peer-topeer file sharing

AB MEVZUATI VE MAHKEME KARARLARI IŞIĞINDA
FIKRÎ HAKLAR AÇISINDAN
INTERNETTE V E R I PAYLAŞıMı
(PEER-TOPEER
FİLE SHARİNG)
DR. JUR. SAVAŞ
BOZBEL (LL.M.)*
I. GİRİŞ
İnternetin ük dönemlerinde saniyede indirilen veri hızı ancak bir KB-'ian
bulurken, bugün 365 KB'ları bulmaktadır2. Her geçen gün internetin yeni bir
uygulama alam ile karşılaşmak mümkündür. Kullanım alanları öylesine
yaygınlaşmıştır ki, internet üzerinden televizyon izleme veya film kiralayıp
bilgisayar ortamında o filmi izleme mümkün hale gelmiştir-?. Fakat şüphesiz bu
konuda en büyük gelişme "internette mözik\ yani MP3 alanında görülmüştül4.
Bu çalışmamızda AB mevzuatı ve mahkeme kararlan ışığında internette müzik,
yazılım ve sinema eserleri paylaşımında fikri haklan ele aldık.
Balıkesir Üniversitesi Bandırma İİBF Öğretim Görevlisi
Karşılaştırma açısından DİN A4 formatmdaki grafik içermeyen bir metin sayfası ortalama
25 KB bir büyüklüğe tekabül eder. Bit (binary digit): Veri büyüklükler bakımından en
küçük birimi teşkil eder, iki değer alabilir, 'b' kısaltması ile gösterilir. Byte (Binary term):
8 Bitden oluşur ve ' B ' ile gösterilir. Daha büyük verileri göstermek için Kilobyte
(=KB=1024 Byte), Megabyte (=MB = 1024 KB), Gîgabyte (=GB=1024 MB) ve
Terabyte (=TB = 1024 GB) kullanılmaktadır.
Teorik olarak 1500 Kbps download hızına sahip bir sistemde yaklaşık saniyede Î83 KB
data indirmeniz mümkündür. Yine aynı şekilde Türk Telekom'un da sunduğu kablo
modem üzerinden, kablolu yayın hizmetlerinin verildiği yerlerde internete erişim hızı
teorik olarak 10 MB/s çıkabilmektedir. Ancak bu sistemde bir erişim noktasına bağlanan
kullanıcılar bu hızı paylaştıklarından hız genelde o anda bu hizmetten yararlananların
sayısı ile ters orantılı olmaktadır.
Video on demand denilen bu sistemde, kullanıcı, bu hizmeti veren yerlere üye olarak veya
olmadan kredi kartı vasıtasıyla filmi belirli bir ücret karşılığında, bilgisayara indirerek
veya stream denilen yöntemle bilgisayara indirmeden izleyebilmektedir. Mesela Real
Player programının en büyük özelliği, bir ses veya görüntü datasım bilgisayara
yüklemeden (sabit disk üzerine kaydetmeden) internete bağlı olduğu sürece stream yaparak
tekrar çalabilmesidir.
Bkz. Sandburg, The Online Freeway Jam,
IP%20Magazine.htm (31.10.2001 tarihi itibarı ile)
http: //www. victorsirker. com/2001 /
II. TEKNİK BİLGİLER
1. Müzik Parçalarının MP3 formatına dönüştürülmesi
9O'lı yılların sonunda internet hızının analog modemlerle 56 Kbps, ISDN ile 64
Kbps hatta ADSL tekniği ile 1500 Kbps hızına ulaşması yanında, müzik data
sıkıştırma tekniği MP35 da internetten data indirmenin cazibesini artırmıştır.
Bu teknik sayesinde, 40 MB büyüklüğündeki bir müzik parçası yaklaşık 10-12
kat oranında özel kodlama tekniği sayesinde, insan kulağının algılayamayacağı
orandaki bir kayıpla 4-5 MB data büyüklüğüne dönüştürülmektedir6. Bu
şekilde sabit diskte bulunan müzik parçalarının artık internette herhangi bir
servere gönderilmesi (upload) veya tersine serverden bilgisayara indirilmesi
(download) artık saatler değil, sadece dakikalar sümıektedir. İşte bu teknolojik
gelişmeler sonucunda P2P (Peer-to-Peer) teknolojisi demlen, buna uygun
yazılım programının kurulmuş olduğu ve internet bağlantısı olan herhangi bir
bilgisayarla her tür data paylaşımı (file sharing) imkanı sağlayan, internetin
yeni bir kullanım alanı ortaya çıkmıştır.
2. Diğer Eserlerin Paylaşımında Kullanılan Yöntemler
Müzik eserlerinin paylaşımında MP3 formatmın önemi ne kadar büyükse,
sinema eserlerinin paylaşımında da DivX formatmm önemi de o kadar
büyüktür. DİVX İle Yaklaşık 4,7 GB büyüklüğündeki bir sinema eserinin Özel
sıkıştırma teknikleri sayesinde 700 MB büyüklüğündeki bir tek CD'ye
sığdırılması mümkün olmuştur. Üstelik bu fonnattaki filmlerin, sadece
bilgisayarda değil, son çıkan DVD-Çalarlarda da seyredilmesi mümkün
olmaktadır. Filmler açısından kullanılan başka bir teknik ise, DVD üzerindeki
filmlerin özel tekniklerle (rippen) sıkıştırılmak suretiyle ya SuperVCD (SVCD)
denilen formatta 700 MB Jık iki CD'ye veyahut da MiniVCD (MVCD)
formatmda görüntü ve ses kalitesinin daha kötü olduğu tek CD'lere
sığdmimasıdır. Bu sayede filmler daha vizyona girmeden bile internetten
Emule serverîeri üzerinden indirilebilmektedir7.
