tüm bu verilerden çıkan anlam, yargıcın tüm yasal ve takdiri indirim nedenlerini uyguladıktan sonra hükmedeceği hapis cezası 1 yıl veya daha az süreli bir hapis cezası olacaksa bu cezanın TCK 50/1-a gereğince adli para cezasına çevrilebileceğidir. Ancak TCK 50/2'de bu kuralın bir istisnası düzenlenmiştir. Buna göre, “suç tanımında hapis cezası ile adli para cezasının seçenek olarak öngörüldüğü hallerde, hapis cezasına hükmedilmişse; bu ceza artık adli para cezasına çevrilmez.” . Ancak 765 Sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde, 647 Sayılı CİHK gereğince hürriyeti bağlayıcı ceza ile para cezasının seçimlik olarak düzenlendiği durumlarda bile hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmedilmişse, bu cezanın paraya çevrilmesi mümkündü. Buna dayanak, Yargıtay'ın 24.12.1973 tarih ve 1973/3 E. 1973/5 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı'dır97. Bu kararda özetle : “Bir eylem için uygulanacak kanun maddesinde süreli hürriyeti bağlayıcı ceza ve para cezasından birinin verilmesi öngörülmüş olup Mahkemece, para cezası verilmeyip kısa süreli hürriyeti bağlayıcı ceza verilmiş ise bu ceza, 647 sayılı Kanun'un 4/1. maddesi gereğince, para cezasına çevrilmesi mümkündür.” denmiş ve hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesinin yolu açılmıştır. 5237 Sayılı TCK'nın yürürlüğe girmesi ile adı geçen İBK'nın geçerliliği kalmamıştır. Yeni uygulamaya göre, suç tanımında hapis cezası ile adli para cezası seçenek olarak öngörülmüş ve maddesinin uygulanması kanuna aykırıdır.” Yargıtay 9.CD'nin 21.4.2005 tarih ve 2005/942 E.; 2005/ 1733 K. sayılı kararı, aktaran: NOYAN, Erdal; Ceza Davası, Adalet Yayınevi, Ankara 2006, 730) 95 Ögenç, TCK 50'deki adli para cezası dışındaki seçenek yaptırımları “güvenlik tedbiri” olarak tanımlamaktadır. (ÖZGENÇ, İzzet; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş ve Güncellenmiş 2. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2007, s. 638).Soyaslan ise buradaki tedbirlerin teknik anlamda bir güvenlik tedbiri olmadığını belirtir. Soyaslan'a göre, bu tür yaptırımlar ceza yaptırımına alternatif tedbir olması itibarıyla aslında niteliği itibarıyla güvenlik tedbiridir. Yazar, bu tedbirlerin amacın hükümlüyü cezaevinin kötü koşullarından korumak, sosyal ve ekonomik hayattan koparmamak olduğuna değinir. (SOYASLAN, a.g.e, s. 563) 96 ÇOLAK/ ALTUN, a.g.e, s. 56 97 Karar özeti için bkz ŞENER, a.g.e, s. 1071 27 yargıç tarafından hapis cezasına hükmedilmişse artık bu cezanın adli para cezasına çevrilmesi söz konusu olamayacaktır. Ancak bu durumda dahi yargıcın, hapis cezası yerine, TCK 50/1.b-f bentlerinde belirtilen diğer seçenek yaptırımlara hükmedebilmesi mümkündür98. TCK'nın 50/3 maddesinde ise kısa süreli hapis cezası yerine hükmolunacak seçenek yaptırımlara çevirme zorunluluğunun hangi hallerde söz konusu olduğuna şu ifadelerle işaret edilmiştir: “ Daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir.” Buna göre, yargıç aşağıdaki hallerde (ve aşağıdaki koşulların gerçekleşmesi durumunda) kısa süreli hapis cezası yerine seçenek yaptırımlara hükmetmek zorunda olacaktır99. Yargıcın bu yönde bir takdir hakkı olmayacaktır100. Ancak yargıcın seçenek yaptırımlardan hangisine hükmedeceği konusunda bir takdir hakkı her zaman vardır101. TCK 50/3'te sayılan haller şunlardır: a.) Daha önce hapis cezasına mahkum edilmemiş olmak Burada, daha önce herhangi bir hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum edilmemiş olması gerekir. Bu cezanın süresi önem taşımaz. Ayrıca, cezanın infaz edilip edilmediği de önemli değildir. Kesinleşmesi yeterlidir102. Sanık daha önce hapis cezasından mahkum olmuşsa artık yargıç 98 KİREMİT, Yunus; “Cezalar ve Güvenlik Tedbirleri Sistemi”, Türk Ceza Kanununun 2 Yılı Sempozyumu, Türk Ceza Hukuku Derneği Yayınları: 10, İstanbul, Nisan 2008, s. 211 99 “10.02.1987 doğumlu olup suçun işlendiği 18.11.2004 tarihinde 18 yaşını bitirmediği anlaşılan sanık hakkında, belirlenen kısa süreli 11 ay 20 gün özgürlüğü bağlayıcı cezanın 5237 Sayılı TCY'nin 50/3 maddesi uyarınca anılan maddenin 1. fıkrasında yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesinin zorunlu olduğunun gözetilmemesi bozmayı gerektirmiştir.” (6.CD'nin 22.12.2005 tarih ve 2005/16217 E., 2005/12392 K. sayılı kararı, aktaran: ÇOLAK/ ALTUN, a.g.e, s. 60, dn 175) 100“Suç tarihinde 18 yaşını bitirmeyen sanığa müşteki Hanife'ye hakaretten tayin edilen kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezanın, 647 sayılı Kanunun 4/2. maddesi gereğince, aynı maddenin birinci fıkrasında yazılı ağır para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesi gerektiğinin düşünülmemesi bocmayı gerektirmiştir.” (4.CD'nin 03.02.1988 tarih ve 1988/225 E., 1988/ 625 K. sayılı kararı, YKD, Nisan 1989, s. 578) 101ÇOLAK/ALTUN, a.g.e, s. 61 102Aynı yönde bkz KARAGÜLMEZ, a.g.e, s. 141. Ayrıca bkz Yargıtay 8.CD'nin 15.6.1995 tarih ve 1995/ 7623 E., 1995/9248 K. sayılı kararı : “Her ne kadar sanık, Haziran 1990 tarihindeki eylemi nedeniyle açılan dava sonucu 4.5.1994 gün ve 85-56 sayılı karar ile hürriyeti bağlayıcı cezadan çevrilen para cezasına mahkum olmuş ise de, bu kararın 17.11.1992 tarihinde kesinleşmiş olması karşısında, görülen davanın suç tarihi olan 14.7.1992'de hakkında 28 açısından seçenek yaptırımlara (adli para cezası dahil) hükmetme zorunluluğu olmayacaktır. Ancak, kanaatimizce daha önceki mahkumiyetin adli para sadece cezası olması durumunda, yargıç bakımından TCK 50/1'de sayılan seçenek yaptırımlardan birine (hatta adli para cezasına) hükmetme zorunluluğu vardır. Çünkü yasa metninde “daha önce hapis cezasına mahkum edilmemiş olmak” önkoşul olarak belirlenmiştir. b.) 30 gün ve daha az süreli hapis cezasına mahkum olmak Mahkum olunan hapis cezası 30 gün veya daha az süreli hapis cezasıysa yargıcın TCK 50/1'deki seçenek yaptırımlardan birini (adli para cezasını) uygulamama yönünde bir takdir hakkı olmayacaktır103. c.) Fiili işlediği sırada 18 yaşını doldurmamış; 65 yaşını bitirmiş olanların 1 yıl veya daha az süreli hapis cezasına mahkum olması Sanık, fiili işlediği sırada 18 yaşını