ERZiNCAN BAROSU DERGİSİ

Transkript

ERZiNCAN BAROSU
DERGİSİ
Sayı 1 • Mayıs 2015
BAŞLARKEN
Baro dergimizin ilk sayısında sizlere buradan “merhaba” demekten büyük mutluluk duymaktayım. Uzun zamandır birlikte hayalini kurduğumuz Baro Dergimiz nihayet yönetim ve yayın kurulumuzun uzun uğraşıları sonucu
yayın hayatına başlamış bulunmaktadır. Bu vesileyle dergimizin ilk sayısında emeği geçen tüm meslektaşlarımıza
teşekkür ederim.
Baro Dergimiz 1973 yılında kurulan Baromuzun kurucu başkan ve yönetim kurulundan başlayıp bize kadar gelen tüm baro yönetiminin ve meslektaşlarımızın birikiminin güzel bir sonucudur. Hukukun üstünlüğünden, yargı
bağımsızlığından, meslek etiğinden taviz vermeyen, topluma hizmet etme ve katkıda bulunma anlayışından hiç
ayrılmayan ve adalet düşüncesinin tesisi için çalışmayı hedef edinmiş baromuz adına büyük emeklerle hazırlanan
Baro Dergisinin bilim ve hukuk alanına katkı sunacağından kuşkumuz yoktur.
Bir ilki başarabilmenin verdiği mutluluk, uzun ve yorucu çalışmalarımızı unutturmuş bulunmaktadır. Dergimizin
ilk sayısı olması nedeniyle uzun bir süredir yoğun çaba ve emek gerektirmesi hazırlık sürecinin uzamasına yol açmıştır. Beklentilerin gecikmiş olması, hata ve noksanlıklardan dolayı hoşgörünüze sığınıyoruz.
Avukatların, halkın, yargı erki içindeki temsilcileri olduğu da göz önüne alınırsa, sadece mesleki kalkınma, onur
ve vakarın korunması, çalışma disiplininin ve ahlakının takip edilmesi değil; hak ve özgürlüklerin korunması, kollanması ve geliştirilmesinde baş aktör olmasının da sağlanması zorunludur. Avukatlık mesleğini yüceltmek, insan
hak ve özgürlükleri eşiğini de yükseltmek anlamına geldiği hepimizin malumudur. Baro Dergimizin bu amacı tesis
etmede önemli bir rolü olacağı kuşkusuzdur.
İlk sayının verdiği heyecanla sonraki hedefimizin Baro Dergimizin “Hakemli Dergi” olarak yayın hayatına devam
etmesi yönünde çalışmalar yapmaktır.
Dergimizin hak ve özgürlüklerin korunması, adaletin tesisi adına önemli katkılar sunması dileğiyle tüm meslektaşlarıma şahsım ve yönetim kurulumuz adına saygılarımı sunarım.
Av. Cemalettin ÖZER
Erzincan Barosu Başkanı
Erzincan Barosu Dergisi
İ Ç İ N D E K İ L E R
ERZiNCAN BAROSU
DERGİSİ
Sayı 1 • Mayıs 2015
5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU’NUN 87/4
MADDESİNDE DÜZENLENEN NETİCESİ SEBEBİYLE AĞIRLAŞMIŞ KASTEN
YARALAMA SUÇU
Stj. Av. Ferhat ÇELİK................................................................................................................3
İİK.’NUN 354. MADDESİ ÜZERİNDE BİR İNCELEME
AROSU
zincan
ks: 0 (446) 224 69 70
g.tr
u.org.tr
• Twitter: /baroerzincan
Av. Talih UYAR...........................................................................................................................6
02.05.2015 09:45:40
Erzincan Barosu
Dergisi
Mayıs 2015 - Sayı: 1
İmtiyaz Sahibi
Erzincan Barosu
Yayın Kurulu
Av. Cemalettin ÖZER
Av. M. Çağatay ÇAĞAN
Av. Ferhat BULUT
Av. Mustafa KARATAY
Av. Deniz GEYİK
Av. Şeyda Nur ADIGÜZEL
SARIGÜL
Yazışma Adresi
Adliye Sarayı Kat:3 Erzincan
Tel: 0446 214 10 42 - 224 69 69
Faks: 0 (446) 224 69 70
erzincanbarosu.org.tr
[email protected]
Dergide yayımlanan yazılardan
kaynak gösterilmesi koşuluyla
birkaç paragrafı geçmeyecek
şekilde alıntı yapılabilir.
Makalelerdeki fikirler
yazarlarına aittir. Dergimiz
için bağlayıcı değildir. Yazarlar
yazılarından sorumludur.
Yılda Bir Yayınlanır.
MÜDAFİNİN DOSYAYI İNCELEME YETKİSİ
Av.Turgay NAS...........................................................................................................................9
İDAM CEZASI
Av. Ufuk ŞENGÜL....................................................................................................................13
EMEKLİ MAAŞININ HACZİ
Av. Emrah ASLAN....................................................................................................................15
AVUKATIN ÖZEN BORCU
Stj. Av. Sevgi KAZAN................................................................................................................17
TÜRKİYE’DE ÇOCUK İŞÇİ SORUNU
Av. Zübeyda Melek DURAK.....................................................................................................22
ERZİNCAN’DA HESLERE BAKIŞ VE DELİÇAY HES
Av.Sezai DEMİRBİLEK............................................................................................................26
7. STAJYER AVUKATLAR KURULTAY SONUÇ BİLDİRGESİ........................................28
HUKUK ve EDEBİYAT
Av. A. Cavit BAYRAKTAR.........................................................................................................30
HAKİMLER VE SAVCILAR İLE AVUKATLARIN
GÖREV VE ŞAHSİ İLİŞKİLERİ
Hüsnü ALDEMİR.....................................................................................................................33
HEKİMİN SÖZLEŞMEDEN DOĞAN HUKUKİ SORUMLULUĞU
Av. M. Çağatay ÇAĞAN...........................................................................................................38
5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanım Kanunu’nda
SINIRDAŞ TARIMSAL ARAZİ MALİKİNİN ÖNALIM HAKKI
Av.Recep ADIGÜZEL...............................................................................................................42
KAYITSIZ BİREY
Av. Can TEKİN.........................................................................................................................47
İSVİÇRE’DE İKİ ÖNEMLİ DEĞİŞİKLİK: SOYADININ KAZANILMASI VE AYNI
CİNSTEN OLANLARIN KAYITLI BİRLİKTELİKLERİ
Saibe Oktay ÖZDEMİR............................................................................................................49
1136 SAYILI AVUKATLIK KANUNU’NUN 176. ve DEVAMI MADDELERİ UYARINCA
Tasarım - Baskı
Şen Matbaa
Özveren Sk. No: 25/B
Demirtepe-ANKARA
0312 229 64 54
ERZİNCAN BAROSU ADLİ YARDIM BÜROSU TARAFINDAN 2014 YILI İÇERİSİNDE
YAPILAN GÖRELENDİRMELERE İLİŞİKİN RAPOR.......................................................55
5271 SAYILI CEZA MUHAKEMESİ KANUNU’NUN 150. MADDESİ UYARINCA 2014
YILI İÇERİSİNDE ERZİNCAN BAROSU BAŞKANLIĞI TARAFINDAN YAPILAN
GÖREVLENDİRMELERE İLİŞKİN RAPOR.......................................................................59
İÇTİHATLAR..........................................................................................................................77
SANATA DAİR..................................................................................................................... 111
2
5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU’NUN
87/4 MADDESİNDE DÜZENLENEN NETİCESİ
SEBEBİYLE AĞIRLAŞMIŞ KASTEN
YARALAMA SUÇU
Stj. Av. Ferhat ÇELİK1
GİRİŞ
Ceza hukukunda kusursuz ceza olmaz ilkesi
gereği kişinin cezalandırılması için kural olarak kusurunun olması gerekir. Dolayısıyla suç esas olarak
kasten işlenir ve kişinin sorumluluğu kastına göre
belirlenir. Kast 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun
21.maddesinde,“ suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek işlenmesidir ” şeklinde
tanımlanmıştır. Bu itibarla sorumluluk için meydana gelen neticenin failin bilgisi dâhilinde olması ve
failin bu neticeyi istemesi gerekir.1
“Bununla birlikte kişi, suç oluşturan bir eylemi
gerçekleştirirken, kastettiği sonuçtan daha ağır veya
daha başka bir sonuç meydana gelebilir. Örneğin,
başkasına yaralamak amacıyla yumruk vurmasına
rağmen kişi ölebilir. Aynı şekilde kişi basit bir etkili
eylemde bulunmak isterken mağdurun gözü çıkabilir. Yine cinsel istismar maksadıyla başvurulan cebir
ve şiddet sonucu suçun mağduru ölebilir. İşte failin
gerçekleştirmek istediği neticenin meydana gelen
neticeden daha ağır veya daha farklı olması halinde
neticenin kastı aştığından söz edilmekte”2
böylece cezanın ağırlaşması sonucunu doğuran suç
tipine netice sebebiyle ağırlaşmış suç denilmektedir.3
1
2
3
Kafkas Üniversitesi Siyaset Bilimi ve Kamu Yöneyimi Yüksek Lisans Öğrencisi
Kastedilenden başka netice her zaman ağır olmayabilir. O nedenle
haklı olarak bu maddenin başlık ve ifadesinin yanlış olduğu ileri sürülmüştür. (Toroslu, Nevzat -Ersoy, Yüksel, “Kanunlaşmaması Gereken bir Tasarı”, Türk Ceza Kanunu Reformu, Makaleler, Görüşler Raporlar, İkinci Kitap, Türkiye Barolar Birliği Yayını, Ankara,
2004, S. 10; Yurtcan, Erdener, Yeni Türk Ceza Kanunu ve Yorumu,
İstanbul 2005, s. 72; Tanım için ayrıca bkz. Toroslu, Nevzat, Ceza
Hukuku, (Kısaltma: Toroslu, 2005) Ankara 2005, s. 153.
Dönmezer, Sulhi, Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.
II, 9. Bası, İstanbul 1986, s. 315vd; Özen, Muharrem, Ceza Hukukunda Objektif Sorumluluk, Ankara 1998, s. 183, Önder, Ayhan,
Ceza Hukuku Genel Hükümler, (Kısaltma: Genel Hükümler) C. II,
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 23.maddesinde neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç düzenlenmiştir. Bu maddeye göre netice sebebiyle ağırlaşmış suçtan söz edebilmek için, bir fiilin:
1. Kasten gerçekleştirilmiş olması,
2. Kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi,
3. Kişinin bundan sorumlu tutulabilmesi için
kasten gerçekleştirilen hareket ile sonuç arasında nedensellik bağının bulunması,
4. Kişinin oluşan ağır ya da başka netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir.
Bu hükümle, failin kastettiğinden daha ağır veya
başka netice açısından sorumluluğun kusura dayalı
bir sorumluluk olması sağlanmak istenmiştir. Neticeden failin sorumlu tutulabilmesi için nedensellik
bağlantısını yeterli gören 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun aksine 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu sorumİstanbul 1989, s. 386; Toroslu bu suçlar için sonucu nedeniyle ağırlaşan suçlar ifadesini kullanmaktadır. Bkz, Toroslu - Nevzat, Ceza
Hukuku, (Kısaltma: Toroslu, 2004) Ankara 2004, s. 116.
3
luluk için nedensellik bağlantısının yanında kusur
kriterini de esas almıştır.4 Dolayısıyla failin meydana
gelen neticeden sorumlu tutulabilmesi için en az taksir derecesinde olmak üzere kusuru ve illiyet bağının
olması gerekmektedir. Böylece eski kanunundaki
kusursuz ceza olmaz ilkesiyle çelişen durum ortadan
kaldırılmıştır. Sonuç olarak yaralama suçu açısından
değerlendirdiğimizde, yukarıdaki şartları sağlayan
bir yaralama suçu madde 87/4 kapsamında değerlendirilirken bu şartları sağlayamayan yaralama suçu
basit yaralama suçu(madde 86) kapsamında değerlendirilecektir.
Kasten Yaralama Sonucu Ölümün Gerçekleşmesi (TCK m. 87/4)
Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmesi, faile verilecek cezanın ağırlaşması sonucunu
doğuracaktır. Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, TCK 86. maddenin birinci fıkrasına
giren hallerde, yani başkasının vücuduna acı vermesi
veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olması halinde ölüm sonucu meydana
geldiğinde faile sekiz yıldan on iki yıla kadar hapis
cezası verilecektir. Üçüncü fıkrasına giren hallerde, yani kasten yaralama sonucunda ölen kişinin üstsoy, altsoy, eş veya kardeş olması ya da beden veya
ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda
bulunması, suçun kamu görevi nedeniyle veya kamu
görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da silâhla işlenmesi hallerinde ise
on iki yıldan on altı yıla kadar hapis ceza verilecektir.
Burada fail yaralama kastıyla hareket etmekte,
fakat ölüm neticesi meydana gelmektedir.5 Zaten fail
yaralama kastıyla değil de, ölüm neticesine yönelik
doğrudan veya olası kast varsa kasten adam öldürme
(TCK m. 81 ) suçundan sorumlu olur. Failin bu netice4
5
4
Öztürk/Erdem, s.257.
“Sanığın yanında yedek fişek de bulunduğu halde maktulü gördüğü
yere hazırlıklı olarak gelmesi, maktule ateş edip vurduktan sonra
tüfeğe yeniden fişek yerleştirip kaçmaya çalışan maktulü sonucu
almak gayesiyle ısrarla caddede takip ederek ikinci kez ateş edip
vurdum .. çocuğunu diye bağırması gibi hususlar da, sanığın eylemi
öldürme kastıyla gerçekleştirdiğini ortaya koymaktadır” YCGK,
12.03.2002-1-45/203; “Kahvede tartıştığı maktulü dışarı davet ederek, bıçakla sol meme altından kalbe etkili olacak biçimde yaralayan, maktulün bıçağı zorla elinden alıp fırlatması ve yere düşmesinden sonra nedamet duyarak kahveye gidip maktulü yaraladığını,
ölebileceğini söyleyip hastaneye kaldırılması için yardım isteyen
sanığın eylemi, darbenin isabet ettiği bölge ve şiddeti, suç aletinin
niteliği, sonucu almaya elverişli biçimde ve etkinlikte kullanılması, sanığın engel neden yüzünden hareketlerine son vermesi gibi
hususlar karşısında kastı aşan etkili eylem sonucu adam öldürme
değil, kasten adam öldürmedir” YCGK, 09.07.2002-1-185/300,
Kaban/ Aşaner/Güven/Yalvaç, Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararlan (2004), No. 168-170.
den sorumlu tutulabilmesi için taksirle hareket etmiş
olmasına bağlıdır. Eğer failin netice açısından taksiri
yoksa suçun temel cezası verilecektir. Gerçekleştirilen yaralama eylemi ile ortaya çıkan ölüm neticesi
arasında nedensellik ilişkisi bulunmalıdır. Yani ölüm
kasten yaralama fiilinin sonucunda meydana gelmelidir. Ayrıca belirtmek gerekir ki mağdurun TCK
madde 86’nın birinci veya üçüncü fıkrasında düzenlenen şekilde yaralanmış olması gerekir. O halde,
mağdurun basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek
şekilde yaralanması ve/veya bu şekilde yaralamanın
üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı, beden veya
ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda
bulunan kişiye karşı, kişinin yerine getirdiği kamu
görevi nedeniyle, kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya silâhla,
gerçekleştirilmesi durumunda anılan nitelikli hal uygulanacaktır. Dolayısıyla TCK madde 86 /2 de düzenlenen basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde meydana gelen yaralanmalarda bu nitelikli hal
uygulanmayacaktır. Bu durumda failin konumunda
olan objektif bir kimse, bu sonucun meydana gelebileceğin öngörebilecek ise, taksirli ölüme sebebiyet
vermekten, fail somut olayda bu sonucun meydana
gelebileceğini öngörmüş ise bilinçli taksirle adam
öldürme (TCK m. 85) suçundan sorumlu olacaktır.6
An
cak failin taksirle ölüme sebebiyet vermekten sorumlu tutulması için daha önce de belirttiğimiz
gibi sonucun öngörülebilir olması ve failin gerekli
özeni göstermeyerek neticeye sebebiyet vermesi gerekmektedir. Gerçekleştirilen eylem nedeniyle ölüm
neticesinin meydana gelmesinin öngörülmesi mümkün değilse, fail taksirle ölüme sebebiyetten sorumlu
tutulamaz.7
6
7
Tezcan/Erdem/Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku, 2006, sh.
210; Sanık ve maktul arasında hesap yüzünden tartışma çıktığı,
tartışma sırasına karşılıklı etkili eylemde bulundukları maktulün
maruz kaldığı müessir fiilin etkisiyle sanık tarafından daha önceden bilinmeyen kendine mevcut kalp hastalığının aktif hale gelmesi
sonucu gelişen solunum ve dolaşım yetmezliğinden öldüğü anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK’nın 23 ve 86/2. maddeleri delaletiyle 85.
maddesi gereğince taksirle öldürme suçundan mahkûmiyeti yerine
beraatına karar verilmesi kanuna aykırıdır. (1.CD’nin 24.5.2006
tarih ve 1457/2115 sayılı kararı) Sanığın, iş ortağı olan maktulle anlaşmazlığı yüzünden çıkan tartışmada, kronik kalp hastalığı
olduğunu bilmesine karşın, olay günü basit derecede etkili eylemde
bulunduğu, inzimam eden olayın stresi ve eforu sonucunda gelişen
kalp yetmezliği sonucu ölümün meydana geldiği, ölüm sonucunu
istememekle birlikte öngördüğü anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK’nın
22/3, 23, 85. maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiği düşünülmeden yazılı (73, 86/2) hüküm kurulması kanuna aykırıdır.
(1.CD’nin 10.5.2006 tarih ve 685/1921 sayılı kararı)
Centel, Kasten Yaralama Suçu Sonucunda Ölüm Meydana Gelmesi, 189
Yargıtay’a göre, kasten yaralama sonucunda
(kastı aşan) insan öldürme ile kasten insan öldürme
arasındaki ayırıcı ölçüt, manevi unsurun farklılığına
dayanır. Birinci durumda sadece daha hafif sonuç
(yaralama) istenmiş olup daha ağır sonuç (ölüm) istenmemiştir. Ancak, bu sonuncu durum yine de failin
hareketinden doğrudan doğruya doğmuş bulunmaktadır. Fail, daha ağır sonucun gerçekleşmesini istemiş olduğu takdirde ise, kasten insan öldürme suçunun oluştuğu kabul edilir.8
Ölüm neticesine sebebiyet veren fiil icrai olabileceği gibi ihmali de olabilir. Yani seçimlik hareketlerden hangisinin olması önem taşımaz. Ancak failin ihmali hareketi ölüm tehlikesini artırmış olmalı.
Ayrıca fiilin teşebbüs aşamasında kaldığı hallerde de
illiyet bağı söz konusu ise bu nitelikli hal uygulanabilir.
8
YCGK, 09.02.2002-1-185/300. Bu kararın devamında kastın
belirlenmesi ölçütleri şöyle gösterilmektedir: “Bu durumda: a) Fail
ile Ölen arasında olay öncesine dayalı, öldürmeyi gerektirir bir husumet bulunup bulunmadığı, b) failin olayda kullandığı aracın öldürmeye elverişli olup olmadığı, c) ölendeki darbe sayısı ve şiddeti,
d) darbelerin vurulduğu bölgelerin hayati bakımdan önemi, e) failin davranışlarına kendiliğinden mi, engel bir nedenin etkisiyle mi
son verdiği, f)failin suç aletini kullanış biçimi, g) olay sonrasında
failin ölene (veya mağdura) yönelik davranışları gözetilmeli, tüm
bu kıstaslar birlikte değerlendirilerek kastı ortaya çıkarılmalıdır”,
YCGK, 09.02.2002-1-185/300, Kaban/Aşaner/Güven/Yalvaç, Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararlan (2004), No. 169.
SONUÇ
Yukarıda da bahsettiğimiz gibi 5237 sayılı kanunla getirilen düzenleme ile beraber 765 sayılı kanuna nazaran neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralamadan sorumlu tutulabilmek için illiyet bağı yanında
kusur şartını da aramıştır. Bu değişiklikle beraber failin ağırlaşmış neticeden sorumlu tutulabilmesi için
en az taksir derecesinde kusurunun olması gerekir.
Aksi takdirde kişi basit yaralamadan sorumlu tutulacaktır. Burada bir kast taksir kombinasyonu vardır.
Yani temel suç olan yaralama suçu için kast, ağırlaşmış sonucu olan ölüm için en az taksir derecesinde
kusur olması gerekiyor. Bu nedenle kusuru belirlemek noktasında uygulamada bazen aksaklıklar olabiliyor. Kanundaki bazı belirsizlikler de doktrin ve
Yargıtay uygulamaları ile bertaraf edilmeye çalışılıyor.
Özellikle sonuca yönelik kastın olması halinde neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralamamı
yoksa doğrudan neticenin sebebiyet verdiği suç mu
uygulanacağı tartışmalıdır. Örneğin, kasten yaralama
suçu ölümün meydana gelmesinde olası kast varsa
kasten adam öldürme mi yoksa neticesi sebebiyle
ağırlaşmış kasten yaralamamı uygulanacağı tartışmalıdır. Genel olarak kabul edilen görüş TCK madde
81 de düzenlenen kasten adam öldürme suçunun uygulanmasıdır.
5
İİK.’NUN 354. MADDESİ ÜZERİNDE BİR
İNCELEME
(İcra Suçlarında Dava ve Cezanın Düşürülmesi) - (Tazyik Hapsi ve Disiplin Hapsine İlişkin
Kararların Yerine Getirilme Süresi)
Av. Talih UYAR1
Bu maddede «İİK’nın 16. babında (İİK mad
331-354) düzenlenen takibi şikayete bağlı suçlarda
‘dava ve cezanın hangi hallerde düşeceği’ ve ‘icra
ceza mahkemesince verilen tazyik hapsi ile disiplin
hapsine ilişkin kararların en geç hangi sürede yerine
getirilmesi gerekeceği’» düzenlenmiştir.1
I- Davanın ve cezanın düşürülmesi: a)İİK’nun
16. Babında (İİK. mad. 331-354) düzenlenmiş olan
‘takibi şikayete bağlı’ suçlarda -örneğin; İİK. mad.
331, 332/I, II; 333a; 334; 337a; 338; 339; 340; 341;
343; 344; 345a- davacı-alacaklı şikayetinden (davasından) vazgeçerse icra mahkemesince «davanın feragat nedeniyle düşürülmesine» karar verilir.2
Şikayetçi (davacı), yargılamanın her aşamasında şikayetinden (davasından) feragat edebilir. Temyiz
aşamasında da, şikayetten (davadan) feragat edilebilir.3
Şikayetçi (davacı) vekilinin, şikayetten (davadan) feragat edebilmesi için, vekaletnamesinde bu
konuda özel yetki bulunması gerekir.4
Şikayetten feragatten dönülemez. Yani, feragatten rücu edilemez.56
Dava sonuçlanıp, mahkumiyet kararı verildikten
sonra -yani infaz aşamasında da -şikayetten feragat
edilebilir.76a Bu durumda mahkemece «feragat nedeniyle cezanın düşürülmesine» karar verilir.
İcra ceza mahkemesi «feragat nedeniyle dava1
2
3
4
5
6
7
6
İzmir Barosu Avukatlarından. (Dokuz Eylül Ünv. Huk. Fak. E. Öğr. Görv.)
Bknz: 11. CD. 26.12.2013 T. 26902/20144; 10.10.2013 T.
24107/14879; 17. HD. 8.2.2007 T. 5671/334 (www.e-uyar.com)
Bknz: 8. CD. 20.6.1994 T. 7185/7661; 24.1.1994 T. 2/348;
20.1.1994 T. 11876/341; 12. HD. 15.1.1987 T. 15727/36;
21.11.1986 T. 13980/12693 (www.e-uyar.com)
Bknz: 8. CD. 12.4.1994 T. 3362/3825; 25.2.1993 T. 31/3504(www.e-uyar.com)
ÖZMEN, İ. İcra Mahkemesinin Görevine Giren Suçlar, s:548 COŞKUN, M. Açıklamalı-İçtihatlı İİK. C:3, s:3403
Bknz: 8. CD. 19.4.1995 T. 4969/5852 (www.e-uyar.com)
6a
Bknz: 11. CD. 21.11.2013 T. 26601/83622; 07.11.2013 T.
26558/16323 (www.e-uyar.com)
nın düşürülmesine» karar verirken, «vekalet ücreti
ve yargılama giderlerinden borçlunun sorumlu tutulmasına» da karar verir.8
Şikayetten vazgeçme (feragat) ya da açıkça
-mahkemeye verilecek dilekçe veya duruşma sırasında tutanağı geçirilecek beyanla- veya zımnen -«muayyen günde duruşmaya gelmemek veya duruşma
günü bir vekil göndermemek» şeklinde (İİK. mad.
349/VI)- olur.
Alacaklı (veya vekili) hükümden9 hatta cezanın
kesinleşmesinden sonra da şikayetten vazgeçebilir.
Bu suretle, burada TCK. mad. 72 hükmüne aykırı bir
çözüm tarzı benimsenmiştir. Başka bir deyişle, genel hükümlere göre, ancak «hüküm kesinleşinceye
kadar» şikayetten feragat etmek mümkünken (TCK.
mad. 73/(4) burada, şikayetçinin «hükmün kesinleşmesinden sonra»da şikayetinden vazgeçebileceği kabul edilmiştir.
Alacaklı, birden fazla borçlu hakkında «aynı»
şikayet dilekçesinde (ya da şikayet beyanında) şikayette bulunmuşsa, daha sonra duruşma sırasında ya
da hükümden sonra, bunlardan birisi (ya da birkaçı)
hakkındaki şikayetinden vazgeçerse, bu vazgeçmeden diğer sanıklar da yararlanırlar mı? İcra ve İflâs
Kanununda bu konuyu düzenleyen açık bir hüküm
yoktur. Bu durumda; «iştirak halinde suç işlemiş sanıklardan biri hakkındaki şikayetten vazgeçme, diğerlerini de kapsar» şeklindeki ‘TCK. mad. 73/(5)
hükmünün uygulanması gerekeceği’ düşünülerek,
«sanıklardan biri hakkında şikayetten vazgeçilmesi
halinde, bu vazgeçmeden diğer sanıkların da yararlanacağı» -yani, onlar hakkındaki davanın da düşürülmesi gerekeceği- sonucuna ulaşılabilir. Ancak bu
hüküm «birlikte (iştirak halinde) işlenen suçlarda»
8
9
Bknz: 8. CD. 18.3.1993 T. 2495/3457 (www.e-uyar.com)
Bknz: 12. HD. 15.1.1987 T. 15727/36; 21.11.1986 T. 13960/12693
(www.e-uyar.com)
uygulanabilir. Yüksek mahkeme10 de bu doğrultuda
içtihatta bulunmuştur...
b) İİK’nun 16. Babında (İİK. mad. 331-354)
düzenlenmiş olan ‘takibi şikayete bağlı’ suçlarda,
borcun ifa edildiği (yani; sona erdiği, ödendiği) sabit olursa mahkemece «davanın (ve bütün neticeleri
ile birlikte cezanın) düştüğü» belirtilir.11 Yargılama
sırasında sanık «borcu ödediğini» savunursa, bu savunma araştırılmadan «mahkumiyet kararı» verilemez…12
Yüksek mahkeme13«‘nafaka borcunu ödememe’ suçlarında, şikayet tarihinden geriye doğru birikmiş 3 aylık cari nafaka borcunun ödenmesinin,
354. maddesinin uygulanmasını gerektireceğini»
belirtmiştir...
«Borcun itfası (ödenmesi) nedeniyle davanın
(veya bütün neticeleri ile birlikte cezanın» düştüğüne karar verilebilmesi için «borcun icra masrafları
ve işlenmiş faizleriyle birlikte» tamamen ödenmiş
olması gerekir. Eğer sadece «asıl borç» ödenmiş fakat «icra vekalet ücreti ve faizi»14«icra masrafları»15
ödenmemişse, -İİK. mad. 354/I gereğince- «düşme
kararı» verilemez. Ödeme, davadan önce veya sonra da olabilir. Hatta, hüküm verildikten sonra16 dahi
borcun ödenmiş olması cezanın düşürülmesini gerektirir. Doktrinde bu hükmü; «icra suçlarına verilen
cezaların amacı esas itibariyle borçluyu yerine getirmekten kaçındığı bazı fiilleri ifa etmeye zorlamak
olup, bu sonucun gerçekleşmesi halinde de cezanın
kalkması tabiidir» şeklinde isabetli bulunanlar17 bulunduğu gibi, «bu hüküm borçlular tarafından kötüye kullanılmaya elverişlidir. Şöyle ki, borçlular
cezaya hükmedilinceye kadar alacaklıyı uğraştıracaklar ve borçlarını ödeyemeyeceklerdir... Nasıl olsa
borç ödenince verilen ceza bütün neticeleriyle birlikte düşecektir. Böylece, borçlu hüküm verilinceye
kadar borcu ödememek suretiyle kendi kendine bir
süre vermiş olacak ve alacaklıyı ve mahkemeyi boş
10 Bknz: 11. CD. 16.05.2013 T. 3176/8069; 16. HD. 12.1.2009 T.
9636/43; CGK. 21.11.1988 T. 8-433/479; 8. CD. 6.9.1988 T.
5775/6401 vb. (www.e-uyar.com)
11 Bknz: 16. HD. 13.1.2004 T. 10923/401; 8. CD. 30.1.1997 T.
16539/826; 20.6.1996 T. 8315/9362 (www.e-uyar.com)
12 Bknz: 8. CD. 20.2.1997 T. 2106/2011; İİD. 6.4.1973 T. 3961/3770;
8. CD. 21.1.1988 T. 10784/404 (www.e-uyar.com)
13 Bknz: 8. CD. 20.9.1995 T. 1152/12101; 14.10.1993 T. 9112/10171;
5.2.1991 T. 10577/12068 (www.e-uyar.com)
14 Bknz: 12. HD. 14.11.1986 T. 13546/12257; 5.6.1968 T.
7393/6840(www.e-uyar.com)
15 Bknz: 12. HD. 14.11.1986 T. 13546/12257; 5.6.1968 T.
7393/6840(www.e-uyar.com)
16 Bknz: 8. CD. 20.6.1994 T. 7185/7661; 24.1.1994 T. 2/348;
20.1.1994 T. 11876/341; 12. HD. 15.1.1987 T: 15727/36;
21.11.1986 T. 13960/12693 (www.e-uyar.com)
17 ÜSTÜNDAĞ, S. İcra Hukukunun Esasları, 8. Bası, s:426
yere uğraştırabilecektir. Buna engel olmamak için
dava açıldıktan sonra borcun ödenmesi halinde cezanın ancak yarısının düşeceğini kabul etmek uygun
olacaktır»18 şeklinde eleştirenler de olmuştur.
Bu eleştiriler ışığında maddenin ikinci fıkrasında mevcut olan «Ancak, kendi temyizi neticesinde
haksız çıkan borçlunun birinci fıkrada yazılı hallerde yalnız cezasının yarısı düşer» şeklindeki hüküm
-17.7.2003 tarih ve 4949 sayılı Kanun ile- madde
metninden «...kanun yoluna başvurudan caymanın
önüne geçilmesi ve iyiniyetli borçlunun haksız yere
cezalandırılmasının önlenmesi amaçlanmıştır» gerekçesiyle çıkarılmıştır.
Mahkeme; hükümden önce borcun ödendiğini
saptayarak «düşme kararı» verirken, davanın açılmasına sebep olan borçluyu (sanığı) «yargılama
giderlerini» (ve varsa, şikayetçi vekili için «vekalet
ücretini») ödemeye mahkum eder.19
II- İİK. mad. 352/II uyarınca; «takibi şikayete
bağlı suçlarda, dava ve cezanın 354. maddede yazılı
sebeplerle düşeceği»nin verilen mahkumiyet kararında açıkca belirtilmesi gerekir.20
III- İcra mahkemesince, İİK’nun 16. Bab(İİK.
mad. 331-354) hükümlerine göre verilen «tazyik
hapsi» ve «disiplin haczi»ne ilişkin verilen kararlar,
kesinleşmelerinden itibaren iki yıl geçtikten sonra
infaz edilemez (İİK. mad. 354/II).
IV- 6217 s. Kanunla İİK.’nun 354. maddesine
aşağıdaki fıkra eklenmiştir:
«Nafaka alacaklarına ilişkin takipler hariç, alacak miktarı asgari Ücret Tespit Komisyonu tarafından her yıl belirlenen aylık en yüksek brüt asgari
ücret tutarının altında kalan takiplerde bu Kanunda
öngörülen disiplin ve tazyik hapsi uygulanmaz.»2119a
V- Yüksek mahkeme;
√ «Şikayetçiler vekilinin şikayetinden feragat
etmesi halinde, İİK. mad. 354 gereğince ‘davanın
düşürülmesine’ karar verilmesi yerine İİK. mad.
349/5’e göre ‘düşme kararı’ verilmesinin isabetsiz
olduğunu»2219b
√ «Şikayetten vazgeçme halinde İİK.’nun 354.
18 KURU, B. İcra ve İflâs Kanunu Değişikliği Hakkında Düşünceler,
s:59 - ALACAKAPTAN, U. İcra ve İflâs Kanunu Değişiklik
Tasarısının Cezai Hükümleri, “Seminer”, s:183 - Ayrıca bknz: NAYIR, H. Bizde İcra Ceza Davaları, s:91 vd.
19 Bknz: 8. CD. 18.3.1993 T. 2495/3457 (www.e-uyar.com)
20 Bknz: 11. CD. 19.12.2013 T. 25657/19635; 20.10.2013 T.
24113/15176; 13.06.2013 T. 19277/10023; 16. HD. 3.11.2008 T.
6502/6936; 24.2.2004 T. 13180/2989 (www.e-uyar.com)
21 Bknz: 11. CD. 11.04.2013 T. 6743/6142 (www.e-uyar.com)
22 Bknz: 11. CD. 21.11.2013 T. 26533/17393(www.e-uyar.com)
7
maddesi uyarınca ‘davanın düşürülmesine’ karar
verilmesi yerine, ‘şikayet hakkının düşürülmesine’
karar verilemeyeceğini»23
√ «İİK›nun 354. maddesinin, müştekinin şikâyetten feragati durumunda da uygulanacağı kararının yerinde gösterilmesinin gerekeceğini»24
√ «Alacak miktarı asgari ücret miktarının altında kaldığından sanığın disiplin ve tazyik hapsi ile
cezalandırılamayacağını»2521a
√ «Şikâyet tarihinden sonraki bir tarihi içeren
ve üzerinde müşteki vekilinin isim ve adresi bulunan
tahsilat makbuzunda, şikâyete dayanak icra takip
dosyası borcunun ödendiği ve alacağın kalmadığı
belirtilmiş olması ve bu tarihten üç gün soma da
alacaklı vekilinin ilgili icra müdürlüğünden hacizlerin fekkini talep ettiği birlikte değerlendirildiğinde, borcun itfa edildiğinin kabulünün gerekmesi nedeniyle davanın düşürülmesine karar verilmesinin
gerekeceğini»26
√ «Yargı Hizmetlerinin Hızlandırılması Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair
Kanun’un 6. maddesi ile İİK’nun 354. maddesine eklenen 4. fıkrasında; nafaka alacaklarına ilişkin icra
takipleri hariç alacak miktarı her yıl belirlenen aylık
en yüksek brüt asgari ücret tutarının altında kalan
takiplerde İİK’da öngörülmüş olan disiplin ve tazyik
hapsi cezalarının uygulanmayacağı hükme bağlanmış olup; alacak miktarından, asıl alacağın anlaşılacağı ve asıl alacak miktarı brüt asgari ücret tutarının altında kalan takiplerde İİK’da düzenlenmiş olan
disiplin ve tazyik hapislerinin uygulanmayacağını»27
√ «Vekillikten çekilen avukatın, sanık hakkındaki şikâyetlerinden vazgeçtiğine ilişkin beyanına göre
yazılı şekilde davanın düşürülmesine karar verilmesinin isabetsiz olduğunu»28
√ «Borçlu şirketin yetkilisi sanığın taşınmazı ve
aracı aynı kasıt altında satmakla birlikte, aracı ve
taşınmazı satın alanların ayrı ayrı sanıklar olduğu
ve eylemlerinde iştirak hâlinin bulunmadığı, karardan sonra müşteki vekilinin 11.08.2009 havale tarihli dilekçe ile sanıklardan (F.T.) hakkındaki şikâyetinden vazgeçmesinin, ..........plaka sayılı aracı sanık
(R.G.)’ye satışına ilişkin şikâyetin devam ettiği göz
önünde bulundurulduğunda, şikâyetten vazgeçmenin
sanık (F.T.) dışındaki sanıkları da kapsadığının ka23
24
25
26
27
28
8
Bknz: 11. CD. 04.04.2013 T. 19193/55668(www.e-uyar.com)
Bknz: 16. HD. 07.06.2012 T. 2284/5094(www.e-uyar.com)
Bknz: 16. HD. 15.11.2011 T. 5046/7179 (www.e-uyar.com)
bulü ile tüm sanıklar hakkındaki davanın düşürülmesine karar verilmesinin isabetsiz olduğunu»29
√ «Taraflar arasında düzenlenen protokolde, kefil tarafından düzenlenip alacaklıya verilen ve ödendiğinde tüm dava ve takiplerden feragat edileceği
ve borçlu şirketin ibra edileceği düzenlenmiş olup,
28.01.2010 tarihli duruşmada da müşteki vekilinin
‘asıl borç ödenmiştir, ancak icra takibi ile ilgili giderler ve vekalet ücreti ödenmemiştir’ şeklindeki
beyanı ile söz konusu protokolde icra gider ve vekalet ücretinin ayrık tutulmayarak ödenecek miktarın rakamsal olarak 130,000 TL şeklinde gösterildiği dikkate alındığında, borcun ödendiğinin kabulü
gerekeceğini»30
√ «İcra ve İflas Kanunu’nun 354 üncü maddesinin tatbikinin gerektiği hâllerde TCK.’nun 50/1-b
maddesinin uygulanamayacağını»31
√ «Hükmün esasını oluşturan tefhimle geçerlilik
kazanan ‘kısa karar’ da İİK.’nun 354. maddesinde
yazılı ihtarata yer verilmediği halde, ‘gerekçeli karar’ da aynı ihtarata yer verilmesinin, hükmün bozulmasına neden olacağını»32
√ «İİK.’nun 352/II maddesi uyarınca ‘takibi şikayete bağlı suçlarda, dava ve cezanın 354. maddede yazılı sebeplerle düşeceği’nin kararda belirtilmesi gerekeceğini»33
√ «Borçlunun taahhüt ettiği miktardan o tarihe
kadar ödemek zorunda olduğu meblağı yatırdığının
mahkemece de kabulü nedeniyle İİK’nun 354 üncü
maddesi gereğince verilen cezanın düşürülmesine
karar verilmesinin gerekeceğini»34
√ «Davanın ve cezanın tüm neticeleriyle birlikte düşürülmesine karar verilebilmesi için müştekinin feragati veya borcun itfa edilmiş olmasının
gerekeceğini»35
√ «İİK›nun 354 üncü maddesine göre, sadece
şikâyetten vazgeçme hâli belirtilmeyerek, borcun itfa
edildiğinin sabit olması halinde de dava ve cezanın
tüm neticeleriyle düşeceğinin kararda gösterilmesinin gerekeceğini»36
belirtmiştir.
29
30
31
32
33
Bknz: 16. HD. 07.02.2011 T. 7862/678; 15.03.2010 T. 724/2095;
18.10.2010 T. 4401/6101; 11.10.2010 T. 4173/5837; 15.03.2010
T. 722/2091; 24.10.2011 T. 5195/6469; 06.12.2010 T. 4385/7185;
01.06.2010 T. 2736/4026 (www.e-uyar.com)
34 Bknz: 16. HD. 04.10.2010 T. 5510/5763 (www.e-uyar.com)
MÜDAFİNİN DOSYAYI İNCELEME YETKİSİ
Av.Turgay NAS
Müdafinin dosya inceleme yetkisi ceza yargılamasında, müdafinin savunma hakkını kullanması bakımından çok
önem taşıyan bir yetkidir.Müdafinin veya vekilin dosyayı
incelemesi ve dosyadan suret
alması bakımından ceza muhakemesi sisteminde soruşturma ve kovuşturma evreleri ayrı
ayrı düzenlenmiştir. Müdafiin
dosyayı inceleme yetkisi CMK 153/1 deki madde
‘‘Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız
olarak alabilir.’’ Diyerek genel ilkeyi belirtmiş aynı
maddenin 5.fıkrası ise ‘‘Bu Maddenin içerdiği haklardan suçtan zarar görenin vekili de yararlanır.’’hükmü
ile aynı haklardan katılanın ve suçtan zarar görenin
vekilinde istifade edeceğini belirtmiştir. CMK 153.
Maddenin 2.fıkrası ‘‘Müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, sulh ceza hâkiminin
kararıyla bu yetkisi kısıtlanabilir.’’diyerek 1.fıkrada
verdiği genel yetkiye soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilir gerekçesi ile istisna getirmiş anılan
bu maddenin 3.fıkrası ise 2. Fıkrayla getirilen istisnaya ‘‘Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini
içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin
hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adlî işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında, ikinci fıkra hükmü
uygulanmaz.’’diyerek istisnaya istisna getirerek tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adlî işlemlere ilişkin
tutanakların incelenebileceğini ve bunlardan suret
alınabileceğini ifade etmiştir. Ancak CMK’nın 4.fıkrası her halükarda ‘‘Müdafii, iddianamenin mahkeme
tarafından kabul edildiği tarihten itibaren dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleye-
bilir; bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak
alabilir.’’diyerek kovuşturma
evresinde müdafinin veya vekilin dosyadaki tüm belgeleri
inceleyebileceğini ve bunlardan harçsız suret alabileceğini
belirterek iddianamenin mahkemeye sevkinden sonra müdafii için hiçbir kısıtlama ve
istisna olmadığını belirtmiştir.
Bilindiği üzere ceza yargılamasının 3 sac ayağı
vardır;bunlar iddia,hüküm ve savunmadır.Yargılamanın bu 3 sac ayağı işlevlerini hukuk düzeni içerisinde
tam olarak yerine getiremediği takdirde verilen hükmün isabetli ve adil olmayacağı açıktır.Ceza yargılamasında savunmayı temsil eden müdafiin CMK153.
maddedeki dosyayı inceleme yetkisi, hukuka aykırı
bir şekilde ve hukuka aykırı gerekçelerle veya gerekçesiz olarak kısıtlanır ise yargılamanın savunma ayağı işlevsiz bırakıldığı için verilen karar CMK 289/1h
kapsamında adil bir yargılama olmadığı için mutlak
bir bozma nedenidir.İddia makamı olan Cumhuriyet
savcısının istemi ve sulh ceza hakimliğinin dosyayı inceleme yetkisinin kısıtlanması ve gizlilik kararı
olmaksızın,dosyanın incelenemeyeceği ve dosyadan
suret alınamaycağı ile ilgili avukatların taleplerine
karşı verilen görüş beyanat ve kararların hepsi açıkça
hukuka aykırıdır.Bütün bu konular yargılama sonunda yerel mahkemenin verdiği kararda temyize konudur.Açıkça belirtilmesi ve altı çizilmesi gereken bir
konuda savcılığın talebi üzerine mahkemenin gizlilik
kararı verdiği hallerde dahi dosyadaki bazı belgelerin müdafii tarafından incelenmesinin yada belgelerden örnek alınmasının engellenemeyecek olmasıdır.
Avukatlık Kanunu’nun 46.maddesi Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 153.maddesini teyit ederek,
soruşturma veya kovuşturma dosyasını avukatın
9
inceleme ve dosyadan suret alma yetkisinin sadece
avukatın yetkisi olmadığını aynı zamanda avukatın
yanında çalışan stajyeri eliylede dosyayı inceleyebilceğini belirten hüküm şu şekildedir: A.K.md.46:
‘‘Avukat, işlerini kendi sorumluluğu altındaki stajyeri veya yanında çalışan sekreteri eliyle de takip ettirebilir, fotokopi veya benzeri yollarla örnek aldırabilir.
Avukatın onanmasını istemediği örnekler harca tâbi
değildir. Avukat veya stajyer, vekâletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilir. Bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesi zorunludur.
Vekâletname ibraz etmeyen avukata dosyadaki kağıt
veya belgelerin örneği veya fotokopisi verilmez.’’
denilerek dosyadan sadece suret ve fotokopi almak
için vekaletnamenin gerektiği belirtilmiştir. Özellikle
bir hususu belirtmekte fayda vardır;oda şudur.Sanık
yada katılan yargılama sırasında avukatın kendisinin
müdafisi veya vekili olduğunu belirttikten sonra avukat vekaletname sunmadan da ilgili dosyadan suret
alabilir. İzmir 16.Sulh Ceza Mahkemesi 2011/79 Değişik iş numaralı dosyası ile soruşturma aşamasının
gizliliği gerekçe gösterilerek avukata evrak üzerinde
inceleme yetkisi verilmeyen soruşturma dosyasının
kendisinin avukat olması sıfatıyla incelemeye sunulmasına karar verilmesi talepli dilekçesini inceleyen
mahkeme muteriz avukatın talebi üzerine şu şekilde
karar vermiştir:
‘‘1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 46. Maddesinin 2. Fıkrasında “avukat ve stajyer vekaletname
olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilir.
Bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesi
zorunludur.” hükmü yer almaktadır. Bu hükme göre,
1136 sayılı Yasanın 46. maddesinde düzenlenen bu
hükmün, savcılık dosyalarına teşmil edilmediği görülmektedir. Ancak bu maddedeki incelemenin dava
ve icra dosyaları için geçerli olduğu, soruşturma dosyaları için geçerli olmadığı ve 5271 ceza muhakemeleri kanununun 157. Maddesi olan “Kanunun başka
hüküm koyduğu haller saklı kalmak ve savunma
haklarına zarar vermemek koşuluyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir.” hükmünce soruşturma dosyalarının esasen gizli olduğu anlaşılmaktadır. Gizliliğin amacı, suçun işlenmesinden kamu
davası açılıncaya kadar geçen sürede şüpheli veya
şüphelilerin hızlı ve doğru bir şekilde tespiti, firarların önlenmesi, suçla ilgili delillerin toplanması ve
kamu davasının temelini teşkil eden hazırlık soruşturmasının eksiksiz yapılmasıdır. Müdafiin dosyayı
inceleme yetkisi başlıklı 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 153. maddesine göre“(1) müdafi,
soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve
10
istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir” hükmü uyarınca avukatın şüpheli ve sanık bakımından müdafi, katılan bakımından ise vekil olarak
adlandırılmıştır. Ceza Muh 7. STAJYER AVUKATLAR KURULTAY SONUÇ BİLDİRGESİ” akemesi
Yasası’ na göre müdafi, şüpheli veya sanığın ceza
muhakemesinde savunmasını yapan avukatı, vekil
ise katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu
kişiyi ceza muhakemesinde temsil eden avukatı ifade
eder. 5271 sayılı CMK’ nın 153. Maddesinde müdafiin dosya inceleme ve dosyadan örnek alabilme hakkı düzenlenmiştir. Halbuki, müdafi olmadan sadece
avukat sıfatıyla soruşturma dosyasını inceleme ile
ilgili herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Soruşturmanın gizliliği 5271 sayılı Yasanın 157.
maddesi uyarınca temel ilke olmakla birlikte, kimi
hallerde Cumhuriyet Savcısı’nın talebi ile Sulh Ceza
Hakimi’ nin kararı ile dosya ile ilgili kısıtlamanın getirilebileceği 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’
nun 153/2. maddesi olan“ Müdafiin dosya içeriğini
incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet Savcısı’ nın istemi üzerine, Sulh Ceza Hakimi’
nin kararıyla bu yetkisi kısıtlanabilir.” Hükmü ile
öngörülmektedir. Cumhuriyet Başsavcılıkları ve
Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri kalem hizmetlerinin yürütülmesi usul ve esaslarını belirlemek
amacıyla çıkartılan Cumhuriyet Başsavcılıkları ile
Adli yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin “Soruşturma evrakının incelenmesi” başlıklı 45. maddesinin 2. fıkrasında müdafiinin soruşturma evresinde,
soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla görevlendirme yazısı veya vekaletname ibraz
ederek soruşturma evrakını inceleyebileceği, 3. Fıkrasında mağdur veya şikayetçinin vekilinin soruşturma evresinde soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla görevlendirme belgesi veya
vekaletname ibraz ederek soruşturma evrakının içeriğini inceleyebileceği öngörülmüştür. Müdafilik sıfatı şüphelinin avukatı müdafi olarak kabul ettiğini
bildirdiği anda kazanılan ve başkaca hiçbir usul ve
merasime gerek olmayan bir sıfattır. Yargının kurucu
unsurlarından olan bağımsız savunmayı temsil eden
avukatlık mesleğinin icrasında dosya incelemek günlük bir uğraş olup, avukatların dosya incelemelerinin
kimi zorlaştırıcı şartlara bağlanması, avukatların her
gün bu sorunla yüz yüze gelmeleri anlamına gelecektir. Savunma hakkı kutsaldır ve adil yargılanma
hakkının temel unsurudur. Savunma hakkının sınırlarını da ancak yasa hükümleri çizer. Uygulama ile
bu hakkın sınırları çizilemez. Bu bağlamda müdafi,
vekaletname aranmaksızın soruşturma ve kovuşturma aşamasının her aşamasında, tüm evrakı inceleyebilir, örnek alabilir, şüpheli veya sanıklarla görüşebilir, ifade ve sorguda bulunabilir, her türlü hukuki
yardım yapabilir. Soruşturmanın her aşamasında müdafiin, şüphelinin yanında bulunması bir hak olarak
tanındığına göre, müdafiin dosyayı incelemeden hukuki yardımda bulunamayacağı açıktır. Bu nedenle,
avukatlardan biri, on binlerce dosya arasından, belli
bir dosya numarasını ve dosyanın taraflarını belirtmek suretiyle bir soruşturma dosyasını incelemek
için başvuruyorsa, artık incelemeyi talep eden avukatın o dosyanın tarafları ile ilgisinin bulunduğu kabul etmek ve güvenmek gerekir. Dosyanın incelenmesi konusunda kısıtlama yoksa, Cumhuriyet
Başsavcılıkları ile Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin yürütülmesine dair
yönetmeliğin 45. maddesinin son fıkrasınca“ soruşturma evrakı soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla
Cumhuriyet Savcısı huzurunda incelenir.” Avukatlık
kanunu 2. maddeye göre “ avukatlığın amacı; hukuki
münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki
mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete
uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarını
tam olarak uygulanmasını, her derece yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar
nezdinde sağlamaktır. Avukat bu amaçla hukuki bilgi
ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder. Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu
iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar,
noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu
bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır.” Denilerek kanunun özünde avukat-
lara dosya inceleme yetkisi verildiği görülmektedir.