MP3=MPEG Audio Layer 3. MP3, diğer ses ve görüntü tekniği olarak kullanılan MPEG
(Moving Pîcture Experts Group) aksine,sadece ses sıkıştırmasında kullanılır. MP3
formatındaki bir müzik (veya ses) datasmın çalınabilmesi için, ya bilgisayarda MP3 çalar
programının (mes. Wındows Media Player, WinAmp, Real Player) yüklü olması, ya da bu
formatı destekleyen bir aygıta ihtiyaç vardır. Günümüzde üretilen çoğu taşınabilir CDÇalar, Ototeypler ve DVD-Çaîariar da bu formatı desteklemektedir. MP3 formatmm bir
başka özelliği ise, bu formattaki bir datannm, hepsinin indirilmesine gerek kalmadan,
bilgisayara indirilme esnasında çahnabilmesidir. (Streaming).
Ses kalitesinin muhafaza etmek için bu halde genelde sıkıştırmada 128 Kbps tercih
edilmektedir. Yani müzik parçası saniyede 16 KB'lık bir data kullanılarak CD kalitesinde
40 MB olan beş dakikalık bir müzik parçası 4800 KB, yani yaklaşık 5 MB'lık bir dataya
eşit olarak sıkıştırmaya tabi tutulmaktadır.
Bu konuda Türk filmlerinin Emule serverler vasıtasıyla indirilebildiği www.e-sipa.com
sitesine bakılabilir.
Programlar, yani yazılımlar için ise, genelde cd yazıcılarla image-data denilen
teknik kullanılmaktadır. Bu teknikte genelde CloneCD programı kullanılmak
suretiyle .ccd uzantılı, bir yazılımdaki kodlamalarm adeta resmini çeken bir
image-datası oluşturulmakta, ardından da bu programlar sanal cd-sürücüleri
vasıtasıyla problemsiz olarak kullanılabilmektedir.
3. Kullanıcılar Arası Paylaşma (Peer-to-Peer File Sharing) Programlarının
İşleyiş Tarzı
a) Veri Paylaşım (File Sharing) Sisteminin İşleyişi
Veri Paylaşım programları (file sharing-tools) ses ve görüntü dataları yanında,
yazılım, MS Word datalan ve diğer programların paylaşımında da
kullanılmaktadır. Bu yazılım programlarının ücretsiz* olarak internetten
indirilebilmesi ve sisteme katılmak için başka herhangi birşey de 9 talep
edilmediğinden kullanıcı sayısı da sınırlı değildir. Bu protokol sayesinde, bu
sisteme katılmış olan diğer bütün bilgisayarlara ulaşılabilmekte^0 ve bu
bilgisayarlar kendi aralarında veri paylaşımı yapabilmektedirler. Sistemdeki
kulhniÇh katılımcı, hem data indirebilmekte hem de kendi bilgisayarı
datalan diğer bilgisayarların (kullanıcıların) kullanımına
sunmaktadır. Ancak bu sisteme sadece pasiv, yani kendi datelarmı başkalarının
kullanımına sunmaksızm başkalarından data indirerek de, katılmak
mümkündür.
b) Emule Örneğinde Veri Paylaşım Sisteminin İşleyişi
8 Bu programların ücretsiz olarak sunulmasının en büyük sebebi, bu sitelerin ve programlann
reklam gelirleridir. Gerçektende siteler başta websiteye olan ziyaretçi sayısından
faydalanarak büyük reklam gelirleri elde ederken, aynı zamanda veri paylaşım
programlarına entegre edilen 'adware, spyware' protokoller sayesinde de bu programların
kullanıcılarının hangi websiteleri ziyaret ettiklerini tespit edip, daha sonra bu bilgileri
büyük şirketlere pazarlamaktadırlar. Mesela KazaA'nın 'Lite' versiyonunda spyware
bulunmazken diğer bütün versiyonlarında 'spyware"e (genelde cydoor) rastlamak
mümkündür.
9
Çoğu veri paylaşım programlarında kayıt gerekmekle beraber, kullanıcılar genelde gerçek
kimlikleri ile değil, 'Nickname' ile kayıtlarını yaptırdıklarından bu bir problem teşkil
etmemektedir.
10 Tabii bu bilgisayar internete bağlanmış, veri paylaşım programı sistemde çalışıyor ve ayrıca
veri paylaşımı için de bilgisayardaki bu datalarm serbest bırakılmış olması gerekir.
Bilgisayara ulaşmanın ötesinde, bulunan bir müzik parçasından hareketle, bu parçanın
bulunduğu bilgisayardaki diğer bütün serbest bırakılmış parçalan da 'brovvse' yapmak
sureti ile monitorda görüntülemek ve icabında indirmek mümkündür.
Edonkey'in halefi olan EMuîe^, daha ziyade film ve yazılım programlan
indirmek için kullanılmakta olup, işleyiş tarzı itibarıyla KazaA, Gnutelle,
Morpheus dan biraz farklıdır. Emule de, kullanıcıların server haline getirdikleri
'kullanıcı bilgisayarları' üzerinden bağlantı ve veri paylaşımı olmaktadır. Zira,
Emule devamlı güncellenen serverler üzerinden çalışmakta olup, bu
serverlerden birine bağîanılmadıkça kullanıcının kendi bilgisayarına dosya
indirmesi mümkün olmamaktadır. Bu serverler ise, sisteme dahil kullanıcılar
tarafından kurulmaktadır. Bu kullanıcılar ise, genelde sabit ücretli ADSL
bağlantısı olan kişiler olup, evlerindeki bilgisayarlarını 24 saat bu sistemin
hizmetine sunmaktadırlar. Sabit ücretli ADSL hizmetlerinde 24 saat sonunda
bağlantı kesildiği için, bu kullanıcılar her bağlantı için kendilerine ISS
tarafından tahsis edilen dinamik, yani değişken İP adreslerini, internet
2
üzerinden verilen bir takım hizmetler vasıtasıyla^- sabit IP-Adresine
dönüştürmektedirler. Bu şekilde, bir kullanıcı kendi bilgisayanm server 24 saat
kesintisiz olarak diğe Emuîe kullanıcılarının hizmetine sunmaktadır.
Yazılım programlarının paylaşımı için ise özel bazı teknikler kullanılmaktadır.