doldurmamışsa veya 65 yaşını bitirmişse ve mahkum olunan ceza 1 yıl veya daha az ise, sanık hakkında TCK 50/1'de sayılan seçenek yaptırımlara (adli para cezasına) çevirme zorunluluğu vardır104. Kanunda sayılan bu koşulların yanı sıra sanığın daha önceden almış olduğu hapis cezası mahkumiyetinin adli sicilden silinme süresinin geçip geçmediğini de incelemek, sanık hakkında hükmolunan kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezanın TCK 50/1'de sayılan seçenek yaptırımlara (adli para cezası) çevirme zorunluluğu olup olmadığının belirlenmesi açısından önem taşımaktadır105. Nitekim Yargıtay 4.CD,24.2.1994 tarih; 1993/9701 E., 1994/1499 K. sayılı kararında 106 “önceki hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmiş olması ve 5 yıllık silinme süresinin dolmuş henüz hürriyeti bağlayıcı ceza ile kesinleşmiş bir mahkumiyet bulunmadığına göre , hükmolunan 20 günlük hapis cezasının “para veya tebirlerden birine çevrilmesine” ilişkin 647 sayılı Kanunun 4/2. maddesinin buyurucu hükmünün uygulanması zorunluluğu BOZMAYI gerektirmiş...”(KBİBB) 103“Sanık Akif'in mahkum olduğu 15 gün hapis cezasının 647 sayılı Kanunun değişik 4. maddesi amir hükmü uyarınca yasada öngörülen paraya veya tedbirlerden birine çevrilme zorunluluğunun gözetilmemesi bozmayı gerektirmiştir.” (Yargıtay 3.CD'nin 27.1.2005 gün; 2004/11522 E., 2005/325 K. sayılı kararı, aktaran : NOYAN, a.ge, s. 734) 104“Suç tarihinde 18 yaşından küçük olan sanık hakkında hükmolunan kısa süreli hapis cezasının 647 sayılı Kanunun 4. maddesi uyarınca para cezası ya da tedbirlerden birine çevrilmesinin zorunlu olduğunun gözetilmemesi bozmayı gerektirmiştir.” (Yargıtay 3.CD'nin 9.2.2005 gün; 2004/13131 E., 2005/1057 K. sayılı kararı, aktaran : NOYAN, a.ge, s. 734) 105KARAGÜLMEZ, a.g.e, s. 143 106Aktaran : YAŞAR, Osman; Uygulamada ve Öğretide Asliye Ceza Davaları, Adil Yayınevi, 1. Baskı, Ankara 1994, s. 766 29 bulunması nedeniyle 1 aylık hapis cezasının 647 Sayılı Yasa'nın 4/2. maddesi uyarınca paraya çevirme zorunluluğunun bulunduğunun gözetilmemesi bozmayı gerektirmiştir.” diyerek adli sicil kaydının silinme süresinin geçip geçmediğine de dikkat edilmesi gerektiğini belirtmiştir. Konuyla ilgili olarak 5352 Sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 9/1-c'deki “ceza zamanaşımının dolması” hükmü dikkate alınmalı ve adli para cezasına ilişkin ceza zamanaşımı dolmuşsa artık TCK 50/1 gereğince cezanın diğer seçenek yaptırımlara (adli para cezasına) çevrilmesi zorunluluğu tartışılmalıdır. Konuyla ilgili olarak belirtilmesi gereken diğer önemli bir nokta da taksirli suçlarda hükmolunan hapis cezasının TCK 50/4 hükmü gereğince uzun süreli de olsa adli para cezasına dönüştürülebilmesinin mümkün olduğudur107. Ancak bu hükmün “bilinçli taksir” halinde uygulanabilmesi mümkün değildir108. Şu halde, bilinçli taksir durumunda, hükmolunan hapis cezasının adli para cezasına çevrilebilmesi bu hapis cezasının ancak kısa süreli hapis cezası olması koşuluyla mümkündür. Burada, TCK 50/4 hükmünün uzun süreli hapis cezasını gerektiren taksirli suçlardan ötürü, hapis cezasının yalnızca seçenek yaptırımlardan adli para cezasına çevrilebilmesi yönünde yargıca takdir hakkı vermiş olmasıdır. Yargıcın, TCK 50'de belirtilen diğer seçenek yaptırımlara hükmetme olanağı yoktur. Diğer yandan, belirtmek gerekir ki uygulamada asıl mahkumiyet TCK 50/5 gereğince adli para cezası veya tedbirdir. Dolayısıyla, tekerrürde bu ceza veya tedbir esas alınacaktır 109. Bu durumda, TCK 58/2 maddesi gereğince, sanığın adli para cezasının infaz edildiği tarihten itibaren 3 yıl içerisinde yeni bir suç işlememesi gerekecektir. Ancak, belirtilmelidir ki bu şekilde verilen adli para cezası, TCK'nın 51. maddesine göre hükmedilen hapis cezasının ertelenmesine dair hükümlerin uygulanmasına engel oluşturmaz110. Ayrıca, CMK'nın 272/3 maddesi gereğince 2000 TL 'ye kadar (dahil) adli para cezalarının kesin olduğu kabul edilir. 107ÇOLAK/ ALTUN, a.g.e, s. 63 108ALDEMİR, Hüsnü; Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Açıklaması, Kartal Yayınevi, Ankara 2007, s. 7 109NOYAN, a.g.e, s. 737 110ALDEMİR, a.g.e, s. 7 30 Ayrıca belirtilmelidir ki kısa süreli hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi 5275 Sayılı Kanunun 107/12 maddesi gereğince koşullu salıverilme kararının geri alınmasına gerekçe oluşturamaz. Bir başka deyişle, bu durumda kısa süreli hapis cezasından çevrilen adli para cezası koşullu salıverilme kararının geri alınmasını engelleyici nitelik taşır111. Konuyu, Yargıtay'ın şu kararı oldukça iyi bir şekilde özetlemektedir112 : “Kısa süreli hapis cezasından çevrilen adli para cezasının ödenmemesi halinde hapis cezasının yerine getirilmesine ya da seçenek yaptırımın değiştirilmesine karar verileceği, buna karşın doğrudan tayin edilen adli para cezasının ödenmemesi halinde ise, ödenmeyen kısma karşılık gelen gün miktarınca hapsedileceği, seçenek yaptırım olarak belirlenen adli para cezaları dışında adli para cezasından çevrilen hapsin infazının ertelenemeyeceği, infazda koşullu salıverilme hükümlerinin uygulanamayacağı ve infazdaki bu farklılıklar nedeniyle içtimalarının da düzenlenmediği gözetilmelidir.”. 6.) Adli Para Cezasının Ertelenmesi TCK'nın 51. maddesi ertelemeyi düzenlemiştir. TCK 51/1 hükmü “İşlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezası ertelenebilir. Bu sürenin üst sınırı, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş olan kişiler bakımından üç yıldır.” diyerek ancak hapis cezasına mahkumiyet halinde bu cezanın ertelenebileceğini113 açıkça ortaya koymaktadır. Bunun anlamı, adli para cezasının ertelenemeyeceğidir114. Nitekim Yargıtay115 da 2007 tarihli kararlarından birinde adli para cezasının ertelenemeyeceğini şu gerekçeyle ifade etmiştir: “5237 Sayılı TCK'nın 51.maddesi uyarınca, sadece kısa süreli hapis cezasının ertelenebileceği, adli para cezasının ertelenemeyeceğinin gözetilmemesi bozmayı gerektirmiştir.”