docSayı 17 - Milli Savunma Bakanlığı
download 
Şikayet Transkript
Sayı 17 - Milli Savunma Bakanlığı
ASKERÎ YARGITAY DERGİSİ ANKARA GENELKURMAY BASIMEVİ 2005 Askerî Yargıtay Dergisi Yayın Kurulu Hâk.Kd.Alb. Suat SOYKAN Hâk.Kd.Alb. Hasan DENGİZ Hâk.Bnb. E.Ayhan GÖRAL Hâk.Kd.Yzb. Levent BİLGİ Yayın Kurulu Yz.İşl.Md. Yazı İşl.Md. Tülây SERTKAYA Yazı İşl.Md.Yard. Nursel AYDIN İletişim Adresi Askerî Yargıtay Başkanlığı Devlet Mah. Merasim Sok. Yücetepe / ANKARA Tel : 312 4106501 Faks : 312 4182259 E-Mail : [email protected] Askerî Yargıtay Dergisi, Askerî Yargıtay Başkanlığınca yılda bir sayı olarak yayınlanan ve bilimsel incelemeler ile Daireler Kurulu ve örnek Daire kararlarına yer veren bir dergidir. Askerî Yargıtay Dergisinden edinmek isteyenler, Askerî Yargıtay Başkanlığının OYAK Bank Yenişehir Şubesi 279-C 3465155 MT-1 No.lu hesabına istenen her sayı için tespit edilen miktarı yatırdıktan sonra, alacakları makbuz sureti ile birlikte doğrudan Askerî Yargıtay Başkanlığından yazılı olarak veya Faks ile talepte bulunduklarında, istenen sayılar adreslerine gönderilir veya bizzat gelip alabilirler. *Dergide yer alan yazılarda ileri sürülen görüşler yalnızca yazarlara aittir, yayınlayan kurumu bağlamaz. ÖNSÖZ Askerî Yargıtay Dergisinin 17’nci sayısını düzenleyerek hukukçuların ve uygulayıcıların hizmetine sunmuş bulunuyoruz. Derginin bu sayısı, geçtiğimiz dönemde Askerî Yargıtayda düzenlenen sempozyum, konferans vb. etkinliklerde sunulan bildiriler ile 2004 yılında İçtihatları Birleştirme Kurulu, Daireler Kurulu ve Dairelerce verilen kararlardan örnek olabilecek nitelikte görülen kararları içermektedir. Çağın gelişen teknolojisine uygun olarak bilgisayar ortamında uygulayıcıların Askerî Yargıtay İçtihatlarına erişmelerini sağlayabilmek ana hedef olmakla birlikte, her zaman el altında bulunabilecek bir kaynak oluşturmak amacıyla Askerî Yargıtay Dergisinin yılda bir kez olmak üzere yayımı sürdürülmektedir. Derginin 16’ncı sayısının önsözünde Askerî Yargıtay içtihatlarına suç ve kavram bazında erişimi sağlayan “Askerî Yargıtay Karar Sorgu Programı”nın 01.01.2004 tarihinden itibaren TSK YEREL AĞI (TSK-NET) üzerinde “http://www.aybis.msb.bak” adresiyle faaliyete geçtiğini duyurmuştuk. Geçen süre içerisinde yerel ağdan yararlanabilen kullanıcılarca içtihatlara anında erişebilmenin memnuniyeti bize iletilmiştir. 2004 yılında Askerî Mahkemelerin kararlarındaki isabet oranındaki ciddî artış da bu faaliyetimizin yararlı olduğunu göstermektedir. Ancak, TSK-NET üzerinden içtihatlara erişimin sınırlı oluşu ve tüm hukukçuların bundan yararlanamaması bizi INTERNET üzerinden faaliyetimizi sürdürmeye sevk etmiştir. Yakında INTERNET üzerinden Millî Savunma Bakanlığı ana sayfasındaki Askerî Yargıtay linki vasıtasıyla içtihatlara erişimi mümkün kılmaya çalıştığımızı duyurmak istiyoruz. Dergimizin yargı camiasına yararlı olmasını diler, bu sayının yayıma hazırlanmasında emeği geçen başta Yayın Kurulu olmak üzere Yayın Kurulu Yazı İşleri Müdürlüğü personeline teşekkür ederim. Dr. Ferhat FERHANOĞLU Hâkim Tuğamiral Askerî Yargıtay Başkanı İÇİNDEKİLER SAYFA NO. III - XIII ALFABETİK KAVRAM FİHRİSTİ ADİL YARGILANMA HAKKI VE TÜRK CEZA YARGILAMASI (Prof.Dr. Doğan SOYASLAN) 1 AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ MADDE 6/3-a UYARINCA İSNADIN BİLDİRİLMESİ VE TÜRK HUKUKU (Doç.Dr. Metin FEYZİOĞLU) 19 SANIĞIN SAVUNMASINI HAZIRLAMAK İÇİN GEREKLİ ZAMANA VE KOLAYLIKLARA SAHİP OLMA HAKKI (İHAS Mad. 6/3-b) (Doç.Dr. Cumhur ŞAHİN) 45 ADİL YARGILANMA HAKKI İLE İLGİLİ OLARAK ASKERÎ YARGI MEVZUATINDA YAPILMASI GEREKEN DEĞİŞİKLİKLER (Hâkim Kd.Alb. Erdoğan GENEL) 87 CEZA YARGILAMA HUKUKUNDA HUKUKA AYKIRI DELİLLER Hâkim Kd.Alb. Cemil KAYILIOĞLU 101 YENİ TÜRK CEZA KANUNUNUN YORUMU MESELESİ (Prof.Dr. Zeki HAFIZOĞULLARI) 127 İÇTİHATLAR 141 - 164 ASKERÎ CEZA KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 167 - 421 ASKERÎ MAHKEMELERİN KURULUŞU VE YARGILAMA USULÜ KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 422-606 TÜRK CEZA KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 607 - 677 CEZALARIN İNFAZI İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 678 - 685 4616 SAYILI KANUN İLE İLGİLİ İÇTİHAT 686 – 687 I II ALFABETİK KAVRAM FİHRİSTİ 4616 sayılı Kanun kapsamındaki yoklama kaçaklığı suçu ile ilgili dava açılması ertelendiğine göre bu suça bağlı geç iltihak bakayalığı suçu nedeniyle de ertelemenin sonucunun beklenmesi gerektiği........................................................................................... 4616 sayılı Kanunun daha önce infaz edilen hükümlerin hukukî sonuçlarını ortadan kaldırmadığı..................................................... SAYFA NO. 190 252 -AAdlî gözlem olmaksızın TCK’nın 47’nci maddesinden yararlanma hususunda bilirkişi mütalâası verilebileceği................................... Adlî müşavire adlî yetkileri kullanması için Komutanca verilen yetki belgesi..................................................................................... Aleyhe hükümler ihtiva eden bozma ilâmına karşı sanık beyanının mutlaka tespitinin gerektiği.............................................................. Altı gün dolmak üzereyken yakalanan sanık hakkında azamî hadden ceza tayininin hukuka aykırı olduğu.................................... Annesiyle ilgilenmesini gerektiren acil ve kaçınılmaz bir durumu söz konusu olmayan sanığın izin tecavüzü eyleminde annenin rahatsızlığının mazeret oluşturmayacağı.......................................... Arkadaşının eşyasını çalmak............................................................ ASCK’nın 30’uncu maddesinde geçen “gibi” kavramı................... ASCK’nın Ek 6’ncı maddesi kapsamındaki suçlarda şikâyet şartının aranmayacağı....................................................................... Asker ve sivil sanığın iştirak hâlinde gerçekleştirdiği askerî eşyayı çalmak suçuyla ilgili davanın askerî yargı yerinde birlikte görüleceği......................................................................................... Askerî aracı özel menfaatinde kullanırken aracın devrilip mühimce hasar görmesine neden olan sanığın fiillerinin hem askerî aracı özel menfaatinde kullanmak hem de hizmette tekâsülle harp malzemesinin hasarına neden olmak suçlarını oluşturacağı............. Askerlik süresinin kısalmasından önce işlenmiş suç yönünden statü değişikliğinin önem arz etmediği............................................. Askerlik şubesinde işlemlere başlanmasının tebligat yerine geçeceği............................................................................................ Asta müessir fiil................................................................................ Astın eylemini defetmeye ve bozulan askerî disiplini yeniden tesis etmeye yönelik olarak gerçekleştirilen ölçülü müessir fiil eyleminin, ASCK’nın 119/1’inci maddesi kapsamında kaldığı....... III 500 178 592 273 254 379 171 418 427 411 239 198 348 355 Aynı istinabe mahkemesinde aynı gün ve fakat ayrı duruşmalarda sanıkların ve tanıkların ayrı ayrı dinlenmelerinin bozmayı gerektirdiği ...................................................................................... 486 -BBakaya suçunun celbin son günü bittikten sonra başlayacağı.......... Bakaya suçunu işleyen sanık hakkında ASCK 45’inci maddesinin tatbikî için asker kişi olmasının gerekmediği................................... Banyoda unutulan para kesesinin kayıp eşya olmadığı ve çalınmasının kaybolmuş eşyayı mal edinmek suçunu değil arkadaşının parasını çalmak suçunu oluşturacağı............................. Başkalarını askerliğe elverişsiz hâle getirmeye tam teşebbüs.......... Bir sonraki yıla sarkan izini uzatılan sanığa yeniden yol süresi hakkı tanınmayacağı......................................................................... Birlik envanterinde kayıtlı olmamakla birlikte sorumluluğundaki hurda demirleri satan sanığın fiilinin zimmet suçunu oluşturacağı.. Birlikte yargılamayı gerektiren bağlılık............................................ Bozma ilâmında belirtilen usule aykırılığın giderilmesi yerine, sadece bozmaya karşı beyanın tespitiyle yetinilmesinin bozmayı gerektirdiği........................................................................................ Bozmaya eylemli uyma - Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak.............................................................................................. Bozmaya eylemli uyma - Direnilen hükmün gerekçesinin genişletilmesi.................................................................................... Bozmaya eylemli uyma - Hükmün direnme niteliğini yitirmesi...... Bozmaya karşı beyanın saptanması için yeterince aranmadan sanığın yokluğunda karar verilmesi.................................................. Bozmaya karşı beyanın tespiti için bulunamama............................. 209 181 382 284 226 375 427 464 590 588 586 582 594 - C/Ç Celbin iki ayrı grup hâlinde yapılması durumunda yoklama kaçaklığı suçunun ilk grubun sevkinin tamamlanması ile başlayacağı....................................................................................... Ceza ehliyeti..................................................................................... Ceza zaman aşımının kesilmesi........................................................ Cezaların hesabında kararsızlık........................................................ Cezanın paraya çevrilmemesi ve ertelenmemesi.............................. Cürümün icrasından vazgeçme......................................................... Çalınan askerî eşyanın birlik dâhilinde kullanılması mümkün olduğunda suçun tamamlandığının kabulünün gerektiği.................. IV 215 449, 452 653 550 678 631 371 -DDalgınlıkla tüfeğini düşürerek hasara neden olan sanığın eyleminin hasar bedeline bakılmaksızın ASCK’nın 137’inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği........................................... 409 Davaya devam edilmesini isteme hakkı........................................... 686 Dehalet kastı - Firarda iken başka suç şüphesiyle yakalandığında firarî olduğunu söyleyen sanık hakkında ASCK’nın 73’üncü maddesinin uygulanamayacağı......................................................... 280 Delil değerlendirilmesi - Hâkim önünde olmayan ikrar................... 518 Delil değerlendirilmesi - Mağdurun beyanı...................................... 516 Diğer askerî suçlar yanında iddia olunan haksız mal edinme fiilinin kanunen daha ağır bir cezayı gerektirip gerektirmediğinin irdelenebilmesi yönünden, “haksız mal edinme” suçundan sanığı yargılama görevi bu suçun sivil kişi ile birlikte işlenmesi hâlinde dahi askerî mahkemeye aittir............................................................ 431 Diğer askerî suçlar yanında iddia olunan haksız mal edinme fiilinin kanunen daha ağır bir cezayı gerektirip gerektirmediğinin irdelenebilmesi yönünden, “haksız mal edinme” suçundan sanığı yargılama görevi sanık emekli olsa dahi askerî mahkemeye aittir.. 434 Din ve vicdana göre lâzım sayılan hareketlerin sanığı cezadan muaf kılamayacağı............................................................................ 181 Duruşma günü tebellüğ belgesinin iddianamenin tebliği anlamına gelmeyeceği...................................................................................... 463 Duruşma tutanağı - aynı tarihli oturuma ait içeriği farklı iki ayrı duruşma tutanağı............................................................................... 542 Düzelterek onama............................................................................. 550, 557, 570 Düzelterek onama ilâmındaki sanık lehine olan maddî hatanın kazanılmış hak teşkil edeceği........................................................... 580 -EEk savunma....................................................................................... Ek savunma - Eylemin atıf yapılan ceza kanununun hangi maddesine uyduğunun belirtilmemesi ............................................. Emniyeti suiistimal - Hizmet nedeniyle tevdi.................................. Emre itaatsizlikte ısrar - Askerî Cezaevinde cep telefonu bulundurmanın TCK’nın 307/a maddesine uyduğu.......................... Emre itaatsizlikte ısrar - Ayağa kalk emrine uymamanın suç teşkil edeceği.............................................................................................. Emre itaatsizlikte ısrar - Cep telefonu kullanmayı yasaklayan emrin bulundurmayı da kapsayacağı................................................ V 529 531 672 328 300 293 Emre itaatsizlikte ısrar - Eğitim notlarındaki hataları düzelttikten sonra evine gitmesi şeklindeki emrin hizmete ilişkin olduğu.......... Emre itaatsizlikte ısrar - İçki içmeyi yasaklayan emrin kışlaya içki sokmayı da kapsayacağı.................................................................... Emre itaatsizlikte ısrar - İlâçların günlük kullanılıp fazlasının revirde bırakılacağına dair emrin hizmete ilişkin olduğu................ Emre itaatsizlikte ısrar - Kışla dışında cep telefonu yasağının hizmete ilişkin bir emir olmadığı.................................................... Emre itaatsizlikte ısrar - Servis aracında sakız çiğnememesi konusunda üstünün uyarısını dinlememe.......................................... Emre itaatsizlikte ısrar - Yasaklanmış olmasına karşın temizlik amacıyla da olsa silâhın kurcalanmasının suç teşkil edeceği............ Emre itaatsizlikte ısrar -Amirin suç teşkil eden emrini yerine getirme............................................................................................... Emre itaatsizlikte ısrar -Çarşı izninde cep telefonu kullanırken görülen sanığın cep telefonunu amirine vermemesinin suç teşkil etmeyeceği......................................................................................... Emre itaatsizlikte ısrar -İnşaatı devam eden binanın çatısına çıkılmasını yasaklayan emrin hizmete ilişkin olduğu....................... Emre itaatsizlikte ısrar -Kışlada içki içilmesini yasaklayan emrin malûm sayılacağı............................................................................... Emre itaatsizlikte ısrar -Nizamiyede cep telefonu ile yakalanmada suçun tamamlandığı.......................................................................... Emre itaatsizlikte ısrar -Nöbete kaldıran ere karşı sarf edilen sözlerin emrin yerine getirilmesini sözle açıkça reddetmek mahiyetinde olmadığı........................................................................ Emsal sevk tarihleri........................................................................... Erlere istihkak olarak verilen elbiseleri çalmanın askerî eşyayı çalmak suçunu oluşturacağı.............................................................. Eşi olan avukatın müdafiîlik yaptığı davada hâkimin çekilme isteği 324 316 319 323 295 297 307 303 310 312 305 314 195 371 438 -FFakülte mezunu sanığın yoklama kaçaklığında emsalinin sevk tarihî.................................................................................................. Farklı mağdurların eşyalarının çalınmasının somut olayda müteselsil suç teşkil ettiği................................................................. Fikrî içtima........................................................................................ Firar - 56 gün süren eylemin 10’uncu günü askerlik şubesine gidip danışma yapmanın temadiyi kesmeyeceği....................................... Firardayken babasıyla kıt’asına gelip tekrar firar eden sanığın eyleminin tek bir firar suçunu oluşturacağı..................................... VI 198 385 633 278 260 -GGerçek içtima - Kışla dışından getirilen içkinin nöbette içilmesi ve havaya ateş edilmesi fiilleri iki ayrı suçu oluşturur.......................... Gerçek içtima - Tek bir atışla bir kişinin ölümüne ve bir kişinin yaralanmasına neden olmak.............................................................. Görevine giren ve doğru olmadığı kendisi tarafından da bilinen bir konu hakkında amirlerine gerçeğe aykırı bilgiler içeren evrak göndermek fiilinin ASCK’nın 134’üncü maddesindeki suçu oluşturacağı ...................................................................................... 642 636 391 -HHaksız tahrik..................................................................................... Haksız tahrikin derecesi.................................................................... Hatırlatıcı talimatın okunmasına karşın istinabe mahkemesinde hakların hatırlatılmaması.................................................................. Hava değişim tecavüzü..................................................................... Hava değişimi süresinin(1,5 ay) sona ereceği tarihin tespiti............ Hazine zararının tahsili talebi hakkında karar verilmemesi............. Hırsızlıkta mal sahibinin rızası bulunduğuna inanma...................... Hükmün esasına etkili olmayan hata................................................ Hükmün gerekçesinde maksadı aşan ifadeler................................... Hükmün gerekçesizliği..................................................................... Hükmün kesinleşme tarihî................................................................ 619 610, 612, 614, 622, 627, 629 458 262 250 297 389 550 539 522, 537 178 -İİddia dışına çıkılma olgusu............................................................... İddianamede gösterilen eylem.......................................................... İddianamede imza bulunmaması...................................................... İddianamenin askerî savcı yerine duruşma hâkimi tarafından okunması........................................................................................... İddianamenin okunmaması............................................................... İddianamenin sanığa teslim edilmemesi........................................... İddianameyi düzenleyen askerî savcının duruşmada tanık olarak dinlendikten sonraki aşamalarda iddia makamında bulunması bozmayı gerektirir............................................................................ İki ayrı grup hâlinde yapılan celpte bakaya suçunun çağrı yapılan grup esas alınarak belirleneceği........................................................ İlâmın sonuç kısmındaki eksikliğin karar düzeltmeyi gerektirmediği................................................................................... VII 522 525, 527 455 481 479 458, 467 440 209 574 İntihar saikiyle de olsa, nöbet sırasında silâhın ateşlenmesiyle ASCK’nın 136’ncı maddesinde belirtilen suçun oluşacağı.............. İrtikap............................................................................................... İstinabe mahkemesinde iddianamenin okunmuş olması yeterli olmayıp, asıl yargılamayı yürüten askerî mahkemede iddianamenin okunmaması bozmayı gerektirir................................ İstirahat izni sonunda dönüş yol süresi tanınması gerektiği............. İşlenemez suç................................................................................... İyi hâllilik......................................................................................... İzin alınarak soruşturmaya başlanan suçun yargılamada vasıf değiştirmesi ve bu suçunda izne tâbi olması durumunda yeniden izin alınması gerektiği...................................................................... İzin belgesinde belirtilen ayrılış saatine itibar edilmeyip fiilen ayrılış saatinin sorulması gerektiği................................................... İzin dönüşü yol parası bulamamanın mazeret oluşturmayacağı....... İzin tecavüzü sırasında suçu gizlemeye yönelik sahte evrak tanzimi ile iki ayrı suç oluşacağı................................................................... İzin tecavüzü suçunun mükerrer olup olmadığı............................... İzin tecavüzünde birlikte kaçtığı kızın reşit olmasını beklemenin mazeret kabul edilmeyeceği............................................................. İzin tecavüzünde iken Bl.Astsubayı ile görüşüp 2 gün sonra birliğine dönen sanığın izin tecavüzü eyleminin temadisinin görüşme tarihinde kesilmeyeceği..................................................... 403 656 474 228 512 684 187 236 240 286 178 224 248 -KKamu davasının reddi - Aynı eylemden dolayı disiplin mahkemesinde yargılanma............................................................... Kamu davasının reddi - Aynı eylemden dolayı iki ayrı dosya yapılması........................................................................................... Kamu davasının reddi - Eylemin aynı olup olmadığının araştırılması gerektiği....................................................................... Karar düzeltme isteminin reddi kararına karşı Başsavcılığın itiraz hakkının bulunduğu.......................................................................... Kendisini askerliğe yaramayacak hâle getirme suçunun özel kastla işlenebileceği.................................................................................... Kesin hüküm kuralı.......................................................................... Kesinleşmiş hükümlerin infazında lehe kanun uygulaması............. Kıbrıs’ta ada içi izinli olan sanığın Rum Kesimine geçmesi eylemi ASCK’nın 67/1-B maddesine uyar.................................................. Kısa karar ile hüküm fıkrası arasındaki farklılık............................. Koğuş nöbetçisine taarruzun görevli memura müessir fiil suçunu oluşturacağı...................................................................................... VIII 515 505 508 574 282 512 547 269 543 339 Koğuş nöbetçisinin İç Hizmet Yönetmeliğinde belirtilen Koğuş Nöbetçi Onbaşısı sayılamayacağı.................................................... Konusu suç teşkil eden emir............................................................ Kreş personeline ait SSK primlerini mal edinmenin zimmet değil emniyeti suiistimal suçunu oluşturacağı.......................................... Kule nöbetçi astsubayı olan sanığın kız arkadaşını uçuş kulesine getirip sabaha kadar sohbet etmek suretiyle uçuş emniyetini tehlikeye sokmasının ASCK’nın 136’ncı maddesinde belirtilen suçun oluşacağı............................................................................... 335 175 363 406 -MMağdur astın tek gözünün kaybının, ASCK’nın 118/2’nci maddesinde düzenlenen “daha ziyade vahim hâl” kapsamında değerlendirilmesi gerektiği............................................................... Memura intisap iddiasıyla menfaat sağlamak.................................. Memuriyet görevini ihmal................................................................ Müessir kuvvet sarfının TCK’nın 260'ıncı maddesindeki suçu oluşturacağı...................................................................................... Müteselsil suç................................................................................... Müteselsil suç - Aynı anda iki üstün eşyalarını çalmak............................................................................................... Müteselsil suç - Otuz gün arayla gerçekleşen çalma eylemleri........ 352 662, 667 660 167 500 646 648 -NNispî kanuna aykırılık - Cezaların toplanmasında ve fer’î ceza tayininde hata................................................................................... Nöbet yerinden sonra götürüldüğü doldur-boşalt istasyonunda tüfeğini havaya doğru ateşleyen sanığın eyleminin mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket suçunu oluşturacağı............. Nöbetlerini teslim almak için yürüyüş kolunda ilerleyen erlerin henüz amir sıfatını kazanmadığı...................................................... Nöbette içki içip kurcaladığı tabanca ile kendisini yaralayan sanık astsubayın eyleminin mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket suçunu oluşturacağı............................................................. Nöbette rahatlamak için havaya ateş etme fiilinin askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunu oluşturacağı........................... 557 397 345 399 361 -OOnaylanan izin belgesini almadan izne ayrılan ve geç dönen sanık astsubayın eyleminin firar olmayıp izin tecavüzü suçunu oluşturacağı...................................................................................... IX 246 -PPsikiyatri uzmanının nöroloji konusunda mütalâa beyanı............... 447 -RRüşvet verenin faal nedameti sadece rüşvet suçundan sorumsuzluğunu gerektirmeyip, ayrıca vermiş olduğu paranın da iadesini gerektirir............................................................................. 394 -SSanığın vareste tutulma hakkı hatırlatılmasına karşın istinabe mahkemesinde itirazda bulunmadan savunmasını yapması duruşmalara katılmak istemediği anlamına geldiği......................... Sarkıntılık suçunun ASCK'nın 30’uncu maddesinde sayılan suçlardan olmadığı........................................................................... Sevk erlerine ait iaşe paralarını mal edinip sahte tevzi bordroları düzenlemenin ihtilâsen zimmet suçunu oluşturduğu....................... Sevk tehir bitim tarihi bildirilmeyen Yd.Sb.Adayı için TRT duyurularının tebliğ yerine geçmeyeceği......................................... Sevk zamanını kapsayan istirahat raporunun mazeret oluşturacağı. Sivil memur sanığın askerî mahalde işlediği memura hakaret suçuyla ilgili davaya askerî mahkemede bakılacağı........................ Sivil memurun nöbetçi subayına yönelik hakaret eyleminin amire hakaret suçunu oluşturacağı............................................................. Sivil sanıkların askerî eşyayı gizlemek suçuna ilişkin yargılamanın ASCK’nın 192’nci maddesi uyarınca adlî yargı yerine ait olduğu.. Son söz - Müdafii konuştuktan sonra “son sözü” saptanmamış olan sanığın savunma hakkı kısıtlanmıştır............................................... Son söz - Önce sanığın sonra askerî savcının beyanının tespitinden sonra son söz verilmeden direnme hükmü tesisi bozmayı gerektirir........................................................................................... Son söz - Sanığın beyanının tespitinden sonra son söz verilmeden direnme hükmü tesisi bozmayı gerektirmez..................................... Son söz - Sanığın savunmasının tespitinden sonra son söz verilmeden hüküm tesisi bozmayı gerektirmez................................ Son söz - Sanığın ve sonrasında müdafiînin beyanının tespitinden sonra son söz verilmeden direnme hükmü tesisi bozmayı gerektirmez....................................................................................... Son söz - Son söz verilip duruşmanın tetkik için ertelenmesinden sonra karar oturumunda son söz verilmeden hüküm tesisi bozmayı gerektirmez....................................................................................... X 467 171 368 192 202, 217 416 167 427 495 499 490 492 497 500 Son yoklama günü geçtikten sonra yapılan tebligatın geçersiz sayılamayacağı................................................................................ Suç başlangıç tarihi - 45 günlük deprem izin hakkı tanınmadan suç başlangıç tarihinin belirlenmesi maddî vakıanın yanlış tespiti olup bozmayı gerektirir............................................................................. Suç başlangıç tarihi - Tereddüt bulunmadığı durumlarda izne giderken KTM’ye uğranıp uğranmadığının araştırılmasına gerek olmadığı............................................................................................ Suç başlangıç tarihi hatası................................................................ Suç başlangıç tarihinin hatalı belirlenmesinin bozmayı gerektirmediği.................................................................................. Suç bitim tarihindeki hatanın düzelterek onama yoluyla giderilebileceği................................................................................. Suç bitim tarihindeki hatanın düzelterek onama yoluyla giderilemeyeceği.............................................................................. Suç tarihindeki hata.......................................................................... Suç vasfındaki hata nedeniyle görev noktasından bozma kararlarına karşı askerî mahkemelerin direnme haklarının bulunduğu......................................................................................... Süresinde ödenmeyerek muaccel hâle gelen takside bağlı para cezalarında artırım yapılmasını öngören kuralın suç tarihine bakılmaksızın derhâl uygulanacağı.................................................. 220 257 244 543 242 561 567 533 236 681 -TTanıklıktan çekinme hakkı bulunduğu hâlde ifade veren kişilerin daha sonra bu haklarını kullanmaları hâlinde ifadelerin hükme dayanak yapılamayacağı ................................................................. TCK 47’nci madde kapsamındaki psikolojik rahatsızlıkların izin tecavüzünde mazeret oluşturacağı................................................... TCK’nın 254’üncü maddesinde düzenlenen suçun oluşabilmesi için, memuru görevine ait bir işi yapmaya yahut yapmamaya zorlamak için şiddet veya tehdit kullanılması gerektiği................... TCK’nın 345’inci maddesindeki suç belgenin kullanılması ile oluştuğundan, sahte belgenin askerî mahal dışında kullanılması nedeniyle yargılama görevi adliye mahkemelerine aittir................. Tebligatın ana, baba, kardeş veya sair akrabadan herhangi birine sıra gözetilmeksizin yapılabileceği................................................... Tebligatsız yükümlüler için suç başlangıcı belirlenirken 15 gün hazırlık süresi tanınıp ayrıca bu süre sonunda sevk gününün de hesaba katılmayacağı........................................................................ Tebliğnamenin tebliği...................................................................... XI 483 233 420 424 212 222 441 Tebliğnamenin tebliği sırasında firarda olan sanığa tebliğ yapılmış sayılacağı.......................................................................................... Tek hâkimin katılımıyla tesis olunan kararın sanığın hükümden sonra subay naspedilmesi nedeniyle bozulması gerekir................... Temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesinde gösterilen gerekçe............................................................................ Temyiz isteminin mevcut olup olmadığı......................................... Terhisli asker kişilerin de ASCK’nın Ek-6’ncı maddesi kapsamındaki suçlarına askerî mahkemelerde bakılacağı................ Ticaret yapmak suçunun “tekerrürü hâlinde” cümlesi uyarınca mahkûmiyet kararı verilebilmesi için önceki suçun cezasının ertelenmemiş olması gerekir............................................................ Toplu asker - Eğitim sonrası uygun adımda yemekhaneye giden topluluğun hizmet nedeniyle toplandığının kabulünün gerektiği.... TSK İç Hizmet Kanununun 115’inci maddesi................................. TSK’dan Çıkarma fer’î cezasının sarkıntılık suçunu işleyenler hakkında verilmesinin takdire bağlı olduğu..................................... Türk Vatandaşlığını kaybeden sanık yönünden işlediği firar suçunun zaman aşımı vatandaşlığın kaybı tarihinde başlar............. 444 422 607 553, 555 339 414 330 167 171 188 -ÜÜste fiilen taarruz - Demir çubukla saldırının tehlikeli aletle üste fiilen taarruz suçunu oluşturacağı..................................................... Üste hakaret - Şaka sırasında sarf edilen sözde hakaret kastı bulunmadığı...................................................................................... Üstü tehdit - Amiri telefonla tehdit ettikten sonra havaya ateş eden sanığın eylemlerinin iki ayrı suçu oluşturacağı................................ Üstü tehdit - Sarf edilen sözlerin saygısızlık disiplin suçunu oluşturacağı...................................................................................... 337 291 289 288 -YYakalanma hâli - Otogara gitmek üzereyken ele geçme olgusunun araştırılması gerektiği....................................................................... Yalan tanıklığa sevk......................................................................... Yargılamanın yenilenmesi - Hükümlünün kimliğindeki yanlışlığın düzeltilmesi....................................................................................... Yargılamanın yenilenmesi - İçtihatlarda oluşan değişikliğin yeni vakıa olmadığı.................................................................................. Yasal savunma süresi geçmeden sorgu tespitinin usulsüzlüğüne ilişkin bozma ilâmından sonraki yargılamada istinabe mahkemesine gönderilen talimat ekinde iddianamenin yer almamış olması bozmayı gerektirmez............................................................. XII 276 670 602 598 472 Yazılı delillere karşı sanığın diyeceklerinin sorulmaması ve uygulamada yerleşik bir aşama olan soruşturmanın genişletilmesi safhasında sanığa söz hakkı tanınmaması bozmayı gerektirir.......... Yazılı emir - Takdire ilişkin husus................................................... Yd.Sb.Bakayalığı suçunda askerlik kararının dosyaya konmamasının noksan soruşturma teşkil etmediği........................... Yd.Sb.Öğretmenin istirahat sonunda görevine başlamamasının firar suçunu oluşturacağı.................................................................. Yurt dışındaki gemiden firar suçunun cezasının ayrıca seferber olma nedeniyle artırılamayacağı...................................................... 487 604 205 230 265 -ZZarar doğuran emre itaatsizlik - Buldukları roket mühimmatı ile oynayıp yaralamaya neden olan sanıkların eyleminin taksirle yaralamaya neden olmak suçunu oluşturacağı................................. Zatî tabancanın kaybı, askerî eşyayı özürsüz kaybetmek suçunu oluşturmaz........................................................................................ Zimmet............................................................................................. XIII 333 358 672 XIV ADİL YARGILANMA HAKKI VE TÜRK CEZA YARGILAMASI(*) Prof.Dr. Doğan SOYASLAN Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Kavram ismi her ne kadar yargılama olsa da, adil yargılanma kavramı sadece son soruşturmayı kapsayan bir kavram değildir. Ön soruşturmayı da kapsamına almaktadır. Aslında suçun belli bir kimseye isnadından itibaren tüm yargılama prosedürünü kapsamaktadır. Hatta o kadar ki, özel hukuk, anayasa ve idare hukukları ve askerî yargılamada bu kavram içine girmektedir. İddia ve müdafaanın eşitliği içinde delillerin alenen tek tek tartışılmasına izin veren soruşturmanın her aşamasında sanığın haklarının korunmasına özen gösteren çekişmeli, alenî ve hukuka bağlı yargılamayı adil yargılama olarak vasıflandırmak mümkündür. Kavram Amerikan Hukuku kökenlidir. Amerikan Anayasasına konulan ek maddelerle (15 ARALIK 1791) “bütün ceza davalarında sanık suçun işlendiği eyalet ve daha önce yasaca saptanacak bölgenin tarafsız bir jürisi tarafından, hızlı ve kamuya açık yargılanmak suçlamanın türü ve nedeni konusunda bilgi sahibi olmak kendi aleyhindeki tanıklarla yüzleştirilmek kendi lehinde tanıklar sağlamak için tanıkların zorla mahkemeye getirilmesi ve savunma için bir avukat tutma hakkına sahip olacaktır” (6’ncı Değişiklik). “Kişilerin üstlerinin evlerinin, belgelerinin ve eşyalarının gereksiz aranması ve bunlara el konulmasına karşı bağışıklıkları ihlâl edilemeyecek ve yemin ve beyanla desteklenen, muhtemel bir nedene dayanan ve özellikle aranacak yeri, tutuklanacak kişiyle konulacak eşyaları belirlemeyen bir müzekkere çıkarılamayacaktır.” (4’üncü Değişiklik) Amerikan Hukukuna da kökleri 1215 tarihli Magna Carta’ya kadar uzanan İngiliz hukukundan geçmiştir. İlke, İkinci Dünya Savaşının sonunda kabul edilerek 10.12.1948 tarihinde açıklanan Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirisinin yayımlanmasından sonra Kara Avrupa’sı hukukuna girmeye başlamış daha sonra 4.11.1950 tarihli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin imzalanmasıyla hukukî nitelik kazanmıştır. Gerçekten adı geçen bildirinin 3’üncü maddesinde kişinin güvenlik hakkı “yaşamak, özgürlük ve kişi güvenliği herkesin hakkıdır.” 5’inci maddesinde işkence yasağı “hiç kimseye işkence yapılamaz, zalimce insanlık (*) 23.05.2003 tarihinde Askerî Yargıtayda gerçekleştirilen “Adil Yargılanma Hakkı” konulu sempozyumda sunulan bildiridir. 1 dışı ve onur kırıcı davranışlarda bulunamaz veya ceza veremez”. 8’inci maddesinde yargı yoluna başvurma hakkı, 9’uncu maddesinde keyfî olarak yakalanmama ve tutuklanmama hakkı, 10’uncu maddesinde bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde adil yargılanma hakkı “herkesin hak ve hükümlülükleri belirlenirken ve kendisine herhangi bir suç yüklenirken tam bir eşitlikle davasının bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından hakça ve açık olarak görülmesini isteme hakkı” düzenlenmiştir. Birleşmiş Milletler Bildirisi imzacı devletleri mevzuatlarını bildiri ve ekleri doğrultusunda düzenlemeye ve değiştirmeye götürür. Böyle bir yükümlülük kaynağını uluslar arası örf ve âdetlerden almaktadır. İnsan Hakları ve Avrupa Sözleşmesi de adil yargılanma hakkı 6’ncı maddesinde düzenlenmiştir. Evrensel bildirinin 10’uncu maddesine göre kapsam daha geniştir. Bunun nedeni bildiriye göre sözleşmenin daha bağlayıcı nitelikte olmasıdır.1 Daha sonra aynı ilke medenî ve siyasal haklar uluslar arası sözleşmesinin 14’üncü maddesinde yer almıştır. Adil yargılanma hakkının uluslar arası belgelere geçiş sebeplerinden birincisi insan hakları ve özgürlüklerine dayanan barış içinde yaşayan bir dünya kurmak isteyiş, 2’nci Liberal ve demokrat devletlerin İkinci Dünya Savaşını kazanmaları ve bu devletlerin dünyada egemenliklerini sürdürmeleridir. Gerçekten Birinci Dünya Savaşının Avrupa’ya getirdiği yıkım Versailles anlaşmasının sadece galipleri tatmin edişi ve Sovyetler Birliğinde Marksist bir partinin ihtilâl yoluyla iktidara gelmesi, İtalya ve Almanya’da aşırı sağ partilerin demokratik yoldan iktidara gelerek siyasî ve ekonomik iktidara son vermek ve yeni bir dünya düzeni kurmak için demokrasiye son vermeleri yargı bağımsızlığını ortadan kaldırmaları savunma haklarını kısıtlamaları insanlar arasında kan köküne dayanan ayrım yapmaları, ceza ve ceza usul hukuklarını kendilerine göre yok olmaz sayılan kutsal devletleri korumak siyasî muhaliflerini ortadan kaldırmak için kullanmaları ve İkinci Dünya savaşının patlak vermesi ve savaşta İngiliz-Amerikan ittifakının galip gelmesi, barışı arayan Avrupa’ya da İngiliz Amerikan hukukunun girmesine neden olmuştur. Elbette her egemen güç kendi hukukunu beraberinde getirecektir. Anglo Sakson hukukuna ceza usul hukukunda itham sistemi denilir. Bu hukuka göre ceza hukukuyla özel hukuk o kadar kesin hatlarla ayrılmamıştır. Hatta benim anladığım idare hukuku da özel hukuk içerisinde yer alır. Cumhuriyet savcısı yoktur. Ancak Public Procetur denilen bir memur ve bunun yayında suçtan zarar gören mağdur vardır. Mağdurun rolü büyüktür. Mağdur kendi tanığını bilirkişisini mahkemeye getirebilir. Public Pocetur’un rolü savcı gibi değildir. Sanık kendisini savunacak delilleri koyar. Mahkemeye tanıklarını ve bilirkişisini getirebilir. Savunmasını bir avukat aracılığı ile 1 Bu bağlayıcılık nedeniyle İngiltere sözleşmenin açık ve net bir şekilde düzenlenmesini, 6’ncı maddenin üçüncü fıkrasına beş ayrı hak ilâve edilmesini talep etmiştir. Söreder-Yenisey Peukert Ceza Mahkemesinde “Fair Trial” ilkesi İst 1999 s.8 2 yaptırabilir. Nitekim Türk Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 213’üncü ve 215’inci maddelerinde ön görülen tanık ve bilirkişi getirmeye ilişkin hükümler Anglo Sakson hukukundan gelmiştir. Hâkim veya mahkemenin rolü hakemliktir. Resen araştırma yetkisi sınırlıdır. Görülüyor ki bu hukuk herkesin kendi göbeğini kestiği hukuktur. İnsanın önce kendisine güvendiği hukuktur. İtham sistemine dayanan hukukta yüzlerce maddelik kodlar mevcut değildir. Tabiî suç, tabiî hukuk denilen hukuk mahkeme kararlarıyla asırlar içinde hâkimler tarafından oluşturulmuştur. Yargılama alenîdir. Sözlüdür, çekişmelidir. Yargılama somut olayın verilerine göre yapılır. Yer yer genel ilkeleri temel prensipleri içeren kanunlar yapılmıştır. Ancak bu ülkeler hukuk ve hukukçularına göre kanun koyucunun her konuyu düzenlemesi mümkün değildir. Ayrıca böyle bir düzenleme adil ve eşitlikçi olmayabilir. İtham sistemine dayanan hukuk aslında kaynağını orta çağda yargılama yetkisinin paylaşıldığı hukuktur. Gerçekten 1215 yılında İngiliz kraliyeti ile senyörlerinin anlaşması uyarınca kişi özgürlüğünü kısıtlama yetkisi senyörlerde kalmış kraliyet yargıçlarına güvenilmediği için jüri ihdas olmuştur. Avrupa’dan özgürlük için kaçan ve çoğunluğu anavatanları İngiliz hukukunun etkisinde kalan ve İngiltere kraliyetine karşı sömürge olmaktan kurtulma mücadelesi veren Amerikan halkı merkezi iktidara karşı güvensiz olacak ve özgürlüklerini teminat altına almakta savunmaya imkân veren tarafsız bir mahkemece adil bir şekilde yargılanmasını isteyecektir. İtham sisteminin kişi haklarını daha iyi koruduğu hususunda hukukçular arasında ittifak mevcuttur. İtham sisteminin karşılığı tahkik sistemidir. Bu sistem aşağı Roma döneminde esirler ve alt kat hırsızlarına uygulanmış olsa da tarih sahnesine 13.yy. çıkmıştır. Papa III.İnnocent zamanında kilise mahkemelerinde uygulanmıştır. Elbette Tanrı adına yargılama yapan din adamları yanılmazlardı, adil olurlardı. Çünkü Tanrıya temsil ediyorlardı. Kararları tartışılamazdı. Hâkim hem mahkeme, hem savcı hem de kamu düzenini yeniden temsile görevliydi. Daha sonra 15.yy.dan itibaren bu sistemi tanrı adına idare eden kraliyet uygulamaya başladı. Elbette uygulamacı olanlar kral adına yargıçlardı. Düzeni sağlamakla hem savcılar hem de yargıçlar görevliydi. Soruşturma ve yargılama gizli dosya üzerindendi. Keyfîlik egemendi. Gerçeğe ulaşmak zorunda olan hâkim ve savcı delil araştırabilirdi. Araştırılan delil sanık lehine ve aleyhine olurdu2. Kara Avrupa’sında güçlü merkezi devletlerinde gelişen bu sistem 18.yy. sonlarında kişi güvenliğini sağlamak amacıyla yazılı hukuka (kanunîlik) geçti. Ancak eskiden kral adına hâkim tarafından dağıtılan adalet şimdi Cumhuriyet adına dağıtılmaya başlandı. Savcı ve Hâkim Cumhuriyetin hâkim ve savcısı oldu. Hem sanığı hem mağduru hem de kamu düzenini korumakla görevlendirildiler. 2 Bouzat p.et.pinalet j.Tratie’de droit penal et de criminologie Tome II. Deuxieme edition Paris 1970 s.896 3 19.yy. gerçekleştirilen kanunlaştırılma hareketleriyle suç olabilecek her konuyu ve prosedürleri düzenlediler. Aydınlık çağa kadar yazılı kurallara Kraliyet ordunencileri tarafından konuluyordu. Aydınlık çağdan sonra parlamentolar tarafından konulmaya başlandı. Elbette kural koyan parlamento somut olaya göre kural koymuyordu. Genel ve eşit ve soyut idi konulan kural. Mağdur mağduriyetini gidermek ister, bu sonra ve hâkimin işbirliği ile gerçeğe ulaşılır. Ama sistem soyuttur. Somut olayda adaleti sağlamayabilirdi. Aslında adil yargılanma hakkı itham sisteminin, tahkik sistemine veya karma sisteme üstünlüğünün ifadesidir. Adil yargılanma hakkının düzenlendiği 6’ncı maddesinin ilk fıkrası şöyledir: “Medenî hak ve yükümlülükleri veya hakkında herhangi bir suçlama karara bağlanırken herkesin, yasayla kurulmuş bağımsız ve yansız bir mahkeme tarafından makul bir süre içinde adil ve açık bir yargılanmaya hakkı vardır. Hüküm açık olarak verilir. Ancak demokratik bir toplumda genel ahlâk, kamu düzeni ya da ulusal güvenlik gerekçeleriyle ya da ergin olmayanların çıkarları veya tarafların özel yaşamları tersini gerektirdiğinde ya da açıklığın adaletin yerine gelmesini zedeleyeceği özel koşullarda mahkemelerce kesinlikle gerekli görüleceği ölçüde bir duruşmanın tümü veya bir bölümü basına veya halka kapalı tutulabilir”. Adil yargılanma kelimesinden, adil yargılanmaya ilişkin ilkelerin sadece mahkeme önünde duruşmada uygulanacağı akla gelebilirse de, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kişiye “suç isnat niteliği taşıyan kişiyi zanlı statüsüne sokan ve suç işlediği tahmin edilen kişinin hukukî durumunu önemli şekilde etkileyen her türlü bildirimin uygulamasından itibaren adil yargılama ilkelerinin uygulanacağına karar vermiştir.3 Adil yargılanmaya ilişkin altıncı maddenin ilk fıkrası İngiliz hukukuna özgü genel hüküm niteliğindedir. Çünkü bütün hukuk dallarına ilişkin yargılamayı kapsamaktadır. 6’ncı maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında yer alan haklar uyulması mutlaka gereken minimum normlardır. A-) II ve III. FIKRALARDA DÜZENLENEN HAKLAR 1- SUÇSUZLUK KARİNESİ Kendisine suç isnat olmuş kişi mahkûm oluncaya kadar masum sayılır. Bu ilke ön soruşturma için de son soruşturma için de geçerlidir. İsnat mahkûmiyetin kesinleşmesine kadar sürer. Sanığın kendi aleyhinde ifade vermeye ya da suçlu olduğunu ikrara zorlanmama hakkı, isnatla ilgili susma hakkı suçsuzluk karinesinden kaynaklanmaktadır. Suçsuzluk karinesi yargıçların ve jürilerin bir davada ön yargıda bulunmaktan sakınmasını gerektirir. Kamu görevlileri, özellikle savcı ve polislerin, araştırma ve soruşturmaları boyunca veya yargılama sonuçlanmadan sanık hakkında suçlu veya suçsuz şeklinde açıklama yapmamaları anlamına da 3 Öztürk davası GH.73.21 No 55 EUGRİ 1985 62 = NYW 1985 .1273 4 gelir. Polisin şüpheliler hakkında açıklama yapması suçsuzluk karinesinin ihlâli anlamına gelmez. Sanığın suçluluğunu ispat yükü iddia makamına aittir. Eğer makul bir şüphe varsa, sanık suçlu bulunmamalıdır. Arama, el koyma ve tutuklama gibi koruma tedbirlerinin suçsuzluk karinesine aykırı olduğu düşünülebilir. Bu tedbirlerin alınması suçsuzluk karinesine aykırı değildir. Çünkü aleyhine bu tedbir alınan kişi yargılama sonunda beraat edebilir. Esasen bu tedbirlerin alınması işlenen suçun ağırlığına, sanığın kaçma ve delilleri ortadan kaldırma ihtimalinin varlığına sanık hakkında haklı şüphe sebepleri ve suçu işlediğine dair kuvvetli belirtiler olmasına bağlıdır. Demek ki söz konusu koruma tedbirlerinin alınması ile işlendiği iddia olunan suç sanığın yargı önüne çıkarılabilmesi ve sanığın suçluluk ihtimalî arasında bir oran aranmaktadır. Suçsuzluk karinesi konusunda Türk Hukukunda bir sorun olduğu kanaatinde değilim. En azından hukukî düzeyde durum budur. 2- İSNADIN BİLDİRİLMESİ Gözlem altına alınan veya tutuklanan kimse özgürlüğünden yoksun bırakılma sebepleri hakkında hemen bilgilendirilecektir. Bunun sebebi hak arama yollarını açmaktır. Meselâ tutuklamaya itiraz, hâkim önüne çıkma istemi gibi. Bilgilendirme gözlem altına almanın maddî ve hukukî temellerini açıkça içermelidir. Genel gerekçelere dayanmamalıdır. Meselâ ulusal güvenlik gerekçesi soyuttur ve çok geneldir. Keza cinayet sanığı olarak arandığının söylenmesi de yetmez. Olay hakkında maddî vakaların aktarılması ve buna uygulanacak hukukî kalıbın bildirilmesi gerekir ki, şüpheli sanık itiraz ederek hakkını arayabilsin. Aksi durum adil yargılanma hakkını ihlâl edecektir. Bildirim teknik bir lisan ile olmamalı sanığın anlayacağı kendi düzeyinde bir lisanla olmalıdır. Eğer Türkçe bilmiyorsa bir çevirmen aracılığı ile bildirilmelidir. Bildirme işlem yapılır yapılmaz derhâl ayrıntılı olmalıdır. Ayrıntıdan kast edilen isnat edilen maddî olayın detaylarıyla bildirilmesidir. Buna bağlı olarak olay için öngörülen hukukî kalıbın da bildirilmesidir. Türkiye de isnadın bildirilmesi konusunda da hukuken bir sorun olduğu kanaatinde değilim. 3- SORUŞTURMANIN HAZIRLANMASI İÇİN YETERLİ ZAMAN VE KOLAYLIKLAR TANINMASI Adil yargılanmanın temellerinden birisi de kendisine suç isnat olunan kimsenin savunmasını hazırlaması için yeterli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkıdır. Eğer şüpheli veya sanığın avukatı varsa aynı imkâna kendisi de sahip olmalıdır. Yeterli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkı silâhların eşitliği ilkesinden kaynağını alır. Yargılamanın her aşamasında, hatta yargılama öncesi herhangi bir üst başvuru yolu da dâhil hem sanığı hem de avukatına tanınır. Bu 5 hak öncelikle tutuklu sanık için önemli olan avukatı ile gizli iletişim kurmasına izin verilmesini de gerektirir. Savunma hazırlamak için yeterli zaman, yargılamanın safhasına ve her davanın somut koşullarına bağlıdır. Zamanın yeterliliği davanın karmaşıklığı sanığın ve avukatın delillere ulaşması ve ulusal mevzuatta saptanmış zaman sınırı gibi etkenlere göre ölçülür. Eğer sanık savunma hazırlamak için izin verilen zamanın (avukatı ile görüşmek ve belgeleri incelemek dâhil) yetersiz olduğuna inanıyorsa savunma hazırlamak için zamanın yetersiz olduğu gerekçesiyle yargılamanın ertelenmesini talep edebilecektir. Savunma hazırlamak için yeterli kolaylıkların sağlanması hakkı sanığa ve avukatına davaya hazırlanmalarına yardımcı olacak ya da sanığın kendisini temize çıkarabileceği ya da gerekirse cezanın hafifletilmesini sağlayabileceği gerekli tüm bilgi ve belgelerle diğer delillere ulaşma imkânı verilmesini gerektirir. Savunma hazırlamak için yeterli kolaylıkların sağlanması hakkı sanığın savunmasını hazırlama ve sunusu sırasında bağımsız bilirkişilerden görüş alma hakkını da kapsar. Türk hukukunda müdafie savunmayı hazırlamak için her tür kolaylığın sağlanmış olduğunu görüyoruz. Müdafii hazırlık evrakı ile dava dosyasının tamamını inceleme ve istediği evrakın bir suretini harçsız olarak alma hakkına sahiptir (CMUK 143/1). Müdafiin hazırlık evrakını incelemesi veya hazırlık evrakından suret alması hazırlık soruşturmasının gayesini tehlikeye düşürebilecek ise savcının talebi üzerine sulh hâkimi kararıyla hazırlık soruşturması sırasında bu hak kısıtlanabilir (CMUK 143/2). Yakalanan kişinin veya sanığın sorgusunu içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve yakalanan kişi veya sanığın hazır bulunmaya yetkili olduğu diğer adlî işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında 2’nci fıkra hükmü uygulanamaz (CMUK 143/3). Müdafiin alabileceği bilgi ve belgeler sanık tarafından öncelikle alınabilecektir. Savunmaya hazırlık ve savunma kolaylığı açısından Ceza Muhakemeleri Usul Kanunundan kaynaklanan bir sorun yoktur. Ancak başka kanunlarda sorun devam etmektedir. Meselâ 3005 sayılı meşhut suçların muhakeme usulü kanunu (suçüstü kanunu), delillerin polis ve Cumhuriyet savcısı tarafından toplanarak 3 gün içinde mahkemeye dava açması (muh. mad. 4/ son) öngörmektedir. Anayasa gözaltı süresini 48 saat ile sınırladığına göre süre 3 gün olmayacaktır. 2 gün olacaktır. Bu 2 günde sanık veya müdafii nasıl savunma hazırlayacaktır. Esasen meşhut suçların muhakemesi kanunu suçun işlenmesiyle bozulan kamu düzenini süratle yeniden tesis amacını gütmektedir. Amaç bu olunca kaynağında dengesizlik vardır. Yani iddia tarafı doğuştan güçlüdür. Silâhlar doğuştan amaçta eşit değildir. 6 Savunma için gerekli zamanın tanınması bir tarafa her ne kadar son üç yılda çıkarılan uyum yasalarıyla Devlet Güvenlik Mahkemeleri Kanununda sanık lehine birçok değişiklik yapıldıysa da hâlen sanığın polis veya savcı tarafından sorgusu sırasında müdafii bulunmamaktadır. Bu durum savunma hakkına zarar vermektedir. 4- MÜDAFAA HAKKI - KENDİ KENDİNİ MÜDAFAA VEYA MÜDAFAA SEÇME HAKKI: Hakkında suç isnadında bulunan kimse bizzat ya da avukatı aracılığı ile kendisini savunma hakkına sahiptir. Bu kimse kendi seçtiği bir avukatın yardımını alma, eğer ödeme gücü yoksa adaletin yararı gereği ücretsiz olarak kendisine bir avukat atanma hakkına sahiptir. Sanık kendisini bizzat savunabilir. Bu nedenle duruşmalarda hazır bulunabilir. Avukat tutma hakkı mahkeme tarafından kendisine bildirilir. Avukat tutma imkânı yoksa mahkeme tarafından tayin edilecek bir avukatın yardımından yararlanılabileceği kendisine hatırlatılmalıdır. AİHM‘e göre ulusal mahkemeler avukat atarken kesinlikle sanığın isteklerini göz önünde bulundurmalıdır. Bununla birlikte mahkemeler, adalet yararına yeterli gerekçeyi bulurlarsa bu istekleri göz ardı edebilirler.4 Hukukî yardım alma hakkı hazırlık soruşturması ve duruşma öncesi aşamaları da içinde olmak üzere ceza muhakemesinin bütün aşamalarında uygulanır. Sanık duruşmalarda hazır bulunmak istememiş de olsa, avukat tarafından temsil edilme hakkı uygulanır. Sanık avukatıyla gizli iletişim hakkına sahiptir. Yetkililer bu tür iletişimin gizli kalmasını sağlamak zorundadırlar. Yetkili şahıslar ister yüz yüze ister telefonla ya da yazılı olsun gözetim altındaki kimselerin avukatıyla gizli görüşmesi ve iletişimi için yeterli zaman ve kolaylıklar sağlamalıdır. Böylesi görüşmeler ya da telefon konuşmaları gözle izlenebilir, ancak dinlenemez. Tutulan ya da hapsedilen bir kişiyle avukatları arasındaki iletişim teşebbüs hâlindeki ya da tasarlanan bir suçla bağlantılı olmadıkça, aleyhe kanıt olarak kullanılamaz. Avukatlar müvekkillerini hakları ve yükümlülükleri ile hukuk sistemi konusunda bilgilendirmelidirler. Atanan avukat isnat edilen suçu savunma bilgi ve deneyimine sahip olmalıdır. Avukat savunmada yetersiz ise değiştirilmelidir. Haklarında suç isnadı bulunan kişileri temsil eden avukatlar, görevlerini yerine getirirken veya görevlerini yerine getirmeleri nedeniyle taciz veya tehdit edilmemelidirler. Bu konuda Devlet otoriteleri gerekli tedbirleri alırlar. 4 Croissant v.Almanya (62/1991/314/385/) 25.9.1992 s.12 7 Türk Ceza Muhakemeleri Hukukunda sanık istemez ise avukat bulundurulmaz, mecburî müdafilik sistemi kabul edilmemiştir. Kabul edilse daha mı iyi olurdu? Hiç şüphesiz müdafii bir denge unsurudur. Mahkeme ve iddia makamları karşısında. Her hâlde müdafisiz bir yargılamada mahkeme ve iddia makamını daha da rahattır. Ancak sistemin mantığında hâkimin ve savcının sanık lehine veya aleyhine gerçeği araştırma mecburiyeti vardır. O hâlde sistem bunun üstüne oturunca ceza davalarında avukata ne gerek vardır denebilmektedir. Müdafaa hizmetinin bir anda avukata verilen paraya bağlı olduğu göz önüne alınırsa mahkemenin seçtiği avukatın savunma için ne kadar zaman harcayacağı ayrı bir sorundur. Barolardan alınan paraların avukatları tatmin etmediği de sabittir. Öte yandan isteğe bağlı olarak mahkeme tarafından Baro aracılığı ile tayin olunan avukata baro tarafından ödenen ücret hükümlü tarafından geri ödenmektedir. Baronun rücu hakkı vardır. Bu durum uygulamada avukat istenmemesinin önemli bir nedenidir. Bir diğer sorun seçilen avukatın savunduğu suça ilişkin bilgi ve deneyiminin ne derece var olduğudur. Bana öyle geliyor ki bu hususa dikkat olunmamaktadır. Avukat ile mahkeme ve hâkim ilişkileri de önemlidir. Bazı mahkeme ve hâkimler otoriterdirler. Müdafii bu otoriteye ters düşmemek için bazen bildiğini söylemekten kaçınmaktadır. Toplumun sosyo-hiyerarşik yapısı oraya da yansımaktadır. Pozitif norm bazında Türkiye’de önemli bir suç oranı oluşturan memur suçluların yargılanması 4483 sayılı Memurların Yargılanması Hakkında Kanuna göre yapılmaktadır. Ön incelemeyi yapan muhakkik ön soruşturmayı yapan savcının yetkisine sahiptir( mad.6). O hâlde sanığa avukat bulundurma hakkını hatırlatmak zorundadır. Ancak uygulamada memurun ne susma hakkı ve ne de avukat bulundurma hakkı hatırlatılmamaktadır. Uyum yasalarının yaptığı -son üç yılda- iyileştirmelere rağmen Devlet Güvenlik Mahkemelerinin görev alanına giren suçlarda sanığın sorgusu sırasında avukat bulunmamaktadır. Her hâlde yakın bir gelecekte bu sorun çözülecektir. Sanığa iddianamede gösterilen suçun temas ettiği kanun maddelerinde belirtilen cezadan daha az bir ceza verilmesini gerektiren hâllerde davetiyeye rağmen, duruşmaya gelmezse ek savunma verilmeyecektir. Keza suç vasfının lehe değişmesi hâlinde de ek savunmaya gerek yoktur. Bu hükümler savunma hakkını zedeler niteliktedir (CMUK mad.258/son). Çünkü lehe olan durumlarda da hukuken göz önüne alınacak başka hususlar bulunabilir. Duruşma sırasında sanığın yeni bir suçunun ortaya çıkması hâlinde savcının talebi ve sanığın muvafakatiyle her iki dava birleştirilebilir. Yeter ki 8 aynı mahkeme yetkili ve görevli olsun (mad.259). Gerekli hassasiyet gösterilmezse burada da müdafaa hakkı zarar görebilir. Keza duruşmaya gelmeyen sanığın evvelce sorgusunun yapılmış olması hâlinde, gıyabında hükmün verilmesi de savunma hakkını zedeler niteliktedir (CMUK mad.224/2). Çünkü son söz ne olursa olsun sanığın olmalıdır. 5- TANIK DİNLETME VE SORGULAMA HAKKI Hakkında suç isnadı bulunan herkes kendi lehine tanık dinletme ve aleyhindeki tanıkları sorgulama ve sorgulatma hakkına sahiptir. Savunma hakkının temel unsuru sanığın tanık dinletme ve sorgulama hakkıdır. Öte yandan silâhların eşitliği bunu gerektirir. Nasıl ki iddia makamı tanıkları duruşmaya gelmeye zorlamakta, onları sorguya çekmekte, aynı yetkiyi sanığa da tanımak gerekmektedir. Oysa bu mümkün değildir. Bu hakkın özü şudur: Sanık lehine olan tanıkları dinletecek aleyhe olan tanıklara itiraz edebilecektir. Her ikisine de soru soracaktır. Tanıklar hem iddia ve hem de müdafaa tarafından sorgulanacak mahkeme tanık ifadelerini ve bunlara yapılan itirazları dinleyecektir. Sanığın savunma hazırlamak için yeterli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkı iddia tanıklarını sorgulamaya hazırlama hakkını da kapsar. Savcı duruşmada dinletmeyi plânladığı tanıkları savunmaya önceden ve yeterli bir şekilde bildirmekle yükümlüdür. Aleyhe olan tanıkları sanığın sorgulayabilmesi için tanık ifadelerinin alenî ve sanığın hazır bulunduğu bir duruşmada alınması gerekir. AİHM bir kararında “ bütün kanıtlar normal olarak tartışmalı yargılama için sanığın huzurunda alenî bir duruşmada sunulması gerekir” demiştir.5 AİHM “iki anonim tanığın ifadesine karşın savunma tarafının yazılı sorular yöneltmesine rağmen savunmanın tanığın kimliğini bilmediği için güvenilirliğini sınamadığından dolayı sanık hakları ihlâl olunmuştur demiştir”. Mahkemeye göre sanık tanıkların kimliklerini bilmiyordu. Alenî yargılanma yapılarak tanıkların hâl ve tavırları sanık tarafından gözlenmemişti.6 CMUK 3/1, 215’inci maddelerinde sanığın doğrudan doğruya getireceği tanıklar ve bilirkişiler düzenlenmiştir. Ancak bunun uygulaması Türkiye’de yoktur. Bu iki hüküm itham sisteminden gelmiştir. Türkiye’de tanık ve bilirkişiler mahkeme aracılığı ile getirilmektedirler. Önemli bir tanığın getirilmesi bilirkişiye gidilmemesi bozma sebebidir. 5 Van Mechelen ve Diğerleri v. Hollanda (55/1996/674 861-864 23.04.1997 s.51 Windisch Davası 27.09.1990,186 Seri A II; bk.Kostovski v. Hollanda 28.11.1989,166 seri A.20 6 9 6- ÇEVİRMENDEN YARARLANMA HAKKI: Hakkında suç isnadı bulunan herkes mahkemede kullanılan dili anlamıyor ya da konuşamıyorsa çevirmenden yararlanabilir. Sanık çevirmene ücret ödemek zorunda değildir. Çevirmen yazılı belgeleri de karşılıklı olarak tercüme eder. Çevirmen mahkemenin dili ile sanığın dili arasında karşılıklı olarak çeviri yapar. Eğer çeviri olmazsa sanık savunmasız kalır. Bu da karşısında bulunan iddia makamı lehine sanık aleyhine dengesizlik doğurur. Sonuç olarak bu durumda adil yargılanma hakkı zarar görür. Çevirmen hakkı, kendini savunma hakkının ve savunma hazırlamak için yeterli zaman ve kolaylıklardan yararlanma hakkının bütünleyici bir parçasıdır. Çevirmen hakkı polis sorgusu hazırlık araştırması ve soruşturması dahil ceza yargılamasının bütün aşamalarında uygulanır. İnsan hakları komitesi çevirmenden ücretsiz yararlanma hakkından yabancıların yararlanması yanında vatandaşların da yararlanabileceğini kabul etmiştir. Ancak sanık mahkemenin dilini yeterli derecede anlıyor ve konuşabiliyorsa mahkemenin ücretsiz çevirmen sağlama yükümlülüğü yoktur. 7- B- I. FIKRADA DÜZENLENEN HAKLAR: Fıkrada yer alan haklar hukukun tüm yetkili dallarına ilişkindirler. 1. Yasayla kurulmuş yetkili bağımsız ve yansız bir mahkeme tarafından yargılanma hakkı. Adil yargılanma ilkesinin temel şartı olarak, bir davada karar verme sorumluluğu bulunan yargı yerinin hukuken kurulmuş olması gerekir. Bunun yanında mahkeme yetkili ve bağımsız ve tarafsız olmalıdır. a) Mahkemenin yetkililiği: Bir davaya bakan mahkeme hukuken kurulmuş olmalıdır. Hukuken kurulmuş bir mahkeme anayasa ya da yasa koyucu tarafından çıkarılmış başka bir yasal düzenlemeyle kurulmuş ya da örf ve adet hukuku tarafından oluşturulmuş olabilir. Bu ilkenin sonucu ceza davalarında belli bir olayın yargılanması için özel mahkeme kurulamayacaktır. Mahkeme davaya bakmaya yetkili olmalıdır. Bu yetkiyi kanun belirler. Bu yetkililik kişi konu ve yer yönündendir. b) Mahkemenin Bağımsızlığı: Yargılama yapan mahkemenin bağımsızlığı belli bir davada karar vermek durumunda olanların önüne gelen meseleyi olaylara dayalı ve hukuka uygun olarak yargılamasıdır. Devletin herhangi birinin ya da başka bir yerin herhangi bir müdahalesi baskısı ve etkisi olmaksızın karar vermekte özgür 10 olmaları anlamına gelir. Yargının bağımsız olması için Devlet iktidarı bölüşülmüş olmalıdır. Buna güçler ayrılığı adı verilir. Atanmaları ve yer değiştirmeleri, görevde kalmaları konusunda iktidar karşısında güvenceye kavuşturulmuş olmalıdır. Demokratik bir toplumda yargı yerlerinin bağımsızlığının kaynağı güçler ayrılığıdır. Yargı organı ve yargıçlar önlerindeki davalarda karar vermek için kimseden emir almamalıdırlar. Yargı organı ve yargıç hem devletin hem de özel kişilerin müdahalelerine karşı korunmuş olmalıdırlar. Bağımsızlık Devlet tarafından güvence altına alınmalıdır. Hukuk tarafından düzenlenmiş olmalıdır. Yargının bağımsızlığından söz etmek için af, cezaların indirilmesi veya değiştirilmesi dışında hiç kimsenin müdahale etmemesi gerekir. Yargı bağımsızlığı adaletin gerçekleştirilmesiyle görevli kişilerin iddia makamından tamamen bağımsız olmasını da gerektirir. AİHM, bir yargı yerinin bağımsız olup olmadığını belirlerken karar verenlerin yürütme organının emirlerine tabi olup olmadıklarına bakmaktadır. Avrupa komisyonu İsuarene Askerî Mahkemesinin adaleti yerine getirirken üstlerine karşı sorumlu olmadıkları gerekçesiyle bağımsız olduğuna karar vermiştir.7 Buna karşılık AİH Mahkemesi 9.6.1998 tarihinde İncal, 28.10.1998 tarihinde çıraklar davasında DGM hâkimlerinden birinin asker olması nedeniyle bağımsız hâkim güvencesinin ihlâl edildiğine karar vermiştir. Hâkimlerin atanması, görev yerlerinin değiştirilmesi, meslekte ilerlemeleri, özlük hakları siyasî iktidardan bağımsız kuruluşlarca gerçekleştirilmeli yargıçlara yeterli ücret verilmelidir. Yargı bağımsızlığı kişilerin hukuk eğitimi almalarını ve yargıç olarak seçilmelerini de gerektirmektedir. Yargıçlar görevlerini suiistimal nedeniyle görevlerinden uzaklaştırılabilirler. Disiplin ve ceza kovuşturmasına tabi tutulabilirler. Ancak görevlerini yaparken ihmalleri nedeniyle başkalarına zarar verirlerse haklarında hukukî tazminat davası açılmaz. c) Mahkemenin Tarafsızlığı: Olayı inceleyip karar vermek durumunda olan mahkeme ve yargıç tarafsız olmalıdır. Tarafsızlık adalet sisteminin temelidir. Tarafsızlık davada ön yargısız olmak demektir. Yargılamanın taraflardan birisi lehine neticelenmesinde yargıcın menfaatinin bulunmaması demektir. Tarafsız hâkim hukuku iyi bilmek zorundadır. Mahkemece tarafların aynı ve eşit gözle görülmesi demektir. 7 Sutter J.İsviçre (8209/78) 1 Mart 1979, 16 DR 166, s.174 11 Kararlar sadece kanıtlara dayanarak verilmeli olaylara uygulanabilir nitelikteki yasa hükümleri uygulanmalıdır. Hiçbir yerden müdahale, kısıtlama ikna çabası baskı ya da tehdit gelmemelidir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafsızlığa objektif ve sübjektif yönlerden bakmaktadır. Sübjektif tarafsızlık hâkimin işlemlerini yaparken taraf tutması ön yargılı olması adam kayırma ve kollamasıdır. Objektif tarafsızlık ise, mahkemenin kurum olarak sanığa kişiye verdiği güven ve tarafsız görünümdür. Eğer mahkeme sanıkta tarafsız bir intiba uyandırmıyorsa tarafsızlığından kuşku duyulur. Tarafsızlığı güvencesi yargıcın reddi yoludur. Gelelim tarafsızlık ve bağımsızlık hususunda Türk Hukukuna: Hâkim olmak için hukukçu olmak şarttır. Ciddî bir meslekî sınavdan geçmektedirler. Hiç olmazsa bir kaç yıldan beri durum budur. Atanmaları tayin ve terfileri Hâkimler ve Savcılar Kurulu tarafından gerçekleştirilmektedir. Adalet Bakanı kurul başkanıdır. Ancak mahkemelere icraatları dolayısıyla emir veremez. Müsteşarın oyu ile beraber bakanın oyunun sayısı yedi üzerinden düşünüldüğünde atamalarda görev yeri değişikliğinde siyasî nüfuzun olabileceği akla gelebilir. Tarafsızlık konusunda değinilmesi gereken bir husus da Devlet Güvenlik Mahkemelerinin durumudur. Bu mahkemeler anayasal nizam, millî güvenlik, ülke bütünlüğüne karşı işlenen suçları yargılamak amacıyla kurulmuşlardır. Mahkeme belli bir amaç için kurulunca hakem mahkeme olmaktan çıkmakta, sanığın hatta birçok kimsenin gözünde tarafsız olamayacakları ileri sürülmektedir. Keza mahkemenin belli amaç için kurulması onların tarafsızlığını etkiliyor mu benim için soru işaretidir. Bu mahkemelere bir zamanlar Türkiye’nin ihtiyacı vardı. O zaman bir hizmet ifa etmişlerdir. Avrupa Birliğine aday Türkiye’nin ihtiyacı var mıdır? Bana yoktur gibi gözüküyor. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına göre sanığa suç isnadından itibaren adil yargılanma ilkeleri uygulanacaktır. Peki memurların ve kamu görevlilerinin yargılanmasına dair 4483 sayılı Yasa uyarınca yargılanmaya izin veren Vali, Kaymakam hukukçu mudur?. Ceza yargıcı mıdır?. Soruşturmayı yapan ve geniş ölçüde Valinin vereceği kararı etkileyen muhakkik hukukçu mudur?. Valiye karşı bağımsız mıdır?. Politikacıya karşı bağımsız mıdır?. Çoğu zaman hayır. İtiraz makamı olarak inceleme yapan bölge idarî mahkemesi yargıçları hukukçu mudur?. Ceza hukukuna ne derece vakıftırlar? Çoğu zaman cevap menfidir. O hâlde memurun yargılanması hakkında kanun adil yargılanma ilkeleriyle bağdaşan nitelikte değildir. Memurların memuriyet derecesine göre yargılanmasının da bir mantığı yoktur. Bunun anlamı genel savcılara ve mahkemelere güvensizliktir. Keza anayasa mahkemesi ceza yargılaması yapmaktadır. Hukukçu olamayan hâkim bunu yapamaz. Kendisinde hâkim nitelik ve donanımı yoktur. 12 O hâlde ceza işleri Yargıtayın bir dairesinde yargılanmalı veya Anayasa Mahkemesinde ikinci bir daire kurulmalı ceza işle bu daire tarafından yargılanmalıdır. 2. Makul Sürede Yargılanma Hakkı: Ceza yargılaması makul süre içinde başlamalı ve bitirilmelidir. Bu gereklilik yersiz gecikme olmadan yargılama hukuku ile sanığın savunma hazırlamak için yeterli süre ve kolaylıklara sahip olma hakkının dengelenmesiyle gerçekleştirilir. Hakkında bir suç isnat bulunan bir kişinin tutuklu olması hâlinde devletin davayı hızlandırma yükümlülüğü fazladır. Sanık tutuklu ise makul yargılama süresinin daha az olduğu kabul edilmektedir. Makul süre aşılırsa suça isnat edilen kişinin serbest bırakılması gerekir. Ceza davalarında hızlı yargılama güvencesi, kişi özgürlüğü, suçsuzluk karinesi ve kendini savunma hakkıyla ilişkilidir. Bu güvence, hakkında suç isnadı bulunan bir kişinin kaderinin yersiz bir gecikme olmadan belirlenmesini sağlamayı hedeflemektedir. Makul sürede yargılanma hakkı aynı zamanda fazla zamanın geçmesiyle tanıkların hafızasının zayıflaması ya da bozulması tanıkların bulunamaması veya diğer kanıtların tahrip olması ya da kaybolması gibi nedenlerle kişinin savunmasının zayıflamamasını amaçlamaktadır. Bu güvence sanığa yapılan küçük düşürücü isnadın ve sanığın karşı karşıya kaldığı belirsizliğin daha fazla uzatılmamasını amaçlamaktadır. Bu sürenin makul olup olmadığı her davanın kendi koşulları içinde belirlenir. Bunun için ulusal mevzuata sanığın tutuklu olup olmadığına bakılır. Davanın karmaşıklığı sanığın ve yetkililerin tutumu dikkate alınacak unsurlar arasında yer alır. Davanın karmaşıklığı bakımından yargılamanın makul süre içinde bitirilip bitirilmediği incelenirken birçok etmen dikkate alınmaktadır. İşlenen suçun niteliği ve ağırlığı, sanığa isnat edilen suç sayısı yargılamayı gerektiren soruşturmanın niteliği, suça iştirakle suçlanan kişi ve tanıkların sayısı bu etmenler arasında yer alır. Avrupa Mahkemesi 703 sanık ve 607 suç fiilî bulunan bir davada ek derece mahkemesindeki yargılamanın yaklaşık 8,5 yıl sürmüş olmasını makul sürede yargılanma olarak kabul etmiştir. Sanık ceza yargılamasında işbirliği yapmaya zorlanamaz ancak kaçma girişimleri, kaçmalar, kasıtlı engellemeler makul sürenin hesabında göz önüne alınır. Kanun otoriteleri yargılamayı hızlandırmakla görevlidirler. Eğer kendilerinin ihmalî nedeniyle yargılama ilerlemezse soruşturma yargılamanın durmasına yol açarlarsa ya da belli işlemleri makul olmayan bir sürede tamamlayacak olurlarsa geçen süre makul sayılmaz. Türk Hukukunda çoğu zaman yargılamaların kısa sürede bittiği kabul edilemez. 13 3. Doğrudan Doğruyalık İlkesi: Adil yargılanma kapsamında değerlendirilen bir diğer ilke de doğrudan doğruyalık ilkesidir. Gerçekten mahkeme veya yargıç delillere doğrudan doğruya aracıya gerek olmadan 5 duyusuyla ulaşmalı ve değerlendirmeyi ona göre yapmalıdır. Tanığı ve sanığı bizzat dinlemeli olay yerini bizzat keşfetmelidir. Mahkeme veya yargıç sanık ve tanığın ifadelerini alırken hâl ve hareketlerini izler güvenilir mi, güvenilmez mi, yüz ifadesi, göz ifadesi, davranış şeklî, izah tarzına dikkat eder tüm bunlar gerçeğe ulaşmada yarar sağlarlar. Bugünkü ceza muhakemelerine baktığım zaman doğrudan doğruyalık ilkesine aykırı birçok işlem görmekteyiz. Meselâ istinabe yoluyla naip hâkimlik yoluyla tanık sanık dinlemek keşif yapmak gibi. Duruşmalara süre, ara verilmesi de keza tanık ifadelerinin ve olayın unutulmasına neden olmakta dolayısıyla yargının isabetine gölge düşürmektedir. 4. Alenî Muhakeme Hakkı. Kural olarak duruşmalar alenîdir. Aleniyet yargısal sürecin adil ve bağımsız olması için temel bir koruyuculuk olup ayrıca halkın adalete güven duymasını sağlamaktadır. Aleniyet yargının denetlenmesinin nedenidir. Duruşmaları izleyen halk böylece adaleti denetler. Adaletin bağımsız tarafsız işleyip işlemediğini görür. Mahkemeler halka duruşmaların zamanı ve yeri hakkında bilgi vermeli ve ilgili kişilerin inceleyebilmeleri için makul sınırlar için yeterli kolaylıklar sağlamalıdır. Üst mahkemelerde yargılamanın alenî olup olmaması üst yargılamanın niteliğine bağlıdır. İHAS’a göre eğer üst yargı olayı maddî yönden de inceliyorsa yargı alenî olabilir. Ancak ilk derece mahkemesinde yargı alenî yapılmışsa üst mahkemede yargılama alenî olmayabilir. Zorunluluk yoktur. Alenî yargılama sonunda hüküm de alenî verilir. Ancak demokratik bir toplumda genel ahlâk, kamu düzeni, ulusal güvenlik, küçüklerin ve tarafların özel yaşamlarının korunması gerekleri nedenleriyle mahkeme duruşmayı kısmen veya tamamen kapalı yapabilir. 5. Duruşmalarda Hazır Bulunma Hakkı: Hakkında suç isnadı bulunan herkes aleyhindeki iddiaları dinlemek ve savunma yapmak için ilk ve üst derece mahkemeleri önündeki duruşmalarda hazır bulunmak hakkına sahiptir. Duruşmalarda hazır bulunma hakkı, kendini savunma hakkının bütünleyici bir parçasıdır. 14 İlk derece mahkemesi önündeki duruşmalarda hazır bulunma hakkı, etkililere (mahkemeye) sanığı veya avukatını duruşmanın yer ve zamanı hakkında yeterli bir süre önceden bilgilendirme, sanığın hazır bulunmasını isteme ve sanığı usulsüz bir biçimde duruşma dışında bırakmama görevini yüklemektedir. Duruşmanın sulh ve sükûn içinde yürümesine engel olan sanığın duruşmada bulunma hakkı geçici olarak sınırlanabilir. Sanık duruşmada bulunma hakkından vazgeçebilir bu vazgeçme açık tercihen, yazılı olmalıdır. Sanığın haberi olmadan, yargılama yapmak mümkün değildir. Yargılamadan bir şekilde sanık haberdar olmalıdır ki, mahkemeye Avukat gönderebilsin veya bizzat kendisi gelebilsin. Durum bu olunca CMUK 269 ve devamı maddelerinde öngörülen gıyapta yargılanma, adil yargılanma hükümleri ile bağdaşır nitelikte değildir. 6. İstinaf ve Temyiz Hakkı : Bir suç işlemekten dolayı mahkûm olan herkes, mahkûmiyeti ve cezası daha yüksek bir yargı yeri tarafından denetlenmesi hakkına sahiptir. Bu hukuk iki şekilde karşımıza çıkar. İstinaf ve temyiz hakkı olmak üzere. İstinaf hakkı, olayın maddî ve hukukî yönden incelenmesi hakkıdır. Yani sabit olup olmama ve hukukî yönden istinaf insan hakları sözleşmesinde düzenlenmiştir. Ancak sözleşmeye 7 nolu protokol ile ilâve edilmiştir. Bu fiilî iki derecede yargılanmasını ifade etmektedir. Denetim daha yüksek bir yargı yerinde gerçekleştirilmelidir. İstinaf ve temyiz yargılaması sırasında adil yargılamanın tüm gerekleri yerine getirilmelidir. İHA Mahkemesi, beş yıl hapis cezasına çarptırılan bir sanığa, son temyiz başvurusu sırasında avukat atanmamasının haklarını ihlâl ettiğini belirtmiştir. Mahkeme sanığın bir avukatın yardımı olmaksızın hukukî konularda yeterli bir şekilde savunmasını ileri süremeyeceği ve böylece de adaletin etkili bir biçimde kendisini savunamayacağından adaletin yararının yetkilileri temyiz sırasında sanığa bir avukat atamakla yükümlü kıldığını belirtmiştir.8 İstinaf mahkemelerinin yokluğu Türk hukuku için bir eksikliktir. Ancak öyle görünüyor ki yakın gelecekte kurulacaktır. 8 Maxvell V. Birleşik Krallık (31/1993/426/505)28.10.1994 Boner v.Birleşik Krallık (30/1993/425/504) 15 8- İŞKENCE VE KÖTÜ MUAMELE SONUCU ELDE EDİLEN KANITLARIN DOSYADAN ÇIKARILMASI VE KULLANILAMAMASI: İşkence veya kötü muamele sonucu elde edilen kanıtlar kötü muameleye maruz kalana karşı kullanılamaz. Ancak işkenceciye karşı kullanılabilir. Bunun sebebi batı demokrasilerinin insan onuruna dayanmalarıdır. Temel değerin insan oluşudur. CMUK işkence ve kötü muamele sonucu elde edilen deliller sanığın rızası olsa bile kullanılamaz demektedir (CMUK mad.135/a). 3842 sayılı kanunun 13’üncü maddesi bu madde Alman yargılama usulünden alınmıştır. 1992 yılında getirilen bir diğer değişiklik de “soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz” hükmüdür. Bu hüküm İtalyan hukukundan gelmiştir. Anglo-Sakson hukuku işkence dışında hukuka aykırı delillere oran açısından bakmaktadır. İhlâl ile elde edilen delilin koruduğu hukukî yarar ile ihlâlin doğurduğu zarar arasındaki farkı göz önüne almaktadır. Meselâ hukuka uygun olarak başlayan arama geceleyin de devam etmiş, geç saatlerde sanık tarafından adam öldürmede kullanılan tabanca elde edilmiştir. Bu delil kullanılmıştır. Çünkü ölenin zararı evi hukuka aykırı şekilde arananın zararından güvenlik daha ağırdır. Buna karşılık tabanca işkence ile elde edilseydi kullanılamayacaktı. Çünkü bu durumda zararlar arasında denge mevcuttur. İtalyan usul kanunun 191’inci maddesi “hukuka aykırı şekilde elde edilen deliller” başlığını taşımakta içeriğinde ise “kanunun koyduğu yasağın ihlâliyle elde edilen deliller kullanılamaz” denmektedir. Meselâ işkence etmek yasaktır. İşkence suretiyle elde edilen delil kullanılamayacaktır. Başkasının telefonunu dinlemek yasaktır. Dinlemek suretiyle elde edilen delil kullanılamayacaktır. Aslında kanaatimce CMUK 254/2’nci Mad.135/a maddesini de kapsamına almaktadır. Kanaatimce bu iki maddenin içeriği bilinmeden hukukumuza ithal olunmuştur. B-) N E T İ C E İnsan Hakları Sözleşmesinin kabulünden sonra hukukumuza giren mahkemenin yargı yetkisini kabulden sonra karşımıza çıkan adil yargılanma hakkı Anglo-Sakson hukuku kökenlidir. İtham (mağdur ve kamu görevlisi) savunma-hâkim-hakem-üçlüğüne dayanır. İtham ve savunma hakem huzurunda kendi göbeklerini kendileri keserler. Bu sistemin insan haklarını daha iyi koruduğunda doktrin ve uygulama müttefiktir. 16 Peki, Türkiye’deki uygulama gayri adil miydi? . Bizim sistem de elbette bize ve Kara Avrupa’sına göre adil idi. Adalete hak ve görev yüklemede insan vicdanının tatmini dersek Anglo-Saksonların vicdanı kendi şartlarında Kara Avrupalılarının vicdanları da kendi şartlarında tatmin olmalılar ki kendi ülkelerine kendilerini tatmin eden bir hukuk düzeni kurmuşlardır. Hiç kimse kendilerine gayri adil bir hukuk düzeni empoze etmemiştir. Ancak İkinci Dünya Savaşı sonrası yeni bir dünya ve yeni bir hukuk düzeni gerekince elbette hukuk düzeni egemen bir hukuk düzeni olacaktı. Nitekim oldu da. Egemen hukuk düzeninin ekonomik anlamda da dünya liderliğini almasıyla insan haklarından yana olan rejimlerin üstünlüğüne tarih hak verdi. Türkiye ve Kara Avrupa ülkeleri insan hakları sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları doğrultusunda hukuklarını değiştirme yolunu tuttular. Meselâ İtalya 1999 tarihli anayasa değişikliği ile adil yargılanma ilkesini kapsamına almıştır. Bu doğrultuda Türkiye son üç yılda bir kaç defa anayasa değişikliğine gitmiştir. 1992 yılından bugüne Ceza Muhakemeleri Usul Kanunun ve Devlet Güvenlik Mahkemeleri Kanununun bazı hükümleri değiştirilmiş ve yeni hükümler eklenmiştir. Anayasanın 13’üncü maddesinde öngörülen ölçülülük veya orantılılık ifadeleri özgürlüklerin sınırına ilişkin olup Anglo-Sakson kökenlidir. Peki özgürlükleri yazılı kurallarla sınırlayan Kara Avrupa’sı ülkeleri bu oranı göz önünde tutmamışlar mıydı?. Anayasada meydana getirilen kişi güvenliği can ve mal güvenliği özgürlükler mahkemeler teşkilatına ilişkin tüm değişiklikler adil yargılanma hakkına ilişkindirler. 4771 sayılı Kanun İnsan Hakları Mahkemesi kararından sonra yargılamanın iadesini öngörmüş yeni bir iadei muhakeme sebebi ihdas etmiştir. Kanunun ihdas ettiği bu yola iadei muhakeme denmiştir. Söz konusu kanuna göre tazminat şayet tatmin etmiyorsa ilk derece mahkemesi yargılama yapacak yeni vereceği karar ile davalının mağduriyetini giderecektir. Aslında bunun adı Türk hukukuna göre olsa olsa temyizden sonra insan hakları kanun yolu veya temyiz üstü temyiz olurdu. Ancak Anglo-Sakson hukuku içinde iadei muhakeme yolu olabilir. Çünkü İHAM maddî olay yargılaması yapmakta ve Türk mahkemesinin kararını bozarken bir takım maddî vakaların göz önüne alınmayışını bozma sebebi saymaktadır. Yani Türk hukukunun uygulanan yazılı kuralları bu hukuk için birer maddî olgudan ibarettir. Bu süreç bundan sonra da devam edecektir. Nitekim yakın geçmişte temyiz edilen davalar hakkında Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesinin bir hafta içerisinde cevap vermek üzere sanığa veya sanık müdafiine tebliğ edilmesi kabul edilmiştir. Peki, burada savcı sanık menfaatini düşünmüyor mu? Pekâlâ, düşünüyor o zaman bu çözüm savcıya güvensizlik değil mi? Evet. Peki, savcıya tanınan olağan üstü itirazın karşılığını sanık-müdafiine de tanıyacak mısınız? 17 Keza tashihi kararda savcı üstünlüğünü sanık müdafiine tanıyacağının yeni haklarla dengeleyecek mi siniz? Dengelemeniz gerekir. Bundan sonra Türkiye İHAM kararlarını doğrudan uygulayacaktır. Dahi yazılı kural ile çelişirse ne olacak bu uygulama? Elbette yazılı kural bir tarafa atılacak mahkeme kararlarına uyulacaktır. İngiliz sistemi hükümde başkasına güvenmeyen kendine güvenen bir sistemdir. Bu sistem Türkiye’de yürür mü? Sanık kendi tanığını getirebilir mi?, kendi bilirkişisini getirebilir mi? Olay yeri keşfi yaparak delil toplayabilir mi? Devlet zoru olmadan veya hatır, gönül, para olmadan Türkiye’de kimse gelmez. Belki Anglo-Saksonlarda da para ile geliniyor ancak mahkeme zoruyla gelebilir. Mağdur ceza iddiasını nasıl kanıtlayacak sanık suç işlemediğini nasıl kanıtlayacak? Bunların elinden birilerinin tutması gerekmez mi? Kanaatimce gerekir. Hâkimin resen araştırma yetkisini elinden alır ise gerçek nasıl bulunacaktır. Gelelim Türk sistemine. Çok mu iyi? Savcı ben davamı açayım hâkim ne yaparsa yapsın demiyor mu? Beraat oranı Türkiye’de az mı? Delilleri hukuk eğitimi olmayan çoğu ortaokul lise mezunu polis ve jandarma toplamıyor mu? Savcılar sadece ölüm olduğunda müdahale etmiyorlar mı? Sanık hatalarının bilincinde mi? Mahkeme otoritesi karşısında ne derece konuşabiliyorlar. Otoriter bir sosyal yapıda müdafaa bile hâkime ters düşmek istemiyor. Mesele kural meselesi değil, insan meselesi insanın doğa ile ilişkilerini izah meselesi. Tekno ekonomik açıdan geri kalmak veya gelişmek meselesidir. Tekno-ekonomik yönden gelişmiş ülkeler kendi kurallarını yaratmakta ve bunu geri kalanlara empoze etmektedirler. Türkiye Tanzimat’tan son yıllara kadar Kara Avrupa’sını izledi. Şimdi. Kara Avrupa’sı ile beraber Amerika’yı izlemektedir. O hâlde sorun tekno-ekonomik yönden lider olmaktadır. Yoksa lider olanları izlemeye mahkûm olursun. Lider olmak için de insanımızın kafasının eşya ile entegre olması gerekir. 18 AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ MADDE 6/3-a UYARINCA İSNADIN BİLDİRİLMESİ VE TÜRK HUKUKU(*) Doç. Dr. Metin FEYZİOĞLU Ankara Ü.Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi PLÂN Sunuş I. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Madde 6/3-a 1. Genel Olarak 2. İsnadın mahiyet ve sebebi a. İsnadın sebebi b. İsnadın mahiyeti: 3. İsnadın etraflıca açıklanması 4. İsnadın sanığın anladığı dilde bildirilmesi 5. İsnadın en kısa zamanda bildirilmesi II. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ve Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’na Göre İsnadın Bildirilmesi 1. İsnadın iddianamenin tebliği suretiyle bildirilmesi a. İddianamenin unsurları b. İddianamenin tebliği 2. Yargılama sırasında vasıf değişikliğinin mahkemece bildirilmesi 3. Cezanın arttırılmasını icap edecek hâllerin ilk kez duruşmada ileri sürülmesi ve bunların bildirilmesi 4. Cumhuriyet savcısının sanığın yeni bir fiilden dolayı yargılanmasını duruşmada istemesi SONUÇ YERİNE KISA BİR DEĞERLENDİRME Sunuş İsnat, ceza kanunu tarafından suç olarak öngörülmüş bir fiilin bir kimse tarafından işlendiğinin iddia makamınca ileri sürülmesi, bu fiilin o kişiye bağlanmasıdır.1 Kamu davasının açılması, ceza kanunu tarafından yasaklanmış bir fiilin sanık tarafından işlendiğinin, Cumhuriyet savcısı tarafından ona isnat (*) 23.05.2003 tarihinde Askerî Yargıtayda gerçekleştirilen “Adil Yargılanma Hakkı” konulu sempozyumda sunulan bildiridir. 1 Kunter-Yenisey, Cilt I, s. 267. 19 olunması demektir. Böylece, mahkemenin huzuruna, yargılanması gereken bir uyuşmazlık getirilmiş olur. Son soruşturmada mahkeme, iddia ve savunma makamlarının görüşlerini dinlemek ve değerlendirmek, böylece, çelişme yöntemini uygulamak suretiyle uyuşmazlığı çözecektir. İddianın karşısında savunmaya yer verilmediği sürece, maddî ve hukukî sorunun ceza muhakemesinin amacına uygun bir şekilde çözüldüğü kabul edilemez. Çünkü kısaca belirtmek gerekirse, ceza muhakemesinin amacı, adlî yolla maddî ve hukukî sorunu çözmektir.2 Adlî yol ise, adil yargılama3 kurallarına uyulmasını gerektirir. Hakkındaki isnadı bilmeyen bir sanığın kendini savunması mümkün değildir. Bu nedenle, isnadın bildirilmesi ilkesi, ceza muhakemesinin temel ilkelerindendir. Sanığa kendini savunma imkânı tanınmaz ise, iddianın karşısında savunmaya yer verilmemiş demektir. Savunma olmazsa, çelişme yöntemi uygulanamaz, adil yargılamadan söz edilemez. İsnat, sanığın savunma yapabilmesini sağlamak amacıyla bildirildiğine göre, bildirimde, sanığın hangi fiilî, nerede ve ne zaman işlemekle suçlandığının ve bu fiilin hukukî vasıflandırmasının açıklanması gereklidir.4 Aşağıda isnadın bildirilmesi konusu, önce AİHS mad.6/3-a çerçevesinde incelenecek, sonra bu konu, Türk Hukuku’nda son soruşturma açısından ele alınacaktır. Türk Hukuku açısından yapılacak incelemelerimizde, konuyla ilgili CMUK ve AYUK hükümleri açıklanmaya çalışılacaktır. İsnadın, dava açılmasından önce de bildirilmesi mümkün ve gereklidir. Ancak aşağıda görüleceği üzere AİHS mad.6/3-a kamu davasının açılmasıyla birlikte kullanılabilen bir hakka yer verdiğinden, Türk Hukuku’na yönelik tespit ve açıklamalarımız, son soruşturma safhasıyla sınırlı tutulacaktır. Ayrıca şahsî davada isnadın bildirilmesine de, bu davanın istisnaî bir dava türü olması nedeniyle, metin içerisinde yer verilmeyecektir. 2 “....bugünün muhakeme hukukunda şu üç hedefe birlikte varılmağa çalışılmak gerektiği haklı olarak söylenebilir: hakikatın araştırılması, insanlık onuruna saygı gösterilmesi, masumları cezalandırma riskinin azaltılması” (Kunter-Yenisey, Cilt I, s. 25). " 3 “Adil yargılanma” 4709 sayılı Kanunla Anayasa mad. 36’ya girinceye değin, AİHS’nin İngilizce metnindeki "fair trial" tamlamasını, “dürüst muhakeme” şeklinde tercüme ediyorduk. Böylece hem "adalete yalnız adlî yolla ve hileye başvurulmaksızın ulaşılması gerekliliği”ni hem de "yalnız yargılamayı yapan yargılama makamının değil, iddia makamının da dürüst olması gerektiği"ni vurgulamış oluyorduk. Bu konuda bk. Feyzioğlu, Vicdanî Kanaat, s.69 dan. 197. Bir yargılamanın, adil olmasına rağmen, dürüst olmayabileceği, bu nedenle “dürüst yargılanma” denilmesi gerektiği konusunda bk. Dönmezer, s.19. Bundan böyle, içeriğini “dürüst muhakeme” olarak anlamak kaydıyla, Anayasa’daki terminolojiye sadık kalarak, “adil yargılanma” diyeceğiz. 4 Özgen, s.119. 20 I. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Madde 6/3-a 1. Genel Olarak AİHS’in 6’ncı maddesinin 3’üncü fıkrasının (a) bendine göre her sanık, “Şahsına tevcih edilen isnadın mahiyet ve sebebinden en kısa bir zamanda, anladığı dille ve etraflıca haberdar edilmek” hakkına sahiptir. Sözleşmenin İngilizce orijinal metni incelendiğinde5, (a) bendindeki hakkın, ceza davasının açılmasıyla birlikte kullanılabilecek bir hak olarak düzenlendiği görülmektedir.6 İsnadın bildirilmesinin amacı, sanığın savunma hakkını kullanmasını temin olup, 3’üncü fıkranın (a) bendi, adil yargılanma hakkını düzenleyen 6’ncı maddenin bütünü içerisinde değerlendirilmelidir. Esasen, 6’ncı maddenin 3’üncü paragrafında sayılan “garantiler”, aynı maddenin 1’inci paragrafında yer alan adil yargılanma hakkı içerisinde yer alırlar.7 Bu itibarla, sanığa isnadın bildirilmediği bir yargılama, adil olarak kabul edilemez.8 Bu çerçevede, isnadın bildirilmesi, sanığın, savunmasını hazırlamak için gereken zaman ve kolaylıklara sahip kılınmasını hükme bağlayan (b) bendi ile de doğrudan ilişkilidir.9 Bildirimde uyulması zorunlu bir şekil yoktur;10 yazılı veya sözlü yapılabilir. Bildirimin, iddianamenin tebliği suretiyle de yapılması mümkündür. Çünkü iddianame, ceza davalarında belirleyici öneme sahip bir belgedir ve bu belgenin tebliğiyle birlikte sanık, kendisine yöneltilen suçlamanın hukuksal ve maddî sebepleri hakkında bilgilendirilmiş olur.11 Her ne kadar AİHS, bildirimin şeklinin nasıl olacağı konusunda bir hüküm içermese de, maddî olayın, sözlü bildirim hâlinde anlaşılması güç, karmaşık parçalardan oluşması hâlinde, bildirimin yazılı yapılması gerektiği kanaatindeyiz. Böyle bir kabul, bildirimdeki amaca da uygun olacaktır. Ayrıca sanığın bildirimin yapıldığı 5 İngilizce metinde, 3’üncü fıkrada “charged with a criminal offence”, (a) bendinde ise “accusation” ifadeleri kullanılmaktadır. 6 Schroeder, s. 12, 14, 27; Gölcüklü-Gözübüyük, s. 240, Sözleşmenin Almanca resmî tercümesinin yarattığı tereddüt hakkında bk. Schroeder, s. 27. AİHM, bir isnadın resmî bir isnadın varlığını, dolayısıyla, kişinin sanık olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceğini, taraf devletin hukukuna göre değil, Sözleşmeye göre değerlendirmektedir. Bu konuda bk. AİHM, Deweer/Belçika kararı, 27.2.1980, para. 41-44. 7 AİHM, Kremzow/Avusturya kararı, 21.9.1993, para 44 ve hüküm fıkraları 4-8; AİHM, Colozza/İtalya kararı, 12.2.1985, para 26; AİHM, Deweer/Belçika kararı, 27.2.1980, para 56; AİHM, Sadak ve diğerleri/Türkiye kararı, 17.7.2001, para. 49. 8 Gölcüklü-Gözübüyük, s. 239; Gomien-Harris-Zwaak, s.188. 9 AİHM, Pélissier ve Sassi/Fransa kararı, 25.3.1999, para. 52, 54; AİHM, Sadak ve diğerleri/Türkiye kararı, 17.7.2001, para. 50. 10 AİHM, Pélissier ve Sassi/Fransa kararı, 25.3.1999, para. 53. 11 AİHM, Kamasinski/Avusturya kararı, 19.12.1989, para. 79; AİHM, Sadak ve diğerleri/Türkiye kararı, 17.7. 2001, para. 48. 21 lisanı anladığı ama ana dilinin başka olduğu hâllerde, isnadın sanık tarafından daha iyi ve doğru anlaşılması açısından bildirimin yazılı yapılması, somut olayda gerekebilir.12 Bildirim hangi şekilde yapılırsa yapılsın, şu esaslara mutlaka uyulmalıdır: Bildirim, isnadın mahiyet ve sebebini içermelidir. Bildirimde isnat, etraflıca açıklanmalıdır. Bildirim, sanığın anladığı dilde yapılmalıdır. Bildirim, en kısa bir zamanda yapılmalıdır. 2. İsnadın mahiyet ve sebebi a. İsnadın sebebi İsnadın sebebi, sanığın işlediği iddia edilen fiildir. Burada fiil ile kast olunan, dış dünyada gerçekleştiği ileri sürülen ve insan davranışlarından oluşan maddî olaydır. Bu maddî olay, sanığın hayatından bir kesitle ilgilidir. Maddî olayın, çeşitli parçaların bir araya gelmesi sonucu, karmaşık bir bütün şeklinde karşımıza çıkması da mümkündür.13 İsnadın sebebi, aşağıda, isnadın etraflıca bildirilmesi başlığı altında ayrıntılı olarak inceleneceğinden, burada bu kadar açıklama ile yetineceğiz. Ancak son olarak, AİHS mad. 6/3-a’nın, isnadın dayanağını teşkil eden delillerin bildirilmesine dair bir hüküm içermediğini belirtmek istiyoruz. b. İsnadın mahiyeti: İsnadın mahiyeti, fiilin hukukî vasıflandırmasıdır. Bildirimde, isnat edilen fiilin hangi ceza normunu ihlâl ettiği hususu yer almalıdır.14 Fiilin iç hukukta adlî suç (ceza hukuku anlamında bir suç) olarak vasıflandırılmıyor olması, AİHM’e göre, 6’ncı maddenin cezaî uyuşmazlıklara ilişkin hükümlerinin uygulanmasına engel değildir. Devletlerin hangi fiilî adlî, hangi fiilî idarî suç olarak düzenlemeleri gerektiğini gösteren listeler olmasa bile, AİHM, sözleşmenin 6’ncı maddesindeki güvencelerin hayata 12 AİHM, Kamasinski/Avusturya kararı, 19.12.1989, para. 79. “Ceza davasının konusu, fertlerin hayatlarından alınan belli bir kesintinin ceza hukuku ve ceza yargılaması hukuku bakımından değerlendirilmesidir. Ancak bu değerlendirme yapılırken buna bir sınır çizilmesi de zorunludur. Bu sınırlama maddî vakıalar karışımı ile yapılabilir ve bu sınırlamanın da dava açılırken iddianamede yapılması gereklidir. Buna göre bence bir ceza davasının konusu iddianamede belirtilen maddî vakıalar karışımı ile sınırlandırılan insan davranışlarıdır. Bu sınırlar içinde hâkim araştırma ve tavsif etme yetkisine sahiptir, bu sınırın dışına çıkıldığında, dava konusu da aşılmış olacaktır. Özet olarak belirtmek gerekirse diyebilirim ki, ceza davasının konusu, iddianamede yer alan maddî vakıalardan doğan insan davranışlarıdır” (Yurtcan, Kesin Hüküm, s.67). 14 AİHM, Pélissier ve Sassi/Fransa kararı, 25.3.1999, para. 51. 13 22 geçirilebilmesini teminen, çeşitli ölçütler geliştirmiştir.15 Bu çerçevede mahkeme, değerlendirmesini yaparken, yalnızca, fiilin iç hukuk tarafından adlî suç olarak düzenlenip düzenlenmediğiyle yetinmemekte, fiilin niteliği ile müeyyidenin nitelik (örneğin tazmin edici mi cezalandırıcı mı olduğu16) ve ağırlığına da bakmaktadır.17 Yargılama sırasında fiilin hukukî vasıflandırmasının değişmesi durumunda, sanık bu değişiklikten de haberdar edilmelidir. Ancak bu şekilde, çelişme yöntemi uygulanabilir; sanık, yeni vasıflandırmaya karşı diyeceklerini dile getirebilir.18 Fiilin mahkemece yapılan yeni vasıflandırmasının, ceza kanununda başlangıçtaki vasıflandırmasıyla aynı başlık altında düzenlenmiş olması, vasıf değişikliğinin esasa etkili olmadığı, önceki vasıflandırmaya göre yapılan savunmaların, yeni vasıflandırma açısından da aynen geçerli olacağı, bu itibarla, yeni vasıflandırmanın bildirilmesinin gerekmediği anlamına gelmez. Önemli olan, yeni vasıflandırmadaki maddî ve manevi unsurların, eski vasıflandırmaya göre farklılık göstermesidir.19 15 Gomien/Harris/Zwaak, s.180; ayrıca bk. Fawcett, s. 23-24; Kidd, s. 856 vd. 16 AİHM, Bendenoun/Fransa kararı, 24.2.1994, para. 47. Gomien/Harris/Zwaak, s.180; AİHM, Engel ve diğerleri/Hollanda kararı, 8 Haziran 1976, para. 82; AİHM, T/Austria kararı, 24 Ekim 2000, para. 61. Taraf devletin, bir fiilî AİHS'in 6’ncı maddesinde öngörülen hakları bertaraf etmek amacıyla "idarî suç" olarak düzenlemesinin sözleşmenin ihlâli olduğuna dair: AİHM, Öztürk/Almanya kararı, 21.2.1984, para. 49. Soruşturmanın gizliliğini ihlâl eden davranışların idarî suç olarak düzenlenip, cezalandırılmasının mümkün olduğu, ancak iç hukukta disiplin kuralı olarak öngörülmüş bir kuralın, soruşturmayla ya da mahkemeyle ilgili kişi gruplarının dışındaki çok geniş bir kesime, ayrım yapmaksızın herkese hitap etmesi hâlinde, kuralın müeyyidesinin disiplin müeyyidesi olarak nitelendirilemeyeceğine dair: AİHM, Weber/İsviçre kararı, 22 Mayıs 1990, para. 33. Sözleşmenin 6’ncı maddesindeki güvenceleri bertaraf etmek amacıyla yerel mahkemenin böyle bir yetkiyle donatıldığı, akit devletin kötü niyetli olduğu ve dolayısıyla sözü geçen maddenin, bu hâllerde de uygulanması gerektiği kabul edilemez. Mahkemenin, muhakeme sırasında meydana gelen uygunsuz ve kural dışı davranışları cezalandırma yetkisinin, onun gereken düzen içerisinde yargılama yapmak görev ve yetkisinin ayrılmaz bir parçası olduğuna, bu yetkinin, ceza hukuku anlamında bir suçun cezalandırılmasına ilişkin olmayıp, bir disiplin yetkisi olarak nitelendirilmesi gerektiğine, Taraf Devletin, Sözleşmenin 6’ncı maddesindeki güvenceleri bertaraf etmek amacıyla yerel mahkemeye böyle bir yetki verdiğinin kabul edilemeyeceğine dair: Ravnsborg judgment, 23 March 1994, series A, vol. 283-B, para. 34. 18 AİHM, Pélissier ve Sassi/Fransa kararı, 25.3.1999, para. 48 19 AİHM, Sadak ve diğerleri/Türkiye kararı, 17.7.2001, para. 53-54. 17 23 Müdahilin, mahkemeye verdiği dilekçelerde fiilî farklı şekilde vasıflandırmış olması, bu vasıflandırmanın, savcı veya mahkeme tarafından dikkate değer bulunduğu sanığa bildirilmediği sürece, sanığın, mahkemenin de fiilî farklı şekilde vasıflandırabileceği konusunda bilgilendirildiği anlamına gelmez. 20 Vasıf değişikliği sanığa bildirilmiş olsaydı, sanığın, o ana kadar yaptığı savunmalardan farklı bir savunma yapıp yapmayacağı, AİHM’ce değerlendirilemez. Çünkü savunmanın hangi esaslara dayandırılabileceğinin tespiti, AİHM’in görevine giren bir husus değildir.21 3. İsnadın etraflıca açıklanması İsnadın bildirildiğinden söz edilebilmesi için, hem fiilin hem de nasıl vasıflandırıldığının bildirilmesi elbette gereklidir. Bu bağlamda, fiil açıklandıktan sonra, fiilin hangi kanun maddesini ihlâl ettiği, hangi suça vücut verdiği de, bildirimde yer almalıdır. Ancak isnadın etraflıca açıklanması, daha ziyade fiil ile ilgilidir. Bildirimde, fiilin soyut bir şekilde açıklanması yeterli değildir. Fiil, uyuşmazlık konusu olay ayrıntılı bir şekilde açıklanmak suretiyle bildirilmelidir. Böylece sanık, hangi fiilî, nerede, ne zaman işlemekle suçlandığı bilebilecek ve savunmasını buna göre yapma imkânına sahip olabilecektir.22 Yukarıda da değinildiği üzere, isnadın bildirilmesi, AİHS tarafından özel bir şekle bağlanmamıştır. Bildirim sözlü veya yazılı olabilir. İsnadın, iddianamenin tebliği suretiyle de bildirilmesi mümkündür. İsnadın dava açan belgede etraflıca açıklanması, adil yargılanma hakkının özünde yer alan davasız yargılama olmaz ve dava açan belgeyle bağlılık ilkeleri açısından önemlidir. Şöyle ki, önüne dava yoluyla gelmeyen bir uyuşmazlığa bakması hâlinde, mahkeme, hem iddia eden hem de yargılayan makam konumunda olacağından, yargılamanın adil olduğu kabul edilemez. Davasız yargılama olmaz ilkesinin ihlâli sonucunda iddia edenle yargılayan aynı makamda birleşeceğinden, mahkemenin tarafsızlığı da zarar görür. Hatta sanığın 20 AİHM, Pélissier ve Sassi/Fransa kararı, 25.3.1999, para. 55. AİHM’in bu paragraftaki gerekçesinin incelenmesinden, müdahilin farklı vasıflandırmasına, savcının veya mahkemenin katıldığının ya da en azından değerlendirmeye alacağının sanığa açıklanması hâlinde, bildirimde bulunulduğunun kabul edilebileceği sonucu çıkarılabilir. 21 AİHM, Pélissier ve Sassi/Fransa kararı, 25.3.1999, para. 60; AİHM, Sadak ve diğerleri/Türkiye kararı, para. 55. 22 “Savunmanın yapılmasını sağlayabilecek yeterlikteki bir ölçüde ayrıntı, amaca uygun olarak kabul edilmelidir” (Donay, ss. 132-133). 24 suçsuzluk karinesinden yararlanma temel hakkı23 da ihlâl edilmiş ve sanık, suçsuzluğunu ispatlamak zorunda bırakılmış olur. Davasız yargılama olmaz ilkesinin bir anlam ifade edebilmesi için, mahkemenin dava açan belgeyle bağlı olması gereklidir. Aksi takdirde, dava açan belgede yer almayan fiiller de yargılama süreci içerisinde, yargılanan uyuşmazlığa dâhil edilebilir. Dava açan belgede isnadın etraflıca açıklanması, isnadın somutlaştırılmasını sağlar. Böylece, mahkemenin, yargılamada bağlı kalacağı maddî olay ortaya konulmuş olur. İsnat, dava açan belgede somutlaştırılmazsa, uyuşmazlık konusu maddî olay, yargılama sırasında, yargılamayı yapan mahkeme tarafından şekillendirilir. Maddî olayın mahkeme tarafından yargılama sırasında somutlaştırılması durumunda, hem sanık hangi isnada karşı kendini savunacağını bilemez hem de mahkemenin yaptığı yargılama, adil yargılama olarak kabul edilemez. 4. İsnadın sanığın anladığı dilde bildirilmesi İsnadın bildirilmesinin bir anlam ifade edebilmesi için, bildirim, sanığın anladığı dilde yapılmalıdır. Sanığın, isnadın yapıldığı dili anlayıp anlamadığı konusunda tereddüt edilmesini gerektiren sebepler varsa, Taraf Devlet, mad. 6/3-a’yı ihlâl etmemek kaydıyla üzerine düşeni yerine getirmeli, isnadın, sanığın anladığı dilde yapılmasını temin etmelidir.24 Dava dosyasının tamamının sanığın anladığı dile tercüme edilmesi gerekmez. Önemli olan, isnadın, sanığın anladığı bir dilde yapılmasıdır.25 Birden çok dil bilen bir sanık söz konusu olduğunda isnadın hangi dilde bildirileceğine, sanık değil, bildirimi yapan makam karar verecektir. İsnat, sanığın anladığı dilde bildirilmezse, gıyapta yargılamanın yapılabildiği durumlarda, sanığın, yargılama sırasında hazır bulunma hakkı da tehlikeye sokulabilir. Çünkü anlamadığı bir dilde bir belgeyi tebellüğ eden kişi, o belgeyle kendisine bir suç isnat edildiğini anlamayacağı gibi, yargılama sırasında üzerine düşen görevleri de bilemeyecektir. Mahkeme, isnadın 23 Suçsuzluk karinesinin anlamı ve kapsamı için bk. Feyzioğlu, Suçsuzluk Karinesi, ss.139-141. 24 Brozicek/İtalya davasında, İtalyan hükümeti, Brozicek’in İtalyanca “anladığını” ileri sürmüştür. Fakat AİHM, dava dosyasındaki bilgilerden yola çıkarak, Brozicek’in İtalyan olmadığına, İtalya’da yaşamadığına ve İtalyan makamlarını, isnadı bildiren belgeyi tebellüğ ettiğinde, kendisinin İtalyanca bilmediği ve belgeyi anlamakla zorluk çektiği konusunda uyarıp, belgenin ana diline veya Birleşmiş Milletlerin resmî dillerinden birine çevrilerek gönderilmesini talep ettiğine, buna karşın İtalyan makamlarının, Brozicek’in İtalyanca anladığını kanıtlayabilecek bilgiye sahip olmadıkları hâlde, işlemlere devam ettiklerine dayanmıştır. Böylece mahkeme, isnadın, sanığın anladığı dilde bildirilmediği sonucuna ulaşmıştır (AİHM, Brozicek/İtalya kararı, 19.12.1989, para. 41) 25 Tezcan/Erdem/Sancakdar, s.267. 25 bildirilmiş olmasına rağmen, sanığın üzerine düşenleri yapmadığı, örneğin bir avukat tayin etmediği veya çağırıldığı gün, yer ve saatte hazır bulunmadığı gerekçesiyle yargılamaya başlarsa, sanığın, 6/1’inci maddede açıkça ifade edilmeyen, fakat hükmün özünde yer alan “yargılama sırasında hazır bulunma hakkı” ihlâl edilmiş olur.26 5. İsnadın en kısa zamanda bildirilmesi İsnadın en kısa zamanda bildirilmesi, hemen bildirilmesi demek değildir. İsnadın bildirilmesindeki amaç, sanığın savunma yapmasını temin etmek olduğuna göre, bildirim, sanığın savunmasını hazırlamasına imkân verecek bir zamanda yapılmalıdır. Bu itibarla, isnadın bildirilmesi ile yargılamaya başlanması arasında sanığa, savunmasını hazırlamaya yetecek kadar süre verilmelidir.27 Yargılama sırasında, mahkemece vasıf değişikliğine gidilirse, savunmaya yeteri kadar süre verilmelidir. Tanınan süre, sanığın bu değişikliği dikkate alarak savunmasını yeniden şekillendirmesini ve böylece etkili bir savunma yapmasını sağlamaya yetecek kadar olmalıdır. Öyleyse, mahkemenin vasıf değişikliği yaptığını kararla birlikte28 veya son celsede, karar verilmeden hemen önce29 öğrenen bir sanığın savunma hakkı, AİHS’e aykırı olarak ihlâl edilmiş demektir. 26 AİHM, Brozicek/İtalya kararı, 19.12.1989, para. 43-46. Hazır bulunma hakkının mad. 6/1 kapsamı içinde yer aldığına dair bk. AİHM, Colozza/İtalya kararı, 12.2.1985, para. 27. 27 AİHS mad. 6/3-a’daki “kısa zaman” ile, çalışmamızın konusuna girmeyen mad. 5/2’deki “kısa zaman” aynı değildir. AİHS mad. 5/2, tutuklanan kişiye, tutuklama sebebinin ve hakkındaki isnatların kısa zamanda bildirileceğini düzenlerken amacı, aynı maddenin 4’üncü fıkrasındaki itiraz hakkının kullanılmasını temindir. Bu nedenle, mad. 5/2, bildirimin ayrıntılı olmasını aramamaktadır. Önemli olan, tutuklanan kişinin bir an önce itiraz edebilmesi için, tutuklama sebebi ve isnadın, tutuklamadan kısa süre sonra bildirilmesidir (Gomien-Harris-Zwaak, s.188; Gölcüklü-Gözübüyük, ss.221-222). Oysa AİHS mad. 6/3-a’nın amacı, sanığın, hakkında açılan ceza davasında isnadı öğrenmesi ve böylece savunmasını hazırlayabilme imkânına sahip kılınmasıdır (Tezcan-Erdem-Sancakdar, s.267). Dolayısıyla, bildirim ayrıntılı olmalıdır. Bildirimin zamanında yapılıp yapılmadığı ise, ceza davasında sanığa savunma hazırlamaya yetecek süre tanınıp tanınmadığına göre değerlendirilmelidir. 28 AİHM, Pélissier ve Sassi/Fransa kararı, 25.3.1999, para 62. 29 AİHM, Sadak ve diğerleri/Türkiye kararı, 17.7.2001, para. 57. 26 II. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ve Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununa Göre İsnadın Bildirilmesi 1. İsnadın iddianamenin tebliği suretiyle bildirilmesi a. İddianamenin unsurları CMUK mad. 147’ye göre son soruşturmaya başlanması için kamu davasının açılması gereklidir. Öyleyse, davasız yargılama yapılamaz. CMUK mad. 163/2’ye göre, isnat olunan suçun neden ibaret olduğunun, suçun kanunî unsurlarının ve uygulanması gereken kanun maddelerinin, diğer bazı hususlarla birlikte iddianameye yazılması zorunludur.30 CMUK mad. 163’ün “Cumhuriyet savcısının sulh ceza mahkemesinin görevine giren işler için düzenleyeceği iddianamede, sanığın açık kimliğini, uygulanması gereken kanun maddesini ve esaslı delilleri göstermesi yeterlidir” hükmünü içeren 4’üncü fıkrası, AYM’ce, Anayasanın 36’ncı maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmiştir.31 30 “CMUK’un 163’üncü maddesine aykırı olarak iddianamede tatbiki icabeden kanun maddelerinin gösterilmemesi, bozmayı gerektirmiştir” (Y.8’inci CD., 15.1.1987, 5770/342, Yaşar, Cilt I, s. 793). “8.12.1994 tarihli ek iddianamede sanığa isnat olunan suçun açıkça neden ibaret olduğu, kanunî unsurları ve uygulanması gereken kanun ile maddelerinin gösterilmemesi suretiyle CMUK’un 163’üncü maddesine aykırı olarak düzenlenen iddianame ile sanığın sorgusunun yapılması ve hüküm kurulması...” (Y. 3’üncü CD. 14.3.1996, 1081/2185, Yaşar, Cilt I, s.783). “İddianame içeriği itibariyle, hangi sanığın hangi müştekiye karşı müessir fiil ikaında bulunduğu belirtilmemiş bulunduğu cihetle, iddianame bu yönde tasrih ve tavzih ettirilmek suretiyle açılan dava istikametinde bir karar verilmesi gerekirken, bu husus aydınlığa kavuşturulmadan ve hangi sanığın hangi müştekiye müessir fiil ikaında bulunduğu da belirtilmeden hüküm tesisi, bozmayı gerektirmiştir” (Y. 2. CD., 31.3.1987, 1660/1844, Yaşar, Cilt I, s.782). 31 “Anayasanın “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36’ncı maddesinde, herkesin meşru vasıta ve yollardan yararlanarak yargı organları önünde davacı ya da davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu hükme bağlanmıştır. Savunma hakkı, Anayasanın ‘Kişinin Hakları ve Ödevleri’ni belirleyen ikinci bölümünde yer alan, temel haklardandır. Adalet kavramı ve yargılama işlevi, birbirini tamamlayan, birbirinden ayrılamaz sav, savunma, karar üçlüsünden oluşan yargıyla yaşama geçmektedir. Yargılama süresince, savunma hakkının sanık için yararı ve gereği tartışma götürmez. Sanık suçlu olduğu henüz bilinmeyen fakat suçlu olduğu sanılan, yoğun kuşku altında bulunan kimsedir. Bu kuşkunun giderilebilmesi için savunma hakkının tam ve eksiksiz olarak kullanılması gerekir. Masumiyet karinesinden hareketle savunma, hak arama özgürlüğünün ve adil yargılamanın vazgeçilmez bir koşuludur. Her sanık, kendisine yöneltilen bir suçlamaya karşı isnadın nedeni ve hukukî niteliğini, hangi suçu işlediğini, suçu oluşturan hangi eylemden 27 CMUK mad. 257/1’e göre “Hükmün mevzuu, duruşmanın neticesine göre iddianamede gösterilen fiilden ibarettir.” Demek ki mahkeme, iddianamedeki fiil ile bağlıdır.32 CMUK mad. 257/2’ye göre “Fiilî takdirde mahkeme, iddia ve müdafaalarla bağlı değildir.” Başka bir ifadeyle mahkeme, sanığa isnat olunan fiilin hukukî vasıflandırmasının, iddianamedekinden farklı olduğu sonucuna ulaşılabilir. Mademki davasız yargılama yapılamaz ve mahkeme, huzuruna getirilen fiil ile bağlıdır, iddianamede fiil, etraflıca açıklanmalıdır.33 Ayrıca uyuşmazlıklar arasında bağlantı, müteselsil suç, kesin hüküm veya derdestlik sorumlu tutulduğunu bilmek hakkına sahiptir. Bunları bilmeyen sanığın kendisini yeterince savunamayacağı açıktır. Kaldı ki, ‘İnsan Haklarına ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi) 6’ncı maddesinin üçüncü bendinde de, sanığın, kendine yönelik isnadın mahiyet ve sebebinden en kısa zamanda anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Temel hak ve özgürlüklerin anayasal güvenceye bağlanmasının yanı sıra bunların etkin ve amacına uygun olarak kullanılmasını sağlayacak olanakların getirilmesi hukuk devleti olmanın bir gereğidir. Anayasanın 13’üncü maddesinde, ‘Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.’ denilmektedir. İtiraz konusu kuralla, sulh ceza mahkemesine gönderilen iddianamelerde, asliye ve ağır ceza mahkemelerine gönderilen iddianamelerden farklı olarak sanığa yüklenen eylemin ve bunun hukuksal niteliğinin belirtilmesi zorunluluğu aranmayarak bir sınır getirilmiş, savunma hakkının gerektiği şekilde, etkin ve amacına uygun olarak kullanılması zorlaştırılmıştır. Anayasanın 13’üncü maddesine göre temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması ancak ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olup, Anayasanın 36’ncı maddesinde böyle bir sınırlandırma öngörülmemiştir. Niteliği ne olursa olsun kişiye yöneltilen bir suçlamaya karşı savunma hakkının sağlanması bakımından suçların hafif ya da ağır veya sulh, asliye ve ağır cezalık olması gibi bir ölçüye göre farklılık oluşturulması kabul edilemez. Bu nedenlerle kural Anayasanın 36’ncı maddesine aykırıdır. İptali gerekir” (AYM, 20.3.2002, E. 2000/48, K. 2002/36, www. anayasa.gov.tr). 32 “....iddianamede sahtecilik eyleminden söz edilmemiştir. Sadece, Vergi Usul Kanununa muhalefet suçunun işleniş biçimi açıklanırken sanığın dört adet sahte fatura düzenlediği belirtilmiştir. Bir olayın açıklanması sırasında, bir başka hadiseden bahsedilmesi hadise hakkında da dava açıldığını göstermez. Dava konusu yapılacak eylemin açıklıkla ve bağımsız olarak belirtilmesi gerekir.....” (Y. Ceza Daireleri Başkanlar Kurulu, 22.2.1990, 1/1, Yaşar, cilt II, s. 1159). 33 İddianamelerdeki eksikliklerin yol açtığı hukukî sorunları önlemek amacıyla CMUK Tasarısı, 178 ve 179. maddelerinde, iddianamenin iadesi ve reddini düzenlemektedir. 28 gibi sorunların çözülebilmesi, için de fiilin ayrıntılı bir şekilde belirlenmesi gereklidir.34 İddianamede fiilin hukukî vasıflandırmasının yer alması ise madde ve görev itibariyle yetkili mahkemenin tespiti açısından önemli olduğu kadar, sanığın savunması açısından da önemlidir. Çünkü sanık, en azından mahkemece bir vasıf değişikliği yapılana kadar, kendisine isnat olunan fiilin ihlâl ettiği iddianamede ileri sürülen hukuk kurallarını yorumlayacak, fiil ile bu hukuk kurallarını karşılaştıracak, suçun unsurlarının oluşup oluşmadığını değerlendirecek, buna göre savunmasını hazırlayacaktır. b. İddianamenin tebliği CMUK mad. 208 uyarınca, iddianame, davetiye ile birlikte sanığa, mahkeme tarafından tebliğ olunur. İddianamede isnat yer aldığına göre, iddianamenin tebliği ile birlikte, isnat, sanığa bildirilmiş olur.35 CMUK’un 208’inci maddesinin “Sulh Ceza Mahkemelerinde açılan davalara ait iddianameler sanığa tebliğ olunmaz” hükmünü içeren 2’nci fıkrası, AYM, Anayasa mad. 36’da ifadesini bulan savunma hakkını ihlâl ettiği gerekçesiyle iptal etmiştir.36 AYM, hükmü iptal ederken yaptığı, “isnadın 34 “...Sanık hakkında, 13.1.1994 ve 30.3.1994 günlü iddianamelerle aynı müştekiye ait değişik tarihli çekleri yetkisi kaldırıldığı hâlde tahsil edip mal edinmek ve yine değişik vade tarihli bonoları ciro ederek tahsil edip mal edinmek ve yine değişik vade tarihli bonoları ciro ederek tahsil etmek eylemlerinde bulunduğu iddiasıyla kamu davaları açıldığı, incelemeye konu olayda ise 15.11.1993 tarihli iddianame ile genel ifade kullanılarak yetkisiz olarak bazı çek ve senetleri devir ettiğinin ileri sürüldüğü anlaşılmasına göre, müşteki ve sanığın aynı kişiler olmasına rağmen konunun ayniyet taşımadığı gözetilerek eylemlerinin sübutu hâlinde bir suç işleme kararının (icrası) cümlesinden olup olmadığı, ayrı suç teşkil edip etmediği hususlarının tespiti için davaların birleştirilerek delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekirken konunun aynı olduğundan bahisle ilk açılan kamu davasının CMUK’un 253/3’üncü maddesi uyarınca reddine karar verilmesi, Yasaya aykırı ve müdahil vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden... hükmün bu sebeplerden dolayı bozulmasına...” (Y. 11.CD., 4.4.1996, 1996/358, 1996/353, YKD, Cilt 22, Sayı 8, Ağustos 1996, ss. 1341-1342.) Görüldüğü üzere, somut olayda, 15.11.1993 tarihli iddianamede fiil etraflıca açıklanmamış, somutlaştırılmamıştır. Bu hukuka aykırılık, peş peşe pek çok soruna neden olmuştur. 35 CMUK mad. 351 uyarınca, şahsî dava dilekçesinin veya şahsî davacının tutanağa geçirilmiş beyanının, sanığa tebliğ edilir. Sanığın, tayin edilen mehil içinde iddiayı cevaplaması gereklidir. Kanaatimizce, sözü edilen mehilin tayininde CMUK mad. 210 kıyasen uygulanmalı ve süre, bir haftadan az olmamalıdır. Yurtcan ise, hâkimin, sanığın ve olayın özelliklerini göz önünde tutarak, duruma uygun bir süre belirlemesi gerektiği görüşündedir (Yurtcan, Şahsî Dava, s. 104). Sanığın ve olayın özelliklerine göre belirlenen bu süre bir haftadan az değilse, hukuka uygun davranılmış olacağını düşünüyoruz. 36 14.7.1998, 1997/41 E., 1998/47 K., Resmî Gazete: 24.3.1999, 23649. 29 nedenini, olayı ve hukukî niteliğini bilmeyen sanığın kendisini yeterince savunamayacağı açıktır. Bu husus savunma hakkının temelini oluşturur” değerlendirmesini, AİHS mad. 6/3’e dayanmak suretiyle desteklemiştir. CMUK mad. 210, davetiye ve ekindeki iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında en aşağı bir hafta süre bulunması gerektiğini hükme bağlamıştır. Bu süreye uyulmaması hâlinde sanık, aynı maddenin 2’nci fıkrası uyarınca, duruşmaya ara verilmesini, iddianamenin okunmasından önce isteyebilir. Bu süre, özellikle maddî olayın karmaşık parçalardan oluştuğu bir ceza davasında, savunmanın hazırlanması açsından yeterli değilse, kanaatimizce mahkeme, CMUK mad. 258/4 hükmünü kıyasen uygulamak suretiyle, CMUK mad. 221/1’deki yetkisine dayanarak duruşmayı ertelemelidir. CMUK mad. 221/3’e göre ise, “210’uncu maddede belirlenen süreye uyulmamış ise duruşmaya ara verilmesini istemeye hakkı olduğu sanığa bildirilir.” Benzer düzenlemeler AYUK’nda da yer almaktadır: AYUK mad. 118 uyarınca “İddianame sanığa davetiye ile birlikte verilir.” “İddianamenin asker kişilere usulen tebliği sırasında kendilerinin savunma amacıyla bir istemleri varsa vaktinde bildirmeleri gereği de hatırlatılır.” AYUK mad. 120’ye göre “İddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında en aşağı bir hafta geçmelidir.” “Sanık uygun görürse bu süre azaltılabilir.” “Bu süreye uyulmamış ise iddianamenin okunmasından önce sanık duruşmanın tehir veya talikini isteyebilir.” “Savaş hâlinde bu fıkralar hükümleri uygulanmayabilir.” AYUK mad. 130/3 ise “120’nci maddede yazılı süreye uyulmamış ise askerî mahkeme kıdemli askerî hâkimi duruşmanın tehir veya talikini istemeye hakkı olduğunu sanığa bildirir” hükmünü içermektedir. CMUK ve AYUK’un ilgili hükümleri incelendiğinde, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında en aşağı bir hafta süre bulunması gerektiği görülmektedir. Bu bir haftalık süre, koruyucu süredir.37 Koruduğu hak, sanığın savunma hakkıdır. Tebliğden itibaren, kural olarak, bir hafta geçmeden duruşmanın yapılmasını yasaklamak suretiyle, sanığın savunma hakkını korumaktadır. Başka bir ifadeyle, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında en aşağı bir haftalık sürenin bulunması mecburiyeti, savunmanın hazırlanması için öngörülmüştür. Kanun Koyucu, bir haftalık süreye uyulduğunda, sanığın, isnada karşı savunma hazırlamaya yeterli zamanının bulunduğunu kabul etmektedir.38 37 Kunter-Yenisey, Cilt I, s. 434. “353 Sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun 120’nci, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 210’uncu maddesinde düzenlenmiş olan süre, doktrinde ‘koruyucu süre’ diye adlandırılan sürelerdendir. Kanun burada bir işlemin yapılabileceği sürenin aşağı haddini belirtmiş olup, işlemin daha önce yapılması hukuka aykırıdır. Kanun Koyucu bu 38 30 Süre, tebliğ ile işlemeye başlayacağı için, tebliğ edilenin iddianame olduğu tebliğ-tebellüğ tutanağı veya belgesinden anlaşılmalıdır.39 Gerek CMUK, gerek AYUK’na göre, bir haftalık koruyucu süreye uyulmaması hâlinde sanığın, iddianamenin okunmasından önce duruşmaya ara verilmesini isteme hakkı vardır. Demek ki, sanığın, iddianame okununcaya kadar böyle bir talebinin olmaması nedeniyle duruşmaya ara verilmemesi, maddeye aykırı olmayacaktır.40 Sanık, hakkının bildirilmesine rağmen ara verme talebinde bulunmasa da, mahkemenin duruşmaya resen ara vermesine bir hükmü düzenlerken, müdafaa hakkının özüne ilişkin bir hüküm sevk etmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6’ncı maddesinde de ‘dürüst yargılama hakkının’ temel gereklerinden biri olarak, (kendisine yöneltilen isnadı detaylı olarak ve anlayabileceği bir şekilde öğrenme hakkının yanı sıra) konumuz açısından önem taşıyan, ‘müdafaayı hazırlamak için yeterli zaman ve imkâna sahip olmak hakkı’ da temel bir hak olarak düzenlenmiştir. Gerek 353 sayılı Kanunun 120’nci, gerekse CMUK’un 210’uncu maddelerinde, sözleşmede düzenlenen bu hak somut bir hâle getirilmiştir. Bu süreye riayet edilmemesi, sanığın müdafaa hakkını esaslı suretle kısıtlayacağı için hem 353 sayılı Kanunun 207, CMUK’un 308’inci maddelerindeki mutlak bozma sebebi oluşur, hem de Avrupa Sözleşmesinin 6’ncı maddesi ihlâl edilmiş olur” (As.Y.DK., 15.2.2001, E. 2001/26, K. 2001/20). 39 “...çözümlenmesi gereken sorun, iddianamenin sanığa tebliğ edilip edilmediği, sanığın savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığına ilişkindir.....Birlik Komutanlığınca düzenlenen ...tebellüğ belgesi incelendiğinde, bu belgede iddianamenin sanığa tebliğ edilmiş olduğuna dair açık ve net bir ibareye rastlanmamakta, sadece sanığa iddianamenin tebliğ edilmesi ve sanığın duruşmada hazır edilmesine dair askerî mahkemece sanığın birliği komutanlığına yazılan yazının tebliğ edilmiş olduğu sonucuna varılmaktadır. Yazı ekinde iddianamenin bulunmasından, iddianamenin mutlaka sanığa tebliğ edilmiş olduğu anlamı çıkarılmaz. Mahkemenin yazısı sanığa tebliğ edilmiş olmakla beraber, iddianame tebliğ edilmemiş olabilir. İddianamenin sanığa tebliğ edildiği konusu belli değildir. Ortada bu konuda en azından şüphe bulunduğundan, bu hususun sanık lehine yorumlanması gerekir....Öte yandan, duruşmada mahkemece iddianamenin sanığa 6.2.2002 tarihinde tebliğ edildiği ve yasal sürenin geçtiği kabul edilip duruşmaya devam edilirken, tebellüğ belgesindeki kuşkulu durum nedeniyle, huzurda bulunan sanıktan, iddianamenin kendisine tebliğ edilip edilmediği, edilmiş ise hangi tarihte tebliğ edildiğinin sorulması gerekirken sorulmamıştır. Dolayısıyla .....bir haftalık yasal hazırlık süresi hatırlatılmadan, bu süreden vazgeçtiğine dair beyanı alınmadan duruşmaya devamla sorgusunun ve akabinde savunmasının tespit edilerek, aynı celse hüküm kurulmuş olması, 353 sayılı Kanunun 120 ve 130/son maddelerine aykırı, bu durum aynı kanunun 207/A maddesinde belirtilen şekilde sanığın savunma hakkını kısıtlayıcı nitelikte olduğundan direnme hükmünün bozulması gerekmiş”tir (As.Y.DK., 7.11.2002, E. 2002/86, K. 2002/86). 40 Talebe bağlı bir butlan söz konusu olduğu için, süreye uymamanın nispî butlan olduğuna dair bk. Kunter-Yenisey, Cilt I, s. 483. 31 engel olmadığı düşüncesindeyiz. 41 Eğer mahkeme, sanığın hakkını iyice anlamadığı veya bu hakkı kullanmamasının sonuçlarını tam olarak kavramadığı kanaatine ulaşırsa, duruşmanın ertelenmesine resen karar verebilmelidir. Hiç kuşkusuz, sanığın duruşmaya ara verilmesini talep edebilmesi için, böyle bir hakkının olduğunu bilmesi gereklidir. CMUK ve AYUK uyarınca, bir haftalık asgarî süreye uyulmaması hâlinde, duruşmaya ara verilmesini talep etme hakkının olduğu, sanığa, mahkeme başkanınca veya kıdemli askerî hâkimce bildirilmelidir. Sanığın söz konusu hakkı bildirilmemiş, fakat CMUK mad. 135’deki hakları hatırlatılmışsa ve sanık da örneğin “susma hakkımı kullanmayacağım, savunmamı yapacağım” beyanında bulunmuşsa, bu beyanı, erteleme talep etme hakkını kullanmaktan zımnen feragat ettiği şeklinde yorumlanmamalıdır. Çünkü CMUK 135’de, duruşmanın ertelenmesini talep edebileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öyleyse, sanığa CMUK mad. 135’teki haklarının okunması, söz konusu hakkının da bildirildiği anlamına gelmez; bilinmeyen bir haktan feragat edilmesi de düşünülemez.42 41 Karşı görüş için bk. Kunter-Yenisey, Cilt I, s. 483. Aynı doğrultuda: As.Y.DK., 22.11.2001, E. 2001/104, K. 2001/107; As. Y.DK., 13.3.2003, E. 2003/25, K. 2003/23. Buna karşın, Askerî Yargıtay, şu kararında farklı bir hükme ulaşmıştır: “Askerî Mahkeme, sanığın sorgu ve savunmasının tespitinin temini için Kırıkhan 2’nci Hudut Tabur Komutanlığına ‘Aşağıda açık kimlikleri yazılı sanıklar hakkında iddianame ektedir. İddianamenin sanıklara tebliğ edilerek tebellüğ belgesinin gönderilmesini, sanıkların en yakın asliye ceza mahkemesine sevkleri sağlanarak, duruşmadan vareste tutulmayı istedikleri takdirde iddianame ve hazırlık ifadesi uyarınca sorgu ve savunmalarının tespit ettirilerek düzenlenecek ifade tutanaklarının mahkememize gönderilmesini’ hususlarını muhtevi, 7.12.1999 tarihli talimat ekinde iddianame ve ifade tutanağı göndermiştir. İddianame 27.12.1999 tarihinde 10’uncu Hudut Bölük Komutanı tarafından sanık P.Er Hamdi...’e tebliğ edilmiştir... sanık 27.12.1999 günü Kırıkhan Asliye Ceza Mahkemesine sevk edilmiş(tir)... Somut olayda, istinabe mahkemesi konumundaki Kırıkhan Asliye Ceza Mahkemesince, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken asgarî bir haftalık süreye riayet edilmediği görülmekte ise de; sanığın duruşmadan vareste tutulmayı kabul etmesi üzerine CMUK’un 135’inci maddesinde düzenlenmiş olan müdafi tayin etme veya baro tarafından tayin edilecek bir müdafiin yardımından yararlanma hakkı ile isnat olunan suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğunun kendisine bildirildiği, buna karşılık sanığın savunmasını bizzat yapacağını söyleyip ayrıntılı bir şekilde savunmasını yaptığı, 27.12.1999 tarihinde yapılan bu işlemlerden sonra mahal mahkemesince sanığa da tebliğ olduğu üzere ilk duruşmanın 3.2.2000 tarihinde yapıldığı ve 6.4.2000 tarihinde de hüküm tesis olunduğu, bu süre zarfında sanığın, tekrar savunma yapma veya Askerî Mahkemeye yazılı savunma gönderme olanağı olmasına rağmen bu yola başvurmadığı ve aşamalarda savunmasının kısıtlandığına dair herhangi bir beyan ve iddiasının da olmadığı anlaşılmaktadır. Bu duruma göre, sanığın 42 32 İddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında bir haftalık sürenin bulunmadığı hâllerde, sanığın, ister erteleme talep etme hakkının bildirilmesi üzerine isterse bu hakkı bildirilmeksizin, duruşmaya ara verilmesini iddianamenin okunmasından önce talep etmesi hâlinde, duruşmaya ara verilmesi zorunludur. Bu hâlde, sanığın açıkça erteleme talep etmemesine rağmen, savunmasını hazırlamak için yeterli süreye sahip olmadığını dile getirmesi de, erteleme talebi şeklinde anlaşılmalı ve duruşma, savunmayı hazırlamak için yeterli süre verecek şekilde başka güne ertelenmelidir. İddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında asgarî bir haftalık süre bulunması zorunluluğu, savunma için gerekli hazırlıkların yapılabilmesini temin için öngörüldüğü için, bu zorunluluğa aykırı davranılması CMUK mad. 308 bent 8 (AYUK mad. 207 bent H) kapsamında değerlendirilmelidir. Sözü geçen maddeler tarafından hükmü mutlak olarak kanuna aykırı bir hüküm hâline getireceği ifade edilen “savunma hakkının kısıtlanması”, “hüküm için önemli noktalarda kısıtlanmış olma” ve “mahkeme kararı ile kısıtlanmış olma” şartlarına bağlanmıştır. Savunma hakkının kısıtlanmasının hüküm için önemli noktalarda olmasının aranmasının, mutlak temyiz sebepleri arasında yer alan bu hukuka aykırılığa, nispîlik verdiği söylenebilir. Ancak, ceza muhakemesinin çelişme yöntemine uyularak yürümesi zorunluluğu ve bu yöntemin içerisinde savunmanın aslî bir unsur olduğu gerçeği karşısında, savunma hakkının kısıtlanmasının, kural olarak, hükmü etkilediği kabul edildiğinde, bu nispîliğin büyük ölçüde sözde kalması gerektiği görülecektir.43 Fakat savunma hakkının savunma hakkının ‘Hüküm için önemli olan noktalarda mahkeme kararı ile kısıtlanmış olduğundan bahsedilemeyeceği cihetle, istinabe mahkemesince yapılmış olan anılan usule aykırılığın bozma sebebi sayılmaması gerektiği sonucuna varıldığından aksi yöndeki Başsavcılık itirazının reddi gerekmiştir” (As. Y.DK., 17.5.2001, E. 2001/56, K. 2001/54). Sanığın duruşmadan vareste tutulmayı talep etmiş olması hâlinde, iddianamenin tebliği ile mahkemesince yapılacak duruşma arasında bir haftalık asgarî süre ihlâl edilmeyeceği anlaşılmaktadır. Ancak sanık, vareste tutulmayı talep etme hakkı kendisine bildirildiği için, bu hakkını kullanmış ve sorgusu, iddianamenin tebliğ edildiği gün, istinabe olunan mahkemece yapılmıştır. Bu mahkeme, sorgunun başka güne ertelenmesini isteyebileceğini sanığa bildirmemiştir. Sanığın vareste tutulmayı talep etmiş olması, istinabe mahkemesince yapılacak sorgunun gerçekleşeceği duruşmanın ertelenmesini edebileceğini bildiği ve bu hakkından vazgeçtiği anlamına gelmez. Karara, bu nedenle ve metinde açıkladığımız gerekçelerle, katılamıyoruz. 43 “...bu durum için mutlak temyiz sebebinin koşulsuzluğu, gerçekte, önemlilik kavramına göre nispîleştirilmiş olmaktadır. Ancak kanımızca, savunma hakkı her ne şekilde kısıtlanmış olursa olsun, adil yargılanma ilkesine değer veren bir hukuk devletinin ceza muhakemesinde, bu kısıtlamanın hüküm bakımından önemsiz olduğunun ileri sürülememesi gerekir. Savunma hakkının kısıtlanması hüküm için her zaman önemlidir. Bu nedenle yasamızda ve kaynak yasada yer alan bu ibarenin, savunma hakkının kısıtlanmasının mutlak temyiz nedeni 33 kısıtlanması, sorgu sonucu elde edilen ve bir delil aracı olan sanık beyanıyla veya sunulan başka bir delil aracının veya bilirkişi görüşünün savunma tarafından değerlendirilmesiyle ilgi ise ve söz konusu delil aracı, mahkeme tarafından mahkûmiyet hükmüne esas alınmamışsa, savunma hakkının kısıtlanması, hükmü etkilememiş demektir. Buna rağmen hükmün bozulması, deyiş yerindeyse, “bozmak için bozmak” anlamına gelecektir.44 Savunma hakkının kısıtlanmasının mahkeme kararına dayanması şartının ise, katı bir şekilde uygulanması hâlinde sakıncalı sonuçlar doğuracağı kanaatindeyiz. Kısıtlama ister mahkeme kararına ister mahkeme başkanının bir uygulamasına dayansın, sonuçta, savunma hakkı, kanunun öngördüğü şekilde kullandırılmadığına göre, mahkeme kararı yok diye CMUK mad. 308 bent 8 (AYUK mad. 207 bent H)’in uygulanamayacağı sonucuna varılması, kanunun amacına aykırı olacaktır.45 Aynı şekilde, mahkemece karar verilmesi gereken bir talep veya konuda, hiç karar verilmeksizin hüküm kurulmasının da savunma hakkının kısıtlanması içerisinde değerlendirilmesi mümkündür.46 olarak, hükmün başka hiç bir incelemeye gerek kalmaksızın mutlaka bozulacağı sonucunu doğurmasını değiştirmemesi gerekir düşüncesindeyiz. Fakat yine de, yasada 308’inci maddenin 8’inci bendinde yer alan bu düzenlemenin, sadece ‘savunma hakkının kısıtlanması’ şeklinde değiştirilmesi yerinde olacaktır ” (Keskin, ss. 155-156). 44 Bu nedenle ve uygulamada da hükmün, metinde açıkladığımız şekilde yorumlanması kaydıyla, Keskin’in yukarıda aktardığımız CMUK mad. 308 bent 8’le ilgili değişiklik önerisine katılmıyoruz. CMUK Tasarısı da, 320’nci maddesinin 8’inci bendinde “hüküm için önemli olan hususlarda” savunma hakkının kısıtlanmasının “hukuka kesin aykırılık” teşkil ettiğini düzenlemektedir. 45 Keskin bu konuda şu görüşleri ileri sürmüştür: “Hüküm için önemli olan noktalarda savunma hakkının kısıtlanması şeklindeki muhakeme hukuku aykırılığı, yalnızca mahkeme başkanının değil, mahkemenin bir aykırılığı olmak zorundadır. Başkanın bir soruyu geri çevirmesi veya duruşmaya ara verilmesi ya da bir tanığın çağırılması istemini reddetmesi durumunda 8’inci bentteki mutlak temyiz sebebi kendini göstermez. Savunma, başkanın duruşmayı idaresine ilişkin bir tutumunu doğru bulmadığı takdirde, 308’inci maddenin 8’inci bendine dayalı bir temyiz sebebini hazırlayabilmek için duruşmada, 231’inci maddenin 2’nci fıkrasına dayanarak mahkemeden bu konuda karar vermesini istemelidir. Ancak bir savunmanın yardımından yararlanmayan, hukuk bilgisi de bulunmayan bir sanığın varlığında, mahkemenin de kendisini bu hususta bilgilendirmemiş olması durumunda, bu koşulun mutlak surette geçerliliği de olmamalıdır” (Keskin, ss. 158-159). Görüldüğü üzere yazar da belli koşullarda mahkeme kararı olmasa bile mad. 308 bent 8’in uygulanabileceğine kabul etmektedir. Yazar, kanaatimizce bu görüşünü, hükmün amacını dikkate alarak ileri sürdüğüne ve aynı amaç, müdafiin veya hukuk bilgisine sahip bir sanığın bulunduğu bir davada da geçerliliğini korumaya devam edeceğine göre, mahkeme başkanının uygulamalarının da 8’inci bendi ihlâl edebileceği sonucuna varılmasında bir sakınca yoktur. 46 “...sanığın (sanık vekilinin) meslekî mazereti konusunda bir karar vermeden, 34 Yukarıda yaptığımız açıklamalar çerçevesinde, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında bir haftalık sürenin bulunmadığı bir durumda, sanığın duruşmanın ertelenmesini talep etmesine rağmen, bu talebe uyulmayarak duruşmaya devam edilmişse, o oturumda yapılan muhakeme işlemlerinin hükme etkisine göre bir değerlendirme yapılmalıdır. Şimdi, duruşmanın ertelenmesini talep edebileceğinin sanığa bildirilmediği, sanığın da böyle bir talepte bulunmadığı ve mahkemece duruşmaya devam edildiği hâllerde savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığı konusunu, farklı seçenekler çerçevesinde incelemek istiyoruz. Böyle bir durumda, duruşma tek oturumda sona ermiş ve mahkûmiyet kararı verilmişse, savunma hakkının kısıtlandığına ve bu kısıtlamanın CMUK mad. 308 bent 8 kapsamına giren mutlak bir bozma sebebi teşkil edeceğine kuşku yoktur.47 Duruşma birden çok oturumda tamamlanmışsa, aynı sonuca varmanın mümkün olup olmadığı ayrıca ele alınmalıdır. Bir soru cümlesi yöneltmek gerekirse: Sanığın daha sonraki oturumlarda yazılı ve sözlü savunma yapabilmesi için imkânı olmuşsa, başlangıçtaki hukuka aykırılığın giderildiği acaba söylenebilir mi? Kanaatimizce, sorunun cevaplanabilmesi için, ilk oturumda hangi muhakeme işlemlerinin yapıldığına ve bu işlemlerin hükme etkisine bakmak gereklidir. Şöyle ki, sanığın savunmasını hazırlamak için kanunun öngördüğü süreye uyulmaksızın gerçekleştirilen ilk oturumda sanık sorguya çekilmişse –ki CMUK mad.236 (AYUK mad.146) uyarınca iddianame okunduktan sonra sanık sorguya çekilecektir-bu sorgu sonunda elde edilen beyana mahkûmiyet hükmü verilirken dayanılması hâlinde, savunma hakkı kısıtlanmış demektir. Sorgunun yapıldığı oturumdan sonraki bir oturumda sanık tekrar sorguya çekilmiş olsa esas hakkında hüküm kurarak son soruşturmayı sonuçlandırmıştır. Sanık müdafiinin meslekî mazeretinin kabul edilip edilmemesi ve kabul edilecekse duruşma gününün bildirilmemesi savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurur. CYUY’nın 308’inci maddesinin 8’inci bendine göre, savunma hakkının kısıtlanması mutlak bozma nedeni oluşturduğundan, sair yönleri incelenmeyen direnme kararının bozulmasına karar verilmelidir” (YCGK 26.12.1995, 1375/405, Yaşar, Cilt II, ss. 1573-1574). “Sanık yükletilen suçları işlemediğini savunmuş, Ahmet, Fatma, Kezban ve Hafize isimli kişilerin savunma hakkına etkisi bakımından tanık olarak dinlenmelerini talep etmiş olduğu hâlde, gösterilen tanıkların dinlenip dinlenmemeleri hususunda bir karar verilmeden duruşmaya son verilerek yazılı biçimde hüküm kurulması CMUK’un 308’inci maddesinin 8’inci fıkrasına aykırı görüldüğünden hükmün bozulmasına karar verilmiştir” (Y. 5. CD., 26.12.1986, 4847/837, Yaşar, Cilt II, s. 1586). 47 “Davetiyenin tebliğinden üç gün sonra yapılan duruşmada (sanığa duruşmanın talikini istemeye hakkı bulunduğu) bildirilmeden, aynı günde duruşmanın bitirilmesi suretiyle usulün 210 ve 221/son maddelerine muhalefet edilmesi, bozmayı gerektirmiştir” (Y.4.CD., 7.5.1964, 1770/1885, Çağlayan, Cilt II, s. 241). 35 bile, ilk sorguda elde edilen beyan yok sayılmadığı ve ona da hüküm verilirken dayanıldığı sürece, savunma hakkı kısıtlanmıştır. Sanığın savunmasını hazırlamaya yeterli zamanı olmaksızın geldiği duruşmada sunduğu beyanının, savunmasını hazırlamaya yeterli zaman kendisine tanınsaydı farklı olabileceği objektif ihtimalî her zaman vardır. Bu nedenle, sorgu sonucu elde edilen sanık beyanı değerlendirilirken, sanığın sonradan yaptığı savunmaların da dikkate alınmış olması, vardığımız sonucu değiştirmeyecektir.48 Kabul etmek gerekir ki, sorgu sırasında savunmayı destekleyen bir beyan vermek veya en azından savunmaya zarar vermeyecek bir beyan vermek ile savunmayı desteklemeyen, hatta ona zarar veren bir beyan verip, sonradan yapılan savunmalarla, önceki hata ya da eksiklikleri gidermeye çalışmak arasında önemli bir fark vardır. Yaptığımız bu değerlendirmeyi, Anayasa mad. 38’in “Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez” ve CMUK mad. 254’ün “Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz” hükümleri de desteklemektedir. Çünkü sorgu, sanık beyanı adı verilen delil aracının elde edilmesinin yöntemidir. İddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında kanunun emrettiği süreye uyulmadığı için duruşmanın ertelenmesini talep hakkının sanığa bildirilmesinin gerekli olduğuna ve bu hakkı bildirilmeyen sanık, ertelenmesi gereken duruşmada sorguya çekildiğine göre, sorguya çekme sonucunda elde edilen sanık beyanı, hukuka aykırı şekilde elde edilmiştir. Sonuç itibariyle, mahkûmiyet hükmü tesis edilirken böyle bir sanık beyanına dayanılması hâlinde, CMUK mad. 208 (AYUK mad. 118), CMUK mad. 210 (AYUK mad. 120), CMUK mad. 221/3 (AYUK mad. 130), Anayasa mad. 38, CMUK mad. 254/2 ihlâl edilmiş ve bunlara bağlı olarak CMUK mad. 308 bent 8 (AYUK mad. 207 bent H) kapsamında değerlendirilmesi gereken hukuka aykırı bir hüküm verilmiş olur.49 48 Konu, esasen, delil araçlarının birlikte değerlendirilmesiyle doğrudan ilgilidir. Mahkemenin mahkûmiyet hükmünü tesis ederken sorgu yoluyla elde edilen beyana da dayanması, o beyana önem atfettiği anlamına gelir. Aynı sonuca, sanığın beyanı olmaksızın da diğer delil araçlarıyla ulaşılabileceğinin, sonradan yapılan bir değerlendirmeyle söylenebilmesi artık mümkün değildir. Yapılması gereken, duruşmanın tekrarıdır. 49 Askerî Yargıtayın, sorgu sonucu elde edilen sanık beyanının mahkûmiyet hükmü verilirken kullanılıp kullanılmadığı ayrımına girmeksizin verdiği bir bozma kararında, “....duruşmanın bir başka güne bırakılmasını isteme hakkı olduğunun sanığa hatırlatılmaması, diğer bir temel hak olan ‘haklarını öğrenme hakkını ihlâl etmektedir....mahkeme kendisine bu hakkını hiç bildirmemişse yukarıda belirtildiği gibi ‘haklarını öğrenme hakkı’ ihlâl edilmiş olur ve müdafaa hakkının özü kısıtlanmış olduğundan 353 sayılı Kanunun 207’nci maddesinde düzenlenen mutlak temyiz ve bozma sebebi gerçekleşmiş olur. Bahse konu bu süreden vazgeçme mümkünse de, haklarını bilmeyen kişinin bundan feragat etmesi hüküm ifade etmez. Bu nedenle sanığın duruşmadan vareste tutulmasını istemesinden sonra savunmasını kendisinin yapacağını söylemesi, ‘zımnî bir 36 Ertelenmesi gerekirken ertelenmeyen duruşmada, sorgudan sonra, diğer delil araçlarının irad ve ikamesine geçilmişse (CMUK mad. 237, AYUK mad. 147), savunma hakkının bir kere daha kısıtlanıp kısıtlanmadığı da burada incelenmelidir. CMUK mad. 250 (AYUK mad. 159) uyarınca tanığın, bilirkişinin veya suç ortağının dinlenmesinden veya bir belgenin okunmasından sonra, sanığa, bunlara karşı diyecekleri sorulmalıdır. Savunmasını hazırlamak için kendisine kanunun öngördüğü süre tanınmamış olan sanık, bu delil araçlarına ve vazgeçme’ veya ‘feragat’ olarak nitelendirilemez” denilmektedir (As.Y.DK., 11.1.2001, E. 2001/6, K. 2001/4). Aynı yönde: As.Y.DK., 22.11.2001, E. 2001/104, K. 2001/107. Askerî Yargıtayın şu kararı da aynı yönde olmakla birlikte, kararda, duruşmanın ertelenmesini talep etmek hakkı olduğunun kendisine bildirilmemesini temyiz başvurusu sırasında sanığın özel olarak bir temyiz sebebi yapıp yapmamasının önemli olmadığı da ifade edilmiştir: “Bahse konu bu süreden vazgeçme mümkünse de, haklarını bilmeyen kişinin bundan feragat etmesi hüküm ifade etmez. Bu nedenle sanığın sorgusundan sonraki 25.4.2000, 31.5.2000 ve 15.6.2000 tarihlerindeki duruşmalara katılmış olması sanığın yasal süreden vazgeçtiği şeklinde yorumlanamaz. Bu durumda sanığın savunma hakkının kısıtlandığının kabulü gerekmekte olup, sanığın bu hususu özel bir temyiz nedeni yapıp yapmamasının da önemi bulunmamaktadır. Bu hususta prensibi koyup, her dava dosyasının özelliklerine göre çeşitli hâl tarzları üretmekten vazgeçmek gerekmektedir” (As. Y. DK., 15.2.2001, E. 2001/26, K. 2001/20). Gerçekten, CMUK mad. 320 (AYUK mad. 222) uyarınca temyiz mahkemesi taleple bağlı olmadığına göre, duruşmanın ertelenmesini talep hakkının bulunduğunun bildirilmemesinin sanık tarafından bir temyiz sebebi yapılmasının ya da yapılmamasının önemi yoktur. Başka bir ifadeyle, bunu temyiz sebebi olarak ileri sürmeyen bir sanığın, savunma hakkının ihlâl edilmediğini kabul ettiği, duruşmanın ertelenmemesine rıza gösterdiği söylenemez. Temyiz sebebi olarak göstermeyen sanık, olsa olsa, ya yapılanın hukuka aykırı olduğunu hâlâ bilmiyordur ya da bu hukuka aykırılığın, hükmün bozulmasına neden olabileceğini değerlendirememiştir. Buna karşın, duruşmanın ertelenmesini talep hakkının bulunduğunun bildirilmemesini bozma nedeni sayarken, bu durumun sanık tarafından özel bir temyiz sebebi yapılmış olmasını vurgulayan şu kararı, yukarıda açıkladığımız gerekçelerle, eleştiriye açık buluyoruz: “...sanığa iddianame okunarak bildirildikten sonra duruşmaya ara verilmesini istemeye hakkı olduğu hususu mahkemece kendisine bildirilmediği için sanığın ‘haklarını öğrenme hakkının ihlâl edildiği ve böylece savunma hakkının özünün kısıtlandığı, bu durumun da 353 sayılı Kanunun 207/H maddesinde düzenlenen mutlak bozma sebebini oluşturduğu belirlenmiştir. Sanığın savunma hakkının kısıtlandığı şeklindeki özel temyizi dikkate alındığında, sanığın savunma hakkının kısıtlandığı sonucuna varıldığından, Askerî Yargıtay Başsavcılığınca yapılan itiraz yerinde görülerek Daire kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.” Aynı doğrultuda: As. Y.DK., 13.3.2003, E. 2003/25, K. 2003/23. 37 bilirkişinin görüşüne karşı sunabileceği görüşlerini o anda oluşturamamış olabilir. Bu noktada, sanık sonradan savunma hakkını yeterince kullanmışsa veya en azından bu imkân kendisine sağlanmışsa, sözü geçen delil araçlarına hüküm verilirken dayanılmış, bilirkişi görüşünden yararlanılmış olsa bile, CMUK mad. 308 bent 8 (AYUK mad. 207 bent H) kapsamına girecek şekilde, savunma hakkının kısıtlanmadığı söylenebilir. Ancak böyle bir değerlendirmenin, somut olayın şartlarına göre yapılması gereklidir. Bu çerçevede sanık, daha sonra imkânı olduğu hâlde yazılı ve sözlü savunma vermemişse veya vermesine rağmen, bu savunmalarında, o oturumda sunulan ve kendi aleyhine olan delil araçlarını ve bilirkişi görüşünü çürütmeye yönelik bir değerlendirmede bulunmamışsa, duruşma ertelenseydi bile farklı bir savunma yapmayacağı sonucuna ulaşılabilir. Dikkat edilecek olursa, burada, mahkemenin kendini sanığın yerine koyarak “bir haftalık süre verilseydi bile farklı bir savunma yapılamayacağı” değerlendirmesine ulaşmasından söz etmiyoruz; değerlendirmemizi, sanığın sonradan yaptığı veya yapmadığı muhakeme işlemlerine göre yapıyoruz. Sanık, daha sonra yaptığı savunmalarında, ertelenmesi gerekirken ertelenmeyen duruşmanın ilk oturumunda sunulan delil araçlarına ve bilirkişi görüşüne karşı, onları çürütmek amaçlı çeşitli görüşler ileri sürmüşse ve bunlar, mahkeme tarafından hüküm verilirken dikkate alınmışsa, bu görüşlerin içeriğine göre bir değerlendirme yapılmalıdır. Şöyle ki, sanığın ileri sürdüğü görüşler, örneğin, tanık veya tanıkların yeniden dinlenmesini gerektiriyorsa veya sanık, tanık veya tanıklara bazı soruların sorulması gerektiği düşüncesindeyse (CMUK mad. 232 ve mad. 233, AYUK mad. 145), mahkemenin sanığın sonraki savunmalarını dikkate aldığının kabul edilebilmesi için, yeniden dinlemenin gerçekleştirilmiş olması gereklidir. 2. Yargılama sırasında vasıf değişikliğinin mahkemece bildirilmesi CMUK mad. 258/1 uyarınca “Sanık, suçun niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun temas ettiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.” Böylece, isnadın bir parçasını oluşturan hukukî vasıflandırmadaki değişiklik, sanığa bildirilecektir. Aksi takdirde, isnat bildirilmeksizin mahkûmiyet hükmü verilmiş olacaktır. Bu hüküm uyarınca, yeni vasıflandırmaya göre cezanın daha ağırlaşması veya hafiflemesi önemli değildir. Önemli olan, sübutu hâlinde fiilin, unsurları değişik bir başka suça vücut verecek olmasıdır. Hükme göre, vasıflandırmadaki değişikliğin bildirilmesinden sonra, sanığın, yeni vasıflandırmaya göre savunmasını yapabilecek bir durumda olması gereklidir. Başka bir anlatımla, değişikliğin bildirilmesi ile mahkûmiyet hükmü verilmesi arasında, sanık, bu değişikliğe göre savunmasını hazırlayabilecek imkâna sahip kılınmalıdır. 38 Savunmasını hazırlayabilmesi için sanığa süre verilmesi gerektiği, sözü geçen hükümde açıkça yer almamaktadır. Ancak yeni vasıflandırma çerçevesinde sanığın risk altına girdiği ceza ağırlaşıyorsa, CMUK mad. 258/3’ün açık hükmü uygulama alanı bulacaktır. Buna göre, “Sanık iddianamede yazılı suçtan daha ağır bir madde hükmüne maruz bırakıldığını... bildirerek, savunmasını hazırlayamadığı itirazında bulunacak olursa, mahkeme duruşmanın başka güne bırakılmasına karar verir.” Demek ki, böyle bir durumda, sanık eğer duruşmanın başka güne ertelenmesini talep ederse, bu talebi, mahkemeyi bağlayacaktır. Yeni vasıflandırmaya göre, fiilin sübutu hâlinde uygulanması gereken ceza önceki vasıflandırmaya kıyasla hafifliyorsa, sanığın talebi hâlinde duruşmanın erteleneceği, Kanunda açıkça yer almamıştır. Fakat CMUK mad. 258/1 ile “Bundan başka mahkeme, vaziyette hâsıl olan değişiklikler neticesinde iddia ve müdafaayı lâyıkıyla hazırlamak için muhakemeye ara vermeye lüzum görürse gerek talep üzerine ve gerek kendiliğinden muhakemeye ara verebilir” hükmünü içeren CMUK mad. 258/4 birlikte ele alındığında, vasıf değişikliği durumunda, sanığın, savunmasını gereği gibi hazırlamak için süreye ihtiyacı olduğunu ifade etmesi karşısında, mahkeme, duruşmaya ara vermelidir. Bir diğer deyişle, bu durumda da mahkeme, sanığın erteleme talebiyle kendini bağlı saymalıdır. Böyle bir yorum, yukarıda açıkladığımız Anayasa mad. 36’ya, AİHS mad. 6/3-a’ya ve AİHM’in içtihatlarına da uygun olacaktır. Sanık, vasıf değişikliğinin kendisine bildirilmesine rağmen duruşmanın ertelenmesini talep etmezse, mahkeme, duruşmaya devam edebilir. Mahkeme, CMUK mad. 258/4 uyarınca, talep olmasa, hatta sanık, duruşmaya devam edilmesini açıkça istese dahi, erteleme kararı verebilir. CMUK mad. 258/6 uyarınca “İddianamede gösterilen suçun temas ettiği kanun maddelerinde belirtilen cezadan daha az bir ceza verilmesini gerektiren hâllerde sanık, meşruhatlı davetiye tebliğine rağmen duruşmaya gelmez veya davetiye tebliğ edilemez ise bu maddenin birinci fıkrası hükmü uygulanmaz.” Buna göre, kendisine davetiye tebliğ edilen sanık, duruşmaya gelmezse veya sanığa tebligat yapılamazsa, önceki vasıflandırmadaki cezadan daha az bir cezaya mahkûm edilebilir. Ancak tebligatın yapılamaması durumunda bu hükmün uygulanabilmesi için, bunun sanığın kusurundan kaynaklanması gereklidir.50 Nitekim Tebligat Kanununun 35’inci maddesi uyarınca “Kendisine veya adresine kanunun gösterdiği usullere göre tebliğ yapılmış olan kimse, adresini değiştirirse, yenisini hemen tebliği yaptırmış olan 50 Kunter-Yenisey, Cilt 2, s. 978 den. 11’inci “...Tebligat Kanununun 10’uncu maddesinin emredici hükmüne göre, bilinen en son adresinin bu olması nedeniyle ek savunma için tebligatın belirlenen adrese yapılması gerekirken, eski adresine yapılması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması, Kanuna aykırı ve sanık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan...” (Y. 9.CD., 26.3.1997, 284/2062, Yaşar, Cilt 2, s. 1222). 39 kaza merciine bildirmeye mecburdur. Bu takdirde bundan sonraki tebliğler bildirilen yeni adrese yapılır.” “ Adresini değiştiren kimse yenisini bildirmediği ve yeni adres tebliğ memurunca da tespit edilemediği takdirde tebliğ olunacak evrakın bir nüshası eski adrese ait binanın kapısına asılır ve asılma tarihi, tebliğ tarihi sayılır.” “Bundan sonra eski adrese çıkarılan tebliğler muhataba yapılmış sayılır.” CMUK mad. 258’le ilgili son olarak, maddenin 5’inci fıkrasında, bildirimin, varsa müdafie yapılacağının ve müdafiin de sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanacağının hükme bağlandığı ifade edilmelidir. Buna göre, suç vasfının değiştiği, sanığın müdafiine bildirilir ve bu değişiklik çerçevesinde sahip olunan ek savunma hakkı, müdafi tarafından kullanılabilir. CMUK’dakine benzer düzenlemeler, AYUK mad. 166’da da yer almıştır. Ancak AYUK mad. 166/5’in birinci cümlesindeki düzenleme, CMUK mad. 158’den farklı olup, kanaatimizce, savunma hakkını51, dolayısıyla adil yargılanma hakkını ihlâl etmektedir. Şöyle ki, sözü geçen hükme göre “İddianamede gösterilen suçun temas ettiği kanun maddelerinde belirtilen cezadan daha az bir ceza verilmesini gerektiren hâllerde; hazır bulunan sanıkla ilgili duruşma, ek savunma için talik edilmez...” Yukarıda, vasıf değişikliği hâlinde sanığın talebi üzerine, savunmasını hazırlayabilmesini teminen duruşmanın ertelenmesi gerekeceği ve bunun adil yargılanma hakkı içinde değerlendirilmesi gerektiği açıklanmıştı. AYUK mad. 166/5’in sözünü ettiğimiz hükmü, vasıf değişikliğinin sanığa bildirilmesine ve sanığa ek savunma hakkı tanınmasına engel olmamakla birlikte52, ek savunmanın hazırlanması için duruşmaya ara verilmesine engel teşkil etmektedir. Bu itibarla, Anayasa mad. 36’ya ve AİHS mad. 6/3-a’ya aykırıdır. 3. Cezanın arttırılmasını icap edecek hâllerin ilk kez duruşmada ileri sürülmesi ve bunların bildirilmesi CMUK mad. 258/2 uyarınca “Ceza Kanununda tayin edilmiş olup cezanın artırılmasını icap edecek mahiyette bulunan hâllerin ilk defa duruşma sırasında serdedilmesi hâlinde”, CMUK mad. 258/1 hükmü uygulanmalıdır. AYUK mad. 166’da da benzer bir düzenleme vardır. Bu itibarla, CMUK mad. 258/1 ile ilgili yukarıda yaptığımız açıklamalar, bu hüküm açısından da geçerlidir. 51 Keskin, s. 164. “... (yeni vasıflandırma) daha az cezayı öngörse bile 353 s.K’nın 166. maddesinin 5’inci fıkrası uyarınca 7201 Sayılı Tebligat Yasası hükümlerine göre değişen suç niteliği ile ilgili meşruhatlı davetiye çıkartılması gerekirken bu hususa riayet edilmeden bahse konu edilen bu eyleminden dolayı... hüküm kurularak 353 s.K’nın 207/3-H maddesine göre savunma hakkının kısıtlandığı...” (As.Y.1’inci D., 15.1.2003, E. 2003/36, 2003/34). Aynı yönde: As. Y. 2’nci D, 24.4.2002, E. 2002/356, K. 2002/353. 52 40 4. Cumhuriyet savcısının yargılanmasını duruşmada istemesi sanığın yeni bir fiilden dolayı CMUK mad. 259/1 uyarınca “Sanığın, iddianamede yazılı suçtan başka bir suç işlemiş olduğu duruşma sırasında ortaya çıkarsa, Cumhuriyet savcısının talebi ve sanığın muvafakatıyla her ikisi birlikte hükmolunmak üzere bu suç, duruşması yapılmakta olan işle birleştirilebilir.” Benzer bir düzenleme, AYUK mad. 167’de de vardır. Görüldüğü üzere, hükmün amacı, yeni bir iddianame tanzim etmek ve bu iddianame açılan yeni davayı, görülmekte olan davayla birleştirmek şeklinde uzunca bir yoldan tasarruf etmek, yeni fiilin davasını, önceki ile kısa yoldan birleştirmektir. CMUK mad. 259/1’e (AYUK mad. 167) göre yapılacak birleştirmede, Cumhuriyet savcısı isnadını sözlü de olsa bildireceği ve birleştirme için sanığın rızası aranacağı için, savunma hakkına ve adil yargılanma hakkına bir aykırılık yoktur. Ancak bu durumda da, sanık, öncekiyle birleştirilen bu yeni davada savunmasını hazırlamak için duruşmaya ara verilmesini talep ederse, bu talebi kabul olunmalıdır. Elbette, mahkeme birleştirme kararı verdikten sonra, mahkeme başkanı veya kıdemli askerî hâkim, sanığın böyle bir talepte bulunabileceğini kendine bildirmelidir. SONUÇ YERİNE KISA BİR DEĞERLENDİRME Yukarıda, “sanığın isnadın mahiyet ve sebebinden en kısa bir zamanda, anladığı dille ve etraflıca haberdar edilmek hakkı”nın, adil yargılanma hakkı içerisinde yer aldığını ve bu hakkın kapsamını, etraflıca açıklamaya çalıştık. CMUK ve AYUK ile kendimizi sınırlamış olsak da, kanunlarımızın ilgili hükümlerinin, AİHS mad. 6/3-a ile uyumlu olup olmadığını tartıştık. Konu hakkındaki çok sayıda Yargıtay ve Askerî Yargıtay kararına atıf verdik, bunların bazılarını tahlil ettik, eleştirdik veya adil yargılanma hakkını yücelttiği için, şükranla karşıladığımızı söyledik. Zaten metin içerisinde yaptığımız değerlendirmeleri, bir de burada tekrarlamak arzusunda değiliz. Bunun yerine, çalışmamızın son cümlelerini, oldukça yalın bir saptamaya ayırmak istiyoruz: İddia-savunma-yargılama üçlüsünden her birini, ceza muhakemesinin “olmazsa olmaz”ı olarak benimsemek, iddianın karşısındaki savunmayı, yargılama makamının maddî ve hukukî sorunları doğru çözebilmesi için vazgeçilmez görmek, bu çerçevede, “savunma hakkının kutsallığı” gibi kalıplarla yetinmemek ve savunma makamı olmaz ise, maddî ve hukukî gerçeğe ulaşılamayacağını kabullenmek, adil yargılanma hakkının hayata geçirilebilmesinin ön şartıdır. Bu ön şartı yerine getirme görevi ise, kanun koyucuya ya da kanun metinlerine değil, savcılara, avukatlara ve hiç kuşku yok ki, öncelikle hâkimlere düşmektedir. 41 KAYNAKÇA * ÇAĞLAYAN, Muhtar: Gerekçeli Notlu ve İçtihatlı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, Cilt 2, Ankara 1966. DONAY, Süheyl: İnsan Hakları Açısından Sanığın Hakları ve Türk Hukuku, İstanbul 1982. DÖNMEZER, Sulhi : “Ceza Muhakemesi Kanunu 1999 Tasarısının Temel İlkeleri”, CMUK Sempozyumu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Karşısında 70’inci Yıldönümünde Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, Marmara Üniversitesi İnsan Hakları, Ceza Hukuku ve Kriminoloji Araştırma ve Uygulama Merkezi, İstanbul 1999, ss. 3-7. ss. 18-28. FAWCETT, J.E.S. : "Criminal Procedure and the European Convention on Human Rights", Human Rights in Criminal Procedure, ed. J.A. Andrews, The Hague 1982, ss. 17-30. FEYZİOĞLU, Metin : “Suçsuzluk Karinesi: Kavram Hakkında Genel Bilgiler ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi”, AÜHFD, Cilt 48, Sayı 1-4, yıl 1999, ss. 135-163. (Suçsuzluk Karinesi) FEYZİOĞLU, Metin: Ceza Muhakemesinde Vicdanî Kanaat, Ankara 2002. (Vicdanî Kanaat) GOMIEN, Donna, HARRIS, David, ZWAAK, Leo: Law and Practice of the European Convention on Human Rights and the European Social Charter, Germany 1996. GÖLCÜKLÜ, Feyyaz, GÖZÜBÜYÜK, Sözleşmesi ve Uygulaması, Ankara 1996. Şeref: Avrupa İnsan Hakları KESKİN, Serap: Ceza Muhakemesi Hukukunda Temyiz Nedeni Olarak Hukuka Aykırılık, İstanbul 1997. KIDD, C. J. F. : "Disciplinary Proceedings and the Right to a Fair Criminal Trial Under the European Convention on Human Rights", International and Comparative Law Quarterly, The British Intstitute of International and Comparative Law, vol. 36, part 4, October 1987, ss. 856-872. KUNTER, Nurullah, YENİSEY, Feridun: Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Cilt 1, İstanbul 2002. * Bu makalede atıf yapılan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları, Mahkemenin internetteki http://www.echr.coe.int/ adresindeki web sayfalarından alınmıştır. 42 KUNTER, Nurullah, YENİSEY, Feridun: Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Cilt 2, İstanbul 2003. ÖZGEN, Eralp: Ceza Hukuku ve Ceza Muhakeme Hukuku Bilgisi, Eskişehir 1988. SCHROEDER, Friedrich - Christian : "Ceza Muhakemesinde 'Fair Trial' İlkesi", çev. Feridun Yenisey, Dürüst Yargılanma Hakkı, İstanbul 1997. TEZCAN, Durmuş, ERDEM, Mustafa Ruhan, SANCAKDAR, Oğuz: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, Ankara 2002. YAŞAR, Osman: Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, Cilt 1, Ankara 1998 YAŞAR, Osman: Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, Cilt 2, Ankara 1998 YURTCAN, Erdener: Ceza Yargılamasında Kesin Hüküm, İstanbul 1987. (Kesin Hüküm) YURTCAN, Erdener: Şahsî Dava ve Uygulaması, Ankara 1989. (Şahsî Dava) KISALTMA CETVELİ AİHM : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi AİHS : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi As.Y. : Askerî Yargıtay AYM : Anayasa Mahkemesi AYUK : Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu bk. : bakınız CD. : Ceza Dairesi CGK. : Ceza Genel Kurulu CMUK : Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu çev. : çeviren DK. : Daireler Kurulu dn. : dipnot E. : Esas K. : Karar(ı) mad. : madde R.G. : Resmî Gazete s. : sayfa ss. : sayfalar vd. : ve devamı Y. : Yargıtay YKD : Yargıtay Kararları Dergisi 43 44 SANIĞIN SAVUNMASINI HAZIRLAMAK İÇİN GEREKLİ ZAMANA VE KOLAYLIKLARA SAHİP OLMA HAKKI (İHAS mad. 6/3-b) (*) Doç. Dr. Cumhur ŞAHİN Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi I. G İ R İ Ş Savunmanın hazırlanması için yeterli zamana ve imkânlara sahip olma, savunma hakkının varlığına bağlı bir husustur. Savunma hakkı ise sadece duruşma safhası ile sınırlı değildir. İlgilinin, hakkında bir ceza muhakemesi başladığını öğrendiği andan itibaren savunma hakkını başlatmak gerekir. Aynı şekilde, savunmanın hazırlanması için yeterli imkânlara sahip olma hakkı; müdafi ile görüşme ve onun hukukî yardımından yararlanma hakkını da gerektirir1. Bu ise ilgilinin, muhakemenin başlangıcından itibaren bir müdafie sahip olma hakkı anlamına gelmektedir. (CMUK mad. 136 vd.). Sözleşmenin bu hükmü yalnız sanık bakımından değil, aynı zamanda sanığın avukatı bakımından da sonuç doğurmakta; yani sanık-avukat ilişkilerinde yeterli zaman ve kolaylıkların sağlanmasını da gerektirmektedir2. Aslında Sözleşme metnine bakıldığında, bu hakların (özellikle 6/1, 6/3-a, b ve d), “sanığa” tanınmış haklar olduğu görülmektedir. Ancak Strazburg Organları, bu hakların, gerek sanık gerekse müdafi tarafından olmak üzere, savunma makamının bütününce kullanılabilecek haklar olduğunu kabul etmektedirler3. Daha doğru bir ifadeyle, burada, aslında sanığa ait olan fakat müdafi tarafından da kullanılabilen haklar söz konusudur4. Gerekli zamana ve gerekli kolaylıklara sahip olmak her zaman birbirinden ayrı haklar değildirler. Çoğunlukla iç içe geçmiş durumdadırlar. Ancak bazen, savunmayı hazırlamak için zaman yeterli olduğu hâlde, yeterli imkândan söz edilemeyebilir. (*)23.5.2003 tarihinde Askerî Yargıtayda gerçekleştirilen “Adil Yargılanma Hakkı” konulu sempozyumda sunulan bildiridir. 1 Schroeder, Friedrich-Christian/Yenisey, Feridun/Peukert, Wolfgang: Ceza Muhakemesi Hukukunda Fair Trial (Ceza Muhakemesinde ‘Fair Trial’ İlkesi, İstanbul 1999, s. 64 vd. 2 X,Y/Avusturya (12.10.1978, 7909/77) (Gölcüklü, Feyyaz/Gözübüyük, A. Şeref: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, 3’üncü Bası, Ankara 2002, s. 301) 3 Ofner/Avusturya (19.12.1960, 524/59) (Spaniol, Margret: Das Recht auf Verteidigerbeistand im Grundgesetz und in der Europaeischen Menschenrechtskonvention, Berlin 1990, s. 157) 4 Spaniol, s. 158 45 Savunmanın hazırlanabilmesi için sağlanacak gerekli zaman ve kolaylıklar değerlendirmesi; muhakeme faaliyetinin bütünü göz önünde tutularak yapılacaktır. Bu değerlendirmede ayrıca; yargılama faaliyetinin hangi safhada bulunduğu, davanın niteliği ve konusunun karmaşıklığı, örneğin tutukluluk hâli gibi ilgilinin içinde bulunduğu durum vb. gibi dava konusunun ve durumun özellikleri gibi çok çeşitli hususlar göz önünde bulundurulacaktır.5. Bu bent hükmünün uygulanmasında somut olayın taşıdığı özellikler, başka alanlarda olduğundan çok daha fazla önem kazanmaktadır6. Örneğin, bir cezaevinde ayaklanma sebebiyle başlatılan bir kovuşturmanın (disiplin soruşturması) söz konusu olduğu bir davada (Campbell ve Fell/İngiltere) İHAM; beş günlük süreyi, ilgililerin savunmalarını hazırlamaları için yeterli bulmuştur. Sanığın, duruşmanın ertelenmesinin istememiş olması da bu sürenin yeterliliği konusunda bir belirti olarak kabul edilmiştir. Buna karşılık, aynı olayda, sanığa savunmasını hazırlamak için gerekli diğer kolaylıkların sağlanmadığına karar vermiştir7 II. HÜKMÜN 6’NCI MADDENİN 1’İNCİ ve 3’ÜNCÜ FIKRALARINDAKİ DİĞER HAKLARLA İLİŞKİSİ İHAS 6/3’üncü fıkrasının sağladığı bütün haklar (güvenceler), 1’inci fıkradaki genel nitelikte olan adil yargılama ilkesinin bazı özel uygulama şekilleri, uzantısı veya doğal sonuçlarıdır. Bu nedenle İHAM, 3’üncü fıkranın ihlâli iddialarını, tek başına bu fıkradaki hükümler açısından değil, 6’ncı maddenin genel kuralı içeren ilk fıkrasıyla bağlantılı olarak ele alıp sonuca ulaşmaktadır 8. İHAM’ın bir kararına göre: başvurucu “... ayrıca, Sözleşme’nin 6/2. fıkrasının ve 3’üncü fıkrasının (a), (b) ve (d) bendlerinin de ihlâl edildiğini ileri sürmüştür; ancak Mahkemeye göre bu hükümlerde yer alan ilkeler, mevcut amaç bakımından, Sözleşme’nin 6/1’inci fıkrasında zaten yer almaktadır. Bu nedenle mahkeme bu ilkeleri sözleşmenin 6/1’inci fıkrası bağlamında dikkate alacaktır” şeklinde bir görüş ortaya koymuştur. Kararın devamında İHAM, 6/3 (a), (b) ve (d) bendleri açısından sorunu irdeledikten sonra, sonuç olarak bu bendlere değil de, 6/1 hükmüne aykırılığın olup olmadığını tespit etmiştir: 5 Gölcüklü/Gözübüyük, s. 301; Pamuk, İsmail: “İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nde Sırf Sanığa Tanınan Haklar ve Askerî Ceza Yargılaması”, Askerî Yargıtay Dergisi, Sa:15, Yıl 2003, Ankara 2003, s. 142 6 Gölcüklü/Gözübüyük, s. 301 7 Campbell, Fell/İngiltere (28.6.1984, 7819/77) (Doğru, Osman: İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, C.1, İstanbul 2002, s. 743); ayrıca Gölcüklü/Gözübüyük, s. 301’de zikredilen şu kararlara da bakılabilir: Engel, Autres/Hollanda (8.6.1976); Albert, Le Compte/Belçika (10.2.1983, 7299/75); Kremzow/Avusturya (21.9.1993). 8 Gölcüklü, Feyyaz: “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde “Adil Yargılama”, AÜSBFD, Prof. Dr. İlhan Öztrak’a Armağan, 1994/1-2, C. 49, s. 201 46 “Başvurucu Sözleşme’nin 6/3’üncü fıkrasına göre hakkındaki suçlamalardan ayrıntılı bir biçimde haberdar edilmediğini, savunmasını hazırlamak için yeterli zaman bulamadığını ve lehine olan tanıkların gelmesini ve sorgulanmasını sağlama hakkından yararlanmadığını iddia etmiştir. Bu iddialar temelsizdir. İl Kurulu Başkanı tarafından başvurucuya yazılan ve kendisini Odada (Tabipler Odası) ifade vermeye davet eden yazı, Oda tarafından aleyhine yapılan şikâyetlerin sebebini ve niteliğini göstermektedir. Buna ek olarak, başvurucunun savunmasını hazırlamak için 15 günden fazla zamanı bulunmaktaydı... Böylesi bir zaman sınırı, özellikle olayın karmaşık olmadığı dikkate alındığında, makul görünmektedir. Son olarak deliller arasında Dr. ...’in kendi lehine tanık dinletmeye ve sorgulanmasını sağlamaya yönelik çaba gösterdiğine ve bunun da reddedildiğine dair bir şey bulunmamaktadır. Buna göre mahkeme, bu konuda sözleşmenin 6/1’inci fıkrasının ihlâl edilmediğini kabul etmektedir9. Bu hak Sözleşmeye sonradan, somut hakların düzenlenmesine ilişkin görüşmeler yapılırken eklenmiştir ve (c) bendi ile sıkı bir ilişki içindedir. Sözleşmedeki düzenleme, muhakemenin yürüyüşünü kronolojik olarak izler şekilde kaleme alınmıştır. Bu nedenle, mantık kurallarına uygun olarak, önce müdafiden yararlanma hakkından (c bendi), daha sonra ise savunmayı hazırlamak için yeterli zaman ve imkâna sahip olma hakkından (b bendi) söz etmek uygun olur10. Önce hukukî temsil, bunu takiben hukukî yardım alınıp alınmadığı araştırılmalıdır. İHAM’a göre de; ilgilinin hukukî yardım almadığı durumlarda, sorun (c) ve (b) bendleri açısından incelenmelidir. Nitekim Campbell ve Fell/İngiltere kararında şu ifadeler yer almaktadır: “... Dahası, bir avukatın müvekkiliyle aralarında bir görüşme olmadıkça, Sözleşmenin 6/3-c bendi anlamında müvekkiline “yardım” etmesi çok güçtür. Bu son düşünce Mahkemeyi, (b) bendinin öngördüğü “kolaylıkların” sağlanmadığı sonucuna götürmektedir. Buna göre Sözleşmenin (b) ve (c) bentleri ihlâl edilmiştir”11. İHAM bazen (b) bendi ile ilgili gereklerin yerine getirilmemesini doğrudan (c) bendinin ihlâli saymaktadır: “... Avukat... ayrıca savunma hazırlamak için gerekli zaman da bulamamıştır, çünkü... mahkeme duruşmanın ertelenmesi talebini reddetmiş ve aynı gün yargılama sona ermiş... tir... 9 Albert, Le Compte/Belçika (10.2.1983, 7299/75) (Doğru, s. 534, 537). Sözleşme’nin 6/3-c bendinin ihlâli iddiasının ele alındığı Artico/İtalya (13.5.1980, 6694/74) kararında ise İHAM şu görüşe yer vermiştir: “Mahkemeye göre Sözleşme’nin 6/3’üncü fıkrası, 1’inci fıkradaki genel ilkenin özel hâllere uygulanmasına ilişkin bir liste içermektedir. Tüketici sayıda olmayan bu liste, ceza muhakemesinde adil yargılama kavramının belirli yönlerini yansıtmaktadır (Bakınız 27.2.1980 tarihli Deweer kararı). Üçüncü fıkraya uygunluk denetimi yapılırken, bu denetimin amacı unutulmamalı ve kökeninden soyutlanmamalıdır” (Doğru, s. 362). 10 Schroeder/Yenisey/Peukert, s. 58. 11 Campbell, Fell/İngiltere (28.6.1984, 7819/77) (Doğru, s. 743) 47 Gerçekten de avukat... dosyayı çalışmak, savunma hazırlamak ve gerektiği takdirde müvekkiline danışmak için yeterli zaman ve kolaylıklara sahip olmamıştır... Mahkeme, ... resmen atanmış avukatın görevini en iyi şekilde yerine getirmesi için en azından bazı olumlu tedbirler alabilirdi... Savcılığın talebi üzerine duruşmayı erteleyebilir... veya bizzat kendisi resen yeterli bir zamana kadar yargılamanın durdurulmasına karar verebilirdi.”. Bu ifadelere rağmen İHAM, (b) bendine hiç temas etmeksizin, (c) bendinin gereklerine uygun davranılmadığı sonucuna varmakla yetinmiştir12. III. GEREKLİ ZAMANA SAHİP OLMA HAKKI Gerekli (yeterli) zamandan anlaşılması gereken; sanığın ve müdafiin savunma için zorunlu hazırlıkları yapabilecekleri zamandır13. Kararlarda, sürenin kısalığının savunmayı gerçekten olumsuz etkileyip etkilemediğine bakılmaktadır. Yani süre kısalığı tek başına ihlâl sonucu doğurmamaktadır. Önemli olan, savunmayı hazırlamak için somut durumda bu sürenin yeterli olup olmadığının belirlenmesidir14. Gerekli süre; muhakemenin şekline (türüne) ve somut olayın özelliğine (olayın karmaşık olup olmamasına) göre belirlenmektedir15. Savunmanın hazırlanmasında yeterli zamanın tayinini somut duruma göre belirlenmesi isabetlidir. Çünkü olayın karmaşıklığına göre farklı sürelere ihtiyaç duyulabilir. Bu nedenle peşinen bir süre öngörmek doğru değildir. Karmaşık bir davada, duruşmadan 17 gün önce (ki bunun sadece 10 günü işgünü idi) zorunlu müdafi atanmış olması ve bu kadar savunma süresi verilmiş olması (b) ye aykırı görülmemiştir 16. Yine, karmaşık bir olayda, 10 günlük bir hazırlık süresi verilmesi ( bunun 8 günü işgünüdür) ve bu arada bir de psikiyatri kliniğine yatırılmış olması eleştirilmiş, ancak sonuçta ihlâl olmadığını hükmüne varılmıştır17. Bir başka kararda ise, sanığın seçtiği müdafiin hastalığı nedeniyle çekilmesi üzerine atanan zorunlu müdafiinin bir haftalık hazırlık süresine sahip 12 Goddi/İtalya (9.4.1984, 8966/80) (Doğru, s. 689-691) Bischofberger, Peter: Die Verfahrensgarantien der Europaeischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Art. 5 und 6) in ihrer Einwirkung auf das schweizerische Strafprozessrecht, Zürich 1972, s. 138 vd. 14 X/Avusturya (11.2.1967, 2370/64); X/İngiltere (2.2.1970, 4042/69); Haerdle/Almanya (3.3.1982, 9479/81); Ferrari-Bravo/İtalya (14.3.1984, 9627/81) (Spaniol, s. 93) 15 X/Almanya (19.12.1974, 6501/74); X/Norveç (30.5.1975, 5923/72); X,Y/Avusturya (12.10.1978, 7909/77) (Spaniol, s. 91) 16 X,Y/Avusturya (12.10.1978, 7909/77) (Frowein, Jochen Abr./Peukert, Wolfgang: Europaeische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 2. Auflage, Kehl ua. 1996, s. 297, kn 180). 17 X,Y/Avusturya (12.10.1978, 7909/77) (Spaniol, s. 92) 13 48 olması bu olayda yeterli görülmüştür18. Öcalan/Türkiye kararında ise; İHAM, savunmanın 49 sayfalık bir dosyaya hazırlanmasını mümkün kılmak için 6’ncı madde bakımından üç haftalık bir sürenin yeterli olacağına hükmettiği Kremzow/Avusturya kararına atıf yaptıktan sonra,. Öcalan davasında, 17.000 sayfalık dava dosyasına hazırlanmak için avukatlara, duruşmalar başlamadan önce yaklaşık iki haftalık ve duruşma sonrasında da iki haftalık bir süre tanınmış olmasını, savunmaya yönelik diğer kısıtlamaları da dikkate alarak, yetersiz bulmuştur. Savunma makamının birlikte nazara alınması, özellikle savunmaya hazırlık zamanının belirlenmesinde ortaya çıkmaktadır. Örneğin, sanığın bizzat yeterince zamana sahip olması dolayısıyla, müdafie çok kısa bir hazırlık süresinin tanınmasında sözleşmeye aykırılık görülmemiştir19. Zorunlu müdafiin duruşmanın başlangıcında sanıkla sadece 1 dakika konuşma imkânına sahip olması somut olayda yeterli görülmüştür; çünkü sanığın bizzat kendisi 4 aylık bir hazırlık süresine sahip olmuştu20. Savunmayı birlikte ele alıp, sanık yeterince zamana sahip olduysa müdafie çok kısıtlı bir zaman verilmesini ihlâl saymayan bu yaklaşım eleştirilmektedir. Buna göre, bireysel savunmadan farklı nitelikte olan müdafi tarafından yapılacak savunmanın hazırlanabilmesi için de ayrıca yeterli bir zaman verilmelidir21. Hele, önceden avukatı olan sanığa yeni bir avukat atandığında duruşmadan bir dakika önce görüşmelerini yeterli saymak hiçbir şekilde kabul edilemez 22. Keza süre, farklı muhakeme aşamalarına göre de (ilk derece, kanun yolu vs.) süre farklılık arz edebilmektedir23. Böylece, bu hüküm kanun yolu muhakemesinde de uygulanmaktadır24. Ayrıca, sanığın daha önce bir müdafie sahip olup olmadığı da sürenin yeterliliğini tayinde nazara alınmalıdır25. Duruşmadan dört gün önce zorunlu müdafi atanması hâlinde bu süre şu gerekçeyle yeterli görülmüştür: Sanık daha önce çok sayıda kendi seçtiği müdafie sahip olmuştur ve sonradan atanan 18 17.7.1986 tarih ve 11255/84 sayılı karar için bk. Frowein/Peukert, s. 297, kn 180, dn. 790. 19 Ofner/Avusturya (19.12.1960, 524/59); X/İngiltere (2.2.1970, 4042/69); X/İngiltere (9.10.1980, 8386/78); X/Almanya (10.3.1981, 8375/78) (Spaniol, s. 91) 20 X/Avusturya (11.2.1967, 2370/64); X/İngiltere (2.2.1970, 4042/69) (Spaniol, s. 92). İngiltere ile ilgili son kararda, yeni bir zorunlu müdafiinin duruşmadan on dakika önce atanmış olması yeterli görülmüştür (Spaniol, s. 92, dn. 161). 21 Bk. Spaniol, s. 95 22 Bu görüşteki yazarlar için bk. Spaniol, s. 95. 23 X/Belçika (9.5.1977, 7628/76); Haerdle/Almanya (3.3.1982, 9479/81) (Spaniol, s. 92; Frowein/Peukert, s. 297, kn 179). 24 X/Almanya (7.7.1959, 441/58); X/İsviçre (2.12.1985, 11007/84) (Spaniol, s. 92, dn. 157); Goddi/İtalya (9.4.1984, 8966/80) (Doğru, s. 685 vd.); Pakelli/ Almanya (25.4.1983, 8398/78), (Doğru, s. 590 vd.) 25 8261/78 nolu Komisyon kararı için bk. Spaniol, s. 91. 49 müdafi, yargılama sürecinde de dosyaya vakıf olabilir 26. Azledilen bir avukatın kullandığı süreyi sonraki avukata fatura eden bu yaklaşım eleştirilmektedir. Yeni avukatın öncelikle olayı kavramak için belirli bir süreye ihtiyacı vardır. Önceki avukattan dosya hakkında bilgi alabileceğini söylemek isabetli değildir. Yeni avukatın, yargılamanın devamı sürecinde hazırlanabileceği görüşü de isabetsizdir. Çünkü sorunu “bir bütün olarak” kavramadan, bilmeden hiçbir muhakeme aşamasında doğru bir savunma yapılamayacağı gibi, icabında somut olayda süreye bağlı bir takım talepler de sırf bu nedenle artık ileri sürülemez hâle gelebilir27. Yine, avukatın (mutat) iş yükü de sürenin tayininde hesaba katılmalıdır. Ancak karmaşık bir olayda savunmayı (zorunlu müdafi olarak) üstlenmiş olan avukattan, diğer işlerini icabında ertelemesi istenebilecektir28. Zorunlu müdafiin diğer işlerini ertelemesini isteyen İHAM’ın bu yaklaşımı, ihtiyarî müdafilik karşısında bir eşitsizlik yaratacağı ve keyfiliğe, kötüye kullanmaya yol açacağı için eleştirilmektedir29. Ayrıca, süre yetersizliği sanığın tutumundan kaynaklanmışsa, yine ihlâlden söz edilemez. Örneğin; kurallara uygun olarak adresini vermediği için duruşma tarihinin zamanında bildirilememesi30; seyahatte olduğu ve fakat bulunduğu yere bildirim yapılması amacıyla bir çaba harcamadığı için bir karara süresinde itiraz edememesi31 ya da, sanık, savunmasını hazırlayabilmek için tehir talebinde bulunan fakat bu talebi reddedilen müdafiini, zorunlu bir neden olmaksızın değiştirmesi32 gibi. Keza, mahkemeyi duruşmayı ertelemeye zorlamak amacıyla, avukatın duruşma günü çekilmesi gibi manipüle davranışlara rağmen duruşma ertelenmeksizin ve atanan zorunlu müdafi tarafından da süre yeterli görülerek erteleme talep edilmeksizin yapılan yargılama sözleşme ihlâli sayılmamaktadır33. Sürenin yetersizliği, ilk olarak Strazburg Organları önünde ileri sürülen yalın bir iddiadan ibaret olmamalıdır. Süreyi yetersiz bulan savunma, millî makamlar önünde bu yetersizliğin giderilmesi için bir çaba içine girmiş fakat netice alamamış olmalıdır. Aksi takdire İHAM bu iddiaları değerlendirmemektedir. Örneğin Kızılöz/Türkiye kararında; “Başvuran Mahkemeye sunduğu görüşte, sıkıyönetim mahkemesinin kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve mahiyeti hakkında kendisini derhâl bilgilendirmediğini ve savunmasını hazırlaması için kendisine yeterli süre tanınmamasından dolayı 26 Haerdle/Almanya (3.3.1982, 9479/81) (Spaniol, s. 92). Spaniol, s. 96. 28 X,Y/Avusturya (12.10.1978, 7909/77) (Spaniol, s. 92); aynı görüşte Frowein/Peukert, s. 297, kn 180. 29 Bk. Spaniol, s. 95 ve aynı sayfa dn. 177. 30 X/Hollanda (23.11.1962, 1059/61) (Spaniol, s. 93). 31 X/Almanya (24.7.1970, 4260/69) (Spaniol, s. 97). 32 X/İngiltere (21.5.1975, 6404/73) (Spaniol, s. 93). 33 X/Avusturya (11.10.1979, 8251/78) (Spaniol, s. 93). 27 50 sözleşmenin 6/3 hükmünün ihlâl edildiğini öne sürmüştür. Hükümet başvuranın bu başlık altındaki görüşlerine ilişkin herhangi bir görüş belirtmemiştir. Başvuranın ne komisyona sunduğu başvuru formunda ne de yargılamanın herhangi bir aşamasında yukarıdaki şikâyetleriyle ilgili ayrıntılı bilgi sunmadığına dikkat çekilmelidir. Başvuran sadece bu mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile yargılama usullerinin olağanüstülüğüne ilişkin şikâyetlerde bulunmakla yetinmiştir... başvuranın, tarafsız ve bağımsız bir mahkeme tarafından yargılanmamasından dolayı adil yargılanma hakkının ihlâl edildiği sonucuna varıldığını göz önünde bulunduran Mahkeme, bu şikâyetleri incelemenin gereksiz olduğunu düşünmektedir” ifadelerine yer vermektedir34. Yine, 1984 tarihli bir kararında İHAM, sanığın 12 gün önceden duruşmadan haberdar olmasını ve erteleme talep etmemesini süre bakımından yeterli görmüştür. Ancak aynı kararda İHAM, savunmasını hazırlamak için “gerekli imkânlara sahip olmak” hükmünün ihlâl edildiği sonucuna varmıştır. Çünkü müdafi bu arada müvekkili ile görüşme imkânına sahip olamamıştır35. Savunmanın hazırlanması için gerekli zamana sahip olma hakkı; iddianamenin bildirilmesi ile duruşma günü arasında çok kısa bir süre olmamasını ifade eder. CMUK’daki (mad. 208, 210) bir haftalık süre, özellikle karmaşık davalar bakımından oldukça kısadır. Ancak mad. 210’da “en aşağı bir hafta” dendiğinden, sürenin yukarı sınırı belirtilmediğinden, olayın karmaşıklığına göre daha fazla bir süre tayin edilmek suretiyle bu sakınca giderilebilir. Ayrıca, CMUK mad. 143 çerçevesinde savunma, iddianamenin bildirilmesinden çok önce dosya hakkında bilgi sahibi olmaya başlamaktadır. Bu nedenle, sürenin belirlenmesinde sadece CMUK mad. 210’a bakmak yanıltıcı olur. Askerî Yargıtay Daireler Kurulu, 2001 yılında vermiş olduğu bir kararda: İddianamenin önceden sanığa tebliğ edilmemesi ve sanığın ilk kez sorgu için hâkim huzuruna alındığında kendisine yönelik isnattan haberdar olması nedeniyle, sanığa savunmasını hazırlayabilmesi için gerekli zaman ve kolaylığın (imkânın) tanınmamasının ve duruşmanın bu nedenle başka bir güne bırakılmasını istemeye hakkı olduğunun hâkim tarafından kendisine bildirilmemesinin; Askerî Mahkemelerin Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanununun 120 ve CMUK mad. 221 yanında İHAS mad. 6/3’ün de ihlâlini oluşturduğu sonucuna varmıştır. Sanığın aynı oturumda sorgu ve savunmasının tespit edilmiş olmasının onun bu haktan vazgeçtiği biçiminde yorumlanamayacağı, bilinmeyen bir haktan vazgeçmenin de söz konusu olamayacağı kararda ayrıca vurgulanmıştır36. 34 Kızılöz/Türkiye (25.9.2001, 32962/96) (www.adalet.gov.tr). Campbell, Fell/İngiltere (28.6.1984, 7819/77) (Doğru, s. 743). 36 “… 353 sayılı. Kanunun 120. ve CMUK’un 210’uncu maddelerinde düzenlenen süre, savunma hakkının özüne ilişkin bir hüküm niteliğindedir. Bu süreyi kullanma hakkı olduğunun sanığa hatırlatılması zorunluluğunu içeren 353 sayılı Kanunun 130 ve CMUK’un 221’inci maddelerine uyulmaması ise, İHAS’ın 6/3 maddesinde açıklanan “suç ithamını detaylı olarak ve anlayabileceği bir 35 51 Suç vasfının değişmesi hâlinde ek savunma imkânı tanınmaması, mad. 6/3 (b) ihlâlidir37. Gerçekten, savunmayı hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olma hakkı, sadece iddianame çerçevesinde duruşma sırasındaki savunma için geçerli değildir. Bu hak daha ziyade, duruşmada ortaya çıkan yeni olaylar veya görüşler bakımından kabul edilmiştir. CMUK mad. 258, vasıf değişikliği hâlinde, savunmanın talebi üzerine veya resen duruşmanın geri bırakılmasını öngörmekle bu ihtiyaca cevap vermiştir. Sadak ve Diğerleri/Türkiye kararında başvurucular 3’üncü fıkranın (a) ve (b) bentlerinin ihlâl edildiğini öne sürmüşlerdir. İHAM, her iki bendin de 6/1 ‘deki adil yargılanma hakkıyla bağlantılı olarak ihlâl edildiği sonucuna varmıştır. Sanıklar TCK 125’den yargılanmakta iken, son oturumda haklarında TCK 168/2 suçlaması da yöneltilmiş ve bu oturumda aynı zamanda karar da verilmiştir. Sanıklar yeni suçlamanın gereği gibi bildirilmediğini ve bu yeni durum karşısında savunmalarını hazırlayabilmek için gerek duydukları ek süre talebinin reddedildiğini belirterek, 6/3 (a) ve (b) bentlerinin ihlâli iddiasıyla başvuruda bulunmuşlardır. Gerek Komisyon gerek Divan başvurucuların iddialarını haklı bulmuşlardır. İHAM’a göre; suçlamanın sebep ve mahiyeti hakkında ayrıntılı bir biçimde bilgilendirilme hakkı bakımından iddianame önemli bir yere sahiptir. Böylece sanık(lar), yazılı bir belgeye dayanarak durumlarını öğrenmiş olur(lar). Sadece itham edilen suçun ne olduğunun bildirilmesi yeterli değildir; ayrıca, hüküm tesisinde etkili olan maddî olaylar hakkında da bilgilendirme gerekir. Bu bağlamda (a) ve (b) bentleri arasında (sıkı) bir ilişki söz konusudur. Gerçekten, suçlamanın yeterince bilinmesi, savunmanın etkili bir biçimde hazırlanabilmesi için bir zorunluluktur. Oysa iddianame sadece TCK 125’e göre hazırlanmış ve yargılamanın son gününe kadar sadece TCK 125 tartışılmış, buna karşılık, silâhlı örgüt üyeliği ve bu çerçevedeki ilişkiler, yargılama süresince kanıtlanmamış hususlar olarak kalmıştır. Türk Hükümetinin, bu iki suçun aslında aynı olduğu, bu nedenle yeni bir isnatta bulunulmadığı yönündeki savunmasını yerinde bulmayan İHAM, kararda, bu suçları da tartışmış ve ayrı suçlar olduğunu, unsurlarının farklı olduğunu, aynı bab içinde yer almış olmalarının birlikte nitelendirilmelerini haklı çıkarmayacağını belirtmiştir. Silâhlı bir örgüte üye olma suçlamasına karşı yeterli savunma süresi tanınsaydı, sanıklar daha etkili bir savunma yapabileceklerdi. Bu yeni iddia karşısındaki savunma, TCK 125 suçlaması karşısındaki savunmadan farklı araçlarla yapılacaktı. Çünkü TCK 125 söz konusu olduğunda, savunma, devletin bütünlüğüne karşı gerçek bir tehlike şekilde öğrenme hakkı” ile “savunmayı hazırlamak için yeterli zaman ve imkâna sahip olma hakkı”nı ihlâl etmektedir”. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 22.11.2001 tarih ve E. 2001/104, K. 2001/107 sayılı kararı (Tezcan, Durmuş/Erdem, Mustafa Ruhan/Sancakdar, Oğuz: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, Ankara 2002, s. 269). 37 Sipavicius/Litvanya (21.2.2002, 49093/99) (www.echr.coe.int) 52 oluşturmadığı hususunda iknaya çalışmaktadır. Oysa 168 suçlaması karşısında, terör örgütünün hiyerarşik yapısı içinde yer almadığını ve bu tür oluşumlara taraftar olmadığını ortaya koyarak savunma yapılacaktı. Bütün bu nedenlerle, bu yeni durum karşısında sanıklara zorunlu ve etkili bir savunma süresinin tanınıp tanınmadığını değerlendiren İHAM, olumsuz bir sonuca ulaşmaktadır. Gerçekten de sanıkları yargılayan DGM, bu yeni nitelendirme karşısında duruşmayı ertelemesi ve sanıklara yeni bir savunma süresi vermesi gerekirken bunu yapmamış, üstelik bu yeni nitelendirme, kararın verilmesinin hemen öncesinde, son günde ilgililerin bilgisine sunulmuştur. Ayrıca, son oturumda sanık avukatları da hazır bulunmadığı için, bu yeni suçlama karşısında durumun yeniden değerlendirilmesi için sanıklar avukatlarına danışamamışlardır. Bu noktada avukatların o oturumda hazır bulunmama nedenlerinin de bir önemi yoktur. Sonuç olarak; suçlamanın yeterli biçimde bildirilmemesi ve suçlama karşısında savunma için yeterli süre tanınmaması nedeniyle ve adil yargılanma hakkını düzenleyen 6/1 ile bağlantılı olarak 6/3 (a) ve (b) hükümleri ihlâl edilmiştir 38. İddia makamının ön soruşturmada sahip olduğu zaman öne sürülerek ve bununla ilişki kurularak, savunmanın da duruşmaya hazırlanmak için soyut bir biçimde aynı süreyi talebi kabul edilmemektedir. Gerekli zamana sahip olma hakkı, kovuşturma makamının sahip olduğu veya kullandığı kadar bir zaman talep etme hakkı vermez39. Her şeyden önce bu iki makamın muhakemedeki rolü farklıdır ve bu da kaçınılmaz olarak, bu makamların farklı zamanlara sahip olmasını gerektirir. Araştırma ve soruşturma işlemleri savunmaya göre daha uzun zamana ihtiyaç gösterir. Aynı şekilde, kanun yoluna başvururken, savunmaya, iddia makamına nazaran daha az bir süre tanınması da mümkündür. İHAM’a göre, iç hukuklarda savcılık makamı ile savunma arasında usul açısından tam bir eşitlik olmayabilir. Sorun silâhların eşitliği açısından ve pragmatik bir yaklaşımla ele alınmakta; somut olayda bu eşitsizliklerin yargılamayı hakkaniyete aykırı hâle getirecek nitelikte olup olmadığına bakılmaktadır. Somut durumda savunma herhangi bir haksızlığa uğratılmadığı sürece, süre konusunda böyle bir farklılık, tek başına Sözleşme ihlâli olamaz40. Yine, Kremzow/Avusturya kararında olduğu gibi; ilk derece mahkemesinin kararına karşı kanun yoluna başvururken savunmaya kısa bir süre tanınmakta, buna karşılık Yüksek Mahkeme savcısının mütalâasına ilişkin her hangi bir zaman sınırlaması getirilmemekte oluşu, 6/1’e aykırı bulunmamıştır. Çünkü Yüksek Mahkeme nezdindeki savcılık, muhakemenin daha sonraki ve ayrı bir aşamasında davayı tanımak zorundadır. Oysa baştan 38 Sadak ve Diğerleri/Türkiye (17.7.2001, 29900-03/96) (www.echr.coe.int) Çeşitli kararlar için bk. Frowein/Peukert, s. 298, kn 181, dn. 796; ayrıca bk. Spaniol, s. 94. 40 İnceoğlu, Sibel: İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, İstanbul 2002, s. 227 vd. 39 53 itibaren davanın içinde olan savunma, muhakemenin bu aşamasında olaya ve dosyaya yeterince vakıf durumdadır41. Yargıtay Başsavcılığının tebliğname düzenleme süresi42 ile Sulh Ceza Mahkemesi kararlarına karşı savcılığa savunmaya nazaran daha uzun (bir ay) süre tanıyan CMUK mad. 310/3 hükmü bu görüş karşısında İHAM içtihatlarına uygun bulunmaktadır. İki haftalık temyiz lâyihası verme (temyizde gerekçe gösterme) süresi, müstakar komisyon kararlarına göre yeterlidir (CMUK mad. 314’e göre: 1 hafta; Alman CMUK mad. 345’de daha önce iki hafta iken artık 1 ay). Çünkü bu gibi hükümler muhakemenin çabuklaştırılmasını ve böylece de sanığın korunmasını sağlayan hükümlerdir43. Basit suçlarda seri (hızlandırılmış) muhakeme, savunma hakkı kısıtlanmadığı sürece, 6/3 (b) hükmünün ihlâline yol açmaz. Olayın basit ve delillerin yeterince kuvvetli olması nedeniyle duruşmanın hemen yapılmasının uygun olması şarttır44. Ayrıca, bu tür muhakemelerde sanıklar, 6/3 (b)’ye dayanarak, yetkili mahkemeden, seri muhakeme yapılmamasını talep edebilme imkânına sahip olurlarsa (CMUK mad. 390), İHAS mad. 6’daki gereklerin bu şekilde yeterince göz önünde tutulduğu söylenebilir45. Anayasa Mahkemesi, 1992 tarihli bir kararında, 3005 sayılı Kanunun; “Maznunun isteği üzerine mahkeme, müdafaasını hazırlamak için en çok üç günlük mühlet verir” şeklindeki 12’nci madde hükmünü, hukuk devleti ilkesine aykırı bularak iptal etmiştir46. IV. GEREKLİ KOLAYLIKLARA SAHİP OLMA HAKKI A) Genel Olarak Savunmasını hazırlamak için yeterli kolaylıklara sahip olmak; sanığın avukatı ile sözlü veya yazılı istişare edebilmesini ve yargılanmasına ilişkin tüm 41 İnceoğlu, s. 228. CMUK’da; duruşmasız temyiz yargılamalarında Yargıtay Başsavcılığının mütalâa vermek zorunluluğundan açıkça söz edilmediği gibi, “tebliğname” ifadesi ne ise, olağanüstü kanun yollarından karar düzeltme (322/5) ve yazılı emir (343/2) hâlinde yer verilmekte idi. Ancak CMUK mad. 316’ya 4778 ve 4829 sayılı Kanunlarla eklenen 3’üncü fıkra hükmü karşısında, artık her türlü temyiz yargılamasında tebliğname düzenleme zorunluluğu da açıkça getirilmiş olmaktadır. Tebliğname süresi ile ilgili olarak ise, sadece olağanüstü itiraz (322/4) ve karar düzeltme (322/5) hâlinde “otuz gün” ve “bir ay”lık sürelerden söz edilmektedir. 43 X/Almanya (7.7.1959, 441/58) (Spaniol, s. 92 vd.). 44 Schroeder/Yenisey/Peukert, s. 70. 45 Frowein/Peukert, s. 300, kn 186; aynı yönde ve değişik görüşler için bk. Frowein/Peukert, s. 300, dn. 811’de zikredilen yazarlar. 46 Anayasa Mahkemesi Kararı (E. 1992/8, K. 1992/39, T. 16.6.1992, RG 6.10.1992/21367) (Tezcan/Erdem/Sancakdar, s. 268) 42 54 iddia ve delilleri herhangi bir kısıtlama olmaksızın ortaya koymak suretiyle savunmayı kendisinin veya müdafiinin uygun gördüğü bir tarzda yapabilmeyi gerektirir47. Sanığa sağlanacak kolaylıklar çok çeşitlidir. Savunmanın hazırlanması için gerekli olan “her şeyi” kapsayan bir haktır. Buna göre, savunma; muhakemenin sonucuna etki edebilmek için önemi olan bütün belge ve delillere erişebilme imkânına sahip olmalıdır48. Örneğin sanığın avukatıyla serbestçe görüşebilmesi; bilgi sahibi olmak için dava dosyasının incelenmesi imkânı; savunmada bulunabilmek için duruşma gereği49; gerekçeli mahkeme kararının sanığa usulünce tebliği50, savunmasını hazırlamak için sanığa sağlanacak kolaylıklardan sadece birkaçı olarak sayılmaktadır 51. İHAS mad. 6/3 (b) hükmü, adil yargılanma ve savunma hakkının kullanılmasında boşlukları dolduran bir yedek52, bir torba53 hüküm olarak da değerlendirilmektedir. Sözleşmenin bu genel, kavramın içerisine nelerin girebileceğini tek tek saymaktan kaçınan ifade biçiminin ve buna göre hareket eden İHAM’ın yaklaşımının yerinde olduğu kabul edilmektedir. Böylece, tereddüt hâlinde, savunmaya ilişkin her hususun bu kavram içinde değerlendirilmesi imkânı bulunmaktadır54. Sözleşmedeki hükmün ayrıntılarını belirleme görevi kanun koyucuya, savunmanın hazırlanması için gerekli imkânları hazırlamak zorunda olan mahkemelere ve ayrıca müdafiin kendisine aittir. Müdafi, savunmasını hazırlaması amacıyla gerekli kolaylıkları Devletin sağlaması için çaba harcamalı ve talebinin karşılanmaması hâlinde, somut durumda etkili bir savunma hazırlama imkânının kısıtlanıp kısıtlanmadığı konusunun denetlenmesi için gerekenleri yapmalıdır55. Somut olayın özelliklerinin belirleyiciliği, burada da, yeterli zamana sahip olma hakkındaki kadar, hatta ondan daha fazla bir öneme sahip görülmektedir 56. 47 Pamuk, s. 144 Can/Avusturya (30.9.1985, 9300/81) kararına ilişkin Komisyon raporu (Spaniol, s. 96). 49 Ludi/İsviçre (15.6.1992); Schuler-Zgragen/İsviçre (24.6.1993) (Gölcüklü/ Gözübüyük, s. 301) 50 Melin/Fransa (22.6.1993); Geouffre de la Pradelle/Fransa (16.12.1992) (Gölcüklü/Gözübüyük, s. 301) 51 Donay, gerekli kolaylıklara sahip olma hakkının susma hakkını da içerdiği görüşündedir (Donay, s. 142). 52 Donay, Süheyl: İnsan Hakları Açısından sanığın Hakları ve Türk Hukuku, İstanbul 1982, s. 141 53 Pamuk, s. 144 54 Spaniol, s. 97 vd. 55 Spaniol, s. 98 56 Bk. Bischofberger, s. 138; Spaniol, s. 98 ve aynı sayfa dn. 193’de zikredilen diğer yazarlar. 48 55 Gerekli kolaylıkların sağlanıp sağlanmadığı araştırılırken de, savunma bir bütün olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle sanık ve müdafiin, savunmayı hazırlamak için ayrı ayrı yeterli imkânlara sahip olması araştırılmamakta, savunmanın bu iki ayağının sahip oldukları hazırlık imkânı “birlikte” nazara alınmaktadır 57. Bu hak aynı zamanda ve daha fazla olarak, müdafiin hazır bulunma hakkını da gerektirir. Soruşturmanın en başından itibaren muhakemeyi etkileyebilmek ve çeşitli koruma tedbirleri söz konusu olduğunda sanığa hukukî yardımda bulunabilmek müdafiin hakkı ve görevidir 58. Özgür olan sanığın her zaman sahip olabileceği bu imkândan, özgürlüğü bir şekilde kısıtlanmış olan sanığın, sırf bu yüzden yoksun olmaması gerekir. Savunmanın hazırlanması gerekli kolaylıklara sahip olma hakkının kısıtlanması hâline bir örnek olarak, ücreti Devlet tarafından ödenen müdafiinin geç görevlendirilmesi gösterilebilir. Komisyon, karmaşık bir davada Devlet tarafından görevlendirilen müdafiinin, duruşmanın başlamasından 17 gün önce atanmasını, mad. 6/3 (b)’ye uygun bulmuştur. Komisyonun bu kararı doktrinde genel olarak eleştirilmiştir59. Savunmaya sağlanacak kolaylıklar mutlak nitelikte değildirler. Dava konusu somut olayın ihtiyaç gösterdiği hâllerde, savunmayı imkânsız kılmamak ve makul sınırlar içinde kalmak kaydıyla, bunların, özellikle zaman içinde sınırlanması bent hükmüne aykırı görülmemektedir60 Atanmış müdafiin sanığın konuştuğu dili bilmemesi, sanıkla müdafiin aynı dili konuşmamaları, savunmanın hazırlanmasını güçleştiren bir husustur; fakat Komisyona göre, bu durumda sanığa bir de tercüman atanmaması ihlâl değildir; çünkü kendisini anlayabilecek bir avukat bulması sanığın kendi sorunudur61. 57 Ofner/Avusturya (19.12.1960, 524/59) (Spaniol, s. 91). Bk. Spaniol, s. 111. 59 Schroeder/Yenisey/Peukert, s. 72 60 Bricmont/Belçika (7.7.1989); Kamasinski/Avusturya (19.12.1989); SchülerZgragen/İsviçre (24.6.1993); Edwards/İngiltere (25.11.1992) (Gölcüklü/ Gözübüyük, s. 301) 61 X/Avusturya (29.5.1975, 6185/73) (Spaniol, s. 97). Bu karara benzer gibi gözükse de, 15.11.1997 tarihli Zana/Türkiye kararı farklıdır. Zana kararında, başvurucu, Aydın Ağır Ceza Mahkemesinde istinabe üzerine yapılan duruşmada Türkçe konuşmayı reddetmiş ve savunmasını, ana dili olan Kürtçe yapmak istediğini bildirmiştir. Mahkeme, bu tutumunda ısrar ettiği takdirde savunma hakkından vazgeçmiş sayılacağı hususunda kendisini uyarmış, buna rağmen başvurucu Kürtçe konuşmaya devam ettiğinden, savunma hakkından vazgeçtiği mahkemece tutanağa geçirilmiştir. İHAM’a göre, başvurucunun savunmasını Kürtçe yapmak istemesi, savunma hakkından vazgeçtiğini göstermez. Bu nedenle İHAM, savunma hakkına yapılan bu müdahaleyi İHAS mad. 6/3 (c)’ye aykırı görmüştür (bk. Tezcan/Erdem/ Sancakdar, s. 273) 58 56 Hukuka aykırı sorgu yöntemlerini bazı yazarlar bu hüküm içinde değerlendirirken, bazıları “adil yargılanma” hakkı içinde düşünülmesi gerektiği fikrindedirler62. Savunmayı hazırlamak için yeterli imkânlara sahip olma hakkı, öncelikle müdafi ile görüşme ve dosya inceleme haklarını içerir. B) Müdafi İle Görüşme Hakkı Özgürlüğü kısıtlanmış olan sanık ile müdafi arasındaki görüşme, bir hak olarak, İHAS’da açıkça düzenlenmemiş olmakla birlikte, İHAM, bu hakkın (b) (savunmasını hazırlamak için imkâna sahip olma hakkı) ve (c)’den (müdafiden yararlanma hakkı) kaynaklandığını belirtmektedir63. Nitekim Öcalan/Türkiye kararında bu husus (c) bendi kapsamında ele alınmaktadır64. Sözleşmenin 6/3 (b) bendi, bu konuda sınırlı bir koruma sağlamaktadır. Savunmanın hazırlanması imkânı sağlandığı sürece, müdafi ile görüşme hakkına bazı kısıtlamalar getirilmesi 6/3 (b) ihlâli sayılmamaktadır. Sözleşmenin 6/3 (c) bendindeki hak saklı kalmak üzere, tutukluluk sırasında müdafi ile kontağın kısa sürelerle engellenmesi mümkündür; yeter ki, bu süreye bağlanan kısıtlamaya rağmen sanığa hazırlık için yeterli zaman kalmış olsun65. Örneğin ayırıcı cam uygulamasına rağmen, haftada iki kez sanığın müdafii ile gözetimsiz olarak görüştürülmesinde, bu kısıtlamaların sözleşmeye aykırı olmadığı kabul edilmektedir66. Bu nedenle, özel durumlarda geçici olarak tutuklunun tam izole edilmesini mümkün kılan Alman Kontak Engelleme Kanunu (EGGVG § 34), 6/3 (b) bendi ile uyumlu görülmektedir; zira savunmayı hazırlamak için zaman ve kolaylık daima mevcuttur ve savunmanın hazırlaması için, diğer olanaklar yanında, gerekiyorsa duruşmanın ertelenmesi icap etmektedir 67. Ayrıca, “Avukatın ziyaret şartları üzerinde kısıtlamayı haklı kılacak güvenlik kaygıları” ile de görüşme bazı sınırlandırmalara tâbi tutulabilir 68. Bir 62 Bk. Spaniol, s. 98 ve aynı sayfa, dn. 192’de zikredilen yazarlar. Bonzi/İsviçre (12.7.1978, 7854/77); Schertenleib/İsviçre (12.7.1979, 8389/78); Kröcher, Möller/İsviçre (9.7.1981, 8463/78); Can/Avusturya (30.9.1985, 9300/81) ve Komisyonun bu karara ilişkin 12.7.1984 tarihli raporu (Spaniol, s. 107). 64 Öcalan/Türkiye (12.3.2003, 46221/99) (www.echr.coe.int) 65 Kröcher, Möller/İsviçre (9.7.1981, 8463/78); Schertenleib/İsviçre (12.7.1979, 8389/78); Bonzi/İsviçre (12.7.1978, 7854/77) (Frowein/Peukert, s. 299, kn 183). 66 Kröcher, Möller/İsviçre (9.7.1981, 8463/78) (Spaniol, s. 107). 67 Bk. Frowein/Peukert, s. 299, kn 183; Schroeder/Yenisey/Peukert, s. 68, dn. 63 ve dn. 64 68 Örneğin Campbell, Fell/İngiltere Kararına konu olan olayda, Fell, “A Kategorisinde” bir hükümlüdür. Bu kategori; kaçmaları hâlinde kamuya veya polise ya da Devletin güvenliğine karşı yüksek derecede tehlikeli kişilere ayrılmış bir güvenlik kategorisidir. Bu durumdaki kişilerle avukatın görüşmesi bazı sınırlandırmalara tâbi tutulabilir. Campbell, Fell/İngiltere (28.6.1984, 63 57 kararda, 9 aylık tutukluluk süresinin yaklaşık bir aylık kısmında, İsviçre’nin bazı Kantonlarındaki “mise au secret” uygulama nedeniyle, avukatıyla sadece yazılı olarak iletişim kurması 6/3 (b)’ye uygun bulunmuştur69. “Mise au secret” uygulamasının olduğu bir başka kararda da, sanığın, mesleği avukatlık olan eşiyle (karısıyla) iletişim kurabilme imkânı, bu uygulamanın sözleşmeye aykırılığını ortadan kaldıran bir tedbir olarak kabul edilmiştir 70. Keza, toplumsal bakımdan özel bir tehlike arz ettiği şüphesi altında olan bir sanığın71; duruşmadan önce avukatın ziyaretine imkân sağlanmış olması hâlinde, belli bir süre (yaklaşık 1 yıl) avukatı ile görüştürülmemesi ve avukatıyla mektuplaşmayı da ancak yetkililerin kontrolü altında yapabilmiş olması, ne (b)’ye ne de (c)’ye aykırı görülmemiştir72. Avukatıyla telefonla görüşme imkânı verilmeyen kişinin sadece yazılı olarak iletişim kurabilmesi de sözleşmeye aykırı bulunmamıştır73. İHAM bu durumu 1985 tarihli Can/Avusturya kararında74, tutuklu bulunan sanık için vurgulamıştır. Bu kararda; sanığın avukatıyla görüşmesinin gizli75 olması gerektiği, ancak “delilleri karartma şüphesi” varsa, görüşmede bir cezaevi görevlisinin hazır bulunabileceği vurgulanmıştır76. 14 ay 20 gün tutuklu kalan ve yargılama sonucunda kundaklama suçuna iştirakten 14 ay hapis 7819/77) (Doğru, s. 747, 727). 69 Bonzi/İsviçre (12.7.1978, 7854/77) (Spaniol, s. 108). 70 Schertenleib/İsviçre 12.7.1979, 8389/78 (Spaniol, s. 108). 71 Can/Avusturya (30.9.1985, 9300/81) kararı ile ilgili Komisyon raporu (Spaniol, s. 108). 72 Kröcher, Möller/İsviçre (9.7.1981, 8463/78) (Spaniol, s. 107). 73 X/Almanya (29.9.1975, 5964/72) (Spaniol, s. 108). Ancak karara konu olan olayda iletişim imkânı kısıtlanan kişi sanık değil bir hükümlü idi. Kararda, avukatla temasın kısıtlanmasının, 6/3 (c) bendi yanında, 1’inci fıkrada yer alan dava (bir mahkemeye gidebilme) hakkının da ihlâl edildiği belirtilmiştir. Campbell, Fell/İngiltere (28.6.1984, 7819/77) kararında da şu ifadelere yer verilmektedir: “... adalet cezaevinin kapısında duramaz; duruma göre mahpusları sözleşmenin 6’ncı maddesinin koruyucularından yoksun bırakma zorunluluğu yoktur”. (Doğru, s. 735). Tutuklu sanıkla avukatın temasının önlenmesinde de aynı sonuca varılmıştır. Bk. Golder/İngiltere (21.2.1975) (Gölcüklü/Gözübüyük, s. 305). 74 Can/Avusturya (30.9.1985, 9300/81) (Tezcan/Erdem/Sancakdar, s. 270). 75 İHAM, S/İsviçre (28.11.1991) kararında da, sanığın müdafi ile üçüncü kişilerin duyma mesafesi dışında serbestçe görüşebilme hakkının bulunduğunu belirtmiştir. Gerçi Mahkeme, Sözleşmenin 6/3 (c) hükmünden bu sonucu çıkarmıştır; ancak 6/3 (b) hükmü ile burada bir örtüşme söz konusudur. İHAM bu kararında ayrıca, Tutuklu Kişilere Muamele Konusunda Asgarî Kurallar mad. 93’e de dayanmıştır. Bakınız Tezcan/Erdem/Sancakdar, s. 270 76 Aynı yönde S/İsviçre (28.11.1991) (Gölcüklü/Gözübüyük, s. 305 vd.); Campell, Fell/İngiltere (28.6.1984, 7819/77) (Doğru, s. 747). 58 cezasına mahkûm olan Can’ın tutukluluğunun ilk dönemlerinde avukatıyla ancak görevlilerin gözetimi altında görüşebilmesinin nedeni; tutukluluğun kısmen veya tamamen delilleri karartma tehlikesine dayanması hâlinde, iddianame tebliğ edilinceye kadar avukatla görüşmelerde bir adlî görevlinin bulunmasını gerektiren ve aynı kuralı haberleşmeye de uygulayan Avusturya CMUK mad. 45’tir. Başvurucu (c) bendinin ihlâline dayandığı hâlde, Komisyon, Divana sunduğu raporda, hem (b)’yi hem de (c)’yi tartışmıştır. İkincisinde ihlâl sonucuna varan mahkeme, (b) bendinin ihlâl edilmediğini şu gerekçelerle açıklamıştır: Sanık, duruşmadan önceki yaklaşık bir yıllık sürede avukatı ile serbestçe ve hiçbir sınırlandırma olmaksızın görüşebilmiştir. Ayrıca sanık, tutukluluğun ilk dönemlerindeki bu kısıtlamaların, savunma imkânlarını duruşmada olumsuz yönde etkilediğine dair bir açıklamada da bulunmamıştır. Keza Lanz/Avusturya kararında İHAM; tutuklu sanıkla avukatının, kimsenin duyamayacağı bir ortamda görüşmesinin, demokratik bir toplumda adil yargılanmanın gereği olduğunu, sanık ile avukat özel görüşemezlerse pratik ve etkin bir savunmanın sağlanamayacağını belirttikten sonra; görüşmenin hâkim nezaretinde yapılmasını Sözleşme 6/3 (b) ve (c) ihlâli saymıştır. Çünkü İHAM’a göre, bu olayda, sanığın özgürlüğü kısıtlanmakla, delillerin karartılması bağlamında millî makamların risk olarak gördüğü şeyler ortadan kalkmıştır. Bu nedenle müdahale aşırıdır. İHAM, aynı kararında, bu tür bir kısıtlamanın sözleşmeye uygun olup olmadığını belirlerken, somut olayın özelliklerinin önemli olduğunu tekrar vurgulamaktadır. Nitekim bu olayla karşılaştırdığı ve farklı bir sonuca varmış olduğu Kempers/Avusturya kararında, sanığın bir örgüt üyesi olmasının, avukatı ile görüşmesinde nezaretçi bulundurulmasını haklı kıldığını belirtmektedir77. Öcalan/Türkiye kararında ise (c) bendinin ihlâli olduğu belirtilmiştir 78. Tutuklu veya hükümlünün avukatı ile, ancak tutukevi/cezaevi görevlilerinin nezaretinde görüşebilecekleri yönündeki TMK 10/2 hükmü, görevlilerin nezaretinde görüşmeyi hiçbir şarta bağlamadığı, daha doğrusu her şartta nezaret altında görüşme zorunluluğu getirdiği için, adı geçen kararda ortaya konan görüş ile bağdaşmamakta idi79. Nitekim Anayasa Mahkemesi, Anayasanın 36’ncı maddesinde ifadesini bulan “hak arama özgürlüğü”ne aykırı bulduğu bu hükmü 1992 yılında iptal etmiştir 80. İHAM’ın bir kararında da, 77 Lanz/Avusturya (31.1.2002, 24430/94) (www.echr.coe.int) Öcalan/Türkiye (12.3.2003, 46221/99) (www.echr.coe.int) 79 Nitekim Avusturya, dostane çözümle sonuçlanan Can kararında, Komisyona taahhüt ettiği şekilde, 1987 yılında Avusturya CMUK’un konuya ilişkin maddesini (45/3) değiştirmiş ve getirdiği yeni hükümle; tutuklu bulunan bir kimsenin delilleri karartma tehlikesi nedeniyle avukatıyla görüşmesinin dinlenmesini zorunlu olmaktan çıkararak, bu konuda soruşturma hâkimine takdiri bir yetki vermiş ve ayrıca, denetimi istisnaî hâller ile sınırlandırmıştır (bakınız Doğru, s. 894). 80 Anayasa Mahkemesi Kararı (T. 31.3.1992, E. 1992/18, K. 1992/20, RG 27.1.1993/21478 Mükerrer); ayrıca Tezcan/Erdem/Sancakdar, s. 270 78 59 tutuklu sanığın avukatıyla temasının önlenmesi, 6/3-c yanında, 1’inci fıkrada yer alan dava hakkının (bir mahkemeye gidebilme hakkının) ihlâli sayılmıştır81. Keza, 26.3.2002 tarih ve 4748 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılan DGMKGYUK mad. 16/5; tutuklama nedenine göre lüzumu hâlinde kamu davasının açılmasına kadar sanık ile müdafiin görüşmelerinde bizzat hâkim veya tayin edilecek naip yahut istinabe olunan hâkimin hazır bulunabileceğini öngörmekte idi. Doktrinde, bu maddede her ne kadar görüşmeye hâkimin nezaret etmesi “tutuklama nedenine göre lüzumu hâlinde” gibi belirsiz bir şartın gerçekleşmesine bağlı tutulmuş ise de, bu şartın, Can kararında ortaya konan “delilleri karartma şüphesi” biçiminde anlaşılması gerektiği ifade edilmekte idi82. İHAS mad. 6/3 (b), yakalamanın veya tutuklamanın hemen ardından avukat yardımı alabilme hakkını zorunlu olarak gerektirmemektedir. Çünkü ilgili kişi daha sonra yargılamaya kadar savunmasını bir avukatla hazırlama imkânına sahip olursa, bu şekilde hükmün gereği yerine getirilmiş olur. Müdafi ile görüşmenin, tutuklamadan sonraki ilk sorguda da geçerli olup olmadığı hususunda somut durumun özelliklerine göre bir sonuca varılmaktadır. Nitekim İmbrioscia/İsveç kararında; sözleşmenin bu hükmünden, yakalanmadan hemen sonra sanığın bir avukat yardımından yararlandırılmaya başlaması gerektiği sonucu çıkarılamayacağı; ilgilinin daha sonra, duruşmaya kadar savunmasını avukatıyla birlikte hazırlamak konusunda yeterli imkâna sahipse, hükmün gereğinin yerine getirilmiş olduğu belirtilmektedir 83. Bu karara atıf yapılan Öcalan/Türkiye kararında da şu ifadelere yer verilmiştir: “Ayrıca Mahkeme, 6/1 ve 3 (c) hükümlerinin ön soruşturma esnasında uygulanma tarzının yargılamanın özelliklerine ve davanın şartlarına bağlı olacağına; 6’ncı maddenin güttüğü adil yargılanma amacına ulaşılıp ulaşılmadığının belirlenmesinde, davanın bütününde uygulanan usullere bakılması gereğine dikkat çekmektedir”84. Keza, Murray/İngiltere kararında İHAM, polis tarafından yapılan ilk sorguda avukat bulundurulmamasını sözleşmenin ihlâli olarak görmüştür85. Bu karara konu olan davada, sanığa; gözaltı sırasındaki sorgulama esnasında; konuşmak zorunda olmadığı, fakat susmasının aleyhine yorumlanabileceği söylenmiş ve ilk 48 saat boyunca kendisinin bir avukatla temasına izin verilmemiştir. Bu durum, mad. 6/1 (adil yargılama) ile bağlantılı olarak mad. 6/3 (c)’nin ihlâli sayılmıştır. İHAM’a göre, sanığın polis soruşturması safhasındaki davranışına yargılamada özellikle önem ve ağırlık veren sistemlerde, 6’ncı madde, ilke olarak yargılama öncesi aşamada sanığa bir 81 Golder/İngiltere (21.2.1975) (Gölcüklü/Gözübüyük, s. 305) Tezcan/Erdem/Sancakdar, s. 270 83 Imbrioscia/İsveç (24.11.1993) (Tezcan/Erdem/Sancakdar, s. 268) 84 Öcalan/Türkiye (12.3.2003, 46221/99) (www.echr.coe.int) 85 Murray/İngiltere (8.2.1996) (Frowein/Peukert, s. 299, kn 182; Tezcan/ Erdem/Sancakdar, s. 268) 82 60 avukatın refakatini zorunlu kılmaktadır 86. Öcalan/ Türkiye kararında da, “Sözleşmenin 6’ncı maddesi, polis soruşturmasının ilk aşamalarında bile sanığın bir avukatın hukukî yardımından faydalanmasına imkân sağlanmasını gerekli kılmaktadır” görüşüne yer verilmiştir87. İHAM, yeterli sebepler mevcut bulunmadığı hâlde, tutuklu sanığın hücresinde avukatı ile yaptığı görüşmelerin 7 ay süre ile izlenmesini, İHAS mad. 6/3 (c)’ye aykırı bulmuştur88. Tutuklunun avukatı ile yazışmasının kontrolü veya sınırlandırılması; mad. 8/2’deki amaçlara hizmet etmesi ve savunmayı gereksiz yere kısıtlamaması kaydıyla, komisyona göre mad. 6’ya aykırı değildir 89 Herhangi bir zorlayıcı neden olmadan sanığın kendisi, duruşmadan hemen önce avukatını değiştirirse ve bu sebepten dolayı duruşmanın ertelenmesini isterse, bu talebinin reddi mad. 6/3 (b)’nin ihlâli olmaz90. İki veya daha fazla müdafiden birinin çekilmesi, diğerinin veya diğerlerinin faaliyetine devam etmesi hâlinde, savunmayı engellemiş olmaz; aksi takdirde yeni avukata dosyaya hazırlanması için imkân verilmelidir 91. Özgürlüğü kısıtlanmış olan sanık ile müdafiinin birbirinden farklı ve uzak yerlerde olmaları, ancak bir hâlde; bu mesafe savunmanın hazırlanmasını “gerçekten” (fiilen) kısıtlaması hâlinde, sözleşmeye aykırılık oluşturur92. İHAS mad. 6/3-b; avukatla daha rahat bizzat görüşme(ziyaret) için belirli bir infaz kurumuna yerleştirilmeyi isteme hakkı verecek şekilde yorumlanamaz93. Yani tutuklu bulunulan yerin avukatın bulunduğu yere uzak olması mad. 6/3 (b)’nin ihlâli değildir; yeter ki, müdafi ile başka türlü (mektupla, telefonla) kontak imkânı sağlanmış olsun ve örneğin keyfî bir şekilde daha uygun bir infaz kurumuna gönderme engellenmesin94. C) Dosya İnceleme Hakkı Bu hak, savunmanın hazırlanması için gerekli kolaylıklara sahip olma hakkı bakımından oldukça önemli bir yere sahiptir. Aynı zamanda adil 86 Murray/İngiltere (8.2.1996) (Gölcüklü/Gözübüyük, s. 305). Öcalan/Türkiye (12.3.2003, 46221/99) (www.echr.coe.int). Benzer şekilde, Lamy (1985) ve Can (1985) kararlarında da, adil yargılanma hakkının hazırlık soruşturmasından itibaren etkilerini doğurması gerektiği belirtilmiştir (Bk. Cihan, Erol/Yenisey, Feridun: Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Tıpkı Bası, İstanbul 1998, s. 171 vd.). 88 Scroeder/Yenisey/Peukert, s. 68. 89 Bk. Frowein/Peukert, s. 299, kn 184; Schroeder/Yenisey/Peukert, s. 68; Tezcan/Erdem/Sancakdar, s. 268 90 Çeşitli kararlar için bk. Frowein/Peukert, s. 297 vd., kn 180, dn. 792 91 Çeşitli kararlar için bk. Frowein/Peukert, s. 298, kn 180, dn. 793 ve 794 92 Haerdle/Almanya (3.3.1982, 9479/81) (Spaniol, s. 96). 93 X/Almanya (8.3.1979, 8097/77) (Spaniol, s. 97). 94 X/Almanya (8.3.1979, 8097/77) (Frowein/Peukert, s. 299 vd., kn 184). 87 61 yargılanma içinde görülen ve silâhların eşitliği ilkesinin bir yansıması95 olarak da kabul edilen dosya inceleme hakkı, komisyon kararlarına göre, asıl olarak (doğrudan doğruya) mad. 6/3-b’den kaynaklanan bir haktır96. Çünkü savunmayı hazırlamak için gerekli kolaylıklara sahip olma hakkı, ancak, sanığın araştırmaların sonucu hakkında bilgilendirilmesi durumunda garanti edilmiş olabilir; bu ise büyük ölçüde, dosyayı inceleyebilmekle mümkündür. Dosya inceleme hakkı savunmanın hazırlanması için gerekli bir haktır. Bu nedenle, bu hakkın engellenmesi suretiyle savunma imkânları kısıtlanmakta ise, mad. 6/3 (b) ihlâli ortaya çıkar. Sözleşmede ifadesini bulan “gerekli” kolaylıklara sahip olma hakkı; muhakemeyi etkileyebilecek, sanık lehine en uygun ve etkili bir savunmayı mümkün kılacak bütün önemli bilgilere ulaşabilmeyi gerekli kılmaktadır. Başka bir deyişle, savunma makamı da, kural olarak, araştırmalar ve bunların sonuçları hakkında, iddia ve yargılama makamı kadar dosyadan bilgi sahibi olmalıdır97. Kovuşturma (ve yargılama) makamı açısından bir açıklama yükümlülüğü şeklinde ortaya çıkan savunmanın bu hakkı, yetkili makamlar tarafından toplanmış veya toplanabilecek olan bütün belgeleri ve olayları kapsamaktadır98. Adil bir yargılamanın sağlanabilmesi için, tarafların, davayla ilgili belge ve bilgilere ulaşması gerekmekte ise de, silâhların eşitliği açısından önemli olan, taraflardan birinin diğerine karşı avantaj sağlamamasıdır. Örneğin Feldbrugge/Hollanda kararında, savunmanın, resmî bilirkişinin raporuna ulaşamaması silâhların eşitliğine aykırı görülmemiştir. Çünkü tarafsız bilirkişi karşısında davanın diğer tarafı da aynı konumdadır; rapor aleyhine çıkmış olsaydı o da bu rapora karşı görüşlerini ortaya koyma ve raporu çürütebilme imkânına sahip olmayacaktı99. Ancak dosya inceleme imkânının kısıtlanması tek başına ihlâle yol açmaz. Adil yargılanma hakkı, dosyadaki bütün belge ve bilgilerin savunmaya verilmesi yükümlülüğünü getirdiği şeklinde yorumlanmamalıdır. İhlâlden söz edebilmek için, bu kısıtlılık dolayısıyla savunmanın hazırlanması imkânsız hâle gelmiş olmalıdır 100. Bu nedenle, soruşturma sırasında toplanmış olan birçok belgeden, iddiaya esas teşkil etmeyenlerin içeriği hakkında savunmanın asgarî düzeyde bilgi sahibi olması yeterlidir. Buna rağmen bu belgelere ulaşmak 95 X/Norveç (16.7.1970, 3444/67) (Spaniol, s. 98). Jespers/Belçika (14.12.1981, 8403/78) (Spaniol, s. 98). 97 Bk. Spaniol, s. 100 ve aynı yer dn. 207’de zikredilen yazarlar. 98 Edwards/İngiltere (25.11.1992) (İnceoğlu, s. 294 vd.) 99 Ancak, bu kararda silâhların eşitliği ilkesine aykırılık bulmamış olan İHAM, tarafların davaya tam olarak katılmalarını sağlayacak bir usulün öngörülmemiş olmasını, yani bilirkişi raporuna ulaşma imkânının bütün taraflara tanınmamış olmasını 6/1’in ihlâli olarak görmüştür (bk. İnceoğlu, s. 228). 100 X/Belçika (10.12.1985, 10444/83); X/İngiltere (13.5.1986, 11058/84) (Spaniol, s. 98). 96 62 isteyen savunma, bunları neden talep ettiğine ilişkin yeterli gerekçe gösteremiyorsa, sözleşme ihlâlinden söz edilemez. Ulaşılamayan belgelerden dolayı savunma yeterince hazırlanamamış veya bu kısıtlama nedeniyle suçlamanın aksi ispat edilememişse, ancak bu durumda savunma hakkının ve silâhlarda eşitlik ilkesinin ihlâli vardır101. Ayrıca, ilk derece yargılamasında bazı bilgilere ulaşılamadığı için ortaya çıkan haksızlık, üst derece yargılama aşamasında bilgilere ulaşılarak giderilmişse ihlâl oluşmamaktadır. Değerlendirme, yargılamanın bütünü göz önüne alınarak yapılmalıdır102. Savunma, bu haksızlığı düzeltebilecek konumda iken, bu hususta atacağı adımları atmamış ise, yine ihlâlden söz edilemez103. Savunmanın bilgisine sunulmayan deliller hükümde etkili olmuşlarsa, burada bir kusur vardır. Ancak savunma, muhakemenin sonraki aşamalarında bu eksikliği ve eşitsizliği giderme imkânına sahipse ve bunun için bir çaba içine girmişse, muhakemenin bütünü açısından bu kusur giderilmiş demektir ve sonuçta bir ihlâlin varlığından söz edilemez. Başka bir ifadeyle, telafisi iç hukukta mümkün olan ihlâllerin mahallî yargılama makamları önünde değil de, ilk olarak İHAM önünde dile getirilmiş olması hâlinde ihlâl kararı verilmemektedir. Bütün bu hususlar Edwards/İngiltere kararında açıkça dile getirilmektedir. Polis, 10 yıl hapis cezasına mahkûm edilen sanıktan iki bilgiyi saklamıştır. Bunlardan birisi; kendisine saldıranı görse tanıyacağını belirten mağdurun, sanığı polis fotoğraf albümünden teşhis edemediğine ilişkin olanı, ikincisi ise; suç mahallinde başka parmak izlerinin de bulunduğuna ilişkin bilgidir. İHAM’a göre de, mahkûmiyet kararı asıl olarak polisin gösterdiği delillere dayanmaktadır. Bu nedenle bu iki önemli bilginin savunmadan saklanması bir kusurdur. Ancak İHAM, muhakemenin bütününü ele alarak, bu kusurun ileriki aşamalarda giderilip giderilmediğine de bakmıştır. İstinaf aşamasında savunma, bu hususta bir çaba içerisine girmemiştir. Örneğin, ilk derece mahkemesinin kararını istinaf mahkemesinin bozması için ikna amacıyla, polis memurlarının tanık olarak dinlenmesini isteme imkânı varken savunma bu imkânı kullanmamıştır. Ayrıca, bu delilleri savunmadan gizleyen polisler hakkında bu nedenle yapılmış olan soruşturma raporunun kendisine verilmediğini İHAM önünde ileri süren savunma, ülkesindeki kanun yolu aşamasında bu hususu dile getirmemiştir. Bu nedenlerle İHAM, ilk derece yargılama makamları önündeki kusurların üst derece yargılama sırasında giderilmesine imkân verilmiş olduğunu dikkate alarak, adil yargılanma hakkının ihlâl edilmediğine karar vermiştir 104. İHAM’ın 1977 tarihli bir kararına göre, dosyasını inceleme yetkisinin bizzat sanığa verilmesi zorunlu değildir. “Savunmanın bütünlüğü” noktasından 101 Bendenoun/Fransa (24.2.1994) (İnceoğlu, s. 230 vd.). Bk. İnceoğlu, s. 294 103 Schuler-Zgragen/İsviçre (24.6.1993) (İnceoğlu, s. 232) 104 Bk. İnceoğlu, s. 294 vd. 102 63 hareket edildiği için, sanık veya müdafiden birisinin dosya inceleme hakkına sahip olması yeterlidir105. Sanığın bizzat görmesi (incelemesi) gerekli olmayıp, müdafiin dava dosyasını inceleyebilmesi yeterlidir106 . Buna karşılık Öcalan/Türkiye kararında farklı sonuca varılmıştır: “Savcılık makamının sanığa delilleri doğrudan incelemesi için izin vermesi ve yeterli süre tanıması durumunda sanığın belirleyeceği argümanların, sanığın talimatları olmaksızın avukatlarının kendi başlarına belirleyecekleri argümanlardan savunmayla daha ilgili olacaklarını farz etmek akla yakındır. Son olarak, dava dosyasının hacmi ve görüşmelerin sayı ve süresine getirilen sınırlamalar, tüm delillerin önem bakımından değerlendirilmesinin sanık avukatları tarafından yapılmasını engellemiş olabilir. Dolayısıyla mahkeme, sanığın, iddianamenin dışında dava dosyasındaki hiçbir belgeye uygun bir biçimde erişememesi, sözleşmenin 6/3 (b) hükmüyle birlikte 6/1 fıkrasına da aykırı olarak sanığın savunmasını hazırlarken karşılaştığı güçlüklerin yoğunlaşmasına katkıda bulunduğu sonucuna varılmıştır”107. Komisyona göre, müdafiye sahip olmayan bir sanığın, bazı notlar alma iznine sahip olacak şekilde bir dosya inceleme hakkına sahip olması hükme aykırılık oluşturmaz108. Dosya inceleme yetkisi StPO mad. 147 ve CMUK mad. 143’de kural olarak sadece müdafie tanınmıştır. Bu nedenle, bazı yazarlara göre, müdafi atanmasının zorunlu olmadığı hâllerde dahi, dosyasını incelemek isteyen sanığın bu amaçla kendisine bir müdafi seçmesi gerekir109. Sanığın dosyaya zarar vermesi veya bazı belgeleri yok etmesi tehlikesinden hareket eden bu gerekçe, fotokopi imkânlarının bu kadar geniş olduğu bir dönemde inandırıcı değildir 110. Dosya inceleme hakkının ne zaman başladığı hususu belirsizdir. Ancak en geç; duruşmaya kadar savunmayı hazırlamaya yetecek kadar erken bir zamanda olmalıdır111. Muhakemenin hangi aşamasından itibaren dosya inceleme hakkının tanınacağı hususu, üye ülkelerin kanun koyucularına aittir. Ülkelerin muhakeme sistemlerinin farklılığı dolayısıyla, dosya inceleme hakkının başladığı anın tespitinden kaçınılmaktadır. Bu nedenle, örneğin araştırmaların gizliliği dolayısıyla, araştırmalar bittikten, dava açıldıktan sonra ilk olarak bu hakkın tanınması sözleşmeye aykırı sayılmamaktadır112; yeter ki 105 X/Avusturya (5.7.1977, 7138/75) (Spaniol, s. 99; Schroeder/Yenisey/ Peukert, s. 60) 106 Kamasinski/Avusturya (19.12.1989) (Frowein/Peukert, s. 300, kn 185). 107 Öcalan/Türkiye (12.3.2003, 46221/99) (www.echr.coe.int) 108 Ofner/Avusturya (19.12.1960, 524/59) (Spaniol, s. 99) 109 Schroeder/Yenisey/Peukert, s. 61 vd. 110 Schroeder/Yenisey/Peukert, s. 62 111 Bk. Spaniol, s. 100 vd. ve aynı yer dn. 210, 211’de zikredilen yazarlar. Bk. Cihan/Yenisey, s. 170. Yazarlar, 1992 yılında yapılan değişiklikle CMUK mad. 143’de, sözleşme hükümlerinin ötesine geçen bir düzenleme yapıldığını, bu yolla soruşturmanın gizliliğinin ortadan kaldırıldığını, bu durumda savcının 112 64 dosya incelenmesinden sonra savunmanın hazırlanması için yeterli zaman kalmış olsun113. Dosya inceleme hakkı sınırsız ve mutlak bir hak değildir. Savunmanın hazırlanması için gerekli114 olan, örneğin muhbir (V-Mann) gibi bilgi kaynakları ya da, (zorunlu) bilgilere ulaşma imkânı dahi kısıtlanabilir, savunma için önemli bilgiler içermediği sürece iddia makamınca dosyaya konmuş bulunan bazı notlar ve yazışmalar savunmaya bildirilmek zorunda değildir115. Dosya inceleme hakkının kısıtlanmasının bir sınırı, savunmadan gizlenen belgelerin savunmanın bilgisine sunulması hâlinde mahkemenin vereceği kararın değişecek olmasıdır. Başka bir ifadeyle, savunma, dosyadaki o bilgilere vakıf olsa bile mahkeme aynı kararı verecek idiyse (nedensellik bağı), Sözleşme ihlâli yoktur116. Dosya inceleme hakkının sınırlanmasına ilişkin bazı genel, açık olmayan kısıtlamaların sözleşmeye aykırı olmadığı belirtilmektedir117. Örneğin; idarî teknik zorluklar118, özellikle askerî bakımdan önemli hususlarda (millî) güvenlik gerekleri veya gizlilik yükümlülüğü119 dolayısıyla dosya incelenme soruşturma işlemlerinin başarıya ulaşamayacağını, dosya içeriği hakkında müdafi aracılığıyla bilgi sahibi olan sanığın diğer ifade sahipleriyle çelişmeyecek şekilde gerçeğe aykırı ifade verebileceğini, delilleri karartabileceğini söylemektedirler. Yazarlara göre, kanun yeniden değiştirilmeli ve savcı araştırmaları bitirdikten sonra, fakat kamu davası açma veya takipsizlik kararı verilmeden önce müdafiinin dosya incelemesi mümkün olmalıdır (Cihan/Yenisey, s. 169 vd.). Kısmen benzer görüşte Centel, Nur/Zafer, Hamide: Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 2003, s. 152. 