Yazılım programları genelde CD-Rom' lar üzerinde olduğundan, bu
programların CD-Rom olmadan çaılştınlması veya yüklenmesi bazen mümkün
olmadığından, bu programlann bulunduğu CD lerin adeta resimleri çekilmek
suretiyle, yani CD-Image datası genelde '.cue', '.bin', .'iso' uzantılı datalar
olarak, diğer kullanıcılara sunulmaktadır. Bunları kendi bilgisayarına İndiren
kullanıcılar, bir CD-yakma programı (Nero, CDRWin, CloneCD vb) yardımı
İle îmagC âatasim normal bir CD üzerine kaydetmek sureti ile yazılım
programına Kayuşmuş olmaktadır.
IH. KONU İLE İLGİLİ İLK ULUSLARARASI DÜZENLEMELER VE AB DİREKTİFİ
İnternet ve fikri haklar konusunda uluslararsı alanda yapılmış ilk
düzenlemelerden birisi de 'Internet-Treaties' denilen WIPO World Copyright
Treaty (WCT) ve WIPO Performances and Phongrams Treaty (WPTT)
sözleşmeleridir.Bu sözleşmelerle getirilen en büyük yenilik ise, 'umuma iletim
hakkı' dır^-?. Gerçekten de WCT 6. maddesinde anlaşmayan imza koyan
devletlerden, eser sahiplerine eserin aslı veya çoğaltılmış nüshalarının,
satılması veya diğer bir şekilde umuma iletilmesi hakkını veren yeni bir yayma
hakkının ihdasını talep etmektedir^. Yine WCT'nin 11. maddesinde, fikri
hakların korunmasına matuf tedbirlerin etkisiz kılınması sonucunu doğuran
eylemlerin yasaklanması öngörülmektedir^5. Buna göre, eser sahiplerinin
H Daha fazla bilgi için bkz. www.emuie-project.net
12 Mesela www.dyndns.org adresinden, değişken IPadreslerinin sanal olarak sabit hale
getirildiği bir hizmet verilmektedir, buraya kayıtlı bilgisayara, o andaki İP adresi değişse
bile, yönlendirme suretiyle ulaşılabilmektedir.
13 Bu konuda bkz. Art. 8 WCT, Art. 10, 14WPPT.
14 Bu anlaşmalar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Lehmann, CR 2003, 553 vd.
15 Bu düzenleme ile ilgili olarak karş. § 95a UrhG-
haklarının kullanılması ile ilgili bu anlaşmaya veya Bern Anlaşmasına göre
teknik bir takım önlemler alabilirler ve eser sahibi veya kanun tararından
müsaade edilen eylemleri sınırlayabilirler.
WIPO World Copyright Treaty (WCT) ve WIPO Performances and Phongrams
Treaty (WPTT) yapılmış sözleşmelere Avrupa Birliği de katılmış ve bununla
ilgili olarak 22 Mayıs 2001 tarihli 2001/29/EG^ AB direktifini çıkartmıştır.Bu
7
direktifin 3. maddesinde^ , üye devletlerin eser sahiplerinin, telli veya telsiz
olarak eserlerini, umuma iletim hakkı da dahil olmak üzere, umuma dahil
kişilerin kullanımına kendi istedikleri yer ve zamanda sunma hakkına sahip
oldukları düzenlemesi getirmelerini öngörmektedir^. Bu Direktifin Alman
Hukukuna uyarlanması amayla da 'Bilgi Toplumunda Telif Hakları Kanunun
Düzenlenmesi Hakkında Kanun1 çıkarılmıştır. Büyük tartışmalara neden olan
bu kanun, 10 Eylül 2003 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Aşağıda bu kanun
hakkında daha ayrıntılı bilgi verilecektir.
IV. ALMAN T E L I F HAKLARI KANUNUNDAKI SON DEĞİŞİKLIKLER
Almanya'da 10 Eylül 2003 tarihinde yürürlüğe giren Alman Telif Haklan
Kanununda (UrhG) değişiklik yapan 7?Bilgi Toplumunda Telif Hakları
îCanun\m Düzenlenmesi Hakkında Kanun* 9 " la bir taklttl yetlİ düzenleme
eklemeler yapılmıştır. Bu düzenlemelerin başhcası ise, internette veri paylaşımı
ile ilgili olarak kanuna eklenen 㤠19a" maddesi ile getirilen umuma iletim
hakkı (Recht der öffentlichen Zugânglichmachung)20 ve bununla bağlantılı
16 Bu direktifle ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Spindler, Gerhard; Europâisches Urheberrecht in
der İnförmationsgesellschaft, GRUR 2002, 105 vd.
17 Direktifin 3. maddesinin İngilizce metni: 'to authorise or prohibit the making available to
the public by wire or wireless means in such away that members of the public may access
to them from a place and at a time individually chosen by them". Almanca metni ise: "Den
Urhebern steht das ausschliessliche Recht zu, die drahtgebunden öder drahtlose öffentliche
Wiedergabe ihrer Werke einschlieülich der öffentlichen Zugaenglichmachung der Werke
in der Weise, daB sie Mitgliedem der Öffentlichkeit von Örten und zu Zeiten ihrer Wahl
zugaenglich sind, zu erlauben öder zu verbieten"; ayrıca Bkz. WIPO Copyright Treaty
(WCT) ve Performances and Phonograms Treaty (WPPT). Art. 8 WCT, Artt. 10, 14
WPPT; www.wipo.org.
18 'Die Mitgliedsiaaten sehen vor, dass den Urhebern das ausschliefiliche Recht zusteht, die
drahtgebundene öder drahtlose öffentliche JViedergabe ihrer Werke einschliefilich der
öffentlichen Zuganglichmachung der Werke in der Weise, dass sie Mitgliedem der
Öffentlichkeit von Örten und zu Zeiten ihrer Wahl zugânglich sind, zu erlauben öder zu
verbieten'.
19 Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgeselîschaft, BGBl I 46, S. 1774
vom 12. September 2003.
•20 4630 sayılı Kanunla FSEK'in 25. maddesinin 2. fıkrasında yapılan değişiklikle 'umuma
iletim hakkı' tanzim edilmiştir. Buna göre, eser sahibi, eserinin aslı ya da çoğaltılmış
nüshalarının telli veya telsiz araçlarla satışı veya diğer biçimlerde umuma dağıtılmasına
veya sunulmasına ve gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda eserine erişimini sağlamak
suretiyle umuma iletimine izin vermek veya yasaklamak hakkına da sahiptir. Bu fıkra
olarak § 53 UrhG'da yapılan şahsi kullanım amacıyla eserlerin çoğaltılmasına
getirilen sınırlamalardır.