.Maddenin kenar başlığının “hapis cezasının ertelenmesi” olması da bu düşünceyi doğrulamaktadır. Ayrıca, TCK 51'in gerekçesinde de ertelemenin sadece hapis cezaları bakımından mümkün olduğu şu ifadelerle vurgulanmaktadır: “Madde metninde ertelemenin hukuki niteliği ve uygulama 111ALDEMİR, a.g.e, s. 8 112 8.CD'nin 01.11.2006 tarih ve 2006/6232 E., 2006/ 7864 K. sayılı kararı (YKD,Mart 2007, s.579) 113ÖZGENÇ, a.g.m, s. 58 114Aynı yönde ÖZGENÇ, a.g.e, s. 642; ayrıca bkz TURHAN, Faruk; “Yeni Türk Ceza Kanunu'na Göre Cezaların Ertlelenmesi ve Uygulamada Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar”; EÜHFD, Sayı : 3-4, Atatürk'ün 125. Doğum Yılına Armağan, Erzincan 2006, s. 29 115 11 CD'nin 07.02.2007 tarih ve 2006/3546 E., 2007/612 K. sayılı kararı (YKD, Haziran 2007, s. 1216) 31 koşullarına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. Bu düzenlemede, erteleme, bir koşullu af olmaktan çıkarılıp, ceza infaz kurumu haline getirilmiş ve erteleme sadece hapis cezası bakımından öngörülmüştür.”. Şu halde 5237 Sayılı TCK'da adli para cezasının ertelenmesi mümkün değildir. Sanık hakkında hem hapis cezasına hem de adli para cezasına hükmolunmuşsa, hapis cezası ertelenebilirken adli para cezası ertelenemez116. Bir görüşe göre117, hapis cezalarının ertelenebilmesine karşın adli para cezalarının ertelenememesi, ceza kanunu açısından bir çelişki sayılmaz. Çünkü ceza kanununun kabul ettiği sistemde ertelenen hapis cezasının infazı erteleme süresince devam etmektedir. Ancak, bizim de taraftarı olduğumuz bir görüş118, adli para cezalarında ertelemenin olmamasının hatalı olduğunu, daha ağır ceza olan hapis cezası ertelenirken adli para cezasının ertelenememesinin garip ve eşitliğe aykırı bir durum olduğunu119; zira adli para cezasının amacının devlet hazinesine gelir sağlamak olmadığını belirtmektedir. 8.) Adli Para Cezasının İnfazı Gerek adli para cezalarının gerekse hapis cezalarının infazında 5275 Sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanun hükümleri uygulanacaktır. 5275 Sayılı Kanun'un 106. maddesinde adli para cezalarının infazı konusu düzenlenmiştir. 106/1'de adli para cezasının infazının nasıl yapılacağına ilişkin yol gösterici nitelikte ve dolaylı bir tanım olarak da nitelendirilebilecek bir düzenleme yer almaktadır. Buna göre “Adlî para cezası, Türk Ceza Kanununun 52 nci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen usule göre tayin olunacak bir miktar paranın Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” . Ne var ki bu tanım yetersizdir. Çünkü adli para cezasının belirlenmesinde yalnızca TCK 52/1 değil; TCK 52'nin tümü uygulama alanı bulur120. Dolayısıyla, 106. maddenin TCK 52 olarak anlaşılması gerekir. 5275 Sayılı Kanun'un 4. maddesinde cezanın infazı için gereken temel koşul olarak “Mahkumiyet kararları kesinleşmedikçe infaz olunamaz.” denmiştir. İnfaz edilecek olan kararları 116NOYAN, a.g.e, s. 739 117 TURHAN, a.g.m, s. 29 118ŞEN, a.g.e, s. 168 ; 119 KİREMİT, a.g.m, s. 212 120KARAGÜLMEZ, a.g.e, s. 159 32 da CMK 36 gereğince Cumhuriyet Başsavcılıkları yürütecektir. Aynı yöndeki tamamlayıcı bir hükmün de 5275 Sayılı Kanun'un 5. maddesinde “Mahkeme, kesinleşen ve yerine getirilmesini onayladığı cezaya ilişkin hükmü Cumhuriyet Başsavcılığına gönderir. Bu hükme göre cezanın infazı Cumhuriyet savcısı tarafından izlenir ve denetlenir.” şekliyle yer aldığını görmekteyiz. Ancak 5275 Sayılı Kanun'da adli para cezasının ne kadar süre içerisinde Cumhuriyet Başsavcılığı'na verileceği düzenlenmiş değildir. Sadece 106/2'de “Adlî para cezasını içeren ilâm Cumhuriyet Başsavcılığına verilir. Cumhuriyet savcısı otuz gün içinde adlî para cezasının ödenmesi için hükümlüye 20 nci maddenin üçüncü fıkrası uyarınca bir ödeme emri tebliğ eder.” şeklinde bir düzenleme yer almaktadır. Ancak, adli para cezasının ne kadar süre içerisinde savcılığa verileceğinin ayrıca 106. maddede belirtilmemiş olması kanaatimizce bir eksiklik değildir. Zira, 5275 Sayılı Kanun'un 4. maddesi, cezaların infazı için kesinleşmesini aradığı için, adli para cezasının da kesinleşmedikçe savcılığa verilemeyeceği açıktır. Kesinleştiğinde ise infazı için derhal savcılığa verilmesi gerekir121. Kesinleşmiş olan adli para cezasına ilişkin hükmü alan Cumhuriyet savcısı, 106/2.c.2 gereğince, 20. maddedeki usule göre, hükümlüye ödeme emri tebliğ eder. Buradaki süre, acaba hükümlünün adli para cezasını 30 gün içerisinde ödemesini mi ifade etmektedir yoksa hükme ilişkin ödeme emrinin 30 gün içerisinde hükümlüye tebliğ edilmesi gerektiğini mi ifade etmektedir? Kanunun yazılış biçiminden, buradaki 30 günlük süreden neyin kastedildiği açıkça anlaşılamamaktadır. Ancak bu noktada 106. maddenin gerekçesine bakıldığında, sürenin hükümlüyü bağlayan bir süre olduğu sonucuna varılması mümkündür. Zira gerekçede “.. adli para cezasının hükmünü içeren ilam kesinleştiğinde Cumhuriyet Başsavcılığı'na verilecek ve Cumhuriyet savcısı tarafından hükümlüye bir ay içerisinde adli para cezasının ödenmesi için ödeme emri tebliğ ediledek ve tebliğ olunan ödeme emri üzerine belli süre içinde adli para cezası hükümlü tarafından ödenmezse Cumhuriyet savcısının kararı ile ödenmeyen kısma karşılık gelen gün miktarınca hapsedilecektir.” ifadesi, 30 günlük sürenin hükümlü için, adli para cezasını ödemek için öngörülmüş bir süre olduğunu ortaya koymaktadır. Yine de 106/2'nin daha anlaşılır şekilde yazılmasının ve düzenlenmesinin doğru olacağı inancındayız. 121Nitekim 106. maddenin gerekçesinde “Maddeyle getirilen hükümler gereğince, adli para cezasının hükmünü içeren ilam kesinleştiğinde Cumhuriyet Başsavcılığı'na verilecek...” denerek bu konu vurgulanmıştır. (ÜLGEN, Celal; Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul 2005, s. 124) 33 Cumhuriyet savcılığı, kesinleşen hüküm kendisine ulaştıktan sonra ödeme emrini derhal hükümlüye gönderecek ve ödemeyi izleyecektir. 