Avukatlık kanunun 34. maddeye göre “ avukatlar,
yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine
getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı
ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliği’ nce belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.” Avukatlık Kanunu’ nun 57.
maddesi olan “ görev sırasında veya yaptığı görevden dolayı avukata karşı işlenen suçlar hakkında, bu
suçların hakimlere karşı işlenmesine ilişkin hükümler uygulanır.” Hükmü ile hakimlik ile eş tutulan
avukatlık bir güven mesleğidir. Bu nedenle, gerek
avukatlık kanunu gerekse Türkiye Barolar Birliği
Avukatlık Meslek Kuralları, avukatı, etik ve mesleki
sorumlulukları bakımından sıkı denetime almıştır.
Yasa koyucu avukata güvensizliği düşünmemiş, avukat olmayı sıkı koşullara bağlamış, mesleki yetkilerin kötüye kullanması durumunu ise ağır şekilde cezalandırmıştır. Avukatın her incelediği dosyada
vekalet sunmasının mümkün olmadığı, dosyayı inceledikten sonra çeşitli sebeplerden dolayı vekalet almaktan vazgeçebileceği, avukat alamayacağı bir
dava için vekalet sunarsa taraflara boş yere masraf
yaptıracağı ve üstlenemeyeceği bir iş için avukatın
hukuken sorumlu olacağı ve gereksiz bir vergi yükümlülüğü altına girerek mağdur olacağı, Türkiye
Barolar Birliği’ nin her yıl yayınlamış olduğu tarifeye göre avukat danışma hizmeti, dosya inceleme, dilekçe yazma, vekaletle dava alma vs. hizmetlerin
ayrı ayrı ücrete tabi olduğu bu açıdan bakıldığında
Savcılığın ret işleminin avukatın çalışma hak ve özgürlüğünü kısıtladığı düşünülmektedir. Her avukat,
vekalet sunmaya gerek duyulmadan gizlilik kararı
verilmemiş soruşturma ve kovuşturma dosyalarını
inceleme hak ve yetkisine sahip bulunmaktadır. İnceleyen avukattan kimlik sorulması ve talebin yazılı
olarak alınması her zaman mümkün olup bu konuda
yasal bir kısıtlama bulunmamaktadır. Dolayısıyla,
hakkında gizlilik kararı verilmemiş, Avukatlık Kanunu 2. Maddesindeki deyimiyle kanunlarındaki özel
hükümler saklı kalmak kaydıyla, bir kısıtlaması bulunmayan (hakkında gizlilik kararı verilememiş) soruşturma dosyasının incelenmesinin kısıtlanmasına
yasal olarak olanak yoktur. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’ nun 153/2. maddesine göre “ müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye
düşürebilecek ise, Cumhuriyet Savcısı’ nın istemi
üzerine, Sulh Ceza Hakimi’ nin kararıyla bu yetkisi
kısıtlanabilir.”Hükmü uyarınca her ne kadar dosya
11
inceleme talebinde bulunan Avukat Adnan ÖZDEMİR’ in müdafi olduğuna dair görevlendirme yazısı
veya vekaletname ibraz etmemiş ise de dosyayı inceleme isteminin soruşturmanın güvenliğini tehlikeye
sokmayacağı, çünkü soruşturmanın güvenliğini tehlikeye sokma durumunda savcının, Sulh ceza Mahkemesi’ nden gizlilik kararı alması gerektiği, ancak
Savcılığın böyle bir gizlilik kararı talebinde bulunmadığı, bu nedenlerle Mahkememizce Anayasa’ nın
36. Maddesinde yer alan hak arama hürriyeti, insan
hakları Avrupa sözleşmesinin 6. Maddesinde yer
alan Adil yargılanma hakkı, avukatlık kanunu ve
ceza muhakemeleri kanununa bağlı olarak avukatın,
soruşturma dosyasını “gizlilik kararı yoksa” vekalet
koymadan incelemek hakkına sahip olduğu kanaatine varıldığından muterizin itirazının kabulüne karar
vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Muterizin avukat sıfatıyla İzmir C. Başsavcılığı’ nın 2010/86507 sayılı soruşturma dosyasının
incelenmesine karar verilmesi talebinin hukuka uygun olduğu kanaatine varıldığından talebin KABULÜNE,
2-Kararın taraflara tebliğine, Evrak üzerinde yapılan inceleme sonucunda itirazı kabil olmak üzere
karar verildi. İtiraz süresinin 7 gün olduğu, İzmir
Asliye Ceza Mahkemesi’ dilekçe ya da zabıt katibine yapılacak beyan ile itiraz edilebileceği belirtildi.
17.01.2011’’ (1)
Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi savunma hakkının kullanılması,silahların eşitliği,kovuşturmada
ise yargılamaının aleniyeti çerçevesinde çok önemli
bir hak ve yetkidir.
CMK m.153,Av.K.m:46/2,Yakalama, Gözaltına
Alma ve İfade Alma Yönetmeliği’nin 22.maddesi,
Cumhuriyet Başsavcılıkları İle Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik”in 45. Maddesi, Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi’nin düzenlediği en önemli
madde “adil yargılanma hakkı” başlıklı 6/3.maddeleri doğrudan ve dolaylı olarak müdafiin veya vekilin hiçbir gerekçe ve ksıtlamaya tabi tutulmaksızın
dosyayı inceleme ve dosyadan suret alma hakkı ve
yetkisi olduğunu belirtmektedir.
Savunma hakkı kapsamında değerlendirilen
müdafiin dosyayı inceleme yetkisi soruşturma ve
kovuşturma evresi olarak CMK m:153’te iki evreye ayrılmıştır.Kovuşturma evresinde müdafiye
dosyayı inceleme ve dosyadan suret alma hakkı ve
12
yetkisi hiçbir yasal kısıtlamaya tabi tutulmaksızın
tam olarak verilmiş iken,soruşturma evresinde ise
müdafiin dosyayı incelemesi veya belgelerden örnek
alması soruşturmanın amacını tehlikeye düşürecek
ise,cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza
hakiminin kararı ile bu yetki kısıtlanabilir.Bu yetkinin kısıtlandığı soruşturma evresine dahi yakalanan
kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile
bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya
yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar incelenebilir ve bu tutanak ve belgelerden suret
alınabilir.Cumhuriyet savcıları ve adliye personeli
sulh ceza hakimin dosya hakkında gizlilik kararı olmaksızın konusu ne olursa olsun hiçbir soruşturma
dosyası için incelenemez demeye hiçbir yasal hakkı
bulunmadığı gibi,CMK m:153.madde çok açık olduğu için bununla çelişen hiçbir yönetmelik ve talimatıda dosyanın incelenmeyeceği iddiasına gerekçe
olarak gösteremez. Zira bu konu ile ilgili dosyayı
inceleme yetkisinin bir savunma hakkı kapsamında
değerlendirileceğini ifade eden yukarıda mahkeme
kararları sunulmuştur.
Avukatın,vekaletname sunmadığı veya sunacağını taahhüt etmediği bir dosyayı da inceleme hakkı
vardır;zira avukatların içeriğini bilmediği ve inceleyemediği bir dosyaya vekaletname sunarak dosyayı inceleme hakkı elde etmesi müvekkili açısından
ekonomik bir kayıptır.Aynı zamanda dosyayı inceledikten sonra dosyayı alıp almayacağına ve buna
göre vekaletname sunacak olan bir avukat için vekaletname sunmaksızın dosyanın incelenemeyeceği
kararı avukat ve müvekkili için savunma hakkının
zarar görmesi ile birlikte zaman ve emek kaybıdır.
Avukatların kendilerine başvuran şüphelilerin müdafiliğini, mağdur ya da şikâyetçilerin ise vekilliğini
üstlenebilmeleri için sadece bu kişilerin anlatımları
ile yetinmeyip dosya içeriklerini inceleyerek müdafi
ya da vekil olup olmayacaklarını değerlendirmelerinin bir zorunluluk olarak ortaya çıktığı ve savunma
hakkı açısından bu durumun önem arz ettiği HSYK
tarafından da Cumhuriyet Başsavcılıklarına bildirilmiştir. Avukatların kendilerine müracaat eden şüpheli, mağdur, şikâyetçi ve suçtan zarar görenin müdafi
ya da vekilliklerini alabilmeleri ile onlarla vekâlet
ilişkisi kurabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanması için dosyayı inceleyebilmelidir.
İDAM CEZASI
Av. Ufuk ŞENGÜL
Bir devletin suçun karşılığı olarak bir
mahkûmun hayatına son
vermesine ölüm cezası,
bu cezaya çarptırılan
kişinin cezasının infaz
edilmesine idam denir.
Gerek devlet organizmasının ortaya çıkmasından sonra gerekse de
devlet organizmasının
varlığından önce idam
cezası toplumlar arasında günümüze kadar uygulanmıştır.
Şu anda, 58 ülkede halen ölüm cezası kullanılmaktadır. 98 ülke ölüm cezasını hukuken tamamen
kaldırmış, 7’si savaş suçları ve istisnai durumlar dışında kaldırmış, 35’i ise fiilen ölüm cezasını uygulamadan kaldırmıştır.
Cumhuriyet döneminde idam kararları yüksek
mahkemece onaylandıktan sonra TBMM’ye gönderiliyordu. Meclis’in de idam kararını onaylaması
halinde ölüm cezaları infaz ediliyordu. İnfaz kurallarına göre ölüm cezası hükümlünün mensup olduğu
din ve mezhebin hususi günlerinde yerine getirilmiyor, hamile kadınlar doğum yapana kadar, akıl hastalığı tespit edilenler akli dengesi düzelene kadar idam
edilmiyordu. 18 yaşından küçükler ve 65 yaşından
büyükler hakkındaki ölüm cezası infaz edilmiyordu.
Ülkemizde fiili olarak son idam cezası Hıdır Aslan adlı kişiye 25 Ekim 1984 tarihinde Burdur ilinde
uygulanmıştır. Bu tarihten sonra memleketimizde
idam cezası verilmiş olsa da infazı yapılamamış-
tır. Ölüm cezası önce
2001’de savaş tehdidi
ve terör suçları halleri dışındaki suçlar için
kaldırılmış, 3 Ağustos
2002’de “Savaş ve çok
yakın savaş tehdidi hâllerinde işlenmiş suçlar
hariç” şartı ile kaldırılmıştır. 7.5.2004 tarihli
5170 sayılı kanun ile
anayasadan ölüm cezaları ile ilgili maddeler çıkarılmış, 14.7.2004 tarihli
5218 sayılı kanunla Türk Ceza Kanunu’ndan ölüm
cezaları ile ilgili maddeler çıkarılmış, böylece ölüm
cezası Türk Hukuku’ndan tamamen kaldırılmıştır.
İdam Şekilleri toplumların suçluları korkutma
amacını gütme anlayışına göre değişiklik göstermiştir. Birçok ülkede idamlar halka açık meydanlarda
gerçekleşmiştir. Türkiye’de Cumhuriyet döneminde
aleni idamlar olduğu gibi Osmanlı döneminde de
aleni idamlar bir hayli fazla olmuştur. Şüphesiz ki,
devletin amacı idam cezası ile bu suçların işlenmesinin önüne geçmektir. Ancak dünya genelinde yapılan
araştırmalar idamın bu konuda kesin çözüm olamadığını açıkça göstermektedir.
Toplumumuzda infial yaratan her olaydan sonra idamı tartışmaya başlarız. Şüphesiz son olarak
yaşanan Özgecan Aslan cinayeti bunun en büyük
örneğidir. Gerçekten haksızca ve hunharca katledilen insanları görünce idamın tartışılması kaçınılmaz
olmaktadır. Kendimizi mağdurun ailesinin ve yakınlarının yerine koyduğumuzda, suçlular için idam
13
cezasının bile az kaldığını, mümkünse aynı acının
fazlasını çekmesi için gaddarca öldürülmesini istemekteyiz. Bu istek belki insan olmanın doğasından
kaynaklanmaktadır. Ancak 21. yy’da evrensel hukukun ve iç hukukumuzun idama bakışını irdelememiz
gerekmektedir.Böylelikle idam cezasının geri gelip
gelemeyeceğini açıklığa kavuşturmuş olacağız.
İç hukukumuzda idamın geri gelmesinin önünde
engel olarak 2 önemli temel madde vardır. Bunların ilki Anayasanın 38. maddesidir. 07 Mayıs 2004
tarihinde yapılan değişiklikle 38. maddeden ölüm
cezası ve genel müsadere kaldırılmıştır. Ölüm cezasının olabilmesi için bunun anayasamızda açıkça olması gerekmektedir. İç hukukumuzdaki ikinci
norm ise Anayasanın 90. maddesidir, bu maddeye
göre “Usulüne uygun şekilde yürürlüğe girmiş temel
hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalarla, kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi
nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda, uluslararası
antlaşma hükümleri esas alınır” denmektedir. Hatta
bu maddenin devamında uluslararası anlaşmaların
anayasaya aykırılığı iddiasının ileri sürülemeyeceği
açıkça belirtilmiştir. Buna göre ülkemizin taraf olduğu anlaşmalara kısaca değinecek olursak;
AİHS’nin Ek-6 Nolu protokolü ve Ek-13 Nolu
protokolü ile ölüm cezasının verilemeyeceğine ilişkin maddeleri ülkemiz kabul etmiş ve imzalamıştır.
Ek-6 Nolu protokol ile savaş ve yakın savaş tehlikesi
durumları hariç ölüm cezasını yasaklamıştır. Bu protokol 2003 yılında ülkemizde kabul edilmiş ve yasalaşmıştır. Ek-13 Nolu protokol ile ölüm cezasının her
koşulda kaldırılmasını 2005 yılında ülkemizde kabul
edilmiş ve yasalaşmıştır. Bu protokollerin dışında
14
Avrupa Birliği Hukuku açısından da konuyu ele alacak olursak AB Lizbon Antlaşması ile bağlayıcılık
kazanan Temel Haklar Şartı’nın 2. maddesi de açık
olarak idamı yasaklamıştır. Malum olduğu üzere müzakereler sürecinde bu anlaşma da ülkemiz hukuku
açısından bağlayıcıdır.
Ele aldığımız normlar çerçevesinde hukuken
idam cezasının geri gelmesi mümkün değildir. Tabii
ki açıkça belirttiğim gibi “hukuken”. Şayet siyasi erk
uluslar arası ekonomik-siyasi yaptırımları göze alıp
taraf olduğu anlaşmaları feshederse bu konuda diyecek bir şeyimiz bulunmamaktadır. Zira bizim gibi
gelişmekte olan ülkeler için bu durum intihardan
başka bir şey olamaz.
Son olarak; her insan gibi doğal olarak bazı suçlar için idam cezasının geri gelmesini istemekteyiz,
fakat sakinleşip olayları akıl ve hukuk süzgecinden
geçirdiğimiz zaman idam cezasının olmamasından
yana tarafım. Benim açımdan bunun iki önemli nedeni bulunmaktadır. Bunlardan ilki; kişinin ileride
masum olabilme ihtimalidir ve ayrıca suç olarak tanımlanmış bir fiilin suç olmaktan çıkarılmasıdır. ikincisi ise; idam cezasının sırf yargı kararı olmayışıdır.
Geçmişte, ülkemizdeki uygulamaya göre idam cezası yargısal anlamda kesinleştikten sonra TBMM’nin
onayını alması gerekmekteydi. Bu tür uygulamaların
memleketimizi kutuplaştıracağı ve idam kararlarının
siyasi yönünün ağır basmasına sebebiyet vereceği
açıktır. Bu nedenlerle idam kararı hukuken geri gelemez, gelebilme ihtimali olsa dahi idam cezasının
olmamasından yanayım. BARIŞ’ın ve HUZUR’un
hakim olduğu bir dünya dileğiyle...
EMEKLİ MAAŞININ
HACZİ
Av. Emrah ASLAN
5510 sayılı kanun md. 93 ile tüm sosyal güvenlik kurumları tek çatı altında toplanmıştır. Emekli
aylıklarına yönelik icra takibi 5510 sayılı yasanın
93 md.’si ile getirilen yenilikler ile SSK, Bağ – Kur,
Emekli Sandığı ayırımı olmadan haczedilmezlik kuralından yararlanacağı belirtilmiştir.
28.02.2009 tarihinde ise yürürlüğe giren 5838
sayılı kanun 32. md.’si ile değiştirilen md. 93’de
haczi yasaklanan gelir, aylık ve ödeneklerin haczedilmesine ilişkin taleplerin, borçlunun muvafakati
bulunmaması halinde icra müdürü tarafından reddedileceği belirtilmiştir.
Emekli maaşları İİK md. 83’de kısmen haczi
caiz olmayan şeyler başlığı altında düzenlenmiştir.
Fakat yukarıda belirtildiği üzere daha yeni bir düzenleme ve özel kanun olması niteliğinden dolayı
emekli maaşlarına 5510 sayılı yasanın 93. md.’si uygulanmaktadır.
İcra ve İflas Kanunu 83. maddeye göre borçlunun gelirinin en az dörtte biri her halukarda haczedilir. Dörtte bir oranı asgari yapılması gereken
kesintiyi ifade ettiğinden, icra memuru, borçlunun
maaşı ve durumuna göre dörtte birden fazla kesinti
yapılmasına karar verebilir1. Bu maaş ve ücretlerden
borçlunun ve ailesinin geçinmeleri için zorunlu olan
miktar (icra memuru tarafından) borçluya bırakıldıktan sonra, kalan para (kısım) haczedilebilir2-3.
1
2
3
PEKCANITEZ Hakan / ATALAY Oğuz / SUNGURTEKİN ÖZKAN Meral / ÖZEKES Muhammet, İcra ve İflas Hukuku, 7. Bası,
Ankara-2009, s. 254.
KURU Baki / ARSLAN Ramazan / YILMAZ Ejder, İcra ve İflas
Hukuku, Ankara-2009, s.274.
Y. 12 HD., 28.06.2002, 12550/14005, “İİK’nin 83. Maddesinde
borçlu ve ailesinin geçinmeleri için icra müdürlüğünce lüzumlu
olarak takdir edilen miktar tenzil edildikten sonra kalan kısım borçlunun maaşından haczedilebilir. İcra müdürünün takdirinin yerinde
Maaş ve ücretler ile ilgili hacizler, niteliği ve
infazındaki özellik yönünden genel haciz uygulamasına göre farklılık gösterir. Genel haciz kararı tek işlemle infaz olunduğu halde, maaş ve ücret hacizleri
belli süreler içinde tekrarlanır. İnfaz işlemi ise doğrudan doğruya icra memuru tarafından değil, onun
adına borçlunun çalıştığı yerde bulunan ve icra dairesinin bu yoldaki tebliğini alan kanuni muhatap tarafından yerine getirilir. Bu surette maaş ve ücretten
yasanın öngördüğü kurallara göre yapılan kesintiler
doğrudan icra dairesine gönderilmekte ve dairece
icra veznesine alınmaktadır4.
İcra ve İflas Kanunu md. 83’teki ücret kavramına, her çeşit ücret dahildir. Bağımsız geliri olan
sanat, ticaret ve serbest meslek sahibi kimselerin gelirleri de buraya dahildir; yani bunların da bir kısmı
haczedilebilir5. Ayrıca belirtmek gerekir ki maaş ve
ücret haczinde, hacze konu olan miktara borçlunun
eline geçen yan ödemeler de dahil sayılmaktadır6.
5510 sayılı yasa, 01.08.2008 tarihinde yürürlüğe girdikten sonra artık icra dairesinin muhatabı
emekliler açısından tek bir kuruma indirgenmiştir.
Sadece Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’na ya-
4
5
6
olup olmadığının borçlunun aile durumu ve ilgili nüfus kayıtları
celbedildikten sonra incelenmesi gerekirken bu konuda araştırma
yapılmaksızın yasada yeri olmayan asgari ücret miktarı esas alınarak yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi isabetsizdir”.
OSKAY Mustafa / DEYNEKLİ Adnan / KOÇAK Coşkun / DOĞAN Ayhan, İİK Şerhi, 2. Cilt, Ankara 2007, s.2487.
KURU / ARSLAN / YILMAZ, İcra ve İflas Hukuku, Ankara-2009,
s.274, Aynı yönde PEKCANITEZ / ATALAY / SUNGURTEKİN /
ÖZEKES, s. 255.
AKIN Levent, http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/38/298/2740.
pdf, s. 343. Y12HD.13.2.1989, 5754/1798. “Bankanın cevabî yazısında, sırf maaş yönünden bilgi verilmiş bulunmaktadır. Adı geçen
bankadan maaş bordro örneği celbedilerek, borçlunun eline geçen
(yan tediyelerle beraber) miktara göre, şikâyet konusu ek alınıp, sonuçlandırılması gerekirken, eksik inceleme ile yazdı şekilde karar
verilmesi isabetsizdir.”.
15
zılacak haciz müzekkeresi ile, emeklinin maaşından
haciz kesintisi yapılabilecektir. Memur, işçi, BağKur emeklisi bakımından herhangi bir ayırım yapılmaksızın emekli maaşı hacizleri için, bununla ilgili
hüküm içeren 5510 sayılı yasanın 93. md.si uygulanacaktır. Çünkü 5510 sayılı yasanın 4-c ve geçici 4.
md.sinde memur emeklileri hakkında bu hükümlerin
uygulanacağı açıkça belirtilmiştir.
Emekli aylıkları haricinde, dul-yetim aylığı,
yaşlılık aylığı ile vazife malullüğü durumunda yapılan sürekli ödemeler de 5510 sayılı kanunun 93.
md.sinden yararlanmaktadır. Ayrıca Yargıtay, yurtdışından alınan emekli maaşının kısmen haczedilebileceğini belirtmiştir7.
5510 sayılı yasanın 93’üncü maddesinin açık
hükmünden anlaşılacağı üzere, gelir, aylık ve ödeneklerin haciz yasağının üç istisnası bulunmaktadır.
Birincisi, aynı Yasanın 88’inci maddesinden kaynaklanan (prim borcu vs.) alacaklar; ikincisi nafaka
borcundan kaynaklanan alacaklardır. Buradaki nafakanın, eş ve çocuklara verilen iştirak-tedbir veya
yoksulluk nafakası olabileceği gibi Medeni Kanunun
364’üncü maddesinde düzenlenen yakın hısıma verilecek nafakayı da kapsayacağı aşikardır. Üçüncü
istisna ise borçlunun muvafakatidir8-9.
Usulünce yapılan muvafakat ile, 5510 sayılı yasanın 93. md.sinde açıklanan nedenler dışında haciz
yapılabilecektir. Burada usulüne uygun alınmayan
muvafakat beyanı ile yapılan hacizler, Yargıtay’a
gelen şikayetler arasında ciddi yer tutmakta olup tarafların mağduriyetine yol açmaktadır. Yargıtay 12.
HD, emekli, malul ya da çalışanların muvafakatinin
geçerli olması için şu koşulları aramaktadır:
• Kesinleşmiş bir icra takibinin olması gerekir. Kesinleşmeyen takip öncesi verilen muvafakat
geçerli değildir.
7
8
9
16
Y. 12. HD. , 23.03.2007, 2752/5620 “Borçlunun yabancı ülkeden
aldığı emekli maaşının kısmen haczi mümkündür.”.
Terazi Hukuk Dergisi, Nisan 2010, Sayı:44, s. 85.
Y. 12HD 2009/15248 E. 2009/23552 K. “Alacaklı ... Bankası A.Ş.
tarafından, şikâyetçi borçlu M.K. aleyhinde, kredi kartı borcu nedeniyle yapılan takipte, borçlu, adresinde yapılan 26.03.2009 tarihli
menkul haczi sırasında, SGK’ dan aldığı maaşın üzerinde haciz
olsa dahi oranında kesinti yapılmasına muvafakat etmiştir. İcra müdürlüğünce bu muvafakat üzerine; SGK Başkanlığına 31.03.2009
tarihli haciz müzekkeresi yazılmış ve kurumca verilen cevapta, Mayıs 2009 ve müteakip aylıklarından kesinti yapılacağı bildirilmiştir.
.... Somut olayda, borçlu tarafından bu kanuna göre haczi yasak
olan emekli maaşı üzerine haciz konulmasına muvafakat edildikten
sonra, icra müdürlüğünce uygulanan haciz işlemi anılan yasa hükmü karşısında geçerlidir. Bu düzenleme usule değil, esasa ilişkin
olup, İİK.nun 83/a maddesi karşısında özel hüküm sayılır ve öncelikle tatbik edilir.”.
• Emekli maaşından en az bir kez, haciz nedeniyle kesinti yapılmış olacak ve emekli bu kesintiden haberdar olacaktır. Muvafakat da bu kesintiden
sonraki zaman aralığında yapılmış olacaktır (yani,
kesinti sonrası emekli, kesintiden bakiye kalan maaş
ile geçinebileceğini –kesinti sonrası durumu- görüp
hissedecektir. Bir anlamda Yargıtay ve yasakoyucu,
emeklinin asgari yaşam standartlarının altına düşmemesini, hayatının son demlerini sıkıntı içinde geçirmemesini istemektedir).
• Muvafakat, icra memurlarının borçlunun
evine veya işyerine gelerek yaptıkları menkul haczi
esnasında verilmemiş olacaktır. Zira burada, verilecek muvafakatin iradi olmayacağı, haciz tehdidi altında verildiği kabul edilmektedir.
• Emeklinin haciz muamelesi dışında icra memurlarına veya icra dairesine giderek vereceği imzalı
beyan olmalıdır.
• Muvafakat esnasında borçlunun kimlik tespiti yapılmalıdır10.
Önemli bir nokta ise henüz haciz yapılmadan
verilecek muvafakatin geçersizliği konusudur. Bu
konuyla ilgili Yargıtay emsal bir karar vermiştir
“SSK’dan bağlanmış olan gelir veya aylıklar ile sağlanacak yardımlar, nafaka borçları dışında haczedilemez veya başkasına devir ve temlik edilemez. Öte
yandan henüz haciz uygulanmadan haczedilemeyecek olan SSK emekli maaşının haczine muvafakat
edilmesi de geçerli değildir. Dosya kapsamından
borçlunun, evde menkul haczi yapılırken emekli
maaşının haczine muvafakat ettiği anlaşılmaktadır.
Maşa haciz uygulanmadan önce emekli maaşının
haczine muvafakat edilmesi geçerli değildir”11.
Sonuç olarak 28.02.2009 tarihi sonrasında emekli olan borçlunun açık rızası olmaması durumunda
icra müdürü kesinti isteğini reddetmek durumundadır. Ayrıca haczedilmezliğe ilişkin yapılacak süre kısıtlaması da söz konusu değildir. Unutulmaması gereken bir nokta da daha önceden yapılan kesintilerin
geri istenememesi halidir. Hak kazanan kişi sadece
yürürlük tarihinden sonraki kesintileri isteyebilir.
10 Terazi Hukuk Dergisi, Mayıs 2009, Sayı:33, s. 74.
11 Y. 12 HD. 4224 /3590 T. 26.2.2008, http://www.turkhukuksitesi.
com/showthread.php?t=53900.
AVUKATIN ÖZEN
BORCU
Stj. Av. Sevgi KAZAN
A) Avukatın Mesleki Faaliyetleri Sırasındaki
Yükümlülükleri
1) Genel Olarak
Avukatın en temel yükümlülüğü avukatlık sözleşmesi çerçevesinde yüklendiği işi görmektir. Avukat sözleşme ile yüklendiği işi görürken özen ve sadakat yükümlülüğü çerçevesinde hareket etmelidir.
Avukatın yükümlülüklerinin düzenlenmesi bakımından üç ayrı sistem öngörülmüştür. Bunlardan
ilki, yasa koyucunun mesleki yükümlülükleri tek tek
düzenlemesidir (Enumerationsmethode). İsviçre’nin
Bern Kantonu’nda bu sistem uygulanmaktadır. İkincisi ise yasa koyucunun yükümlülükleri tek tek sıralamak yerine genel bir kural koyması ile yetinilmiş
olmasıdır (Generalklausel). Üçüncü sistem ise her
iki sistemin birleşimi niteliğinde karma bir sistemdir (Mischsystem). İsviçre’nin Zürich ve St. Gallen
Kantonları’nda bu sistem cari bulunmaktadır1. Bizde de karma sistemin uygulandığını söyleyebiliriz.
Çünkü Avukatlık Kanunu bir çok yükümlülüğü ayrı
ayrı düzenlemiş olmasının yanında, Avukatlık Yasası m. 34’te ayrıca bir genel hükmün düzenlendiğini
görmekteyiz.
Çalışmamızda avukatın müvekkilini aydınlatma, talimata uyma, mesleki bilgilerini güncel tutma
gibi hususlar özen yükümü altında incelenecektir.
2) Avukatın İşi Özenle Görme Borcu
1
WEGMANN Paul, Die Berufspflichten des Rechtsanwalts unter
besonderer Berücksichtigung des zürcherischen Rechts, Diss., Zürich 1969 (naklen ADAY Nejat, Avukatlık Hukukunun Genel Esasları, İstanbul 1997, s. 56).
a) Genel Olarak
Avukat, üzerine aldığı işi özenle yürütmek zorundadır. Avukatın özen yükümlülüğü hem Avukatlık Yasasında hem de Borçlar Yasasından çıkartılabilir. Avukatlık Kanununda, avukatların yüklendikleri
görevleri bu görevin kutsallığına yakışır şekilde özen
içinde yerine getirmeleri gerektiğini belirtmektedir.
Aksine bir davranış, zarardan avukatın sorumlu tutulmasını gerektirebilir2. Hatta avukatın özen borcuna aykırı davranması kimi zaman görevi kötüye
kullanma suçunu da teşkil edebilir3.
2
3
Sorumluluk ve sorumluluğun koşulları için bkz. MÜDERRİSOĞLU Feridun, Avukatlıkta Vekalet ve Ücret Sözleşmesi ve İçtihatlar,
Ankara 1974, s. 53 vd.
Yargıtay 4. CD’nin 29.03.1985 tarih ve 2099/2555 sayılı Kararında
şöyle denilmektedir: ‘Davayı açamayacağını, vekaletten ayrıldığını müdahile bildirmeyen, aldığı vekalet ücretini de geri vermeyerek davanın zamanaşımına uğramasına neden olan sanık Avukatın, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 59/1 maddesi delaleti ile
TCK’nın 240. Maddesine göre tecziyesi gerekir.’ (Hukuk Dünyası,
Kasım 1991, s. 14).
17
Borçlar Kanununun vekili düzenleyen hükümlerinde, vekil, üstlendiği iş ve hizmetleri, vekalet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle
yürütmekle yükümlüdür, denilmiştir. Avukatlık mesleği ruhsata tabi bir meslek olması hasebiyle, yüksek
özen sorumluluğu söz konusu olup, avukatın göstereceği özen objektif olmalıdır.
Özen yükümünün avukat tarafından ihlal edilmesi ifa etmeme ya da ayıplı ifa olarak görülmektedir. Bu durum sözleşme ihlali olarak değerlendirilecek ve avukatın sorumluluğunu gerektirecektir.
b) Özen Borcunun Kapsamı ve Görünüm Şekilleri
Avukat, iş sahibine en iyi biçimde yardım etmek
zorunda olan bir meslek mensubudur4. Bu anlamda
avukatlar, alanlarında uzman olarak kabul edilen kişiler oldukları için genellikle bilinen ve kabul edilen
kural ve yöntemleri bildikleri varsayılmaktadır.
Avukatın bilmesi gereken hukuki bilgilere gelince; öncelikle yasayı bilmesi gerekmektedir. Yürürlükteki kuralları yakından takip etmekle yükümlüdür.
Yasalardaki değişiklikleri, çıkarılan yeni yasaları ve
tüzük, yönetmelik gibi diğer yazılı hukuk kurallarını
yakından izlemelidir. Ancak bunları bilmekle yetmez. Avukat yargısal kararları da bilmelidir.
Avukat, aldığı işin uzmanlık alanına girmediğini
yahut uzun bir süreden beri hastalığı nedeniyle yasal
değişiklikleri takip edemediğini ileri sürerek sorumluluktan kurtulamaz. Avukatlık yasası bu bağlamda
gerekli olanağı sağlamıştır. İşi reddetme hakkını bu
anlamda anlamak gerekmektedir.
Özen yükümlülüğünün bir diğer boyutu, talimatlara uygun davranmayı kapsamaktadır. İş sahibinin iradesine uygun biçimde davranma olarak açıkladığımız bu yükümlülük ile avukatlık mesleğinin
bağımsızlığı ilkesi zaman zaman ters düşmekte ve
çelişir bir görünüm ortaya çıkmaktadır.
c) Doğruluk ve Onur İçinde Görev Yapma
Yükümlülüğü
Avukatlar, avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene yakışır şekilde hareket etmekle yükümlüdürler. Bu yükümlülük kapsamında çeşitli alt yükümlülükler bulunmaktadır.
4
18
Yarg. 13. H.D. 01.03.1991 günlü, E. 990/8301, K. 991/2325 sayılı
kararı, naklen GÜNER Semih, Avukatlık Hukuku, s. 354.
ca) Temiz ve Açık Hukuki İlişki Kurma Yükümlülüğü
Avukatlık dürüstlük mesleğidir. Güvenli, açık ve
temiz bir ilişki içinde bulunmayı gerektirmektedir.
Yasa, avukatın bu tür ilişki içine girmesi için gerekli
önlemleri almış ve yeterli olanakları sağlamıştır. Bu
amaçla ‘işi bırakma hakkı’, ‘işi reddetme hakkı’ gibi
haklar yasaya konulmuş olanaklardır5.
Avukatın işi alırken doğruyu söylemesi gerekmektedir ve işin sonucu hakkında bir üstlenmeye
girmemesi gereklidir. Hukuki düşüncelerin çokluğu,
yoruma açık yönleri, takdir hakkının kullanılması ile
farklı sonuçlara ulaşma gibi etkenler, avukatın kesin
ve eksiksiz bir görüş ileri sürmesini engellemektedir. Ayrıca yargıcın da insan olduğu ve onun da hata
yapabileceğini daima göz önünde bulundurmalıdır.
Tüm bunlar avukatın müvekkiline kesin tahminde
bulunmasını ve kazanılacağı yolunda garanti verilmesini engeller6. Nitekim bir olayda avukatın davayı
kazanma koşulu ile sözleşme yapması işlemin geçersiz sayılması sonucunu doğurmuştur7.
İş sahibinin avukattan işin olası sonuçları ile
ilgili bir açıklama, bir görüş beklediğini de unutmamak gerekir. Hatta işi o avukata verip vermeme
konusunda avukatın bu konuya yaklaşımı önem arz
edebilir. Bu nedenle avukatın davanın başarı şansı
konusunda en azından yaklaşık ancak kat’i olmayan
bir tahminde bulunması gerekmektedir. Bu aşamada mutlaka işin riskleri, farklı karar çıkmasına etkili
olacak yönleri iş sahibine açıkça anlatılmalıdır8.
Temiz ve açık ilişki kurma sözcükleriyle açıklanmak istenen görüş, avukatın işi ve olayı anladığını, işin, iş sahibinin çıkarı doğrultusunda sonuçlanması için olasılıklar olduğunu, bunun için içtenlikli,
bilinçli çaba harcanacağını, birikimin yeterli olduğunu, güvenmesi gerektiğini iş sahibine duyurup işi
üstleneceğini icap ve kabul biçiminde ortaya koymaktır9.
5
6
7
8
9
GÜNER, s. 361.
GÜNER, s. 361.
Yarg. 13. H.D. 07.05.1981 günlü, E. 981/1265, K. 981/3495 sayılı
kararı ( YKD, Y. 1982, S. 3, s. 376).
Alman Federal Mahkemesi, avukatın ‘her davada muhakkak bir
riziko bulunduğunu’ belirtmesini yeterli bulmamış, onu ayrıca, rizikonun derecesi ve davanın kaybedilme şansı hakkında görüş bildirmekle yükümlü tutulmuştur (ŞENOCAK Zarife, , ‘Avukatın Akdi
sorumluluğunun Şartları’, Ankara Barosu Dergisi, Y. 1998, S. 2, s.
16).
GÜNER, s. 362.
cb) Amaca En Uygun ve En Güvenli Yolu Seçme ve Yürütme Yükümlülüğü
gerekir. Bu nedenle avukat müvekkiline her konuda
bilgi vermeli, onu uyarmalı ve aydınlatmalıdır.
Avukat, üzerine aldığı işi başarmak için, işin uzmanı gibi davranmak, en güvenli ve amaca en uygun
yolu seçmekle yükümlüdür10. Sonucun elde edilmemiş olması avukatın üstlendiği bir sonuç değildir.
Avukatın yaptığı işi, eser sözleşmesinde yüklenicinin yükümlülüğünden ayıran bu hukuksal olgu, işin
sonucunu başta bildirmemeyi gerektirmesindendir.
Bu yükümlülüğün doğrudan doğruya avukatlık
sözleşmesine dayandırıldığı Almanya’da tarafların
karşılıklı bilgi verme yükümlülüğünden bahsedilmektedir. Avukat işin görülmesi için tüm bilgileri
edinmelidir, buna karşılık müvekkil de bu tür bilgileri avukatına bildirmelidir. Ancak avukat, işin çözümlenmesi için gereken bilgileri ortaya çıkarmak için iş
sahibine sorular yöneltmelidir. Avukatın bu biçimde
davranmaması aydınlatma yükümünün ihlali sayılır
ve avukat bundan doğacak zararlardan sorumlu tutulabilir. Tabii ki buradan avukatın olayı aydınlatmak
için dedektif gibi davranmasını da bekleyemeyiz14.
Aksi cümleden, maddi durum hakkında gerekli asgari bilgiye sahip olmayan avukatın ileri sürülebilecek
itiraz ve def’ileri fark edememesi ihtimal dahilindedir15.
En sağlıklı yolu seçmek ve işi güvenli bir biçimde yürütmekle yükümlüdür avukat. Bunun için
alınması gereken tüm önlemleri almak zorundadır.
Örneğin, aksine talimat olmadığı sürece iş sahibinin
aleyhine kararı temyiz etmemesi özen borcuna aykırı
davranış olarak kabul edilmektedir11.
Vekaletname, ilgili belgeler ve beraberinde harç
giderleri alınarak işi kabul edilmiş olmasına rağmen,
davanın süresinde açılmamış olması nedeniyle hak
düşürücü sürenin geçmesi özen borcuna aykırı davranış olarak kabul edilmektedir12.
cc) Aydınlatma Yükümlülüğü
Avukat, müvekkili ile sözleşmesini yapıp işi üstlenirken, açılacak davanın tüm güçlüklerini ve sakıncalı yönlerini saptayıp, daha önce de değindiğimiz
gibi bunları iş sahibine tüm açıklığıyla bildirmekle
yükümlüdür. Bunu yaparken gerçeklerle paralel bir
görüş belirtmeli, objektif değerlendirmeli, yargısal
ve bilimsel içtihatlara uyum gösteren bir saptama
içinde iş sahibine aktarmalıdır13.
Aynı sorumluluk işin görülmesi aşamasında da
söz konusudur. Örneğin önerilen yemininin ne anlama geldiğini, yemin etmesi halinde ne gibi sonuçlar
doğacağı, kaçınırsa ne kazanacağını bildirmesi gereklidir. Diğer taraftan yoksulluk içinde bulunan iş
sahibini adli yardım imkanları konusunda uyarması
10 Alman Federal Mahkemesi bu yükümlülüğü şu şekilde ifade etmiştir: ‘Avukat, söz konusu olan bir çok önlemden, kural olarak muhtemel sakıncaları mümkün mertebede en iyi şekilde önleyen tedbirleri almakla yükümlüdür; eğer elde edilemeye çalışılan sonucu
gerçekleştirmeye yönelik birden çok yol mümkünse, en güvenilir
ve en tehlikesiz yolu seçmekle yükümlüdür’ ŞENOCAK, s. 16.
11 Yarg. 4. H.D., 09.10.1973 günlü, E. 972/9028, K. 972/8680 sayılı
kararı (MÜDERRİSOĞLU Feridun, Avukatlıkta Vekalet ve Ücret
Sözleşmesi, Ankara 1974, s. 314).
12 TBB. Disiplin Kurulu, 19.01.2001 günlü, E. 2001/167, K. 2002/1
sayılı kararı ( ABD, Y. 2002, S. 1, s. 310).
13 GÜNER, s. 368.
Danışma ve temsil amacıyla kendisine başvurulan avukat, hedeflenen amaca ulaşmayı sağlayacak
birden fazla hukuki yolun bulunması halinde, kendi
hukuki görüşüne yakın olanın yanı sıra, yargısal kararlarda ve bilimsel yapıtlarda ele alınan ve başarı
olasılığı olan diğer yolları da iş sahibine bildirmelidir16.
cd) Onur İçinde Görev Yapma Yükümlülüğü
Avukat bir serbest meslek mensubudur. Kendisine ait bir iş yeri vardır. Belli bir düzeyin altına
düşmemesi arzu ettiği bir yaşam düzeyi olmalıdır.
Bütün bunlar avukatın güçlü olmasını gerektirmektedir. Ancak avukat, üstlendiği işin parasal yönü ile
onur ve kutsallık yönünü bağdaştırmakla yükümlüdür. Unutulmamalıdır ki avukatlık, sırf para kazanma
için yapılan bir meslek değildir. Avukatlıkta para kazanma amaç değil araçtır. Çalışan insanın emeğinin
karşılığını alması onun en doğal hakkıdır. Ama avukat, para kazanmak için her işi kabul eden, kazanmak
için her yolu deneyen kişi değildir ve asla olmamalıdır. Onun meslek onuru ve kişisel onuru her şeyin
üzerindedir. Avukatlığın, karşılığında para alınarak
yapılan mesleklerin en onur vericisi olduğu hiçbir
14 ADAY, s. 60.
15 GÜNERGÖK Özcan, Avukatlık Sözleşmesi, Ankara 2013, s. 57.
16 SUNGURTEKİN Meral, Avukatlık Mesleği, Avukatın Hak ve Yükümlülükleri, İzmir 1999, s. 242.
19
zaman unutulmamalıdır17.
Avukatın, yasal işlem yapmak üzere teslim aldığı bonolara ve takip giderlerine karşı kendi imzasını
taşıyan bir bono vermesi avukatlık onuru ile kabul
edilmeyecek bir davranıştır18.
Bir Yargıtay kararında19 avukatın dilekçesinde
yer alan ‘iddia makamının hukuk tanımaz, işkenceye
izin veren, siyasal iktidarın tehditlerine eşlik eden’
sözleriyle duruşmada bulunan Cumhuriyet Savcısını
küçük düşürücü ithamlarda bulunduğu gerekçesiyle,
savunma sınırının aşıldığı düşüncesine ulaşması ve
avukatın cezalandırılmasına karar verilmesi, avukatın ilişkilerinde uyması gereken ölçüyü gözler önüne
sermektedir.
ce) Dürüst Biçimde Görev Yapma Yükümlülüğü
Avukat, görevini yaparken edindiği unvanın ve
mesleğinin icaplarını bilmek, bunları dürüst biçimde icra etmekle yükümlüdür. İş sahibinin çıkarlarını
korurken yasal olanaklar çerçevesinde hareket etmek
zorundadır.
Avukat, mesleğini yerine getirirken vicdani muhasebesi ile karşı karşıya gelmesi oldukça yüksek bir
ihtimaldir. Bu tür durumları aşarken yüksek (insani)
değerler kendisine yol gösterici olmalıdır. Avukatın
insani değerlerden ayrılmadan bunlara uygun davranma yükümlülüğü mesleğin toplumdaki itibarı ile
çok yakından ilgilidir.
Avukat, borçluların olası bilgi yetersizliğinden
yararlanarak icra takiplerinde yasal sınırların üzerinde faiz talebinde bulunmak, itiraz edilmediği ya da
itiraz süresi kaçırıldığı taktirde haksız kazanç sağlamak düşüncesi içinde olmamalıdır. Böyle basit kurnazlıklar ve çıkarcı davranışlar, avukatlık mesleğinin
saygınlığı ve onuru ile bağdaşmayan davranışlardır.
Avukatlık her şeyden önce bir kamu hizmetidir ve
avukat kamunun mesleğe güveninin sarsılmaması
için özen göstermek zorundadır20.
17 GÜNER, s. 369-370.
18 TBB Disiplin Kurulu, 05.02.1994 günlü, E. 994/10, K. 994/13 sayılı kararı (TBBD, Y. 1994, S. 3, s. 439).
19 Yarg. 4. C.D., 03.11.1992 günlü, E. 992/5905, K. 992/6627 sayılı
kararı ( ABD, Y. 1993, S. 3, s. 502).
20 TBB Disiplin Kurulu, 19.12.1997 günlü, E. 997/119, K. 998/134
sayılı kararı (TBBD, Y. 1998, S.1, s. 93).
20
cf) Mesleki Çalışmasını Kamunun İnancını
ve Mesleğe Güvenini Sağlayacak Biçimde ve İşini
Tam Bir Sadakatle Yürütme Yükümlülüğü
Avukatın işlemlerinin temelinde güven duygusu
yatmaktadır. Güven duygusunu hem müvekkili ile
ilişkisinde hem de topluma yansır şekilde görmek
mümkündür. Yani buradaki güven ilişkisinin çemberi
oldukça geniş çizilmiştir. Avukat da görevini yerine
getirirken bu duyguyu zedeleyecek davranışlardan
kaçınmak zorundadır.
Yargıtay 13. Hukuk Dairesi bir olayda ‘ Avukatlık, karşılıklı güven ve sadakat isteyen bir meslek olup, vekalet de bu inanç doğrultusunda verilir.
Davalı avukat, davacının bu inancını kötüye kullanarak hasım tarafın kendisini vekil tayin etmesine
karşı koymamış, onun da vekilliğini üstlenmiştir. Bu
durum müvekkil davacının davalı avukatına karşı
beslediği güvenin sarsılmasına neden olduğunun kabulünde duraksamaya yer yoktur. O nedenle davacı
müvekkil salt bu nedeni ileri sürmek suretiyle dahi
azilde haklıdır’ görüşünü ileri sürmektedir. Bu olayda avukat üstlendiği paydaşlığın giderilmesi davası
sonucu elde edilen alacağı tahsil aşamasında iken
yani henüz iş sahibi ile ilişkisi bitmemiş iken hasım
tarafın vekaletnamesini alması güven ilişkisinin sarsılması olarak kabul edilmiş ve avukatın bu tutumu
TBB Disiplin Kurulu tarafından kınama cezası ile
cezalandırılmasına neden olmuştur21.
Avukat, muvazaalı işlem tesis edemez. Avukatlık mesleğinde toplumun avukata inanması ve güvenmesi çok önemlidir. Bu nedenle avukatın üçüncü
kişilerin haciz koymasını önlemek için borçlu tarafından düzenlenip, ciro edilen şahsın vekili olarak icraya koyup inandırıcı olması için haciz yoluyla tahsil
ettiği senetleri vekil eden yerine borçluya ödemesi
muvazaa ve yasaya karşı hile niteliğindedir. Bu davranış Avukatlık Yasası ve Meslek kuralları yönünden
yasaklanmış bir davranıştır22.
TBB Disiplin Kurulu bir kararında ‘şikayetçi
avukatın 18.05.1993 günü Erzincan Asliye Hukuk
Mahkemesine mazeret dilekçesi vererek aynı gün
sayılı kararı (BDD, Y. 2003, S. 71, s. 126).
22 TBB Disiplin Kurulu, 30.01.1993 günlü, E. 992/100, K. 993/2 sayılı kararı (TBBD, Y. 1993, S. 2, s. 257).
Refahiye’deki keşif nedeniyle duruşmaya katılamayacağını bildirdiği ve bu nedenle erteleme isteminde bulunduğu; ancak, yapılan kovuşturma sırasında
gerek Refahiye C. Savcılığı’nın, gerekse Refahiye
Hakimliği’nin cevap yazılarına göre belirtilen günde
Refahiye’de keşfinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Üstlenilen davanın uzatılması amacıyla, başka bir mahalde davası veya keşfi olmadığı halde gerçeğe aykırı mazeret dilekçesi düzenlemek, toplumda ve yargı
mercileri nezdinde mesleğe güveni önemli ölçüde
zedeleyecek bir davranış’ olduğunu vurgulamıştır23.
cg) Meslek İtibarına Uygun Davranma ve Yaşam Sürme Yükümlülüğü
Meslek itibari ‘meslek vakarı’ anlamındadır24.
Avukat, mesleğini icra ederken, hem kendi itibarını
zedeleyecek her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak ve hem de iş itibarını zedeleyecek tutum ve dav-
sayılı karar.
24 Meslek itibarı ‘ticari itibar’ değildir. Bazı mesleklerin gerçekten
varlığı belli bir ‘vakar’ın varlığına bağlıdır. Meslek vakarı ‘ortak’,
^manevi mamelek’dir (Erem, s. 350, Şerh 2002).
ranıştan imtina etmelidir. Bu anlamda gereken özeni
göstermekle yükümlüdür.
Bu kural gereği avukatlar haklarında çıkabilecek olumsuz yakıştırmalar veya söylentilere mahal
verecek davranışlardan kaçınmalıdır. Böyle bir durumun yaratılmaması için de en üst düzeyde özen
gösterilmeli, unvanının gereği olarak çok dikkatli
davranmalıdır25.
Konuya ilişkin bir olayda avukatın, kamulaştırma davaları almak amacıyla davet edilmediği halde köylere gidip, arazileri kamulaştıran köylülerle
görüşmeler yapması26, bol miktarda kart dağıtması,
davalar için sadece harç parasının alınacağını, avukatlık ücretinin artırımın tahsilinden sonra alınacağı
yolunda vaatlerde bulunması reklam yasağına, görüşme yapılacak yer kuralına aykırı olmasının yanı
sıra meslek itibarını da sarsıcı bir davranış olarak kabul edilmektedir27.
25 TBB Disiplin Kurulu, 12.09.1998 günlü, E. 998/79, K. 998/110 sayılı karar.
sayılı karar (BBD, Y. 2003, S. 71, s. 127).
sayılı karar (ABD, Y. 2002, S. 1, s. 311).
21
TÜRKİYE’DE
ÇOCUK İŞÇİ SORUNU
Av. Zübeyda Melek DURAK
İnsan, Kadın ve Çocuk Hakları Komisyon Üyesi
1-Çocuk İşçi Kavramı ve Uluslar arası Hukuktaki Düzenlemeler
Çocuk haklarına ilişkin düzenlemeler içeren, çocuk işçi kavramı ve çocukların çalışmalarına yönelik
ilkeleri kapsayan uluslar arası hukuk belgeleri 1924
tarihli Cenevre Çocuk Hakları Bildirisi, 1959 Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Bildirgesi, Birleşmiş
Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme, Uluslar
arası Çalışma Örgütü (ILO) 1973 İstihdama Kabulde
Asgari Yaşa İlişkin Sözleşme’dir.