Yukarıda bahsettiğimiz AB Direktifi çerçevesinde Alman Telif Eserleri
Kanunu (UrhG) yapılan değişiklikleri şu şekilde özetlendirmek mümkündür:
1. Umuma İletim Hakkı (Recht der öffentlichen Zugânglichmachung)
Alman Telif Haklan Kanununa eklenen 19a paragrafıyla 'Recht der
öffentlichen Zugânglichmachung" düzenlenmiştir. Buradaki düzenleme, FSEK
25. madde anlamındaki umuma iletim hakkı ile paralellik arzetmektedir. Buna
göre, umuma erişilebilir kılma hakkı, (das Recht der öffentlichen
Zugânglichmachung), eseri, telli ve telsiz olarak kendi seçtikleri yer ve
zamanda erişilebilecek şekilde
umuma dahil kişilere sunmasıdır27. Bu
anlamda, § 15 Abs. 3 e göre, eserden faydalanan ya da eserin maddi olmayan
şekilde algılanabilir veya erişilebilir kılındığı diğer kişilerle şahsi ilişkileri
olanlar haricindeki her kişi umuma dahil sayılır22.
2. Şahsi Kullanım Amacıyla Eserleri Çoğaltma Hakkının Sınırlandırılması
Alman Telif Hakları Kanunu § 53 UrhG e göre, şahsi kullanım amacıyla
eserlerin çoğaltılması mümkündür. Doktrindeki baskın görüşe göre,
değişiklikten önceki bu hükme göre, çoğaltmada kullanılacak nüshanın meşru
şekilde çoğaltacak kişinin eline geçmesi yeterli idi, bu nedenle, kiralanan veya
bir tanıdıktan ödünç alman nüshadan da, şahsi kullanım amacıyla kopyalama,
çoğaltma yapmak mümkün idi. Bu durumda, müzik parçalarının internetten
şahsi kullanım amacıyla indirilmesi hukuki bir problem teşkil etmiyordu.
Ancak yapılan bu yeni değişikliklerle durum değişmiştir. § 53 UrhG e eklenen
,çoğaltmak için açıkça hukuka aykırı olarak üretilmiş bir nüsha kullanılmış
olsun'23 ifadesiyle çoğaltmada kullanılan nüshanın açıkça hukuka aykırı olduğu
anlamında, internette bir website üzerinde eserlerin sunulmasını veya kendi bilgisayarının
sabit diski üzerinde bulunan eserlerin başkasının kullanımına açık hale getirilmesini,
'gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda eserine erişimini sağlamak suretiyle umuma
iletme' olarak görmek gerekir20. Şu halde, bir file-sharing kullanıcısı, sabit diski
üzerindeki eserlerin bulunduğu bir klasördeki datalan mücerret olarak başkalarının
kullanımına açmak20 ile, FSEK 25 f. 2 anlamında, eser sahibinin haklarını ihlal etmiş
olacaktır
21 § 19a UrhG: ,,Das Recht der öffentlichen Zugânglichmachung ist das Recht, das Werk
drahtgebunden öder drahtlos der Öffentlichkeit in einer Weise zugânglich zu machen, dass
es Mitgliedern der Öffentlichkeit von Örten und zu Zeiten ihrer Wahl zugânglich ist."
22 § 15 Abs. 3 nZur Öffentlichkeit gehört jeder, der nicht mil demjenigen, der das Werk
enveriet, öder mit den anderen Personen, denen das Werk in unkörperlicher Form
wahrnehmbar öder zugânglich gemacht wird, durch persönliche Beziehungen verbunden
ist"
2^ „. soweit nicht zur Vervielfaltigung eine ojfensichtlich rechtswidrig hergestellte Vorlage
venvendet wird."
hallerde, şahsi amaçla yapılan çoğaltmanın
değerlendirilemeyceği hükmünü getirmiştir.
bu
madde
kapsamında
Bu tanımlar ve düzenlemelerden hareketle internet üzerinden yapılan veri
paylaşımında Alman Hukuku açısından şu sonuçlara varabiliriz: Telif Hakları
kanununa eklenen 19a paragrafıyla, eser veya hak sahibi olanların, eserlerini
internette sunmaya veya başkaları tarafından indirmeye hazır hale tutma
haklan düzenlenmiş olmaktadır. Bu kapsamda, p2p file-sharmg sistemlerinde
bu eserlerin başkalannın kullanımına sunulması bu paragraf hükmüne aykırılık
teşkil edecektir. Bu sistem üzerinden kendi bilgisayanna şahsi kullanım
amacıyla müzik veya başka bir eser indirmesi ise, 53. maddenin yeni
düzenlemesi karşısında yine hukuka aykırılık teşkil edecektir, zira p2p
filesharing sistemlerinde bulunan eserlerin açıkça hukuka aykırılığından
bahsedilebilecektir.
V. AMSTERDAM İSTİNAF MAHKEMESİNİN KAZAA KARARI
Anısterdam İstinaf Mahkemesi verdiği bir kararında^ Amsterdam Alt
Mahkemesinin vermiş olduğu ihtiyati tedbir kararına karşı KazaA' nın
yapmış oidu.ğ\i itirazı değerlendirmiş ve Napster 'in aksine KazaA.' mil
merkezi bir sistemle çaîışmadiğî, sadece arandan bilgilere ulaşmada
(dağıtımını yaptığı program yardımı ile) aracılık yaptığı gerekçesiyle,
programın dağıtımının yapıldığı websitesinin işletiminin durdurulmasının
talep edilemeyeceği sonucuna varmıştır. Alt mahkemede KazaA, Hollanda
Müzik Eserleri Birliği Buma/Stemra'dan aralarında başlattıkları
görüşmelere devam etmesine karar verilmesini istemiş, mahkeme ise bu
isteğe olumlu cevap yanında ayrıca KazaA' nın fikri hak ihlallerinden
sorumlu olduğunu, bu nedenle ihlallere son verecek gerekli tedbirleri
almasını karar bağlamıştır.