5275 Sayılı Kanun'un 106/2. maddesi gereğince ödeme emrini alan hükümlü, 30 gün içerisinde adli para cezasını ödemekle yükümlü ise de bu cezanın tümünü bir anda ödemek zorunda değildir. Nitekim 106/6'da “Hükümde, adlî para cezası takside bağlanmamış ise, bir aylık süre içinde adlî para cezasının üçte birini ödeyen hükümlünün isteği üzerine geri kalan kısmının birer ay ara ile iki eşit taksitte ödenmesine izin verilir. İlk taksidin süresinde ödenmemesi hâlinde, verilen ikinci takside ilişkin izin hükümsüz kalır.” şeklinde bir düzenleme yer almaktadır. Bu durumda, hükümlüye adli para cezasını taksitle ödemek için bir seçenek tanınmıştır. Hükümlü, cezaya ilişkin tebligatı aldığı tarihten itibaren 30 gün içinde Cumhuriyet savcılığına başvurarak talepte bulunur122 ve hükmedilen adli para cezasının en az 1/3'ünü peşin olarak öderse, kalan kısmı iki eşit takside bağlatabilir. Taksit hakkından yararlanabilmek için hükümlünün ilk taksidini 30 gün içerisinde ödemiş olması gerekir. Kalan iki taksitten ikincisi zamanında ve en az 1/3 oranında ödenmezse, adli para cezasının kalan kısmı infaz edilecektir. Bu durumda 5275 Sayılı Kanun'un 106/3 maddesinde düzenlenen “Hükümlü, tebliğ olunan ödeme emri üzerine belli süre içinde adlî para cezasını ödemezse, Cumhuriyet savcısının kararı ile ödenmeyen kısma karşılık gelen gün miktarınca hapsedilir.” hükmü uygulanacaktır. Burada, “ödenmeyen kısma karşılık gelen gün miktarınca hapsedilir.” hükmünde ödenmeyen kısma karşılık gelen günün hesabında TCK 52'ye göre yargıç tarafından sanığın ekonomik ve diğer şahsi halleri gözetilerek takdir edilen bir günlük parasal tutar, ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrilmesinde de aynen uygulanacaktır123. 122Kanaatimizce, hükümlüye Cumhuriyet savcılığına başvurduğunda adli para cezasını 3 eşit taksitle ödeyebileceğinin hatırlatılması yönünde bir yasal düzenlemeye gitmek hükümlünün haklarının korunması açısından önem taşımaktadır. 123Bkz yukarıda başlık 3.b.2 ve devamında yapılan açıklamalar 34 Örneğin bu hesaba göre bulunan günlük 25 TL'lik rakam; hükümde 2500 TL olarak belirlenmişse, ödenmeyen adli para cezasının hapse dönüştürülmesinde de 25 TL'lik rakam kabul edilecektir. Hükümlü 2000 TL'yi ödememişse, hükümlünün cezası 2000/25= 80 gün hapis olarak belirlenmelidir. 5275 Sayılı Kanun'un 106/7 hükmü gereğince “Adlî para cezası yerine çektirilen hapis süresi üç yılı geçemez. Birden fazla hükümle adlî para cezalarına mahkûmiyet hâlinde bu süre beş yılı geçemez.” . Buradaki üç yıllık azami süre tek bir suç içindir. Birden fazla suç nedeniyle infaz söz konusuysa bu süre en çok 5 yıl olarak belirlenecektir124. 5 yıllık üst sınırın uygulanması için, kişinin infaz sürecine gelen birden fazla adli para cezasının olması gerekmektedir. İnfaz süreci başlamamışsa, yalnızca birden fazla adli para cezasına mahkumiyet varsa, bu durumda 5 yıllık süre uygulanamaz125. Bu hapis, niteliği itibarıyla tazyik hapsidir126. İnfaz süreci biten bir hükümlü yeniden adli para cezasına mahkum edilmişse, 5275 Sayılı Kanun'un 106/7 maddesi bu kişi hakkında da uygulanabilecektir127. Hükümlü, hapis yattığı günlerin dışındaki günlere karşılık gelen adli para cezasını öderse hapsin infazına derhal son verilecek ve hükümlü hapisten çıkarılacaktır. Bunu 5275 Sayılı Kanun'un 106/8 hükmü “Hükümlü, hapis yattığı günlerin dışındaki günlere karşılık gelen parayı öderse hapisten çıkartılır.” ifadesiyle emretmektedir. Ancak burada, ödenmeyen günlere karşılık gelen para cezasının tümünün ödenmiş olması şarttır. Kalan kısım da eksik ödenmişse, ödene kısma denk gelen ceza mahsup edilir ve arta kalan kısım için hapis cezasının infazına devam edilir. İnfaz edilen kısım adli para cezasının tümünü karşılamazsa, kalan kısmın tahsili için ilam Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından mahallin en büyük mal memuruna verilir ve bu makamlar da 6183 Sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkındaki Kanun gereğince kalan adli para cezasını tahsil eder128. (5275 Sayılı Kanun md 106/11). Bu para cezasına, geç ödeme nedeniyle 12410.CD'nin 27.09.2006 tarih; 2006/10303 E., 2006/10707 K. sayılı kararı (bkz: ÇOLAK/ALTUN, a.g.e, s. 319) 125KARAGÜLMEZ, a.g.e, s. 173 126 KOCA/ÜZÜLMEZ, a.g.e, s. 469 127KARAGÜLMEZ, a.g.e, s. 174 128 Hafızoğulları, bu noktada, ödenmeyen adli para cezasının hem hapse çevrilmesini hem de icra yoluyla tahsili için işlemlere başlanmasını eleştirmekte ve aynı suçla ilgili olarak aynı kişinin iki kez cezalandırıldığını belirtmektedir. (HAFIZOĞULLARI, Zeki; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, US-A Yayıncılık, Ankara 2008, s. 470 ) 35 gecikme zammı işletilemez129. Adli para cezasının taksitle ödenmesine mahkeme de karar verebilir. Mahkeme, adli para cezasının taksitle ödenmesine karar vermez veya bu talebi reddederse, hükümlünün yukarıda açıklanan yöntemle Cumhuriyet savcılığına başvurması ve taksit talebinde bulunabilmesi mümkündür. Ancak, adli para cezasının takside bağlanmasına TCK 52/4 hükmü gereğince mahkeme tarafından karar verilmişse, hükümde taksit süresinin iki yıldan uzun olmamak üzere ve miktarı dörtten az olmamak üzere ödenmesine karar verilebilir. Kararda ayrıca, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi halinde geri kalan kısmın tamamının tahsil edileceği ve ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceği de belirtilir. Yine kararda, yargıç adli para cezasının ödenmesi için sanığa bir yıldan çok olmayan bir süre verebilir. Bu durumda, adli para cezasının infazı bir yıla kadar ertelenecektir130. Ancak 1 yıllık süre ya da taksitlendirmeden hangisine takdir edildiği kararda açıkça belirtilmelidir. Her ikisine birden aynı kararda hükmedilmesi, infazda duraksamaya yol açacağı için Yargıtay tarafından bozma nedeni yapılır131. Mahkemenin, gerek görürse, TCK 52/4 gereğince, gerekli gördüğü takdirde hükmedeceği para cezasını, belirleyeceği sürelerle ve belirleyeceği miktarlarla ödenmesine karar verebilmesi mümkündür. 