113 X/Avusturya (7.3.1964, 1816/63); X/Avusturya (22.3.1972, 4622/70); X/Almanya (28.3.1963, 1216/61) (Spaniol, s. 99). 114 X/Belçika (10.12.1985, 10444/83) (Spaniol, s. 99). 115 X/Avusturya (1.6.1972, 4428/70) (Spaniol, s. 99). 116 Jespers/Belçika (14.12.1981, 8403/78) (Spaniol, s. 99); Atlan/İngiltere (19.6.2001-19.9.2001 Final) (İnceoğlu, s. 297, dn. 334). 117 Schroeder/Yenisey/Peukert, s. 70 118 X/Almanya (14.12.1961, 599/59) (Spaniol, s. 99); Ofner/Avusturya (19.12.1960, 524/59) (Frowein/Peukert, s. 300, kn 185). İdarî teknik zorluğa örnek, çok geniş kapsamlı dosyalardaki önemli masraf ve iş yükü gösterilebilir. Burada dahi, sonuçta, sanığın şahsına değilse bile, müdafiin şahsına dosya inceleme imkânının tanınması gerekmektedir (bk. X/Almanya (14.12.1961, 599/59), Spaniol, s. 99, dn. 204). İHAM, bir başka kararında ise; idarî ve pratik güçlüklerin modern bir toplumda yenilemez olduğunun düşünülemeyeceğini ifade etmiştir (Artico/İtalya, (13.5.1980, 6694/74), Doğru, s. 362). Benzer bir görüş için bk. Schroeder/Yenisey/Peukert, s. 62 119 Haase/Almanya davasında; sanık, Doğu Almanya için casusluk yaptığından bahisle mahkûm olan bir eski subaydır. Sanığın avukatları dosyayı inceleyebiliyorlardı, fakat Alman Hükümeti, güvenlik nedeniyle bazı belgeleri incelemelerine izin vermemişti. Bu olayda Komisyon, sanık için 20 civarında avukatın çalışıyor olmasının, savunma hakkının kısıtlandığı iddiasını geçersiz 65 hakkı sınırlanabilir120. İHAM bu konuda değerler tartımından hareket etmektedir. Buna göre, savunmanın haklarının karşısında tartılmak zorunda olunan millî güvenlik veya tanıkları bir misillemeden koruma ya da polisin suçu araştırma metotlarını gizli tutmak gibi, çatışan menfaatler olabilir. Bazı olaylarda, başka birinin temel haklarını veya önemli bir kamu menfaatini korumak için bazı delillerin savunmadan gizlenmesi gerekebilir. Ancak bu tür savunma haklarını sınırlayan önlemlere, sadece, “kesin olarak gerekli” ise sözleşme çerçevesinde izin verilebilir121. İHAM, savunmadan bazı delillerin saklanması hâlinde, bunun kesin olarak gerekli olup olmadığı hususunda değerlendirme yapmanın da, kural olarak, kendi yetkisinde değil, millî mahkemelerin yetkisinde olduğunu belirtmektedir. Ancak, bazı delillerin savunmadan gizlenmesine ilişkin kararı savcının vermesi yeterli değildir; bu konuda “hâkimin” kararı gereklidir. Savunmanın hazırlanabilmesi için dosyanın incelenmesi gerekli kısımlarının (belgelerinin) hangileri olduğunun tespiti millî hâkimin belirleyeceği bir husustur. Bu husus objektif kriterlere bağlanmalı ve keyfilik önlenmelidir. Kural olarak, suçun işlenişine, unsurlarına ilişkin bütün hususlar (saik, niyet, kast, taksir, haksızlık bilinci gibi) savunmanın hazırlanması için gereklidir ve savunmanın bunlarla ilgili kısımlara ulaşabilmesi gerekir122. Diğer taraftan, bu kararın hâkim tarafından alınmış olması da, ihlâli ortadan kaldırmaya yetmeyebilir. Bu nedenle İHAM, bu tür bir karar alınırken izlenen usulü denetlemektedir. Gizlilik kararı alınırken; silâhların eşitliği, çelişmeli yargılama ve savunma menfaatlerinin mümkün olduğu ölçüde korunması gerekmektedir. Bu hususta şu hususlar önemli güvenceler olacaktır: Savunmanın konudan haberdar edilmesi, hangi olaylar hakkındaki delillere ilişkin gizlilik kararı alınmaması gerektiği hususunda ve savunmasının çerçevesi konusunda hâkime görüş bildirme imkânının sağlanması, kanun yolu aşamasında bu gizlilik kararının yeniden kontrolünün mümkün kılınması123. Yukarıdaki kısıtlamalar söz konusu olmadığı sürece, savunmayı hazırlamak için gerekli dokümanlara ulaşma imkânının en geç iddianamenin mahkemeye verilmesinden sonra sağlanması gerekir124. D) Duruşma Hakkı Sanığın savunmasını hazırlamak için gerekli kolaylıklara sahip olma hakkı, ayrıca, duruşma gereğini de ortaya çıkarmaktadır. Alenî duruşma hakkı, kıldığını belirtmiştir (Haase/Almanya (12.7.1977, 7412/76), Frowein/Peukert, s. 300, kn. 185, dn. 808) 120 Haase/Almanya (12.7.1977, 7412/76) (Spaniol, s. 99). 121 Doorson/Hollanda (26.3.1996); Van Mechelen ve Diğerleri/Hollanda (23.4.1997) (İnceoğlu, s. 296). 122 Jespers/Belçika (14.12.1981, 8403/78), (Frowein/Peukert, s. 300, kn 185). 123 Bu konuda bazı İHAM kararları için bk. İnceoğlu, s. 296, 298 vd. 124 Bk. Frowein/Peukert, s. 300, kn 185, dn. 806’da zikredilen karar. 66 sözlü duruşma hakkının tanınmasını gerektirmektedir. Ancak, duruşma eksikliği, kategorik olarak, adil yargılanma hakkının ihlâli olarak görülmemektedir. Aksine, istisnaî durumlar, duruşma yapılmamasını haklı kılabilir. İtiraz üzerine duruşmalı yargılama yapılabilme imkânının tanındığı hâllerde ise herhangi bir sorun olmamalıdır (bk. CMUK mad. 386 vd.). Göç/Türkiye kararında İHAM, sekize karşı dokuz oyla, çelişmeli yargılamanın gerektirdiği duruşma hakkı garanti edilmediği için sözleşmenin 6/1’inci maddesi ihlâl edilmiştir. (Başvurucu ise 6/3 (b) hükmünün ihlâline dayanmıştır). Hâkim önüne çıkarılmadan iki gün süreyle gözaltında tutulan başvurucunun 466 sayılı Kanun uyarınca (Karşıyaka) Ağır Ceza Mahkemesinde (ve temyiz aşamasında Yargıtayda) görülen davada, başvurucuya, durumunu sözlü olarak anlatma fırsatı verilmemiştir. Oysa tazminat miktarını belirlerken dikkate alınan davacının (sanığın) sosyal, ekonomik konumu ve gözaltında çektiği acı gibi kişisel durumlar duruşmayı gerekli kılmaktadır. Karşı yönde oy kullanan üyeler ise; 466 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin raportör hâkime tarafları dinleme yetkisi verdiğini, somut olayda; tamamen teknik bir konuda sözlü açıklamaları gerektirecek bir kamusal çıkarın bulunmaması nedeniyle ihtiyaç duyulmadığı ve davacının da bu yönde bir talebi olmadığı için kullanılmayan bu yetkinin; aslında, tarafların hazır bulunması ve dinlemenin halka açık olması anlamında alenî duruşmanın tüm niteliklerini taşıdığını, ancak mevcut davanın şartları içinde duruşmaya gerek olmadığını ifade etmişlerdir125. Sözlü duruşma hakkı, asıl olarak, olay incelemesi yapan mahkeme önünde ileri sürülecek bir haktır. İlk derece mahkemesi önünde tanınmamış olan bu hakkın temyiz aşamasında duruşma imkânı olduğundan bahisle sağlanması düşünülemez. Göç/Türkiye kararında bu hususa işaret edilmiştir. İHAM’a göre, yargılamanın hiçbir aşamasında başvurucuya, millî mahkemeler önünde durumunu sözlü olarak açıklama fırsatı verilmemiştir. HUMK mad. 438 uyarınca Yargıtayda duruşma için başvurulabileceği savunması ikna edici değildir. Zira burada önemli olan, davaya konu olayların tespitinden ve asıl kararın verilmesinden sorumlu olan (466 sayılı Kanun gereği Ağır Ceza) Mahkeme(si) önünde duruşma fırsatı verilip verilmediği hususudur. Ayrıca, Yargıtayda duruşma talebinde bulunulmamış olması da, ilk derece mahkemesi önündeki duruşma hakkından vazgeçildiği şeklinde değerlendirilemez. Çünkü Yargıtay, (ödenmesi gereken tazminat miktarına ilişkin) ilk derece mahkemesinin kararını değiştirmeye tam olarak yetkili değildir 126. 125 Göç/Türkiye (11.7.2002, 36590/97), (Polis Akademisi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Dergisi, Cilt 1, Sayı 3, Ekim 2002, Ankara, s. 19 vd., 30 vd.). 126 Göç/Türkiye (11.7.2002, 36590/97), (Polis Akademisi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Dergisi, Cilt1, Sayı 3, Ekim 2002, Ankara, s. 19 vd., 31 vd.). 67 Alenî duruşmada sanığın avukatının hazır bulunup savunma yapması hâlinde 6/3 (b) hükmünün gereği yerine getirilmiştir127. Sanık ve müdafiin hazır bulunma hakkına sahip olmadıkları bir duruşmanın tarihinin bunlara bildirilmemiş olması bu hakkın ihlâli değildir 128. Bilirkişi mütalâasına karşı görüş açıklamak için (yeterli) süre verilmemesi ya da mütalâalar arasında çelişki bulunması hâlinde başka bilirkişiye müracaata izin verilmemesi mad. 6/1 ve 6/3 (b) ihlâli sayılmaktadır. G.B./Fransa kararında, bilirkişinin duruşmada, daha önce yazılı olarak sunduğundan farklı bir görüş açıklaması üzerine, avukatın başka bilirkişiye müracaat talebinin reddedilmesi hâlinde, sunulan bu yeni delil karşısında savunmaya gerekli kolaylığın sağlanmadığı ve savunma hakkının ihlâl edildiği belirtilmiştir129. Bilirkişi dinlenmesi de dâhil olmak üzere, her hangi bir delil talebinin davayla ilgisi hakkında karar verme yetkisi esas olarak millî mahkemelere ait olmakla birlikte, bu konudaki taleplerin “gerekçe gösterilmeksizin reddedilmesi” sözleşmeye aykırı bulunmaktadır130. Devlet tarafından görevlendirilen avukatın savunmada yetersiz olması, Cuscani/İngiltere davasında, savunmayı hazırlamak için gerekli kolaylıklara sahip olma hakkının ihlâli şeklinde iddia edilmişse de, İHAM, avukatın duruşmalarda tercüman istememiş olmasını mad. 6/3 (e) ihlâli saydığı için, mad. 6/3 (b) ile ilgili iddiayı ele almaya gerek görmemiştir131. E) Karar ve İşlemleri Öğrenme (Tebellüğ) Hakkı Gerekçeli mahkeme kararının usulünce tebliği de, savunmasını hazırlamak için sanığa sağlanması gereken kolaylıklar arasında sayılmaktadır132. Melin/Fransa kararında, komisyon; gerekçeli karar hükümlüye tebliğ edilmediği için ilgili tarafından gerekçe göstermeden yapılan temyiz başvurusunun “bu nedenle” reddi hâlinde, sanığın gerçek ve etkili bir savunmadan yoksun kılındığı ve sonuç olarak mad. 6/3 (b) ve (c) bentleriyle bağlantılı olarak mad. 127 Dallos/Macaristan (1.3.2001, 29082/95), (www.echr.coe.int). Söz konusu kararda; dosyanın yeniden ele alınıp yeni bir yargılama sonunda farklı bir kararın verilebildiği temyiz incelemesinde; Yüksek mahkeme önündeki alenî duruşmada, Komisyon, ithamın niteliğinin ayrıntılı olarak bildirilmemesi gerekçesiyle 6/3 (a) ihlâli, bu itham karşısında savunmaya yeterli zaman ve imkân verilmemesi gerekçesiyle 6/3 (b) ihlâli sonucuna vardığı hâlde, İHAM, avukatın duruşmada savunma yapabildiği noktasından hareketle adil yargılanma hakkının sağlanmış olduğu sonucuna ulaşmıştır. 128 X/İngiltere (9.7.1968, 3075/67) (Spaniol, s. 97). 129 G.B./Fransa (2.10.2001, 44069/98), (www.echr.coe.int) 130 Vidal/Belçika (22.4.1992), (İnceoğlu, s. 304); ayrıca bk. Schroeder/ Yenisey/Peukert, s. 222 131 Cuscani/İngiltere (24.9.2002, 32771/96), (www.echr.coe.int) 132 Bu konuda bazı kararlar için bk. Gölcüklü/Gözübüyük, s. 301; Gölcüklü, AÜSBFD 1994/1-2, Cilt 49, s. 223 68 6/1 hükmünün ihlâl edildiği görüşündedir. Çünkü sanık kararın gerekçesini öğrenemediği için kanun yolu güvencesi işlevsiz hâle gelmektedir. Buna karşılık divan, aynı olayda aksi yönde karar vermiştir. Divan bu kararını verirken bu olayın özel şartlarını göz önünde tutmuştur. Başvurucu, istinaf mahkemesi kararının kendisine tebliğ edilmemesinden dolayı, Yargıtaya başvururken savunmasını tam olarak hazırlayamadığını iddia etmektedir. İHAM’a göre, eski bir avukat olan başvurucu, ilgili hukuka göre, kendisine tefhim edilen kararı yetkililerin gönderme yükümlülüğü olmadığını bilmektedir. Başvurucu, mahkeme kaleminde bulunan orijinal yazılı karar metnini isteyebilirdi; istemiş ve alamamış olduğu varsayılsa bile, bu talebini, aradan geçen dört buçuk ay içinde tekrar edebilirdi; son olarak da, Yargıtayın kaleminden, verilecek kararın tarihini öğrenerek, savunmasını hazırlayabilmek için bunun ertelenmesini isteyebilirdi. Başvurucu, üzerine düşen çaba ödevini yerine getirdiğini göstermeden, savunmasını hazırlamasını yetkililerin imkânsız hâle getirdiğini iddia edemez 133. Ancak hukukumuz açısından komisyonun bu görüşünün bir değeri yoktur. CMUK mad. 314 gereği, ilk temyiz başvurusunda temyiz sebepleri gösterilmeyebilmekte ve gerekçeli kararın tebliğinden sonra belli bir süre içerisinde temyiz lâyihası verilebilmektedir. CMUK mad. 316’ya 4778 sayılı Kanunla, tebliğnamenin ilgili Yargıtay ceza dairesince ilgililere tebliğ olunacağı hükmü eklenmişti. Bu eksik bir hükümdü. Kısa bir süre sonra, 4729 sayılı Kanunla bu hüküm değiştirildi: Hem tebliğde kapsam daraltıldı, hem de daha önemlisi; ilgililere, 7 gün içinde buna cevap verme imkânı tanındı134. İHAM içtihatlarına göre yeterli bir süredir. Çünkü ilgililer zaten dosyaya vakıftırlar. Aynı maddeye 4729 sayılı Kanunla eklenen 4’üncü fıkra uyarınca da, bu tebligatın, dava dosyasından belirlenen son adrese yapılacağı öngörüldü. Böylece, ilk hâlinde sadece mad. 6/3 (a) hükmünü karşılayacak şekilde CMUK mad. 316’ya eklenen fıkra, değişiklikten sonra, (b) hükmünü de karşılayacak şekilde yeniden düzenlenmiştir. Sözleşmenin mad. 6/3 (a) hükmünün ihlâli iddiasıyla başvuruda bulunulan Göç/Türkiye kararında İHAM, oybirliğiyle, Yargıtay Başsavcısının tebliğnamesinin savunma tarafına 133 Melin/Fransa davası ile ilgili 9.4.1992 tarihli Komisyon raporu ve 22.6.1993 tarihli divan kararı için bk. Gölcüklü, AÜSBFD 1994/1-2, C. 49, s. 219; İnceoğlu, s. 310 134 Doktrinde, tebliğnamenin sanığa tebliği hususunda hüküm bulunmamasının, duruşma yapılmayan hâllerde, eşitlik ilkesini zedeleyeceği, bu nedenle; ya Başsavcılığın sadece tarafların temyiz ettiği noktalar hakkında görüş bildirmesi ya da yeni ve aleyhe noktalar ileri sürmüşse ve bunlar aleyhe etki edebilecekse, sanığa cevap imkânı sağlanması gerektiği ifade edilmekteydi (Kunter, Nurullah/Yenisey, Feridun: Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 11’inci Bası, İstanbul 2000, s. 1137 ve dn. 112). Donay ise, tebliğnamenin, savunmanın temyiz lâyihasına karşılık teşkil ettiğini, bu nedenle, Başsavcının davaya yeni bir unsur veya delil getirme gibi bir katkısı olmadığı sürece, silâhların eşitliği ilkesinin zedelenmediği görüşündedir (Donay, s. 55 vd.). 69 iletilmemesi, sözleşmenin mad. 6/1 hükmünün (silâhların eşitliği bağlamında) ihlâl edildiğini belirtmiştir. Anılan karara göre; yerel mahkemece kararlaştırılan tazminat miktarının onanmasını isteyen Başsavcının görüşü, Yargıtay kararının sonucunu etkilemeyi amaçlamaktaydı. Tebliğnamenin niteliği karşısında başvurucunun buradaki görüşlere yazılı olarak cevap verme fırsatına sahip olamaması, onun çelişmeli yargılanma hakkına yönelik bir ihlâldir. Bu hak, kural olarak; savunmaya, mahkemenin kararını etkileme amacıyla bütün delillerden ve görüşlerden haberdar olma ve bunlar üzerine görüş bildirme fırsatının tanınmasını gerektirir. Başvuru sahibinin ilk derece mahkemesince hükmedilen tazminata itirazı devam ettiğine göre, onun Yargıtay önünde sonuç alma şansını olumsuz yönde etkileyecek her türlü mütalâadan tam olarak haberdar olma hakkı bulunmaktadır. Burada, Türk Hükümetinin Kress davasına dayanması doğru değildir. Çünkü bu iki olay farklıdır. Kress davasında; hükümet komiseri davaya ilişkin düşüncelerini ilk kez sözlü olarak Danıştayda yapılan alenî duruşmada sunmuştur ve böylece hem taraflar hem yargılama makamı hem de kamuoyu ilk kez o zaman bu görüşün içerdiği önerileri öğrenebilmişlerdir. Kaldı ki, o davada, bir avukat dilediği takdirde duruşmadan önce hükümet komiserinden, görüşlerinin genel bir özetini kendisine iletmesini isteyebilir ve bu görüşlere cevap verebilirdi. Ayrıca, böyle bir durum duruşma esnasında gündeme geldiğinde ve yeterli sebep gösterildiğinde, taraflara cevap hakkı tanımak amacıyla mahkeme duruşmayı erteleyebilirdi. Oysa Türk Yargıtayı temyiz incelemesini duruşmasız (dosya üzerinden) değerlendirdiğinde, Kress davasındaki güvencelerin burada bulunmadığı görülmektedir. Yine, başvurucunun Yargıtaydaki dosyaya ulaşabileceği ve tebliğnamenin örneğini alabileceği gerekçesi de, çelişmeli yargılanma hakkı için yeterli bir güvence oluşturmaz. Adil yargılanma hakkı, tebliğnamenin teslim edildiği ve dilediği takdirde yazılı olarak cevap verebileceği hususunda başvurucunun bilgilendirilmesini gerektirir. Oysa iç hukukta bu gereklilik yerine getirilmemiştir. Yine bu konuda, başvurucunun avukatının, dava dosyasını incelemenin mümkün olduğunu uygulamadan bilmesi gerektiği şeklindeki Hükümetin savunması yeterli değildir. Çünkü, başvurucunun, avukatından girişimde bulunmasını ve dava dosyasına yeni unsurların eklenip eklenmediği konusunda belli aralıklarla kendisini bilgilendirmesini istemek, ona orantısız bir yük empoze etmek anlamına gelir. Kaldı ki, Yargıtaydaki davanın süreci konusunda hiçbir takvim verilmemiş olması, Başsavcılığın mütalâası hakkında görüş bildirmek için gerçek bir fırsatı garanti etmemektedir. Bütün bunlardan dolayı, Yargıtay Başsavcısının görüşünün başvurucuya iletilmemesi mad. 6/1’in ihlâlidir135. 135 Göç/Türkiye (11.7.2002, 36590/97), (Polis Akademisi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Dergisi, Cilt 1, Sayı 3, Ekim 2002, Ankara, 19 vd., 33 vd.; aynı yönde Lanz/Avusturya (31.1.2002, 24430/94), (www.echr.coe.int). Yine aynı yönde olmak üzere Delcourt kararı için bk. Kunter/Yenisey, s. 1137, dn. 112. 70 V. HÜKMÜN DİSİPLİN HUKUKUNDA UYGULANABİLİRLİĞİ Disiplin hukukunda Sözleşmenin 6’ncı maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı konusunda İHAM, kesin bir yaklaşım ortaya koymak yerine; disiplin hukukuna konu olan fiilin ve uygulanan yaptırımın niteliğine, ağırlığına göre; 6/1’inci maddedeki “cezaî” nitelikte ya da “kişisel haklar ve yükümlülükler kapsamında ele alınıp alınamayacağını belirlemektedir. Gerçeğe aykırı rapor düzenlemek (Albert) ve usulsüz ifşada bulunmak, Tabipler Odasına karşı saygısızlıkta bulunmak fiilleri (Le Compte) dolayısıyla Tabipler Odası tarafından süreli (2 yıl) meslekten men cezası alan (ikinci başvurucunun cezası ağırlaştırılarak, mesleği sürekli olarak icra edememesi sonucunu doğuran Tabipler Odasından kaydının silinmesine dönüştürülmüştür) iki başvurucunun durumlarının ele alındığı Albert ve Le Compte/Belçika kararında bu husus şu şekilde ifade edilmiştir: “Disiplin yargılaması kural olarak, “kişisel haklar ve yükümlülükler ile ilgili bir uyuşmazlığa” yol açmaz; ancak bazı koşullarda durum tersine olabilir. Yine disiplin yargılaması “cezaî” olarak nitelendirilebilecek bir yargılama da değildir; ancak belirli bazı olaylarda bu kural da uymayabilir... sözleşmenin 6/2 ile 6/3-(a), (b) ve (d) maddelerinde yer alan ilkeler, ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, sözleşmenin 6/1’inci fıkrasındaki sınırlara tâbi olarak, tıpkı hakkında bir suç isnadı bulunan bir kimsenin olayında olduğu gibi, disiplin yargılamasında da uygulanır136. Bu kararda komisyon, başvurucuların sadece kişisel hak ihlâline uğradıkları, ayrıca 136 Albert, Le Compte/Belçika (10.2.1983, 7299/75), (Doğru, s. 531, 536). Bu kararda İHAM, uyuşmazlığın kişisel haklar ve yükümlülüklerle ilgili olduğu, bu nedenle 6/1 hükmünün uygulanabilir olduğu sonucuna varmıştır. İHAM; disiplin yargılamasının tek amacının, hakkında soruşturma yapılan kişinin meslekî kurallara uygun davranıp davranmadığını veya mesleğin onur ve itibarını zedeleyip zedelemediğini araştırmak ve böyle ise, kendisine disiplin cezası vermek olduğunu ileri süren Belçika Hükümetinin bu görüşüne katılmamaktadır. İHAM’a göre burada söz konusu olan hak; tıpkı König davasında, Le Compte, Van Leuven ve De Meyere davasında olduğu gibi, tıp mesleğini icraya devam etme hakkıdır ve bu özel hak, kamu yararına yapılan bir meslek olarak tıp mesleğinin özgün bir niteliğe sahip olmasına ve mensuplarına özel bazı ödevler yüklemesine rağmen, şahsi ve dolayısıyla sözleşme mad. 6/1 anlamında kişisel (sivil, medenî) bir hak oluşturmaktadır. İHAM’a göre; Avrupa Konseyine üye Devletlerin birçoğunda, disiplin suçlarını yargılama görevi, meslek kuruluşlarının yargısal yetkiye sahip bulunan organlarına bırakılmıştır. Bu tür yetkilerin tanınmış olması, sözleşme mad. 6/1 hükmünün uygulanabilir olduğu hâllerde bile, tek başına (kendiliğinden) sözleşmeyi ihlâl sonucunu doğurmaz. Ancak bu gibi durumlarda sözleşme, şu iki sistemden en az birisinin uygulanmasını gerektirir: Ya meslek kuruluşlarının yargısal yetkili organlarının kendileri sözleşmenin 6/1 hükmünün gereklerine uyum sağlarlar; ya da bu şekilde uyum sağlayamıyorlarsa, daha sonra tam yetkili ve 6/1 hükmünün güvencelerini sağlayan bir yargısal organın denetimine tâbi olurlar (bk. Doğru, s. 532 vd.). 71 “suç isnadı” ile karşılaşmadıkları görüşünde olduğu hâlde; divan, mad. 6/1 hükmünün kişisel ve cezaî yönlerinin zorunlu olarak birbirlerini sınırlamadıklarını ve bu olayda mad. 6/1 hükmünün hem kişisel hem de cezaî alanda uygulanabileceğini belirtmiştir. Campbell ve Fell/İngiltere kararında da, bir “suç isnadının” karara bağlanması söz konusu ise ve verilen cezanın niteliğine göre, sözleşme açısından “cezaî” olarak kabul edilmesi hâlinde sözleşmenin 6’ncı maddesinin uygulanabileceği sonucuna varılmıştır. Söz konusu kararda, cezaevindeki bir ayaklanma sebebiyle başlatılan kovuşturma ve yargılama137 Cezaevi Disiplin Kurulunca yapılmış ve İHAM, üçe karşı dört oyla, bu maddenin Disiplin Kurulu yargılamaları konusunda da uygulanabilir olduğu sonucuna varmıştır138 Aynı kararda komisyon da, disiplin kurulu yargılamasının, “suç isnadı”nın karara bağlanması olduğu gerekçesiyle, 6’ncı maddenin uygulanabilir olduğu sonucuna varmıştır139. Konu açısından öneminden dolayı, Campbell ve Fell/İngiltere kararıyla ilgili bazı kısımlara burada yer verilmektedir140: 137 Buradaki yargılama, İçişleri Bakanlığı tarafından çıkarılmış olan 1964 tarihli bir tüzük (rules) uyarınca yapılmaktadır. Tüzükte öngörülen disiplin cezaları: uyarma, bazı ayrıcalıklardan yoksunluk, toplu hâlde çalışmaktan çıkarılma, kazançlara stopaj konulması, hücreye kapatılma ve ceza infaz indiriminin kaybedilmesidir. Sanıklara sonuncu ceza verilmiştir. Eylemin hem disiplin suçu hem de ceza hukuku anlamında suç oluşturması hâlinde, Cezaevleri Genel Müdürlüğü, sorunun bir mahkemede yargılanması amacıyla polise havale edilmesi gerekip gerekmediğine karar verir. Kovuşturma ve yargılamayı yapan disiplin kurulu, her cezaevi için İçişleri Bakanlığı tarafından kurulan bir organdır. Her bir Kurulun 8 ilâ 24 arasında üyesi bulunur ve bunlardan en az ikisi sulh hâkimidir (justices of peace); diğerlerinin hukukçu olması gerekmez. Bu kurulun görevleri; disiplin suçlarının soruşturulması yanında; binaların, cezaevi idaresinin ve hükümlülerin tretman düzeyinin yerinde olduğuna kanaat getirmek, hükümlülerin taleplerini veya şikâyetlerini dinlemek, cezaevi müdürünün dikkatinin çekilmesi gereken sorunlar hakkında dikkatini çekmek ve İçişleri Bakanlığına raporlar sunmaktır. 138 Campbell, Fell/İngiltere (28.6.1984, 7819/77), (Doğru, s. 753) 139 Bk. Doğru, s. 734 140 Bk. Doğru, s. 734 -737 72 “Komisyon, Campbell olayındaki disiplin kurulu yargılamasının, “suç isnadı” nın karar bağlanması olduğu ve bu nedenle sözleşmenin 6’ncı maddesinin uygulanabilir olduğu sonucuna varmıştır. Mahkeme, bu davadaki taraflarca zikredilen Engel ve Diğerleri davasında aynı meseleyle karşılaşmıştır. Mahkeme o davada 8 Haziran 1976 tarihli kararında.., sözleşmenin 6’ncı maddesinde anlaşıldığı şekilde “suç isnadı” kavramının “özerkliği” ne dikkat çektikten sonra, 21 Şubat 1984 tarihli Öztürk kararında... teyit ettiği şu prensipleri koymuştur: (a) Sözleşme, Devletlerin kamu menfaatlerinin koruyucuları olarak görevlerini yerine getirirken iç hukuklarında suç kategorileri arasında ayırım yapmalarına ve aralarına bir çizgi çekmelerine karşı değildir; fakat bu suretle yapılan sınıflandırma sözleşme bakımından belirleyici değildir. (b) Sözleşmeci Devletler bir suçu cezaî olmak yerine “idarî” olarak sınıflandırma yetkilerini, sözleşmenin 6 ve 7’nci maddelerinin temel hükümlerinin işleyişini dışarıda bırakmak için kullanacak olurlarsa, sözleşmenin bu hükümlerinin uygulanması Devletlerin egemen iradelerine tâbi kılınmış olacaktır. Bu suretle genişleyen serbestlik, sözleşmenin amacına uygun olmayan sonuçlara yol açabilir. Mahkeme Engel ve Diğerleri kararında “cezaî” ile “idarî” arasındaki çizgiyi çekerken, olayın ilgili olduğu askerlik alanıyla dikkatini sınırlı tutmakta olduğu söylenmiştir... Ne var ki, sözleşmenin 6’ncı maddesinin amaçlarından biri olan adil muhakeme güvencesi, sözleşmedeki anlamıyla demokratik bir toplumun temel ilkelerinden biridir... Golder kararının da gösterdiği gibi, adalet cezaevinin kapısında duramaz; duruma göre mahpusları sözleşmenin 6’ncı maddesinin koruyucularından yoksun bırakma zorunluluğu yoktur. Buradan çıkan sonuca göre, Engel ve Diğerleri kararında getirilen prensipler, ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, cezaevi kurumları için de geçerlidir, yukarıda söylenen sebepler, burada da sözleşmenin 6’ncı maddesinin amacına... uygun olarak “cezaî” olan ile “idarî” olan arasında bir çizgi çekilmesi gereğini ortadan kaldırmaz. O hâlde Campbell aleyhindeki yargılamanın sözleşme bakımından “cezaî” alana girmiş görülüp görülemeyeceği belirlenmelidir... Belirlenmesi gereken birinci mesele, tartışma konusu fiilleri tanımlayan metnin iç hukuk sistemine göre ceza hukukuna veya disiplin (idare) hukukuna veya her ikisine de girip girmediğidir... İngiliz hukukunda, Campbell’e isnat edilen fiillerin disiplin hukukuna girdiği açıktır... Bununla birlikte Mahkeme, McConkey ve Tarrant davalarında..., disiplin kurulu yargılaması ile ceza yargılaması arasında bazı paralellikler kurulduğunu da not etmektedir. Her hâlükârda, ulusal hukukun getirdiği bazı göstergeler sadece göreli bir ağırlığa sahiptir; fiilin esas niteliği önemi daha büyük olan bir faktördür... 73 ...mahpusların... bazı fiiller(i) bir iç disiplin meselesi olmaktan başka bir şey değilken, diğer bazılarına aynı gözle bakılamaz.... İkinci olarak, bazı eylemlerin cezaevinde işlenmiş olmaları, onların hukuka aykırı olduğu gerçeğini değiştirmez Tüzüğe göre suç oluşturan bazı eylemler, ceza hukukuna göre de suç oluşturabilir... Mahkemeye göre bu faktörler, kendi başlarına başvurucunun suçlandığı fiillerin sözleşme bakımından “cezaî” olarak görülmelerine yol açmak için yeterli olmasalar da, bu fiillere saf bir disiplin meselesiyle tamamıyla örtüşmeyen bir renk vermektedir. O hâlde, yukarıda Engel ve Diğerleri kararı... ile Öztürk kararında.... söylenen son kritere dönülerek, Campbell’in risk altına girdiği cezanın ağırlığının derecesi ve niteliğine bakılmalıdır... ... Mahkemeye göre, Campbell’in risk altına girdiği infaz indirim kaybı ve kendisi için hükmedilen indirim kaybı, tutulma süresi bakımından o denli ağır sonuçlar doğurmuştur ki, bu yaptırımlar sözleşme açısından “cezaî” olarak kabul edilmelidir. Bir hapisliği, olabileceğinden çok daha uzun bir süre devam ettiren bir yaptırım, teknik olarak özgürlükten yoksun bırakma oluşturmasa bile, özgürlükten yoksun bırakmaya çok yaklaşmış olmaktadır; sözleşmenin amacı..., bu ağırlıkta bir tedbirin 6’ncı maddedeki güvencelerle birlikte verilmesini gerektirir... O hâlde, Campbell’in suçlandığı fiillerin... “özellikle ağır” karaktere sahip olması ve alabileceği ve aslında aldığı cezanın niteliği ve ağırlığı dikkate alındığında, mahkeme Campbell’in olayında disiplin kurulunun yargılamasına sözleşmenin 6’ncı maddesinin uygulanabilir olduğu sonucuna varmaktadır...” VI. TÜRKİYE HAKKINDA VERİLMİŞ İHAM KARARLARI Genel Olarak Bu konuyla bağlantılı olarak Türkiye aleyhine beş başvuru tespit edebildik. Bunlardan birisi dostane çözümle sonuçlandırılmış 141; birisinde başvurucu, şikâyeti hakkında Strazburg’a ayrıntılı bilgi sunmadığı, sadece yalın bir biçimde ihlâl iddiasında bulunduğu için bu şikâyetleri incelemenin gereksiz olduğu belirtilmiş142; diğer üç kararda ise ihlâl bulunmuştur. Bunlardan ikisinde143, açıkça 6/3 (b) bendinin ihlâli sonucuna varıldığı hâlde, 141 2.10.2001 tarihinde, Türkiye tarafından 250.000 FF tazminat ve avukatlık ücreti verilerek dostane çözüme kavuşturulmuş olan “Akbay ve Diğerleri” başvurusunda; sözleşmenin 6/1, 6/3 (a), (c), hükümleri yanında, savunmayı hazırlamak için gerekli kolaylık gösterilmediği gerekçesiyle 6/3 (b) hükmünün ihlâl edildiğini de ileri sürmüşlerdir (Tezcan/Erdem/Sancakdar, s. 268 vd.). 142 Kızılöz/Türkiye (25.9.2001, 32962/96) (www.adalet.gov.tr) 143 Sadak ve Diğerleri/Türkiye (17.7.2001, 29900-03/96) (www.echr.coe.int) ve Öcalan/Türkiye (12.3.2003, 46721/99), (www.echr.coe.int) 74 üçüncüsünde; bizim burada mad. 6/3 (b) kapsamında ele aldığımız “duruşma gereği”nin ihlâlini İHAM mad. 6/1 kapsamında sonuçlandırmıştır 144. Bütün bu kararlar 2001-2003 yılları arasında verilmiştir. Bundan çıkarılabilecek sonuç, başvuranların daha çok son yıllarda mad. 6/3 (b) ihlâline dayanmaya başladıklarıdır. Söz konusu kararlar, çalışmanın ilgili kısımlarında ele alınmaktadırlar. Ancak Öcalan kararında, çalışmamızın hemen hemen bütün konularına yer verildiği için, bu kararın önemli gördüğümüz kısımları ayrıca bir arada zikredilmektedir. B) Öcalan Kararı Öcalan/Türkiye kararında 145 İHAM; başvurucu gözaltındayken avukatlarından yasal yardım alamadığı, üçüncü kişilerin duyamayacağı şekilde avukatlarıyla görüşemediği, avukatlarıyla yaptığı görüşmelerin sayı ve süresine sınırlama getirildiği, kendisine ve avukatlarına yargılama sürecinin çok geç bir aşamasına kadar dosyaya erişme imkânı sağlanmadığı için, mad. 6/3 (b) ve (c) hükümleri yanı sıra mad. 6/1’de öngörülen adil yargılanma hakkının ihlâl edildiği sonucuna varmaktadır. 1) İHAS mad. 5/4 Açısından İnceleme Başvurucu, polis tarafından gözaltında tutulmasının yasallığını sorgulama fırsatının bulunmadığını (İHAS mad. 5/4) ileri sürmüş; hükümet ise, gözaltı süresine itiraz veya 466 sayılı Kanuna göre başvuru gibi hakları bulunduğu hâlde, ilgililerin bu konuda bir girişimde bulunmadıkları savunmasını getirmiştir. İHAM bu konuda; iç hukuk yolunun sadece teoride değil uygulamada da etkili olması gerektiğini, aksi hâlde yeterli ve etkili olmayan iç hukuk yollarının tüketilmesine gerek olmadığını, uluslar arası hukuk kuralları uyarınca başvurucunun iç hukuk yollarını tüketme sorumluluğunu ortadan kaldıran özel nedenlerin var olabileceğini ve davanın özel şartlarının, başvurucunun söz konusu hukuk yoluna etkili bir şekilde başvurmasını engelleyici olduğunu ifade etmiştir. Çünkü her şeyden önce, başvurucunun tutulu bulunduğu şartlar ve özellikle de tek başına tutulması, ilgili iç hukuk yolunu (gözaltı kararına ve süresinin uzatılması kararına itiraz) şahsen kullanmasını engellemiştir. Başvurucu hukuk eğitimi almamıştır ve gözaltında iken avukatı ile istişarede bulunma fırsatına sahip değildir. Bu nedenle başvurucunun o şartlar altında avukat yardımı almaksızın gözaltının yasallığına ve süresinin uzunluğuna itiraz etmesi makul bir beklenti değildir. İkinci olarak; başvurucudan veya akrabalarından talimat alan avukatların, kendisi ile istişare 144 Göç/Türkiye (11.7.2002, 36590/97), (Polis Akademisi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Dergisi, Cilt 1, Sayı 3, Ekim 2002, Ankara, s. 19 vd.) 145 Öcalan/Türkiye (12.3.2003, 46721/99), (www.echr.coe.int) 75 etmeden ve vekâletname olmaksızın gözaltının yasallığına itiraz edebilecekleri iddiası ile ilgili olarak, mahkeme, başvurucunun avukatının vekâletname almak için yaptığı girişimin polis tarafından engellendiğini gözlemlemiştir (vekâletnameye neden gerek varsa?). Başvurucunun ailesi tarafından tutulan diğer avukatlar, gözaltında iken kendisiyle temas kurmanın imkânsız olduğunu belirtmişlerdir. Oysa yakalanmasındaki alışılmışın dışındaki şartlar göz önüne alındığında, başvurucu, yakalanmasının yasallığına itiraz edebilmek için Nairobi’de yaşanan olaylar hakkında bilgi verebilecek en önemli kaynaktır. Üçüncü olarak, başvurucunun gözaltında tutulduğu sürenin uzunluğu ile ilgili olarak, mahkeme, başvurucuya yöneltilen suçlamaların ciddiyetini ve gözaltında geçen sürenin iç hukukta izin verilen süreyi aşmadığını dikkate almıştır. Bu şartlar altında, ilgili konu hakkında sulh hâkimine yapılacak bir başvurunun başarı ile sonuçlanması ihtimalî yüksek değildir. 766 sayılı Kanun ile ilgili iç hukuk yolu da, iki sebepten dolayı mad. 5/4’deki gerekleri karşılayamamaktadır. İlk olarak, 466 sayılı Kanun gereği tazminat isteme hakkı, mad. 5/4’deki haklar ile aynı değildir. Çünkü yakalamanın kanun dışı olduğuna karar veren merci, bu durumda ayrıca, mad. 5/4’ün gerektirdiği şekilde ilgilinin serbest bırakılması için emir verme yetkisine sahip değildir. İkinci olarak da, 466 sayılı Kanun uyarınca tazminat verilebilmesi için, özgürlükten yoksun bırakmanın hukuka aykırı bir biçimde yapılması gerekmektedir. Oysa bu davadaki gözaltına alma, Hükümetin de kabul ettiği gibi, Türk hukukuna tamamen uygundur. (Ancak başvurucu aynı görüşte olmadığına, yani gözaltının hukuka aykırı olduğunu İHAM önünde ileri sürdüğüne göre, üzerine düşeni yapması şartı neden burada aranmamaktadır?). İHAM’a göre; “Sözleşme metninin tamamında toplumun genel çıkarları ile bireyin temel hakları arasında adil bir denge kurma çabası bulunmaktadır”. 2) İHAS mad. 5/3 Açısından İnceleme Başvurucunun yakalandığı 15.2.1999 tarihi ile hâkim önüne çıkarıldığı 23.2.1999 tarihi arasındaki hâkim önüne çıkarılmaksızın gözaltında tutulan 7 günün müsebbibinin kötü hava şartları olduğu gerekçesi kabul edilir bulunmamıştır. 7 günlük kanunî gözaltı süresi içinde hâkim önüne çıkarılmasını sağlamak üzere İmralı Adasına ulaşmak üzere hâkimin çaba sarf ettiğini gösteren hiçbir kanıt sunulmamıştır. Mahkeme, terör suçlarının yetkililer açısından çeşitli özel sorunlar ortaya çıkardığına elbette çeşitli vesilelerle işaret etmiş bulunmaktadır. Ancak bu, terör unsuru içerdiğini ileri sürdükleri her durumda 5’inci maddenin soruşturma makamlarına, sanıkları sorgulamak üzere açık çek verdiği ve bu soruşturma makamlarının; gerek millî mahkemelerin gerekse son aşamada sözleşmenin denetim organlarının etkin denetiminden bağışık oldukları anlamına gelmez. Nitekim Brogan ve Diğerleri/İngiltere davasında da, yargısal denetim olmaksızın gözaltında geçen 4 gün 6 saatlik sürenin, toplumu terörizm tehlikesinden koruma amacı taşısa bile, sözleşmenin mad. 5/3 hükmünün izin verdiği mutlak süre kısıtlamalarının dışında kaldığına hükmetmiş olduğu hatırlanmalıdır. Bu nedenle İHAM, bir yargıç önüne 76 çıkarılmaksızın başvurucunun 7 gün gözaltında tutulmasının gerekli olduğunu kabul etmemekte ve sonuçta mad. 5/3’ün ihlâline hükmetmektedir. 3) Gözaltında Hukukî Yardım Sağlanmaması Soruşturma sırasında mad. 6/1 ve 3 (c) hükümlerinin uygulanma tarzı, yargılamanın özelliklerine ve davanın olgularına bağlıdır. Sözleşmenin 6’ncı maddesi, polis soruşturmasının ilk aşamalarında bile sanığın bir avukatın hukukî yardımından faydalanmasına imkân sağlanmasını gerekli kılmaktadır. Geçerli sebepler mevcutsa bu konuda kısıtlamalar getirilebilir. Ancak getirilecek bu kısıtlamaların, yargılamanın bütünü içinde, sanığın adil bir yargılamadan yoksun bırakmamış olması gerekir ve bu hususu somut davanın şartlarına göre değerlendirmek gerekir. 16-23 Şubat 1999 tarihleri arasında 7 gün boyunca kolluk, savcı ve hâkim tarafından sorgulanan sanık, bu süre zarfında hiçbir yasal yardım almamıştır. Başvurucu bir avukata danışma hakkından feragat etmiş de sayılamaz. Çünkü bir avukatı kendisini ziyaret etmeye çalışmış, fakat avukatın yola çıkması güvenlik güçlerince engellenmiştir. Ayrıca, başvurucunun ailesi tarafından tutulan 16 avukatın ziyaret izni talepleri DGM tarafından reddedilmiştir. Bu şartlar altında mahkeme, bu kadar uzun bir süre avukatla görüştürülmemesinin ve savunma haklarının telafi edilemez bir durumda bulundurulmasının, 6’ncı madde uyarınca başvurucunun sahip olduğu savunma haklarını ihlâl ettiği görüşünü benimsemiştir. 4) Müdafi İle Görüşme Hakkı a) (Üçüncü Kişilerin Duyamayacağı Şekilde) Avukatlarıyla Görüşebilme Sanığın avukatlarıyla ilk görüşmesi aynı odadaki güvenlik güçleri ve bir yargıcın gözetiminde olmuştur. Diğer görüşmelerde ise sanık ile avukatları baş başadır, ancak, bitişik odada cezaevi görevlileri bulunmaktadır ve iki oda arasındaki kapı, konuşmalar görülebilecek ve duyulabilecek şekilde sürekli açıktır. Hükümetin ikna edici açıklamalar getirmemesi karşısında İHAM, sanık ve avukatlarının, herhangi bir aşamada yetkililerden gizli olarak istişarelerde bulunamadıkları sonucuna varmıştır. İHAM, yerleşik içtihadına atıf yaparak, sanığın avukatıyla, üçüncü kişiler duymaksızın iletişim kurabilmesinin, demokratik bir toplumda ve sözleşmenin 6/3 (c) hükmünde belirtilen adil bir yargılanmanın temel zorunluluklarının bir parçası olduğunu tekrarlamaktadır. Eğer avukat bu tür bir gözetim olmaksızın müvekkiliyle görüşemiyor ve ondan gizli talimatlar alamıyorsa, savunma hakkı etkinliğini büyük ölçüde yitirmektedir. Mahkeme, ön soruşturma ve duruşma aşamasında uygulanan bu kısıtlamanın kaçınılmaz sonucunun, başvurucuyu, avukatlarıyla açıkça konuşmaktan ve savunmasını hazırlamak için önem arz eden soruları sormaktan alıkoymak olduğunu düşünmektedir. Dolayısıyla savunma hakkı önemli ölçüde 77 kısıtlanmıştır. Geçerli sebepler varsa, yargılamanın bütünü içinde sanığı adil bir yargılanmadan yoksun bırakmayacak şekilde bu hakka kısıtlama getirilebilir. Hükümet, sanığın güvenliğini sağlamak için bu tedbirlere başvurduğunu iddia etmektedir. Ancak bu avukatlar sanığın kendisi tarafından tutulmuş olup, kendi müvekkillerinin yaşamını tehlikeye düşüreceklerinden şüphelenmeye gerek bulunmamaktadır. Kaldı ki, avukatlar bir dizi aramadan geçtikten sonra sanığı görebilmektedirler. Diğer önlemlerle birlikte, cezaevi görevlilerinin sadece görsel olarak görüşmeleri izlemeleri, sanığın güvenliğini sağlamak için yeterli olabilirdi. Sonuç olarak İHAM, mad. 6/3 (c) hükmünün güvence altına aldığı, sanığın güvenlik güçleri duymaksızın avukatlarıyla görüşebilmesinin mümkün olmamasının, savunma hakkını ihlâl ettiği sonucuna varmıştır. b) Avukat Ziyaretlerinin Sayısı ve Süresi İHAM, öncelikle, dad. 6/3 (c) hükmünde öngörülen hakkın nasıl kullandırılacağının, bu konudaki araçların seçiminin Sözleşmeci Devletlere bırakıldığını, kendi görevinin, sadece, seçilen yöntemin adil yargılanmanın gerekleriyle bağdaşıp bağdaşmadığını tespit etmek olduğunu vurgulamaktadır. Bu bağlamada, sözleşmenin, “kuramsal ya da yanıltıcı hakları değil, pratik ve etkili hakları güvence altına almak” üzere tasarlandığı ve bir avukat tayin etmenin, tek başına, avukatın sanığa yapacağı yardımın etkinliğini sağlamaya yetmeyeceğini hatırlatmaktadır. Ayrıca mahkeme, mad. 6/1 ve 3 (c) hükümlerinin ön soruşturma esnasında uygulanma tarzının yargılamanın özelliklerine ve davanın şartlarına bağlı olacağına; 6’ncı maddenin güttüğü adil yargılanma amacına ulaşılıp ulaşılmadığının belirlenmesinde, davanın bütününde uygulanan usullere bakılması gereğine dikkat çekmektedir. Bunun dışında mahkeme, sanıkla avukatları arasındaki görüşmelerin her biri ortalama bir saat olmak üzere haftada iki görüşmeyle sınırlandığına dikkat çekmektedir. Yine mahkeme, oldukça karmaşık olan suçlamaların çok hacimli bir dosya ortaya çıkardığına dikkat çekmektedir. Bu suçlamalara yönelik savunma hazırlamak için, sanığın, davanın karmaşık niteliğiyle eşdeğerde yetkin bir hukukî yardım alması gerekmektedir. Mahkeme, davanın özel şartlarının, bu büyüklükteki bir davaya hazırlanmak için sanığın avukatlarıyla görüşmesinin bu süreyle sınırlandırılmasını mazur gösteremeyeceğini düşünmektedir. Mahkeme, yetkililerin, avukatların sanıkla daha sık görüşmelerine niçin izin vermedikleri ya da daha yeterli bir ulaşım aracı sağlamadıkları (ki bunlar sağlansaydı her bir görüşmenin süresi artacaktı) hususuna açıklık getiremediklerine dikkat çekmektedir. Çünkü bu tür önlemler, Colozza/İtalya kararında da belirtildiği gibi, 6’ncı maddeyle güvence altına alınan hakların etkili bir biçimde kullanılmasını sağlamak için Sözleşmeci Devletlerin sarf etmek zorunda oldukları “çabanın” bir parçası olarak addedilmektedir. Avukatların her görüşmeden sonra basın toplantısı düzenleyerek PKK’nın sözcüsü gibi davrandıkları yönündeki hükümet iddiası hususunda mahkeme, duruşmayla doğrudan ilgili olmayan gerekçelerle savunma hakkına yönelik bu kısıtlamaların getirilemeyeceği, bu tür gerekçelerin söz konusu kısıtlamaları 78 haklı gösteremeyeceği düşüncesindedir. Kaldı ki, mahkeme önünde, böyle davranan avukatlara karşı Türkiye’de şikâyette bulunulduğuna dair bir kanıt bulunmamaktadır. Sonuç olarak mahkeme, başvurucunun avukatlarıyla yaptığı görüşmelerin sayı ve süresine getirilen kısıtlamaların, onun savunmasını zorlaştıran etmenlerden biri olduğunu ve 6’ncı maddedeki hükümlerle bağdaşmadığını düşünmektedir. 5) Dosya İnceleme Hakkı a) Sanığın Dosya İnceleme Hakkı Bu konuda İHAM tarafından yapılan tespitler şunlardır: Savcılık makamı tarafından toplanan delillerin duruşmalar başlamadan önce sanık tarafından şahsen incelenmesine izin verilmemiştir. Sanığa, 2 Haziran 1999 tarihli duruşmaya gelininceye kadar sadece iddianame ulaştırılmıştır. Avukatlar delillere ilişkin yorumda bulunduklarında, henüz, sanığın belgeleri doğrudan incelemesi sonrasındaki görüşlerini elde edememişlerdi. Silâhların eşitliği ilkesi uyarınca tarafların her birine, karşı tarafı elverişsiz konuma itmeyecek koşullar altında davasını sunmaya yönelik makul bir fırsat sunulmalıdır. Dosyanın hacmi göz önüne alındığında, sanığa, aynı gün hem dosya inceleme hem de avukatlarıyla istişarede bulunma izni verilmesi, sanığa tanınan sürenin kısalığı karşısında pek az şey ifade etmektedir. Sanık, örgütte sahip olduğu konum itibariyle, savcılığın topladığı delillerin davayla ilgililiğini değerlendirebilecek en uygun kişilerden biridir. Savcılık makamının sanığa delilleri doğrudan incelemesi için izin vermesi ve yeterli süre tanıması durumunda sanığın belirleyeceği argümanların, sanığın talimatları olmaksızın avukatlarının kendi başlarına belirleyecekleri argümanlardan savunmayla daha ilgili olacaklarını farz etmek akla yakındır. Son olarak, dava dosyasının hacmi ve görüşmelerin sayı ve süresine getirilen sınırlamalar, tüm delillerin önem bakımından değerlendirilmesinin sanık avukatları tarafından yapılmasını engellemiş olabilir. Dolayısıyla mahkeme, sanığın, iddianamenin dışında dava dosyasındaki hiçbir belgeye uygun bir biçimde erişememesi, sözleşmenin mad. 6/3 (b) hükmüyle birlikte 6/1 fıkrasına da aykırı olarak sanığın savunmasını hazırlarken karşılaştığı güçlüklerin yoğunlaşmasına katkıda bulunduğu sonucuna varılmıştır. b) Avukatların Dosya İnceleme Hakkı İHAM’ın tespitlerine göre: İddianame sanığa ve avukatlarına 24 Nisan 1999’da tevdi edilmiştir (Mahkemeye de verildiği gün). Dava dosyası 7 Mayısta avukatların erişimine sunulmuş, 15 Mayısa kadar fotokopi çekimini bitirmişlerdir. Dolayısıyla avukatların dosyanın tamamına erişimi bu tarihten (15 Mayıs) sonraki günlerde sağlanabilmiştir. İki hafta sonra, 31 Mayıs 1999 tarihinde DGM’de duruşmalar başlamış, savcı son mütalâasını 8 Haziranda sunmuş, 15 gün süre verilen savunma avukatları, 23 Haziran 1999 tarihinde esasa ilişkin olarak yapılan sekizinci duruşmada nihaî görüşlerini sunmaya 79 davet edilmişlerdir. Çelişmeli yargılama, bir ceza davasında, hem iddia hem de savunma taraflarına, diğer tarafın mütalâası ve topladığı deliller hakkında bilgi sahibi olma ve yorumda bulunma fırsatı tanınması anlamına gelmektedir. Bu konuda seçilecek yöntem, karşı tarafa dosyadaki mütalaalardan haberdar olma ve bunlar hakkında yorumda bulunma fırsatı sağlamalıdır. Mahkeme, daha önceki kararlarında, savunmanın 49 sayfalık bir dosyaya hazırlanmasını mümkün kılmak için 6’ncı madde bakımından üç haftalık bir sürenin yeterli olacağına hükmetmiştir (Kremzow/Avusturya kararı). Bu davada ise mahkeme, 17.000 sayfalık dava dosyasına hazırlanmak için avukatlara, duruşmalar başlamadan önce yaklaşık iki haftalık bir süre tanındığını gözlemlemektedir. Sanıkla avukatları arasındaki görüşmelerin sayı ve süresine getirilen kısıtlamalar, avukatların, dosyadaki belgeleri 2 Haziran 1999 tarihinden önce sanığa vermelerini veya sanığın belgeleri inceleyerek analiz etmesini imkânsız kıldığı için, adı geçenler, savunmanın hazırlanması bakımından kendilerini çok zor bir durumda bulmuşlardır. Yargılama sürecindeki sonraki gelişmeler de sanık ve avukatlarının bu zorlukların üstesinden gelmelerine izin vermemiştir: Yargılama çok hızlı ilerlemiş; duruşmalar 8 Haziran 1999 tarihine kadar kesintisiz devam etmiştir ve 23 Haziran 1999 tarihinde sanığın avukatları, dava dosyasındaki tüm delillere ilişkin görüşlerini sunmaya davet edilmişlerdir. Mahkeme, avukatların geç bir tarihe kadar dava dosyasına erişememelerinin; (başlangıçta 7 gün boyunca sanıkla görüşememek, güvenlik güçlerinin duyacağı bir ortamda görüşmek, sanıkla görüşmelerin sayı ve süresine kısıtlama getirilmesi ve sanığın iddianame dışındaki dosya içeriğine ulaşamaması) gibi daha önce bahsedilen güçlükler de birleşince, başvurucunun sözleşmenin 6’ncı maddesi uyarınca bir sanık olarak sahip olduğu savunma haklarının uygulanmasını zorlaştırdığına hükmetmiştir. VII. YARGI KARARLARINDA İHAS mad. 6/3 (B) A) Yargıtay Sanığın savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olma hakkını düzenleyen mad. 6/3 (b) hükmü ile ilgili her hangi bir Yargıtay kararına ulaşılamamıştır. Yargıtay, asıl olarak iç hukukumuza ilişkin hükümlere göre karar vermekte, doğrudan veya dolaylı olarak sözleşmenin bu hükmüne bir yollamada bulunmamaktadır146 146 Örnek olması açısından Yargıtayın şu kararları zikredilebilir: “Davetiyenin tebliğinden üç gün sonra yapılan duruşmada, sanığa duruşmanın talikini isteme hakkı bulunduğu bildirilmeden, aynı günde duruşmanın bitirilmesi suretiyle usulün 210 ve 221’inci maddelerine aykırı davranılması bozma sebebidir”. 4.CD. 7.5.1964, 1770/1885 (Malkoç, İsmail/Güler, Mahmut; Uygulamada Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu 1, Birinci Cilt, Ankara 1998, s. 658). “Bozmadan sonra sanık vekiline duruşma gününü bildiren davetiye tebliğ olunmadan yokluğunda yargılama yapılarak CYUY’nin 211’inci maddesine 80 Bununla birlikte Yargıtayın yakın tarihli bazı kararlarında, başta İHAS olmak üzere, çeşitli uluslararası sözleşmelerin ve ilgili hükümlerinin ele alınıp tartışıldığı gözlenmektedir. Örneğin İHAS’ın mad. 6/3 (e) hükmüyle ilgili iki karara burada yer verilmektedir. Eskişehir Asliye Ceza Mahkemesinin 20.9.1995 tarihli kararının savunma tarafından temyizi üzerine 6’ncı Ceza Dairesinin verdiği karar şu şekildedir: “Hâlen yürürlükte olup, Türkiye tarafından onaylanmış bulunan ... (İHAS)’ın 6/3-e maddesi hükmüne göre, duruşmada kullanılan dili anlamayan veya konuşamayan sanıkların, tercüman yardımından parasız yararlanmaları gerektiğinden, tercüman bilirkişi ücretinin sanıklara yükletilmesi yasaya aykırıdır”147. Yine Eskişehir Asliye Ceza Mahkemesi tarafından 23.5.1995 tarihinde verilen bir kararın temyizi üzerine 6’ncı Ceza Dairesi, hemen hemen bir önceki karardaki ifadeleri aynen kullanarak, tercüman bilirkişi ücretinin sanıklara yükletilmesinde İHAS’ın mad. 6/3 (e) hükmüne aykırılık bulmuş (düzelterek onama), Yargıtay C. Başsavcılığının itirazı CGK tarafından reddedilmiştir. İHAS hükümlerini değerlendirmeleri bakımından ilgi çekici bulduğumuz Başsavcılık ve CGK görüşlerine burada ayrıntılı olarak yer verilmektedir. Yargıtay C. Başsavcılığının itiraz gerekçesi şöyledir: “Her ülke kendi ulusal mevzuatını uygulayacaktır. Yasalar, uluslararası sözleşmelere uygun hâle getirilecektir... Anayasada, anlaşmalara aykırı yasa çıkarılamayacağına dair hüküm olmadığından, ulusal yasalar her zaman uygulanacaktır. Sözleşmelerin doğrudan uygulanması yerine, iç hukukun sözleşme amaç ve ideallerine uyumlu hâle getirilmesi ve uygulanması, hem uygulanabilirlik ve hem de diğer ülkelerin tatbikatının ortaya çıkardığı bir olgudur. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda yer alan bilirkişi ve yargılama giderlerine ilişkin hükümler hâlen yürürlüktedir... Mahkemece tercüman tayin edilmiş ve sanık savunmasını yapmıştır. Savunmanın yapılması ile İnsan Hakları Sözleşmesinin esas amacı yerine getirilmiştir. Tercüman masrafının sanığa yükletilmesiyle, insan hakları ihlâl edilmemiştir. Sözleşmenin tamamının uygulanması (için) yasal değişiklik yapılması zorunludur”. CGK ise, İHAS’ın ortaya çıkış süreci, Türkiye’nin onay verişi, uluslar arası sözleşmelerin Anayasada yer alış biçimi üzerinde durduktan sonra, şu gerekçelerle Başsavcılığın itirazını reddetmiştir: “... Duruşmada kullanılan dili bilmeyen sanığın, bir çevirmenin yardımından ücretsiz yararlanacağına ilişkin, ... (İHAS)’ın 6/3-e maddesi, genel kuralı düzenleyen Ceza Yasası ve Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasının yanında istisna hükümdür. Adil yargılamayı gerçekleştirmek, sanığın; duruşmada kullanılan dili bilmemesi nedeniyle aykırı davranılması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması, bozmayı gerektirmiş...” 4.CD. 19.10.1998, 5763/6273 (Yurtcan, Erdener; CMUK Şerhi, 2’nci Cilt, 2’nci Bası, İstanbul 1995, s. 164 vd.). 147 6.CD., 20.11.1995, 11619/12124 (YKD, Şubat 1996, Cilt.22, Sa.2, s. 304). 81 kendini etkili şekilde savunmaktan yoksun kalmasını önlemek amacıyla kabul edilmiştir. Kutsal haklardan olan savunma hakkını kolaylaştırmak ve güçlendirmek amacı güdülmüş, sanığın duruşmada olup biteni anlaması ve kendini savunması sağlanmıştır... Bu itibarla; yargılamada kullanılan dili anlamayan... sanığa, yalnız son soruşturmada değil yargılamanın tüm aşamalarında, kesin hükme kadar sağlanan çevirmen için ödenecek ücretin; mahkûmiyet hâlinde dahi diğer yargılama giderlerine eklenerek sanıktan istenmesi mümkün olmadığından...”148. Yine yakın tarihlerde verilmiş bulunan bazı Yargıtay kararlarında; İHAM’ın çeşitli kararlarına da atıf yapmak suretiyle149; genel olarak İHAS’a150 veya sözleşmenin mad. 3151, 5/1 (b)152, 6/3 (c)153 hükümlerine ya da ek protokollere154 yer verildiği görülmektedir. Ceza ehliyeti bulunmayan sanığın sorgusu yapılmadan hakkında muhafaza ve tedavi kararı verilip verilemeyeceğinin ele alındığı bir kararda da, sözleşmenin mad. 6/3 (c) hükmü çerçevesinde savunma hakkı irdelenmektedir. İlgili dairenin bozma kararına direnen yerel mahkeme; kendini makul şekilde savunamayacak derecede malûl olan sanığın bir soruşturma ve sorgu engeli bulunduğunu, bu durumdaki sanığın sorgusu yapılarak kendisinden herhangi bir şekilde delil elde etmenin; CMUK mad. 135/a, Anayasa mad. 17 ve İHAS mad. 148 CGK, 12.3.1996, 6-2/33 (YKD, Nisan 1996, Cilt 22, Sa.4, s. 621-624; karar için ayrıca bk. Cihan/Yenisey, karar no. 45, s. 367-368). 149 Engel ve diğerleri, Guzzardi, Ciulla kararlarına atıf yapan karar için bk. CGK, 27.7.2001, 2001/17.HD-298, 2002/2 (yayınlanmamıştır). 150 3713 sayılı TMK mad. 8 ile ilgili bir CGK kararında, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılabileceğine dair hükümlerin İHAS’da da bulunduğu belirtilmektedir (CGK, 20.2.1997, 9-58/69, Kaban, Mater/Aşaner, Halim/Güven, Özcan/Yalvaç, Gürsel: Ceza Genel Kurulu Kararları (Eylül 1996-Temmuz 2001), Ankara 2001, Karar no. 781, s. 1193 vd.). 151 CGK, 27.1.1999, 8-109/164 (Kaban ve diğerleri, Karar no. 194, s. 336 vd.); CGK, 30.1.2002, 8-191/362 (yayınlanmamıştır). Burada zikredilen son kararda; yüzyılımızın en önemli konularından birini insan haklarının oluşturduğu; insan haklarını en üst düzeyde korumanın ve insan onuruna gereken değerin verilmesinin büyük önem taşıdığı; işkence suçunun bir insanlık suçu olduğu; anılan suçun bu niteliği itibariyle İHEB, İHAS, İşkenceye Karşı BM ve Avrupa Sözleşmeleri, Dünya Tabipler Birliği Tokyo Bildirgesi gibi uluslararası metinlere konu oluşturduğu; ayrıca iç hukukta Anayasa mad. 17, TCK mad. 243 ve 245, CMUK Mad. 135/a ve 254 gibi hükümlerde düzenleme konusu edildiği belirtilmektedir. 152 CGK, 27.7.2001, 2001/17.HD-298, 2002/2 (yayınlanmamıştır) 153 CGK, 19.4.2001, 10-209/212 (yayınlanmamıştır); CGK, 3.3.1997, 10-169/233 (Kaban ve diğerleri, Karar no. 473, s. 774 vd.). 154 Çoğunluk görüşüne katılmayan üye Kudret Yalçın Bal tarafından 4 No.lu Ek Protokol ile ilgili olarak yapılan açıklamalar için bk. CGK, 31.10.2000, 2001/17.HD-295, 2002/14 (yayınlanmamıştır); CGK, 27.7.2001, 2001/17.HD298, 2002/2 (yayınlanmamıştır). 82 6 bağlamında dürüst işlem ilkesine aykırı olduğunu ifade etmektedir. CGK ise; CMUK’daki bazı hükümlerin (mad. 136, 138 vd.), sanığın savunma hakkını daha güvenli ve etkin kullanabilmesini sağlamak üzere getirildiklerini ve sanığın kendisini bizzat savunabilme hakkını ortadan kaldırmadıklarını, nitekim İHAS’ın dürüst yargılanma haklarının asgarî şartlarını gösteren 6’ncı maddesinin (3-c) bendinin de; sanığın, müdafi tayin etme yetkisi ile belli şartlarla ücretsiz müdafiden yararlanabilme hakkı dışında, “kendi kendisini savunma hakkı”nı tanıdığını ifade etmektedir 155. Zorunlu müdafi atanmasının gerekli olup olmadığının tartışıldığı bir başka kararda da Yargıtay mad. 6/3 (c) hükmünü değerlendirmektedir: Konya DGM’de yargılanan Lübnan uyruklu bir sanık, Türkçe bilmediği için savunmasını yeterince yapamadığını ve ekonomik durumunun da yetersiz olduğunu belirterek avukat atanmasını talep etmiş, Konya Barosuna iletilen bu talep baro tarafından reddedilince, avukatı bulunmayan sanık yargılanarak mahkûm edilmiştir. Kararı CGK tarafından onanan yerel mahkeme şu görüşü ileri sürmektedir. CMUK mad. 138’in DGM’lerde uygulanmayacağı hususu, 3842 sayılı Yasanın 31. maddesi gereğidir. İHAS mad. 15, sözleşmede güvence altına alınan temel hak ve özgürlükleri; kamu güvenliği ve düzeni, ülke bütünlüğü, suçluluğun önlenmesi, toplum sağlığı ve başkalarının haklarının korunması gibi nedenlerle kısıtlama, askıya alma ve sözleşmeye aykırı önlemler alma yetkisini akit devletlere tanımaktadır. Bu nedenle 3842/31 ile getirilen kısıtlamalar sözleşmeye, bu kısıtlamaya dayanarak baro tarafından avukat görevlendirilmesi talebinin reddedilmesi üzerine sanığın sorgusu yapılarak hüküm kurulması ise yasaya uygundur. Genel kurul, benzer gerekçelerle yerel mahkeme direnme kararını onamıştır. Genel kurula göre, Türkiye İHAS’ı 1954 tarihinde onaylamıştır. İHAS’ın iç hukuk normu hâline gelmesinden çok sonra, 1992 yılında ise 3842 sayılı yasa yürürlüğe girmiştir. Her ikisi de iç hukuk normudur ve 3842 sayılı Yasa daha yeni tarihlidir. Ayrıca, her ne kadar İHAS mad. 6/3 (c) bir avukat yardımı öngörmekte ise de, mad. 15 bu kuralın istisnasını göstermektedir. Karşı oy kullanan Kurul Başkanı Mater Kaban ise; uluslararası bir normla iç hukuk normu çatıştığında, iç hukuk normunun evrensel hukuk düzenine intibak etmesi gerektiğini, mad. 6/3 (c)’deki şartlar gerçekleştiğinde sanığın avukat yardımından yararlanma hakkı bulunduğunu, somut olayda da sözleşmenin bu hükmünün uygulanması gerektiğini ifade etmiştir156. B) Askerî Yargıtay Askerî Yargıtay, iç hukuk yanında, açıkça veya dolaylı olarak sözleşmenin anılan hükmünü kararlarına taşımakta ve tartışmaktadır. Örneğin bir kararında157; “Sanık müdafiine, yasaya aykırı bir biçimde duruşma gününün 155 CGK, 19.4.2001, 10-209/212 (yayınlanmamıştır). CGK, 3.3.1997, 10-169/233 (Kaban ve diğerleri, Karar no 473, s. 774) 157 Askerî Yargıtay Daireler Kurulu Kararı, T. 27.4.2000, E. 2000/92, K. 2000/89. 156 83 bildirilmiş olması nedeniyle, savunma açısından gerekli imkân ve fırsatın yaratıldığı da ileri sürülemez” demek suretiyle, mad. 6/3 (b)’yi zikretmeksizin hükmün içeriğine aynen yer vermiştir. Askerî Yargıtayın bir başka kararında ise, ayrıntılı bir incelemeye yer verilmiş olup, önemli gördüğümüz ve çalışma içerisinde kısaca da yer verdiğimiz bu kararı buraya daha ayrıntılı olarak almaktayız: Sanık, emre itaatsizlikte ısrar suçu işlemekten, ASCK’nın 87/1’inci maddesi uyarınca 25 gün hapis cezasına mahkûm edilmiştir. Temyiz üzerine 2’nci Daire, diğer hususlar yanında, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasındaki bir haftalık süreye uyulmaksızın ve sanığın da bu süreden vazgeçip geçmediği sorulmaksızın duruşma yapıldığı için bozma kararı vermiştir. Başsavcılık ise, diğer hususlar yanında, sanığın savunmasını yeterince yaptığını ve savunma hakkının kısıtlandığına dair bir iddiası bulunmadığını belirterek daire kararına itiraz etmiştir. Daireler kurulu; iddianamenin sanığa tebliğ edilmediği, suçlamanın niteliği ve kapsamından sanığın ancak sorgu esnasında haberdar olduğu, savunmasını hazırlayabilmesi için bir haftalık süre istemeye hakkı olduğunun hâkim tarafından sanığa hatırlatılmadığı... gibi hususları dosyadan tespit etmiştir. Daireler Kuruluna göre uyuşmazlığın odak noktasını; bir kısmı burada belirtilen usule aykırılıkların savunma hakkını kısıtlayıp kısıtlamadıkları teşkil etmektedir. Bu nedenle öncelikle savunma hakkının niteliği incelenip, hangi hâllerde savunma hakkının kısıtlandığı konusu irdelenmelidir. “Savunma hakkı, Ceza Muhakemesi Süjesi olan sanığın en önemli hakkıdır. Bu hakkın kutsallığı ve göz ardı edilemez nitelikte olduğu hem İnsan Hakları Beyannameleri, hem de Anayasamız ile korunmuştur. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ve Siyasî Haklar Sözleşmesinde bu hakla ilgili özel hükümlere yer verilerek, güvence altına alınıp gerçekleştirilmesinden sözleşmeye taraf Devletler yükümlü tutulmuştur...”. “...savunma sanık için hak teşkil eden birçok olanakların bulunmasını gerektirir; isnadı öğrenme hakkı, hâkim önünde sorguya çekilme hakkı, savunma için zamana ve imkânlara sahip olma hakkı, tanıklara soru sormak ve kendi tanıklarının dinlenmelerini istemek hakkı, tercüman yardımından yararlanma hakkı, ilk nazarda sayılabilecek haklardır”. “...sanığın isnadı öğrenme hakkı ile savunma için yeterli zamana ve imkâna sahip olma hakları da savunma hakkının temel öğeleridir. Bu bağlamda, sanığın bu haklarını öğrenme hakkına da sahip olduğunu kabul zorunluluğu vardır; bu, “Adil Yargılanma Hakkı”nın bir gereğidir”. Kararda ayrıca; adil yargılanma hakkı ile ilgili olarak Anayasamızda 4709 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten, bu hakkın yer aldığı uluslar arası belgelerden ve İHAS’ın 6’ncı maddesinin içerdiği haklardan ayrıntılı bir biçimde söz edildikten ve adil yargılanma hakkının doktrinde nasıl ele alındığı konusunda değişik yazarlardan örnek verildikten sonra; soruna adil yargılanma hakkı açısından yaklaşılmakta ve iddianamenin tebliği ile duruşma günü 84 arasındaki bir haftalık süreye uyulmaması hâlinde sanığın erteleme isteyebilmesi için, öncelikle böyle bir hakkı olduğunu bilmesi gerektiği belirtilmektedir. “Ancak kendisine bu hakkı hiç bildirilmemişse en başta “Haklarını Öğrenme Hakkı” ihlâl edilmiş olduğundan, savunma hakkının özü kısıtlanmış... olur”. “Oysa 353 sayılı Kanunun 120’nci ve CMUK 210’uncu maddelerinde düzenlenen süre, savunma hakkının özüne ilişkin bir hüküm niteliğindedir. Bu süreyi kullanma hakkı olduğunun sanığa hatırlatılması zorunluluğunu içeren 353 sayılı Kanunun 130 ve CMUK’un 221’nci maddelerine uyulmaması ise, İHAS’ın 6/3 maddesinde açıklanan “suç ithamını detaylı olarak ve anlayabileceği bir şekilde öğrenme hakkı” ile “savunmayı hazırlamak için yeterli zaman ve imkâna sahip olma hakkı”nı ihlâl etmektedir”. “Sanığın aynı oturumda sorgu ve savunmasının tespit edilmiş olması, onun yasal süreden vazgeçtiği şeklinde yorumlanamaz. Haklarını bilmeyen bir kişinin bu hakkından zımnen vazgeçtiğini söylemek mümkün değildir”. “Sonuç olarak, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında en az bir haftalık sürenin geçmemesine rağmen, istinabe mahkemesinin, sanığa duruşmanın tehiri veya talikini istemeye hakkı olduğunu hatırlatmamakla sanığın savunma hakkının kısıtlandığı...”158. VIII. İHAS mad. 6/3 (B) İLE İLGİLİ CMUK HÜKÜMLERİ İHAS mad. 6/3 (b) hükmü, özellikle savunmayı hazırlamak için “gerekli kolaylıklara sahip olma hakkı” kapsamında ele alınacak hususların hepsini belirlemek mümkün olmadığından159, iç hukukumuzda bu hakkı karşılayacak hükümleri tüketici olarak saymak mümkün değildir. Bununla birlikte İHAM kararlarında öne çıkan bazı hakları karşılayacak hükümlerden söz edilebilir. Bunlar arasında ilk anda akla gelenler: Lehine olan delillerin toplanmasını isteme hakkı (CMUK mad. 135/5)160; müdafi seçimi (CMUK mad. 136 vd.); dosya inceleme hakkı (CMUK mad. 143); müdafi ile görüşme hakkı (CMUK mad. 144); iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında en aşağı bir hafta bulunması (CMUK mad. 210/1); bu süreye uyulmaması hâlinde duruşmanın ertelenmesinin istenebilmesi (CMUK mad. 210/2); bu süreye uyulmamış ise duruşmanın ertelenmesini talep hakkının sanığa bildirilmesi (CMUK mad. 221/3); duruşma ve sanığın hazır bulunması ile ilgili hükümler (CMUK mad. 223 vd., 318, 390); yargılama dilini bilmeyen sanığa son iddia ve savunmanın sonuçlarının anlatılması hakkı (CMUK mad. 252); suç vasfının değişmesi hâlinde ek süre verilmesi (CMUK mad. 258); hükmün bildirilmesi (CMUK mad. 261); temyiz ve ihtiyarî temyiz lâyihası ile ilgili süreler (CMUK 158 Askerî Yargıtay Daireler Kurulu Kararı, 22.11.2001, E. 2001/104, K. 2001/107. 159 Pamuk, s. 144 160 Centel/Zafer, s. 128 85 mad. 310, 314); temyiz dilekçesi ve tebliğnamenin bildirilmesi ile ilgili süreleri (CMUK mad. 316) düzenleyen hükümlerdir. Benzer hükümler, 353 sayılı ASMKYUK’da da yer almaktadır. 86 ADİL YARGILANMA HAKKI İLE İLGİLİ OLARAK ASKERÎ YARGI MEVZUATINDA YAPILMASI GEREKEN DEĞİŞİKLİKLER (*) Erdoğan GENEL Hâkim Kd.Alb. As.Yargıtay 4’üncü Daire Üyesi I. G İ R İ Ş Avrupa Konseyine üye devletler, 1950 yılında Roma’da yaptıkları toplantıda, dünyada barış ve adaletin özünü oluşturan ilkelerin belirlenip korunması, demokratik düzenin varlığı, insanın temek hak ve özgürlükleri konusunda ortak anlayış, inanç ve ortaklaşa saygının etkin olarak tanınması ve güvence altına alınması amacıyla İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesini onaylamıştır. 3.9.1953 tarihinde yürürlüğe giren bu sözleşmeyi Türkiye, 18.5.1954 tarihinde 6366 sayılı Yasayla onaylayarak sözleşmede yazılı ilke ve kuralları bir iç hukuk kuralı durumuna getirmiştir. Bu ilkeler içersinde önemi çok büyük olan “Adil Yargılanma Hakkı”, sözleşmenin 6’ncı maddesinde kapsamlı bir şekilde yer almış olup, sözleşmeye taraf devletler “Adil Yargılanma” güvencesini gerçek kılmak için gerekli önlemleri almak zorundadırlar. Belirtilen sözleşmeye taraf olması nedeniyle, Türkiye’nin de, “Adil Yargılanma Hakkının” sağlanması için gerekli tüm önlemleri almak, tüm yasal mevzuatında gerekli düzenlemeleri yapmak zorunluluğunun bulunduğu da bir gerçektir. Bu amaçla da, adil bir yargılamanın yapılabilmesi için Adil Yargılanma Hakkının gerektirdiği usul hükümlerine, gerek Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda ve gerekse Askerî Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanununda yer verilmesi gerekmektedir. Ben, bu konunun önemine işaret ederek, özellikle Askerî Yargı mevzuatında, gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1’inci maddesinde belirlenen ilkeler ve gerekse Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda Adil Yargılanma Hakkına ilişkin olarak kabul edilen esaslar doğrultusunda yapılması gereken değişikliklere ilişkin görüşlerimi açıklamak istiyorum. (*)23.05.2003 tarihinde Askerî Yargıtayda gerçekleştirilen “Adil Yargılanma Hakkı” konulu sempozyumda sunulan bildiridir. 87 II. ADİL YARGILANMA HAKKI İnsan Hakları Evrensel Bildirisinin 10’uncu maddesinde, Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesinin 14’üncü maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6’ncı maddesinde yer verilen “Adil Yargılanma Hakkı” (Right to a fair trial), 4709 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36’ncı maddesinde de yerini almıştır. Adil Yargılanma Hakkı, bu şekilde temel ulusal ve uluslararası belgelerde yer alarak, diğer hak ve özgürlüklerin temelini oluşturmuştur. Özünü, insana saygı kavramından alan Adil Yargılanma Hakkı, esasen, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin imzalanmasıyla doğrudan iç hukuk düzenimize girmiş olmasına karşın, Türkiye’nin, sözleşmenin 25’inci maddesinde düzenlenen bireysel başvuru hakkını ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin zorunlu yargı yetkisini tanıması ile de önemi, hukuk sistemimizde daha belirgin olarak ortaya çıkmıştır. Çağdaş hukukta, ceza muhakemesi hukukuna egemen olan strateji, sosyal düzenin korunması ile bireyin temel hak ve özgürlüklerine saygı arasında bir denge kurulması suretiyle gerçeği ortaya çıkarmak ve adil yaptırımlara hükmedip uygulamaktır. Ceza adalet sistemi, bu denge üzerinde kurulmalıdır. Ancak, gerçeğin Adil Yargılanma Hakkına uyularak meydana çıkarılması temel koşuldur. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin birinci fıkrası, Adil Yargılanma Hakkının temelini oluşturmaktadır. Bu hak, söz konusu fıkrada “Her şahıs gerek medenî hak ve vecibeleriyle ilgili nizalar, gerek cezaî sahada kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanunî, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve alenî surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir.” şeklinde açıklanmıştır. Adil Yargılanma Hakkının önemli ilkeleri ise, maddenin 2 ve 3’üncü fıkralarında sayılmıştır. Bu ilkelerden birisi, maddenin 2’nci fıkrasındaki “Bir suç ile itham edilen her şahıs, suçluluğu kanunen sabit oluncaya kadar masum sayılır.” şeklinde ifade edilen “suçsuzluk karinesi”dir. 3’üncü fıkrada ise, “sanık hakları” düzenlenmiş olup, şu şekilde sıralanmıştır: a) Şahsına yöneltilen isnadın mahiyet ve sebebinden en kısa bir zamanda, anladığı bir dille ve etraflı suretle haberdar edilmek; b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak; c) Kendi kendini müdafaa etmek veya kendi seçeceği bir müdafiin veya eğer bir müdafi tayini için malî olanaklardan mahrum bulunuyor ve adaletin selâmeti gerektiriyorsa, mahkeme tarafından tayin edilecek bir avukatın ücretsiz yardımından istifade etmek; 88 d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, müdafaa tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı şartlar altında davet edilmesini ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek; e) Duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercümanın yardımından ücretsiz faydalanmak; İkinci ve üçüncü fıkrada yer alan bu hükümler, birinci fıkrada ifade edilen Adil Yargılanma Hakkının uzantısı ve bu kavramın özel uygulama şekillerinden ibarettir. Bu ilkeler, maddede sayılanlarla sınırlı olmayıp genişletilebilir niteliktedir. Adil Yargılanma Hakkı, Sözleşme sistemi içersinde önemli bir yere sahiptir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde de en çok başvurulan hüküm olma özelliğini taşımaktadır. Bu nedenle de, Adil Yargılanma güvencesini gerçek kılmak için sözleşmeye taraf devletler gerekli önlemlerini almak zorundadır. Ülkemiz açısından da, iç hukukumuzun sözleşmeye uyumlu hâle getirilmesi bir zorunluluktur. III. ASKERÎ YARGI MEVZUATINDA YAPILMASI GEREKEN DEĞİŞİKLİKLER Bugün, Adil Yargılanma Hakkının gerçekleştirilmesine yönelik olarak çağdaş muhakeme hukukunun tanıdığı tüm hakları bünyesinde barındırdığı ve bu açıdan birçok ülkenin askerî yargısına örnek olduğu öğretide kabul edilen 1 Türk Askerî Yargısı ile ilgili mevzuatta, mevcut düzenlemelerin yanı sıra Adil Yargılanma Hakkına ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesindeki diğer hak ve özgürlüklere de yer verilmek suretiyle Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda gerçekleştirilen düzenlemelere paralel olarak, gerekli değişikliklerin de yapılması gerekmektedir. Askerî Yargı mevzuatında yapılması gereken değişikliklere ilişkin görüşlerimi, savaş hâli ve olağanüstü hâl uygulamalarını hariç tutarak barış dönemine ilişkin olarak açıklamaya çalışacağım. Bu çerçevede ilk olarak sorgu ve savunmanın ifasına yönelik olarak 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Usulü Kanununun 83, 85, 87, 90 ve 1 ERMAN Sahir, “Askerî Yargı”, Askerî Adalet Dergisi, Mayıs 1994, Yıl 22, Sayı 90, s. 6-15 ALACAKAPTAN Uğur, “1929’dan Bugüne Ceza Muhakemesi Yasası, Güncel Sorunlar”, CMUK Sempozyumu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Muhakemesi Kararları Karşısında 70’inci Yıldönümünde Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, Marmara Üniversitesi İnsan Hakları Ceza Hukuku ve Kriminoloji Araştırma ve Uygulama Merkezi, İstanbul 1999, s.15-16 CENTEL Nur, “Adil Yargılanma Hakkı ve Askerî Yargı”, Askerî Yargıtayın 89’uncu Kuruluş Yılı Sempozyumu 89 91’inci maddelerinde, AİHS’in 6’ncı maddesiyle uyum sağlanması amacıyla yapılması gereken değişikliklere değineceğim. 83’üncü madde yönünden Sanığın sorgulanmasında uygulanacak yöntem, 353 sayılı Kanunun 83’üncü maddesinde düzenlenmiştir. Maddede, isnadın belirtilmesi, sanığın kendi lehine delil ileri sürebilmesi ve kimliği ve şahsî hâlleri hakkında bilgi alınması gereği açıklanmakta, ancak, “susma hakkı”, “müdafiisiz sorguya çekilmeme hakkı” ve bu hakların hatırlatılması ile ilgili herhangi bir hüküm yer almamaktadır. CMUK’un 135’inci maddesinde ise, sorgu yöntemi, söz konusu hakları içerecek şekilde ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Karşımıza çıkan sorun, CMUK’un 135’inci maddesinin Askerî Yargı alanında uygulanıp uygulanamayacağıdır. Askerî Yargıtay, CMUK’un yasak sorgu yöntemlerine ilişkin 135/a maddesinin, bu konuda 353 sayılı Kanunda hüküm bulunmaması nedeni ile Askerî Yargı alanında da uygulanabileceği içtihadındadır. Buna karşılık, 353 sayılı Kanunun 83’üncü maddesinde sanığın sorgusunun düzenlenmiş olması karşısında CMUK’un 135’inci maddesinin Askerî Yargı alanında uygulanamayacağına karar verilmiştir 2. Askerî Yargıtay, bu kararında 135’inci maddede yer alan ve savunma hakkını güvenceye kavuşturan hükümlerin daha demokratik olduğunu ve Anayasanın eşitlik ilkesi gereği aynı ilkelerin Askerî Yargı alanında da gerçekleştirilmesi gerektiğini, ancak bunun, hukuk tekniğine ilişkin nedenlerle ancak yasa değişikliği yapıldığı taktirde mümkün olacağını vurgulamıştır. Bu kararda da açıklandığı gibi, CMUK’un 135’inci maddesine paralel olarak 353 sayılı Kanunun 83’üncü maddesinde, “susma hakkı”, “müdafiiden yararlanma hakkı” ve bu hakların hatırlatılması gereği ile ilgili düzenlemeleri de içerecek şekilde değişiklik yapılarak, ifade almada ve hâkim veya mahkeme tarafından sorguya çekilmede uyulacak esaslar belirlenmelidir. Keza, ifade verenin ve sanığın beyanının özgür iradesine dayanacağına, bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, zorla ilâç verme, yorma, aldatma, bedensel cebir ve şiddette bulunma, bazı araçlar uygulama gibi iradeyi bozan bedenî veya ruhî müdahalelerin yapılamayacağına, kanuna aykırı bir menfaat vaat edilemeyeceğine ve belirtilen bu yasak yöntemlerle elde edilen ifadelerin rıza olsa dahi delil olarak değerlendirilmeyeceğine dair düzenleme yapılarak “yasak sorgu yöntemleri” konusunda da CMUK’un 135/a maddesine paralellik sağlanmalıdır. 2 As.Yrg.Drl.Krl.nun, 20.1.1994 gün ve 1994/9-7 sayılı kararı 90 85’inci madde yönünden Adil Yargılanma Hakkının en önemli ilkesi, kutsal bir hak olan savunma hakkıdır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6’ncı maddesinin 3’üncü fıkrasının (c) bendine göre, sanık, savunmasını bizzat kendisi yapabileceği gibi, bir avukat aracılığıyla da yapabilir. Ayrıca, malî gücü yeterli olmayan sanık, adaletin selâmeti gerektiriyorsa Devlet tarafından ücreti ödenmek şartıyla görevlendirilecek bir avukatın (müdafii) yardımını isteyebilir. Müdafii tutma, müdafiin hakları ve sanık ile ilişkileri konusunda CMUK’da 1992 yılında yapılan değişiklikle önemli yenilikler getirilmiştir. Bu değişiklik ile, zabıta amir ve memurları ile Cumhuriyet savcısı tarafından ifade almada ve hâkim tarafından sorguya çekilmede müdafi tayin hakkının bulunduğunun, müdafii tayin edebilecek durumda değilse baro tarafından tayin edilecek bir müdafi talep edebileceğinin ve onun hukukî yardımından yaralanabileceğinin, isterse müdafiinin, savunmayı geciktirmemek kaydı ile vekâletname aranmaksızın ifade veya sorguda hazır bulunabileceğinin bildirilmesine dair düzenleme yapılmıştır. Keza, CMUK’un 136’ncı maddesinin 3’üncü fıkrasında yapılan düzenleme ile, “Zabıtaca yapılan soruşturma da dâhil olmak üzere, soruşturmanın her safhasında müdafiin, yakalanan kişi veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz.” hükmü getirilmiştir. 353 sayılı Yasanın 85’inci maddesinde de, sanığın “Savunmanın her safhasında” müdafiin yardımından yararlanabileceğine dair hüküm mevcut olup, bu maddeye “Soruşturmanın her evresinde müdafiin, yakalanan kişi veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz.” şeklinde bir fıkra eklenmesinin uygun olacağını ve bu suretle Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 135’inci maddesine paralellik sağlanacağını düşünmekteyim. 353 sayılı Kanunun 86’ncı maddesinin 2’nci fıkrasında, “Askerî Mahkemenin bulunduğu yerde avukatlık veya dava vekilliği etmeye kanunen yetkili kimse yoksa, hukuk fakültesini bitirmiş subaylar (Askerî hâkim ve askerî savcı ile yardımcıları hariç) ve bunlar da yoksa diğer subaylar müdafi tutulabilirler.” hükmü mevcuttur. Ancak, baroların hâlen Türkiye’nin tüm illerinde teşkilatlarının bulunması nedeniyle, uygulanma nedenleri ortadan kalkan, subayların müdafii olarak atanması ile ilgili 353 sayılı Kanunun 86’ncı maddesinin yürürlükten kaldırılması uygun olacaktır. 87’nci madde yönünden 3842 sayılı Kanun ile değiştirilen CMUK’un 138’inci maddesinin birinci cümlesi hükmüne göre “Yakalanan kişi veya sanık, müdafii seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse talebi hâlinde baro tarafından kendisine bir müdafii tayin edilir.” 353 sayılı Kanun ise, bu konuda, yeterli düzenlemeleri 91 içermemektedir. 353 sayılı Kanunun 87’nci maddesine göre, askerî mahkemelerin resen savunucu atayabilmeleri, sanığın 15 yaşını bitirmemiş olması, sağır veya dilsiz veya kendini savunamayacak derecede beden ve akılca sakat olması ve müdafiinin de bulunmaması hâlinde mümkündür. Ancak, bu durumda dahi ilgili düzenleme, belirtilen koşullarda müdafii tutulabileceğini ifade ederek, mahkemeyi bir savunucu tayinine zorlamamaktadır. Keza, maddî gücü, kendi seçeceği bir savunucuyu atamaya yeterli olmayan sanıklara resen bir savunucu tayini ile ilgili bir düzenleme bulunmaması, maddî gücü bir savunucu tayinine imkân vermeyen sanıklarla, maddî gücü buna imkân tanıyan sanıklar arasında savunma hakkının sağlanması açısından bir eşitsizlik yaratmaktadır. Oysa ki, müdafiiden yararlanma hakkı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6’ncı maddesinin 3’üncü fıkrasının (c) bendinde “Her sanık, kendi kendini müdafaa etmek veya kendi seçeceği bir müdafiin veya eğer bir müdafii tayini için malî olanaklardan mahrum bulunuyor ve adaletin selâmeti gerektiriyorsa, mahkeme tarafından tayin edilecek bir avukatın ücretsiz yardımından istifade etmek hakkına sahiptir.” şeklinde ifade edilmiştir. Bu nedenlerle, CMUK’un 138’inci maddesinde düzenlenen zorunlu müdafiilik sisteminin ağır suçlar yönünden Askerî Yargı sistemi içersinde de uygulanması için 353 sayılı Kanunun 87’nci maddesinde gerekli değişiklik yapılmalıdır. Keza, maddenin birinci fıkrasında belirtilen yaş sınırının 15’ten 18’e çıkarılarak CMUK’un 138’inci maddesindeki düzenleme ile paralel hâle getirilmelidir. 90’ıncı madde yönünden Hazırlık soruşturmasının gizli olduğu ileri sürülerek, sanık ve müdafiinin soruşturma dosyasındaki belgeleri incelemelerine engel olmak, savunma hakkını ortadan kaldırır. Dolayısıyla gizlilik istisna olup, ancak yargıç kararı ile kısıtlanmalıdır. Bu nedenle de, 3842 sayılı Kanun ile CMUK'da yapılan değişiklikle, kamu davası açılmasından önce müdafiiye hazırlık soruşturması belgeleri ile dava dosyasının tamamını inceleme ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız alma hakkı tanınmıştır. Yapılan düzenlemeye göre “Müdafii, hazırlık evrakı ile dava dosyasının tamamını inceleme ve istediği evrakın bir suretini harçsız alma hakkına sahiptir. Müdafiin hazırlık evrakını incelemesi veya hazırlık evrakından suret alması, hazırlık soruşturmasının gayesini tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet savcısının talebi üzerine, sulh hâkimi kararıyla hazırlık soruşturması sırasında bu hak kısıtlanabilir.” Buna karşın, 353 sayılı Kanunun 90’ıncı maddesi hükmüne göre, müdafiin dosyayı inceleme hakkı, ancak, iddianamenin askerî mahkemeye verilmesinden sonra mümkün olup, daha önce, bu hak, soruşturmanın amacını bozmayacağı anlaşılırsa izinle kullanılabilecektir. 92 Bu durumda, CMUK’un 143’üncü maddesi, Askerî Yargı alanında uygulanamayacağından, sanık ve müdafiinin savunma hakkı kısıtlanmaktadır. Bunun önlenmesi için, 353 sayılı Kanunun 90’ıncı maddesinde değişiklik yapılarak, CMUK’un 143’üncü maddesine paralel bir düzenleme ile, hazırlık soruşturmasının gayesini tehlikeye düşürmeyecek ise, müdafiin hazırlık evrakını incelemesi veya hazırlık evrakından suret almasının, izne gerek olmaksızın sağlanması yoluna gidilmelidir. 91’inci madde yönünden 3842 sayılı Kanunla CMUK’un 144’üncü maddesinde yapılan değişiklik ile yakalanan veya tutuklu bulunan kişinin vekâletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duymayacağı bir ortamda görüşebileceğine ve bu kişilerin müdafiileri ile yazışmalarının denetime tâbi tutulamayacağına dair düzenleme yapılmıştır. 353 sayılı Kanunun 91’inci maddesi hükmüne göre ise, iddianamenin askerî mahkemeye verilinceye kadar sanığın bilmesi uygun görülmeyen hususların kendisine duyurulması askerî savcı tarafından yasaklanabilmekte ve tutuklama sebebine göre, gerektiğinde iddianamenin askerî mahkemeye verilmesine kadar sanık ile müdafiin görüşmesinde askerî savcı veya yardımcısı hazır bulunabilmektedir. 353 sayılı Kanundaki bu düzenlemede, tutuklu ile müdafiinin serbestçe görüşmelerine bazı kısıtlamalar getirilmektedir. Müdafiin sanıkla görüşme hakkı, savunma amacıyla verilen bir haktır. Müdafiin sanıkla görüşmesi sırasında, ona, savunmasını hazırlaması bakımından önemli olan belgeleri verebilmesi ve savunması konusunda yapılan konuşmaları başkalarının duymasının engellenmesinin sağlanması savunma hakkı bakımından önemlidir. Bu nedenle 353 sayılı Kanunun 91’inci maddesinin de, CMUK’daki uygulamaya paralel olarak düzenlenmesi suretiyle, “Yakalanan veya tutuklu bulunan kişi, vekâletname aranmaksızın, müdafii ile her zaman, konuşulanları başkalarının duymayacağı bir ortamda görüşebilir. Tutuklunun, müdafii ile yazışmaları denetime tâbi tutulamaz.” şeklinde düzenlenmesinin uygun olacağını düşünmekteyim. Adil Yargılanma Hakkına İlişkin Olarak Askerî Yargı Mevzuatında Yapılması Gereken Diğer Değişikliklere Gelince 353 sayılı Kanunun 66’ncı maddesi yönünden “Avrupa Birliği Müktesebatının Üstlenmesine İlişkin Türkiye Ulusal Programında” öngörülen hedefler doğrultusunda hazırlanarak 17.10.2001 tarih ve 24556 sayılı mükerrer Resmî Gazetede yayınlanıp yürürlüğe giren “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkındaki” 4709 sayılı Kanun ile Anayasanın 20 ve 21’inci maddelerinde yapılan değişiklikler 93 doğrultusunda 353 sayılı Kanunun 66’ncı maddesinde de düzenleme yapılmalıdır. 4709 sayılı Kanunla değişik T.C. Anayasasının 20 ve 21’inci maddelerinde, özel hayatın gizliliğine ve konuta dokunulamayacağı açıklandıktan sonra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8’inci maddesine uygun bir biçimde bu haklara müdahalenin istisnalarının sebepleri tek tek sayılarak gösterilmiştir. Anayasadaki düzenlemeye göre, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. 353 sayılı Kanunun 66’ncı maddesine göre ise, ancak, millî güvenlik veya kamu düzeni bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde askerî savcılar, teşkilatında askerî mahkeme kurulan kıt’a komutanı veya askerî kurum amirleri ve bunların verecekleri emir üzerine diğer askerî makamlar da arama yapabilmektedir. Bu nedenle, öncelikle arama ve zapta karar verme yetkisinin düzenlendiği 353 sayılı Kanunun 66’ncı maddesine, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması kavramlarının arama sebebi olarak dâhil edilmesi gerekmektedir. Keza, Anayasanın 20 ve 21’inci maddelerinde, arama ve el koyma ve konuta girilmesine ilişkin olarak yetkili merciler tarafından verilen kararların 24 saat içinde görevli hâkimin onayına sunulması konusunda zorunluluk getirilerek, hâkim tarafından, el koyma ve konuta girilmesinden itibaren 48 saat içinde karar verilmemesi hâlinde, el koyma ve konuta girme kararlarının kalkacağı açıklanmıştır. Anayasadaki söz konusu değişikliğe uygun olarak, hâkim kararı olmadan yapılan her türlü arama ve el koyma işlemlerinin yetkili ve görevli hâkimin onayına sunulması hususunda da 353 sayılı Kanunun 66’ncı maddesinde düzenleme yapılmalıdır. Ayrıca, maddedeki “Askerî savcılar, teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt’a komutanı veya askerî kurum amirleri ve bunların verecekleri emir üzerine diğer askerî makamlar da arama ve zapt yapabilirler.” biçimindeki düzenlemede, “emir” yerine “yazılı emir” ibaresi kullanılarak Anayasanın 4709 sayılı Kanunla değişik 20 ve 21’inci maddelerine uygunluk sağlanmalıdır. 353 sayılı Kanunun 72’nci maddesi yönünden 4709 sayılı Kanunla T.C.Anayasasının 19’uncu maddesinde yapılan değişiklik gereğince yakalanan veya tutuklanan kişinin, tutulma yerine en yakın 94 mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırk sekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok dört gün içinde hâkim önüne çıkarılması gerekmektedir. Anayasadaki bu değişiklik doğrultusunda, 353 sayılı Kanunun 72’nci maddesinin 2’nci fıkrasındaki “7 gün içinde” ibaresi, “4 gün içinde” şeklinde değiştirilerek, AİHS’in 5’inci maddesinin öngördüğü kurallara uygunluk sağlanmalıdır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 5’inci maddesinde “kişi özgürlüğü ve güvenliğinin tanınması” ile ilgili olarak düzenleme yapılmış ve bunların korunması için alınan önlemler ve güvenceler gösterilmiştir. Bilindiği gibi, AİHM’in kararlarında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin belirtilen 5’inci maddesindeki düzenleme ve güvenceler doğrultusunda 4 günlük süre, azamî gözaltı süresi olarak kabul edilmekte, yargı önüne çıkarılmadan 4 günü aşan tutma süresinin sözleşmenin 5/1’inci maddesini ihlâl ettiği sonucuna varılmaktadır. 353 sayılı Kanunun 73’üncü maddesi yönünden T.C. Anayasasının 3.10.2001 tarih ve 4709/4 mad. ile değişik 19’uncu maddesinin 7’nci fıkrası,“ Kişinin yakalandığı veya tutuklandığı, yakınlarına derhâl bildirilir.” hükmünü içermektedir. CMUK’un 107’nci maddesinde ise, “tutuklamanın gayesini ihlâl etmemek şartı ile tutuklanan sanığın yakınlarına ve esaslı bir alâkası olan diğer kimselere, tutulmasının bildirmesine müsaade olunur. Tutuklanan isterse bunlara resmen dahi haber verilir. Tutuklanan sanık hâkim önüne çıkarılınca, durum, yakınlarına bu hâkim tarafından verilen bir kararla hemen bildirilir.” şeklinde düzenleme mevcuttur. 353 sayılı Kanunun 73’üncü maddesinde ise, “Sanığın tutuklanmasından, teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt’a komutanı veya askerî kurum amiri haberdar edilir. Tutuklanan sanık, hâkim önüne çıkarılınca, durum hemen yakınlarına bildirilir.” hükmü yer almakta olup, kişinin yakalandığının veya tutuklandığının yakınlarına bildirileceğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu durumda, kişinin yakalandığının veya tutuklandığının yakınlarına derhâl bildirileceğine dair, Anayasal değişikliğe uygun olarak, 353 sayılı Kanunun 73’üncü maddesinde gerekli değişikliğin yapılması uygun olacaktır. 353 sayılı Kanunun 75’inci maddesi yönünden 353 sayılı Kanunun 75’inci maddesine göre, askerî savcı, tutuklamadan itibaren en geç otuzar günlük süreler içinde tutukluluk hâlinin devamına lüzum olup olmadığını doğrudan doğruya inceleme yetkisine sahiptir. CMUK’un 112’nci maddesinde ise bu yetki, Cumhuriyet savcısının talebi üzerine sulh hâkimine verilmiştir. 353 sayılı Kanunun 75’inci maddesinde değişiklik yapılarak, madde metninin CMUK’un 112’nci maddesine paralel hâle getirilmesi ve hazırlık 95 soruşturması sırasında tutuklu olan sanıkların tutukluluk hâlinin devam edip etmeyeceği hususunda askerî mahkemece karar verilmesi yoluna gidilerek, askerî savcılığın bu yöndeki yetkisi kaldırılmalı ve bu konuda hâkim güvencesi sağlanmalıdır. 353 sayılı Kanunun 136’ncı maddesi yönünden Hakkaniyetli bir yargılama için, kendisine suç isnat edilen kişi, duruşmada hazır bulunmak ve yargılamaya etkili bir biçimde katılabilmek hakkına sahip olmalıdır. Hakkında suç isnadı bulunan herkesin aleyhindeki iddiaları dinlemek ve savunma yapmak için ilk derece mahkemesi önünde hazır bulunma hakkı, bazı uluslar arası belgelerde düzenlenmiştir.3 Adil Yargılanma Hakkının düzenlendiği Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6’ncı maddesinde, duruşmada hazır bulunma hakkı açıkça yer almamakla birlikte, 6’ncı maddenin 3’üncü fıkrasının c, d ve e bentlerine göre bu hak, hakkaniyete uygun yargılamanın bir unsuru olarak görülmektedir. Söz konusu bentlerde, bir suç isnadı ile yargılananların “kendi kendini savunma”, “iddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek”, “duruşmada kullanılan dili anlamadığı ya da konuşamadığı takdirde bir tercümanın yardımından ücretsiz yararlanmak” güvenceleri yer almaktadır. Sanığın duruşmada hazır bulunmaması hâlinde bu hakları kullanması söz konusu olamayacaktır. Bu itibarla, hakkaniyete uygun yargılama ilkesinin sağlanması açısından ağır bir suç ile suçlanan sanıkların, davalarının görüldüğü askerî mahkemeden uzakta bulunan bir mahalde herhangi bir suçtan ötürü tutuklu bulunmaları veya cezalarının infaz edilmekte olması hâlinde de yargılandıkları mahkemede hazır bulundurulmaları yönünde 353 sayılı Kanunun 136’ncı maddesinde gerekli değişikliklerin yapılması uygun olacaktır. 353 sayılı Kanunun 163’üncü maddesi yönünden Ceza muhakemesi hukukunda “delil serbestliği” ilkesi kabul edildiğinden, maddî gerçeğe ulaşabilmek için her türlü delilden yararlanılabilecektir. Ancak, delillin ceza muhakemesinde kullanılabilmesi için olayı temsil etmesi yanı sıra, akla, maddî gerçeğe ve hukuka uygun olması gerekmektedir. “Her ne pahasına olursa olsun....” gerçeği bulma düşüncesi, demokratik toplumlarda önemi büyük olan bazı sosyal değerlerin, insan haklarının ve temel hak ve özgürlüklerin esastan zedelenmesi tehlikesini taşır. 3 BM Medenî ve Siyasî Haklar Sözleşmesi mad. 14/3-d, Yugoslavya Kurucu Belgesi mad. 21/4-d, Ruanda Kurucu Belgesi mad. 20/4/d, Uluslararası Ceza Muhakemesi Kurucu Belgesi mad. 67/1-d, Amerikan Sözleşmesi mad. 8/2-b’de dolaylı olarak bu hak tanınmaktadır. 96 Bu nedenle, maddî gerçeğin araştırılmasına, “delil yasakları” adı verilen bazı sınırlamalar getirilerek anılan kişisel ve toplumsal değerlerin korunması amaçlanmıştır. Bu amaçla da, 4709 sayılı Kanun ile T.C. Anayasasının 38’inci maddesine “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” şeklindeki hüküm eklenmiştir. 3842 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle ise, CMUK’un 254/2’nci maddesinde, soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller için genel bir değerlendirme yasağı getirilmiştir. Delillerin değerlendirilmesine ilişkin 353 sayılı Kanunun 163’üncü maddesinde de bu yönde değişiklik yapılarak maddede yer alan “Askerî mahkeme, irat ve ikame olunan delilleri, duruşmada edineceği kanıya göre değerlendirir” şeklindeki hükme, Anayasanın 4709 sayılı Kanunla değişik 38’inci maddesi ve CMUK’un 3842 sayılı Kanunla değişik 254/2’nci maddesine paralel olarak bir ekleme yapılmak suretiyle hukuka aykırı delillerle ilgili değerlendirme yasağı getirilmelidir. 353 sayılı Kanunun 166’ncı maddesi yönünden 353 sayılı Kanunun 166’ncı maddesine 21.1.1981 tarihli ve 2376 sayılı Kanunla eklenen ek fıkrada yer alan “İddianamede gösterilen suçun temas ettiği kanun maddelerinde belirtilen cezadan daha az bir ceza verilmesi gereken hâllerde hazır bulunan sanıkla ilgili duruşma, ek savunma için talik edilemez.” hükmü, savunma hakkını kısıtlayıcı niteliktedir. 353 sayılı Kanunun 166’ncı maddesinin 4’üncü fıkrasında, iddianamede yazılı suçtan daha ağır bir madde hükmünün uygulanmasını gerektiren veya cezanın artırılmasını gerektirecek sebeplerin ilk defa duruşmada ileri sürülmesi hâlinde sanığın, savunmasını yeterlikle hazırlayamadığından bahisle itirazda bulunması hâlinde, askerî mahkemenin, sanığın istemi üzerine duruşmanın başka bir güne tehir ve talikine karar verme zorunluluğu hükme bağlanmış ve böylece savunma hakkı söz konusu hâllerde yasa himayesine alınmıştır. Ancak, 2376 sayılı Kanunla eklenen fıkra ise, iddianamede kanunî unsurları ile belirtilen suça ilişkin kanun hükmünden daha hafif cezayı gerektiren kanun hükmünün uygulanması gereken hâllerde ek savunma nedenine dayalı olarak duruşmanın tehir ve talik edilmesi zorunluluğunu kaldırmaktadır. Bu gibi durumlarda ek savunma hakkının sanık ve müdafiinden esirgenmesi savunma hakkını ortadan kaldıracak mahiyettedir. Zira, maddede cezanın artırılmasını gerektirebilecek olan ve ilk defa duruşmada ortaya çıkan hâllerden söz edilmekte ise de, cezanın azaltılmasını gerektirebilecek hâller de sonradan ortaya çıkabilir. Bu durumlarda da gerek iddia gerekse savunma bakımından ek mütalâaya ve ek savunmaya ve bunların hazırlanması için de zamana ihtiyaç duyulabileceğinden ek iddia ve savunma imkânı sağlanmalı ve bunun için de duruşma, istem üzerine tehir ve talik edilmelidir. 97 Bu sebeplerle, söz konusu 166’ncı maddenin 2376 sayılı Kanunla eklenen ek fıkrasında gerekli değişikliğin yapılması uygun olacaktır. 353 sayılı Kanunun 218’inci maddesi yönünden Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre genel ve geniş kapsamlı bir kavram olan “hakkaniyet”in ilk ve önemli gereği, taraflar arasında “silâhların eşitliği”; yani tarafların mahkeme önünde sahip olduğu hak ve mükellefiyetlerin birbirleriyle dengeli olması ve bu dengenin bütün yargılama süresince korunmasıdır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 11 Temmuz 2002 tarihli ve 36590/97 sayılı Türkiye aleyhindeki “Göç” başvurusu ile ilgili olarak verdiği kararında, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının temyiz başvurusuna ilişkin görüşünün davacıya iletilmemesinin bu kişinin yazılı cevap hakkını elinden aldığı gerekçesiyle sözleşmenin 6/1’inci maddesinin ihlâl edildiği sonucuna varmıştır. Bu karardaki kabule göre, Başsavcının, temyiz başvurusuyla ilgili görüşünün başvurucuya iletilmesi, adil yargılamanın bir gereği olan “silâhların eşitliği” ilkesine hizmet edecektir. Nitekim, 2.1.2003 tarih ve 4778 sayılı Kanun ile CMUK’un 316’ncı maddesine eklenen fıkra ile “Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen tebliğname, taraflara ilgili dairece tebliğ olunur.” hükmü getirilmiş ve yine aynı maddede 19.3.2003 tarih ve 4829 sayılı Kanun ile değişiklik yapılarak, “Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen tebliğnamenin, hükmü temyiz etmeleri veya aleyhlerine sonuç doğurabilecek görüş içermesi hâlinde sanık veya müdafii ile müdahil, şahsi davacı veya vekillerine dairesince tebliğ olunur. İlgili taraf, tebliğden itibaren yedi gün içinde yazılı olarak cevap verebilir.” hükmü düzenlenmiştir. Söz konusu yasal düzenleme ile, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatları göz önüne alınarak, savunma hakkının kuvvetlendirilmesine yönelik olarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen tebliğnamenin sanık ya da müdafiine bildirilmesinin sağlanması amaçlanmıştır. Bu değişiklik, aynı zamanda adil yargılamanın diğer önemli bir unsuru olan “makul” süre içinde yargılamayı olumsuz yönde etkileyebilecektir. Ancak, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin söz konusu kararında, silâhların eşitliği ilkesi gözüne alınarak bu sonuca varıldığı anlaşıldığından, CMUK ile uygulama birliğinin sağlanması açısından, 353 sayılı Kanunun 218’inci maddesinde de CMUK’daki değişikliğe paralel bir düzenleme yapılması uygun olacaktır. 353 sayılı Kanunun 228’inci maddesi yönünden CMUK’un 327’nci maddesinde, 23.1.2003 tarih ve 4793 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, ceza hükmünün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmesinin veya eki protokollerinin ihlâli suretiyle verildiğinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit 98 edilmiş olması hâlinde, bu kararın kesinleştiği tarihten itibaren yargılamanın yenilenmesinin bir yıl içinde istenebileceğine dair düzenleme yapılmıştır. Bu düzenleme ile bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararları ile, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvurular üzerine verilecek kararlar hakkında bir yıl içinde başvurmak şartıyla yargılamanın yenilenmesi olanağı yaratılmış ve bu hak otomatiğe bağlanmıştır. Söz konusu yasal değişiklikten önce, daha sonra 4793 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılan 3.8.2002 tarih ve 4771 sayılı Kanunla CMUK’un 327’nci maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 327/a maddesinde ise, ihlâlin, niteliği ve ağırlığı bakımından sözleşmenin 41’inci maddesine göre hükmedilmiş olan tazminatla giderilemeyecek sonuçlar doğurduğunun anlaşılması hâlinde, yargılamanın iadesi isteminde bulunulabileceğine dair düzenleme yapılmıştı. 4793 sayılı Kanunla yapılan son değişiklikle ise, yargılanmanın iadesi için söz konusu koşul aranmaksızın bu istemin her karar için yapılabilme olanağı yaratılmıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 41’inci maddesi gereğince, bu sözleşmeye taraf ülkeler, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bir başvuru hakkında vereceği ihlâl kararı sonrası başvuru sahibine, uğradığı zararın tazmini için hakkaniyete uygun bir tazminat ödemeyi taahhüt etmektedirler. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin birinci maddesi gereğince, taraf ülkelere verilen bir yükümlülük ise, ihlâle sebep olan iç hukuklarındaki sözleşmeye aykırı hükmü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin hükümlerine ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihat hukukuna uygun hâle getirmektir. Yeniden yargılanma, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin hükümleri içinde bulunmamakta ise de, Sözleşme hükümlerine karşı yapılacak ihlâllerin önlenmesi açısından yararlı olduğu düşünülmektedir. Ancak, yeniden yargılanma imkânının tanınması yolu ile, tazminata ilâve olarak ayrıca hakların iadesi müessesesinin işletilmesi, uygulamada bir takım sorunlar yaratabilecektir. Bu yola başvurulması hâlinde, ihlâlin yarattığı zararı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararı ile karşılanan başvurucu hakkında yerel mahkemece önceki kararda ısrar edilmesi hâlinde, yine Türkiye’nin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin hükümlerini ihlâl edip etmediği ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarına uyup uymadığı sorunu gündeme gelebilecektir. Bu nedenle de, kanımca, 3.8.2002 tarih ve 4771 sayılı Kanunla şartlı olarak tanınan yargılamanın yenilenmesi düzenlemesi ile yetinilmeli idi. Kaldı ki, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına karşı otomatik olarak yargılamanın yenilenmesi sistemi, hâlen başta Fransa ve Almanya olmak üzere bir çok Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine taraf ülke tarafından da tanınmış değildir. Bu itibarla, tazminata ilâve olarak hakların iadesi müessesinin işletilmesinin uygulamada bir takım sorunlar yaratabileceğini ve bu tür kararlar açısından, ihlâlin niteliği ve ağırlığı bakımından sözleşmenin 41’inci maddesine göre hükmedilmiş olan tazminatla giderilemeyecek sonuçların ortaya çıkması 99 hâlinde ilgililerin müracaatı hâlinde yargılamanın iadesi için dosyanın karar veren ilk mahkemeye gönderilmesi hakkının tanınmasının daha adil olacağını düşünmekteyim. Keza, 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununda da, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin verdiği ihlâl kararları yönünden yargılamanın iadesi usulünün gerçekleştirilmesi için CMUK’daki söz konusu düzenlemeye paralel bir değişikliğe gidilmesinin uygun olacağını, ancak yargılamanın iadesi yolunun her karar için değil, bir ihlâl hâlinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ödenmesine karar verdiği tazminat ile giderilemeyecek sonuçların ortaya çıkması durumunda bir hak olarak tanınmak suretiyle düzenlenmesinin gerektiği görüşündeyim. IV. S O N U Ç Anayasamızın “Yargı” başlığını taşıyan üçüncü bölümünde yargının, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre düzenleneceği açıklanıp kuralları gösterildikten sonra, bu esaslar çerçevesinde adlî, idarî ve Anayasa yargısı yanında, 145 ve 146’ncı maddelerinde Askerî Yargı ve Askerî Yargıtay, Anayasal birer kurum olarak Anayasada yerlerini almış bulunmaktadır. Türk Askerî Yargısı, Türk Silâhlı Kuvvetlerindeki geleneksel ve gıpta ile gözlemlenen disiplinin sağlanmasında üzerine düşen görevini büyük bir gayret ve özveri ile yerine getirmektedir. Büyük ATATÜRK, Türkiye Cumhuriyetinin iç ve dış tehditlere karşı güvencesinin milletin kendisi ile onun silâhlı kuvvetleri olduğunu vurgulamıştır. Ülkemizin çağdaşlaşma sürecinde etkin ve güçlü bir yeri olan Türk Silâhlı Kuvvetlerimize gerek iç ve dış tehditlere karşı mücadelede ve gerekse ATATÜRK’ün temelini attığı Laik Türk devriminin gerçekleşmesi ve korunmasında büyük görev düşmektedir. Başarı ile yerine getirilen bu görevin ifasında Türk Askerî Yargısının önem ve payı da büyük olup, askerî yargıçlarımız bu bilinç ile görevlerini sürdürmektedir. Türk Yargı sisteminde de çağdaş ülkelerdeki sistemlere paralel ve Adil Yargılanma Hakkının sağlanmasına yönelik olarak ve bu konudaki mevcut ve yerinde olan uygulamaların sürdürülmesi için yukarıda açıkladığım mevzuat değişikliklerinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1’inci maddesinde belirlenen ilkeler ve Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda, Adil Yargılanma Hakkına ilişkin olarak kabul edilen esaslar doğrultusunda ve 1324 sayılı Genelkurmay Başkanının Görev ve Yetkilerine Ait Kanun ve 1325 sayılı Millî Savunma Bakanlığı Görev ve Teşkilatı Hakkında Kanun Hükümleri de dikkate alınarak, Genelkurmay Başkanlığı ile iş birliği içinde yapılmasında yarar bulunmaktadır. 100 CEZA YARGILAMA HUKUKUNDA HUKUKA AYKIRI DELİLLER (*) Cemil KAYILIOĞLU Hâkim Kd.Albay As.Yrg.4’üncü Daire Üyesi GİRİŞ: Anayasanın 2’nci maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin, insan haklarına saygılı bir hukuk devleti olduğu belirtilmektedir. Hukuk devleti kavramı, en geniş anlamda vatandaşların hukukî güvenliğini sağlamayı amaçlamakta; hukukla bağlı olmayan devlet (polis devleti) karşıtı olarak; hukuka bağlı olan, vatandaşlarına hukukî güvence sağlayan, her türlü karar ve işlemi yargı denetimine tâbi olan devleti ifade etmektedir. Anayasa Mahkemesi de, hukuk devletini “insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendisini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet” olarak tanımlamıştır1. Bu ilke, vazgeçilmez ve değiştirilmesi teklif dahi edilemez bir ilkedir. Devlet, yasama, yürütme ve yargı organlarından oluştuğuna ve Devlet yetkileri bu organlar tarafından kullanıldığına göre; yasama ve yürütme organının yanında, yargı organları da hukuka bağlı olmak zorundadırlar. Bu husus, Anayasanın 11’inci maddesinde yer almış; Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu açıkça belirtilmiştir. Vatandaşların hukukî güvenliğinin sağlanması; adil bir hukuk düzeninin kurulması, adil yargılanma hakkının temini, temel hak ve özgürlüklerinin en geniş anlamda tanınması, kullandırılması ve bunların hangi koşullarda sınırlandırılabileceğinin önceden belirlenmesi ile mümkündür. Temel hak ve özgürlüklerin devlet görevlileri tarafından yasalara aykırı olarak kısıtlanmasının önlenmesi bakımından, bu tür eylemlerin suç olarak kabul edilmesi, bunlardan doğan zararın tazmini ve yapılan işlemin geçersiz sayılması gibi hukuk kuralları yasalarımızda yer almaktadır. Toplumsal barışı bozan eylemleri suç olarak belirleyip faillerini cezalandırmak yetkisine sahip olan Devletin; bu eylemlerin işlenip işlenmediği, nasıl işlendiği, ya da kimler tarafından işlendiği hususlarının tespiti için izlediği (*) 5.6.2004 tarihinde Bahçeşehir Üniversitesince Ankara Adliye Konferans Salonunda düzenlenen “İnsan Hakları ve Devletin Yetkileri-Hukuk Devleti İlkeleri” konulu seminerde tebliğ olarak sunulmuştur. 1 Ergun, ÖZBUDUN, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin, Ankara 2003, Sh.113, (25.5.1976; 1976/1E., 1976/28K.; AMKD, Sayı 14, Sh.189) 101 yol ve yöntemler, doğal olarak kişilerin hak ve özgürlüklerine kısıtlamalar getirebilmektedir. Suç dolayısıyla yapılan yargılamanın usul ve esaslarını düzenleyen ve maddî gerçeğin bulunmasını amaçlayan ceza yargılama hukuku, maddî gerçeğin her ne suretle olursa olsun mutlaka bulunması gibi bir yol izlememiş; toplumsal yararın en üst düzeyde gerçekleşmesini temin amacıyla, bir yandan temel hak ve özgürlüklerin ne şekilde kısıtlanabileceğine ilişkin ayrıntılı kurallar getirirken, diğer yandan suç isnadına maruz kalan kişilerin adil (dürüst) yargılanma haklarına sahip olduğunu vurgulamıştır. 18.11.1992 tarihinde 3842 sayılı Kanunla düzenlenen CMUK’un 135/a ve 254/2’nci maddeleriyle; yasak yöntemlerle elde edilen ifadelerin, rıza olsa dahi delil olarak değerlendirilemeyeceği, soruşturma ve kovuşturma makamlarının hukuka aykırı olarak elde ettikleri delillerin hükme esas alınamayacağı kuralı getirilmiştir. 3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunla Anayasanın 36 ve 38’inci maddelerine yapılan eklemelerle; herkesin adil yargılanma hakkına sahip olduğu, kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği hükümleri Anayasada yer almıştır. Bu konudaki son yasal düzenleme, 22.1.2004 tarih ve 5078 sayılı Kanunla 353 sayılı ASMKYUK’nın 163’üncü maddesine kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği hükmünün eklenmesi suretiyle yapılmış; Anayasa hükmü, askerî yargılama usul ve esaslarını düzenleyen yasada da yerini almıştır. Kuşkusuz bu hükümlerle; kişilerin özel alanlarına haksız müdahalelerin önlenmesi, maddî gerçeğin bulunması için bile olsa adil yargılanma ilkelerinden ödün verilmemesi ve soruşturma makamlarının temel hak ve özgürlüklerin korunması konusunda özen göstermelerinin sağlanması gibi çok yönlü hedeflere ulaşılması amaçlanmıştır. Bu kısa açıklamadan sonra “delil” kavramına ve “hukuka aykırı delil”den neyin anlaşılması gerektiğine değinmek istiyorum. - Delil: Maddî olayın çözümlenmesine katkı sağlayan, akla, bilime ve hukuka uygun her şey delildir. Bu bir belge, iz, emare, eşya, görüntü veya beyan olabilir. Amaç maddî gerçeğin bulunması olduğuna göre; gerçekçi olmayan, akla, mantığa ve bilime aykırı şeyler ile sorunun çözümüne katkı sağlamayan şeylerin delil olarak kabul edilmesi mümkün değildir. - Hukuka aykırı delil: Ceza yargılamasında “delil serbestisi” ve “vicdanî delil sistemi” esas olmakla birlikte, delillerin belli kurallar çerçevesinde elde edilmesi gerekmektedir. Bazı delillerin elde edilmesi ise istisnaî olarak yasaklanmıştır. İşte genel olarak, elde edilmesi yasaklanmış bir delilin elde edilmesi veya elde edilmesi belirli usul ve esaslara bağlanmış bir delilin elde edilmesi sırasında bu usul ve esaslara uyulmamış olması hâlinde hukuka aykırı delilden söz edilmektedir. Delil elde etme konusunda öngörülen yasaklara “delil elde etme yasakları”, hukuka aykırı elde edilen delillerin hüküm 102 verilirken değerlendirilmemesine denilmektedir.2 de “delil değerlendirme yasakları” DELİL ELDE EDİLMESİNE GETİRİLEN SINIRLAMALAR: Delillerin elde edilmesine getirilen sınırlamalar öğretide çeşitli şekillerde sınıflandırılmakla birlikte, bunların konuldukları amaç dikkate alınmak suretiyle genel olarak; konusu itibarıyla yasaklanmış olan deliller, temel hakların ve özellikle özel hayatın korunması amacı ile elde edilmesi belli usul ve esaslara bağlanmış deliller, adil (dürüst) yargılamanın sağlanması amacıyla elde edilmesi ilgiliye haklarının anlatılmış olması esasına bağlanmış deliller olarak tasnif edilmesi mümkündür. Devlet memurlarının sır olarak saklamak zorunda olduğu vakıalar hakkında tanıklık yapmalarının yasaklanmış olması (CMUK 49), konusu bakımından elde edilmesi yasaklanmış delillere; yakalama, arama, el koyma, dinleme ve iletişimin denetlenmesi gibi araştırma ve koruma tedbirlerinin belli şartlara bağlanmış olması, ifade almada kötü muamelede bulunulmaması ve iradenin zorlanmaması, temel hakların ve özel hayatın korunması amacı ile öngörülen sınırlamalara; sanığa haklarının ve isnadın anlatılmasından sonra sorgusunun yapılması zorunluluğu, adil yargılamanın sağlanması amacı ile getirilen sınırlamalara örnek olarak gösterilebilir. Delil elde edilmesine ilişkin bir ilkenin aynı zamanda birkaç gruba dâhil olması mümkün bulunduğundan, biz burada delil yasakları konusunu belirli bir tasnife bağlı kalmadan ve delil elde edilmesine ilişkin olarak yasalarda yer alan kurallar çerçevesinde inceleyeceğiz. 