KazaA tarafından bu tedbirler alınmayınca mahkeme KazaA şirketini
100.000 Hollanda Guldeni ve tecavüzün vuku bulduğu her bir gün için en
fazla 2.000.000 Hollanda Guldeni ödemeye mahkum etmiştir. Verilen bu
karara KazaA itiraz etmiş, itiraz gerekçesini de
Amerikan Yüksek
Mahkemesinin
1984 yılında vermiş
olduğu Betamax kararma
dayandırmıştır. İstinaf Mahkemesi yapmış olduğu incelemeler neticesinde
şu sonuca varmıştır: KazaA file sharing sisteminde sadece koruma
altındaki müzik eserlerinin paylaşımı değiî ve fakat her türlü data türünün
paylaşımının mümkün olduğunu; bu programın merkezi olmayan otonom
bir haberleşme programı ve serbest fotoğrafçı, emlakçı ve kendi eserlerim
24 Court of Appeal of Amsterdam, 28 March 2002 (Kazaa v. Buma/Siemra), No.
1370/01SKG. Bu karar için bkz. Guihault, CRİ 2002, 89. Alt mahkemenin kararı için
ise bkz. District Court of Amsterdam, 29 November 2001, Kazaa v. Buma/Stemra,
No. KG 01/2264 OdC in AMI 2002-î, pp. 21-25 with note by P.E. Hugenholtz
yaymak isteyen sıradan insanlar için de ideal bir araç olduğunu
belirtmiştir. Mahkeme ayrıca, KazaA sisteminin işleyişinin KazaA'nın
kendisine bağlı olmadığını, KazaA'nın aktivitelerinin durdurulmasının
ihlalleri azaltmayacağı, bilakis ihlalleri gözetlemeyi ve tespit etmeyi daha
da zorlaştıracağı, şu andaki imkanlar ölçüsünde sistemde bulunan hangi
datalarm korunmadan yararlananlar olduklarının tespitinin ve münferit
kullanıcılar arasında gerçekleşen data transferinin kontrolünün çok zor
olduğunu tespit ettikten sonra. Mahkeme ayrıca KazaA gibi fikri hak
ihlallerinde kullanılan programların dağıtımının ayrıca bir fikri hak ihlali
teşkil edip etmediği noktasında da, ihlalin KazaA'nın kendisi değil,
kullanıcıları tarafından işlendiğini, bu programla çoğunlukla fikri hak
ihlallerinin işlendiği savını da, bu program yardımı ile aynı zamanda fikri
hak ihlallerine konu olmayacak data paylaşımının da olabileceği
gerçeğinden hareketle reddetmiştir.
VI. AMERİKAN MAHKEMELERİNİN VERMİŞ OLDUĞU KARARLAR
1. Amerikan Telif Hakları Hukukundaki Bazı Kavramlar
Amerikan Hukukunda müzik ve sinema eserleri 1976 tarihli Copyright Act
ile koruma altına alınmıştır. Amerikan Copyright Hukukunda, eserlere
yönelik ihlaller açısından üçlü bir ayırıma gitmek gerekir. Buna göre,
Amerikan Hukukunda direct, coniributory ve vicarious infringement. Bunun
yanında fair use (serbest kullanım) hakkına da temas etmek yerinde olur.
Direct infringement (doğrudan ihlal) halinde, eser sahibinin § 106 Copyright
Act'da yer alan münhasır haklarından birisinin ihlal edilmesi halinde
sözkonusu olur (17 U.S.C. § 501). Müdahalenin durdurulması (17 U.S.C. §
502) veya tazminat davalarının (17 U.S.C. § 504) başarıya ulaşması için bu
durumda, hak sahibinin hem kendisinin eser üzerinde hak sahibi olduğunu,
hem de davalının hukuka aykırı hareketinin varlığım ispatlaması gerekir.
Copyright Act bu anlamda herhangi bir kusur aramamaktadır. Bu bağlamda
korunan eserden kendi şahsi kullanımı amacı ile bir çoğaltma yapma halinde
bu hak ihlali gerçekleşmiş olmaktadır.
Contributory infringement (Dolaylı hak ihlali) halinde ise davalı, bir
başkasının telif haklarını ihlal ettiğini bildiği veya bilmesi gerektiği ve bu
hak ihlaline esaslı şekilde katkıda bulunduğu takdirde, sorumlu olur.
Vicarious infringement (başkalarının fiilinden sorumluluk) halinde ise
davalı, üçüncü bir kişinin doğrudan hukuka aykırı hareketini kontrol
edebiliyor ve bundan dolaylı maddi menfaat temin ediyorsa sorumlu olur.
Contributory infringement'dan farklı olarak davalının hukuka aykırı fiili
bilmesi veya bilmesi gerekmesi aranmaz.
Fair Use; Bu teoriye göre, davacı kendi haklarının ihlal edildiğini ileri
sürdüğü takdirde, davalı taraf fair use itirazında bulunabilir. (§ 107
10
Copyright Act). Hakim fair use sözkonusu olup olmadığını tespit için şu
dört hususu araştıracaktır.
-
-
kullanımın amacının, özellikle eğitim veya ticari amaçlı olup
olmadığı
Korunan eserin niteliği
Eserin bütünü nazara alındığında, eserin ne kadarlık kısmının
kullanıcı tarafından kullanıldığı,
Kullanmanın eserin potansiyel pazarına yapacağı etki
2. Soay Betanîax K a r a n
1984 tarihli karar, özellikle son yıllarda verilen p2p programları ile verilen
kararlarda çok sık atıf yapılan karar olması hasebiyle önemlidir.