129CGK'nun 05.06.2007 tarih ve 2007/8-100 E., 2007/128 K sayılı kararı : “.. O halde, suç önceden işlenmiş olsa dahi, 647 sayılı Yasanın yürürlükten kalktığı 01.06.2005 tarihinden sonra, ödenmeyen adli para cezası bakımından anılan Yasanın 5/5. maddesine dayanılarak gecikme zammı uygulanmasına karar verilemeyecektir.” (aktaran: GÜNDEL, a.g.e, s. 1423) 130 TOROSLU, Nevzat; Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara, Ekim 2008, s. 404 131 “5237 sayılı YCY 'nın 52/4 maddesi uyarınca hükmolunan adli para cezasının kesinleşmesinden sonra ödenmesi için bir yıldan fazla olmamak üzere süre verilmesine ya da taksitlendirme yapılmasına karar verilmesi gerekirken, infazda duraksamaya neden olacak biçimde her iki seçeneğe birden hükmolunması...” (4.CD'nin 10.12.2007 tarih ve 2007/6935 E., 2007/10513 K. sayılı kararı, aktaran: GÜNDEL, a.g.e, s. 1430 ) , Aynı yönde 8.CD'nin 20.11.2007 tarih ve 2007/7513 E., 2007/7977 K sayılı kararı (aktaran: GÜNDEL, a.g.e, s. 1431 ) 36 Sanık, yargılama sürecinde adli para cezasının takside bağlanmasını talep edebileceği gibi mahkeme de bu konuda kendiliğinden karar verebilir. Sanığın veya müdafinin bu talebi açık bir irade beyanı şeklinde olabileceği gibi “lehe olan yasa hükümlerinin uygulanmasını istiyoruz.” şeklinde genel bir ifade de olabilir. Her iki durumda da mahkemenin bu konuda bir karar vermesi şarttır132. Yargıtay kararlarında, adli para cezasının taksit süre ve miktarlarının açıkça gösterilmemesi 647 Sayılı CİHK döneminde verilen kararlarda bozma nedeni yapılmıştır. Örneğin Yargıtay 4. Ceza Dairesi örnek kararlarından birinde133 “...Kararda belirtilen “10 eşit taksitte tahsili” tabirinin taksit sürelerinin birer ay olduğu anlamına gelemeyeceğinden 647 Sayılı Kanun'un 5. maddesi gereğince tayin olunan ağır para cezası taksit sürelerinin karar yerinde açıkça gösterilmemesi bozmayı gerektirmiştir.” diyerek kararda taksit süre ve miktarlarının açıkça gösterilmesi gerektiğini vurgulamıştır134. Keza Ceza Genel Kurulu135 da bir örnek kararında “647 sayılı yasanın 5. maddesinin 3. fıkrası, taksit süreleri kararda belirtilmemişse bunun aydan aya olacağının kabulü icap edeceği yolunda bir yoruma elverişli değildir. Sanığa verilen ağır para cezasının dört eşit taksitte alınmasını karara bağlayan yerel mahkemenin, taksit sürelerini kararında belirtmemesi de yasaya aykırı olduğundan...” diyerek kararda taksit süre ve miktarının açıkça gösterilmesi gerektiğine dikkat çekmiştir. Ne var ki mahkeme kararında açıkça taksit sürelerini ve miktarını belirtmek zorunda olmasına rağmen, adli para cezasının infazında Cumhuriyet savcısının infaz yetkisini kısıtlar nitelikte karar veremeyecektir. Örneğin, mahkeme adli para cezasının taksitlerinin kararın kesinleştiği ayı takip eden aydan itibaren alınmasına karar veremeyecektir. Bu şekilde bir karar vermesi durumunda, kararın Yargıtay'dan dönmesi güçlü bir olasılıktır. 132CGK'nun 12.5.1980 tarih ve 1980/4-132 E., 1980/199 K sayılı kararı (KBİBB); 8. CD'nin 4.4.2007 tarih ve 2007/5818 E., 2007/2794 K sayılı kararı (aktaran: MALKOÇ, a.g.e, s. 417) 1334.CD'nin 18.10.1989 tarih ve 1989/5429 E., 1989/6201 K sayılı kararı (KBİBB) 134Aynı yönde daha yeni tarihli kararlar 8.CD'nin 30.01.2002 tarihi ve 2001/8973 E., 2002/858 K sayılı kararı; 9.CD'nin 14.09.2004 tarih ve 2004/4705 E., 2004/4087 K. sayılı kararı; 7.CD'nin 18.03.2004 tarih ve 2003/2121 E., 2004/3864 K. sayılı kararları için bkz ÇOLAK/ALTUN, a.g.e, s. 313 135CGK'nun 21.9.1987 tarih ve 1987/206 e., 1987/ 359 K. sayılı kararı (KBİBB) 37 Nitekim Yargıtay 4. Ceza Dairesi136 647 Sayılı Kanun döneminde verdiği bir kararında konuya şu ifadelerle dikkat çekmiştir: “..Ağır para cezasının taksitlerinin kararın kesinleştiği ayı takip eden aydan itibaren alınmasına karar verilmek suretiyle Cumhuriyet savcısının infaz yetkisinin kısıtlanması bozmayı gerektirmiş,.....” . Diğer bir kararında da Yargıtay137, Cumhuriyet savcısının infaz yetkisinin mahkeme tarafından kısıtlanamayacağına şu ifadelerle hükmetmiştir: “sanığa tayin olunan para cezasının taksitlendirilmesi sırasında “her ayın 15 inci günü yatırılmasına” denmek suretiyle C.savcısının infazla ilgili yetkisini kıstlar biçimde hüküm kurulması...” Adli para cezalarının infazı konusunda çocuklar için 5275 sayılı Kanun'da özel bir düzenleme konmuştur. 106. maddenin 4. fıkrasında yer alan bu hüküm “ Çocuklar138 hakkında hükmedilen adlî para cezasının ödenmemesi hâlinde, bu ceza hapse çevrilemez. Bu takdirde onbirinci fıkra hükmü uygulanır.” şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre çocuklar hakkında hükmedilen adli para cezası ödenmezse paraya çevrilemeyecek ve paranın tahsili için Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkındaki Kanun hükümleri uygulanacaktır. Sanık hakkında adli para cezasına hükmolunması durumunda acaba mahkumiyet kararında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik hükümlerinin uygulanması mümkün olacak mıdır? Bu sorunun yanıtını alabilmek için TCK 58, 5275 Sayılı Kanun'un 106 ve 108. maddelerinin birlikte değerlendirilmesi gerekecektir. Mükerrirlere özgü infaz rejimi 5275 Sayılı Kanun'un 108. maddesinde düzenlenmiştir. Burada yalnızca hapis cezalarının infazı düzenlenmiştir. Adli para cezalarının infazına ilişkin bir düzenleme ise bu maddede yer almamaktadır. Öte yandan, biraz yukarıda incelediğimiz ve adli para cezasının infazını düzenleyen 5275 Sayılı Kanun'un 106. maddesinde mükerrirler hakkında 136 4.CD'nin 21.2.1986 tarih ve 648 E.,1248 K sayılı kararı (KBİBB) 137 8. CD'nin 23.10.2003 tarih ve 2003/ 8489 E., 2003/5264 K. sayılı kararı (aktaran EROL, Haydar; Açıklamalı ve İçtihatlı Yeni Türk Ceza Kanunu, Yayın Matbaacılık, Ankara 2005, s. 272) 138 Çocuk, TCK'nın 6/1-b hükmü gereğince 18 yaşını doldurmamış olan kişidir. 38 hükmolunan adli para cezasının nasıl infaz edileceğine dair bir düzenleme de yoktur. Bu nedenle, sanık hakkında adli para cezasına hükmolunmuşsa, bu hükmün TCK 58/6 gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilemeyecektir. Nitekim Yargıtay da bu konuyu 2008 tarihli bir kararında139 benzeri ifadelerle şöyle vurgulamıştır: “Mükerrirlere özgü infaz rejimi ve denetimli serbestlik tedbirlerinin yer aldığı 5275 sayılı Kanun'un 108. maddesinde, yalnızca mükerrirler hakkında tayin olunan özgürlüğü bağlayıcı ceza olan hapis cezalarının ne şekilde infaz edileceği belirtilmiş olup, bu maddede adli para cezasının infazı konusunda hehangi bir düzenleme bulunmamaktadır. 