1. Sanığa isnat olunan suçun ve sahip olduğu haklarının anlatılması (Aydınlatma) yükümlülüğü (CMUK 135) : 3842 sayılı yasa ile değişik CMUK’un 135’inci maddesi ile; zabıta amir ve memurları ile Cumhuriyet savcısı tarafından ifade alınması ve hâkim tarafından yapılan sorgulamada uyulması gereken usul ve esaslar belirlenmiştir. Madde hükümlerine göre; sanığın kimliğinin tespit edilmesinden sonra; - Kendisine isnat edilen suçun anlatılması, - Müdafi tayin hakkı bulunduğu, müdafi tayin edebilecek durumda değilse baro tarafından tayin edilecek bir müdafi talep edebileceği ve isnat olunan suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğunun söylenmesi, - Şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını talep edebileceğinin hatırlatılması, - Aleyhine var olan şüphe sebeplerini kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek imkânı verilmesi, gerekmektedir. 2 KAYMAZ, Seydi, Uygulamada ve Teoride, Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Deliller, Seçkin, 1997, s.16 103 Görüldüğü gibi, sanığa soruşturmanın en başından itibaren; isnadı öğrenme, müdafi tayin etme, müdafi talep etme, susma, delil toplanmasını talep etme ve savunma yapma hakları tanınmaktadır. Sanığın, kimliğiyle ilgili sorulara karşı susma hakkı yoktur, doğru cevap vermek zorundadır. CMUK'un 236’ncı maddesinde de, iddianamenin okunmasından sonra 135’inci madde uyarınca sanığın sorgusunun yapılacağı belirtilmiştir. 3842 sayılı Yasa uyarınca CMUK’un 135’inci maddesinin DGM’nin görev alanına giren suçlar bakımından uygulama olanağı bulunmamaktadır.Bu suçlarla ilgili olarak Yasanın 3842 sayılı yasadan önceki hâlinin uygulanması gerekmektedir. Sanığa hakları hatırlatılmadan elde edilen ifadenin hukuka aykırı olarak elde edilmiş olduğunda kuşku yoktur. Maddelerin yazılış şeklinden, sanık haklarının her aşamada yapılan sorgudan önce hatırlatılması gerektiği anlaşılmaktadır. Maddede açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte; Anayasanın 19/4’üncü maddesinde yakalanan kişiye isnat olunan suç ile yakalama sebeplerinin derhâl bildirilmesi öngörüldüğünden, yakalama anında kişiye isnat olunan suçu ile, susma hakkı ve müdafiden yararlanma haklarının hatırlatılması gerekmektedir.3 Yakalanan kişi suçlama ile ilgili olarak konuşmama hakkına sahiptir, hakları hatırlatılmadan iradesi haricinde konuşmak zorunda bırakılması hâlinde elde edilen deliller hukuka aykırı olur. Ancak, yakalanan kişinin yakalama anında görevli tarafından daha kendisine soru sorulmadan kendiliğinden yaptığı açıklamalar bakımından ilgilinin kişiyi aydınlatma yükümlülüğü yoktur; elde edilen deliller yasak kapsamına girmez. Fakat, görevlinin yalnız dinlemekle yetinmeyip, olayın aydınlatılması amacıyla yakalanan kişiye sorular sorması hâlinde, önce ilgiliye susma hakkı ile diğer haklarını hatırlatması lâzımdır, aksi hâlde elde edilen deliller hukuka aykırı olur.4 Şüpheli veya sanığa haklarının bildirilmesi zorunlu olmakla beraber, şüpheli ve sanığın bu haklarından vazgeçmesi de mümkündür. Fakat bu vazgeçmenin geçerli olması için şüpheli veya sanığın hakları konusunda bilgi sahibi olması ve vazgeçmenin iradî olması lâzımdır. Bu bakımdan, kendisine hakları okunan kişi görevlinin sözünü keserek haklarını bildiğini beyan etse bile, şüpheli veya sanığın haklarını bilip bilmediği veya ne ölçüde bildiği bilinemeyeceğinden, görevli yine de hakları konusunda ilgiliye açıklamada bulunmaya devam etmelidir. Hakları usulüne uygun anlatıldıktan sonra ise şüphelinin haklarından serbest iradesi ile vazgeçmesi mümkündür.5 3 KAYMAZ, Seydi, age, s.34 YENİSEY, Feridun, “Tebliğ”,Yargıtay ve Askerî Yargıtay Kararları ile İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararları Işığında Hukuka Aykırı Deliller Semineri ve Sempozyumu, İstanbul Barosu Başkanlığı ve Marmara Üniversitesi Rektörlüğü, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul 1996 s.105 5 YENİSEY, Arama, s.156 4 104 Teknik anlamda sorgu ya da ifade sayılmayan “yer göstermeler”, uygulamada ifade ve açıklamaların, olay yerinde tekrar edilmesi şeklinde yapıldığından; bu işlem yapılırken 135’inci maddedeki hakların hatırlatılması ve kullandırılmasına olanak tanınması gerekmektedir. Yargıtay, sorgudan önce sanığa isnat olunan suçun ve haklarının anlatılmamış olmasını katı bir uygulamayla bozma sebebi olarak kabul etmektedir. Örneğin, YCGK bir kararında; CMUK’un 135’inci maddesinin buyurucu nitelikte olduğunu kabul etmiş, sanığa haklarının anlatılmamış olmasının, sonuç üzerine etkili olup olmamasına bakılmaksızın bozma nedeni olduğunu ifade etmiştir.6 Yargıtay 1.5.1995 tarihinde verdiği bir başka kararında; poliste ve savcılıkta ifadesi alınırken ve sulh ceza mahkemesinde hâkim tarafından sorguya çekilirken CMUK’un 135’inci maddesindeki hakları anlatılmış ve duruşmaya da avukatı ile gelmiş bulunan sanığa, bu haklarının duruşmada sorgusu yapılırken yeniden hatırlatılmasına gerek olup olmadığına ilişkin olarak yaptığı incelemede; sorgu sırasında sanığa haklarının anlatılmamış olması hâlinde duruşmanın açılmış sayılmayacağına karar vermiştir. YCGK bir başka kararında ise, sanığa haklarının hatırlatılması hâlinde sanığın suçunu ikrar etmesi ve dolayısıyla cezalandırılma olasılığı olduğundan bahisle, sanığa haklarının hatırlatılmamış olması sebebiyle beraet hükmünün dahi bozulmasına karar vermiştir. Söz konusu olayda sanığa CMUK’un 135’nci maddesindeki hakları hatırlatılmamış olmakla birlikte sonuçta beraet kararı verilmiş, hüküm müdahil vekili tarafından temyiz edilmiştir. Kurul, Başsavcılığın onama istemini, “duruşmaya, sanığın kimliğinin saptanması, iddianame okunduktan sonra 135’inci maddeye göre sorguya çekilmesi ile başlanacaktır; bu hükme uyulmadığı, yani 135’inci madde gereğince sanık sorguya çekilmediği takdirde duruşma açılmış sayılamaz; duruşmanın açılmaması hâlinde de kanıt toplanamaz, mevcut kanıtlar değerlendirilemez ve hüküm kurulamaz” gerekçesiyle reddetmiştir.7 Bu karar; ortada şekli bir kanuna aykırılık olduğu, sanığın beraet etmiş olması sebebiyle Anayasa ve milletler arası sözleşmelerle korunan bir hakkın ihlâlinin söz konusu olmadığı, kaldı ki, CMUK’un 309’uncu maddesi gereğince sanık lehine olan hukukî kurallara muhalefet edilmesi hâlinde hükmün sanık aleyhine bozulamayacağı ileri sürülerek eleştirilmiştir.8 Yargıtay Ceza Genel Kurulu; CMUK’un 135’inci maddesindeki hakları hatırlatılmamış olmakla birlikte beraetine karar verilmiş sanıklar hakkındaki hükümleri, “..Belki de sanık CMUK’un 135’inci maddesinin getirdiği güvencelerden yoksun olduğu için, ikrarda bulunacakken bulunmamaktadır..”, “.. Sanık suçunu ikrar etmemiş ise bunun CMUK’un 135’inci maddesinin 6 13.3.1995/6-31/57 sayılı karar YCGK.nun 19.12.1994, E. 1994/6-322, K. 1994/343 sayılı kararı 8 ÖZTÜRK, Bahri, Yeni Yargıtay Kararları Işığında Delil Yasakları, AÜ. SBF. İnsan Hakları Merkezi Yayınları No:14, Ankara, 1995, s.17 7 105 getirdiği güvencelerden yoksun kılınmasından kaynaklanması da olanaklıdır..” görüşüyle bozmuştur.9 Bu kararlardan Yargıtayın, 135’inci maddedeki düzenlemenin yalnızca sanık lehine konulan kurallar olmadığı, dolayısıyla sanık aleyhine sonuç doğurabileceği görüşünde olduğu ve sanığa haklarının anlatılmasını duruşmanın başlaması için ön şart olarak kabul ettiği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, Yargıtayın; poliste, Cumhuriyet Savcılığında ve Sulh Ceza Mahkemesindeki sorgularında hakları hatırlatılmış olan sanıklara; son soruşturmada haklarının yeniden hatırlatılmamış olmasını yasaya aykırı .10 görmeyen kararları da mevcuttur YCGK bir çok kararlarında ise, sanığa müdafii tayin etme hakkı bulunduğunun, müdafii tayin edebilecek durumda değilse istediği takdirde baro tarafından kendisine müdafii atanabileceği hususunun hatırlatılmamış olmasını bozma nedeni kabul etmiştir.11 Yargıtay, sanığın susma hakkına sahip olmasını ve bu hakkı kullanmış olmasının aleyhine sonuç doğurmaması gerektiğini duraksamaksızın kabul etmekte; sanığın suçunu ikrar etmemiş olmasını veya savunmasının inkara yönelik olmasını takdiri indirim maddesinin uygulanmamasına gerekçe olarak gösteren mahkûmiyet hükümlerinin bozulmasına karar vermektedir.12 - Askerî yargıda sorgu ve CMUK’un 135’inci maddesinin uygulama yeri: ASMKYUK’nın 83’üncü maddesi CMUK’un 135’inci maddesinin karşılığı olup; hazırlık soruşturması sırasındaki sorguyu düzenlemektedir. Yasanın 146’ncı maddesiyle duruşmadaki sorgunun da 83’üncü madde uyarınca yapılacağı düzenlenmiştir. CMUK’un 135’inci maddesi, 3842 sayılı yasadan önceki ve sonraki hâliyle, isnat edilen suç hakkında açıklamada bulunmamasının sorguya çekilen veya ifade verenin yasal hakkı olduğunun kendisine bildirilmesi kuralını içermesine karşın, 353 sayılı Kanunun 83’üncü maddesinde bu kurala yer verilmemiştir. Bu nedenle, askerî yargıda, sanığa cevap vermek isteyip istemediği sorulmamaktadır. Ancak böyle bir soru sorulmasını engelleyen herhangi bir kural da bulunmamaktadır. Dolayısıyla, böyle bir hatırlatma yapılması her zaman mümkündür ve sanığın susma hakkı olduğunun ve susmasının aleyhine delil olamayacağının kabul edilmesi gerekir. Çünkü Anayasanın 38’inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, hiç kimse 9 YCGK.nun 24.10.1995/7-165,362; 19.12.1994/6-322,343 sayılı kararları Y 1.CD.nin 25.1.1995/4824-95, 21.2.1995/157-438, 27.2.1995/241-484 sayılı kararları 11 YCGK.nun 11.4.1994, 6-69/93 ve 6.6.1994, 6-148/167 sayılı kararları 12 Y 4.CD. 16.10.2001/11482-12366, 5.2.2001/278-1158, 24.3.1999/2294-3346 sayılı kararları; YKD. Şubat 2003, s.296, Ağustos 2001, s.1284, Ocak 2000, s.116; Eylül 1999, s.1308 10 106 kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.13 3842 sayılı Yasa ile CMUK’da yapılan düzenlemelere paralel olarak, CMUK’a göre özel bir kanun niteliğinde olan ASMKYUK’da 135’inci madde benzeri bir düzenleme yapılmadığından, askerî mahkemelerde CMUK'un 135’inci maddesinde öngörülen kuralların uygulanması gerekip gerekmediği hususu Askerî Yargıtay Daireler Kurulunca görüşülmüş; 353 sayılı Kanunun CMUK karşısında özel bir kanun niteliğinde olduğu, 353 sayılı Kanunda özel düzenleme bulunan konularda CMUK’un uygulanmasına imkân olmadığı, 353 sayılı Kanunda genel bir atıf maddesi olmadığından, askerî mahkemelerde CMUK'un uygulanabilmesi için, ya açıkça atıf yapılması veya bir konuda 353 sayılı Kanunda boşluk bulunması gerektiği, CMUK'un 135/a maddesinde düzenlenen “yasak sorgu yöntemleri” hakkında ise 353 sayılı Kanunda hiçbir düzenleme bulunmadığından, bu konuyu düzenleyen CMUK'un 135/a maddesinin askerî ceza yargılamasında uygulanabileceği, bununla birlikte, CMUK'un 135’inci maddesinin karşılığının 353 sayılı Kanunun 83’üncü maddesinde yer aldığı ve 353 sayılı Kanunda da 135’inci maddeye herhangi bir atıf yapılmadığından, sanığın ifadesinin alınması ve sorgunun yapılması sırasında 135’inci maddenin uygulanamayacağı açıklanmıştır.14 Kurul, 135’inci maddede yer alan ve savunma hakkını güvenceye kavuşturan hükümlerin daha demokratik ve insan haklarının günümüzdeki gelişmelerine daha uygun olduğunu ve Anayasamızın eşitlik ilkesi gereği aynı ilkelerin askerî yargı alanında da gerçekleştirilmesi gerektiğini, fakat bunun hukuk tekniğine ilişkin nedenlerle ancak yasa değişikliği yapıldığı takdirde mümkün olacağını vurgulamıştır. Ne yazık ki, bu konudaki yasal düzenleme henüz yapılmış değildir. Bu karardan anlaşıldığı üzere; ASMKYUK’da özel olarak düzenlenmiş konularda şayet açıkça bir atıfta bulunulmamış ise, CMUK’da yer alan hükümlerin askerî yargılamada uygulanması imkânı bulunmamaktadır. Buna karşılık, 353 sayılı Kanunda hiçbir düzenleme olmadığı takdirde, kıyas yoluyla CMUK'un hükümleri uygulanabilmektedir. Bununla birlikte, Askerî Yargıtay, adil yargılanma ilkeleri doğrultusunda sanığa bütün haklarının sağlanması, hatırlatılması gerekenlerin hatırlatılması konusunda çok hassas davranmakta, sanığın savunma imkânlarına sahip olmasını titizlikle takip etmektedir. Askerî Yargıtay istikrarlı olarak verdiği kararlarında; adil yargılanma hakkının “Hâkim önünde usulüne uygun biçimde sorguya çekilme” hakkını da kapsadığı, sorgunun kanunun öngördüğü biçimde yapılmamasının doğrudan kamu düzenini ilgilendiren yargılama hukuku normlarının ihlâline sebebiyet verdiği, sanığa isnat olunan suçun neden ibaret olduğunun ayrıntılı biçimde 13 ODMAN, Tevfik, Askerî Yargıtayın Hukuka Aykırı Deliller Konusunda Verdiği Kararlar, Askerî Adalet Dergisi, Ocak 1996, Sayı 95, s 17 14 As.Yrg.Drl. Krl.nun 20.1.1994, 9/7 sayılı kararı 107 anlatılmasının sorgu işleminin yasal koşullarından biri olduğu görüşünü vurgulamakta; sorgunun usulüne uygun olarak yapılmamış olmasını bozma sebebi olarak kabul etmektedir.15 . Askerî Yargıtay, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında en az bir haftalık sürenin geçmesi gerektiğine ilişkin 353 sayılı Kanunun 120’nci maddesinde öngörülen usul kuralı ile bu kurala uyulmaması durumunda böyle bir hakkı olduğunun bizzat duruşma hâkimi tarafından sanığa hatırlatılması gerektiğine ilişkin aynı yasanın 130/3’üncü maddesinde yazılı emredici kurala aykırı davranılmasını, AİHS’in 6'ncı maddesinin 3’üncü fıkrasında açıklanan “suç ithamını detaylı olarak ve anlayabileceği bir şekilde öğrenme hakkı” ile “savunmayı hazırlamak için yeterli zaman ve imkâna sahip olma hakkı”nı ihlâl etmek suretiyle savunma hakkını kısıtlayıcı mahiyette gördüğünden, bu şekildeki eksiklikleri içeren hükümleri bozmaktadır.16 Keza Askerî Yargıtay; sanıkların iddianameye karşı sorgu ve savunmalarının, tanıkların olaya karşı bilgi ve görgülerinin tespiti amacıyla bu kişilerin bulunduğu yer mahkemelerine yazılan talimat üzerine; sanığın ve tanıkların tamamen hazırlıkta verdiği ifadelerine atıf yapılmak suretiyle “önceki savunmalarımı (veya ifademi) aynen tekrar ederim, ilâve edilecek bir husus yoktur.” şeklindeki beyanların tutanağa geçirilmiş olmasını, duruşmanın temel prensipleri olan yüze karşılık ve sözlülük ilkelerine aykırı ve savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde kabul etmektedir.17 2. Sorgulama yasakları (CMUK'un 135/a ): Anayasanın 17/3 ve 38/5’inci maddelerinde; “Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz, kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir ceza veya muameleye tâbi tutulamaz.”, “Hiç kimse, kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.” hükümleri yer almaktadır. Çeşitli uluslar arası belgelerle de işkence yasaklanmıştır. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 5’inci maddesi, AİHS’in 3’üncü maddesi, Kişisel ve Siyasî Haklara İlişkin Uluslar arası Sözleşmenin 15’inci maddesinde bu konuda hükümler yer almaktadır. Sanığın veya şüphelinin sorgusunun maddî olayın aydınlatılması için çok önemli olduğu açıktır. Sanığın ikrarı ve suç delillerini göstermesi durumunda iş kolaylaşacak, buna karşılık susması veya inkâr etmesi durumunda, delillere ulaşılması için daha çok araştırma yapılması gerekecektir. Bu yönüyle sorgu önemli bir delil elde etme aracıdır. 15 As.Yrg.Drl.Krl.nun 25.3.2004/61/57 sayılı kararı As.Yrg.Drl.Krl.nun 22.11.2001, 2001/104-107, 6.1.2000, 2000/26-7 sayılı kararları 17 As.Yrg.Drl.Krl.nun 24.12.1998/193-178; 4.D., 19.11.2002/1181-1177; 3.D. 9.4.2004/408-402 sayılı kararları) 16 108 Sorgunun bir diğer işlevi ise, savunma aracı olmasıdır. Sorgunun fonksiyonu savunma olarak kabul edilince, bu fonksiyonun yerine getirilebilmesi için sanığın bazı haklara sahip olması gereklidir. Bu haklardan biri de konuşmama hakkıdır. Buna göre sanık savunmasını yapmak için konuşabileceği gibi, konuşmamayı de tercih edebilir ve konuşması için kendisine maddî ve manevî baskı yapılamaz.18 Sorgunun serbest iradeye dayanması, irade özgürlüğünün tam olarak temin edilmesi gerekmektedir. Suçun itirafını sağlamak veya delil elde etmek amacıyla şüpheli veya sanıktan beyan elde etmek için, sistematik bir şekilde yapılan, bedensel ve ruhsal yönden acı ve ıstırap veren müdahaleler işkence olarak tanımlanmakta ve yasak sorgu yöntemi olarak kabul edilmektedir. Bedensel cebir ve işkence dışında kalan ve iradeyi baskı altına alan her türlü hukuk dışı müdahale de yasaklanmıştır. CMUK’un 135/a maddesinde; “İfade, verenin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, zorla ilâç verme, yorma, aldatma, bedensel cebir ve şiddette bulunma, bazı araçlar uygulama gibi iradeyi bozan bedenî veya ruhî müdahaleler yapılamaz. Kanuna aykırı bir menfaat vaat edilemez. Yukarıdaki fıkralarda belirtilen yasak yöntemlerle elde edilen ifadeler rıza olsa dahi delil olarak değerlendirilemez.” denilmektedir. Bu maddeyle ifade verenin beyanının özgür iradeye dayanması güvence altına alınmış, iradeyi bozan her türlü müdahale ve bu suretle elde edilen ifadelerin delil olarak değerlendirilmesi mutlak olarak yasaklanmıştır. Maddede yasak sorgu yöntemleri sayıldıktan sonra “gibi” edatı kullanılmak suretiyle, yasak sorgu yöntemlerinin sadece sayılanlardan ibaret olmadığı vurgulanmak istenmiştir. Hatırlama ve anlama yeteneğinin ihlâl edilmesi, hipnotizma ve tehdit gibi yöntemlerle iradenin baskı altına alınması da mutlak olarak yasaklanmıştır. Bu düzenleme, sadece işkenceyi önlemek amacıyla kabul edilmiş değildir. Burada korunmak istenen, başta işkence olmak üzere maddede örnek olarak sayılan bazı insanlık dışı davranışlardan sanığın haysiyetini korumak, onun ceza muhakemesinde maddî gerçek aranırken bir obje haline getirilmesine engel olmaktır. Burada, hem ifade verenin insan olmasının doğal bir sonucu olan asgarî onuru korunmakta, hem de maddî gerçeğin özgür bir savunma ve adil bir yargılanmayla bulunabileceği gerçeği dikkate alınmaktadır. Yargıtay istikrarlı uygulamalarla, başkaca inandırıcı ve kesin kanıt yokken, sanıkların kolluktaki baskıya dayalı ikrarlarının delil olarak kabul edilip mahkûmiyet kararı verilemeyeceğine karar vermektedir.19 18 KAYMAZ, seydi, age, s.87 (KUNTER,Nurullah, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku,9.Bası, İstanbul, 1989, s.139) 19 YCGK 4.10.1993, 6-192, 217; 18.10.1993, 93/6, 96/255 sayılı kararları 109 Yargıtay 1’inci Ceza Dairesi, 16.2.2004 tarihinde verdiği yeni bir kararında; kollukta susma hakkını kullanarak açıkça ifade vermeyeceğini beyan eden sanığın, kendisiyle sohbet havasında yapılan ve gizlice video kasetine kaydedilen mülâkat sırasında suçu ikrara yönelik beyanlarının hükme esas alınmış olmasını; sanığın aldatılarak özgür iradesiyle savunma yapmasının engellendiği, yasak sorgu yöntemiyle elde edilen video kasetin hükme esas alınmaması gerektiği görüşüyle, haklı olarak bozma sebebi kabul etmiştir.20 Askerî Yargıtay Daireler Kurulu; bir hırsızlık olayının araştırılması sırasında cüzdanın kendisi tarafından çalınıp çalınmadığına ilişkin soruya başlangıçta çalmadığını söyleyen sanığın, Teğmenin “senin aldığını biliyorum, itiraf et, aramızda kalacak”şeklindeki ısrarlı beyanları karşısında cüzdanı kendisinin çaldığını kabul etmesi ve fakat soruşturma sırasındaki ifadelerinde suçlamayı reddederek teğmenin kendisine baskı yaptığını ileri sürmesini değerlendirmiş; CMUK’un 135/a maddesine atıf yapmak suretiyle sanığın beyanının özgür ifadesine dayanması gerektiğini belirterek, bu ifadeye dayanan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 21 Askerî Yargıtay Daireler Kurulu, daha önceki bir kararında ise, askerî savcı tarafından ifadesi alındığı sırada sanığın, kefen giymek veya az bir ceza ile kurtulmak gibi tercihler arasında bırakılmasını CMUK’un 135/a maddesi kapsamına giren bir yasak sorgu yöntemi olarak kabul etmiştir.22 3. Tanık ve bilirkişi dinlenmesine ilişkin esaslar: Maddî gerçeği bulmak için tanık beyanlarına duyulan ihtiyaç açıktır. Suç işlemiş kişilerin kendi aleyhlerine beyanda bulunmaları pek nadir rastlanan bir durum olduğundan, gerçeğe çoğu kez tanık beyanlarıyla ulaşılmaktadır. Bu sebeple, tanık beyanlarının da özgür iradeye dayanması gerekmektedir. CMUK 135/a’da yasaklanmış sorgu yöntemlerinin tanıklar bakımından da geçerli olduğunda kuşku yoktur. Bununla birlikte; tanıkların birbirinden veya sanıktan etkilenmemeleri ve doğru beyanda bulunmalarını temin amacıyla birtakım önlemler alınmış; bir kısım tanıklara çekinme ve yeminsiz dinlenme hakkı tanınırken yalan yere tanıklık edenlerin ise cezalandırılmaları öngörülmüştür. -Tanıklık yasağı: CMUK’un 49’uncu maddesinde devlet memurlarının memuriyetten çekildikten sonra bile, saklamakla yükümlü oldukları olaylar hakkında sırrın ait olduğu makam amirinin izni olmaksızın tanık sıfatıyla dinlenemeyecekleri düzenlenmiştir. Benzer bir hüküm, bilirkişi dinlenmesine esas olarak 69/2’nci maddede öngörülmüş olup, buna göre de, bilirkişi sıfatıyla dinlenmeleri mensup oldukları dairece memuriyetin menfaat ve gereklerine hâlel vereceği beyan edilen memurun bilirkişi olarak dinlenmesi yasaktır. 20 Y.1.CD.nin 16.2.2004, 2003/3819 E. 2004/299K. sayılı kararı; YKD, Mayıs 2004, s.782 21 As.Yrg. Drl.Krl.nun 28.1.1999 gün ve 1999/35-17 sayılı kararı 22 As.Yrg.Drl.Krl.nun 24.12.1992 gün ve 1992/145-146 sayılı kararı 110 -Tanıklıktan çekinme hakkı: CMUK’un 47, 48 ve 53 üncü maddeleriyle; sanığın yasada sayılan yakın akrabalarının, sıfatları ve meslekleri gereğince vakıf oldukları sırlar bakımından müdafilerin, hekimlerin ve ebelerin tanıklıktan çekinebilecekleri hükme bağlanmak suretiyle bu kişilerin tanık olarak dinlenmelerine sınırlama getirilmiştir. Sanık yakınlarına dinlenmeden evvel tanıklıktan çekinme hakları olduğunun bildirilmesi, bu hakkı kullanmadıkları takdirde yemin etmekten çekinme haklarının olduğunun ayrıca bildirilmesi gerekmektedir (CMUK 53). Tanıklıktan çekinme hakkı olanların bilirkişilikten çekinme hakları da bulunmaktadır (CMUK 69/1). Yargıtay ve Askerî Yargıtay; tanıklıktan çekinme hakkı olan bir tanığa, tanıklıktan çekinme hakkı olduğunun hatırlatılmamasını, tanıklıktan çekinme hakkını kullanan kişinin önceki beyanının değerlendirmeye alınmasını tanığın beyanlarının hükmü etkilemiş olmasına bağlı olmak üzere bozma sebebi kabul etmektedir.23 CMUK’un 50’nci maddesi uyarınca; bir tanığın, kendisine sorulan ve vereceği cevap ile kendisini veya 47’nci maddenin 1, 2 ve 3’üncü fıkralarında gösterilen taallukatından birini ceza takibine uğratabilecek sorulara cevap vermekten çekinme hakkı bulunmaktadır. - Tanık dinleme usulü: CMUK’un 54, 56, 61 ve 62’nci maddeleri uyarınca, her tanığın ayrı ayrı ve sonradan dinlenecek tanıklar yanında bulunmaksızın yeminli olarak dinlenmesi, tanıklığından evvel kimliğinin tespit edilmesi, davanın anlatılması, daha sonra tanıklık edeceği olaylara ait bildiklerini söylemeye davet olunması ve anlatımı sırasında sözünün kesilmemesi gerekmektedir. Kamu davasının açılmasına kadar, gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile kimlik tespitine ilişkin hâller dışında tanıkların birbirleriyle ve sanıkla yüzleştirilmeleri yasaklanmıştır. Son soruşturmadan önce teşhis ve yüzleştirme 23 As.Yrg.4.D.9.7.2003/705-704, 14.10.2003/906-903, 3.D.27.1.2004/92-90, 2.D.25.2.2004/228-224; Drl.Krl. 15.1.2004/16-8 sayılı kararlar. YCGK 28.9.1999 -1/213,219 sayılı kararında; “Tanıklıktan çekinme hakkı olan kimselere, bu hakları, dinlenmeye başlamadan önce hatırlatılmalı ve bu haklarını kullanıp kullanmayacakları hususu da tutanağı yazılmalıdır. Tanıklıktan çekinme hakkı bulunan bir kimsenin bu hakkı hatırlatılmadan dinlenilmesi hâlinde beyanlarının kanıt olarak değerlendirilmesi de artık olanaksızdır. Kaldı ki CMUK’un 245’inci maddesinde “Duruşmadan önce dinlenip de ilk defa olarak duruşma esnasında tanıklık etmekten çekinmek hakkını kullanan tanığın yazılı ifadesi dahi okunmaz.” hükmü getirilmiş olup, bu hakkın sonradan kullanılması hâlinde çekinme hakkı bulunan bir kimseye bu hakkının hatırlatılması zorunlu olup çekinmeyen tanığın tanıklığının yemin ile teyidinin gerekip gerekmediği CMUK’un 53’üncü maddesi uyarınca bundan sonra hâkim tarafından takdir edilecektir.” denilmek suretiyle, kollukta sorgusunda müdafii olarak bulunan avukata tanıklıktan çekinme hakkı hatırlatılmadan kurulan hükmün bozulmasına karar verilmiştir. 111 yapıldığı durumlarda, sanığın müdafii bulundurma hakkının temin edilmesi gerekmektedir. Duruşmada, şeriklerinden birinin veya bir tanığın sanığın yüzüne karşı gerçeği söylemeyeceğinden endişe edilmesi hâlinde, sorgu ve dinleme sırasında o sanığın mahkeme salonundan çıkarılabilmesi de mümkündür (CMUK/240, ASMKYUK/150). Ancak bu hâlde daha sonra sanığa yokluğunda yapılan söz ve işlerin esaslı noktalarının bildirilmesi gerekmektedir. Askerî Yargıtay, tanıkların dinlenme usul ve esaslarına büyük önem vermekte; tanıkların toplu olarak dinlenmelerini bozma sebebi kabul etmektedir.24 4- Arama ile ilgili esaslar: Arama, suçluların yakalanması , suç izlerinin ve delillerinin bulunması için yapılan bir işlemdir. Anayasanın 20, 21 ve 22’nci maddelerinde herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı, hâkim kararı veya kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü özel kâğıtları ve eşyasının aranamayacağı, bunlara el konulamayacağı, konutuna girilemeyeceği, burada arama yapılamayacağı, eşyaya el konulamayacağı, haberleşmenin engellenemeyeceği ve gizliliğine dokunulamayacağı belirtilmek suretiyle, özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı, haberleşme özgürlüğü ve mülkiyet hakkı anayasal güvence altına alınmış, bu haklara kimin izniyle ve ne şekilde sınırlama getirilebileceği ifade edilmiştir. Hükümlere göre yetkili merciin kararı 24 saat içinde hâkimin onayına sunulmalı, hâkim kararını 48 saat içinde açıklamalıdır. CMUK 94 ve devamındaki maddelerde aramaya ilişkin ayrıntılı kurallar getirilmiş; bir suç işlemek veya buna iştirak etmek ya da yataklık etmek şüphesi altında bulunan kimsenin yakalanması ve sübut delillerinin elde edilmesi amacıyla evi ile ona ait sair mahallerde arama yapılabileceği, üzeri ve eşyasının aranabileceği belirtilmiştir. Şüpheli dışındaki kimselerin gerek üzerlerinde ve gerek evi ile sair mahallerde arama yapılması, ancak sanığın yakalanması, suçun izlerinin takibi veya bazı eşyaların zaptı amacıyla mümkün bulunmaktadır. Bu hâllerde aranılan şeyin arama yapılan kişi veya yerlerde olduğu şüphesini haklı gösterecek vakıalar bulunmalıdır (CMUK 95). Aramanın yapılabilmesi için ön koşul, aranan kişi veya delillerin elde edilebileceğine ilişkin şüphenin varlığıdır. Buradaki şüphenin nasıl bir şüphe olması gerektiği konusunda değişik görüşler mevcuttur. Genellikle, yalın bir duygu üzerine aramaya girişilemeyeceği, arama yapabilmek için delil elde 24 As.Yrg.Drl.Krl.20.6.2002/55-54, 134.12.2001/114-116, 25.11.1999/225-216 sayılı kararları 112 edileceğine dair “umut”un somut veri ve olgulara dayanması gerektiği belirtilmektedir.25 Anayasa Mahkemesi de, CMUK’un 94’üncü maddesinin iptali istemi üzerine verdiği kararında, arama yapılması için gerekli olan şüphenin bazı olgulara dayanması ve bazı makul şüphe sebeplerinin bulunması gerektiği görüşünü ileri sürmüştür.26 Şüpheli dışındaki kişiler üzerinde veya evlerinde arama yapılmasının, şüpheli üzerinde veya evlerinde arama yapılmasına göre daha kuvvetli bir şüphe gerektirdiği CMUK’un 95/2’nci maddesinden anlaşılmaktadır. 24.5.2003 tarihli Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde, makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphe olarak tanımlanmış; aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış, tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutularak belirleneceği, şüphenin somut olgulara dayanmasının şart olduğu belirtilmektedir. Arama için haklı bir sebebin veya şüphenin yokluğu hâlinde yapılan arama işleminin hukuka aykırı olacağında kuşku bulunmamaktadır. Arama kural olarak gündüz yapılmalıdır. Meşhut cürüm, gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile firar eden bir tutuklu veya hükümlünün yakalanması hâli hariç olmak üzere gece arama yapılamaz.(CMUK 96) Aramaya karar vermek yetkisi hâkimindir. Bu hâkimin, hazırlık soruşturması sırasında sulh ceza hâkimi, son soruşturma sırasında ise ilgili mahkeme olduğu kabul edilmektedir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, Cumhuriyet savcısı ve onun adlî işlerdeki yardımcısı konumundaki zabıta amir ve memurlarının arama emri verebilmeleri öngörülmüştür. Anayasa uyarınca bu emir yazılı olmalıdır.Aramaya maruz kalanın rıza göstermesi hâlinde karar alınmasına gerek bulunmamaktadır. Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde arama yapılabilmesi için hangi hâllerde hâkim kararı aranmayacağı, aramanın yapılma şeklî ve yöntemi ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.27 25 KAYMAZ, Seydi, age, s.139 (KUNTER, age,s.723) Anayasa Mahkemesinin 31.3.1987, 27/8 sayılı kararı (KAYMAZ, Seydi, age, s.139 27 Anılan yönetmeliğe göre aşağıda hâllerde hâkim kararı alınmadan arama yapılması mümkün bulunmaktadır: a) Hakkında gıyabı tutuklama veya yakalama müzekkeresi bulunan kişi yakalandığında üstünde, yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada, b) Kolluk tarafından yakalanan kişinin, yakalandığı anda, silâh gibi kendisine veya kişilere zarar verebilecek diğer unsurlardan arındırılması amacıyla yapılacak üst aramasında ve bu gibi hâllerde aracında, kaçarken içine girdiği bina ve eklentilerde yapılacak aramalarda, 26 113 Arama sırasında, yapılmakta olan soruşturmayla ilgisi bulunmayan, ancak bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek olan eşya bulunursa, bunların da geçici olarak zapt edilmesi gerekmektedir (CMUK 100). Aramaya tâbi olan kimsenin kâğıtlarını tetkik yetkisi hâkimindir. Diğer memurlar, elde edilen kâğıtları ancak zilyedinin rızasıyla inceleyebilirler. Rıza olmadığı takdirde, bu kişiler, elde edilen kâğıtları mümkünse zilyedinin huzurunda bir zarfa koyarak ve mühürleyerek hâkime göndermek zorundadırlar (CMUK 102). 5. El koymaya ve haberleşme hürriyetinin kısıtlanmasına ilişkin esaslar: Suçun kanıtlanması ve maddî gerçeğin ortaya çıkarılması için bazı eşya ve evraklara el konulması ve bunların değerlendirilmesi gerekebilir. İşte bu hâllerde kişinin mülkiyet hakkı, haberleşme hürriyeti ve özel hayatın gizliliği haklarının ihlâli söz konusu olmaktadır. Bu sebeple, başta Anayasanın 20 ve 21’nci maddeleri olmak üzere yasalarda yer alan kısıtlamalara riayet edilmesi gerekmektedir. c) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yakalanan kişinin, yakalandığı anda, silâh gibi kendisine veya kişilere zarar verebilecek diğer unsurlardan arındırılması amacıyla yapılacak üst aramasında ve bu gibi hâllerde aracında, kaçarken içine girdiği bina ve eklentilerde yapılacak aramalarda, d) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında, e) Bir suçun işlenmesine veya işlenen suçun devamına engel olmak üzere, bir suçun şüphelisi veya sanığı olarak yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kimselerin yakalanması maksadıyla veya Meşhut Suçların Muhakeme Usulü Kanunu kapsamında işlenen suçların failini veya delilleri elde etmek üzere, kişilerin üstlerinde ve eşyasında, araçlarında, özel kâğıtlarında ve kaçarken girdikleri bina ve eklentilerinde yapılacak aramalarda, f) Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanunun 8’inci maddesi kapsamında, kaçak eşya ile girilirken veya çıkılırken görülen veyahut kaçakçılık sayılan herhangi bir işin yapıldığına ilişkin delil görüntüsü bulunan yerlerde, usulüne göre ve hemen yapılan aramalarda, g) Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanunun 11 inci maddesi kapsamında, 27.10.1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu gereğince tayin olunan kapı ve yollardan başka yerlerden girmek, çıkmak ve geçmek üzereyken tesadüf edilen kişilerin üst, eşya ve araçlarının aranması ile genel kolluk tarafından memleket dâhilinde tesadüf edilecek kaçakçıların üst, eşya ve araçlarının aranmasında, h) 1.3.1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 49’uncu maddesindeki ve diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından yaşamsal tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için. 114 CMUK’un 86 ilâ 93’üncü maddelerinde, zapta ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. Buna göre, soruşturma için sübut vasıtası olarak faydalı görülen veya müsadereye tâbi olan eşyanın muhafaza altına alınması, kişi teslimden kaçınırsa buna zorlanması ve eşyanın zapt edilmesi mümkündür (CMUK 86). Dikkat edilmesi gereken husus, el konulan şeyin suç ile ilgili olduğu ve suçun kanıtlanması için faydalı olacağına ilişkin şüphenin var olması gerektiğidir. Böyle bir şüphe olmadan yapılan el koyma işlemi hukuka aykırı olacaktır. Bu şüphenin nasıl bir şüphe olacağı konusunda değişik görüşler bulunmaktadır. Yenisey basit şüphenin yeterli olduğu görüşündedir.28 Zapta karar vermek yetkisi hâkimindir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcıları ve bunların yardımcısı sıfatıyla emirlerini icraya memur olan zabıta memurları da el koyma işlemi yapabilirler (CMUK 90/1). Ancak, bu hâlde yetkili merciin kararı 24 saat içinde hâkimin onayına sunulmalı, hâkim kararını 48 saat içinde açıklamalıdır.Aksi hâlde el koyma kendiliğinden kalkar (Any.21’inci mad.). Rıza hâlinde hakîm kararının alınmasına gerek yoktur. Hâkim kararı olmaksızın yapılan el koyma işlemi, ilgili şahıslar hazır bulunmadan yapılmış veya bu kişiler el koyma işlemine açıkça itiraz etmişse, zaptı yapan memurun işlemi üç gün içinde hâkime onaylatmak zorunluluğu vardır. Ayrıca ilgili kişinin hâkimden her zaman bir karar vermesini istemek hakkı bulunmaktadır (CMUK 90/2,3). Kamu davasının henüz açılmadığı hâllerde, zapta karar vermek yetkisi, zabıt işleminin yapıldığı yerin sulh hâkimidir (CMUK 90/4). Kamu davasının açılmasından sonra hâkim kararı olmaksızın zabıt işlemi yapıldığı takdirde, davaya bakmakta olan hâkimin üç gün içinde bu işlemden haberdar edilmesi ve zapt edilen eşyanın hazır bulundurulması gerekmektedir (CMUK 90/5). Askerî hizmete mahsus yerlerde zabıt muamelesi hâkim veya Cumhuriyet savcısının talep ve iştirakiyle askerî makamlar tarafından yapılır. Resmî dairelerde saklı evrak ve sair vesika içeriğinin ifşasının memleketin selâmetine zarar vereceğinin o dairenin en büyük amiri tarafından beyan edilmesi hâlinde, bu belgelerin gösterilmesi veya tesliminin istenmeyeceği hüküm altına alınmıştır (CMUK 88). Basımevi ve eklentileri ile basım araçlarının suç aleti olduğu gerekçesi ile zapt ve müsadere edilemeyeceği ve işletilmekten alıkonulamayacağına dair Anayasanın 30’uncu maddesinde yer alan hükme kendi içinde getirilmiş olan istisnalar, 5170 sayılı Kanunla Anayasada yapılan değişiklikle kaldırılmıştır. Süreli ve süresiz yayınların dağıtımının önlenmesi ve toplatılmasına hangi sebeplerle ve ne şekilde karar verilebileceğine ilişkin kısıtlamalar Anayasanın 28’inci maddesinde yer almaktadır. 28 Yenisey, Feridun, Uygulanan ve Olması Gereken Ceza Muhakemesi Hukuku, Hazırlık Soruşturması ve Polis,2.Baskı, İst.1991, s.106’dan aktaran Kaymaz, age, s.170 115 - Mektup ve telgraf gibi haberleşme araçlarına el konulması: Sanığa veya sanık tarafından gönderilen mektup, sair mersule ve telgrafların, soruşturma bakımından önemi olduğuna dair olguların varlığı hâlinde, hâkim kararıyla veya gecikmesinde sakınca bulunan ve kabahatlere ilişkin olmayan hâllerde Cumhuriyet savcısının emriyle zapt edilmesi mümkündür. Zabıtaya bu yetki verilmemiştir (CMUK 92). Zapt işlemi Cumhuriyet savcısı tarafından yapılmışsa, zapt edilen şey açılmadan derhâl hâkime tevdi edilmelidir. Bunların açılması hakkındaki karar hâkime aittir. Teslim işlemi yapılmamış olsa bile işlemin üç gün içinde hâkim tarafından onaylanmaması hâlinde zapt işlemi hükümsüz hâle gelir (CMUK 91, 92). Soruşturmanın amacına zarar verme olasılığı bulunmadığı takdirde bu tedbirlerin alâkadarlara bildirilmesi gerekmektedir (CMUK 93). Suça iştirak veya yataklık ettiklerine dair şüphe olmadığı takdirde, CMUK’un 47 ve 48’inci maddeleri uyarınca tanıklıktan çekinme hakkı olan kişilerle sanık arasında teati olunan mektupların zapt edilmesi yasaklanmıştır (CMUK 88). Yakalanan veya tutuklu bulunan kişinin, müdafii ile yazışmalarının denetime tâbi tutulamayacağı hüküm altına alınmış olup; bu yazışmalara el konulmasıyla elde edilen delil hukuka aykırı olacaktır (CMUK 144). - Telefon dinleme esasları: Günümüzde en yaygın haberleşme aracı olarak telefon kullanılmaktadır. Dolayısıyla, suçluların yakalanması ve suç delillerine ulaşılması için telefon görüşmelerinin izlenmesine ihtiyaç duyulmaktadır. Anayasanın 22’nci maddesinde herkesin iletişim hürriyetine sahip olduğu ve iletişimin gizliliğinin esas olduğu belirtilmekle birlikte; millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel ahlâk ve sağlığın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerine bağlı olarak usulüne uygun olarak verilmiş hâkim kararıyla veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emriyle bu hakkın kısıtlanmasına imkân tanınmıştır. CMUK’da, telefon haberleşmesinin izlenmesine dair açık bir hüküm bulunmamakla birlikte, Anayasanın anılan hükmü uyarınca bu tedbire başvurulmasının mümkün olduğu düşüncesindeyiz. Çünkü, Anayasada “Kanunun öngördüğü hâllerde” gibi bir kısıtlama getirilmeden, belirli sebeplerin varlığı hâlinde iletişim özgürlüğüne kısıtlama getirilebileceği belirtilmektedir. Anayasada belirtilen “Kanunla yetkili kılınmış mercii”nin hangi makam olduğu açık değildir. Ancak, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde bu yetkinin CMUK’un 92’nci maddesi uyarınca Cumhuriyet savcılarına ait olduğu kabul edilmektedir. 116 Bu hâlde, Cumhuriyet savcısının kararının 24 saat içinde hâkimin onayına sunulması, hâkimin de kararını 48 saat içinde açıklaması Anayasanın 22’nci maddesi gereğidir. Aksi takdirde, karar kendiliğinden kalkar. 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununun 2’nci maddesinde; bu kanunda öngörülen suçları işleme veya bunlara iştirak yahut işlendikten sonra faillere yardım ve yataklık etme kuşkusu altında bulunan kimselerin kullandıkları telefon, faks ve bilgisayar gibi kablolu, kablosuz veya diğer elektromanyetik sistemlerle alınan veya iletilen; sinyal, yazı, resim, görüntü, ses ve diğer bilgilerin dinlenebilmesi ve tespit edilenlerin zapt edilmesi hüküm altına alınmıştır. Ancak bunun için kuvvetli belirtilerin varlığı, başka bir tedbir ile istenilenin elde edilmesinin mümkün olmaması gerekmektedir. Kararı hâkim verecektir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından verilebilen kararın 24 saat içinde hâkim kararına bağlanması gerekmektedir. Karar en fazla üç ay için verilebilir ve bu süre en çok iki defa ve üçer aydan fazla olmamak üzere uzatılabilir. Şüphe ortadan kalktığında tedbir de Cumhuriyet savcısı tarafından kaldırılır. Yasanın 16’ncı maddesinde, bu kanunda öngörülen tedbirlerin, terörle mücadele kapsamındaki suçlarla, teşekkül hâlinde işlenen bazı suçlar bakımından da uygulanacağı belirtilmiştir. Bu kanun kapsamında olmayan ağır suçlar bakımından, CMUK’un 92’nci maddesi uyarınca telefon dinlenmesine karar verilebilmesi için ÇASÖMK’da belirtilen sebeplerin evleviyetle aranması, sürenin hassasiyetle belirlenmesi gerektiği görüşündeyiz. Askerî Yargıtay 5’inci Dairesinin, telefon dinlenmesi ve bant kaydına ilişkin olarak 2001 yılında verdiği bir kararın ilgili bölümünü, örnek olarak buraya aynen almak istiyorum. Daire; millî müdafaaya hıyanet suçundan yargılanmakta iken tahliye edilmesi üzerine istihbarat elemanları tarafından takibe alınan ve yabancı ülke istihbarat elemanlarıyla telefon görüşmeleri saptanan sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün temyizen incelenmesi sonunda verdiği kararında: “..Devlet gücünün bireylerin özel yaşantılarını ihlâl etmesini önlemek amacıyla, özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı ve haberleşme hürriyeti Anayasal teminat altına alınmış bulunmaktadır. Taraf olduğumuz İnsan Haklarını ve Temel Özgürlükleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesinin 8’inci maddesi; herkesin özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda gerekli bulunan müdahalelerin dışında, kamu makamları tarafından hiçbir müdahale yapılamayacağı hükümlerini içermektedir. Yabancı Devletin ..... Başkonsolosluğunda görev yapan ve ..........gizli haber alma servisinin elemanı olduğu saptanan .....’ye ait telefonların, istihbarat 117 elemanları tarafından, ulusal güvenliğin korunması amacıyla dinlenilmesi sırasında, sanıkla konuşmalarına tesadüf edilmesi ve bu konuşmaların banda kaydedilmesi, sanığın Anayasa ile teminat altına alınmış haklarından birine, Devlet organı tarafından yapılmış ihlâl olarak kabul edilemez. Sanığın ses örnekleri, kendi rızası ile ve mahkeme huzurunda saptanmış, yapılan işitsel tanı ve spektografik inceleme sonunda, orijinal kasette yabancı aksanla konuşan şahsa bilgi veren kişiye ait seslerin, sanıktan alınan ses örnekleriyle %99 benzer olduğu ve kasetlerde yer alan kayıtlar üzerinde montaj bulunmadığı tespit edilmiştir. Bu nedenle; istihbarat elemanlarının yapmış olduğu operasyonda kullandığı bu yöntemin hukuka aykırı olduğu söylenemez. Ancak; sanığın istihbarat elemanlarınca yapılan sorgusu sırasında hukuka aykırı yöntemler kullanıldığına ilişkin bulgular nedeniyle, burada saptanan ifadesinin hükme esas alınmaması uygun görülmüştür.” demektedir.29 - Askerî yargıda arama ve zapt işlemleri: Arama ve zapta ilişkin hükümler ASMKYUK’da özel olarak düzenlenmiş; yasanın 22.1.2004 tarih ve 5078 sayılı Yasa ile değişik 66’ncı maddesinde; aramaya ve zapta karar verme yetkisinin; millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak askerî mahkemeye ait olduğu belirtilmiştir. Aynı sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde askerî savcılar, teşkilatında askerî mahkeme kurulan kıt'a komutanı veya askerî kurum amirleri ve bunların verecekleri yazılı emir üzerine diğer askerî makamların da arama ve zapt işlemi yapabilmeleri kabul edilmiştir. Ancak bu işlemler 24 saat içinde yetkili askerî mahkemenin onayına sunulmalıdır. Askerî mahkeme, kararını arama ve zapt işleminden itibaren 48 saat içinde açıklayacaktır. Aksi hâlde zapt kendiliğinden kalkar. Askerî mahalde yapılan arama ve zapttan o yerdeki askerî birlik komutanı veya kurum amiri haberdar edilmelidir. Askerî mahkemenin onayına sunulmayan arama ve zapt işlemleri hakkında, aleyhine arama ve zapt işlemi yapılan kimse, askerî mahkemeden her zaman bu hususta bir karar verilmesini isteyebilir. Askerî mahkemece verilecek kararlara en yakın askerî mahkemede itiraz edilebilmektedir. 5078 sayılı Yasa ile maddenin Anayasanın 20 ve 21’nci maddelerine uygunluğu sağlanmış, arama ve zapta karar verilmesini gerektiren; millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması şeklindeki sebepler ile aramaya istisnaî olarak yetkili kılınan mercilerin arama ve el koymaya ilişkin işlemlerine askerî mahkemede itiraz hakkı tanınmıştır. 29 As.Yrg.5.D.nin 14.2.2001/5-109 sayılı kararı 118 Yasanın 68’inci maddesiyle, kanunda aksi yazılı olmayan hâllerde CMUK’un arama ve zapta ilişkin hükümlerinin askerî mahkemelerde de uygulanacağı hüküm altına alınmış olup; dolayısıyla, yukarıdaki hükümlere aykırı olmayan ve aramaya ilişkin olarak CMUK’da yer alan hükümler, askerî yargılama bakımından da uygulanmaktadır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulu, bir kararında; bir kadınla nikâhsız olarak birlikte yaşamak suçundan sanık astsubay hakkında yapılan soruşturma da, sanığın evinde askerî savcı tarafından arama yapılmasının yasallığını tartışmış; 353 sayılı Yasanın 66’ncı maddesi uyarınca arama kararının askerî mahkeme tarafından verilmesi gerektiği, askerî savcının arama yapabilmesinin ancak “millî güvenlik veya kanun düzeni bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde” mümkün olduğu, soruşturulan olayın millî güvenlik ve kanun düzeni ile bir ilgisi bulunmadığı, kaldı ki aramanın gece yapılmasının da CMUK’un 96’ncı maddesine aykırı dolayısıyla yapılan aramanın hukukî olmadığı kabul edilmiştir.30 6- Yakalamaya ilişkin esaslar: CMUK’un 127’inci maddesi uyarınca, meşhut cürüm hâlindeki veya meşhut cürümden dolayı takip olunan şahsın firar edeceğinin umulması veya hemen hüviyetini tespit etme imkânının bulunmadığı hâllerde, o şahsın herkes tarafından yakalanmasına imkân tanınmıştır. Hâkim kararı olmadan yakalanan kişinin de, haklarını öğrenme, susma, isnadı öğrenme ve müdafiye danışma hakları olduğu kabul edilmektedir.31 Anayasanın 19/4’üncü maddesinde; yakalanan kişilere yakalama sebepleri ile haklarındaki iddiaların herhâlde yazılı olarak, bunun mümkün olmaması hâlinde sözlü olarak derhâl, toplu suçlarda en geç hâkim huzuruna çıkıncaya kadar bildirilmesi öngörülmüştür. Keza, yakalanan kişinin, mahkemeye çıkarılması için gerekli süre hariç en geç 24 saat ve toplu suçlarda en çok dört gün içinde hâkim önüne çıkarılması gerekmektedir. Yakalananın talebi hâlinde müdafi de sorguda hazır bulunabilmelidir. Bu kurallara riayet edilmemesi, elde edilen bulguların hukuka aykırı olma sonucunu doğuracaktır. CMUK’un 136’ncı maddesi uyarınca, yakalanan kişi, soruşturmanın her hâl ve derecesinde müdafi yardımından yararlanabilir. Zabıtaca yapılan soruşturma da dâhil olmak üzere, müdafiin, ifade alma ve sorgu süresince, yakalananın yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkı engellenemez. Yakalanan kişi, vekâletname aranmaksızın, müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duymayacağı bir ortamda görüşebilir. Bu kişilerin, müdafii ile yazışmaları denetime tâbi tutulamaz.(CMUK 144) 30 As.Yrg.Drl.Krl.nun 1.6.1995, 56-56 sayılı kararı YENİSEY, Feridun, Tebliğ, Yasak Yöntemlerle ve Hukuka Aykırı Şekilde Elde Edilen Deliller, 24.10.1994 (SAVAŞ-MOLLAMAHMUTOĞLU, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun Yorumu, s.1231,1232) 31 119 Yakalamaya ilişkin ayrıntılı kurallar, Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliğinde gösterilmiştir.32 Yargıtay 4’üncü Ceza Dairesi, 5.11.2003 tarihli bir kararında; herhangi bir suçla ilgili suçüstü durumu ve ceza soruşturması bulunmayan, salt kimliği belirsiz bir kişinin telefonla hırsızlık yapıyorlar soyut ihbarı ile kimlik. arşiv vb. araştırma yapmadan kişileri talimatla gözaltına alan, ardından Cumhuriyet savcısına hırsızlığa karıştığı iddia edilen kişilerin yakalandığı yolunda bilgi verip, 20 saat gözaltında tuttuktan sonra suçla ilgileri bulunmadığı gerekçesiyle kişileri serbest bırakan asayiş büro amirinin eyleminin TCK’nın 181/1’inci maddesindeki suçu oluşturacağını kabul etmiştir.33 353 sayılı ASMKYUK’nın 79’uncu maddesinde; suçüstü hâlinde asker kişinin kaçması umulur veya hemen kimliğinin tespiti mümkün olmazsa veya gecikmesinde sakınca bulunan veya tutuklama müzekkeresi kesilmesini gerektiren hâllerde, asker kişinin herkes tarafından yakalanabileceği; resmî elbiseli subay, askerî memur, askerî öğrenci ve astsubayların kaçması veya kimliklerinin tayininin mümkün olmaması veya gecikmesinde sakınca bulunması ihtimalinin ancak ağır cezalı suçüstü hâllerinde varit sayılacağı belirtilmiştir. Yasanın 80’inci maddesinde de; yakalanan kişinin serbest bırakılmadığı takdirde, hemen en yakın askerî inzibat karakoluna veya askerî makama teslim olunacağı veya askerî inzibat gelinceye kadar olay yerinde tutulacağı hüküm altına alınmıştır. Yakalanan kişiyi teslim alan makam, durumdan en yakın askerî savcıyı ve Cumhuriyet savcısını haberdar etmeli, kişinin yakalandığı derhâl yakınlarına bildirilmelidir. Yakalanan kişi derhâl veya en geç 48 saat içinde askerî mahkeme önüne çıkarılmalıdır. İkiden ziyade kişinin iştirakiyle işlenen suçlarda bu süre 4 gün olarak belirlenmiştir. Bu süreler içinde askerî mahkeme önüne çıkarılması imkânı olmayan sanıkların en yakın sulh hâkimi önüne çıkarılmaları gerekmektedir. Yakalanan kişinin hâkim önüne çıkarılmalarına ilişkin süreler, Anayasanın 20 ve 21’inci maddelerine paralel olarak 22.1.2004 tarihinde 5078 sayılı Yasa ile yapılan düzenlemelerle 353 sayılı Yasanın 80’inci maddesine eklenmiştir. Buraya kadar, delil elde edilmesine ilişkin olarak yasalarımızda öngörülmüş olan sınırlamaları özetledik. Şimdi de bu sınırlamalara uyulmadan elde edilmiş delillerin değerlendirilmesi sorununa kısaca değinmek istiyorum. 32 1 Ekim 1998 tarih ve 23480 sayılı Resmî Gazete, Değişiklik: 18 Eylül 2002 tarih ve 24880 sayılı Resmî Gazete 33 Y.1.CD.nin 5.11.2003; 2002/28544 E., 2003/10778 K. sayılı kararı, YKD, mayıs 2004, s.792 120 HUKUKA AYKIRI DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ: Hukuka aykırı delillerin değerlendirilmesi yasağı ne şekilde uygulanacaktır? Eğer bir delil hukuka aykırı olarak elde edilmiş ise her ne olursa olsun mutlak olarak değerlendirme kapsamı dışında mı tutulacaktır? Ya da diğer bazı ölçütlerin dikkate alınması mı gerekmektedir? Bu konuda farklı görüşler mevcuttur. Bunun sebebi de yasağın konmasından beklenen amaçların farklılığıdır. Anglo-Amerikan sisteminde amaç, delil elde eden organların disiplin altına alınması olduğundan; hukuka aykırı olarak elde edilmiş delillerin değerlendirilmesinin yasaklanması sistemi kabul edilmiştir. Ancak, delilin değerlendirilmemesi sonucu failin cezasız kalmasının kolluk kuvvetlerinin eğitilmesine pek katkısının olmayacağı, hatta bunun failler tarafından polisin hataya sevk edilmesini sağlamak suretiyle kötüye kullanılabileceği kabul edilmektedir. Kara Avrupa’sı hukuk sisteminde ise, bireysel hakları koruma amaçlandığından; sanık haklarını koruma altına almayan veya sanık haklarının önemli derecede ihlâli niteliğinde olmayan kurallara aykırı olarak elde edilmiş delillerin kullanılmasına imkân tanınmaktadır. Bu konuda Alman Yüksek Mahkemesi, zaman içinde değişiklik gösteren görüşler kabul etmiştir. Yaygın olan hakların dengelenmesi görüşüne göre; her somut olayda ayrı değerlendirme yapılmalıdır. Gerçeği bulmadaki kamusal menfaat ve etkili bir adlî teşkilata duyulan ihtiyaç ile dava konusu suç ve isnadın ağırlığı göz önünde bulundurulmalı; sanığın ihlâl ettiği menfaat ile muhakeme hukukunun etkilediği menfaat dengelenmelidir. Ceza yargılama hukukumuz bakımından konuya bakıldığında; Anayasanın 38/8, CMUK’un 254/2 ve ASMKYUK’nın 163/2’nci maddelerindeki hükümlerin yorumlanmasında farklı görüşler olduğu görülmektedir. Anayasanın 38/8 ve ASMKYUK’nın 163/2’nci maddelerinde yer alan, “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez” hükmü ile, CMUK’un 254/2 maddesinde yer alan “soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz” hükmü arasında farklılık bulunmaktadır. CMUK’a 3842 sayılı Yasa ile ilk olarak getirilen düzenlemede “Hukuka aykırı şekilde elde edilmiş” delilden söz edilmekte ve bu delillerin “hükme esas alınamayacağı” belirtilmekte iken, 4709 sayılı Yasa ile Anayasanın 38’inci maddesine, daha sonra 5078 sayılı Yasa ile ASMKYUK’nın 163’üncü maddesine eklenen fıkralarda “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular”dan söz edilmekte ve bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği belirtilmektedir. Keza, CMUK’un 254/2’nci maddesinde “Soruşturma ve kovuşturma organlarına” hukuka aykırı olarak elde edilen delillerden bahsedildiği hâlde, Anayasanın ve ASMKYUK’un ilgili maddelerinde hukuka aykırı delili elde eden kişi bakımından bir sınırlama olmadığı görülmektedir. 121 Burada, özellikle “kanun” ile “hukuk” arasında kavram farklılığı olduğunu kabul eden kişiler bakımından, delil değerlendirme yasağının kapsamının değişip değişmediği sorusu akla takılmakta ise de; ilgili yasa gerekçelerinden, böyle bir amacın olmadığı, yasa koyucunun evrensel normlara ulaşma, insan hakları ve hukukun üstünlüğünü sağlama çabasında olduğu anlaşılmakta, bütün bu hükümlerin aynı şekilde yorumlanması ve değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır. Temel hak ve özgürlüklerin korunması amacıyla getirilmiş bu hükümlerin nasıl uygulanması gerektiği konusunda değişik görüşler bulunmaktadır. Kimi yazarlar CMUK’un 254/2’nci maddesiyle getirilen yasağın mutlak bir yasak olduğu ve hukuka aykırı olarak elde edilen delilin hükme esas alınmasının kesin olarak yasaklandığı görüşündedirler. Prof.Dr.Erdener YURTCAN’a göre; hukuka aykırı delil, delil toplama ile ilgili normlara aykırı davranılmak suretiyle elde edilen ve hiçbir şekilde yargılamada değerlendirilmesi mümkün olmayan delillerdir.34 Dr.Ersan ŞEN’de hukuka aykırı olarak elde edilen delilin, ihlâlin derecesine ve hiçbir kayıt ve şarta bakılmaksızın yargılamada kullanılamayacağı görüşündedir.35 Prof.Dr.Bahri ÖZTÜRK; CMUK’un 254/2’nci maddesiyle getirilen düzenlemenin her bakımdan mutlak bir değerlendirme yasağı getirdiğini belirtmekle birlikte, hukuka aykırılık kavramının üzerinde durmakta, bu kavram üzerinden mutlak ve nispî delil yasaklarına ulaşmak suretiyle maddeyi kendi içinde sınırlandırmaktadır. Hukuka aykırılığın “haklara aykırılık” demek olduğu, bu hakların; hukuk devleti ilkesine uygun olarak hazırlanmış anayasa, milletler arası sözleşmeler ve bunlara uygun olarak çıkarılmış olan kanunlarla düzenlenmiş haklar olduğu, hukuk devletinde bütün işlemlerin hukuka uygun olması gerekmekle birlikte, insanoğlunun yapısı gereği bazı hukuka aykırılıkların yapılabileceği, burada hak ihlâlinin niteliği dikkate alınarak mutlak olarak korunan haklar bakımından mutlak delil yasaklarının, nispî olarak korunan haklar bakımından nispî delil yasaklarının söz konusu olduğu görüşündedir36. Prof.Dr.Nurullah KUNTER ve Prof.Dr.Feridun YENİSEY; hukuka aykırılığın, sanığın temel haklarına aykırılık olarak anlaşılması gerektiği, dürüst yargılanma hakkı kapsamında olan temel sanık hakları sağlanmadan elde edilen delillerin hukuka aykırı delil olduğu, hukuka aykırı delilin mahkeme tarafından kullanılıp kullanılamayacağının ise her somut olayda değerlendirilmesi gereken ve mahkemenin takdir yetkisi kapsamında olan bir husus olduğu; hâkimin takdir yetkisini kullanırken, “sanığın temel haklarının” yapılan işlemle ihlâl edilip etmediğine bakması, anayasal hakkın ihlâl edilmiş olduğu saptandığında da; 34 YURTCAN,Erdener, CMUK Şerhi,Beta, İstanbul 2000, s.597-599 ŞEN,Ersan,Türk Ceza Yargılaması Hukukunda Hukuka Aykırı Deliller Sorunu,Beta, İst.1998 36 ÖZTÜRK,Bahri,age,s.37-40 35 122 sanığın işlediği suçun topluma vermiş olduğu zarar ile, delil toplanırken Devlet güçlerinin sanığa ait anayasal hakkı ihlâl etmiş olmalarından doğan toplumsal zararı karşılaştırması, sanığın topluma verdiği zarar daha büyük ise ve CMUK’un 135/a maddesinde olduğu gibi açıkça yasaklanmış bir delil söz konusu değilse, hukuka aykırı nitelik taşıyan delili kullanabilmesi gerektiği görüşündedirler.37 Kanımca; olaya şekilsel olarak değil, bütün hukuk kuralları dikkate alınmak suretiyle ve amaçsal olarak bakılması gerekmektedir. Amaç; toplumsal barış, huzur ve güvenin en üst düzeyde gerçekleştirilmesi, suç teşkil eden eylemleri işleyenlerin yakalanması, adil olarak yargılanması, maddî gerçeğe ulaşmaya çalışılırken insan olmanın asgarî onurunun korunması, toplumun endişe ve korkuya kapılmaması için koruma tedbirlerine başvurulurken haklı sebeplerin varlığının aranmasıdır. İnsan haklarına saygılı hukuk devletinin bütün vatandaşlarına hukukî güvence sağlaması gerektiği göz ardı edilmemelidir. Hukukî güvence sadece sanık ve şüpheliler için değil, herkes için sağlanmalıdır. Esasen, delillerin elde edilmesine bir kısım kısıtlamalar getirilirken, masum kişilerin temel hak ve özgürlüklerine lüzumsuz ve haksız müdahalelerin önlenmesinin de amaçlandığı unutulmamalıdır. Yasa koyucu, CMUK 135/a’da olduğu gibi, bazı delillerin elde edilme şekline göre hiçbir şekilde hükümde değerlendirilemeyeceğini açık bir şekilde ifade ederken, CMUK’un 254/2 ve ASMKYUK’nın 163/2’nci maddelerinde bundan farklı olarak bir ilke ortaya koymaktadır. Bu ilke yasa maddelerinde yer almamış olsa bile, insan haklarına saygılı hukuk devleti ilkesinin bir gereği ve sonucu olarak her zaman dikkate alınması gereken temel ilkelerdendir. Bu ilkeyi gözetecek olan hâkimin; yasanın amacını, özünü ve ruhunu kavramadan, salt sözünü dikkate almak suretiyle; özde yasaya uygun, ama basit şekilsel hatalarla hukuka aykırı hâle gelmiş bir delili dikkate almaması, bunu yaparken suçun ağırlığına, delilin sanığın lehine veya aleyhine olup olmamasına bakılmaması, ciddî adlî hatalar yapılmasına sebep olacaktır. Bu çoğu kez suçluların mahkûm edilemediği bir suç cenneti yaratacak, suç işlemekten kaçınan vatandaşların hukukî güvenliği ortadan kalkacaktır. O hâlde; bütün ilke ve kurallarıyla yasanın amacı iyi kavranmalı, ona göre değerlendirme yapılmalıdır. CMUK 135/a’da mutlak bir yasak söz konusudur. Yasa koyucu, ifadenin özgür irade ürünü olmasına büyük önem vermiş; iradenin her türlü baskılanması sonucu elde edilen delilin hükümde kullanılmasını kesinlikle yasaklamıştır. Burada hâkimin takdir hakkı yoktur. Diğer yasaya aykırılık hâllerinde ise, yasanın amaçları doğrultusunda yorum yapmak gerekmektedir. İhlâl edilen hukuk kuralının koruduğu hak ve menfaat ile elde edilen delilin sağladığı toplumsal menfaat her somut olayda kıyaslanmalı, sonucuna göre karar verilmelidir. Bunu yapacak olan; önüne 37 KUNTER-YENİSEY, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku,12.Bası, Beta, İstanbul 2003, s.850 123 gelen her davanın çözümü için resen her türlü delili toplamak, değerlendirmek ve sonuca varmakla görevli olan bağımsız mahkemedir. Burada kısaca, hukuka aykırı olarak elde edilmiş ve hükme esas alınmış bir delil dolayısıyla mahkûmiyet hükmünün mutlaka bozulması gerekip gerekmediğine de değinmek istiyorum. Bazı yazarlar, bu durumda mahkûmiyet hükmünün mutlaka bozulması gerektiğini ileri sürmekte ise de; kanımca, yasanın öngördüğü ilkelerden ayrılmayı gerektirecek bir sebep bulunmamaktadır. CMUK’un 308 ve ASMKYUK’nın 207’nci maddelerinde belirtilen mutlak bozma sebeplerinin varlığı hâlinde hüküm mutlaka bozulacaktır. Diğer yasaya aykırılık hâllerinde ise, CMUK’un 320 ve ASMKYUK’un 222’nci maddeleri uyarınca yasaya aykırılığın hükmün esasını etkileyip etkilemediğine bakılmalıdır. Bu konuda, Prof.Dr.KAYIHAN İÇEL; “Hatalı işlemin değerlendirme yasağının kapsamına sokulması ve değerlendirme dışı bırakılması yükümlülüğü ile buna uymayan mahkeme hükmünün kanuna aykırılığı arasında tam bir paralellik kurmak bizce mümkün değildir. Zira bilindiği üzere, 308’inci maddedeki mutlak temyiz sebepleri dışında kalan nispî temyiz sebeplerinde hukuka aykırı işlemle hüküm arasında nedensellik bağlantısının kurulabilmesi gerekir, böylece bir nedenselliğin bulunamadığı, yani hukuka aykırı işlemin hükmü etkilemediği durumlarda hükmün bozulması yoluna gidilemez. Hatta mutlak temyiz sebeplerinden biri olan 308/8’inci madde de “hüküm için önemli olan noktalarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlanmış olması”ndan söz ettiğine göre, hükmü etkilemeyen hukuka aykırılık hükmün bozulmasına yol açmayacaktır. Örneğin, önceki tüm aşamalarda hakları kendisine hatırlatılarak ifadesi alınan sanığın tüm ifadeleri aynı olduğu hâlde sırf son soruşturmada bir defa daha hakları anlatılmadı diye hükmün bozulması yoluna gidilmemelidir. Zira sözü geçen işlemdeki hata hükmü etkileyici bir hukuka aykırılık olmayıp, hükümle aralarında nedensellik bağlantısı yoktur.” demektedir.38 - Özel şahıslar tarafından elde edilen hukuka aykırı delillerin değerlendirilmesi sorunu: 3842 sayılı yasa ile CMUK’un 254’üncü maddesine eklenen ikinci fıkrada açıkça, soruşturma ve kovuşturma organları tarafından elde edilen hukuka aykırı delillerin hükme esas alınamayacağının belirtilmiş olması sebebiyle, özel kişiler tarafından hukuka aykırı olarak elde edilmiş delillerin hükme esas alınmasına bir sınırlama getirilmediği görüşü ileri sürülmekte iken, daha sonra Anayasanın 38 ve ASMKYUK’nın 163’üncü maddelerine eklenen hükümlerde, elde eden bakımından bir sınırlama getirilmeksizin, kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceğinin belirtilmiş olması karşısında; kanımca, artık yasa dışı elde edilen delilin kim tarafından 38 SAVAŞ-MOLLAMAHMUTOĞLU, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun Yorumu, s.741 124 elde edildiğinin bir önemi kalmamıştır. Özel kişiler tarafından elde edilen hukuka aykırı delillerin değerlendirilmesinde de, soruşturma organları tarafından elde edilen hukuka aykırı delillerin değerlendirilmesine ilişkin esaslar geçerli olmalıdır. - Yasak deliller vasıtasıyla elde edilen delillerin değerlendirilmesi sorunu: Hukuka aykırı olan ve değerlendirme yasağı olan bir delil yardımıyla elde edilen diğer delillerin değerlendirilip değerlendirilemeyeceği tartışılmaktadır. Örneğin, susma hakkı tanınmadan sorgusu yapılan sanığın ifadesinden ulaşılan deliller hükme esas alınabilecek midir? Anglo-Amerikan Hukuk Sistemi, bu tür delilleri “zehirli ağacın meyvesi” olarak nitelendirilmekte; “zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir” diyerek, bu delilleri yasak delil olarak kabul etmektedir. Yasak delillerin uzak etkisinin nasıl sınırlandırılacağı konusu, Kara Avrupası’nda henüz açıklık kazanmamıştır. Hukuka aykırı delillerin yakın etkisinin ne olması gerektiği konusundaki ölçütler kesin olarak belirlenmiş değildir. Olaydan olaya kriterler değişebilmekte ve her olayda yeni bir bakış açısı ortaya atılabilmektedir. Hukuka aykırı delillere ilişkin olarak ileri sürülen tüm teoriler, hukuka aykırı delillerin uzak etkisi için de geçerlidir. 39 Kanımca, yasak delillere ilişkin olarak yapılan değerlendirmeler, yasak delillerden elde edilen deliller bakımından da geçerlidir. Eğer, hukuka aykırı delilin hükümde değerlendirilebileceği sonucuna varılabiliyorsa, bu takdirde bu delillerden elde edilen delillerin de değerlendirilmesi mümkün olmalıdır. Aksi takdirde, hükme esas alınamayacak bir delilden elde edilen başka bir delilin de hükümde kullanılmaması gerekir. SONUÇ: Hukuka aykırılık kavramı, temelini hukuk devleti ilkesinden almaktadır. İnsan haklarına saygılı bir hukuk devletinde maddî gerçeğin her ne şekilde olursa olsun bulunması düşüncesi kabul edilemeyeceğine göre, ceza muhakemesi hukuku, suç ve suçluların takibinde kendisini önceden belirlenmiş kurallarla sınırlandırmak zorundadır. Sanığın adil yargılanma hakkı mutlaka sağlanmalıdır. Kişinin kendisini ve yakınlarını suçlayıcı beyanlarda bulunmaya zorlanması ve irade özgürlüğünün baskılanması durumunda mutlak delil yasağı söz konusudur. Yakalama, arama, el koyma ve dinleme gibi temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanması sonucunu doğuran önlemlere başvurulması için haklı sebepler bulunmalıdır. Karar makamları bu kararları verirken, insan haklarına saygı ilkesini daima göz önünde bulundurmalı, kamu yararı ile birey özgürlükleri 39 CENTEL/ZAFER, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, Ekim 2003, s.557 125 arasındaki dengeyi sağlamalıdırlar. Ne kamu yararı insan haklarına, ne de insan olmanın asgarî onuru kamu yararına feda edilmelidir. İnsanlar, haklı bir sebep olmadığı sürece özgürlüklerine müdahale edilmeyeceği inancı ve rahatlığı içinde yaşamalıdırlar. Tedbirlerin uygulanması sırasında ise, hukukun belirlediği esaslara titizlikle uyulmalıdır. Bunun için, kolluk personelinin eğitimine ve uzmanlığına duyulan ihtiyaç açıktır. KAYNAKÇA: 1-CENTEL-ZAFER, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, İstanbul,... Ekim 2003 2-GENEL, Erdoğan, Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Deliller Sorunu, Askerî Yargıtay Dergisi, Sayı:14; Türk Hukukunda Yargıtay ve Askerî Yargıtay Kararları Işığında Hukuka Aykırı Delillerin Değerlendirilmesi, Askerî Yargıtay Dergisi, Sayı:5 3-KAYMAZ, Seydi, Uygulamada ve Teoride Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı (Yasak) Deliller, Seçkin, 1997 4-KUNTER-YENİSEY, Muhakeme Hukuku Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, On İkinci Bası, Beta, İstanbul 2003 5-ODMAN, M. Tevfik, Askerî Yargıtayın Hukuka Aykırı Deliller Konusunda Verdiği Kararlar, Askerî Adalet Dergisi, Ocak 1996 6-ÖZBUDUN, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin, Ankara 2003 7-ÖZGEN, Eralp, Askerî Yargıtayın Delil ve Savunma Hakkı Konularına Bakışı, Askerî Adalet Dergisi, Mayıs 1994 8-ÖZTÜRK, Bahri, Yeni Yargıtay Kararları Işığında Delil Yasakları, AÜ.SBF. İnsan Hakları Merkezi Yayınları No:14, Ankara 1995 9-ÖZTÜRK, Bahri-ERDEM, Mustafa, Ruhan-ÖZBEK, Veli, Özer, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, Ankara 2000 10-SAVAŞ-MOLLAMAHMUTOĞLU, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun Yorumu, Seçkin, Temmuz 1995 11-ŞEN, Ersan, Türk Ceza Yargılaması Hukukunda Hukuka Aykırı Deliller Sorunu, Beta, İstanbul 1998 12-TEZİÇ, Erdoğan, Anayasa Hukuku, Beta, Eylül 2003 13-YURTCAN, Erdener, CMUK Şerhi, Beta, İstanbul 2000 126 YENİ TÜRK CEZA KANUNUNUN YORUMU MESELESİ (*) Prof.Dr.Zeki HAFIZOĞULLARI Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi GİRİŞ Yeni Türk Ceza Kanununun yürürlüğe girmesi ile birlikte, kanunu oluşturan münferit hükümlerin yorumlanması, ceza hukuku müesseselerin yeniden oluşturulması, yeni ceza hukuku düzeninin niteliklerinin, kapsamının ve sınırlarının belirlenmesi ve son olarak yeni ceza hukuku düzeninin Türk Hukuk Düzeninde yerinin ne olduğunun bilinmesi zorunluluğunu ortaya çıkarmıştır. Bu, kısaca, Yeni Türk Ceza Kanununun yorumu meselesidir. Çok değerli hukukçularla bu konuyu tartışmak istiyorum. 1. Kanunun genel değerlendirilmesi Yeni Türk Ceza Kanunu yürürlükteki ceza kanunundan tamamen farklıdır. YCK., cürüm ve kabahat ayırımını kaldırmış, genel hükümleri hiçbir muteber kritere uymadan kendi kafasına göre biçimlendirmiş, alışılagelen birçok kavramı ve tanımı değiştirmiş, özel hükümleri, yani suçları hiçbir muteber esasa bağlı olmadan farklı bir tasnife tâbi tutmuş, birçok suçun herkesçe bilinen tanımını değiştirmiş, böylece Türkiye Cumhuriyeti ile birlikte doğan ve oluşan seksen yıllık ceza hukuku doktrinini ve uygulamasını bilinçli bir biçimde göz ardı etmiştir. Ancak, YCK., iddialı olmakla birlikte, başından sonuna kadar ciddi hatalarla doludur. Bunun açık kanıtı, ör., 1, 2, 3, 22, 23, 28, 31, 32, 34, 36, 40, 42, 53, 61, 92 (ve 91), 102, 127 (ve 125), 147, 267, 302, 309, vs. maddeleri hükümleridir. Üstelik, kanun, genel yapısı itibarıyla, Anayasanın 2’nci maddesinin aksine, liberal-demokratik bir devletin değil, totaliter bir devletin 1 ceza kanunu görünümündedir . Kanunun hâkimin takdirine fazlaca yer vermesi, faal nedametin çoğu kez cezasızlık nedeni sayılması, cezayı azaltan ve (*)Hatay Barosunun Kuruluş Yıldönümü dolayısıyla 24-25 Aralık 2004 tarihinde düzenlenen sempozyumda ve Askerî Yargıtay Konferans Salonunda 7.1.2005 tarihinde yapılan etkinlikte sunulan tebliğdir. 1 Hafızoğulları, Liberal-Demokratik Bir Toplum-Hukuk-Devlet Düzeninde İfade Hürriyetinin Sınırı, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Yıl 2004 / Kasım. 127 kaldıran nedenlerin bolluğu, kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların başka tedbirlere tahvili vs. hususları aldatıcıdır. Kanunun bu türden birçok hükmü, onun totaliter bir devletin ceza kanunu olma niteliğini etkilememektedir. İşin gerçeği, hiçbir esasa dayanmayan bu tür bir düzenleme, hukukta istikrar ilkesini ciddi bir biçimde tehlikeye sokmaktadır. Birçok ülkenin ceza kanundan birçok hüküm almış olmakla birlikte, YCK., ne bir Kodifikasyon, ne de bir Resepsiyon olarak nitelendirilebilir. Kodifikasyon değildir, çünkü ülkemizdeki hukuk uygulaması ve doktrini ciddi bir biçimde göz ardı edilmiştir, hiçe sayılmıştır. Resepsiyon değildir, çünkü kanunun bu çağı kavrayan bir felsefesi yoktur. Kanun, tabiri caizse öksüz kızın çeyizi veya parça bohçasıdır. Kısacası güzel bazı hükümlere seyrek de olsa rastlanmakla birlikte, YCK., uygar uluslarda görülmeyen, yalın olmaktan uzak, alabildiğine çok dil 2 yanlışı içeren, aklilikten yoksun, fazlaca irrasyonel unsurlar taşıyan sistemsiz, kendini basitlikten kurtaramamış bir ceza kanunudur. Ancak, bugün, kanunun bazı hükümleri yürürlüktedir, yakın bir zamanda tümü yürürlüğe girecektir. Artık, bu kanun, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ceza kanunudur. Herhâlde süresiz bir süre yürürlükte kalacaktır. Böyle olunca, kanuna kötü demek şansımız kalmamıştır. Bugün itibarıyla kanuna kötü demek, yanlışlarını ortaya koymak artık bir marifet değildir, yürek soğutmak dışında başka bir işe de yaramaz. YCK., yakın bir zamanda, karakollarda, Cumhuriyet savcılıklarında, avukatlık bürolarında, mahkemelerde uygulanmaya başlayacaktır. YCK., ülkede, ülke dışında, her yerde ve herkese uygulanacaktır. Cezalandırma hakkının hamili Devlet yanında herkes bu kanunun muhatabıdır. Öyleyse, bugün, marifet, kanunu anlamak, uygulama yol ve yöntemlerini ortaya koymak, kısacası, bir benzetmeyle, " kötü suyu " içilecek hâle getirmektir. Kiminin dediği bugün çıkmıştır: Kötü kanunlar iyi uygulamacılar elinde iyi kanunlar olurlar. Şimdi bize düşen ödev budur. Bu bağlamda olmak üzere, kanunu anlamak demek, ceza kanununda veya ceza hükmünde ifadesini bulmuş olan iradeyi ortaya çıkarmak, onun kapsamını ve sınırlarını belirlemek demektir. Normda ifadesini bulan iradeyi ortaya çıkarmak, yani keşfetmek, kapsamını ve sınırlarını belirlemek, hukukçunun işi olarak ona kimliğini kazandıran yorum faaliyetinde, kısacası yorumda bulunmaktır. Gerçekten, hukuk mesleği, ister kuramcılık isterse uygulamacılık biçiminde olsun, hukuk kurallarını yorumlamak, hukuk kurumlarını oluşturmak, bulunulan 2 Ör., kanunun 92’nci maddesi 91/3’üncü maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde, suçun faili ile mağdurunun aynı kişi olduğu görülmektedir. Bu aydınlanmanın getirdiği aklilik esasına dayalı ceza hukuku düzenlerinin kabul edemeyeceği bir çözümdür, çünkü bu hukuk düzenlerinde suçun faili ile mağduru aynı kişi olamaz. 128 tarihi kesitte bunları topluca kabul edilebilir aklî bir sisteme kavuşturmak ve böylece içinde yaşadığımız normatif düzenin bir künhüne varmak sanatıdır. Bu durumda, madem kanunları yorumlamadan uygulamak mümkün değildir, biz hukukçular, YCK'yı yorumlamak zorundayız. Zaten mesleğimizin icabını yerine getirmekten başka bir seçeneğimiz de yoktur. Öyleyse YCK'yı yorumlamada, açıkçası kanunu uygulanabilir kılmada, izlenebilecek yollar ve yöntemler neler olmalıdır? Artık, bundan böyle, tartışılacak mesele bu olmalıdır. 2. Kanunun yorumunda gerekçelerden, komisyonlarda ve TBMM Genel Kurulunda yapılan tartışmalardan, vs. yararlanmak imkânı pek fazla bulunmamaktadır. YCK'nın bir genel gerekçesi yoktur. Kanunun 1’inci maddesi hükmü ve gerekçesi genel gerekçe yerine geçmez. Üstelik, söz konusu gerekçe, belli bir anlamdan da yoksundur. Bu durumda, kanunun bir "varlık felsefesi" bulunmamaktadır. Kanunun bütününden de felsefesini ortaya çıkarmak mümkün bulunmamaktadır. Kısacası, kanunun, muteber ceza hukuku okullarını yansıtan bir kimliği bulunmamaktadır. Kimliksizlik, kanunu yorumlamada, ciddi bir özür oluşturmaktadır. Ancak kanun Anayasaya uygun olmak zorunda olduğundan, sistematik yorumun gereği olarak, YCK'nın yorumunda vazgeçilmesi mümkün olmayan temel ilke, zorunlu yorum kuralı, Anayasanın l,2 ve 3’üncü maddeleri hükmü ve Anayasanın 2’nci maddesinin göndermede bulunduğu, 1954 yılından bu yana ülkede yürürlükte bulunan, AİHS'in temel insan haklarına ilişkin hükümleridir. Böyle olunca, YCK'nın var oluş felsefesi, Anayasanın ve göndermede bulunduğu AİHS'ın belirtilen hükümlerinin " açılımı " olmaktadır. Bu demektir ki, YCK, kimsenin sözüne ve maksadına göre değil, son tahlilde, Anayasanın ve AİHS'ın sözüne ve özüne uygun bir biçimde yorumlanmak zorundadır. Kanunun münferit maddelerinin yorumunda, çoğu kez madde gerekçelerinden yararlanmak imkânı bulunmamaktadır, çünkü birçok maddenin gerekçesi, ya yanlıştır, ya da yetersizdir. Örnek verecek olursak: 1, 3, 22, 23, 87, 99, vs. maddelerin kendileri gerekçeleri muteber ceza hukuku doktrinleri karşısında yanlıştır. 28’inci maddesi hükmü "cebrî" ifade etmede hataya düşmüştür, gerekçesi eksiktir, yetersizdir, hükmü açıklamak konusunda anlamdan yoksundur. 24’üncü madde gerekçesinde ".. emri yerine getiren açısından bir hukuka uygunluk nedeni değil bir sorumsuzluk nedeni söz konusudur " ifadesine yer verilmiştir. Bu ifade yanlıştır. Ceza hukukunda hukuka uygunluk nedenleri, mazeret nedenleri, isnat yeteneğini kaldıran ve azaltan nedenler ve cezalandırabilme şartları adında kurumlar vardır ama, " sorumsuzluk nedeni " biçiminde ceza sorumluluğunu etkileyen bir ceza hukuku kurumu mevcut bulunmamaktadır. Gene, kanun, isnat yeteneğini 129 kaldıran ve azaltan nedenlere 31’inci ve devamındaki maddelerde yer vermiş, 37’nci maddede doktrinde ve uygulamada uzun bir süreden bu yana kullanılan "isnat yeteneği " terimi Alman doktrininden alıntı yapılarak " kusur yeteneği " terimiyle değiştirmiş ve kusur yeteneğini " fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama... VEYA... davranışlarını yönlendirme yeteneği " olarak tanımlamıştır. Kusur yeteneği gerekçelerde de bu biçimde tanımlanmıştır. Terim tartışmasını bir yana bırakalım, isnat yeteneğinin tanımı yanlıştır, çünkü muteber doktrinde isnat yeteneği " anlama ve isteme yeteneği " olarak tanımlanmaktadır. Bu tanımda, ötekinden farklı olarak, bir seçeneklilik yoktur. Öte yandan, “fiilin HUKUKÎ anlam ve sonuçlarını bilmesi” tanımı da yanlıştır. Muteber doktrinde, bu, failin fiilinin sosyal olmadığını, yani başkaları bakımından zararlı veya tehlikeli olduğunu bilmesi olarak anlaşılmaktadır. Gene, 92 ve 147’nci maddelerde yer alan " Zorunluluk hâli " hem cezayı azaltan bir neden ve hem de hukuka uygunluk nedenidir ve buna hâkim karar verecektir. Bir şeyin aynı anda iki şey olması mümkün değildir. Bir neden, ya hukuka uygunluk nedenidir, ya da cezayı azaltan bir nedendir, dolayısıyla aynı anda hem hukuka uygunluk nedeni hem de cezayı azaltan bir neden olamaz. Ayrıca, bir nedenin, hâkimin takdirine bağlı olarak, yerinde cezayı azaltan bir neden sayılması, yerinde hukuka uygunluk veya mazeret nedeni olarak suçu ortadan kaldıran bir neden sayılması, herhâlde kanunîlik ilkesinin açık ihlâli olur. Örnekler, tahmin edilenden çok, çoğaltılabilir. Aynı hastalık kanunun özel hükümlerinde de vardır. Tespitler doğruysa, bundan çıkan sonuç, muteber başka bir kaynağa gidilmediği taktirde, kanunun bizzat birçok maddesi hükmünün ve madde gerekçelerinin, kanunun yorumunda, "yorum vasıtası " olarak hiçbir işe yaramadığıdır. O hâlde, kanunun yorumunda, madem yorum vasıtası olarak hazırlık ve komisyon çalışmalarından, genel kurul görüşmelerinden yararlanmak imkânı yoktur, bunların dışında kalan muteber başka bir yol ve yöntem bulmak zorunlu olmaktadır. Bu yol ve yöntem, herhâlde muteber ceza hukuku bilimi ve bu bilim doğrultusunda oluşmuş bulunan uygulamadır. 3. Kanunun yorumunda muteber ceza hukuku biliminden ve uygulamadan yararlanmak Belirtilen olumsuzluklar karşısında, YCK'nın yorumunda, dil yanlışlarının, bilgi eksiklikleri ve yanlışlarının giderilmesinin, aydınlanma çağı sonrasında oluşan ceza hukuku kurumlarının mahiyetlerine uymayan düzenlemelerin düzeltilmesinin, dolayısıyla "kanunun iradesinin" doğru olarak algılanmasının, kapsamının ve sınırlarının belirlenmesinin tek bir yolu kalmaktadır. Bu, Türk Hukuk Devriminden bu yana ülkemizde oluşmuş bulunan hukuk bilimine, kanunla açıkça çatışmadığı ve karşılığı olduğu sürece ( ör. mad. 23, 40, 36, 96, 278, 302, vs.) 1926 tarihli Türk Ceza Kanunu temelinde 130 oluşmuş bulunan uygulamaya, yani Yargıtay içtihadına (Giurisprudenza) gitmek zorunlu olmaktadır. 3 Ülkemizde hukuk bilimi ve uygulaması Cumhuriyetin eseridir. Bunun somut kanıtı, Ankara Hukuk Mektebidir. Bu eğitim kurumu “Cumhuriyetin müeyyidesi olmak için” kurulmuştur. Öyleyse, hâlâ bugün, Cumhuriyetin müeyyidesi, Cumhuriyetle birlikte oluşan hukuk bilimi ve onun oluşturduğu içtihat külliyatıdır. Böyle olunca, YCK’nın yorumunda başvurulacak muteber yorum vasıtaları, 1926 tarihli Türk Ceza Kanunu esas olmak üzere biçimlenmiş olan Türk Ceza Hukuku Bilimi ve bunun doğrultusunda oluşmuş bulunan Yargıtay içtihadıdır. Burada, aksini düşünmek, ülkenin görkemli hukuk geçmişini, tarihin çöplüğüne atmak olur. Aydınlanma çağının bize özgü, özgün Cumhuriyet hukuku, herhâlde tarihin çöplüğüne atılacak kadar değersiz değildir. Gerçekten, kanunun yorumu bağlamında, ör., suça iştiraki düzenleyen hükümlere ve gerekçelerine bakıldığında, vardığımız bu sonucun çok doğru olduğu görülür. Elbette, kanun koyucular tercih yapabilirler. Kanun koyucu bir tercih yapmış, ör., suça iştiraki, YCK'da, eski kanundan farklı bir biçimde düzenlemiştir. Bunda bir çelişki yoktur. Bir örnek olarak belirtmek gerekirse, Rocco Kanununun suça iştiraki düzenlemesi de, Zanardelli Kanununun düzenlemesinden farklıdır. Ancak, burada, ortaya çıkan çelişki, " tercihte " değil, düzenlemededir. Düzenleme yanlış, gerekçe tümden geçersizdir. Suça iştirakin sorunları dün de bugün de hep aynı olmuştur, temelde değişen bir şey yoktur. Bunlar, kısaca, iştirak iradesi, kusur, teşebbüs derecesinde kastedilen suçun işlenmesi, nedensel katkı, vazgeçme ve iştirak iradesinden sapma olması hâlinde ne yapılacağı meselesi olmaktadır. Gerçekten, suça iştirak düzenlenirken, esas alınacak olan değer, failin iştirak iradesi ve suç kastı mıdır, failin suça nedensel katkısı mı, yoksa her ikisi midir ? Yeni ceza kanunları, ör., Rocco Kanunu, iştirak iradesi ve failin kastını esas almakta, ama nedensel katkıyı tümden göz ardı etmemektedir. Kanunun yaptığı tercih ve düzenleme özünde doğrudur. Oysa, YCK, 37. maddesinde, iştirake ilişkin sorunları çözmemiş, tersine anlaşılması zor sorunlar yaratmıştır. Kanun “Suçun kanuni tanımında yer alan FİİLİ birlikte gerçekleştirmekten” söz etmektedir. Bir kere, Kanun, birçok suçta fiilin ne olduğunu söylememiş, bunun yerine fiilî, içini yorumcunun dolduracağı bir “durum” veya bir “neticenin meydana gelmesi” olarak ifade etmiştir. Örneğin 96. maddede öngörülen suçta "..eziyet çekmesine yol açan davranış.. " bir durumu, 86. maddede öngörülen suçta "..vücuduna acı verme veya sağlığını ya da algılama yeteneğinin bozulmasına 3 Hafızoğulları, Türk Ceza Hukukunun Seksen Yılı, "Cumhuriyetin Kuruluşundan Bugüne Türk Hukukunun 80 Yıllık Gelişimi " Sempozyumunda (20-31 Ekim 2003 ) sunulan Tebliğ, Ankara 2003, A.Ü.Hukuk Fakültesinde "Ders notu" olarak kamuya sunulmuştur. 131 neden olma..." bir neticeyi ifade etmektedir. Böyle olunca, 37’ maddede yer alan “fiil” terimi yanlış olmaktadır. Bunun doğrusu, “suç” tur, çünkü fiile 4 değil, suça iştirak edilmektedir . İtalyan Ceza Kanunun çözümü (m. 110 ) bizi 5 doğrulamaktadır . Öte yandan, ör., yaralama suçunda, bir kişi tutar öteki kişi döverse veya ırza geçme suçunda bir kişi tutar öteki kişi ırza geçerse , TUTMA fiilî bu suçların kanuni tanımında yer alan bir fiil değildir. Bu durumda, mağduru tutan ortağın, iştirak ettiği suçta sorumluluğu ne olacaktır? Kanundaki mevcut düzenleme karşısında, bu kişi her hâlde " yardım etmekten " sorumlu olacaktır. Gerçekten, inatla ceza adaletinden söz eden gerekçe karşısında, acaba bu çözüm adil sayılacak mıdır, buna evet demek, herhâlde mümkün değildir. Zaten gerekçenin kendisi bu durumu adil saymamaktadır, çünkü " suçun işlenişi üzerinde ortak hâkimiyet kurmaktan " söz etmektedir. Acaba, burada, suçun işlenişi üzerinde ortak hâkimiyet yoktur mu diyeceğiz ? Eğer böyle diyeceksek, bu kişilerin tutma fiilî, " ...suçun kanunî tanımında yer alan fiil ... " ile nasıl bağdaştırılabilecektir. Neresinden bakılırsa bakılsın soru cevapsız kalmaktadır. Öte yandan, " ortak hâkimiyet " sözü suça iştirakte nedensel katkıyı değil de neyi ifade etmiş olabilir ? Böyle olunca, birden çok iradenin ve birden çok nedenin katılması ile oluşan iştirak hâlinde işlenmiş olan bir suçta, nedensel katkıyı " ortak hâkimiyet " sözüyle ifade etmek bir marifet olmamaktadır. Gerçekten, buradaki tartışma, nedensel katkının, bir derecelendirilmeye tâbi tutulmasını gerektirip gerekmediği sorunudur. Hâlâ, bugün, suça iştirakte " sebep ", " vesile " tartışması ortadan kalkmış değildir.Eski kanun iştirakte nedensel katkının derecelendirilebileceğini kabul etmiş, suça iştiraki buna göre düzenlemiştir.Rocco Kanunu, suça iştiraki düzenlerken nedensel katkıyı göz önüne alarak bir derecelendirme yapmamış, kusur esas olmak üzere suça iştiraki düzenlemiş, ancak nedensel katkının " suçun hazırlanmasında veya işlenmesinde çok az önem ifade ettiği hâllerde " cezanın hâkim tarafından 6 azaltılabileceğini hükme bağlamıştır . Oysa, YCK, aslında, faillik, azmettirme, 4 Bilindiği üzere, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu , bunu, "bir cürüm veya kabahatin icrasına iştirak etmek.."olarak tanımlamış ve "fiilî irtikap eden " ile" doğrudan doğruya beraber işleyeni " suça nedensel katkıları bakımından eş değerde görmüştür. YCK"da kabahatler yoktur. Ancak, suça iştiraki ifade eden kalıbın, yani "bir cürmün icrasına iştirak etmek " doğru ifadesinin niçin terkedilmiş olduğunu gerekçeden çıkarmak mümkün olamamaktadır. Bu, tek kelimeyle, kanun koyucunun keyfi davrandığını göstermektedir. 5 Quando piu persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di essa soggiace alla pena stabilita, salve le disposizioni delgi articoli seguenti ( Birçok kişi aynı suça iştirak ettiğinde, bunlardan her biri, aşağıdaki maddelerde yer alan hükümler saklı kalmak kaydı ile, o suç için öngörülmüş olan cezaya çarptırılır). 6 Madde 114. Circostanze attenuanti- II giudice qualora ritenga che l'opera prestata da talune dele persone che sono concorse nel reato a norma del 132 yardım etme biçiminde bir ayırım yaparak, ismini söylemeden, nedensel katkıyı göz önüne almış olmasına rağmen, " ortak hâkimiyet " gibi ne anlama geldiği belli olmayan bir kavrama sığınarak, suça iştirakte nedensel katkının değeri konusunda temel bir hataya düşmüş, dolayısıyla iddiasının aksine hiç de adil olmayan bir çözüme neden olmuştur. Kanun, 40’ıncı maddesinde, "Bağlılık kuralı" kuralı adında bir kural icat etmiştir. Maddenin 1’inci fıkrasının 1’inci cümlesini anlayana aşk olsun !.. Bununla, herhâlde, taksirli suçlarda iştirakin mümkün olmadığına işaret edilmek 7 istenmiştir . Ayrıca, kanunun bu hükmü, 3’üncü fıkra hükmüyle çelişmektedir. Bu fıkra hükmü varken ötekine gerek olmadığını sanıyoruz. YCK, bizce, " Bağlılık kuralı" kavramı ile, kötü bir biçimde, suça iştirakin bir kısım şartlarını düzenlemek istemiş, ancak başarılı olamamıştır. Suça iştirak konusunda ortaya çıkan bu sorunlar karşısında, şimdiye kadar oluşmuş bulunan muteber doktrine ve uygulamaya gitmekten başka bir çare bulunmamaktadır. Kanunun salt "sözüne " ve gerekçesine itibar edildiğinde, büyük hatalara düşülebileceğinden kuşku duymamak elde değildir. Bunun içindir ki, burada, eski doktrin ve uygulama esas alınarak " amaçsal yoruma " gitmek zorunludur. Ancak, kanun, suça iştirakte, eski doktrin ve uygulama ile tüm ilişkilerini koparmış bulunmaktadır. Bu, sıkıntılar yaratacaktır, çünkü kim olursa olsun, kanunu yorumlayanın normda ifadesini bulan iradeye aykırı bir biçiminde davranma erki yoktur. Böyle olunca, burada, eski doktrinden ve uygulamadan, ancak kanun izin verdiği kadar yararlanmak imkânı bulunmaktadır. Geçmişte kökü olmayan yeni düzenlemelere gelince, bunlar bakımından, kuşkusuz geçmiş doktrinlere ve uygulamalara gitmek imkânı mevcut bulunmamaktadır. Bunların yorumunda, halkın özdeyişi ile, göç yolda düzelecektir. Ancak, ister geçmişte kökü bulunsun ister bulunmasın, belirtilen çıkmazlar karşısında, kanunun yorumunda, doğru yolu gösterecek rehber, 8 üzerinde tartışmalar sürmekle birlikte herhâlde "suçun hukukî konusu " veya " 9 normun ratiosu " kriteri olacaktır. articoli 110 e 113 abbia avuto minima importanza nella preparazione o nell'esecuzione del reato, puo' diminuire la pena. 7 Taksirli suçlarda iştirakin mümkün olup olmadığı hususu doktrinde tartışmalıdır. Bkz. ör., Antolisei, Manuale di diritto penale, PG., Milano 2000, s. 585 vd.; Manzini, İstituzioni di diritto penale italiano, Padova 1958, s. 151; Mantovani, Diritto penale, PG., Padova 1979, s. 474 vd. İCK., 113. maddesinde " coperazione nel delitto colposo " madde başlığı altında, birçok kimsenin birlikte taksirli bir suç işlemesi hâlini düzenlemektedir. 8 Antolisei, Age., s. 173 vd., 178 vd.; Mantovani, Age, s. 190 vd. 9 Antolisei, Age., s. 180. 133 4. Kanunun yorumunda suçun hukukî konusu veya normun ratiosu kriteri Doğada ne suç, ne de ceza vardır. Suç ve ceza toplumda vardır. Madem hukuksuz toplum toplumsuz hukuk yoktur, suç ve ceza kanunun eseridir ( Any. mad. 38, YCK,mad.2). Suçun ve cezanın belirlenmesi, kapsamının ve sınırlarının ortaya konulması ancak ona vücut veren kanunun yorumu ile mümkün olur. İster sözel isterse amaçsal olsun, kanunun yorumu, yoruma esas olacak muteber bir başlangıç noktasının bulunmasını zorunlu kılmaktadır. Doktrinde, 10 söz konusu bu muteber başlangıç noktasının, suçun hukukî konusu veya normun ratiosu kriterinin olduğu ileri sürülmüştür. Suçun hukukî konusu, suç ile ihlâl edilen ve ceza ile korunan hukukî değer veya menfaattir. Gerçekten, her suç hukukî bir değer veya menfaatin 11 ihlâlidir. Bu anlamda hukukî konusu olmayan suç yoktur . Böyle olunca, suç ve ceza koyan münferit her bir normun yorumunda mutlaka suçun hukukî konusunu tespitle işe başlamak gerekmektedir. Esasen, suçun hukukî konusu, sadece suç ve ceza koyan normların yorumunda değil, aynı zamanda suçların 12 tasnifinde de işe yaramaktadır . Tasnif, yorum kolaylığı sağlar. YCK, birçok yeni suç yaratmış ( ör. mad. 83, 90, 96, 184, 278, vs. ), bir kısım suçları başka bir kısım suçlarla birleştirmiş ( ör., mad. 125, vs. ), birçok suçun alışılagelen tanımları değiştirilmiştir ( ör. mad. 94, 95, 98, 141, vs.). Bu durum, özellikle yeni konulan suçlarda, iç içe geçen ve tanımları değiştirilen suçlarda, kanunun suç saydığı beşerî fiilin kapsamının ve sınırlarının belirlenmesinde, yani kanunun yorumunda, önce suçun hukukî konusunun bulunmasını ve yoruma buradan başlanmasını zorunlu kılmıştır. Kuşkusuz kanunun hazırlık çalışmalarının ve madde gerekçelerinin işe yaramadığı hâllerde, her suç bakımından, suç ile ihlâl edilen ve ceza ile korunan hukukî değer veya menfaat, bizzat kanunun hükmünden ve hükmün kanunun sistemi içindeki yerinden çıkarılacaktır. Örneğin, önceden, din hürriyetine karşı suçlardan olan birçok suç, bu kez şerefe karşı suçlar ve mala karşı suçlar arasında yer almış bulunmaktadır. Memura hakaret suçu hakaret suçunu ağırlatan bir neden hâline getirilmiştir. Organ ve 10 Bk., Rocco, L'Oggetto del reato e ddella tutela giuridica penale ( Opere giuridiche, Vol. I) Roma 1932; Toroslu, Cürümlerin Tasnifi Bakımından Suçun Hukukî Konusu, Ankara 1970. 11 Aksi düşünce, Antolisei, Age., s. 179 vd.; Mantovani, Age., s. 192. 12 Mantovani, Age., s. 191 134 doku ticareti suçunda, öncede belirtildiği üzere, suçun faili ile mağduru birleştirilmiştir. Örnekler çoğaltılabilir. Tüm bu suçlarda, keyfilikten kaçınmak istiyorsak, kanunun yorumu, suç ile ihlâl edilen ve ceza ile korunan hukukî değer veya menfaatin bulunması ile mümkün olabilir. Bu, bir yandan "şerhi" aşmamızı sağlarken, öte yandan "sistemi" anlamamızı sağlayarak, kanun hükmünde ifadesini bulan iradenin kapsamını ve sınırlarını belirlememize, dolayısıyla kanunu doğru anlamamıza yardım eder. Öte yandan, ceza kanununun genel hükümleri söz konusu olduğunda, kanunun yorumunda göz önüne alınabilecek olan esas, herhâlde 13 normun ratiosu kriteridir . Normun ratiosundan maksat, bir fiilî suç sayarken kanunun veya kanun 14 koyucunun gütmüş olduğu amaç veya hükmün konuluş amacı anlaşılmaktadır. Madem her norm bir irade tezahürüdür, iradenin, dolayısıyla normun kendisi ile belirlendiği bir amacı bulunmaktadır. 15 Amaçsız bir norm düşünülemez . Böyle olunca, kim olursa olsun, yorum yapanın görevi, en başta kanun koyucunun normda ifadesini bulan o normu koymadaki amacını saptamaktır. Ancak normun amacı saptandığındadır ki, kanunu yorumlarken, keyfi olmayan bir taban tespit edilmiş olacaktır. Gerçekten, ör., suç ve cezanın kanuniliğini, suça teşebbüsün, iştirakin, vs., niçin konulduğunu bilmezsek, bunları düzenleyen hükümlerin amacını keşfedemezsek, yapılacak yorum keyfi olur. Bu, hukukta istikrar ilkesini zedeler. Öyleyse, Ceza hukukunun genel hükümlerini yorumlarken, normun amacına ulaşmada, açıkça aykırı olmadıkça, geçmişte oluşmuş bulunan doktrin ve içtihattan yararlanmak, birçok hükümde ve gerekçesinde yer alan yanlışlıklardan ve eksikliklerden kurtulmaya yardımcı olacak, dolayısıyla tutarlı yeni bir doktrin ve uygulamanın oluşmasına katkıda bulunacaktır. Gerçekten, bu bakış açısından, YCK’nın, ör., 1, 3’üncü maddeleri değerlendirildiğinde, bu madde hükmünün, kanunun uygulanması ile hiçbir 13 Diyebiliriz ki, doktrinde, normun hukukî konusu teorisinin eleştirisi normun ratiosu düşüncesini ortaya çıkarmıştır ( Antolisei, Age., s.180 ve dn. 37.; Mantovani, Age., s.192 ). Biz, burada kuramsal tartışmalara girmeyi yersiz buluyoruz. Öyle sanıyoruz ki, suçun hukukî konusu kriteri yanında, normun ratiosu kriteri, YCK'nın özellikle genel hükümlerinin yorumunda, keyfiliğe gitmeden, olası sorunları çözmede, yorumcunun başvurabileceği en muteber kriterdir . 14 Mantovani, Age., s.191 15 Rocco, Age., s.443; Hafızoğulları, Ceza Normu (Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni) İkinci Bası, Us-A Yayıncılık, Ankara 1996, s.5. 135 ilişkisinin bulunmadığı, hükmün muhatabının kanun koyucu olduğu kolayca anlaşılacaktır. Gene, bu yol izlendiğinde, kusurluluk, isnat yeteneği, teşebbüs, iştirak, vs., tüm ceza hukuku kurumlarında göze çarpan yanlışların, çarpıklıkların, uyumsuzlukların giderilmesi mümkün olacaktır. Ayrıca, ör., tecil, cezalar, emniyet tedbirleri, vs. gibi yeni düzenlemeleri anlamamızda ve sorunlarını çözmemizde bu yolu izlemek, bizi keyfilikten uzak doğru algılamalara götürecektir. Böyle olunca, kanunun yorumunda, suçun hukukî konusu ve normun ratiosu kriterlerini esas almak, ülkemizde Cumhuriyet ile birlikte oluşan hukuk biliminin gerekleri ile barışık, keyfilikten uzak, istikrarlı bir yeni içtihat külliyatının oluşmasına, içinde bulunduğumuz toplumsal-tarihi kesitte geçmişle olan bağların koparılmamasına katkıda bulunacaktır. 5. Yorumda sınır, düzeltici yorum yasağı İster daraltıcı ister genişletici isterse ilerletici yorumda bulunulsun, yorum, daima yorumlanmakta olan hükümle sınırlıdır. Kanun, kıyası yasaklamıştır ( Any. mad.38, YCK, mad. 2). Böyle olunca, düşünce, dil ve mantık hataları taşıyan hükümlerin yorumunda, yorumun sınırı, hükmün kendisidir. Ceza hukukunda düzeltici yorum mümkün değildir. Bu, kanunu uygulanmaz kılan veya kanunun iradesi yerine yorumcu kişinin iradesini koyan bir yorumun imkânsız olması demektir. YCK'da rastlanan yanlışlar, çelişkiler ve eksiklikler elbette giderilmelidir. Ancak, düzeltme, sadece kanun hükmünün uygulanmasını sağlamaya matuf olmalıdır. İster akademisyen isterse uygulamacı olsun, yorumcunun kanunu düzeltmek şeklinde bir yetkisi bulunmamaktadır. Yorumcu kişi, sadece eksiklikleri, yanlışlıkları ve çelişkileri göstermekle yükümlüdür. Böyle olunca, ör., 2’nci maddede yer alan "milliyet" "millî köken", 6’ncı maddede " suçun temel şeklî ", 22’nci maddede taksirin tanımı, gene bu maddede yer alan " failin kişisel ...durumu" , 23, 87/4, 99/2 ve 3’üncü maddeleri hükmünün birlikte nasıl uygulanacağı meselesi, 31 ve devamı maddelerde isnat yeteneğiyle ilgili olarak yer alan " veya " bağlacı, 37. maddede " kanunî tanımda yer alan fiilî birlikte işlemek " vs. yanlışları, kanunun uygulanmasını sağlayacak bir biçimde yorumlanmalıdır. Hukuk düzenimizde, düzeltici yorum, mümkün değildir. Hâkim yanlışı ortaya koyar, düzeltemez. Düzeltme erki kanun koyucunundur. Burada sadece birkaç örnek verilmiştir. Kanun, yanlışlar ve eksiklikler ile doludur. Hâkimin görevi bunları ortaya çıkarmak, kanun koyucunun dikkatini çekmektir. Kanun koyucu uygulamaya kayıtsız kalamaz. 136 6. Anayasaya aykırılık YCK'nın bazı hükümleri bizce Anayasaya aykırıdır. Özellikle uygulamacılar, önlerine gelen meselelerde, anayasaya aykırılık durumunu göz ardı etmemelidirler. Kanunu uygulanabilir kılmak uygulamacının görevidir. Bu bağlamda olmak üzere, biz, YCK'nın ör., 1, 20/2, 83., 127, 128, 166, 276, 278, 284, 285/4, 288, 302, 309, 311/2, vs. maddeleri hükmünün, Anayasanın 2, 36, 38, vs. maddeleri hükmüne, çeşitli yönlerden aykırı olduğunu düşünüyoruz. Gerçekten, YCK'da, ne ceza kanununun amacı, ne de kalkışma suçları (302/2, 309/2, 311/2, 312/2 ) doğru algılanmıştır. Ceza kanununun amacı hükmü, "Jandarma devleti" ceza hukukunu akla getirmektedir. Demokratik-liberal devlet ceza hukukları sadece "kurulu düzeni" korumakla kalmaz, ayrıca o düzenin değişmesini ve 16 gelişmesini sağlamaya çalışır . Kalkışma suçlarında, suçu oluşturan fiiller, iki kez cezalandırılmaktadır. Bu suçların özelliği, kanunun suç saydığı başka fiillerin, ör., adam öldürme, yol kesme, banka soyma, vs. fiillerinin bu suçların maddî unsurunu oluşturmasıdır. Böyle olunca, düzenleme, cezanın oranlılığı ilkesini ihlâl etmiş olmaktadır. Eğer söz konusu düzenlemelerden kalkışma suçlarının maddî unsurunu oluşturan suçların dışında kalan diğer suçlar anlaşılırsa, zaten bu durumda, böyle bir hükme, mantıksal olarak gerek bulunmamaktadır. Tabiî, söz konusu hükmü bu biçimde anlarsak, elbette hüküm anayasaya aykırı olmaz ama, gene yanlış olur, çünkü kanun, bir yurttaşlık bilgisi kitabı değildir. Öte yandan, daha önce istisna olarak getirilen bazı suçları ihbar yükümlülüğü, YCK'da (mad. 278 ) istisna olmaktan çıkarılmış, kural hâline getirilmiştir. Herkese böyle bir görev yüklemek Anayasaya (mad. 38 ) aykırıdır. Bu hüküm, herkesi herkesin muhbiri kılar. Kaldı ki ahlâkî de değildir. 7. Sonuç YCK, yalın bir kanun olmayı başaramamış, basit bir kanun olmuştur. YCK, başından sonuna kadar, gerek maddelerde, gerekse madde gerekçelerinde, fikir ve mantık hataları ile dolu bulunmaktadır. YCK, bu hâli ile, Cumhuriyetin eseri olan Ceza hukuku bilimini ve uygulamayı göz ardı etmiş bulunmaktadır. Kanun geçmişi silmek gayreti içindedir. Ancak, her şeye rağmen, kanun yürürlüktedir. Kanunu beğenmemek lüksüne sahip değiliz. Kanunu yorumlamak, uygulanabilir hâle getirmek, açıkçası doktrini ve uygulamayı oluşturmak zorundayız. 16 Antolisei, Age.,s. 5 vd. ; Hafızoğulları, Ceza normu, s. 5, dn.6. 137 Bunun için, izlenebilecek tek yol, reddi miras yerine, Cumhuriyet ile birlikte oluşa gelen hukuk bilimine ve uygulamaya itibar etmektir. Kanuna açıkça aykırı olmamak kaydıyla, eski uygulama, kanunda yer alan birçok kurumun doğru algılanmasında, doğru anlam kazanmasında yardımcı olacaktır. Öte yandan, Cumhuriyetin eseri olan Türk Ceza Hukuk Bilimi, kanunda yer alan eksikliklerin, çarpıklıkların, yanlışlıkların giderilmesine, dolayısıyla kanunun herkes tarafından doğru bir biçimde anlaşılmasına ve uygulanmasına katkıda bulunacaktır. Kanunu düzeltmek yorumcunun görevi değildir. Uygulamacılar, özellikle avukatlar, YCK' un Anayasaya aykırı gördükleri hükümlerini Anayasa Mahkemesine götürme yollarını aramalıdırlar. Kanunun iyi bir hâle gelmesinde herkesin çabasına ihtiyaç bulunmaktadır. 138 ASKERÎ YARGITAY İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KURULU KARARLARI ASKERÎ YARGITAY İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KURULU KARARI(*) Esas No. Karar No. Karar Tarihi : 2004/1 : 2004/1 : 5.3.2004 ÖZET Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.1.1969 tarih ve 1969/1-2 esas ve karar sayılı kararının sonuç kısmının 2’nci bendinin “Hükmün yalnızca sanık lehine temyiz edilmiş olduğu hâllerde, 353 sayılı Kanunun 207’nci maddesinde belirtilen mutlak bozma nedenleri ile suç vasfının ve teselsül hâlinin belirlenmesindeki kanuna aykırılık hâlleri hariç olmak üzere, a) Son karara etkisiz olan, b) Sadece cezayı ağırlaştırma sonucunu doğuran, c) İnfaz muhakemesi ile giderilmesi mümkün olan hukuka aykırılıkların bozma sebebi yapılmayarak, kanuna aykırılığa işaret edilmesiyle yetinilmesine..” şeklinde değiştirilmesi ve içtihatlar arasındaki aykırılıkların giderilmesine dair. KONU : Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.1.1969 tarih ve 1969/1-2 esas ve karar sayılı kararının “SONUÇ” kısmının 2’nci bendinde yer alan, “Hükme müessir olan hukukî bir kuralın uygulanmamış olması yahut yanlış uygulanmış olması hâlleri ile kanuna mutlak aykırılık teşkil eden hâllerde, aleyhe temyiz olmasa bile, 227’nci madde ile kabul edilen esas dairesinde ve kazanılmış hak saklı tutulmak kayıt ve şartı ile her hâlde hükmün bozulması gerektiğine..” şeklindeki ibarenin yanlış yorum ve değerlendirmelere sebebiyet vererek kararlar arasında aykırılığa yol açması nedeniyle Askerî Yargıtay Kanununun 31/son maddesi uyarınca kaldırılması ve içtihatlar arasındaki aykırılığın giderilmesi yönündeki Askerî Yargıtay 4’üncü Daire Başkanının isteminin incelenmesi; BAŞVURU NEDENİ VE İSTEM: Askerî Yargıtay 4’üncü Daire Başkanı tarafından Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.1.1969 tarih ve 1969/1-2 esas ve karar sayılı kararının sonuç kısmının 2’nci bendinin kaldırılması ve bu bendin yanlış yorum ve değerlendirilmesi sonucu içtihatlar arasında oluşan aykırılıkların giderilmesi talep edildiğinden; Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu, Başkanlığın 18.2.2004 tarih ve GENSEK: 2037-203-04 sayılı Genel Kurul toplantı çağrısı uyarınca (*) 17.05.2004 tarihli ve 25465 sayılı Resmî Gazetede yayımlanmıştır. 141 5.3.2004 tarihinde saat: 09.30’da Askerî Yargıtay Başkanı Hâkim Tuğamiral Dr.Ferhat FERHANOĞLU’nun Başkanlığında Genel Kurul Salonunda toplandı. Yapılan yoklamada 31 üyenin hazır olduğu ve Askerî Yargıtay Kanununun 7’nci maddesinde öngörülen çoğunluğun bulunduğu anlaşılmakla, yapılan inceleme ve müzakere sonunda; GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ : BAŞVURU YETKİSİ VE ŞARTLARI : 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanununun 30’uncu maddesinin 1’inci fıkrasında, “Askerî Yargıtayın bir Dairesi hukukî bir meselede kendinin yerleşmiş bir içtihadından veya Daireler Kurulunun veya diğer bir Dairenin yerleşmiş içtihadından ayrılmak isterse veya bir Daire ile Daireler Kurulunun kararları arasında aykırılık bulunursa bu konudaki içtihatların birleştirilmesi Genel Kurulun içtihatları birleştirme toplantısında karara bağlanır.” hükmü yer almakta ve anılan Kanunun 31’inci maddesinin 1’inci fıkrasında “Askerî Yargıtay Başkanı doğrudan doğruya veya Daire Başkanları veya Başsavcısının gerekçeli bir yazı ile başvurması üzerine içtihatların birleştirilmesini Genel Kuruldan ister.” denilmektedir. Askerî Yargıtay Kanununun 31’inci maddesinin 3’üncü fıkrasında, içtihatları birleştirme kararlarının değiştirilmesi ve kaldırılması hakkında da bu hükümlerin uygulanacağı öngörülmüştür. Bu durum itibariyle, Askerî Yargıtay 4’üncü Daire Başkanının 15.1.1969 tarih ve 1969/1-2 sayılı Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurul Kararının kısmen kaldırılması ve sözü edilen kararın yanlış yorum ve değerlendirilmesi sonucu içtihatlar arasında oluşan aykırılığın giderilmesine dair istemde bulunmaya yetkili olduğu anlaşılmaktadır. BAŞVURANIN İSTEMİ : Askerî Yargıtay 4’üncü Daire Başkanı, 7.1.2004 tarihini taşıyan yazısında, özetle, “Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.1.1969 tarih ve 1969/1-2 esas ve karar sayılı kararı hâlen hukukî varlığını sürdürmesine rağmen; aradan geçen uzun zaman sürecinde, gerek mevzuatta meydana gelen değişiklikler ve gerek bu kararın yorumlanmasındaki farklılıklar nedeniyle, hükmün sadece sanık lehine temyiz edilmesi hâlinde görülen yasaya aykırılık hâllerinin bozmayı gerektirip gerektirmeyeceği konusunda Daireler Kurulu ve Dairelerin kararlarında farklı uygulamalar yapıldığı, kararların bir kısmında TCK’nın 51 ve ASCK’nın 71, 73’üncü maddelerinin uygulanmaması, yanlış uygulanması, cezanın cinsinde veya tayininde maddî hata yapılması veya eksik ceza tayin edilmesi vs. şeklinde ortaya çıkan yasaya aykırılık hâlleri tenkit edilmekle birlikte bozma sebebi sayılmazken, kararların bir kısmında TCK’nın 80, 61, 51, 457, ASCK’nın 71, 73, 50, 51/C maddelerinin uygulanmaması, 142 yanlış uygulanması, cezanın tayininde maddî hata yapılması veya eksik ceza tayin edilmesi şeklinde ortaya çıkan yasaya aykırılık hâllerinin kazanılmış hakka işaret edilerek bozma sebebi sayıldığı gözlemlenmektedir. Temyiz davası olağan bir kanun yolu olup; yasada sayılan kişiler tarafından açılabilmekte, bu kişiler tarafından açılmamış bir temyiz davasının görülme imkânı bulunmamaktadır. Temyiz davasını açan kişi, mahkemece kurulan hükmün yasaya aykırı olduğu inancını taşımakta, bu aykırılığın temyiz davasıyla giderilmesini amaçlamaktadır. Temyiz mercileri ise, hükmün, yargılama ve maddî ceza hukukuna ilişkin olarak yasaya uygunluğunu denetlemekte; yasaya aykırı bir durum olmadığını saptadığı takdirde temyiz davasını reddederken, şayet varsa belirlediği yasaya aykırılık hâllerini ayrıca bir değerlendirmeye tâbi tutarak sonucuna göre temyiz davasını sonuçlandırmaktadır. ASMKYUK ve CMUK, her yasaya aykırılık hâlinin bozma sebebi olduğunu kabul etmemiş; bunları kendi içinde ayırıma tâbi tutarak, açıkça gösterdiği bazı yasaya aykırılık hâllerinin varlığı hâlinde hükmün mutlaka bozulmasını öngörmüş, buna karşılık diğer yasaya aykırılık hâllerinin hükmün esasını etkileyip etkilemediklerine bakılarak değerlendirilmesini esas almıştır. Kanunlarımızda, yasaya aykırılık hâli: “Hukukî bir kuralın uygulanmaması yahut yanlış uygulanması” şeklinde tanımlanmış ise de, “hükmün esasını etkileme” hâline ilişkin bir açıklama yer almamıştır. Uygulamada ve doktrinde bir yasaya aykırılığın hükmün esasını etkileyip etkilemediğinin tespitinde, yapılan hatanın son kararı etkileyip etkilemediğine bakılması gerektiği duraksamaksızın kabul edilmektedir. Şayet; belirlenen yasaya aykırılık yapılmamış olsaydı, başka bir karara varılması mümkün görülüyorsa, yapılan kanuna aykırı işlemin hükmün esasını etkilediği; buna karşılık son kararın değişmeyeceği kabul ediliyorsa, yapılan hatanın hükmün esasını etkilemediği sonucuna varılmaktadır. Burada dikkat edilmesi gereken önemli bir husus da, belirlenen yasaya aykırı durumun sanık aleyhine sonuç doğurup doğurmadığı ile temyiz davasını açan kişinin sıfatı ve temyiz sebebidir. 