Sony Betamax kararında Sııpreme Cotırfl5 telif haklarının ihlali halinde
üçüncü kişilerin fiilinden sorumluluğu ele almıştır. Olayda, davalı taraf Sony
Betamax video kaydedicilerin, koruma altındaki televizyon programlarının
kaydedilme imkanını tanıdığı için telif haklarını ihlal ettiğini, üretici firma
durumundaki Sony'nin dolayısıyla bundan sorumlu tutulması gerektiğini
savunmuştu. Mahkeme davada şu sonuca varmıştı: Evde televizyon
programlarının
telif hakkı sahiplerinin izni olmadan da- video kasetlere
kaydedilip daha sonra silinmesi bir telif hakkı ihlali olarak
değerlendirilemez. Burada Sec. 107 Copyright Âct 1976 aniammda bir 'fair
use' SÖzJfOflUSudur, Video kaydedici cihazları üreten ve pazarlayan firmalar,
bu cihazlarla hem telif haklarım ihlal eden programlar hem de telif haklarını
ihlal etmeyen kullanma imkanları mevcut olduğu takdirde, dolaylı olarak da
(contributory
infringement)
sorumlu
tutulamazlar.
Televizyon
programlarının istenilen başka bir zamanda seyredilmek üzere kaydedilmesi
(time-shifting) bu kullanma imkanlarından birisidir. Mahkeme ayrıca, Sony
şirketi ile müşterileri arasındaki bağın çok gevşek, aralarındaki ilişkinin
Sony video kaydedici cihazın satın alınmasıyla sınırlı olduğunu da
vurgulamıştır.
3, ÜMG Recordings, Inc. v. MP3,com, Inc,
MP3.com, MP3 formatmda müzik parçlan sunan bir websitesidir. Ocak 2000
tarihinde, bu sitede 'my mp3.com' adı altında yeni bir hizmet sunulmaya
başlanmıştır. Bu hizmeti kullananlara, sanal bir müzik kutusu kurma imkanı
tanınmaktadır. MP3.com onbinlerce müzik CD'si alıp bunları MP3 formatma
dönüştürerek bunları kendi sunucuları üzerinden müşterilerinin hizmetine
sunmuştur. MP3.com sitesi kullanıcıları, bu müzik parçalarını internet
üzerinden bilgisayarlarına indirme imkanına sahiptiler. Ancak kullanıcıların bu
Sony Corp. of America v. Universal City Siudios, Inc, 464 U.S. 417; 104 S.Ct. 774 (1984).
Kararın Almancası için bkz. GRURInt 1984, 467.
II
hizmetten yararlanabilmeleri için, hak sahibi olduklarını ispatlamaları
gerekiyordu. Bunun için de, ya o cd'nin elinde bulunduğunu ,Beam-it-Service'
sayesinde, yani Cd'yi bilgisayarın Cd sürücüsüne koymak suretiyle veyahut da
kullanıcı CD'yi MP3.com' un işbirliği yaptığı bir şirketten satın alması
gerekiyordu (Instant-Listening-Service). Sisteme göre, kullanıcının sahip
olmadığı Cd'deki bir müzik parçasına ulaşması mümkün değildi. Ancak yine
de müzik endüstrisi, dava açmakta tereddüt göstermedi. Onlara göre,
MP3.com, müzik cd lerindeki parçaları MP3.com formatma dönüştürmekle
telif haklarını ihlal etmiş olmaktadır.
Güney New York Eyalet Mahkemesi, davacıların görüşlerini haklı bulmuş ve
burada bir fair use da olmadığı görüşünü savunmuştur. Mahkemeye göre, 17
U.S.C § 107 deki dört unsur da MP3.com aleyhinedir, zira CDs MP3
formatında çoğaltılması ticari gayeye hizmet etmektedir, kaldı ki koruma
altındaki bir eserin sıkıştırılması bir yeni eser (işlenmiş eser) teşkil etmez.
Bunun yanında, MP3.com, eseri kısmen değil tamamen kopyalamıştır, musik
şirketlerinin kendisinin böyle bir hizmet sunmaları engellenmiştir. Bu şekilde
MP3.com, bu şirketlerin potansiyel pazarını küçültmüştür. Taraflar arasında
yapılan anlaşma ile, MP3.com un sunduğu bu hizmetin değiştirilerek devam
etmesi sağlanmıştır.
4. A&M Recörrîs, Inc. v. Napster, Inc.
Napster yaz 2001 e kadar sunduğu yazılım programı ile kendi kullanıcılarına,
diğer kullancılarının bilgisayarlarında müzik parçalan aramaları ve onları kendi
bilgisayarına indirme imkam sunmaktadır. Bu amaçla Napster, herbir kullanıcı
ve bilgisayarlarmdaki indirilmeye hazır parçaların listesinin kayıtlı olduğu
merkezi bir sunucu çalıştırmaktadır. Kullanıcı, bir başka Napster kullanıcının
bilgisayarındaki müzik parçaısını indirmeye karar verdiği takdirde, Napster
programı bu iki kullanıcıyı birbirine bağlamakta ve veri paylaşımı ile ilgili
teknik detayları düzenlemektedir26. Bu sistemde Napster programı sadece
kullanıcılar arasında dosya paylaşımına yönelik, kurduğu sunucu ile bir nevi
aracılık hizmeti görmektedir. Napster merkezi bir sunucu vasıtasıyla birbirine
bağlamakta idi. Davacı müzik endüstrisi, bu nedenle Napster ı hak ihlallerinden
doğrudan sorumlu tutmamış, davalarını üçüncü kişileri fiilinden sorumlu olma,
yani contributory veya vicarious liability sorumluluğuna dayandırmıştır.
Amerikan Mahkemesi, contributory veya vicarious infringement in varlığı için,
bir telif hakkı ihlalinin mevcudiyetini aramıştır. Mahkeme, Napster vasıtasıyla
yapılan % 87 dosyaların korunan eserler olduğunu tespit etmiştir. % 70'den
fazla orandaki müzik parçaları için ise davacı, telif haklarını elinde
bulundurmaktadır27. Bu müzik parçlarımn kullanıcılar tarafından indirilmesi ve
26 Napster'in nasıl çalıştığı konusunda ayrıntılı bilgi için bkz.: Circuit Judge Beezer, A&M
Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004, 1011-1013 (9th Cir. 2001).