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 106. maddesinde ise, adli para cezasının infazı düzenlenmiş olup, bu maddede mükerrirler hakkında hükmolunan “adli para cezasının” infazına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir. ... Bu nedenlerle sanık hakkında hükmolunan cezanın niteliği itibarıyla 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinin 6. fıkrası uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilemeyeği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi...” 9.) Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması ve Adli Para Cezasının İnfazı CMK 231/5 : “(Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.” Adli para cezasına hükmolunduğu durumlarda, bu hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına CMK 231/6. maddesindeki koşulların varlığı durumunda başvurulabilecektir. Adli para cezasına ilişkin bir hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için “sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması; mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması; suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi” gerekir. 139 8.CD'nin 08.05.2008 tarih; 2007/607 E.2008/5241 K sayılı kararı (YKD, Şubat 2009, s. 376) 39 Adli para cezasının ertelenmesi mümkün değilse de adli para cezasına ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılması mümkündür. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, ertelemeye göre sanığın lehinedir. Çünkü sanık hakkında herhangi bir hukuki sonuç doğurmayacaktır. CMK 231/8 gereğince sanık 5 yıl süreyle denetime tabi tutulur. 5 yılın sonunda sanık hakkında kovuşturma şartının gerçekleşmesi mümkün olmayacağından CMK 223/8 gereğince düşme kararı verilir ve dosya kapatılır. Ancak CMK 231/11 hükmünün adli para cezalarının infazı bakımından ayrıca incelenmesi gerekmektedir. Zira CMK 231/11 gereğince “Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir.” Buradaki sorun, düzenlemedeki “ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine” ifadesidir. Bundan çıkan ters anlam, sanık hakkında adli para cezası verilmişse ve sanık daha sonrasında bu adli para cezasını ödeyememişse sanık hakkındaki hüküm yine açıklanacak; ancak mahkeme, hükmedilen adli para cezasını diğer seçenek yaptırımlara dönüştüremecektir. Bu durumun, hakkında adli para cezasına hükmolunan sanık bakımından eşitsizliğe yol açabilecek bir uygulama olduğu düşüncesindeyiz. Zira seçenek yaptırımlara dönüştürmeyi düzenleyen TCK'nın 50. maddesinin 7. fıkrasında “Hükmedilen seçenek tedbirin hükümlünün elinde olmayan nedenlerle yerine getirilememesi durumunda, hükmü veren mahkemece tedbir değiştirilir.” düzenlemesi yer almaktadır. Bu durumda, CMK 231/11 ile TCK 50'deki seçenek yaptırımları ve 50. maddenin 7. fırasını birlikte yorumlamak sorunun çözümünde yol gösterici olabilecektir. Sanık hakkında hükmolunan seçenek yaptırımlardan birini sanık elinde olmayan bir nedenle yerine getiremezse TCK 50/7 hükmü gereğince, bu yaptırım başka bir seçenek yaptırıma dönüştürülebilecektir. 40 Konuyu şöyle bir örnekle açıklayalım : “Sanık A hakkında, usulsüz ölü gömdüğü gerekçesiyle TCK 196'dan dava açılmış ve mahkeme sanığın 3 ay hapsine karar vermiş; bu hükmü TCK 50/1-a gereğince seçenek yaptırımlardan olan adli para cezasına çevirmiş. Adli para cezasını da sanığın ekonomik ve sosyal durumu, kişilik özelliklerini de dikkate alarak 90 gün olarak belirlemiş; günlüğünü de 100 TL'den kabul ederek sonuçta 900 TL adli para cezasına hükmetmiş; bu hükmün de CMK 231/6 gereğince açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiş; CMK 231/8 gereğince sanığın 5 yıl süreyle denetim süresine tabi tutulmasına karar vermiş ama sanık hakkında herhangi bir tedbire hükmetmemiştir. A hakkındaki karar kesinleşmiştir. Mahkeme, aynı suçtan sanık olan mezarlık bekçisi B'yi de usulsüz ölü gömdürdüğü için 6 ay hapisle cezalandırmış; bu hükmün de CMK 231/6 gereğince açıklanmasına yer olmadığına karar vermiş; CMK 231/8'in buyurucu düzenlemesini de dikkate alarak sanığı 5 yıl süreyle denetime tabi tutmuş ve bu süre içerisinde de CMK 231/8-c gereğince takdiren 6 ay süreyle her gün bağlı olduğu ilçenin parklarındaki çiçekleri sulamakla görevlendirmiştir. B hakkındaki karar da kesinleşmiştir. B, ciddi bir trafik kazası geçirmiş ve hastanede 3 ay yatmıştır. Bu sırada da hakkında hükmolunan 6 ay süreyle her gün bağlı olduğu ilçenin parklarındaki çiçekleri sulama görevini yerine getirememiştir. B'nin durumunu takdir eden mahkeme CMK 231/11 gereğince önce B hakkındaki hükmü açıklamış; ancak B'nin durumunu değerlendirerek hükümdeki hapis cezasının TCK 51 gereğince ertelenmesine karar vermiştir. A ise, TCK 50/6 gereğince, hakkındaki kararın kesinleşmesi üzerine, 30 gün içerisinde cumhuriyet savcılığı tarafından kendisine gönderilen 900 TL adli para cezasını mali olanaksızlıklar nedeniyle ödeyememiş ve bunun üzerine A hakkındaki 3 aylık hapis cezasının infazına karar verilmiştir.” Görüldüğü gibi, hem A hem B TCK'nın 196. maddesinden yargılandığı halde; A hakkında seçenek ceza olarak verilmiş olan adli para cezasının hapse dönüştüğü; B hakkındaki seçenek 41 cezanın yerine getirilememesi nedeniyle erteleme ile sonuçlandığı; bunun da sanıklar hakkındaki cezaların infazı bakımından ciddi eşitsizliğe yol açtığı görülmektedir. Diğer yandan 5275 Sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanun'un 106/9 hükmü “ Adlî para cezasından çevrilen hapsin infazı ertelenemez ve bunun infazında koşullu salıverilme hükümleri uygulanmaz. Hapse çevrilmiş olmasına rağmen hak yoksunlukları bakımından esas alınacak olan adlî para cezasıdır.” şeklinde bir kural koyarak, adli para cezasından çevrilen hapsin infazının ertelenemeyeceğini belirtmiştir. Bu durumda, örneğimizdeki A'nın mağduriyeti daha da artmış olacaktır. Ancak Yargıtay 28.01.2009 tarihli bir kararında140 “hapisten çevrilen adli para cezasının yerine getirilmemesi durumunda, hükmü veren mahkeme, kısa süreli hapis cezasının tamamen veya kısmen çektirilmesine karar veremez.” diyerek hapis cezasına seçenek olarak hükmedilen adli para cezasının ödenmemesi durumunda, bu adli para cezasının ödenmeyen kısmının kendiliğinden TCK 50/6. maddesi gereğince, adli para cezasına dönüşmeden önce belirlenen hapis cezasına dönüşmeyeceğini vurgulamak istemiştir. Bu kararın kanımızca adli para cezasına dair hükmün açıklanmasının geri bırakılması durumunda, adli para cezasının ödenmemesi üzerine kurulacak yeni hükümle verilecek olan hapis cezası bakımından uygulama alanı olmayacaktır. Çözümün CMK 231/11 maddesinin “ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya adli para cezasının diğer seçenek yaptırımlara çevrilmesine” şeklinde düzenlenmesinden geçtiği kanısındayız. Böylece, elde olmayan nedenlerle adli para cezasını ödeyemeyen sanığın da mağduriyetinin önüne geçilmiş olacaktır. Sonuç ve Değerlendirme Çağdaş ceza hukuku, sanığın kişisel durumunun da hüküm sırasında dikkate alınacağı, böylece para cezasının kişinin malvarlığına (mali durumuna) göre de belirlenebileceği gün para cezasına geçilmesi yönündeki eğilimi güçlendirmiştir. 