1924 tarihli Cenevre Çocuk Hakları Bildirisi
ve 1959 Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Bildirgesi sözleşme niteliğinde olmayıp bir bildiri niteliği
taşıdığından imzalayan devletler açısından bağlayıcılığı ve ihlallere karşı yaptırımı olmayıp, çocuk
haklarına dikkat çekmekle yetinmişlerdir. Bu iki belge, kendisinden sonra düzenlenecek olan belgelere
örnek teşkil etmiş ve çocuk haklarını uluslar arası
platformda vurgulayarak “Çocukların gelişmelerini
sağlayacak tüm imkan ve olanaklardan yararlanmaları; fiziksel, zihinsel veya ruhsal engelli çocukların
eğitim ve bakım görmeleri gerektiği ve eğitim hakları olduğu fikrini” ortaya koymuşlar ve “çocukların
her türlü istismar, ihmal ve sömürüye karşı korunmasını ve hiçbir şekilde ticaret konusu olmamasını
beyan etmişlerdir.”
1.1 - Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına
Dair Sözleşme
Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 20
Kasım 1989 tarihinde kabul edilen bu sözleşme Türkiye tarafından 1995 yılında imzalanmış ve resmi
gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
22
Sözleşmenin 32. maddesine göre;
“1. Taraf Devletler, çocuğun, ekonomik sömürüye ve her türlü tehlikeli işte ya da eğitimine zarar
verecek ya da sağlığı veya bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaksal ya da toplumsal gelişmesi için zararlı
olabilecek nitelikte çalıştırılmasına karşı korunma
hakkını kabul ederler.
2. Taraf Devletler, bu maddenin uygulamaya konulmasını sağlamak için yasal, idari, toplumsal ve
eğitsel her önlemi alırlar. Bu amaçlar ve öteki uluslararası belgelerin ilgili hükümleri göz önünde tutularak, Taraf Devletler özellikle şu önlemleri alırlar:
a) İşe kabul için bir ya da birden çok asgari yaş
sınırı tespit ederler;
b) Çalışmanın saat olarak süresi ve koşullarına
ilişkin uygun düzenlemeleri yaparlar; c) Bu maddenin etkili biçimde uygulanmasını sağlamak için ceza
veya başka uygun yaptırımlar öngörürler.”
1.2 - 1973 İstihdama Kabulde Asgari Yaşa
İlişkin Sözleşme
Çocuk işçiliğinin önlenmesi için mücadelede en
önemli uluslar arası hukuk belgelerinden biri olan bu
sözleşme de 1998 yılında Resmi Gazetede yayımlanarak iç hukukumuzda bağlayıcılık kazanmıştır.
Sözleşmenin 1. maddesine göre;
(1)“Bu sözleşmenin kendisi için yürürlükte olduğu her üye, çocuk işçiliğini etkin bir şekilde ortadan kaldırmayı ve istihdama ve çalışmaya kabul
için asgari yaşın giderek gençlerin fiziksel ve zihinsel
yönden tam olarak gelişmelerine olanak tanıyacak
bir düzeye yükseltilmesini sağlayan ulusal bir politika takip etmeyi kabul eder.”
2.maddesinin 3. ve 4. fıkralarına göre;
“Bu maddenin 1 inci fıkrasına göre belirlenen
asgari yaş sınırı, zorunlu öğrenim yaşının bittiği
yaşın, altında ve her halükarda 15 yaşın altında olmayacaktır. Ekonomisi ve eğitim olanakları yeterince gelişmemiş olan, her üye bu maddenin 3. fıkrası
hükümlerini dikkate almaksızın varsa ilgili işveren
ve işçi örgütlerinin görüşünü aldıktan sonra, asgari
yaşı başlangıçta 14 olarak belirleyebilir.”
3. maddesi ise tehlikeli işlere ilişkin bir düzenleme getirmiştir:
Doğası veya yapıldığı koşullar bakımından genç
kişilerin sağlığını, güvenliğini veya ahlakını tehlikeye düşürebilecek her türlü istihdam veya çalışmaya
kabul için asgari yaş 18’in altında olmayacaktır. Bu
maddenin 1. fıkrasının uygulandığı istihdam veya
çalışma türleri varsa işveren ve işçi örgütlerine danışıldıktan sonra ulusal mevzuat yahut makamca
belirlenecektir. Ulusal mevzuat yahut yetkili makam
bu maddenin 1. fıkrası hükümlerine bakılmaksızın,
varsa işveren ve işçi örgütlerine danışarak, söz konusu genç kişilerin sağlığı, güvenliğinin ve ahlakının
tam olarak güvenceye alınması ve genç kişilerin ilgili faaliyet dalında yeterli özel öğrenim veya mesleki
eğitim görmeleri koşuluyla 16 yaşından itibaren istihdamlarına veya çalışmalarına izin verebilir.
Bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde
ortaya çıkan sonuç şudur ki; sözleşmeye taraf devletler asgari yaşı 15 olarak belirleyecek istisnai olarak
bunu 14 e indirebilecek; tehlikeli işlerde ise bu durum asgari 18 istisnai olarak da 16 yaş olarak belirlenebilecektir. Yani 15 yaşın altında olan kişiler için
çalışma yasağı söz konusudur. Sözleşmenin devamı
maddelerinde sanatsal faaliyetler, kurslar, mesleki
eğitim programları çalışma yasağının dışına alınmıştır. Sözleşmenin 7. maddesi hafif iş kavramından
bahsetmiş, hafif işlerde 13-15 yaş arası kişilerin çalıştırılabileceği ve istisnai olarak bunun 12-14 olarak
belirlenebileceği kabul edilmiştir.
2-Uluslar Arası Mevzuata Paralel Olarak İç
Hukuktaki Düzenlemeler
Çocuk haklarına ilişkin düzenlemeler içeren, çocuk işçi kavramı ve çocukların çalışmalarına yönelik
ilkeleri kapsayan iç hukuk mevzuatı şunlardır:
2.1 – Anayasa MD 50:
“Kimse, yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan
işlerde çalıştırılamaz.
Küçükler ve kadınlar ile bedenî ve ruhî yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak
korunurlar.”
2.2 – 4857 Sayılı İş Kanunu
4857 sayılı İş Kanunu madde 71 e göre on beş
yaşını doldurmamış çocukların çalışması yasaktır. Ancak on dört yaşını doldurmuş ilköğretimi tamamlamış olan çocuklar, bedensel, zihinsel ve ahlaki
gelişmelerine ve eğitime devam edenlerin okullarına
devamına engel olmayacak hafif işlerde çalıştırılabilirler.
Görüldüğü gibi çocukların asgari çalışma yaşına
ilişkin düzenleme uluslararası hukukla uyumlu bir
biçimde yapılmıştır. Devamı fıkrada çocukların haftalık çalışma saatleri belirlenmiş haftada otuz beş
saati geçemeyeceği kuralına yer verilmiştir.
72. maddeye göre ise “Maden ocakları ile kablo döşemesi, kanalizasyon ve tünel inşaatı gibi yer
altında veya su altında çalışılacak işlerde on sekiz
yaşını doldurmamış erkek ve her yaştaki kadınların
çalıştırılması yasaktır.”
Yine madde 73 e göre: “Sanayie ait işlerde on
sekiz yaşını doldurmamış çocuk ve genç işçilerin
gece çalıştırılması yasaktır.”
İş Kanunu madde 85, 86 ve 87 ağır ve tehlikeli
işlerde çocukların çalışamayacağı kuralı kabul edilmiştir.
23
Çocuk ve Genç İşçilerin Çalıştırılma Usul ve
Esasları Hakkında Yönetmelik’te Tanımlar:
Genç işçi 15 yaşını tamamlamış, ancak 18 yaşını
tamamlamamış kişiyi; çocuk işçi 14 yaşını bitirmiş,
15 yaşını doldurmamış ve ilköğretimini tamamlamış
kişiyi; hafif iş yapısı ve niteliği itibariyle ve yerine
getirilmesi sırasındaki özel koşullara göre; çocukların gelişmelerine veya sağlık ve güvenliklerine zararlı etki ihtimali olmayan, devamını, mesleki eğitimini
veya yetkili merciler tarafından onaylanmış eğitim
programına katılımını ve bu tür faaliyetlerden yararlanmasını engellemeyen işleri ifade eder denmiştir.
3-Türkiye’de Çalışan Çocukların Durumu
ve Türkiye İstatistik Kurumu’nun Çocuk İşgücü
Araştırması, 2006
6-17 yaş grubunda çalışan çocuk sayısı 958
bin kişidir
6-17 yaş grubunda bulunan 16 milyon 264 bin
çocuktan % 5,9’u ekonomik bir işte çalışmakta, bir
başka ifadeyle istihdam edilmektedir (958 bin kişi).
Türkiye genelinde 6-17 yaş grubunda istihdam edilen çocukların % 47,7’si kentsel, % 52,4’ü kırsal
yerlerde yaşamaktadır. İstihdam edilen çocukların %
66’sını erkek, % 34’ünü kız çocukları oluşturmaktadır.
Çalışan çocukların % 31,5’i bir okula devam
ederken, % 68,5’i öğrenimine devam etmemektedir.
24
Okula devam eden 6-17 yaş grubundaki çocukların
% 2,2’si ekonomik bir işte çalışırken, okula devam
etmeyen çocukların % 26,3’ü çalışmaktadır.
Çalışan çocukların % 40,9’u tarım (392 bin
kişi), % 59,1’i tarım dışı sektörde (566 bin kişi)
faaliyet gösterirken, % 53’ü ücretli veya yevmiyeli, % 2.7’si kendi hesabına veya işveren, % 43,8’i
ücretsiz aile işçisi olarak çalışmaktadır.
Çocukların % 43,1’i ev işlerinde çalışmaktadır.
Ev işlerinde ailesine yardımcı olduğunu ifade eden
7 milyon 4 bin çocuğun, % 61,2’sini kız çocukları
oluşturmaktadır (4 milyon 289 bin kişi).
İstatistiklere bakıldığında çocuk işçiliğin kırsal
alanlarda en yaygın biçimde görüldüğü, yine bunların çoğunluğunu erkek çocukların oluşturduğu,
uluslar arası standartlara göre asgari çalışma yaşını
on beşe indirmiş olsak da Türkiye de bu yaşın altıya
kadar düştüğü ve yine bu çocukların büyük çoğunluğunun, uluslar arası mevzuat ve iç hukuk düzenlemelerinin gerektirdiğinin aksine, eğitimlerine devam
etmedikleri görülmektedir.
TEPAV’ın Türkiye İstatistik Kurumu (TÜİK)
verilerine dayanarak gerçekleştirdiği Madencilik
Sektörü: Çocuk İşçiler, Hukuk ve İstatistikler başlıklı araştırması kömür ve linyit madenlerinde, 2012
sonu itibariyle 15 yaşında 164, 16 yaşında 334, 17
yaşında 274 çocuk işçi olduğunu gösteriyor.(bianet)
ÇOCUK İŞÇİLERLE İLGİLİ
HABERLER:
6 yaşında minicik bir çocuk; Yücel Arı... Okul
masraflarını çıkarabilmek için sokaklarda kağıt ve
hurda topluyordu. Bir kamyonetin altında can verdi.
(cnntürk)
Çocuk işçi 18 lira için can verdi: Adana’da yaralı olarak hastaneye getirilen 13 yaşındaki çocuğun
trafik kazası sonucu yaşamını yitirdiği iddia edildi.
Ancak yapılan araştırmada, günlük 18 lira karşılığında çalışan çocuğun, iş kazası sonucu öldüğü belirlendi.
Yapılan soruşturmada Yıldız’ın, Keresteciler Sitesi yakınlarındaki bir plastik fabrikasında presleme
makinesinde başının sıkışması sonucu yaralandığı
tespit edildi.(ntvmsbc)
UNICEF Türkiye’de çocuk işçiliğine karşı yapılan planlamalara rağmen ilerleme kaydedilemediğine dikkat çekti. 6-17 yaş arasında ekonomik amaçlarla çalışan 800 binden fazla çocuğun yanı sıra ev
işlerinde çalışan milyonlarca çocuk bulunduğunu
bildirdi.(bianet)
4- Çocuk İstihdamı Sorununa İlişkin Değerlendirme
Çocuk işçi sorununun nedenleri arasında yoksulluk başta gelmektedir. Okul çağındaki çocukların
eğitim ve oyunla geçirmeleri gereken zaman adeta
ellerinden alınarak bu çocuklar “aileye yardım ve
destek” kisvesi altında ya ailenin kendi işlerinde
ya da ucuz istihdam olarak başka işverenlere bağlı
olarak çalıştırılmaktadır. Ülkemizde hukuki düzenlemeler göz önüne alındığında kanunlarımızın getirdiği kurallar uluslar arası hukuk ölçütlerine uymak-
la birlikte, istatistikler ve medyaya yansıyan çocuk
işçi ölümleri göstermektedir ki bu kanun hükümleri
de etkin bir biçimde uygulanamamaktadır. Türkiye
bazında düşünüldüğünde; kırsal kesimlerde tarım,
hayvancılık alanlarında tüm aile fertlerinin yaş gözetmeksizin işlere katılımı gelenekselleşmiştir. Çocuklarımız, “Her kız çocuğu geleceğin annesi olduğundan yemek pişirme, temizlik gibi işleri küçük
yaşlarda öğrenmelidir.” düşüncesiyle okul çağına
gelmeden ev işlerinde çalıştırılmaya başlanmaktadır.
Çocuk işçi sorunun en temel nedenlerinden biri
de ucuz istihdam olarak görülmeleridir. Mevsimlik
tarım işçisi olarak veya çay ocaklarında, sanayide
ve hatta bazı büyük işletmelerde bir çok çocuğun istihdam edilmesinin nedeni, henüz yetişkinlerin bile
çalışma şartlarını iyileştirmek için direnemediği, hak
arayamadığı işverenlere karşı çocukların herhangi
bir hukuksal baskı uygulayamayacağı inancıdır. Bu
nedenle devlet çocuk istihdamı açısından denetimlerini sıkı tutmalı, çocukların bilinçlenmesi ve haklarını öğrenmesi için mücadele vermelidir. Unutulmamalıdır ki; çocuğa eğitimin önemini ilk basamakta
kavratacak olan ailelerdir. Bunun için ailelerin de
küçük yaşta çalışmanın çocukların ruhsal, bedensel
gelişimine zarar vereceğine dair eğitimlere tabi tutulması, ailelerin bilinçlendirilmesi gerekmektedir. Her
çocuk, aile bireylerinden “Ben hem okudum hem
çalıştım.” diye övgü cümleleri, “Erkek evin reisidir,
limon satar ailesine bakar.” gibi çocuğu özendirecek
nitelikteki cümleleri işiterek büyümektedir. Basit
gibi görünen bu geleneksel bakış açısı çocuğu okula
gitmesi gereken bir çocuk gibi değil de para kazanması ve hayata tutunması gereken veya yemek pişirip çocuk bakması gereken bir yetişkin özentiğiline
sürükler. Çocuk eğitim işçisidir ve çalışmak kavramıyla yalnızca dersleri için karşılaşmalıdır.
25
ERZİNCAN’DA HESLERE BAKIŞ VE
DELİÇAY HES
Av.Sezai DEMİRBİLEK
Son ağaç kesildiğinde,
Son nehir kuruduğunda,
Son balık avlandığında,
İşte o zaman paranın yenmediğini
anlayacaksınız…
Kızılderili Atasözü
Ülkemizin her yanında meralar, yaylalar, ormanlar, akarsular on bin yılın en kökten değişimini
yaşamaktadır. Devlet eliyle anormal şekilde enerji ve
madencilik alanında faaliyet gösteren onlarca şirket
ortaya çıkmış, büyük çoğunluğu hiçbir yeterliliğe sahip olmayan bu şirketler tamamen kâr amacıyla bu
kökten değişimi büyük bir yıkım ile gerçekleştirmeğe başlamışlardır. Erzincan ili de bu yıkımdan büyük
bir şekilde payını almaktadır. 20’si işletme 30’a yakını talep aşamasında olmak üzere 50 adet HES projesi
ilimizde bulunmaktadır. Talepte bulunan projelere
onay ve lisans verilmesi ile Erzincan ilinde üzerinde
santral ve baraj kurulmayan akarsu kalmayacaktır.
Hiç şüphesiz bütün HES’lerle ilgili bir değerlendirmek yapmak mümkün olmamakla birlikte Kemah
Deliçay HES özelinde aslında HES’lerin nasıl bir şekilde doğayı, ekolojik dengeyi, yaşamı, kutsal alanları yok ettiğini görmemiz mümkün olacaktır.
Deliçay-Gabanvadisi yapılması planlanan HES
projesi Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporu
29.04.2013 tarihinde ilan edilmesine rağmen çalışmayı yürüten şirket 2012 Eylül ayında inşaat çalışmalarına başlamış 2013 Haziran ayına gelindiğinde
26
ise vadi artık tanınmaz hale getirilmiştir. Köylülerin
tescilli merasına mera tahsis değişikliği yapılmadan
beton santrali kurulmuş, kamulaştırma yapılmadan
özel mülkler tahrip edilmiş, çıkarılan hafriyatlar dere
yatağına dökülmüş, izinsiz kontrolsüz dinamit patlatılmış, bu dinamitlerin büyük kısmı hiçbir önlem
alınmadan köy merasına gömülmüş, bölgenin kutsal alanları olan Hasan Dede Ziyaretgâhı ve Şehitlik Ziyaretgâhı tahrip edilmiştir. Bu süreç içerisinde
köylülerin hukuka aykırılık iddiaları hiçbir şekilde
dikkate alınmamıştır. Hazırlanan ÇED raporu başka
raporlarının kopyala yapıştır şekilde bölgeden bihaber masa başında hazırlanmıştır. Bir anda hayatları
alt üst olan bölge halkı evinden çıkamaz duruma geldiği gibi kutsal alanlarını ziyarete dahi gidememiştir.
Bunun üzerine Deliçay HES ile ilgili etkilenen yaklaşık 4 köy bir araya gelmiş Deliçay HES platformu
kurularak HES ile ilgili hem hukuksal hem de demokratik mücadele başlatılmıştır. Konu ile ilgili tüm
resmi kurumlara başvuru yapılmış ÇED iptali için
Sivas İdare Mahkemesine Dava açılmıştır. Mahkeme
kısa bir süre sonra yürütmenin durdurulması kararı
vererek daha büyük bir yıkıma karşı bir nebze olsa
da bölge halkını rahatlatmıştır. Akabinde mahkeme
19.01.2015 tarihinde bu haklı mücadeleyi yerinde
bularak ÇED iptali davasını kabul etmiş Deliçay’a
şimdilik zincir vurulmasını engellemiştir. Deliçay
örneği şunu göstermiştir ki her şeyi kâr olarak gören
bu zihniyete karşı taşına, toprağına, suyuna, kutsal
alanlarına korumak ancak bir araya gelerek örgütlü
olarak gerek hukuksal gerek ise demokratik hak hukuk çerçevesinde direnmek ile sonuç alınabil-mektedir.
Ancak Deliçay şu anlık kurtulması bir kazanım
olsa da Kemah Havzasına yapılmak istenen Kemah
Barajı çok daha büyük bir tahribata yol açacak niteliktedir. Zira yaklaşık 15 köyü etkileyecek bu projede çevresel, tarihsel bir yok edilişin zemini hazırlanmaktadır. Zira Kemah barajının (ÇED iptali
davası Sivas İdare Mahkemesin ’de devam etmektedir) hemen ilerisinde Eriç Barajının ÇED sürecini
tamamlamış İliç Barajı ise su tutulmaya başlamıştır.
Kemaliye Bağıştaş Barajı faaliyete geçmiştir. Görüldüğü üzere dünya da eşi benzeri olmayacak bir biçimde ekolojik, ekonomik, tarihsel bir yok ediş ile
bölgemiz karşı karşıya kalmıştır. Zira ortada akarsu
yatağı kalmayacak tamamen yapay göller ile bölge
ekolojik dengesi alt üst edilip onlarca medeniyete
beşiklik eden bu coğrafya yok edilecektir. Bu durum
göstermektedir ki bu projelerin ÇED süreçleri Havza
Planlaması yapılmayarak, bölgenin bir bütün olarak
ekolojik yapısı değerlendirilmeye tabi tutulmayarak
hiçbir şekilde arkeolojik kazı, çalışma yapılmayarak
yüzeysel bir ÇED süreci işletilerek bu ÇED süreçleri devam etmektedir ki bu husus kabul edilemez bir
durumdur.
Erzincan gerek tarihi gerek coğrafyası ile gerek
Munzur Milli Parkına yakınlığı ile Doğu Anadolu’nun en güzide şehirlerinden olmasına rağmen maalesef HES’ler konusunda bölgesini en az koruyan
bu konuda yeterli duyarlılığı göstermeyen bir duruma gelmiştir. Deliçay örneği ve sonucu bu hususu
değiştirmesi dileği ile…
27
7. STAJYER AVUKATLAR KURULTAY
SONUÇ BİLDİRGESİ
Stj. Av. Ferhat ÇELİK
Bu yıl yedincisi yapılan stajyer avukat kurultayı 28 ve 29 Kasım
tarihlerinde Kahramanmaraş’ta yapıldı. Türkiye’nin birçok ilinden
barolar katıldı. Çeşitli barolar tarafından sunumlar,
konuşmalar yapıldı, tiyatrolar sergilendi. TBB başkanı Av. Prof. Dr. Metin
Feyzioğlu ve yönetim kurulu üyeleri kurultaya iştirak
ettiler. Baromuz adına Av. Cengiz Keleş ile beraber
katıldık. Tüm baroların stajyerlerinin katıldığı oylama sonucunda sekizincisi Antalya’da yapılmasına
karar verildi. Benim de içinde bulunduğum bir komisyon oluşturularak bir sonuç bildirisi hazırlandı.
Umarız bu kurultay stajyer avukatların ve avukatlık
mesleğinin temel sorunlarını çözmede atılacak olan
adımların başlangıcı olacaktır.
7. STAJYER AVUKATLAR KURULTAY
SONUÇ BİLDİRGESİ
1. Her baroda stajyerlerden teşekkül eden bir
komisyon oluşturulmalı ve bir temsilci belirlenmelidir.
2. Gelecek kurultaylara Adalet Bakanlığı’ndan
ve Yasama organından birer temsilci davet edilmeli;
kurultay süreci ve bildirilerin bu temsilcilere ulaşması sağlanmalı.
28
3.
Kurultay
katılan
katılımcılardan
oluşturulacak Kurulca,
söz konusu bildirinin hayata geçip geçmediği ve
sonuçlarına ilişkin takip
sağlanmalı; bu kurul bir
sonraki kurultayda bir değerlendirme sunmalıdır.
4. Avukatlık Sınavı en kısa zamanda ve mutlaka ihdas edilmelidir.
5. Fırsat eşitliğini sağlamak için Bölge Staj
Eğitim Merkezleri oluşturulmalıdır. Bu merkezlerde teorik ve hukuki bilgiler yanında avukatın hak
ve yükümlülükleri de stajyerlere aktarılmalıdır. Bu
dönemde kişisel gelişime yönelik, halkla ilişkiler,
sosyal psikoloji, drama, vücut dili ve diksiyon gibi
eğitimler, seminerler verilmelidir.
6. Kazanım odaklı puan toplamaya dayalı bir
sistem oluşturularak stajyer avukatların staj döneminde toplaması gereken belirli bir puan barajı belirlenip stajyer avukatın katıldığı seminerler, yazdığı
makaleler, yaptığı sunumlar, katıldığı etkinlikler vs.
dikkate alınarak belirli puan toplayan stajyer avukatların stajını bitirmesi şeklinde bir sistem getirilmelidir.
7. İkinci 6(altı) aylık dönemde, Stajyerin mesleği öğrenmesine faydası olacak nitelikte, mesleki
tecrübe sağlanması, duruşmalara katılması, dosya
takibi sağlayacak bir program oluşturulması ve takiplerde ve duruşmalarda asgari sayıya ulaşması sağlanmalıdır.
8. Avukat yanı stajı için yanında staj yapılan
avukata ilişkin stajyer avukatın rapor sunması usulü
getirilmelidir.
9. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu gereğince staj
süresinin uzatılmasına yönelik yönetim kurulu kararlarının kesin olduğu yönündeki ifadenin idarenin her
türlü işlem ve eylemlerine karşı yargı yolunun açık
olduğu ilkesine aykırı olup kaldırılması gerekmektedir.
10.Uzlaştırma Yönetmeliği madde 15’ten istifade edilebilmesi için Avukatlık Kanununda yapılacak
değişiklikle stajyer avukatın yapabileceği işlere uzlaştırma yetkisi eklenmelidir.
11.Sulh Ceza Mahkemesinin kaldırılması nedeniyle Stajyer Avukatın girebileceği davalar konusunda oluşan belirsizlik ortadan kaldırılmalıdır. Stajyer
avukatların Sulh Ceza Mahkemesinin görevine giren
davalara ilişkin Asliye Ceza Mahkemesinde de duruşmaya girmeleri sağlanmalıdır.
12.Meslekte belirli süreyi doldurmuş avukatlara dönemsel olarak stajyer avukat çalıştırma ve staj
ödemesi yapma zorunluluğu getirilmelidir. Söz konusu avukatlara uygulanabilirliği sağlamak açısından vergi ve aidat konularında muafiyet ve kolaylık
sağlanmalıdır.
13.TBB’nin stajyerlere verdiği 500,00 TL’lik
staj kredisi miktarının bir avukat için çok düşük
olduğu düşündüğünden bu miktarın 1.000,00 TL
olması stajyerler için elzem bir durumdur. Geri dönüşümlü olması nedeniyle bütün stajyere verilmesi
ve ekonomik durumu kötü olan stajyerlere de burs
olarak verilmesi gerekmektedir.
14.Staj kredisi geri ödemesi 2 yıldan 5 yıla çıkarılmalı ve kefilsiz kredi imkanı sağlanmalıdır.
15.Stajyerken yapılabilen işler ruhsat bekleme
sürecinde de evleviyetle yapılmalıdır. Bu dönem süresince mesleğinin gerekleri yerine getirebilmek için
Avukatlık Ruhsatının edinilmesi anına kadar geçici
staj bitim belgesi düzenlenmelidir.
16.Ruhsatname bekleme süresi kısaltılıp bir
standarda bağlanmalı ve Genel Sağlık Sigortasının,
stajın başlama tarihinden avukatlık ruhsatının alınmasına kadar devam etmesi sağlanmalıdır.
17.Staj kaydiyeleri tamamen kaldırılmalıdır.
18.Ruhsat ücreti makul seviyeye indirilmeli ve
taksitlendirme imkanı sağlanmalıdır.
19.Avukatlık Kanunun 70. Maddesinde geçen
kredi borcunun ödenmemesinin yaptırımı olarak
Baro levhasından silinmesi durumunun kaldırılması
gerekmektedir.
Sorunların çözümlerine ilişkin ayrıntılı çalıştay
raporu tüm barolara, TBB’ye, Yasama organına ve
Adalet Bakanlığı’na gönderilmelidir.
29
HUKUK ve EDEBİYAT
Av. A. Cavit BAYRAKTAR
“Hukuk ve edebiyat” bu iki kelimenin benim
dünyamda ayrı bir yeri var. Birine yirmi beş yılımı
diğerine on yılımı verdim. Birine gönlümü, duygumu diğerine; aklımı, fikrimi verdim. Bu yüzden olsa
gerek.
Edebiyat öğretmeni olarak başladığım meslek
hayatıma son on yıldır avukat olarak devam etmekteyim.
Hani bilirsiniz. Picasso İspanya’da bir cafede
otururken Amerikalı bayan bir turist yaklaşır; “Siz
meşhur ressam Picasso musunuz?” der. Picasso;
“Picasso benim ama meşhur olduğumu bilmiyorum” der. Bunun üzerine Amerikalı bayan; “Rica etsem bana bir resim yapar mısınız?” der. Picasso da
“Olur hanım efendi.” Der ve hemen bir resim yapar
hanım efendiye verir. Amerikalı turist teşekkür eder
“Borcumuz ne kadar?”. Picasso “ 10.000 $” der.
Bunun üzerine Bayan; “ Ama nasıl olur beş dakikalık bir emek karşılığı bu kadar ücret fazla değil
mi?” dediğinde Picasso; “Hayır hanım efendi beş
dakika değil, otuz yıl artı beş dakika” der. Şimdi
bizim ki de hukuk ve edebiyat olarak yirmi beş yıl
artı on yıl olarak devam etmektedir.
Bundan yaklaşık beş altı yıl önce Baro odasına
girdiğimde o zamanki Baro Başkanı avukat Can
TEKİN Bey bana dönerek;
“Cavit Bey, Erzurum’a gitmek ister misin?
dedi. “Hayırdır.” dedim. Bana dönerek; “Baroyu
temsilen yönetimden bir arkadaşın Erzurum’a gitmesi gerek. Benim işlerim var. Ben gidemeyeceğim.
Baroyu temsilen Erzurum’a gitmek ister misin?
Hem memleketini görürsün hem de bizim Baro adı30
na da üniversitedeki toplantıya katılırsın.” Dedi.
Ben de biraz düşündükten sonra; “Olur giderim.
Hem bizimkileri görürüm hem de toplantıya katılırım.” Dedim. Hemen ertesi gün sabah erkenden Erzurum Atatürk Üniversitesine gittim.
Erzurum Barosu ve Atatürk Üniversitesinin birlikte hazırlamış oldukları; Erzurum’da “Hukuk Öğreniminin Sorunları» Çalıştay’ına katıldım. Tarih
10 Aralık 2009 Perşembe günü gösteriyordu.
Erzurum Barosu ve Atatürk Üniversitesi’nin
ev sahipliğini yaptığı “Türkiye’de Hukuk Öğreniminin Sorunları” konulu 3. Çalıştayı yapılıyordu.
Atatürk Üniversitesi Kültür Merkezi’nde başlayan
ve İki gün sürecek olan Çalıştay’a Yükseköğretim
Kurulu Başkan Vekili Prof. Dr. İzzet Özgenç’in yanı
sıra Adalet Bakanlığı’dan, Yargıtay’dan, Hukuk Fakültelerinden, Barolardan ve Yüksek Mahkeme Üyelerinden kalabalık bir heyet katılmıştı.
Üç oturum halinde gerçekleştirilen tartışmalarda, “Türkiye’de Hukuk Öğretiminin Sorunları Bağlamında Hukuk Fakültelerine Öğrenci Kabulü, Hukuk Fakültelerinin Müfredatı, Adalet Meslek Yüksek
Okullarının Hukuk Fakülteleriyle Olan İlişkisi, Staj
ve Mesleğe Kabul İçin Aranması Gereken Koşullar”
ele alınıp tartışılıyordu. Kurul görüşlerini içeren raporlar üzerinde tartışma ve değerlendirme yapılacak.
Çalıştay sonunda bir de “Sonuç ve Değerlendirme”
raporu hazırlanacaktı.
Sırayla konuşma yapılıyordu. Çalıştay’ın Açılış
konuşmasını Atatürk Üniversitesi Rektörü Prof. Dr.
Hikmet KOÇAK, daha sonra Yüksek öğretim kurulu
başkan vekili Prof. Dr. ÖZGENÇ ve sırasıyla özel ve
devlet üniversiteleri hukuk fakültesi dekan ve temsilcileri ve Baro temsilcileri konuşmaya ve hukuk
eğitim sorunlarını dile getirmeye başladılar.
Bu arada ben kendi kendime “Sadece Çalıştay’a katılmak için gelmiştim. Konuşma yapacağım
söylenmemişti. Hatta Can Beye de sitem etmiştim.
Konuşma yapacağım söylense idi. Ben de kısa bir
konuşma hazırlardım. Artık olan olmuş hazırlıksız
yakalanmıştım. Sıra bana geliyordu. Ne konuşmalıydım. Bunu bir an evvel tespit etmeli o konuda
konuşmalıydım. Hukuk Eğitim Sorunlarını dekan
ve temsilcileri kadar vakıf olamazdım. Bu konu
dışında bir konu bulmalı ve o konuda konuşmalıydım. Hemen aklıma hem kendimin de yaşadığı
hem de gördüğüm aksaklık ve sorunları dile getirmeliydim” diye düşündüm. Hemen aklıma emekli bir
edebiyat öğretmeni olmam münasebetiyle hukuk ve
edebiyat ilişkisi ve buna bağlı olarak ortaya çıkan
beyan ve ifade sorunu geldi. Ben de bu konuya değindim ve şöyle dedim;
“Hukuk fakültelerinde edebiyat dersine ağılık
verilmeli; hukuki ifade ve beyanlar dile getirilirken
diksiyon ve dilbilgisi dersleri konulmalı” dedikten
sonra şöyle dedim; “Burada karşınızda bu konuşmayı yaparken zorlandığımı bu nedenle yargılama
esnasında bu hususlara ağılık verilmesi için edebiyat ve hitabete ağılık verilmeli “dedim.” Ve böylece
konuşmamı tamamlayarak süratle yerime geçtim.
Ben konuşmamı bitirmem dolayısı ile yerime
geçip oturmuştum ki; benden sonra gelen ismini hatırlayamadığım konuşmacı bir Prof. Şöyle dedi; “
Biraz önce konuşan baro başkanı arkadaş çok haklı bir konuya el attı. Maalesef yargılama esansında
bu gibi aksaklıkların olduğu gerçeğini belirtti. Görüşlerime katıldığını” beyan etti.
Daha sonra kürsüye gelen başka bir Prof. Aynen
şöyle devam etti. “ Kardeşim biz hukuk eğitimini mi
tartışıyoruz yoksa edebiyat fakulltesi sorunlarını
mı tartışıyoruz. edebiyatın diksiyonun ?” Dedi. Ben
daha sonrasını duymadım. Daha sonra gelenlerden
bir kaçı hak verdi bir kaçı da elleştirerek konuşmaları sürdürdüler.
Ancak ortada bir gerçek var ki; hukuk ve edebiyat hiçbir zaman bir birinden ayrılmadılar. Nerde bir
hukuki ifadeye rastladıysam orada edebi ifadeyi de
yanında gördüm.
İster katılır ister katılmazsınız iyi bir hukuki karar da her zaman edebi ifadeyi de bulmak mümkündür. Edebi ifadenin olmadığı yerde iyi bir karardan
değil normal bir karardan bahsedersiniz.
Bir hukukçunun beyanlarının doğru, yasal ve
hukuki olduğu kadar; cümleleri sağlam, ifadesi yalın, anlatımı ise açık olması gerekir.
Lise yıllarında idi. Edebiyat dersinde edebiyat
öğretmenimiz Serveti Fünun Dergisinin kapanmasına Hüseyin Cahit YALÇININ “Edebiyat ve Hukuk
“ makalesinin sebep olduğu söylemişti. İçeriğinden
de bahsetmemişti. (Fransız ihtilalına atıfta bulunduğundan mahkemeye sevk edilmiş ancak suçlu bulunmamış. Ne yazık ki dergideki görevinden ayrılmasına
sebep olmuştur)
Bende “Edebiyat ve Hukuk” adlı bu makale
bu alanda ilişkiyi bahseden ilk örnek olarak aklımda kalmıştı. Sonradan da edebiyat ve hukuk üzerine
önemli bir yazı ben okumadım. Bu iki kavram zaman
zaman edebiyat çevrelerinde dile getirilmişse de bu
konuda ne bilimsel bir araştırma ne de üzerinde gereği gibi durulmamıştır.
Ben hukuk ve edebiyat üzerinde durulması gereken bir konu olduğuna Hüseyin Cahit “ edebiyat ve
hukuk” adlı makalesini duyduğumdan beri inanırım.
Dikkat ettiyseniz tüm hukuk eserlerine baktığınız zaman hepsinde; ifadenin mükemmel, anlamın
yerinde olduğunu görürsünüz. Gerek hukuk eserlerinden gerekse kanunlarda kendine özgü bir ifade,
kendine özgü bir dil ve kendine özgü bir edebiyat
vardır.
Bu bağlamda bugün kullanılmasa da Türk hukuk tarihinin medarı iftiharı olan Mecelle gerek hazırlandığı devre göre sistem gerek muhteva bakımından gerek hukuk mantığı kadar gerekse edebi ifade
bakımından sosyal hayatımızda çok önemli yer
tuttuğu inkar edilemeyecek bir gerçektir.
“Mecelle” üzerinde ilmi araştırmalar yapan çok
kıymetli hocam Prof. Dr. Osman KAŞIKÇI Beyin
de ifade ettiği gibi; hukuk lisanına vakıf olanlar anladıkları gerek halk gerekse ilim erbabı arasında bazı
ifadelerin bir vecize şeklinde kullanıldığı görülmektedir.
Bunlardan; “Beraat-ı zimmet asıldır”, “ Mevrid-i nassda içtihada mesağ yoktur”, “ İçtihat ile
31
içtihat nakz olunmaz”, “ Zarar ve mukabele biz-zarar yoktur”, “zaruretler memnu olan şeyleri mubah
kılar”, “ehven-i şerreyn ihtiyar olunur”, “def’-i
mefasid, celb-i menafiden evladır”, “adet muhakkemdir”, “örf ile tayin nass ile tayin gibidir”, “ezman’ın tagayyürü ile ahkamın tagayyürü inkar
olunamaz”, “külfet nimete nimet külfete göredir”,
“ Raiyye, yani teba üzerine tasarruf maslahata menuttur” gibi ilk akla gelen ifadeler hükmün yanında
birer edebi ifade olarak değer taşımaktadırlar.
Hukuki ifadelerden anlaşıldığı üzere hukuk ve
edebiyat ayrılmaz bir ikili gibidir. Evet, her edebi
eser hukuki değildir ancak her hukuki bir eser aynı
zaman da edebi eser de sayılır.
Diğer taraf ceza muhakemesinin temel ilkelerinden olan “şüpheden sanık yararlanır.” ifadesi benim
için ceza hukukunun bir vecizesi olarak görünür.
32
Keza Hukuk usulleri kanunun düsturu sayılan
“esas usule tabiidir” benim için bir mısra-i berceste olarak görünür.
Keza bunlar gibi çok örnekler gösterebiliriz.
Şunu belirtmek isterim ki; ister kabul edelim
ister kabul etmeyelim hukuk yanında edebiyatını
da getirmektedir. Gerek Yargıtay kararlarında gerek
yazdığımız dilekçe ve beyanlarda hukuk dilinin meydana getirdiği bir hukuk edebiyatı var. Kullanılan her
hukuk kendi edebiyatını meydana getirmektedir. Bu
yadsınamaz bir gerçektir.
Ben insanların hukukçu kişiliklerini verdiği
kararlardan değil kullandığı kelimelerden anlarım.
Kararların adil olması insanların adalet ve vicdan
duygusundan kaynaklandığına inanırım. İnsanların
hukukçu olup olmadığını ise kullandığı kavram ve
ifadelerinden.
HAKİMLER VE SAVCILAR İLE
AVUKATLARIN
GÖREV VE ŞAHSİ İLİŞKİLERİ
Hüsnü ALDEMİR
Erzincan Cumhuriyet Başsavcısı
H u k u k u n
üstünlüğüne
saygı
esasına dayalı olarak
kurulmuş bulunan bir
toplumda avukat özel
bir role sahiptir. Avukatın görevi yasanın izin
verdiği sınırlar içinde
verilen talimatları yerine getirmekle başlayıp
sona ermez. Avukat, kendisine hak ve özgürlüklerin
savunulması ve sağlanması görevini verenlerin çıkarlarının yanı sıra adaletin sağlanmasına da hizmet etmek zorundadır ve sadece müvekkilinin davasını takip etmekle görevli olmayıp aynı zamanda
müvekkilinin danışmanıdır. Bir toplumda avukatın
mesleki işlevine saygı göstermek o toplumda demokrasi ve hukukun üstünlüğünün varlığı için zorunlu bir koşuldur.
Toplum içerisinde Kabul görmüş şu özlü sözler
avukatlık mesleğinin ne kadar önemli olduğu anlaşılmaktadır:
- Avukat, herkese kendisininkini verdirmektir.
Malı, canı, hürriyeti, namusu saldırıya uğrayan kişi,
avukatta korunma, sığınma ve emniyet bulur.
- Hakim hakkı uygular, hukuku yaratan, canlandıran avukattır.
- Avukat, masumların savunucusu, adaletin yardımcısı, yetimlerin koruyucusudur.
- Avukatlık, hakimlik kadar eski, fazilet kadar
asil, adalet kadar gereklidir.
Avukatlık
mesleğinin amacı, hukuki
münasabetlerin
düzenlenmesini,
her
türlü hukuki mesele ve
anlaşmazlıkların adalet
ve hakkaniyete uygun
olarak çözümlenmesini
ve hukuk kurallarının
tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve
özelkişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır(
1136sayılı Av. K. m. 2, I).
Bu hükümden de anlaşılacağı üzere, davaların
görülmesinde mahkemelerin işlerini büyük ölçüde
kolaylaştırmak suretiyle adaletin hızlı ve doğru bir
şekilde gerçeleşmesine yardımcı olur. Avukatı, mahkemelerin yardımcısı olarak kabul eden kanun koyucu, avukatın hak ve görevlerini bu esasa paralel bir
şekilde düzenlemiştir.
Ayrıca avukatlar, yüklendikleri görevleri bu
görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk
ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde
davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen
meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler( 1136
sayılı Av. K. m 34).
Yargılamanın olmazsa olmaz şartlarından olan
savunma makamını işgal eden avukatlar ile yargılamayı yapan hakim ve yargılamada iddia görevini ifa
eden savcı arasındaki ilişkilerin nasıl olması gerektiğine dair2802 sayılı Kanun,1136 sayılı Avukatlık
33
Kanunu ile usul kanunlarında açıkça hüküm bulunmamakla birlikte, Türkiye Barolar Birliği tarafından
kabul edilen meslek kurallarında avukatların yargı
organları ile adli mercilerle ilişkilerinin önemine binaen şu kurallar kabul edilmiştir:
Uluslararası özelliğe sahip olan Avrupada Avukatlık Mesleğine İlişkin Temel İlkeler Tüzüğü’nde
de gözetilen, Avrupada Avukatların Tabi Olduğu
Meslek Kuralları’nda da bu hususta bir takım hükümlere yer verildiği görülmektedir. Şöyleki;
1. Hakim ve savcılarla ilişkilerinde, avukat, hizmetin özelliklerinden gelen ölçülere uygun davranmak zorundadır. Bu ilişkilerde karşılıklı saygı esastır.
Avrupada Avukatların Tabi Olduğu Meslek Kuralları’nın “Mahkemelerle İlişkiler” başlıklı 4. maddesinde şu hususlar hükme bağlanmıştır:
2.Avukat, dahaönce hakim, savcı, hakem ya da
başka resmi bir sıfatla incelediği işte görev alamaz.
1.Mahkeme veya bir heyet önünde dava takip
eden veya duruşmaya çıkan avukat, o mahkeme veya
heyetin daha once belirlenen meslek kurallarına uymalıdır.
3. Hakim ve savcı ile hısımlık ya da evlilikten
gelen engelleri gösteren, kanun hükmünde yazılı
derece dışında kalan hısımlıklar ve başkaca yakınlıklarda, avukat, meslek onuruna en uygun biçimde
takdirini kullanır.
4.Avukatlar ve avukat stajyerleri, mesleğe yaraşır bir kılık ve kıyafetle, başları açık olarak mahkemelerde görev yaparlar. Duruşmalara, Türkiye Barolar Birliği’nce şekli saptanmış cübbe ile ve temiz bir
kıyafetle çıkarlar. Erkek avukatlar, iklim ve mevsim
koşullarının elverdiği ölçüde kravat takarlar.
5.Avukat duruşmayı terk edemez. Ancak kişisel
veya meslek onurunun zorunlu kıldığı hallerde duruşmalardan ayrılabilir. Bu durumda avukat derhal
baroya bilgi verir.
6.Avukat savunma için zorunlu olmadıkça davanın uzaması sonucuna varacak isteklerden kaçınır.
7. Hakimin reddi, savcıların ve başkaca adalet
görevlilerinin reddi veya şikayet edilmesi konusunda
ve genellikle konuşmalarında ve yazılarında avukat,
kanunun gerektirdiği gerekçeleri amacı aşmayacak
biçimde açıklar. Ret veya şikayet dilekçelerinin bir
örneği de baroya verilir.
8. Avukat, ilerde tanık olarak dinlenecek kimselerden, istisnai olarak bazı hususları öğrenmek
mecburiyetinde kalmış olursa, onları etkilemiş olma
şüphesi altına düşmekten kaçınmalıdır. Avukat, tanıklara tavsiyelerde bulunamaz, ne şekilde tanıklık
edecekleri veya hakim önünde nasıl hareket edecekleri hakkında talimat veremez.
9.Avukat, mahkeme kalemlerinde, icra dairelerinde ve her türlü mercilerde çalışan görevlilerle olan
ilişkilerinde de meslek onuruna ve ağırbaşlılığına
uygun tutum ve davranışlarını korur.
34
2.Bir avukat, duruşmaların adilane bir şekilde
yürütülmesine daima gereken özeni göstermelidir.
3.Bir avukat, mahkemeye karşı gerekli saygı ve
nezaketi gösterirken, müvekkilinin çıkarlarını; kendi
çıkarlarını ve kendisi veya üçüncü şahıslar bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlarını düşünmeksizin,
onurlu ve korkusuz bir biçimde savunacaktır.
4.Bir avukat hiç bir zaman mahkemeye, bilerek,
yanlış veya yanıltıcı bilgi sunmaz.
5.Bir avukatın mahkemelerle olan ilişkilerinde
tabi olduğu kurallar, arada sırada başvurulsa dahi,
hakem heyetleri, mahkeme ve mahkeme benzeri işlevleri üstlenmiş diğer kişilerle olan ilişkileri bakımından da geçerlidir.
Hakim (savcı) ile avukatlar, adaletin gerçekleşmesinde birlikte çalışması gereken kamu görevlileri oldukları kabul edilmektedir. Aynı mekanda ve
zamanda birlikte çalışmak zorunda olan (başka bir
değişle görev bakımından boşanamayacak derecede
birbirleri ile evlilik ilişkisi gibi bir ilişkisi bulunan)
hakim (savcı) ile avukatların amaçları da ortaktır. Bu
ortak amaç da “adaletin gerçekleşmesi”dir. Birlikte
çalışmak zorunda olan ve amaçları bir olan hakim
(savcı) ile avukatlar arasındaki ilişkinin ne olduğu ve
nasıl olması gerektiği hususu tartışılırken, söz konusu bu kişilerin ortak amaçları gözönünde tutulması
gerekmektedir.
Ayrıca, hakim (savcı) ile avukatlar arasındaki
ilişkilerin hangi esaslar doğrultusunda tanzim edilmesi gerektiğine dair ( daha once belirtilen metinler dışında) yasal veya usul hüküm bulunmamasına
rağmen, yıllardır bu ilişki nezaket ve hoşgörü ilişkisi
üzerinden yürütülmüştür. Zaman zaman belirtilen
nezaket ve hoşgörü ilişkisine aykırı şekilde tavır ve
harekette bulunan hakim, savcı veya avukatların duruşma, keşif gibi yargılama faaliyetlerinin yapıldığı
yerlerde istenmeyen olaylara neden olduklarına şahit olunmuştur.Hoş karşılanmayan bu olaylar, basına
yansıması nedeniyle vatandaşların yargıya olan güvenlerinin azalmasına yol açtığı inkar edilemez bir
gerçektir.
Basına yansıyan ve yargıya güvenin zedelenmesine yol açan ( hakim (savcı) ile avukatlar arasında
yaşanan ve toplum tarafından hoş karşılanmayan)
olayların olmaması için şu hususlara özenle uyulması gerektiğine inanmaktayım:
a- Hakim (savcı) ile avukatların görevleri ile
ilgili olarak hak, yetki ve yükümlülüklerinin neler
olduğu açıkça usul ve diğer kanunlarda açıkça hükme bağlanmıştır. Adaletin gerçekleşmesi için ortak
çaba gösteren bu kişilerin, söz konusu usul ve maddi
hükümlere uygun davranmaları ve güven zedeleyici
veya şüphe doğurucu hiçbir kanuna aykırı iş ve işlem
yapmamaya özellikle dikkat etmeleri gerekmektedir.
Belirtilen hususlara dikkat edilmesi halinde uyuşmazlıklar usule uygun, doğru ve hızlı bir şekilde çözümlenmesi sağlanmış olacaktır.
b- Vatandaşların yargıya olan güvenini artıran
en önemli etkenlerden birisi, ilgili hakim (savcı) ve
avukatların görev bilinci içerisinde hareket etmeleridir. Bu nedenle dava dosyalarını incelemek suretiyle
duruşmaya hazırlıklı çıkılması, kanundaki sürelere
özenle uyulması, delillerin zamanında ve hızlı bir
şekilde dosyaya sunulması ve gerçeklerden ayrınılmaması gerekir.
c- Hakim veya savcıların sık sık görev yerlerinin
değişmesi, görev yerlerinde yaşayan vatandaşlar ile
ilişkisinin çok sınırlı olması gibi hususlar gözetildiğinde, avukatların, hakim ve savcılara nazaran toplumda kamu oyu oluşturma bakımından çok avantajlı oldukları inkar edilemez bir gerçektir. Hakim veya
savcıların yapmış oldukları iş ve işlemlerden dolayı,
kamu oyunda yanlış algıların oluşmasının önlenmesi veya haksız eleştirilen önüne geçilmesi amacıyla,
toplum içerisinde saygınlıkları ve itibarı bulunan
avukatların dikkatli davranması ve gerçekle ilişkisi
bulunmayan söz ve davranışlardan özenle kaçınması
gerekmektedir. Aksine bir davranış halinde, yetersiz
hukuk bilgisine sahip olmayan veya kötü niyetli kişiler tarafından hakim veya savcıların haksız eleşti-
rilmesine yol açacak ve dolaylı bir şekilde adliyenin
itibarı kamu oyunda olumsuz etkilenecektir.
d - Münasip olmayan hal ve hareketlerde bulunan hakim veya savcılar ile avukatlar, karşılıklı
olarak gereksiz veya anlamsız bir tartışma ortamının
yaratılımasına zemin hazırlamış olacaktır. Bu durum
ise kamu görevi yürüten bu kişiler arasında istenmeyen olayların yaşanmasına veya anlamsız çekişmelerin başlamasına neden olacağı inkar edilemez bir
gerçektir. Bu nedenle hakim/savcı ve avukatların
görevlerinin kutsallığına yakışır özen, doğruluk ve
onur içinde haraket etmek zorundadırlar. Karşılıklı
olarak birbirlerine saygılı davranmak zorunda olan
ve yargısal faaliyet yürüten bu kişilerin, en küçük hatalı davranışı hem yürütülen yargısal faaliyetin ciddiyetine ve hem de görev gereklerine aykırı olacaktır.
Akisne bir davranış ise yargısal faaliyete katılan herkesi yüceltici bir etkiye sahip olacaktır.
e- Yargılama faaliyetine katılan hakim, savcı ve
avukatların karşılıklı saygı ve hoşgörü kurallarını dikkate alarak tartışma açmaktan, duruşmalara özensiz
gelmekten, dilekçe, mütelaa veya kararlarda gereksiz
sözlerle saldırılarda bulunmaktan, usul kanunlarında
öngörülmeyen bir şekilde davranışta bulunmaktan,
hukuki metinlerde öngörülen kılık-kıyafetten başka,
bir giyim tarzı ile yargılama faaliyetine katılmaktan,
objektif olmayan, incitici, kırıcı anlatımlarla verilen
kararı eleştirmek veya kanun yoluna başvurmaktan
ve söz kesmekten önemle ve özenle kaçınılmalıdır.