27 A & M Records, Inc. v. Napster, Inc., 114 F. Supp. 2d 896, 903, 911 (N. D.Cal. 2000).
12
başkalarının kullanımına sunulması (up- download) davacının 17 U.S.C. § 106
doğan münhasır haklarım ihlal etmektedir. Napster ise bu konuda şu hususları
ileri sürmüştür. Kullanıcılar, daha ziyade şu üç amaçla müzik parçalarını
paylaşmaktadırlar. Birimcisi samplin denileni deneme amacıyla, kullanıcı
alacağı CDs deki müzik parçasını önce dinlemekte, satın alma kararını sonra
vermektedir. Space-shifting denilen halde ise, kullanıcı hali hazırda elinde Cds
olan parçayı indirmektedir, üçüncüsünde ise, kullanıcı eser sahiplerinin izni ile
parçaları indirmektedir. Mahkeme bu savunmaları kabul etmemiş ve telif
hakları ihlalinin mevcudiyetini kabul etmiştir.
Mahkeme, daha sonra Napster in başkalarının fiilinden sorumlu tutulup
tutulamayacağı konusunda ise Fonovisa, Inc. v. Cherry Auction, Inc kararma
dayanmıştır^*. Olayda, mahkeme bit pazarını düzenleyeni, burada yapılan
korsan kopyaların satılmasından sorumlu tutmuştur. Mahkeme neticede,
Napster m kullanıcıların korumaya tabi eserleri paylaştıklarım bildiğini veya
bilmesi gerektiğinden bahisle kullanıcılarının telif hakları koruması altındaki
eserlerin paylaşılmasından, bu veri paylaşımına esaslı katkı sağladığından ve
bu nedenle sorumlu tutulması gerektiği sonucuna varmıştır. Mahkemeye göre,
.burada Sony-Betamax karan da uygulamanamaz, zira burada her ne kadar bu
teknoljinin telif haklarını ihlal etmeyecek şekilde kullanılma imkanı olsa da,
artık burada önemli olanın hak ihlalini bilmesi veya bilmesi gerektiği
hususudur.
Son olarak mahkeme Napster ı, gözetleme yükümlülüğünü İhlal etmesinden
dotayı da sorumlu tutulmalıdır, zira Napster kendi merkezi sunucusu üzerinden
her kullanıcım başka kullanıcı ile paylşatığı dosyamn hak ihlaline neden olup
olmadığını kontrol etme ve bu tür kullanıcıları dosya paylaşımından uzak tutma
imkanına sahiptir.
Dokuzuncu Bölge Temyiz Mahkemesi-?9 vermiş olduğu ihtiyati tedbir karan
ile, online hizmetleri Napster in koruma altındaki eserlerin çoğaltılması imkanı
sunmayı yasaklamıştı50. Federal Temyiz Mahkemesi, eyalet mahkemesinin
vermiş olduğu bu karan büyük oranda onamakla birlikte, ihtiyati tedbir
karannm daha dar kapsamlı verilmesi gerektiği noktasında davayı reddetmiştir.
Mahkemeye göre, Napster Teknolojisi tekbaşına Napster in sorumlu
tutulmasını gerektirmez. Daha ziyade Napster kendi sisteminde positiv bir hak
ihlalinden haberdar olduğunda veya haberdar olması gerektiğnde buna rağmen
herhangi bir tedbir almazsa sorumlu tutulmalıdır. Mahkeme ayrıcaç müzik
endüstrisine, kendilerinin haberdar oldukları hak ihlallerinin Napster a
28 76 F.3d 259 (9th Cir. 1996). Cherry Auction bağımsız satıcılara bit pazarında satış yerleri
kiralamakta ve park yerleri organize etmekte, bu konudaki reklam işlerini de üzerine
almıştır. Cherry auction her ziyaretçiden giriş ücreti almakta ve bazı satıcıları bit pazarına
girmeyi yasaklama hakkını saklı tutmuştur; bakınız 76 F.3d 259, 261 (9th Cir. 1996).
29 A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004 (9th Cir. 2001) = GRUR Int. 2001, S.
355-364 mit Zusammenfassung Stier S. 364-367; siehe auch Frey, ZUM 2001, S. 466,
467-74. Zur deutschen Rechtslage: Kreuzer, GRUR 2001, S. 193-204; Bosak, CR 2001, S.
176-181.
30 A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 114 F. Supp. 2d 896 (N. D.Cal. 2000).
bildirmelerini istemiştir. Buna göre müzik endüstirisi tarafından, hak Mailine
konu olan parçanın ismi, sanatçısı ve hak sahipliğini ispatlayan bilgilerin
Napster a verilmesini kararlaşıtırrnıştır.
Napster in bütün hakları Roxio tarafından satın alınmış olup, bugün paralı
abonelik sistemine geçmiştir. Napster in websitesi üzerinden 99 cent e bir
müzük parçası ve 9,90 a da bütün bir albümün bilgisayara indirilmesi ve
kaydedilmesi mümkündür-^.
5. Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc., et al. v. Grokster, Ltd
U.S. District Court for the Central District of Caîifornia verdiği 25 Nisan 2003
tarihli kararında-?-2 Morpheus, Grokster gibi veri paylaşımında programlarıyla
altyapı hizmeti sunan şirketlerin, veri paylaşımı esnasında meydana gelen
telif hakları ihlallerinden, kullanıcılar tarafından paylaşıma sunulan dosyalar
üzerinde herhangi bir kontrol imkanının olmadığından bahisle, sorumlu
tutulamayacakları sonucuna varmıştır. Vicarious infringement (başkalarının
fiilinden sorumluluk) doktrinine göre de, bu programların büyük çoğunlukla
kanun dışı veri paylaşımı için kullanılmasında da sorumluluğu cihetine
gidilemez.
Burada Mahkeme, burdaki olayda Napster olayından farklı özellikler
buîuduğunu, bunların merkezi bir sunucularının olmadığım, Grokster veya
Morpheus un veri paylaşımına konu olan dosyaları kontrol etme imkanının
olmadığım vurgulamıştır. Mahkeme bu sonuca, ilk defa - Napster kararının
aksine - Sony Betamax kararına atıfta bulunarak varmıştır. Bu şekilde,
merkezi sunucu üzerinden çalışmayan p2p file sharing sistemlerinde
gerçekleşen dosya paylaşımına imkan sağlayan programlara hukuki açıdan
herhangi birşey yapılamayacağı karara bağlanmıştır. Ancak müzik endüstrisi
bu karar karşı temyize gideceklerini duyurmuşlardır.