5237 Sayılı TCK da bu eğilimin sonucunda adli para cezasını yaptırım olarak benimsemiştir. Diğer yandan, yoksul durumdaki bir sanığa ödeyemeceği miktarda bir adli para cezası verilmesi durumunda da sanığın cezasının hapse 140 9. CD'nin 28.01.2009 tarih; 2008/14023 E., 2009/1064 K sayılı kararı (YKD, Mayıs 2009, s. 992) 42 çevrilmesi kaçınılmaz olacak ve bu da aynı suçu işleyen ama biri varsıl diğeri yoksul olan iki sanık hakkında cezanın farklı sonuçlara yol açmasına neden olacaktır. Kuşkusuz yaptırımdan amaçlanan bu değildir ve yaptırımın yol açtığı böyle bir sonuç ne TCK 3'te düzenlenen “Adalet ve Kanun Önünde Eşitlik İlkesi”yle ne de kökeni çok eskilere dayanan ve Anayasa'nın 10. maddesi ile anlamını bulan “eşitlik” ilkesiyle bağdaşır . İşte dünyadaki bu çağdaş eğilim gözetilerek TCK'da adli para cezaları düzenlenmiş ve böylece para cezalarının infazında sanığın ekonomik ve kişisel hallerine göre hakkaniyetin sağlanması amaçlanmıştır. Artık, nisbi esasa dayanan para cezalarının varsıllar için caydırıcılıktan uzak; yoksullar için hürriyeti bağlayıcı cezaya dönüşen niteliği ortadan kalmış ve hakkaniyet ön plana çıkmıştır. Gün para cezası sistemiyle amaçlanan para cezasına muhatap kalan kişilerin ödeme yeteneklerinin belirlenerek varsılla yoksul arasında doğabilecek eşitsizlikleri önlemek; bir başka deyişle, para cezasını belirlerken eşit olmayanlar arasında eşit olmayan bir miktar belirlenerek eşitliğin sağlanmasıdır. Gün para cezası sisteminde, sanığa kesilecek para cezası belirlenirken ikili bir uygulamaya gidilmesi hakkaniyetin sağlanması açısından daha doğru olacaktır. Örneğin iki kişi aynı cezayı gerektiren bir suçu işlemişlerse, yargıç her ikisini de aynı gün sayısı kadar para cezasına mahkum edecek; fakat bir günlük cezaya denk gelen para miktarını, sanıkların ödeme güçlerini ve kişisel durumlarını dikkate alarak takdir edecektir. Bu durumda, her iki sanık için de 100 gün karşılığı adli para cezası belirlenmiş olmasına rağmen, sanıklardan ekonomik durumu zayıf olan için günlük 20; daha güçlü olan içinse günlük 50 TL parasal tutar belirlenebilecektir. Gün para cezasının belirlenmesinde bir gün karşılığı parasal tutarın belirlenmesi önem taşır. Bir gün karşlığı parasal tutarın belirlenmesinde ise TCK 52/2 maddesi gereğince “kişinin ekonomik ve diğer şahsi halleri” esas alınacaktır. Peki kişinin ekonomik ve diğer şahsi halleri suç tarihine mi yoksa hüküm tarihine göre mi belirlenmelidir? Kanaatimizce, suç tarihindeki ekonomik ve kişisel durumun esas alınması sanık açısından 43 her somut olayda lehe sonuç vermeyebilir. Örneğin, sanık suç tarihinde yoksulken hüküm tarihinde varsıl veya suç tarihinde varsılken hüküm tarihinde yoksul olabilir. Özellikle ülkemizde ceza yargılamasının uzun sürdüğü de gözetilmeli ve her somut olayda yargıç suç tarihinin mi hüküm tarihinin mi sanık için daha lehe olduğunu tespit ederek bir gün karşılığında hükmedeceği rakamı belirlemelidir. En doğru çözüm ise Finlandiya Ceza Kanunu'nda olduğu gibi hangi tarihin esas alınacağının TCK 52'ye açıkça konmasıdır. Adli para cezasının ertelenmesi mümkün değilse de hükmün açıklanmasının geri bırakılması mümkündür. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, ertelemeye göre sanığın lehinedir. Çünkü sanık hakkında herhangi bir hukuki sonuç doğurmayacaktır. CMK 231/8 gereğince sanık 5 yıl süreyle denetime tabi tutulur. 5 yılın sonunda sanık hakkında kovuşturma şartının gerçekleşmesi mümkün olmayacağından CMK 223/8 gereğince düşme kararı verilir ve dosya kapatılır. Ancak CMK 231/11 hükmünün adli para cezalarının infazı bakımından ayrıca incelenmesi gerekmektedir. Zira CMK 231/11 gereğince “Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir.” Buradaki sorun, düzenlemedeki “ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine” ifadesidir. Bundan çıkan ters anlam, sanık hakkında adli para cezası verilmişse ve sanık daha sonrasında bu adli para cezasını ödeyememişse sanık hakkındaki hüküm yine açıklanacak; ancak mahkeme, açıklanan bu hükümdeki adli para cezasını diğer seçenek yaptırımlara dönüştüremecektir. Bu durumun, hakkında adli para cezasına hükmolunan sanık bakımından eşitsizliğe yol açabilecek bir uygulama olduğu düşüncesindeyiz. Zira seçenek yaptırımlara dönüştürmeyi düzenleyen TCK'nın 50. maddesinin 7. fıkrasında “Hükmedilen seçenek tedbirin hükümlünün elinde olmayan nedenlerle yerine getirilememesi durumunda, hükmü veren mahkemece tedbir değiştirilir.” düzenlemesi yer almaktadır. 