Aksine bir davranış adaletin hizmetinde bulunan kişilerin onur ve saygınlığını zedeleyecektir.
f- Saygı ve sevgi kurallarına uymak zorunda
olan hakim, savcı ve avukatların karşılıklı güven
ilişkilerini güçlendirecek davranış tarzı içerisinde
bulunmakla yükümlüdürler. Karşılıklı güvenin bulunmadığı yerde şüphe, şüphenin bulunduğu yerde
de güven bulunmaz. Güvensizliğin hakim olduğu ortamlarda görev yapan kişiler de birbirlerine kırıcı ve
önyargılı davranmaya başlarlar. Güvene davayalı ve
önyargılardan uzak ortamlarda yürütülmesi gereken
yargısal faaliyetlere katılan hakim savcılar, avukatların doğruyu, hakkı, gerçeği dile getirdiklerine inanmalı ve onların beyanlarına değer vermelidir. Aynı
şekilde avukatlar da hakim ve savcılara güvenmeli,
görev gereği yapılan iş ve işlemlere önyargılı davranmamalıdır. Güven ilişkisinin zedelenmesine yol
açan davranışlardan özen ve önemle kaçınmalıdır.
35
Güven ilişkisinin tesisinde, vatandaşlarla yakın ilişki
içerisinde bulunan avukatların büyük bir sorumluluğu ve özverili davranma yükümlülüğünün olduğu
unutulmamalıdır.
g- İçinde bulundukları olumsuz şartlara karşın,
işlerin yoğunluğu nedeniyle mesai mefumu gözetmeksizin çalışmak zorunda kalarak ruhen ve fikren
gerilen hakim ve savcıların bu durumunu anlayışla
ve hoşgörü ile düşünülerek değerlendirilmeye tabi
tutulması, anlık tepki gösterilmemesi, sabırla karşı tarafı anlamaya çalışmak suretiyle çözüm odaklı
yaklaşımlarda bulunulmasının onurlu bir davranış
olduğu ve avukatlık mesleğinin yüceliğine yakışır
bir tutum olacağını belirtmek isterim.
h- Müvekkillerinin hak ve menfaatlerini korumakla yükümlü olan avukatlara, duruşmalarda ve
diğer iş ve işlemlerinde müvekillerinin hak ve menfaatlerini korumak amacıyla yapmış oldukları sözlü
savunmalarını kısıtlayıcı veya ortadan kaldırıcı davranışlardan özellikle ve önemle kaçınılması gerekmektedir. Aksine bir davranış, avukatlar ile hakim ve
savcılar arasındaki ilişkileri zedeleyecek ve olumsuz
etkileyecektir. Bu durum hem adil yargılanma hakkına aykırı olacak hem de yargının güvenirliği ve tarafsızlığı bakımından önyargıların oluşmasına neden
olacaktır.
Bu çerçevede avukatların da hakim ve savcılar
tarafından yapılan yargısal iş ve işlemlerini objektif
bir şekilde değerlendirmesi, müvekillerinin duygu
ve yaşantılarını yansıtarak taraf haline gelmemeye
dikkat etmesi, hukuk içerisinde kalarak anlaşmazlıkların çözülmesine yardımcı olması, hukuki ve cezai
soruşturma veya kovuşturmalarda yapılacak savunmaların hukuki sınırlarının aşılmaması, savunmalarının öz, kısa ve anlaşılır bir şekilde dosyaya yansıtılması gerektiğini önemle belirtmek isterim.
h- Uyuşmazlıkların öğreti ve uygulamada yapılmış bilimsel çalışmalar ışığı altında çözülmesi
gerektiği hususunda, hakim ve savcının avukatları,
avukatların da hakim ve savcıları teşvik edici tutum
sergilemeleri hem adaletin gerçekleşmesi hususundaki ortak çabaya uygun olacak, hem de adaletin
yücelmesine yararlı olacağı inkar edilemez bir gerçektir.
i- Usul yasaları dahil olmak üzere bir çok hukuki
metinde, hakim – savcı ve avukatların görev ilişkilerinin sınırları az çok çizilmiş olmasına karşın, bu ki36
şiler arasındaki özel ilişkilerin sınırlarının ne olacağı
veya nasıl olması gerektiğine dair herhangi bir yasal
düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle hakim ve
savcılar ile avukatlar arasındaki görev ilişkilerinden
dolayı bir yakınlaşma sağlanmış olmasına rağmen,
bu kişiler arasındaki özel ilişkilerde aynı yakınlaşma sağlanamamıştır. Başka bir ifade ile bu kişiler
görevleri ile sınırlı olmak üzere bir araya gelmekte,
ancak birlikte bir gezi veya piknik yapma, aynı koroda şarkı veya türkü söyleme, birlikte sinema veya
tiyatroya gitme, ailece görüşme, aynı mekanda bulunarak birlikte kültürel faaliyette bulunma gibi özel
ilişkiler yönünden bir yakınlaşma sağlanamamıştır.
Belirtilen yakınlaşma sağlanamamanın sebebi şahsi
değil, özellikle hakimlik ( savcılık) mesleğinin niteliklerinden kaynaklandığını göz ardı edilmemesi
gerekir. Şöyle ki; hakimlik (savcılık) mesleğinin en
temel özelliklerinden biri özde ve görünürde tarafsız
olmaları zorunludur.Başka bir ifade ile hakim veya
savcı görevlerini tarafsızlık ilkesi uyarınca yerine
getirmesi beklendiği gibi tarafsız görev yaptıklarının
inancını doğuracak hal ve davranış içerisinde olduklarını çevrelerine göstermeleri beklenmektedir.
Hal böyle olunca, hakim veya savcıların özel
yaşantılarında bir çevre oluşturmaları her zaman
şüphe ile karşılanmaktadır.Uyuşmazlıklara çözüm
bulmaya çalışan yargı mensupları, iki taraftan birini
haklı veya haksız çıkaracağını düşünerek, özel ilişkilerinde çekingen davranmakta ve her zaman dikkatli
davranmak zorunda kalmaktadır.Bu gerçekten hareketle, hakim ve savcıların bu durumunu bilerek veya
bilmeyerek eleştiriye tabi tutulması, kınanması veya
hoşgörülmemesi yargının saygınlığını, güvenirliğini
ve toplum nezdindeki itibarını zedeleyeceği inkar
edilemeyecek bir gerçektir.
Avukatların kamuoyu oluşturmasındaki gücü
gözetildiğinde, hakim ve savcıların bu tavrını hoşgörü ile karşılaması, özellikle kültürel (hukuk üzerine yapılan söyleşiler, konfernslar, açık oturumlar,
bilimsel seminerler, resim veya fotoğraf sergisi gibi)
faaliyetler kapsamında birlikte ve gönül hoşluğu içerisinde yürütülecek etkinliklerle örnek davranış kalıplarının oluşması sağlanmış olacaktır.
Son olarak eski Yüksek Hakimler Kurulu Başkanı M. Mahzar BUDAK Beyefendinin “ Hakim ve
Avukat İlişkileri” konulu makalesinde de belirtildiği gibi; objektif ölçüler içinde görev yapan hakim
(savcı) avukatların hukuk bilgisi, adalet duygusu,
gerçekleri bulma aşkı aynı doğrultuda olduğu sürece
karşılıklı saygı ve anlayış içinde hukuki anlaşmazlıkların kolayca çözüme bağlandığı, bu yoldaki uygulamanın adalete olan güveni artırdığı ve adaletin
ayrılmaz öğeleri olan hakim (savcı) ve avukatların
saygınlığı ile birlikte kişiliklerini de yücelttiği görülmektedir.
Pek nadir olsa dahi bu anlayış ve ölçüler içinde
görevlerini sürdürmeyen hakim (savcı)ve avukat ilişkilerinin üzücü olaylara neden olduğu anlaşılmaktadır.
Hakimlerin o yüce kürsülerde adalet dağıtmak
gibi müstesna bir hizmetin sahipleri olduğu tartışmasız kabul edildiğine gore, adalet mensubu avukatlarımızın bugüne kadar olduğu gibi bundan sonra
da adalet ülküsüne içten bağlı olarak hakimlerimize
karşı gerekli ölçüde saygı davranışlarını sürdüreceklerine, hakimlerimizin de savunmanın kutsallığını,
adaletin ayrılmaz parçası sayılan avukatların kendilerine en yakın yardımcı olduklarını gözönünde tutarak mesleğin onuruna yaraşır biçimde mukabil saygı
ve kolaylık göstereceklerinden kuşku duymuyoruz.
Gönlümüz üzücü olayların olmaması temennisi
ile doludur.
37
HEKİMİN SÖZLEŞMEDEN DOĞAN
HUKUKİ SORUMLULUĞU
Av. M. Çağatay ÇAĞAN
Hekim ile hasta arasında ki hukuksal ilişki, ilke
olarak, bir sözleşme ilişkisidir. Tarafların karşılıklı
hak ve borçları, ister yazılı, ister sözlü olsun bu sözleşmeye dayanır. Hekim ile hasta arasında ki ilişki,
genel olarak gerekli bir tedavinin gerçekleştirilmesi
ya da hastalık veya sağlığa ilişkin herhangi bir sorunun ortadan kaldırılması isteminden kaynaklanır.1
Sözleşmenin, “tedavi sözleşmesi” veya “hastane
kabul sözleşmesi” olması, konunun özü bakımından
bir fark yaratmaz. Ancak olaylar değerlendirilirken,
diğer koşullar yanında sözleşme tipi ve içeriği de ele
alınarak sonuca ulaşılmalıdır. Herhangi bir sözleşme
dolayısı ile hukuki sorumluluğun doğması için bazı
unsurların mevcut olması gerekir. Bunlar dört başlık
altında toplanabilir.
a- Sözleşme hükmüne aykırı davranış,
b- Zarar,
Tedavi sözleşmesinden doğan edimin kötü ifa
edilmesi (malpiraktis) hekimliğin kötü uygulanması olarak adlandırılmaktadır. Türk Tabipleri Birliği
etik ilkelerine göre (m.13), bilgisizlik, deneyimsizlik
yada ilgisizlik nedeni ile bir hastanın zarar görmesi
hekimliğin kötü uygulanması anlamına gelir. Malpiraktis, hekimin ilgisizliği ve beceriksizliğinden kaynaklanabileceği gibi yeterli olanak bulunamaması,
araç-gereç eksikliği gibi hekimin dışındaki faktörlerden de kaynaklanabilir.2 Hangi nedenle olursa olsun
uygulama hatası sonuç olarak sözleşmeye aykırı eylem ve işlem niteliğindedir.
b) Zarar;
Hekimin hukuki sorumluluğundan söz edilebilmesi ve sonucunda tazminat istenebilmesi için bir
zararın gerçekleşmiş olması gereklidir. Bir başka deyişle, hukuki sorumluluğun temel unsurlarından biri
de zarardır.
c- Kusur,
d- Nedensellik bağı,
a) Sözleşme Hükmüne Aykırı Davranış;
Öncelikle hukuken geçerli bir sözleşme olması,
taraflardan birinin bu sözleşme hükümlerinden en
az birine aykırı davranmış olması gerekir. Sözleşme
hükümlerinin “yerine getirmeme” ile “gereği gibi
yerine getirmemem” arasında sözleşme hükümlerine
aykırılık yönünden bir fark yoktur, yani her ikisi de
sözleşmeye aykırı nitelik taşır.
1
38
Ü.Er; Sağlık Hukuku s;36
ba)Maddi Zarar;
Hastalık nedeni ile tanı, teşhis ve tedavi giderleri, ölüm meydana gelmişse cenaze masrafları, eşin
sağlığının bozulması veya ölmesi nedeni ile destekten yoksun kalma, kişilerin mal varlıklarında eksilmeye neden olur bu eksilmeye maddi zarar denir.
Sağlığı zara gören kişi, çalışamamaktan ve ileride
ekonomik olarak uğrayacağı yoksunluklardan doğan
zararları ve bu nedenle yaptığı masrafları Türk Borçlar Kanunu m.54 gereğince isteyebilir.3
2
3
H.Sarıtaş;hasta hakları açısından hekim sorumluluğu s.96)
Ç.Ahçıoğlu;tıbbı yardım ve el atmalardan doğan sorumluluklar; s.100
bb) Manevi Zarar:
Manevi zarar sadece kişinin sağlık ve yaşamı ile
ilgili değildir. Hastanın sağlık durumu ile ilgili bilgi ve sırlarının açıklanması, cesetten izinsiz organ
veya doku alınması, aydınlatılmış onayı olmaksızın
deneye tabi tutulması gibi eylemler, hukukta, kişinin
ruhsal bütünlüğüne ve kişilik haklarına saldırı olarak
nitelenir. Manevi tazminat sorumluluğunun doğması
için, kusurun ağır olmasına gerek yoktur; hafif kusur
da tazminat sorumluluğu için yeterlidir.
c- Kusur:
ca) Genel olarak kusur
“Kusur” kavramını çeşitli biçimlerde tanımlamak mümkündür. Bunlardan biri, “hukuk düzenince
hoş görülmeyen ve kınanması gerektiği düşünülen
davranış” şeklindeki tanımdır. Diğer bir tanım “Benzer durum ve koşullardaki kişilerden beklenen davranışa uymama hali”dir. Bir başka tanım da şöyledir:
“kusur, hukuka uygun olmayan, hukuk düzeninin kınadığı bir irade veya irade noksanıdır. Hukuka aykırı
sonucu isteyen veya hukuka aykırı sonucu önlemek
için gerekli iradeyi göstermeyen kimse kusurludur”.
Kusur, kast ve ihmal (savsama) olmak üzere ikiye ayrılır.
Kast;
Hukuka aykırı sonucun, zarar veren kişi tarafından istenmesi, bilerek ve isteyerek bu amaca yönelik
bir eylemde bulunulması veya bilinmesinin gerekmesidir. Örneğin hekimin, sırf fazla ücret almak için,
hiç gerekli olmadığı halde, hastasını ilaçla tedavi yerine ameliyat etmesi kasti bir harekettir.
İhmal;
Hukuka aykırı sonucun istenmemesi, fakat gerekli önlemlerin alınmaması, dikkat ve özenin gösterilmemesi suretiyle haksız sonucun doğmasına neden olunmasıdır. İhmal de kendi içinde hafif ve ağır
ihmal olarak ikiye ayrılır.
- Ağır ihmal: Aynı koşullarda bulunan makul ve
mantıklı her insanın alacağı basit önlemlerin alınmaması nedeniyle ortaya çıkan ihmaldir.
- Hafif ihmal: Ancak dikkatli kişilerin farkına
varabileceği önlemlerin alınmaması, gereken özenin
gösterilmemesi halidir.
Hekimin hukuki sorumluluğu yönünden ihmalin
ağır veya hafif olması arasında fark yoktur. Çünkü,
ihmalin ağır veya hafif şeklinde sınıflandırılması, gerek sözleşmeye dayalı ve gerekse sözleşme dışı sorumlulukta sadece tazminat miktarının hesaplanmasında önem taşır; yoksa he-kim, ister ağır ister hafif
olsun, her türlü ihmalinden sorumludur.4
Bu konuda şöyle bir örnek verilebilir: Hekimin
belirlediği tedavi programında penisilin uygulanmasına karar verilmişse, önce, hastanın penisiline karşı
alerjisi olup olmadığının araştırılması gerekir. Ayrıca
penisilin iğnesini yapacak olan hemşire de hastadan
bu hususta bilgi almalıdır. Aksi halde, alerji tespiti yapılmadan uygulanan penisilin dolayısıyla bir
komplikasyon oluştuğu takdirde, hekim gibi, hemşire için de sorumluluk gündeme gelecektir.5
İhmalin ölçüsü objektiftir. Hekimin davranışı,
orta seviyede, aklı başında, makul bir kişinin somut
olayın durum ve koşullarına göre alması zorunlu önlemlere, harcayacağı çabaya, göstereceği özene göre
değerlendirilir. Dolayısıyla, hekimin sübjektif özellikleri dikkate alınmaz. İhmalin belirlenmesindeki
kıstas, hekimin mensup olduğu kategori içinde yer
alan ortalama bir hekimin aynı durum ve koşullarda
göstereceği davranıştır. Pratisyen bir hekimin davranışı, uzman hekimle değil, ortalama seviyedeki bir
pratisyen hekimin davranışı ile kıyaslanır.6 Bir başka
deyişle, özenin derecesi her somut olayın özelliğine
göre belirlenir; nitelikli olmaktan çok niceliklidir.
Ancak, yolsuz ve kuralsız davranışların sakıncalarını önlemek üzere hukuk bilimi, kusurun objektifleştirilmesi denilen “objektif ölçü”yü esas almıştır.
Bu ölçüde, sorumluluğu tartışılan doktorun yetenek
ve becerisi esas alınmaz; bunlar sübjektif ölçülerdir.
Özenin belirlenmesinde “normal ve orta düzeydeki
olağan davranışlar” esas alınır. Bu nedenle hekim,
kendisinden beklenen objektif özeni (uyanıklığı-duyarlığı ve beceriyi) gösterdiği takdirde kusurdan söz
4
5
6
M. Ayan; Tıbbi Müdahalelerden Doğan Hukuki Sorumluluk; s. 103.
Z.Özçelik/ B. Karaduman/ K. Bafra/ A. Yıldırım/ S. Ş. Çelik/ S.
Ülker; Hemşirelikte Haklar ve Sorumluluklar; s. 47.
M. Ayan; Tıbbi Müdahalelerden Doğan Hukuki Sorumluluk; s, 102.
39
edilmeyecektir. “İhmalin ve tedbirsizliğin tespiti için
ölçü, zararı meydana getirenin sübjektif niteliklerine
bakılmadan, yalnız orta düzeyde bir kimsenin yani
olayda tedbirli bir doktorun aynı hal ve şartlarda
göstereceği mutat ihtimamdan ibarettir” şeklindeki
Yargıtay kararı da (4. HD, 1967/296/5112) bu görüşü
destekler niteliktedir.7
Tedavi sözleşmesine “vekâlet sözleşmesi” hükümlerinin uygulanması hukukumuzda genel kabul
gören, öğretide ve yargıda büyük çoğunlukla benimsenen bir yaklaşımdır. Vekâlet sözleşmesi ile borçluya getirilen özen gösterme yükümlülüğünde objektif
ve sübjektif kriterler öngörülmüştür:
Objektif kriter:
Borçlunun üstlendiği işin çeşidi, güçlüğü, yapılan işin gerektirdiği mesleki bilgi ve beceri vb. önem
taşır. Bu kriter uyarınca hekimin tedaviyi tıp biliminin bilinen ve genel kabul görmüş ilkelerine göre yürütmesi gerekir.
Sübjektif kriter:
Borçlunun kişisel özellikleri, sahip olduğu bilgi, deneyim vb. hekimin kişisel özellikleridir. Özel
hukukta kusurun ağır veya hafif oluşu tazminatın
miktarı bakımından önem taşımaktadır. Türk Borçlar Kanunu uyarınca borçlu, genel olarak her türlü
kusurundan sorumludur. İhmalin belirlenmesinde
sübjektif durum ve koşullar (yorgun olmak, konuyu
yeterince bilmemek, o konuda meraklı olmamak vb.)
dikkate alınmaz; failin durumu öngörüp görmemesi
önem taşımaz. Kısaca belirtmek gerekirse hekimin
sorumluluğunun saptanmasında sübjektif değil, objektif kriterlerin göz önüne alınması gerekir.
cb) Meslek Kusuru;
Kötü uygulama (malpraktis), “hekimin, hastanın
teşhis ve tedavisini gerçekleştirirken bilgisizliği, beceri eksikliği ya da ihmali nedeniyle hastaya zarar
vermesi şeklinde tanım-lanmaktadır, genel kabul gören tanıma göre meslek kusuru “tıp biliminin genel
olarak tanınan kurallarının kusurlu bir ihlâlidir. Yani,
tıp bilimî ve uygulamasında genel olarak tanınıp kabul edilmiş kuralları, hekimin, gerekli dikkat ve özen
göstermemek suretiyle ihlal etmesi, çiğneme-sidir.
7
40
Ç. Aşçıoğlu; Tıbbi Yardım ve El Atmalardan Doğan Sorumluluklar;
s. 78.
Meslek kusurundan söz edebilmek için hekimin,
tıp biliminin genel olarak tanınıp kabul edilmiş bir
kuralını çiğnemesi, kurala aykırı davranması gerekir.
Ayrıca, bu aykırı davranışın kusurlu olması da şarttır. Bunun için de hiç olmazsa uygulanacak tedavi
yönteminin seçiminde bir ihmalin, tıbbi özen borcuna aykırılığın mevcudiyeti aranır. “Basit bir parmak
muayenesiyle ‘biyopsi yapmadan rektum kanseri tanısı konularak’ gereksiz yere yapılan ameliyat sonucu ömrünün sonuna kadar büyük aptesini karnından
yapmak durumunda bırakılmasında davalı yüzde yüz
kusurludur” şeklindeki Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Karan (YGK, 16.02.1972, 1971/4-137/105)8 bu
duruma güzel bir örnek oluşturur.
d- Nedensellik (illiyet) bağı:
Hekimin kusuru dolayısıyla zarardan sorumlu
tutulabilmesi için, hekimin verdiği hizmet ile zarar
arasında nedensellik bağmm bulunması, bir başka
anlatımla, ortaya çıkan zararın hekimin yaptığı tedavi ve/veya verdiği hizmetin sonucunda meydana gelmiş olması, hizmet ile sonuç arasında “sebep-sonuç”
ilişkisinin bulunması gerekir; yani zarar, hekimin
sözleşmeye aykırı davranması nedeniyle meydana
gelmiş olmalıdır.
Önemli olan hukuka aykırı fiili işleyen failin
sonucu öngörebilmesi değil, objektif olarak fiilin o
zararı meydana getirebileceğinin olayların normal
akışına göre kabul edilmesidir.
Örneğin, gerekli tetkiklerin yapılması için laboratuvara gönderilen hastanın bindiği asansörün
düşmesi sonucu hayatını kaybetmesi halinde, sevki
yapan doktorun ölüm konusunda herhangi bir kusuru
yoktur; çünkü hekimin sevk işlemi ile ölümün meydana gelmesi arasında, hayatın normal akışına göre,
herhangi bir ilişki bulunmamaktadır. Ancak gerekli
kan testleri yapılmadan ameliyata alman hastanın
kanının çok geç pıhtılaşması nedeniyle ölümünden,
he-kim sorumlu olacaktır.
Yargıtay kararlarından biri (4. HD, E. 1983/1998,
K. 1983/2984), bu konuda iyi bir örnek oluşturmaktadır9: “Haksız eylemin unsurlarından birisi ve
en önemlisi de illiyet (nedensellik) bağıdır. Zararla
8
9
Ç. Aşçıoğlu; Tıbbi Yardım ve El Atmalardan Doğan Sorumluluklar;
s. 78.
Z. Özçelik/ B. Karaduman/ K. Bafra/ A. Yıldırım/ S. Ş. Çelik/ S.
Ülker; Hemşirelikte Haklar ve Sorumluluklar; s. 44
eylem arasında nedensellik bağının mevcut olması
demek; zararın, eylemin bir sonucu olarak ortaya
çıkması, yani eylem olmadan zararın meydana gelmeyeceğinin muhakkak olarak görülmesi demektir.
Diğer bir deyimle, verilen zararın tazmin borcu doğurabilmesi için zararın, kendisine tazmin mükellefiyeti bağlanan olayın bir sonucu olarak görülmesi, bu
ikisi arasında uygun bir neden-sonuç bağı bulunması
gerekir”. Başka bir örnek Yargıtay karan da şudur:
“... çıkış deliği olmayan kurşun yarasının sadece
sarmakla yetinilip aranıp bulunmaması sonucu kişinin bir gün sonra ölmesinde; operasyon ya da diğer
mevcut olanaklar yaralının hayatını kurtarabilecek
idiyse, zararlı eylemle ölüm arasında uygun bir illiyet (ilişki) olabileceği (Yargıtay 4. HD, 2.3.1965 14865/1160).
karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü olay.
• Üçüncü kişinin kusuru,
• Hastanın bizzat kendi kusuru.
Hastanın veya üçüncü kişinin kusurunun nedensellik bağını kesebilmesi için özel bir yoğunlukta olması gerekir; nedensellik bağını kesecek yoğunlukta
değilse, tazminatta indirime gidilir.
Hastanede yanlış bir tedavi gören hastanın üçüncü bir şahsın kusuruyla başka bir zarara uğraması
(örneğin bıçaklanması) ya da hastanın intihar etmesi,
illiyet bağım kesen sebeplere örnek olarak gösterilebilir.
• Mücbir sebep: Sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir
davranış normunun veya borcun ihlaline mutlak olarak kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve
Burada son olarak vurgulanması gereken husus
şudur: Hukuk davaları, ceza davalarının sonucuna
bağlı değildir. Ceza sorumluluğu bulunmayan bîr
kişinin, hukuki sorumluluğu olabilir. Bir ceza davasından beraat etmiş olan kişi aleyhine tazminat davası açılabilir. Hukuki sorumlu-lukta nedensellik bağı
geniş yorumlanmaktadır. Zararlı sonucun meydana
gelmesi olasılığını arttıran ve azaltan her koşul göz
önüne alınır. Ceza sorumluluğunda ise nedensellik
bağı daha dar yorumlanmaktadır. Bu bir çelişki değil, her iki sorumluluğun amaç ve niteliğinin doğal
sonucudur.11
10 Z. Şenocak; Özel Hukukta Hekimin Sorumluluğu; s. 94.
11 Sunay Akyıldız; Hasta Hakları ve Hekimin Sorumluluğu; Güncel
Hukuk; Mart 2006;Sayı 3; s. 21.
Nedensellik bağının kesilmesi:
Bazı hallerde nedensellik bağı kesilir. Böyle durumlarda neden-sonuç ilişkisi kesildiğinden, sorumluluk ortadan kalkar. Bunları üç grupta toplayabiliriz10:
41
5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanım Kanunu’nda
SINIRDAŞ TARIMSAL ARAZİ MALİKİNİN
ÖNALIM HAKKI
Av.Recep ADIGÜZEL1
A-GİRİŞ
Tarımsal üretimin artışındaki etkenlerden biri ve
en önemlisi toprak büyüklüğüdür. Topraklar küçüldükçe verimli şekilde işetilmeye elverişli olmaktan
çıkar. Küçük toprak sahipleri kendilerini geçindirecek geliri elde edemeyeceğinden tali bir geçim kaynağını teşkil eden toprağında verimli şekilde tarımsal
üretim yapamazlar. Böylece çok sayıda küçük, cılız
tarımsal işletmeler ortaya çıkar. Toprağın daha verimli kullanılması için büyük oranlarda tarımsal işletmelerin varlığını sağlamanın aksine Türk Medeni
Kanunu (m.590-611) taksim serbestisini getirerek
toprağın parçalanmasına yol açmıştır. Devlet, Anayasanın 44 maddesindeki “devlet toprağın verimli
olarak işletilmesini korumak ve geliştirmek…amacıyla gerekli tedbirleri alır “ hükmüne rağmen uzun
yıllar daha çok miras yoluyla toprağın parçalanmasına göz yummuştur. Ta ki 2005 yılında yürürlüğe giren 5403 sayılı “Toprak Koruma ve Arazi Kullanım
Kanunu” ile toprakların bölünmesi ve kullanımına
sınırlamalar getirilmiştir. 1
Ancak Dünya üzerinde tarım arazilerinin öneminin artması ve kaynakların sürdürülebilir olmasını ve
kullanımını hedefleyen politikalar dolayısıyla tarım
arazilerinin korunması daha da önemli hale gelmiştir. Bu değişen anlayışın yansımaları olarak da anılan
yasa ile getirilen yükümlülük ve kısıtlamalar yetersiz
görülmüştür. 5403 sayılı kanunda 9.2.2007 tarihinde
2649 sayılı kanunla yapılan değişikliklerle getirilen
kısıtlamalar dahi yetersiz görülerek 15.5.2014 tarihinde yayımlanmış olan 6537 sayılı kanunla 5403
1 Manisa Barosu üyesi, TBB Eğitim Merkezi Yürütme Kuru-
lu Üyesi
42
sayılı kanunda köklü değişiklik ve ek maddeleri ile
yenilikler getirilmiştir.
Kanunda tarım arazileri; kullanım yönünden,
mutlak tarım arazisi, özel ürün arazisi, dikili tarım
arazisi, marjinal tarım arazisi olarak sınıflandırılmıştır. Büyüklük yönünden de Asgari tarım arazisi ve
yeter gelirli tarım arazi büyüklüğü olarak ayırarak
bunun ölçülerini açıklamıştır. Yazının konusu kanunda yapılan değişiklik ve getirilen yeniliklerden
sadece “sınırdaş taşınmaz malikinin ön alım hakkı”
ile sınırlanmıştır.
B-KONU İLE İLGİLİ KANUNDA BELİRTİLEN KAVRAMLAR;
5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı
Kanunu, toprağın doğal veya yapay yollarla kaybını
ve niteliklerini yitirmesini engelleyerek korunmasını, geliştirilmesini ve çevre öncelikli sürdürülebilir
kalkınma ilkesine uygun olarak planlı arazi kullanımını sağlayacak usul ve esasları belirlemek amacıyla çıkartılmıştır. Ancak, 30.4.2014 tarihinde kabul edilen ve 15.5.2014 tarihinde yürürlüğe girmiş
bulunan 6537 sayılı kanunla yapılan değişiklikte
kanunun amacı “Toprağın korunması, tarım arazilerinin sınıflandırılması, asgari tarımsal arazi ve yeter
gelirli tarımsal arazi büyüklüklerinin belirlenmesi ve
bölünmelerin önlenmesi, tarımsal arazi ve yeter gelirli tarımsal arazilerin çevre öncelikli sürdürülebilir
kalkınma ilkesine uygun olarak planlı kullanımını
sağlayacak usul ve esasları belirlemek” olarak açıklanmıştır.
Kanunda arazilerin nitelikleri göz önüne alınarak çeşitli sınıflandırmaya tabi tutulmuş olmakla bir-
likte bu sınıflandırmalardan sadece yazı konusu ile
ilgili olan “tarımsal arazi”, “asgari tarımsal arazi” ve
“yeter gelirli tarımsal arazi” tanımlamaları üzerinde
kısaca durmak gerekmektedir.
a-Tarım Arazileri; Tarım toprakları “üzerinde
ekim, dikim, bakım, yetiştirme yapılabilen veya orman hariç, doğrudan doğruya tabiattan yararlanmak
suretiyle bitki ve hayvan üretimi yapılabilen veya
ıslah suretiyle üretime elverişli hale getirilen topraklardır. Görülüyor ki, halen üzerinde ekim-dikim
yapılan (kültür arazisi ile), orman hariç, mera, yaylak, kışlaklar ve ıslah yoluyla tarıma elverişli hale
getirilen topraklar bu tanım içinde yer almaktadır.2”
şeklindeki açıklamalarla daha geniş bir alanı içine
almakta iken 5403 sayılı kanunda “Toprak, topoğrafya ve iklimsel özellikleri tarımsal üretim için uygun
olup, halihazırda tarımsal üretim yapılan veya yapılmaya uygun olan veya imar ihya ıslah edilerek tarımsal üretim yapılmaya uygun hale dönüştürülebilen”
arazi tanımını yaparak alanı kısmen daraltmıştır.3
b-Asgari tarımsal arazi büyüklüğü; “Üretim
faaliyet ve girdileri rasyonel ve ekonomik kullanıldığı taktirde, bir tarımsal arazide elde edilen verimliliğin, söz konusu tarımsal arazinin daha fazla
küçülmesi halinde elde edilemeyeceği bakanlıkça
belirlenen en küçük tarımsal parsel” olarak kanunun
3/h maddesinde açıklanmıştır.
Kanunun 8/3 maddesinde de “asgari tarımsal
arazi büyüklüğünü tarım arazilerinde 2 hektar, dikili
tarım arazilerinde 0,5 hektar, örtü altı tarımı yapılan
arazilerde 0.3 hektar “ olarak belirlenmiş ve Bakanlıkça bunun günün koşullarına göre arttırılabileceği
ifade edildikten sonra da bunun azaltılamayacağı/
indirilemeyeceğini belirtmiştir. Bakanlığın tarımsal
arazi parsellerinin belirlenen büyüklüklerinden indirerek daha küçük parseller oluşturmasını yasaklamıştır. Ancak, tarım dışı kullanım izni verilen veya
çay,fındıklık, zeytinlik gibi bitkilerin yetiştirildiği
2
3
Doç.Dr. Ünal, Ahmet “Tarımsal toprakların miras yoluyla
parçalanması ve bunun ekonomik zararları”,” Elektronik
kaynak Kazancı Hukuk Com.”
5403 sayılı Kanun mad.3/d) Tarım arazisi: Toprak, topografya ve iklimsel özellikleri tarımsal üretim için uygun olup,
hâlihazırda tarımsal üretim yapılan veya yapılmaya uygun
olan veya imar, ihya, ıslah edilerek tarımsal üretim yapılmaya uygun hale dönüştürülebilen arazileri,
alanlarda arazi özellikleri nazara alınarak Bakanlığın
uygun görüşü ile daha küçük parseller oluşturulabilir. Kanun koyucu, Kanunda belirtilen büyüklükteki
tarımsal arazi parsellerinin “bölünemez eşya niteliğinde” olduğunu da belirterek her hangi bir şekilde
bunların bölünmesini imkansız kılmıştır.4 Yargıtay,
bölünemez nitelikteki arazilerin tescili için açılmış
olan davalarda 5403 sayılı kanun hükümleri kamu
düzeni ile ilgili olup davanın davalı tarafından kabulünün hiçbir sonuç doğurmayacağını bir kararında da
belirtmiştir.5
Ancak asgari tarımsal arazi büyüklüklerinin altında kalan arazilerde rehin ipotek işlemleri yapılabileceği gibi hissedarlara satışı veya üçüncü kişilere
satışı ve ihale yoluyla satışını engelleyici bir hüküm
bulunmadığından mümkündür.
c-Yeter gelirli tarım arazi büyüklüğü ; Kanunun 8/A maddesinde Kanun koyucu bir çiftçinin geçimini idame ettirecek büyüklükteki tarımsal arazilerini, bulundukları bölge farklılıklarını, niteliklerini
de gözeterek belirlemiştir. Kanuna eklenen (1) sayılı
cetvelde her il ve ilçede yeter gelirli tarımsal arazi
miktarları gösterilmiş bulunmaktadır.
Kanuna ekli (1) sayılı yasada belirlenen parsel
büyüklüğünden (Örneğin Manisa Merkezde sulu arazide 50 dekar, kuru arazide 145 dekar, dikili arazide
10 dekar örtü altı tarımsal arazide 3 dekarın altında
tarımsal parseller) küçük olan tarımsal arazi parselinin bölünmesini/ifrazını yasaklamıştır.6 (1) sayılı
4
Bilgin Yüce, Melek, “Taksim davasını göre hakim bunu
re’sen araştıracak ve nazara alacaktır. Ancak, arazinin bu
niteliği gözden kaçırılarak küçük parsellere ayrılarak aynen
taksim kararı vermiş ve bu hüküm de Tapu Müdürlüğü
tarafından infaz edilmiş ise bu her hangi bir süreye bağlı olmaksızın yolsuz tescil niteliğinde olması nedeniyle
TMK.1025 mad. gereği tapu sicilinin düzeltilmesi yoluyla
eski hale iadesi sağlanacaktır.” “Torak Koruma ve Arazi
Kullanımı Kanunu İle Getirilen Kanunu Kısıtlamalar.” Makale, Elektronik Kaynak,
5Yargıtay 14. HD E. 2009/12498, K. 2009/11836 t. 2.11.2009
kararı ve Yargıtay 6. HD. E. 2012/4165 K. 2012/6910T.
8.5.2012 kararı
6 Yeter gelirli tarımsal arazi büyüklüğü MADDE 8/A - İl ve
ilçelerin yeter gelirli tarımsal arazi büyüklükleri bölge farklılıkları göz önünde bulundurularak bu Kanuna ekli (1) sayılı listede
belirlenmiştir. Tarımsal araziler bu Kanuna ekli (1) sayılı listede
belirlenen yeter gelirli tarımsal arazi büyüklüklerinin altında ifraz
edilemez, bölünemez. Tarımsal arazilerin bu niteliği şerh konulmak
üzere Bakanlık tarafından ilgili tapu müdürlüğüne bildirilir. Yeter
gelirli tarımsal arazi büyüklüklerinin hesaplanmasında, aynı kişiye
ait ve Bakanlıkça aralarında ekonomik bütünlük bulunduğu tespit
edilen tarım arazileri birlikte değerlendirilir. Yeter gelirli tarımsal
43
cetvelde gösterilen büyüklükteki tarımsal arazilerin
tapu kayıtlarına Bakanlık tarafından bu tarımsal arazinin bu niteliği Tapu Müdürlüklerine şerh verilmek
üzere bildirilmesi öngörülmüştür. Bununla bu büyüklüğü aşmayan parsellerin yeter gelirli tarımsal arazi
olduğu, yanlışlıkla bölünmesini önlemek ve temliklerde tarafları uyarmak olduğu anlaşılmaktadır.
Yeter gelirli tarımsal arazi ölçütünün kanunda
yer almasının diğer bir amacı da tarımsal arazi parçasının bölünmesi halinde en küçük parça kanuna
ekli (1)sayılı cetvelde gösterilen büyüklükten aşağı
olamayacağını belirtmiş olmasıdır. Tarımsal arazinin
ifraz işlemi yapılırken nazara alınacak olan ölçüt Kanunun 8/A maddesi gereği (1) sayılı cetveldeki ölçütlerdir. Kanunun 8/3 maddesinde öngörülen ölçüt
en küçük parselin tabanını göstermektedir. İfraz buna
göre değil 8/A maddesine göre yapılacak ancak yine
de en küçük parça 8/3 ölçütünden küçük olmayacaktır. Bu arada şunu da belirtmek gerekir ki bu ölçütler parsellerin tevhidinde/birleştirilmesinde nazara
alınmayacaktır, çünkü işlem kanunun toplulaştırma
amacına uygundur.
Aynı kişiye ait olup da her bir parçanın ayrı ayrı
yeter gelirli tarımsal araziler için öngörülmüş (1) sayılı cetveldeki miktara ulaşmaması halinde; bunların
toplanıp yeter gelirli tarım arazi büyüklüğünde kabul
edilebilmesi için aralarında “ekonomik bütünlüğünün varlığının tespit edilmiş” olmasına bağlanmıştır.
Yeter gelirli tarımsal arazi büyüklüğünün tespitinde, aynı kişiye ait olup da parçalar halinde bulunan bu arazilerin miktarlarının toplamının (1) sayılı
cetvele uygun olması yeterli olmamaktadır.7 Bu parseller arasında ekonomik bütünlüğün bulunması gerekir. Ekonomik bütünlüğe sahip olmayan kısımları
Bakanlığın izni ile satılabilecektir. Burada parseller
arasında ekonomik bütünlüğün varlığından ne anlamak gerektiği konusunda kanunda bir açıklık bulunmamaktadır. Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının 27.6.2014 tarih 5257 sayılı talimatında ekonomik
bütünlülükten ne anlaşılması gerektiği konusunda
7
44
arazilerin ekonomik bütünlüğe sahip olmayan kısımları Bakanlığın
izni ile satılabilir. Bilimsel gelişmeler ve günün koşullarına göre bu
Kanuna ekli (1) sayılı listede Bakanlığın teklifi üzerine Bakanlar
Kurulu kararı ile değişiklik yapılabilir.
Sadece Manisa ili olarak (1) sayılı cetvel eklidir.
açıklama yapılmıştır. Ekonomik bütünlük, “Tarımsal
üretim faaliyetine ekonomik bir değer katacak şekilde birbirine bağımlı olarak çalışan tarımsal arazilerin bütünlüğünü” ifade etmektedir. Örneğin, malikin
toplam 8/3 maddede belirtilen miktarların üzerinde
olan sınırdaş arazileri, aynı köy veya mahalle sınırları içinde veya farklı köy veya mahalle sınırları içinde
olup da aralarında kuş uçuşu 5 km’den az olan araziler arasında ekonomik bütünlük var kabul edileceği
talimatta belirtilmiştir. Belirtilen bu ölçülerin dışında
olan araziler arasında ekonomik bütünlük olmadığı
kabul edilecektir.
Malikin toplam arazi parselleri sınırdaş olsa bile
toplam miktarı ekonomik bütünlük sınırının altında ise bu arazilerin satışına izin verileceği talimatta
belirtilmiştir. Bazı tapu dairelerinde bu nitelikteki
parsellerin birinin veya bir kaçının değil tamamının
satışının zorunlu olduğu yönünde işlem yapılmaktadır. İznin hangi halde var olduğu açık değildir.
Kanaatımca, malikin birden fazla parselleri arasında ekonomik bütünlük varsa ve bu miktarlar da 8/A
maddesine dayalı (1) sayılı cetvellerdeki miktara
ulaşmış ise bunun dışında kalıp da ekonomik bütünlüğü olmayan arazilerin satışına izin verilmesi böyle
ağır bir şarta bağlanmış olduğuna göre bu miktara
ulaşmayan arazilerin tamamının satışa konu edilmesi
gerektiği düşüncesindeyim. (Uygulamada, her biri
yeter gelirli tarımsal arazi miktarına ulaşmayan büyüklükteki iki parselin malik tarafından birinin satışın talep edildiği halde Tapu Müdürlüğü tarafından
her ikisinin de satışı ile mümkün olabileceği belirtilerek izin verilmemiştir. Bunun için malik aynı anda
birini gerçek alıcıya diğerini eşine satarak amacına
ulaşmıştır.)
C-SINIRDAŞ TARIM ARAZİ MALİKLERİNİN ÖNALIM HAKKI,
Kanunun 8/C maddesinin (b) bendi gereği, birden fazla ehil mirasçıların miras dışı tarımsal arazilere sahip olması durumunda, bu mirasçıların mevcut
arazilerini yeter gelirli arazi büyüklüğüne ulaştırmak
veya bu arazilerin ekonomik olarak işletilmesine
katkı sağlamak amacıyla hakim tarım arazilerinin
yeter gelir büyüklüğünü aramaksızın bu mirasçılara
devir ederek aile malları ortaklığı veya kazanç paylı
aile malları ortaklığı kurulduğu taktirde, ortaklardan
birinin payını üçüncü kişiye satması halinde, diğer
ortaklara önalım hakkı getirilmiştir. Böylece aile
malları ortaklığı veya kazanç paylı aile malları ortaklığı kurulmakla tarımsal işletmelerin bölünmesi önlenmiştir. Ancak, Ortaklardan birinin payını üçüncü
kişiye satması halinde diğer ortaklara önalım hakkı
getirerek tarımsal işletmeyi devam ettirmeyi amaçlamıştır.
Birinci fıkrada aynı kanunun 8/C maddesinin
(b) bendi uyarınca kurulan otaklıklardan söz edilmektedir. Çünkü kanunun paylaşım dışına çıkartılan
tarımsal işletmeler başlıklı 9. maddesinde sayılanlar
arasında TMK.664-665 maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır. Artık TMK’ya göre aile malları ortaklığı,
kazanç paylı aile malları ortaklığı kurulması veya
hakimin bu yönde bir tahsis kararı verebilmesi mümkün olmayacaktır. O nedenle fıkrada kastedilen aile
malları ortaklığı ve kazanç paylı aile malları ortaklığı, 5403 sayılı kanunun 8/C maddesinin (b) bendi gereği hakim tarafından kurulan ortaklıklardır. Maddenin amacı, ortaklardan birinin payını üçüncü kişiye
satması halinde diğer ortaklara ön alım hakkını tanıyarak tarımsal arazinin bölünmesine engel olmaktadır. Maddenin ikinci fıkrasında ise, “Tarımsal arazilerin satılması halinde sınırdaş tarım arazi malikleri
de önalım hakkına sahiptir.” hükmü ile TMK. 732
vd. göre önalım hakkına sahip ortakların bu haklarını
kullanmaması halinde sınırdaş arazi maliklerine bu
hak tanınmış mıdır? İkinci fıkrada açıkça “tarımsal
arazilerin satılması” sözcüğü kullanılmış olması sınırdaş taşınmaz payının satılması halinde bu hakkın
kullanılamayacağı anlamı çıkmaktadır. Kanunun gerekçesinde ise, “Türk Medeni kanuna göre önalım
hakkına sahip ortakların bu hakkını kullanmaması
halinde sınırdaş arazi maliklerine de önalım hakkı tanınarak arazilerin büyümesi hedeflenmiştir.” hükmü
karşısında kanunun madde gerekçesi ile lafzı çelişki
içindedir. Anayasa Mahkemesi yukarıda belirttiğimiz 30.10.2014 günlü gerekçeli kararında ise “8/İ
maddesinin ikinci fıkrasıyla tarımsal arazilerin satılması halinde sınırdaş tarımsal arazi maliklerine önalım hakkı tanınmaktadır. Kuralda, tarımsal arazinin
satılmasından söz edilmiş olup hissenin satılması ifadesine yer verilmediğinden, önalım hakkının sadece
arazinin (parselin) bütünüyle satılması halinde mevcut olduğu, tarım parselinin hissesinin bir bölümünün satılması durumunda geçerli olmadığı sonucuna
ulaşılmaktadır.” şeklinde yorumda bulunmuştur.
Maddenin ikinci fıkrasında ise, miras yoluyla intikal etmiş veya kişisel malı olsun, ister asgari
tarımsal arazi veya yeter gelirli arazi büyüklüğünde
olsun her türlü tarım arazisinin tamamının üçüncü
şahıslara satılması halinde, sınırdaş tarımsal arazi
malikine önalım hakkı getirilmiştir. Tabii ki tarımsal
arazinin bir sınırdaş malike satılmasında diğer sınırdaş malikinin önalım hakları olamaz.
Maddenin üçüncü fıkrasında; “ Tarımsal arazi,
sınırdaş maliklerden birine satıldığı taktirde, diğer
sınırdaş malikler önalım haklarını kullanamaz. Önalım hakkına sahip birden fazla sınırdaş tarımsal arazi
malikinin bulunması halinde hakim, tarımsal bütünlük arz eden sınırdaş arazi malikine önalıma konu
tarımsal arazinin mülkiyetinin devrine karar verir.”
hükmü ile tarımsal arazilerin büyütülmesini sağlamak amacıyla malikin bu malını istediğine satmak
serbestisi sınırdaş parsel maliklerine önalım hakkı
tanınmak suretiyle sınırlanmıştır. Madde, sınırdaş tarımsal arazi malikinin önalım hakkının varlığı yeteri
kadar açıktır. Önalıma konu sınırdan tarımsal arazinin yeter gelirli büyüklükte veya asgari büyüklükte
tarım arazisi olup veya olmamasının önemi yoktur.
Her türlü tarım arazisi için bu hak vardır: Ancak
birden fazla sınırdaş tarımsal arazi malikinin istemi
halinde hakimin dikkate alacağı “tarımsal bütünlük”
yeteri kadar açık değildir. Tarımsal bütünlük nitelik
olarak mı? kullanım tarzı olarak mı? yoksa miktar
olarak mı? belli değil. Bunu uygulama belirleyecektir.
5403 sayılı kanunda değişiklik yapan 6532 sayılı kanunun yürürlüğe girmesi ile kanunun 8/A maddesinde yer alan “…Bakanlığın izni ile…” ibaresinin
ve 8/İ maddesinin 2. fıkrasının (Sınırdaş tarım arazi
maliklerine tanınmış önalım hakkının) Anayasa’ya
aykırılık iddiası iptal davası açılmıştır. Mahkeme “
8/A maddesinde taşınmaz malikin amaçladığı kişinin
dışındaki birine satılmakta ise de malikin maddi yönden her hangi bir kaybı olmadığından menfaatinin
gözetilmediği, mülkiyet hakkına ölçüsüz müdahale
45
edildiği söylenemez. ….Kanun koyucu, taşınmazın
sınırdaş maliklerden birine satılması durumunda,
satış yapılacak sınırdaşı seçmesi hususunda maliki tamamen serbest bırakmak suretiyle kamu yararı
ile malikin kişisel yararı arasında makul bir denge
kurmaya çalışmıştır.” Gerekçesi ile kanunun Anayasanın 13, 35 ve 44 maddelerine uygun olduğundan
iptal isteminin reddine karar vermiştir.8
hibi olan başvurucular mülklerinin ölçüsü nedeniyle
ayrımcılık mağduru olduklarını ileri sürmüşlerdir.
Mahkeme uygulanan yasa nedeniyle sadece büyük
arazi sahipleri arazilerini diledikleri şekilde kullanma hakkına sahiptir ve bu durum başvurucuları ve
diğer küçük arazi sahiplerini 1 nolu Ek protokolün 1.
maddesi ile bağlantılı olarak 14. maddenin ihlali anlamına gelen ayrımcı bir durum sonucuna varmıştır.9
Ancak, AİHM, mülkiyet temeline dayanan
Chassagnou ve diğerleri Fransa’ya karşı ayrımcılık
davasında, 20 hektardan daha küçük arazi sahiplerinin avlanma haklarının avcılık derneklerine verilmesini öngören bir yasa uygulamıştır. Bu tür arazi sa-
AİHM.nin sadece küçük miktarlı tarımsal arazi
üzerindeki mülkiyet hakkını sınırlandırmasını ayrımcılık olarak gördüğü halde Anayasa Mahkemesi bu
yönde verdiği kararda anayasa aykırılık görmemiştir.
8
Anayasa mahkemesinin 30.10.2014 gün 2014/133 E.
2014/165 K. sayılı kararı,
MANİSA
46
Ahmetli
Sulu/dk
60
9
Tezcan, Murat Avukat “Taşınmazın El Atma Tarihindeki
Nitelikleri” Güncel Hukuk Dergisi Sh. 43 dip not, AİHM
“Chassagnou ve diğerleri-Fransa “davasındaki kararı,
başvuru no:25088/94, 28443/95,
Kuru/dk 120
Dikili/dk 10
Örtüaltı/dk 3
Akhisar
50
130
10
3
Alaşehir
55
130
10
3
Demirci
85
200
10
3
Gölmarmara
55
145
10
3
KAYITSIZ BİREY
Av.Can TEKİN
Gerçekten de, geniş bir kitle, insanı tüketen çeşitli sorunların verdiği yorgunluk, hayatın karmaşıklığı ve kişiye yüklediği sorumluluklar karşısında
dünyanın, her şeyi kapsayacak biçimde her türlü
düşünme mesaisini nihai olarak tümüyle üzerinden
alacak bir düzenle mekanikleşmesini özler. (Stefan
Zweig -Vicdan zorbalığa karşı)
“Bir kimsenin veya bir başka canlının karşılaştığı kötü durumdan dolayı duyulan üzüntü, acıma”
kişinin acınacak bir hale gelmiş, bir felakete uğramış veya ıstırap çeken bir insana acıyarak, o insanın
çektiği ıstırabı kendi yüreğinde hissetmesi, ıstırabını
paylaşması ve ıstıraba son vermeye çalışması kayıtsız kalmamasıdır.