353 sayılı Yasanın 200’üncü maddesi uyarınca, yasada öngörülen kişiler tarafından sanık aleyhine temyiz davası açılması hâlinde, sanık aleyhine bozma kararı verilebileceği gibi, gerektiği takdirde sanık lehine de bozma kararı verilmesi mümkün iken; 227’nci maddenin 3’üncü fıkrasıyla, hükmün yalnız sanık tarafından veya onun lehine diğer kişiler tarafından temyiz edilmesi hâlinde, yeniden verilecek cezanın önceki cezadan ağır olamayacağı hükmü getirilmiş olup; bu kural doktrinde “aleyhe bozma yasağı” olarak adlandırılmaktadır. Bu hükümlere göre; sanık lehine olarak son kararı etkileyebileceği değerlendirilen her türlü yasaya aykırı durumun her hâlde bozma sebebi sayılması, keza, sanık aleyhine temyiz davası açılmış olması hâlinde, sanık aleyhine son kararı etkileyebileceği değerlendirilen ve ileri sürülmüş olan yasaya aykırı hâllerin varlığı hâlinde hükmün bozulması gerektiği açıktır. Ancak, içtihatlarımız arasındaki farklılıkların sebebi olan ve tartışılması gereken 143 husus; sanık lehine temyiz davası açılmış olan hâllerde, esasen yapılmamış olması durumunda sanık aleyhine sonuç doğurabileceği belirlenen yasaya aykırı durumun; bozma kararı verilmesi hâlinde dahi 227’nci maddenin 3’üncü fıkrası ile daha fazla cezaya hükmedilmesinin yasaklanmış olması karşısında, hükmün esasını etkileyebilecek nitelikte olup olmadığıdır. ASMKYUK’nın 227/3 ve CMUK’un 326/son maddelerinde yer alan hükümlerin, esasen bozmadan sonra davaya yeniden bakacak mahkemelerin yetkilerini düzenlediği anlaşılmakta ise de; bu hükümlerin, kanunun amacı ve sistematiği içinde, yasaya aykırılık hâllerinin “hükmün esasını etkileyip etkilemediğinin” belirlenmesinde önemli bir ölçü teşkil ettiğinin kabul edilmesi gerekmektedir. Aksi düşünceyle, bu hükümlerin yasalardaki yeri ve madde başlığı dikkate alınmak suretiyle, sanık lehine temyiz davası açılmış olan hâllerde dahi her türlü yasaya aykırılığın tespiti durumunda bozma kararı verilmesi gerektiği sonucunun çıkarılması; hükmün esasına etkili olmayan aykırılıkların da bozma sebebi sayılması gibi, yasanın arzu etmediği, yargılama ve maddî ceza hukukunun ilkeleriyle bağdaşmayan ve yasanın diğer hükümleriyle çelişen bir durum yaratacaktır. ASMKYUK, 207’nci maddesi ile mutlak bozma nedenlerini göstermekle, 208’inci maddesiyle sanık lehine olan hukukî kurallara aykırılığın sanığın aleyhine hükmün bozulması için diğer kişilere hak vermediğini ifade etmekle ve son olarak 220’nci maddesiyle bazı yasaya aykırılıkların Askerî Yargıtay tarafından düzeltilmesini istemekle, her türlü yasaya aykırılık hâlinin bozma sebebi sayılmasını ve yeniden yargılama yapılmasını istemediğini ortaya koymaktadır. ASMKYUK’nın 207’nci maddesinde gösterilen yasaya mutlak aykırı hâllerin varlığı hâlinde mutlaka bozma kararı verilmesi gerektiğinden; bu sebeple veya mevcut olan diğer yasaya aykırılık hâllerinin hükmün esasına etkili olduğu görülerek bozma kararı verildiği hâllerde, yeniden yapılacak yargılamada dikkate alınması bakımından; yasa koyucunun, “cezada kazanılmış hak” kuralına 227’nci maddede yer verdiği anlaşılmaktadır; ve bu kuralın yasaya aykırılığın bozma sebebi sayılıp sayılmaması konusunda takdir hakkını kullanan Askerî Yargıtay tarafından dikkate alınması gerektiği açıktır. 15.1.1969 tarihli İBK kararında da; ASMKYUK’nın 227/3’üncü maddesinde yer alan hakkın sadece ilk hükümdeki ceza ve cezaî neticeleri kapsadığı, bu hakkın vasfa, usule, maddî hatalara ve hatta bozma neticesi ilk hükmün var sayılamayacağı hâllere teşmil edilemeyeceği ve kanuna aykırı olan böyle bir hükmün onanması mânasını da içermediği belirtilmiş; buna karşılık böyle bir hükmün mutlaka bozulması gerektiği gibi bir ifadeye yer verilmemesinin yanı sıra, açıkça; “hükme müessir olan hukukî bir kuralın uygulanmaması yahut yanlış uygulanmış olması hâlleri ile kanuna mutlak aykırılık teşkil eden hâllerde, aleyhe temyiz olmasa bile, 227’nci madde ile kabul edilen esas dairesinde ve kazanılmış hak saklı tutulmak kayıt ve şartı ile her hâlde hükmün bozulması gerektiğine...” karar verilmiştir. Bununla birlikte; anılan kararda benzer olaylara ilişkin olarak birbirine aykırı olduğu kabul edilen Daire kararlarının incelenmesinde; sekiz Daire kararında hizmet hâli ile tahrik, 144 teşebbüs ve teselsül hâllerinin kabul ve uygulanmasında görülen yanılmalar ile sair maddî hataların aleyhe temyiz olmaması sebebiyle bozma nedeni sayılmadığı; iki Daire kararında ise, tahrik uygulamasında 15 gün noksanı ile hapse hükmedilmesi ile TCK’nın 230’uncu maddesi ile yapılan uygulamada hapis ve para cezasına birlikte hükmedilmesi gerekirken, sadece hapis cezasına hükmedilmiş olmasının yasaya aykırı görülerek kazanılmış hak saklı kalmak üzere bozma kararları verildiği anlaşılmakla; sanki, anılan kararlardaki yasaya aykırılık hâllerinin, İBK kararında da “hükme müessir olan bir kuralın uygulanmaması yahut yanlış uygulanması” hâli olarak kabul edildiği gibi bir sonuç çıkarmak da mümkün bulunmaktadır. Zaten, Askerî Yargıtay uygulamaları arasındaki farklılığın ana sebebi budur ve “hükmün esasına etkili” olan yasaya aykırılık hâlinin tanımlanması gerekmektedir. Sanığın aleyhine sonuç doğurabilecek yasaya aykırılık hâlleri; suç vasfında yanılgıya düşülmesi, cezanın yasada öngörülen miktarın altında eksik veya daha hafif ceza olarak belirlenmesi, yasada belirlenmiş olan cezalardan bir kısmına hükmedilmemiş olması, cezanın arttırılması gereken hâllerde artırım yapılmamış olması, cezaî ehliyetsizlik veya cezayı hafifleten bir neden olmadığı hâlde buna ilişkin hükümlerin uygulanmış olması, suç tamamlanmış olduğu hâlde tamamlanmamış veya tam teşebbüs derecesinde kalmasına rağmen eksik teşebbüs derecesinde kaldığının kabulüyle bunlara ilişkin hükümlerin tatbik edilmesi, aslî fail hakkında iştirak hükümlerinin uygulanması, iştirakin derecesinin tespitinde sanık lehine yanılgıya düşülmesi, teselsül ve tekerrür hükümlerinin uygulanmaması, artırım ve indirim sırasında yapılan matematiksel hatalar sebebiyle daha az cezaya hükmedilmesi, paraya çevrilmemesi veya ertelenmemesi gereken cezanın paraya çevrilmesi veya ertelenmesi, suçun mevsuf hâli oluştuğu hâlde daha basit hâlinden mahkûmiyet kararı verilmesi şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Bunlardan, suçun niteliğinde yanılgıya düşülmüş olması hâlinde, cezada kazanılmış hak korunmak suretiyle hükmün mutlaka bozulması gerektiğinde uygulama farklılığı bulunmamakta, buna ilişkin yanılmanın hükmün esasını etkilediği duraksamaksızın kabul edilmektedir. Dolayısıyla, bu hususun konumuzla bir ilgisi yoktur. Diğer yasaya aykırılık hâlleri ise, tamamen sonuç cezanın daha az verilmesi sonucunu doğurmakta; hükmün bozulmasına karar verilmiş olması hâlinde dahi, cezada kazanılmış hak kuralı uyarınca cezanın artırılması mümkün bulunmamaktadır. Bozma kararının bir fayda sağlaması gerektiği ilkesi dikkate alındığında; bu tür bozmaların, gerek infaz edilecek ceza bakımından olsun, gerek sanığın hukukî konumunun tanımlanması bakımından olsun bir fayda sağlamayacağı görülmektedir. Yurt çapında uygulama birliğinin sağlanması bakımından bunun gerekli olduğu düşünülebilirse de, esasen yapılan yanlışlığın Askerî Yargıtay ilâmında gösterilmek suretiyle bu amaca ulaşıldığı açıktır. Öte yandan; sanık lehine açılmış bir temyiz davasının sanık aleyhine sonuç doğuracak şekilde karara bağlanmasının, sanıkları, daha aleyhlerine bir kararla karşılaşma korkusuyla, kendilerine bir hak olarak öngörülmüş olan bu yola 145 başvurmaktan alıkoyacağı da kabul edilmelidir. Hâlbuki, sanıkların bu hakkını hiçbir korkuya kapılmadan kullanabilmeleri gerekmektedir. Anayasamız, davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasını amaçlamış ve bunun yargının görevi olduğunu açıkça belirtmiştir. Mahkemelerin iyi çalışmasını isteme hakkı olarak da ifade edilen “adil yargılanma hakkı”, davanın alenî ve makul bir sürede görülmesini isteme hakkını da içermektedir. Hukukî gerekliliğinin yanı sıra; mahkemelerin ve Askerî Yargıtayın iş yükünün giderek artması karşısında, yargılamanın bir an önce bitirilmesi, fiilî bir gereklilik olarak da karşımıza çıkmaktadır. Bu sebeplerle; temyiz davasının yalnız sanık tarafından veya onun lehine yasada belirtilen diğer kişiler tarafından açılmış olması hâlinde; cezada kazanılmış hak kuralı uyarınca, suç niteliğinin saptanmasındaki yanılgı hâli hariç olmak üzere, daha az cezaya hükmedilmesi sonucunu doğuran yasaya aykırılık hâllerinin, hükmün esasına etkili olmadığının kabul edilmesi, bu sebeplerle hükmün bozulmaması ve yasaya aykırılığa işaret etmek suretiyle onanması gerekmektedir. Yargıtayın istikrar kazanan uygulamaları da bu doğrultuda olduğundan, bu yönde karar verilmesi hâlinde, yüksek mahkemeler arasındaki uygulama birliğinin sağlanmasına katkı sağlanmış olacaktır.” Şeklinde açıklamaya yer verip, sonuç olarak; “1- Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.1.1969 tarih ve 1969/1-2 esas ve karar sayılı kararının sonuç kısmının 2’nci bendinde yer alan, “Hükme müessir olan hukukî bir kuralın uygulanmamış olması yahut yanlış uygulanmış olması hâlleri ile kanuna mutlak aykırılık teşkil eden hâllerde, aleyhe temyiz olmasa bile, 227’nci madde ile kabul edilen esas dairesinde ve kazanılmış hak saklı tutulmak kayıt ve şartı ile her hâlde hükmün bozulması gerektiğine..” hükmünün, yanlış yorum ve değerlendirmelere sebebiyet verdiği ve kararlar arasındaki aykırılığı gideremediği anlaşıldığından, Askerî Yargıtay Kanununun 31/son maddesi uyarınca kaldırılmasını; 2- İstem yazısında belirtilen ve ek olarak sunulan kararlar arasındaki aykırılığın, “Hükmün yalnızca sanık lehine temyiz edilmiş olduğu hâllerde, 353 sayılı Kanunun 227/3’üncü maddesi uyarınca daha fazla cezaya hükmedilmesi mümkün olmadığından, suç vasfının belirlenmesindeki yasaya aykırılık hâli hariç olmak üzere, sanığa daha az ceza verilmesi sonucunu doğuran diğer yasaya aykırılık hâllerinin bozma sebebi yapılmayarak, yasaya aykırılığa işaret edilmesiyle yetinilmesine ve Daireler Kurulu ile Daire kararları arasındaki aykırılıkların bu suretle birleştirilmesine..” şeklinde karar verilmek suretiyle giderilmesini, talep etmiştir. 146 İNCELEMEYE ESAS OLACAK KARARLAR : A) KALDIRILMASI TALEP EDİLEN İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KURUL KARARI: Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.1.1969 tarih ve 1969/1-2 esas ve karar sayılı kararı ile; “Askerî Yargıtay Başsavcılığının; hükmün, yalnız sanık tarafından veya onun lehine askerî savcı veya nezdinde askerî mahkeme kurulan kıt'a komutanı veya kurum amiri tarafından temyiz edilmiş olması hâlinde, görülen kanuna aykırılık sebeplerinin sanık lehine müktesep hak teşkil ettiği hususunda Askerî Yargıtay Daireleri arasında içtihat birliği mevcut olmakla beraber, görülen kanuna aykırılık hâllerinin bozmayı gerektirip gerektirmeyeceği hususunda Daireler arasında farklı şekilde uygulama yapıldığı ve nitekim; 1’inci Dairenin; 10.4.1967 tarih ve 163/161 sayılı, 13.2.1967 tarih ve 64/60 sayılı, 27.2.1967 tarih ve 49/79 sayılı, 2’nci Dairenin 15.2.1967 tarih ve 78/71 sayılı, 27.2.1967 tarih ve 66/63 sayılı, 3’üncü Dairenin; 31.1.1967 tarih ve 48/47 sayılı, 14.3.1967 tarih ve 121/117 sayılı ve 4.4.1967 tarih ve 139/135 sayılı kararlarında; hizmet hâli ile tahrik, teşebbüs ve teselsül hâllerinin kabul ve uygulanmasında görülen yanılmalar ve sair maddî hatalar kanuna aykırı bulunmakla beraber, aleyhe temyiz edilmediğinden bozma sebebi sayılmadığı hâlde, 3’üncü Dairenin; 4.4.1967 tarih ve 133/134 sayılı 25.4.1967 tarih ve 180/178 sayılı kararlarında ise; tahrik maddesinin uygulanmasında 15 gün noksanı ile hapse hükmedilmesi ve TCK’nın 230’uncu maddesi ile yapılan uygulamada da hem hapse ve hem de para cezasına hükmedilmesi gerekirken sadece hapse hükmedilmesi hususları kanuna aykırı görülerek kazanılmış hak saklı kalmak üzere hükmün bozulmasına karar verilmek suretiyle 1 ve 2’nci Daire kararları ile 3’üncü daire kararları arasında aykırılık yaratılmış bulunduğundan bahisle, mevcut aykırılığın içtihatları birleştirme yolu ile çözümlenmesi istenmiş ve bu istem 3’üncü Daire Başkanınca da benimsenerek değişik uygulamaların 3’üncü Daire kararlarındaki görüş ve düşünce istikametinde birleştirilmesi istenmiştir. 15.1.1969 tarihinde toplanan Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunda; Askerî Yargıtay Dairelerinin konu ile ilgili kararları ile kanunun hükümleri okunup incelendikten ve raportör üyenin açıklamaları dinlendikten sonra, konu ve uygulama itibariyle benzer olayları kapsayan Daire kararları arasında aykırılık bulunduğuna oy birliği ile karar verilip işin esası görüşüldü; Yapılan inceleme ve müzakere sonunda: G.D. : İçtihatları birleştirme istemine konu teşkil eden mesele, özellikle doktrinde “aleyhe bozma yasağı” (reformatio in peius) olarak nitelenen kaide ile ilgili bulunmaktadır. Bu kaide; gerek 353 sayılı As.Yargılama Usulü Kanununun 227/3’üncü maddesinde ve gerekse bu maddenin muadili olan C.Muh.Us.K.nun 326/3’üncü maddesinde; (.....hüküm yalnız sanık tarafından veya sanık lehine olarak askerî savcı veya nezdinde Askerî mahkeme kurulan kıt'a komutanı veya kurum amiri ‘C.savcısı veya 291’inci maddede gösterilen kimseler’ tarafından temyiz edilmişse yeniden 147 verilen hüküm evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz.....) şeklinde, maddenin gerekçesinde de; (mahkûmun lehine olarak vaki temyiz neticesinde evvelki hüküm ile tayin olunan cezadan daha ağır bir ceza tatbikî kavaidi muadelet ve hakkı müktesep mülahazası ile kabili telif görülmemiştir.) şeklinde, izah ve ifade edilmektedir. Kamu düzeninin idame ve muhafazası ile ilgili bulunan ceza tatbikatında suç, ceza ve sorumluluk kavramları arasında geniş ölçüde bir dengesizlik ve adaletsizlik yaratan bu kaidenin, müktesep hak ve muadelet kuralları ile izahı zor olmakla beraber, bunun sanığa tanınmış kanunî bir lütuf olduğunda şüphe ve tereddüt bulunmamaktadır. Buna rağmen; sözü geçen maddeye göre, sadece, ilk hükümdeki ceza ve cezaî neticeleri kapsayan bu hakkın vasfa, usule, maddî hatalara ve hatta bozma neticesi ilk hükmün var sayılamayacağı hâllere teşmili mümkün görülmediği gibi bu hakkın mevcudiyeti, kanuna aykırı bulunan böyle bir hükmün onanması manasını da tazammun etmemektedir. Nitekim; 353 sayılı kanunun 207’nci maddesinde (.....temyiz, kural olarak hükmün kanuna aykırılığı sebebine dayanır. Hukukî bir kuralın uygulanmaması yahut yanlış uygulanması kanuna aykırılıktır.) denildikten sonra kanuna mutlak aykırılık hâlleri 8 bent hâlinde gösterilmiş ve bu hâllerin bozma sebebi sayılıp sayılmaması hususu Yargıtayın takdirine de bırakılmamış olup 353 sayılı Kanunun sözü geçen 227’nci maddesi de esasen bozmadan sonrasını kapsamış bulunduğuna göre; hükme müessir olan hukukî bir kuralın uygulanmaması yahut yanlış uygulanması hâlleri ile kanuna mutlak aykırılık teşkil eden hâllerde aleyhe temyiz olmasa bile kazanılmış hak saklı tutulmak kayıt ve şartı ile her hâlde hükmün bozulması zorunlu görülmüştür. SONUÇ: 1- 353 sayılı As.Yrg.Us.K.nun 227/3’üncü maddesinin (....hüküm yalnız sanık tarafından veya sanık lehine olarak askerî savcı veya nezdinde askerî mahkeme kurulan kıt'a komutanı veya kurum amiri tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz) şeklindeki hükmünün, sadece ilk hükümdeki ceza ve cezaî neticeleri kapsamakta olduğuna, bunun vasfa, usule, maddî hatalara ve bozma neticesi ilk hükmün var sayılamayacağı hâllere teşmil edilemeyeceğine; 2- Hükme müessir olan hukukî bir kuralın uygulanmaması yahut yanlış uygulanmış olması hâlleri ile kanuna mutlak aykırılık teşkil eden hâllerde, aleyhe temyiz olmasa bile 227’nci madde ile kabul edilen esas dairesinde ve kazanılmış hak saklı tutulmak kayıt ve şartı ile her hâlde hükmün bozulması gerektiğine ve Daire kararları arasında beliren aykırılığın bu suretle birleştirilmesine, karar verilmiştir. 148 B) TALEP YAZISINA EKLENEN VE BİRBİRİNE AYKIRI OLDUĞU İLERİ SÜRÜLEN DAİRELER KURULU VE DAİRELERE AİT KARARLAR İLE SÖZCÜ ÜYENİN RAPORUNA EKLEDİĞİ AYNI MAHİYETTEKİ KARARLAR: 1-A) Üste fiilen taarruz fiilî hizmet esnasında işlendiği hâlde ASCK’nın 91/2’nci maddesi yerine 91/1’inci maddesinin uygulanmasını aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar: 2’nci Dairenin 15.2.1967 tarih ve 1967/66-63 sayılı, 2’nci Dairenin 15.2.1967 tarih ve 1967/78-71 sayılı, 3’üncü Dairenin 14.3.1967 tarih ve 1967/121-117 sayılı, 3’üncü Dairenin 4.4.1967 tarih ve 1967/139-135 sayılı, 1’nci Dairenin 10.4.1967 tarih ve 1967/163-161 sayılı, 3’üncü Dairenin 11.4.1967 tarih ve 1967/162-160 sayılı kararları. 1-B) Üste hakaret fiilî hizmet esnasında işlendiği hâlde ASCK’nın 85/1’inci maddesinin ikinci cümlesi yerine daha az cezayı öngören birinci cümlesinin uygulanmasını ya da emre itaatsizlikte ısrar suçunun nitelikli hâli söz konusu olduğu hâlde ASCK’nın 87/1’inci maddesinin ikinci cümlesi yerine daha az cezayı öngören birinci cümlesinin uygulanmasını aleyhe temyiz yokluğunda dahi bozma nedeni sayarak sırf bu nedenle hükmün kazanılmış hak saklı tutularak bozulmasına dair olan kararlar: 1’inci Dairenin 26.9.2001 tarih ve 2001/810-791 sayılı, 3’üncü Dairenin 8.1.2002 tarih ve 2002/20-16 sayılı, 1’inci Dairenin 26.3.2003 tarih ve 2003/292-290 sayılı, 4’üncü Dairenin 1.4.2003 tarih ve 2003/341-337 sayılı, 3’üncü Dairenin 15.4.2003 tarih ve 2003/493-490 sayılı kararları. 2-A) Suç tamamlandığı hâlde tam teşebbüs derecesinde kaldığının ya da tam teşebbüs derecesindeki fiilin eksik teşebbüs olarak kabulü suretiyle cezadan sanık lehine olacak şekilde indirim yapılmasını aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar: 1’inci Dairenin 27.2.1967 tarih ve 1967/49-79 sayılı, 3’üncü Dairenin 14.3.1967 tarih ve 1967/108-109 sayılı kararları. 2-B) Suç tamamlandığı hâlde tam teşebbüs derecesinde kaldığının ya da tam teşebbüs derecesindeki fiilin eksik teşebbüs olarak kabulü suretiyle cezadan sanık lehine olacak şekilde indirim yapılmasını aleyhe temyiz yokluğunda dahi bozma nedeni sayarak sırf bu nedenle hükmün kazanılmış hak saklı tutularak bozulmasına dair olan kararlar: 1’inci Dairenin 18.11.1998 tarih ve 1998/558-556 sayılı, 1’inci Daire 28.4.1999 tarih ve 1999/204/203 sayılı, Drl.Krl.’nun 10.6.1999 tarih ve 1999/138-128 sayılı, 1’inci Dairenin 28.6.2000 tarih ve 2000/460-459 sayılı, 1’nci Dairenin 22.11.2000 tarih ve 2000/752-748 sayılı, 1’inci Dairenin 11.12.2002 tarih ve 2002/1152-1144 sayılı kararları. 3-A) Eylemler müteselsilen işlendiği hâlde TCK’nın 80’inci maddesi gereğince cezada artırım yapılmamasını aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar: 149 1’inci Dairenin 13.2.1967 tarih ve 1967/64-60 sayılı, 3’üncü Dairenin 28.3.1967 tarih ve 1967/120-125 sayılı, 4’üncü Dairenin 23.9.2003 tarih ve 2003/744-743 sayılı kararları. 3-B) Eylemler müteselsilen işlendiği hâlde TCK’nın 80’inci maddesi gereğince cezada artırım yapılmamasını aleyhe temyiz yokluğunda dahi bozma nedeni sayarak sırf bu nedenle hükmün kazanılmış hak saklı tutularak bozulmasına dair olan kararlar: 1’inci Dairenin 30.6.1999 tarih ve 1999/382-382 sayılı, 1’inci Dairenin 10.1.2001 tarih ve 2001/8-7 sayılı, Drl.Krl.’nun 4.12.2003 tarih ve 2003/104105 sayılı kararları. 4-A) Uygulanmaması gerektiği hâlde haksız tahrik hükümleri uygulanarak cezadan indirim yapılmasını ya da hafif yerine ağır haksız tahrik hükmünün uygulanmasını aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar: 2’nci Dairenin 7.2.1967 tarih ve 1967/56-56 sayılı, 3’üncü Dairenin 4.4.1967 tarih ve 1967/139-135 sayılı, 1’inci Dairenin 18.6.1997 tarih ve 1997/444-443 sayılı, 1’inci Dairenin 24.9.1997 tarih ve 1997/583-579 sayılı, 1’inci Dairenin 10.5.2000 tarih ve 2000/315-312 sayılı, 1’inci Dairenin 28.6.2000 tarih ve 2000/443-442 sayılı, 1’inci Dairenin 5.12.2001 tarih ve 2001/1182-1176 sayılı, 4’üncü Dairenin 14.3.2001 tarih ve 2001/215-204 sayılı, 4’üncü Dairenin 9.12.2003 tarih ve 2003/1136-1135 sayılı kararları. 4-B) Uygulanmaması gerektiği hâlde haksız tahrik hükümleri uygulanarak cezadan indirim yapılmasını ya da hafif yerine ağır haksız tahrik hükmünün uygulanmasını aleyhe temyiz yokluğunda dahi bozma nedeni sayarak sırf bu nedenle hükmün kazanılmış hak saklı tutularak bozulmasına dair olan kararlar: 2’nci Dairenin 14.11.2000 tarih ve 2000/694-689 sayılı kararı. 5-A) Firar ya da izin tecavüzü eylemlerinde 6 hafta içinde kendiliğinden dönme olgusu söz konusu olmadığı hâlde ASCK’nın 73’üncü maddesi uygulanarak cezadan indirim yapılmasını aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar: 4’üncü Dairenin 19.3.2002 tarih ve 2002/292-286 sayılı, 1’inci Dairenin 22.4.2003 tarih ve 2003/392-390 sayılı, 4’üncü Dairenin 21.5.2003 tarih ve 2003/521-518 sayılı kararları. 5-B) Firar ya da izin tecavüzü eylemlerinde 6 hafta içinde kendiliğinden dönme olgusu söz konusu olmadığı hâlde ASCK’nın 73’üncü maddesi uygulanarak cezadan indirim yapılmasını aleyhe temyiz yokluğunda dahi bozma nedeni sayarak sırf bu nedenle hükmün kazanılmış hak saklı tutularak bozulmasına dair olan kararlar: 1’inci Dairenin 11.3.1998 tarih ve 1998/104-103 sayılı, 1’inci Dairenin 21.2.2001 tarih ve 2001/148-145 sayılı kararları. 6) Üç sanık tarafından toplu bir şekilde işlenen askerî eşyayı çalmak suçundan dolayı sanıkların cezasının ayrıca ASCK’nın 51/C ve 50’nci maddeleri gereğince artırılmamasını aleyhe temyiz yokluğunda dahi bozma 150 nedeni sayarak sırf bu nedenle hükmün kazanılmış hak saklı tutularak bozulmasına dair olan kararlar: 3’üncü Dairenin 28.5.2002 tarih ve 2002/529-528 sayılı kararı. 7) Astıyla birlikte işlediği zimmet suçundan dolayı sanığın cezasının ayrıca ASCK’nın 51/A ve 50’nci maddeleri gereğince artırılmamasını aleyhe temyiz yokluğunda dahi bozma nedeni sayarak sırf bu nedenle hükmün kazanılmış hak saklı tutularak bozulmasına dair olan kararlar: Drl.Krl.’nun 28.1.1999 tarih ve 1999/36-18 sayılı kararı. 8) TCK’nın 456/4’üncü maddesi uyarınca yapılan uygulamada eylemin jiletle işlenmesine karşın cezanın TCK 457’nci madde gereğince artırılmamasını aleyhe temyiz yokluğunda dahi bozma nedeni sayarak sırf bu nedenle hükmün kazanılmış hak saklı tutularak bozulmasına dair olan kararlar: 1’inci Dairenin 25.12.1996 tarih ve 1996/836-836 sayılı kararı. 9) Savaş araç ve gereci durumunda olan askerî aracın özel menfaatte kullanılması sabit olduğu hâlde cezanın ASCK’nın 130/2’nci maddesi uyarınca artırılmamasını aleyhe temyiz yokluğunda dahi bozma nedeni sayarak sırf bu nedenle hükmün kazanılmış hak saklı tutularak bozulmasına dair olan kararlar: 4’üncü Dairenin 12.2.2002 tarih ve 2002/140-137 sayılı kararı. 10) Cezanın TCK’nın 251’inci maddesi yerine 281’inci maddesi gereğince artırılmasını aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar: 1’inci Dairenin 11.10.2000 tarih ve 2000/591-591 sayılı kararı. 11) ASCK’nın 137’nci maddesi gereğince yapılan uygulamada temel cezadan kusur nispetinde indirim yapılmasını aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar: 3’üncü Dairenin 13.10.1987 tarih ve 1987/547-523 sayılı kararı. 12-A) ASCK’nın 71’inci maddesi gereğince rütbenin geri alınması cezasına hükmedilmemesini aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar: Drl Krl.’nun 23.6.1988 tarih ve 1988/66-77 sayılı, 3’ncü Dairenin 30.4.1991 tarih ve 1991/295-284 sayılı, 1’inci Dairenin 12.3.1997 tarih ve 1997/182-181 sayılı, 1’inci Dairenin 30.4.1997 tarih ve 1997/297-295 sayılı, 1’inci Dairenin 4.2.1998 tarih ve 1998/50-49 sayılı, 3’üncü Dairenin 23.5.2000 tarih ve 2000/346-345 sayılı, 1’inci Dairenin 28.2.2001 tarih ve 2001/182-178 sayılı, 1’inci Dairenin 24.4.2001 tarih ve 2001/340-334 sayılı, 3’üncü Dairenin 12.3.2002 tarih ve 2002/209-206 sayılı, 4’üncü Dairenin 12.3.2002 tarih ve 2002/236-230 sayılı, 4’üncü Dairenin 30.4.2002 tarih ve 2002/459-453 sayılı, 1’inci Dairenin 26.6.2002 tarih ve 2002/650-648 sayılı, 3’üncü Dairenin 19.9.2002 tarih ve 2002/742-739 sayılı, 3’üncü Dairenin 1.10.2002 tarih ve 2002/853-850 sayılı, 3’üncü Dairenin 15.10.2002 tarih ve 2002/1001-990 sayılı, 4’üncü Dairenin 18.2.2003 tarih ve 2003/154-149 sayılı, 1’inci Dairenin 25.6.2003 tarih ve 2003/643-642 sayılı, 1’inci Dairenin 15.10.2003 tarih ve 2003/ 878-874 sayılı, 4’üncü Dairenin 4.11.2003 tarih ve 2003/1020-1018 sayılı, Drl.Krl.’nun 15.1.2004 tarih ve 2004/8-6 sayılı kararları. 151 12-B) ASCK’nın 71’inci maddesi gereğince rütbenin geri alınması cezasına hükmedilmemesini aleyhe temyiz yokluğunda dahi bozma nedeni sayarak sırf bu nedenle hükmün kazanılmış hak saklı tutularak bozulmasına dair olan kararlar: 3’üncü Dairenin 6.2.2001 tarih ve 2001/120-114 sayılı, 3’üncü Dairenin 26.6.2001 tarih ve 2001/514-509 sayılı, 3’üncü Dairenin 11.9.2001 tarih ve 2001/607-582 sayılı, Drl.Krl.’nun 15.11.2001 tarih ve 2001/109-105 sayılı, 3’üncü Dairenin 22.1.2002 tarih ve 2002/83-80 sayılı, Drl.Krl.’nun 18.12.2003 tarih ve 2003/114-114 sayılı kararları. 13) Birden fazla firar veya izin tecavüzü suçlarında her bir suç için ASCK’nın 71’inci maddesi gereğince rütbenin geri alınması cezası verilmek yerine sadece bir kez rütbenin geri alınması cezası verilmesini aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar: 1’inci Dairenin 5.4.2000 tarih ve 2000/215-211 sayılı, 4’üncü Dairenin 21.10.2003 tarih ve 2003/959-956 sayılı kararları. 14) Üstünün parasını çalmak suçu sabit sayılarak mahkûmiyetine karar verilen sanık astsubay hakkında ASCK’nın 35/A maddesi gereğince rütbenin geri alınması cezasına hükmedilmemesini aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar: 5’inci Dairenin 27.6.1984 tarih ve 1984/348-330 sayılı kararı. 15) Astsubay hakkında tesis olunan 10 ay ağır hapis cezasına bağlı olarak tard cezası yerine rütbenin geri alınması cezası verilmesini aleyhe temyiz yokluğunda dahi bozma nedeni sayarak sırf bu nedenle hükmün kazanılmış hak saklı tutularak bozulmasına dair olan kararlar: Drl.Krl.’nun 30.4.1992 tarih ve 1992/55-56 sayılı kararı. 16) TCK’nın 303’üncü maddesine göre ceza tayin edilirken ceza süresi kadar kamu hizmetlerinden mahrumiyet fer’î cezasına hükmedilmemesini aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar: 1’inci Dairenin 8.12.1999 tarih ve 1999/665-662 sayılı, 1’inci Dairenin 8.11.2000 tarih ve 2000/721-718 sayılı kararları. 17) Temel cezanın ya da artırım ve indirim sonucu elde edilen cezanın ağır hapis yerine hapis olarak belirlenmesini aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar: Drl Krl.’nun 11.5.1989 tarih ve 1989/125-131 sayılı, 1’inci Dairenin 14.4.1997 tarih ve 1997/283-281 sayılı, 1’inci Dairenin 17.4.2002 tarih ve 2002/365-361 sayılı, 4’üncü Dairenin 11.3.2003 tarih ve 2003/247-244 sayılı, 1’inci Dairenin 2.4.2003 tarih ve 2003/335-332 sayılı kararları. 18) 4551 sayılı Kanunla değişik ASCK’nın 131/1’inci maddesinin az vahim hâl bendinde belirtilen hapis cezasının alt sınırı 6 ay hapis olduğu hâlde temel cezanın 7 gün olarak belirlenmesini aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar: 1’inci Dairenin 17.4.2002 tarih ve 2002/370-366 sayılı kararı. 152 19) TCK’nın 230/1, 419 ve 455/2’nci maddeleri uyarınca hüküm kurulurken şahsî hürriyeti bağlayıcı ceza ile birlikte ağır para cezasına hükmedilmemiş olmasını aleyhe temyiz yokluğunda dahi bozma nedeni sayarak sırf bu nedenle hükmün kazanılmış hak saklı tutularak bozulmasına dair olan kararlar: 3’üncü Dairenin 25.4.1967 tarih ve 1967/180-178 sayılı, 1’inci Dairenin 10.6.1998 tarih ve 1998/276-275 sayılı, 5’inci Dairenin 5.5.1999 tarih ve 1999/288-280 sayılı, Drl.Krl.’nun 17.6.1999 tarih ve 1999/154-136 sayılı kararları. 20) TCK’nın 455’inci maddesi uyarınca ceza teşdiden verilirken hapis cezasının artırılmasına karşın para cezasının alt sınırdan verilmesini aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar: 3’üncü Dairenin 15.8.1989 tarih ve 1989/340-327 sayılı, Drl.Krl.’nun 13.4.1995 tarih ve 1995/ 37-39 sayılı kararları. 21-A) Temel ceza olarak belirlenen cezadan TCK’nın 59’uncu maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapıldığında hesap hatası ya da TCK’nın 30’uncu maddesine aykırı davranılarak sonuç cezanın olması gerekenden daha az belirlenmesini aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar: 3’üncü Dairenin 4.4.1967 tarih 1967/133-134 sayılı, Drl.Krl.’nun 25.6.1998 tarih ve 1998/99-99 sayılı, 1’inci Dairenin 29.3.2000 tarih ve 2000/187-183 sayılı, 1’inci Dairenin 11.10.2000 tarih ve 2000/605-605 sayılı, 4’üncü Dairenin 1.11.2000 tarih ve 2000/739-736 sayılı, 4’üncü Dairenin 15.1.2002 tarih ve 2002/23-20 sayılı, Drl.Krl.’nun 7.3.2002 tarih ve 2002/20-21 sayılı, 4’üncü Dairenin 29.4.2003 tarih ve 2003/442-437 sayılı kararları. 21-B) Temel ceza olarak belirlenen cezadan TCK’nın 59’uncu maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapıldığında hesap hatası ya da TCK’nın 30’ncu maddesine aykırı davranılarak sonuç cezanın olması gerekenden daha az belirlenmesini aleyhe temyiz yokluğunda dahi bozma nedeni sayarak sırf bu nedenle hükmün kazanılmış hak saklı tutularak bozulmasına dair olan kararlar: 1’inci Dairenin 24.7.1996 tarih ve 1996/510-506 sayılı, 1’inci Dairenin 11.6.1997 tarih ve 1997/419-418 sayılı, 1’inci Dairenin 31.10.2001 tarih ve 2001/1039-1019 sayılı, 3’üncü Dairenin 15.1.2002 tarih ve 2002/27-23 sayılı kararları. 22) Hürriyeti bağlayıcı ceza yanında tayin olunan para cezasının suç tarihi itibarıyla misli artırma sonucu 1.520.000 TL’den az olmaması gerekirken 1.000.000 TL olarak belirlenmesini aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar: 1’inci Dairenin 12.1.2000 tarih 2000/22-18 sayılı kararı. 23) 7 gün hapis cezası paraya çevrilirken beher gün karşılığı para cezasının 7 ile değil 5 ile çarpılarak sonuç cezanın eksik tayinini aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar: 153 1’inci Dairenin 23.1.2002 tarih ve 2002/84-82 sayılı, Drl.Krl.’nun 22.11.2001 tarih ve 2001/105-108 sayılı kararları. 24) 5 ay hapis cezası paraya çevrilirken işlem hatası yapılarak 711.828.000 TL yerine 311.828.000 TL para cezası tayinini aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar: 4’üncü Dairenin 11.12.2002 tarih ve 2002/1271-1267 sayılı kararı. 25) 1 yıl 3 ay hapis cezası 647 S.Kanunun 4/1’inci maddesi uyarınca beher gün karşılığı 2.000.000 TL’den para cezasına çevrilirken TCK’nın 30’uncu maddesine aykırı olarak 1 yıl 360 gün kabul edilip 910.000.000 TL yerine 900.000.000 TL para cezası tayinini aleyhe temyiz yokluğunda dahi bozma nedeni sayarak sırf bu nedenle hükmün kazanılmış hak saklı tutularak bozulmasına dair olan kararlar: 2’nci Dairenin 25.4.2001 tarih ve 2001/285-318 sayılı kararı. 26-A) Hürriyeti bağlayıcı cezanın 647 sayılı Kanunun 4’üncü maddesine göre paraya çevrilmesi sırasında suç tarihini kapsayan takvim yılında geçerli olan beher gün karşılığı para cezası yerine günlük daha az para cezasının esas alınıp sonuç para cezasının olması gerekenden daha az belirlenmesini aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar: 4’üncü Dairenin 24.6.2003 tarih ve 2003/641-640 sayılı kararı. 26-B) Hürriyeti bağlayıcı cezanın 647 sayılı Kanunun 4’üncü maddesine göre paraya çevrilmesi sırasında suç tarihini kapsayan takvim yılında geçerli olan beher gün karşılığı para cezası yerine günlük daha az para cezasının esas alınıp sonuç para cezasının olması gerekenden daha az belirlenmesini aleyhe temyiz yokluğunda dahi bozma nedeni sayarak sırf bu nedenle hükmün kazanılmış hak saklı tutularak bozulmasına dair olan kararlar: 5’inci Dairenin 15.11.2000 tarih ve 2000/706-703 sayılı, 2’nci Dairenin 12.12.2000 tarih ve 2000/776-769 sayılı, 2’nci Dairenin 9.1.2001 tarih ve 2001/43-39 sayılı, 3’üncü Dairenin 9.1.2001 tarih ve 2001/56-47 sayılı, 2’nci Dairenin 24.1.2001 tarih ve 2001/73-72 sayılı, 2’nci Dairenin 31.1.2001 tarih ve 2001/106-105 sayılı, 4’üncü Dairenin 28.2.2001 tarih ve 2001/187-180 sayılı, 1’inci Dairenin 19.6.2002 tarih ve 2002/614-611 sayılı kararları. 27) Sabıka kaydı araştırılmadan cezanın paraya çevrilip ertelenmesini aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar: 3’üncü Dairenin 13.10.1987 tarih ve 1987/547-523 sayılı, Drl.Krl.’nun 30.11.2000 tarih ve 2000/172-172 sayılı kararları. 28) Tayin olunan ağır para cezasının TCK’nın 19’uncu maddesinde belirtilen alt sınırı geçmemesine karşın 647 S. Kanunun 5’inci maddesine aykırı olarak para cezasının taksite bağlanmasını aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar: 3’üncü Dairenin 4.2.2003 tarih ve 2003/149-146 sayılı kararı. 154 29-A) Temel cezanın asgarî hadden verilmesinde, az vahim hâl fıkrasının uygulanmasında ya da takdiri indirime gidilmesinde, hürriyeti bağlayıcı cezanın paraya çevrilmesinde gerekçe gösterilmemesini aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar: 3’üncü Dairenin 31.1.1967 tarih ve 1967/48-47 sayılı, Drl.Krl.’nun 7.7.1994 tarih ve 1994/ 80-80 sayılı, 1’inci Dairenin 12.11.1997 tarih ve 1997/712-708 sayılı, 1’inci Dairenin 2.12.1998 tarih ve 1998/583-582 sayılı, 1’inci Dairenin 29.5.2002 tarih ve 2002/546-543 sayılı, Drl.Krl.’nun 27.6.2002 tarih ve 2002/60-58 sayılı, 1’inci Dairenin 19.6.2002 tarih ve 2002/570-605 sayılı, 1’inci Dairenin 20.11.2002 tarih ve 2002/1061-1052 sayılı, 1’inci Dairenin 20.11.2002 tarih ve 2002/1058-1049 sayılı, 3’üncü Dairenin 4.2.2003 tarih ve 2003/161-156 sayılı, 1’nci Dairenin 5.2.2003 tarih ve 2003/129-123 sayılı, 1’inci Dairenin 9.7.2003 tarih ve 2003/670-669 sayılı kararları. 29-B) Temel cezanın asgarî hadden verilmesinde, az vahim hâl fıkrasının uygulanmasında ya da takdiri indirime gidilmesinde, hürriyeti bağlayıcı cezanın paraya çevrilmesinde gerekçe gösterilmemesini aleyhe temyiz yokluğunda dahi bozma nedeni sayarak sırf bu nedenle hükmün kazanılmış hak saklı tutularak bozulmasına dair olan kararlar: 3’üncü Dairenin 27.3.2001 tarih ve 2001/223-229 sayılı kararı. İNCELEME KONUSU İLE İLGİLİ MEVZUAT HÜKÜMLERİ : Anayasanın 36’ncı maddesinde: “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” ; Anayasanın 141/4’üncü maddesinde: “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir.” ; 353 sayılı ASMKYUK’nın 207’nci maddesinde: “Temyiz, kural olarak hükmün kanuna aykırılığı sebebine dayanır. Hukukî bir kuralın uygulanmaması yahut yanlış uygulanması kanuna aykırılıktır. Aşağıdaki hâllerde kanuna herhâlde aykırılık var sayılır:...” ; CMUK’un 307’nci maddesinde: “Temyiz, ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur. Hukukî bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesi kanuna muhalefettir.” ; CMUK’un 308’inci maddesinde: “Aşağıda yazılı hâllerde kanuna mutlak muhalefet edilmiş sayılır: ...” ; 353 sayılı ASMKYUK’nın 222’nci maddesinde: “Askerî Yargıtay temyiz dilekçe, beyan ve lâyihasında ve tebliğnamede ileri sürülen hususları ve bunlar dışında hükmün esasına dokunacak derecede kanuna aykırı hâllerin bulunup bulunmadığını inceler.” ; CMUK’un 320/1’inci maddesinde: “Yargıtay, temyiz dilekçesi ve lâyihasında irad olunan hususlar ile temyiz talebi usule ait noksanlardan olmuş ise temyiz dilekçesinde bu cihete dair beyan edilecek vakıalar hakkında tetkikler 155 yapabileceği gibi hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik eder.; ” 353 sayılı ASMKYUK’nın 227/3’üncü maddesinde: “Hüküm, yalnız sanık tarafından veya onun lehine askerî savcı veya teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt’a komutanı veya askerî kurum amiri tarafından temyiz edilmiş ise, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz.” ; CMUK’un 326’ncı maddesinin son fıkrasında: “Hüküm, yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291’inci maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz.” ; Hükümleri yer almaktadır. DEĞERLENDİRME : Temyiz istemi hukukun ihlâl edildiğinin, sanık lehine veya aleyhine dava açılmak suretiyle ileri sürülmesidir. 353 sayılı Kanunun 207’nci maddesi, hukukun zedelenmesi kavramını kanuna aykırılık olarak açıklamakla birlikte aynı madde içinde bunun “hukukî bir kuralın...” uygulanmaması ya da yanlış uygulanması olduğunu belirterek, kavramın yalnız kanunlara aykırılık değil, fakat “hukuka aykırılık” kapsamı içinde mütalâa edilmesi gerektiğini göstermiştir. Hukuka aykırılık, bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması demek olduğuna göre, hukuk kurallarına aykırılığı; 1) Usul hukukuna ait kurallara aykırılık, 2) Maddî ceza hukukuna ilişkin kurallara aykırılık, biçiminde bir ayırıma tâbi tutmak mümkündür (353 sayılı Kanun mad.211, CMUK mad. 313/2). Askerî Yargıtay, temyiz eden tarafın ileri sürdüğü gerekçelerle bağlı olmadığından önüne gelen hükmü hem maddî ceza hukuku ve hem de usul hukukuna uygunluk açısından inceleyebilir. Buna 353 sayılı Kanunun 211 ve 222’nci maddeleri ile CMUK’un 320’inci maddesi olanak vermektedir. Usul hukukuna aykırılıkların birçoğu esasa tesir etmezler. Bu nedenle bozma nedeni olmazlar. Ancak 353 sayılı Kanunun 207 ve CMUK’un 308’inci maddesinde sayılan usule aykırı hâllerin mevcudiyeti durumunda hükmün mutlaka bozulması gerektiği belirtilmiştir. Bunlara doktrinde mutlak bozma nedenleri adı verilir. Mutlak temyiz nedenlerinin varolduğu durumlarda, artık bu ihlâlin son kararı etkileyip etkilemediği araştırılmamakta, bu ihlâlin son kararı etkilemiş olduğu bir yasal faraziye olarak önceden kabul edilmektedir. Belirtilen hâllerin dışında diğer usule aykırılıklar esas ve son karara etki etmişse bozma nedeni teşkil ederler. Bunlara doktrinde nispî bozma nedeni adı verilir. Usul hukukuna ilişkin mutlak bozma nedenlerinin açıkça sayılmış olmasına karşın, maddî ceza hukukuna ilişkin aykırılıklar yönünden kanunlarda mutlak bozma nedeni olarak kabul edilmesi gereken hâller sayılmamış, maddî ceza hukukuna ilişkin hukuka aykırılığın belirlenmesi ve buna göre aykırılığın 156 bozmayı gerektirip gerektirmediğinin takdiri Askerî Yargıtay’a bırakılmıştır. Ancak bu inceleme ve takdirin ölçütünün “hükmün esasına dokunacak derecede kanuna aykırılık hâlinin bulunup bulunmadığı” ile sınırlı olduğu, 353 S.Kanunun 222’nci maddesinde belirtilmiştir. Buna göre, mahkemenin son kararında varolan aykırılık, mahkemenin son kararını etkilemiş, karardaki hukukî ihlâl kararın temellerini oluşturan hukuk normlarının aykırılığından doğmuşsa, bunun bir temyiz nedeni olarak kabul edilmesi ve kararın bozulması gerekir. Aksine son kararda bir hukukî ihlâl olmasına karşın, bu aykırılık son kararı etkilememiş, mahkemenin son kararı bu ihlâl olmadığı takdirde de, değişmeyecek durumda olursa, bir temyiz nedeninden ve bozmadan söz edilemez. Öte yandan, temyiz yoluna sadece sanık lehine gidilmiş olsa dahi, sanık aleyhine bozma mümkündür. Aksi görüş aleyhte temyiz olmasa da yeniden muhakeme yapılıp hüküm verileceğinden bahseden CMUK’un 326/2’nci maddesine aykırıdır. Ancak, bozmadan sonra yapılacak olan yargılama sonunda eskisinden daha ağır bir ceza verilemez. Sadece sanık lehine kanun yoluna başvurulması hâlinde sonucun aleyhte olamaması kuralı doktrinde “lehe kanun yolu davası üzerine aleyhte değiştirmeme mecburiyeti” diye adlandırılmaktadır. Lehe kanun yolu davası üzerine aleyhe değiştirmeme mecburiyeti sonuç ceza bakımındandır. Demek ki, nispî bozma nedeni olan usule aykırılıklarda olduğu gibi maddî ceza hukukuna ilişkin hukuka aykırılıklarda da “hükmün esasına dokunacak derecede kanuna aykırılık hâlinin bulunup bulunmadığı” araştırılıp bozma kararı verilip verilmeyeceği bu ölçüte göre değerlendirilmelidir. Bu değerlendirmede, temyiz yoluna sadece sanık lehine gidilip gidilmemesinin bir önemi bulunmamakta, temyiz ister sanık lehine olsun ister bu yola sanık aleyhine gelinsin son karara tesirsiz aykırılıklarda bozma yapılmaması gerekmektedir. İnceleme konusu Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.1.1969 tarih ve 1969/1-2 sayılı kararı irdelendiğinde, İçtihatları Birleştirme Kurulunun, somut olayı çözmek yerine konuyla ilgili kanun hükümlerini tekrarlayarak kararını oluşturduğu görülmektedir. Oysa İnceleme konusu Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurul Kararının tesisine yol açan talep yazısında, “gerekmediği hâlde haksız tahrik hükümlerinin uygulanması, hafif yerine ağır tahrik hükmünün uygulanması, cezadan indirim yapılırken sanık lehine hesap hatası yapılması, suç tamamlandığı hâlde tam teşebbüs ya da tam teşebbüs derecesindeki fiilin eksik teşebbüs olarak kabulü, eylemler müteselsilen işlendiği hâlde TCK’nın 80’inci maddesiyle artırım yapılmaması, 647 sayılı Kanunun 5’inci maddesine göre taksitlerden birisinin ödenmemesi hâlinde geri kalan miktarın tamamının tahsil edileceğinin kararda belirtilmemesi, az vahim hâlin gerekçesinin gösterilmemesi, hizmet hâlinde işlenen üste fiilen taarruz suçunda ASCK’nın 91’inci maddesinin ikinci fıkrası yerine birinci fıkrasının uygulanması” biçimindeki hukuka aykırılıklar söz konusu olduğunda aleyhe temyiz 157 yokluğunda bozma kararı verilip verilmeyeceğinin tespiti ve aykırı içtihatların buna göre birleştirilmesi istendiği hâlde, sözü edilen içtihatları birleştirme kararında bozma nedeni sayılan ya da sayılmayan hâller tek tek irdelenip hangisinin hükme müessir olduğu belirtilmemiş, bunun yerine yukarda da belirtildiği gibi konuyla ilgili kanun hükümlerinin ve o tarihte doktrinde egemen olan görüşlerin ilke biçiminde kararın sonuç bölümünde belirtilmesiyle yetinilmiştir. Nitekim hukukî bir kuralın uygulanmaması yahut yanlış uygulanmasının kanuna aykırılık olduğunun 353 sayılı Kanunun 207’nci maddesi hükmü olduğu, yine aynı Kanunun 222’nci maddesinde temyizde hükmün esasına dokunacak yani hükme müessir olacak derecedeki kanuna aykırılık hâllerinin inceleneceği belirtilmiş, kanuna mutlak aykırılık teşkil eden ve kanunun hükme müessir olduğunu peşinen kabul ettiği hâller ise 207’nci maddede 8 bent hâlinde sıralanmıştır. Öte yandan, inceleme konusu kararda da değinilen “ceza miktarı yönünden kazanılmış hak” kavramı, lehe bozmadan sonraki aşamada ceza miktarının sınırını belirleyen bir yargılama yasası ilkesi olup bugünkü inceleme konumuzun dışında kalmakta ve esasen bu ilkenin uygulanmasıyla ilgili içtihatlar arasında tam bir uyum bulunmaktadır. Ancak, sözü edilen içtihatları birleştirme kurul kararında incelemeye alınan daire kararlarındaki bozma ya da bozmama nedenlerinin irdelenmemesi veya bozma nedeni olarak hükme müessir olma ölçütünün tanımlanmaması nedeniyle, soyut nitelikteki “hükme müessir olma” ölçütü konusunda Daireler Kurulu ve Daire kararlarında bir içtihat birliği oluşmamış, aksine bu kavrama günümüze kadar değişik anlamlar verilerek bozma konusunda farklı içtihatlar oluşmuştur. İnceleme konusu içtihatları birleştirme kurul kararının kaldırılması istenen sonuç kısmının ikinci bendinde yer alan “Hükme müessir olan hukukî bir kuralın uygulanmamış olması yahut yanlış uygulanmış olması hâlleri ile kanuna mutlak aykırılık teşkil eden hâllerde, aleyhe temyiz olmasa bile, 227’nci madde ile kabul edilen esas dairesinde ve kazanılmış hak saklı tutulmak kayıt ve şartı ile her hâlde hükmün bozulması gerektiğine” şeklindeki ibare, hükme müessir olmayan hukuka aykırılıkların da bozma nedeni sayılması biçiminde yaygınlaşan ve günümüze kadar giderek artan bir uygulamaya yol açmıştır. Bu nedenle, belirtilen ibarenin uygulayıcılar tarafından farklı yorumlanmasının içtihat aykırılıklarına neden olduğu ve bu nedenle bu ibarenin değiştirilip ilke hâlinde yeniden belirlenmesinin ve ilke doğrultusunda mevcut aykırılıklara çözüm bulunarak aynı zamanda ilkenin anlamlandırılmasının da gerektiği ve bu suretle inceleme konusunun kapsamında kalan farklı içtihatların da ilke doğrultusunda birleştirilmesi gerektiği sonucuna varılmış; belirtilen ibarenin değiştirilmesinin gerekmediği görüşünde olan Kurul üyeleri Hâk.Kd.Alb.Seyfettin YALÇIN, Hâk.Kd.Alb.İsmail Zeki ÇAĞATAY, Hâk.Kd.Alb.Suat SOYKAN, Hâk.Kd.Alb.İbrahim Halil ALŞAN, Hâk.Kd.Alb.Tamer KORKMAZ, Hâk.Kd.Alb.M.Atilla ÖZMERT, Hâk.Kd.Alb. 158 Erol KÜÇÜKARSLAN, Hâk.Kd.Alb.Necdet CELKAN, Hâk.Kd.Alb.Mehmet Sadık LİMAN, Hâk.Kd.Alb.Nuri NECİPOĞLU ve Hâk.Yb.Metin META, çoğunluk kararına katılmayarak karşı oy kullanmışlardır. Hükme müessir olmayan ve dolayısıyla bozmayı gerektirmeyen hukuka aykırılıklar konusu ile ilgili olarak öğretiye bakıldığında, KUNTER/YENİSEY (Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 11.Bası, 2000), bozma nedeni sayılmayan temyiz nedenlerini ve son karara tesirsiz aykırılıklarla ilgili görüşlerini; “Temyiz yolu, son kararın kural olarak bozulması suretiyle aykırılığın giderilmesi için kabul edilmiş bir kanun yolu olduğundan, temyiz davasının sebebi demek olan ‘temyiz sebebi’ ile ‘bozma sebebi’ arasında bir fark olmamalı, başka bir söyleyişle, her hukuka aykırılık kaide olarak bozmayı gerektirmelidir. Ancak, nispeten önemsiz bazı hâllerde, aykırılıklara ses çıkarmamak da gerektiğinden veya ayrı bir tali dava açmak mümkün olduğundan bazı aykırılıkların istisna olarak bozma sebebi sayılmaması da kabul edilmiştir. Bu sebepler; 1) Son karara tesirsiz aykırılıklar: Haksız kararın kaldırılması demek olan bozmanın işe yaraması, yani sonunda başka ve haklı bir karar verilebilmesi lâzımdır. Eğer başka bir karar verilemeyecekse bozmanın da anlamı yoktur. Onun için aykırılığın son karara tesirini araştırmak gerekir. Son karar, daha önce son soruşturma safhasında yapılan muhakeme işlemlerinin sentezi olduğundan, bu işlemlerdeki aykırılıklar çok defa son karara tesir edecek ve onun yanlış ve dolayısıyla haksız olması sonucunu doğuracaktır. Ancak bunun aksi de imkânsız değildir. Bu takdirde son karar doğru yani haklı olduğundan, ona tesir etmediği kabul olunan aykırılıkların bozma sebebi sayılmaları, muhakemenin uzamasından başka bir işe çok defa yaramayacaktır. Son karara tesirsizlikten maksat, aykırılık yapılmasının tesir etmediğinin ve aykırılığın kaldırılmasının da tesir etmeyeceğinin muhakkak görülmesidir. 2) Cezanın artırılamayacağı hâllerde sadece cezayı artırmaya yol açacak aykırılıklar: Sadece sanık lehine temyiz davası açılmışsa, bozma sonunda verilecek ceza eskisinden ağır olamayacağından son karara tesirli olmasına rağmen, sadece cezayı artırma sonucu doğuracak bozma kararı verilmemelidir. 3) Sadece sanık lehine konulmuş olan normlara, sanık aleyhine bozma sonucu doğurabilecek aykırılıklar, 4) Ayrı bir tali dava açılması ile giderilecek aykırılıklar” şeklinde açıklamakta ve sadece sanık lehine temyiz davası açılmışsa, bozma sonunda verilecek ceza eskisinden ağır olamayacağından son karara tesirli olmasına rağmen, sadece cezayı artırma sonucu doğuracak bozma kararı vermenin anlamsız olacağını belirtmektedir. Prof. Nur CENTEL/Hamide ZAFER (Ceza Muhakemesi Hukuku, 2.Bası, 2003), bozmayı gerektirmeyen hukuka aykırılıkları; “1) Mutlak temyiz nedenleri dışında kalan ve son karara etkisi olmayan hukuka aykırılıklar (CMUK mad. 320/1), 2) Hükmün sanığın lehine temyiz edilmesi hâlinde sadece cezayı ağırlaştırmaya yönelik aykırılıklar, 3) Sanığa son sözün veya ek savunmanın verilmesi gibi sanık lehine konulmuş kurallara, sanık aleyhine bozma sonucunu doğurabilecek aykırılıklar (CMUK mad. 309), 4) Müsadere, 159 tutukluluğun mahsubu ve cezaların içtima ettirilmesi gibi, ayrı bir dava açılarak giderilebilecek bir konudaki hukuka aykırılıklar” biçiminde açıklamaktadır. Görüldüğü gibi, bir hükmün bozulmasını gerektirmesi bakımından hukuka aykırılık yeterli olmayıp, aykırılığın hükmün esasına ve sonucuna tesir etmiş veya etmesi mümkün bulunmuş olması gerektiğinden, vakıaların belirlenen tavsiflerine göre kanun hükümlerinin uygulanması aşamasında yapılan ve sadece cezanın artırılması sonucunu doğuracak olan ya da telâfisi mümkün olmayan durumlara ilişkin olan hukuka aykırılıkların aleyhe temyiz yokluğunda son karara tesirsiz aykırılıklar niteliğinde görülerek bozma nedeni yapılmaması ve hatanın tenkitiyle yetinilmesi gerektiği, buna karşın suç vasfının belirlenebilmesine esas olan maddî vakıanın tespiti ve hukukî tavsif kapsamında kalan hukuka aykırılıkların ise hükmün esasına tesir ettiğinin kabulüyle aleyhe temyiz yokluğunda dahi bozma nedeni sayılması gerektiği sonucuna varılmış; istem yazısında belirtilen ve yukarda tasnifleri yapılan hukuka aykırılıklar tek tek incelenerek bunların bozma nedeni sayılıp sayılmayacağına aşağıda belirtilen biçimde karar verilmiştir. 1) Aleyhe temyiz yokluğunda, üste fiilen taarruz ya da üste hakaret fiilî, hizmet esnasında işlendiği hâlde ASCK’nın 91 ve 85’inci maddelerinin hizmet hâlini düzenleyen fıkrası yerine eylemin basit hâlinin cezasını düzenleyen fıkrasının uygulanması şeklindeki kanuna aykırılıkların hükme müessir olmadığı sonucuna varılarak bozma nedeni sayılmamasına, Başkan Hâk.Tuğa. Dr. Ferhat FERHANOĞLU ile Kurul üyeleri Hâk.Kd.Alb. Seyfettin YALÇIN, Hâk.Kd.Alb. İsmail Zeki ÇAĞATAY, Hâk.Kd.Alb.Suat SOYKAN, Hâk.Kd. Alb. İbrahim Halil ALŞAN, Hâk.Kd.Alb.Tamer KORKMAZ, Hâk.Kd.Alb. M. Atilla ÖZMERT, Hv.Hâk.Kd.Alb. İbrahim DEMİR, Hâk.Kd.Alb. Erol KÜÇÜKARSLAN, Hâk.Kd.Alb. Hasan DENGİZ, Hâk.Kd.Alb. Necdet CELKAN, Hâk.Kd.Alb. Mehmet Sadık LİMAN, Hâk.Kd.Alb. Gürcan GÜRDAL, Hâk.Kd.Alb. Nuri NECİPOĞLU ve Hâk.Yb. Metin META’nın karşı oyu nedeni ile oy çokluğu (16/15) ile karar verilmiştir. 2) Aleyhe temyiz yokluğunda, suç tamamlandığı hâlde tam teşebbüs derecesinde kaldığının ya da tam teşebbüs derecesindeki fiilin eksik teşebbüs olarak kabulü suretiyle cezadan sanık lehine olacak şekilde indirim yapılması şeklindeki kanuna aykırılıkların hükme müessir olmadığı sonucuna varılarak bozma nedeni sayılmamasına, Kurul üyeleri Hâk.Kd.Alb. Seyfettin YALÇIN, Hâk.Kd.Alb. İsmail Zeki ÇAĞATAY, Hâk.Kd.Alb. Suat SOYKAN, Hâk.Kd. Alb. İbrahim Halil ALŞAN, Hâk.Kd.Alb. M.Atilla ÖZMERT, Hâk.Kd.Alb. Hasan DENGİZ, Hâk.Kd.Alb. Necdet CELKAN, Hâk.Kd.Alb. Mehmet Sadık LİMAN, Hâk.Kd.Alb. Nuri NECİPOĞLU ve Hâk.Yb. Metin META’nın karşı oyu nedeni ile oy çokluğu (21/10) ile karar verilmiştir. 3) Aleyhe temyiz yokluğunda, müteselsilen işlenen eylemlerde TCK’nın 80’inci maddesinin uygulanmaması şeklindeki kanuna aykırılıkların hükme müessir olduğu sonucuna varılarak bozma nedeni sayılmasına, Kurul üyeleri Hâk.Kd.Alb. Ali KURŞUN, Hâk.Kd.Alb. M.Münip EMRE, Hv.Hâk.Kd. Alb. Necmettin ÖZKAN, Hâk.Kd.Alb. Mehmet KAPUSUZ, Hâk.Kd.Alb. 160 Recep SÖZEN, Hâk.Kd.Alb. Ahmet ALKIŞ, Hâk.Kd.Alb. Kemal BAL, Hâk.Kd.Alb.Dr. Mehmet Ali UZUN, Hâk.Kd.Alb. Bilgin AK, Dz.Hâk.Kd.Alb. Ramazan ŞAFAK ve Hâk.Alb. Cemil KAYILIOĞLU’nun karşı oyu nedeni ile oy çokluğu (20/11) ile karar verilmiştir. 4) Aleyhe temyiz yokluğunda, uygulanmaması gerektiği hâlde haksız tahrik hükümleri uygulanarak cezadan indirim yapılması ya da hafif yerine ağır haksız tahrik hükmünün uygulanması şeklindeki kanuna aykırılıkların hükme müessir olmadığı sonucuna varılarak bozma nedeni sayılmamasına, Kurul üyeleri Hâk.Kd.Alb. Seyfettin YALÇIN, Hâk.Kd.Alb. İsmail Zeki ÇAĞATAY, Hâk.Kd.Alb. Suat SOYKAN, Hâk.Kd.Alb. İbrahim Halil ALŞAN, Hâk.Kd.Alb. M.Atilla ÖZMERT, Hâk.Kd.Alb. Erol KÜÇÜKARSLAN, Hâk.Kd.Alb. Hasan DENGİZ, Hâk.Kd.Alb. Necdet CELKAN, Hâk.Kd.Alb.Mehmet Sadık LİMAN, Hâk.Kd.Alb. Gürcan GÜRDAL, Hâk.Kd.Alb. Nuri NECİPOĞLU ve Hâk.Yb. Metin META’nın karşı oyu nedeni ile oy çokluğu (19/12) ile karar verilmiştir. 5) Aleyhe temyiz yokluğunda, firar ya da izin tecavüzü eylemlerinde 6 hafta içinde kendiliğinden dönme olgusu söz konusu olmadığı hâlde ASCK’nın 73’üncü maddesi uygulanarak cezadan indirim yapılması şeklindeki kanuna aykırılıkların hükme müessir olmadığı sonucuna varılarak bozma nedeni sayılmamasına, Kurul üyeleri Hâk.Kd.Alb. Seyfettin YALÇIN, Hâk.Kd.Alb. İsmail Zeki ÇAĞATAY, Hâk.Kd.Alb. Suat SOYKAN, Hâk.Kd.Alb. İbrahim Halil ALŞAN, Hâk.Kd.Alb. M.Atilla ÖZMERT, Hâk.Kd.Alb.Erol KÜÇÜKARSLAN, Hâk.Kd.Alb. Hasan DENGİZ, Hâk.Kd.Alb. Necdet CELKAN, Hâk.Kd.Alb. Mehmet Sadık LİMAN, Hâk.Kd.Alb. Gürcan GÜRDAL, Hâk.Kd.Alb. Nuri NECİPOĞLU ve Hâk.Yb. Metin META’nın karşı oyu nedeni ile oy çokluğu (19/12) ile karar verilmiştir. Aleyhe temyiz yokluğunda; 6) Üç sanık tarafından toplu bir şekilde işlenen askerî eşyayı çalmak suçundan dolayı sanıkların cezasının ayrıca ASCK’nın 51/C ve 50’nci maddeleri gereğince artırılmaması; 7) Astıyla birlikte işlediği zimmet suçundan dolayı sanığın cezasının ayrıca ASCK’nın 51/A ve 50’nci maddeleri gereğince artırılmaması; şeklindeki kanuna aykırılıkların hükme müessir olmadığı sonucuna varılarak bozma nedeni sayılmamasına, Kurul üyeleri Hâk.Kd.Alb. Seyfettin YALÇIN, Hâk.Kd.Alb. İsmail Zeki ÇAĞATAY, Hâk.Kd. Alb. Suat SOYKAN, Hâk.Kd.Alb. İbrahim Halil ALŞAN, Hâk.Kd.Alb. M.Atilla ÖZMERT, Hâk.Kd. Alb.Erol KÜÇÜKARSLAN, Hâk.Kd.Alb. Necdet CELKAN, Hâk.Kd.Alb. Mehmet Sadık LİMAN, Hâk.Kd.Alb. Gürcan GÜRDAL, Hâk.Kd.Alb. Nuri NECİPOĞLU ve Hâk.Yb. Metin META’nın karşı oyu nedeni ile oy çokluğu (20/11) ile karar verilmiştir. 8) Aleyhe temyiz yokluğunda, TCK’nın 456/4’üncü maddesi uyarınca yapılan uygulamada eylemin jilet gibi kesici bir aletle işlenmesine karşın cezanın TCK 457’inci madde gereğince artırılmaması şeklindeki kanuna aykırılıkların hükme müessir olmadığı sonucuna varılarak bozma nedeni sayılmamasına, Başkan Hâk.Tuğa. Dr.Ferhat FERHANOĞLU ile Kurul üyeleri 161 Hâk.Kd.Alb. Seyfettin YALÇIN, Hâk.Kd.Alb. İsmail Zeki ÇAĞATAY, Hâk.Kd.Alb. Suat SOYKAN, Hâk.Kd.Alb. İbrahim Halil ALŞAN, Hâk.Kd.Alb. Tamer KORKMAZ, Hâk.Kd.Alb. M.Atilla ÖZMERT, Hâk.Kd.Alb. Erol KÜÇÜKARSLAN, Hâk.Kd.Alb. Hasan DENGİZ, Hâk.Kd.Alb.Necdet CELKAN, Hâk.Kd.Alb. Mehmet Sadık LİMAN, Hâk.Kd.Alb.Gürcan GÜRDAL, Hâk.Kd.Alb. Nuri NECİPOĞLU ve Hâk.Yb. Metin META’nın karşı oyu nedeni ile oy çokluğu (17/14) ile karar verilmiştir. Aleyhe temyiz yokluğunda, 9) Savaş araç ve gereci durumunda olan askerî aracın özel menfaatte kullanılması sabit olduğu hâlde cezanın ASCK’nın 130/2’nci maddesi uyarınca artırılmaması, 10) Cezanın TCK’nın 251’inci maddesi yerine 281’inci maddesi gereğince artırılması, 11) ASCK’nın 137’nci maddesi gereğince yapılan uygulamada temel cezadan kusur nispetinde indirim yapılması, 12) ASCK’nın 71’inci maddesi gereğince rütbenin geri alınması cezasına hükmedilmemesi, 13) Birden fazla firar suçlarında her bir suç için ASCK’nın 71’inci maddesi gereğince rütbenin geri alınması cezası verilmek yerine sadece bir kez rütbenin geri alınması cezası verilmesi, 14) Üstünün parasını çalmak suçu sabit sayılarak mahkûmiyetine karar verilen sanık astsubay hakkında ASCK’nın 35/A maddesi gereğince rütbenin geri alınması cezasına hükmedilmemesi, 15) Astsubay olan sanık hakkında tesis olunan 10 ay ağır hapis cezasına bağlı olarak tard cezası yerine rütbenin geri alınması cezası verilmesi, 16) TCK’nın 303’üncü maddesine göre ceza tayin edilirken ceza süresi kadar kamu hizmetlerinden mahrumiyet fer’i cezasına hükmedilmemesi, şeklindeki kanuna aykırılıkların hükme müessir olmadığı sonucuna varılarak bozma nedeni sayılmamasına, Kurul üyeleri Hâk.Kd.Alb. Seyfettin YALÇIN, Hâk.Kd.Alb. İsmail Zeki ÇAĞATAY, Hâk.Kd.Alb. Suat SOYKAN, Hâk.Kd.Alb. İbrahim Halil ALŞAN, Hâk.Kd.Alb. M.Atilla ÖZMERT, Hâk.Kd. Alb. Erol KÜÇÜKARSLAN, Hâk.Kd.Alb. Necdet CELKAN, Hâk.Kd.Alb. Mehmet Sadık LİMAN, Hâk.Kd.Alb. Gürcan GÜRDAL, Hâk.Kd.Alb. Nuri NECİPOĞLU ve Hâk.Yb. Metin META’nın karşı oyu nedeni ile oy çokluğu (20/11) ile ve 4551 sayılı Kanunla değişik ASCK’ya göre 4551 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden itibaren astsubaylar hakkında tard ve rütbenin geri alınması cezası verilemeyeceğinden bu konudaki içtihatların birleştirilmesine gerek kalmadığına oybirliği ile karar verilmiştir. 17) Aleyhe temyiz yokluğunda, temel cezanın ya da artırım ve indirim sonucu elde edilen cezanın ağır hapis yerine hapis olarak belirlenmesi şeklindeki kanuna aykırılıkların hükme müessir olmadığı sonucuna varılarak bozma nedeni sayılmamasına, Kurul üyeleri Hâk.Kd. Alb. Seyfettin YALÇIN, Hâk.Kd.Alb. İsmail Zeki ÇAĞATAY, Hâk.Kd. Alb. Suat SOYKAN, Hâk.Kd. Alb. İbrahim Halil ALŞAN, Hâk.Kd.Alb. M.Atilla ÖZMERT, Hâk.Kd.Alb. 162 Gürcan GÜRDAL, Hâk.Kd.Alb. Nuri NECİPOĞLU ve Hâk.Yb. Metin META’nın karşı oyu nedeni ile oy çokluğu (23/8) ile karar verilmiştir. Aleyhe temyiz yokluğunda, 18) 4551 sayılı Kanunla değişik ASCK’nın 131/1’inci maddesinin az vahim hâl bendinde belirtilen hapis cezasının alt sınırı 6 ay hapis olduğu hâlde temel cezanın 7 gün olarak belirlenmesi, 19) TCK’nın 230/1, 419 ve 455/2’nci maddeleri uyarınca hüküm kurulurken şahsî hürriyeti bağlayıcı ceza ile birlikte ağır para cezasına hükmedilmemiş olması, 20) TCK’nın 455’inci maddesi uyarınca ceza teşdiden verilirken hapis cezasının artırılmasına karşın para cezasının alt sınırdan verilmesi, 21) Temel ceza olarak belirlenen cezadan TCK’nın 59’uncu maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapıldığında hesap hatası ya da TCK’nın 30’uncu maddesine aykırı davranılarak sonuç cezanın olması gerekenden daha az belirlenmesi (1 yıl 8 ay hapis yerine 20 ay hapis cezası, 1.266.666 TL yerine 1.266.000 TL ağır para cezası verilmesi vb.) 22) Hürriyeti bağlayıcı ceza yanında tayin olunan para cezasının suç tarihi itibarıyla misli artırma sonucu 1.520.000 TL’den az olmaması gerekirken 1.000.000 TL olarak belirlenmesi, 23) 7 gün hapis cezası paraya çevrilirken beher gün karşılığı para cezasının 7 ile değil 5 ile çarpılarak sonuç cezanın eksik tayini, 24) 5 ay hapis cezası paraya çevrilirken işlem hatası yapılarak 711.828.000.TL yerine 311.828.000 TL para cezası tayini, 25) 1 yıl 3 ay hapis cezası 647 s.Kanunun 4/1’inci maddesi uyarınca beher gün karşılığı 2.000.000 TL’den para cezasına çevrilirken TCK’nın 30’uncu maddesine aykırı olarak 1 yıl 360 gün kabul edilip 910.000.000 TL yerine 900.000.000 TL para cezası tayini, 26) Hürriyeti bağlayıcı cezanın 647 s.Kanunun 4’üncü maddesine göre paraya çevrilmesi sırasında suç tarihini kapsayan takvim yılında geçerli olan beher gün karşılığı para cezası yerine günlük daha az para cezasının esas alınıp sonuç para cezasının olması gerekenden daha az belirlenmesi, 27) Sabıka kaydı araştırılmadan cezanın paraya çevrilip ertelenmesi, 28) Tayin olunan ağır para cezasının TCK’nın 19’uncu maddesinde belirtilen alt sınırı geçmemesine karşın 647 s.Kanunun 5’inci maddesine aykırı olarak para cezasının taksite bağlanması, 29) Temel cezanın asgarî hadden verilmesinde, az vahim hâl fıkrasının uygulanmasında ya da takdiri indirime gidilmesinde, hürriyeti bağlayıcı cezanın paraya çevrilmesinde gerekçe gösterilmemesi, şeklindeki kanuna aykırılıkların hükme müessir olmadığı sonucuna varılarak bozma nedeni sayılmamasına, Kurul üyeleri Hâk.Kd.Alb. Seyfettin YALÇIN, Hâk.Kd.Alb. İsmail Zeki ÇAĞATAY, Hâk.Kd.Alb. Suat SOYKAN, Hâk.Kd.Alb. İbrahim Halil ALŞAN, Hâk.Kd.Alb. M.Atilla ÖZMERT, Hâk.Kd. Alb. Erol KÜÇÜKARSLAN, Hâk.Kd.Alb. Necdet CELKAN, Hâk.Kd.Alb. Mehmet Sadık LİMAN, Hâk.Kd.Alb. Gürcan GÜRDAL, Hâk.Kd.Alb. Nuri 163 NECİPOĞLU ve Hâk.Yb. Metin META’nın karşı oyu nedeni ile oy çokluğu (20/11) ile ve TCK’nın Ek-4 ve 4421 sayılı Kanunla değişik Ek-2’nci maddelerine göre TCK’nın 455’inci maddesine göre verilmesi gereken para cezasının alt ve üst sınırı bulunmayan sabit bir ceza hâline gelmesi nazara alınarak para cezasının teşdiden verilip verilmeyeceği konusundaki içtihatların birleştirilmesine gerek kalmadığına oybirliği ile karar verilmiştir. SONUÇ: 1) Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.1.1969 tarih ve 1969/1-2 esas ve karar sayılı kararının sonuç kısmının 2’nci bendinde yer alan “Hükme müessir olan hukukî bir kuralın uygulanmamış olması yahut yanlış uygulanmış olması hâlleri ile kanuna mutlak aykırılık teşkil eden hâllerde, aleyhe temyiz olmasa bile, 227’nci madde ile kabul edilen esas dairesinde ve kazanılmış hak saklı tutulmak kayıt ve şartı ile her hâlde hükmün bozulması gerektiğine…” şeklindeki ibarenin “Hükmün yalnızca sanık lehine temyiz edilmiş olduğu hâllerde, 353 sayılı Kanunun 207’nci maddesinde belirtilen mutlak bozma nedenleri ile suç vasfının ve teselsül hâlinin belirlenmesindeki kanuna aykırılık hâlleri hariç olmak üzere, a) Son karara etkisiz olan, b) Sadece cezayı ağırlaştırma sonucunu doğuran, c) İnfaz muhakemesi ile giderilmesi mümkün olan hukuka aykırılıkların bozma sebebi yapılmayarak, kanuna aykırılığa işaret edilmesiyle yetinilmesine...” şeklinde değiştirilmesine, 2) Askerî Yargıtay 4’üncü Daire Başkanının talep yazısında belirtilen ve 29 başlık altında toplanan içtihatlardaki hukuka aykırılıkların, hükmün esasına dokunacak derecede kanuna aykırı olup olmadıklarının yukarda belirtilen şekilde belirlenmesi suretiyle giderilerek farklı içtihatların bu şekilde birleştirilmesine, oy çokluğuyla karar verildi. 5.3.2004 164 DAİRELER KURULU VE DAİRE KARARLARI ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 3 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2004/13 K.No. : 2004/30 T. : 21.1.2004 ÖZET Görevli olduğu askerlik şubesine gece vakti alkollü olarak gelen sanık sivil memurun nöbetçi astsubay tarafından ikaz edilmesi üzerine aralarında hizmet ilişkisi kurulduğundan, sanığın astsubaya yönelik hakaret ve fiilî taarruz eylemleri amire hakaret ve amire fiilen taarruz suçlarını oluşturur. Sanık emekli Devlet memuru M.K.’nin 26 Ağustos 2001 tarihinde; 1. Piyade Onbaşı B.O.’ya karşı görevli memura mukavemet suçunu işlediği kabul edilerek, TCK’nın 258/1, 59/2 ve 647 sayılı Kanunun 4’üncü maddeleri uyarınca, 711.828.000 lira ağır para cezası ile mahkûmiyetine; 2. Piyade Astsubay Çavuş B.T.’ye karşı görevli memura şiddet ve tehditle hakaret suçunu işlediği kabul edilerek TCK’nın 266/1, 269, 267, 59/2 ve 647 sayılı Kanunun 4’üncü maddeleri uyarınca, 118.638.000 lira ağır para cezası ile mahkûmiyetine; Cezaların içtimaı ile sonuçta 1.067.742.000 lira ağır para cezası ile mahkûmiyetine ve bu para cezasının sanıktan on eşit taksitte alınmasına karar verilmiştir. Dosya içeriğinden; olay tarihinde Devrek Askerlik Şubesi Başkanlığı emrinde Devlet memuru olarak görevli olan sanığın gece saat 01.30 sıralarında askerlik şubesine geldiği ve kapı nöbetçisi P.Onb.B.O.’ya Astsubay B.T.’yi sorduğu, Onbaşı B.O.’nun sanığın alkollü olduğunu fark ederek içeriye almak istemediği, sanığın buna rağmen nöbetçinin elindeki zinciri iterek şube binasına girdiği ve doğruca er gazinosuna gittiği, bu sırada şube binasında çalışmakta olan Astsubay B.T.’nin zincir sesini duyarak gazinoya indiği, sanığın alkollü olduğunu görerek şubede bulunamayacağı konusunda ikaz ettiği, sanığın mağdur astsubaya “Sen bana karışamazsın. Sana mı soracağım o.... çocuğu?” şeklinde sözler sarf ettiği ve üzerine yürüdüğü, Astsubay B.T’nin gırtlağına sarıldığı, araya girenler tarafından sanıkla mağdurun ayrıldıkları, olayı Şube Başkanına iletmeye giden Astsubay B.T’ye “İn aşağıya, seni bekliyorum, a.. koyacağım, şerefsiz.” şeklinde sözler sarf ettiği, olay yerine gelen polis ekiplerince sanığın karakola götürüldüğü ve orta derecede alkollü olduğunun saptandığı, Astsubay 167 B.T.’nin yapılan muayenesinde boyun bölgesinde iki adet ekimoza rastlandığının, ancak iş ve gücünden kalmadığının belirtildiği anlaşılmaktadır. Eylemlerin yukarıda özetlenen biçimde geliştiği dosyada bulunan delillerden anlaşılmış ve sübut yönünden herhangi bir duraksama bulunmadığı görülmüştür. Mahkemece sanıkla mağdur arasında astlık–üstlük ilişkisi araştırılmış, Devrek Askerlik Şubesi Başkanlığınca mağdurun şube başkanının görevde olmadığı zamanlarda başkan vekili olarak görev yaptığı ve başkandan sonra şubenin en yetkili personeli olduğu, uygulanan TMK’ya göre sanığın birinci sicil üstü olmasının gerektiği bildirilmiştir. Dosyada bulunan ve Devrek Askerlik Şubesi Başkanlığınca da uygulanan 28 Haziran 2001 tarihli TMK:60-778’in personel açıklaması bölümünde, kısım amiri görevindeki astsubayların kısmındaki sivil memurların, kısım teşkili olmayan askerlik şubelerinde ise bütün sivil memurların birinci sicil amiri olduğu belirtilmektedir. Uygulanan TMK’ya göre askerlik şubesinde kısım teşkili bulunmadığı saptandığından mağdur astsubayın şubedeki bütün sivil memurların ve bu bağlamda sanığın da amiri olduğu anlaşılmaktadır. Gerek 353 sayılı Kanunun 10/c ve gerekse ASCK’nın 4551 sayılı Kanunla değişik 3/1’inci maddelerinde, Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silâhlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel askerî şahıs olarak kabul edilmekle beraber; ASCK’nın 4551 sayılı Kanunla eklenen 3’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silâhlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan Devlet memurlarının asker kişi sıfatlarının, 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanununun 115’inci maddesinde belirtilen yükümlülükleri ile sınırlı olacağı hükmüne yer verilmiştir. TSK İç Hizmet Kanununun 115’inci maddesinin birinci fıkrasında, “Silâhlı Kuvvetlerde çalışan sivil memur, müstahdem, müteferrik müstahdem ve gündelikçi sivil personel bu kanunun askerlere tahmil ettiği sorumluluk ve hizmetlerin ifası bakımından ...” denildikten sonra, (b) bendinde, “Bütün sivil personel emrinde çalıştıkları askerî amirlere karşı ast durumunda olup, bu kanunun 14’üncü maddesinin asta tahmil ettiği vazifeleri aynen yapmaya mecburdurlar. Hilâfına hareket edenler askerlerin tâbi olduğu cezaî müeyyidelere tâbi olurlar.” denilmiştir. Bu konu TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 717/b maddesinde de aynen tekrarlanmıştır. Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay kararlarında Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silâhlı Kuvvetlerinde görevli tüm sivil personelin, Askerî Ceza Kanununda yazılı amiri tehdit, amire hakaret, amire mukavemet, amire fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar gibi askerî cürümlerle 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanunda yazılı amire saygısızlık, emre itaatsizlik, amire bilerek doğruyu söylememek gibi disiplin suçlarını işleyebilecekleri kabul edilmiş bulunmaktadır. 168 Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silâhlı Kuvvetlerinde görevli sivil personel, Silâhlı Kuvvetlerin hizmet özelliği dikkate alınarak, diğer kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan personele göre farklı bir statüye tâbi tutulmakla birlikte; bu statü askerlerin tâbi olduğu kurallarla da ayniyet arz etmemektedir. Silâhlı Kuvvetlerde görevli sivil personel amirlerine karşı her zaman ast olarak kabul edilmemiş, bu sıfatları özellikle amirleri ile olan hizmet münasebetleri ile sınırlı tutulmuştur. Nitekim TSK İç Hizmet Kanununun 115’inci maddesinde, Silâhlı Kuvvetlerde çalışan tüm sivil personelin sadece bu kanunun askerlere tahmil ettiği sorumluluk ve hizmetlerin ifası bakımından askerlerin tâbi olduğu cezaî müeyyidelere tâbi olacakları öngörülmüştür. TSK İç Hizmet Kanununun 115/b maddesinin atıf yaptığı aynı Kanunun 14’üncü maddesinde; astın amir ve üstüne umumî adap ve askerî usullere uygun tam bir hürmet göstermeye, amirlerine mutlak suretle itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hâllerde de üstlerine mutlak itaate mecbur oldukları, astın muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapacağı ve değiştiremeyeceği, haddini aşamayacağı, icradan doğacak mes’uliyetin emri verene ait olacağı belirtilmektedir. Yani ast; amirine hürmet edecek, mutlak surette itaat edecek, muayyen vazifeleri ve aldığı emirleri vaktinde yapacak, değiştiremeyecektir. Silâhlı Kuvvetlerde görevli tüm sivil personel, emrinde çalıştıkları askerî amirlerine karşı aynı yükümlülüğe tâbi tutulmuşlardır. Askerî Yargıtayın yerleşik kararlarında benimsendiği gibi, gerek Askerî Ceza Kanununda ve gerekse 477 sayılı Kanunda astlık - üstlük ilişkisinden doğan suçlar özel olarak düzenlenmiş ve askerî suç veya disiplin suçu hâline getirilmiştir. Asker kişilerin astlarına veya üst ve amirlerine karşı işledikleri askerî suçun veya disiplin suçunun benzeri olan suçlar Türk Ceza Kanununda suç olarak yer almış olsa ve hatta daha ağır bir cezayı gerektirse bile, Askerî Ceza Kanunu ile 477 Sayılı Kanunun özel kanun olmaları nedeniyle öncelikle uygulanmaları zorunludur. Bu nedenle eylemlerin niteliğinin belirlenmesinde amir-ast/maiyet ilişkisinin dikkate alınması gerekmektedir. Olay tarihinde Devrek Askerlik Şubesi Başkanlığı kontrol nöbetçisi olan mağdur Astsb.B.T.’nin hizmet hâlinde olduğu, sanığın gece saat 01.30 sıralarında şubeye alkollü olarak gelmesi nedeniyle mağdur tarafından alkollü olarak gazinoda oturamayacağı konusunda uyarıldığı, böylece amir ve ast pozisyonunda olan ikisi arasında hizmet ilişkisi doğduğu, sanığın mağdura yönelik taarruz ve hakaretinin hizmet münasebetinden kaynaklandığı gözetildiğinde, Astsb.B.T.’ye yönelik eylemlerin ASCK.’nın 85 ve 91’inci maddelerinde tanımlanan amire hakaret ve amire fiilen taarruz suçlarını oluşturduğu sonucuna varılmış ve hüküm belirtilen nedenle sanığın cezada kazanılmış hakkı gözetilerek suç vasfından bozulmuştur. Diğer taraftan; sanığın askerlik şubesine geldiği sırada, alkollü olduğunu farkeden ve içeriye almak istemeyen kapı nöbetçisi P.Onb.B.O.’nun elindeki zinciri iterek içeriye girmesi nedeniyle görevli memura mukavemet suçunu işlediği kabul edilerek hüküm kurulmuşsa da; ortaya konulan eylemin TCK’nın 258’inci maddesinde açıklanan biçimde cebir, şiddet veya tehdit 169 içermediği, mağdurun elindeki zincirin itilmesinin “müessir kuvvet sarfı” derecesinde kaldığı görülmektedir. TCK’nın 260’ıncı maddesi; “Kanun ve nizam hükümlerinden birinin icrasına muhalefet için nüfuz ve müessir kuvvet sarfedenler... cezalandırılır.” hükmünü içermektedir. Öğretide cebir, şiddet veya tehdit kapsamına girmeyen müessir kuvvet uygulamasının TCK’nın 260’ıncı maddesinde tanımlanan eylemi oluşturacağı kabul edilmektedir. (ERMAN – ÖZEK’e atfen Vural SAVAŞ - S. MOLLAMAHMUTOĞLU, Türk Ceza Kanunun Yorumu, Cilt: 2, Sayfa 2374). Bu nedenle sanığın eylemleri arasındaki bağlılık da gözetilmek suretiyle, Onbaşı B.O.’ya yönelik eyleminin TCK’nın 260’ıncı maddesinde yazılı suçu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hükme varılması yasaya aykırı görülmüş ve bu hüküm de suç vasfı yönünden bozulmuştur. 170 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 30 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/14 K.No. : 2004/38 T. : 26.2.2004 ÖZET ASCK’nın 30’uncu maddesinin 1’inci fıkrasının B bendindeki “gibi” kelimesi, TSK’dan çıkartılmayı gerektiren fiillerin maddede sayılan suçlardan ibaret olduğunu, diğer deyişle yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçların kanun metninde belirtilenlerle sınırlı olduğunu ifade etmek için metne dâhil edilmiştir. Dolayısıyla, “sarkıntılık suçu” ASCK’nın 30/B maddesinde açıkça gösterilen suçlar arasında yer almadığından, bu suçun faili hakkında “zorunlu TSK’dan çıkarma fer’î cezası” uygulanamaz. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlığın konusu, sarkıntılık eyleminden dolayı mahkûmiyet kararı verilirken TSK’dan çıkarma fer’î cezasının zorunlu olarak tatbik edilip edilemeyeceğine ilişkindir. Daire; sarkıntılık eyleminin şeref ve haysiyet kırıcı suçlar arasında yer almasından ötürü bu suçtan dolayı mahkûmiyet kararı verilirken astsubay olan sanık hakkında ASCK’nın 30/B maddesi gereğince TSK’dan çıkarma fer’î cezasının uygulanmasının kanuna uygun düştüğü sonucuna vararak, mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar vermiş iken, Başsavcılık, TSK’dan çıkarma fer’î cezasının ASCK’nın 30/B maddesinde sayılan suçlardan dolayı mahkûmiyet kararı verilmesi hâlinde uygulanabileceğini, madde metninde sarkıntılık fiilinin açıkça gösterilmemiş olmasından ötürü bu suçtan dolayı TSK’dan çıkarma fer’î cezasının tatbikinin Anayasamızın 38/3’üncü maddesine aykırı düştüğünü ileri sürerek, onamaya ilişkin karara itirazda bulunmuştur. Atılı sarkıntılık suçunun sübutu konusunda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Burada tartışılması gereken öncelikli husus; TSK’dan zorunlu olarak çıkarmayı gerektiren hâllerin ASCK’nın 30/B maddesinde gösterilen suçlarla sınırlı olup olmadığıdır. 171 Diğer bir deyişle, ASCK’nın 30/B maddesinde açıkça gösterilen suçlar dışında yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelik taşıyan diğer suçlardan dolayı mahkûmiyet kararı verilmesi durumunda TSK’dan çıkarma fer’î cezasının uygulanıp uygulanamayacağının çözümlenmesi gerekmektedir. ASCK’nın 4551 sayılı Kanunla değiştirilen 30/B maddesi, subay, astsubay, uzman jandarmalar ile özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişilerin Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçtan veya istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım satımlara fesat karıştırma Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle mahkûm olmaları hâlinde asıl ceza ile birlikte Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının verileceğini öngörmüştür. ASCK’nın 30/B maddesinde yer alan bu düzenleme, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun devlet memurluğuna alınma şartlarını belirleyen 48/A-5 maddesi ile içerdiği unsur ve koşullar itibariyle adeta özdeştir. Madde metninde belirtilen suçların bir kısmı ancak memurlar tarafından işlenebilen bir kısmı da memur olmayan kişiler tarafından işlenebilen suçlar olarak değerlendirilse de, bu eylemlerin temelinde haksız çıkar sağlayacak bir işleme girişme iradesi bulunmaktadır. Kanun koyucu, bu düzenlemeyle gerek devlet memurlarının kendilerine ya da başkalarına haksız menfaat sağlamalarının önüne geçmek, gerekse (kamu idaresini şaibe ve olumsuz söylentilerden uzak tutmak maksadıyla) bir memurun sahip olması gereken ahlâkî koşulları belirleyerek, yönetimde dürüstlük ilkesini enerjik biçimde korumayı amaç edinmiştir. ASCK’nın 30/B maddesinde tek tek sayılan zimmet, ihtilâs, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma ve dolanlı iflas cürümleri, egemen toplumsal değerler ve yerleşik ahlâkî teamüller açısından şeref ve haysiyet kırıcı nitelikte fiiller olduğu gibi, bu eylemleri işleyen sanıklar açısından da yüz kızartıcı suçlar mahiyetindedir. Prof.Dr.Eralp ÖZGEN, Prof.Dr.Nevzat TOROSLU ve Doç.Dr. Selahattin KEYMAN; Ankara Hukuk Fakültesi Dekanlığına vermiş oldukları 5.1.1981 tarihli mütalâalarında; yüz kızartıcı suçların Devlet Memurları Kanununun 48/A-5 maddesinde belirtilen suçlarla sınırlı sayılması gerektiğini, ancak kanun metninde yer alan “gibi” sözcüğünün yüz kızartıcı suçların tahdidi olmadığını ifade etmek için kullanıldığı kabul edilse dahi, nas’ı ızrar ve sarkıntılık suçlarını yüz kızartıcı suç sayma olanağının bulunmadığını ileri sürmüşlerdir. Bu görüş; yüz kızartıcı suç kavramının cebrî veya hileli hareketlerle haksız çıkar sağlamak şeklinde ele alınarak, bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğini, bu unsurları ihtiva etmeyen eylemlerin işleniş biçimlerine bakılarak yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı fiil kapsamına dâhil edilemeyeceği esasına dayanmaktadır. 172 Devlet Memurları Kanununun 48/A-5 maddesinin uygulamasında, yüz kızartıcı suçlarla şeref ve haysiyet kırıcı suçlar iki ayrı kategoriyi oluşturmamaktadır. Bu itibarla; Dairenin şeref ve haysiyet kırıcı suçların yüz kızartıcı suçlardan ayrı ve bağımsız bir grubu ifade ettiğine ilişkin değerlendirmesinde isabet görülmemiştir. Gerek Anayasamızın 38’inci gerekse TCK’nın 1/1’inci maddelerinde yer alan suçta ve cezada kanunîlik ilkesi; kimsenin işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamayacağını, kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş cezadan daha ağır bir ceza verilemeyeceğini düzenlemektedir. Kişilerin suç teşkil eden eylemlerin nelerden ibaret olduğunu ve bunların karşılığı olarak hangi nitelikte aslî ve fer’î cezaların öngörüldüğünü hiçbir tahmin, yorum veya mukayeseye gerek kalmadan önceden bilmeleri hukuk devleti olmanın öncelikli koşullarındandır. Ceza hukukunda kıyas ve yorum metotları ile suç veya ceza yaratılabilmesi mümkün değildir. Suçta ve cezada kanunîlik ilkesinin 3 doğal sonucu bulunmaktadır, bunlar sırasıyla; 1) Failin durumunu ağırlaştıran ceza kanunlarının geçmişe yürürlü olamayacağı, 2) Maddî ceza hukukunun suç ve cezaları belirleyen hükümlerinin kıyas yoluyla genişletilebilmesinin veya kural yaratmaya yol açacak biçimde yorumlanmasının mümkün olamayacağı, 3) Ceza hukukunda hâkimin diğer hukuk dallarına nazaran farklı şekilde hareket ederek, kanunî boşlukları doldurmak yerine yasayı anlamına sadık kalacak biçimde yorumlaması gerektiğidir. Bu itibarla; ceza hukukunda kanunda açıkça gösterilmeyen bir eylemin suç olarak nitelendirilmesi nasıl mümkün değilse, eylemin karşılığı olarak sarahaten belirtilmeyen aslî ve fer’î cezaların tatbikî de bir o kadar imkânsızdır. Konuya bu açıklamalar ışığında bakıldığında; ASCK’nın 30’uncu maddesinin 1’inci fıkrasının B bendi gereğince TSK’dan çıkarma fer’î cezasının uygulanabilmesi için kişilerin zimmet, ihtilâs, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas suçlarından bir tanesi ile mahkûm edilmesinin zorunlu olduğu, metinde yer alan gibi sözcüğünün başka türlü değerlendirmeye imkân verecek biçimde genişletici bir yorumla ele alınmasına kanunî imkân bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu anlamda gibi kelimesi TSK’dan çıkartılmayı gerektiren fiillerin maddede sayılan suçlardan ibaret olduğunu, diğer deyişle yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçların kanun metninde belirtilenlerle sınırlı olduğunu ifade etmek için kanun metnine dâhil edilmiştir. 173 Kaldı ki, mahiyet ve işleniş biçimi itibariyle vahim nitelikteki eylemleri gerçekleştiren sanıklar hakkında TSK’dan çıkarma cezasının uygulanabilmesine ASCK’nın 30/son maddesi yasal imkân sağlamaktadır. Bu itibarla; Askerî Yargıtay Başsavcılığının yerinde görülen itirazının kabulü ile onamaya ilişkin Daire kararının kaldırılmasına, mahkûmiyet hükmünün sanık vekilinin temyizine atfen ve resen fer’î ceza uygulamasındaki isabetsizlik nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. 174 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 41 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2004/353 K.No. : 2004/345 T. : 23.3.2004 ÖZET Üstlerinin baskısı ile kışlada yasak olduğu hâlde içki içen sanık erler, durumun yasal olmadığını bildiklerinden, ASCK’nın 41’inci maddesine göre emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlemişlerdir. Aynı davada yargılanıp ceza alan ve temyize gelmeyen diğer sanık Myn.Kd.Bşçvş.A.K.’nın Özel Eğitim Merkez Komutanlığı subay yemek salonu kısım amiri olarak, sanık erlerin ise aynı komutanlıkta müzisyen olarak görevli oldukları sırada, 23.5.2002 günü akşam saatlerinde sanık astsubayın yemek yediği ve içki içtiği, yanında bir üsteğmen ve bir astsubay bulunduğu, sanık astsubayın emri ile müzisyen olan sanık erlere votka kola getirildiği ve sanık astsubayın erlere içmeleri için işaret ettiği, program bitince erleri masaya çağırıp orada çalmalarını isteyerek yine içki içmelerini istediği ve “içeceksiniz, bu bir emirdir, bu saatten sonra askerlik olmaz, bunu içmeyen anasının a...görür” diyerek küfür ettiği, akabinde erlerin içkiden bir miktar içtikleri, bir süre daha müzik icra edip karargâha doğru giderlerken, alakart restoran önünden geçen ve sanık erlerin Bölük Komutanı olan Güv.Ütğm.A.K.’nın sanık erleri durdurduğu, alkollü olduklarını fark ederek alkol muayenesine gönderdiği, her üç sanığın asarı gizlenemeyecek kadar alkollü olduklarının doktor raporlarıyla belirlendiği dosyada mevcut delillerden anlaşılmakta olup, iddianamede sanık Astsb.A.K.’nın ASCK’nın 109/2’nci maddesinde yer alan astına suç yapmak için emir vermek suçunu, sanık erlerin ise “birlik ve gemilere alkollü içki getirilmesinin ve içilmesinin yasak olduğuna” ilişkin emre aykırı hareket ederek emre itaatsizlikte ısrar etmek suçundan ayrı ayrı cezalandırılmalarının talep edildiği, yapılan yargılama sonucu sanık Astsb.A.K.’nın eyleminin ASCK’nın 115’nci maddesinde belirtilen memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu belirtilerek bu suçtan mahkûmiyetine, diğer sanık erlerin sanık astsubayın emri üzerine içmek zorunda kaldıkları için emre itaatsizlikte ısrar kastı ile hareket etmediklerinden bahisle ayrı ayrı beraetlerine karar verilmiş, Komutanın temyizi üzerine Dairemizin 15.4.2003 gün ve 2003/490-487 sayılı kararı ile, sanık Astsb.A.K.’nın eyleminin ASCK’nın 109/2’nci maddesinde belirtilen suçu oluşturduğu belirtilerek suç vasfından, diğer üç sanık hakkında emre 175 itaatsizlikte ısrar suçundan verilen beraet hükümlerinin ise, mevcut deliller karşısında, eylemlerinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu belirtilerek sübut yönünden ayrı ayrı bozulmalarına karar verilmiştir. Askerî mahkemece, bozma ilâmına uyularak yargılamaya devam olunmuş ve sanık erlerin ASCK’nın 87/1’inci maddesinin 1’inci cümlesinde yer alan emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek ayrı ayrı cezalandırılmalarına karar verilmiştir. Diğer sanık Astsb.A.K. hakkında verilen mahkûmiyet hükmüyle ilgili olarak temyiz vaki olmadığından, bu hüküm temyiz incelemesine konu edilmemiştir. Sanık erlerin, kendilerine daha önceden 18.1.2002 tarihinde imzaları karşılığı tebliğ edilen, birlik içerisinde alkollü içki içilmeyeceğine ilişkin malûm ve muayyen nitelik taşıyan hizmet emrine aykırı davranışta bulundukları, olay sırasında diğer sanık astsubayın kendilerine ısrarlı bir şekilde içki içmelerini, bunun bir emir olduğunu söyleyip, ayrıca küfür ederek, içmeleri konusunda baskı yapması söz konusu ise de, sanıkların içki içtikleri takdirde sorumluluk altına girebileceklerini ifade etmelerinin mümkün olduğu hâlde, bu yönde istekte bulunmadıkları, böylece sanık erlerin birlik içerisinde içki içmenin suç olduğunu bilmelerine rağmen getirilen alkollü içkilerden içerek, doktor raporlarında belirtildiği şekilde alkollü olduklarının belirlenmiş olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Anayasamızın “Kanunsuz Emir” başlıklı 137’nci maddesinde “Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun ve Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir, üstü emrinde ısrar eder ve ancak emrini yazı ile yenilerse emir yerine getirilir, bu hâlde emri yerine getiren sorumlu olmaz. Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez, yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz. Askerî hizmetlerin görülmesi ve acele hâllerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnalar saklıdır” şeklinde, Askerî Ceza Kanununun “iştirak” başlıklı 41’inci maddesinde ise; “1- Askerî cürümlerde ve kabahatlerde iştirak hâlinde, Türk Ceza Kanununun 64’üncü den 67’nciye kadar olan maddeler hükmü tatbik olunur. 2- Hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emir veren mes’uldür. 3- Aşağıdaki hâllerde maduna da faili müşterek cezası verilir; A. Kendisine verilen emrin hudutlarını aşmış ise, B. Amirin emrinin adlî ve askerî bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malûm ise” Şeklinde hükümler yer almaktadır. Bu hükümlerin ışığı altında, sanık erlerin kendilerine daha önceden imzaları karşılığı tebliğ edilen, birlik içerisinde alkollü içki içilmeyeceğine dair hizmete ilişkin emre aykırı davrandıkları, olayda zaruret hâlinin bulunmadığı, 176 diğer sanık astsubayın sanık erlere ısrarlı bir şekilde içki içmelerini söyleyip, bunun bir emir olduğunu belirtip, ayrıca küfür ederek içmeleri konusunda baskı yapması hususu gerçek ise de, sanıkların içki içme konusunda verilen emrin, askerî bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile ilişkin olduğunu bilmeleri ve içki içtikleri taktirde sorumluluk altına girebileceklerini ifade etmelerinin mümkün olduğu hâlde, askerî kuralların uygulandığı bir sosyal tesiste, sanık astsubayın müzisyen olan sanık erlere âdetten olduğu gerekçesiyle gönderdiği ya da yanına çağırdığında ikram ettiği içkiyi içmeleri hiçbir şekilde mazur görülmeyecektir. Böylece, sanıkların emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğini kabul eden askerî mahkemece, karar yerinde gösterilen yasal, haklı ve inandırıcı gerekçelerle yazılı olduğu şekilde, alt sınırdan ve takdiri indirim hükümleri de uygulanarak ceza tayininde usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir. 177 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 42 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/51 K.No. : 2004/45 T. : 12.3.2004 ÖZET 7.6.1999 tarihli görüldü belgesinde hükmün temyiz edilip edilmediğine dair bir açıklamaya yer vermeyen adlî müşavir açısından kanunî temyiz süresi, ASMKYUK’nın 53/1 ve 209/2’nci maddeleri gereğince 8.6.1999 tarihinde başlayıp, 15.6.1999 günü mesai saati bitiminde sona ermektedir. Mahkeme kıdemli hâkimince hükme 9.6.1999 tarihinde kesinleştiğine dair şerh düşülmesi, sanığın 9.6.1999 tarihinde başlayan izin tecavüzü eyleminin mükerrer sayılmasını gerektirmez. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın konusu, atılı izin tecavüzü eyleminin mükerrer nitelik taşıyıp taşımadığına ilişkindir. Daire, evvelce işlediği izin tecavüzü suçundan dolayı mahkûmiyetine karar verilen Top.Er T.Y. hakkındaki bu hükmün 7.6.1999 tarihinde komutanlık tarafından görülüp temyiz edilmemek suretiyle 8.6.1999 tarihinden itibaren kesinleştiğini, sanığın 9.6.1999-10.9.2003 tarihleri arasında işlediği izin tecavüzü eyleminin bu nedenle mükerrer izin tecavüzü olarak vasıflandırılması gerektiğini kabul ederek, izin tecavüzü suçundan dolayı verilen mahkûmiyet kararının sanığın kazanılmış hakkı saklı tutularak bozulmasına karar vermiş iken, Başsavcılık, komutanlıkça gönderilen 7.6.1999 tarihli tebellüğ belgesinde hükmün temyiz edildiği ya da edilmediği yönünde herhangi bir açıklamanın yer almaması sebebiyle kararın ancak 1 haftalık temyiz süresinin bitiminden itibaren kesinleştiğinin kabulü gerektiğini, bu durumda 15.6.1999 tarihinde kesinleşen hükümden evvel işlenen izin tecavüzü eyleminin ise mükerrer nitelik taşımayacağını ileri sürerek, Daire kararına karşı itirazda bulunmuştur. 1’inci Komd.Tug.Top.Tb.Kh.Hiz.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini sürdüren Top.Er T.Y.’nin; 29.5.1999 tarihinde 10 gün süreyle kanunî izne gönderildiği, aynı yıl içerisinde önceki izinlerinde kullanmış olmasından dolayı yol hakkı bulunmayan sanığın; izin süresi sonunda birliğine dönmeyerek 9.6.1999 tarihinden itibaren izin tecavüzü durumuna düştüğü, uzunca bir müddet birliğinden ayrı kalmasının ardından 10.9.2003 tarihinde yakalanarak 178 ele geçtiği sabit olup, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sanık T.Y.’nin; 19.1.1999-26.2.1999 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği sabit görülerek, K.K.K.lığı Askerî Mahkemesinin 20.4.1999 gün ve 1999/631-201 E.K. sayılı ilâmı ile ASCK’nın 66/1-b ve TCK’nın 59/2’nci maddelerinin tatbikî suretiyle neticeten 10 ay hapis cezasıyla mahkûmiyetine karar verilmiş, bu hüküm sanık ve askerî savcı tarafından temyiz edilmemiştir. Mahkûmiyete ilişkin gerekçeli kararın 28.5.1999 tarihinde askerî savcılık vasıtasıyla K.K.K.lığına gönderildiği, K.K.K.lığı Adlî Müşavirliğinin imzasını taşıyan 7.6.1999 tarihli tebellüğ belgesi ile de mahkûmiyet hükmünün görüldüğüne işaret olunarak, konuyla ilgili evrakın askerî mahkemeye gönderildiği, askerî mahkeme kıdemli hâkimliğince hükmün “yasal süresi içerisinde temyiz edilmediği” belirtilerek 9.6.1999 tarihinde kesinleştirildiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. 353 sayılı Kanunun 8’inci maddesinin son fıkrası; “Teşkilatında askerî mahkemece kurulan kıt'a komutanı veya askerî kurum amiri, subay ve astsubayların işledikleri suçlar dışında, diğer kişilerin işledikleri suçlara ait suç evrakını, soruşturma yapılması istemiyle askerî savcılığa göndermek üzere askerî hâkim sınıfından olan adlî müşavirlere yazılı yetki verebilir. Yetki verilen konularda kıt'a komutanı veya kurum amirine tanınan kanunî yetkiler adlî müşavirler tarafından kullanılır...” hükmünü içermekte iken; Aynı kanunun “Temyiz isteminin süresi ve şartları” başlığını taşıyan 209/2’nci maddesi ise, temyiz isteminin karar veya hükmün tefhiminden, tefhim sanığın yokluğunda yapılmış ise tebliğinden itibaren 1 haftalık süre içerisinde yapılması gerektiğini, teşkilatında askerî mahkeme kurulan kıt'a komutanı veya askerî kurum amirinin temyiz süresinin ise, hükmün gerekçesiyle birlikte tebliğinden başlayarak 1 hafta olduğunu ayrıntılı olarak düzenlemiştir. Üyelerden bir bölümü; ancak komutanın yazılı yetki vermesi kaydıyla hâkim sınıfından olan adlî müşavirlerin bir kısım adlî yetkileri kullanabileceğini belirterek, yetki belgesinin varlığının araştırılması gerektiğini beyan etmişlerdir. Konuyla ilgili yapılan müzakere ve oylama neticesinde; resmî nitelikteki tebellüğ belgesinin komutanın adlî yetkilerinin bir kısmının kullanımı konusunda hâkim sınıfından olan adlî müşavire yetki verdiğinin somut bir göstergesi olduğu, dolayısıyla da bu konuda giderilmesi gerekli herhangi bir şüphe ve tereddüt bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Teşkilatında askerî mahkeme kurulan kıt'a komutanının kendisine verdiği yasal yetkiye dayanarak sanık T.Y. hakkındaki mahkûmiyet hükmünü 7.6.1999 tarihinde gördüğünü beyan eden Adlî Müşavir Yrd. Hâkim Yzb.A. K.K. açısından kanunî temyiz süresi 353 sayılı Kanunun 53/1 ve 209/2’nci maddeleri gereğince 8.6.1999 tarihinde başlayıp, 15.6.1999 günü mesai saati bitiminde sona ermektedir. 7.6.1999 tarihini taşıyan görüldü belgesinde hükmün temyiz edilip edilmediğine yönelik herhangi bir kayıt ya da açıklamanın yer 179 almamasından ötürü, bu hakkın yasanın imkân verdiği son ana kadar kullanılabileceği açıktır. ASCK’nın 42’nci maddesinin açık hükmü karşısında izin tecavüzü suçunda tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için; izin tecavüzü suçuyla ilgili bir hükmün kesinleşerek kısmen veya tamamen infaz edilmesi, 5 yıllık süre içerisinde ikinci bir izin tecavüzü eyleminin işlenmesi gerekmektedir. Sanık T.Y.’nin 19.1.1999-26.2.1999 tarihleri arasında işlediği ilk izin tecavüzü suçuyla ilgili mahkûmiyet hükmünün 15.6.1999 tarihinde kesinleşmiş olmasından ötürü 9.6.1999-10.9.2003 tarihleri arasında işlenen ikinci izin tecavüzü suçunun ASCK’nın 42’nci maddesi anlamında mükerrer izin tecavüzü olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varılarak, isabetli görülen Başsavcılık itirazının kabulü ile bozmaya ilişkin kararın kaldırılmasına, dosyanın temyiz incelemesine devam edilmek üzere Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir. 180 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 45 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2004/827 K.No. : 2004/845 T. : 5.10.2004 ÖZET Bakaya isnadı ile ilgili olarak Yehova Şahidi inancına sahip olduğunu ve sivil olması nedeniyle hakkında ASCK’nın 45’inci maddesinin uygulanamayacağını ileri süren sanığın bu savunmasına AİHS ve Anayasa hükümleri karşısında itibar olunamaz. Askerî mahkeme; sanığın 1-24 Aralık 2003 tarihleri arasında bakaya suçunu işlediğini kabul ederek, eylemine uyan ASCK'nın 63/1-A (yedi günden sonra üç ay içinde gelenler cümlesi) ve TCK'nın 59/2’nci maddeleri gereğince iki ay on beş gün hapis cezası ile mahkûmiyetine, karar vermiştir. Sanık Yehova Şahidi inancına sahip olduğunu, inancı gereği askerlik yapamayacağını, bu nedenle askerlik şubesinde sevk evraklarını imzalamadığını, zorla asker edilmek istendiğini, bunun insan haklarına aykırı olduğunu, yasalarda eyleminin karşılığı olan bir suç bulunmadığını, kılıfına uydurularak bakaya kabul edildiğini, kasten veya kazaen geç kalmadığını, bakaya suçu işlemediğini, asker kişi sıfatı taşımadığı için ancak, ASMKYUK’nın 11’inci maddesi uyarınca askerî mahkemede yargılanıp hakkında sadece ASCK’nın 63’üncü maddesinin uygulayabileceğini, aynı Kanunun 45’inci maddesinin tatbik edilemeyeceğini, tüm bakaya eylemlerinin TCK’nın 80’inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, hükmolunan hapis cezası hakkında 647 sayılı Kanunun lehine olan hükümlerinin, ayrıca ASMKYUK’nın 246’ncı maddesinin uygulanması gerektiğini belirterek ve duruşma talepli olarak süresinde temyiz etmiştir. Sanığın mahkûmiyetine ilişkin hükmün ağır cezalı işlere ilişkin olmaması nedeniyle, temyiz incelemesinin duruşmalı yapılması talebi yasal ve yerinde görülmediğinden, inceleme dosya üzerinden yapılmıştır. Dosyada mevcut belge ve beyanlardan; 19.9.1969 doğumlu olup, 30.09.1996 tarihinde Anadolu Üniversitesi İktisat Fakültesinden mezun olan sanığın, 6.1.1997 tarihinde son yoklaması yapılıp, 7.1.1997 tarihinde yedek subay aday adayı olarak askerliğine karar alındığı, kendisine tebliğ edilen askerlik durum belgesinde 97/01’inci grup Yedek Subay aday adayı olarak muhtemel celp döneminin Mart 1998 olduğunun belirtildiği, Mart 1998 tarihinden Ağustos 2003 tarihine (dâhil) kadar olan celp dönemlerinde daha 181 önce askerlik şubesine başvurup sevkini yaptırmadığı için bakaya suçundan hakkında müteaddit kez soruşturma ve yargılama yapıldığı, en son Aralık 2003 celp dönemine tâbi olduğu, 1076 sayılı Kanunun Ek-6’ncı maddesi uyarınca TRT vasıtası ile ilânen yapılan Aralık 2003 celp dönemine ilişkin tebligatın 1/D-(2) maddesi kapsamına girmesi nedeniyle, en geç 21.11.2003 günü mesai saati sonuna kadar askerlik şubesine başvurup sevk evrakını alması gerekirken bu hususa riayet etmediği, 24.12.2003 tarihinde askerlik şubesine başvurarak ifade verdiği, böylece 21.11.2003-24.12.2003 tarihleri arasında bakaya kaldığı, maddî olay olarak sübut bulmaktadır. Sanığın savunması ve temyizinde ileri sürdüğü hususlar karşısında, bu konu ile ilgili yasal düzenlemelere baktığımızda; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 9’uncu maddesinde; "1. Her şahıs düşünme, vicdan ve din hürriyetine sahiptir. Bu hak, din veya kanaat değiştirme hürriyetini ve alenen veya hususî tarzda ibadet ve ayin veya öğretimini yapmak suretiyle tek başına veya toplu olarak dinini veya kanaatini açıklamak hürriyetini kapsamı içine alır. 2. Din veya kanaatleri açıklama hürriyeti demokratik bir toplumda ancak kamu güvenliğinin, kamu düzeninin, genel sağlığın veya genel ahlâkın, ya da başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması için zorunlu olan tedbirlerle ve kanunla sınırlandırılabilir." Şeklinde kurallara yer verilmiştir. İç hukukumuza dönüldüğünde ise; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası; Madde 10- "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz…" Madde 12 "Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder." Madde 13 "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" Madde 24- "Herkes, vicdan, dinî inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir…" Madde 72- "Vatan hizmeti, her Türkün hakkı ve ödevidir. Bu hizmetin Silâhlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş olduğu kanunla düzenlenir." Hükümleri yer almaktadır. Askerlik hizmeti ile ilgili düzenlemeleri içeren; 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askerî Memurlar Kanununun 1’inci maddesinde "Yedek subay…seferde muhtelif kadro boşluklarını doldurmak maksadıyla yapılmıştır. Bu sınıfa ayrılanlar hazar vaktinde yetiştirilmek üzere talim ve manevralarda bulundurulur." 182 1111 sayılı Askerlik Kanununun 1’inci maddesinde "Türkiye Cumhuriyeti tebaası olan her erkek, işbu kanun mucibince askerlik yapmaya mecburdur." 2 nci Maddesinde "Askerlik çağı her erkeğin…yirmi yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününden başlayarak 41 yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününde bitmek üzere en çok yirmi bir sene sürer…" 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 63/1-A madde ve bendinde "Kabul edilecek bir özrü olmadan barışta bakayalarla, yoklama kaçağı veya saklılardan yaşıtlarının veya birlikte işleme bağlı arkadaşlarının ilk kafilesi yollanmış bulunanlar... ….. cezalandırılır." 45’inci maddesinde "Bir şahsın hareketini vicdanına veya dinine göre lâzım saymış olması, yapmak veya yapmamakla vukua gelen bir suçun cezayı mucip olmasına mani teşkil etmez." Hükümleri yer almaktadır. Yukarıda izah edildiği üzere; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 9’uncu maddesinin 1’inci bendinde her şahsa düşünme, vicdan ve din hürriyeti tanındıktan sonra, maddenin 2’nci bendinde bu hakların demokratik toplumlarda kamu güvenliği, kamu düzeni….başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması için zorunlu olan tedbirlerle kanunla sınırlandırabileceği kabul edilmiştir. Her Devletin ülke savunması için gerekli tedbirleri almasının, kamu düzeni, kamu güvenliği…başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması için zorunlu bir tedbir olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Aksi takdirde o Devletin varlığını sürdürmesi olanaksız hâle gelir. Etnik, dinî, siyasî ve ekonomik nedenlere dayalı ihtilaf ve mücadelelerin, silâhlı çatışmaların devam ettiği bir coğrafyanın ortasında bulunan Türkiye Cumhuriyeti'nin de ülke savunması için gereken tedbirleri alması en başta gelen görevi olmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti de ülkenin savunması için Devletin ve toplumun ihtiyaç ve gerçeklerini dikkate alarak Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı her erkeğin zorunlu asker olacağı esasını benimsemiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 1 Temmuz 1997 tarih (61/1996/ 680/870) sayılı, “KALAÇ-TÜRKİYE DAVASI”nda “25…son olarak Türkiye'de ister Müslüman ister başka inançlara sahip olsun, Silâhlı Kuvvetlerde görev yapan herkese dininin gereklerini yerine getirme imkânı sağlanmıştır. Bununla birlikte, 9’uncu maddenin sağladığı koruma bir hizmet görevlisine ilişkin davada, üyelerinin faaliyetlerinin ordudaki hiyerarşik dengeyi bozması muhtemel olan fundamentalist bir hareketin üyeliği yönünde genişletilemez….27.Mahkeme din özgürlüğünün esas olarak bireysel bir vicdan meselesi olduğunu yinelemekle beraber, bir kişinin sadece toplum önünde kendisiyle aynı görüşü paylaşan kişilerle değil, tek başına ve özel olarak da dinini açıklama hürriyetine sahip olduğunu belirtmiştir (bk.25 Mayıs 1993 tarihli Kokkinakis-Yunanistan davası Seri A,S.17,P,31) madde 9 ibadet ve ayin veya öğretimini yapmak suretiyle bir kişinin dinini veya inancını açıklama biçimlerini içermektedir. Buna karşın 9’uncu madde bir din veya inanç 183 tarafından yönlendirilmiş her hareketi korumamaktadır…." denilmek suretiyle, 9’uncu madde de ferdî din ve vicdan özgürlüğü esasının benimsendiği, bir din veya inanç tarafından yönlendirilen, Devletin, toplumun, Silâhlı Kuvvetlerin temel kurallarına, ihtiyaçlarına ters düşen hareketlerin korunmadığı görülmektedir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının ikinci kısmında ise temel haklar ve ödevler birlikte düzenlenmiştir. Temel haklar ve ödevler birlikte düzenlenirken bunların birbiriyle çelişmemesine, temel hak ve hürriyetlerin hangi ölçüye göre sınırlanabileceğine özen gösterilmiştir. 24’üncü madde de herkese din ve vicdan özgürlüğü tanınırken, 72’nci madde de vatan hizmetinin, her Türkün hakkı ve ödevi olduğu, 10’uncu maddesinde herkesin kanun önünde eşit olduğu, hiçbir kimseye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağı, 12/2’nci maddesinde ise temel hak ve hürriyetlerin, kişinin topluma…diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva edeceği belirtilmiştir. Bu maddeler birlikte ele alındığında kendi içinde uyumlu olduğu, birbiriyle ve yukarıda izah edilen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 9’uncu maddesiyle çelişmediği görülmektedir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 72’nci maddesinde vatan hizmetinin Silâhlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülürken, Silâhlı Kuvvetlerin ve ülkenin ihtiyaçları göz önüne alınarak, belirli iş veya meslek sahiplerinin temel askerlik eğitimlerini tamamladıktan sonra, örneğin öğretmenlerin Millî Eğitim Gençlik ve Spor Bakanlığı emrinde görevlendirilmesi gibi kamu kesiminde çalıştırılabileceğine olanak sağlanmıştır. Temel askerlik eğitimini tamamladıktan sonra kamu kesiminde çalıştırma dinî inanca göre değil, belirli dallarda eğitim görme, belirli mesleğe sahip olma şartına bağlanmıştır. Dinî inanca göre askerlik hizmetinin hiç yapılmaması ya da farklı yerde ve statüde yapılması, keza askere sevk işleminin emsallerinden farklı şekilde yapılması ise Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 10’uncu maddesindeki kanun önünde eşitlik ilkesine, hiçbir kişiye…zümreye imtiyaz tanınamayacağı kuralına aykırı düşmektedir. 1111 sayılı Kanunun 2’nci maddesinde, askerlik çağının yükümlünün yirmi yaşına girdiği senenin Ocak ayının birinci günü başlayacağının öngörülmesi, ASCK'nın 63/1-A maddesinde bakaya suçunun askerî bir suç olarak düzenlenmesi ve sanığın bu suçtan dolayı 353 sayılı Kanunun 11/A maddesi uyarınca askerî mahkemede yargılanması karşısında, Askerî Ceza Kanununun İkinci Bab'ında Cezalar, Umumî Hükümler başlığı altındaki altıncı fasılda düzenlenen 45’inci maddesinin sanığı bağlayacağı hususunda kuşku bulunmamaktadır. 184 Sanık, sevk tarihinde bilerek ve isteyerek askerlik şubesine başvurup sevkini yaptırmamakla üzerine atılı bakaya suçunun manevî (kasıt) unsuru oluşmaktadır. Neden sevkini yaptırmadığı hususu ise saiki, dolayısıyla mazereti ilgilendirmektedir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35’inci maddesinde sayılan askerliğin ertesi seneye bırakılması nedenleri ile, aynı Kanunun 47’nci maddesinde belirtilen hastalık, tutukluluk veya mevkufluk gibi nedenler, keza ailesinden birinin ağır hastalığı, deprem, yangın, sel gibi yükümlünün ihtiyarında olmayan nedenler Askerî Yargıtayın yerleşmiş içtihatlarında bakaya suçunda mazeret olarak kabul edilmektedir. Sanık böyle bir mazereti olduğunu ileri sürmeyip, aksine daha başlangıçta "Vicdanen askerlik hizmetini yerine getiremeyeceğine" dair dilekçe verdiğini, hâlen bu görüş ve düşüncesinde bir değişiklik olmadığını beyan etmektedir. Sanığın dinî inancı gereği askerlik hizmetini yapamayacağına ilişkin savunması, Askerlik Kanununun 35 ve 47’nci maddeleri ile Askerî Ceza Kanununun 45’inci maddesi uyarınca, kendisine zorla askerlik yaptırılmasının Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 24’üncü maddesinde düzenlenen din ve vicdan hürriyeti hakkına aykırı düştüğüne dair savunması ise önceki paragraflarda izah edilen nedenlerle yasal, yerinde ve haklı bulunmamıştır. Bakaya suçu mütemadi bir suç niteliğinde olup, sanığın istenen tarihte sevk işlemini yaptırmaması ile başlayıp, daha sonra askerlik şubesine başvurarak ifade vermesi ve hakkında suç dosyası düzenlenmesi ile sona erdiğinden, sanığın temadinin sona ermesinden sonra aynı şekilde işlediği her bir fiilî ayrı bir suç teşkil ettiğinden hakkında TCK’nın 80’inci maddesinin uygulanmasına ilişkin talebi yasal ve haklı bulunmamıştır. Sanığın duruşmadan vareste tutulma talebi üzerine askerî mahkemece duruşmadan vareste tutulma kararı alınarak yargılama yokluğunda yapılmıştır. Sanık istinabe yolu ile alınan sorgu ve savunmasında ve savunma olarak ibraz ettiği önceki bakaya suçuna ait temyiz dilekçesinde 647 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasına ilişkin bir talebi olmadığından, Askerî Yargıtayın bu konudaki yerleşmiş kararları dikkate alınarak askerî mahkemenin bu konuda bir karar vermemesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Zaten verilen cezanın ASCK’nın 47/A maddesine göre tecili de mümkün değildir. 353 sayılı Kanunun 246/1’inci maddesi yoklama kaçağı, bakaya ve saklı suçlarından dolayı verilip kesinleşmiş bulunan cezaların infazının ertelenmesini düzenlemekte olup, bu aşamada (cezanın infazına ilişkin verilmiş bir karara itiraz olmadığından) tatbikî mümkün görülmemiştir. Böylece sanığın 647 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinin ve 353 sayılı Kanunun 246’ncı maddesinin tatbikine ilişkin talepleri de yasal ve isabetli bulunmamıştır. Askerî mahkemece suçun başlangıç tarihinin, 22.11.2003 yerine 1.12.2003 olarak kabul edilmesi yanlış ise de, bu hata suç vasfına, uygulanacak yasa maddesine, zaman aşımı, af gibi müesseselerin uygulanmasına etkili olmadığından bozma nedeni yapılmamış bu hususa işaret edilmekle yetinilmiştir. 185 Askerî mahkemenin yaptığı yargılama sonucunda, topladığı delillere ve edindiği vicdanî kanaate göre, yasal yeterli ve inandırıcı gerekçeler göstermek suretiyle, sanığın savunmasında ileri sürdüğü hususları yerinde görmeyerek bakaya suçunun unsurlarının oluştuğunu kabulünde, atılı suçtan alt sınırdan ceza tayin edip, takdiri indirim uygulayarak mahkûmiyet hükmü kurmasında (suçun başlangıç tarihinin yanlış tespiti dışında) usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden bir isabetsizlik görülmediğinden, sanığın yasal ve isabetli bulunmayan tüm temyiz sebeplerinin reddiyle, hükmün onanması gerekmiştir. 