44 Bu durumda, CMK 231/11 ile TCK 50'deki seçenek yaptırımları ve 50. maddenin 7. fırasını birlikte yorumlamak sorunun çözümünde yol gösterici olabilecektir. Bu konudaki tartışmaların ve hatalı uygulamaların sonlandırılması için çözüm CMK 231/11 maddesinin “ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya adli para cezasının diğer seçenek yaptırımlara çevrilmesine” şeklinde düzenlenmesinden geçmektedir. Böylece, elde olmayan nedenlerle adli para cezasını ödeyemeyen sanığın da mağduriyetinin önüne geçilmiş olacaktır. KAYNAKÇA AKKAYA, Çetin; Açıklamalı-İçtihtatlı Cezaların Belirlenmesi&Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı ve İnfaz Hukuku, Kartal Yayınevi, Ankara 2006 ALDEMİR, Hüsnü; Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Açıklaması, Kartal Yayınevi, Ankara 2007 ARTUK, Mehmet Emin/ ÇINAR, Ali Rıza; “Yeni Bir Ceza Kanunu Arayışları ve Adalet Alt Komisyonu Tasarısı Üzerine Düşünceler”, Toplumsal Değişim Sürecinde Türk Ceza Kanunu Reformu, İkinci Kitap, Panel, 21-22 Mayıs 2004, TBB Yayınları, Ankara 2004, s. 72 ASLAN, M. Yasin; “İdari Yaptırımlar”; TBBD, Sayı: 85, Kasım-Aralık 2009, s. 173-188 AYBAY, Rona; İnfaz Hukuku ve Özel Durumdaki Hükümlüler Sempozyumu'ndaki Konuşması, Antalya, 6-7 Haziran 2008; Derleyen: Türkiye Barolar Birliği ve Antalya Barosu , Türkiye Barolar Birliği Yayınları: 147, Şen Matbaa, Ankara 2008, s. 4 BAYRAKTAR, Köksal; “Türk Ceza Kanunu Tasarısı'na İlişkin Genel Bir Değerlendirme ve Genel Hükümler Üzerine Birkaç Eleştiri”, Toplumsal Değişim Sürecinde Türk Ceza Kanunu Reformu, İkinci Kitap, Panel, 21-22 Mayıs 2004, TBB Yayınları, Ankara 2004, s.34-35 CENTEL, Nur; “Cezanın Tayini”, Ceza Hukuku Reformu, Umut Vakfı Yayınları, Beta Basım Yayım, İstanbul 2001, s. 261-272 CENTEL, Nur; “Özgür ve Bağımsız Savunma” Konulu Paneldeki Konuşması, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul 2005, s. 199 CENTEL, Nur/ ZAFER, Hamide/ ÇAKMUT, Özlem; Türk Ceza Hukukuna Giriş, 4. Baskı, Beta Yayıncılık, İstanbul, Ekim 2006 ÇOLAK, Halûk/ ALTUN, Uğurtan; Türk Ceza Hukukunda Ceza ve Güvenlik Tedbirleri, Bilge Yayınevi, Ankara, Temmuz 2007 45 DÖNMEZER, Sulhi/ERMAN, Sahir; Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım, Cilt : II, Yeniden Gözden Geçirilmiş Sekizinci Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul 1983 ERDOĞAN, Oktay; Para Cezaları ve İnfazı, 2. Baskı, Beta Yayıncılık, İstanbul, Mayıs 2007 EREM, Faruk / DANIŞMAN, Ahmet/ ARTUK, Mehmet Emin; Ceza Hukuku Genel Hükümler, Tümüyle Gözden Geçirilmiş Ondördüncü Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 1997 EREM, Faruk; Türk Ceza Kanunu Şerhi, Genel Hükümler, Cilt: I, Seçkin Kitabevi, Ankara 1993 EROL, Haydar; Açıklamalı ve İçtihatlı Yeni Türk Ceza Kanunu, Yayın Matbaacılık, Ankara 2005 GÜNDEL, Ahmet; Yeni Türk Ceza Kanunu Açıklaması, 1. Cilt, Sözkesen Matbaacılık, Ankara 2009 HACIOĞLU, Burhan Caner; “Tebliği”, Toplumsal Değişim Sürecinde Türk Ceza Kanunu Reformu, Birinci Kitap, Panel, 21-22 Mayıs 2004, TBB Yayınları, Ankara 2004, s. 104 HAFIZOĞULLARI, Zeki; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, US-A Yayıncılık, Ankara 2008 HAKERİ, Hakan, Sorularla Ceza Hukuku, Sorularla Hukuk Dizisi 1, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, Ankara, Birinci Baskı: Eylül 2005 KARAGÜLMEZ, Ali; Gün Para Cezası Sistemi, Kartal Yayınevi, Ankara 2005 Kazancı Bilişim İçtihat Bilgi Bankası KİREMİT, Yunus; “Cezalar ve Güvenlik Tedbirleri Sistemi”, Türk Ceza Kanununun 2 Yılı Sempozyumu, Türk Ceza Hukuku Derneği Yayınları: 10, İstanbul, Nisan 2008, s. 211 KOCA Mahmut/ ÜZÜLMEZ, İlhan; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2008 MALKOÇ, İsmail; Açıklamalı İçtihatlı 5237 Sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu, 1.Cilt, Geliştirilmiş 3. Baskı, Malkoç Kitabevi, Ankara 2008 NOYAN, Erdal; Ceza Davası, Adalet Yayınevi, Ankara 2006 OĞUZMAN, M. Kemal/ ÖZ, M. Turgut; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş İkinci Baskı, Filiz Kitabevi, İstanbul 1998 ÖZGENÇ, İzzet; “Suç ve Yaptırım Teorisine İlişkin Yeni Gelişmeler Işığında Türk Ceza Kanunu Tasarısı”, Toplumsal Değişim Sürecinde Türk Ceza Kanunu Reformu, Birinci Kitap, Panel, 21-22 Mayıs 2004, TBB Yayınları, Ankara 2004,s.60 46 ÖZGENÇ, İzzet; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş ve Güncellenmiş 2. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2007 ÖZBEK, Veli ÖZER; Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı,Genel Hükümler, TCK İzmir Şerhi, C:I, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2006 SOYASLAN, Doğan; Ceza Hukuku Genel Hükümler, Güncelleştirilmiş 3. Baskı, Ankara 2005 ŞEN, Ersan; Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu, Cilt : 1, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2006 ŞENER, Esat; Tüm Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları,1926-1997, Seçkin Yayınevi, Ankara, Eylül 1997 TCK Tasarısı : TC Başbakanlık Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü'nün , 12.5.2003 tarih ve B.02.KKG.0.10/101-541/2091 sayılı yazı ekinde TBMM Başkanlığı'na sunulan Tasarı TEZCAN, Durmuş/ ERDEM, Mustafa Ruhan; “Dokuz Eylül Hukuk Fakültesi'nin TCK Tasarısı Hakkındaki Raporu”, Toplumsal Değişim Sürecinde Türk Ceza Kanunu Reformu, İkinci Kitap, Panel, TBB Yayınları, Ankara 2004, s. 348 TURHAN, Faruk; “Yeni Türk Ceza Kanunu'na Göre Cezaların Ertlelenmesi ve Uygulamada Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar”; EÜHFD, Sayı : 3-4, Atatürk'ün 125. Doğum Yılına Armağan, Erzincan 2006, s. 29 TOROSLU, Nevzat; Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara, Ekim 2008 UĞUR, Hüsamettin; “Kabahatler Kanunu ve 5252 Sayılı Kanun'a Göre İdari Para Cezası ve Yargıtay Uygulaması”;TBBD, Sayı: 85, Kasım-Aralık 2009, s. 213 ÜLGEN, Celal; Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul 2005 ÜZÜLMEZ, İlhan; “Yeni Ceza Kanunu'nun Sisteminde Cezanın Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi”, EÜHFD, Sayı : 3-4, Atatürk'ün 125. Doğum Yılına Armağan, Erzincan 2006, s. 235 Yargıtay Kararları Dergisi YAŞAR, Osman; Uygulamada ve Öğretide Asliye Ceza Davaları, Adil Yayınevi, 1. Baskı, Ankara 1994 YILMAZ, Ejder; Hukuk Sözlüğü, Yetkin Yayıncılık, Ankara 1992 YÜCEL, Mustafa Tören; “Tebliği” , Toplumsal Değişim Sürecinde Türk Ceza Kanunu Reformu, Birinci Kitap, Panel, 21-22 Mayıs 2004, TBB Yayınları, Ankara 2004,s.93 47 ZAFER, Hamide; “İdari Yaptırım Usulü”, Av.Dr Şükrü Alpaslan Armağanı, İstanbul Barosu-Türk Ceza Hukuku Derneği, 1. Basım, İstanbul, Mayıs 2007, s. 667 İnternet Kaynakları : (http://www.tcmb.gov.tr/kurlar/today.html ) (Erişim tarihi : 25.02.2010) http://www.anayasa.gov.tr/index.php? l=manage_karar&ref=show&action=karar&id=938&content= (Erişim tarihi : 26.02.2010) http://www.anayasa.gov.tr/index.php? l=manage_karar&ref=show&action=karar&id=1809&content= (Erişim tarihi : 27.02.2010) 48