Affetmek, tıpkı ceza gibi, bir süreci sonlandırır,
merhamet ise merhamet edende yol açtığı duygular
nedeniyle onu tutum almaya harekete geçmeye zorlar. 1959 yılında, fareler üzerinde yapılan bir deneyde aynı kafes içinde bulunan farelerden birinin bir
kola basarak yiyecek alınması sırasında diğer fareye
elektrik şoku uygulandığında, yiyecek alan farenin
bir süre sonra bu davranışı durdurduğunu yayınlamıştır. Farenin kendi beslenmesini (dolayısıyla hayatını) tehlikeye atacak şekilde diğerinin acısına engel
olmaya çalışması ona ne kazandırabilir? Bu sorunun
yanıtı, birinin sıkıntı çekmesinden sıkıntı duymak
olmalıdır. Yani önemli olan diğerine iyilik etmekten
çok, diğerinin sıkıntı çekmesinin kendisi için de bir
tehlike algısı yaratması ve onu bu durumdan kurtarmaya çalışması çözüm üretmesi.
Merhamet ve rahmet kelimeleri; acımak, esirgemek, korumak, affetmek, bağışlamak, nimet vermek,
ikamet etmek anlamlarına gelen “r-h-m” kökünden
türemiştir. (Rahim, Rahman, Rauf) Allah’ın aynı
kökenden gelen sıfatlarından biri olan “rahman”
(bağışlayan, rahmet eden) Allah kulunu kendi gazabından koruması, doğrudan kendi kulu arasındaki meselelerdeki affediciliğini betimlerken, “rahim”
(esirgeyen) daha çok Allah ın kullarını daha başka,
kötülüklere karşı esirgeyen konumu ile ilişkili bir sıfattır. “Rauf” ise çok şefkat ve merhamet gösteren,
kolaylık sağlayan anlamındadır. Tüm varlıklarda var
olan merhameti “Yeryüzünde Allah’ın temsilcisi halifesi “ olan insan, özünde barındırır.
Merhamet etmek için, akletmek ve sorgulamak
sormak gerekir. Ancak sorgulayan insan merhamet
edebilir. Sorgulamayan insan, duygularıyla ve gerçeklikle teğet yaşamayı seçer. Yani itaati, gizlenmeyi
ve kaçmayı seçer. Düşünmek ve sorgulamak içimizde
bir çatışma yaşatacağı için sorgulamaktan vazgeçip,
kayıtsızlığı seçeriz. Oysa sorgulamak yüzleşmektir;
insanın kendiyle, düşünce ve duygularıyla, gelenekleriyle, toplumsal ve genetik kodlarıyla yüzleşmesidir en zor olanı ise kendine sormak ve alacağı yanıtla
yüzleşebilmektir.
Kayıtsız kalmayıp sorgulamak aynı zamanda birey olarak vatandaş olarak görevdir. Merhametli olmak için, var olabilmek birey olmak gerekir. Kendi
var olmayan, kendini var edenlere veya var ettiğini
düşünenlere teslim eden kul olan bir kişiden böyle
bir şuur beklenemez. Kendini kınayan nefse, vicda47
nını kınayan sesine yemin ederim. (Kıyame/2). Sormazsak merhamet edemeyiz.
Eğer adaletsizlik karsısında tarafsız kalıyorsanız, zalimin tarafını seçmişsiniz demektir. (Desmond
Tutu)
Affetmenin karşıtı cezalandırmak, merhametin
karşıtı ise cezayı reva görmek veya kayıtsız kalmaktır. Karşımızda acı çeken ile bu acıya vesile olan iki
kişi varsa ya kayıtsız kalırız ya da kendimizi kaçınılmaz bir taraf olma ikileminin içinde buluruz.
Kayıtsızlığımız bizi, zulme tanıklık ettiğimiz
zaman, merhametimizden doğabilecek suçluluk ve
öfke duygularının etkisiyle benliğimizin sürüklenebileceği çatışmalardan korur, çatışmayı göze alamayan benliğimizi bizi vicdanımızla muhatap olmaktan
alıkoyar. Benliğimizi korumak içgüdüsüyle kayıtsız
kalmayı seçer, merhameti devre dışı bırakır, davranışlarımızı akla uygun hale getiririz. Mesela “Herkese yardım eli uzatırsak kendimiz için kaynaklarımızı kullanamayız”, “ben tarafsızım” bazen pisliğe
bulaşmamak için en iyi çözüm; susup izlemektir öyle
yaparız ya da: o da bu işlere bulaşmasaydı der veya
oda zamanında kötülükler yapmıştı diyerek hem taraf olma ikileminden sıyrılırız hem de bunların bizim
başımıza gelmeyeceğini zannederiz. Kısaca kayıtsızlık çarpma işlemindeki sıfır gibi değil, bir gibi olan
her şeyin olduğu gibi kabul edildiği, olaylar karşısında tepki vermeme durumudur. Kayıtsızlığımız sebebiyle hiçbir olumsuz durumu değiştiremeyiz,
Toplum kayıtsızsa idareciler merhametsiz olur.
Kayıtsızlık devlet vatandaş ilişkilerinde farklı
bir şekilde de olur, Suçlunun alacağı cezanın işlediği suça denk olup olmayacağına devletin ceza verirken dayanağı olan hukuk karar verir. Gücü kullanma yetkisi verdiğimiz devletin uygulayıcısı olduğu
yargılama faaliyetinde, bir şeylerin eksik veya fazla
olduğuna dair kuşku duymayız. Toplumun üzerinde
mutabık olduğu hukuk normları bizi rahatlatır ve bu
normların adil olduğu varsayımı ile kayıtsızlığımızı
sürdürürüz.
48
Devlet bizi kime merhamet etmemiz gerektiği
çatışmasından korur, devletin cezalandırma için bulduğu adaletli gerekçeleri ikna edici görürüz. Mağdur
fail ikilisi arasında taraf olmaya zorlanırken bu ikisinin daha üst konumunda bir yerden şiddet uygulayan
devlet ile özdeşleşip sorumluluktan sıyrılırız.
Devlet ile özdeşleşip şiddetin kime uygulandığına kayıtsız kalıp, gerçeği bilme arzusunun azalmasına zayıf olanın aleyhine güçlü olanın lehine şiddeti
meşrulaştırmaya meyilli oluruz. Ezilen kişiye karşı
merhamet gösterip onun yanında yer almak güçlü ve
korkutucu olana karşı gelmek imkansız olur. Vicdan
muhasebesinden kurtulmak için acı çekene değil saldırgana zayıfa değil güçlüye merhamet göstermeyi
seçen kişi saldırganın arzu ettiği ya da saldırganın
kendisine gösterdiği yönlerini görür ve şiddetin haklılığına kendisini inandırmak için tıpkı saldırgan gibi
mağdura öfkelenir.
Sisteme, özgürlük, adalet, şeffaflık ve insan haklarına saygı gibi temel demokrasi ilkelerini ayakta
tutmak konusunda güvenimiz ciddi şekilde sarsıldığı, hukukun üstünlüğüne darbe vurulduğu dönemlerin yaşanmasının ana sebeplerinden biride; olup bitene kayıtsız kalan, demokrasi ilke ve idealine sahip
çıkmayan kayıtsız insanlardır.
Zalimler bu sıradan insanın kayıtsızlığını bilirler. O yüzden zalim zulmünü sıradan insanların kayıtsızlık güdüsü sayesinde devam ettireceğini öngörür.
İnsan için merhamet edip etmeme ikileminden
sıyrılmanın bedeli ise daha az hissetmek ve hakiki
merhamete muhtaç olduğu zaman aradığı yerlerde
ona, yani merhamete daha az rastlamaktır. Burada ve
orada…..
Her kim, bu dünyada, hak ve hakikati, çevresinde olup bitenleri görmekte kör kesiliyorsa, âhirette,
ebedî yurtta da kördür. Üstelik hiçbir çıkış yolu bulamayacak derecede felâketle karşı karşıyadır. (İsra
/72)
İSVİÇRE’DE İKİ ÖNEMLİ DEĞİŞİKLİK:
SOYADININ KAZANILMASI VE AYNI
CİNSTEN OLANLARIN KAYITLI
BİRLİKTELİKLERİ*
Prof. Dr. Saibe Oktay ÖZDEMİR
İstanbul Ün. Hukuk Fak. Medeni Hukuk Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi
I- GİRİŞ:
İsviçre’de son yıllarda çıkarılmış ve 2013 yılında yürürlüğe sokulmuş çok sayıda kanunla Medeni
Kanunda ve bu bağlamda Aile Hukuku bölümünde
önemli değişiklikler yapılmıştır. Çalışmamda değişiklikler-den iki önemli konu ile ilgili olanı ele alacağım. Bunlardan ikisi soyadı ile ilgili olarak Medeni
Kanun hükümlerini değiştiren kanun, diğeri de aynı
cinsten olan kişiler arasında yaşam birlikteliğini düzenleyen kanundur.
Evlilikte soyadının düzenlenmesi konusunda
uzun yıllar mevzuatında gerek kendi Anayasa’sındaki gerekse uluslararası belgelerdeki eşitlik ilkesine
aykırı hükümleri taşıyan İsviçre, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin soyadı ile ilgili mevzuatını değiştirmediği hakkında verdiği mahkumiyet kararlarına
muhatap olmuştur. Nihayet soyadı ile ilgili 30 Eylül
2011 tarihli “Ad ve Vatandaşlık Hakkı” başlıklı Kanunla soyadı konusunda köklü bir değişikliğe gidilerek eşitliğe aykırı düzenleme kaldırılmış ve aşağıda
inceleyeceğim düzenleme getirilmiştir. Eşitliğe aykırı düzenlemelerin giderilmesi kuşkusuz ilerici bir
adımsa da, soyadının kişilik hakkı unsuru olduğunu
nazara almayan bir düzenleme yapıldığını görmek
şaşırtıcıdır.
Diğer yandan İsviçre’de 18.06.2004 de çıkarılan
ve 1 Ocak 2007’de yürürlüğe giren bir kanunla1, aynı
cinsten olan cinslerin birlikteliği tanınarak bu birlik*
1
Bu makale İstanbul Barosu tarafından “8 Mart 2015 Dünya Kadınlar Günü” için çıkarılan özel dergi için hazırlanmış ve orada da
yayınlanmıştır.
La Loi fédérale sur le partenariat enregistré entre personnes du
même sexe (RO 2005 5685; FF 2003 1192).
teliğe hukuki sonuçlar bağlanmıştır. Kanun öncesinde referandum yapan İsviçre %58 oranla aynı cins
eşlerin birlikteliğinin hukuki mevzuatta düzenlenmesine onay vermiştir. İsviçre’nin bu konuda dünyada tek referandum yapan ülke olduğunu görüyoruz.
Yine bu kanunla evlat edinme ile ilgili hükümlerde
de esaslı değişiklik yapılarak aynı cins kişilerin birbirlerinin çocuklarını evlat edinmesine olanak verilmiştir.
Aşağıda önce İsviçre Medeni Kanununda yapılmış olan ve mevcut kanunumuzdaki düzenlemelerden ayrılan “soyadının kazanılması” ile ilgili düzenlemeleri arkasından da aynı cins kişilerin birlikte
yaşamalarına ilişkin düzenlemelerin ana hatlarına
değineceğim.
II-İSVİÇRE HUKUKUNDA EŞİN VE ÇOCUĞUN SOYADINA İLİŞKİN GETİRİLMİŞ
YENİ DÜZENELEMELER:
1) Evlilikte Soyadı:
a)Düzenlemelerin gelişimi:
İsviçre Medeni Kanununda, kocanın soyadının
aile soyadı olduğu ve evlenen kadının bunun alacağı
yönündeki düzenlemede 1983 tarihinde yapılan değişiklikle2 (CCS. Art. 160) kadının evlendirme memuruna yapacağı beyanla kocanın soyadının yanı
sıra kendi soyadını da taşıyabileceği kabul edilmişti. Yine 1998’de yürürlüğe giren ve İMK. m. 30’da
yapılan değişiklikle3 haklı sebep varsa kadını eşin
2
3
RO 1986 122 153 art. 1; FF 1979 II 1179
RO 1986 122 153 art. 1; FF 1979 II 1179). Bak. S. Oktay, Aile
Hukukunda Eşitliğe Aykırı Hükümler, Prof.Dr. Zahit İmre’ye Armağan, 2009, İstanbul, s. 289 vd.
49
soyadının da aile soyadı olarak alınabileceği hükme
bağlanmıştı4.
Eşitlik ilkesini öngören İsviçre Anayasasına aykırı olan bu hükümler5 nihayet 30 Eylül 2011 tarihli
“Ad ve Vatandaşlık” isimli Kanunla6 değiştirilmiş ve
çağdaş düzenlemelere uygun olarak Medeni Kanunda evliliğin ad değiştirmeyi gerekli kılan bir kurum
olmadığı yönünde düzenleme yapılmıştır. Evlilikte
eşlerin soyadlarını bırakma zorunluluğu yüklemeyen
düzenleme ile, bunun yanında ortak aile soyadını
seçme hakkı da tanınmıştır. Ancak bu defa ilerleyen
bölümde ele alacağımız gibi adın değişmezliği kuralından taviz verilerek bir düzenleme yapılmış ve evlilik soyadı olarak eşlerin fiilen taşıdıkları soyadının
değil de sadece bekarlık soyadının alınmasına izin
verilmiştir7.
Yine aynı biçimde gerek evlilik içi gerekse evlilik dışı doğan çocuklar bakımından çocukların ebeveynle aynı soyadı taşımasını mümkün kılmak yerine, çocuğun soyadının ebeveynin bekarlık soyadı
olması yolunda bir düzenleme tercih edilmiştir ki, bu
düzenlemenin de mantığı anlaşılamamaktadır. Ancak
getirilen hükümle on iki yaşını doldurmuş olan çocuğun rızası alınmaksızın soyadının anne veya babanın
isteği ile değişime tabi tutulması önlenmiştir.
b) Evlilikte soyadı:
1 Ocak 2013’de yürürlüğe girmek üzere 30 Eylül 2011 yılında çıkarılmış ve Soyadı ve vatandaşlık hakkını düzenleyen kanunla evlilikte soyadı yeni
baştan düzenlenerek “soyadı“ uzun seneler sonrasında ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin verdiği
kararlardan sonra8 artık eşler arasında bir eşit olmayan uygulama alanı olmaktan çıkarılmıştır
Ad ve Vatandaşlığın düzenlenmesi ile ilgili Kanunla Medeni Kanunun 160. maddesinde yapılan
4
Bu hüküm nedeniyle eşinin soyadını kullanan erkek eşin kendi
soyadını kullanma hakkının olmadığı kabul edilmekteydi. Ancak
İsviçre’nin Avrupa İnsan hakları Mahkemesi tarafından ayrımcılık
nedeniyle mahkûm edilmesi sonrasında (Hagmann-Hüsler İsviçre Kararı) Kişisel Durum Yönetmeliğine ilgili değişikliği yaparak,
kocanın da İMK. m.30/f.2 uyarınca belirlenen yeni aile adı önünde,
önceki soyadını evlendikten sonra da kullanmak istediğini beyan
etmesine olanak tanınmıştır.
5
18 .04 1999 tarihli İsviçre Anayasası m. 8, insanlar arasında eşitlik ve yine kadın ve erkek arasında aile içinde eşitlik ön görmesine rağmen İsviçre Medeni Kanununun soyadı ile ilgili hükümleri
Anayasa’ya aykırı olarak 2013 yılına kadar varlık sürdürmüştür.
6
RO 2012 2569; FF 2009 6843 6851.
7
İsviçre’de eşlerin fiilen sahip oldukları soyadlarının aile soyadı
olarak kullanılmasına ilişkin kanun teklifleri bir çok kez Parlamentoda reddedilmiştir: Bu konudaki gelişmeler için bak. S. İ. Çakırca,
Kadın Erkek Eşitliği Açısından MK.M.187’nin Değerlendirilmesi,
Prof. Dr. Rona Serozan’a Armağan,Cilt 1, Oniki Levha Yayıncılık,
2010, İstanbul, s. 715 vd.
8 Hagmann-Hüsler İsviçre Kararı, Burghartz v. İsviçre kararı
50
düzenlemeye göre evlenen kişilerden her bir kendi
soyadını muhafaza edebilecektir. Ancak eşlerin içlerinden birisinin bekarlık soyadını ortak evlilik soyadı
olarak seçme haklarının da olduğu hükme bağlanarak, nişanlılara evlilik sırasında böyle bir bildirimi
yapma hakkı tanınmıştır. Bu durumda her eki eş ve
çocukları hangi eşin bekarlık soyadını aile soyadı
olarak seçmişlerse o soyadına sahip olacaklardır.
Yapılan düzenleme ile Medeni Kanunun 160.
maddesinin ikinci fıkrası olarak getirilmiş hükmün
ikinci fıkrasına göre kendi soyadlarını muhafaza etmek isteyen eşler çocuklarının hangi eşin bekarlık
soyadını taşıyacağı konusunda karar vererek bildirimlerinde bunu belirtmek zorundadırlar. Ancak
hükme göre Nüfus Müdürlüğü uygun gördüğü hallerin varlığı durumunda eşleri bu bildirimi yapmaktan
muaf tutmak hakkına sahiptir.
İsviçre Medeni Kanunu m. 160’a göre bu bildirimler evliliğin yapıldığı sırada Nüfus Müdürlüğüne
yapılacak olup, daha sonra bu bildirimin değiştirilmesi hakkı verilmemiştir. Evlilik yapıldığında yapılan bu bildirimlere göre kazanılan soyadının değiştirilmesi ancak genel hüküm niteliği olan İMK.
m.30’a göre adın değiştirilmesi prosedürü ile mümkün olacaktır.
Yine bu düzenlemede ortak aile adının seçilmesi
durumunda soyadı seçilmeyen tarafa kendi soyadını da ortak soyadı yanında taşıma hakkı verilmemiş
görünmektedir. Düzenleme değerlendirildiğine görülmektedir ki, İsviçre kanun-koyucusu soyadının
kişiye bağlı ve değişmez bir hakkın kullanımı9 olduğunu kabul eden bir eğilim sergilememektedir. Eşlerin ortak soyadı olarak kendi fiilen taşıdıkları soyadını değil, bekarlık soyadını alabilmelerine imkan
vermesi soyadının değişmemesindeki haklı çıkarı
ve soyadı üzerindeki kişilik hakkını göz ardı etmek
manasındadır. Yakın gelecekte bu düzenlemenin ya
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinde bir aleyhe karara konu olması ya da yasa koyucu tarafından tekrar değiştirilmesi beklenebilir. Çünkü bu düzenleme
eşler arasında eşitliği sağlar gibi görünse de, bu defa
da insanın temel haklarını ihlal niteliği taşımaktadır.
c) Boşanma ve eşin ölümü halinde diğer eşin
soyadı:
İsviçre Medeni Kanununun 119. maddesine
göre boşanma sonrasında evlilik sırasında soyadını
9
Öz adı üzerinde bulunan kişilik hakkı soyadı üzerinde de var olduğundan bu adın değişmezliği ve vazgeçilmezliği ihlal edilmiş
görünmektedir.
değiştiren kişi bu soyadını isterse her hangi bir izin
alma ihtiyacı duymadan korur, isterse de nüfus müdürlüğüne bekarlık soyadını korumak istediğine ilişkin bildirimde bulunarak soyadını değiştirir. Bu hak
her hangi bir süre ile sınırlanmış değildir. Boşanan eş
bu hakkını boşanma sonrasında istediği her hangi bir
zaman diliminde kullanabilir.
2012 yılında 270a hükmüne eklenen10 bir fıkra
ile çocuğun korunması ile görevli makamın11 çocuğun velayetini her iki eşe bırakması halinde 12 anne
ve babanın bir yıl içinde Nüfus Müdürlüğüne birlikte
başvurarak çocuğun babanın soyadını taşımasını istediklerini belirtmeleri halinde çocuğun baba soyadına geçmesi mümkün kılınmıştır.
İsviçre Medeni Kanunu m. 30a’ya göre aynı şekilde eşinin ölümü üzerinde de evlilik sırasında soyadını değiştiren diğer eş, nüfus müdürlüğüne bildirimde bulunarak bekârlık soyadını alacağını bildirebilir.
Eğer çocuk sadece baba yanında kalmakta ise
babanın bu bildirimi tek başına yaparak çocuğun soyadını kendi soyadı ile değiştireceği yine bu hükümde üçüncü fıkra olarak düzenlenmiştir13.
Bu bildirim de her hangi bir süreye tabi değildir.
Ölümden sonra sağ kalan eş istediği bir zaman diliminde bu talepte bulunma hakkına sahiptir.
2) Çocukların soyadını kazanmaları:
İsviçre’de evlilik sırasında soyadının değiştirilmesi ile ilgili yapılan değişiklikler, çocukların soyadı
ile ilgili düzenlemelerin de değiştirilmesi ile sonuçlanmış ve 2013 yılı başında yürürlüğe girmek üzere
çıkarılmış 30 Eylül 2011 tarihli “ Ad ve Vatandaşlık”
kanunu ile Medeni Kanunun 270-276 maddelerindeki hükümlerde önemli değişiklikler yapılmıştır.
Önceki düzenlemelere göre evlilik içi doğan çocuk aile soyadı olduğu için babanın soyadını almakta
idi. Evlilik dışı doğan çocuk ise annenin soyadını almakta, anne eğer önceki evliliği nedeniyle çift soyadı
taşımakta ise çocuk ilk soyadını almakta idi (eİMK.
m. 270). İstisnai olarak annenin soyadı aile soyadı
olarak seçilmişse çocuğun soyadı bu soyadı olabilmekte idi. Ancak eİMK 271. maddeye göre evlilik
dışı doğan çocuğun velayeti babaya verilmişse çocuğun babanın soyadını alma hakkı bulunmakta idi.
Yeni düzenleme sonrasında İsviçre Medeni Kanununun 270. maddesine göre evlilik sırasında soyadlarını muhafaza eden çiftlerin çocukları bu çiftin
evlilik sırasında çocuklarına vereceklerini bildirdikleri eşin bekârlık soyadını alacaktır. Eğer eşler evlilik
sırasında ortak soyadı seçmişlerse doğan çocukları
da bu soyadını alacaktır.
Hükmün ikinci fıkrasına göre eşlerin birinci çocuklarının doğumunu izleyen bir yıl içinde birlikte
başvurması halinde çocuğun diğer eşin soyadına geçirilmesi mümkündür.
İsviçre Medeni Kanununun 270a maddesine
göre evli olmayan anneden doğan çocuk annenin bekarlık soyadını alacaktır.
Kanuna 270 b hükmü olarak getirilmiş düzenleme ile çocuğun on iki yaşına gelmesinden sonra
kendi rızası olmadan soyadının değiştirilmeyeceği
hükme bağlanmıştır.
Çocuğun vatandaşlığı kazanma hakkı da adını
taşıdığı ebeveynin vatandaşlığına bağlanmış ve Medeni Kanununun 271. maddesinde yapılan değişiklikle çocuğun soyadını taşıdığı ebeveynin vatandaşlığını alacağı hükme bağlanmıştır.
Çocuğun diğer ebeveyninin soyadını alması halinde bulunduğu vatandaşlıktan soyadını aldığı ebeveynin vatandaşlığına geçeceği hükme bağlanmıştır.
3) Değişikliğin değerlendirilmesi:
Son değişiklikle İMK. m. 270a’da yer alan ve
evli olmayan kadının doğurduğu çocuğun soyadının
annesinin bekarlık soyadı olacağını hükme bağlayan
düzenleme oldukça şaşırtıcıdır. Çocuğun birlikte
yaşadığı kişi ile soyadı benzerliğinin bulunmasında
oldukça büyük menfaatleri vardır. Annenin eşinin
ölümü veya boşanması halinde soyadını muhafaza
edeceğini hükme bağlayan düzenlemelere göre anne
evlilik nedeniyle bekarlık soy adından uzaklaşmış
olabilir. Bu durumda kendisinin evlilik yolu ile kazandığı soyadını kullanması, evlilik dışı doğurduğu
çocuğuna ise taşımadığı halde bekârlık soyadının
verilmesi çocuğun bir soyadı kazanmasını sağlarsa
da, bu soyadının menfaatlerini koruyan bir soyadı
sağlamadığı açıktır.
İsviçre Federal Mahkemesinin çocuğun yaşadığı ebeveynle soyadı benzerliğini sağlamak amaçlı
ad değiştirme taleplerini haklı sebep kabul ederek
10
11
RO 2012 3227
2008 yılında getirilmiş düzenleme ile vesayet kurumu kaldırılmış
ve gerek yetişkinler gerekse de çocuklar için koruma makamları
oluşturulmuştur.
12 Evlilik dışı doğan çocuğun ebeveynin ortak isteği halinde ortak
velayet altında bırakılması mümkündür (İsv. MK. m. 298a).
13 Böylece çocuğun yaşadığı kişi ile aynı soyadını almasının amaçlandığı anlaşılmaktadır ki bu haklı bir tutumdur.
51
annenin ikince eşinin soyadının birinci eşten olan
çocuğa verilmesini kabul ettiği kararlar olduğu hatırlandığında, yeni kanuni düzenlemenin annenin fiilen
taşıdığı soyadına bağlı kalmamasının geriye gidiş olduğunu kabul etmek gerektir.
Gerçekten de İsviçre Federal Mahkemesinin çocuğun soyadı ile ilgili geçmişte verdiği ve çocuğun
menfaatlerini ileri derecede koruyan kararlarının da
gerisinde kalındığı sonucuna ulaşmak kaçınılmazdır.
İsviçre Federal Mahkemesi, Medeni Kanun’daki değişiklik öncesinde çocuğu ile aynı soyadını taşımayı
haklı sebep sayarak, adın değiştirilmesi imkânına dayanarak, boşanmış bir kadının eski kocasının soyadını taşımasına müsaade etmiştir14. Çok daha önemli
olarak Federal Mahkeme boşanma sonrası annesi ile
yaşayan çocuğun annesinin soyadını almasını haklı
görmüş ve MK. m. 30’u (TMK m. 27) uygulayarak
çocuğun soyadını anne ile benzer kılmıştır15. Yine
başka bir kararda, evlilik dışı çocuğa annenin soyadının verilmesini ön gören İsviçre Medeni Kanunu m.
270’deki hüküm (TMK. m. 321) MK. m. 30 (TMK.
m. 27) vasıtasıyla aşılarak, çocuğa koca olmayan babanın soyadı verilmesi uygun görülmüştür16,17. Başka bir kararda ise baba ile yaşayan evlilik dışı çocuğa
babanın soyadının verilmesini haklı bulmuştur18. Bir
başka kararda, boşanma sonucu anneye bırakılmış
çocuğun, annenin yeniden evlenmesi halinde yeni
kocanın soyadını alması için haklı sebebin varlığı
kabul edilmiştir19.
İMK. m. 169 ve m. 30a’ya göre gerek boşanma
sonrasında gerekse de eşinin ölümü sonrasında evlilik soyadı olarak soyadı kullanılmayan tarafın her
14
15
16
BGE 81 II 404=JdT 1956 I 450; JdT 1974 I 352.
BGE 121 III 145; 124 III 401.
JdT 1996 I 655: Bu kararda çocuğun, bulunduğu aile ortamında
anne ile kalıcı bir evlilik dışı ilişki sürdüren babanın soyadını değil
de, annenin soyadını taşımaktan ızdırap duyacağı, bunun ona sosyal alanda dezavantajlar yaratacağı mülahazasıyla ad değiştirmek
için haklı sebebin bulunduğu kabul edilmiştir. Karar sadece sosyal
sebepleri nazara alıp, çocuğun ahlaki, duygusal ve psikolojik ihtiyaçlarının nazara alınmadığı için eleştirilmiştir: P. Pichonnaz/B.
Foëx, Commentaire Romand (Art. 1-359), Bale, 2010.Art. 30, N.
19. Bu konularda diğer kararlar: JdT 1980 I 127; JdT 1972 I 29;
JdT 1980 I 26. Boşanma halinde de eğer çocuğun babanın soyadını
taşıması konusunda somut ve ciddi zorlukları varsa uygulanması
gerektiği: Pichonnaz/Foëx, Art. 30, N. 19.
17 Anayasa Mahkemesi’nin Medeni Kanunun 321. maddesi ile ilgili iptal kararından önce Yargıtay’da aynı kaygı ile ilginç kararlar
vermiştir: Yarg. 2. HD., 22.12.2003 T., 16107/17028’de babası ile
soybağı kurulan çocuğun MK. 321. maddeye göre annesinin soyadını alması gerekirse de, MK. m. 27 çerçevesinde anne tarafından
yapılan taleple ilgili olarak davanın babaya yöneltilmesini isteyerek
babanın soyadının alınması imkanını sağlamıştır (Kazancı Bilişimİçtihat Bilgi Bankası).
18 JdT 2007 I 119: Boşanma halinde de eğer çocuğun babanın soyadını taşıması konusuda somut ve ciddi zorlukları varsa uygulanması
gerektiği: PichonnazFoëx, Art. 30, N. 19.
19 BGE 104 III 401.
52
zaman nüfus müdürlüğüne başvurarak bekarlık soyadına dönme imkanının olması da var olan sakıncaları
bertaraf etmemektedir. Çünkü annenin kendi mesleki ve sosyal yaşamında taşıdığı soyadı ile kendisini tanıtmış olması çocuğunu edindikten sonra da bu
soyadına dönüş yapmasına haklı olarak imkan vermeyecektir. Kaldı ki böyle bir dönüşün olması dahi
istenmediği durumda adın değişmezliği kuralının ihlali anlamına gelmektedir.
III- AYNI CİNSTEN OLANLARIN BİRLİKTE YAŞAMLARININ DÜZENLENMESİ:
1. Kanunun getirdiği esaslar:
18.06.2004 de çıkarılan ve 1 Ocak 2007’de yürürlüğe giren “aynı cinsten kişilerin kayıtlı birlikte
yaşamları hakkında federal kanuna20, göre aynı cins
iki insan birlikteliklerini resmi olarak kaydettirme
hakkına sahiptirler. Kanun bu birlikteliği evlilik olarak adlandırmamakta, kayıtlı birliktelikle bağlılık
(lié par un partenariat enregistré) olarak adlandırmaktadır. Bu birlikteliğin tarafları kanunda “partner”
olarak tanımlanmış olup, Türkçeye “Birlikteliğin
Tarafları” olarak çevirmenin uygun olacağını düşünüyorum. Belirtmek gerekir ki kaydedilen kurum
olarak ”birliktelik” tir. Aynı cins arasındaki bu birliktelik İsviçre’de evlilik kurumu olarak kabul görmemiş ve Medeni Kanun dışında özel bir kanunla “kayıtlı birliktelik” olarak düzenlenmiştir. Ancak kanun
incelendiğinde görülmektedir ki Medeni Kanun’da
eş olmaya bağlanan bir çok sonuç “kayıtlı birliktelik” için de ön görülmüştür (İsviçre MK. m. 21, m.
374, m. 456, m. 462).
Bu noktada belirtelim ki İsviçre’de ayrı cinsten
kişilerin birlikte yaşamları kanun tarafından düzenlenmiş değildir. Evlilik dışı yaşamayı tercih eden bu
çiftler yaşamlarını ve ilişkilerini iki bağımsız insan
gibi düzenleyebilmektedirler. Bu durumda olan kişilere Medeni Kanuna eklenmiş olan 298a hükmü ile,
ortak çocukları bulunduğu takdirde birlikte başvuru
yapmaları halinde çocuğun velayetini birlikte almak
hakkı tanınmıştır21.
Bu kanunla Medeni Kanunun 462. maddesinde
değişiklik yapılarak kayıtlı birlikteliğin tarafları birbirlerine saklı paylı mirasçı haline getirilmişlerdir.
Kanunda bu tür birliktelikten doğan haklar ve
ödevlerin ne olduğu belirtilerek, bu birlikteliği kay20
La Loi fédérale sur le partenariat enregistré entre personnes du
même sexe (RO 2005 5685; FF 2003 1192).
21 21 Haziran 2013 de kabul edilmiş olup, 1.07. 2014’ de yürürlüğe
giren velayet hakkındaki kanun (RO 2014 357; FF 2011 8315).
dettirenlerin bu hak ve ödevlere sahip olacağı ön görülmüştür.
Bu kayıtlı birlikteliğe girebilecek aynı cins insanların 18 yaşını doldurmuş ve ayırt etme gücüne
sahip olmaları aranmıştır.
Kanunda evlenme engeli olarak görülen hısımlık dereceleri bu “kayıtlı birliktelik” için de ön görülmüştür. Buna göre bir kişi alt ve üst soyu ile olduğu
gibi kardeşi ile de bu birlikteliği kuramaz22.
Yine evlilik için olduğu gibi daha önce kayıtlı
bir birlikteliğin veya evli olma halinin varlığı bu birlikteliği kayıt etmeye engel olarak sayılmıştır. Kayıt
talebi yetkili makama yapılmakta ve yetkili makam
gerekli şartların yerine gelip gelmediğin, kayıt engeli
olup olmadığını ve her iki tarafın iradesini serbestçe
açıklayıp açıklamadığını değerlendirerek birlikteliği
kayıt edip etmeyeceğine karar verir (art. 6)23.
Aynı cinsten kişilerin birlikteliklerinin kayıt altına alan belgelerin aleni olduğu hükme bağlanmıştır. Kanunda tıpkı evlilikler için olduğu gibi birlikte
yaşam kaydında da mutlak ve nisbi butlan sebepleri
öngörülerek (m. 9-0)
Les autorités fédérales de la Confédération suisse tüm ilgililere ve yetkili makama bir süre ile sınırlı olmaksızın yukarıda belirtilen ve kaydın yapılması için gerekli olan şartların bulunmadığı iddiası
ile iptal davası açma hakkı tanınmıştır (m. 9). İrade
bozukluğu hallerinde altı ay içinde ve en fazla beş
yıl içinde sadece birlikteliğin taraflarına iptal davası
açma hakkı verilmiştir( m. 10).
Birliktelikte geçerli olan hak ve ödevler ise aşağıdaki gibi düzenlenmiştir: Birlikteliğin taraflarından
her biri diğerine yardım etmek ve saygı göstermek
zorundadır. Ayrıca her bir tarafın imkanlarına göre
birlikteliğe katkıda bulunma zorunluluğu olduğu belirtilerek anlaşmazlık durumunda yapılması gereken
maddi katkının hakim tarafından belirleneceği hükme bağlanmıştır. Aynı evlilikte odluğu gibi maddi
yükümlülüklerini yerine getirmeyen tarafın borçlularına da hakim tarafından diğer partnere ödeme yapılmasının istenebileceği de düzenlenmiş başka bir
22
Evlat edinme yolu ile olan ilişki de evlilik yasağı kapsamına girdiği halde birlikte yaşamda evlat edinme ilişkisi yasak kapmasında
görülmemiştir.
23 İsviçre’de 15.6.2012 de çıkan ve 1.7.2013’de yürürlüğe giren Kanuna göre birlikte bir hayat sürmek için değil de İsviçre’de oturma
hakkı için aranan şartları dolanmak için yapılan evlilik taleplerinin reddi gerektiği hükme bağlanmıştır. Ayrıca yabancıların gerek
evlilik, gerekse kayıtlı birliktelik talep etmeleri halinde İsviçre’de
yerleşim yeri sahibi olduklarının da ispatı aranmaktadır (Kayıtlı
Birlikte Yaşam Kanunu m. 6 ve İsv. MK. m. m. 98/f. son).
haktır24.
Soyadı konusunda evlilikte verilen haklar yaşam birlikteliğinde de verilmiş ve her bir partnerin
bekarlık soyadının ortak soyadı olarak seçilebileceği
de hükme bağlanmıştır (m. 12a)25..
Aile konutu ile ilgili koruyucu hükümler “ortak
konut” adı ile yaşam birlikteliği için de ön görülmüş
ve birlikteliğin taraflarının diğerinin açık rızası olmadan ortak kontun kira sözleşmesini feshedemeyeceğini, konutu devredemeyeceğini veya konut
üzerindeki hakkını başkasına hak tanıyarak sınırlayamayacağını hükme bağlamıştır.
Evlilik birliğinin temsili ile ilgili hükmün aynısı kayıtlı birliktelik için de ön görülmüş ve olağan
ihtiyaçlar için her bir tarafın birlikteliği temsil edeceği, olağan dışı ihtiyaçlar bakımından yetkilendirme veya kanunda sayılan hallerden birisinin varlığı
aranmıştır (art. 15).
Diğer bir önemli düzenleme de her bir tarafa diğerinin geliri, borçları ve malvarlığı hakkında bilgi
verme yükümlülüğünün getirilmesi ve talep halinde
hâkimin bu bilgileri sağlamasıdır (m. 16).
Kayıtlı birlikteliğe haklı sebeplerle ara verilmesi
ve hâkimin bu durumda alacağı önlemlerde de yine
kanunda düzenlenmiştir (m. 17).
Kanunun daha önemli yanı kayıtlı birliktelikte
de mali ilişkilerin düzenlenmiş olmasıdır (m. 18 vd.).
Birlikte yaşamda her bir tarafın kendi malvarlığına
ve borçlara ve onları idare hakkına sahip olacağı, her
hangi bir malın kendisine ait olduğunu iddia edenin
bunu, kanıtlaması gerektiği ve yine kime ait olduğu
kanıtlanamayan malların da paylı mülkiyete ait olacağı evlilikle paralele hükümler olarak hüküm altına
alınmıştır (m. 18, m. 19, m. 24).
Diğer yandan evlilikte olduğu gibi kayıtlı birliktelikte de taraflara sözleşme yaparak birliğin sona
ermesi halinde paylaşımın yasal mal rejimi olan
“edinilmiş mallara katılma rejimi”ni seçme hakkı
verilmiştir (m. 25).
Birlikte yaşamda çocuklarla ilişkiler de düzenlenmiş ve taraflardan birisinin çocuğu varsa diğerinin
çocuğun bakımına ve velayet hakkının gereği gibi
kullanılmasına yardımcı olması ve gerektiği zaman
diğer tarafa ait bu görevleri yerine getirmesi gerektiği hükme bağlanmıştır (m. 27). Kayıtlı birliktelik
24
25
İsviçre Medeni kanunu m. 177.
Bu hüküm ad ve vatandaşlık İle ilgili 30.9.2011 tarihli kanunla
kanuna girmiş ve 1 Ocak 2013 den itibaren de yürürlük kazanmıştır.
53
tarafları ne evlat edinmeye ne de tüpte döllenme yoluyla çocuk sahibi olmaya yetkili kılınmıştır. (m. 28).
Kayıtlı birlikteliğin sona ermesi de evliliğin boşanma yolu ile sona ermesine benzetilmiş26 ve birlikteliğin ortak taleple anlaşmalı olarak hakim kararıyla
sona erdirilmesi mümkün kılındığı gibi, eğer bir yıllık bir ayrı yaşama dönemi varsa tek taraflı taleple de
birlikteliğin sona ermesi kararı alınabileceği hükme
bağlanmıştır. Birlikteliğin sona ermesi halinde ismini değiştiren tarafın isterse aldığı ismi koruyacağı
isterse de önceki soyadını tekrar alabileceği de aynı
boşanma sonucunda olduğu gibi hükme bağlanmıştır
(m. 29, m. 30). Yine evlilikte olduğu gibi kayıtlı birlikteliğin sona ermesi tarafların birbirlerine mirasçı
olmasını sona erdirir ve sona erme öncesinde yapılmış ölüme bağlı tasarrufla kazanılmış haklar da sona
erer (m. 31).
Birlikteliğin sona ermesi halinde ortak konutta
kimin kalacağı ve hangi haklara sahip olacağı da boşanmanın sonuçlarına paralel olarak düzenlenmiştir
(m. 32). Aynı şekilde kayıtlı birlikteliğin sona ermesi
halinde taraflardan birinin yoksulluğa düşecek olması veya birliktelik sırasında çalışmasını bırakmış
olması halinde de diğerinden nafaka alma hakkı düzenlenmiştir (m.34).
26
54
İsviçre’de boşanma sistemi 2000 yılında yürürlüğe giren kanun ile
ülkemizdekinden farklı şekilde düzenlenmiş ve anlaşmalı boşanma
ile bir yıllık ayrı yaşamaya dayanan boşanma düzenlenmiştir.
2. Kanunun Değerlendirilmesi:
Kanunun incelenmesinden de anlaşıldığı gibi
kanun koyucu ayni cinsiyete sahip kişilerin beraber
yaşamlarını “kayıtlı birliktelik” olarak adlandırmasına rağmen evliliğe bağlanmış bir çok önemli hukuki sonuçları bu birlikteliğe bağlamıştır. Gerçekten
de soyadı, aile konutu, gibi konular düzenlenmiş ve
yine birlikteliğin taraflarının birbirlerine karşı yardım ve saygı gösterme yükümlülükleri, birlikteliğe
katkıda bulunma yükümlülükleri, birlikteliği temsil
etme hakları evlilikte olduğu gibi düzenlenmiştir.
Taraflardan birinin birlikteliğin devamı içinde ölmesi
halinde birbirlerine mirasçı olmaları mümkün olduğu gibi birlikteliğin taraflarının bir sözleşme yaparak
kendilerine ayrılık veya ölüm halinde evlilikte uygulanan “edinilmiş mallara katılma rejimi”nin uygulanmasına imkan vermeleri de hüküm altına alınmıştır.
Sonuç olarak İsviçre’de kanun koyucunun ayni
cinsten olana kişilerin birlikte yaşamalarını adının
evlilik kaymamakla beraber evlilik gibi değerlendirdiğini söyleyebiliriz. İsviçre’de yapılmış referandumda aynı cinsten kişilerin birlikteliğinin hukuki
olarak düzenlenmesi %58 gibi yüksek bir oranla
kabul edilmesine rağmen, kanun koyucunun konuyu
Medeni Kanun içinde değil de ayrı bir kanunla ve
ayrı bir isimle düzenlemiş olması muhafazakar bakış
açısını yansıtmaktadır.
1136 SAYILI AVUKATLIK KANUNU’NUN 176. ve
DEVAMI MADDELERİ UYARINCA ERZİNCAN BAROSU
ADLİ YARDIM BÜROSU TARAFINDAN 2014 YILI
İÇERİSİNDE YAPILAN GÖRELENDİRMELERE
İLİŞİKİN RAPOR
1136 Sayılı Avukatlık Kanunun 176. Maddesine göre kurulan baromuz Adli Yardım Bürosu, yasal
koşulları taşıyan kişilere avukatlık hizmetini kapsayan ücreti Adli Yardım fonundan karşılanmak üzere
avukat görevlendirmektedir. Bu kapsamda 2014 yılı
içerisinde yaptığımız görevlendirmelere ilişkin rapor
ayrıntılı şekilde aşağıya çıkarılmıştır. 2014 yılı içerisinde Adli Yardım Bürosuna yapılan başvuru sayılı
113’tür. Başvurucuların %87’i (98) kadın, %13’ü
(15) erkektir. (Grafik-1)
55
Başvuruların %79’u Erzincan Merkez’den yapılmış geri kalan %21’i ise ilçelerden yapılmıştır. (Grafik-2)
Başvuruculardan 65 kişinin yasal koşulları taşıdığı tespit edilmiş ve kendilerine avukat atanmıştır.
(Grafik-3)
ADLİ YARDIM BAŞVURU SONUÇLARI
56
Talebi kabul edilenlerden 46 kişiye boşanma davası için, 8 kişiye nafaka davası için ve 4 kişiye de nafaka
artırım davası için avukat ataması yapılmıştır. (Grafik-4)
57
58
5271 SAYILI CEZA MUHAKEMESİ KANUNU’NUN
150. MADDESİ UYARINCA 2014 YILI İÇERİSİNDE
ERZİNCAN BAROSU BAŞKANLIĞI TARAFINDAN
YAPILAN GÖREVLENDİRMELERE
İLİŞKİN RAPOR
Bilindiği üzere 5271 Sayılı Kanunun 150. Maddesiyle, mağdur, şüpheli/sanık müdafi seçebilecek, durumda değilse, kendisini savunması amacıyla Baro tarafından müdafi atanması Kanunumuzun kabul ettiği
bir sistemdir. Atamanın nasıl yapılacağı 21.05.2007 tarih ve 26528 sayılı Resmi Gazete ’de yayımlanan Ceza
Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri İle Yapılacak Ödemelerin Usul ve
Esaslarına İlişkin Yönetmelikte açıkça düzenlenmiştir. Bu doğrultuda Baromuzca 2014 yılı içerisinde gerek
kolluk, gerek savcılık ve gerekse mahkeme aşamalarından mağdur vekili, şüpheli/sanık müdafi olarak yapılan görevlendirmelere ilişkin detayları rapor halinde yayınlamayı uygun bulduk. Bu şekliyle Baromuz görev
sınırları içerisinde (Erzincan İl sınırları) yapılan görevlendirmelerin kapsamı, suç tipleri, suçlu profili (yaş
gurubu, cinsiyet gibi) hakkında bilgi vermesi bakımından bu çalışmanın önemli olduğunu düşünüyoruz. Rapor
dikkatlice incelendiğinde, yapılan görevlendirmelerin sayısı, ağırlıklı olarak işlenen suç tipleri, suçlu yaşı gibi
parametreler dikkate alındığında suç ve suçluyla mücadelede hangi noktalardan hareket edilmesi gerektiği
açısından bize çok önemli doneler vermektedir. Bu açıdan sorunun çözümü için hangi projelerin yapılması
gerektiği yönünde de bize yol gösterici olacaktır. Suçtan ve suçludan arınmış, sosyal huzuru yerinde, toplumsal barışı sağlamış toplum olarak hayatımıza devam etmek istiyorsak bu sorumluluk bilinciyle hareket etmek
zorunda olduğumuz da bir gerçektir. Bu açıdan çalışmanın tüm topluma fayda getirmesi dileriz.
A- 01.01.2014-31.12.2014 TARİHLERİ ARASINDA YAPILAN GÖREVLENDİRMELER;
2014 Yılının tamamı için Baromuz tarafından Erzincan Merkez ve İlçeler dahil kollukta (Polis-Jandarma)
toplamda 687 dosya üzerinden 733 müdafi görevlendirmesi yapılmıştır. Bazı dosyalarda şüpheli/sanık arasında
menfaat çatışması bulunduğundan görevlendirme haliyle dosya sayısından fazladır. (Grafik-1)
59
Kolluk görevlendirmelerini ayrı olarak değerlendirdiğimizde ise görevlendirmelerin %85 Emniyetteki
soruşturma dosyaları için %15 civarındaki görevlendirmenin de Jandarma Soruşturma dosyaları için yapıldığı
görülmüştür. (Grafik-2)
2014 yılı içerisinde Baromuz tarafından Erzincan Merkez ve İlçeler Savcılık aşamasında 452 dosya üzerinden 536 müdafi görevlendirmesi yapılmıştır. Bazı dosyalarda şüpheli/sanık arasında menfaat çatışması bulunduğundan görevlendirme dosya sayısından fazladır. (Grafik-3)
2014 Yılı içiresinde sorgu hâkimliğine yapılan görevlendirmeler ise 80 dosya için 101 görevlendirmedir.
Bu görevlendirmelerin %89’unun Erzincan Sorgu Hâkimliği için yapıldığı görülmüştür. (Grafik-4)
2014 yılı içerisinde Mahkemeler nezdinde ise 537 Esas dosya, 58 Talimat dosyası olmak üzere 595 dosya
üzerinden 772 müdafi görevlendirmesi yapılmıştır. Görevlendirilen şüpheli/sanık sayısı dosya sayısından fazla
olduğundan görevlendirmelerde dosya sayısından fazladır. (Grafik-5)
60
2014 yılı içiresinde yapılan tüm görevlendirmelere ilişkin detaylı grafik ise aşağıda verilmiştir. Buna göre
görevlendirmelerin %86’ı Erzincan merkez için %14’ü ise ilçelere yapılmıştır. (Grafik-6)
B- GÖREVLENDİRME YAPILAN KOLLUK VE SAVCILIK DOSYALARINDA DOSYALARIN
DAVAYA DÖNÜŞME DURUMLARI;
2014 yılında görevlendirme yapılan savcılık (kolluk dahil) dosyalarında soruşturma dosyalarının son durumu gösterir grafikler aşağıda ayrıntılı olarak verilmiştir. Buna göre Erzincan Merkez Savcılık tarafından yürütülen soruşturma dosyalarının %48’i takipsizlikle sonuçlanmıştır. %41’i hakkında dava açılmış durumdadır.
%4’ünün soruşturması devam etmektedir. (Grafik-7)
Askeri Savcılığa görevlendirilen dosyalarda ise %25 takipsizlikle sonuçlanmış, %63’ü davaya dönüşmüş
ve %12 ise soruşturması halen devam derdest niteliktedir. (Grafik-8)
61
Çayırlı Savcılık Soruşturma dosyalarında takipsizlik oranı %53, davaya dönüşme oranı %32 ve derdest
dosya ise %10’dur. (Grafik-9)
İliç Savcılık Soruşturma dosyalarında takipsizlik oranı %47, davaya dönüşme oranı %13 ve derdest dosya
ise %33’dur. (Grafik-10)
Kemah Savcılık Soruşturma dosyalarında takipsizlik oranı %7, davaya dönüşme oranı %35 ve derdest
dosya ise %58’dir. (Grafik-11)
Kemaliye Savcılık Soruşturma dosyalarında takipsizlik oranı %25, davaya dönüşme oranı %50 ‘dir. (Grafik-12)
Tercan Savcılık Soruşturma dosyalarında takipsizlik oranı %44, davaya dönüşme oranı %41 ve derdest
62
Refahiye Savcılık Soruşturma dosyalarında takipsizlik oranı %43, davaya dönüşme oranı %35 ve derdest
2014 Yılı İlçeler genelindeki soruşturma dosyalarının %44’ü hakkında takipsizlik kararı verilmiş, %40’ı
hakkında dava açılmış ve %13’ü ise derdesttir. (Grafik-15)
2014 yılı içiresinde Erzincan merkez ve İlçeler arasındaki soruşturma dosyalarının sonucunu gösterir durum aşağıda grafikte gösterilmiştir. (Grafik-16)
C- ERZİNCAN MERKEZ MAHKEMELERE YAPILAN GÖREVLENDİRME DOSYALARINDA VERİLEN KARARLAR;
2014 yılında Askeri Mahkemelerde görevlendirilen dosyaların %70’inin derdest olduğu, %3’ünün beraatla sonuçlandığı %10’u hakkında HAGB verildiği, %7’si hakkında ise mahkûmiyet hükmü kurulduğu görülmüştür. (Grafk-17)
63
2014 yılında Sulh Ceza Mahkemesinde görevlendirilen dosyalarda %13 oranında beraat kararı verildiği,
%30 oranında HAGB kararı verildiği ve %20’sininde devredildiği görülmüştür. (Grafik-18)
Asliye Ceza Mahkemesi görevlendirme dosyalarında ise dosyaların %48’nin devam ettiği, %7’sinin beraatla sonuçlandığı, %12 hakkında HAGB kararı verildiği, %21’i hakkında ise mahkûmiyet hükmü kurulduğu
görülmüştür. (Grafik-19)
Asliye Ceza Mahkemeleri nezdinde yapılan görevlendirmelere ilişkin ayrıntılı grafikler aşağıda verilmiştir. Grafik 19’daki veriler tüm asliye ceza mahkemeleri açısından ilgili kararları göstermekte aşağıdaki grafikler ise her bir mahkeme açısından değerlendirme yapmaktadır.