186 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 48 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E. No. : 2004/134 K.No. : 2004/130 T. : 28.1.2004 ÖZET TCK’nın 159’uncu maddesinde düzenlenmiş olan suçu işlediği düşünülerek sanık hakkında izin alınmak suretiyle soruşturmaya başlanmış olmakla birlikte, yargılama sırasında eylemin ASCK’nın 95/4’üncü maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı değerlendirilerek sadece ek savunma alınarak hükme varılması yeterli olmayıp bu suç için de izin alınmalıdır. Nizam Karakol Komutanı olarak görevli olan sanığın çalışma masasının üzerinde bulunan takvimin ara sayfalarından birine “En iyi Subay ölü Subaydır” cümlesini yazdığı, bu yazının Top.Yzb.H.A. tarafından görülmesi üzerine sanık hakkında soruşturma yapıldığı, yaptırılan kriminal inceleme neticesinde bu yazının sanığın eli mahsulü olduğunun tespit edilmesi nedeniyle hakkında “astlık üstlük münasebetlerini zedelemeye amir veya komutanlara karşı güven hissini yok etmeye matuf olarak alenen tahkir ve tezyif etmek” suçunu işlediği yerel mahkemece kabul edilerek sanığın mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; Sanığın, müsnet eylemi ile TCK’nın 159/1’inci maddesinde düzenlenmiş olan suçu işlediği düşünülerek ve bu suçtan yargılama yapmanın Millî Savunma Bakanının iznine tâbi olması nedeniyle, askerî savcı tarafından “izin” alınmak suretiyle soruşturmaya başlanmış olmakla birlikte, yargılama sırasında, eylemin ASCK’nın 95/4’üncü maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı düşünülerek sadece sanığın “ek savunması” alınarak hükme varılmıştır. Teoride de açıklandığı gibi, “İzin” müessesesinin “belli suçlar” bakımından kamu menfaati mülâhazası ile kanun koyucu tarafından konmuş bir engel olması, “eylem” nedeniyle başvurulan bir yargılama şartı olmaması nedeniyle ve her zaman için geri alınabileceği de gözetilerek bu suç (ASCK 95/4) için dahi (diğer suç için izin verilmiş olmakla birlikte, bu suç için verilmeyebileceği her zaman olası bulunduğundan) ASCK’nın 48/B maddesi gereğince usulüne uygun şekilde tekrar izin alınması gerekirken izin alınmadan yargılamaya devamla hüküm verilmesi yasal ve isabetli bulunmamış ve hükmün bu nedenle bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 187 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 49 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E. No. : 2004/504 K.No. : 2004/496 T. : 8.4.2004 ÖZET Firar suçlarında dava zaman aşımı bütün askerî yükümlülüklerin bittiği tarihte başlayacağından, sanığın Türk vatandaşlığını kaybettiği tarih zamanaşımının başlangıcıdır. Sanık hakkında, 12.7.1977-23.12.1977 tarihleri arasında firar suçunu işlediği iddiası ile açılan kamu davasının, 4616 sayılı Kanun hükümleri gereğince kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine karar verilmiş ve bu karar kesinleşmiştir. Sanık savunucusu tarafından; sanık hakkındaki davanın düşürülmesi isteminin reddine ilişkin Duruşmasız İşlere Ait Karara karşı, müvekkilinin Türk vatandaşlığını kaybettiği, bu nedenle yabancı muamelesine tâbi tutulması gerektiğinden yeni statüsü nedeniyle firar suçunun sanığı olamayacağı, hakkındaki davanın düşürülmesine karar verilmesi gerektiği ileri sürülerek süresinde itiraz edilmiştir. Yapılan incelemede; 2’nci Keşif Tabur Komutanlığında askerlik hizmetini yaparken 12.7.1977-23.12.1977 tarihleri arasında firar suçunu işlediği iddiasıyla sanık hakkında açılan kamu davasının, 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun ile bu Kanunda değişiklik yapan 4758 sayılı Kanun hükümleri gereğince dava zaman aşımı süresi sonuna kadar kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine karar verildiği ve bu kararın süresinde temyiz edilmemesi sebebiyle kesinleştiği, sanığın Bakanlar Kurulunun 2.5.2003 gün ve 25096 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 14.4.2003 gün ve 2003/5481 sayılı kararı ile Türk vatandaşlığını kaybettiği anlaşılmaktadır. Türk Ceza Kanununun 3’ncü maddesinde, “Türkiye’de suç işleyen herkesin” Türkiye’de yargılanarak Türk Kanunlarına göre cezalandırılacakları hüküm altına alınmıştır. Dava ve cezaların ortadan kaldırılmasının koşulları TCK’nın 96 ve devamı maddelerinde gösterilmiş, ASCK’nın 49/A maddesinde ise firar suçlarında dava zaman aşımının, bütün askerî yükümlülüklerin bitmesinden itibaren başlayacağı açıklanmıştır. 188 Sanığın askerî yükümlülüklerinin Türk vatandaşlığını kaybettiği 14.4.2003 tarihinde sona erdiği, firar suçlarına verilecek cezaları gösteren ASCK’nın 66/1’inci maddesinde, suç tarihi itibariyle bu suçlara altı aydan üç seneye kadar hapis cezası öngörüldüğü, TCK’nın 102/4’üncü maddesine göre beş yıla kadar hapis cezasını gerektiren suçlarda dava zamanaşımının beş yıl olduğu göz önüne alındığında; yerel mahkemece davanın düşürülmesi isteminin reddine karar verilmesinde herhangi bir yasaya aykırılık görülmediğinden, sanık savunucusunun kabule değer nitelikte bulunmayan tüm itiraz sebeplerinin reddine karar verilmiştir. 189 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2004/8 K.No. : 2004/6 T. : 13.1.2004 ÖZET 4616 sayılı Kanun gereğince yoklama kaçaklığı suçundan açılan davanın ertelenmesine karar verildiğine göre, 4616 sayılı Kanun kapsamına girmese dahi geç iltihak suretiyle bakaya suçuna dair yargılamanın da erteleme süresinin dolmasına kadar beklemesi gerekir. Sanığın, 19.3.2002-27.3.2002 tarihleri arasında geç iltihak suretiyle bakaya suçunu işlediği iddiasıyla açılan davada; askerî mahkemece, yüklenen suçun manevî unsur itibariyle oluşmadığı kabul edilerek verilen beraet kararının; adlî müşavir tarafından, yüklenen suçun oluştuğu ileri sürülerek temyiz edilmesi üzerine yapılan incelemede; 1973 doğumlu olan sanık adına Silvan Askerlik Şubesi Başkanlığınca 24.6.1992 tarihinde çıkarılan ve son yoklamasını yaptırmak üzere 8.9.1992 tarihinde askerlik şubesinde hazır olmasına ilişkin son yoklama çağrı pusulasının, sanık başkaca adres bırakmadığından bilinen adresinde (köyünde) dayısı M.G.’ye 20.7.1992 tarihinde tebliğ edildiği, istenilen tarihte son yoklamasını yaptırmak için askerlik şubesinde bulunmayan sanığın, emsallerinin Ağustos 1993 celp döneminde (26/31.8.1993) sevk edilmesine rağmen, son yoklamasını yaptırmadığı ve yoklama kaçağı durumunda iken 15.9.1997 tarihinde başka bir suçtan yakalanarak cezaevine kapatıldığı, 16.3.2002 tarihinde şartla tahliyesini müteakip Kandıra Askerlik Şubesine teslim edildiği, bu şubece askerliğine karar alınıp aynı gün 2 gün yol süresi tanınarak eğitim birliğine sevkinin yapıldığı, buna göre 18.3.2002 günü son saatine kadar birliğine katılması gerekirken, 27.3.2002 tarihinde kendiliğinden katıldığı dosyadaki delillerden anlaşılmaktadır. Ortada usulüne uygun bir tebligat bulunduğundan sanığın 1.9.199315.9.1997 tarihleri arasında yoklama kaçağı kalmak suçunu işlediği görülmekle beraber bu suç, işleniş tarihi itibariyle 4616 sayılı Kanun kapsamına girdiğinden, askerî savcılıkça “Kamu davası açılmasının ertelenmesine” karar verilmiştir. Sanık yoklama kaçağı durumunda olduğuna göre, yakalandığı anda eğitim birliğine sevk edileceği cihetle, 1111 sayılı Kanunun 43’üncü 190 maddesinde belirtilen 15 günlük hazırlık süresi tanınmayacaktır. Bu durumda sanığın eğitim birliğine kadar verilen yol süresi sonunda birliğine katılmaması geç iltihak suretiyle bakaya suçuna vücut verecektir. Yoklama kaçağı suçundan aranmakta olan sanık 16.3.2002 tarihinde şartla tahliyesini müteakip askerlik şubesine teslim edildiğine göre, askerliğine karar alınmasından sonra hemen askere sevki mevzuat hükümlerine uygun olduğundan, askerî mahkemenin kabul ettiği gibi, beş yıl gibi uzunca bir süre cezaevinde kalmış olması nedeniyle cezaevinden tahliyesinden sonra eğitim birliğine katılmazdan önce bir takım ihtiyaçlarının bulunması ve geç katılışının 9 gün gibi kısa bir süreye tekabül etmesi, dolayısıyla suçun manevî unsur itibariyle oluşmadığına ilişkin gerekçede isabet bulunmamaktadır. Ancak, sanık hakkında geç iltihak suretiyle bakaya suçundan dolayı ASCK’nın 63/1-B maddesinin uygulanması ASCK’nın 63/1-A maddesinin uygulanmasına bağlı olduğundan, yoklama kaçağı suçu ile ilgili olarak askerî savcılıkça suçun işleniş tarihi itibariyle 4616 sayılı Kanun uyarınca “Kamu davasının açılmasının ertelenmesine” karar verildiğinden, erteleme süresinin dolmasının beklenmesi, bu süre sonunda sanığın yeniden suç işleyip işlemediğine göre neticenin değerlendirilmesi gerektiğinden, beraet hükmünün bozulması yoluna gidilmiştir. 191 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/15 K.No. : 2004/13 T. : 22.1.2004 ÖZET Dilekçeyle başvurusu üzerine hakkında sevk tehir işlemi yapılan Yd.Sb.Adayına bu işlemin ve tehir süresinin bitim tarihinin bildirilmemiş olması karşısında, tehir süresinden haberdar olmayan sanığın sevk tehir süreleri sona erenlerin sevk edileceklerini açıklayan TRT duyurusunun muhatabı olamayacağı ve tebligat unsurunun gerçekleşmemesi nedeniyle bakaya suçunun oluşmayacağı. Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, hakkında sevk tehir işlemi yapılan sanığa bu işlemin ve tehir süresinin bildirilmemiş olması nedeniyle, Mart 2002 celp dönemine dair TRT duyurusunun sanık bakımından geçerli kabul edilip edilemeyeceği noktasındadır. Daire, TRT duyurusunda sevk tehir süreleri sona eren yükümlülerden bahsedilmesi nedeniyle, tehir süresinden haberdar olmayan sanığın TRT duyurusunun muhatabı olamayacağı sonucuna ulaşmış iken; askerî mahkeme, Asker Alma Yönergesindeki özel düzenlemeye göre, öğretmen olan sanık hakkında belirli bir döneme bırakma şeklinde icra edilen sevk tehirinin sanığa tebliğinin zorunlu olmadığı ve sevk tehirine esas olan stajyerlik statüsünün kalktığını bilen sanık hakkında TRT duyurusunun geçerli olduğu düşüncesindedir. Bu çerçevede yapılan incelemede; KTÜ Eğitim Fakültesinden 30.6.2000 tarihinde mezun olan sanığın 20.9.2000 tarihinde askerliğine karar alınıp, 2000/09 grup numarasına tâbi olduğunu ve muhtemelen Kasım 2001 celp döneminde sevkinin yapılacağını bildiren askerlik durum belgesinin kendisine teslim edildiği, Millî Eğitim Bakanlığının 22.12.2000 tarihli onayı üzerine 26.1.2001 tarihinde Ardanuç İlköğretim Okulunda stajyer öğretmen olarak göreve başladığı, stajyer öğretmen olduğuna ilişkin 27.9.2001 tarihli Ek-A belgesini 28.9.2001 tarihinde Artvin Askerlik Şubesine ibraz edip “stajyer öğretmen olduğum için Kasım celp döneminde sevke tâbiyim, stajyerliğim dolmadığı için Mart dönemindeki celbe tâbi olmak istiyorum.” beyanında bulunarak sevkinin tehirini talep ettiği, bu başvurusuna istinaden sevki Mart 2002 celbine bırakılan sanığa bu konuda 192 herhangi bir tebligat yapılmadığı, 26.12.2001 tarihi itibariyle stajyerliğinin kaldırıldığının 2.1.2002 günü sözlü olarak kendisine bildirildiği, 21.3.2002 tarihine kadar askerlik şubesine başvurmayan sanığın 29.5.2002 tarihinde Artvin Askerlik Şubesine müracaat ettiği dosya kapsamından anlaşılmıştır. Sanık savunmasında; Mart 2002 celbinde sevke tâbi olduğunu bilmediğini ve kendisine celp kâğıdı gönderilmediğini beyan etmiştir., 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askerî Memurlar Kanununun Ek 6’ncı maddesi: “Bu kanuna tâbi yükümlülerin celp ve sevkleri ile buna ilişkin işlemlerine ait diğer hususlar, Türkiye Radyoları ve Televizyonu aracılığıyla ilân edilmek suretiyle duyurulur. Bu duyuru yükümlülere tebliğ mahiyetindedir.” biçimindedir. Bu madde uyarınca yerleşik hâle gelmiş uygulamada; yükümlülerin duyuruları takip edebilmeleri ve tebligatın olabildiğince ferdileştirilmesi bakımından, askerlik kararı alındığında yükümlülere grup numaraları bildirilmekte, duyurularda bu numaralara, ayrıca bakaya kalmış ve sevkleri tehir edilmiş olanlar bakımından özel düzenlemelere yer verilmektedir. Mart 2002 celp dönemine ilişkin TRT duyurusunun ç/(1) bendi: “Yasal mazeretleri nedeniyle sevk edilemeyenlerden; sevk tehir süreleri 28 Şubat 2002 (dâhil) tarihine kadar sona erenler ile 28 Şubat 2002 (dâhil) tarihine kadar sevk tehirleri iptal edilen ve sevk tehiri iptal yazıları bu tarihe kadar askerlik şubesine ulaşanlar” şeklindedir. 1111 sayılı Kanunun “Ertesi seneye bırakma” başlığını taşıyan 35’inci maddesinin (E) fıkrasının ilk cümlesi: “Aşağıda belirtilen yükümlülerin askere celp ve sevkleri, Millî Savunma Bakanlığınca 33 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar tehir edilebilir” hükmünü, 2 nolu bendi de: “Devlet veya kendi hesaplarına yurt içinde veya yurt dışında staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora yapanlar” düzenlemesini içermektedir. MSY: 70-1C Asker Alma Yönergesinin 8’inci bölümünün 3’üncü kısmı “Sevk Tehir İşlemleri” başlığını taşımakta olup, bu kısmın 1’inci maddesi, 1111 sayılı Kanunun 35/E maddesinden yararlanacak olan yükümlülerin durumunu, 10’uncu maddesi ise öğretmenlerin erteleme işlemlerini düzenlemektedir. 3’üncü kısmın 10’uncu maddesi: “Millî Eğitim Bakanlığı kadrolarında fiilen görevli öğretmenlerden Kasım celbinde sevke tâbi olanlar istekli olmaları hâlinde, dilekçe ve İl/İlçe Millî Eğitim Müdürlüğünden alacakları öğretmen belgeleriyle müteakip yılın Mart celbine ertelenir. Öğretmen belgelerinin yeni tarihli olmasına dikkat edilir. Öğretmen olarak Mart celbine bırakılmak istemeyen öğretmenlerin dilekçeleri alınarak Kasım celbinde sevkleri yapılabilir. Bu şekilde erteleme bir defa yapılır...” biçimindedir. Somut olaya dönüldüğünde; 26.1.2001-26.12.2001 tarihleri arasında stajyer öğretmen olarak görev yapan sanığın, 1111 sayılı Kanunun 35/E maddesi gereğince sevk tehir hakkını haiz olduğu; ayrıca MSY: 70-1C Asker Alma Yönergesindeki özel düzenlemeye göre stajyerlik statüsü dikkate alınmadan, öğretmen olması nedeniyle sevkinin Kasım celbinden Mart celbine bırakılmasını isteme hakkının bulunduğu anlaşılmaktadır. Sanığın 28.9.2001 193 tarihli bireysel başvurusunu yönergedeki bu özel düzenleme çerçevesinde değerlendiren askerlik şubesinin sanığın sevkini Mart celbine bırakmakla yetindiği, 1111 sayılı Kanunun 35/E maddesinin öngördüğü şekilde ilgili kurum amirinin resmî başvurusu bulunmadığından, sevk tehiri yapıldığı hususunda kurum amirine bilgi verme ve tehir süresinin ilgiliye bildirilmesini isteme cihetine gitmediği görülmektedir. Esasen, öğretmenler için öngörülen bu özel tehir düzenlemesinden yararlanan, stajyerliğinin kalktığından haberdar olan ve başvurusunda sadece sevkinin Mart celbine bırakılmasını isteyen sanığın, sevk tehiri talebine dayanak olan stajyerlik statüsünün sona erdiğinde askere gitmesi gerektiğini bildiği bir an için düşünülebilir ise de; yaptığı başvurunun kabul edilip edilmediğine ve sevkinin hangi tarihe kadar ertelendiğine ilişkin yazılı veya sözlü bir bilgilendirmeye muhatap olduğuna dair herhangi bir emare dava dosyasında bulunmadığından, sanığın sorgusunda öne sürdüğü “Mart 2002 celbinde sevke tâbi olduğumu bilmiyordum.” savunmasının aksinin ispatlanamadığının, TRT duyurusunda geçen “sevk tehir süreleri 28 Şubat 2002 (dâhil) tarihine kadar sona erenler” cümlesine nazaran, sanığın bu tebligatın kendisini ilgilendirmediğini düşündüğünün veya en azından bu konuda tereddüt yaşadığının, dolayısıyla söz konusu dönem itibariyle sanık hakkında geçerli bir tebligat mevcut olmadığının kabulünde hukukî zorunluluk bulunmaktadır. Bu itibarla; tebligat unsurunun gerçekleşmemesi nedeniyle oluşmayan bakaya suçundan sanık hakkında beraet hükmü kurulması gerekirken, hatalı bir hukukî değerlendirmeyle mahkûmiyet kararı verilmesi yasaya aykırı bulunmuş ve direnilmek suretiyle kurulan hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 194 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/20 K.No. : 2004/30 T. : 19.2.2004 ÖZET 1. Millî Savunma Bakanlığının aksini belirlemesine Asker Alma Yönergesinde imkân verildiğine göre, emsal sevk tarihlerinin belirlenmesinde doğrudan Yönergedeki genel celp tarihlerine itibar edilmesi isabetli değildir. Bu husus ilgili yerlerden sorulmadan ve sanığın emsal sevk tarihlerine dair somut bilgi ve belge usulüne uygun bir şekilde dava dosyasına konulmadan hüküm kurulması yasaya aykırıdır. 2. Sanığın beyanı dışında, yakalanma vakıasına dair tek delil teslim tutanağı olup, ele geçirilme tarihinin ertesi günü düzenlenen bu tutanak sanığın ele geçirilişine ilişkin ayrıntıları ve ele geçiren kişilerin isimlerini içermemektedir. Yakalanma unsurunun kuşkudan arınmış bir şekilde ortaya konulması için bu konuda yeterli araştırma yapılmadan sanığın yakalandığının kabul edilmesi yasaya aykırı bulunmuştur. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, yargılamada noksan soruşturma bulunup bulunmadığı noktasındadır. Daire; sanığın emsallerinin sevk tarihleri ile sanığın ele geçirilişine ilişkin belge ve bilgilerin istenilerek öz vakıanın ortaya konulması gerektiği sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık, dosyada mevcut celp dönemlerine dair çizelgeye itibar edilmesi gerektiği, MSY: 70-1C Asker Alma Yönergesinin sevk tarihlerini açıkça belirttiği, sanığın yakalandığına dair tespit içeren teslim tutanağı ile sanığın beyanları uyumlu olduğundan yakalandığı hususunda herhangi bir tereddüt olmadığı ve bu nedenlerle yargılamada noksan soruşturma bulunmadığı düşüncesindedir. Bu çerçevede yapılan incelemede; Sanığın 29.9.1999 günü son yoklamasını yaptırmak üzere askerlik şubesine başvurması gerektiğini bildiren 8.6.1999 tarihli son yoklama çağrı pusulasının, sanığın nüfusa kayıtlı olduğu köy adresinde amcasına 7.7.1999 tarihinde tebliğ edildiği, çağrıldığı tarihte şubeye uğramayan sanığın 24.6.2002 tarihinde polis tarafından ele geçirilip 25.6.2002 günü yoklaması yapılarak eğitim birliğine sevkinin sağlandığı dosya kapsamından anlaşılmıştır. 195 A. Emsallerinin Sevk Tarihlerine İlişkin Sorun: Şırnak Askerlik Şubesi Başkanlığı tarafından düzenlenen suç ve davet cetvelinde, sanığın emsallerinin ilk kafilesinin sevk tarihinin 21.2.2000 olarak gösterildiği, hazırlık soruşturması aşamasında tasdiksiz fotokopi hâlinde dosyaya konulmuş olan “Askerlik Şubesinin 2000 Yılına Ait Celp Dönemlerini Gösterir Çizelge”de Şırnak Askerlik Şubesinin celp döneminin “Şubat 2000” şeklinde belirtildiği, ancak bu çizelgede Şubat ayının hangi günlerinde sevk yapılacağına dair açıklık bulunmadığı, dayanağı dava dosyasında yer almayan 27.2.2000 tarihini Şırnak Askerlik Şubesinin son sevk tarihi olarak kabul eden askerî savcının, bu tarihi esas alarak suç tarihini belirleyip iddianame düzenlediği ve askerî mahkemenin de bu konuda herhangi bir araştırma yapmadan iddianameye itibar ederek mahkûmiyet hükmü kurduğu görülmüştür. MSY: 70-1C Asker Alma Yönergesinin 2’nci bölümünün 4’üncü kısmının ilk maddesi : “Her yıl erbaş ve er statüsünde silâh altına alınacak yükümlülerin celp ve sevk günleri Millî Savunma Bakanlığınca aksi bildirilmediği sürece aşağıdaki şekildedir. a. 21 Şubat - 27 Şubat b. 21 Mayıs - 27 Mayıs c. 21 Ağustos - 27 Ağustos ç. 21 Kasım - 27 Kasım ” düzenlemesini içermektedir. Bu maddede belirtildiği üzere, Şubat celp döneminde sevkler 21-27’nci günler arasında yapılacaktır. Ancak, yine madde metninden anlaşılacağı gibi, bu tarihlerin geçerli olabilmesi için, “Millî Savunma Bakanlığınca aksinin bildirilmemiş olması” gereklidir. Dava dosyasında Şubat 2000 celbi için Millî Savunma Bakanlığının aksi yönde bir emir çıkarıp çıkarmadığına dair bir açıklık bulunmamaktadır. Bu ihtimal bertaraf edilmeden, doğrudan Asker Alma Yönergesindeki genel celp tarihlerine itibar edilmesinin isabetli olmadığı, dolayısıyla bu hususun ilgili yerlerden sorulmadan ve sanığın emsal sevk tarihlerine dair somut bilgi ve belge usulüne uygun bir şekilde dava dosyasına konulmadan hüküm kurulmasının yasaya aykırı olduğu kanaatine ulaşılmıştır. B. Sanığın Yakalanıp Yakalanmadığına İlişkin Sorun: Birlik Komutanlığınca suç dosyasına, askerlik şubesi başkanlığı tarafından onaylanmış fotokopi hâlindeki 25.6.2002 tarihli teslim tutanağının konduğu, bu tutanakta, sanığın 24.6.2002 günü şüphe üzerine polis tarafından yakalanıp, yoklama kaçağı suçundan arandığının tespit edilmesi sonrası 25.6.2002 günü jandarmaya teslim edildiğinin yazılı olduğu, bunu yeterli görmeyen askerî savcının sanığın yakalanmasına dair tüm evrakları Şırnak Askerlik Şubesi Başkanlığından istediği, askerlik şubesinde bu konuda başka evrak bulunmadığının bildirilip, dosyadaki teslim tutanağının bir suretinin askerî savcılığa gönderildiği, suç ve davet cetvelinde sanığın yakalanarak ele geçtiğinin belirtildiği, sanığın bölük komutanı tarafından alınan hazırlık ifadesi ile askerî mahkemece tespit olunan sorgusunda, 24.6.2002 günü kimlik kontrolü 196 sırasında yakalandığını ifade ettiği, sanığın yakalandığı belirtilen yer olan Manavgat’ın emniyet birimlerinden ve Manavgat Askerlik Şubesi Başkanlığından yakalama tutanağını istemeyen askerî mahkemenin, teslim tutanağı ile sanığın sorgusuna dayanarak sanığın yakalandığını kabul ettiği görülmüştür. 353 sayılı Kanunun 96/3’üncü maddesi, sanığın suçunu itiraf etmesi hâlinde dahi, öz vakıanın soruşturulmasını emretmektedir. Sanığın beyanı dışında, yakalanma vakıasına dair yegâne delil teslim tutanağı olup, bu tutanak ele geçirilme tarihinin ertesi günü düzenlendiğinden, sanığın ele geçirilişine ilişkin ayrıntılar ve ele geçiren kişilerin isimlerini içermemektedir. Söz konusu tutanak, esasen sanığın jandarmaya teslimi amacıyla düzenlenmiş olduğundan, yakalanmaya ilişkin tespitin güvenilir ve tek başına yeterli olduğu kabul edilemez. Bu nedenle, özellikle temel cezanın tayininde büyük önemi olan yakalanma unsurunun kuşkudan arınmış bir şekilde ortaya konulması gerekirken, bu konuda yeterli araştırma yapılmadan sanığın yakalandığının kabul edilmesi yasaya aykırı bulunmuştur. Sonuç olarak; değinilen eksiklikler giderildikten sonra belirlenecek duruma göre maddî ve hukukî değerlendirme yapılması gerektiği, dolayısıyla Daire kararının yerinde olduğu kanısına varıldığından, Başsavcılığın isabetli görülmeyen itirazının reddine karar vermek gerekmiştir. 197 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2004/432 K.No. : 2004/428 T. : 20.4.2004 ÖZET Fakülteden mezun olduktan sonra askerlik kararı aldırmayan ve tebligatsız yoklama kaçağı olarak aranan sanığa, polis tarafından teslim edildiği askerlik şubesinde yoklama işlemlerinin başlatılması ile tebligat yapılmış sayılır. İşlemlerini tamamlatmayarak şubeden ayrılan sanığın emsali grubun sevkinden itibaren yoklama kaçaklığı suçu oluşur. Sanığın, 26.6.1997 tarihinde Polis Akademisinden mezun olduğu, mezuniyet tarihine göre değişen emsali Mart 1998 yedek subay celp ve sevk döneminde askere sevk edildiği hâlde, emsalinin sevk tarihine kadar son yoklamasını yaptırmadığı, uzunca bir süre yoklama kaçağı kaldıktan sonra 4.9.2002 tarihinde son yoklamasını yaptırdığı, böylece emsalinin son sevk tarihi olan 21.3.1998 ile son yoklamasını yaptırdığı tarih olan 4.9.2002 tarihleri arasında yoklama kaçağı suçunu işlediği iddiasıyla eylemine uyan ASCK’nın 63/1-A maddesinin “üç aydan sonra gelenler” cümlesi uyarınca cezalandırılması için kamu davası açılmıştır. Askerî mahkemece yapılan yargılama sonunda; sanığın 26.6.1997 tarihinde Polis Akademisinden mezun olduğu, mezuniyet tarihine göre değişen emsallerinin Mart 1998 yedek subay celp ve sevk döneminde askere sevk edildikleri, ancak sanığın emsallerinin son sevk tarihine kadar yoklamasını yaptırmadığı, bir süre sonra 4.9.2002 tarihinde kendiliğinden askerlik şubesine başvurduğu kabul edilip, 21.3.1998-4.9.2002 tarihleri arasında bakaya suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan ASCK’nın 63/1-A (üç aydan sonra gelenler cümlesi) ve TCK’nın 59/2’nci maddeleri uyarınca verilen 3 ay 10 gün hapis cezasının 647 sayılı Kanunun 4’üncü maddesi uyarınca beher günü 7.270.000 TL üzerinden 727.000.000 TL ağır para cezasına çevrilmesine, para cezasının 647 sayılı Kanunun 5’inci maddesi uyarınca altı eşit taksitte sanıktan tahsiline, taksitlerden birinin süresinde ödenmemesi hâlinde kalan miktarın tamamının sanıktan bir defada tahsiline karar verilmiştir. Bu karar; sanık tarafından, askerliğine karar alınmadığı, grup numarası belli olmadığı için bakaya suçunu işlemesinin mümkün olmadığını, ayrıca son 198 yoklamasını yaptırmak için kendisine tebligat yapılmadığından bu suçun da oluşmayacağını ileri sürerek temyiz edilmiştir. Yapılan incelemede; Sanık hakkında, yoklama kaçağı kalmak suçunu işlediğinden bahisle kamu davası açıldığı hâlde, 353 sayılı Kanunun 166’ncı maddesi uyarınca ek savunması tespit edilmeden bakaya suçundan hüküm tesisi; gerekçeli hükmün kimi yerinde yoklama kaçağı, kimi yerinde ise bakaya suçundan bahsedilmek suretiyle suç tavsifi yönünden teşevvüş yaratılması kanuna aykırı olduğundan hükmün öncelikle usul yönünden bozulmasına oybirliğiyle karar verilmiştir. Son yoklama süresi içinde yoklamaya gelmeyen veya varsa mazeretini bildirmeyen yükümlülere “yoklama kaçağı”; celp için çağrılıp da gelmeyen veya sevk evrakını aldığı hâlde yol süresi içinde kıt’asına katılmayan yükümlülere de “bakaya” denilmektedir. Yoklama kaçağı kalmak suçunun oluşabilmesi için, usulüne uygun yapılmış tebligat olması ve yükümlünün emsalinin ilk kafilesinin sevk edildiği tarihe kadar askerlik şubesine başvurarak son yoklamasını yaptırmamış olması gereklidir. Bakaya suçunun oluşumu için ise, yükümlünün son yoklamasını yaptırıp askerliğine karar aldırmış olması, askere sevk için usulüne uygun tebligat yapıldığı hâlde askerlik şubesine gelmemesi ve emsalinin de askere sevk edilmiş olması gereklidir. Dava konusu olayda sanık, son yoklamasını yaptırıp askerliğine karar aldırmadığına, dolayısıyla askere sevk için çağrılmadığına göre, mahkemenin kabulünün aksine bakaya suçunu işlemesi söz konusu değildir. Asker Alma Yönergesinin “Dört Yıl ve Daha Fazla Süreli Yüksek Öğrenimli Yükümlülerin Askerlik İşlemleri” başlıklı Sekizinci Bölüm Birinci Kısmında, “Yedek Subay Aday Adaylarının Son Yoklama İşlemleri” başlıklı bölümünde, “(1) Dört yıl ve daha fazla süreli lisans düzeyinde eğitim veren yüksek öğrenim kurumlarından mezun olanların kimlikleri; mezun oldukları öğrenim kurumları tarafından iki ay içerisinde kayıtlı bulundukları yerli askerlik şubelerine bildirilir.(1111 s.Kanun 36’ncı madde) (2) Dört yıl ve daha fazla süreli yüksek öğrenim kurumlarından mezun olan yükümlüler, gerekli belgeleriyle birlikte, kayıtlı oldukları veya ikâmet adreslerine en yakın askerlik şubesine müracaat ederek; birlikte işleme tâbi oldukları doğumluların son yoklama dönemi içerisinde (1 TEMMUZ-31 EKİM) askerlik kararı aldırmak zorundadırlar. Bunlardan; (a) Son yoklama döneminden önce en az dört yıl süreli yüksek öğrenim kurumlarından mezun oldukları askerlik şubesine bildirilenlere, işleme tâbi oldukları doğumlularla birlikte son yoklama çağrı tebligatı çıkarılır. Ancak, bunlardan müracaat edenlerin askerlik kararı, son yoklama dönemi beklenmeden alınır. Bunlardan, 31 EKİM tarihine kadar askerlik kararını aldırmayanlar, 1 KASIM tarihinden itibaren yoklama kaçağı takibine alınırlar. (b) Mezuniyetleri bildirilenlerden askerlik şubesine müracaat etmeyenler ile mezuniyetleri bildirilmeyen ve ertesi yıla terk edilmiş olanlar; 199 askerlik şubeleri tarafından o yıl işleme tâbi oldukları doğumlularla birlikte adres/adreslerine Son Yoklama Çağrı Tebligatı çıkarılarak son yoklamaya çağrılırlar. (c) Birlikte işleme tâbi oldukları doğumluların son yoklama döneminden önce askerlik kararını aldırmak için müracaat edenlerin askerlik kararları, son yoklama dönemi beklenmeden alınır.” denilmektedir. Bu açıklamalardan sonra, dava konusu olaya döndüğümüzde; sanık dört yıl süreli yüksek öğrenim kurumu olan Polis Akademisinden 26.6.1997 tarihinde mezun olmuştur. Bu durumda, son yoklama dönemi olan 1 TEMMUZ-31 EKİM 1997 tarihleri arasında son yoklamasını yaptırarak askerliğine karar aldırması gerekirken, yerli veya en yakın askerlik şubesine bu konuda bir müracaatı olmadığından, askerlik şubesince 1 KASIM 1997 tarihinden itibaren yoklama kaçağı takibine alınarak o yıl işleme tâbi oldukları doğumlularla birlikte adresine “Son Yoklama Çağrı Tebligatı” çıkarılması ve son yoklamaya çağrılması gerekmektedir. Sanık yerli askerlik şubesi olan Buca Askerlik Şubesince yoklama kaçağından takibe alınmakla beraber hakkında “Son Yoklama Çağrı Tebligatı” çıkarılmamıştır. Sanığın uzunca bir süre aranması sonucu, görev yaptığı yer tespit edilerek Polis Okulu Müdürlüğünce 16.4.2001 tarihinde İstanbul Beyoğlu Askerlik Şubesi Başkanlığına müracaatı sağlanmış, sanığın bu şubeye müracaat ettiğine dair belge Buca Askerlik Şubesine gönderilmiştir. Beyoğlu Askerlik Şubesince sanığın durumu Buca Askerlik Şubesinden faks ile sorulmuş, Buca Askerlik Şubesince yapılması gereken işlem bildirilmekle beraber, sanık işlemleri tamamlamak üzere tekrar müracaat etmediğinden, Beyoğlu Askerlik Şubesince evrakı Buca Askerlik Şubesine iade edilmiştir. Sanık hakkında yoklama kaçağı suçunun oluşumu için önemli olan “Son Yoklama Çağrı Tebligatı” çıkarılmamış ise de; sanığın çalıştığı kurum tarafından 16.4.2001 tarihinde Beyoğlu Askerlik Şubesi Başkanlığına müracaatı sağlanarak, sanık hakkında son yoklamasının yapılması ve askerliğine karar alınması için yerli askerlik şubesi ile irtibata geçilmekle ve sanık gerekli olan evrakı Beyoğlu Askerlik Şubesine vererek işlemlere başlamakla, bu tarihte askerlik durumuna muttali olmuş, yani askerliğine karar aldırması gerektiğini öğrenmiştir. Bu itibarla, ayrıca şeklî bir tebligatın aranması kanun koyucunun maksadına uygun değildir. Dolayısıyla sanık, hakkında herhangi bir tebligat olmadığı için bu tarihe kadar (16.4.2001), yoklama kaçağı suçundan sorumlu tutulamaz ise de, bu tarihten itibaren kendisine yapılmış geçerli bir tebligatın bulunduğu kuşkusuz olduğundan, sanık 16.4 2001 tarihinde askerliğine karar aldırsa idi hangi celp döneminde askere sevk edilecek idiyse bu tarihten itibaren yoklama kaçağı suçunu işlemeye başlamıştır. (Askerî Yargıtay Genel Kurulunun 25.9.1964 gün ve 1964/70-93 sayılı, Daireler Kurulunun 5.11.1992 gün ve 1992/128-122 sayılı, 22.1.1998 gün ve 1998/13-13 sayılı, 1’inci Dairenin 3.12.2003 gün ve 2003/991-988 sayılı kararları da bu doğrultudadır.) 200 Zamanında son yoklamasını yaptırarak askerliğine karar aldırmayan sanığın, bu defa 22.8.2002 tarihinde İstanbul Zeytinburnu Askerlik Şubesine başvurarak, yerli askerlik şubesi ile irtibata geçilmesi sonucu 4.9.2002 tarihinde 2002/09’uncu grup yedek subay aday adayı ve 1111 sayılı Askerlik Kanunun 86’ncı maddesine tâbi cezalı olarak askerliğine karar alınmakla, Zeytinburnu Askerlik Şubesine başvurduğu 22.8.2002 tarihine kadar yoklama kaçağı suçunu işlemiştir. Açıklanan bu nedenlerle, sanık hakkında yoklama kaçağı suçundan hüküm kurulması gerekirken, unsurları itibariyle oluşmayan bakaya suçundan hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir. 201 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/94 K.No. : 2004/90 T. : 10.6.2004 ÖZET Sevk döneminde askerlik şubesine zamanında başvurmayıp bir süre sonra gelerek sevk tarihlerini kapsayan istirahat raporu sunan sanığın ileri sürdüğü bu rahatsızlığına ilişkin sahih bir rapor dava dosyasında mevcut iken, geçerli bir mazeret teşkil eden bu rapor nazara alınmaksızın mahkûmiyet hükmü kurulması yasaya aykırıdır. Sanığın önceki celp dönemlerinde de rahatsızlığına ilişkin raporlar sunmuş olması, yargılama konusu eylem bakımından ikame olunan somut ve gerçek delillerin itibar görmemesini gerektirmez. Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, sanığın sunduğu sağlık raporunun geçerli bir mazeret olarak kabul edilip edilmeyeceği noktasındadır. Daire; aksi kanıtlanmadığından geçerli bir belge niteliğini koruyan sağlık raporuna istinaden beraet hükmü kurulması gerektiği sonucuna ulaşmış iken; askerî mahkeme, periyodik olarak iki ayda bir sağlık raporu alan sanığın sunduğu raporun hatıra binaen alındığını kabul ederek suçun sübuta erdiğine kanaat getirmiştir. Bu çerçevede yapılan incelemede; Atatürk Üniversitesi Tıp Fakültesinden 26.1.2000 tarihinde mezun olup 28.1.2000 tarihinde askerlik kararı aldıran sanığın sevkinin, 2000/01 grup numarasıyla Ocak 2001 celbine plânlandığı, bu celp döneminde Erzurum Söylemez Sağlık Ocağı tarafından, Eylül ve Kasım 2001 ile Ocak, Mart, Haziran, Ağustos ve Ekim 2002 dönemlerinde Köprüköy Merkez Sağlık Ocağı tarafından verilmiş sağlık raporlarını askerlik şubesine sunduğu, bu raporlara istinaden sanığın geçerli mazeretlerinin bulunduğunu kabul eden 15’inci Kor.K.lığı Askerî Savcılığının kovuşturmaya yer olmadığı kararları verdiği, Aralık 2002 ve Şubat 2003 celp dönemlerine katılmaması nedeniyle açılan kamu davalarının devam ettiği, en son Nisan 2003 Yd.Sb.Ad.Adayı celp döneminde 31.3.2003 tarihine kadar sevkini sağlaması gerekirken, TRT kurumu tarafından yapılan tebliğ mahiyetindeki duyurulara rağmen çağrıya icabet etmediği, gecikerek 8.4.2003 günü Pasinler Askerlik Şubesine başvurduğu, 202 rahatsız olduğuna dair sağlık raporunu sunduğu, Köprüköy Merkez Sağlık Ocağı tarafından verilmiş 25.3.2003 tarih ve 2459 sayılı, “Akut Lomber Strain” tanısı ve “on gün yatak istirahatı uygundur” kararını içeren imzalı ve mühürlü sağlık raporunun kaydının ilgili sağlık ocağında bulunduğu, ancak sanığın rapor süresince Köprüköy Sağlık Grup Başkanlığındaki görevine devam ettiği dosya kapsamından anlaşılmıştır. Anayasamızın 138/1’inci maddesi: “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine gere hüküm verirler” hükmünü içermektedir. 353 sayılı Kanunun 163’üncü maddesi: “Askerî mahkeme irat ve ikame olunan delilleri, duruşmada edineceği kanıya göre değerlendirir.” biçimindedir. Bilindiği gibi, ceza yargılama hukukumuz “vicdanî delil sistemi” üzerine kurulmuş ve “resen soruşturma” ilkesi benimsenmiştir. Bu kavramlar; hâkimin, herhangi bir talep olmadan, maddî vakıanın ortaya çıkarılmasına yönelik her türlü soruşturma işlemini yapmakla yükümlü olduğunu; ancak, yargılama sonunda nihaî kararını verirken, sadece duruşmada ikame olunan delillere dayanabileceğini öngörmektedir. Vicdanî kanaat, hâkimin duygu ve düşünceleri değil; somut, objektif, akılcı, amaca elverişli ve gerçek deliller üzerine inşa edilebilir. Hâkimin hayat tecrübesi, hukuk bilgisi, genel kültürü ve sair özellikleri elbette hükmün kurulmasında etken olacak niteliklerdir. Ancak, hukukî meselenin öncesinde hâlledilmesi gereken maddî meselenin çözümünde, akıl ve mantık kuralları ön plânda olduğundan, varsayımlara, genellemelere ve karinelere yer yoktur. Yargılama konusu olan her eylem diğerinden farklı olup, yargılama makamının görevi, eylemin gerçekleşip gerçekleşmediğini araştırmak, gerçekleşmiş ise özelliklerini belirlemektir. Bu faaliyet de ancak, gerçek ve akılcı delillerin mantık kuralları çerçevesinde irdelenmesiyle yapılabilir. Ceza yargılamasında hukuk usulünden farklı olarak delil serbestisi bulunduğundan, maddî gerçeğin ortaya konulmasında, hukuka aykırı olmamak şartıyla her türlü delile başvurulabilir. Elbette, yargılama makamını teşkil eden hâkim veya hâkimlerin, delillerin ikamesi, tartışılması ve tahlili ile hüküm kurulması aşamalarında, insan unsurunun işe dâhil olması nedeniyle bireysel katkılarının olması kaçınılmazdır. Bu katkılar ve yorumlar, aslında hukukun insana özgü bir bilim olması nedeniyle arzulanan bir durumdur. Ancak, delil değerlendirmesinde yardımcı bir unsur olarak dikkate alınabilecek ve ceza yargılama hukukunda “tecrübe kaidesi” olarak nitelenen bu kişisel bakış açısının, hiçbir zaman ve hiçbir nedenle objektif ve gerçek delillerin önüne geçemeyeceği aşikârdır. Hâkimin bu kişisel yetisinin, sadece, somut delillerin birbirine bağlanması bakımından hukukî bir değeri bulunmaktadır. Kaldı ki; bu işlem de, makul ve inandırıcı sebepler gösterilmek suretiyle gerekçeli hükümde sergilenebilmelidir. Somut olayımızda; sevk döneminde askerlik şubesine zamanında başvurmamış olan sanığın, bir hafta sonra müracaat ederek bir sağlık raporu sunması söz konusudur. Bu raporun şekil şartlarını taşıdığı ve raporun düzenlendiği kurumda kaydının bulunduğu açıktır. Sanık, rahatsızlığı nedeniyle 203 bu raporu aldığını öne sürmüştür. Dava dosyasında bulunan ve usulüne uygun olarak ikame olunmuş bu delillerin aksi yönünde, yani sanığın sevk tarihinde rahatsız olmadığını ve raporun gerçeği yansıtmadığını ortaya koyan herhangi bir delil mevcut değildir. Sanığın önceki celp dönemlerinde rahatsızlığına ilişkin raporlar sunmuş olması, yargılama konusu eylem bakımından ikame olunan somut ve gerçek delillerin itibar görmemesini gerektirmez. Kaldı ki, bu raporlar hukuken geçerli görülüp, sanık hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararları verilmiştir. Hâkimin, hayatın olağan akışını nazara alarak, iki ayda bir ve belirli tarihlerde rahatsızlanmanın tesadüf olamayacağını düşünmesi çok doğal ve isabetlidir. Ancak, bu sadece bir şüpheden ibaret olup, söz konusu raporun sıhhatinin araştırılması yönünde hâkimi harekete geçirebilir. Yoksa, aksine dair herhangi bir kanıt elde edilememiş iken, somut ve gerçek bir delilin yok sayılmasına sebep olamaz. Sırf şüphelere binaen ve somut deliller göz ardı edilerek hüküm kurulduğunda ise, vicdanî kanaat değil, kişisel kanaat ile karar verildiği anlaşılır ki, bu da ceza yargılamasının genel prensiplerine ve hatta Anayasaya aykırıdır. Bu itibarla; sanığın ileri sürdüğü rahatsızlığına ilişkin sahih bir rapor dava dosyasında iken, geçerli bir mazeret teşkil eden bu rapor nazara alınmaksızın mahkûmiyet hükmü kurulması yasaya aykırı bulunmuş ve askerî mahkemenin direnmek suretiyle kurduğu mahkûmiyet hükmünün sübut yönünden bozulmasına karar vermek gerekmiştir. NOT : As.Yrg. Daireler Kurulunun 1.7.2004 tarih ve 2004/112-107 esas ve karar sayılı içtihadı da aynı mahiyettedir. 204 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/120 K.No. : 2004/112 T. : 8.7.2004 ÖZET Sanık hakkında askerlik kararı alınmadığını düşündürecek herhangi bir emarenin mevcut olmadığı göz önünde bulundurulduğunda, askerlik kararının dava dosyasına konulmamış olması noksan soruşturma teşkil etmez. Kaldı ki, askerlik kararının alınması kurucu bir işlem olmayıp, yükümlülerin askerlik hizmetini ifa edebilme şartlarına sahip olduğunun teyit edilmesi mahiyetindedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, sanığın askerlik kararının getirtilmemiş olmasının noksan soruşturma teşkil edip etmediği noktasındadır. Daire, askerlik durum belgesindeki bilgilerle sanığın askerlik kararı aldırdığının ortaya çıktığı ve bu nedenle askerlik kararının getirtilmemiş olmasının eksiklik olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık, sanığın askerlik kararı alınmadan askere sevk edilmiş olması ihtimalinin bertaraf edilmesi bakımından, söz konusu belgenin getirtilmesinde zorunluluk bulunduğu düşüncesindedir. Bu çerçevede yapılan incelemede; Mimar Sinan Üniversitesi Fen-Edebiyat Fakültesinden 27.9.1999 tarihinde mezun olan sanığın 3.11.2000 tarihinde son yoklamasını yaptırdığı, grup numarasını içeren askerlik durum belgesinin aynı tarihte sanığa teslim edildiği, Kasım 2001 ve Mart 2002 Yd.Sb.Ad.Adayı celplerine katılmayan sanık hakkında yargılama sürecinin başlatıldığı, 21.7.2002 günü sevkini sağlamak üzere askerlik şubesine başvurması gerektiği hususunun sevk için çağrı pusulasıyla 12.4.2002 tarihinde bizzat sanığa tebliğ edildiği, ayrıca TRT kurumu tarafından yapılan tebliğ mahiyetindeki duyurular ile 31.7.2002 tarihine kadar askerlik şubesine müracaatının istenildiği, ancak sanığın gecikerek 24.3.2003 günü Ümraniye Askerlik Şubesine gelip 31.3.2003 tarihinde sevkini sağladığı ve hâlen yedek subay öğretmen olarak görev yaptığı dosya kapsamından anlaşılmıştır. 205 Dosyada bulunan son yoklama belgesinin askerlik karar maddesi hanesinde: “1111-86. madde, tebligatsız” ibaresinin yer aldığı, sağlık muayenesinin 3.11.2000 tarihinde Gümüşsuyu Askerî Hastanesi tarafından yapıldığı ve “sağlam” kaşesi basıldığı; keza, askerlik durum belgesinde son yoklama tarihi ile askerlik karar maddesinin yazılı olduğu görülmektedir. 1111 sayılı Kanunun 36/son maddesi: “Ertesi seneye terk edilenlerden mezun olanlar ile çeşitli nedenlerle okulları ile ilişiği kesilenlerin bu durumları fakülte ve yüksek okullar tarafından iki ay içinde kayıtlı bulundukları askerlik şubelerine bildirilir” hükmünü amir olup; MSY:70-1C Asker Alma Yönergesinin 8. bölümünün 1. kısmının 2/2’nci fıkrasının alt bentlerinde, dört yıllık yüksek öğrenim kurumlarından mezuniyetleri bildirilen veya bildirilmeyen yükümlülere son yoklama çağrı tebligatı çıkarılacağı; ayrıca Yönergenin 8. bölümünün 2. kısmının 1/3’üncü bendinde, bu yükümlülerin birlikte işleme tabî tutulacakları emsallerinin ilk kafilesinin sevkinin ilk gününden itibaren başvurmaları hâlinde, tebligatın yapılıp yapılmamış olmasına göre, Askerlik Kanununun 86’ncı maddesi uyarınca cezalı/cezasız olarak askerlik kararlarının alınacağı öngörülmüştür. Bilindiği üzere, Askerlik Kanununun 3’üncü maddesine göre askerlik çağı; yoklama devri, muvazzaflık ve yedeklik dönemlerinden oluşmaktadır. Son yoklama aşamasını düzenleyen 19’uncu madde: “Her sene Temmuzun birinci gününden başlamak üzere askerlik meclislerince o sene ilk yoklama cetveline yazılmış olanlarla geçen sene askerlik meclislerince yapılan son yoklama üzerine ertesi seneye bırakılmış bulunanların son yoklamalarına başlanılır.” biçimindedir. 21’nci maddede, askerlik meclislerinin kimlerden oluşacağı belirlenmiş ve heyette (gerektiğinde birisi sivil) iki tabibin de bulunması hükme bağlanmıştır. Kanun dairesinde oluşacak askerlik meclislerinde, yükümlülerin kimlik tespitlerinin ve sağlık muayenelerinin yapılacağı Kanunun 27’nci maddesinde düzenlenmiş, son yoklamaya gelmemelerinin sebebini bildirmeyenlerin yoklama kaçağı olarak takibe alınacakları ve elde edilmeleri hâlinde, Kanunun “ceza faslındaki” hükümleri uyarınca işlem yapılacağı hususu 30’uncu maddede açıklanmıştır. 1111 sayılı Kanunun “cezalı askerlik” faslında yer alan 86’ncı maddesinin ilk fıkrası: “Son yoklamada bulundukları yerdeki askerlik meclisine veyahut elçilik ve konsolosluklara gelmeyen ve 26’ncı maddede yazılı mazeretlerini bildirmeyen ve birlikte askerlik muamelesine tabî oldukları doğumluların celp ve sevkine kadar da ele geçmeyen mükellefler, elde edildiklerinde bulundukları yerde veyahut yol masrafı kendileri tarafından verilmek üzere en yakın yerde bulunan iki askerî hekime (birisi sivil olabilir) muayene ettirilir. Muayene neticesinde askerliğe elverişli oldukları anlaşılanlar askerlik meclislerince ve toplu değilse idare heyetlerince numarasız asker edilirler ve askerlik meclisleri çalışmadığı zamanlarda sınıfları ve mürettepleri, mıntıkasında bulundukları kolordularca tespit edilerek muvazzaf hizmetleri yapılmak üzere derhâl işbu mürettebata sevk olunurlar...” şeklindedir. 206 Asker Alma Sürekli Yönergesinin 8. bölümünün 1. kısmının 2/d-11’inci bendi: “Askerî hastanece, askerlik meclisince veya çifte tabipçe yapılan sağlık muayenesi neticesinde haklarında “YEDEK SUBAY ADAYI OLUR” kararı verilenlerin ön raporları veya son yoklama belgeleri askerlik şubesine ulaştığında, grup numaraları belirlenir, yükümlüye askerlik durum belgesi verilerek askerlik meclisi toplu değilse il veya ilçe idare kurullarına askerlik kararı teklifi yapılır. Yedek subay aday adaylarına askerlik durum belgesi vermek için il/ilçe idare kurullarından askerlik kararının gelmesi beklenmez.” düzenlemesini içermekte olup; 2/d fıkrasının 16/c bendi de: “86’ncı maddeye tâbi olup, askerliğe elverişli oldukları anlaşılanlar ile haklarında askerî hastanelerce sevk geciktirme kararı verilenlerin askerliklerine, askerlik meclisi toplu ise bu meclisçe, değilse il/ilçe idare kurullarınca karar alınır” biçimindedir. 1111 sayılı Kanunun 27’nci maddesinde genel hatlarıyla belirlenmiş olan askerlik meclislerinin çalışma usulleri, Asker Alma Yönergesinin 2’nci bölümünün 4/d fıkrasında ayrıntılı olarak açıklanmıştır. Yükümlülerin kimlik bilgileri, nitelikleri ve sağlık durumlarının tespiti ile karar aşamasına dair dört ayrı istasyon hâlinde meclisin çalışması öngörülmüş; 8’inci fıkrada ise, askerlik meclisinin kurulu olmadığı zamanlarda son yoklamanın icra tarzına dair düzenleme yapılmıştır. Bu fıkraya göre; son yoklama garnizonda yapılacak, yedek subay aday adaylarının, mutlak surette, biri askerî tabip olmak üzere çift tabip tarafından muayenesi sağlanacaktır. Bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere; asıl olan askerlik meclislerinde son yoklamanın yapılmasıdır. Ancak, belirli hâllerde, askerlik meclislerinin toplanamadığı durumlarda, son yoklamanın bir unsuru olan sağlık muayenesi çifte tabip tarafından yapılmakta, yükümlünün kimlik, nitelik ve sağlık bilgilerini içeren son yoklama belgesi, bilâhare askerlik şubesi tarafından il/ilçe idare kuruluna gönderilip, askerlik kararı aldırılmaktadır. 5442 sayılı İl İdaresi Kanunun 57 ve müteakip maddelerinde düzenlenmiş olan il ve ilçe idare kurullarının, yükümlüyü görmeden ve evrak üzerindeki bilgilere doğrudan itibar ederek karar aldıkları göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu kararın, askere alınma sürecindeki son yoklama işleminin bir bakıma onaylanması, yani işlemin şekil şartının yerine getirilmesi niteliğinde olduğu ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle, yükümlünün askerlik hizmetini yerine getirmek için tüm şartları haiz olduğunun teyit edilmesi mahiyetini taşıyan askerlik kararının, kurucu bir işlem olmadığı kabul edilmelidir. Bu noktada somut olay ele alındığında; Fakülteden mezun olduktan sonra (suç cetveline göre) hakkında son yoklama çağrı pusulası çıkarılmamış olan sanığın, birlikte işleme tabî olduğu yükümlülerin sevkini müteakip kendiliğinden yabancı askerlik şubesine başvurduğu, aynı gün son yoklama belgesi düzenlenerek askerî hastaneye sevk edildiği, “sağlam” bulunarak son yoklama işleminin tamamlandığı ve sanığa grup numarasını gösteren askerlik durum belgesinin verildiği görülmektedir. 207 Her ne kadar son yoklama belgesi ile askerlik durum belgesinde “askerlik karar maddesi: 1111-86. madde tebligatsız” ibaresi yer almakta ise de, bu bilginin askerlik kararının alındığına işaret etmediği, sadece askerlik kararının hangi maddeden alınması gerektiğini öngördüğü ortadadır. Ancak, son yoklama tarihinden sonra iki ayrı celp döneminde bakaya kaldığı için sanık hakkında adlî soruşturma başlatılmış ve sanık yedek subay öğretmen olarak askere alınmıştır. il/ilçe idare kurulunca askerlik kararının alınmadığı yönünde şüphe yaratacak herhangi bir emare veya itiraz dava dosyasında bulunmamaktadır. Kaldı ki, yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı gibi, askerlik kararının alınması kurucu bir işlem olmayıp, yükümlülerin askerlik hizmetini ifa edebilme şartlarına sahip olduğunun teyit edilmesi mahiyetindedir. Bu itibarla, gerek söz konusu belgenin bu niteliği ve gerekse somut olayda herhangi bir tereddüdün bulunmaması dikkate alındığında, dava dosyasına askerlik kararının konulmamış olmasının noksan soruşturma olarak değerlendirilemeyeceği kanısına varılmış, Daire kararı yerinde bulunduğundan, Başsavcılığın isabetli görülmeyen itirazının reddine karar vermek gerekmiştir. NOT : As.Yrg. Daireler Kurulunun 8.7.2004 tarih ve 2004/119-111 esas ve karar sayılı içtihadı da aynı mahiyettedir. 208 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/98 K.No. : 2004/121 T. : 30.9.2004 ÖZET Bakaya suçu yönünden yükümlülerin çağrılıp da gelmediği celp grubuna ait son sevk tarihinin suç başlangıç tarihi olarak kabulü gerekir. Bu nedenle, sanıkla birlikte aynı gün askerlik şubesine çağrılan diğer yükümlülerin sevk edilmeleri nedeniyle, “yaşıtlarının ilk kafilesinin sevk tarihi” olarak, sanığın askerlik şubesine çağrıldığı tarihin esas alınması gerektiğine dair görüşe itibar edilemez. Öte yandan, Mayıs 2002 celbinin ilk grup 21-27 Mayıs 2002 ve ikinci grup 8-10 Temmuz 2002 tarihleri arasında olmak üzere iki ayrı grup olarak gerçekleştirilmesi nedeniyle, bakaya kalan tüm yükümlüler yönünden “arkadaşlarının ilk kafilesi” olarak ikinci grubun son sevk tarihinin esas alınması gerektiği düşünülebilir ise de; yıl içerisinde sevk dönemlerinin sayısını ve sevk tarihlerini belirleme yetkisi MSB’lığına ait olduğuna göre her grubun kendi içerisinde değerlendirilip, her grubun son sevk tarihinin kendi mensupları açısından “ilk kafilenin yollanma tarihi” olarak dikkate alınmasında herhangi bir yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, bakaya suçunun başlangıç tarihinin tespitinde, sanığın askerlik şubesine çağrıldığı tarihin mi, yoksa askerlik şubesinin son sevk tarihinin mi esas alınacağı noktasındadır. Daire, emsalleri 21-27 Mayıs 2002 tarihleri arasında sevk edilen sanığın bakayalık süresinin yaşıtlarının son sevk tarihi olan 27’sinden sonra başladığı sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık; sanıkla birlikte aynı gün askerlik şubesine çağrılan diğer yükümlülerin sevk edilmeleri nedeniyle, “yaşıtlarının ilk kafilesinin sevk tarihi” olarak, sanığın askerlik şubesine çağrıldığı tarih olan 25.5.2002 tarihinin esas alınması gerektiği görüşündedir. Bu çerçevede yapılan incelemede; Son yoklaması 4.7.2001 tarihinde yapılmış olan sanığın eğitim birliğine sevkini sağlamak üzere 17.5.2002 günü askerlik şubesine müracaatını isteyen 4.5.2002 tanzim tarihli askere sevk için çağrı pusulasının, sanığın nüfusa kayıtlı olduğu köyde dedesine tebliğ edildiği, 1111 sayılı Kanunun 43’üncü maddesi 209 uyarınca tebliğ tarihinden itibaren tanınması zorunlu olan on beş günlük hazırlık süresi sonunda sanığın en erken 25.5.2002 tarihinde sevk edilebileceği, Patnos Askerlik Şubesinin Mayıs 2002 celp döneminde yükümlülerin ilk grubunu 2127 Mayıs 2002 tarihleri arasında sevk ettiği, sanığın ise 28.11.2002 tarihinde askerlik şubesine başvurup aynı gün üç gün yol müddetiyle Manisa’daki eğitim birliğine sevkini sağladığı ve gecikerek 9.12.2002 günü katılış yaptığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 12’nci maddesinde, Bakaya: “...son yoklamada bulunarak numara ile veya numarasız asker edildikleri hâlde istenildikleri sırada gelmeyenlere veya gelip de askerlik yapacakları kıt’alara gitmeksizin toplandıkları yerlerden veya yollardan savuşanlara (bakaya)... denir.” şeklinde tarif edilmektedir. ASCK’nın 63’üncü maddesi : “Kabul edilecek bir özrü olmadan barışta bakayalarla yoklama kaçağı veya saklılardan yaşıtlarının veya birlikte işleme bağlı arkadaşlarının ilk kafilesi yollanmış bulunanlar...” biçimindedir. Askerî Ceza Kanununda “bakaya”nın tanımı yer almadığından, idarî kanun niteliğinde olmasına karşın, bakaya suçunun kendine özgü yapısına nazaran 1111 sayılı Askerlik Kanunundaki tanımından yararlanmak gereklidir. Ancak, bu tanım bakaya suçunun unsurlarını belirlememekte, sadece bakayalık kavramına açıklık getirmektedir. Bakaya suçunun unsurları, ceza hukukunun genel prensipleri uyarınca, ceza kanununda aranmalıdır. Bu nedenle; her ne kadar 1111 sayılı Askerlik Kanununun 12’nci maddesinde “istenildikleri sırada gelmeyenlere” şeklinde bir belirleme bulunmakta ise de, bu ibarenin, bakaya suçunun Askerî Ceza Kanununda düzenlenmiş kurucu unsurlarının önüne geçmesi mümkün değildir. Dolayısıyla, ASCK’nın 63’üncü maddesinde öngörülen “yaşıtlarının veya birlikte işleme bağlı arkadaşlarının ilk kafilesi yollanmış bulunanlar” unsuru, asıl dikkate alınması ve yorumlanması gereken kurucu öğedir. “Arkadaşlarının ilk kafilesi” ibaresinin anlamını ortaya koymak bakımından, Askerlik Kanunu ve MSY: 70-1C Asker Alma Yönergesi hükümleri ve düzenlemeleri irdelenmelidir. 1111 sayılı Kanunun 89’uncu maddesi : “Numaralı veya numarasız asker edilmiş mükellefler, yapılan davet üzerine birlikte sevk edilecekleri arkadaşlarının sevki gününe kadar gelmez ve...” şeklindedir. Asker Alma Yönergesinin ikinci bölüm dördüncü kısmının genel esaslar bölümünde, MSB’lığınca aksi bildirilmediği sürece, yükümlülerin celp ve sevk işlemlerinin yapılacağı tarihler açıkça belirtilmiştir. Dört döneme yayılmış sevklerin tarihleri, belirli ayların 21 ve 27’nci günleri arasıdır. Sevk tarihlerinin birer haftalık zaman aralığına konulmasının başlıca sebebi, sevk edileceklerin askerlik şubesinde yığılmalarının önlenmesidir. Bu idarî bir tedbir olup, gelişen şartlara göre sevk dönemi ve tarihlerinin MSB’lığınca değiştirilmesi mümkündür. Hatta, sevk işleminin yükümlü açısından da kolaylaşmasını amaçlayan idare, yönergeye bir hüküm koymuş ve “isteyenlere sevk evraklarının on gün önceden verilebileceğini ve yükümlülerin isteklerine 210 göre, genel sevk günleri içerisinde kalmak şartıyla, sevk günlerini kendilerinin belirleyebileceklerini” öngörmüştür. Yönergenin “Celp ve Sevkin İcra Safhası” bölümünün “f” bendinde yer alan bu düzenleme, “arkadaşlarının ilk kafilesi” ibaresine açıklık getirmektedir. Yükümlünün talebi üzerine, son sevk günü olan ayın 27’sinde dahi sevke izin verildiğine göre, bu tarihin esas alınması gerektiği ortaya çıkmaktadır. Nitekim, uygulamada da celp ve sevk işleminden sonra bakaya kalanların tespiti yapılırken, çağrıldıkları tarih değil, genel sevkin son tarihi nazara alınmaktadır. Bilindiği gibi, yerleşik Askerî Yargıtay kararlarında, saklı ve yoklama kaçağı suçları bakımından genel sevkin son tarihi suç başlangıç tarihi olarak benimsenmektedir. Bakaya kalan yükümlü de askerlik şubesine genel sevk dönemi içerisinde hiç uğramadığından, bakaya suçu yönünden de son sevk tarihinin suç başlangıç tarihi olarak kabulü yerinde olacaktır. Her ne kadar Askerî Yargıtay Drl.Krl.nun 23.5.2002/39-42, 17.5.2001/ 51-51 ve 29.4.1977/43-36 tarih ve sayılı kararlarında, yükümlünün bizzat şubeye çağrıldığı tarihin esas alındığı görülmekte ise de, bu kararlarda geç iltihak suretiyle bakaya suçunun irdelendiği göz ardı edilmemelidir. Askerlik şubesine genel sevk dönemi içerisinde gelen yükümlünün sevk pusulasına sevk tarihi yazılmış olduğundan, bu tarihte gelip de sevkini sağlayan arkadaşları dolayısıyla, bu kişi için “arkadaşlarının ilk kafilesinin yollanmış olması” unsuru gerçekleşmiş olmaktadır. Ancak, genel sevk dönemini geçiren yükümlü için böyle bir somutlaşma söz konusu olmadığından, son sevk tarihinin esas alınması isabetlidir. Diğer taraftan, MSB’lığının Mayıs 2002 celp ve sevk döneminde, iki grup hâlinde sevk işlemini gerçekleştirdiği, ilk grubun 21-27 Mayıs 2002, ikinci grubun 8-10 Temmuz 2002 tarihleri arasında sevk edildiği görülmektedir. MSB’lığının bir takım idarî gerekçelerle gerçekleştirdiği bu uygulamanın yükümlüler arasında eşitsizlik yaratabileceği ve “arkadaşlarının ilk kafilesi” olarak ikinci grubun son sevk tarihinin esas alınması gerektiği düşünülebilir ise de; bunun, birlikte hareket eden ekip anlamındaki “kafile” deyimi ile bağdaşmayacağı aşikârdır. Sene içerisinde sevk dönemlerinin sayısını ve sevk tarihlerini belirleme yetkisi MSB’lığına ait olduğuna göre, Mayıs 2002 celbinin iki ayrı sevk dönemi olarak kabulünde ve dolayısıyla her grubun kendi içerisinde değerlendirilip, her grubun son sevk tarihinin kendi mensupları açısından “ilk kafilenin yollanma tarihi” olarak dikkate alınmasında her hangi bir sakınca veya yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Bu itibarla; bakaya suçunun başlangıç tarihinde yanılgıya düşmemiş olan askerî mahkemenin kararını onayan Daire kararı yerinde bulunmuş ve Başsavcılığın isabetli görülmeyen itirazının reddine karar vermek gerekmiştir. 211 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/114 K.No. : 2004/130 T. : 14.10.2004 ÖZET 1111 sayılı Kanunun 25 ve 45’inci maddelerinde, tebligat bakımından farklı bir düzenleme yapılmamış, son yoklama için çağrılan yükümlüler bakımından bir sıra öngörülmemiştir. Muhatabın adresinde bulunmadığı ve adresini askerlik şubesine bildirmeden ayrıldığı durumlarda, ana, baba, kardeş ve sair akraba arasında öncelik sırası gözetilmeksizin herhangi birisine yapılacak tebligat geçerlidir. Bu nedenle, somut olayda, adres bildirmeden ayrılan sanığın askerlik şubesi tarafından bilinen tek adresi olan nüfusa kayıtlı olduğu köyde dayısına yapılan tebligat geçerli ve yasaya uygundur. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, askerlik şubesine adresini bırakmadan köyünden ayrılmış olan sanık adına çıkarılmış son yoklama çağrı pusulasının, sanığın babası köyde bulunmasına rağmen doğrudan dayısına tebliğ edilmiş olmasının, geçerli bir tebligat niteliğinde olup olmadığı noktasındadır. Daire, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 25 ve 45’inci maddeleri arasında farklılık bulunduğu, son yoklaması yapılmış yükümlülerin celp işlemleri bakımından aile fertleri arasında öncelik sırası gözetilmediği, ancak Kanunun 45’inci maddesinde yer alan “kim varsa” ibaresi 25’inci maddede bulunmadığından, son yoklama için çağrılan yükümlüler bakımından bir sıra öngörüldüğünün kabulü gerektiği, önce anne ve baba, bunlar yok ise kardeşler ve bunların da bulunmaması hâlinde diğer akrabaların pusulayı almaya yetkili oldukları, bu nedenle babası köyde bulunan sanığın dayısına yapılan tebligatın geçerli sayılamayacağı sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık; 1111 sayılı Kanunda iki ayrı tebligat usulü öngörülmediği ve yerleşik Askerî Yargıtay kararlarına nazaran, sanığın dayısına yapılan tebligatın geçerli olduğu düşüncesindedir. Bu çerçevede yapılan incelemede, Adresini bırakmadan köyünden ayrılmış olan sanığın 30.7.2001 tarihinde son yoklamasını yaptırmak üzere askerlik şubesine başvurması gerektiğine dair 8.6.2001 tanzim tarihli son yoklama çağrı pusulasının, sanığın 212 nüfusa kayıtlı olduğu köy adresinde 16.6.2001 tarihinde dayısına tebliğ edildiği, emsalleri 11.12.2002 tarihine kadar sevk edilen sanığın bu tarihten sonra 7.1.2003 günü askerlik şubesine gidip son yoklamasını yaptırdığı, aynı tarihte bir gün yol süresi verilerek eğitim birliğine sevk edildiği ve sanığın gecikerek 16.1.2003 günü katılış yaptığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Sanığın beyanını destekleyen jandarma araştırmasına göre, son yoklama çağrı pusulasının dayısına tebliğ edildiği tarihte, sanığın babası ve ailesi aynı köyde ikamet etmektedir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 25’inci maddesi; “Davet pusulası alan ihtiyar meclisi veya heyetleri, pusulalarda yazılı olanlar köy ve mahallelerinde iseler kendilerini, değil iseler ana, baba, kardeş veya hısımlarını davetten haberdar eder...” şeklindedir. 1111 sayılı Kanunun 45’inci maddesi; “Mülkiye memuru, polis, jandarma vasıtasıyla çağrılanların hangi gün şube merkezinde bulunacaklarını kendilerine, eğer köy ve mahallelerinde değilseler, ana, baba, kardeş ve sair akrabalarından kim varsa onlara bildirmek üzere bu cetvellerin birini köy ve mahalle ihtiyar meclisi heyetlerine gönderir...” hükmünü içermektedir. Görüldüğü üzere, 1111 sayılı Kanunun 45’inci maddesindeki “kim varsa” ibaresi, 25’inci maddede yer almamaktadır. Ancak, maddeler arasında yaratılmış bu farklılığın, son yoklamaya çağrılan yükümlüler için ayrı, askere sevk için celp edilen yükümlüler için ayrı tebligat usulünü öngörmeyi hedeflemediği ve “kim varsa” ibaresinin, bir açıklama ve vurgulama niyetiyle kaleme alındığı aşikârdır. Her iki maddenin kaleme alınış tarzında, önce muhatabın aranması gerektiğine işaret edilmesi, sonrasında ana, baba, kardeş ve sair akrabaya tebligat yapılmasının öngörülmesi dikkat çekicidir. Aile fertleri bakımından, muhatap için yapıldığı gibi ihtimale dayalı bir cümle kurulmamıştır. Nitekim, kanunun gerekçesinde, böyle bir farklılık yaratılmanın amaçlandığına ilişkin herhangi bir açıklık bulunmamaktadır. Askerî Yargıtay İçt.Brl.Krl.nun 12.11.1954 tarih ve 1954/2744-141 sayılı kararındaki, “Askerlik Kanununun 45’inci maddesi hükmüne göre köylerinde bulunmayıp da çağrılanların ana, baba, kardeş ve sair akrabalarından kim varsa kendilerine yapılacak tebligat kanunî manada muamelenin tamamlanması için kâfi olup, bu şahıslara yapılan tebligattan sonra hizmete çağrılanların keyfiyetten haberdar olmaması keyfiyetinin suçun tekevvününde bir mazeret olarak ileri sürülemeyeceği mütalâa ve kabul olunmakla...” şeklindeki saptama, yasanın asıl amacına işaret etmektedir. Askerî Yargıtay Drl.Krl.nun 9.1.2003 tarih ve 2003/3-3 sayılı kararında; 1111 sayılı Askerlik Kanununun 45’inci maddesine göre, tebligatın öncelikle bilinen adresinde mükellefin kendisine, adres bırakmadan ayrılmış ise, aralarında sıra gözetmeksizin, ana, baba, kardeş ve sair akrabalarından birine yapılacağı kabul olunmuştur. Diğer taraftan, konuya genel tebligat esasları bakımından yaklaşıldığında, kanun koyucunun, muhatap haricindeki aile efradına yapılacak tebligatta herhangi bir öncelik sırası gözetmediği de görülmektedir. 213 Şöyle ki; 6.12.1923 tarihinde yayımlanıp bilâhare ilga edilmiş 376 sayılı Posta Kanunu ile bu kanunu takip eden ve hâlen yürürlükte bulunan 2.3.1950 tarih ve 5584 sayılı Posta Kanununun ilgili hükümleri; ayrıca, 14.4.1929 ve 1412 sayılı CMUK ile 22.5.1930 tarih ve 1631 sayılı Askerî Muhakeme Usulü Kanununun tebligat bakımından atıf yaptığı 18.6.1927 tarih ve 1086 sayılı HUMK’nın (ki, bu Kanunun ilgili hükümleri, 16.1.1939 tarih ve 3560 sayılı Adlî Evrakın Posta, Telgraf ve Telefon İdaresi Vasıtasıyla Tebliğine Dair Kanun ve onu yürürlükten kaldıran 11.2.1959 tarih ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu ile ilga edilmiştir.) ve 4.1.1961 tarih ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun tebligata ilişkin hükümleri ile hâlen yürürlükte bulunan 7201 sayılı Tebligat Kanunun genel düzenlemesi, 1111 sayılı Askerlik Kanunu ile uyumlu bir tebligat anlayışını yansıtmaktadır. Yukarıda sayılan hiçbir kanunda, genel ilke dışına çıkılmamış ve aile efradı arasında tebliğ yönünden öncelik öngörülmemiştir. Her ne kadar, bu düzenlemelerin askerlik hizmetiyle ilgili olmadığı söylenebilir ise de, yerleşik tebligat prensiplerinin dışına çıkmayı gerektiren özel bir durumun söz konusu olmadığı ve 1111 sayılı Kanunun gerekçesinde de buna işaret eden bir açıklama bulunmadığı göz ardı edilmemelidir. Bu itibarla; 1111 sayılı Kanunun 25 ve 45’inci maddelerinde, tebligat bakımından farklı bir düzenleme yapılmadığı, muhatabın adresinde bulunmadığı ve adresini askerlik şubesine bildirmeden ayrıldığı durumlarda, ana, baba, kardeş ve sair akraba arasında öncelik sırası gözetilmeksizin herhangi birisine yapılacak tebligatın geçerli olduğu sonucuna varılmış; somut olayda, adres bildirmeden ayrılan sanığın askerlik şubesi tarafından bilinen tek adresi olan nüfusa kayıtlı olduğu köyde dayısına yapılan tebligatın yasaya uygun olduğu hususunda herhangi bir tereddüt bulunmadığı anlaşılmış ve Askerî Yargıtay Başsavcılığının isabetli görülen itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılıp, yasaya aykırı bulunan beraet hükümlerinin bozulmalarına karar vermek gerekmiştir. 214 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/164 K.No. : 2004/167 T. : 9.12.2004 ÖZET 1111 sayılı Askerlik Kanununa göre çağrıldığı tarihte yoklamasını yaptırmayan yükümlüler, birlikte askerlik muamelesine tâbi oldukları doğumluların celp ve sevkine başlanmasından sonra yoklama kaçağı statüsüne girmektedir. Somut olayda, Mayıs 2002 celp döneminde ve iki grup hâlinde (2127 Mayıs ve 8-10 Temmuz olarak iki grup) sevk işlemlerini gerçekleştiren askerlik şubesi yükümlüsü olan tebligatlı yoklama kaçağı sanık yönünden, celp döneminin ilk grubunda emsallerinin celp ve sevk işlemlerine başlandığına göre, ilk grup, ilk kafile olarak kabul edilmeli ve ilk grubun son sevk tarihini takip eden 28 Mayıs 2002 günü suçun başlangıç tarihi olarak belirlenmelidir. Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, sanığın Mayıs 2002 celp döneminin hangi grubunda sevke tabî olduğunun tespit edilmesine yönelik araştırma yapılmamış olmasının, yoklama kaçağı suçunun başlangıç tarihinin belirlenmesine bir etkisinin bulunup bulunmadığı noktasındadır. Daire; sanığın hukukî durumunda herhangi bir değişiklik yaratmayacak olsa dahi, maddî vakıanın hatalı tespitinin hükmün bozulmasını gerektirdiği ve bu nedenle, sanığın Mayıs 2002 celbinin hangi grubunda sevke tabî olduğunun belirlenmesinden sonra suç başlangıç tarihinin tespitinde zorunluluk bulunduğu sonucuna ulaşmış iken; askerî mahkeme; yoklamasını yaptırmayan yükümlünün hangi grupta sevke tabî olduğunun belirlenemeyeceği, yerleşik uygulamaya göre sanığın emsallerinin son sevk tarihini takip eden günün suç başlangıç tarihi olarak kabulü gerektiği ve bu nedenle yargılamada noksan soruşturma bulunmadığı düşüncesindedir. Bu çerçevede yapılan incelemede; Ahlat İlçesi nüfusuna kayıtlı 1982 doğumlu sanığın 23.7.2001 günü askerlik şubesine gelerek yoklamasını yaptırması gerektiğine dair 8.6.2001 tanzim tarihli son yoklama çağrı pusulasının, sanığın ailesinin oturduğu Gebze İlçesindeki adresinde 15.6.2001 günü babasına tebliğ edildiği, çağrıldığı tarihte askerlik şubesine gitmeyen sanığın gecikerek 19.12.2002 günü askerlik 215 şubesine başvurduğu ve aynı gün yoklamasının yapılıp eğitim birliğine sevk edildiği dosya kapsamından anlaşılmıştır. Yoklama kaçağı suçunun başlangıç tarihinin belirlenmesinde esas alınacak unsur, ASCK’nın 63/1-A maddesinde belirtildiği üzere; “yaşıtlarının veya birlikte işleme bağlı arkadaşlarının ilk kafilesinin yollanmış olmasıdır.” Dava dosyasında bulunan “Celp Dönemlerini Gösterir Çizelge”de, sanığın yükümlüsü olduğu Ahlat Askerlik Şubesinin Mayıs 2002 celp döneminde ve iki grup hâlinde sevk işlemlerini gerçekleştireceği yazılıdır. Bu celp döneminin, 21-27 Mayıs ve 8-10 Temmuz olarak iki gruba ayrılmış olması, sanığın hangi grupta sevk edileceğinin araştırılmasını gerektirecek bir durum değildir. Zira; 2002 yılından bu yana yürütülen bu uygulamada, son yoklaması yapılmış yükümlülerin “rastlantısal” olarak bilgisayar tarafından iki gruba ayrıldıkları bilinen bir keyfiyettir. Dolayısıyla, işlemin niteliğine nazaran, yoklama kaçağı kalmış olan sanığın, yoklamasını zamanında yaptırmış olması hâlinde hangi gruba dâhil olacağını belirlemeye imkân bulunmamaktadır. Bu nedenle; yargılamada herhangi bir noksan soruşturma bulunmadığı kanısına varılmıştır. Yargılamada herhangi bir eksiklik bulunmadığı belirlendikten sonra, yoklama kaçağı suçunun başlangıç tarihi olarak hangi tarihin esas alınacağı tartışılmıştır. 1111 sayılı Askerlik Kanununun “Cezalı Askerlik” başlığını taşıyan bölümünde yer alan 86’ncı maddesinde; “...birlikte askerlik muamelesine tabî oldukları doğumluların celp ve sevkine kadar da ele geçmeyen...” ibaresi yer almaktadır. Bu belirleme, ASCK’nın 63/1-A maddesinde yer alan “ilk kafile” tanımına ışık tutacak niteliktedir. Çağrıldığı tarihte yoklamasını yaptırmayan yükümlülerin, birlikte askerlik muamelesine tabî oldukları doğumluların celp ve sevkine başlanmasından sonra yoklama kaçağı statüsüne girdiklerini kabul eden kanun koyucunun bu iradesi dikkate alınmalıdır. Celp döneminin ilk grubunda yükümlünün emsallerinin celp ve sevk işlemlerine başlandığına göre, ilk grup, ilk kafile olarak kabul edilmeli ve ilk grubun son sevk tarihini takip eden gün suçun başlangıç tarihi olarak belirlenmelidir. Aksi yönde düşünülüp, her iki grubun tek bir kafile teşkil ettiği ve ikinci grubun son sevk tarihini takip eden günün suçun başlangıç tarihi olduğu kabul edildiğinde, yoklamasını geç yaptıran kötü niyetli yükümlülerin korunmuş olacağı gözden uzak tutulmamalıdır. Bu itibarla; çağrıya uymayıp zamanında son yoklamasını yaptırmayan sanığın emsallerinin ilk kafilesinin son sevk tarihinin, celbin ilk grubunun son sevk tarihi olan 27.5.2002 olduğu ve dolayısıyla sanığın sabit görülen yoklama kaçağı suçunun başlangıç tarihinin 28.5.2002 olduğu kabul edilmiştir. Bu nedenle; askerî mahkemece suçun başlangıç tarihinin 11.7.2002 olarak belirlenmesi, maddî vakıanın hatalı tespiti sonucunu doğurduğundan, hükmün bu yasaya aykırılık sebebiyle bozulmasına karar verilmiştir. 216 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/165 K.No. : 2004/168 T. : 9.12.2004 ÖZET Sanığın sağlık mazeretini belgelemek için ibraz ettiği sağlık raporunun protokol defterine kayıtlı olmaması ve sanığın istirahat önerilen tarihlerde çalışmış olması, hâkimin raporun sıhhati konusunda kuşku duymasını gerektirecek makul sebepler olmakla birlikte, her türlü araştırmaya rağmen bu şüphe yenilemiyorsa, ceza hukukunun genel prensibi uyarınca şüpheden sanık yararlandırılmalıdır. Bu itibarla; sanığın sevk tarihinde rahatsız olduğuna ilişkin savunmasının aksi ispatlanamadığından, şüphe sanığın lehine yorumlanarak, geçerli bir mazeretinin bulunduğunun kabulüyle oluşmayan bakaya suçundan sanık hakkında beraet kararı verilmesi gerekir. Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, sanığın geçerli bir mazereti bulunup bulunmadığı, dolayısıyla bakaya suçunun sabit olup olmadığı noktasındadır. Daire; sanığın sunduğu raporun gerçeği yansıtıp yansıtmadığı konusunda oluşan şüphenin sanık lehine yorumlanarak beraet hükmü kurulması gerektiği sonucuna ulaşmış iken; askerî mahkeme, sağlık raporunun hatıra binaen düzenlendiği hususunda herhangi bir kuşku bulunmadığı ve bakaya suçunun sübuta erdiği düşüncesindedir. Bu çerçevede yapılan incelemede, İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesinden 30.7.1996 tarihinde mezun olan sanığın 24.9.1996 tarihinde son yoklamasının yapılıp, sevkinin, 96/9 grup numarasıyla Eylül 1997 Yedek Subay Aday Adayı celbine plânlandığı, 13.8.1997 tarihinde 19 Mayıs Üniversitesi Tıp Fakültesinde uzmanlık eğitimine başlaması nedeniyle, 18.9.1997 tarihli sevk tehir emriyle 13.8.2001 ve 31.7.2001 tarihli sevk tehir emriyle de 13.8.2002 tarihine kadar sevkinin ertelendiği, 25.3.2002 tarihinde girdiği uzmanlık sınavında başarılı olması nedeniyle 13.8.2002 tarihinde fakülte ile ilişiğinin kesildiği, TRT Kurumu tarafından yapılan tebliğ mahiyetindeki duyurularla Ekim 2002 celbinde sevk edileceği kendisine tebliğ edilmiş olan sanığın, celbin son sevk tarihi olan 30.9.2002 tarihine kadar askerlik şubesine başvurmadığı, gecikmeli 217 olarak 11.12.2002 günü Keçiören Askerlik Şubesine müracaat edip, sevk tarihlerinde rahatsız olduğuna dair 30.9.2002 ve 29.11.2002 tarihli iki ayrı sağlık raporu sunduğu, yapılan araştırmada Aralık celbine ilişkin raporun düzenlendiği Ankara Numune Hastanesinde sanığın muayene kaydına rastlandığı, ancak Dr.A.C. tarafından düzenlenmiş “ürolitiasis” tanısını ve beş gün istirahat önerisini içeren 556 protokol numaralı ve 30.9.2002 tarihli raporun Özel Keçiören Hastanesi protokol defterinde kaydının bulunmadığının tespit edildiği, adı geçen tabibin raporun düzenlendiği tarihte söz konusu özel hastanede görev yaptığının, rapordaki imzanın bu tabibe ait olduğunun ve sağlık raporunda yazılı istirahat süresince sanığın bir başka özel sağlık kuruluşunda (Keçiören Polikliniği) mesaisine devam ettiğinin belirlendiği ve sanığın daha sonra 31.5.2003 tarihinde askerlik hizmetine başladığı dosya kapsamından anlaşılmıştır. Anayasamızın 138/1 maddesi : “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler” hükmünü içermektedir. 353 sayılı Kanunun 163’üncü maddesi: “Askerî mahkeme irat ve ikame olunan delilleri, duruşmada edineceği kanıya göre değerlendirir” biçimindedir. Bilindiği gibi, ceza yargılama hukukumuz “vicdanî delil sistemi” üzerine kurulmuş ve “resen soruşturma ilkesi” benimsenmiştir. Bu kavramlar; hâkimin, herhangi bir talep olmadan, maddî vakıanın ortaya çıkarılmasına yönelik her türlü soruşturma işlemini yapmakla yükümlü olduğunu; ancak, yargılama sonucunda nihaî kararını verirken, sadece duruşmada ikame olunan delillere dayanabileceğini öngörmektedir. Vicdanî kanaat, hâkimin duygu ve düşünceleri değil; somut, objektif, akla ve amaca elverişli gerçek deliller üzerine inşa edilebilir. Hukukî meselenin öncesinde hâlledilmesi gereken maddî meselenin çözümünde, akıl ve mantık kuralları ön plânda olduğundan, varsayımlara, genellemelere ve karinelere yer yoktur. Somut olayımızda; her ne kadar askerî mahkeme; sanığın ibraz ettiği sağlık raporunun özel hastanenin protokol defterinde kaydının bulunmamasını ve sanığın istirahat önerilen tarihlerde çalışmış olmasını dikkate alarak, söz konusu raporun gerçeği yansıtmadığı ve hatıra binaen düzenlendiği sonucuna ulaşmış ise de; sıralanan hususların, raporun gerçeğe aykırı olarak düzenlendiğinin kabulüne yeterli ve elverişli olmadığı; özel hastanenin “...mevcut raporun ve imzanın kadrolu Üroloji Uzmanı Dr A.C.’ye ait olduğu, protokol numarası verildikten sonra sehven kayıt edilmediği...” şeklindeki cevabı ve sanığın ısrarlı savunmaları karşısında, raporun sahte olarak düzenlendiğinin kabulünün varsayımdan ibaret olduğu ve istirahat önerisine uymayıp çalışmış olan sanığın bu hareketinin rahatsızlığın varit olmadığının sabit görülmesini gerektirmediği açıktır. Sanığın sağlık mazeretini belgelemek için ibraz ettiği sağlık raporunun protokol defterine kayıtlı olmaması ve sanığın istirahat önerilen tarihlerde çalışmış olması, hâkimin raporun sıhhati konusunda kuşku duymasını gerektirecek makul sebeplerdir. Bu tespitlere nazaran soruşturmanın genişletilmesi ve raporun gerçeği yansıtıp yansıtmadığı 218 hususunda daha ayrıntılı bir araştırmaya girişilmesi doğal ve olması gereken bir tutumdur. Ancak, her türlü araştırmaya rağmen bu şüphe yenilemiyorsa, ceza hukukunun genel prensibi uyarınca şüpheden sanık yararlandırılmalıdır. Nitekim, yapılan araştırma sonucunda, sanık tarafından ibraz edilen sağlık raporunun gerçeği yansıtmadığını düşündürecek başka bir emareye rastlanılmamıştır. Sırf şüphelere binaen ve somut deliller göz ardı edilerek hüküm kurulduğu takdirde, Anayasanın öngördüğü “vicdanî kanaat” değil, hâkimin sübjektif yargısının ürünü olan “kişisel kanaat” ile sonuca varılmış olur. Bu yargı biçimi ise, ceza yargılama hukukunun genel prensiplerine ve Anayasaya aykırıdır. Bu itibarla; sanığın sevk tarihinde rahatsız olduğuna ilişkin savunmasının aksi ispatlanamadığından, şüphe sanığın lehine yorumlanarak, geçerli bir mazeretinin bulunduğunun kabulüyle oluşmayan bakaya suçundan sanık hakkında beraet kararı verilmesi gerekirken, varsayımdan hareketle mahkûmiyet hükmü kurulması yasaya aykırı bulunmuş ve direnilmek suretiyle kurulmuş hükmün sübut noktasından bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 219 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/111 K.No. : 2004/169 T. : 16.12.2004 ÖZET 24.7.1998 tarihinde son yoklama yapılacağına dair çağrı pusulasının sanığın kanunî yakınına çağrıldığı günden sonra 7.9.1998 tarihinde tebliğ edilmesi tebligatı geçersiz kılmaz. Son yoklamasını yaptırması gerektiğine ilişkin tebligattan haberdar edilen sanık bu yönüyle emsallerinin sevkine kadar askerlik şubesine müracaat etmek zorundadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın konusu, atılı yoklama kaçağı ve geç iltihak suretiyle bakaya suçlarının sübuta erip ermediği noktasındadır. Daire, sanık F.G.’ye usulüne uygun bir tebligat yapılmamasından ötürü yoklama kaçağı suçunun maddî unsurunun gerçekleşmediğini, geç iltihak suretiyle bakaya suçunun varlığından söz edebilmek için ise yoklama kaçağı suçunun oluşması gerektiğini kabul ederek, atılı her iki suçla ilgili mahkûmiyet hükümlerinin sübut (esas) yönünden bozulmalarına karar vermiş iken; Başsavcılık, isnat konusu suçların maddî ve manevî unsurları itibariyle oluştuğunu ileri sürerek, aksi doğrultudaki Daire kararlarına karşı itirazda bulunmuştur. Sanık F.G.’nin 24.7.1998 tarihinde son yoklamasını yaptırması için adına çıkarılan 9.6.1998 tarihli son yoklama çağrı pusulasının 7.9.1998 günü amcasının oğlu Y.G.’ye imza karşılığı tebliğ edildiği, birlikte işleme tâbi olduğu emsal şube yükümlüleri 21.8.1999-27.8.1999 tarihleri arasında askere sevk edilen sanığın bu süre içerisinde sevkini sağlatmadığı, 11.12.2002 tarihinde Yenişehir Askerlik Şubesine müracaat ederek sevkini sağlatan ve kendisine tanınan 2 günlük yol süresi sonunda en geç 15.12.2002 gününe kadar gönderildiği birliğe katılması gereken sanığın bu süreyi geçirerek 16.12.2002 tarihinde kıt’asına katıldığı sabit olup, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Askerlik çağına girmiş olan mükelleflerin Askerlik Kanununun 26’ncı maddesinde belirtilen, öğrencilik, tutukluluk veya hapiste olma gibi durumlar hariç olmak üzere, kanunda belirtilen dönem içinde askerlik şubesine başvurarak son yoklamalarını yaptırmaları zorunludur. Askerlik şubelerince 220 çıkarılıp mahallî ve mülkî amirler vasıtasıyla yükümlülere gönderilen son yoklama çağrı pusulalarının ise askerlik meclislerinin toplu olduğu günlerde yığılmaları önlemeye yönelik, bilgilendirici ve düzenleyici nitelikte idarî bir işlem olduğunun kabulü gerekmektedir. Yerleşik Askerî Yargıtay içtihatlarında, yükümlülerin son yoklamalarını emsallerinin askere sevk tarihlerinin son gününe kadar yaptırabilecekleri kabul edilmiştir. Bu noktadan hareketle, yoklama kaçağı suçunun oluşabilmesi için, emsalleri askere sevk edilen yükümlülerin sevk işlemlerini sağlatmamaları gerekmektedir. İnceleme konusu olayımızda, 9.6.1998 tarihini taşıyan son yoklama çağrı pusulası sanığın tebligata elverişli kanunî yakını durumundaki amcasının oğluna 7.9.1998 tarihinde imza karşılığı tebliğ edilmiş olmasına ve emsal şube yükümlüleri bu tarihten 11 ay sonra askere sevk edilmelerine karşın sanık bu süre içerisinde askerlik şubesine müracaat etmemiştir. Emsalleri 21-27 Ağustos 1999 tarihleri arasında silâh altına alınan sanık, 40 aya yakın bir süreyi hareketsiz olarak geçirmesinin ardından 11.12.2002 tarihinde askerlik şubesine başvurmuştur. Sanığın amcasının oğluna tebliğ edilen 9.6.1998 tarihli son yoklama çağrı pusulasının daha ilk maddesinde; “...yükümlünün 24 Temmuz 1998 tarihinde son yoklamasını yaptırmak üzere yerli askerlik şubesine veya ikamet yerine en yakın askerlik şubesine bu şubenin yoklama günlerinde müracaat ederek son yoklamasını yaptırması...” gerektiği’ açık ve anlaşılır cümlelerle ifade edilmiştir. Son yoklamasını yaptırması gerektiğine ilişkin tebligattan haberdar edilen sanık bu yönüyle emsallerinin sevkine kadar askerlik şubesine müracaat etmek zorunda olduğunu da bilmektedir. Bu husus, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun emsal nitelikteki 25.9.1964 gün ve 1964/64-70 E-K; 5.11.1992 gün ve 1992/128-122 E-K ve 22.01.1998 gün ve 1998/13-13 E.K. sayılı kararlarında da açıkça kabul ve ifade edilmiştir. Bilgilendirici nitelikteki bu tebligat uyarınca, en yakın askerlik şubesine müracaat ederek son yoklamasını sağlatabilme imkânına sahip olan sanık; yapılan bu çağrıyı dikkate almadan 11.12.2002 tarihine kadar geçen süreçte yerli ya da yabancı askerlik şubesine müracaatta bulunmamıştır. Bu itibarla; Sanıktaki suç işleme kastı ile eylemin temadi ettiği sürecin uzunluğunu dikkate almaksızın yoklama kaçağı suçunun oluşabilmesini şeklî bir tebligat koşuluna bağlayarak, bu unsurun gerçekleşmemesi hâlinde ASCK’nın 63/1-A ve 63/1-B maddelerinde düzenlenen suçların varlığından bahsedilemeyeceği sonucuna varan Dairenin konuyla ilgili değerlendirmelerinde isabet görülmeyerek, yerinde bulunan Başsavcılık itirazının kabulü ile bozmaya ilişkin Daire kararının kaldırılmasına, dava dosyasının incelemeye devam edilmek üzere Daireye iadesine karar verilmiştir. 221 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/113 K.No. : 2004/170 T. : 16.12.2004 ÖZET Hakkında celp çağrı pusulası çıkartılmayan ve kendiliğinden 24.12.2002 günü askerlik şubesine gelen sanığa 24.12.2002 tarihinden itibaren 1111 sayılı Askerlik Kanununun 43’üncü maddesi gereğince 15 günlük hazırlık süresi tanınması ve 8.1.2003 tarihinde saat 24.00’de sona eren sürenin ardından 9.1.2003 tarihinin sevk günü ve 10.1.2003 tarihinin 1 gün yol süresine sayılarak suç başlangıç tarihinin 11.1.2003 olarak belirlenmesi gerekir. Tebligatsız yükümlüler için 15 gün hazırlık süresinin ardından sevk günü tanınmayarak doğrudan yol süresi hesabı yapılması isabetli değildir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın konusu, atılı geç iltihak suretiyle bakaya suçunun temadisinin hangi tarihte işlemeye başladığının tespiti ile buna bağlı olarak uygulanacak kanun hükmünün belirlenmesinden ibarettir. Daire, atılı eylemin 11.1.2003-17.1.2003 tarihleri arasında işlendiğini, bunun sonucu olarak da TCK’nın 119’uncu maddesinin öngördüğü ön ödeme müessesesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirterek, mahkûmiyet hükmünü bu kabul doğrultusunda uygulamadaki isabetsizlik sebebiyle bozmuş iken, Başsavcılık, 10.1.2003 tarihinden itibaren bakaya durumuna düşen sanığın 17.1.2003 tarihinde birliğine katılmasından dolayı 10.1.2003-17.1.2003 tarihleri arasında geç iltihak suretiyle bakaya suçunu işlediğini, tesis edilen mahkûmiyet hükmünde bu yönüyle herhangi bir isabetsizlik bulunmadığını ileri sürerek, bozmaya ilişkin Daire kararına karşı itirazda bulunmuştur. 20.9.1977 doğumlu olmasına karşın adına celp çağrı pusulası çıkartılmayan sanık İs.Er N.O.’nun; 24.12.2002 tarihinde başka suçları nedeniyle bulunduğu cezaevinden tahliye edilerek Fethiye Askerlik Şube Başkanlığına teslim edildiği, şubece yapılan sevk işlemleri sonunda 1 gün yol süresi tanınarak İzmir’deki birliğine sevk edildiği ve 17.1.2003 tarihinde kıt’asına katıldığı sabit olup, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. 222 1111 sayılı Askerlik Kanununun 43’üncü maddesi uyarınca yükümlülere tanınması gereken 15 günlük hazırlık süresinin sona ermesinin ardından yükümlülerin sevk işlemlerini yaptırabilmeleri için yerli ya da yabancı askerlik şubelerine uğramaları gerektiği, burada geçecek 1 günlük süre ile tanınan yol süresi de hesaba katılmak suretiyle bakaya suçunun işlenmeye başladığı tarihin bu esaslar dâhilinde belirleneceği Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 26.9.1969 gün 1969/65-67 E.K.; 17.10.1969 gün ve 1969/78-77 E-K ve 17.10.1969 gün ve 1969/79-78 E.K. sayılı kararlarıyla da açık bir biçimde kabul ve ifade edilmiştir. Kanun koyucu; bu anlamda sevk için tebligat yapılan yükümlüler ile herhangi bir çağrıya muhatap olmadan kendiliğinden askerlik şubesine müracaat edip, birliğine sevkini sağlatanlar arasında herhangi bir ayrım yapılmasına imkân vermemiştir. Aksinin kabulünün; emsal durumdaki yükümlülerin iradeleri dışında gelişen tebligat işlemlerinin sonucuna bağlı olarak, birbirinden farklı tarihlerde kıt’alarına katılmalarının zorunlu tutulması şeklinde eşitsizliklere yol açacağı ortadadır. Bu açıklamalar doğrultusunda; Emsal şube yükümlüleri askere sevk edilmesine rağmen adresine herhangi bir celp çağrı pusulası çıkartılmayan sanığa 24.12.2002 tarihinden itibaren 1111 sayılı Askerlik Kanununun 43’üncü maddesi gereğince 15 günlük hazırlık süresi tanınması icap ettiği, hazırlık süresi 8.1.2003 saat 24.00’de sona eren sanığın şubedeki sevk işlemlerinin yapılabilmesi için geçecek 1 günlük süre ve bunun ardından kendisine verilen 1 günlük yol süresi sonunda en geç 11.7.2003 gününe kadar sevk edildiği birliğine katılması gerektiği, sanığın ise 17.1.2003 tarihinde kıt’asına katılmak suretiyle 11.7.2003-17.1.2003 tarihleri arasındaki süreçte geç iltihak suretiyle bakaya suçunu işlediği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Belirtilen sebeplerden dolayı; Sanığın işleniş tarihleri itibarıyla ASCK’nın 63/1-A maddesinin “7 gün içerisinde kendiliğinden gelenler cümlesi” kapsamında değerlendirilmesi gereken eyleminin ASCK’da yer alan cezasının üst sınırının 3 ay hapis cezası olduğunu belirterek, sanık hakkında TCK’nın 119’uncu maddesinde yer alan ön ödeme hükmünün uygulanabileceği sonucuna varan Dairenin bu doğrultuda tesis ettiği bozma kararında herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden, aksi doğrultudaki Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 223 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/3 K.No. : 2004/1 T. : 8.1.2004 ÖZET Evlenebilmek için rıza ile kaçan nişanlısının reşit olmasını bekleyen ve bu esnada izni sona eren sanığın kız kaçırma eyleminin suç teşkil etmesi ve beklenmedik bir durumun söz konusu olmaması nedeniyle izin tecavüzü eylemi yönünden geçerli bir mazereti bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, sanığın geçerli bir mazeretinin bulunup bulunmadığı noktasındadır. Daire; evlenebilmek için nişanlısının reşit olmasını bekleyen sanığın bu mazeretinin TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 57/b maddesinde belirtilen mazeretlerin kapsamında bulunduğu sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık, sanığın kız kaçırma eyleminin suç teşkil etmesi ve beklenmedik bir durumun söz konusu olmaması nedeniyle sanığın geçerli bir özrünün bulunmadığı düşüncesindedir. Bu çerçevede yapılan incelemede; Kara Kuvvetleri 1’inci Sınıf Askerî Cezaevi Müdürlüğü emrinde askerlik hizmetini ifa eden sanığın, 12.7.2002 tarihinde, aynı yıl içerisinde kullandığı ilk izninde yol süresinden yararlandığından, bu kez yol müddeti tanınmaksızın Ceyhan/Adana’ya dokuz günlük izine gönderildiği, 21.7.2002 tarihinde birliğine dönmesinin gerektiği, izninin bitmesine birkaç gün kala ağabeyinin takım komutanını telefonla arayarak sanığın nişanlısını kaçırdığını ve kızın yaşının nikâh için yeterli olmadığını belirtip izninin uzatılmasını istediği, ancak daha önce de bu şekilde izin isteyip izini uzatıldığından sanığın talebinin kabul edilmediği, kaçırdığı 28.7.1984 doğumlu D.K. ile 29.7.2002 günü resmî nikâhla evlendiği, 19.7.2002 tarihinde yapılan ihbar üzerine kız kaçırdığı için aranmakta olan sanığın 30.7.2002 günü köye gelen jandarmaya babası tarafından teslim edildiği ve aynı gün adlî işlemleri müteakip Cumhuriyet savcılığınca salıverilmesi sonrasında 1.8.2002 günü birliğine giderek katılış yaptığı dosya kapsamından anlaşılmıştır. Sanık sorgusunda; nişanlısının kendisini telefonla arayıp babasının onu bir başkasıyla evlendirmek istediğini söyleyince izine gittiğini, ailesiyle görüşmesine rağmen sorunu çözemediğini, 18.7.2002 tarihinde nişanlısını 224 kaçırıp onun on sekiz yaşını dolduracağı tarihi beklediğini ve nikâh yaptıktan sonra birliğine döndüğünü beyan etmiştir. ASCK’nın 66/1-b maddesinde düzenlenmiş olan izin tecavüzü suçunun oluşabilmesi için failin “özürsüz” olması şartının arandığı, ancak “özür” kavramı yasada tarif olunmadığından, kapsamının, TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 57’nci maddesinde sayılan hâller nazara alınarak değerlendirildiği, bu maddede belirtilen hâllerle sınırlı olmamakla beraber, özür unsuru değerlendirilirken, somut mazeretin, “beklenen bir durum” olup olmadığı, “aniden” gelişip gelişmediği ve “askerlik hizmetine tercih edilebilecek nitelikte” önem taşıyıp taşımadığı hususlarının göz önünde bulundurulduğu, ayrıca, failin, yasaya aykırı eylemini bir an evvel sona erdirmeye veya mazereti ortadan kaldırmaya yönelik gayret ve hareketlerinin, kısaca suç ve dehalet kasıtlarının dikkate alınması gerektiği açıktır. Somut olayımızda; 2002 yılının Haziran ayında altı gün izin kullanıp, Hollanda’dan gelen nişanlısıyla evlenmek için iznini beş gün uzatmış olan sanığın birliğine döndükten on iki gün sonra yine izine ayrıldığı ve izninin bitimine üç günlük süre kaldığında nişanlısını rızasıyla kaçırıp, izninin uzatılmamasına rağmen, nişanlısının on sekiz yaşını dolduracağı 28.7.2002 tarihini beklediği nazara alındığında; nişanlısının reşit olmadığını ve ailesinin evlenmeleri konusunda sorun çıkardığını bilerek izine ayrılan sanığın, izin süresi içerisinde beklenmedik bir durumla karşılaşmadığı ve on sekiz yaşını doldurmamış olan nişanlısını kaçırıp suç teşkil eden bu eylemini izin süresi sonunda da sürdürmek suretiyle, hukuka aykırı bu durumu askerlik hizmetine tercih ettiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla; yasa koyucunun öngördüğü anlamda geçerli bir mazereti bulunmayan sanığın bilerek ve isteyerek zamanında kıt’asına dönmemek suretiyle izin tecavüzü suçunu işlediği kanısına varılmış; sanık hakkında kurulmuş mahkûmiyet hükmünü bozan Daire kararı yerinde bulunmadığından, Başsavcılığın isabetli görülen itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılıp temyiz incelemesine devam olunmak üzere dava dosyasının Daireye gönderilmesine karar vermek gerekmiştir. 225 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/7 K.No. : 2004/3 T. : 8.1.2004 ÖZET 2002 yılı sonunda yol hakkı verilerek izine gönderilip, 2003 yılına sarkan izini uzatılan sanığa 2003 yılı için ayrıca yol müddeti tanınması hakkaniyete uygun değildir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, 2002 yılı sonunda yol hakkı verilerek izine gönderilip 2003 yılına sarkan izini uzatılan sanığa 2003 yılı için ayrıca yol müddeti tanınıp tanınmayacağı noktasındadır. Daire; uzatılan iznin yeni bir izin olduğu ve yeni yılda kullanılan bu ilk izin için de gidiş-dönüş yol müddeti tanınması gerektiği sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık, uzatılan iznin müstakil bir izin olmaması nedeniyle yeni bir yol hakkı tanınmaması gerektiği düşüncesindedir. Bu çerçevede yapılan incelemede; Lüleburgaz 65’inci Mknz.P.Tug.1’inci Mknz.P.Tb.K.lığı emrinde askerlik hizmetini ifa eden sanığın, 27.12.2002 tarihinde altı gün yol müddeti verilerek memleketi Van’ın Muradiye İlçesine on günlük izine gönderildiği, isteği üzerine izninin üç gün uzatıldığı ve 22.1.2003 günü saat 16.45’de kıt’asına döndüğü dosya kapsamından anlaşılmıştır. 1111 sayılı Kanunun 77’nci maddesinin son fıkrası; “Acemi eğitimini tamamlayanlara kanunî izinlerinden sayılmak üzere, yol dâhil on güne kadar izin verilebilir.” hükmünü içermekte olup, erbaş ve erlere izinlerinde yol süresinin ne şekilde tanınacağına dair bir açıklık yasada bulunmamaktadır. TSK Personel Kanununun 125-134’üncü maddeleri gereğince çıkarılan TSK İzin Yönetmeliğinin 5/4’üncü maddesindeki: “Yıllık izinlerini (30) gün olarak bir defada veya (20) ve (10) gün olarak iki defada kullanan personelin gidiş ve dönüşlerinde yolda geçen müddetlerin bir defasına yol izni dâhil edilir.” düzenlemesini dikkate alan Askerî Yargıtay, subay ve astsubayların izinlerinde olduğu gibi, kanunî izin haklarını değişik yıllarda kullanan erbaş ve erlerin de her sene bir defaya mahsus olmak üzere izin süresi haricinde yol müddetinden yararlanmalarını kabul etmiştir. Nitekim, hâlen TSK’da uygulama bu yönde olup, mesafelere göre 1-3 günlük yol süreleri erbaş ve erlere tanınmaktadır. Kanunî izine ilâveten ayrıca yol süresi tanınması, “asker kişinin izin süresinin bir kısmını yolda geçen zaman zarfında tüketmemesi” düşünce ve 226 amacından kaynaklanmaktadır. Ancak, bu hakkın kötüye kullanılmasına engel olunması ve personel arasında eşitsizlik yaratılmaması bakımından, her sene sadece bir izinde yol süresinden istifade edilmesi öngörülmüştür. Bu nedenle, izine ayrılan asker kişilere tanınan bu hakkın amacına elverişli ve hakkaniyetli bir şekilde kullanımının sağlanması gereklidir. Somut olayımızda; sanık, gidiş-dönüş toplam altı gün yol müddeti alarak 2002 yılının son günlerinde on günlük izine ayrılmış ve 2003 yılında birliğine telefon ederek iznini üç gün uzattırmıştır. Sanık, yeniden izine çıkmış olmayıp, izinli olarak geldiği memleketinde bulunduğu sırada iznini uzattığından, bu uzatılan izin müddeti itibariyle fazladan yolda geçireceği herhangi bir sürenin söz konusu olmadığı açıktır. Kullanılmayacak veya kullanılması gerekmeyen yol süresinin, sırf izin yeni sene içerisinde uzatıldığı için sanığa tanınması, yol süresi uygulamasının genel mantığına aykırı olduğu gibi, personel arasında eşitsizlik yaratacak niteliktedir. Bu nedenle; sanığa yeni bir izin verilmeyip, altı gün yol süresi hariç, toplam on üç gün izin kullandırıldığının ve en geç 15.1.2003 günü sonunda birliğine katılması gerektiğinin kabulünde hukukî zorunluluk bulunmaktadır. Bu itibarla; gün unsurunun oluşmadığı gerekçesiyle sanık hakkında izin tecavüzü suçundan kurulan beraet hükmü yasaya aykırı bulunmuş, Başsavcılığın isabetli görülen itirazının kabulüyle Daire kararının kaldırılıp hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 227 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/9 K.No. : 2004/4 T. : 8.1.2004 ÖZET İstirahat müddetini kıt’ası dışında geçirmesine müsaade edilen askerî personele, istirahat müddetinin sonunda mutlaka dönüş için yol müddeti tanınması gerekir. İstirahat izin süresinin hesabında birlik komutanının yaptığı idarî hatanın sonuçlarına sanığın katlanması hakkaniyete uygun olmaz. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, sıhhî izin süresi istirahat süresinden fazla olan sanığa dönüş için yol müddeti tanınıp tanınmayacağı noktasındadır. Daire; sıhhî izin süresi sonunda dönüş yol müddeti tanınması gerektiği sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık, sanığın on gün kalan istirahat süresini bölük komutanının on iki güne çıkarma yetkisinin bulunmadığı, fazladan verilen iki günlük izinin yol süresinin karşılığı olduğu ve bu nedenle dönüş için ayrıca yol süresi tanınamayacağı düşüncesindedir. Bu çerçevede yapılan incelemede; Ankara Mevki Asker Hastanesinden “nevrotik kişilikte uyum bozukluğu” teşhisiyle 15.12.2000 tarihinde on beş gün istirahat raporu alan sanığa, üzerinde gidiş-dönüş tarihleri ile yol süresi bakımından açıklık bulunmayan ve sadece “on iki gün sıhhî izin” ibaresi yazılı olan izin belgesi birlik komutanlığınca verilerek memleketine gitmesine müsaade edildiği, sanığın 20.12.2000 günü saat 10.00’da yol süresi verilmeden on iki günlük sıhhî izine gönderildiğinin ve 1.1.2001 günü dönmesi gerektiğinin birlik komutanlığınca askerî savcılığa bildirildiği, 1.1.2001 günü dönmesi hususunda bilgi sahibi olduğunun bizzat sanık tarafından yargılama sırasında ifade edildiği ve 8.1.2001 tarihinde saat: 20.45’de Bandırma’da polis tarafından yakalandığı dosya kapsamından anlaşılmıştır. TSK Personelinin Sağlık Muayeneleri Yönergesinin 3’üncü bölümünün 3/a maddesi: “İstirahat veya hava değişimi, raporun düzenlendiği tarihten başlar.” hükmünü içermekte olup, Yönergenin 3’üncü bölümünün 2/d maddesi: “Yukarıda belirtilen yollarla, 20 güne kadar alınan istirahatlar, personel (erbaş ve erler dâhil) gideceği adresi birliğine bildirmek ve komutanlığından izin almak koşulu ile garnizon dışında bir yerde geçirilebilir.” şeklindedir. 228 İstirahat müddetini kıt’ası dışında geçirmesine müsaade edilen askerî personele, istirahat müddetinin sonunda dönüş için yol müddeti tanınması gerektiği Askerî Yargıtayın yerleşik uygulamalarında kabul görmüştür. Bu düzenlemelere ve uygulamaya nazaran; 15.12.2000 tarihinde on beş gün istirahat raporu alan sanığın istirahat süresinin 29.12.2000 günü bitiminde sona erdiği ve iki gün dönüş yol müddeti tanındığında en geç 31.12.2000 tarihinde birliğine katılması gerektiği düşünülebilir ise de; Somut olayın kendine özgü fiilî durumları dikkate alınarak hukukî değerlendirme yapılmasında zaruret vardır. Şöyle ki; Ankara’daki hastaneden istirahat raporunu alıp Pazarcık’taki birliğine dönen sanık bir süre birliğinde bekletilmiş, rapor tarihinden beş gün sonra, üzerinde dönüş tarihi ve yol müddeti hususunda açıklık bulunmayan bir izin belgesiyle ve yol süresi verilmeksizin on iki günlük sıhhî izine gönderilmiştir. Birlik komutanının kanunî izin haricinde ve istirahat süresini resen uzatarak sanığı izine gönderme yetkisini haiz olmadığı açık olmakla birlikte, bunu bilemeyecek durumda olan ve sıhhî izin öncesinde sadece dağıtım izini kullanmış bulunan sanığın, kendisine tanınan on iki günlük iznin iki gününün fazladan verildiğini ve bunun dönüş yol süresi olarak değerlendirilmesi gerektiğini düşünmesini beklemek makul ve olağan değildir. Birlik komutanının yaptığı idarî hatanın sonuçlarına sanığın katlanması hakkaniyete aykırı olduğu gibi, sanığın henüz kanunî izin hakkı bulunduğundan bu hatanın telâfi edilme imkânı da mevcuttur. Bu itibarla; on iki günlük sıhhî izine ayrılan sanığa dönüş için iki gün yol müddeti tanınması gerektiğinin kabulünde hukukî zorunluluk bulunmaktadır. Bu kabul doğrultusunda sanığın eylemi değerlendirildiğinde; sanığın 20.12.2000 tarihinde saat 10.00’da birliğinden ayrıldığı birlik komutanlığınca bildirildiğinden, on iki günlük sıhhî izin ve iki günlük yol müddeti sonunda 3.1.2001 günü saat 10.00’da birliğine katılmasının gerektiği, ancak izin tecavüzündeyken 8.1.2001 günü saat 20.45’de polis tarafından yakalandığı ve böylece 3.1.2001-8.1.2001 tarihleri arasında mehil için izin tecavüzü suçunu işlediği anlaşılmış; bu yöndeki Daire kararı yerinde bulunduğundan, Başsavcılığın isabetli görülmeyen itirazının reddine karar vermek gerekmiştir. 229 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2004/17 K.No. : 2004/14 T. : 13.1.2004 ÖZET Yedek subay öğretmenlerin göreve gelip gelmemeleri bakımından subay-astsubaylarla aynı kurallara tâbi olmaları gerektiğinden, görev yaptığı sırada aldığı 2 gün istirahat sonunda görevine dönmeyen sanık Yd.Sb. öğretmenin eylemi istirahat izin tecavüzü suçunu değil firar suçunu oluşturur. Askerî mahkemece; sanığın, 23.11.2001-29.11.2001 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği sabit görülerek eylemine uyan ASCK’nın 66/1-b, 73 ve TCK’nın 59/2’nci maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezasıyla mahkûmiyetine karar verilmiştir. Sanık hakkında ilköğretim müfettişlerince tutulan tutanaklarda 21.11.2001–29.11.2001 tarihleri arasında görevine gelmediği, sanığa ait özlük dosyasında yapılan incelemede sanığın 21-29.11.2001 tarihleri arasında izin, sevk, raporlu olduğuna dair bir belgeye rastlanmadığı belirtilmiş, Muş Millî Eğitim Müdürlüğünün dosyadaki yazısında da sanığa ait özlük dosyasının incelenmesinde raporlu olduğuna dair bir belgeye rastlanmamış olduğu bildirilmiştir. Hâlbuki, sanığın 21.11.2001 tarihinde Muş Millî Eğitim Müdürlüğünce Sağlık Eğitim Merkezi Baştabipliğine sevk edilerek buradan iki gün istirahat almış olması ve bu raporun askerî mahkemenin istemesi üzerine Muş Millî Eğitim Müdürlüğünce askerî mahkemeye gönderilmesi yine belgelerde şüphe uyandırması yanında; Askerlik yükümlülüğünü Millî Eğitim Gençlik ve Spor Bakanlığı emrinde öğretmen olarak yerine getirecek olanların statülerinin ve buna bağlı olarak sağlık ve izin işlemleri yönünden tâbi oldukları hükümlerin incelenip belirlenmesi gerekmektedir. Bu tür yükümlülük 28.4.1987 tarihinde yürürlüğe giren 3358 sayılı Kanunla düzenlenmiştir. Bu Kanunun 8’inci maddesiyle 1111 sayılı Kanuna eklenen “Ek Madde 4”de; yükümlülerin seçimi ve ilgili bakanlık emrine verilmelerine ilişkin usul ve esaslar genel olarak belirtilir, askerlik yükümlülüğüne başlamadan önce öğretmenlik yapanların maaşlarını almaya devam edecekleri, daha önce memuriyet görevinde bulunmayanların fiilen öğretmenliğe başladıkları tarihten itibaren 657 sayılı Kanun hükümlerine göre 230 intibaklarının yapılacağı ve maaşlarının Millî Eğitim Gençlik ve Spor Bakanlığınca ödeneceği açıklandıktan sonra bu yükümlülerin öğretmen olarak görev yaptıkları sürece resmî elbise giymeyecekleri ve iaşe edilmeyecekleri, hizmet sürelerinin emsali erbaş ve erlerin hizmet süresi kadar olduğu ve bu sürenin askerlik şubesinden sevk tarihinden başlayacağı vurgulanmıştır. Maddede, yükümlülerin işledikleri firar, hava değişimi, izin tecavüzü, kısa süreli firar ve kısa süreli izin tecavüzü, yoklama kaçağı, bakaya ve geç iltihak suretiyle bakaya kalmak suçlarından dolayı askerî yargıya tâbi oldukları ve haklarında Askerî Ceza Kanunu, 477 sayılı Kanun ile 353 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı da açıkça belirtilmiştir. Askerlik yükümlülüğünü Millî Eğitim Gençlik ve Spor Bakanlığı emrinde öğretmen olarak yerine getirenlerin celp, sevk, özlük hakkı, sağlık, terhis, adli, disiplin ve diğer işlemleri ile ilgili esaslar, 3358 sayılı Kanunun 11’inci maddesi gereğince çıkarılan bir yönetmelikle düzenlenmiştir. 19 Aralık 1987 tarih ve 19669 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan bu yönetmelik hükümlerine göre, öğretmen yükümlülerin her türlü sağlık işlemleri emsali olan diğer öğretmenlerde olduğu gibidir (Madde:15). Yükümlülere verilecek izinlerde aynı bakanlıkta görevli diğer öğretmenlere tanınan statü uygulanacak, ancak aylıksız izin verilmeyecektir (Madde:27). Bu kişilerin işledikleri cürüm ve kabahatler ile disiplini bozan diğer fiillerin kovuşturulmasında genel hükümler ile görevlendirildikleri başkanlığın tâbi olduğu usul ve esaslara göre durumlarına uygun işlem yapılacaktır (Madde:21). Millî Eğitim Gençlik ve Spor Bakanlığı mensubu olan öğretmenler Devlet memuru olup, sağlık işlemleri bakımından 657 sayılı Kanun hükümlerine tâbidirler. Devlet memurlarına verilecek hastalık izinlerine ilişkin usul ve esaslar ise 657 sayılı Kanunun 107’nci maddesi gereğince çıkarılıp 6 Şubat 1981 tarih ve 17243 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan "Memurların Hastalık Raporlarını Verecek Hekim ve Resmî Sağlık Kurulları Hakkında Yönetmelik"de düzenlenmiştir. Bu yönetmeliğin 9’uncu maddesinde aynen: "Memurlara, merkezde kurum amirinin, illerde kurum amirinin teklifi üzerine mülkî amirin, yurt dışında misyon şefinin onayı ile hastalık raporlarında gösterilen istirahat süreleri kadar hastalık izni verilir. Türk Silâhlı Kuvvetlerinde çalışan sivil memurlara bu izinler, izin vermeye yetkili amirin, yurt dışında kıdemli askerî ataşenin onayı ile verilir. Yönetmelik ile Devlet Memurları Tedavi Yardımı ve Cenaze Giderleri Yönetmeliğinde tespit edilen usul ve esaslara uyulmaksızın alınan hastalık raporlarına dayanılarak hastalık izni verilemez. 231 İkinci fıkrada belirtilen sebeplerle hastalık izni verilmediği hâlde görevlerine başlamayan memurlar izinsiz ve özürsüz olarak görevlerini terk etmiş sayılarak haklarında 657 sayılı Kanun ve değişiklikleriyle, özel kanunların bu konularla ilgili hükümleri uygulanır." denilmektedir. Maddenin düzenleme şeklinden de anlaşılacağı üzere, bu yönetmelik hükümlerine uygun olarak hastalık raporu alanlara, raporlarında gösterilen istirahat süresi kadar hastalık izni verilecektir. Maddede hastalık izinlerinin verilmesinde ilgilinin talebi aranacağına dair bir hüküm yer almadığı gibi, hastalık izni verilip verilmemesi konusunda kurum amirlerinin takdir hakkı da bulunmamaktadır. Bütün bu hükümler birlikte ele alınıp değerlendirildiğinde; 1111 sayılı Kanun Ek-4’üncü maddesine göre askerlik yükümlülüğünü öğretmen olarak yerine getirenlerin, gerek işleyebilecekleri cürüm ve kabahatler ile disiplin suçları, gerek özlük hakları, sağlık ve izin işlemleri yönünden emsali erbaş ve erlerden farklı bir statüye tâbi tutuldukları anlaşılmaktadır. Bu yükümlülerin görev yaptıkları bakanlığın bütçesinden maaş almaları, erbaş ve erlerde olduğu gibi Devlet tarafından iaşe edilmemeleri, günlük mesai sonrasını evlerinde geçirmeleri, hafta sonu tatili ve diğer resmi tatillerden diğer Devlet memurları gibi yararlanmaları göz önünde tutulduğunda, göreve gelip gelmemeleri bakımından subay ve astsubaylar gibi mütalâa edilmeleri gerektiği sonucuna varılmaktadır. Yetkili tabiplerce kendilerine istirahat verilen subay ve astsubayların istirahatlı oldukları sürece göreve gelmemeleri normal bir davranış olup, mevcut düzenlemelere göre suç teşkil etmemektedir. Sanığın 2 günlük istirahatını geçirdikten sonra görevi icabı bulunmak zorunda olduğu mahal görevli olduğu okuldur. Sanık, istirahatı bitiminde 23.11.2001 tarihinde okula gelmemek, 29.11.2001 tarihinde de kendiliğinden okula dönmekle 23.11.2001–29.11.2001 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu değil, firar suçunu işlemiştir. ASCK’nın 66/1-a maddesinde, kıt’asından veya görevi icabı bulunmak zorunda olduğu yerden izinsiz olarak altı günden fazla uzaklaşanlardan bahsedilmektedir. Sanığın 23.11.2001–29.11.2001 tarihleri arasında okuldan uzaklaşması; 6 günden fazlaya tekabül etmeyip 6 gün içinde kaldığından, ASCK’nın 66/1-a maddesinde yazılı suça değil, 477 sayılı Kanunun 50/A maddesinde yazılı kısa süreli kaçma suçuna vücut verecektir. Bu suçta ise yargılama yapmaya Disiplin Mahkemeleri görevli olduğundan, görevsizlik kararı yerine yazılı olduğu şekilde mahkûmiyetine gidilmesi kanuna aykırı bulunmuş ve bozulması gerekmiştir. 232 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/49 K.No. : 2004/39 T. : 26.2.2004 ÖZET Geçirilen izin süresi ile uyumlu olmak koşulu ile sanıkların TCK’nın 47’nci maddesi kapsamında değerlendirilen psikolojik rahatsızlıkları izin tecavüzü suçu açısından mazeret olarak kabul edilebilir. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlığın konusu; TCK’nın 47’nci maddesi kapsamında değerlendirilen ruhsal rahatsızlığın izin tecavüzü suçu açısından özür teşkil edip etmeyeceğine ilişkindir. Daire; sanığın adlî rapora konu olan psikolojik rahatsızlığının sıhhî özür kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini kabul ederek, askerî mahkemece verilen beraet hükmünün onanmasına karar vermiş; Başsavcılık ise, mahiyeti itibarı ile cezada indirim yapılmasını öngören TCK’nın 47’nci maddesinin özür niteliğinde değerlendirilip, izin tecavüzü suçundan dolayı beraet kararı verilmesinin kanuna aykırı düştüğünü ileri sürerek, onamaya ilişkin Daire kararına karşı itirazda bulunmuştur. Dosyada yer alan bilgi, beyan ve belgelere göre; Çorlu-105’inci Top.A.2’nci Top.Tb.Kh.Hiz.Bl.K.lığı emrinde görev yapan Top.Astsb.Kd. Çvş. M.