Ancak mahkeme kararında önemli hususa da temas etmiştir. Birincisi, bu
programları kullanmak suretiyle veri paylaşımında kullananların, telif
haklarını ihlal etmeleri halinde münferiden sorumluluğu cihetine
gidilebileceği belirtilmiştir. Bu karara binaen hareket geçen Müzik
endüstrisi, internet servis sağlayıcılardan, İP adresi vasıtasıyla tespit ettiği
31 Bunun için bkz. http://www.heise.de/newsticker/result.xhtml7urN/newsticker/data/anw29.10.03-002/default,shtml&words=Kazaa
32 Metro-Goldwyn-Mayer Slııdios, Inc., et al v. Grokster, Ltd., et al.jerry Lieber, et al. v.
Consumer Empcnverment BV afk/a Fasttrack, et al. karar metni için bkz. CRI (Computer und
Recht International), 2003, s. 116 vd.
14
özellikle KazaA^ üzerinden veri paylaşan kullanıcıların açık kimîğini talep
etmeye başlamışi kimliği tespit edilenlere ise uyarı ve para cezaları
gönderilmeye başlanmıştır-^^.
İkincisi ise, veri paylaşım programlarını (Grokster, KazaA, Morpheus) sunan
şirketler eğer, bundan bir maddi menfaat temin ettikleri takdirde, o zaman bu
telif haklan ihlalinden sorumlu tutulabilecektir.
Sonuç
1. İnternet kullanımının ve hızının artmasıyla, özellikle kullanıcılar arası
veri paylaşımının olduğu hallerde, ortaya çıkan problemler, yapılan
yeni hukuki düzenlemeler ve mahkeme kararları ile çözülmeye çalışılsa
da tatmin edici bir çözüme ulaşmak için daha erken olduğunu belirtmek
gerekir.
2. 2001/29/EG sayılı AB Direktifi ile getirilen düzenlemelerle internet
üzerinden koruma altındaki bir eserin umuma İletilmesi halinde, bunun
eser sahibinin münhasır hakkını ihlal edeceği; Alman Fikir Eserleri
Kanununda yapılan yeni düzenlemede olduğu gibi şahsi kullanım için
çoğaltmada kullanılan nüshanın açıkça hukuka aykırı kaynaklardan
olması halinde dahi bunun şahsi kullanım için çoğaltma hakkı kapsamı
içinde değerlendirilemeyeceği düzenlemeleri getirilmiştir.
Bu konuda verilmiş olan mahkeme kararları irdelendiğinde ise, Napster
kararının gerekçeleri pek yerinde olmasa da, sonuç olarak doğru
olduğunu, zira merkezi bir sunucu durumundaki Napster in, kullanıcılar
arasında paylaşıma konu olan dosyaların niteliğinden haberdar olma ve
kontrol etme imkanı mevcuttur, ancak bu husus - mahkeme kararının
33 KazaA açısından da ABD de bir dava açılıp açılamyacağı tartışması yaşanmıştı, zira KazaA
programını pasifikte Vanuatu adasında kayıtlı Sharman Networks adlı bir şirket işletmekte
olup, merkezi Avustralya dır. Mahkeme, kazaA programlarının milyonlarca Amerşkalı
tarfmdan indirilip kullanılması nedeniyle Kaliforniya da dava edilebileceği sonucna
varmıştır.
34 Bu konudaki haber için bkz. http://www.heise.de/newsticker/data/jk-25.04.03-001/. bundan
önce de Danimarka AntiPiratGruppe (AGP), 150 KazaA ve Edonkey kullanıcılarından 14
bin EUR'ya kadar telif haklarını ihlal ettikleri gerekçesiyle tazminat talebinde bulunmştur.
Bu sunucular üzerinden büyük oranda dosya paylaşan bu kişilerin İP adreslerine
ulaşıldıktan sonra mahkeme kararıyla açık kimlikleri ISP;lerden talep edilmiştir, haber için
bkz.
http://www.heise.de/newsticker/result.xhtml7urN/newsticker/data/wst-27.ll.02001/default. shtml&words=Kazaa. Burada da özellikle ABD deki RIAA nın kullanıcıları
dava etme gibi bir tutkusu olduğunu belirtmekte fayda var.. Ancak RIAA bunu yaparken
de ileri sürdüğü deliller çok sağlam olmadığından davaları kaybetmiştir. Mesela, 65
yaşındaki Boston Sarah Ward in dava edilmesi bunlardan birisi, zira yaşlı kadın yalnızca
Macintosh bir bilgisayarı olduğunu ispatlayuarak davayı kazanmıştır zira bu bilgisayarlar
üzerinden p2p tekniği ile dosya paylaşımı mümkün olmamaktadır.
15
aksine - Betamax kararı çerçevesinde Napster in gerçekleşen telif
haklan ihlallerinden sorumlu tutulmasını gerektirmez.
4. Diğer taraftan, merkezi olmayan file sharing sistemlerinde, mes.
KazaA, Emuie, Morpheus, Grokster, Gnutella gibi, veri paylaşım
araçlanmn yapılmasından ve dağıtılmasından bu kuruluşların sorumlu
tutulması mümkün değildir. Amerikan mahkemelerinin, bu yönde
verilmiş Amsterdam İstinaf mahkemesi kararı yönünde, olaya Betamax
kararını uygulamaları isabetli olmuştur.
5. Merkezi olmayan file sharing sistemleri lehine verilmiş mahkeme
kararları, müzik endüstrisini münferit internet kullanıcılarına karşı hak
ihlalleri nedniyel harekete geçirse de, bu noktadaki ispat zorluğu ve
kişisel bilgilerin korunması gerekliliği müzik endüstrisinin önündeki en
büyük engellerdir. Dolayısyla, ISP lerin, kayıtlı kullanıcılarının kişisel
bilgi ve İP numaralarını kullanıcıyı dava etmeye veya ondan bir talepte
bulunmaya hazırlanan müzik endüstrisine vermesi, mahkeme kararı
olmadıkça mümkün görünmemektedir.