NOT: 16 görevlendirme talimat dosyaları için yapılmıştır.
64
Erzincan Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde görevlendirme yapılan dosyalarda ise %18 oranında beraat kararı, %17 oranında mahkûmiyet kararı, %6 oranında HAGB kararı verilmiş ve dosyaların %48’i ise derdest
durumdadır. (Grafik-20)
D- ERZİNCAN MERKEZ SORGU HÂKİMLİĞİ KARARLARI;
2014 yılında Erzincan Sorgu Hâkimliğine sevk edilen dosyalar hakkında mahkeme %65 oranında tutuklama kararı, %11 oranında adli kontrol kararı ve %22’si hakkında ise serbest bırakma kararı vermiştir. (Grafik-21)
65
E- İLÇELERDE YAPILAN MAHKEME GÖREVLENDİRMELERİNDE VERİLEN
KARARLAR;
Çayırlı mahkemelerindeki görevlendirmelerde %4 beraat kararı, %33 HAGB kararı verilmiş dosyaların
%59 ise derdest haldedir. (Grafik-22)
İliç mahkemelerinde beraat oranı %50, HAGB oranı ve mahkumiyet oranı ise %17 olmuştur. (Grafik- 23)
Refahiye mahkemelerinde beraat oranı %22, HAGB oranı %31, derdestlik oranı ise %39 olmuştur.
(Grafik- 24)
Tercan mahkemelerinde beraat oranı %13, HAGB oranı %22, derdestlik oranı ise %19 olmuştur.
(Grafik- 25)
66
Kemaliye mahkemelerinde HAGB oranı %25, derdestlik oranı ise %12, mahkumiyet oranı ise %38 olmuştur. (Grafik- 26)
Kemah mahkemelerinde Beraat oranı %29, derdestlik oranı ise %43, mahkumiyet oranı ise %14 olmuştur.
(Grafik- 27)
İlçeler geneli mahkemelerde ise durum 28 nolu grafikte belirtilmiştir. (Grafik-28)
67
F- GÖREVLENDİRMELERDE SANIK/ŞÜPHELİ/MAĞDUR CİNSİYET;
2014 yılında yapılan kolluk görevlendirmelerinde 454 erkek mağdur, şüpheli/sanığa 332 kadın mağdur,
şupneli/sanığa avukat ataması yapılmıştır. Bu sayı savcılıkta 590 erkek, 80 kadın şeklinde olmuştur. Mahkemelerde ise 738 erkek 161 kadın şeklindedir. (Grafik-29)
68
G- GÖREVLENDİRMELERDE YAŞ GURUPLARI;
Kolluk, savcılık ve mahkemelerdeki yaş gurupları aşağıda ayrıntılı şekilde gösterilmiştir. (Grafik-30)
NOT: Jandarma-Polis görevlendirmeleri
Yukarıdaki grafiklerden de anlaşılacağı üzere 12-15 yaş gurubu en çok suça sürüklenen yaş gurubu olmuştur. Savcılık soruşturma dosyalarında bu gurubun oranı %47, mahkemelerde ise bu gurubun oranı %35’tir.
Bu gurubu savcılıkta %42, mahkemelerde %33’lük oranla 15-18 yaş gurubu izlemektedir. Yani soruşturma ve
savcılık dosyalarının yarıdan fazlasının mağduru, sanığı veya şüphelisi çocuktur. (Grafik-31)
69
Savcılık görevlendirmelerinde %75 18 yaşından küçükler (çocuk) için görevlendirme yapılırken mahkemelerde bu oran %90 olmuştur.
H- GÖREVLENDİRMELERDE MAĞDUR, SANIK/ŞÜPHELİ DOĞUM YERİ;
Kanun gereğince yapılan görevlendirmelerde kişinin cinsiyeti, yaşı veya doğum yeri önemli değildir. Fakat suç ve suçluyla doğru mücadele için bu hususlarında bilinmesinde çözüm için fayda olacaktır. Yaşadığımız
coğrafya göç alan ve göç veren konumda olduğundan bu verilerde dikkate alınmıştır. (Gafik-32)
NOT: Mağdur/şüpheli görevlendirmesi birlikte değerlendirilmiştir.
70
İ- SUÇ TİPİ AÇISINDAN DAĞERLENDİRMELER;
2014 yılında yapılan görevlendirmelerde en çok rastlanan suç tipi hırsızlık ve yaralama suçlarıdır. Bu suç
tiplerini diğer suçlar izlemekte fakat bu iki suç tipi oran olarakta diğer suçlardan daha fazla rastlanan suç tipi
olmuştur. Diğer suç tipleri kolluk, savcılık ve mahkeme olarak ayrıntılı liste halinde verilmiştir.
SUÇ TİPLERİ (KOLLUK)
KASTEN YARALAMA
134
TAKS!RLE YARALAMA
91
KAYIP ŞAHIS
61
HIRSIZLIK
47
ÇOCUĞUN CİNSEL İSTİSMARI
40
TEHDİT
35
İNTİHAR
30
UYARICI VEYA UYUŞTURUCU MADDE TEMİNİ
28
YAĞMA
28
YARALAMALI TRAFİK KAZASI
22
REŞİT OLMAYANLA CİNSEL İLİŞKİ
19
CİNSEL TACİZ
18
AİLE FERTLERİNE KARŞI KÖÜ MUAMELE
15
KİŞİLERİN HUZUR VE SÜKUNUNU BOZMA
15
ZEHİRLENME
15
CİNSEL SALDIRI
14
HAKARET
14
BASİT YARALAMA
13
KİŞİYİ HÜRRİYETİNDEN YOKSUN KILMA
12
KASTEN OLDÜRME
8
BİLİŞİM SUÇLARI
7
ÇOCUĞUN KAÇIRILMASI VE ALIKONULMASI
7
SUÇ TANIMI YAPILMAMIŞ
6
2911 SAYILI TGYK MUHALEFET
5
4320 SAYILI AİLENİN KORUNMASI KANUNUNA MUHALEFET
5
4926 SAYILI KAÇAKÇILIK KANUNUNA MUHALEFET
5
BIÇAKLA KASTEN YARALAMA
5
DOLANDIRICILIK
5
18 YAŞINDAN KÜÇÜK GEBELİK
4
FUHUŞ
4
NİTELİKLİ YAĞMA
4
PASAPORT KANUNUNA MUHALEFET
4
SAHTECİLİK
4
TAKSİRLE YARALAMA
4
GÖREVLİ MEMURA MUKAVEMET
3
MALA ZARAR VERME
3
NİTELİKLİ CİNSEL SALDIRI
3
SİLAHLA TEHDİT
3
TAKSİRLE ÖLDÜRME
3
TEFECİLİK
3
UYUŞTURUCU MADDE BULUNDURMA
3
5846 SAYILI FİKİR VE SANATESERLERİ KANUNUN MUH.
2
AİLE HUKUKUKNDA KAYNAKLANAN YÜK. İHLALİ
2
AİLE YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN İHLAL
2
BASİT TEHDİT
2
71
EVDEN KAÇMA
2
İFTİRA
2
KASTEN ÖLDÜRMEYE TEŞEBBÜS
2
KÖTÜ MUAMELE
2
ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİNİ İHLAL
2
SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜNE ÜYELİK
2
TAKSİRLE ÖLDÜRMEYE NEDEN OLMA
2
UYUŞTURUCU KULLANMA
2
560 SAYILI KANUNA MUHALEFET
1
ATEŞLİ SİLAHLAR VE BIÇAKLAR KAN. MUH.
1
BANKACILIK KANUNUNA MUH. ZİMMET
1
HAKKI OLMAYAN YERLERE TECAVÜZ
1
HAYVANI THE. YAR. ŞEKİLDE SERB. BIRAKMA
1
KARŞILIKSIZ YARARLANMA
1
SAĞLIK İÇİN THE. MAD. TEMİNİ
1
SUÇ İŞLEMEK AMACIYLA ÖRGÜT KURMA
1
SUÇ UYDURMA
1
TAKSİRLE YARALANMAYA NEDEN OLMA
1
TAKSİRLE YANGINA NEDEN OLMA
1
YARALAMA
1
UYUŞTURUCU MADDE SATMA
1
ZORLA KAÇIRIP ALIKOYMA
1
72
SUÇ TİPİ (SAVCILIK)
HIRSIZLIK
236
BASİT YARALAMA
122
KASTEN YARALAMA
80
HAKARET
29
TEHDİT
22
YARAMALA
19
MALA ZARAR VERME
14
CİNSEL TACİZ
11
YAĞMA
9
BASİT TEHDİT
8
KASTEN ÖLDÜRME
7
TAKSİRLE YARALAMA
7
UYUŞTURUCU VE UYARICI TİCARETİ YAPMA
7
6
4926 SAYILI KAÇAKÇILIK KANUNUNA MUH.
8
4
TAKSİRLE YARALANMAYA NEDEN OLMA
4
UYUŞTURUCU MADDE BULUNDURMA
4
CİNSEL SALDIRI
3
3
FİRAR
3
İFTİRA
3
KAMU KURUMUNDAKİ EŞYA HAK. HIRSIZLIK
3
KAMU MALINA ZARAR VERMEK
3
REŞİT OLMAYANLA CİNSEL İLİŞKİ
3
TAKSİRLE ÖLÜME NEDEN OLMA
3
TRAFİK GÜVENLİĞİNİ TAHLİKEYE SOKMA
3
2911 SAYILI TGYK MUH.
2
2
DOLANDIRICILIK
2
GÖREVİ YAPTIRMAMAK İÇİN DİRENME
2
İNTİHAR
2
KAÇAKÇILIĞA KONU EŞYAYI BLEREK TİCARİ AMAÇLA ALMA
2
KASTEN ÖLDÜRMEYE TEŞEBBÜS
2
KAYIP ŞAHIS
2
2
KİŞİYİ HÜRRİYETİNDEN YOKSUN KILMA
2
NİTELİKLİ CİNSEL SALDIRI
2
SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ NE ÜYE OLMA
2
UYUŞTURUCU MADDE SATMA
2
6136 SAYILI ATEŞLİ SİLAHLAR VE SIÇAKLAR KAN. MUH.
1
AİLE YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜ İHLAL
1
BAŞKASININ BANKA KARTINI İZİNSİZ KUL.
1
ÇALINTI MALI SATIN ALMA
1
ÇOCUĞUN NİTELİKLİ CİNSEL İSTİSMARI
1
DARP
1
DİLENCİLİK
1
EVİ TERKEDEN ÇOCUK
1
FUHUŞ
1
GENEL GÜV. KASTEN TEHL. SOKULMASI
1
GÜVENİ KÖTÜYE KULLANMA
1
73
KAMU YARARINA TAHSİS ED. EŞYA HAK. HIRSIZLIK
1
KARŞILIKSIZ YARARLANMA
1
KESİCİ ALETLE MÜE. FİİL
1
KONUT DOKUNULMAZLIĞINI İHLAL
1
ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİNİ İHLAL
1
SAHTECİLİK
1
SESLİ VE YAZILI İLETİ İLE HAKERET
1
SUÇ EŞYASININ SATIN ALINMASI
1
SUÇ İŞLEME AMACIYLA ÖRGÜT KURMA
1
SUÇ TANIMI YOK
1
1
ZİMMET
1
74
SUÇ TİPİ (MAHKEME)
HIRSIZLIK
BASİT YARALAMA
HAKARET
FİRAR
TEHDİT
UYUŞTURUCU VE UYARICI MAD. BUL. VE SAĞ.
YARALAMA
ÇOCUĞUN NİTELİKLİ CİNSEL İSTİSMARI
KASTEN YARALAMA
CİNSEL TACİZ
TAKSİRLE BİR KİŞİNİN YARALANMASINA NEDEN OLMA
4926 SAYILI KAÇAKÇILIK KANUNUNA MUH.
BİNA İÇİNDE MUH. ALT. ALN. EŞYA HAK. HIRSIZLIK
MALA ZARAR VERME
KASTEN ÖLDÜRMEYE TEŞEBBBÜS
KASTEN ÖLDÜRME
MUH. ALTINA ALINAN EŞYA HAK. HIRSIZLIK
ÇOCUĞUN BASİT CİNSEL İSTİSMARI
KAÇAKÇILIĞA KONU EŞYAYI BİLEREK TİCARİ AMAÇLA ALMAK
BİRLİKTE YAĞMA
KİŞİYE HÜRRİYETİNDEN YOKSUN KILMA
SUÇ EŞYASININ SATIN ALINMASI
AÇIKTA BIRAKILAN EŞYA HAK. HIRSIZLIK
BAŞKASINI BİR MALI TESLİ.
EVİ TERK EDEN ÇOCUK
NİTELKLİ CİNSEL SALDIRI
YAĞMA
BASİT TEHDİT
HAYVANIN TEH. YAR. ŞEK. SERBEST BIRAKILMASI
İFTİRA
CİNSEL SALDIRI
GÖREVİ YAPTIRMAMAK AMACIYLA DİRENME
TAKSİRLE YARALAMA
KAMU MALINA ZARAR VERMEK
SİLAHLA TEHDİT
SUÇ TANIMI YOK
ŞANTAJ
ÇOCUĞUN SOY BAĞINI DEĞİŞTİRMEK
DİLENCİLİK
HAKSIZ YERE BULUNDURULAN ANAH. HIRSIZLIK
KONUT DOKUNULMAZLIĞINI İHLAL
KONUT DOKUNULMAZLIĞINI BOZMA
KULLANMAK AMACIYLA UYUŞTURUCU MADDE SATIN ALMA
SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜNE ÜYE OLMA
TAKSİRLE YARALAMAYA NEDEN OLMA
TRAFİK GÜVENLİĞİNİ TEHLİKEYE SOKMA
ALKOL ETKİSİ ALTINDA ARAÇ KULLANMAK
BAŞKASINA AİT BANKA KARTININ İZİNSİZ KULLANIMI
DOLANDIRICILIK
GECE VAKTİ YAĞMA
KAMU KURUMUNDAKİ EŞYA HAK. HIRSIZLIK
MAĞDURUN BİR SENED VERMEYE ZORLAMAK
ORMAN YASASINA MUHALEFET
SAĞLIK İÇİN TEHLİKELİ MADDE TEMİN ETME
SAHTECİLİK
TAKSİRLE ÖLÜME NEDEN OLMA
TEHLİKELİ MADDELERİN İZİNSİZ BULUNDURULMASI
2911 SAYILI TGYK MUH.
6136 SAYILI ATEŞLİ SİLAHLAR KAN. MUH.
AİLE YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜ İHLAL
BASİT CİNSEL SALDIRI
210
196
27
25
25
24
22
20
20
17
15
14
13
13
11
11
10
10
9
9
9
8
8
8
7
7
7
7
7
6
6
6
5
5
5
4
4
4
4
3
3
3
3
3
3
3
3
3
3
3
2
2
2
2
2
2
2
2
2
2
2
2
1
1
1
1
75
BİRDEN FAZAL KİŞİ İLE TEHDİT
CEBİR İLE KİŞİYİ HÜR. YOKSUN KILMA
ÇOCUKLARI FUHŞA TEŞVİK ETMEK
KENDİNİ SAV. DUR. OLANA KARŞI CİN. SALDIRI
EŞE KARŞI CİNSEL SALDIRI
EVLENME OLMAKSIZIN DİNSEL TÖRENLE EVLİLİK
GÖÇMEN KAÇAKÇILIĞI
GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA
KAMU KURUMU ZARARINA DOLANDIRICILIK
KAYIP ŞAHIS
KİŞİNİN MALINI KOR. DUR. YARARLANMAK
NİTELİKLİ YAĞMA
ÖLÜME SEB. VER. KASTEN YARALAMA
RESMİ BELGEDE SAHTECİLİK
RUHSATSIZ MERMİ BULUNDURMAK
SESLİ VE GÖRÜNTÜLÜ İLETİ İLE HAKARET
SİLAHLA YAĞMA
SİLAHLA YAĞMAYA TEŞEBBÜS
YARALAMALI TRAFİK KAZASI
YETKİSİZ OLARAK SOYUNMA ODASINA GİRMEK
ZİMMET
76
1
1
1
1
1
1
1
1
1
1
1
1
1
1
1
1
1
1
1
1
1
1
İÇTİHATLAR
YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ
ÖN İNCELEME DURUŞMASINA
KATILMAYAN TARAFIN HAKLARI
Y.2 .H.D.
E.2013/15291
K.2013/28266,
T.02.12.2013
ÖZET: Aynı duruşmaya davalı yine mazeret
göndererek gelmediğine göre, artık uyuşmazlık konularını tespit ve tarafları sulha teşvik gibi ön incelemeye ait işlemlerin yapılması söz konusu olamaz.
Bu durumda mahkemece tahkikata ge- çilmiş olduğuna göre, davalının tahkikat duruşmasına usulünce
davet edilmiş olması gerekir (HMK md.147). Bu
bakımdan tahkikat duruşmasına davalı usulünce davet edilmeden, yokluğunda hüküm kurulması doğru
görülmemiştir.
Taraflar asındaki davanın yapılan muhakemesi
sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle,
evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Mahkemece dilekçelerin karşılıklı olarak verilmesi aşaması (HMK. Md.126-136) Tamamlandıktan sonra
ön inceleme duruşma günü (HMK. Md.139) tayin
edilmiştir. Davalı vekili ön inceleme günü duruşma
için mazeret dilekçesi göndermiş, mahkemece dava-
lının mazereti kabul edilerek ön inceleme duruşması
davalının yokluğunda yapılmış ve gelecek oturum
tahkikat duruşma günü olarak belirlenerek oturum
ertelenmiştir. Ön inceleme duruşmasında davalı vekilinin mazereti kabul edilip, duruşmanın bir başka
güne bırakılmasına karar verildiğine göre; ön inceleme o gün tamamlanmamış, zorunlu sebeple yeni
bir duruşma günü tayin edilmiş demektir (HMK.
Md.140/4). Bu durumda, yasanın ön inceleme duruşmasında yapılmasını öngördüğü işlemlerin(HMK.
Md. 137.1.140.1-2),mahkemece yeniden belirlenen
04.04.2013 günü duruşmada tamamlanması gerekecektir. Ne var ki, aynı duruşmaya davalı yine mazeret göndererek gelmediğine göre, artık uyuşmazlık
konularını tespit Yargıtay Kararları 353 ve tarafları
sulha teşvik gibi ön incelemeye ait işlemlerin yapılması söz konusu olamaz. Bu durumda mahkemece
tahkikata geçilmiş olduğuna göre, davalının tahkikat
duruşmasına usulünce davet edilmiş olması gerekir
(HMK md.147). Bu bakımdan tahkikat duruşmasına
davalı usulünce davet edilmeden, yokluğunda hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda
gösterilen sebeple BOZULMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, iş bu kararın
tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme
yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.
02.12.2013(Pzt.)
77
ISLAHA İLİŞKİN İLKELER
Y.9 HD.
E.2014/25790
K.2014/25766
T.09.09.2014
ÖZET: Islah tek taraflı usul işlemi olup, karşı
tarafın kabulüne bağlı değildir. Islah ile vakıalar, talep konusu ve talep sonucu değiştirilebilir. Davaya
cevap vermemiş olan davalı, ıslah yoluyla davaya
cevap veremez. Kısmi davadaki talep ıslahla arttırılabilir. Belirsiz alacak davasındaki talep ıslaha gerek
olmadan arttırılabilir. Yargıtay bozmasından sonra da
olsa tahkikat bitinceye kadar ıslah yapılabilir. Esasa
yönelik Yargıtay bozmasından sonra ıslah yapılamaz.
Somut olayda davacı, davalı Belediyede iş sözleşmesi ile ve sendikalı olarak çalıştığını belirterek,
toplu iş sözleşmesinden doğan ve ödenmeyen fazla
çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ve direksiyon primi
alacaklarının ödetilmesini istemiştir. Mahkemece,
genel tatil ücreti talebinin kabulüne, diğer taleplerin
reddine karar verilmiştir. Dairemizce, sendika üyelik kayıtları getirtilmeden davacının toplu iş sözleşmesinden yaralanamayacağının kabul edilmesi, davacının hafta tatili gününde yarım gün çalışmasına
rağmen hafta tatili ücreti talebinin reddi ve tanık beyanlarına göre belirlenen genel tatil ücretinde takdiri
indirim yapılmaması sebebiyle hüküm bozulmuştur.
Mahkemece, bozmaya uyulup gerekli araştırmalar
yapılarak, fazla çalışma ücreti talebinin reddine, diğer taleplerin kabulüne karar verilmiş, ancak bozmaya uyulmasına rağmen hafta tatili ücreti ve genel tatil
ücretinde takdiri indirim yapılmamıştır. Mahkemece,
bozmaya uyulmasına rağmen hükmedilen hafta tatili
ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarında hakkaniyete
uygun bir indirim yapılmaması isabetsizdir. Taraflar,
davanın veya savunmanın genişletilmesi yasağı se-
78
bebiyle yapamadıkları usul işlemlerini, karşı tarafın
rızasına gerek duymadan ıslah yoluyla yapabilirler.
Islah, tek taraflı bir usul işlemi olup, karşı tarafın
kabulüne bağlı değildir. Ancak HMK.177 uyarınca ıslah dilekçesinin karşı tarafa tebliği gereklidir.
Islah ile vakıalar, dava konusu ve talep sonucu değiştirilebilir. Islah yoluyla ikinci tanık listesi verilemez. Davalı, davaya cevap vermemiş ise, sonradan
vereceği ıslah dilekçesi ile davaya cevap veremez.
Çünkü ortada daha önce yapılmış bir usul işlemi
yoktur. Örneğin, davalı, davaya hiç cevap vermemiş
ise, sonradan vereceği ıslah dilekçesi ile zamanaşımı
def’inde bulunamaz. Ancak davacı, savunmanın genişletilmesine açıkça muvafakat ederse, bu durumda mahkemece, zamanaşımı savunmasının dikkate
alınması gerekir. Davacı, kısmi dava konusu talebini, daha sonra ıslah yoluyla artırabilir. Bu halde,
ıslahla artırılan talep harca tabi ise, davacının bakiye
harcı yatırması gerekir, aksi halde harç yatmadıkça
ıslah yapılmamış sayılır. Davacı, belirsiz alacak davasında, alacak miktarı belirlendiğinde talebini netleştirerek iddiayı genişletme yasağına tabi olmadan
ve ıslaha gerek olmadan asıl talebini artırabilir. Fakat bu durumda dahi bakiye harcı yatırması gerekir.
Somut olayda davacı, esasa yönelik bozmadan sonra
ek rapor doğrultusunda talebini ıslah ile artırmış ve
mahkemece, ıslah doğrultusunda karar verilmiştir.
Dairemizin yerleşik kararlarına göre, ıslah tahkikat
bitinceye kadar yapılabilir; esasa yönelik bozmadan
sonra ıslah yapılamaz. Ayrıca dosyada, ıslah harcının
yatırıldığına dair harç makbuzuna da rastlanmamıştır. Mahkemece, hukuken geçerli olmayan talep dikkate alınarak ıslah konusu miktarların hüküm altına
alınması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,
09.09.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
DAVALI ADRESİ ∙ MAHKEMENİN
İZLEYECEĞİ YOL
Y.9. HD. E.2014/26024
K.2014/25800 T.9.9.2014
ÖZET: Davalının adresinin hiç bildirilmemesi
halinde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmelidir. Ticaret sicili kayıtları ibraz edildiğine göre
bu kayıtlara istinat edilerek davaya devam edilmelidir.
Somut olayda davacı, dava dilekçesinde davalıların adresini belirtmiş, bu adrese gönderilen davetiyeler bila tebliğ dönmüş, mahkemece davacıya
tebligata yarar adresleri bildirmesi için kesin süre
verilmiş, davacı, davalıların başka bir adresini tespit edip mahkemeye bildirmiştir. Mahkemece, yeni
adrese çıkartılan davetiyelerin de tebliğ edilememesi
sebebiyle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. 6100 Sayılı HMK.’nın 119/2.maddesindeki, dava dilekçesinde davalının adresinin belirtilme-
mesi durumunda mahkemece, davacıya 1 hafta kesin
süre verileceğine ve adres bildirilmemesi halinde
davanın açılmamış sayılacağına ilişkin hüküm, davacının dilekçesinde hiç bildirilmemesi halinde davanın açılmamış sayılacağına ilişkin hüküm, davacının dilekçesinde hiç adres göstermemesi ve kesin
süreye rağmen bu konuda hareketsiz kalması halinde
uygulanabilir. Davacı, dava dilekçesinde davalıların
bulunabileceği adresi göstermiş, mahkemece verilen
kesin süre içinde davalıların yeni adresini bildirmiş
ve davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği
gün ticaret sicil kayıtlarını da ibraz etmiş, üzerine
düşen yükümlülüğü yerine getirmiştir. Mahkemece,
usul ekonomisi ilkesi ve taraf teşkilinin kamu düzenine ilişkin oluşu dikkate alınarak, ticaret sicil kayıtları getirtilip davalı Şirketlere 7201 sayılı Yasaya
uygun tebligat yapılması yerine, davanın açılmamış
sayılmasına karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, sair yönleri
incelenmeksizin yukarıda yazılı nedenlerden dolayı
BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek
halinde ilgiliye iadesine, 09.09.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
79
AVUKATIN HAKSIZ AZLİ ∙ DAVA
DIŞI SULH
Y. 13. HD. E: 2013/16282
K: 2013/21326 T: 12.09.2013
ÖZET: Harca esas değer üzerinden Avukatın
hak edeceği Sözleşmesel ve Yasal vekâlet ücreti ayrı
ayrı hesap edilerek her iki taraftan da müşterek ve
müteselsil olarak ödettirilmesi yoluna gidilmelidir.
Davacı avukat olduğunu, davalı kooperatif ile
13.10.2009 günlü avukatlık ücret sözleşmesi düzenlendiğini, kooperatife karşı diğer arsa sahiplerinin açtığı davada ve kooperatifin arsa sahiplerine
karşı açtığı davada kooperatif vekili olarak yer aldığını, ancak kooperatif ile arsa sahiplerinin dava
dışında 16.7.2010 günlü protokolle sulh olmaları
üzerine davaların takipsiz bırakılarak açılmamış sayılmasına karar verildiği, kendisinin haksız olarak
17.5.2011 tarihinde azledildiği, Avukatlık Kanununun 165. maddesine göre her iki tarafı sözleşme ve
kanuni vekalet ücretinden müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarını belirterek 2009/325 esas
sayılı dava dosyası nedeniyle ücreti vekalet alacağı
için başlattığı icra takibine yapılan itirazın iptali ile
icra inkar tazminatına hükmedilmesine, icra takibine
konu olmayan 2010/126 esas sayılı dava dosyası nedeniyle ücreti vekalet alacağından dolayı 30.000 TL
nin tahsiline karar verilmesini talep etmiş, 5.4.2012
tarihli ıslah dilekçesi ile fazlaya ilişkin hakları saklı
kalarak, 2009/325 esas sayılı dava dosyası nedeniyle yasal ve sözleşme vekalet ücreti alacağına konu
icra takibinin 50.058 TL üzerinden devamı ve % 40
icra inkar tazminatının tahsiline, 2010/126 esas sayılı
dava nedeniyle ücreti vekalet alacağı için 6.670 TL
sinin yasal vekalet ücreti olarak tahsiline, sözleşme
vekalet ücretinin ise davalı kooperatife kazandırdığı
menfaat esas alınarak bilirkişi tarafından hesaplanacak meblağın tahsiline karar verilmesini, istemiştir.
Davalılar, takip edilen dosyalarda sulh olunmadığını,
davaların takipsizlik nedeniyle açılmamış sayıldığı80
na karar verildiğini ancak kararın kesinleşmediğini,
sözleşmenin geçersiz olduğunu, yetkili kişilerce imzalanmadığını, itirazın iptali ve alacak davalarının
birlikte açılamayacağını, arsa sahiplerine husumet
düşmeyeceği savunularak davanın reddini dilemişlerdir. Mahkemece, arsa sahipleri hakkında açılan
davaların husumet nedeniyle reddine, davalı kooperatif aleyhinde açılan itirazın iptali davası yönünden,
davanın kısmen kabulü ile takibin 49.188 TL asıl alacak üzerinden devamına, fazlaya ve faize ilişkin talebin reddine, asıl alacağın % 40’ı oranında hesap edilen 19.275, 20 TL nin kooperatiften tahsiline, alacak
davasının kısmen kabulü ile 6.670 TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile kooperatiften
tahsiline karar verilmiş, hüküm davacı ve davalı kooperatif tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde
bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının sair,
davalı kooperatifin tüm temyiz itirazlarının reddi
gerekir. 2-Dosyanın incelenmesinde; Davacının, davalı kooperatif ile hukuki ihtilaflarının çözümü için
13.10.2009 tarihli vekâletname ve avukatlık ücret
sözleşmesi düzenlediği, sözleşmenin 2.maddesine
göre, dava değerinin % 10’unun vekalet ücreti olarak
kararlaştırıldığı, 6.maddesinde haksız azil halinde
kararlaştırılan ücretin tamamının verileceğinin belirtildiği, kooperatifin diğer davalılarla yaptığı kat karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle arsa sahiplerinin
açtığı 2009/325 esas sayılı 289.000 TL müddeabihli
ecrimisil davasında davalı vekili olarak temsil ettiği,
yine 2010/126 esas sayılı dava dosyası ile arsa sahiplerine karşı, süre uzatımı verilmesi, olmadığı takdirde
yapılan imalatların değerinin tespiti ve tahsili davası
açıldığı, harca esas değer olarak 60.000 TL gösterildiği ancak yapılan bilirkişi incelemesinde imalatların değerinin 2.603.923 TL olarak tespit edildiği
aşamada tarafların dava dışı bir protokolle 16.7.2010
günü sulh oldukları, protokol içeriğine göre tarafların
davalardan feragat etmesi, masraf ve vekalet ücreti
almaması kararlaştırılarak taraflar arasındaki hukuki
ve mali ilişkilerin tekrar düzenlendiği, bu protokol
uyarınca açılan davalar takip edilmeyerek 3.11.2010
ve 8.11.2010 tarihlerinde her iki davanın da açılmamış sayılmasına karar verildiği, davacının veka-
let ücretini talep eden 16.5.2011 tarihli ihtarnamesi
üzerine davalı kooperatifin gönderdiği esas alınarak
bilirkişi tarafından hesaplanacak meblağın tahsiline
karar verilmesini, istemiştir. Davalılar, takip edilen
dosyalarda sulh olunmadığını, davaların takipsizlik
nedeniyle açılmamış sayıldığına karar verildiğini ancak kararın kesinleşmediğini, sözleşmenin geçersiz
olduğunu, yetkili kişilerce imzalanmadığını, itirazın
iptali ve alacak davalarının birlikte açılamayacağını,
arsa sahiplerine husumet düşmeyeceği savunularak
davanın reddini dilemişlerdir. 17.5.2011 tarihli azilname ile herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin azledildiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Mahkemenin de kabulünde olduğu üzere, davacı avukatın
takip ettiği davalar her ne kadar HMK hükümleri
doğrultusunda sulh sözleşmesiyle karara bağlanmamış ise de takip edilen davanın taraflarının haricen
sulh oldukları açıkça anlaşılmaktadır. Avukatlık Kanunu’nun 165. maddesi hükmüne göre takip edilen
davanın harici sulhle sonuçlanması nedeniyle davanın tarafları avukatın yasal ve sözleşme vekâlet
ücretini ödenmesinden müştereken ve müteselsilen
sorumludur. Davalı arsa sahiplerinin de Avukatlık
Kanunu 165.maddesine göre sorumlu olduğu gözetilerek karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik
inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup
bozmayı gerektirir. 3-Davacı, dava dilekçesinde harca esas değeri 30.000 TL olarak göstererek 2009/325
esas sayılı dava dosyasından doğan ücret alacağı için
yaptığı takibe itirazın iptaline ve % 40 icra inkâr
tazminatına hükmedilmesini, 30.000 TL alacağının
tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Taleplerinin
açık olmaması nedeniyle verdiği 5.4.2012 tarihli ıslah dilekçesinde, harca esas değerin 18.000 TL sinin
2009/325 esas sayılı dava dosyası nedeniyle doğan
ücret alacağı için yaptığı takibe itirazın iptali ve icra
inkâr tazminatı davasına münhasır olduğu bildiri-
lerek icra takibinin 50.058 TL üzerinden devamına
karar verilmesini ve icra inkâr tazminatına hükmedilmesini, bu nedenle eksik kalan kısım için 32.058
TL üzerinden harcın tamamlatılmasını, icra takibine
konu olmayan 2010/126 esas numaralı dava dosyasından doğan ücret alacağı için fazlaya ilişkin hakları
saklı kalarak yasal vekâlet ücreti olarak 6.670 TL nin
tahsiline karar verilmesini, sözleşme vekâlet ücretinin ise her ne kadar o davada harca esas değer olarak 60.000 TL göstermiş ise de kazandırdığı menfaat
üzerinden bilirkişi marifetiyle hesaplanarak tahsiline
karar verilmesini talep etmiştir.5.4.2012 tarihli makbuzla da ıslah harcını ödemiştir. Buna göre, (30.00018.000=12.000) 12.000 TL nin 2010/126 esas sayılı
dava dosyasından kaynaklanan ücret alacağı davası
için harç yatırmış olduğu anlaşılmaktadır. Bilirkişi
incelemesinde davacının 2010/126 esas sayılı dava
dosyası için yasal vekâlet ücreti 6.670 TL, sözleşme vekâlet ücreti ise harca esas değer üzerinden
hesaplandığında 6000 TL olarak hesaplanmıştır. Bu
durumda mahkemece davacının 2010/126 esas sayılı dava dosyası nedeniyle, (taleple bağlı kalınarak)
sözleşme vekâlet ücreti alacağının da davalılardan
tahsiline karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde bu
kalem isteğin de “fazlaya ilişkin talebin reddi” ifadesi kapsamında reddine karar verilmesi usul ve yasaya
aykırı olup bozmayı gerektirir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenle davacının sair davalının tüm temyiz itirazlarının
reddine, 2. ve 3. bentlerde açıklanan nedenlerle kararın davacı yararına BOZULMASINA, 421,97 TL
kalan harcın davalılardan alınmasına, peşin alınan
24.30 TL harcın istek halinde davacıya iadesine,
HUMK’un 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak
üzere, 12.9.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.
81
Y.21. HUKUK DAİRESİ
GİDER AVANSI ∙ DELİL AVANSI ∙ ARA
KARARLARI
Y.21.HD.
E.2013/12154
K.2013/16209
T.19.09.2013
ÖZET: Hangi delilin toplanması için ne miktarda delil avansı yatırılması gerektiği ara kararda açık
şekilde belirtilmeli ve verilen kesin süre içinde delil
avansının yatırılmaması halinde talep olunan delilin
ikamesinden vazgeçilmiş sayılacağı ihtar edilmelidir. Keşif ve bilirkişi ücreti delil avansı olup, yatırılmaması halinde davanın usulden reddine karar
verilmez.
Mahkemece, davacıya verilen iki haftalık kesin
süreye rağmen gider avansının yatırılmadığı gerekçesiyle dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine KARAR VERİLMİŞTİR. 6100 sayılı
HMK’nın 120.maddesinde davacı tarafından her
türlü tebligat ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri karşılayacak tutarın dava
açarken yatırılması zorunluluğu getirilmiş olup, bu
avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde mahkemece bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verileceği
hususu hüküm altına alınmıştır. Gider avansı kural
olarak dava açılırken yatırılmakta ise de bu avansın
yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde tamamlanması da mümkündür. Gider avansının
tamamlanmasına yönelik ara kararın HMK.’nın 120.
maddesine, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği’nin 45.maddesine ve 30.09.2011 tarih ve 28070
sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren
Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesine uygun kabul edilebilmesi için hangi yargılama işlemi için ne miktarda gider avansı yatırılması gerektiği kararda açıkça belirtilmelidir. Buna göre davacı;
a) Taraf sayısının beş katı tutarında tebligat gideri, b)
Dava dilekçesinde tanık deliline dayanılmış ve tanık
sayısı belirlenmiş ise tanık sayısınca tanık asgari ücreti ve tebligat gider; tanık sayısı belirtilmemiş ise
82
en az üç tanık asgari ücreti ve tebligat gideri, Yargıtay Kararları 615 c) Dava dilekçesinde keşif deliline
dayanılmış ise keşif harcı avansıyla birlikte 75 TL.
Ulaşım gideri, ç) Dava dilekçesinde bilirkişi deliline dayanılmış ise Bilirkişi Ücret Tarifesinde davanın
açıldığı mahkeme için öngörülen bilirkişi ücreti, d)
Diğer iş ve işlemler için 50 TL. Toplamını avans olarak öder. Aynı Yasa’nın 114.maddesinde gider avansı
dava şartı olarak kabul edilmektedir. Gider avansının
yatırılmasına yönelik ara kararda “gider avansının
verilen kesin süre içerisinde yatırılmaması halinde
davanın şartı yokluğundan usulden reddine karar verileceği” ihtar edilmiş ve gider avansı da kesin süreye rağmen yatırılmamışsa HMK’nın 115.maddesine
göre davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden
reddine karar verilme si gerekir. Öte yandan, “Delil
İkamesi İçin Avans” başlıklı HMK’nın 324.maddesine göre “Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği
delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde Yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte
aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi
avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf
bu avansı yatırabilir. Aksi halde talep olunan delilin
ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde
serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır.” Delil avansı, tarafların
dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere
mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri
gereken meblağı ifade eder. Delil avansının yatırılmaması halinde, bu delile dayanan taraf bu delilin
ikamesinden vazgeçmiş sayılır ve mahkemece dosya
kapsamındaki delillere göre kesin hüküm oluşturacak biçimde karar verilir. Delil avansına yönelik ara
kararın HMK. nın 324.maddesine ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği’nin 45.maddesine uygun kabul edilebilmesi için hangi delilin toplanması
için ne miktarda delil avansı yatırılması gerektiği
ara kararda açıkça belirtilmeli ve verilen kesin süre
içerisinde delil avansının yatırılmaması halinde talep
olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacağı
ihtar edilmelidir. Somut olayda, davanın 6100 sayılı
HMK’nın yürürlüğe girmesinden önce 25.03.2011
tarihinde açıldığı ve mahkemece “bilirkişi ücreti ve
mahkeme heyeti yasal yolluğu” adı altında toplam
570,80 TL. gider avansını yatırması için davacıya “2 haftalık kesin süre” verilerek gider avansının
süresinde yatırılmaması halinde “davanın usulden
reddine karar verileceği” bildirilmiş ve davacı vekiline 11.01.2013 tarihinde tefhim edilmiş ise de gider
avansı süresinde yatırılmamıştır. Mahallinde keşif
yapılması amacıyla davacıdan talep edilen “bilirkişi
ücreti ve mahkeme heyeti yasal yolluğu” delil avansı
olup gider avansı olmadığından yatırılmaması halinde davanın usulden reddine karar verilemez. Delil
avansının yatırılmaması halinde dosya kapsamındaki deliller çerçevesinde davanın esası hakkında bir
karar verilmesi gerekir. Ne var ki bunun için delil
avansına yönelik ara kararda hangi deliller için ne
kadar avans istendiği ve yatırılmaması halinde bu
delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacağı ve dosya kapsamındaki delillere göre bir karar verileceği
ihtar edilmelidir. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın usulüne
uygun olmayan delil avansına dair ara kararın hatalı
olarak gider avansına ilişkin olduğu ve gereğinin yerine getirilmediği gerekçesiyle yazılı şekilde davanın
usulden reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı
olup, bozma nedenidir. O halde, davacının bu yönleri
amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm
bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının
istek halinde davacıya iadesine, 19.09.2013 tarihinde
oybirliğiyle karar verildi.
83
YARGITAY CEZA GENEL KURULU
Esas No: 2010/11-246
Karar No: 2010/266
♦ TENSİP ZAPTININ DÜZENLENMESİNE
KATILAN HAKİM
♦ TENSİP KARARI
♦ SANIĞA HABER VERİLMEKSİZİN
ATANAN ZORUNLU MÜDAFİİN YÜZÜNE
TEFHİM EDENİLEN HÜKÜM
♦ HÜKMÜN TEBLİĞİ
DAVA : Sanık Bayram’ın, nitelikli dolandırıcılık suçundan, 765 sayılı TCY’nin 504/3, 80 ve
522. maddeleri uyarınca, 4 yıl 9 ay ağır hapis ve
7.261.050.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, ( Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesi )’nce verilen 25.04.2001 gün ve 99-190 sayılı hüküm, temyiz edilmeksizin 28.09.2001 tarihinde
kesinleşmiştir.
01 Haziran 2005 tarihinde 5237 sayılı TCY’nin
yürürlüğe girmesi üzerine yapılan uyarlama yargılaması sonunda, Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesi’nce 13.07.2005 gün ve 99-190 sayı ile; “765
sayılı TCY daha lehe olduğundan, sanık hakkında
yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına, ancak;
infazda ağır hapis cezasının hapis olarak, ağır para
cezasının ise adli para cezası olarak gözönünde bulundurulmasına” karar verilmiş,
Hükümlü tarafından temyiz edilen hüküm, Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi’nce 13.02.2006 gün ve
535-754 sayı ile;
“... 5252 sayılı Yasa’nın 9. maddesi 1. fıkrası
uyarınca usulüne uygun şekilde duruşma açılıp anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca da hükümlünün 765
sayılı TCK’nın 504/3, 80, 522. maddeleri gereğince
cezalandırılmasına ilişkin kesinleşmiş mahkumiyet
hükmü ile sonradan 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe
giren 5237 sayılı Yasa hükümleri olaya uygulanarak
ortaya çıkan sonuçların denetime imkan verecek şe-
84
kilde gösterilip birbiriyle karşılaştırılması suretiyle
lehe hükmün belirlenip sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde dosya
üzerinde karar verilmesi,...” isabetsizliğinden bozulmuştur.
Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesi’nce bu
kez 02.05.2006 gün ve 105-114 sayı ile;
“... Sanığın 5237 sayılı TCY’nin 158/1-f-son
ve 43. maddeleri uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezası
ile cezalandırılmasına ve infazın durdurulmasına...
sanığın yokluğunda, sanık müdafi Av. Yurtseven’in
yüzüne karşı, mütalaaya uygun, tefhim tarihinden
itibaren 7 gün içerisinde Yargıtay yolu açık olmak
üzere oybirliği ile...” karar verilmiş, gıyapta verilen
bu hüküm katılan vekili ile sanığın zorunlu müdafiine tebliğ edildikten sonra, temyiz edilmediğinden
bahisle 31.05.2006 tarihinde kesinleştirilmiştir.
Kesinleşen hükümle ilgili olarak; Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 25.07.2007
gün ve 39745 sayılı yazısı ve Yargıtay Cumhuriyet
Başsavcılığının 16.08.2007 gün ve 165250 sayılı ihbarnamesiyle;
“... Dosya kapsamına göre, 5237 sayılı Kanun’un 158. maddesinin birinci fıkrasında hapis cezası i/e birlikte beşbin güne kadar adli para cezası
da öngörüldüğü halde, adli para cezasına hükmedilmemesinde, 5237 sayılı Kanun’un 158. maddesinin
birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alanxAncak
( e ), ( f ) ve ( j ) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının ait sınırı üç yıldan, adli para cezasının
miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az
olamaz’ hükmünün 29.06.2005 tarihli ve 5377 sayılı
Kanun’ia eklendiği, dolayısıyla, suç tarihi itibarıyla
yürürlükte bulunmayan aleyhe hükmün sanık hakkında uygulanamayacağı cihetle, anılan maddenin
birinci fıkrasının birinci cümlesi gereğince iki yıl
hapis cezasına hükmediimesi gerektiği gözetilmeden
üç yıl hapis cezasına hükmoiunmak suretiyle fazla
hapis cezası tayininde,
İsabet görülmemiştir” nedenleri ile Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesi’nin 02.05.2006 gün ve
105-114 sayılı hükmü ile ilgili olarak yasa yararına
bozma yasa yoluna başvurulması üzerine; Yargıtay
Onbirinci Ceza Dairesi’nce 19.06.2009 gün ve 69417792 sayı ile;
“ ...İncelenen dosya kapsamına göre; hükümlü
Bayram’ın suç tarihinde müdahii Naşide’nin çantasından çaldığı kredi kartını birçok kez kullanıp
toplam 2.420.350.000 TL tutarında haksız menfaat
sağlayarak, bankayı vasıta kılmak suretiyle nitelikli
dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia ve kabul olunması karşısında, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765
sayılı TCK’nın 504/3, 80. maddelerinin 01.06.2005
tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın da
karşılığını oluşturan 245/1, 43. maddeleri ile karşılaştırma yapılarak lehe yasanın belirlenmesi yerine
uygulama yeri bulunmayan 5237 sayılı TCK’nın
158/1-f madde ve fıkrası iie karşılaştırma yapılmış
olduğu anlaşılmış olup, yukarıda açıklanan hukuka
aykırılık nedeniyle CMK’nın 309. maddesi uyarınca
Adalet Bakanlığı’nca Kanun Yararına Bozma istenip
istenmeyeceğinin takdir ve ifası için dosyanın Yargıtay C.Başsavcılığı’na iadesine...” karar verilmiş,
Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 15.09.2009 gün ve 52502 sayılı yazısı ve
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 09.10.2009
gün ve 225157 sayılı ihbarnamesiyle;
“... Dosya kapsamına göre, sanığın suç tarihinde
müdahii Naşide’nin çantasından çaldığı kredi kartını
birçok kez kullanıp toplam 2.420.350.000
Türk Lirası tutarında haksız menfaat sağlayarak, bankayı vasıta kılmak suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia ve kabul olunması
karşısında, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 504/3, 80. maddelerinin
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı
Türk Ceza Kanunu’nda karşılığını oluşturan 245/1,
43. maddeleri ile karşılaştırma yapılarak lehe yasanın belirlenmesi yerine uygulama yeri bulunmayan
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 158/1-f madde
ve fıkrası ile karşılaştırma yapılmış bulunulmasında
isabet görülmemiştir...” nedenleri ile yeniden yasa
yararına bozma yasa yoluna başvurulmuştur.
Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi’nce
14.10.2010 gün ve 19347-11240 sayı ile;
de,
“... İncelenen dosya içeriğine göre, Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesinin kesinleşen
25.04.2001 gün ve 2000/99 esas, 2001/190 sayılı
kararıyla hükümlünün, katılan Naşide’nin çantasından çaldığı kredi kartını birden çok kez alışverişte
kullanarak yüklenen suçu işlediğinin sübuta erdiği
gerekçesiyle, mülga 765 sayılı TCK’nın 504/3. maddesi uyarınca ait sınırdan uzaklaşılmak suretiyle takdi ren ve teşdiden 3 yıl ağır hapis ve 4.840.700.000
TL ağır para cezası iie cezalandırıldığı, eylemin teselsül etmesi nedeniyle hürriyeti bağlayıcı cezasının
aynı Yasa’nın 80. maddesinin uygulanması suretiyle
1/6 oranında artırılması sonucu 3 yıl 6 ay ağır hapis
ve 4.840.700.000 TL ağır para cezası ile cezalandırıldığı, suça konu değerin suç tarihindeki ekonomik
koşullar dikkate alınıp pek fahiş olarak değerlendirilmesi üzerine aynı
Yasa’nın 522. maddesi iie cezasının takdiren 1/2
oranında artırılması iie hükümlünün sonuç olarak
4 yıl 9 ay ağır hapis ve 7.261.050.000 TL ağır para
cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, cezanın
infazı sırasında yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın
lehe hükümlerinin uygulanması talebi üzerine, mahkemece bozma üzerine duruşma açılarak, hükümlünün olayda uygulama yeri olmayan 5237 sayılı
TCK’nın 158/1-f-son ve 43. maddeleri uyarınca sonuç olarak 3 yıl 9 ay hapis cezası iie cezalandırıldığının anlaşılması karşısında; hükümlünün eylemine
uyan 765 sayılı TCK’nın 504/3, 80 ve 522. maddeleri iie 5237 sayılı TCK’nın 245/1, 43. maddelerinin
karşılaştırılmasında 5237 sayılı TCK’nın uygulanması suretiyle yapılacak uyarlamanın her halükarda
aleyhe sonuç doğuracağı anlaşılmakla; kanun yararına bozma istemine atfen düzenlenen ihbarnamedeki
düşünce bu itibarla yerinde görüldüğünden, Ankara
Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesi’nin 02.05.2006
gün ve 2006/105 esas, 2006/114 sayılı kararının
CMK’nın 309. maddesi uyarınca aleyhe sonuç doğurmamak koşuluyla bozulmasına, hükümlü hakkındaki infazın 5237 sayılı TCK’nın 158/1-f-son ve 43.
maddeleri ile hükmolunan 3 yıl 9 ay hapisten ibaret
ceza üzerinden yerine getirilmesine, hükümdeki diğer hususların aynen muhafazasına, dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına iadesine...” karar verilmiştir.
85
Yargıtay C.Başsavcılığı’nca 29.11.2010 gün ve
225157 sayı ile;
“... İtiraz, öncelikle kesin hükümde değişiklik
yargılaması sonucu verilen ve kanun yararına bozma konusu edilen Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesi’nin 02.05.2006 gün ve 2006/105-114 sayılı
kararının kesinleşmediğine ve dolayısıyla kanun yararına bozma isteminin reddine karar verilmesi gerektiğine ilişkin bulunmaktadır.
Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesi’nin
25.04.2001 tarihli 2000/99- 2001/190 sayılı mahkumiyet hükmünün kesinleşmesiyle sanık Bayram ve
müdahil Naşide’nin sırasıyla vekilleri olan Avukatlar
M.E. ve H.A. ile vekalet ilişkileri sona ermiş bulunmaktadır. Kararın kesinleşmesinden sonra bu vekalet
ilişkisinin sürdüğüne ilişkin dosyada herhangi bir beyan, dilekçe veya başkaca belge bulunmamaktadır.
verilenler yönünden yasa yolu süresinin başlangıcının tebliğden itibaren başlayacağının gözetilmemesi
5271 sayılı Yasa’nın 34/2, 231/2, 232/6. maddelerine
aykırılık oluşturmaktadır. Kararın, hükümlü ve müdahile yasa yolunun türü, süresi, şekli, merciini gösteren ve başvuru
süresinin kararın tebliğinden itibaren başlayacağını içeren bir açıklama ile hükümlü ve müdahile
tebliği gerekmektedir.