Ç.’nin; 31.12.2002 tarihinde 3 gün yol müddeti tanınarak toplam 18 gün süreyle Isparta/Keçiborlu’ya gitmek üzere kanunî izne gönderildiği, izninin devam ettiği 17.1.2003 tarihinde rahatsızlığı bulunduğunu beyan ederek Keçiborlu Devlet Hastanesine sevkini sağlatan sanığın burada yapılan muayenesi sonucunda ürolojik rahatsızlığı bulunduğu gerekçesiyle 10 gün süreyle istirahatine karar verildiği, Isparta-Tekirdağ arası 1 günlük yol süresi sonunda en geç 27.1.2003 günü saat 24.00’e kadar birliğine katılması gereken M.Ç.’nin izin süresini geçirmesinin ardından 21.2.2003 tarihinde birliğine döndüğü sabit olup, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Sanık; izin süresini 24 gün süreyle geçirmesinin ardından kendiliğinden birliğine katılmış olup, hazırlık ve aynı doğrultudaki son soruşturma beyanlarında; içerisinde bulunduğu maddî ve ailevî sıkıntıların yarattığı ruh hâli ile izin süresini geçirdiğini ileri sürmüştür. 233 Sanığın psikiyatrik bilirkişi tarafından yapılan ön muayenesi sonucunda gözlem altına alınmasına karar verilmiş; 5.6.2003-10.6.2003 tarihleri arasında 600 Yataklı Çorlu Askerî Hastanesi Psikiyatri Kliniğinde yatırılarak müşahedesi sağlatılan ve sağlık kurulunun 9.6.2003 tarih ve 1183 sayılı raporu ile “Geçirilmiş Anksiyete Bozukluğu” tanısı konulan M.Ç.’nin TCK’nın 47’nci maddesinden yararlanacağına, suç tarihlerinde ve hâlen askerliğe elverişli olduğuna karar verilmiştir. Uyuşmazlığın esasını sanığın rahatsızlığının özür sayılıp sayılmayacağı oluşturduğundan, izin tecavüzü suçunda özür kavramından ne anlaşılması gerektiğinin açıklığa kavuşturularak belirtilen rahatsızlığın mazeret sayılıp sayılamayacağının irdelenmesi gerekmektedir. Yatarak tedavi ya da istirahatı gerektiren tıbbî rahatsızlıkların ruh veya beden hastalığından kaynaklanıp kaynaklanmadığına bakılmaksızın mazeret teşkil edebileceği yerleşik Askerî Yargıtay İçtihatlarıyla benimsenmiştir. Özür olarak ileri sürülen hususların; askerlik hizmetine göre öncelik taşıyan, birliğe zamanında dönülmesini engelleyen veya engellemese bile bunu önemli ölçüde güçleştiren nedenlere dayanması gerektiği uygulamada kabul edilmiştir. ASCK’nın 66/1-b maddesinde, izin süresinin “özürsüz” geçirilmesinden bahsedilmekle birlikte, özrün tanımı yapılmamış, bu husus ileri sürülen mazeretin niteliği, aciliyeti, beyan edilen hâllerin geçirilen izin süresi ile uyumlu olup olmadığı gibi kriterler esas alınarak Askerî Yargıtayın denetimine imkân verecek olgu ve gerekçeler gösterilmek suretiyle mahkemelerin takdirine bırakılmıştır. Müşahede işlemleri sonunda düzenlenen adlî raporda; sanığın suç tarihlerinde duygularında sıkıntı tarzında bozulma olduğu, sürekli ailevî problemler üzerine yoğunlaştığı, bu şikâyetlerin ise askerlik hizmetinde aksamalara ve uyum problemlerine sebep olduğu, o dönemde çevre iletişimi kısmen kesilen sanığın reaksiyonlarını kontrol etmekte güçlük çektiği, bu durumun geçici olarak muhakemesini etkilemesinden dolayı da belirtilen rahatsızlıkların “Geçirilmiş anksiyete bozukluğu” tanısı ile uyumlu olduğu açıklandıktan sonra; sanığın bu rahatsızlıktan ötürü suç tarihlerinde olaylar hakkında neden sonuç ilişkisini kurma yeteneğinin kısmen bozulduğu, realiteyi test edemediği, mantıklı yaklaşımlarla kendisini savunamadığı, bu rahatsızlıkların sanığın şuur ve hareket serbestisini önemli derecede ortadan kaldırdığı belirtilerek, Astsb.M.Ç.’nin TCK’nın 47’nci maddesinden faydalanacağına karar vermiştir. Vak'a kanaat raporunda, izin tecavüzü eyleminin maddî ve ailevî sıkıntıların tesiri altında kalarak işlediği belirtilen sanığın birlik içerisinde görevini gayretle yapmaya çalışan, çalışkan ve özverili bir personel olduğu ifade edilmiştir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 25.11.1999 gün ve 1999/213-210; 9.10.2003 gün ve 2003/87-78 ve 12.2.2004 gün ve 2004/42-29 E.K. sayılı emsal nitelikteki kararlarında; geçirilen izin süresi ile uyumlu olmak koşulu ile 234 sanıkların TCK’nın 47’nci maddesi kapsamında değerlendirilen psikolojik rahatsızlıklarının izin tecavüzü suçu açısından mazeret olarak kabul edilebileceği vurgulanmıştır. Psikolojik problemleri yüzünden gönderildiği izinden süresinde dönemediğini beyan eden sanığın bu doğrultudaki savunmalarının haklı ve kabul edilebilir nitelik taşıdığı adlî rapor marifetiyle tıbben kanıtlanmış durumdadır. Konuya bu veriler çerçevesinde bakıldığında; suç tarihlerinde yaşadığı ruhsal rahatsızlıktan ötürü muhakeme ve iletişim fonksiyonları sınırlı hâle gelen, psikolojik reaksiyonlarını kontrol etmekte güçlük çektiği saptanan, işlediği eylemle ilgili olarak neden-sonuç ilişkisi kurma yeteneğini kısmen de olsa kaybeden sanık açısından bu rahatsızlıkların mazeret olarak kabulü gerektiğinden, mahkûmiyet kararını sübut yönünden bozan Daire kararının haklı ve yerinde olduğu sonucuna varılarak, isabetli bulunmayan Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. NOT : As.Yrg. Daireler Kurulunun 12.2.2004 tarih ve 2004/42-29; 19.11.2004 2004/173-153; 23.12.2004 tarih ve 2004/181-176 esas ve karar sayılı içtihatları da aynı mahiyettedir. 235 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/32 K.No. : 2004/40 T. : 4.3.2004 ÖZET İzin kâğıdında ayrılış tarihi yanında ayrılış saati olarak saat 14.00 ibaresi yazılı ise de, sanığın fiilen izine ayrıldığı saatin belirlenmesine elverişli herhangi bir somut delil dava dosyasında bulunmadığından, bu soyut ibareye itibar olunarak sanığın saat 14.00’de nizamiyeden çıkış yaptığının kabulü makul ve mantıklı değildir. Yerleşik Askerî Yargıtay kararlarında belirtildiği üzere, saat konusunda şüphe bulunduğunda ayrılış saatinin 24.00 olarak belirlenmesi gerekir. Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, sanığın izinsiz olarak kıt’a dışında geçirdiği sürenin altı tam gün olup olmadığı noktasındadır. Daire; sanığın nizamiyeden çıkış saatinin belirlenememesi nedeniyle şüpheden sanığın yararlandırılıp, saat 16.30’dan sonra çıkış yaptığının ve dolayısıyla gecikme süresinin altı tam günü aşmadığının kabulü gerektiği sonucuna ulaşmış iken; askerî mahkeme, birlik komutanlığından gelen cevabî yazıda, izin kâğıdındaki saate riayet olunarak çıkışların sağlandığının bildirilmesi karşısında şüpheli bir durumun söz konusu olmadığı ve sanığın saat 14.00’de nizamiyeden ayrıldığında tereddüt bulunmadığı düşüncesindedir. Uyuşmazlık konusunun incelenmesine geçilmeden önce, Askerî Yargıtayın görev konusundaki kararlarına askerî mahkemenin direnme hakkının bulunmadığına ilişkin askerî savcının temyiz itirazı incelenmiştir. Askerî Yargıtayın yerleşik uygulamasında kabul gördüğü üzere; 353 sayılı Kanunun 220’nci maddesindeki: “Görev ve yetki hususundaki kararlarına karşı, askerî mahkemelerin direnme hakları yoktur” şeklindeki amir hükümden, bizzat görev konusunu bozma sebebi yapan kararlara karşı direnilemeyeceği sonucunun çıkarılması gerekmekte olup, suç vasfındaki hata nedeniyle görev noktasından bozma kararlarına karşı askerî mahkemelerin direnme hakları bulunmaktadır. Bu itibarla, sanığın eyleminin ASCK’nın 66/1-b maddesindeki izin tecavüzü suçunu değil, 477 sayılı Kanunun 50/B maddesindeki izin süresini geçirme suçunu oluşturduğu gerekçesiyle hükmü suç vasfına bağlı görev yönünden bozan Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin kararına askerî mahkemece 236 direnilmesinde herhangi bir yasaya aykırılık görülmemiş ve uyuşmazlık konusunun incelenmesine geçilmiştir. KHO.ASEM.K.lığı emrinde askerlik hizmetini ifa eden sanığın, 31.10.2000 tarihinde iki gün yol müddeti verilerek Adana’ya on iki günlük (toplam 14 gün) izine gönderildiği, izin belgesinde ayrılış tarihinin yanında “saat 14.00” ibaresinin yazılı olduğu, 20.11.2000 günü saat 16.30’da nizamiyeden giriş yaparak kıt’asına döndüğüne dair Niz.Em.Nöb.Astsb. tarafından izin kâğıdı arkasına kayıt düşüldüğü, birlik komutanlığınca askerî mahkemeye gönderilen yazıda, “İzin belgesinde bulunan ayrılış ve katılış tarihinin sağında bulunan saat, personelin birlikten izinli olarak ayrılacağı ve birliğe katılacağı saati göstermektedir. Uygulamada izin belgesinde yazılan saat ve tarihe riayet edilmektedir.” cümlesine yer verildiği, tespit tutanağı ve suç vak'a raporunda “14.11.2000 tarihinde memleket izninden dönmesi gerekirken...” saptamasında bulunulmakla birlikte, sanığın dönmesi gereken saate ilişkin herhangi bir açıklamanın yazılmadığı, keza, gerek bozma öncesi ve gerekse bozmadan sonraki yargılamada sanığın nizamiyeden çıkış saatine dair beyanının tespit olunmadığı görülmüştür. İzin kâğıdında ayrılış tarihinin yanındaki “saat 14.00” ibaresinin kim tarafından, hangi tarih ve saatte yazıldığı konusu açıklığa kavuşmamış olmakla birlikte, birlik komutanlığının cevabî yazısına nazaran, bu saatin nizamiyeden çıkış sırasında yazılmadığı ortadadır. Bu saatin, personelin izinli olarak ayrılacağı saati gösterdiği ve uygulamada bu saate riayet olunduğu bildirilmiş ise de, bu bilgiye istinaden sanığın bilfiil saat 14.00’de nizamiyeden çıkış yaptığının kabul edilemeyeceği aşikârdır. Ayrıca, çıkış saatine dair sanığın beyanı alınmamış ise de, sanığın soyut beyanı maddî vakıanın kabulünde tek başına esaslı delil olarak dikkate alınamayacağından, böyle bir araştırmaya girişilmesinin amaca elverişli olmayacağı da açıktır. Ceza yargılamasının esaslı özelliklerden biri, maddî vakıanın, somut, her türlü şüpheyi bertaraf edebilecek nitelikte objektif ve inandırıcı delillerle ortaya konulması, “olması gerekenin” değil, “olanın” yani vuku bulanın tespit edilmesidir. Maddî gerçeğin belirlenmesinde yorum, kanaat veya karinelerden yararlanılması mümkün olmadığı gibi, genellemelerden hareketle de sonuca ulaşılması kabil değildir. Bu itibarla; her ne kadar izin kâğıdında ayrılış saati olarak saat 14.00 ibaresi yazılı ise de, sanığın fiilen izine ayrıldığı saatin belirlenmesine elverişli herhangi bir somut delil dava dosyasında bulunmadığından, bu soyut ibareye itibar olunarak sanığın saat 14.00’de nizamiyeden çıkış yaptığının kabulü makul ve mantıklı görülmemiş, yerleşik Askerî Yargıtay kararlarında belirtildiği üzere, saat konusunda şüphe bulunduğundan ayrılış saatinin 24.00 olarak belirlenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Bu kabule göre de, sanığın izinden dönmesi gereken tarih ve saat 14.11.2000 günü saat 24.00 olacağından, 20.11.2000 günü saat 16.30’da kıt’asına dönen sanığın izinsiz olarak kıt’a dışında geçirdiği sürenin altı tam günü doldurmadığı anlaşılmış; sanığın eyleminin vücut verdiği 477 sayılı Kanunun 50/B maddesinde düzenlenmiş “izin süresini geçirme” 237 disiplin suçundan dolayı yargılama yapma görevi disiplin mahkemesine ait olduğundan, askerî mahkemenin görevsizlik kararı vermesi gerekirken izin tecavüzü suçundan mahkûmiyet hükmü kurması yasaya aykırı bulunmuştur. Sonuç itibariyle; Daire kararı isabetli görülmüş ve direnilmek suretiyle kurulan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 238 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2004/246 K.No. : 2004/238 T. : 17.3.2004 ÖZET Askerlik süresinin 15 aya indirilmesinden önce işlenmiş olan suç bakımından, bu statü değişikliğinin hukukî sonuç doğurması mümkün olmayıp işlenemez suç kabulü isabetli değildir. Askerî mahkemece sanığın 17.10.1997 tarihinde ayrıldığı izinden 23.10.1997 tarihinde dönmesi gerekirken 22.3.2002 tarihinde yakalanarak ele geçmesi nedeniyle mükerrer izin aşımı suçundan dolayı dava açılmış ise de, hakkında işlenemez suç nedeniyle beraet kararı verilmiştir. Anılan karar askerî savcı tarafından; statü yasalarının usul yasaları gibi geçmişe etkili olamayacağı olayda TCK’nın 2/2’nci maddesinin uygulama olanağı bulunmadığı, dolayısıyla beraet kararı verilmesinin kanuna aykırı olduğundan bahisle temyiz edilmiştir. Dosyanın incelenmesinden; sanığın 17.10.1997 tarihinde 6 gün süre ile ayrıldığı izinden 23.10.1997 tarihinde dönmesi gerekirken mazeretsiz olarak dönmediği 22.3.2002 tarihinde yakalanarak ele geçtiği anlaşılmaktadır. 2.7.2003 gün ve 25156 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 2003/5795 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile 15.7.2003 tarihinden geçerli olarak askerlik süresi 15 aya indirilmiştir. Sanığa isnat edilen mükerrer izin aşımı suçunun temadisi, söz konusu Bakanlar Kurulu kararından çok önce 22.3.2002 tarihinde kesilerek suç tamamlanmıştır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 24.2.1994 gün ve 1994/18 Esas, 1994/18 Karar sayılı kararında da belirtildiği gibi; statü yasaları, tıpkı usul yasaları gibi yürürlükte oldukları sürece hüküm ifade edip, geçmişe etkili olarak uygulanamamaktadır. 15 aylık hizmet süresi dolanların terhis edilmeleri gerektiğine ilişkin düzenleme statüye ilişkin olup bu düzenlemenin yürürlüğe girmesinden çok önce işlenmiş bir suçu “işlenemez suç” hâline getirmesine hukukî imkân bulunmamaktadır. Belirtilen nedenlerle; sanığın üzerine atılı suçun işlenemez suç niteliğinde olduğundan bahisle beraet hükmü tesis eden mahkemenin kararı kanuna aykırı olduğundan bozmayı gerektirmiştir. 239 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/5 K.No. : 2004/59 T. : 1.4.2004 ÖZET İzin öncesinde de maddî sıkıntısı bulunan sanığın izinde beklenmedik ve askerlik hizmetine tercih edilebilecek bir durumla karşılaşmadığı, yol parası bulmak için zamanında gerekli gayreti göstermeyip herhangi bir askerî merci veya resmî makama başvurmadığı ve bilerek ve isteyerek kıt’asına zamanında dönmemek suretiyle izin tecavüzü suçunu işlediği ortadadır. TSK İç Hizmet Kanununun 3’üncü maddesinin geniş yorumlanarak, er ve erbaşların Devlet tarafından karşılanacak ihtiyaçları arasına izine gidiş ve geliş yol paralarının da dâhil edilmesi mümkün olmadığından, aksi gerekçeyle parasızlık nedeniyle izinden zamanında dönememe olgusunun yasal mazeret olarak kabulü isabetli değildir. Daire ve askerî mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, izin tecavüzü suçunun sübuta erip ermediği noktasındadır. İstanbul 23’üncü Mot.P.A.K.lığı emrinde askerlik hizmetini ifa eden sanığın, 28.9.2002 tarihinde iki gün yol müddeti verilerek on günlük izine gönderildiği, saat 08.30’da nizamiyeden çıkış yaptığı, 10.10.2002 tarihinde saat 08.30’da birliğine dönmesi gerekirken dönmeyip, 19.10.2002 günü Ankara Şehirlerarası Otobüs Terminalinde askerî inzibata teslim olduğu, 26.10.2002 tarihinde birliğine getirildiği, ana ve babasını küçük yaşta kaybettiği, kardeşleri ile miras sorunlarının bulunduğu, oturulacak nitelikte bir evinin mevcut olmayıp inşaatlarda çalışarak geçimini sağladığı, hakkında dava açıldıktan sonra ve hüküm tebliği aşamasında iki ayrı firarının bulunduğu, izin süresi içerisinde ve izin tecavüzünde iken yol parası istemiyle herhangi bir resmî makama müracaat etmediği dosya kapsamından anlaşılmıştır. İradesi dışındaki bir sebeple kıt’asından ayrılan yükümlülere Devlet tarafından yol parası verilmesi mümkün olup, kanunî iznini kullanan yükümlülere yol parası tahakkuk ettirilmesine mer’i mevzuat cevaz vermediğinden, TSK İç Hizmet Kanununun 3’üncü maddesinin geniş yorumlanarak, er ve erbaşların Devlet tarafından karşılanacak ihtiyaçları arasına, izine gidiş ve geliş yol paralarının da dâhil edilmesi mümkün değildir. 240 Askerî Yargıtayın istikrar kazanmış içtihatları da bu yönde olup, bu hususta herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Direnilmek suretiyle kurulan mahkûmiyet gerekçesinde; “Somut olayımızda olduğu gibi masrafları karşılanmadığı takdirde, dönüş için zorunlu olan parayı temin etmek için gerekli çabayı gösteren ve dönmek için gayrette bulunan kimselerin durumu suç süresinin kısalığı ile birlikte değerlendirilip, yasal mazeret olarak kabul edilebilir.” saptamasına yer verilmiş, sanığın kültür seviyesine nazaran bir resmî kuruma başvurmamış olması makul ve olağan karşılanmış ve sanığın suç kastıyla hareket etmediği sonucuna ulaşılmıştır. Ancak, sanık gerek on günlük izin süresi içerisinde ve gerekse izin tecavüzü süresince herhangi bir askerî merci veya resmî makama başvurmadığı gibi, para teminine yönelik amaca elverişli bir çaba içerisine de girmemiştir. İzin süresi boyunca hayatını idame ettirecek şekilde ihtiyaçlarını giderebilen genç bir Türk askerinin, memleketi olan Konya’dan İstanbul’a gitmesine yeterli olacak yol parasını bulamamasını veya dört aylık asker olmasına rağmen herhangi bir resmî makama müracaat etmeyi düşünememesini makul görmek mümkün değildir. Nitekim, belirli bir süre sonra otobüse binmeye çalışmış, Ankara’ya gelebilmiş ve sonunda akıl ederek askerî inzibata başvurmuştur. Bu çabayı zamanında göstermesi hâlinde, gecikmeksizin veya kısa bir süre iznini aşarak birliğine katılabileceği aşikârdır. Bu itibarla; izin öncesinde de maddî sıkıntısı bulunan sanığın beklenmedik ve askerlik hizmetine tercih edilebilecek bir durumla karşılaşmadığı, yol parası bulmak için zamanında gerekli gayreti göstermeyip herhangi bir askerî merci veya resmî makama başvurmadığı ve bilerek ve isteyerek kıt’asına zamanında dönmemek suretiyle izin tecavüzü suçunu işlediği ortadayken, suçun oluştuğuna ilişkin Dairenin isabetli bozma gerekçelerine katılmayarak, hatalı bir hukukî değerlendirmeyle sanığın suç kastıyla hareket etmediği sonucuna ulaşıp sanık hakkında beraet hükmü kuran askerî mahkemenin direnme gerekçesi yasaya aykırı bulunmuş ve hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 241 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/66 K.No. : 2004/61 T. : 1.4.2004 ÖZET Somut olayda suçun başlangıç tarihinin 5.9.2002 yerine 6.9.2002 olarak kabul edilmesinin, temadi süresine göre, suç vasfına, uygulanacak temel ve sonuç cezalara herhangi bir etkisi bulunmamakta, keza sanık terhisli olduğundan askerlik hesabı yönünden de önem arz etmemektedir. Bu nedenle hükmün esasına dokunacak derecede bir yasaya aykırılıktan söz edilemez. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, suçun başlangıç tarihinin hatalı belirlenmiş olmasının hükmün bozulmasını gerektirip gerektirmediği noktasındadır. Daire; sanığın hukukî durumunu olumlu ya da olumsuz şekilde etkilemese dahi, öz vakıanın tespitine ilişkin bu hatanın hükmün bozulmasını gerektirdiği sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık, hükmün özüne hiçbir etkisi bulunmayan ve terhisli olması nedeniyle sanığın askerlik hesabı bakımından da önem arz etmeyen bu hatanın hükmün bozulmasını gerektirmediği düşüncesindedir. Bu çerçevede yapılan incelemede; Gelibolu Ord.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini ifa eden sanığın, 20.8.2002 tarihinde, memleketi Karapürçek’e, aynı yıl içerisinde kullandığı önceki izninde yol süresi hakkından yararlandığından bu kez yol müddeti verilmeksizin on günlük izne gönderildiği, saat 08.00’da Nizam Karakolundan çıkış yaptığı, annesinin hastanede yattığına dair yazıyı birliğine faksladığı, altı günlük son izin hakkı da kendisine tanınan sanığın 5.9.2002 günü saat 08.00’e kadar birliğine dönmesinin gerektiği, ancak gecikerek 29.9.2002 günü saat 17.30’da birliğine katılış yaptığı, görevli astsubay tarafından izin belgesi arkasına yazılmış çıkış saatini nazara almayan askerî mahkemenin, sanığın birliğine dönmesi gereken tarihi 5.9.2002 günü saat 08.00 yerine 6.9.2002 olarak belirlediği ve bu suretle suçun başlangıç tarihinde yanılgıya düştüğü dosya kapsamından anlaşılmıştır. Ceza yargılamasında asıl olanın, doğru bir şekilde maddî vakıanın ortaya konulması olduğunda tereddüt bulunmamakta ise de, maddî vakıanın tespitinde yapılan hataların hükme müessir olup olmadığı irdelendikten sonra hükmün bozulmasını gerektirip gerektirmediğine karar verilmelidir. 242 Mütemadi suç, hareketten doğan neticenin belirli bir süre devam ettiği suç çeşidi olup, suç temadinin başladığı ve sona erdiği süreç içerisinde işlenmektedir. İzin tecavüzü suçunda, hareket, kıt’aya dönülmesi gereken gün ve saatte dönmemek suretiyle başlamakla birlikte, netice, ancak altı günün dolması hâlinde doğmakta ve bu netice temadi sona erene kadar sürmektedir. Dava zaman aşımı süresinin hesabında temadinin bittiği tarihin esas alınacağı, TCK’nın 103’üncü maddesinde hükme bağlanmıştır. Çeşitli tarihlerde çıkarılan af kanunlarında, öncelikle suç tarihinin nazara alındığı bilinen bir gerçek olup, yerleşik Askerî Yargıtay kararlarında, izin tecavüzü, firar, bakaya gibi suçlarda temadinin kesildiği tarihin suç tarihi olarak değerlendirilmesi gerektiği kabul olunmuştur. Dolayısıyla, suç tarihi olarak hukukî değer ifade eden temadinin bitim tarihinde yapılan hataların önemli hukukî sonuçlar doğuracağı açıktır. Ancak, temadinin başlangıç tarihindeki hataların aynı şekilde önemli hukukî sonuçlar doğurabileceğini bir genellemeyle ifade etmek mümkün değildir. Temadi süresinin suç vasfına ve uygulanacak cezaya etkili olduğu, keza hâlen silâh altında bulunan asker kişilerin askerlik hesabında önem arz ettiği durumlar dışında, temadinin başlangıç tarihindeki yanılgıların herhangi bir hukukî menfaati ihlâl etmedikleri aşikârdır. 353 sayılı Kanunun 222’nci maddesi, Askerî Yargıtayın “hükmün esasına dokunacak derecede” kanuna aykırı hâllerin bulunup bulunmadığını inceleyeceğini öngörmüştür. Bu nedenle, bozma müessesesinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesinde, yasaya aykırılığın “hükmün esasını etkileyip etkilemediği” hususu esaslı kriter teşkil etmektedir. Somut olayımızda; suçun başlangıç tarihinin 5.9.2002 yerine 6.9.2002 olarak kabul edilmesinin, temadi süresine nazaran, suç vasfına, uygulanacak temel ve sonuç cezalara herhangi bir etkisinin bulunmadığı, keza sanık terhisli olduğundan askerlik hesabına da müessir olmadığı, dolayısıyla hükmün esasına dokunacak derecede bir yasaya aykırılıktan bahsedilemeyeceği ortadadır. Bozma bir işe yaramalı, yani, gerek sanığın ve gerekse kamunun bozmadan kaynaklanan hukukî bir menfaati söz konusu olmalıdır. Anayasanın 141’inci maddesi, davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasını öngörmektedir. Hukuken hiçbir değer ifade etmeyen temadi başlangıcındaki bir günlük hata nedeniyle hükmün bozulması, kamuya herhangi bir fayda getirmeyecek ve sanığın tekrar yargılama süreciyle meşgul edilmesi sonucunu doğuracak, bir bakıma adil yargılanma hakkının ihlâline dahi sebep olabilecektir. Bu itibarla, temadinin başlangıcındaki bir günlük hatanın hükme müessir olmadığı ve hükmün bozulmasını gerektirmediği kanısına varılmış, Başsavcılığın isabetli görülen itirazının kabulü ile Dairenin yerinde bulunmayan kararının kaldırılıp, temyiz incelemesine devam olunmak üzere dosyanın Dairesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir. 243 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/76 K.No. : 2004/69 T. : 22.4.2004 ÖZET Sanığın izine ayrılışında Kabul Toplanma Merkezine (KTM) katıldığını düşündürecek veya bu hususta tereddüt duyulmasına yol açacak herhangi bir emare dava dosyasında mevcut olmadığına göre sanığın izine giderken KTM’ye uğrayıp uğramadığının araştırılıp, izin süresinin ve dolayısıyla suç başlangıç tarihinin bu araştırma sonucuna göre belirlenmesi gerektiğine dair Başsavcılık itirazı kabule değer görülmemiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, sanığın izin süresinin başlangıç tarihine ilişkin noksan soruşturma bulunup bulunmadığı noktasındadır. Daire, yargılamada herhangi bir noksanlık bulunmadığı sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık, sanığın izine giderken Elazığ Kabul ve Toplanma Merkezine uğrayıp uğramadığının araştırılıp, izin süresinin ve dolayısıyla suç başlangıç tarihinin bu araştırma sonucuna göre belirlenmesi gerektiği düşüncesindedir. Bu çerçevede yapılan incelemede; Tunceli/Hozat Top.Tb.K.lığı emrinde askerlik hizmetini ifa eden sanığın, 20.5.2003 tarihinde iki gün yol müddeti verilerek, memleketi Şanlı Urfa’ya yirmi beş günlük izine gönderildiği, izin dönüşünde 3.7.2003 tarihinde Elazığ Kabul ve Toplanma Merkezine katıldığı, sanığın yanında götürdüğü izin belgesinin yırtıldığını beyan etmesi nedeniyle bu belgenin asıl suretinin dosyaya konamadığı, izin belgesinin diğer suretinde birliğinden ayrıldığı saate ve Elazığ KTM’ye katıldığına ilişkin herhangi bir kayıt bulunmadığı, ancak sanığın izin dönüşünde 3.7.2003 tarihinde Elazığ KTM’ye katılıp 6.7.2003 günü buradan ayrıldığına ilişkin bir belgenin suç dosyasının düzenlenmesi sırasında birlik komutanınca dosyaya konduğu, sanığın sorgusunda, izine ayrılışında Elazığ KTM’ye uğradığına ilişkin bir beyanda bulunmayıp, izin dönüşünde bu merkeze katıldığını açıkça ifade ettiği ve sanığın izine giderken Elazığ KTM’ye katılıp katılmadığı hususunda herhangi bir araştırma yapılmadığı dosya kapsamından anlaşılmıştır. 244 Ceza yargılamasında maddî gerçeğin ortaya konulması, uyulması zorunlu bir ilke olmakla birlikte; mantık kurallarının, hayatın olağan akışının ve yargılama konusu eylemin kendine özgü niteliklerinin göz önünde bulundurulması gerektiği de bilinen bir gerçektir. Resen soruşturma ilkesi, yargılama makamının, öz vakıanın açıklığa kavuşturulması için gereken her türlü araştırmayı yapmasını öngörmektedir. Ancak, bu yükümlülük, makul ve amaca elverişli yargılama faaliyetleri için geçerli olup, varsayıma dayalı ve hiçbir mantıkî temeli bulunmayan gereksiz soruşturmaları kapsamamaktadır. Ceza hâkiminin her türlü şüpheyi bertaraf ettikten sonra hükmünü kurması gerektiği aşikâr olmakla birlikte, yenilmesi gereken şüphe, her olayda farklı şekillerde kendini gösterir. Yargılama makamı, ancak mantık kurallarının gerektirdiği şüpheyi gidermekle yükümlü olup, taraflarca talep olunsa dâhi, aklın gereği olmayan hiçbir soruşturmaya girişmek durumunda değildir. Somut olayımızda; sanığın izine ayrılışında Elazığ KTM’ye katıldığını düşündürecek veya bu hususta tereddüt duyulmasına yol açacak herhangi bir emare dava dosyasında mevcut olmadığı gibi, sanığın bu yönde temyiz itirazı da bulunmamaktadır. Hazırlık ifadesinde, istinabe mahkemesinde ve askerî mahkemede alınan yeterince ayrıntılı sorgu ve savunmalarında, izine giderken Elazığ KTM’ye katıldığına dair bir beyanda bulunmamış, ancak izin dönüşünde bu merkeze uğradığını açıklıkla dile getirmiştir. İzin dönüşünde Elazığ KTM tarafından düzenlenmiş olan belgenin dosyaya girdiği, ancak izine ayrılışına dair böyle bir belgenin mevcut olmadığı da dikkâte alındığında, sanığın izine ayrılırken Elazığ KTM’ye uğramadığı tereddütsüz bir şekilde ortaya çıkmaktadır. Tüm bu belge ve bilgilere rağmen, sanığın izine giderken KTM’ye katılmadığına dair ilgili makamın açık bir beyanının dosyaya girmesini aramak makul olmadığı gibi, ceza yargılamasının gereksiz yere uzamasına da sebep olacaktır. Bu itibarla, yargılamada noksan soruşturma görmeyip mahkûmiyet hükmünü onayan Daire kararı yerinde bulunmuş ve Başsavcılığın isabetli görülmeyen itirazının reddine karar vermek gerekmiştir. 245 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/73 K.No. : 2004/71 T. : 29.4.2004 ÖZET 21.6.2003 tarihinden geçerli olarak kanunî izne gönderilmesi yetkili amiri tarafından uygun bulunup imzalanan izin belgesi nöbetten sonra verilmek üzere bölük başçavuşuna bırakılan sanık astsubayın 20.6.2003 tarihinde saat 13.00’de nöbet istirahatinin ardından izin kâğıdını almadan ayrılması ve izin süresi sonunda dönmemesi eylemi firar olmayıp izin tecavüzü niteliğindedir. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlığın konusu; atılı eylemin hukukî vasfının belirlenmesine ilişkindir. Daire, birliğinden izin kâğıdını almadan ayrılan sanığın eyleminin firar suçunu oluşturduğunu kabul ederek, bu doğrultudaki mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar vermiş iken, Başsavcılık ise, atılı eylemin izin tecavüzü suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, Daire kararına karşı itirazda bulunmuştur. Bergama P.Tb.Kh.Bl.K.lığı emrinde görev yapan P.Astsb.Bçvş.Ş.K.’nin yıllık iznini kullanmak için yaptığı müracaatın kabul edilmesinin ardından 21.6.2003 Cumartesi gününden başlamak üzere 22 gün süreyle kanunî izne gönderilmesine ilişkin izin belgesinin 19.6.2003 Perşembe günü P.Asb.Kd.Bçvş.T.Y.’ye verildiği, 19.6.2003 Perşembe günü nizamiyecephanelik nöbetçi subaylığı görevini sürdüren sanığın nöbet hizmeti esnasında Astsb.T.Y.’yi arayarak izninin hangi tarihten başlatıldığını sorduğu, astsubayın iznin 21.6.2003 Cumartesi gününden itibaren başlatıldığını söylemesi üzerine sanığın diğer rütbeli personelin izninin Pazartesi gününden başlatılmasına rağmen kendisinin izninin Cumartesi gününden başlatılmasının haksızlık olduğunu izin kâğıdını da almayacağını söyleyerek, nöbetini devrettikten sonra 20.6.2003 Cuma günü birliğini terk ettiği, bir müddet birliğinden ayrı kalan sanığın disiplinsizlik nedeniyle 30.9.2003 tarihinden itibaren Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarılmasına karar verildiği, hakkındaki ayırma işlemini öğrenen Asb.Ş.K.’nin 19.11.2003 günü teslim olduğu sabit olup, esasen bu konuda uyuşmazlık bulunmamaktadır. 19.6.2003 Perşembe günü birlik nizamiye-cephanelik nöbetçi subaylığı görevini yerine getiren Astsb.Ş.K; 20.6.2003 Cuma günü saat 13.00’den 246 itibaren nöbetini müteakip nöbetçi subayına devrederek 1 günlük nöbet istirahatını kullanmaya başlamıştır. Bçvş. Ş.K.’nın kıt’asını terk ettiği gün nöbet istirahatlısı olmasından dolayı birliğinde hizmet mükellefiyetinin bulunmadığı, istirahatının sona erdiği 21.6.2003 Cumartesi günü sabahından itibaren de 22 günlük kanunî izninin işlemeye başladığı, esasen izin kâğıdının yetkili amiri tarafından imzalanarak sanığa tevdi edilmek üzere bölük astsubayına verildiği, bu tarihler arasında herhangi kesintinin bulunmamasından ötürü de firar suçunun kanunî unsuru niteliğindeki “görevi icabı bulunması gerekli mahalden izinsiz olarak ayrılma” koşulunun gerçekleşmediği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. İzne ayrılma yönündeki istem ve iradesini yetkili amirlere intikal ettirerek düzenlenen izin kâğıdıyla 21.6.2003 tarihinden geçerli olmak üzere kanunî izne gönderilmesine onay verilen sanığın izninin 23.6.2003 gününden itibaren başlatılmamasına sinirlenerek ortaya koyduğu tepkinin izinli personel statüsünü herhangi bir biçimde etkileyemeyeceği açıktır. Usulüne uygun biçimde düzenlenen izin belgesinin hak sahibi tarafından alınması bu kişinin üçüncü kişi veya kurumlara karşı izinli personel olduğunu belgelemesi açısından önem taşımakta ise de, bu gerekliliğe riayet edilmemesi kurum ile sanık arasındaki irtibatın ortadan kalkmasına neden olamayacağından, sanığın birliğini izinsiz biçimde terk ettiğinden de bahsedilemeyecektir. Sanığın gönderildiği izinden süresinde dönmediğini belirten olay tespit tutanağındaki tarih 14.7.2003 olup, bu tarih izin kâğıdında gösterilen dönüş süresinin 1 gün sonrasına denk gelmektedir. Astsb. Ş.K.’nın izin kâğıdında belirtilen tarihte birliğine dönmüş olması durumunda herhangi bir isnada maruz kalmayacağı yetkili amirlerce düzenlenen tutanak kapsamından anlaşılmaktadır. Dairenin atılı izin tecavüzü eylemini firar olarak nitelendirmesi bu yönüyle kanuna aykırı görülmüştür. 1.9.2001-19.7.2002 tarihleri arasında işlemiş olduğu başka bir izin tecavüzü suçundan dolayı mahkûmiyeti bulunan Astsb.Ş.K.’nın; 16.12.2002 tarihinde kesinleşen bu kararın ardından 23.3.2003 tarihinden itibaren şartla tahliye edilmesinden ötürü ASCK’nın 42’nci maddesinin öngördüğü süre içerisinde işlediği yargılama konusu izin tecavüzü eyleminin mükerrer izin tecavüzü olarak vasıflandırılması gerektiği sonucuna varılarak, Başsavcılığın yerinde görülen itirazının kabulü ile onamaya ilişkin Daire kararının kaldırılmasına, hükmün sanığın cezada kazanılmış hakkı saklı tutularak vasıf yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 247 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/89 K.No. : 2004/95 T. : 17.6.2004 ÖZET Temadi bitmeden suç tamamlanamayacağına göre daha önceden kastın sona erdiği kabul edilemez. İznini geçirdiği sürenin beşinci gününe tekabül eden 25.6.2003 tarihinde görev yaptığı birliğin bölük astsubayı ile izin tecavüzü eylemini sona erdirmek konusunda telefonda görüşmekle birlikte hemen dönmek için icraî nitelikte hareketlere başvurmayıp bilâhare 27.6.2003 günü kendiliğinden birliğine katılan sanığa ait eylem 25.6.2003 tarihinde değil, 27.6.2003 tarihinde son bulmuştur. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlığın konusu; 1) İzin süresini geçiren sanığın eyleminin hangi tarihte ve ne şekilde son bulduğuna, 2) Sübut bulan eylemin ASCK’nın 66/1-b maddesinde belirtilen izin tecavüzü eylemini mi, yoksa 477 sayılı DMK’nın 50/B maddesinde yaptırıma bağlanan kısa süreli izin süresini geçirme suçunu mu oluşturduğuna, ilişkindir. Daire; iznini geçirdiği sürenin beşinci gününe tekabül eden 25.6.2003 tarihinde görev yaptığı birliğin bölük astsubayı ile telefonda görüşen ve onun önerileri doğrultusunda jandarma görevlilerine teslim olmayıp 27.6.2003 günü kendiliğinden birliğine katılan sanığa ait eylemin 21.6.2003-25.6.2003 tarihleri arasında temadi eden kısa süreli izin süresini geçirme suçunu oluşturduğunu kabul ederek, askerî mahkemece verilen görevsizlik kararını onamış iken, Başsavcılık, isnat konusu eylemin temadisinin 27.6.2003 tarihinde birliğe dehaletle son bulduğunu, buna bağlı olarak da sanığın 20.6.200327.6.2003 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediğini ileri sürerek, Daire ilâmına karşı itirazda bulunmuştur. Orduevi Müdürlüğü emrinde askerlik hizmetini sürdüren Mu.Çvş.Y.Ö.’nün; 7.5.2003 günü saat 09.45’den itibaren yol müddeti dâhil olmak üzere toplam 24 gün süreyle kanunî izne gönderildiği, izin bitiminde en geç 20.06.2003 günü saat 09.45’e kadar birliğine dönmesi gereken sanığın; kabul edilebilir bir mazereti olmamasına karşın, izin süresinin geçirerek 27.6.2003 günü saat 15.25’de kıt’asına döndüğü, sabit olup, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Sanık, huzurda tespit edilen sorgu ve savunmasında; 25.6.2003 tarihinde bölük astsubayı P.Astsb.Kd.Bçvş.E.K.’ye telefon ederek “jandarma 248 karakoluna teslim olayım mı?” şeklinde bir soru yönelttiğini, Bölük Astsubayının ise kendisine “teslim olma, mümkünse birliğine gel” biçiminde karşılık verdiğini, bunun üzerine 26.6.2003 günü saat 22.00’de Adana’dan hareket eden otobüse binerek 27.6.2003 tarihinde birliğine katıldığını beyan etmiş olup, bu husus dosyada yer alan yazılı belgeler ve huzurda tanık olarak dinlenen P.Bçvş.E.K.’nın yeminli anlatımlarıyla da doğrulanmıştır. İzin tecavüzü suçu mütemadi bir suç tipi olup, failin birliğine dönmeye mecbur olduğu günden başlayıp yakalanmakla, kendiliğinden birliğine dönmekle veya suçun temadisini sona erdirmek maksadıyla asıl birliği dışındaki askerlik şubesine, merkez komutanlığına, kabul ve toplanma merkezlerine, askerî hastanelere, emniyet birimlerine veya jandarma birliklerine katılmakla yahut benzeri resmî makamlara başvurmakla sona erer. Mütemadi suçlarda temadinin bittiği an suçun tamamlandığı tarih olduğundan, ASCK’nın 66/1-b maddesinde yazılı olan “altı gün içerisinde özürsüz olarak gelmemenin saptanabilmesi için temadiyi sona erdiren kendiliğinden kıt’asına katılma, yakalanma veya resmî kuruma başvurma tarihlerinin kesin olarak belirlenmesi gerekir. Temadi bitmeden suç tamamlanamayacağına göre daha önceden kastın sona erdiği kabul edilemez (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 16.6.1994/61-63; 18.5.1995/50-50; 14.6.2001/61-62; 29.05.2003/56-53 sayılı kararları da bu doğrultudadır). Yargılama konusu eylemde; dosyada yer alan bilgilere göre; lise mezunu olup, çavuş rütbesini taşıyan sanığın izninin bitimine 2 gün kala izin vermeye hiçbir yetkisi bulunmayan bölük astsubayına telefon açarak “jandarma karakoluna teslim olayım mı?” şeklinde herhangi bir kararlılık ifade etmeyen soru yöneltmesinin kendi başına dehalet iradesini ortaya koyamayacağı açıktır. Mu.Çvş.Y.Ö. bu konuşmayı yapmasının ardından 24 saatten fazla bir süreyi hareketsiz olarak geçirmiş olup, esasen birliğine dönmek üzere otobüse bindiği 26.6.2003 günü saat 22.00 itibariyle bile izin müddetini 6 tam gün geçirmiştir. Sanık bölük astsubayı ile görüştükten sonra dehalet iradesi taşıdığını ortaya koyacak türde herhangi bir davranış sergilememiştir. Oysaki, birliğe dönüş isteğinin kabulü için, soyut bir düşünce kafi olmayıp, bu iradeyle uyum ve paralellik gösteren icraî nitelikte hareketlere de ihtiyaç vardır. Mu.Çvş.Y.Ö.; 24 gün gibi uzun sayılabilecek süreyle izne gönderilmesine karşın birliğine telefon açıp, kararlılıktan uzak, yorum ve izaha muhtaç, beyanlarda bulunmasının dehalet kastını ortaya koyamayacağı sonucuna varılarak, aksi yönde değerlendirmeyle verilen görevsizlik kararında isabet görülmemiştir. Bu itibarla; Başsavcılığın yerinde görülen itirazının kabulü ile onamaya ilişkin Daire ilâmının kaldırılmasına, görevsizlik kararının Komutan adına adlî müşavirin temyiz itirazına atfen ve resen vasfa bağlı görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 249 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/130 K.No. : 2004/104 T. : 24.6.2004 ÖZET 21.12.2001 tarihli raporla verilen 1,5 ay hava değişimi süresinin ilk ayı 20.1.2002 günü sonunda ve geri kalan 15 günlük süre ise 4.2.2002 günü bitiminde sona erer. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, 1,5 aylık hava değişimi süresinin nasıl hesaplanması gerektiği noktasındadır. Daire; usul yasalarındaki düzenleme ile maddî ceza hukukuna ait hükümlerin istirahat ve hava değişimi sürelerinin hesabında uygulanamayacağı ve hava değişimi süresinin raporun düzenlendiği tarihte başlaması nedeniyle bir aylık sürenin sonraki ayın aynı sayıya denk gelen gününün başlangıcında sona erdiği sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık, bir aylık sürenin, sonraki ayın aynı sayıya denk gelen gününün sonunda biteceği düşüncesindedir. Bu çerçevede yapılan incelemede; Dikimevi Müdürlüğü emrinde askerlik hizmetini ifa eden sanığa, GATA Haydarpaşa Hastanesinin 21.12.2001 tarih ve 8418 sayılı raporuyla, “durumsal anksiyete” teşhisi konularak “1,5 ay hava değişimi” verildiği, hava değişimi süresi ve bir günlük yol müddeti sonunda birliğine katılmayan sanığın 15.8.2002 tarihinde Ankara’da polis tarafından yakalanıp 19.8.2002 günü birliğine teslim edildiği dosya kapsamından anlaşılmıştır. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5’inci maddesinde, erbaş ve erler için muvazzaflık hizmet süresinin on sekiz ay olduğu belirtilmiştir. Kanunun 78’inci maddesinde de, hava değişimi süresinin muvazzaf hizmetten sayılacak kısmının üç ay ve bir buçuk ay olarak gösterildiği, yani sürelerin “ay” olarak değerlendirildiği görülmektedir. Ayrıca, gerek MSB.lığının uygulamasında ve gerekse Askerî Yargıtay kararlarında, askerlik hizmet süresinin “ay” hesabı üzerinden yapılacağı kabul edilmiştir. TSK Personelinin Sağlık Muayene Yönergesinin (160-1) 3’üncü bölümünün 3’üncü maddesinde, “istirahat veya hava değişiminin, raporun düzenlendiği tarihten başlayacağı” öngörülmüştür. 353 sayılı Kanunun 53’üncü maddesinin 1 ve 3’üncü fıkraları ise; “Günle tayin edilen mehillerde, mehilin, işlemesini gerektiren tebliğin yerine getirildiği veya olayın olduğu gün hesaba katılmaz... 250 ...Mehil hafta veya ay olarak tayin edilmiş ise, işlemeye başladığı gün son haftada isim ve son ayda sayı itibariyle karşıtı olan günün tatil saatinde ve şayet ay sonunda başlayıp da son bulduğu ayda sayı itibariyle karşıt gün yoksa ayın son gününde biter...” şeklindedir. Hava değişimi sürelerine ilişkin özel düzenleme olan TSK Personelinin Sağlık Muayene Yönergesindeki, hava değişimi süresinin raporun düzenlendiği tarihte başlayacağına dair hükmün, usul yasasındaki düzenlemeye nazaran öncelik kazandığı ve askerlik hizmetinde “ay” hesabının hava değişimi müddetinin belirlenmesinde esas alınması gerektiği açıktır. 353 sayılı Kanunun 53’üncü maddesi; mehilin başladığı ilk günü hesaba katmadığından, sonraki ayda sayı itibariyle karşıtı olan günün tatil saatinde sürenin son bulacağını benimsemesi makul ve kendi içerisinde tutarlıdır. Ancak, söz konusu Yönerge, raporun düzenlendiği tarihte hava değişimi süresinin başlayacağını öngördüğünden, bir ayın 32 gün olarak belirlenmesine yol açacak şekilde, 353 sayılı Kanunun 53’üncü maddesindeki düzenlemeyi aynen uygulamak suretiyle, sonraki ayın sayı itibariyle karşıtı olan günün bitimine kadar hava değişimi süresini uzatmak, mevcut yasal düzenlemeye ve yerleşik uygulamaya aykırıdır. Bu itibarla, somut olayda, 21.12.2001 tarihinde başlayan 1,5 aylık hava değişimi süresinin ilk ayının, 20.1.2002 günü bitiminde, geri kalan on beş günlük sürenin ise 4.2.2002 günü sonunda sona erdiğinin kabulü gereklidir. Bir günlük yol müddeti tanındığında sanığın en geç 5.2.2002 günü sonunda birliğine katılması gerektiği ve müsnet suçun 6.2.2002 günü 00.00 saatinden itibaren başladığı aşikârdır. Nitekim, askerî mahkeme isabetli olarak suç başlangıç tarihini 6.2.2002 olarak belirlemiştir. Sonuç olarak, askerî mahkemenin hükmünü yasaya uygun bulan Daire kararında isabetsizlik görülmemiş ve Başsavcılığın yerinde bulunmayan itirazının reddine karar vermek gerekmiştir. 251 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2004/1199 K.No. : 2004/1196 T. : 19.10.2004 ÖZET 4616 sayılı Kanun daha önce infaz edilen hükümlerin hukukî sonuçlarını ortadan kaldırmadığından, 23 Nisan 1999 tarihinden önce işlenip cezası infaz olunan firar suçuna ilişkin mahkûmiyetin tekerrüre esas alınması isabetlidir. Askerî mahkemece; sanığın, 6.3.2003-8.5.2003 tarihleri arasında mükerrer firar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/2-c ve TCK’nın 59/2’nci maddeleri gereğince 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, karar verilmiş, hüküm sanık tarafından, verilen cezayı hak etmediği, suçun mükerrer firar vasfında olmadığı ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Yapılan incelemede: sanığın, 6.3.2003 tarihinde izin almaksızın birliğinden ayrıldığı, 8.5.2003 tarihinde yakalandığı anlaşılmaktadır. Sanığın, 14.3.1991-9.4.1991 ve 12.9.1991-11.2.1998 tarihleri arasında işlediği iki ayrı firar suçundan 7’nci Kor.K.lığı Askerî Mahkemesinin 12.8.1998 tarih ve 1998/859-751 sayılı hükmü ile 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 17.2.1998-20.5.1998 tarihleri arasında tutuklulukta geçirdiği sürenin cezasından indirilmesine karar verildiği, bu hükmün 13.9.2000 tarihinde kesinleştiği görüldüğünden, firar suçlarından tutuklu olarak yargılanıp hakkındaki mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesi ile cezası kısmen infaz edilmiş olan sanığın dava konusu eylemi mükerrer firar suçunu oluşturmaktadır. Askerî mahkemece, adlî gözlem altına aldırılan sanık hakkında düzenlenen raporlara göre; “antisosyal kişilik” tanısı konulan sanığın, suç tarihlerinde ve hâlen askerliğe elverişli olduğu, TCK’nın 46, 47 ve 48’inci maddelerinden yararlanamayacağı belirlenmiştir. Sanığın, mazeret kabul etmez nitelikte bulunan ve tüm unsurları ile oluşan atılı suçtan, yasal ve inandırıcı gerekçelerle, alt sınırdan ceza tayin edilip, takdiri indirim de yapılarak yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasında bir isabetsizlik bulunmadığından, mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. Tebliğnamede; sanığın önceki suçlarının 4616 sayılı Kanunun 1/2’nci maddesi kapsamına girdiği, tekerrür hükümlerinin uygulanması hâlinde, aynı suç nedeniyle yargılaması uzayan ve haklarında aynı Kanunun 1/4’üncü 252 maddesi gereğince kamu davasının ertelenmesi kararı verilenlere göre mağdur olacağı, bu uygulamanın hakkaniyete uygun düşmeyeceği, bu nedenle eylemin firar suçunu oluşturduğu, hükmün suç vasfındaki hata nedeniyle bozulması gerektiği yönünde görüş belirtilmiş ise de; Askerî Ceza Kanunu “tekerrür” müessesesini özel olarak düzenlemiş olup, diğer genel hükümlerde olduğu gibi bu müessese yönünden Türk Ceza Kanununa bir atıf yapılmamıştır. ASCK’nın 42’nci maddesinde düzenlenen tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için; birinci ve ikinci suçun askerî cürüm olması, her iki askerî cürümün aynı olması, uygulama maddesinde tekerrürden söz edilmiş ve ne surette ceza verileceğinin gösterilmiş olması, birinci suçtan verilen cezanın tamamen veya kısmen çekilmiş veya bu cezanın özel af yoluyla düşmüş olması, son olarak, ikinci suçun önceki mahkûmiyetin çekilmesi veya düşmesinden itibaren belli bir süre içinde işlenmiş olması gerekir. Somut olayda, sanık hakkında ASCK’nın 66/2-c maddesinin uygulanması, yani firar eyleminin mükerrer nitelikte olduğunun kabulü için yukarıda açıklanan bütün koşullar oluşmuştur. Önceki firar suçları nedeniyle bir süre tutuklu kalan sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmü, hükmün kesinleşmesi ile kısmen infaz edilmiş durumdadır. Daha sonra yürürlüğe giren 4616 sayılı Kanun ve bu kanunda değişiklik yapan 4758 sayılı Kanunun, daha önce infaz edilmiş hükümlerin hukukî sonuçlarını ortadan kaldırmaları söz konusu değildir. Anılan Kanunlar genel af kanunu niteliğinde de değildir. Sanık hakkındaki önceki hükmün kısmen infaz edilmiş sayılmasının da anılan kanunlar ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Tebliğnamede belirtilen Anayasa Mahkemesinin 15.10.2003 tarih ve 2003/84-89 sayılı kararı ise; aynı tarihte suç işleyen iki kişiden biri hakkındaki yargılamanın soruşturmayı yapan organlar tarafından kısa sürede sonuçlandırılarak kesin hükümle bitirilmesi ve hükümlü statüsüne geçmesi hâlinde indirimin bir kez yapılması, ikinci kişinin kaçması ya da kimi nedenlerle yargılamayı güçleştirecek gayretler içinde olması veya yargılayanların çeşitli nedenlerle yargılamayı sonuçlandıramaması durumunda ise her dava için ayrı erteleme imkânı getirilmesi, yasanın uygulanmasında adil olmayan farklı sonuçlar oluşturabileceği gerekçesiyle, Anayasanın 2’nci maddesindeki hukuk devleti ilkesi ile 10’uncu maddesindeki eşitlik ilkesine aykırı bulunarak, 4616 sayılı Kanunun 4758 sayılı Kanununla değişik 1/4’üncü maddesinin birinci paragrafının, ‘’…haklarında … son soruşturma aşamasına geçilmiş olmakla beraber henüz hüküm verilmemiş …’’ler yönünden iptaline ilişkindir. Anılan kararda, haklarında verilen hüküm kesinleşen ve hükümlü statüsüne geçenler yönünden değil, yargılamaları çeşitli nedenlerle uzayanlar yönünden her dava için ayrı erteleme imkânı getirilmesinin hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırı olduğu vurgulanmış olup, sanığın durumunun, söz konusu kararla ilgisi bulunmamaktadır. Bu nedenle tebliğnamedeki görüşe katılmak mümkün olmamıştır. 253 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/123 K.No. : 2004/148 T. : 11.11.2004 ÖZET Türk toplumunda “ana-oğul” ilişkisinin ayrı bir öneminin bulunduğu ve annenin hastalığı durumunda, her bir aile ferdine ayrı bir görevin düştüğü bilinen bir gerçek ve toplumsal bir olgu ise de; somut olayda, annesiyle ilgilenmesini gerektiren acil ve kaçınılmaz bir durumu söz konusu olmayan ve hastane bahçesinde oturmakla yetinen sanığın birliğine bir an evvel dönmeye yönelik herhangi bir girişimde bulunmadığı, dolayısıyla iyi niyetli olmayıp, aksine toplumsal değerleri kullanmak suretiyle kıt’asından uzak kalmaya çalıştığı ortadadır. Bu nedenle yüklenen izin tecavüzü suçu tüm unsurları itibari ile oluşmuştur. Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, izin tecavüzü suçunun oluşup oluşmadığı noktasındadır. Daire; annesiyle ilgilenebilecek başka aile fertleri bulunan sanığın hastanede yatan annesinin yanında bulunmamasını, beklenilmeyen bir hastalığın söz konusu olmamasını ve sanığın kıt’asına katılmasından önce annesinin taburcu edilmesini dikkate alıp, sanığın suç kastıyla hareket ettiği, askerlik hizmetine tercih edilebilecek bir mazeretinin bulunmadığı ve dolayısıyla izin tecavüzü suçunun sübuta erdiği sonucuna ulaşmış iken; askerî mahkeme; annesi ciddî şekilde rahatsız olan sanığın, Türk toplumunun aile yapısına nazaran, annesinin hastalığını takip etmesinin doğal olduğu ve bu nedenle sanığın suç işleme kastı bulunmadığı düşüncesindedir. Kurulumuzca uyuşmazlık konusunun incelenmesine geçilmeden önce, firar suçundan kesinleşmiş mahkûmiyet hükmüne ait gerekçelerin, direnilmek suretiyle kurulan beraet hükmü içerisinde yer almasının hükmün bozulmasını gerektirip gerektirmediği meselesi ele alınmıştır. Sanık hakkında izin tecavüzü ve firar suçlarından açılan iki ayrı davanın askerî mahkemece birleştirilip, yargılamalarının birlikte yürütüldüğü, izin tecavüzü suçundan kurulan beraet hükmü askerî savcı tarafından temyiz edilirken, firar suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün taraflarca temyiz olunmayarak kesinleştiği, beraet hükmünün Askerî Yargıtayca bozulması üzerine, bozmaya uyulmayıp tekrar beraet hükmü tesis edildiği, ancak beraet 254 hükmünün gerekçesi yazılırken, kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmü gerekçesine de yer verildiği görülmüştür. 353 sayılı Kanunun 173’üncü maddesinde, hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar açıkça belirtilmiştir. Yargılama konusuyla ilgisi bulunmayan maddî ve hukukî gerekçelere, asıl davaya ilişkin gerekçelerin içerisinde yer verilmesinin yasaya aykırılık teşkil ettiği aşikârdır. Ancak, bu usul hatasının hükmün bozulmasını gerektirmesi için, kanuna mutlak muhalefet sebebi teşkil etmesi veya hükmün özüne müessir olması gereklidir. İnceleme konusu dosyada, izin tecavüzü suçundan kurulan hükümde gerek beraet ve gerekse direnme gerekçeleri gösterilmiş olduğundan, 353 sayılı Kanunun 207/G maddesindeki “gerekçesizlik” hâlinin gerçekleşmediği açıktır. Ayrıca, gerekçeli hükümde fazladan yer alan mahkûmiyet hükmüne ilişkin gerekçelerin, beraet hükmünün özüne, bütünlüğüne ve anlaşılabilme özelliğine herhangi bir etkisi de bulunmadığından, oluşan yasaya aykırılığın hükmün esasına müessir olmadığı da ortadadır. Bu nedenlerle, beraet hükmünün, bu usul hatası nedeniyle bozulması cihetine gidilmemiş, ancak tenkit konusu yapılması uygun görülmüştür. Dosyanın esas yönünden incelenmesinde; Polatlı’da askerlik hizmetini ifa eden sanığın, annesinin rahatsızlığı nedeniyle, son kalan beş günlük izin hakkını kullanmak üzere, 31.1.2002 tarihinde memleketi Bingöl’ün Genç İlçesine izine gittiği, 2002 yılı içerisinde yol süresinden yararlanmadığından, gidiş-dönüş toplam dört gün yol hakkı tanındığında, 9.2.2002 günü sonunda birliğine katılmasının gerektiği, ancak gecikerek 25.2.2002 günü katılış yaptığı; aile nüfus kaydına göre, ana ve babası sağ olup on sekiz yaşından büyük iki kız ve bir erkek kardeşi ile küçük bir kız kardeşinin bulunduğu, kırk altı yaşındaki annesinin 5.2.2002 tarihinde (enişte) F.A. tarafından Fırat Üniversitesi Tıp Merkezine yatırıldığı, 20.2.2002 tarihinde “diabetes mellitus tip 2” tanısıyla taburcu edildiği, sanığın beyanına göre, ağabeyi ve bir ablasının Genç’te oturduğu, annesinin yanında refakatçi olarak babası ile kardeşlerinin kaldığı, kendisinin ise genellikle hastane bahçesinde oturduğu dosya kapsamından anlaşılmıştır. ASCK’nın 66/1-b maddesinde düzenlenmiş olan izin tecavüzü suçunun oluşabilmesi için, failin “özürsüz” olması şartının arandığı, ancak “özür” kavramı yasada tarif olunmadığından, kapsamının, TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 57’nci maddesinde sayılan hâller nazara alınarak değerlendirildiği, bu maddede belirtilen hâllerle sınırlı olmamakla beraber, özür unsuru takdir edilirken, somut mazeretin, “beklenen bir durum” olup olmadığı, “anîden” gelişip gelişmediği ve “askerlik hizmetine tercih edilebilecek nitelikte” önem taşıyıp taşımadığı hususlarının göz önünde bulundurulduğu, ayrıca failin yasaya aykırı eylemini bir an evvel sona erdirmeye veya mazereti ortadan kaldırmaya yönelik gayret ve hareketlerinin, kısaca suç ve dehalet kasıtlarının dikkate alınması gerektiği açıktır. 255 İnceleme konusu olayda; annesinin rahatsızlığını bilerek izine giden sanığın, annesiyle fiilen ilgilenmediği, daha doğrusu ilgilenecek aile efradı bulunduğundan sanığa bu konuda görev düşmediği; “hemşirelik öyküsü” başlıklı belgeden ve “epikriz raporlarından” anlaşıldığı üzere, her ne kadar “acil” olarak hastaneye başvurmuş ise de, bilincinin açık olup kendini idare edebilecek durumda olduğu, keza “doktor gözlem formları ve “hasta takip formlarına” nazaran, “diyabet” tanısının derhâl konulup tedaviye geçildiği, birlik komutanı tarafından hazırlanmış vak'a kanaat raporunda: “ağabeyi ile yapılan telefon görüşmesinde ameliyat olup hava değişimine geldiğini söylemiştir.” ibaresinin yer aldığı ve sanığın annesinin taburcu olmasından beş gün sonra birliğine katılmış olmasına karşın, sorgusunda “ben birliğime katıldıktan sonra annemin taburcu olduğunu öğrendim” şeklinde beyanda bulunduğu dikkate alındığında; sanığın ifadelerinde samimi olmadığı, annesinin rahatsızlığını bahane ederek iznini tecavüz ettiği ve suç kastıyla hareket ettiği hususunda herhangi bir kuşku bulunmadığı ve öne sürdüğü mazeretinin beklenmedik ve askerlik hizmetine tercih edilebilecek nitelikte olmadığı kanısına varılmıştır. Türk toplumunda “ana-oğul” ilişkisinin ayrı bir öneminin bulunduğu ve bu gibi hastalık durumlarında, her bir aile ferdine ayrı bir görevin düştüğü bilinen bir gerçek ve toplumsal bir olgu ise de; somut olayımızda, annesiyle ilgilenmesini gerektiren acil ve kaçınılmaz bir durumu söz konusu olmayan ve hastane bahçesinde oturmakla yetinen sanığın, birliğine haber vermeyi düşünmediği ve bir an evvel dönmeye yönelik herhangi bir girişimde bulunmadığı, dolayısıyla iyi niyetli olmayıp, aksine yukarıda değinilen toplumsal değerleri kullanmak suretiyle kıt’asından uzak kalmaya çalıştığı ortadadır. Bu itibarla; izin tecavüzü suçunun tüm unsurları itibari ile oluştuğu hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamasına rağmen, askerî mahkemece beraet hükmü kurulması yasaya aykırı bulunmuş ve hükmün esastan bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 256 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/135 K.No. : 2004/150 T. : 11.11.2004 ÖZET Askerî mahkemenin sanığa kırk beş günlük deprem izin hakkı ve yol süresi tanımaksızın izin tecavüzü suçunun başlangıç tarihini ve dolayısıyla öz vakıayı hatalı tespit etmesi, basit bir maddî hata olmayıp gerekçe içerisinde yapılan hatalı bir değerlendirmenin ürünüdür. Sanık terhisli olsa dahi, bu idarî statü değişikliğinin temyiz yolunda hukukî bir etken olarak değerlendirmeye alınması kabul edilemez. Asıl olan maddî vakıanın doğru bir şekilde ortaya konulması olduğundan, sonradan giderilemeyecek bu yasaya aykırılığın, kanun yolu aşamasında dikkate alınması ve hükmün bu nedenle bozulması gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, yargılamada öz vakıanın tespitine ilişkin noksan soruşturma bulunup bulunmadığı ve var ise bu eksikliğin hükmün bozulmasını gerektirip gerektirmediği noktasındadır. Daire; sanığın valilik makamına verdiği dilekçe sonucuna dair dosyada belge bulunmadığı, kırk beş günlük deprem izni verilmesi hâlinde suç başlangıç tarihinin değişebileceği, ancak izin tecavüzü süresinin uzunluğu, sanığın terhisli oluşu ve söz konusu hatanın suçun sübutuna, vasfına ve uygulamaya herhangi bir etkisinin bulunmamasına nazaran, suç başlangıç tarihine ilişkin bu noksanlık ve hatanın hükmün bozulmasını gerektirmediği sonucuna varmış iken; Başsavcılık; deprem iznine dair emrin dosyaya konulmamasının eksiklik olduğu, kırk beş günlük iznin sanığa tanınması hâlinde suç başlangıç tarihinin değişeceği ve öz vakıanın hatalı tespitine yol açan bu noksanlığın mutlak surette hükmün bozulmasını gerektirdiği düşüncesindedir. Bu çerçevede yapılan incelemede; Askerlik hizmetini ifa eden sanığın, 19.8.1999 tarihinde, memleketi İzmit’e yedi günlük izine gönderildiği, izin süresi bitiminde kıt’asına katılmadığı, uzun süre izin tecavüzünde bulunduktan sonra 16.3.2002 günü birliğine teslim olduğu, birliğine dönüşünde “oturduğu evin depremde enkaz hâline geldiğini” belgeleyen, mahalle muhtarlığı ve emniyet karakol amirliğince onaylanmış, deprem izninden yararlanma talebini içeren valilik makamına hitaben yazılmış tarihsiz dilekçeyi bölük astsubayına sunduğu, savunmalarında, 257 bu başvurusuyla ilgili olarak, “deprem izni için birliğine belge göndermediğini, valilikten kırk beş gün izin aldığını ve oradan herhangi bir belge vermediklerini” ifade ettiği, sanığın şahsî dosyasında deprem iznine dair bir belgeye rastlanılmadığı ve Kocaeli valiliğinden bilgi istenilmediği gibi, deprem iznine ilişkin Bakanlar Kurulu kararı veya Genelkurmay Başkanlığı emir suretlerinin dava dosyasına konulmadığı anlaşılmıştır. Askerî mahkeme gerekçeli hükmünde, “sanığın deprem izninden yararlanma hakkının bulunduğunun kabul edilmesi hâlinde dahi, askerlik şubesine veya birliğine herhangi bir müracaatı bulunmadığından, bu iznin sanığa tanınamayacağı” değerlendirmesine yer vermiş ise de, yerleşik Askerî Yargıtay kararlarına nazaran, bu kabulün yerinde olmadığı ve deprem felâketi nedeniyle yakınları zarar gören erbaş ve erlere, müracaat şartı aranmaksızın kırk beş gün izin ve ayrıca yol süresi verilmesi gerektiği izahtan varestedir. Diğer taraftan, ceza yargılamasında esas prensip, duruşmada ikame olunan delillere dayanılarak hüküm kurulması olduğundan, yargılama konusunu doğrudan ilgilendiren idarî tasarrufları gösterir karar, tamim, genelge ve emir gibi yazılı belgelerin dava dosyasına konulması ve duruşmada okunmak suretiyle tarafların ve kamunun bilgilendirilmesi gereklidir. Ancak, deprem izni konusundaki Genelkurmay Başkanlığı emri, Resmî Gazetede yayımlanan Bakanlar Kurulu kararına istinaden çıkarıldığından, keza, bu emrin içeriği ve uygulaması kamu nezdinde bilinen bir keyfiyet hâlini aldığından, yukarıda değinildiği gibi, deprem izin hakkını haiz olduğu hususunda herhangi bir tereddüt bulunmayan sanığın yargılanmasında, ilgili karar veya emir suretinin dosyaya konulmamış olmasının esasa etkili bir eksiklik olmadığı da açıktır. Öte yandan; sanığın başvurusuna ve neticesine dair Kocaeli valiliğinden bilgi istenilmemiş ise de; sanığın sunduğu belgenin sıhhati konusunda kuşku bulunmaması ve kendisine izin verildiğini, ancak belge verilmediğini belirtmesi karşısında, uzun süre sonra yapılacak araştırmanın sonuç almaya elverişli olamayacağı da düşünüldüğünden, askerî mahkemece bu hususun araştırılmamış olması da eksiklik olarak görülmemiştir. Sonuç itibariyle; yargılamada herhangi bir noksan soruşturma bulunmadığı, ancak, askerî mahkemenin, sanığa, kırk beş günlük deprem izin hakkı ve yol süresi tanımaksızın, izin tecavüzü suçunun başlangıç tarihini ve dolayısıyla öz vakıayı hatalı tespit ettiği kanısına varılmıştır. Bu hata, gerekçeli hüküm veya kısa karar içerisinde yer alan basit bir maddî hata olmayıp, gerekçe içerisinde yapılan hatalı bir değerlendirmenin ürünü olduğundan, askerî mahkemenin sanığın eyleminin kabulünde yanılgıya düşmesi şeklinde tezahür etmektedir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 10.2.2000/39-41, 3.7.2003/64-64, 25.9.2003/70-66, 13.11.2003/89-96 ve 4.12.2003/105-106 tarih ve sayılı kararlarında; “mütemadi suç niteliğindeki suçlarda, başlangıç ve bitiş tarihlerinin bizzat öz vakıayı teşkil ettiği, öz vakıanın hatalı tespiti nedeniyle oluşan yasaya aykırılığın hükmün esasına da müessir olduğu, sonuç cezada değişiklik olup olmayacağı ve sanığın terhis edilmiş olması nedeniyle askerlik 258 hesabına etkisinin bulunup bulunmayacağı hususlarının bu değerlendirmede dikkate alınamayacağı ve bozma neticesinde sanığın hukukî durumunda olumlu ya da olumsuz herhangi bir değişiklik yaratmayacak dahi olsa hükmün bozulmasında zorunluluk bulunduğu” saptamalarına yer verilmiştir. İnceleme konusu olayda da, suçun başlangıç tarihi hatalı tespit edilmiş ve dolayısıyla öz vakıanın belirlenmesinde yasaya aykırılık hasıl olmuştur. Sanık terhisli olsa dahi, bu idarî statü değişikliğinin temyiz yolunda hukukî bir etken olarak değerlendirmeye alınması kabul edilemez. Asıl olan maddî vakıanın doğru bir şekilde ortaya konulması olduğundan, sonradan giderilemeyecek bu yasaya aykırılığın, kanun yolu aşamasında dikkate alınması ve hükmün bu nedenle bozulması gereklidir. Bu nedenlerle; Başsavcılığın itirazı sonuç itibariyle isabetli bulunmuş, Daire kararının kaldırılıp, mahkûmiyet hükmünün, öz vakıanın hatalı tespiti nedeniyle bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 259 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/171 K.No. : 2004/152 T. : 19.11.2004 ÖZET Firarda iken babasının telkin ve ısrarlarına karşı koyamayarak onun refakatinde birliğine katılıp bir saat sonra tekrar kaçan sanığın kıt’asına katılma ve askerlik hizmetine devam etme yönünde serbest bir iradesi bulunmadığından, eylemleri iki ayrı firar suçunu değil tek bir firar suçunu oluşturur. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın konusu; işlendiği iddia olunan firar eylemlerinin tek bir firar suçunu mu ? yoksa iki ayrı firar suçunu mu ? oluşturduğu noktasındadır. Daire; sanığın sübutunda tereddüt bulunmayan firar eylemlerinin tek bir kasıt altında işlendiğini, babasının nezaretinde birliğine getirilen sanığın dehalet kastıyla hareket etmediğini, bunun sonucu olarak da atılı eylemlerin tek bir firar suçunu oluşturduğu sonucuna vararak, müteaddit (2 ayrı) kez firar suçlarıyla ilgili mahkûmiyet hükümlerinin bozulmalarına karar vermiş iken, Başsavcılık, sanığın eylemlerinin 2 ayrı firar suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, aksi doğrultudaki Daire kararlarına karşı itirazda bulunmuştur. Konya-Astsubay Orduevi Müdürlüğü emrinde asker olan ve rahatsızlığı nedeniyle Ankara Etimesgut Hava Hastanesi Baştabipliği Plastik Cerrahî Bölümüne sevk edilen sanık P.Er M.M.A.’nın, yapılan tetkik ve muayenelerinin ardından 18.9.2003 günü birliğine sevk edildiği, bir günlük yol süresi sonunda 19.9.2003 günü saat 24.00’e kadar birliğine katılması gereken sanığın; firar ederek Karabük’e gittiği, 1.10.2003 günü saat 16.00 sıralarında babası ile birlikte gelerek kıt’asına teslim olduğu, babasının astsubay orduevinden ayrılmasından 1 saat sonra birliğini izinsiz olarak terk ettiği, bir süre firarda kalan sanığın; 9.11.2003 günü Karabük’te emniyet kuvvetleri tarafından yakalanarak ele geçtiği, 12.11.2003 günü mevcutlu olarak birliğine teslim edildiği sabit olup, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Sanık, gerek 14.11.2003 günkü tutuklama ve gerekse 22.12.2003 tarihli duruşmada tespit edilen sorgularında; hastaneden ayrıldıktan sonra birliğine katılmadığını öğrenen babasının kendisini birliğine teslim etmeye karar verdiğini, bu amaçla 1.10.2003 tarihinde babası ile birlikte Karabük’ten 260 Konya’ya gelerek kıt’asına katıldığını, babasının birlikten ayrıldığını öğrenir öğrenmez firar ederek Karabük’e gittiğini, bir müddet İzmit’te kalmasının ardından Karabük’e dönerek arkadaşının yanına yerleştiğini beyan etmiştir. Olayın dosyaya yansıyan seyir ve işleniş biçiminden de anlaşılacağı üzere; Etimesgut Hava Hastanesinde yapılan muayenesi sonucunda birliğine sevk edilen ve ailevî sorunlarının bulunduğunu ileri sürerek kıt’asına katılmayan sanıkta 1.10.2003 tarihi itibariyle birliğine katılma yönünde kendiliğinden oluşmuş bir irade bulunmamaktadır. Sanık babası M.A.’nın telkin ve ısrarlarına karşı koyamayarak onun refakatinde Konya’daki birliğe katılmıştır. Kıt’asına katılma ve askerlik hizmetine devam etme yönünde serbest bir irade taşımayan sanık; hizmet gereği bulunması gereken mahallî terk etmek için babasının birlikten ayrılmasını beklemiş, babasının gittiğini öğrenir öğrenmezde üst ve amirlerine haber vermeden birliğini terk etmiştir. Birliğinden yeniden firar ettiğini babasının öğrenmesini istemeyen sanık firarının ardından ailesinin ikametgâhına da dönmeyerek arkadaşlarının evinde kalmaya başlamıştır. Bu yönüyle ailenin büyüğü durumundaki baba M.A.’nın nüfuz ve otoritesinden kaynaklanan telkin ve tavsiyelerine karşı gelmek istemeyen sanıkta birliğine katılmaya ilişkin açık bir irade bulunmadığı, dolayısıyla da babasının çaba ve zorlamaları sonucunda kıt’asına dönen sanığın dehalet kastıyla hareket etmediği sonucuna varılmıştır. Bu sebeplerden dolayı; birliğine dönme ve askerlik hizmetine başlama konusunda niyet ve irade taşımayan sanığın 20.9.2003-9.11.2003 tarihleri arasındaki eylemlerinin yakalanmakla son bulan tek bir firar suçunu oluşturduğu sonucuna varan Dairenin konuyla ilgili kabul ve değerlendirmesinde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden, eylemlerin iki ayrı firar olarak kabul edilmesi gerektiğine ilişkin Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 261 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/186 K.No. : 2004/180 T. : 30.12.2004 ÖZET 3 ay veya daha fazla süreyle hava değişimi alanların kıt’aları ile ilişiğinin kesilmesi gerekmekle birlikte, hava değişimi sırasında askerlik şubeleri tarafından usulen celp edilmesine karşın şubeye gelmeyen ve birliğine de zamanında katılmayan yükümlülerin eylemi izin tecavüzü mahiyetindedir. Bakaya suçunun muvazzaf askerlik hizmetinin devamı süresince işlenebilmesi mümkün olmadığına göre, eylemin bakaya olarak vasıflandırılması isabetli değildir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın konusu, suç vasfının belirlenmesine bağlı olarak yargılamayı sürdürecek askerî mahkemenin kuruluşuyla ilgilidir. Daire; sanığa isnat olunan eylemin gerekli yasal koşulları taşıması hâlinde yakalanmakla son bulan izin tecavüzü suçunu oluşturabileceğini belirterek, tek hâkimden kurulu askerî mahkemece verilen görevsizlik hükmünün bozulmasına karar vermiş iken, Başsavcılık, atılı eylemin yakalanmakla son bulan bakaya suçunu oluşturduğunu, tek hâkimden teşekkül eden askerî mahkemece verilen görevsizlik kararının bu yönüyle isabetli olduğunu ileri sürerek, aksi doğrultudaki Daire kararına karşı itirazda bulunmuştur. 39’uncu Mknz.P.Tug.K’lığı emrinde askerlik hizmetini sürdüren sanık Lv.Er G.S.’nin; İskenderun 200 Yataklı Deniz Hastanesi Sağlık Kurulunun 25.7.2002 gün ve 2001 sayılı raporu doğrultusunda kilo fazlalığı teşhisi konularak, rapor tarihinden itibaren geçerli olmak üzere SMK ile 6 ay süreyle hava değişimine gönderildiği, rapora konu istirahatını geçirmesi için evine gönderilen sanığa 25.1.2003 günü kontrol muayenesini yaptırmak üzere askerlik şubesine müracaat etmesi gerektiğine ilişkin yazılı tebligatın 25.9.2002 tarihinde Karşıyaka Askerlik Şubesinde yapıldığı, bu çağrıya rağmen askerlik şubesine veya birliğine katılmayan sanığın 8.6.2003 tarihinde İzmir’de inzibat görevlileri tarafından yakalandığı sabit olup, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. 262 Ortaya çıkan uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenebilmesi için, izin (hava değişimi) tecavüzü ve bakaya suçlarına ilişkin yürürlükteki mevzuat hükümlerinin irdelenmesi gerekmektedir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun; 2’nci maddesi,”askerlik çağının her erkeğin nüfus kütüğünde yazılı yaşına göre ve yirmi yaşına girdiği senenin Ocak ayının birinci gününden başlayıp, 41 yaşına girdiği senenin Ocak ayının birinci gününde bitmek üzere en çok yirmi bir sene süreceğini”, 32’nci maddesi, ”askerlik çağının yoklama dönemi, muvazzaflık ve yedeklik olmak üzere üç devreye ayrıldığını”, 4’üncü maddesi, ”yoklama döneminin, askerlik çağının başlangıcından kıt’aya duhule kadar olduğunu”, 5’inci maddesi, ”muvazzaflık hizmetinin askerlik şubesinden sevk tarihinden itibaren başlayacağını”, 7’nci maddesi ise,”muvazzaflık devrinin bitiminden askerlik çağının bitimine kadar olan kısmın yedeklik devri olduğunu”belirlemiştir. Bakaya ve izin tecavüzü ise, anılan Kanunun 12’nci maddesinde “son yoklamada bulunarak numara ile veya numarasız asker edildikleri hâlde istenildikleri sırada gelmeyenlere veya gelip de askerlik yapacakları kıt’alara gitmeksizin savuşanlara bakaya; askerde iken işleri için veya hastalanarak izin veya tebdilihava aldıkları hâlde izin veya tebdilihava gününü geçirenlere de izinsiz ... denir” şeklinde tanımlanmış olup, aynı Kanunun 89 ve 97’nci maddelerinde de bu eylemleri işleyenlerin askerî mahkemeye verilecekleri belirtilmiştir. Nitekim bakaya suçu ASCK’nın 63 ve 64’üncü, izin tecavüzü suçu ise ASCK’nın 66 ve müteakip maddeleri ile 477 Sayılı Kanunun 50/B maddesinde unsurları gösterilmek suretiyle cezaî müeyyideye bağlanmıştır. Mevzuatımızda; erbaş ve erlerin muvazzaflık dönemi bitmeden asker kişi sıfatlarının kesintiye uğradığı bir kısım hâllere yer verilmiştir. Bunlardan bir tanesi konumuzla doğrudan ilgili olup; 1111 sayılı Askerlik Kanununun 78’inci maddesinde belirtildiği şekliyle; 3 ay veya daha fazla süreyle hava değişimi alanların kıt’aları ile ilişiğinin kesilmesi hâlidir. Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun bağlayıcı nitelikteki 1.8.1944 gün ve 1576-2282 ile 9.4.1946 gün ve 1946/703-1389 E.K. sayılı kararlarında; 3 ay veya daha fazla süreyle hava değişimi alarak birliklerinden ayrılan asker yükümlülerin askerlik şubeleri tarafından usulen celp edilerek yeni birliklerine sevk olunmaları gerektiği; askerlik şubesi tarafından bu işlemlerin yapılmaması ve hava değişimi süresi sona eren yükümlünün de birliğine katılmaması durumunda izin tecavüzü suçunun oluşmayacağı belirtilmiştir. Öte yandan, 3 aydan fazla süreyle hava değişimi alıp da askerlik şubeleri tarafından celp ve sevk işlemi yapılan yükümlülerin birliklerine geç katılmaları durumunda izin tecavüzü suçunu işlemiş olacakları Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 5.3.1966 gün ve 1-1 E.K. sayılı kararında kabul ve ifade edilmiştir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 12’nci maddesi; son yoklamada hazır bulunup, numaralı veya numarasız olarak askere sevk edildikleri hâlde, istenildikleri tarihte gelmeyenlerin veya gelip de askerlik yapacakları kıt’alara gitmeyerek toplandıkları yerlerden veya yollardan savuşanların eylemlerinin 263 bakaya suçunu oluşturduğunu hükme bağlamıştır. Bakaya suçuyla ilgili olarak kanunî tarifin öngördüğü iki işleniş biçimi mevcuttur. Bunlardan ilki, yaptırılan son yoklama işlemine rağmen, emsallerinin sevkine kadar şubeye müracaat edilmeyerek sevk işleminin mazeretsiz olarak sağlatılmamasıdır. Bakaya suçunun ikinci işleniş biçimini ise, şubelerine zamanında başvurarak kıt’alarına sevk edilen, ancak kabul edilebilir özürleri olmaksızın tertip oldukları birliklerine katılmayan yükümlülerin eylemleri oluşturmaktadır. Askerlik Kanununun 12’nci maddesinin açık hükmü karşısında, bakaya suçunun muvazzaf askerlik hizmetinin devamı süresince işlenebilmesi mümkün değildir.(Askerî Yargıtay Genel Kurulunun 26.11.1965 gün ve 132-133 E.K. ve Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 13.12.2001 gün ve 120-119 E.K. sayılı emsal nitelikteki kararları da bu doğrultudadır.) Diğer taraftan, üç aydan az hava değişimi süresini tecavüz edenlerle, üç ay veya daha fazla hava değişimi müddetini geçirenler arasında ayırıma gidilmesi, birinci durumda olan yükümlülerin eylemlerinin izin (hava değişimi) tecavüzü, ikinci durumda bulunan yükümlülerin fiillerinin ise bakaya suçunu oluşturduğu yönünde zorunlu bir kabule imkân sağlayacaktır.Bu durumun ise, maddî ve manevî unsurları yönünden özdeş nitelikteki eylemlerin, kanun metninde yer alan tanım dışına çıkılarak, farklı şekilde vasıflandırılmalarına sebebiyet vereceği açıktır. İnceleme konusu olayımızda, istirahatının devam ettiği 25.9.2002 günü Karşıyaka Askerlik Şubesine başvuran sanık G.S.’ye kontrol muayenesini sağlatmak üzere 25.1.2003 tarihinde evrakıyla birlikte askerlik şubesine gelmesi gerektiği açık ve tereddütsüz bir biçimde tebliğ edilmiş olmasına karşın, sanık ne askerlik şubesine başvurmuş ne de birliğine katılmıştır. Askerlik hizmetine başladıktan yaklaşık iki ay sonra hava değişimine gönderilen sanığın kendisine usulüne uygun biçimde bildirilen koşullara uymayarak, askerlik hizmetine devam etmeme yönündeki niyet ve iradesini açık bir biçimde ortaya koyduğu değerlendirilerek,hava değişimi mahiyetinde de olsa esasen kıt’asından izinli olarak ayrılan sanığın askerî hastane sağlık kurulu raporunda belirtilen süreyi mazeretsiz olarak geçirmek şeklindeki eyleminin (yasal koşulları bulunduğu taktirde) izin (hava değişimi) tecavüzü suçunu oluşturabileceği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Bu sebeplerden dolayı; Tek hâkimden kurulu askerî mahkemenin; atılı eylemin yakalanmakla son bulan bakaya suçunu oluşturduğu gerekçesiyle vermiş olduğu görevsizlik hükmünü bozan Daire kararının haklı ve yerinde olduğu sonucuna varılarak, hükmün onanması yönündeki isabetli bulunmayan Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 264 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 67 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/77 K.No. : 2004/78 T. : 13.5.004 ÖZET 4551 sayılı Kanun ile değişik ASCK’nın 67/1-B maddesinin özel düzenleniş biçimi karşısında yurt dışındaki gemiden firar etmek suçunun unsur ve müeyyidesinin madde metninde belirtilenlerle sınırlı olduğunun kabulü ve bunun sonucu olarak ASCK’nın 67/1-B maddesince tertip olunacak temel cezanın ASCK’nın 67/son maddesi gereğince artırıma tâbi tutulmaması gerekmektedir. Kanunda unsur olduğu açıkça ifade edilen bir hususun aynı kanunun bir başka hükmü gereğince ağırlaştırıcı sebep olarak kabulü TCK’nın 78’inci maddesine aykırıdır. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlığın konusu; atılı yurt dışına firar etmek suçları hakkında ASCK’nın 8/3 ve 67/son maddelerinin öngördüğü seferberlik hükümlerinin tatbik edilip edilmeyeceğine ilişkindir. Daire, sanıkların yurt dışında bulunan harp gemisinden firar etmelerinden dolayı atılı firar suçlarının ASCK’nın 8/3’üncü maddesinin aradığı anlamda seferberlikte işlendiklerinin kabulü gerektiğini, bunun sonucu olarak da ASCK’nın 67/1-b maddesince tertip olunan temel cezaların ASCK’nın 67/son maddesi gereğince artırıma tâbi tutulmamasının kanuna aykırı düştüğünü belirterek, hükümlerin sanıklar aleyhine bozulmasına karar vermiş iken, Başsavcılık ise, eylemler hakkında seferberlik hükümlerinin tatbikine yasal imkân bulunmadığını ileri sürerek, Daire kararına karşı itirazda bulunmuştur. TCG.Alçıtepe Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini sürdüren Dz.Er B.K. ile Dz.Er A.A.’nın görev yaptıkları geminin tatbikat maksadıyla Fransa’nın Toulon limanına yanaşması üzerine 30.5.1997 tarihinde diğer askerlerle birlikte günü birlik izne gönderildikleri, izne giden askerlerin dönmesine rağmen Dz.Er B.K., Dz.Er. A.A. ile Dz.Er M.D.’nin görevli oldukları gemiye dönmedikleri, sanıklardan B.K.’nin çalışıp para kazanmak maksadıyla Almanya’ya giderek 6 yıl süreyle firarda kalmasının ardından Hannover Başkonsolosluğuna başvurarak temin ettiği seyahat belgesi ile İstanbul Atatürk Hava Limanından Türkiye’ye giriş yapmak isterken 11.3.2003 tarihinde yakalanarak ele geçtiği, diğer sanık Dz.Er A.A.’nın ise, firar etmesini 265 müteakiben gittiği Almanya’da 6 yıl boyunca ikamet ettiği, Berlin Başkonsolosluğu vasıtasıyla elde ettiği seyahat belgesi ile yurda giriş yapmak isterken 21.3.2003 tarihinde İstanbul Atatürk Hava Limanında güvenlik kuvvetlerince yakalandığı, Hakkında sözleşerek firar suçunu işlediğinden bahisle komutanlıkça soruşturma emri verilen ve bu iddiadan dolayı 2.7.1997 tarihinde gıyaben tutuklanan Dz.Er M.D.’nin ise aranmasına rağmen hâlen ele geçirilemediği sabit olup, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. ASCK’nın 67’nci maddesinin 4551 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki hâli; “...Aşağıda yazılı askerî şahıslar, yabancı memlekete kaçmış sayılarak üç yıldan beş yıla kadar hapsonulurlar. A) İzinsiz vatan hudutlarından dışarı çıkan askerî şahıslar gaybubetleri gününden üç gün sonra; B) Esaret hâli bittikten sonra kasten veya ihmal ile bir kıt’aya veya bir askerî makama hemen müracaat etmeyenler; C) Vatan hudutları dışarısında bir gemiden, bir tayyareden ayrı düşüp de bir Türk harp gemisine veya en yakın Türkiye Konsolosluğuna veya müttefik bir hükümet makamlarına kasten veya ihmal ile müracaat etmeyenler; 2. Seferberlikte (A) fıkrasındaki mehil bir güne iner. 3. Aşağıda yazılı hâllerde yabancı memlekete firar cezası beş seneden az olmamak üzere on seneye kadar arttırılır: A) Suçlu, silâh, mühimmat ve bunların teçhizat veya nakil vasıtalarından ve hayvanlardan birini veya ordu hizmetlerine tahsis edilen herhangi bir şeyi beraberinde götürmüş ise; B) Suçlu hizmet yaparken kaçmış ise; C) Mükerrir ise; D) Suçlu seferberlikte kaçmış ise; 4. Üçüncü fıkrada yazılı suçlu subay ve askerî memur ise cezanın azamî haddi verilir...” şeklinde düzenlemeler içermekte iken, 22.3.2000 gün ve 4551 sayılı Kanunun 14’üncü maddesiyle yapılan değişiklik sonrasında; “...Aşağıda yazılı fiilleri işleyen asker kişiler, yabancı ülkeye kaçmış sayılarak üç seneden beş seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar. A) Herhangi bir nedenle izinli olsa dahi, yabancı ülkeye gitme müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç günü geçirenler, B) Ülke sınırları dışındaki bir askerî birlik veya görev yerinden, deniz veya hava aracından kaçıp da bu durumda üç günü geçirenler, C) Ülke sınırları dışındaki bir askerî birlikten, deniz veya hava aracından herhangi bir nedenle ayrı düşüp de askerî veya sivil bir Türk resmî makamına veya müttefik devlet makamlarına özürsüz olarak müracaat etmeksizin üç günü geçirenler, 266 D) Harp esiri iken serbest bırakılıp da askerî veya sivil bir Türk resmî makamına veya müttefik devlet makamlarına teslim olmak üzere harekete geçme imkânı doğduğu hâlde, özürsüz olarak hareketsiz kalan ve bu durumda üç günü geçirenler. Aşağıda yazılı hâllerde beş seneden on seneye kadar hapis cezası verilir. A) Fail beraberinde silâh, mühimmat, savaş araç veya gerecini götürmüş ise, B) Fail hizmet yaparken kaçmış ise, C) Fail mükerrir ise. Seferberlik ve savaş hâlinde, bu maddede yazılı mehil bir güne iner. Bu maddedeki suçu seferberlikte işleyenlere yedi seneden, savaş hâlinde işleyenlere ise on seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası verilir...” hâline dönüştürülmüştür. Getirilen değişikliklerle maddenin 1’inci fıkrasında yer alan suçun unsurları yeniden düzenlenirken önceki metinde yer alan A, C ve D bentlerine yeni unsur ve koşullar ilâve edilerek bunların muhafazası sağlanmış, 1’inci fıkraya ise yeni bir B bendi eklenmiştir. Yasal düzenlemenin ikinci fıkrasında cezayı ağırlaştırıcı sebepler açıklanırken, son fıkrasında da seferberlik ve savaş hâllerinde maddenin nasıl uygulanacağı ile cezanın ne oranda arttırılacağı gösterilmiştir. ASCK’nın 67’nci maddesinin 4551 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki hükmünde; Gemi veya hava ulaşım aracından ayrılmak suretiyle yurt dışına firar edilmesi ayrı bir suç olarak belirtilmediğinden, bu durumda olan sanıklar hakkında ağırlatıcı neden niteliğindeki ASCK’nın 67/3-D maddesi gereğince hüküm tesis edilmekte idi. Yurt dışında bulunan bir askerî birlikten, deniz veya hava ulaşım aracından firar edilmesinin birliğin muharebe ve moral gücünü olumsuz bir biçimde etkileyebileceğini öngören kanun koyucu; bu yönde ortaya çıkabilecek eğilimleri herhangi bir yorum veya mukayeseye imkân vermeden açık bir şekilde cezaî müeyyideye bağlayarak; ülke sınırları dışındaki deniz veya hava aracından firar edilmesini yurt dışına firar suçunun özel bir işleniş biçimi hâline dönüştürmüştür. ASCK’nın seferberlik ve tarifi başlığını taşıyan 8’inci maddesinin 3’üncü fıkrası; “Hazarda Türkiye Cumhuriyeti Hudut ve Karasuları dışında yalnız dahi seyrü hareket eden her harp tayyare ve harp gemisi üssül hareketlerinden birine varıncaya kadar bu kanunun tatbikatında seferber sayılır” hükmünü içermektedir. Uygulamada itibarı seferberlik olarak da tarif edilen bu hükmün ASCK’nın 4551 sayılı Kanunla değişik 67/1-B maddesiyle birlikte uygulanması özdeş nitelikteki objektif unsurların birden fazla cezaî müeyyideye tâbi tutulmasına sebebiyet verecektir. 267 Ülke sınırları dışındaki deniz veya hava aracından firar etmek için gemi veya hava aracından ayrılmaktan başka bir yol ve yöntem bulunmadığından, bu yöndeki hareketlerin ASCK’nın 8/3’üncü maddesiyle olan zorunlu irtibatı da dikkate alınarak yurt dışına firar suçunun özel bir işleniş biçimi niteliğindeki ASCK’nın 67/1-B maddesi uyarınca cezalandırılmaları gerekecektir. Daire görüşünün kabulü hâlinde, ASCK’nın 67/1-B maddesinin kendi başına uygulanabilmesine hukuken imkân kalmayacağı, bunun sonucu olarak da ağırlaştırıcı norm niteliğindeki seferberlik hükümlerinin asıl normun tatbik kabiliyetini tümüyle ortadan kaldıracağı açıktır. Aksi doğrultuda yapılacak değerlendirmeler; unsur veya ağırlaştırıcı sebep olarak öngörülen durumların ayrıca cezalandırmaya konu edilemeyeceğini öngören TCK’nın 78’inci maddesine de uygun düşmeyecektir. ASCK’nın 67/1-B maddesinin özel düzenleniş biçimi karşısında yurt dışındaki gemiden firar etmek suçunun unsur ve müeyyidesinin madde metninde belirtilenlerle sınırlı olduğunun kabulü gerekmektedir. Kanunda unsur olduğu açıkça ifade edilen bir hususun aynı kanunun bir başka hükmü gereğince ağırlaştırıcı sebep olarak kabulü TCK’nın 78’inci maddesine de aykırıdır. Bu itibarla; Daire ilâmının mahkûmiyet hükümlerinin lehe düzenlemeler içeren 22.1.2004 gün ve 5080 sayılı Kanunun uygulanmasına olanak sağlanabilmesi bakımından bozulmalarına ilişkin kısmında herhangi bir isabetsizlik görülmemekle birlikte; aynı ilâmın eylemler hakkında seferberlik hükümlerinin tatbik edilmesi gerektiğini öngören hükümlerin bu nedenle de bozulmalarına ilişkin bölümünde isabet bulunmadığından Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının konuya ilişkin bu bölümünün kaldırılmasına karar verilmiştir. 268 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 67 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/85 K.No. : 2004/81 T. : 27.5.2004 ÖZET Ülke sınırları dışında, KKTC’de konuşlu birliğinden, KKTC toprakları dışına çıkamayacak şekilde ada içi izinli olan sanığın Kıbrıs Rum Kesimi’ne geçmek suretiyle işlediği suçun maddî unsuru, ASCK’nın 67’nci maddesinin ilk fıkrasının (B) bendine uyar. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, sanığın eyleminin, yabancı memlekete firar suçunu düzenleyen ASCK’nın 67’nci maddesinin hangi bendi kapsamında olduğu noktasındadır. Daire; ada içi günlük izinli olduğu sırada yabancı ülkeye gitme müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç gün geçiren sanığın eyleminin ASCK’nın 67’nci maddesinin ilk fıkrasının (A) bendine uyduğu sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık, ülke sınırları dışında, KKTC’de konuşlu birliğinden, KKTC toprakları dışına çıkamayacak şekilde ada içi izinli olan sanığın Kıbrıs Rum Kesimi’ne geçmek suretiyle işlediği suçun maddî unsurunun, ASCK’nın 67’nci maddesinin ilk fıkrasının (B) bendinde düzenlenmiş olduğu düşüncesindedir. Bu çerçevede yapılan incelemede; Kıbrıs İs.Svş.Tb.K.lığı emrinde görev yapan sanığın, 19.7.2003 tarihinde ada içi günlük izin alıp, KKTC vatandaşı olan eşinin isteği üzerine, Güney Kıbrıs Rum Kesimi’nden gelen arkadaşlarının arabasıyla, saat 11.30 sıralarında Lefkoşa’daki Metehan sınır kapısından Güney Rum Kesimi’ne geçtiği, aynı gün saat 23.30 sıralarında sınır kapısına geldiklerinde, Türk tarafından sınırın kapatıldığını söyleyen Rum sınır görevlilerinin geçişe izin vermediği, ertesi gün tekrar sınır kapısına başvurduklarında kimlik kontrolünün yapıldığı, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olduğunun belirlenmesi üzerine yakalanıp 21.7.2003 tarihinde mahkemeye çıkarıldığı ve para cezasını ödedikten sonra 23.7.2003 günü (saat 9.38) Yunanistan üzerinden Türkiye’ye teslim edildiği dosya kapsamından anlaşılmıştır. 269 ASCK’nın 67’nci maddesinin ilk fıkrasının (A) bendi: “İzinsiz vatan hudutlarından dışarı çıkan askerî şahıslar gaybubetleri gününden üç gün sonra” şeklinde iken; yabancı ülkelere askerî birliklerin gönderilmiş olmasını ve uygulamada yaşanan tereddütleri dikkate alan kanun koyucu, Askerî Yargıtayın yerleşik içtihatlarını da gözeterek, 22.3.2000 tarih ve 4551 sayılı Kanun ile, maddeyi bütünüyle yeniden düzenlemiş ve konumuzla ilgili olan bentler: “A) Herhangi bir nedenle izinli olsa dahi, yabancı ülkeye gitme müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç gün geçirenler, B) Ülke sınırları dışındaki bir askerî birlik veya görev yerinden, deniz veya hava aracından kaçıp da bu durumda üç günü geçirenler” hâlini almıştır. Yasa metninden açıkça anlaşılacağı üzere; (A) bendi, ülke sınırları dışına çıkma izni bulunmayan asker kişilerin ülke sınırları dışına çıkmasını; (B) bendi ise, ülke sınırları dışında bulunan asker kişilerin bulunmaları gereken yerden izinsiz uzaklaşmalarını maddî unsur olarak benimsemiştir. (A) bendinde korunmak istenen hukukî menfaat, askerî kişinin kıt’asıyla olan maddî bağından ziyade, yurt dışına çıkışlarda ilgili komutanlığın izin ve takdir hakkı iken; (B) bendinde öncelikle korunmak istenen hukukî menfaat, yurt dışındaki askerî birliğin disiplin ve bütünlüğüdür. Nitekim, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 13.5.2004 tarih ve 2004/77-78 sayılı kararında; “Yurt dışında bulunan bir askerî birlikten, deniz veya hava ulaşım aracından firar edilmesinin birliğin muharebe ve moral gücünü olumsuz bir biçimde etkileyebileceğini öngören kanun koyucu; bu yönde ortaya çıkabilecek eğilimleri herhangi bir yorum veya mukayeseye imkân vermeden açık bir şekilde cezaî müeyyideye bağlayarak, ülke sınırları dışındaki deniz veya hava aracından firar edilmesini yurt dışına firar suçunun özel bir işleniş biçimi hâline dönüştürmüştür.” değerlendirmesine yer verilmiştir. (B) bendinin, (A) bendine göre özel bir düzenleme olduğu, yurt dışına izinsiz çıkmayı değil, yurt dışında bulunan bir askerî birlikten izinsiz olarak uzaklaşmayı yasakladığı; bu nedenle, yurt dışındaki birliğinden doğrudan kaçmak suretiyle uzaklaşan asker kişi ile günlük izinli iken zamanında geri dönmeyen asker kişi arasında (hizmette iken kaçma hâli hariç) maddî unsurun oluşumu açısından herhangi bir farklılık mevcut olmadığı dikkate alınmalıdır. Somut olayımızda; sanık ayrı bir devlet statüsündeki KKTC Devleti topraklarında konuşlanmış bir askerî birliğin mensubu olarak T.C. hudutları dışında bulunduğundan ve T.C. veya başka bir ülke topraklarına girmeye imkân tanımayan, sadece askerî birliğin bulunduğu yerde günlük izinli sayılmayı temin eden izin belgesiyle kıt’ası dışında iken yabancı bir ülke toprağına girip zamanında birliğine dönmediğinden, gerek madde bentlerinin düzenleniş biçimi ve gerekse korudukları hukukî menfaatlere nazaran, sanığın bu eyleminin (B) bendindeki maddî unsura uyduğu açıktır. Sanık, 19.7.2003 günü izinli iken, yasak olduğunu bilmesine rağmen Güney Kıbrıs Rum Kesimi’ne geçmiş ve üç günü izinsiz olarak kıt’ası dışında geçirdikten sonra Türkiye’ye ve bilâhare birliğine teslim edilmiştir. Her ne kadar, henüz üç günü doldurmadan önce Rum makamlarınca yakalanmış ve 270 iradesi dışında kıt’asından uzak kalmak zorunda bırakılmış ise de; yerleşik Askerî Yargıtay kararlarında belirtildiği gibi, kendi kusuruyla bu yakalanmaya imkân tanıyan sanığın eyleminin yabancı makamlarca yakalanmakla son bulmadığı ve dolayısıyla suçun maddî unsurunun gerçekleştiği aşikârdır. Ancak, suçun manevî unsurunun oluşup oluşmadığı hususu ayrıntılı bir irdelemeyi gerektirmektedir. Yabancı memlekete firar suçu, genel kasıtla işlenebilen şeklî bir suç olup, failin suç işlemekteki saikleri, suçun oluşup oluşmadığına ilişkin değerlendirmede dikkate alınmamaktadır. Genel kasıt ise, yasanın öngördüğü neticenin fail tarafından bilinip istenmesidir. ASCK’nın 67’nci maddesinin ilk fıkrasının (B) bendinde düzenlenen suçun, gerek madde metni ve gerekse koruduğu hukukî menfaate nazaran, ASCK’nın 66’ncı maddesinde düzenlenmiş olan firar cürümüyle benzeştiği görülmektedir. Önceki açıklamalarda belirtildiği gibi, ASCK’nın 67’nci maddesinin ilk fıkrasının (A) bendinde düzenlenmiş suç, yurt içinde izinli olan asker kişinin, yurt dışı izni olmaksızın ülke dışına çıkmasını maddî unsur olarak benimsediğinden, bu suçun, öncelikle, ilgili komutanlığın yurt dışı izin ve takdir hakkını hukukî konu olarak benimsediği; (B) bendindeki suçun ise, daha ziyade, ASCK’nın 66’ncı maddesinde olduğu gibi, asker kişinin askerî birlik ile olan bağını, yani askerî birliğin bütünlüğünü korumaya çalıştığı açıktır. Bu nedenle, suçun oluşup oluşmadığının değerlendirilmesinde korunan hukukî menfaat göz önünde bulundurulmalıdır. Somut olayımızda; sanık, KKTC vatandaşı olan eşinin ısrarı üzerine, iki kesim arasında geçişin serbest ve olağan olduğu, siyasî olarak yumuşama sürecine girildiği bir ortamda, sırf karşı tarafı görmek ve merakını gidermek amacıyla Güney Kıbrıs Rum Kesimi’ne geçmiş, gün bitimine yakın bir saatte dönmeye çalışmış, ancak önceden düşünemediği olağanüstü bir engelle karşılaşıp sınırdan geçememiş, ertesi günü tekrar denemiş, ancak, girişte kendisine sorun yaratmayan Rum görevlilerin bu kez aksi yönde davranmaları nedeniyle T.C. vatandaşı olduğu için yakalanıp, bir müddet nezaret altında tutulduktan sonra Türkiye’ye teslim edilmiştir. ASCK’nın 67’nci maddesinin ilk fıkrasının (A) bendindeki durumda, izinsiz olarak yurt dışına çıkan asker kişi, izin almamak suretiyle kastını ortaya koyduğundan, yurda dönüş çabalarının bir önemi bulunmadığı bilinen bir kabul ise de; (B) bendindeki durumda, zaten asker kişi yurt dışında olduğundan, dönüş çabalarına hukukî değer verilmesi gerektiği de ortadadır. Birliğine dönüş yönündeki sanığın iradesinin, lehine bir durum olarak suç kastının değerlendirmesinde nazara alınması hakkaniyete uygun olacaktır. Sanığın, mensubu olduğu askerî birlikten izinsiz uzaklaşmak, kaçmak ve günlük iznini tecavüz edip üç günü kıt’ası dışında geçirmek gibi bir niyeti bulunmamaktadır. Olay ve sanığın eylemi bir bütünlük içerisinde ele alındığında, sanığın yabancı memlekete firar suç kastıyla hareket etmediği ortaya çıkmaktadır. 271 Bu nedenlerle; suçun sabit olduğunu ve eylemin ASCK’nın 67’nci maddesinin ilk fıkrasının (A) bendine uyduğunu kabul eden askerî mahkemenin kurduğu mahkûmiyet hükmünü onayan Daire kararı yerinde bulunmamış, sanığın eyleminin ASCK’nın 67’nci maddesinin ilk fıkrasının (B) bendindeki maddî unsura uyduğu yönündeki Başsavcılığın itirazı isabetli görülmüş, ancak suçun manevî unsuru itibariyle oluşmadığı kanaatine varıldığından, itiraza atfen Daire kararının kaldırılıp hükmün sübut yönünden bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 272 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 68 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/13 K.No. : 2004/5 T. : 8.1.2004 ÖZET Sanığın izin tecavüzünde kaldığı süre nazara alınarak alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle ceza tayin edilmesi isabetli görülebilir ise de; ASCK’nın 68’inci maddesinde belirtilen yasal teşdit sebepleri söz konusu olduğunda, ASCK’nın 50’nci maddesi gereğince üst haddin aşılamayıp sanığa en fazla 6 ay hapis cezası verilmesi zorunluluğu bulunduğundan, sanığın somut olayda müsnet suçu daha vahim bir şekilde işleyebileceğinin göz ardı edilerek, sanığa sırf altı gün dolmak üzereyken yakalandığı için azamî hadden ceza tayini hukuka ve hakkaniyete aykırılık teşkil etmektedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, temel cezanın azamî hadden tayininin yasaya uygun olup olmadığı noktasındadır. Daire; izin tecavüzü süresinin uzunluğu dikkate alınarak temel cezanın üst hadden belirlenmesinde yasaya aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık, izin tecavüzü süresinin nazara alınmasının isabetli olduğu, ancak azamî hadden ceza tayininin hakkaniyete aykırı düştüğü görüşündedir. Bu çerçevede yapılan incelemede; İstanbul 2’nci Mknz.P.Tb.K.lığı emrinde askerlik hizmetini ifa eden sanığın 17.6.2003 tarihinde dört gün yol müddeti verilerek memleketi Adana’ya on günlük izine gönderildiği, izin kâğıdında 1.7.2003 günü saat 08.00’de dönmesi gerektiğine dair kayıt bulunduğu, geçerli bir mazereti bulunmaksızın zamanında kıt’asına dönmediği, 7.7.2003 günü hırsızlık suçu zanlısı olarak Adana’da polis tarafından saat 04.00’da yakalandığı, bu suretle sanığın 1.7.2003-7.7.2003 tarihleri arasında mehil içi izin tecavüzü suçunu işlediği dosya kapsamından anlaşılmıştır. Askerî Mahkeme, “...sanığın mehil içi izin tecavüzünde kaldığı süre ile orantılı olarak cezası takdiren ve teşdiden tayin edilmiştir...” şeklinde bir gerekçeyle, temel cezayı üst hadden belirlemiştir. ASCK’nın 68’inci maddesinin ilk fıkrası ; “66 ve 67’nci maddelerde yazılı olan süreler içinde yakalananlara iki aydan altı aya kadar hapis cezası verilir” şeklindedir. 273 İzin tecavüzünde altı günü doldurduktan sonra yakalanmak suretiyle ele geçen asker kişilere, ASCK’nın 66/1-b maddesi en az bir sene hapis cezası öngördüğünden, altı günü doldurmak üzereyken yakalanan sanık hakkında, izin tecavüzü süresinin uzunluğu dikkate alınarak üst hadden ceza tertip edilmesi ilk bakışta yasaya uygun görülebilir ise de; hâkiminin ceza tayininde nazara alması gereken yasal düzenlemelerin etraflıca gözden geçirilmesinden sonra hukukî değerlendirme yapılmasında fayda bulunmaktadır. TCK’nın 29’uncu maddesinin son fıkrası: “Hâkim, iki sınır arasında temel cezayı, suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suç konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği zaman ve yer, fiillin diğer özellikleri, zararın veya tehlikenin ağırlığı, kastın veya taksirin yoğunluğu, suç sebepleri ve saikleri, failin amacı, geçmişi, şahsî ve sosyal durumu, fiilden sonraki davranışı gibi hususları göz önünde bulundurmak suretiyle takdirini kullanarak belirler. Cezanın asgarî hadden tayini hâlinde dahi takdirin sebepleri kararda mutlaka gösterilir.” hükmünü içermekte olup; aynı maddenin altıncı fıkrası: “Ceza arttırılır veya eksiltilirken kanunun sureti mahsusa da tayin ettiği ahval müstesna olmak üzere her nevi ceza için muayyen olan hudut tecavüz edilemez.” biçimindedir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 23.10.1940 tarih ve 37-90 sayılı kararı; TCK’nın 29’uncu maddesinin 6’ncı fıkrasına açıklık getirmekte ve “cezanın arttırılırken geçilemeyeceği belirtilen sınırdan maksadın, suçun temas ettiği maddede yazılı cezanın en yüksek sınırı olmayıp, suçlar için Türk Ceza Kanununun birinci kitabının ikinci babında yazılı cezaların en yüksek sınırı olduğuna” işaret etmektedir. Genel artırım maddesi olan ASCK’nın 50’nci maddesi : “Bu kanunda bir suç için şahsî hürriyeti tahdit eden bir cezanın arttırılacağı yazılı olan yerlerde mezkur ceza mevzuu bahis cürüm için muayyen olan cezanın iki misline kadar çoğaltılabilir. Şu kadar ki, ceza o cürüm için kanunda yazılı azamî haddi geçemez.” hükmünü içermektedir. Askerî Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 24.5.1968 tarih ve 1968/2-1 sayılı kararının sonuç kısmı: “a) ASCK’nın 50’nci maddesinde aynı kanunun, cezanın arttırılacağını gösterdiği yerlerde TCK’nın 29’uncu maddesinde de gösterilen genel kaideleri kapsadığı cihetle, bu maddede yer alan muayyen ceza deyiminin hâkim tarafından tayin ve takdir edilen temel cezayı kapsadığına, b) Anılan 50’nci maddeye göre yapılacak arttırmanın, kanunun o cürüm için tayin ettiği ceza miktarının azamî haddinden fazla olamayacağına, c) Hâkim tarafından tayin ve takdir edilen temel cezanın, bu maddeye göre ancak iki misline kadar çoğaltılabileceğine...” biçiminde olup, anlaşılacağı üzere, Askerî Ceza Kanununda cezanın arttırılacağı hâllerde uygulanma imkânı kazanan 50’nci maddede geçen, “o cürüm için kanunda yazılı azamî had” ibaresinin, YİBK’nın yukarıda değinilen kararının aksine, genel ceza sınırını değil, suçun düzenlendiği özel maddede öngörülen cezanın sınırını kastettiği kabul edilmektedir. 274 Bu karar doğrultusunda ASCK’nın 68’inci maddesi incelendiğinde, 4551 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrasında, maddeye, “Aşağıda yazılı hâllerde, gün unsuru aranmaz ve ceza arttırılır. A- Fail beraberinde silâh, mühimmat, savaş araç ve gerecini götürmüş ise, B- Fail hizmet yaparken kaçmış ise” fıkrasının eklendiği, cezanın arttırılmasını gerektiren iki hâlin yasal teşdit sebebi olarak düzenlendiği ve ASCK’nın 50’nci maddesine göre yapılacak artırım neticesinde belirlenecek cezanın, söz konusu Askerî Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararı uyarınca, ASCK’nın 68’inci maddesinin üst sınırı olan altı ay hapis cezasını geçemeyeceği görülmektedir. Kanun koyucu, vahim hâl olarak gördüğü bu iki durum bakımından gün unsurunu aramadığı gibi cezanın arttırılarak hükmolunmasını istemiştir. Eylemini bu şekilde gerçekleştiren ve altı gün dolmak üzere yakalanan veya cezanın teşdiden tayinini gerektirebilecek pek çok olumsuzluğu bulunan bir faile en fazla altı ay hapis cezası verilebileceği açıktır. Somut olayımızda, sanık ASCK’nın 68’inci maddesinin yasal artırım sebebi olarak öngördüğü şekilde suçu işlememiş, ancak sırf altı gün dolmak üzereyken yakalandığı için azamî hadden cezaya mahkûm edilmiştir. Sanığın izin tecavüzünde kaldığı sürenin nazara alınarak alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle ceza tayin edilmesi isabetli görülebilir ise de; yasal teşdit sebebi de söz konusu olduğunda, ASCK’nın 50’nci maddesi gereğince üst haddin aşılamayıp sanığa yine aynı ceza verilmesi zorunluluğu bulunduğundan, sanığın müsnet suçu daha vahim bir şekilde işleyebileceğinin veya müsnet suçun daha vahim bir şekilde işlenebileceğinin göz ardı edilerek, sanığa üst hadden ceza tayini hukuka ve hakkaniyete aykırılık teşkil etmektedir. Bu itibarla, Başsavcılığın isabetli görülen itirazının kabulüyle, yasaya aykırı bulunan mahkûmiyet hükmünü onayan Daire kararının kaldırılıp, hükmün uygulama yönünden bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 275 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 68 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/6 K.No. : 2004/7 T. : 15.1.2004 ÖZET Yakalanmakla son bulan kısa süreli izin tecavüzü suçunu işlediğinden bahisle hakkında kamu davası açılmış olan sanığın otogara gitmek üzereyken ele geçtiğini ileri sürmesi nazara alınarak hangi güzergâh çevresinde ve ne şekilde ele geçtiğinin açıklığa kavuşturulması, birliğine dönme kastı ile hareket edip etmediğinin belirlenmesi gerekir. Daire ile yerel mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık konusu; eylem bütünü içerisinde noksan soruşturma teşkil edebilecek herhangi bir eksiklik bulunmadığına ilişkindir. Daire, İs.Er Ü.K.’nin ele geçtiği esnada birliğine katılma iradesiyle hareket edip etmediğinin belirlenmesi bakımından yakalama tutanağında imzaları bulunan Hv.P.Bçvş.M.B., Hv.As.İz.Erler Y.T. ve S.G.’nin tanık olarak dinlenilerek, sanığın ne şekilde ele geçtiğinin açıklığa kavuşturulması, sanığın yakalandığı ileri sürülen postanenin otogar yolu üzerinde olup olmadığının da araştırılarak, neticesine göre karar verilmesi gerektiğini kabul ederek, görevsizliğe ilişkin askerî mahkeme kararını bozmuş, Yerel mahkeme ise, sanığın görevlilerce ele geçtiği esnada birliğine dönmek üzere olduğunu, bu nedenle de dehalet kastının belirlenmesi açısından noksan soruşturma teşkil edebilecek herhangi bir eksiklik bulunmadığını ileri sürerek, sanığın eyleminin kendiliğinden dönmekle son bulan izin süresini geçirme suçunu oluşturduğundan bahisle askerî mahkemenin görevsizliğine, suç dosyasının görevli ve yetkili disiplin mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir. Suç tarihlerinde İstanbul/Maltepe İs.Svş.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini sürdüren sanığın; ikametgâhının bulunduğu Eskişehir’e gitmek üzere 15.8.2001 tarihinde 5 gün süreyle kanunî izne gönderilerek, ek izin talebinde bulunması sebebiyle izin müddetinin 5 gün daha uzatıldığı, aynı yıl içerisinde kullandığı önceki izinlerde yol süresi hakkından istifade etmeyen sanığın 2 günlük gidiş-dönüş yol süresi sonunda en geç 27.8.2001 tarihinde birliğine katılması gerektiği, sanığın ise bu süreyi mazeretsiz olarak geçirmesinin ardından 31.8.2001 günü Eskişehir Garnizon Merkez Komutanlığı 276 görevlilerince şehir merkezinde ele geçirilerek gözetim altına alındığı, dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Sanık; 31.8.2001 tarihinde Eskişehir Merkez Komutanlığında tespit olunan ilk ifadesinde, ailevî sorunlarını çözmesinin ardından birliğine katılmak istediğini, ancak asker firarisi olduğu için Merkez Komutanlığı ekiplerince birliğine gitmeden yakalandığını ileri sürmüş iken, 5.8.2001 günü birliğine teslimini müteakiben vermiş olduğu ifadesinde, işlerini hâlletmesinin ardından kıt’asına dönmek üzere otogara giderken ihbar üzerine yakalandığını beyan etmiştir. Sanık Ü.K.; askerî mahkeme huzurunda vermiş olduğu 17.9.2001 tarihli sorgusunda, ailevî meselelerini hâlletmesinin ardından valizini hazırlayıp annesiyle vedalaştığını, arkadaşı M.B. ile birlikte kıt’asına dönmek üzere otogara doğru yürürken postaneye uğrayarak telefon açtığını, bu esnada inzibatların yapılan bir ihbar nedeniyle kendisini yakaladıklarını ifade etmiştir. Savunma tanığı M.B. istinabe suretiyle tespit olunan yeminli ifadesinde, sanık Ü.K.’nin 31.8.2001 tarihinde kendisiyle birlikte otogara geldiğini, telefon etmek üzere postaneye gitmesinin ardından tekrar yanına döndüğünde inzibatlarla karşılaştığını, inzibatların kendisini yakalamaya çalışmaları üzerine bundan çekinerek kaçtığını, garajda bulunmalarının tek sebebinin sanığın birliğine dönmek istemesi olduğunu beyan etmiştir. M.B., otogara gitmek üzereyken ele geçtiğini ileri süren sanığın bu doğrultudaki anlatımlarının bir adım ötesine geçerek Ü.K.’nin otogarda iken yakalandığını beyan etmiştir. Yargılamaya esas maddî gerçeğin, iddia ve savunmaya yönelik beyanlara bağlı kalınmadan, eldeki tüm hukukî imkânlar kullanılarak, çok yönlü bir biçimde araştırılması, Ceza Yargılama Hukukunun temel görevidir. Bu anlamda, sanığın hangi güzergâh çevresinde ve ne şekilde ele geçtiğinin açıklığa kavuşturulması, birliğine dönme kastı ile hareket edip etmediğinin belirlenmesi açısından zorunlu hâle gelmiştir. Bu itibarla; 1) Dosyadaki yakalama tutanağında imzaları bulunan Hv.P.Astsb.Bçvş. M.B. ile Hv.As.İz.Erler S.G. ve Y.T.’nin tanık olarak ifadelerine başvurularak, sanığın ne şekilde ele geçtiğinin açıklığa kavuşturulması, 2) Sanığın yakalandığı iddia edilen Sakarya Caddesindeki postanenin otogar yolu üzerinde bulunup bulunmadığının araştırılması, 3) Bu hususların açıklığa kavuşturulmasının ardından, sanığın ele geçtiği esnada dehalet kastı ile hareket edip etmediğinin Askerî Yargıtayın yerleşik içtihatlarında dikkate alınarak dosya muhteviyatına uygun gerekçelerle tartışılıp değerlendirilmesi, gerekmektedir. Tüm bu nedenlerle askerî mahkemenin direnmek suretiyle verdiği görevsizlik kararının noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 277 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 73 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/69 K.No. : 2004/64 T. : 15.4.2004 ÖZET 56 gün boyunca birliğine dönmeyen sanığın firar eyleminin 12 ilâ 15’inci günleri arasında Askerlik Şube Başkanıyla görüşerek teslim olma isteğini bildirdiğine dair beyanının resmî bir kayda bağlanmamış olmasından ötürü bu görüşmenin ne zaman yapıldığını belirlemenin mümkün olmadığı, beyanların doğru olması hâlinde dahi aradan geçen 40 günlük süreye rağmen birliğine dönmemekte ısrar etmesi karşısında bu görüşmenin firar suçunun temadisini kesmeyeceği, Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın konusu; sanığın dehalet kastıyla hareket edip etmediğinin belirlenebilmesi bakımından noksan soruşturma sayılabilecek herhangi bir eksiklik bulunup bulunmadığından ibarettir. Daire, 56 gün boyunca birliğine dönmeyen sanığın firarının 12 ile 15’inci günleri arasında Askerlik Şube Başkanıyla görüşerek teslim olma isteğini bildirdiğine yönelik beyanının resmî bir kayda bağlanmamış olmasından ötürü bu görüşmenin ne zaman yapıldığını belirlemenin mümkün olmadığını, beyanların doğru olması hâlinde dahi aradan geçen 40 günlük süreye rağmen birliğine dönmemekte ısrar eden sanık açısından bu görüşmenin firar suçunun temadisini kesmeyeceğini belirterek, mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar vermiş iken; Başsavcılık, sanığın şubeye müracaat ettiği yönündeki iddiasının dehalet kastıyla hareket edilip edilmediğinin açıklığa kavuşturulması açısından önem taşıdığını ileri sürerek, aksi yönde değerlendirmeyle verilen Daire kararına karşı itirazda bulunmuştur. Tekirdağ Mknz.P.Tb.Kh.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini sürdüren P.Er H.M.