Karar, müdahil ile hükümlüye tebliğ edilmemesi
nedeniyle kesinleşmemiştir.
Kesinleşmeyen karar, yasa yararına bozma incelemesine konu edilemeyeceğinden kanun yararına
bozma isteminin reddine karar verilmesi yerine yazılı şekilde karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu
kanaatine varılmıştır.
Söz konusu karar, ilk yargılamada müdahilin vekili olan ve vekalet ilişkisi sona eren Avukat H.Ali’ye
23.05.2006 tarihinde tebliğ edilmiş, müdahil ile kendisine yargılamayı yapan mahkeme tarafından zorunlu müdafii tayin edildiğinden bilgisi bulunmayan
sanığa tebliğ edilmemiştir.
Kabule göre ise; kanun yararına bozma konusu
edilen karar kesinleşmiş hükümde değişiklik yargılaması sonucu verilen bir karardır. Yargıtay Ceza
Genel Kurulu’nun 20.06.2006 gün ve 124-165,
04.07.2006 gün ve 128-177 sayılı kararlarında da
vurgulandığı üzere, kesin hükümde değişiklik yargılamasına ilişkin kararlar infaz aşamasında verilen ve
infaza ilişkin hükümlerden olması nedeniyle aleyhe
sonuç doğurmama ilkesinin geçerli olmadığı hükümlerdir. Dolayısıyla bu hükümlerin kanun yararına
bozulması hükümlüler açısından aleyhe sonuç doğurabilir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 30.01.2007
gün ve 348-16 sayılı kararı da bu yöndedir. Hükmün
bozulması sonucu hükümlü hakkında ilk kesinleşmiş
hükümdeki cezayı geçmemek kaydıyla daha ağır bir
ceza verilebilir. Bozma sonrası Yargıtay ilgili Dairesinin işin esasına hükmetme hak ve yetkisinin cezanın kaldırılması veya daha hafif bir ceza verilmesi ile
sınırlı olmasından dolayı, Yargıtay Özel Dairesi’nin
daha ağır bir cezaya hükmetme yetkisi bulunmamaktadır. Bu durumda, ilgili Dairece hükmün bozulmasına karar verilmesi ile yetinilmesi, bozma sonrasında
daha ağır cezanın hükmü veren ilk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda verilmesi gerekmektedir.
Kararın yasa yolu açıklamasında, yasa yoluna
başvuru şekli gösterilmemesi ve yokluğunda karar
Somut olayda, hükümlünün 765 sayılı TCK’rnn
504/3, 80, 522. maddelerine mümas eylemi Yargıtay
Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesi’nin
evrak üzerinde yaptığı inceleme sonucu verdiği kesinleşmiş hükümde değişiklik yargılamasına ilişkin
13.07.2005gün ve 2000/99-2001/190 sayılı ek kararın Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi tarafından bozulmasına müteakip yapılan tensip ile, hükümlü için
müdafii tayin edilmesi için Ankara Barosu Başkanlığı’na müzekkere yazılmasına ve hükümlünün savunmasının alınması için talimat yazılmasına karar
verilmiş, hükümlü Bayram’m beyanı 12.04.2006 tarihinde talimat yoluyla Baro tarafından görevlendirilen müdafii Avukat Tacettin’in huzurunda saptanmış,
mahkemece yapılan ilk oturum sonucunda sanığın
yokluğunda, tayin olunan zorunlu müdafii Avukat
Yurtseven’in yüzüne karşı, tefhim tarihinden itibaren
7 gün içerisinde Yargıtay yolu açık olmak üzere kanun yararına bozma konusu edilen 02.05.2006 gün
ve 2006/105-114 sayılı karar verilmiştir.
86
Ceza Genel Kurulu’nun 30.03.2010 gün ve 2010/1117-65 sayılı kararında belirtildiği üzere 5237 sayılı TCK’rnn 141/1. maddesinde yazılı hırsızlık iie
245/1. maddesinde yazılı banka veya kredi kartlarını
kötüye kullanma suçunu oluşturmaktadır. Olaya uygulanacak hükümlerin karşılaştırılması sonucu lehe
olan hüküm, 765 sayılı Kanun hükümleridir. Bu bağlamda, yerel mahkemenin kesinleşmiş ilk kararında
sanık hakkında teşdiden ceza tayini yoluna gidildiği de gözetilerek Özel Daire’nin 5237 sayılı Kanun
hükümlerinin hükümlü aleyhine sonuç doğuracağına
ilişkin saptaması ve hükmü kanun yararına bozması
isabetlidir. Ancak, hüküm kesinleşmiş mahkumiyette değişiklik yargılaması sonucu verilen bir hüküm
olması nedeniyle aleyhe sonuç doğurmama ilkesinin
geçerli olmayacağından yerel mahkeme hükmünün
kanun yararına bozulmasına ve müteakip işlemlerinin mahalli mahkemesince yapılmasına karar verilmesi yerine hükmün aleyhe sonuç doğurmayacak
bir biçimde bozulmasına karar verilmesinin isabetli
olmadığı düşünülmüştür...” gerekçeleri ile itiraz yasa
yoluna başvurularak, Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi’nin 14.10.2010 gün ve 19347-11240 sayılı kanun yararına bozma kararının kaldırılmasına, Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesi’nin 02.05.2006
gün ve 205-114 sayılı hükmünün kesinleşmemesi nedeniyle Adalet Bakanlığı’nın kanun yararına bozma
isteminin reddine karar verilmesi, talep edilmiştir.
Dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığı’na gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu’nca değerlendirilmiş ve
açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:
KARAR : İnceleme; hükümlü Bayram hakkındaki hükme hasren yapılmıştır.
Hükümlü Bayram hakkında yapılan kesin hükümde değişiklik yargılaması sonunda,
02.03.2000tarihinde işlediği eylem nedeniyle,
dolandırıcılık suçundan 5237 sayılı TCY’nin
158/1-f-son ve 43. maddeleri uyarınca 3 yıl 9
ay hapis cezasına karar verilen olayda Özel Daire ile
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan
uyuşmazlık; yasa yararına bozma yasa yoluna konu
edilmiş bulunan hükmün, kesinleşmiş olup olmadığının belirlenmesi bağlamında, uyarlama yargıla-
ması sırasında hükümlünün bilgisi haricinde atanan
zorunlu müdafiin yüzüne karşı yapılan tefhim ile
katılan vekiline yapılmış bulunan tebliğin, temyiz
süresini başlatıp başlatmayacağı ve yasa yolu bildiriminin yeterli olup olmadığının saptanmasına ilişkin
ise de; ilk derece mahkemesince yapılan yargılama
sırasında ağır ceza mahkemesi üye hakimi sıfatıyla
“sadece tensip zaptının hazırlanmasında” görev yaptığı belirlenen Hakim Saniye’nin, bu davaya ilişkin
hükmün yasa yararına bozma yasa yolu başvurusuna
dayalı olarak Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi’nce
incelenmesi üzerine verilen kararlara iştirak etmiş
olmasının, 5271 sayılı CYY’nin 23. maddesine aykırılık oluşturup oluşturmayacağı hususunun öncelikle
çözümlenmesi gerekmiştir.
Bu durumda; çözümlenmesi gereken iki ayrı
konu bulunmaktadır:
1- İlk derece mahkemesindeki yargılama sırasında tensip zaptının hazırlanmasına iştirak eden
Hakim Saniye’nin, temyiz incelemesi sonunda Özel
Daire’ce verilmiş olan karara da katılmış olmasının,
5271 sayılı CYY’nin 23. maddesine aykırılık oluşturup oluşturmayacağı sorunu:
Dosya bu yönüyle incelendiğinde;
Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesi üyesi
Hakim Saniye’nin, bu mahkemenin 2000/99 esas
sayılı dosyasının 10.04.2000 tarihli tensip kararına,
katıldığı ve bu tensipte, müşteki, sanık ve tanıkların
duruşmaya çağrılması ile sanığın doğum ve sabıka
kaydının celbine karar verildiği, sonraki aşamaya ise
katılmadığı,
Daha sonra; anılan hakimin Yargıtay Üyeliğine
atandığı, kesin hükümde değişiklik yargılaması sonucu verilen hükmün kesinleştirilmesi ve bu hükme yönelik olarak T.C. Adalet Bakanlığı’nca yasa yararına
bozma yasa yoluna başvurulması üzerine, Yargıtay
Onbirinci Ceza Dairesi’ne gönderilen dosyada, Dairece yapılan incelemede 19.06.2009 ve 14.10.2010
tarihlerinde Hakim Saniye’nin de katılımıyla iki ayrı
karar verildiği, anlaşılmaktadır.
5271 sayılı CYY’nin, “Bir karar veya hükme
katıları hakim, yüksek görevli mahkemece bu hükme
87
ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz”
şeklindeki 23. maddesinin 1. fıkrası, 1412 sayılı
CYUY’nin 22. maddesindeki benzer düzenlemeden
bir noktada ayrılmaktadır: Buna göre, 22. maddede
“Aleyhine Kanun yollarından birine müracaat edilmiş olan bir hükme iştirak eyleyen hakim mafevk
mahkemesince bu hükme dair verilecek karara iştirak edemez” şeklinde yer alan düzenleme, 5271
sayılı CYY’de “hüküm” kelimesinin yanına “karar”
kelimesi de eklenmek ve bir anlamda yasağın alanı
genişletilmek suretiyle değiştirilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesine göre; “Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda
kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda
karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve
tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak
ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir...” Burada konumuz açısından üzerinde
durulması gereken husus, “tarafsız bir mahkeme”
ilkesidir. Bu anlamda, özellikle ceza yargılamasında,
işin esası hakkında karar veren yargıcın duruşma evresi tamamlanmadan önce davaya ilişkin başka roller
üstlenip üstlenmediği hususu önem kazanmakta ve
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nce zaman zaman,
bu aşamada verilen kararlarla, “tarafsız mahkeme”
ilkesinin zedelendiğine karar verilmektedir.
Bu konuyla ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi Kararları incelendiğinde; AİHM’nin,
ihlal kararı vermek için yargıcın duruşma öncesinde
yapmış bulunduğu yüzeysel değerlendirmeleri yeterli görmediği ve “duruşma yargıcının duruşmadan
önce kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce
oluşturup oluşturmadığı” kıstasından hareket ettiği
görülmektedir. ( AİHM, Bulut. -Avusturya Davası,
22.02.1996 )
Bu bağlamda, yargıcın daha önceden bazı tedbirlere başvurmuş veya işlemler yapmış olmasının,
esasa ilişkin olarak önceden belirlenmiş bir görüşe
ulaştığını peşinen göstermeyeceği kabul edilmektedir. ( AİHM, Fey.-Avusturya Davası, 24.02.1993 )
Bunun yanında; usul yasamızdaki yasaklamanın “ilk derece mahkemesince verilen hükümlere”
88
katılan hakimleri kapsadığında bir duraksama yaşanmamakta ise de; “karardan” ne anlaşılması gerektiği
üzerinde durmak gerekmektedir. Zira, AİHM kararları da nazara alındığında; yüksek görevli mahkemede görev yapma yasağının sadece, önceki yargılama
sırasında, “kişinin suçlu olup olmadığı konusunda
düşünce oluştuğunu gösterir nitelikteki” kararlara
katılan hakimleri kapsadığı kabul edilmelidir. Bunun
dışında, hiçbir ayrım yapılmaksızın, önceki yargılama sırasındaki her türlü karara katılan hakimlerin,
yüksek görevli mahkemede görev yapamayacağını
söylemek ise düzenlemenin amacıyla bağdaşmamaktadır.
Somut olayda; ilk derece yargılama sırasında,
sadece Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesi’nce
10.04.2000 tarihinde yapılan ve sanık, müşteki ve tanıkların mahkemeye çağırılması ile sanığın doğum
ve sabıka kaydının istenmesine ilişkin olan tensip
zaptının düzenlenmesine katıldığı anlaşılan Hakim
Saniye’nin, aynı dava hakkında verilen hükme yönelik olarak yasa yararına bozma yasa yoluna başvurulması üzerine Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi’nce
gerçekleştirilen incelemeye ve inceleme sonunda verilmiş bulunan kararlara katılmış bulunması; “tensip
kararının”, “hakimin, sanığın suçlu olup olmadığı
konusunda düşünce oluşturduğunu gösteren kararlardan” olmaması nedeniyle, 5271 sayılı TCY’nin
23. maddesine aykırılık oluşturmaz.
Bu itibarla, ilk derece yargılaması sırasında, tarafları duruşmaya çağırmak ve basit bilgileri toplamak biçiminde duruşma öncesi tedbirleri almaktan
ibaret tensip kararına katılmış olan Hakim Saniye’nin, aynı işle ilgili olarak yüksek görevli mahkemedeki inceleme ve karara da katılmış olmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, oybirliğiyle kabul
edilmiştir.
2- Hükmün kesinlesip kesinleşmediği sorunu:
5271 sayılı CYY’nin 309. maddesine göre;
ancak, hakim veya mahkeme tarafından verilen ve
istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin
kesinleşen hüküm veya kararlarla ilgili olarak yasa
yararına bozma yasa yoluna başvurulabilir. Dolayısıyla, bir hüküm ya da karara ilişkin olarak yasa
yoluna başvuru yoluna gidilebilmesinin en önemli
koşullarından birisi karar veya hükmün kesinleşmiş
olmasıdır.
Olayımızda ise, 02.05.2006 gün ve 105-114 sayılı hükmün kesinleşip kesinleşmediği hususunun üç
ana başlık altında incelenmesi gerekmektedir:
a- Yasa yolu bildirimindeki eksiklik:
Dosya incelendiğinde; sanığın ve katılan ile katılan vekilinin yokluğunda, sanığa haber verilmeksizin atanan zorunlu müdafiin ise huzurunda tefhim
edilen hükümdeki yasa yolu bildiriminin, “Dair, sanığın yokluğunda, sanık müdafii Av. Yurtseven’in
yüzüne karşı, mütalaaya uygun, tefhim tarihinden
itibaren 7 gün içerisinde Yargıtay yolu açık olmak
üzere oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup, anlatıldı” şeklinde olduğu görülmektedir.
Ceza Genel Kurulu kararlarında duraksamasız
olarak belirtildiği üzere;
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın
40/2. fıkrasında: “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını
ve sürelerini belirtmek zorundadır” hükmüne yer verilmiş,
Bu düzenlemeye paralel olarak 5271 sayılı
CYY’nin;
34/2. maddesinde; “Kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri belirtilir”,
231/2. maddesinde; “Hazır bulunan sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları, mercii ve süresi
bildirilir”,
232/6. maddesinde ise; “Hüküm fıkrasında, 223.
maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa
süresi ve merciin tereddüde yer vermeyecek şekilde
açıkça gösterilmesi gerekir”.
Şeklindeki emredici düzenlemeler yer almıştır.
Buna göre; gerek yüze karşı, gerekse yoklukta
verilen hüküm ve kararlarda, başvurulacak yasa yolu
süresi, başvuru yapılacak mercii ile başvuru şeklinin
hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde açıkça
belirtilmesi zorunludur.
5271 sayılı CYY’nin 40. maddesinin 1. fıkrasında, kusuru olmaksızın bir süreyi geçirmiş olan
kişinin, eski hale getirme isteminde bulunabileceği,
2. fıkrasında ise, yasa yoluna başvuru hakkının kendisine bildirilmemesi halinde, kişinin kusursuz sayılacağı açıkça belirtilmiştir.
Anılan düzenlemelerden, hüküm ve kararlardaki yasa yolu bildiriminin; yasa yolu, mercii, şekli ve
süresini de kapsaması zorunluluğu yanında, açıkça
anlaşılabilir ve her türlü yanıltıcı ifadeden uzak olması gerektiği, sonucuna varılmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında;
Hükmün, sanığa haber verilmeksizin atanan zorunlu müdafiin yüzüne, sanık, katılan ve katılan vekilinin ise gıyabında tefhim edildiği somut olayda,
yasa yolu bildiriminde bulunulurken temyiz süresinin tefhimden itibaren 7 gün olduğunun belirtilmesi, tefhimde hazır bulunmayan ancak hükmü temyiz
etme hakkı bulunanlar yönünden yanıltıcı nitelikte
bir eksiklik olarak değerlendirilmiştir.
b- Kesin hükümde değişiklik yargılaması sırasında, kendisine zorunlu müdafii atandığından hükümlünün haberdar edilmemiş olması:
Dosya bu yönüyle incelendiğinde;
Soruşturma aşamasında bir avukat ile temsil
edilmeyen hükümlünün, ilk derece yargılama sırasında kendisine vekaletnameli bir avukat atadığı, bununla birlikte ilgili avukatın
31.10.2000günlü dilekçe ile davadan çekildiği,
bu durumun da 24.11.2000 tarihinde hükümlüye tebliğ edildiği, ilk hükmün ilanen tebliğ edilmek suretiyle kesinleştirildiği,
Kesin hükümde değişiklik yargılaması sırasında
ise; evrak üzerinde verilen ilk hükmün Yargıtay’ca
usule ilişkin bir nedene dayalı olarak bozulması üzerine yapılan yargılama sırasında, Baroya yazı yazıla89
rak hükümlüyü savunmak üzere bir avukatın görevlendirilmesinin istendiği,
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Aynı zamanda da, cezaevinde bulunduğu Edirne’de talimatla savunması alınan hükümlüye, savunma sırasında yanında bulunması için Av. Tacettin’in
atandığı ve bu avukatın, talimatla ifadesi alındığı
sırada hükümlünün yanında bulunmakla sınırlı bir
görevi ifa ettiği,
Mahkemenin istemi üzerine Baro tarafından
görevlendirilen zorunlu müdafiinin yüzüne karşı yapılmış olan tefhim, kendisine zorunlu müdafii atandığından haberdar edilmeyen hükümlü açısından
hukuksal sonuç ifade etmediği gibi, temyiz süresini
de başlatmayacağından; öncelikle gerekçeli kararın,
hakkında verilen karardan habersiz olan hükümlüye
tebliğ edilmesi gerektiği düşünülmeden, yasa yararına bozma başvurusu üzerine Özel Daire’ce bir karar
verilmiş olması isabetli bulunmamıştır.
Yargılamanın yapıldığı Ankara Barosu’nca atanan Avukat “Yurtseven” isimli zorunlu müdafiiden
ise hükümlünün hiçbir şekilde haberdar edilmediği,
Keza, Av. Yurtseven’in, bozmadan sonra
02.05.2006 tarihinde yapılan ve hükmün tefhim edildiği tek celseye katıldığı, görülmektedir.
Bahsedilen avukatın yüzüne karşı verilen bu
hüküm ayrıca hükümlüye tebliğ edilmediği gibi Av.
Yurtseven tarafından da temyiz edilmemiştir.
Ceza Genel Kurulu’nun, 17.11.2009 gün ve
212-269 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında belirtildiği gibi;
Mevzuatımızda zorunlu müdafilik sistemini öngören yasanın amacı, kendisini savunmak için yeterli
maddi olanağı bulunmayanların bu hakkı kullanamamalarından kaynaklanabilecek olası hak kayıplarının
önlenmesi, dolayısıyla da savunma hakkının etkin
kullanılabilmesinin sağlanması suretiyle adil yargılanmanın gerçekleştirilmesidir. Bunun doğal sonucu
olarak, maddi olanakları elverişli olan sanık nasıl ki
vekaletname vermek suretiyle dilediği avukatı serbestçe tayin edebiliyorsa, parası olmayan sanığın
da aynı şekilde müdafiliğini üstlenecek avukatı serbestçe belirleyebilmesi, en azından kendisine tayin
edilen avukatı beğenmediğinde değiştirme hakkının
bulunması, daha da ötesi, görülmekte olan davada
kendisine müdafii olarak bir avukat atanacağının
sanığa bildirilmesi gereklidir. Kendisine zorunlu bir
müdafii görevlendirileceğinin sanığa bildirilmediği
ve sanığın bu konudaki iradesine değer verilmediği
ya da başka bir ifadeyle sanığın bu konudaki iradesinin dosya kapsamından anlaşılamadığı durumlarda,
hükmün müdafii yanında sanığın kendisine de tebliğinin adil yargılanma hakkının bir gereği olduğu
kabul edilmelidir.
90
c- Katılan ile vekili arasındaki ilişkinin hükmün
kesinleşmesinden sonra da devam edip etmediği ve
buna bağlı olarak katılan vekiline yapılmış bulunan
tebliğin, katılan yönünden temyiz süresini başlatıp
başlatmayacağı:
Dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerden; katılan
Naşide’nin ilk derece yargılama sırasında vekaletname ile atanmış Av. H.Ali tarafından temsil edildiği,
bununla birlikte anılan avukatın ilk hükmün kesinleştiği 28.09.2001 tarihinden sonraki yargılamaya
hiçbir şekilde iştirak etmediği, buna karşılık kesinleşip1 kesinleşmediği tartışılan ve katılan ile vekilinin
yokluğunda verilen uyarlama hükmünün, bu avukata
tebliğ edilmekle birlikte temyiz de edilmediği anlaşılmaktadır.
Ceza Genel Kurulu’nun 13.05.2008 gün ve 101113 sayılı kararında da ifade edildiği üzere;
Sona erdirilmediği sürece devam ettiği kabul
edilen vekalet sözleşmesinin aksine avukatlık sözleşmesinin süresiz olarak devam ettiğini kabul etmek
mümkün değildir. Böyle bir kabul, birçok sorunu
da beraberinde getirecektir. Belli bir ücret karşılığı
iş yapan vekilden, kesinleşen bir hükümden yıllarca
sonra, bu hükümle ilgili yeni bir durum ortaya çıktığında, o hususu da kendiliğinden halletmesi bir görev
olarak beklenemez. Şu durumda, yasal düzenlemelere uygun olanı, avukatlık sözleşmesinin hükmün kesinleşmesi ile sona ermesidir. Olağan olmayan yasa
yolları bu sürece dahil edilmemelidir. Ancak, açıkça
sonlandırılmadığı veya diğer sona erme nedenleri
bulunmadığı takdirde, vekalet ilişkisi halen devam
ediyor olacağından, kesinleşme sürecinden sonraki işlemler için de aynı avukatın işe devam etmesi
isteniyorsa, ayrı bir avukatlık sözleşmesi yapılmalıdır. Bir şekle bağlı olarak yapılması şart olmayan
bu sözleşme, müvekkilin vereceği sözlü bir talimatla
kurulabileceği gibi, vekilin müvekkilinin lehine işe
girmesi ve müvekkilinin buna izin vermesi ya da ses
çıkarmaması şeklinde de ihdas edilebilir.
Olayımızda ise; katılan ile vekili arasındaki
vekalet ilişkisinin devam ediyor olma olasılığı bulunmakta ise de; vekilin, hükmün kesinleşmesinden
sonra uyarlama yargılaması sırasında da görev yapması konusunda katılan ile vekili arasında “açık”
veya “zımni” bir avukatlık sözleşmesi yapıldığına
ilişkin bilgi ya da belge bulunmadığı gibi vekilin,
müvekkili adına, onun kabul edebileceği bir işlemi
gerçekleştirdiği ( örneğin hükmü temyiz ettiği ) de
söylenemeyeceğinden, uyarlama hükmünün katılan
vekiline tebliği yeterli olmayıp katılanın kendisine
de tebliğ edilmesi gerekir.
Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde; yasa yolu bildiriminin yanıltıcı nitelikte eksiklik
içermesi, hükümlüden habersiz olarak atanan zorunlu müdafiin yüzüne karşı tefhim edilen hükmün ayrıca hükümlüye tebliğ edilmemesi ve aralarında bir
avukatlık sözleşmesi bulunduğuna dair hiçbir bilgi
ve belge bulunmamasına rağmen uyarlama yargılaması sonunda verilen hükmün, katılan yerine, katılan
vekiline tebliğ edilmiş olması nedenleriyle; hükümlü
ve katılan yönünden eski hale getirme yoluyla temyiz edilmesi halen olanaklı bulunmakla kesinleşme-
yen hükümle ilgili olarak yasa yararına bozma yasa
yoluna başvurulamaz.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı
itirazının kabulüne, Özel Daire kararının kaldırılmasına, yasa yararına bozma isteminin reddine, dosyanın, kararın ilgililere tebliğinin sağlanması için yerel
mahkemeye gönderilmesine karar verilmelidir.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının
KABULÜNE,
2-
Yargıtay
Onbirinci
Ceza
Dairesi’nin,
14.10.2010 gün ve 19347-11240 sayılı kararının
KALDIRILMASINA,
3- T.C. Adalet Bakanlığı’nın yasa yararına bozma isteminin hükmün henüz kesinleşmemiş olması
nedeniyle REDDİNE,
4- Dosyanın, gerekçeli kararın “temyiz süresinin
tefhimde hazır bulunmayanlar için tebliğden itibaren
7 gün olduğu” açıklamasıyla birlikte, hükümlü Bayram müdafii Av. Yurtseven’e, hükümlü Bayram’a ve
katılan Naşide’ye tebliğinin sağlanması ile temyiz
dilekçesi verilmesi halinde gereğinin yapılması için
Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesi’ne gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığıma
TEVDİİNE, 21.12.2010 günü yapılan müzakerede
oybirliği ile karar verildi.
91
YARGITAY KARARI
HUKUKA AYKIRI ARAMA VE
ELDE EDİLEN DELİLLER
İ. 2011/145958
E.2013/9-610
K.2014/512
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 9. Ceza Dairesi
Mahkemesi : DOĞUBAYAZIT 2. Asliye Ceza
Günü : 10.01.2011
Sayısı : 252-5
Davacı : K.H.
Sanık : Mehmet Yıldırım
Göçmen kaçakçılığı suçundan sanık Mehmet
Yıldırım’ın 5237 sayılı TCK’nun 79/1-a, 35/2, 62,
52 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis ve 25
Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak
yoksunluğuna ilişkin, Doğubayazıt 2. Asliye Ceza
Mahkemesince verilen 10.01.2011 gün ve 252-5 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince
28.02.2013 gün ve 5778-3123 sayı ile oyçokluğuyla
onanmasına karar verilmiş,
Daire Üyesi C. Özer; “Göçmen kaçakçılığı suçu
seçimlik hareketli bir suçtur.
Bu seçimlik hareketler:
1- Bir yabancının yasal olmayan yollardan ülkeye sokulması,
2- Yabancının yasal olmayan yollardan ülkede
kalmasına imkan sağlanması,
3- Bir Türk veya yabancının yasal olmayan yollardan ülke dışına çıkarılmasıdır.
Bu seçimlik hareketlerin birinin gerçekleştirilmesi suçun oluşması için yeterlidir. Sanığın eyleminin bu seçimlik hareketlerden hangisine uyduğunun
belirlenebilmesi için göçmenin amaç ve niyetine
bakmak gerekmektedir. Seçimlik hareketlerde kul92
lanılan kavram olan ‘imkân sağlama’ ise yasa koyucu tarafından bir sınırlama getirilmeyen her türlü
hareketle gerçekleştirilebilir olmakla birlikte ülkede
kalmaya imkân sağlama niteliği gereği içerisinde
sürekliliği barındıran bir kavramdır. Örneğin Türkiye’ye yasal yollardan girmiş ikamet süresi dolmuş
veya yasal olmayan yollardan girmiş bir yabancıya
doğrudan veya dolaylı maddi çıkar sağlamak kaydıyla kalacak yer sağlanması, ev kiralanması, bir
işte çalışmasının sağlanması hallerinde yabancının
yasal olmayan yollardan ülkede kalmasına imkân
sağlanması söz konusu olabilir. Ancak niteliği itibariyle süreklilik içermeyen örneğin yabancıya ücreti
karşılığında lokantada yemek verilmesi, otobüsle bir
yerden bir yere taşınması gibi durumlarda bu fiiller
yabancının ülkede kalmasını temin etmeyeceğinden
atılı suçu oluşturmayacaktır.
Somut olayımızda otobüs şoförü olan sanığın
otobüse biletli binen Doğu Türkistan uyruklu kişiyi
otobüsle taşımak şeklindeki eyleminin, yabancının
daha önce Türkiye’de yasal yollardan girip ikamet
etmiş ancak pasaport ve 3 aylık vize süresinin bitmiş olması, kişinin Türkiye’de kalıp yerleşmek ve
sığınma isteyen yabancı olması, yoldan biletli olarak
araca binen yabancının otobüsle çok kısa süre seyahat ettikten sonra araç durdurularak yapılan aramada
yakalanması, yabancı uyruklu şahsın yolcu ücreti dışında sanığa bir ücret ödediğine dair beyanının
bulunmaması, sanığın istikrarlı olarak suçu inkâr etmesi ve yabancının beraat eden muavin tarafından
otobüse alınması ve en önemlisi yabancı uyruklu
şahsın İstanbul’a götürülmesi halinde dahi göçmen
kaçakçılığına teşebbüs olarak kabul edilen eyleminin, icra hareketlerini tamamlaması durumunda yabancının ülkede kalmasına imkân sağlamak olarak
kabul edilemeyeceği hususları göz önüne alındığında; unsurları oluşmayan suçtan sanığın beraatine karar verilmesi gerekmektedir” düşüncesiyle karşı oy
kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 30.04.2013
gün ve 145958 sayı ile;
“1)Suçun konusu olan göçmenin iradesi ve Türkiye ile hukuki ilişkileri göçmen kaçakçılığı suçunun
sanık yönünden unsurları itibariyle oluşup oluşmadığında önem arz etmektedir. Olayımızda süresi
geçmiş olsa dahi göçmenin Türkiye’den alınma bir
oturma izni var ise suç unsurları itibariyle oluşmaz.
Bu husus araştırılmamıştır.
2) Polisler otobüsü durdurduklarında muavinin
beyanına göre göçmenin otobüsün içinde ve arka kısımda olduğu savunulduğuna göre, göçmenin otobüs
durunca kaçak olduğunu bilerek ani bir davranışla
yakalandığı yere girmiş olma ihtimali hiç düşünülmemiş ve muavin beyanı ile kolluk tutanağındaki çelişki en azından sorularak giderilmemiştir.
3) Göçmenin biletli yolcu olduğu aşamalarda tutarlı şekilde savunulduğu halde dosya içeriğine varsa
bilet konulmadığı gibi sanıklardan ve göçmenden de
bu husus sorulmamıştır.
4) Suçun unsurları itibariyle oluşabilmesi için
sanığın Türkiye’ye kaçak olarak girdiğini bildiği kişiyi, doğrudan veya dolaylı maddi menfaat elde etmek maksadı ile ülkede kalmasına imkân sağlaması
gerekir iken yıllardır Türkiye’de yaşadığı anlaşılan
göçmeni otobüsüne alan sanığın kişinin kaçak halde
olduğundan bir bilgisinin olup olmadığı ve bir menfaat elde edip etmediği araştırılıp sonucuna göre hüküm tesisi gerektiğinin düşünülmemesi,
5) Suçun unsurlarında yer alan ‘ülkede kalmasına imkân sağlama’ unsurunun somut olayda nasıl
gerçekleştiğinin hüküm yerinde gösterilip tartışılmaması usul ve kanuna aykırıdır” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının
kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
CMK’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 18.06.2013 gün ve
4777-9513 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına
gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet
Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yerel
mahkemece göçmen kaçakçılığı suçundan sanık hakkında eksik araştırma ve yetersiz gerekçeyle hüküm
kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkin ise de;
öncelikle suçun işlendiğinin öğrenilmesi sonrasında
delil elde edilmesi amacıyla olaydan önce verilmiş
olan önleme araması kararına istinaden yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığı, bu bağlamda arama sonucunda elde edilen delillerin hükme
esas alınıp alınamayacağı hususunun Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
03.07.2009 tarihli olay yakalama ve el koyma
tutanağında; Doğubayazıt İlçe Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele
Grup Amirliğince yapılan istihbari çalışmalarda
03.07.2009 günü saat 11.30 sıralarında Doğubayazıt’tan İstanbul’a gidecek olan 34 ET .... plaka sayılı
yolcu otobüsünde sahte para, mülteci ve kaçak eşya
bulunduğu bilgisinin elde edildiği, Doğubayazıt İlçesi Ağrı istikameti çıkışı olan “86 noktası” olarak
adlandırılan yerde otobüsün beklenmeye başlanıldığı, 34 ET .... plakalı bir turizm firmasına ait otobüsün
geldiğinin görülmesi üzerine durdurulduğu, otobüs
şoförü olan sanıktan otobüste suç unsuru madde
veya malzeme olup olmadığının sorulduğu, “yoktur” demesi üzerine Doğubayazıt Sulh Ceza Mahkemesince olaydan 8 gün önce verilmiş 25.06.2009
gün ve 2009/713 Değişik İş sayılı önleme araması
kararına istinaden otobüsün aranmaya başlanıldığı,
otobüsün ikinci sürücüsünün dinlenme yeri olarak
kullanılan arka kapısının yanında yolcuların bulunduğu yerden bağımsız olan alt kısımda bulunan
istirahat yerinde Haıreti Hasımu isimli, 1968 Doğu
Türkistan Urumçi doğumlu Çin vatandaşı birisinin
olduğu, yapılan kontrolde pasaportunun bulunduğu
ancak 1996 tarihli pasaportunun süresinin ve 3 aylık vizesinin bitmiş olduğunun görüldüğü, sanıktan
otobüsün ön tamponunun arkasında bulunan yedek
tekerlek konulan kapalı bölmenin açılmasının istenildiği, sanığın önce kapağın açılmadığını söyleyip
açmak istemediği ancak arama yapılacağı söylenince
kendiliğinden açtığı, yapılan kontrolde bölme içerisinde yedek tekerleğin olmadığı, toplam 2.240 paket
gümrük kaçağı sigara ve puro bulunduğunun tespit
edildiği, sanığın kaçak eşyaların otobüsün muavini
93
ve oğlu olan Emrullah’a ait olduğunu, mülteci şahsı da oğlunun otobüse bindirmiş olabileceğini beyan
ettiği, olayla ilgili Cumhuriyet savcısı ile yapılan
görüşmede otobüsün detaylı aranması için Gümrük
Müdürlüğünde bulunan x-ray cihazından geçirilmesi
ve kaçak eşyalara el konulması talimatının alındığı,
emir üzerine aracın detaylı arama yapılmak üzere
Gürbulak Gümrük Müdürlüğüne götürüldüğü bilgilerine yer verildiği,
Olay yakalama ve el koyma tutanağında arama
saatinin gösterilmediği, gözaltına alma tutanağında
sanığın saat 13.00’da gözaltına alındığının belirtildiği,
Cumhuriyet savcısı tarafından 04.07.2009 tarihli yazı ile Doğubayazıt Sulh Ceza Mahkemesinin
25.06.2009 gün ve 2009/713 sayılı önleme araması kararına istinaden 03.07.2009 tarihinde 34 ET ....
plaka sayılı araçta yapılan aramada bir göçmenin
bulunduğu belirtilerek CMK’nun 128/1-b maddesi
uyarınca araca el konulmasına karar verilmesinin
talep edildiği, Doğubayazıt Sulh Ceza Mahkemesince 04.07.2009 gün ve 2009/730 sayılı kararla
Anayasanın 20, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele
Kanununun 9, 5271 sayılı CMK’nun 127/3 ve Adli
ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddeleri
uyarınca 34 ET .... plakalı araca el koyma işleminin
onaylanmasına karar verildiği,
Dosya içerisinde hakim, Cumhuriyet savcısı
veya kolluk amiri tarafından verilmiş bir adli arama
kararının bulunmadığı,
Arama işleminin dayanağını oluşturan Doğubayazıt Sulh Ceza Mahkemesinin 25.06.2009 gün
ve 2009/713 sayılı önleme araması kararı incelendiğinde; Doğubayazıt Kaymakamlığı’nın müracaatı
üzerine terörist grupların sızma girişimlerinin, eylem hazırlıkları ile eylemlerinin engellenmesi, terör
olaylarının faillerinin yakalanması ve 5607 sayılı
Kaçakçılık Kanununa muhalefet ve asayiş olaylarının önlenmesi, aranan şahısların yakalanması, vatandaşların huzur ve güven içinde bulunmalarının
temini, kamu düzeninin sağlanması, yasak olan her
türlü silah, patlayıcı madde ve eşyanın ele geçirilmesi, genel sağlık ve milli güvenliğin korunması amacıyla zaruret bulunduğu belirtilerek İlçe girişi, Bölge
Trafik Denetleme İstasyon Amirliği inşaatı önündeki
94
uygulama noktasında, Jandarma Komanda Taburu
önündeki uygulama noktasında, 2 nolu Iğdır Caddesi
üzerinde ve İlçe merkezinde İlçe Emniyet Müdürlüğü personelince oluşturulacak arama ve kontrol noktalarında 26.06.2009 günü saat 08.00 ila 09.07.2009
günü 24.00 saatleri arasında araçlar, şahıslar ve özel
kâğıtları ile eşyaları üzerinde ve Doğubayazıt ilçe
genelinde bulunan umuma açık istirahat, eğlence,
konaklama ve oyun yerlerinde, halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde, yerleşim birimlerinin giriş ve çıkışlarında araçlar, şahıslar ve özel
kâğıtları ile eşyaları üzerinde önleme araması yapılmasına izin verilmesine karar verildiğinin belirtildiği,
Kaçakçılık suçundan yapılan soruşturma evrakının tefrik edildiği, UYAP üzerinden yapılan incelemede Doğubayazıt 1. Asliye Ceza Mahkemesince
04.02.2010 gün ve 381-44 sayılı kararla Mehmet
Yıldırım ve Özal Yıldırım’ın delil yetersizliğinden
beraatine, Emrullah Yıldırım’ın ise cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına
karar verildiği, temyiz üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesince beraat kararlarının onandığı,
Sanığın 1918 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununa aykırılıktan çok sayıda sabıkasının bulunduğu,
Anlaşılmaktadır.
Sanığın sevk ve idaresindeki otobüste yakalanan
Doğu Türkistan asıllı Çin vatandaşı Haıreti Hasımu
kollukta; 1996 yılı Nisan ayının 6’sında pasaportu ile Türkiye’ye girdiğini, Türkiye’de kalmak için
oturma izni aldığını, süresi bitince parası olmadığı
için yeniletemediğini, ancak Zeytinburnu’nda bulunan Doğu Türkistanlılar Derneğinde kalmaya devam
ettiğini, tercümanlık yaparak geçimini sağladığını,
olaydan bir hafta kadar önce yeniden vize alabilmek
için yasal olmayan yollardan İran’a geçtiğini, İran’da
bulunan karışıklıklar nedeniyle konsolosluğa gidemediğini, olay günü yine yasal olmayan yollardan
Türkiye’ye geldiğini, Çaldıran’da otobüse bindiğini,
polislerin kendisini aldıklarını, Çin’de siyasi suçlu
olarak arandığını, Çin’e iade edilmek istemediğini,
iade edilmesi durumunda idam edilebileceğini, Türkiye’de kalmak istediğini beyan etmiş,
Tutanak mümzii tanıklar Cihan Sarı ve Cengiz
Aydın; olayı detaylı hatırlamadıklarını, otobüsün
içinde mülteci bulduklarını, buna ilişkin tutanak tuttuklarını, tutanak içeriğinin doğru olduğunu ifade
etmişler,
Hakkında göçmen kaçakçılığı suçundan beraat kararı verilen ve otobüsün muavini olan sanığın
oğlu Emrullah Yıldırım savcılıkta; araçta ele geçen
kaçak sigaraların kendisine ait olduğunu, Haıreti
Hasımu adlı yolcuyu da otobüse kendisinin bindirdiğini, bu kişinin ülkeye yasal olmayan yollardan girdiğini ve oturma hakkı olup olmadığını bilmediğini,
şahsın elinde yazıhaneden kesilmiş bilet bulunduğu
için diğer yolcular gibi biletini kontrol edip otobüse aldığını, pasaportunu kontrol etmediğini böyle bir
yetkisinin ve yükümlülüğünün de olmadığını, diğer
yolculardan farklı bir menfaat temin ederek otobüse almadığını, şahsı otobüse aldığında babasının şoför koltuğunda oturduğunu, otobüse bindiğini fark
etmemiş olabileceğini söylemiş, 30.09.2009 tarihli
talimat duruşmasında yabancı uyruklu şahsı şehir
merkezinin dışında yoldan aldıklarını, elinde bilet
olduğunu, araca bindikten yaklaşık 5 dakika kadar
sonra otobüsün durdurulduğunu, şahsın aracın orta
kapısından inmek isterken polisler tarafından yakalandığını, bu kişinin ülkeye yasal olmayan yollardan
girdiğini bilmediğini belirtmiş,
06.10.2010 tarihli talimat duruşmasında ise kaçak olarak otobüse binen kişiden haberi olmadığını,
yapılan arama sonucunda böyle bir durumun ortaya
çıktığını dile getirmiştir.
Hakkında beraat kararı verilen, otobüste bulunan ve sanığın bir diğer oğlu olan Özal Yıldırım
ise tüm aşamalarda; İstanbul’a ablasının yanına gittiğini, yolculuk boyunca babasının yanında hostes
koltuğunda oturduğunu, yabancı uyruklu kişinin ne
zaman ve nasıl araca bindiğini bilmediğini, arama
sonucunda durumdan haberdar olduğunu, ağabeyi ve
babası ile birlikte araçtan inince polislerin kendisini
de karakola götürdüklerini anlatmış,
Sanık kollukta; kaçak sigaraları ve göçmen
şahsı oğlu Emrullah’ın otobüse almış olabileceğini,
olayla bir alakası olmadığını; duruşmada ise, yabancı uyruklu şahsın ne zaman ve nasıl araca bindiğini
bilmediğini, kesinlikle göçmen kaçakçılığı yapma-
dığını, şahıs yakalandığında elinde bilet olduğunu
savunmuştur.
Uyuşmazlık konularının isabetli bir biçimde çözümlenebilmesi için aşağıdaki başlıklar altında incelenmesinde yarar bulunmaktadır.
I-Tedbir Kavramı ve Tehlike Tedbirleri:
Tedbir; “bir şeyin sonunu düşünerek gerekeni
hazırlamak veya hazırlanan şey” anlamına gelmektedir. Hukukta tehlike halleri göz önünde tutularak
bunlara karşı bazı geçici tedbirlere başvurulmaktadır. Bu tedbirlere öğretide üst kavram olarak tehlike
tedbiri adı verilmektedir. (Nurullah Kunter, Tehlike
Tedbiri Genel Teorisi ve Para Cezaları İçin İcrai ve
İhtiyati Haciz, İHFM 1969, C.34, s.27 vd; Feridun
Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku
Ders Kitabı, Bahçeşehir Üniversitesi Yayınları, İstanbul, Ekim 2014, 2. Bası, s. 424)
Tehlike tedbirleri sadece ceza muhakemesi hukukunda değil hukukun diğer dallarında, örneğin;
medeni, idari, askeri, mali muhakeme hukukunda ve
hatta ceza hukuku, borçlar hukuku, anayasa hukuku
gibi muhakeme dışı hukuk dallarında da bulunmaktadır.
Bu kapsamda, medeni muhakemedeki “geçici
hukuki korumalar” başlığı altında düzenlenen ihtiyati tedbir ve delil tespiti, idari yargılama hukukundaki
yürütmenin durdurulması ve anayasa hukukundaki
yürürlüğün durdurulması birer tehlike tedbirinden
ibarettir.
II-Koruma Tedbirleri:
Ceza muhakemesi hukukunda uygulanan tehlike
tedbiri türü “koruma tedbiri”dir. Koruma tedbiri kavramı kanun koyucu tarafından da kabul görmüş bir
kavram olup ceza muhakemesinin yapılmasını veya
yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kağıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak
ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan
yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce
bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren
kanuni çarelere “koruma tedbiri” denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza
95
Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin
Yayınları, Ankara, Eylül 2013, 1. Bası, s.1)
Ceza muhakemesinin kurallarının işlemeye başlaması “başlangıç şüphesi” ile olmaktadır. Bu nedenle koruma tedbirleri bir suçun işlendiği izlenimini
veren hâlin öğrenilmesinden sonraki aşamada başvurulan adli nitelikli tedbirlerdir.
Soruşturmayı başlatmaya yetebilecek nitelikte
olması gereken ve basit şüphe de denilen başlangıç
şüphesi, 5271 sayılı CMK’nun 160. maddesinin birinci fıkrasında “bir suçun işlendiği izlenimini veren
bir hâl” şeklinde ifade edilmiştir. Başlangıç şüphesinin, dayandığı deliller basit, diğer aşamalarda elde
edilebilecek delillere göre yetersiz ve/veya sayıca az
olmakla birlikte en azından belirti düzeyinde delillere dayanıyor olması ve bir şuçun işlendiği yolunda akla ve mantığa uygun bir şüphe ortaya koyması
gerekmektedir. Bu bakımdan somut olaylara dayanmayan, soyut iddia ve tahminler başlangıç şüphesi
olarak kabul edilemeyecek, buna karşılık başlangıç
şüphesinin belirli bir kişiye yönelmesi de gerekmeyecektedir. Ortada bu nitelikte bir şüphe yokken ceza
muhakemesi soruşturmasının başlatılması ve koruma
tedbirlerine müracaat edilmesi halinde, bu işlemin
kaynağı hukuki olmayacağından keyfilik olarak değerlendirilmesi söz konusu olacaktır. (Bahri Öztürk,
Ceza Hukukunda Koğuşturma Mecburiyeti, Ankara
Üniversitesi Basımevi, Ankara, 1991, s.54, Feridun
Yenisey, Hazırlık Soruşturması ve Polis, Beta Yayınları, İstanbul, 1.Bası, Mayıs 1987, s.45) 5271 sayılı
CMK’nda ayrıntılı olarak açıklanmayan başlangıç
şüphesine ilişkin olarak 4483 sayılı Memurlar ve
Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında
Kanunun 4. maddesinin 3 ve 4. fıkralarında; “Bu Kanuna göre memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikâyetlerin soyut ve genel
nitelikte olmaması, ihbar veya şikâyetlerde kişi veya
olay belirtilmesi, iddiaların ciddî bulgu ve belgelere
dayanması, ihbar veya şikâyet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile iş veya
ikametgâh adresinin bulunması zorunludur. Bu şartları (üçüncü fıkradaki) taşımayan ihbar ve şikâyetler Cumhuriyet başsavcıları ve izin vermeye yetkili
merciler tarafından işleme konulmaz ve durum, ihbar
veya şikâyette bulunana bildirilir. Ancak iddiaların,
sıhhati şüpheye mahal vermeyecek belgelerle orta96
ya konulmuş olması halinde ad, soyad ve imza ile iş
veya ikametgâh adresinin doğruluğu şartı aranmaz”
şeklinde ayrıntılı düzenlemeye yer verilmiştir. Soruşturma işlemlerine fiilen başlamak için gerekli şüphe
bakımından getirilen bu kriterlerin sadece bu kanun
kapsamındaki kamu görevlileri açısından değil tüm
soruşturmalar için uygulanması soruşturmaların hukuka uygun olarak başlatılması ve yürütülmesi noktasında yararlı bir yaklaşım tarzı olacaktır.
Nitekim, “koruma tedbirleri nedeniyle tazminat”
davalarını temyizen incelemekle görevli Yargıtay 12
. Ceza Dairesi’nin 24.12.2013 gün ve 9105-30731
sayılı kararında; “Cumhuriyet savcısı, davacı-şüphelinin evinde uyuşturucu bulunduğu ihbarı üzerine
hemen işin gerçeğini araştırmaya başlamadan ve bu
konuda başkaca hiçbir araştırma yapmadan doğrudan davacının evinde arama kararı talep etmiş ve bu
konuda karar aldırmış olup, dolayısıyla soruşturma
makamlarının ihbarla ilgili hiçbir araştırma ve inceleme yapmadan, başka deliller toplanmadan alınan
arama kararına dayanılarak davacı/şüphelinin evinde
uyuşturucu madde araması yapılmıştır. Bu şekildeki
uygulamanın CMK’nun 116 ve 160. maddesine uygun olmadığı gibi ayrıca konut dokunulmazlığının
korunmasını öngören Anayasanın 21/1. maddesindeki usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadığından
Anayasaya ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin
özel hayatın ve aile hayatının korunmasını öngören
8/2. maddesinde öngörülen ‘bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla
öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir’
hükmüne de aykırılık oluşturmaktadır” sonucuna
ulaşılmıştır.
Koruma tedbirleri genel itibariyle 5271 sayılı
Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiştir. Ceza
Muhakemesi Kanunun Birinci Kitabının Dördüncü
Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup
bu kısımda yakalama ve gözaltı, tutuklama, adli kontrol, arama ve el koyma, telekomünikasyon yoluyla
yapılan iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı
ve teknik araçlarla izleme koruma tedbirlerine yer
verilmiştir. Ancak koruma tedbirleri sayılan bu tedbirlerle sınırlı olmayıp Ceza Muhakemesi Kanunun
diğer bölümlerinde, örneğin; zorla getirme (m. 146),
beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması (m.75,
76, 77) koruma tedbirlerine yer verildiği gibi özel
kanunlarda da düzenlenmiş, örneğin; erişimin engellenmesi (6551 sayılı Kanun m.8, 9, 10) tanık koruma
tedbirleri (5726 sayılı Kanun m.5) gibi daha başka
bir çok koruma tedbiri bulunmaktadır.
Anayasamızın 13. maddesinin amir hükmü uyarınca kanunla düzenlenmesi gereken koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli
tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı
halde gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı
görünüşte haklılıkla yetilinilerek gerek şüphelinin
gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin
temel hak ve özgürlükleri ihlal edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine başvurulabilmesi için şu
üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:
1-Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,
2-Görünüşte haklılık,
3-Ölçülülük.
Koruma tedbirlerinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem koruma tedbirine başvurulması hem de tedbire kim
tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca
ya da tehlike bulunması derhal işlem yapılmadığı
takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına
uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. (Nur Centel, Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta
Yayınları, İstanbul, Eylül 2014, 11. Bası, s.321) Koruma tedbirine ancak böyle bir zorunluluk durumunda başvurulabilir. Diğer bir anlatımla iş ivedi değilse
geçici bir önlem olan koruma tedbirine başvurulmasına da gerek yoktur. Gecikmede sakınca bulunup
bulunmadığını tedbire karar vermeye yetkili mercii
takdir edecektir. Ancak demokratik bir hukuk devleti olmanın sonucu olarak bu takdir yetkisi mutlak
olmayıp onay makamının yahut kanun yolu mercilerinin denetimine tâbidir.
Koruma tedbirlerinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Koruma tedbiri bir tehlike tedbiri türü
olduğundan ancak bir hakkın tehlikede olduğunu
gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde uygulanabi-
lir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur.
Bu nedenle koruma tedbirlerinde yanılma her zaman
mümkün olup, haksızlık ihtimali daima vardır. Koruma tedbirine başvurulmasının gerçekten haklı olup
olmadığı yapılacak muhakemenin sonunda anlaşılabilecektir. Görünüşte haklılık ön şartının gereği
olarak koruma tedbirine müracaat edilebilmesi için
soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve tedbire müracaat edilmesinde yarar bulunduğuna ilişkin belirli derecede bir şüphenin bulunması
aranır. Tedbirinin türüne göre aranan şüphenin derecesi “makul” veya “kuvvetli” şüphe olabilecektir.
Bununla birlikte her halükarda, kişilerin temel hak
ve özgürlüklerine müdahale edilmesinin dayanağını
oluşturan bu şüphenin, soruşturmanın başlangıcında
aranan başlangıç şüphesinden yoğun bir şüphe olması zorunludur.
Koruma tedbirlerinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi,
koruma tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak
ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve
buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Anayasal bir ilke olan ölçülülük ilkesinin, elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere
üç alt ilkesi bulunmaktadır. Elverişlilik; söz konusu
tedbirin ulaşılmak istenen amaca uygunlugunu veya
elverişliliğini, gereklilik; belli bir amacın elde edilmesinde aynı derecede elverişli olan birden çok sayıdaki tedbir arasından temel hak ve özgürlükleri en
az sınırlayan tedbirin seçilerek kullanılmasını, dar
anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere “ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesini ve “katlanılamaz” nitelikte olmaması gerektiğini
ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru
no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru
no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.
Bu ön şartların kanunda açıkça ve ayrıntılı olarak belirtilmemiş olması, bu ön şartlar aranmadan
koruma tedbirine başvurulmasını hukuka uygun hale
97
getirmeyecektir. Zira bu ön şartlar koruma tedbirinin bünyesinde bulunmakta ve hukuki temelinde
yatmaktadır. Nitekim Anayasamızın 13. maddesinde
yer alan; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla
sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve
ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” şeklindeki hüküm bu hususa işaret etmektedir.
Koruma tedbirlerinin, yöneldikleri değerler,
amaç, uygulandıkları kişiler, açık veya gizli oluşu
gibi çeşitli açılardan sınıflandırılması mümkündür.
Ancak hangi tür koruma tedbiri olursa olsun hepsinde görülen ortak bazı özellikler bulunmaktadır.
Bunlar; kanunla düzenlenmeleri, geçici mahiyette
ve araç niteliğinde olmaları, hüküm verilmeden önce
temel bir hak ve özgürlüğü kısıtlamış olmaları, suç
şüphesinin temel hak ve özgürlüklere müdahale edilmesini gerektirecek bir yoğunlukta olması ve yetkili
merciin emir veya kararının bulunmasıdır.
III-Önleme Tedbirleri:
Tehlike tedbirlerinin kolluk hukuku alanında uygulanan çeşidi ise “önleme tedbirleri”dir. Bu tedbirler ceza muhakemesi öncesinde kolluk kuvvetlerince
başvurulan idari nitelikli tedbirler olup uygulamada
ve bazı özel kanunlarda bu tedbirlere “önleyici ve
koruyucu tedbirler” veya “idari tedbirler” de denilmektedir.
Önleme tedbirleri gelecekteki tehlikeleri önlemek amacıyla başvurulan tedbirlerdir. Bu bakımdan
koruma tedbirlerini harekete geçiren anahtar kavram “suç şüphesi” iken önleme tedbirlerini için bu
“tehlike”dir. Öğretide tehlike; makul, genel yaşam
tecrübesine dayanan düşünceye ve hayatın olağan
akışına göre yakın bir zamanda kamu güvenliği ve
düzeni için bir zarar maydana gelmesi ihtimali, bu
bağlamda yakın bir gelecekte somut bir olayda korunan hukuki menfaatin ihlali ihtimali olarak tanımlanmaktadır. (Veli Özer Özbek, Organize Suçlulukla
Mücadelede Ön Alan Soruşturmaları, Dokuz Eylül
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2002, Cilt 4,
Sayı 2, s.61).
98
Tehlike, soyut ve somut tehlike olarak ikiye ayrılır. Somut tehlike; araya engel bir sebep girmediği
takdirde, istenmeyen ve hakkı ortadan kaldırabilecek
nitelikte olan bir neticenin gerçekleşeceğinin, makul
ve orta zekalı insanlar tarafından kabul edilebileceği
hallerde var sayılan tehlikedir. Buna karşılık soyut
tehlike ise; genel ve soyut olarak tarif edilebilen bir
durumu ifade eder. Demokratik bir hukuk devletinde
soyut tehlike idareye ancak genel düzenlemeler yapma yetkisi verirken, kolluğun kişiler üzerinde bireysel işlem niteliğinde somut tedbirler alabilmesi için
tehlikenin de somut olması gerekmektedir.
Önleme tedbirlerinin de tıpkı koruma tedbirleri gibi temel hak ve özgürlüklere müdahale edici
ve kısıtlayıcı nitelikte olması mümkündür. Bu halde
koruma tedbirlerinde olduğu gibi önleme tedbirinin
de Anayasanın 13. maddesi uyarınca kanunla düzenlenmiş olması zorunlu olup yapılacak düzenleme
“Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum
düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine” aykırı olmamalıdır.
Önleme tedbirleri genel itibariyle 2559 sayılı
Polis Vazife ve Salahiyet Kanununda (PVSK) düzenlenmiştir. Durdurma ve kimlik sorma, önleme
araması, önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi,
parmak izinin ve fotoğrafın kayda alınması, muhafaza altına alma amaçlı yakalama, bilgi toplama
PVSK’nda düzenlenen önleme tedbirleridir. PVSK
dışında diğer özel kanunlarda ve düzenleyici idari
işlemlerde öngörülmüş başkaca önleme tedbirleri de
bulunmaktadır.
Önleme tedbirleri, suçun işlenmesinden önceki
alanla ilgili idari tedbirlerdir. Suçun işlenmesinden
önceki alan, ceza yargılaması sürecini başlatan başlangıç şüphesinden önceki aşama olup, burada Cumhuriyet savcısının bir görevi ve fonksiyonu yoktur.
Eğer başlangıç şüphesi oluşmuşsa, ceza muhakemesi
işlemleri başlayacağından artık Cumhuriyet savcısının görev ve yetkisi başlamış olacaktır. Bu nedenle önleme tedbirleri idari, koruma tedbirleri ise adli
işlemdir. Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra
fiilin ve faalin ortaya çıkarılması ve suç delillerinin
muhafazası amacıyla yapılan işlemler adli, suç öncesi suçun işlenmesi de dahil olmak üzere bir tehlikelinin önlenmesi amacıyla yapılan işlemler ise idari iş-
lemlerdir. Önleme tedbirleri idari işlem olduğundan
tüm idari işlemlerde olduğu gibi yetki, şekil, usul,
sebep, konu ve amaç unsurları bakımından hukuka
uygun olması gerekmektedir.
Önleme tedbirlerinin idari bir işlem olması, bu
görevler esnasında kolluğun sahip olduğu sıfat ve
sorumluluğun belirlenmesi ile kolluğun bağlı olacağı amirin tespiti bakımından da önemlidir. Kamu
güvenliği ve düzenini temin eden kolluk teşkilatı genel ve özel kolluk olarak ikiye ayrılmaktadır. Polis
ve jandarma genel kolluktur. Özel kolluk ise genel
kolluk dışında kalan ve mahsus kanunlarına göre teşekkül edip muayyen vazifeleri gören zabıta kuvvetleridir. Belediye, gümrük, orman kolluğu gibi.
Genel kolluğun idari (mülki) ve adli olmak üzere iki tür görevi vardır. Nitekim bu husus 2559 sayılı
Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun 2. maddesinde;
“Polisin genel emniyetle ilgili görevleri iki kısımdır.
A) Kanunlara, tüzüklere, yönetmeliklere, Hükümet emirlerine ve kamu düzenine uygun olmıyan
hareketlerin işlenmesinden önce bu kanun hükümleri
dairesinde önünü almak,
B) İşlenmiş olan bir suç hakkında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlarda yazılı
görevleri yapmak”,
2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 7. maddesinde ise;
“ Jandarmanın sorumluluk alanlarında genel
olarak görevleri şunlardır.
a) Mülki görevleri;
Emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak,
korumak ve kollamak, kaçakçılığı men, takip ve tahkik etmek, suç işlenmesini önlemek için gerekli tedbirleri almak ve uygulamak, ceza infaz kurumları ve
tutukevlerinin dış korunmalarını yapmak.
b) Adli görevleri;
İşlenmiş suçlarla ilgili olarak kanunlarda belirtilen işlemleri yapmak ve bunlara ilişkin adli hizmetleri yerine getirmek...” şeklinde ifade edilmiştir.
Suç öncesi görev yapan kolluk birimine idari
(önleyici) kolluk, suç şüphesinin ortaya çıkmasından
sonra başlayan ceza muhakemesi sürecinde görev
yapan kolluk birimine ise adli kolluk denilmektedir.
Önleme tedbirleri bakımından kolluk idari kolluk
olarak görev yapmaktadır. İdari kolluğun amiri mülki
amirler yani illerde vali, ilçelerde ise kaymakamdır.
İdari kolluk görevi sebebiyle işlenen suçlardan dolayı kolluk görevlileri hakkında soruşturma yapılması
4483 sayılı Kanunun ilgili hükümleri uyarınca izne
tâbidir. Adli kolluğun amiri ise yetkili Cumhuriyet
savcısıdır. Ülkemizde idari ve adli kolluk görevi aynı
teşkilat içerisinde yer alan görevliler tarafından yürütülmekte olup CMK’nun 164/3 maddesi uyarınca
adli kolluk, adli görevleri dışında idari üstlerinin emrindedir. Adli kolluk görevlilerinin adli görevlerinin
ifası sırasında işledikleri suçlardan dolayı soruşturma
yapılabilmesi için izne gerek olmayıp Cumhuriyet
savcısı tarafından genel hükümler uyarınca doğrudan
soruşturma yapılmaktadır. İdari kolluk görevlilerinin
idari görevlerinin ifası sırasında işledikleri suçlardan
dolayı ise istisnai haller dışında 4483 sayılı Kanun
hükümleri uyarınca soruşturma izni alınması gerekmektedir. Bu bağlamda, önleme tedbirlerinden olan
önleme araması veya önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi gibi işlemler sırasında görevlerinin ifası
sebebiyle suç işlediği iddia olunan kolluk görevlileri
hakkında 4483 sayılı Kanunun ilgili hükümleri uyarınca soruşturma izni alınması zorunludur.
IV-Arama:
Arama, Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde,
“arama işi, taharri”, aramak ise “birini veya bir şeyi
bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” şeklinde
tanımlanmıştır (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu
Yayınları, Ankara, 2009, s.113)
Arama, gizli, saklı olan bir şeyin ortaya çıkarılması için yürütülen bir faaliyet olup gözle görülen
veya açıkta bırakılan şeyler arama kavramı içerisine
girmemektedir. Bu nedenle örneğin; bir polis memurunun yolda yayalar ya da diğer araçlar bakımından
tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle
durdurduğu bir aracın arka koltuğunda uyuşturucu
madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer
Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Ola99
rak Arama, Seçkin Yayınları, Ankara, 1999, 1. Bası,
s.18)
Arama kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kağıtları, kullandığı
bilgisayar veya bilgisayar programları ile bilgisayar
kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde
yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan
örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler
haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile
ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç
veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama
hükümlerine tabidir.
Arama başta özel hayatın gizliliği olmak üzere
temel hak ve özgürlüklere önemli bir müdahale niteliğindedir. Bunun dışında aranan yer ve icra ediliş
şekline göre aramanın konut dokunulmazlığına, kişi
özgürlüğüne, seyahat özgürlüğüne ve vücut bütünlüğüne müdahale oluşturması da mümkündür. Bu
nedenle belirtilen temel hak ve özgürlükler bağlamında Anayasamızdaki ve uluslararası belgelerdeki
aramayla ilgili hükümlerin gözden geçirilmesi gerekmektedir.
Anayasa’nın “Özel Hayatın Gizliliği” başlıklı
20. maddesinde;
“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı
gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın
ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Mlli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin
önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması
veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması
sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu
sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan
hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları
ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili
merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin
onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar...”
100
“Konut Dokunulmazlığı” başlıklı 21. maddesinde;
“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel
sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının
hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri
veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak
gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla
yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça;
kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve
buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı
yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz
saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar”,
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Özel hayatın ve aile hayatının korunması” başlıklı 8. maddesinde;
“1. Her şahıs hususi ve ailevi hayatına, meskenine ve muhaberatına hürmet edilmesi hakkına maliktir.
2. Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın müdahalesi demokratik bir cemiyette ancak
milli güvenlik, amme emniyeti, memleketin iktisadi
refahı, nizamın muhafazası, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın ve başkasının hak ve hürriyetlerinin korunması için zaruri bulunduğu derecede ve
kanunla derpiş edilmesi şartıyla vuku bulabilir”
Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar
Sözleşmesi’nin “Mahremiyet hakkı” başlıklı 17.
maddesinde;
“1. Hiç kimsenin özel ve aile yaşamına, konutuna veya haberleşmesine keyfi veya hukuka aykırı
olarak müdahale edilemez; onuru veya itibarı hukuka aykırı saldırılara maruz bırakılamaz.
2. Herkes bu tür saldırılara veya müdahalelere
karşı hukuk tarafından korunma hakkına sahiptir”
Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 12. maddesinde ise;
“Hiç kimse özel hayatı, ailesi meskeni veya yazışması hususlarında keyfi karışmalara şeref ve şöh-
retine karşı tecavüzlere maruz kalamaz. Herkesin bu
karışma ve tecavüzlere karşı kanun ile korunmaya
hakkı vardır”
Hükümlerine yer verilmiştir.
Arama, amacına göre “adli arama” ve “önleme
araması” olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli
veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi
önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya
“adli arama” ikinci tür aramaya ise “önleme araması” denilmektedir. Bu itibarla arama hem bir koruma
tedbiri hem de önleme tedbiri çeşididir. Her iki tür
arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte
hukukî nitelikleri, tâbi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da
bulunmaktadır.
V-Koruma Tedbiri Olarak Arama (Adli Arama):
Koruma tedbiri olarak arama, başka bir ifadeyle
adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK’nun
116-134 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde adlî arama; “bir suç işlemek
veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun
iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir
kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin
sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait
diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu
ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir”
şeklinde tanımlanmıştır.
Adli aramanın amacı şüpheli veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin ele geçirilmesidir.
Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya
sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu,
işyeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte
konutta, işyerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü
veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi
veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması
amacıyla yapılan aramalar hariç söz konusu yerlerde
gece vaktinde arama yapılamayacaktır.
Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin arama yapılacak
yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin bulunması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgilisine göre bu şüphenin yoğunluğunu farklı olarak düzenlemiş ve suçla ilgisi bulunmayan kişiler nezdinde
aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır
CMK’nun 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan haline göre şüpheli veya sanıkla ilgili
yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya
sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde
edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır.
Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 6. maddesine göre makul şüphe; hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir.
Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta
bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul
şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin
var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut
olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla arama
sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir
kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut
olgular mevcut bulunmalıdır.
CMK’nun 117. maddesi uyarınca, suç işleme
şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, işyeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya
suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranması
mümkündür. Diğer kişiler kavramına tüzel kişiler
ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya
engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer
kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin ötesinde aranılan kişinin veya suç delillerinin belirtilen
yerlerde bulunduğunu gösteren olayların varlığına
bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın
bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler
bakımından geçerli değildir.
Arama yazılı bir karara veya emre dayanmak zorundadır. Sonradan yazıya çevrilmiş olsa bile sözlü
emir ile arama yapılması mümkün olmayıp yazılılık
şartı Anayasa’nın 20, 21 ve Ceza Muhakemesi Kanu101
nun 116. maddelerinin amir hükmü gereğidir. Arama
kural olarak hakim kararı ile gecikmesinde sakınca
bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet
savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin
yazılı emri ile de yapılabilecektir. Ancak, konutta,
işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda
sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile
arama yapılması mümkündür.
Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri
içermesi zorunludur. (CMK m.119/2) Arama karar
veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer
yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.
Arama kolluk tarafından icra edilmekle birlikte
hakim veya Cumhuriyet savcısı her zaman aramaya
katılıp nezaret edebilir. Hakim veya Cumhuriyet savcısının katılımıyla yapılan aramalarda herhangi bir
işlem tanığının bulundurulmasına gerek yoktur. Kolluk tarafından, hakim veya Cumhuriyet savcısı hazır
olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde
yapılan aramalarda ise o yer ihtiyar heyetinden veya
komşulardan iki kişinin hazır bulundurulması gerekmektedir. Askerî mahallerde yapılacak yapılacak
aramalarda Cumhuriyet savcısının katılımı zorunlu
olup ayrıca arama genel kolluk tarafından değil askerî makamlar tarafından yerine getirilecektir.
Aranacak yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi
aramada hazır bulunabilir, kendisi bulunmazsa temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından
biri veya kendisiyle birlikte oturmakta olan bir kişi
veya komşusu hazır bulundurulur. CMK’nun 120/3.
maddesi uyarınca kişinin avukatının aramada hazır
bulunmasına ve bu kapsamda hazır bulunabilmesi
için ilgili tarafından çağrılmasına engel olunamaz.
Bununla birlikte aramanın sonuçsuz kalmasına neden olabilecekse avukatın çağrılması veya beklenilmesi şart değildir. Ancak, kolluk kuvvetlerine ve
yargı merciilerine “engel olmama” biçiminde negatif
yükümlülük öngören bu hükmün avukatın hiçbir şekilde çağrılmayacağı ve beklenilmeyeceği şeklinde
yorumlanmaması, aksine uygulamaların arama işlemini ve bunun sonucunda elde edilen delilleri huku102
ka aykırı hale getirebileceğinin unutulmaması gerekir. Bu nedenle talep edilmesi durumunda bu istek
aramayı tehlikeye sokacak veya sonuçsuz bırakacak
nitelikte olmadığı müddetçe arama mahallinde gerekli tedbirler alınarak makul bir süre kişinin avukatının beklenilmesi ceza muhakemesinin amaç ve
ilkelerine daha uygun olacaktır. Nitekim öğretide de;
“muhakemenin her aşamasında avukat yardımından
yararlanmak mümkün olduğuna göre, aramada da sanık kadar onun avukatının da hazır bulunma hakkının olduğu kabul edilmelidir... Ancak bir avukat çağrılması ve beklenilmesi aramayı sonuçsuz bırakacağı
hallerde, diğer bir ifadeyle gecikmede tehlikelinin
bulunması halinde artık bu haktan yararlanılmaması gerekir” (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınları,
Ankara, 1999, 1. Bası, s.132-133), “Hakkında arama
tedbiri uygulanan kişinin avukatının aramada hazır
bulunmasına engel olunamaz. Ancak, avukat çağrılması ve beklenmesi aramayı sonuçsuz bırakmayacak
olmalıdır” (Nur Centel, Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul, Eylül 2014,
11. Bası, s.393) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.
Aramaya başlanılmadan önce aramanın muhatabı olan kişiye aramanın sebebi ve amacı hakkında bilgi verilmelidir. Ceza Muhakemesi Kanununun
120. maddesinin ikinci fıkrasında suçla ilgisi olmayan kişiler bakımından bu bilgilendirilmenin yapılması zorunlu kılınmıştır. Adli ve Önleme Aramaları
Yönetmeliği’nin aramaların yapılma şekline ilişkin
28, 29 ve 30. maddelerinde delil karartılmasına yol
açarak aramanın amacını tehlikeye sokması veya
kolluk memurlarını veya diğer bireyleri tehlikeye düşürebilecek olması gibi istisnai haller dışında aramadan önce şüpheli ve sanık dahil aramanın muhatabı
olan kişilere aramaya başlanılmadan önce aramanın
sebebi ve amacı hakkında bilgi verilmesi ile arama
kararının gösterilmesi gerektiği kabul edilmiştir.
Aramaya muhatap olanların aramaya karşı çıkmama ve katlanma yükümlülükleri bulunmaktadır.
Adli arama, kolluğa lüzumunda zor kullanma yetkisini veren bir tedbir türüdür. CMK’nun “adlî kolluğun olay yerinde aldığı tedbirlere uyulmaması”
başlıklı 168. maddesi adli arama sırasında da uygu-
lanabilecektir. Bu itibarla arama işlemine başlayan
kolluk görevlileri aramaya engel olan veya yetkisi
içinde aldığı tedbirlere aykırı davranan kişileri, işlemler sonuçlanıncaya kadar ve gerektiğinde ölçülü
bir şekilde zor kullanarak bundan men edebilecektir.
Arama işlemi tutanağa bağlanır. Tutanakta; arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren
merci, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın
konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri, araçta, konutta, işyeri ve eklentilerinde arama yapılmışsa, aracın plaka
numarası, markası, konutun, işyerinin ve eklentilerinin açık adresi, su üstü aracının aranmasında aracın
cinsi, ismi, sahibi ve kullananı, deniz aracının aranması hâlinde ise deniz aracının cinsi, ismi, donatanı,
bağlama limanı, tonajı, acentesi, kaptanı ve arama
mevki, aramanın sonuçları, el konulan suç eşyasına
ilişkin belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler
varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkâl
bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddî
bir zarar meydana gelip gelmediği ve arama işlemini
yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer
almalıdır.
Aramanın sonunda hakkında arama işlemi uygulanan kimseye istemi üzerine aramanın hangi amaçla
yapıldığı, soruşturma ve kovuşturma konusu fiilin
niteliğini belirten bir belge ve istemi üzerine elkonulan veya koruma altına alınan eşyanın listesini içeren bir defter ve eğer şüpheyi haklı kılan bir şey elde
edilmemiş ise bunu belirten bir belge verilmelidir.
Arama sonucunda bulunması umulan suç delillerine el konulacak, yapılmakta olan soruşturma veya
kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun
işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde
edilirse yine bu delil de muhafaza altına alınarak ve
durum Cumhuriyet savcılığına derhâl bildirilecektir.
Arama kolluk tarafından yerine getirilse bile
hakkında arama işlemi uygulanan kimsenin belge
veya kâğıtlarını inceleme yetkisi sadece Cumhuriyet
savcısı ve hâkime aittir.
Avukatlar, hakimler ve savcılar gibi yaptıkları
görevlerin özelliği gereği özel soruşturma usulüne
tâbi olan bazı kişiler bakımından adli arama bu kişilerin mesleklerinin ve ifa ettikleri görevlerin özelliğine göre genel hükümlerden farklı usullere ve özel
hükümlere bağlamış bulunmaktadır. Böyle bir durumun varlığı halinde mahsus kanunda kabul edilen
aramaya ilişkin özel kurallar geçerli olacaktır.
VI-Önleme Tedbiri Olarak Arama (Önleme
Araması):
Genel emniyet ve asayişin korunması ve tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması, kolluğun suç öncesi görevleri içerisinde yer alan
bir idari kolluk faaliyetidir. (Hüseyin Yalçın, Önleme
Araması, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Konya,
2010, s.44)
Önleme araması 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları
Yönetmeliği’nin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş
olup Yönetmeliğinin 19. maddesinde; “Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın
veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması,
suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya
gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde,
kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve
eşyasında yapılan arama işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır.
Önleme aramasının kanuni dayanağını oluşturan 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun
9. maddesi, kanunun yürürlüğe girdiği 04.07.1934
tarihinden sonra bir çok kez değişikliğe uğramış,
02.06.2007 gün ve 5681 sayılı Kanunla aşağıdaki
son şeklini almıştır:
“Polis, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usûlüne göre verilmiş sulh ceza
hâkiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin
vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını,
özel kâğıtlarını ve eşyasını arar; alınması gereken
tedbirleri alır, suç delillerini koruma altına alarak
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine
göre gerekli işlemleri yapar.
103
Arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleriyle birlikte gösterilmesi gerekir.
Arama kararında veya emrinde;
a) Aramanın sebebi,
b) Aramanın konusu ve kapsamı,
c) Aramanın yapılacağı yer,
ç) Aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre,
belirtilir.
Önleme araması aşağıdaki yerlerde yapılabilir:
a) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri
Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde.
b) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu
niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların
genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde.
c) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde.
ç) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının
idarecilerinin talebiyle ve 20 nci maddenin ikinci
fıkrasının (A) bendindeki koşula uygun olarak girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların
yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında.
d) Umumî veya umuma açık yerlerde.
e) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden
taşıtlarda.
Konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde önleme araması
yapılamaz.
Spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hallerde gecikmesinde
sakınca bulunan hal var sayılır.
Polis, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere
104
gelenlerin; herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etmeye ve aramaya
yetkilidir. Bu yerlere girmek isteyenler kimliklerini
sorulmaksızın ibraz etmek zorundadırlar. Milletlerarası anlaşmalar hükümleri saklıdır.
Önleme aramasının sonucu, arama kararı veya
emri veren merci veya makama bir tutanakla bildirilir.”
Önleme aramasının amacı milli güvenlik, kamu
düzeni, başkalarının hak ve hürriyetlerinin ve genel
sağlık ile genel ahlakın korunması, suç işlenmesinin
önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak
olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın
tespitidir. Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini
bozabilecek kişi ve eşyalar bulunarak muhtemel bir
zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel
olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır.
Ayrıca yapılacak önleme amaçlı arama ile suç işlemenin normal bir davranış olmadığı ve suça giden
yolların devlet tarafından kapatıldığı mesajı da verilmiş olacak ve bu mesaj, çoğu zaman suç işleme
kararında olanların bu kararlarından dönmelerinde
etkili olacaktır. (M. Bedri Eryılmaz, Türk ve İngiliz
Hukukunda ve Uygulamasında Durdurma ve Arama,
Seçkin Yayınları, Birinci Bası, Ankara, Mart 2003,
s. 35)
Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara ilişkin tehlikenin somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. 2559 sayılı PVSK bu
nitelikteki tehlike halini “makul sebep” olarak ifade
etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı “makul şüphe” ile önleme aramasındaki “makul sebep” arasında fark vardır.
Makul sebep, konunun uzmanı olan kişi tarafından
değerlendirilen olgulardır. Somut bir olguyu o konuda bilgi sahibi olan bir kişi gördüğünde, buna bir anlam verebilir. Çok sayıda uzmanın aynı görüşü paylaşabildiği hallerde, “makul sebep” bulunduğu kabul
edilir. Makul şüphe ise sıradan bir kişinin yapacağı
değerlendirmeye dayanmakta olup makul düzeydeki çok sayıda insanın, somut bir olguyu aynı yönde
değerlendirebildikleri durumlarda, bu değerlendirme suç ile ilgili ise “makul şüphe” vardır. (Feridun
Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku
Ders Kitabı, Bahçeşehir Üniversitesi Yayınları, İkinci Bası, Ekim 2014, s. 538)
Önleme araması ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir. PVSK somut ve yakın bir tehlikenin
baş gösterecebileceği alanları esas almak suretiyle
önleme araması yapılabilecek yerleri tek tek saymıştır. Buna göre önleme araması;
1) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri
Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,
2) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu
niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların
genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,
3) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,
4) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması
için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması ihtimali
karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı
kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde,
bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında,
5) Umumî veya umuma açık yerlerde,
6) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden
taşıtlarda yapılabilecektir.
Konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan özel işyerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp bu
yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir.
Anayasa’nın 20. maddesi gereğince özel hayatın
gizliliği esastır. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin
önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak,
usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine
bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin
yazılı emri bulunmadıkça dokunulamaz. Anayasanın bu hükmü sadece adli aramalar için değil önle-
me aramaları içinde geçerli üst norm niteliğindedir.
Nitekim Anayasa Mahkemesinin 22.02.2006 gün ve
29-24 sayılı kararında da bu husus; “Anayasa’nın 20.
maddesi sadece adlî aramalarda değil, özel yaşama
müdahale oluşturan tüm aramalarda uygulanma olanağına sahiptir. Bu nedenle de madde ile öngörülen
hâkim kararı güvencesinden önleme aramalarının istisna tutulduğu düşünülemez” şeklinde açıklanmıştır.
Bu nedenle önleme araması idari bir işlem olsa
da kural olarak hakim kararıyla yapılmalıdır. Kolluk
tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması
önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî âmirine
yazılı olarak iletilir. İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı ve ilçelerde ise kaymakamı
ifade eden mülki amir kolluğun talebini uygun bulursa hâkimden arama kararı talep eder ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kendisi de yazılı arama emri verebilir. Önleme kararının alınmasında ve
icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev
ve fonksiyonu yoktur. Kolluğunun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 4. maddesi uyarınca, önleme araması bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hal; derhâl işlem yapılmadığı
takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel
sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh,
patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi
ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade etmektedir. 2559 sayılı PVSK’nun 9/6. maddesi
uyarınca spor karşılaşması, miting, konser, festival,
toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya
aniden toplulukların oluştuğu hallerde gecikmesinde
sakınca bulunan halin bulunduğu kabul edilmektedir.
Önleme araması kararında veya emrinde; aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, aramanın yapılacağı
yer, aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı
süre belirtilmelidir. Önleme aramasında gece ile ilgili bir istisnaya yer verilmediğinden her zaman yapılması mümkündür. Önleme araması kararının geçerli
olacağı sürenin sınırı ile ilgili olarak da mevzuatta
kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Zira önleme
105
aramasının geçerli olacağı süre, karar verilmesine
dayanak teşkil eden makul sebebin niteliğine göre
değişkenlik arz edebilmektedir. Örneğin; olimpiyat
oyunları gibi iki ya da üç hafta sürecek ve dünyanın
bir çok ülkesinden sporcu ve izleyicilerin katılacağı bir spor organizasyonunda yaşanabilecek kamu
düzenini bozucu nitelikteki olayların ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla makul sebep oluşması
halinde yapılacak bir önleme aramasının geçerlilik
süresi organizasyon süresi kadar olabileceği gibi,
başka olaylarda duruma göre bir gün süreli, hatta saatli önleme araması kararlarının verilmesi de mümkündür. Her halükarda bu sürenin aramanın haklı
kıldığı süreden fazla olmaması lazımdır. Önleme aramasının da kişilerin temel hak ve özgürlüklerine bir
müdahale niteliğinde bulunması nedeniyle, makul
bir sebep olmadığı halde verilen uzun süreli önleme
araması kararı yasal olsa bile hukuka uygun olmayacaktır. Aynı şekilde makul bir sebep yokken belli
periyotlarla yenilenmek suretiyle süreklilik arzecek
ve genel arama izlenimi verecek şekilde önleme araması kararı verilmesi de hukuka aykırı olacaktır.
Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari
denetimler için herhangi bir arama emir veya kararına gerek yoktur. Bir yerin faaliyeti bakımından
uymakla yükümlü bulunduğu kurallara uygun olarak
çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından o yerde yapılan işlem bir denetlemedir. (Murat Aydın, Arama
ve El Koyma, Seçkin Yayınları, Ankara, Mart 2009,
Birinci Bası, s.124) Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin “denetim yapılacak yerler” başlıklı 18.
maddesinde kolluk tarafından kendiliğinden denetim
yapılabilecek bu haller gösterilmiştir. Bu kapsamda
örneğin; umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin
genel güvenlik ve asayiş yönünden denetimi, kimlik sorma, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununa
göre araçlarda bulunması gerekli belgeler ve eşyalarla ilgili yapılan denetimler, elektromanyetik aygıtlar ve dedektör köpekleri aracılığıyla yapılan tarama
şeklindeki denetimler kolluk tarafından herhangi bir
arama emir veya kararına gerek olmadan kendiliğinden yapılabilecektir. Önleme araması niteliğinde
sayılmayan idari denetimler yönetmelikte sayılanlardan ibaret olmadığından daha pek çok özel kanunda
ve düzenleyici işlemde idari denetimlere ilişkin hükümler yer almaktadır.
106
Ayrıca 2559 sayılı PVSK’nda ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde hakimden önleme
araması kararı alınması gerekmeyen haller gösterilmiştir. Buna göre; polisin, tehlikenin önlenmesi veya
bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina
ve tesislere gelenlerin herhangi bir emir veya karar
olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını
teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etmeye
ve aramaya yetkisi bulunmaktadır. (PVSK m.9/7)
Bunun dışında Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 25. maddesi uyarınca Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve
çıkışın belirli kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz
konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında, 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun Ek 1. maddesi kapsamında
bulunan, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaların, uçakların, gemilerin ve her
türlü deniz ve kara taşıtlarının, giren çıkan yolcuların
X-ray cihazından geçirilerek, gerektiğinde üstünün
ve eşyasının aranması ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar personelinin, üstlerinin,
araçlarının ve eşyalarının aranmasında, 2935 sayılı
Olağanüstü Hâl Kanununun 11. maddesi kapsamında, kişilerin üstünün, eşyalarının Olağanüstü Hâl Valisinin emriyle aranmasında, 1402 sayılı Sıkıyönetim
Kanununun 3. maddesi kapsamında, konutların ve
her türlü dernek, siyasî parti, sendika, kulüp gibi teşekküllere ait binaların, işyerlerinin, özel ve tüzel kişiliklere sahip müesseseler ve bunlara ait eklentilerin
ve her türlü kapalı ve açık yerlerin, mektup, telgraf
ve sair gönderilerin ve kişilerin üzerlerinin sıkıyönetim komutanının emriyle aranmasında, kanunların,
muhafaza altına alınmalarına olanak verdiği kişilerin, üst veya eşyalarının aranmasında, 298 sayılı
Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri
Hakkında Kanun çerçevesinde görevli kolluğun,
aynı Kanunun 79. maddesindeki silâh taşıma yasağı
kapsamında, silâh taşıdığından şüphelenilen kişilerin üstlerinin ve eşyalarının aranmasında ayrıca bir
arama emri ya da kararı gerekmeyecektir. Yine 2559
sayılı PVSK’nun 20. maddesi gereğince; bir hukuka
uygunluk nedenine bağlı olarak yapılan aramalarda
da örneğin imdat istenmesi veya yangın, su baskını
ve boğulma gibi büyük tehlikelerin haber verilmesi
veya görülmesi hallerinde de arama emir veya kararına gerek olmayacaktır.
Önleme aramasının nasıl icra edileceği hususunda 2559 sayılı PVSK’nda ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Yönetmeliğin “Aramaların Yapılma Şekli”
başlıklı bölümündeki hükümler hem adli hem de önleme araması için geçerli ortak hükümlerdir.
rarının, geçerli olduğu yerdeki herkesi veya her şeyi
hiçbir ayrıma tâbi tutmaksızın tehdit unsuru olarak
kabul ettiği söylenemez. Diğer taraftan tehlikelinin
tâbi kıldığı zorunluluk gereği objektif sebeplere bağlı olarak aynı statüde bulunan herkesin durdurulup
aranması da keyfilik olarak kabul edilmemelidir.
Ancak bu noktada havaalanları ile bazı kamu binalarının giriş ve çıkışlarında buraya girmek isteyen
herkesin üzerinde ve eşyalarında yapılan aramalarla
diğer kamuya açık alanlardaki aramaları birbirinden
ayırmak gerekmektedir. Zira ilk halde kişiler arama
yapılacağını bilmesine karşın bir tercihte bulunarak
aramaya baştan rıza göstermiş olmaktadır. Diğer halde ise kişi herhangi bir zamanda, herhangi bir yerde,
önceden bildirilmeksizin ve vazgeçme hakkı da olmaksızın zorla aranmaktadır. Kişilerin konutlarından
veya işyerlerinden açık alanlara, örneğin; sokağa çıkmaları veya hususi veya toplu taşıma araçlarına binmeleri, özel yaşama ilişkin haklarından vazgeçtikleri
anlamına gelmeyecektir. Böyle bir kişinin aranmasının Anayasa ve AİHS’in 8. maddesini ihlal etmemesi için aramanın yasal olması, meşru bir amaca dayanması ve ayrıca demokratik bir toplumda gerekli
olması gerekmektedir. Kişilerin tercih hakkı bulunmayan kamuya açık alanlardaki aramalarda kolluğa
keyfi müdahalelere karşı hukuki koruma sağlamayan
sınırsız bir takdir hakkı tanınması kabul edilemez.
Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Gıllan ve Quınton/Birleşik Krallık (12.01.2010; Başvuru no: 4158/05) kararında da aynı ilkeler benimsenmiştir. Bu itibarla kolluğun hakim kararı veya mülki
amirin yazılı emrine dayalı açık alanlardaki önleme
araması yetkisini kullanılabilmesi için mesleki tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Esasen önleme aramasının yapılacağı gösterilen
yerlere gelen kişilerin üstünün, eşyasının, kağıtlarının ve aracının aranabilmesi için öncelikle bu kişilerin durdurulması gerekir. Bu nedenle 2559 sayılı
PVSK’nun 4/A maddesindeki durdurmaya ilişkin;
“Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin
tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği
izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik
oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz” şartının gerçekleşmesi zorunludur. Önleme araması ka-
Önleme aramasında tehlikeli bir kişi veya eşya
aranmakta olup önleme aramasının muhatapları da
suç şüphesi altında olmayan kişilerdir. Bu nedenle
önleme aramasının, en kısa zamanda tamamlanması
gerekir.
CMK’nun 161/2 ve PVSK’nun Ek 6. maddeleri
uyarınca edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan
kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar
gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya
da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan
sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda
işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.
Başlangıçta suç işlenmesinin önlenmesi düşüncesi olsa bile, suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak durdurma ve arama adli bir nitelik
taşıyacaktır. Örneğin, terör olaylarının yoğun olarak
yaşandığı bir şehrin girişinde, terör örgütü mensuplarının muhtelif zamanlarda şehre gizlice girdiğinin
bilindiği bir durumda, terör örgütü mensuplarının
muhtemel bir eylem için şehre girmesi bir tehlike
oluşturacağından bu tehlikeyi önlemek için, günün
belli bir saatinde, araçların durdurulup aranması halinde durdurma ve aramayı haklı kılan bir makul sebep söz konusu olabilecektir. Bu amaçla yapılacak
bir durdurma ve arama önleme amaçlıdır. Ancak,
araçlardan, bir tanesinin kontrol noktasında durmayıp bilinçli olarak kaçması halinde, bir suç şüphesi
ortaya çıktığından bu aracın ve içindekilerin daha
sonra durdurulup aranmak amacıyla takip edilmesi
adli bir işlemdir. Yine, uçağa binen yolcuların, tek
tek durdurulup aranması önleme amaçlıdır. Amaç
uçağa silah ve patlayıcı gibi maddelerin girmesini
önleyerek muhtemel bir tehlikenin önüne geçmektir.
Ancak, bu sırada, yolculardan birisinin kontrolden
geçmek istememekte direnmesi veya kaçması halin107
de bu bir şüphelenme sebebidir ve bu kişinin daha
sonra gerçekleştirilecek araması adli amaçlı olacaktır. (M. Bedri Eryılmaz, Türk ve İngiliz Hukukunda
ve Uygulamasında Durdurma ve Arama, Seçkin Yayınları, Birinci Bası, Ankara, Mart 2003, s. 161)
Önleme araması sonucunda bir suç unsuruna
veya deliline rastlanırsa koruma altına alınacak ve
durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhâl bildirilerek elkoyma işlemini gerçekleştirmek üzere Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenecektir.
Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde kolluk
âmirinin yazılı emriyle de elkoyma yapılabilecektir.
Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi,
yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulmalıdır. Önleme aramasının konusu ve kapsamı
içinde olan ancak suç unsuru oluşturmayan örneğin,
bozuk para, çakmak gibi bir eşya ise geçici olarak
koruma altına alınır ve aramaya sebep teşkil eden husus sona erdiğinde ilgiliye teslim edilir.
Önleme aramasının sonucu arama kararı veya
emri veren merci veya makama bildirilir. Ayrıca arama sırasında suç unsuruna rastlanılmışsa bununla ilgili özel olarak önleme araması tutanağı hazırlanır.
Bu tutanakta adli arama tutanağında olduğu gibi arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren
merci, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın
konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri, arama yapılan yerin
adresi, araçta arama yapılmışsa aramanın mevkii ve
aracın bilgileri, aramanın sonuçları, elkonulan suç
eşyası varsa buna ilişkin belirleyici bilgiler, aramada
yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkâl bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği ve arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili
ve unvanı hususları yer alır. Tutanak arama işlemine
katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanarak
bir sureti ilgiliye verilir. Suç unsuruna rastlanmadığı
durumlarda, aranan kişinin talebi hâlinde, kendisine
arama kararı veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın
tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir.
VII-Aramanın Hukuka Aykırılığı ve Bu Aykırılığın Sonuçları:
108
Aramanın hukuka aykırı olması, arama karar
veya emrinin ya da aramanın icrasının hukuka aykırı
olması anlamına gelmektedir.
Hukuka aykırılık bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasıdır. Kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka
aykırılık kavramının çerçevesi ve kapsamı belirlenirken gerek pozitif hukuk kurallarına gerekse temel
hak ve hürriyetlere ilişkin evrensel hukuk ilkelerine
aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı halinde hukuka aykırılığın mevcudiyeti
kabul edilmelidir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi’nin
22.06.2001 gün ve 2-2 sayılı kararında:“Hukuka
aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına
gelir. Bu çerçeve içinde, anayasaya, usulüne uygun
olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere,
yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka
aykırılık kavramı içinde yer alır.
Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı
olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin
neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız
olarak kabul edilmek-tedir. Anayasa Mahkememiz
de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden
biri olduğunu ve bu ilkelerin yasakoyucu tarafından
dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır (Örneğin, E. 1985/31. K. 1986/1, KT. 17.3.1986, Anayasa
Mahkemesi Kararlar Dergisi, S.22. s.115). Anayasa
Mahkemesi’nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun
genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasa’nın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir” denilmektedir.
Bu itibarla aramanın hukuka uygun olup olmadığı arama tedbirine başvurulma şartları ve uygulanmasıyla ilgili gerek pozitif hukuk kuralları gerekse
evrensel hukuk kaideleri göz önünde bulundurularak
bütüncül bir bakış açısıyla belirlenmelidir.
Hukuka aykırı olarak yapılan aramanın hem
ceza muhakemesi hukuku, hem maddi ceza hukuku,
hem de tazminat hukuku bakımından birtakım müeyyedeleri ortaya çıkabilecektir.
Aramanın hukuka aykırı olmasının ceza muhakemesi açısından sonucu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamamasıdır. 5271 sayılı CMK’nun 217. maddesinde; “1) Hâkim, kararını
ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış
delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî
kanaatiyle serbestçe takdir edilir.
(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde
edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki
düzenlemeyle hakimin ancak hukukun izin verdiği
yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabileceği
hüküm altına alınmıştır.
Anılan kanunun 206. maddesinin 2. fıkrasının
(a) bendinde de ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması halinde reddolunacağı ifade edilerek hukuka uygun olarak elde
edilmeyen delillerin ispat aracı olarak kabul edilmeyeceği ve hükme esas alınmayacağı açıklanmıştır.
Kaldı ki, aynı kanunun 230. maddenin birinci fıkrası uyarınca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde,
delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme
esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu
kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça
gösterilmesi de zorunludur.
Hukuka aykırı aramanın maddi ceza hukuku bakımından yaptırımı ise eylemin suç teşkil etmesidir.
5237 sayılı TCK’nun “haksız arama” başlıklı 120.
maddesinde hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisinin üç aydan
bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı öngörülmüştür. Konut ve işyerleri bakımından hukuka aykırı aramalar ise 5237 sayılı TCK’nun 116 ve
119/1-e maddeleri kapsamında değerlendirilecektir.
Nihayet, aramadaki hukuka aykırılıklar gerek
Devletin, gerekse arama kararına veren veya uygulayan kamu görevlilerinin tazminat sorumluluğunu
gündeme getirebilecektir. Bu kapsamda 5271 sayılı CMK’nun 141/1. maddesinde aramanın amacıyla
orantılı olmayacak biçimde ölçüsüz gerçekleştiril-
mesi durumunda kişilerin maddî ve manevî her türlü
zararlarını Devletten isteyebilecekleri öngörülmüştür.
Yapılan bu açıklamalar doğrultusunda Ceza Genel Kurulunca önleme aramasına ilişkin olarak şu ilkeler kabul edilmiştir:
1-)Makul bir sebep yokken belirli periyotlarla
yenilenerek birbirini takip edecek şekilde süreklilik
gösterecek ve genel arama izlenimi verecek arama
kararı verilmesi hukuka aykırıdır.
2-) Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra
5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil CMK kurallarına
göre icra edilmesi gerekmektedir.
3-) Önleme araması mahiyeti gereği en kısa zamanda tamamlanmalıdır.
Arama işleminin hukuka uygun olup olmadığına
ilişkin önsorunun değerlendirilmesinde;
Doğubayazıt İlçe Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Grup Amirliğince
yapılan istihbari çalışmalarda 03.07.2009 günü saat
11.30 sıralarında Doğubayazıt’tan İstanbul’a gidecek
olan 34 ET ... plaka sayılı yolcu otobüsünde sahte
para, mülteci ve kaçak eşya bulunduğu bilgisinin
elde edildiği, durum Cumhuriyet savcısına haber
verilmeden Doğubayazıt İlçesi Ağrı istikameti çıkışı
olan “86 noktası” olarak adlandırılan yerde otobüsün beklenilmeye başlanıldığı, 34 ET .... plakalı bir
turizm firmasına ait otobüsün geldiğinin görülmesi
üzerine otobüsün durdurulduğu, ihbarda belirtilen
suçların delillerinin el edilmesi amacıyla Doğubayazıt Sulh Ceza Mahkemesince olaydan 8 gün önce
verilmiş 25.06.2009 gün ve 2009/713 Değişik İş
Sayılı Önleme Araması kararına istinaden otobüsün
arandığı, otobüsün yedek sürücüsünün dinlenme yeri
olan arka kapısının yanında yolcuların bulunduğu
yerden bağımsız olan alt kısımda bulunan istirahat
yerinde göçmen bir kişinin ve ön tamponunun arkasında bulunan yedek tekerlek konulan kapalı bölmenin içeresinde ise çeşitli gümrük kaçağı eşyaların ele
geçirildiği, hakim, Cumhuriyet savcısı veya kolluk
amiri tarafından verilmiş bir adli arama kararının bulunmadığı olayda;
109
5271 sayılı CMK’nun 2/e, 161 ve 2559 sayıl
PVSK’nun Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğunun
derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri
doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken usulüne uygun adli arama emri veya
kararı almadan delil elde etmek amacıyla olaydan
8 gün önce verilmiş mevcut önleme araması kararı
uyarınca yaptığı arama işlemi usulüne uygun verilmiş bir arama kararı bulunmadığından açıkça hukuka aykırı olup bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınması da mümkün değildir.
Bu itibarla; hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen
arama işleminde elde edilen delilin ve buna ilişkin
düzenlenen tutanağın, yerel mahkemece hükme esas
alınmasında ve Özel Dairece hükmün onanmasında
isabet bulunmamaktadır.
Bu konuda çoğunluk görüşüne katılmayan iki
Genel Kurul Üyesi; “arama işleminin hukuka uygun
olduğu” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yapılan arama işleminin hukuka aykırı olduğu
kabul edildikten sonra, hukuka aykırı aramada elde
edilen maddi delil dışındaki diğer delillerin somut
olayda mahkûmiyet için yeterli olup olmadığına gelince;
Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak
adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek
ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan
ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de, öğreti ve uygulamada;
“suçsuzluk” ya da “masumiyet karinesi” olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; “in
dubio pro reo” olarak ifade edilen “şüpheden sanık
yararlanır” ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında
sanığın mahkumiyetine karar verilebilmesi bakımından gözönünde bulundurulması gereken herhangi
bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına
değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama
alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip
işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda
bir şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir
suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak
110
kesinlikte hukuka uygun olarak elde edilmiş delillerle ispat edilebilmesidir.
Bu itibarla, hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçen delillerin hükme esas alınamayacağının belirlendiği olayda; sanığın tüm aşamalarda suçlamayı kabul etmediği de gözetildiğinde,
dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, sanığın
cezalandırılmasına yeterli delil bulunmamaktadır.
Sonuç olarak; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı
itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire
onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün sanık hakkında yapılan arama işlemi hukuka
aykırı olup bu arama sonucunda elde edilen delillerin
hükme esas alınamayacağı, dosyadaki hukuka aykırı
yöntemlerle elde edilen deliller değerlendirme dışı
tutulduğunda ise sanığın cezalandırılmasına yeterli
delil bulunmadığı gözetilmeden beraati yerine yazılı
şekilde mahkimiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının
değişik gerekçeyle KABULÜNE,
2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 28.02.2013 gün
ve 5778-3123 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3-Doğubayazıt 2. Asliye Ceza Mahkemesinin
10.01.2011 gün ve 252-5 sayılı kararının sanık hakkında yapılan arama işlemi hukuka aykırı olup bu
arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas
alınamayacağı, dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle
elde edilen deliller değerlendirme dışı tutulduğunda
ise sanığın cezalandırılmasına yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
25.11.2014 günü yapılan müzakerede önsoruna ilişkin oyçokluğuyla, diğer uyuşmazlık yönünden ise
oybirliğiyle karar verildi.
SANATA DAİR
Seni sevmek olmamalıydı,
Can çekiştiğim,
Gündelik günahlarımın bedeli,
Çünkü çoktan tedavülden kalkmıştı,
Sonu iyi biten aşk hikayeleri.
Oysa kırılganım ben,
Ne hasretine dayanır yüreğim,
Ne de katran karası gözlerinin ateşine,
O yüzden varsın,
Eskiyen hatıralarım,
Eksilen sol yanımla,
Bedeli peşin ödensin bu aşkın…..01.01.2015
Aşkın kaldı, gözlerinden yüreğime miras ve,
Solumdan geldi can alıcı darben,
Lakin, ben çoktan niyet etmiştim seni sevmeye ve,
Israr etmene gerek yoktu beni benden etmeye…..
Av. Tolga AYDEMİR
Doğru bildiğim bütün yanlışlarımın,
Hesaba katmadığım tüm günahlarımın;
Bedeliydi seni sevmek;
Deliler gibi,durmadan düşünemeden;
Sevmek.
Gülüşüne sevdalanmak;
Bir bakışına dünyayı yakmaktı,
O yüzdendir,
Verdiğin cezaya bir itirazımın olmayışı;
Av. Tolga AYDEMİR
111
ERZiNCAN BAROSU
Adliye Sarayı Kat:3 Erzincan
Tel: 0446 214 10 42 - 224 69 69 Faks: 0 (446) 224 69 70
erzincanbarosu.org.tr
[email protected]
Facebook: /erzincanbarosu.baskanligi • Twitter: /baroerzincan

ERZiNCAN BAROSU DERGİSİ

Transkript

Benzer belgeler

3. Sunum

özgeçmiş - MEF Üniversitesi

Cezaevine kabulü uygun görülen malların kuruma

OTOMATİK CMK ATAMA SİSTEMİ

AV.ŞAKİR BALCI öZGEÇMİŞ - www.barobirlik.org.tr