Ö.’nün; 29.3.2003 tarihinde gönderildiği günü birlik çarşı izninden süresinde dönmeyerek firar ettiği, bir müddet birliğinden ayrı kalmasını müteakiben 24.5.2003 günü kendiliğinden dönerek birliğine katıldığı sabit olup, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Sanık, hazırlık, istinabe ve mahkeme huzurunda tespit edilen sorgusunda; “nişanlısının zor durumda olduğunu belirterek gelmesini istemesi 278 üzerine çarşı izninden geri dönmeyerek firar ettiğini, nişanlısının problemlerini çözmesinin ardından birliğine dönecek parayı bulamadığını, gecikmesinin sebebinin tümüyle bundan kaynaklandığını” beyan etmesine karşın, Hükmün verildiği oturumda; “firarının 12 ile 15’inci günlerinde Uşak Askerlik Şube Başkanıyla görüşerek teslim olmak istediğini söylediğini, ancak şube başkanı olan yüzbaşının teslim olduğu taktirde yakalanmış gibi işlem yapılacağını belirterek, birliğine teslim olmasını söylediğini, kendisinin de para tedarik etmeye çalışması nedeniyle geciktiğini, bu konuyu ispatlayabileceğini” beyan etmiştir. Sanık beyanlarının doğru olması hâlinde bu davranışların dehalet kastı içerisinde değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin, bunun sonucu olarak da konuyla ilgili eksikliklerin esasa etkili sayılarak hükmün bozulmasını gerektirip gerektirmeyeceğinin mevcut deliller çerçevesinde irdelenmesi gerekmektedir. ASCK’nın 73’üncü maddesi “Kaçak kaçtığından altı hafta, seferberlikte bir hafta içinde kendiliğinden gelirse cezalar yarısına kadar indirilir” hükmünü içermektedir. Bu maddenin uygulanabilmesi için, sanığın firar durumuna kendi iradesi ile son vermesi, diğer bir anlatımla kendiliğinden kıt’asına dönmesi veya resmî bir kuruluşa bu niyetle müracaat etmesi gerekmektedir. Bir an için sanığın beyan ettiği hususlarının doğru olduğu düşünülse dahi, 29.3.2003 tarihinden başlayarak firar durumuna düşen P.Er H.M.Ö.’nün; firarının 12 ile 15’inci günü askerlik şubesine giderek teslim olmak istediğini beyan etmesi, isteğine olumlu yanıt verilmemesi üzerine de başka hiçbir askerî merci veya makama müracaat etmeden bu kez 40 günü aşkın süreyle firar statüsünü devam ettirmesi dehalet iradesinin varlığını kabule imkân vermemektedir. Sanık bu görüşmenin ardından birliğine sevkini sağlatmak üzere herhangi bir kuruma müracaat ettiğini ileri sürmemiştir. Birliğine dönmek için gereken parayı tedarik edememesinden ötürü geciktiğini beyan eden sanık gerçekte arkadaşlarının verdiği bankamatik kartlarından para çekerek firar eylemini bu şekilde işlemeye başlamış, 56 gün süreyle hayatını sürdürecek maddî imkâna sahip olmasına rağmen birliğine dönüş için gerekli parayı tedarik edemediğini ileri sürmüştür. Sanığın başka bir müracaat ile desteklenmeyen ve şube başkanıyla 10 ile 15 dakika görüşmekten öte geçmeyen iddiasının 56 gün boyunca devam eden firar suçu açısından dehalet kapsamında değerlendirilmesi hem firar suçunun kanunî unsurlarına, hem de yerleşik yargısal uygulamaya uygun düşmemektedir. Gerek eylemin işleniş biçiminde yer alan unsur ve ayrıntılar ile sanığın eylemini izah biçimi gerekse varolduğu saptanan suç işleme kastının içeriği dikkate alındığında; P.Er H.M.Ö.’nün 29.3.2003-24.5.2003 tarihleri arasında işlediği firar eyleminin dehalet teşkil edecek biçimde herhangi bir kesintiye uğramadığı sonucuna varıldığından, belirtilen konuda noksan soruşturma bulunduğuna ilişkin Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 279 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 73 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/106 K.No. : 2004/99 T. : 17.6.2004 ÖZET Devriye görevi yapan polis memurları tarafından saat 04.00 sıralarında durumundan şüphelenilerek göz altına alınan ve polis karakoluna götürülerek genel bilgi taramasına tâbi tutulan firarî erin yapılan araştırmalar sonucunda bir hırsızlık eyleminin faili olarak arandığının belirlenmesinin ardından polis görevlilerine firarî er olduğunu söylemesi dehalet kastıyla hareket ettiğini göstermez. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın konusu; firar durumunda iken şüphe üzerine yakalanan ve asker kişi olduğunu söylemesi üzerine ifadesinin alınması için merkez komutanlığına sevk edilen sanık hakkında ASCK’nın 73’üncü maddesinin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkindir. Daire; başka bir suçtan dolayı ele geçse de hakkında işlem yapan polis memurlarına firarî er olduğunu açık bir biçimde söyleyen sanığın dehalet kastıyla hareket ettiğini kabul ederek, bu doğrultuda verilen mahkûmiyet hükmünü onamış iken; Başsavcılık ise, evvelce işlediği hırsızlık suçundan dolayı arandığı bir esnada yakalanan sanığın mevcut deliller çerçevesinde dehalet kastının bulunduğundan bahsedilemeyeceğini ileri sürerek, aksi yönde değerlendirmeyle verilen onamaya ilişkin Daire ilâmına karşı itirazda bulunmuştur. Ortopedik rahatsızlığı bulunduğunu ileri sürerek Bursa Askerî Hastanesi Ortopedi Bölümüne sevk edilen J.Er N.Ö.’nün; muayene sırasını beklediği 13.1.2004 günü firar kastıyla hareket ederek, askerî hastaneyi terk ettiği, memleketi olan Ankara’ya giden sanığın 25.1.2004 tarihinde 04.00 sularında devriye görevini ifa eden polis memurları tarafından durumundan şüphelenilerek göz altına alındığı, Çankaya Merkez Polis Karakoluna götürülerek genel bilgi taramasına tabî tutulan firarî erin yapılan araştırmalar sonucunda 26.6.1998 tarihinde işlenen bina içinde hırsızlık eyleminin faili olarak arandığının belirlendiği, yapılan bu tespitin ardından polis görevlilerine firarî er olduğunu söyleyen sanığın ifadesinin alınması için Ankara Bölge İnzibat Karakoluna sevk edildiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. 280 Mütemadi suçlardan olan firar suçunda temadi, kıt’asından veya görevi icabı bulunmak zorunda olduğu yerden izinsiz olarak uzaklaşmakla başlayıp, kendiliğinden kıt’asına katılmak, ya da askerî birlik ve kuruma veya resmî makamlara başvurmak/teslim olmak, yahut yetkili makamlarca yakalanmakla sona erer. Başka bir deyimle temadi, iradî olarak (kendiliğinden katılma veya teslim olma) veya gayri iradî olarak (yakalanma) sona erer. ASCK’nın 73’üncü maddesinde, “kaçak kaçtığından altı hafta, seferberlikte bir hafta içinde kendiliğinden gelirse...” denilmektedir. Bu maddenin uygulanabilmesi için, failin kendi serbest iradesiyle firar durumuna son vermesi, kendiliğinden kıt’asına dönmesi veya resmî kuruluşa müracaat etmesi gerekmektedir. Uygulamada kıt’asına veya resmî bir makama henüz teslim olmamakla birlikte, failin kıt’asına dönmek ya de teslim olmak istediği dış dünyaya yansıyan davranışlarından anlaşılabiliyorsa, yakalanmış olsa bile 73’üncü maddeden yararlanabileceği kabul edilmektedir. (Birliğine dönmek üzere hareket eden failin yolda yakalanması gibi. Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 2.2.1970 gün ve 1970/54-53, 2’nci Dairenin 22.4.1987 gün ve 1987/245-247, 3’üncü Dairenin 31.5.1965 gün ve 1965/471-455 sayılı kararları) Kendiliğinden teslimden söz edebilmek için, failin teslim olmayı istemesi ve bu yöndeki iradesini gösteren davranışlar sergilemesi icap eder. Somut olayımızda geçmişte işlediği hırsızlık suçundan dolayı arandığı esnada şüphe üzerine yakalanan ve yapılan araştırma sonucunda eylemin faili olduğu belirlenen sanık tam bu aşamada görevlilere asker şahıs olduğunu beyan etmiştir. J.Er N.Ö. birliğine teslim olmak üzereyken yakalanmamış veya kendi serbest iradesiyle teslim olmamıştır. Şüphe üzerine tesadüfen yakalanan sanığın birliğine dönme iradesi ile hareket ettiğini ortaya koyacak herhangi bir delil dosya içeriğinde yer almamaktadır. J.Er N.Ö.’nün polis karakolunda yapılan üst araması sonucunda (asker kişi olduğunu hiçbir yorum veya açıklamaya imkân bırakmayacak şekilde kanıtlayan) askerî kimlik ve askerlik karnesi ele geçmiştir. Bu anlamda sanığın asker kişi olduğunu beyan etmesinin usulüne uygun biçimde gerçekleştirilen kimlik tespiti işlemine herhangi bir katkısı da bulunmamaktadır. Tüm bu nedenlerle; sanığın teslim olma iradesi taşımasından ziyade, asker kişilerin tabî olduğu cezaî kovuşturma usulünden faydalanmak amacıyla firarî er olduğunu açıkladığına ilişkin kabulün olayın genel seyir biçimine ve dosyada yer alan delillere uygun düştüğü sonucuna varılarak, eylemin teslim olmakla son bulduğuna ilişkin yerel mahkeme hükmünde ve mahkûmiyet kararını onayan Daire ilâmında isabet görülmemiştir. Bu itibarla; yerinde görülen Başsavcılık itirazının oyçokluğuyla kabulü ile onamaya ilişkin Daire kararının kaldırılmasına, mahkûmiyet hükmünün askerî savcının temyizine atfen ve resen sanık aleyhine bozulmasına karar verilmiştir. 281 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 79 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/62 K.No. : 2004/54 T. : 18.3.2004 ÖZET Kendisini askerliğe yaramayacak hâle getirmek suçu “özel kasıt” ile işlenebilen bir suç olup, müsnet suçun sübuta erdiğinin kabul edilebilmesi için bu kastın açıklıkla ortaya konabilmesi gereklidir. Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, suçun sübuta erip ermediği noktasındadır. Daire; sanığın askerlikten kurtulmak kastıyla dişlerini çektirdiğinin ispatlanamadığı ve bu nedenle suçun oluşmadığı sonucuna ulaşmış iken; askerî mahkeme, sanığın özel kasıtla hareket ettiği hususunda tereddüt bulunmadığı düşüncesindedir. Bu çerçevede yapılan incelemede; 1969 doğumlu olup 30.10.2000 tarihinde eğitim birliğine sevkini sağlamış olan sanığın, Samsun Çvş.Tlmg.ve Er Eğt.Tb. K.lığı emrinde askerlik hizmetini ifa etmekte iken, 2.1.2001 tarihinde Samsun 100 Yataklı Asker Hastanesi Diş Polikliniğine başvurduğu, yapılan muayenesinde sadece sol alt damağında beş adet dişinin mevcut olduğunun görülüp protez yapılması için ölçü alındığı, tekrar bu hastaneye başvurmadan önce izine ayrılan sanığın 19.1.2001 tarihinde Adana 100 Yataklı Askerî Hastanesine sevk alıp diş polikliniğinde muayene olduğu, bir dişinde apse belirlenip ilâç tedavisi önerilerek yedi gün istirahat verildiği, 24.1.2001 günü aynı hastanede tekrar aynı tabibe muayene olan sanığın kıt’ası hastanesine başvurmasının istendiği, izin dönüşünde 29.1.2001 tarihinde Samsun Asker Hastanesine müracaat ettiğinde ise, ağzında hiç diş mevcut olmadığının tespit edilip hakkında suç duyurusunda bulunulduğu, sonuçta Samsun Asker Hastanesinin 15.2.2001 tarih ve 281 sayılı raporuyla “total diş noksanlığı” teşhisiyle askerliğe elverişli olmadığına karar verildiği ve bu rapora istinaden terhis edildiği dosya kapsamından anlaşılmıştır. Sanığa isnat edilen kendini askerliğe yaramayacak hâle getirmek suçu “özel kasıt” ile işlenebilen bir suç olup, müsnet suçun sübuta erdiğinin kabul edilebilmesi için bu kastın açıklıkla ortaya konabilmesi gereklidir. 282 Sanık hazırlık ifadesinde, “önceden süregelen diş eti rahatsızlığı nedeniyle dişlerinin döküldüğünü, askerlik hizmetine başladığında sadece beş dişinin mevcut olduğunu ve bu dişinin de izindeyken askerî hastanede çekildiğini” belirtmiş; sorgusunda ise, “izindeyken dişlerinin diş eti rahatsızlığı nedeniyle döküldüğünü” beyan etmiştir. Sanığın askerlik hizmetine başladığında kaç dişinin bulunduğu ve hangi rahatsızlık nedeniyle hangi tarihlerde kaç âdet dişinin döküldüğü veya çekildiği hususlarında dosyada herhangi bir bilgi veya belge bulunmamaktadır. Ağzında hiç diş bulunmadığının tespitinden sonra bu eksilmenin sebebine dair herhangi bir araştırma yapılmadığı da anlaşılmaktadır. Sanığın askere alınırken yapılan ilk muayenesi ile askerlik hizmeti süresince yapılan tüm muayene ve tedavilerine ilişkin belgelerin getirtilmesi hâlinde, önceki sağlık durumunun kısmen aydınlatılması imkânı bulunmakta ise de, tüm dişlerinin eksik olduğunun belirlenmesinden sonra bu eksilmenin sebebine dair herhangi bir araştırma yapılmadığından ve bu aşamada yapılacak araştırmanın sıhhatli bir sonuç vermesi mümkün görülmediğinden, eksiklik olarak değerlendirilen hususların giderilmesinin amaca elverişli olmayacağı ortadadır. Her ne kadar, bilirkişi olarak dinlenilen diş tabibi, protez plânlanmasına elverişli olan dişlerin bu kadar kısa sürede eksilmelerinin mümkün olmadığını ve sanığın dişlerini çektirdiği kanaatinde olduğunu bildirmiş ve askerî mahkeme bu görüşe itibar ederek sanığın kendini askerliğe yaramayacak hâle getirmek özel kastıyla hareket ettiği sonucuna ulaşmış ise de; somut delillerle desteklenmeyen ve bir takım varsayımlardan hareketle varılan bu kabulün makul ve isabetli olmadığı aşikârdır. Sanığın aksi ispatlanamayan savunmasına itibar olunması gerekmekle birlikte, savunması çelişkili görülerek dişlerini çektirdiği kabul olunsa dahi, bunu tavsiye üzerine veya resen tedavi amacıyla yaptırmadığına ilişkin somut bir bulgu elde edilemediğinden, her türlü şüpheden arınmış bir şekilde özel kastın ortaya konulduğunun kabulü hukuken mümkün değildir. Bu itibarla; Dairenin isabetle vurguladığı bozma gerekçelerine karşın, suçun sübuta erdiği kabulüyle kurulan mahkûmiyet kararı yasaya aykırı bulunmuş ve hükmün sübut yönünden bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 283 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 79 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2004/378 K.No. : 2004/404 T. : 30.3.2004 ÖZET Önceden yaptıkları anlaşma sonrasında aynı birlikte görev yaptığı dört arkadaşının kollarını değişik tarihlerde sert bir cisimle vurmak suretiyle kıran ve onların hava değişimine gitmelerini sağlayan sanığın eylemi, müteaddit olarak başkalarını askerliğe elverişsiz hâle getirmeye tam teşebbüs suçunu oluşturur. Askerî mahkemece, sanığın 23.8.2001 tarihinde kendisini, Ağustos 2001 ayı içerisinde Er M.S.’yi, 3.9.2001 tarihinde Er M.K.’yı, Eylül 2001 ayı içerisinde Er A.D.’yi, Eylül 2001 ayı içerisinde Er Ö.K.’yı kollarını kırarak askerliğe yaramayacak hâle getirmeye tam teşebbüs suçlarını işlediği sabit görülerek, ASCK’nın 79/1, TCK’nın 62 ve 59/2’nci maddelerinin beş kez uygulanması ve tayin olunan hürriyeti bağlayıcı cezaların TCK’nın 71’inci maddesi uyarınca toplanması sonucu neticeten 33 ay 10 gün ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Bu hükümler sanık tarafından sebep gösterilmeksizin temyiz edilmiştir. Yapılan incelemede; 1’inci Tb. 2’nci Bl.K.lığı emrinde görevli sanık terhisli Er L.K.’nın aynı birlikten arkadaşı Er M.S.’nin ailesinin yurt dışından izne gelmesi ve M.S.’nin izne ihtiyacı olması üzerine sanığın M.S. ile anlaşarak rapor almasını temin amacıyla onun sol koluna sert bir cisimle vurarak sol ulna kemiğini kırdığı ve M.S.’nin 15.8.2001 tarihinde bir ay hava değişimine gönderildiği, sanığın kendi sol kolunu da 10.8.2001-19.8.2001 tarihleri arasında kanunî izinde iken 14.8.2001 tarihinde kırdırdığı, 28.3.2001 tarihinde askerî hastaneye revirden sevk belgesi alması için birliğine gönderildiği, bilâhare birliğine döndüğünde, 3-4-5 Eylül 2001 tarihlerinde sırasıyla aynı birlikte görev yaptıkları Er A.D., Er Ö.K. ve Er M.K.’nın sol kollarını, onlarla anlaşarak hava değişimi almalarını sağlamak amacıyla kırdığı, adı geçenlerin 19.9.2001 tarihinde bir buçuk ay hava değişimine gönderildikleri, böylece sanık L.K.’nın kendi kolunu kırdırmak suretiyle kendini askerliğe yaramayacak hâle getirmeye tam teşebbüs etmek, askerlik görevi yapması gereken dört ayrı şahsı da askerliğe yaramayacak hâle getirmeye tam teşebbüs etmek suçlarını işlediği dosyada mevcut tanık beyanları, askerî hastane raporları kesinleşmiş mahkûmiyet hükümleri, bilirkişi mütalâası gibi delillerle sübuta ermektedir. 284 Askerî mahkemece sanığın yazılı olduğu şekilde ASCK’nın 80’inci maddesi göz önüne alınarak ASCK’nın 79/1’inci maddesinin beş kez tatbikî suretiyle mahkûmiyetine karar verilmesinde bir isabetsizlik yok ise de; sanığa verilen hapis cezalarının TCK’nın 71’inci maddesi uyarınca toplanması sonucu neticeten 33 ay 10 gün hapis cezasına hükmedilmesi gerekirken hüküm fıkrasına 33 ay 10 gün ağır hapis cezası şeklinde yazıldığı görülmekle, bu husus yeniden yargılama yapmayı gerektirmeyen maddî bir hata mahiyetinde olduğundan 353 sayılı Kanunun 220/D maddesi uyarınca hükmün düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir. 285 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 81 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2004/200 K.No. : 2004/192 T. : 10.3.2004 ÖZET İzin tecavüzü sırasında sahte evrak tanzimi askerlikten kısmen ya da tamamen kurtulmak amacına yönelik olmayıp başlamış olan izin tecavüzü suçunu gizlemeye yöneliktir. Bu nedenle izin tecavüzü dışında resmî evrakta sahtecilik suçu da oluşur. Eylemlerin bir bütün hâlinde askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu oluşturduğuna ilişkin kabul isabetli değildir. Sanığın, Kıbrıs’taki birliğinden 4.11.2002 tarihinde saat 08.00’de yol dâhil 4 gün müddetle kanunî izin verilerek İstanbul adresine gönderildiği, bu izni sonunda en geç 8.11.2002 günü saat 08.00’e kadar birliğine katılması gerekirken katılmadığı ve iznini tecavüz etmeye başladığı; izin tecavüzü hâlinde iken suçunu gizlemek için Büyükçekmece Askerlik Şubesi tarafından Gümüşsuyu Asker Hastanesi Psikiyatri Polikliniğine sevk edilip düzenlenmiş gibi, isim kaşeleri, imzalar ve mühür taklitlerini havi sahte KKK Hasta Kabul ve Taburcu Teskeresi suretleri hazırlayıp, bu belgelerin arka yüzüne Gümüşsuyu Asker Hastanesi Psikiyatri Polikliniğinde protokol kaydının yapıldığına ve Psikiyatri Uzmanı Tbp.Yzb.A.A. tarafından muayene edilerek tarafına 8.11.2002 tarihinden itibaren 20 (yirmi) gün ve daha sonra da 26.11.2002 tarihinden itibaren 15 (on beş) gün olmak üzere yatak istirahatleri verilmiş olduğuna ilişkin tamamen sahte iki ayrı rapor düzenlediği, bu sahte istirahat raporlarının sonunda (son sahte raporun bitim tarihine göre) 3 günlük dönüş yol süresi de hesaplandığında en geç 13.12.2002 günü 24.00 saatine kadar dönmesi gerektiği hâlde dahi izin tecavüzü kastını sürdürerek eylemini işlemeye devam ettiği, bir süre daha izin tecavüzünü sürdükten sonra, Türkiye Mersin-Taşucu Deniz Hudut Kapısından çıkış yaparak 25.12.2002 tarihinde KKTC’ye Girne Limanından giriş yaparken izin tecavüzü durumunda olduğunun tespit edilmesi nedeniyle Liman İnzibat Subaylığı tarafından yakalanarak Girne Merkez Komutanlığına getirildiği, KTBK Girne Merkez Komutanlığında fiilen nezarethaneye kapatılmayıp serbest olarak barındırıldıktan sonra, 27.12.2002 günü birliği komutanlığına teslim edildiği; bu suretle sanığın 8.11.2002-25.12.2002 tarihleri arasında izin tecavüzünde 286 bulunarak birliğinden ve dolayısıyla askerlik hizmetinden uzak kaldığı anlaşılmaktadır. Sanık 8.11.2002 günü 08.00’de birliğine katılması gerekir iken katılmamış, iznini tecavüz etmeye başlamış, bu durumda iken suçunu gizlemek amacıyla tamamen sahte iki ayrı rapor düzenlemiş 25.12.2002 tarihine kadar birliğinden ayrı kalmıştır. Sanık izin tecavüzü suçunu işlemeye başladığına göre, bu durumda iken sahte rapor temin etmesi, başlayan izin tecavüzü suçunu etkilememekte bu durum 25.12.2002 tarihine kadar devam etmiş bulunmaktadır. Dolayısıyla ister sahte belge düzenlensin, ister düzenlenmesin sanığın 8.11.2002 tarihinde başlayan izin tecavüzü suçu 25.12.2002 tarihine kadar temadi etmekte ve bu tarihte tamamlanmaktadır. Sanığın izin tecavüzü sırasında iki adet sahte evrak tanzimi askerlikten kısmen ya da tamamen kurtulmak amacına yönelik olmayıp başlamış olan izin tecavüzü suçunu gizlemeye yöneliktir. Nitekim As.Yrg.Drl.Krl.nun 21.4.1988 gün ve 1988/72-48 sayılı kararında; “görev belgesi ve kıt’a komutanının müsaadesi ile kıt’adan ayrılan bir kişinin, görev süresini tecavüz etmesi hâlinde görev belgesinde yapacağı bir tahrifatla bu süreyi uzatıp zamanında birliğine katılmaması, izne ayrılan kişinin iznini tecavüz ettiğinde, bunu mazur göstermek için sahte tabip raporu ve sair belge temin etmesi hâllerinde, kişinin bu fiillerinin askerlikten kurtulmak için hile yapmak şeklinde kabul edilmesi gibi yasa ve mantığa ters bir durum ortaya çıkacaktır. Müsaadesiz olarak her kıt’adan ayrılış hâlinde aynı zamanda askerlik hizmetinden uzak kalınmaktadır. Bu hususta yapılan her hileli hareketin ASCK’nın 81’inci maddesindeki suçu oluşturduğu kabul edilemez” denilmektedir. Olayımızda, sanığın 8.11.2002-25.12.2002 tarihlerini içeren izin tecavüzü suçu yanında bu suçtan ayrı olarak “resmi evrakta sahtecilik” suçu da bulunduğundan, anılan suçlar nedeniyle ayrı ayrı hüküm tesisi gerekirken, mahkemenin sanığın eylemlerinin askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu oluşturduğundan bahisle tesis ettiği mahkûmiyet hükmünün suç vasfında hata nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. 287 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 82 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E. No. : 2004/442 K.No. : 2004/432 T. : 24.3.2004 ÖZET Sanığın üstüne karşı sarf ettiği “düşmez kalkmaz bir Allah, ben de senin açığını yakalayacağım” şeklindeki sözlerin, mağdurda ciddî bir korku ve kaygı yaratacak düzeyde olmamasından ötürü üstü tehdit suçu oluşmaz, eylem üste saygısızlık mahiyetindedir. Sanığın, mağdur J.Atğm.A.E.’nın kalorifer “kazanının yakılması hususunda verdiği emri yerine getirmemek şeklinde tezahür eden eylemini gerçekleştirdikten sonra, gazinoyu terk ederken “Düşmez kalkmaz bir Allah, ben de senin açığını yakalayacağım” şeklinde sözler sarf ettiği, gerek mağdurun, gerekse tanıklar J.Astsb.A.K., J.Er N.G.’nin birbirini doğrulayan ve tamamlayan ifadelerinden anlaşılmakla birlikte, askerî mahkemece, sanığın bu sözlerinin “Tehdit” mahiyetinde bulunduğunun kabul ve takdiri ile, sanık hakkında “Üst’ü Tehdit” suçundan mahkûmiyet hükmü tesisinde isabet görülmemiştir. Zira; sanık tarafından mağdura hitaben sarf edildiği sabit olan bu sözlerin, mağdurda ciddî bir korku ve kaygı yaratacak düzeyde ve TCK’nın 191’inci maddesinde belirtilen “Tehdit” niteliğinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Ancak, sanığın üstü konumundaki mağdur Atğm.A.E.’ya karşı söylediği bu sözlerin gerek söyleniş tarzı ve zamanı ve gerekse içerik itibarıyla askerî kural ve terbiyeye uygun olmadığı gibi İç Hizmet Kanununda belirtilen disiplin kavramını da kuvvetli bir şekilde zedeleyici nitelikte, saygısızlık ve hürmetsizlik mahiyetinde bulunduğu anlaşıldığından, sanığın mağdura karşı söz konusu sözleri sarf etmekten ibaret eyleminin (ASCK’nın 82/1’inci maddesinde 22.3.2000 tarihinde 4551 sayılı Kanunda yapılan değişiklik karşısında) 477 sayılı DMK’nın 47’nci maddesinde belirtilen “Üst’e Saygısızlık” disiplin suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından, askerî mahkemece, sanığın disiplin suçu teşkil eden bu eylemi ile ilgili olarak “görevsizlik” kararı verilip, bu suça ilişkin evrakın, dosyadan tefrik edilerek, görevli ve yetkili, nezdinde disiplin mahkemesi kurulu olan komutanlığa gönderilmesi gerekirken sanık hakkında müsnet suçtan mahkûmiyet hükmü tesisi yasaya aykırı görüldüğünden, mahkûmiyet hükmünün suç vasfına bağlı olarak görev noktasından bozulmasına karar verilmiştir. 288 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 82 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/145 K.No. : 2004/133 T. : 14.10.2004 ÖZET Sanığın, cep telefonu ile “sana o yıldızları yedireceğim” sözlerini sarf ederek amirini tehdit ettikten sonra, karakol bahçesine çıkarak havaya ateş etmesi şeklinde gerçekleşen olayda, açıklanan eylemleri amiri tehdit ve askerî eşyayı hususî menfaatinde kullanmak şeklinde iki ayrı suça vücut verir. Eylemlerin bir bütün hâlinde amiri tehdit suçunu oluşturduğuna dair görüşe itibar edilemez. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, sanığın eylemlerinin bir bütün hâlinde amiri tehdit suçunu oluşturup oluşturmadığı noktasındadır. Daire; sanığın amirine hitaben sarf ettiği “o yıldızları ona yedireceğim” sözünden sonra şahsına zimmetli tabancayla havaya ateş etmesi eyleminin askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçuna vücut verdiği sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık, atış öncesinde ve sonrasında aynı tehdit sözünü sarf eden sanığın kastının dikkate alınarak, eylemlerin bir bütün hâlinde amiri tehdit suçunu oluşturduğunun kabulü gerektiği düşüncesindedir. Bu çerçevede yapılan incelemede; İlçe Jandarma Komutanlığına bağlı Yenice Jandarma Karakolunun komutanı olarak görev yapan sanığın, 27.10.2003 günü ilçeye gidip dönen J.Astsb.Çvş.E.D.’den, İlçe Jandarma Komutanı J.Yzb. M.N.’nin kendisi ve karakol hakkında sorular sorduğunu öğrenince buna sinirlenip, bir iş için gittikleri okulun bahçesinde bulundukları sırada cep telefonuyla İlçe Jandarma Komutanını aradığı, Yüzbaşıya hitaben “komutanım ben hovarda bir insan değilim, sen benim hakkımda tahkikat yapamazsın, neden benimle uğraşıyorsun, o yıldızları sana yedireceğim” dediği, telefon kapandıktan sonra karakola döndüğü, İl Jandarma Komutanını arayıp karakolda görev yapmak istemediğini söylediği, akabinde karakol bahçesine çıkıp görevi gereği şahsına zimmetlenmiş tabancayla ve şahsına ait mermileri sarf etmek suretiyle havaya yedi el ateş ettiği, sanığın evine gitmesinden sonra karakola gelen Yüzbaşının sanığı çağırttığı, sanığın Yüzbaşı ile görüşmek istemeyip karakol bahçesindeyken yüksek sesle “benim hakkımda kimse araştırma yapamaz, Alay 289 Komutanından başkası ile görüşmem” gibi sözler sarf ettiği, ayrıca “ben o yıldızları ona yedirtmesini bilirim” dediği ve bilâhare Alay Komutan Yardımcısının karakola geldiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Sanığın, amirine hitaben söylediği “sana o yıldızları yedireceğim” şeklindeki sözün, sanık ve mağdurun sosyal statüleri ile olayın gelişimine nazaran, mağdurun iç dünyasında huzursuzluk yaratabilecek ve haksız bir zarara uğrama endişesi doğurabilecek nitelikte olduğu, yasanın koruduğu hukukî menfaati ihlâl edebilecek ciddiyette ve ASCK’nın 82/2’nci maddesi anlamında bir tehdit eyleminin gerçekleştiği, dolayısıyla amiri tehdit suçunun sübuta erdiği hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Amirinin, kendisi ve karakol hakkında bilgi edinmeye çalışmasına kızan sanığın, cep telefonu ile amirini tehdit ettikten sonra, bu şekilde görev yapamayacağını Alay Komutanına telefonla bildirip karakol bahçesine çıkarak havaya ateş ettiği, akabinde silâhını ve kimliğini yere atarak evine gittiği, sanığın havaya ateş ettiği sırada mağdur karakolda olmayıp ilçede veya yolda bulunduğundan sanığın havaya ateş etme eyleminden haberdar olmadığı, havaya atış sırasında tehdit içeren herhangi bir kelime kullanmayan sanığın bu hareketinin mağdurun bilgisine ulaşması için özel bir çaba da sarf etmediği, sanığın sorgusunda öne sürdüğü “hatta kendimi vuracaktım, ancak birkaç el ateş ettikten sonra arkamda bulunan birisi bana müdahale etti” şeklindeki savunmasının aksinin ispatlanamadığı, tanık J.Astsb.Çvş.E.D.’nin ifadesinde, “hâla sinirliydi, her şeye bağırıyordu, kendisini kaybetmişti” şeklinde beyanda bulunduğu ve sanığın havaya ateş etmesi nedeniyle mağdurun tehdit edildiğini düşündüğüne veya böyle bir endişeye kapıldığına dair herhangi bir beyanının söz konusu olmadığı dikkate alındığında, sanığın amiri tehdit kastıyla değil, kızgınlığını gidermek maksadıyla havaya ateş ettiği ve bu nedenle askerî eşyayı hususî menfaatinde kullanmak suçunu işlediği ortaya çıkmaktadır. Bu itibarla, sanığın oluş şekli yukarıda açıklanan eylemlerinin amiri tehdit ve askerî eşyayı hususî menfaatinde kullanmak şeklinde iki ayrı suça vücut verdiği sonucuna ulaşmış olan Daire kararı yerinde bulunmuş ve Askerî Yargıtay Başsavcılığının isabetli görülmeyen itirazının reddine karar verilmiştir. 290 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 85 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2004/629 K.No. : 2004/627 T. : 9.6.2004 ÖZET Üstün ismi kullanılarak kendisine yapılan aşırılığa kaçmış şaka sırasında sanığın üstünün ismini zikrederek sarf ettiği küfürlü sözler, hakaret kastı bulunmadığından üste hakaret suçunu oluşturmaz. Askerî mahkemece, sanığın 30.6.2002 tarihinde üste hakaret suçunu işlediği sabit görülerek eylemine uyan ASCK’nın 85/1 (ilk cümle) ve TCK’nın 59/2’nci maddeleri uyarınca sonuç olarak iki ay beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Sanık, suç kastı taşımadığını, sarf ettiği sözlerin arkadaşlarına karşı bir tepki olduğunu, Y.B. Astsubayın şahsı ile ilgili olmadığını belirterek hükmü temyiz etmiştir. Tebliğnamede, manevî unsur yokluğu nedeniyle atılı suçtan tesis edilen mahkûmiyet hükmünün bozulması gerektiği yolunda görüş bildirilmiştir. Dosyanın incelenmesinden; sanığın Kh. Hizmet Bl.K.lığında askerlik hizmetini yaptığı, suç tarihinden önce birkaç kez koğuştan geç çıkması nedeniyle mağdur tarafından azarlanıp, çarşıya çıkmama cezası verildiği, rütbeli personelden çekindiği, bu özelliğini bilen arkadaşları tarafından sık sık kendisine “Y.B. Astsubayımız geliyor” şeklinde şaka yapıldığı, bu şakalara gösterdiği tepki nedeniyle kendisiyle dalga geçildiği, 30.6.2002 tarihinde arkadaşları ile birlikte Ulaştırma Takım K.lığı dershanesinde otururken yine arkadaşlarından Ulş.Er B.Ç.’nin dershaneye girip “Y.B. Astsubayım geliyor” demesi üzerine, bunun kendisine yapılan şaka olarak algıladığı “Y.B. Astsubayı sinkaf edeyim” dediği; ancak gerçekten denetleme maksadıyla dershaneye gelen mağdurun bu sözü kapı arkasından duyduğu, içeriye girip, kimin küfür ettiğini sorduğu, sanığında kendisinin küfür ettiğini söylediği anlaşılmaktadır. Hakaret suçunun maddî unsuru, her ne şekilde olursa olsun bir kimsenin şerefine, namusuna, şöhretine, haysiyetine ve vakarına gerçekleştirilen kasıtlı ve haksız tecavüzleri içermektedir. Bu suçun manevî unsuru ise kasıttır. Eylemin kasıtlı olarak işlenip işlenmediği suçun unsurlarının oluşumu bakımından büyük önem taşımaktadır. Dolayısıyla kastın var olup olmadığının belirlenmesi için olayın tümünün değerlendirilmesi gerekmektedir. 291 Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 2.5.1969 gün ve E.41, K.40 sayılı kararında da belirtildiği gibi, söylenen sözlerin hakaret olup olmadığı belirlenir iken, bu sözlerin hangi koşullar altında söylendiğinin, failin ve mağdurun içinde bulundukları durum, hakarete ilişkin sözlerin hangi nedenle söylendiği hususlarının dikkate alınması gerekmektedir. Olayımızda, sanığın koğuştan saatinde çıkmaması nedeniyle Y.B. Astsubaydan azar işittiği; onun tarafından yakalandığı, ondan oldukça çekindiği bu durumu bilen arkadaşları tarafından zaman zaman kendisine şaka mahiyetinde “Y.B. Astsubay geliyor” denilerek onun korkmasına, telaşlanmasına yol açıldığı, bu sözlerin onunla alay edilme konusu hâline getirildiği, durum bu vaziyette iken yine olay günü, sanığın beş-altı arkadaşı ile oturduğu sırada, sanığın arkadaşlarından birinin yine “Y.B. Astsubayın geldiğini” söylemesi üzerine sanığın da kendisine şaka yapıldığını düşünerek “Y.B. Astsubayı sinkaf edeyim” şeklinde söz söylediği, bu sözlerin kendisine şaka yapan arkadaşına doğru söylendiği, ancak o sırada tesadüfen içeri giren mağdur tarafından duyulduğu ve tutanak tutulduğu göz önüne alındığında; sanığın arkadaşları tarafından kendisine yapılan şakalar nedeniyle, bu tür bir sözü sarf ettiği, Y.B. Astsubayı kast ederek ona hakaret etmediği, üste hakaret suçunun manevî unsuru olan “kasıt unsuru”nun gerçekleşmediği, söylenilen sözlerin tehevvüren söylenen söz de olmadığı, zira tehevvüren söylenen sözlerde dahi suç kastının olabileceği kanaatiyle, sanık hakkında suç unsurlarının oluşmaması nedeniyle beraet kararı verilmesi gerekir iken mahkûmiyet hükmü tesis edilmesinin kanuna aykırı olduğu, dolayısıyla hükmün bozulması gerektiği sonucuna varılmıştır. 292 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/25 K.No. : 2004/23 T. : 5.2.2004 ÖZET Emrin asıl amacını ve hedeflediği menfaati ast bilebiliyor ise, emrin şeklen eksiklik içermesi veya meramı tam olarak ifade edememiş olması, astın emrin gereğini ifa etmemesine gerekçe veya mazeret teşkil etmez. Kışlada cep telefonu kullanılmasını yasaklayan emrin, kullanmak için bulundurmanın fiilî bir zorunluluk olduğu nazara alındığında, bulundurmayı da yasakladığının kabulü gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, yargılamada noksan soruşturma bulunup bulunmadığı ve suçun sübuta erip ermediği noktasındadır. Daire; emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için somut emrin açık ve yoruma ihtiyaç duyulmaksızın anlaşılabilir nitelikte olması gerektiği, cep telefonu bulundurmayı açıkça yasaklayan bir emrin dosyada bulunmadığı ve bu nedenle sanığa tebliğ edilmiş böyle bir emrin bulunup bulunmadığının araştırılmamış olmasının eksiklik teşkil ettiği sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık, dosyada bulunan ve sanığa tebliğ edilmiş olan cep telefonu kullanılmasını yasaklayan emrin bulundurmayı da yasakladığı ve bu nedenle suçun sabit olduğu düşüncesindedir. Bu çerçevede yapılan incelemede; Malkara Loj.Ds.Kh.Tk.K.lığı emrinde askerlik hizmetini ifa eden sanığa, 44’üncü maddesi “cep telefonu ve elektronik sinyal yayan cihazları kullanmak yasaktır.” biçiminde olan “Karargâh Takımı Genel Talimatının” 23.10.2002 tarihinde tebliğ edildiği ve sanığın sorumlusu olduğu çay ocağında 3.3.2003 günü yapılan aramada bir adet cep telefonunun ele geçirildiği dosya kapsamından anlaşılmıştır. TSK İç Hizmet Kanununun 8’inci maddesi : “Emir: hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.” şeklindedir. Emir kavramı bu şekilde tanımlandıktan sonra, askerlik hizmetinin özelliğine nazaran, her bir duruma ilişkin somut düzenleme yapılmamış, emre riayet olunmama hâli askerî cürüm olarak ihdas edilmiştir. 293 ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenmiş olan emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, hizmete ilişkin emrin muhatabınca anlaşılabilmesi bakımından somut ve ayırt edilebilir nitelikte olması gerektiği açıktır. Ancak, suçun oluşumu için aranan bu unsurun olayına özgü olarak yargılama makamınca takdir edilmesi ve failin suç kastının da bu değerlendirmede dikkate alınması gereklidir. Emrin içeriğinden ve kendisinden istenilen husustan haberdar olan astın, emrin kelime kelime verilmediğini ve açıklama yapılmadığını öne sürmesi hâlinde, sadece emrin görünen şekline bakılıp da suçun oluşup oluşmadığı hususunda değerlendirme yapılması hakkaniyete uygun olmayacaktır. Hizmete ilişkin emrin astın bilgisine nasıl, hangi suretle ve hangi şekilde sunulduğundan ziyade, bu emre ve emrin içeriğine astın vâkıf olup olmadığı önem taşımaktadır. Emrin asıl amacını ve hedeflediği menfaati ast bilebiliyor ise, emrin şeklen eksiklik içermesi veya meramı tam olarak ifade edememiş olması, astın emrin gereğini ifa etmemesine gerekçe veya mazeret teşkil etmez Somut olayımızda; sanığa önceden tebliğ edilmiş emirde, cep telefonu “kullanmanın” yasaklandığı görülmekte ise de, kullanmak için “bulundurmanın” fiilî bir zorunluluk olduğu göz ardı edilmemelidir. Emirden haberdar olduğu hususunda kuşku bulunmayan sanığın, hazırlık ifadesinde beyan etmemesine rağmen, istinabe mahkemesindeki sorgusunda “bulundurmanın yasak olduğunu bilmediğini” öne sürmesinin tamamen cezadan kurtulmaya yönelik olduğu aşikârdır. Yukarıda izah edildiği üzere; şayet muhatap emrin asıl amacını biliyor ise, emrin şeklen zafiyet içermesi suçun oluşumuna engel değildir. Kaldı ki, cep telefonu kullanmanın yasaklanıp da bulundurmanın yasaklanmaması hayatın olağan akışına aykırı olduğundan, söz konusu emrin yeterli açıklıkta olmadığı da söylenemez. Emir okunduğunda, amirin yasakladığı eylem ve emrin amacı tereddüt duyulmaksızın anlaşılabildiğinden, emrin “muayyen” olduğu, suçun sübuta erdiği ve dolayısıyla esasa ilişkin noksan soruşturmanın bulunmadığı kanısına varılmıştır. Bu itibarla; Başsavcılığın itirazı yerinde görülmüş ve isabetli olmayan Daire kararının kaldırılıp, temyiz incelemesine devam olunmak üzere, dava dosyasının Dairesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir. 294 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2004/171 K.No. : 2004/162 T. : 17.2.2004 ÖZET Sakız çiğneyerek askerî servis aracına binen ve sakızı patlatması üzerine araçta önünde oturan yüzbaşı tarafından ağzından sakızı çıkarması konusunda ısrarla uyarılan sanığın sakızı çıkarmamak biçimindeki eylemi emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur. Askerî mahkemece; sanığın, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 87/1 (ikinci cümle) ve TCK’nın 59/2’nci maddeleri gereğince 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Hüküm, sanık tarafından, yüzbaşıya, ağzının kokusunu gidermek için sakız çiğnediğini belirttiği, yüzbaşının şeref ve haysiyet kırıcı şekilde kendisini tekrar uyarması nedeniyle tahrikine kapılarak sakızı çıkarmayacağını söylediği, daha sonra sakızı çıkardığı, yüzbaşının verdiği emrin hizmete ilişkin olmadığı, eyleminin disiplin suçu oluşturduğu, birçok tanığın da sakız çiğnediğini görmediği ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Yapılan incelemede: 23.7.2003 günü sabahı ağzında sakız olduğu hâlde lojmanlardan kalkan askerî servis aracına binen sanığın, o gün Hv.Eğt.K.lığında yapılacak bir toplantıya katılmak üzere servis aracından yararlanan ve aracın sol ikinci sırasında oturan Hv.P.Yzb.A.O.’nun oturduğu koltuğun arkasındaki koltuğa oturduğu, bir süre sonra ağzındaki sakızı patlattığı, bunun üzerine arkasına dönen yüzbaşının, sanığa ağzındaki sakızı çıkarmasını söylediği, sanığın, sakızı ağzındaki kokuyu gidermek için çiğnediğini beyan ederek sakızı ağzından çıkartmadığı, yüzbaşının sanığı yeniden ikaz ederek sakızı ağzından çıkarmasını istediği, sanığın yine çıkarmayacağını söylediği, sanığın kaçamaklı ikrarı ve tanıkların birbirini tamamlayıp doğrulayan ifadelerinden anlaşılmaktadır. İç Hizmet Kanununun 24’üncü maddesi, “Disipline aykırı gördüğü her hâle müdahaleye ve emir vermeye her üst görevlidir.” hükmünü amirdir. Personeli mesaiye götüren askerî servis aracında sakız çiğneyip patlatan sanığın eyleminin askerî disipline uygun bir davranış olmadığı açıktır. Bu nedenle, Yzb.A.O.’nun, disipline aykırı bulunan belirtilen olay nedeniyle sanığa yaptığı müdahale, yasadan kaynaklanan bir görev niteliğindedir. Disipline aykırı eylemini gördüğü sanığa müdahale eden yüzbaşı ile sanık arasında askerî 295 hizmet ilişkisi doğmuş olup, yüzbaşının, disipline aykırılığın giderilmesi için sanığa verdiği emir de ASCK’nın 12’nci maddesi anlamında malûm ve muayyen bir emir niteliğini kazanmıştır. Emre itaatsizlikte ısrar suçu; askerî hizmete ilişkin emrin gereğinin hiç yapılmaması, emrin yerine getirilmesinin sözlü veya fiilî olarak açıkça reddedilmesi veya emir tekrar edildiği hâlde yerine getirilmemesi ve suç işleme kastıyla hareket edilmesi ile oluşur. Sanığın, askerî hizmete ilişkin ve tekrarlanan emre karşılık olarak, ağzındaki sakızı çıkarmayacağını açıkça belirtmesi nedeniyle, eyleminin, atılı suçun nitelikli hâlini düzenleyen ASCK’nın 87/1’inci maddesinin ikinci cümlesindeki suçu oluşturduğunun kabul edilmesinde de bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Sanık, sakızı ağız kokusunu gidermek için çiğnediğini ileri sürmüş ise de; bu durum, suç saikine ilişkin olup, genel kasıtla işlenebilen atılı suçun oluşumunu etkilememektedir. Olayda yüzbaşıdan kaynaklanan ve keyfilik oluşturup, haksız tahrik nedeniyle sanığın cezasından indirim yapılmasını gerektirecek nitelikte bir söz ve davranış da bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, askerî mahkemece yapılan yargılama sonunda toplanan delillere ve dosya içeriğine uygun olarak oluşan vicdanî kanaate göre, yasal ve inandırıcı gerekçelerle, sanığın, tüm unsurları ile oluşan atılı suçtan yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasında; usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden yasaya aykırılık bulunmadığından, mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 296 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/40 K.No. : 2004/41 T. : 4.3.2004 ÖZET 1. Emre itaatsizlikte ısrar suçu genel kasıtla işlenebilen, yani bilerek ve isteyerek emrin gereğinin yapılmamasıyla oluşabilen bir suç olduğundan, yasaklanmış olmasına karşın temizleme saikiyle de olsa silâhın kılıfından çıkarılıp kurcalanmasıyla müsnet suç işlenmiş olmaktadır. 2. İddianamede belirtilmesine karşın, hazine zararının tahsiline ilişkin talep hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesi bozmayı gerektirir. Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, emre itaatsizlikte ısrar suçunun sübuta erip ermediği noktasındadır. Daire, emre itaatsizlikte ısrar suçunun maddî unsurunun gerçekleştiği, ancak suç kastının açıklıkla ortaya konamadığı sonucuna ulaşmış iken; askerî mahkeme, emre itaatsizlikte ısrar suçunun genel kasıtla işlenebildiği ve emre aykırı davranıp silâhını kurcalayan sanığın emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket ettiği düşüncesindedir. Bu çerçevede yapılan incelemede; İlçe J.K.lığı emrinde görev yapan sanığa “...tabancaların atış ve bakım dışında rütbeli personel tarafından kurcalanmaması personele tebliğ edilecek ve hazırlanacak tebellüğ belgeleri şahsî dosyasında muhafaza edilecektir...” cümlesini içeren, J.Gn.K.lığının kaza ve olayların önlenmesine ilişkin 16.9.2000 tarihli emrinin 14.5.2001 tarihinde tebliğ edildiği, bilâhare 20.7.2001 tarihinde, 167273 seri nolu star tabanca ve on adet mermisinin İlçe J.K.lığınca sanığa verildiği, 11.3.2002 günü eğitim alanında erbaş ve erlerin toplanmasını bekleyen sanığın tozunu almak maksadıyla tabancasını eline aldığı, silâhı temizleyip kılıfına sokmak isterken silâhın ateş almasıyla bacağından yaralandığı ve beş gün iş-güç kaybına uğradığı dosya kapsamından anlaşılmıştır. Kaza ve olayların önlenmesine ilişkin emrin, doğrudan askerî birliğin ve personelin emniyetini hedeflediği, emirde yer alan silâh bakımıyla ilgili cümlenin, gerek silâh hamilinin ve gerekse diğer personelin can güvenliğini korumaya yönelik olduğu açıktır. Bu nedenle; silâhın her ne suretle ve hangi 297 saikle olursa olsun, atış ve bakım dışında ele alınıp kurcalanması, oynanması veya temizlenmesi, söz konusu emre aykırı davranıldığını göstermektedir. Silâhın tozlanmış olması, emrin aksinin yapılmasını gerektirecek nitelikte acil bir durum olmadığı gibi, sanığın silâhını temizlemek için amirinden izin isteme imkânı da bulunmaktadır. Ancak, sanık, yersiz, zamansız ve hiç de makul bir sebep bulunmamakta iken, silâhını kılıfından çıkarıp temizlemiştir. Emre itaatsizlikte ısrar suçu genel kasıtla işlenebilen, yani bilerek ve isteyerek emrin gereğinin yapılmamasıyla oluşabilen bir suç olduğundan, temizleme saikiyle de olsa, silâhın kılıfından çıkarılıp kurcalanmasıyla müsnet suç işlenmiş olmaktadır. Silâhın arızalı olup olmadığının veya sanığın kendisini yaralamasıyla silâhı kurcalaması arasında illiyet bağı mevcut olup olmadığının bir önemi bulunmamaktadır. Bu itibarla, sanığın suç kastıyla hareket edip emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği ortadayken, sanığın emre itaatsizlikte ısrar kastının ispatlanamadığı sonucuna ulaşmış olan Dairenin bozma kararı yerinde bulunmamış ve askerî mahkemenin direnme gerekçesinde isabet görülmüştür. Nitekim, benzer eylemlerle ilgili olarak verilen Daireler Kurulunun 6.7.1995/71-71, 23.11.1995/111-111 ve 7.11.2002/87-87 tarih ve sayılı kararları da bu yöndedir. Bazı üyeler; söz konusu emrin emniyet tedbiri öngören genel bir düzenleme olduğu ve emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşmasına elverişli bir hizmet emri niteliğinde görülmemesi gerektiği, sanığın eylemini taksirle işlediği açık olduğundan olayda bir başkasının yaralanmamış olması nedeniyle ancak disiplin tecavüzünden bahsedilebileceği, sanığın suçu işlemeye yönelik emre itaatsizlik kastının bulunmadığı ve Daire kararının sonuçta isabetli olduğu düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmamışlardır. Ancak, suçun sübutu ve vasfı konusunda yerel mahkemenin vardığı sonuç çoğunluk tarafından isabetli bulunmakla birlikte, uygulamaya ilişkin olarak yapılan değerlendirme neticesinde, sanığın silâhını temizleyip kılıfına koyarken patlamasına neden olduğu mermi bedelinin sanıktan tahsili, 353 sayılı Kanunun 16’ncı maddesi uyarınca askerî savcı tarafından iddianamede istem konusu yapılmasına karşın, bu talep hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmediği görülmüştür. 353 sayılı Kanunun 16’ncı maddesi : “Suçlardan doğan istirdat ve tazminat davalarına kamu davaları ile birlikte askerî mahkemelerde bakılır. Askerî savcılar Hazineye ilişkin zararların tespit ve iddianameye yazarak askerî mahkemelerde kovuşturmak ve dava etmekle yükümlüdürler. Ancak, askerî mahkemelerde kamu davasının kovuşturulmasına imkân kalmayarak davanın adliye mahkemelerinde görülmesi gerektiği hâllerde devlet hakları özel kanuna göre kovuşturulur.” hükmünü içermektedir. CMUK’un 358’inci maddesi: “ Sanık mahkûm olursa mahkeme şahsî hak talebi hakkında da hüküm verir. Şu kadar ki zararın vücuduna veya miktarına ait tetkiklerin, duruşmanın uzamasını veya hükmün ara verilmesini mucip olacağı anlaşılırsa mahkeme bu 298 cihet hakkında davacının hukuk mahkemesine müracaat edebileceğine karar vererek hükmünü yalnız ceza tayinine hasredebilir.” şeklindedir. Her ne kadar iddianamede sanığın eylemi kendini askerliğe elverişsiz hâle getirmeye tam teşebbüs olarak vasıflandırılmış ise de, ceza davasına konu yapılan eyleme bağlı olarak bir hukuk davası da askerî mahkeme önüne getirilmiş olduğundan, suç vasfında değişiklik yapılması veya eylem ile hazine zararı arasında illiyet bağı bulunmadığı kanaatine varılması, hukuk davasının, hüküm niteliğini taşıyan veya taşımayan bir karara bağlanmamasını gerektirmez. 353 sayılı Kanunun 16 ve CMUK’un 358’inci maddelerinin amir hükümlerine nazaran, mermi bedelinin sanıktan tahsili istemine dair davayı esastan hükme bağlayacak veya başka merci tarafından takibine imkân tanıyacak bir karar verilmesinde zaruret bulunmaktadır. Bu nedenlerle; hazine zararı hakkında herhangi bir karar verilmemiş olması yasaya aykırılık olarak değerlendirilmiş ve hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 299 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/48 K.No. : 2004/50 T. : 18.3.2004 ÖZET Üstünün “ayağa kalk” şeklindeki emrini hiç yapmamak suretiyle, üstüne saygısızlık yapmakla kalmayıp, somut hâle getirilmiş olan bir hizmet emrini de ifa etmeyen sanığın, üstüne saygısızlık yapma kastının ötesinde, hizmet emrine aykırı davranma kastıyla da hareket ettiği dikkate alınarak, emre itaatsizlikte ısrar suçunun sübuta erdiği kabul olunmalıdır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, sanığa verilen “ayağa kalk” emrinin hizmete ilişkin olup olmadığı ve eylemin hangi suça vücut verdiği noktasındadır. Daire, iddia konusu eylemin sabit olduğu kabul olunsa dahi, “ayağa kalk” sözünün amacının asta vazife vermek olmayıp onu saygılı davranmaya davet etmek olduğundan, hizmete ilişkin bir emrin bulunmadığı ve eylemin üste saygısızlık disiplin suçunu oluşturabileceği sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık, astının saygılı davranmasını sağlamaya yönelik bu ikazın hizmet emri niteliğinde olduğu ve emre itaatsizlikte ısrar suçunun sübuta erdiği düşüncesindedir. Bu çerçevede yapılan incelemede; J.Özel Hrk.Tb.K.lığı emrinde görev yapan sanığın, 12.1.2003 tarihinde nöbetçi astsubayı olarak birliğinin öğle yemeğini almak için İl J.K.lığı mutfağında galoş sandığı üzerine oturarak beklediği, İl J.Bakım K.lığı Nöbetçi Astsubayı J.Ord.Tek.Kd.Üçvş.H.M.’nin de yemek almak üzere mutfağa geldiği, sanığın kendisini görmediğini anlayan Astsb.H.M.’nin sanığın yakınına gittiği, biraz bekleyip ayağa kalkmayan sanığa “ayağa kalk” dediği, sanığın “düzgün söylesene” karşılığını vermesi üzerine tekrar ayağa kalkmasını söylediği, sanığın ayağa kalkmadığını görünce telsizle nöbetçi subayına ulaşıp mutfağa gelmesini istediği ve bu sırada sanığın ayağa kalktığı dosya kapsamından anlaşılmıştır. Dosyadaki delilleri değerlendirip kabulünü ortaya koyan askerî mahkemenin, sonuç itibariyle kabulünün isabetli ve bu kabule ilişkin gerekçesinin yeterli olduğu görülmüştür. 300 ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenmiş olan “emre itaatsizlikte ısrar” askerî cürmü, hizmete ilişkin emrin hiç yapılmamasını maddî unsur olarak öngörmüştür. Hizmetin tarifi ise, ASCK’nın 12’nci maddesinde yer almakta olup; “gerek malûm ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması hâlidir.” şeklindedir. TSK İç Hizmet Kanununun 7’nci maddesinde, “askerî vazife”: “Hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak ve menettiği şeyi yapmamaktır.” biçiminde tanımlanmıştır. Dolayısıyla, “hizmetin icap ettirdiği veya menettiği şeyin” ne olduğu hususu, gerek genel kapsamı itibariyle ve gerekse olayına özgü olarak irdelenmesi gereken bir konudur. Hizmetin sınırlarının genel bir tanımla çizilmesi ve kapsamının genel bir anlatımla belirlenmesi, askerlik hizmetinin özelliğine nazaran pek mümkün görülmemektedir. Ancak, askerlik maksat ve menfaatlerini ilgilendiren konuların “askerî hizmet” içerisinde değerlendirilmesi gerektiği uygulamada kabul olunmaktadır. Somut olayda; sanık, üstü olan bir astsubay tarafından ayağa kalkması için ikaz edilmiştir. Askerlik hizmetinin temeli olan disiplinin en önemli unsurunun “astın ve üstün hukukuna riayet olduğu” bilinen bir gerçektir. TSK İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği, astın ve amirin vazifelerini açıkça belirlemiş, özellikle askerî disiplinin temini bakımından, astın üstüne ve amirine azamî derecede saygı göstermesi gerektiğini öngörmüş, hatta disiplini bozucu tavırları bulunan astın ikaz edilip disiplinin tekrar tesis edilmesi görevini üste yüklemiştir. Astın vazifeleri arasında : “amir ve üstüne umumî adap ve askerî usullere uygun tam bir hürmet göstermek” açıkça sayılmıştır. Kendisine göre bir üst kademede, rütbede veya konumda olan kişilerin bulunduğu ortamlarda, bu kişilerin izni olmaksızın oturmanın veya onlar ayakta iken oturmaya devam etmenin toplumun genel saygı anlayışıyla uyuşmadığı izahtan varestedir. Kaldı ki, askerlik ortamında bu durumun disipline de zarar verdiği açıktır. Dolayısıyla, astsubayın sanığı saygılı olmaya ve disiplinli davranmaya davet etmek bakımından yaptığı ikazın, yerinde ve doğrudan askerî hizmetle ilişkili olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. 477 sayılı Kanunun 47’nci maddesinde “Hizmette veya hizmete ilişkin hâllerde amire ve üste zorunlu olduğu saygıyı göstermeyen veya uyarmayı saygı duruşu ile kabul edip dinlemeyenler...” şeklinde düzenlenen disiplin suçunun koruduğu hukukî menfaatin, yukarıda yapılan açıklamalara nazaran somut olayda, emre itaatsizlikte ısrar suçunun hukukî konusu ile kısmen çakıştığı bir vakıa ise de; bu nokta da dikkat edilmesi gereken konu, sanığın eyleminin ve neticesinin saygısızlıktan öteye gidip gitmediğidir. Astın, üstü tarafından ikaz edilmesi sonrası saygısız tutumunu devam ettirmekle birlikte emrin gereğini yerine getirmesi hâli ile, ikaza icabet etmeyip emrin gereğini ifa etmemesi durumu, aynı hukukî olgu olarak kabul edilemeyeceğinden, aynı hukukî yaptırıma bağlanması da mümkün değildir. Üste ve amire karşı saygısızlık suçu, emrin ifa edilip edilmediğine bağlı olmaksızın, müstakilen işlenebilen ve genel anlamda “üstün hukukunu” koruyan bir disiplin suçudur. Bunun yanında, emre itaatsizlikte ısrar suçu, üstün hukukunu korumakla birlikte özel olarak “emir” 301 müessesesini hukukî konu olarak benimsemiş olup, hukukî konunun önemine binaen yasa koyucu, astın bu tür eylemlerini askerî cürüm olarak düzenlemeyi tercih etmiştir. Bu nedenlerle, üstünün “ayağa kalk” şeklindeki emrini hiç yapmamak suretiyle, üstüne saygısızlık yapmakla kalmayıp, somut hâle getirilmiş olan bir hizmet emrini de ifa etmeyen sanığın, üstüne saygısızlık yapma kastının ötesinde, hizmet emrine aykırı davranma kastıyla da hareket ettiği dikkate alınarak, emre itaatsizlikte ısrar suçunun sübuta erdiği kabul olunmalıdır. Bu itibarla, Dairenin aksi yöndeki değerlendirmesi yerinde bulunmamış ve Başsavcılığın isabetli görülen itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılıp temyiz incelemesine devam olunmak üzere dava dosyasının Dairesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir. 302 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/78 K.No. : 2004/79 T. : 13.5.2004 ÖZET Bölük Komutanınca şehir merkezinde cep telefonu ile konuştuğu görülerek kendisinden cep telefonunu vermesi istendiğinde, sanığın Bl.K. nın yanına gelmekten kaçınması ve yanına gelmesi bildirildiğinde korkuya kapılarak kaçması şeklinde gerçekleşen olayda, Bl.K.nın çarşı izninde bulunan sanığa yönelttiği talepler askerî hizmete yönelik mahiyet taşımadığından bu işlemlerin yerine getirilmemesi emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmaz. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlığın konusu; atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun sübuta erip ermediğine ilişkindir. Daire, Bl.K. vekilince yerine getirilmesi istenen hususların doğrudan askerî hizmete yönelik mahiyet taşıdığını kabul ederek; beraet hükmünün sübut yönünden bozulmasına karar verilmiş iken, Başsavcılık ise, sanığın acil müdahaleyi gerektirecek herhangi bir disiplinsizlikte bulunmaması nedeniyle verilen emrin yersiz ve icapsız olduğunu ileri sürerek, aksi yöndeki Daire kararına karşı itirazda bulunmuştur. 12’nci Hd.Bl.K.lığında askerlik hizmetini sürdürdüğü 25.8.2002 tarihinde 09.00-18.00 saatleri arasında çarşı iznine gönderilen P.Er Ş.E.’nin şehir merkezinde cep telefonu ile konuştuğunu gören Bl.K. vekili P.Tğm.İ.D.’nin sanıktan cep telefonunu kendisine vermesini istediği, sanığın arkadaşının olduğunu belirterek gerek cep telefonunu vermekten, gerekse P.Tğm.İ.D.’nin yanına gelmekten kaçındığı, bunun üzerine birliğe hareket eden minibüs durağına gelmesi istenen Ş.E.’nin panik ve korkuya kapılarak kaçmaya başladığı, sanığın Tğm.İ.D.’nin talimatıyla çarşı izninde bulunan P.Onb.N.K.C. tarafından yakalanarak birliğe getirildiği sabit olup, esasen eylemin işleniş biçimi karşısında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sanık Ş.E. aşamalarda uyum ve bütünlük gösteren sorgu ve savunmalarında; olay tarihinden iki gün önce satın alarak bir bakkal dükkânında sakladığı cep telefonu ile görüşme yaptığı esnada P.Tğm.İ.D. tarafından görüldüğü, bunun üzerine panik ve korkuya kapılarak kaçmaya başladığını, firar 303 suçundan dolayı kesinleşmiş cezasının aklına gelmesi üzerine de çağrıldığı minibüs durağına gitmediğini beyan etmiştir. Birlik hudutlarında cep telefonu ile bunlara ait sim kartının kullanımını ve bulundurulmasını yasaklayan hizmete ilişkin emrin aralarında sanığın da bulunduğu bölük personeline tebliğ edildiği anlaşılmakla birlikte emrin içeriğinde kışla hudutları dışında cep telefonunun kullanımı veya bulundurulmasını yasaklayan herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Çarşı izninde iken cep telefonu ile konuştuğu belirlenen sanığın bu telefonu birliğe sokma niyetinde olduğunu haklı gösterecek herhangi bir delil veya emare dosya içeriğinde yer almamaktadır. Birliğine sokma niyetini taşımadığı sürece sanığın kışla hudutları dışında cep telefonuyla konuşmasının askerî ya da stratejik anlamda herhangi bir menfaati zedeleyemeyeceği ortadadır. Güvenlik ve istihbarata karşı koyma tedbirleri çerçevesinde hareket edilerek suçunu birlik içerisinde cep telefonu bulundurulması veya kullanımını yasaklayan emirlere aykırı hareket emre riayetsizlikte ısrar suçunu oluştursa da esasen cep telefonunun taşınması veya kullanılması kendi başına suç teşkil eden bir eşya mahiyetinde değildir. Bu anlamda; kışla hudutları dışında cep telefonu ile konuşmak şeklinde gelişen ve niteliği itibarıyla herhangi bir suçu oluşturmayan eyleme yönelik müdahalenin TSK İç Hizmet Kanunu 24’üncü maddesine uygun düşmediği açıktır. Diğer yandan, izin belgesinde yer alan talimatlar gereğince saat 18.30’da birliğe katılması gereken sanığın izinde kalmasını engelleyen herhangi bir zarurî neden yokken vaktinden 40 dakika önce birliğine dönmeye zorlanmasında da askerî hizmete yönelik bir menfaat bulunmamaktadır. Bu itibarla; Bl.K. Vekili P.Tğm.İ.D.’nin çarşı izninde bulunan sanığa yönelttiği taleplerinin askerî hizmete yönelik mahiyet taşımadığı buna bağlı olarak da bu işlemlerin yerine getirilmesinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağı sonucuna varıldığından, Başsavcılığın isabetli görülen itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, askerî savcının kabule değer bulunmayan temyiz itirazının reddiyle beraete ilişkin hükmün onanmasına karar verilmiştir. 304 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2004/675 K.No. : 2004/672 T. : 16.6.2004 ÖZET Nizamiyede çarşı izin dönüşü üzerinde cep telefonu yakalanan sanığın emre itaatsizlikte ısrar suçu sübuta ermiştir. Yüklenen suçun neticesi harekete bitişik suç olması nedeniyle teşebbüs hükümleri uygulanmaz. Askerî mahkemece, sanığın, 4.10.2003 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sabit kabul edilerek, ASCK’nın 87/1’inci maddesinin “İkinci cümlesi” ve TCK’nın 59/2’nci maddesi uyarınca yirmi beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, karar verilmiştir. Sanık, “kışla içerisine cep telefonu sokulmaması yönündeki emrin uygulanabilir bir emir olmadığından hizmete ilişkin bir emir olarak değerlendirilemeyeceğini, suçun manevî unsurunun gerçekleşmediğini, ayrıca TCK’nın teşebbüse mütedair hükümlerinin uygulanması gerektiğini” ileri sürerek, hükmü süresinde temyiz etmiştir. Tebliğnamede ise, mahkûmiyet hükmünün onanması talep edilmiştir. Yapılan incelemede; Orduevi Müdürlüğü Muhafız Hizmet Kıt’a Komutanlığınca kışlada cep telefonu kullanılmayacağı ve birliğe cep telefonu sokulmayacağının emredildiği, bu emrin sanığa imzası karşılığında 7.10.2002 tarihinde tebliğ edildiği, sanığın söz konusu emir hilâfına hareketle 4.10.2003 tarihinde çarşı iznine çıktığında kendisine 1 adet Nokia 3210 marka cep telefonu edindiği, çarşı izni dönüşünde Orduevi nizamiyesinde ilgili nizamiye personeli tarafından sanığa üzerinde kışlaya girişi yasaklanan herhangi bir şey olup olmadığının sorulduğu, sanığın üzerinde yasaklanan herhangi bir malzeme bulunmadığını beyan ettiği, hatta spesifik olarak cep telefonu da olmadığını söylediği, buna rağmen nizamiye nöbetçi subayı P.Atğm.C.E.’nin kontrolünde nizamiye nöbetçi uzman çavuşu P.Uzm.Çvş.A.E.S. tarafından sanığın üst aramasının yapıldığı, arama detektörünün sanığın karın ve kasık bölgesinde sinyal vermesi üzerine elle yapılan aramada sanığın iç çamaşırının (külotunun) içerisine Nokia 3210 marka cep telefonunu saklamış olduğunun tespit edildiği, bu cep telefonunun kartlı ve çalışır durumda bir telefon olduğu, müteakiben olay hakkında tutanak 305 düzenlendiği, böylelikle sanığın emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği maddî vakıa olarak anlaşılmakta olup, mahkemenin kabulü de bu yöndedir. Sanık temyiz dilekçesinde teşebbüse ilişkin hükümlerin uygulanmasını talep etmiş ise de; müsnet suçun neticesi harekete bitişik suç olduğu, teşebbüs hükümlerinin uygulanmasına imkân bulunmadığı, cep telefonunun nizamiyeye sokulmasıyla suçun oluştuğu anlaşılmakla, bu savunmasına itibar edilmemesinin uygun olduğu görülmüştür. Sanığın işlemiş olduğu suçtan haklı ve inandırıcı gerekçelerle yasanın öngördüğü cezanın alt sınırının esas alınarak cezalandırılması, gerekli takdiri indirimin yapılması suretiyle kurulan hükümde usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden yasaya aykırı bir durum mevcut değildir. 306 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/109 K.No. : 2004/101 T. : 24.6.2004 ÖZET “Nizamiyeye kayıt yaptırmaksızın askerî araçla dışarıdan alkollü içki alıp gelmesi” hususunda nöbetçi astsubay tarafından sanık ere verilen emrin, askerî hizmetle hiçbir ilgisinin bulunmadığı ve askerî suç maksadıyla verilmiş olduğu açıktır. Takriben bir senelik asker olan sanığın, kendisinden istenilen hususun emirlere aykırı olduğunu bilmesine rağmen durumu derhâl nöbetçi amirine bildirmek yerine, bile bile suç teşkil eden isteğe icabet etmesi makul ve hukuken kabul edilebilir bir davranış olmadığından, sanığa isnat olunan emre itaatsizlikte ısrar suçu oluşmuştur. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, nöbetçi astsubayının ısrarı üzerine hizmete müteallik emirlere aykırı davranan sanığın emre itaatsizlikte ısrar suçunu işleyip işlemediği noktasındadır. Daire, sanığın konumunu, içinde bulunduğu durumu ve suçun işleniş şeklini dikkate alıp, sanığın emre itaatsizlikte ısrar özel kastıyla hareket etmediği sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık, ASCK’nın 41 ve 46’ncı maddelerine nazaran, emre itaatsizlikte ısrar suçunun sübuta erdiği düşüncesindedir. Bu çerçevede yapılan incelemede, Kh.Grp.Kh.Bl.K.lığında askerlik hizmetini ifa eden sanığa, kışla içerisine alkollü içki sokmanın yasak olduğunun içtimada sözlü olarak bildirildiği, göreve çıkarken nöbetçi amirinden izin alması, görev kâğıtsız ve aracın başında subay-astsubay olmadan dışarı çıkmaması hususlarının yazılı olarak kendisine tebliğ edildiği, 15.6.2002 tarihinde 2 No.lu nizamiye nöbetçi astsubayının saat 02.00 civarı sanığı çağırtıp, aracıyla birlikte dışarıdan bira alıp gelmesini ve nizamiyeye kayıt yaptırmamasını söylediği, diğer nöbetçi astsubayının da sanığa bira parası verdiği, sanığın “nöbetçi amirinin emri olmadan, görev kâğıdını imzalatmadan nizamiyeden çıkış yapamayacağını, ayrıca kışlaya alkollü içki sokmanın yasak olduğunu” belirtmesine rağmen, nöbetçi astsubayının “emrediyorum, biraları alıp getireceksin, emre karşı mı geliyorsun” dediği, ardından diğer nöbetçi astsubayının da aynı emri tekrarladığı, bunun üzerine yanındaki er ile birlikte askerî araca binen sanığın 307 nizamiyeye kayıt yaptırmadan ve nöbetçi amirinden izin almadan kışla dışına çıkıp istenilen biraları aldıktan sonra kışlaya döndüğü dosya kapsamından anlaşılmıştır. Sanığın, kendisine önceden tebliğ edilmiş emirlere aykırı davranarak iddia konusu eylemi ika ettiği hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak, sanık, nöbetçi astsubaylarının ısrarları üzerine emirlere aykırı davrandığından, askerlik hizmetinin özellikleri dikkate alınarak, sanığın hukukî durumu değerlendirilmelidir. Anayasamızın “Kanunsuz Emir” başlıklı 137’nci maddesi: “Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu hâlde, emri yerine getiren sorumlu olmaz. Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz. Askerî hizmetlerin görülmesi ve acele hâllerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnalar saklıdır.” hükmünü içermektedir. ASCK’nın “iştirak” başlığını taşıyan 41’inci maddesi: “1. Askerî cürümlerde ve kabahatlerde iştirak hâlinde, TCK’nın 64’üncüden 67’nciye kadar olan maddeler hükmü tatbik olunur. 2. Hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldür. 3. Aşağıdaki hâllerde maduna da faili müşterek cezası verilir. A. Kendisine verilen emrin hududunu aşmış ise, B. Amirin emrinin adlî ve askerî bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malûm ise” şeklindedir. TSK İç Hizmet Kanununun 8’inci maddesi: “Emir: Hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair suretle ifadesidir.”; 16’ncı maddesi: “Amir; maiyetine hizmetle münasebeti olmayan emir veremez...” 6’ncı maddesi de: “Hizmet: Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.” hükümlerini havidir. TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 33’üncü maddesi: “Emirlerin hizmete müteallik olması (Silâhlı Kuvvetler İç Hizmet Kanunu madde 8 ve 16) ve kanun ve nizamları ihlâl etmemesi şarttır. Ancak; Askerî Ceza Kanunun 41’inci maddesinin b fıkrası şümulüne giren hâller haricinde ast, aldığı emri kanun ve nizama uygun bulmasa bile emri yapar ve ondan sonra şikâyet eder. 308 Amirin verdiği emir Askerî Ceza Kanunun 41’inci maddesinin b fıkrası şümulüne giren hâllere müteallik ise emir ifa olunmaz ve fakat gecikmeksizin en kısa yoldan bir derece yukarı amire malûmat verilir. Bu takdirde emrin yapılmasından doğacak bütün mesuliyet asta aittir.” biçimindedir. Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere; amirin vereceği emir hizmete ilişkin olmalıdır. Askerlik maksat ve menfaatlerini ilgilendiren emirler hizmete ilişkin sayılmaktadır. Emir hizmete müteallik değil ise, ast bu emri yerine getirmeyecektir. Şayet, hizmete müteallik emir suç teşkil ediyorsa, emir veren mutlak surette sorumludur. Ayrıca; emrin hududunu aşmış veya emrin konusunun suç teşkil ettiğini bilerek emrin gereğini yapmış ise, emri yerine getiren de, amir ile birlikte sorumlu tutulacaktır. Somut olayımızda; sanığa verilen “nizamiyeye kayıt yaptırmaksızın askerî araçla dışarıdan alkollü içki alma” emrinin, askerî hizmetle hiçbir ilgisinin bulunmadığı ve askerî suç maksadıyla verilmiş olduğu açıktır. Nitekim, sanık herhangi bir araştırma veya muhakeme gereği duymadan, kendisinden istenilenin yasak edilmiş konular olduğunu derhâl emri verene bildirmiştir. Askerlik maksat ve menfaatlerini ilgilendirmeyen ve hatta komutanlıkça yasaklanmış hususların ifasını isteyen söz konusu emrin, aslında “emir” niteliğini dahi taşımadığı, sadece bir istekten ibaret olduğu aşikârdır. Böyle bir talebin gereğinin yapılmasını öngören herhangi bir yasa ve yönetmelik hükmü bulunmadığı gibi; aksine yapılması hâlinde eylemi ika eden kişinin de suç işlemiş fail olarak sorumlu tutulacağına dair yasal düzenleme bulunmaktadır. Sanık hazırlık ifadesinde: “emre karşı gelmemek için yapmak zorunda kaldım” cümlesini kullanmış, sorgusunda, “mecburen almak zorunda kaldım” beyanında bulunmuş, nöbetçi astsubayından çekindiğini ve isteğini yerine getirmemesi hâlinde olumsuz bir durumla karşılaşma ihtimalini dile getirmeye çalışmıştır. Ancak, ASCK’nın 46/1 maddesi: “1. Vazife ve hizmette şahsî tehlike korkusu cezayı hafifletmez...” şeklindedir. Bu nedenle, sanığı, nöbetçi astsubayın isteğini yapmaya iten sübjektif sebeplerin, hukuken bir öneminin bulunmadığı ortadadır. Takriben bir senelik asker olan sanığın, kendisinden istenilen hususun emirlere aykırı olduğunu bilmesine rağmen, durumu derhâl nöbetçi amirine bildirmek yerine, basit bir itirazla yetinip, bile bile suç teşkil eden isteğe icabet etmesi makul ve hukuken kabul edilebilir bir davranış olarak değerlendirilmemiş; sanığa isnat edilen suç, yerleşik Askerî Yargıtay kararlarında belirtildiği gibi, genel kasıtla işlenebilen bir suç olduğundan, nöbetçi amirinden izin alınması, görev kâğıdıyla ve araç komutanıyla çıkış yapılması ve kışlaya alkollü içki sokulmamasına dair emirlere bilerek ve isteyerek aykırı davranan sanığın emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kanısına varılmıştır. Bu itibarla, Başsavcılığın isabetli görülen itirazının kabulü ile yerinde bulunmayan Daire kararının kaldırılıp, beraet hükmünün bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 309 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/118 K.No. : 2004/110 T. : 8.7.2004 ÖZET İnşaatı devam eden hizmet binasının çatısının yoğun kar yağışı nedeniyle hasar görüp çökme tehlikesi arz etmesi nedeniyle, binanın çatısına çıkılmasını yasaklayan emir hizmete ilişkin olup yasağa uyulmaması emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, “Binanın çatısına çıkılmaması” konusundaki emrin hizmete ilişkin olup olmadığı noktasındadır. Daire, personelin can güvenliğini sağlamaya yönelik emrin hizmete ilişkin olduğu sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık, söz konusu emrin tavsiye niteliğinde görülmesi gerektiği düşüncesindedir. Bu çerçevede yapılan incelemede; J.Snr.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini ifa eden sanığın, bölük komutanının, “Hâlen inşaat hâlindeki yeni hizmet binasının çatısına tehlike arz ettiğinden dolayı çıkılmasının yasak olduğu, emir esaslarına göre hareket edilmesini, herhangi bir aksaklığa meydan verilmemesini...” şeklindeki emrini 10.2.2003 tarihinde tebellüğ etmiş olmasına rağmen, 6.4.2003 günü saat 09.20 civarı yeni hizmet binasının çatı katına çıktığı dosya kapsamından anlaşılmıştır. ASCK’nın 87/1’inci maddesi : “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler...” hükmünü içermekte olup; ASCK’nın 12’nci maddesi “Hizmeti”: “Bu kanunun tatbikatında (hizmet) tabirinden maksat gerek malûm ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması hâlidir.” biçiminde tarif etmektedir. Bu tanımlamaya paralel olacak şekilde, TSK İç Hizmet Kanunun 6’ncı maddesinde : “Hizmet: Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.” hükmü yer almaktadır. ASCK’nın 12’nci maddesinde değinilen “vazife” ise, TSK İç Hizmet Kanununun 7’nci maddesinde: “Hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak ve menettiği şeyi yapmamaktır.” şeklinde tanımlanmıştır. Hizmetin neyi gerektirdiği konusunda kanunlar iki noktaya işaret etmektedir. Bunların ilki; malûm ve muayyen olan hususlar, yani kanunlarla 310 nizamlarda belirlenmiş konular; ikincisi ise, bu tür üst normlarca düzenlenmemiş, ancak amir tarafından resen öngörülüp emir konusu yapılan hususlardır. Askerlik hizmetinin kendine has yapısını nazara alan kanun koyucu, hizmetin gereklerini kanunla düzenlemekle yetinmemiş, duruma göre amirin resen emredeceği hususların da “hizmet” teşkil edeceğini öngörmüştür. Askerlik maksat ve menfaatlerini ilgilendiren emirlerin hizmete ilişkin oldukları uygulamada yerleşik olarak kabul edilmiştir. Ancak, askerlik maksat ve menfaatlerinin neleri kapsadığı ve neleri ifade ettiği meselesi, bizzat yargılama makamınca, olayına özgü olarak irdeleme yapılarak çözümlenmesi gereken bir sorundur. Somut olayımızda; inşaatı devam eden yeni hizmet binasının çatısının, yoğun kar yağışı nedeniyle hasar görüp çökme tehlikesi arz etmesi nedeniyle, personelin can güvenliğini düşünen bölük komutanının, binanın çatısına çıkılmasını yasaklaması söz konusudur. TSK İç Hizmet Kanununun “Umumî Vazifeler” Bölümünde yer alan 40’ıncı maddesi: “Askerin bakımı, sağlığı, yedirilmesi, giydirilmesi, barındırılması ve moralinin yüksek tutulması dikkat ve itina ile sağlanacak en mühim vazifelerdir.” hükmünü amirdir. Yasanın bu hükmü uyarınca, müstakil bir askerî birliğin komutanı olan bölük komutanının, personelin sağlığını ve can güvenliğini sağlamakla yükümlü olduğu açıktır. Bu vazifeyi ifa edebilmesi için, mevcut şartlar dâhilînde en makul ve amaca elverişli çözümün, binanın çatısına çıkılmasının yasaklanması olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Alınan bu tedbirin, tutarsız, dengesiz, yersiz ve hukuka aykırı olmadığı da aşikârdır. Kaldı ki, yasaklamaya ilişkin emir, askerî birliğin güncel faaliyetlerinin yürütülmesine ilişkin idarî bir düzenleme metninden ibaret olmayıp, somut bir tehlikeye karşı düşünülüp müstakil olarak kaleme alınarak personele tebliğ edilmiş dar kapsamlı bir emirdir. Personelin sağlığını ve can güvenliğini korumanın, doğrudan askerî birliğin disiplini, güvenliği ve üstlendiği vazife ile ilintili olduğu dikkate alındığında, söz konusu emrin, askerlik maksat ve menfaatlerine hizmet ettiği, dolayısıyla emrin hizmete ilişkin olduğu ortaya çıkmaktadır. Sonuç itibariyle; “Binanın çatısına çıkılmamasına” dair emri hizmete ilişkin kabul eden askerî mahkemenin kurduğu mahkûmiyet hükmünü onayan Daire kararı yerinde bulunmuş ve Başsavcılığın isabetli görülmeyen itirazının reddine karar vermek gerekmiştir. 311 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/136 K.No. : 2004/126 T. : 7.10.2004 ÖZET Kışlada içki içilmeyeceğine ilişkin emrin tebellüğ tarihî belgede yer almamakla birlikte, eylemin seyir ve işleniş biçiminden sanığın kışlaya içki sokulmasının yasaklandığını bildiği anlaşıldığına göre emre itaatsizlikte ısrar suçu oluşur. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlığın konusu, sanık Ter.J.Er E.U. ile ilgili mahkûmiyet kararında noksan soruşturma teşkil edebilecek bir eksiklik olup olmadığı noktasındadır. Sanık E.U. hakkındaki eylemle ilgili olarak Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın konusu, sanığın içki içmenin yasak olduğuna ilişkin emirden suç tarihinden evvel haberdar olup olmadığına ilişkindir. Daire, sanık E.U.’nun suç tarihinde içki içmenin yasak olduğuna ilişkin emri bilip bilmediğinin dosyada isim ve rütbeleri yer alan bir kısım tanıkların ifadelerine başvurularak araştırılması gerektiğinden bahisle bu sanıkla ilgili mahkûmiyet hükmünü noksan soruşturma sebebiyle bozmuş iken, Başsavcılık, sanık E.U.’nun suç tarihi itibariyle bu emirden haberdar olduğunun dosya içeriğinde yer alan beyan ve bilgiler kapsamında sübuta erdiğini, dolayısıyla da bu konunun araştırılmasına gerek bulunmadığını ileri sürerek, aksi doğrultudaki Daire kararına itiraz etmiştir. “Kesinlikle içki içilmeyeceğine ilişkin” askerî hizmete yönelik Emniyet ve Kaza Önleme Talimatının sanık E.U.’ya imza karşılığı tebliğ edildiği konusunda tereddüt bulunmamakla birlikte, emrin tebellüğ tarihinin belgede yer almamasından ötürü sanığın içki içilmeyeceğine ilişkin emri suç tarihi itibariyle bilip bilmediğinin dosya kapsamı itibarıyla değerlendirilmesi gerekmektedir. Sanık, olaydan 2 gün sonra birlik komutanlığınca tespit edilen ifadesinde, İlçe J.Komutan Vekili J.Bçvş.B.B.’nin “yasak olduğunu bildiğiniz hâlde neden içki içtiniz” biçimindeki sorusuna “kışla içerisinde alkol kullanmanın yasak olduğu sıralı amirlerim tarafından tebliğ edildi ve alkol kullanmanın yasak olduğunu biliyordum, suçumu kabul ediyorum.” şeklinde yanıt vermesinin ardından, hakkında isnatla ilgili olarak ayrıntılı açıklamalarda bulunmuştur. 312 Sanık E.U.; istinabe suretiyle tespit olunan 21.5.2001 tarihli sorgusunda, hazırlıktaki bu ifadesini aynen tekrar ettiğini beyan etmiştir. Yargılama konusu olayın seyir biçimine bakıldığında Cezaevi Jandarma Karakol K.lığında görev yapan sanık J.Er E.U.’nun çarşıdan temin ettiği biraları jandarma karakoluna getirmesinin ardından bu biraları (ele geçmesini önlemek maksadıyla) su kanalının içinde sakladığı, bir müddet muhafaza ettiği alkollü içkileri 22.11.2000 günü saat 19.30 civarında içtiği anlaşılmaktadır. Gerek sanık E.U.’nun biraları havanın karardığı ve günlük mesai saatinin çoktan bittiği saatlerde gizlediği yerden çıkarması ve gerekse bu içkileri nispeten tenha bir yerde tüketmesi, icra edilen eylemin üst ve amirler tarafından öğrenilmesini arzulamadığını göstermektedir. Sanık E.U.’yu bu yolda tedbir almaya yönelten temel nedenin ise komutanlarınca önceden verilen emre aykırı hareket etme endişesi olduğu sonucuna varılmıştır. Sanığın kışlaya içki sokulmasının yasaklandığını bildiğine ilişkin hazırlık ve son soruşturma beyanlarının doğruluğu yargılama konusu eylemin seyir ve işleniş biçimiyle bir anlamda ispatlanmış durumdadır. Açıklanan nedenlerle; Başsavcılığın isabetli görülen itirazının kabulü ile, Sanık E.U. hakkındaki mahkûmiyet hükmünü noksan soruşturma sebebiyle bozan Daire kararının konuyla ilgili bölümünün kaldırılmasına, temyiz incelenmesine devam edilmek üzere dosyanın Daireye iadesine karar verilmiştir. 313 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2004/1035 K.No. : 2004/1033 T. : 20.10.2004 ÖZET ASCK'nın 87/1’inci maddesinin ikinci cümlesinde düzenlenen, “emrin yerine getirilmesini söz veya fiilî ile açıkça reddetmek suretiyle” ya da “emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmemek suretiyle” işlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun söz konusu olabilmesi için, emrin verilmesi üzerine, emrin muhatabının amire karşı söz veya fiilî ile emri yerine getirmeyeceğini açıkça söylemesi, ya da emir tekrar edildiği hâlde, emrin gereğinin yerine getirilmemesi gerekmektedir. Askerî mahkemece, sanığın 18.2.2004 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 87/1 (emrin yerine getirilmesini söz veya fiil ile açıkça reddedenler cümlesi), TCK’nın 59/2’nci maddeleri uyarınca sonuç olarak iki ay on beş gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir. Sanık, suç tarihinde kendisine önce nöbet yazıldığı, daha sonra denetleme nedeniyle 11.15-13.15 nöbetinin Er C.A.’ya verildiğini, kendisi denetlemeye alındığı için 17.15-19.15 nöbetine de bu durum nedeniyle gitmediğini ileri sürerek hükmü temyiz etmiştir. Tebliğnamede, hükmün suç vasfında yanılgı nedeniyle bozulması yolunda görüş bildirilmiştir. Dosyanın incelenmesinden; sanığın 18.2.2004 günü 11.15-13.15, 17.1519.15 saatleri arasında arşiv nöbetçisi olduğu; aynı gün yapılan denetleme nedeniyle, komutanlık nöbet değişim emri nedeniyle 11.15-13.15 nöbetinin P.Er C.A. tarafından tutulduğu, denetlemenin aynı gün saat 16.00’da sona erdiği, sanığın 17.15-19.15 saatleri arasındaki nöbetini tutması gerektiği hâlde nöbete gelmemesi nedeniyle, aynı gün birlikte görevli Er İşlem Kısım Astsubayı P.Bçvş.B.E. tarafından P.Er C.A.’nın sanığı iki kez nöbete çağırdığı, sanığın ilkinde denetlemeye çıkanların nöbet tutmayacaklarını söyleyerek, ikincisinde ise, nöbete gelmeyeceğini belirterek nöbete gelmediği, böylece emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek hakkında mahkûmiyet hükmü tesis edildiği anlaşılmaktadır. Olay günü saat 16.00’da denetleme sona ermesine rağmen, sanığın iki kez de çağrıldığı hâlde 17.15-19.15 saatleri arasındaki nöbetini tutmamak 314 suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği, dosya kapsamından anlaşılmış bulunmaktadır. Suçun sübutu konusunda bir duraksama bulunmamakla birlikte eylemin, suçun ağırlaştırılmış hâlini oluşturduğunun kabulünde isabet bulunmamaktadır. Zira; ASCK’nın 87/1’inci maddesinin ikinci cümlesinde düzenlenen, “Emrin yerine getirilmesini söz veya fiilî ile açıkça reddetmek suretiyle “ya da” emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmemek suretiyle” işlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun söz konusu olabilmesi için, emrin verilmesi üzerine, emrin muhatabının amire karşı söz veya fiilî ile emri yerine getirmeyeceğini açıkça söylemesi, ya da emir tekrar edildiği hâlde, emrin gereğinin yerine getirilmemesi gerekmektedir. ASCK’nın 87/1 inci madde 2’nci cümlesinde emre itaatsizlikte ısrar suçunun vasıflı hâli söz konusudur. Dolayısıyla bu suçun basit hâline göre koşulları ve neticesi farklılık arz etmektedir. Sanığa nöbet görevine ilişkin olarak bölük komutanı tarafından emir verilmekte, uygulayıcıları tarafından da emrin icra edilip edilmediği takip edilmektedir. Dolayısıyla ancak bölük komutanı veya uygulayıcıları tarafından emrin yapılmasının tekrarı yolunda bir emir verilmesine rağmen bunun yerine getirilmemesi hâlinde anılan suçun mevsuf hâli söz konusu olabilecektir. Dava konusu olayda, nöbet görevinin yerine getirilmesi konusunda bir sorumluluk ve yetkisi olmayan Er İşlem Kısım Astsubayı tarafından, sanığın bir er vasıtasıyla nöbete davet edilmesi üzerine, ilkinde “denetlemeye çıkanlar nöbet tutmayacaklar”, ikincisinde “nöbete gelmiyorum” şeklindeki sözleri, kendisini nöbete çağıran ere karşı sarf etmiş olmasında ASCK’nın 87/1’inci madde 2’nci cümlesi unsurları bulunmadığından, ASCK’nın 87/1’inci madde 1’inci cümlesi uygulanmak suretiyle hüküm kurulması gerekir iken, 2’nci cümlesi uygulanmak suretiyle hüküm kurulması nedeniyle, hükmün bozulmasına karar verilmiştir. 315 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/142 K.No. : 2004/138 T. : 21.10.2004 ÖZET Kışlada alkollü içki içilmesini yasaklayan hizmet emri, kışlaya alkollü içki sokulmasını da kapsar. Kendilerine önceden tebliğ edilmiş talimata aykırı hareket ederek birlik içerisine alkollü içki sokan sanıklar açısından emre itaatsizlikte ısrar suçları oluşmuştur. Daire ile askerî mahkeme arasındaki uyuşmazlığın konusu; atılı emre itaatsizlikte ısrar suçlarının sübuta erip ermediği noktasındadır. Daire; alkollü içki içilmesini yasaklayan ve suç tarihinden önce sanıklara tebliğ edilen hizmete ilişkin emrin doğal olarak birliğe içki sokulmasını da menettiğini, talimata aykırı hareket ederek birlik içerisine alkollü içki sokan sanıklar açısından emre itaatsizlikte ısrar suçlarının oluştuğunu kabul ederek, aksi yönde değerlendirmeyle tesis edilen beraet hükümlerinin sübut yönünden bozulmalarına karar vermiş iken; Askerî mahkeme; birlik içerisine alkollü içki sokulmasının yasaklandığına ilişkin herhangi bir emir veya talimat bulunmadığını, içki içilmesini yasaklayan emrin sanıklar aleyhine hüküm doğuracak şekilde genişletici bir yoruma tâbi tutulmasının kişi özgürlüğünün daha fazla kısıtlanmasına sebebiyet vereceğini belirterek, direnmek suretiyle her iki sanık hakkında beraet kararı vermiştir. Osmaniye Kh.Srv.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini sürdüren sanık İs.Er A.B.’nin 21.4.2001 tarihinde aynı birlikte görevli diğer sanık İs.Er G.B.’ye para vererek dışarıdan alkollü içki almasını istediği, kışlayı çevreleyen tel örgüleri aşarak gizlice dışarı çıkan ve bir müddet sonra birliğe dönen G.B.’nin dışarıdan tedarik ettiği alkollü içkiyi diğer sanık A.B.’ye götürdüğü esnada Bl. Nöb.Astsb. tarafından yakalandığı, bölükte görevli erbaş ve erlerin alkollü içki kullanmalarını yasaklayan “Sağlık Koruma Emniyet Talimatının” her iki sanığa daha önceden tebliğ edildiği sabit olup, esasen bu konuda Daire ile askerî mahkeme arasında herhangi bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için; her şeyden önce “verilen emrin” askerî hizmete ilişkin olması zorunlu bulunmaktadır. Bu nedenle “hizmet ve hizmete ilişkin” 316 kavramlarının tartışılmasında yarar vardır. Hizmet; TSK İç Hizmet Kanununun 6’ncı maddesinde “kanunlarla nizamlarda yapılması veya yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı ile veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir” şeklinde tanımlanmış iken, ASCK’nın 12’nci maddesi hizmeti; “Malûm ve muayyen olan hususlar ile amir tarafından emredilen askerî vazife”nin madun tarafından yapılması..” olarak tarif etmiştir. İç Hizmet Kanununun 7’nci maddesine göre ise vazife; “hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamak”tır.Bu açıklamalar ışığında, ASCK’nın 12’nci maddesindeki “malûm ve muayyen olan askerî vazife”yi; kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hususlar olarak; “bir amir tarafından emredilen vazife”yi ise; kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin takdirlerine bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir. Bu tanımlamalardan çıkan ilk sonuç; emir vermeye yetkili amirlerin hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir biçimde yürütülmesini temin etmek maksadıyla ve kanuna aykırı olmamak koşuluyla somut kural ve prensipler koyabilme yetkisine sahip olduklarıdır. ASCK’nın 12, 87 ile İç Hizmet Kanununun 6 ve 7’nci maddelerinin içeriğinden çıkan diğer sonuç ise, malûm ve muayyen hâle getirilerek ilgilisine duyurulan hizmete ilişkin kurallara bilerek ve isteyerek riayet edilmemesinin emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut verebileceğidir. Diğer yandan, TSK İç Hizmet Kanununun 17’nci maddesine göre; amir maiyetinin ahlâkî, ruhî ve bedenî hâllerini daima nezaret ve himaye altında bulundurmakla görevlidir. Bu görevin bir gereği olarak birlik komutanlığının bölüğünü alkolün sağlık üzerindeki olumsuz etkilerinden uzak tutmak, askerlik hizmetinin kesintisizlik ilkesine uygun olarak daima göreve hazır vaziyette bulundurabilmek amacıyla yasalarda belirtilmeyen konularda düzenleme yapılabileceği, askerî hizmetin düzgün ve verimli bir biçimde yürütülmesini hedefleyen bu düzenlemelere aykırı davranışların emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut verebileceği yerleşik Askerî Yargıtay içtihatlarıyla kabul edilmiştir. Konuya bu açıklamalar doğrultusunda bakıldığında; sanıklara suç tarihinden önce tebliğ edilen “Sağlık Koruma Emniyeti Talimatı”nın 42’nci maddesinde; “Hiçbir bölük erbaş ve erinin alkollü içki kullanmayacakları” açıkça belirtilmiştir. Talimata bu maddenin eklenmesindeki temel maksadın; silâh altındaki erbaş ve erleri alkollün fizyolojik ve psikolojik anlamdaki olumsuz etkilerinden korumak olduğu, dolayısıyla da mahiyeti itibariyle bu sonucun doğmasına neden olabilecek potansiyel hâl ve durumların ortaya çıkmasının da birlik komutanlığı tarafından önlenmek istendiğinin kabulü gerekmektedir. Kaldı ki, birlikteki erbaş ve erlerin alkollü içki içmesine engel olmak amacıyla yapılan düzenlemenin aynı nitelikteki maddelerin kışlaya serbest biçimde sokulmasına ve bunların bölük içerisinde bulundurulmasına da müsaade etmeyeceği hukuk mantığının bir gereğidir. 317 Bu husus Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun konuyla ilgili 4.12.1997 gün ve 1997/157-156 ve 7.1.1999 gün ve 1999/20-5 sayılı kararlarında da açıkça kabul edilmiştir. Bu yönüyle; Birlik içerisindeki er ve erbaşların alkollü içki içmesine engel olmak maksadıyla bölük komutanı tarafından yapılan düzenlemenin kışlaya alkollü içki sokulmasını da kapsadığından hareket ederek, her iki sanık açısından atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun sübuta erdiği sonucuna varan Dairenin konuyla ilgili kabul ve değerlendirmesinde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden, direnilmek suretiyle verilen beraet hükümlerinin sübut (esas) yönünden bozulmalarına karar verilmiştir. 318 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/163 K.No. : 2004/140 T. : 21.10.2004 ÖZET “İlâç tasarrufunun yaygınlaştırılarak daha etkin olarak yürütülebilmesi maksadıyla, viziteye çıkan erbaş ve erlere tedavinin gerektirdiği ilâçların günlük ihtiyaca uygun olarak adet olarak verileceğine, birlik reviri dışındaki hastanelerden alınan ilâçların günlük kullanılması gereken miktarı dışındakilerin tedavisi sürenler tarafından revire teslim edileceğine” dair emir, bu emre muhatap erbaş ve erler açısından da hizmete yönelik bir emirdir. Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın konusu, atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun sübuta erip ermediği noktasındadır. Daire; Eğitim ve Doktrin Komutanlığının ilâç tasarrufunun sağlanarak buna ilişkin suiistimallerden kaçınılması maksadıyla yayınladığı emrin birlik komutanları ve revir sorumlularına görevler yüklediği, sanığa tebliğ edilen “Emniyet ve Kaza Önleme Talimatının” 19’uncu maddesinde yer alan hususun ise birlik komutanının er ve erbaşları kendi sorumluluklarına ortak tutma amacıyla yaygınlaştırıldığı, ruh sağlığının bozuk olması nedeniyle revir sorumlusunun gözetimine muhtaç durumdaki sanık açısından bu talimatın hizmete ilişkin bir emir olmadığı sonucuna vararak, mahkûmiyet hükmünün sübut yönünden bozulmasına karar vermiş iken, Askerî mahkeme, sanığa tebliğ edilen emrin askerî bir menfaat ve değeri himaye etmeyi hedeflemesinden dolayı buna aykırı harekette bulunan sanık yönünden atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluştuğunu ileri sürerek, eski hükümde direnmek suretiyle mahkûmiyet yönünde hüküm tesis etmiştir. Sanık M.G.’nin 9.6.2003 tarihinde sevk edildiği İzmir Mevki Hastanesi Psikiyatri Servisindeki muayenesi sonunda verilen reçeteli ilâçlarıyla birliğine döndüğünde, yürürlükteki emir ve uygulamaya göre ilâçlarını birlik revirine teslim edip günlük dozu yanına alması gerekirken buna uymadığı, vizite çavuşunun, reçetesini kontrolünde; ilâç yazıldığını görüp ilâçlarını alıp almadığını sorduğunda, sanığın, almadığını söylemesi üzerine kendisine ilâçlarını revirden almasını söylediği, sanığın revire uğramaksızın üzerinde tuttuğu ilâçlardan “Melleril” isimli ilâcın tümünü verildikten 2 gün sonra 11.6.2003 tarihinde içtiği, saat 08.00 sularında karşılaştığı Onb.A.G.’ye durumu 319 anlattığı, rahatsızlanan sanığın hastaneye kaldırılarak midesinin yıkandığı sabit olup, esasen bu konuda Daire ile askerî mahkeme arasında herhangi bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Ortaya çıkan meselenin çözümlenebilmesi açısından; öncelikli olarak Emniyet ve Kaza Önleme Talimatının 19’uncu maddesinin hizmete ilişkin bir emir olup olmadığının, hizmete ilişkin emir olduğunun kabulü durumunda ise, sanığa itaat yükümlülüğü getirip getirmediğinin yürürlükteki askerî mevzuat hükümleri dâhilinde incelenmesi gerekmektedir. ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için; her şeyden önce “verilen emrin” askerî hizmete ilişkin olması zorunlu bulunmaktadır. Bu nedenle “hizmet ve hizmete ilişkin” kavramlarının tartışılmasında yarar vardır. Hizmet; TSK İç Hizmet Kanununun 6’ncı maddesinde “kanunlarla, nizamlarda yapılması veya yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı ile veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir” şeklinde tanımlanmış iken, ASCK’nın 12’nci maddesi hizmeti; “Malûm ve muayyen olan hususlar ile amir tarafından emredilen askerî vazife”nin madun tarafından yapılması...” olarak tarif etmiştir. İç Hizmet Kanununun 7’nci maddesine göre ise vazife; “hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamak”tır.Bu açıklamalar ışığında, ASCK’nın 12’nci maddesindeki “malûm ve muayyen olan askerî vazife”yi; kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hususlar olarak; “bir amir tarafından emredilen vazife”yi ise; kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin takdirlerine bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir. Bu tanımlamalardan çıkan ilk sonuç; emir vermeye yetkili amirlerin hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir biçimde yürütülmesini temin etmek maksadıyla ve kanuna aykırı düşmemek koşuluyla somut kural ve prensipler koyabilme yetkisine sahip olduklarıdır. ASCK’nın 12, 87 ile İç Hizmet Kanununun 6 ve 7’nci maddelerinin içeriğinden çıkan diğer sonuç ise, malûm ve muayyen hâle getirilerek ilgilisine duyurulan hizmete ilişkin kurallara bilerek ve isteyerek uyulmamasının emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut vereceğidir. TSK İç Hizmet Kanununun 57’nci maddesi “Silâhlı Kuvvetler sağlık işlerinde askerlerin fizik ve moral durumlarını takip ve koruyucu tababetin tatbikî esastır. Bu hizmetin yürütülmesinden kıt'a kumandanları ve kurum amirleri ile bunların tabipleri sorumludur” hükmünü içermekte iken, aynı Kanunun 60/2’nci maddesi; askerî tabibin hastaneye sevkine lüzum duyduğu erbaş ve erlerin hastaneden döndüklerinde kıt'a veya askerî kurum tabibine gösterilmeleri gerektiğini öngörmüştür. Diğer yandan, TSK İç Hizmet Kanununun 17’inci maddesine göre; amir maiyetinin ahlâkî, ruhî ve bedenî hâllerini daima nezaret ve himaye altında bulundurmakla görevlidir. Yine İç Hizmet Kanununun 40 ve İç Hizmet Yönetmeliğinin 89’uncu maddelerinde, askerlerin sağlığının korunarak sağlıklı koşullarda görev yapmalarının sağlanabilmesi için konunun yakından takip edilmesinin ve bu 320 konuda gerekli tedbirlerin alınmasının kurum amirinin görevi olduğu belirtilmiştir. Bu açıklamalardan sonra yargılama konusu olayımıza dönüldüğünde; KKK’lığı Eğitim ve Doktrin Komutanlığının “İlâç Tasarruflarının Arttırılması ve İlâçla İlgili Suiistimallerin Önlenebilmesi” konulu 16.2.2002 tarihli emrinin 19’uncu maddesinde “İlaç tasarrufunun yaygınlaştırılarak daha etkin olarak yürütülebilmesi maksadıyla, viziteye çıkan erbaş ve erlere ilâçlar tedavinin gerektirdiği ihtiyaca uygun olarak adet olarak verilecektir” hükmüne yer verilmiştir. Bu emrin ast birliklere yayımlanarak duyurulmasının ardından, sanığın görev yaptığı bölüğün komutanı Emniyet ve Kaza Önleme Talimatının 34’üncü maddesine konuyla ilgili bir hüküm ekleyerek tabur reviri dışındaki hastanelerden alınan ilâçların günlük kullanılması gereken miktarı dışındakilerin revire teslim edilmesini emretmiştir. Bu doğrultudaki emrin hem ilâç tasarrufunun sağlanarak bu konudaki olası suiistimallerin önlenmesi hem de birlik komutanının İç Hizmet Kanun ve Yönetmeliğinden kaynaklanan görev ve sorumluluklarını yerine getirebilmesi açısından önem taşıdığı ortadadır. Astının ruhî ve bedenî sağlığını korumakla kanunen mükellef olan birlik komutanının bu konuda öngördüğü tedbirleri alma ve yürürlüğe koyma adına birtakım düzenleyici tasarruflarda bulunabileceği, bu maksatla yayımlanan Emniyet ve Kaza Önleme Özel Talimatının 34’üncü maddesinin askerî vazifeye yönelik bir menfaati gözetmesinden dolayı da askerî hizmete ilişkin olduğu açıktır. 9.6.2003 tarihinde İzmir Mevkii Asker Hastanesi Psikiyatri Bölümünde yapılan muayenesi sonucunda kendisine “Borderline Kişilikte Anksiyete Bozukluğu” tanısı konulan ve Reneron ve Melleril isimli 2 ayrı ilâcı doktor kontrolünde kullanılmasına karar verilen sanık M.G.; bu ilâçları eczaneden temin ederek aynı gün birliğine dönmüş, kendisine ilâç alıp almadığını soran vizite sorumlusuna ilâç almadığını söyleyerek 11.6.2003 günü sabah 08.00 sularında yanında bulunan Melleril isimli haptan 30 adet içmiştir. Nasıl ki er ve erbaşların sağlık koşullarına uygun biçimde askerlik hizmetlerini sürdürebilmesi birlik komutanının vazifesinin ayrılmaz bir parçası ise, aynı kişilerin bu maksatla alınan tedbirlere uyma yükümlülüğü de gerek askerî hizmetin işleyişi gerekse askerî hiyerarşinin sürdürülebilmesi açısından zorunludur. Esasen, birlik komutanlığınca verilen emrin askerlerin sağlığı ile ilgili olarak hangi risk ve sakıncaları bertaraf etmeyi hedeflediği ve bu emre aykırı hareket edilmesi hâlinde ne türden istenmeyen olayların meydana gelebileceği yargılama konusu olayın seyir biçimiyle ispatlanmış durumdadır. Bu yönüyle; bölük komutanlığınca yayınlanan emrin sanık açısından da hizmete yönelik bir emir olduğu sonucuna varılmıştır. 321 Gerek sanığa bu emrin tebliğ edildiğinin dosyada yer alan konuyla ilgili tebliğ ve tebellüğ belgelerinden anlaşılması gerekse de sanığın bu uygulamayı bildiğine ilişkin açıklamaları karşısında emrin sanığa tebliğ edildiğinin şüpheli kaldığına ilişkin tebliğname görüşüne iştirak edilmemiştir. Bu itibarla; hizmete ilişkin bir talebi suç işleme kastı ile hareket ederek yerine getirmekten kaçınan sanık açısından atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun tüm unsurları itibarı ile oluştuğu sonucuna varılarak, usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönleri itibariyle de kanuna uygun olan direnme niteliğindeki mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 322 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2004/1243 K.No. : 2004/1240 T. : 26.10.2004 ÖZET Kışla dışında ve izinli olunan bir sırada cep telefonu bulundurma ve kullanmanın yasaklanmasına ilişkin emir hizmete ilişkin değildir. Askerî mahkemece; sanığın, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 87/1 ve TCK’nın 59’uncu maddeleri gereğince 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, hüküm, sanık tarafından, sübut ve uygulamaya yönelik nedenlerle temyiz edilmiştir. Yapılan incelemede: birlik komutanlığınca, cep telefonu kullanılması yasaklanmış olmasına rağmen, 28.6.2003 tarihinde çarşı iznine çıkan sanığın elinde cep telefonu bulunduğunun inzibatlar tarafından belirlendiği anlaşılmaktadır. Kışla içinde cep telefonu bulundurulması ve kullanılmasının yasaklanmasına ilişkin emrin, birlik disiplin ve güvenliğini ilgilendirmesi nedeniyle askerî hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak, kışla dışında ve izinli olunan bir sırada cep telefonu bulundurma veya kullanmanın birlik disiplin veya güvenliği ile ilgili olduğunun kabulüne olanak bulunmamaktadır. Bu konuya ilişkin emirlerin amacı da, basit bir haberleşme aracı olmanın dışında başka amaçlarla da kullanılması mümkün olan cep telefonları vasıtasıyla birlik güvenliğine yönelik olarak doğabilecek tehlikeleri önlemek olduğu açıklamadan uzaktır. İzinli olunan sırada ve kışla dışında cep telefonu bulundurma veya kullanmanın, cep telefonu bulundurma veya kullanmayı yasaklayan emirler kapsamında olduğunu kabul etmek, bu konudaki emirlerin amacına uygun olmadığı gibi, böyle bir yasaklama, anayasal bir hak olan haberleşme özgürlüğüne de aykırı olacaktır. Bu nedenle çarşı izni sırasında elinde cep telefonu bulundurduğu belirlenen sanığın, atılı suçtan beraeti yerine mahkûmiyetine karar verilmesi yasaya aykırı olduğundan, mahkûmiyet hükmünün esas, (sübut) yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 323 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/162 K.No. : 2004/146 T. : 4.11.2004 ÖZET 1. “Eğitim ders notlarındaki hataları düzeltmesinden sonra evine gitmesi gerektiğine” dair batarya komutanınca verilen emir askerî hizmete yönelik bir menfaati içerdiğinden, sanık uzman çavuşun hizmete ilişkin bu isteme itaatsizlik kastıyla hareket ederek uymaması emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur. 2. Batarya komutanının eleştiri ve muaheze sınırlarını aşan sözleri nedeniyle sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerekir. Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın konusu; atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun sübuta erip etmediği noktasındadır. Daire, sanık Top.Uzm.Çvş.S.C.’nin batarya komutanı tarafından verilen ihtisas eğitimi ders notlarını hazırlamasına ilişkin emri kabiliyeti oranında yerine getirmesine rağmen, bu kişinin keyfî davranışlarına maruz kaldığını, sanık ile batarya komutanı Top.Ütğm.A.T. arasında hizmet ilişkisinin sona ermesi nedeniyle hizmete ilişkin bir emrin varlığından söz edilemeyeceğini, esasen sanığın kendisine verilen son emri 2 gün içinde yerine getirmiş olmasından dolayı emre itaatsizlikte ısrar kastının da bulunmadığı kabul ederek, mahkûmiyet hükmünün sübut yönünden bozulmasına karar vermiş iken, Askerî mahkeme; atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun tüm unsurları itibariyle sübuta erdiğini, birlik komutanının davranışları sanık lehine haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasını gerektirse de, emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşumuna herhangi bir etkisinin bulunmadığını ileri sürerek, eski hükümde direnmek suretiyle mahkûmiyet kararı vermiştir. Batarya komutanı olan Top.Ütğm.A.T.’nin EDOK Komutanı tarafından 29.11.2002 Cuma günü yapılacak denetleme nedeniyle 25.11.2002 günü bataryada görev yapan eğitici manga komutanlarını toplayarak, ihtisas eğitimi ders notlarının değişen yeni formata göre el yazılarıyla yazılması hususunda emir verdiği, 26.11.2002 Salı günü kendisine sunulan ders notlarını inceleyen Top.Ütğm.A.T.’nin tespit ettiği eksikliklerin giderilmesi yönünde manga komutanlarına emirler verdiği, 324 27.11.2002 Çarşamba günü ders notlarını tekrar kontrol eden batarya komutanının sanık Top.Uzm.Çvş.S.C.’nin hazırladığı ders notlarının diğer manga komutanlarının hazırladığı ders notlarına göre eksik ve hatalı olduğunu belirterek, sanıktan bunları düzeltmesini istediği, 28.11.2002 Perşembe günü denetlemeye hazırlık maksadıyla manga hâlinde yapılan eğitim esnasında sanığın anlatılan konuları dinlememesi nedeniyle Top.Ütğm.A.T. tarafından “...salak salak sağına soluna bakıyorsun...” şeklinde ikaz edildiği, Batarya komutanı Top.Ütğm.A.T.’nin 27.11.2002 günü yapılan eğitimde ilgisiz kaldığı için sanıktan 2.12.2002 saat 11.30’a kadar savunmasını yapmasını istediği, Keza, Top.Ütğm.A.T.’nin 28.11.2002 Perşembe günü sanık Top.Uzm. Çvş.S.C.’nin eğitim seviyesinin yetersiz olduğunu, eğitimde bilgisizlik, duyarsızlık ve vurdumduymazlık sergilediğini belirterek, 2.12.2002 tarihine kadar savunmasını vermesini istediği, 29.11.2002 günü Top.Ütğm.A.T.’nin manga komutanı olan uzman çavuşları toplayarak denetlemede görülen eksiklikleri anlattığı sırada sanık Top.Uzm.Çvş.S.C.’nin söz isteyerek eğitici ders notlarını arkadaşı Top.Uzm. Çvş.E.D.’nin notlarından faydalanarak yazdığını, bu kişinin ders notlarının onaylanmasına rağmen, kendisinin ders notlarının onaylanmadığını söylediği, bunun üzerine Ütğm.A.T.’nin sanığı kastederek “...bu arkadaşınız sizi satıyor...” dediği, sanık Top.Uzm.Çvş.S.C.’nin “...Beni arkadaşlarımın yanında rencide ediyorsunuz...” demesinin ardından batarya komutanının “Rencide oluyorsan dışarıya çık” diyerek sanığı odadan çıkardığı, 30.11.2002 Cumartesi günü bataryada görevli uzman çavuşlara yazdıkları ihtisas eğitimi ders notlarını kontrol ve onaylanmak üzere bataryaya getirmeleri hususunda Top.Ütğm.A.T. tarafından emir verildiği, hazırladıkları ders notları Top.Ütğm.A.T. tarafından kontrol edilerek onaylanan uzman çavuşların evlerine gitmelerine izin verildiği, sanığın ise aynı akşam saat 17.00 civarında Top.Ütğm.A.T.’nin odasına girerek eğitim notlarının hazır olduğunu söylediği, batarya komutanı tarafından kontrol edilen ve bir bölümü onaylanan 41 sayfalık ders notunun yaklaşık 15 sayfasının yanlış ve yetersiz görülerek üzerlerinin çizildiği; üzerleri çizilen ders notlarını düzeltip tekrar getirmesi konusunda Top.Ütğm.A.T. tarafından sanığa emir verildiği, Sanığın evine ne zaman gidebileceğini sorması üzerine Top.Ütğm. A.T.’nin eksikliklerini gidermesinin ardından evine gidebileceğini söylediği, “Emredersiniz” diyerek oradan ayrılan sanık Top.Uzm.Çvş.S.C.’nin bir süre sonra kapıyı vurmadan odaya girerek, ders notlarının bulunduğu klâsörü batarya komutanının masasına bıraktığı ve “..notları yazmıyorum, bataryada da kalmıyorum.evime gidiyorum...” diyerek selâm vermeden odadan çıktığı, ifadesinin alınması için yazıhaneye götürülen sanığa 2.12.2002 Pazartesi gününe kadar ders notlarını hazırlaması için yazılı emir tebliğ edildiği, sanığında belirtilen günde hazırladığı ders notlarını batarya komutanlığına 325 teslim ettiği, sabit olup, esasen bu konuda Daire ile askerî mahkeme arasında herhangi bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için; her şeyden önce “verilen emrin” askerî hizmete ilişkin olması zorunlu bulunmaktadır. Bu nedenle “hizmet ve hizmete ilişkin” kavramlarının tartışılmasında yarar vardır. Hizmet; TSK İç Hizmet Kanununun 6’ncı maddesinde “Kanunlarla, nizamlarda yapılması veya yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı ile veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir” şeklinde tanımlanmış iken, ASCK’nın 12’nci maddesi hizmeti; “Malûm ve muayyen olan hususlar ile amir tarafından emredilen askerî vazife”nin madun tarafından yapılması...” olarak tarif etmiştir. TSK İç Hizmet Kanununun 7’nci maddesine göre ise vazife; “hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamak”tır.Bu açıklamalar ışığında, ASCK’nın 12’nci maddesindeki “malûm ve muayyen olan askerî vazife”yi; kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hususlar olarak; “bir amir tarafından emredilen vazife”yi ise; kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin takdirlerine bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir. Bu tanımlamalardan çıkan ilk sonuç; emir vermeye yetkili amirlerin hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir biçimde yürütülmesini temin etmek maksadıyla ve kanuna aykırı olmamak koşuluyla somut kural ve prensipler koyabilme yetkisine sahip olduklarıdır. ASCK’nın 12, 87 ile İç Hizmet Kanununun 6 ve 7’nci maddelerinin içeriğinden çıkan diğer sonuç ise, malûm ve muayyen hâle getirilerek ilgilisine duyurulan hizmete ilişkin kurallara bilerek ve isteyerek uyulmamasının emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut vereceğidir. Yargılama konusu olayımızda; komutanı olduğu bataryanın eğitim düzeyinin yükseltilmesinden birinci derecede sorumlu olan Top.Ütğm.A.T.; gerek denetlemeye hazırlık ve gerekse birlik içinde manga komutanları aracılığı ile yürütülen eğitim faaliyetlerinde verimliliğin arttırılabilmesi amacıyla aralarında sanık Top.Uzm.Çvş.S.C.’nin de bulunduğu bataryada görevli tüm uzman çavuşlara ihtisas eğitimi ders notlarını değişen yeni formata göre el yazısı ile yazmaları hususunda 25.11.2002 tarihinde emir vermiştir. 26.11.2002, 27.11.2002 ve 30.11.2002 tarihlerinde yaptığı kontrollerde sadece sanık S.C.’nin değil bataryada görevli diğer uzman çavuşların hazırladığı ders notlarında da eksiklik ve hatalar bulunduğunu belirleyen Top.Ütğm. A.T.’nin bunların giderilmesini istediği, sanık dışındaki uzman çavuşların ders notlarındaki düzeltmeleri yapmalarına karşın, sanığın bu konuya gerekli özen ve hassasiyeti göstermediği, ders notlarının bir kısmını eşine yazdırdığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Sanığın hazırladığı ders notları üzerinde mukayeseli inceleme yapan Bilirkişi Top.Bnb.M.P.’nin verdiği rapordan da anlaşılacağı üzere; sanık tarafından batarya komutanına ibraz edilen ders notları gerek içerik ve yazım şeklî gerekse içerdiği teknik bilgiler açısından yeterli değildir. 326 Sanığın yararlandığını ileri sürdüğü Top.Uzm.Çvş.E.D.’ye ait ders notlarının sanığın hazırladığı ders notlarına oranla daha iyi seviyede olduğu, her iki ders notları üzerinde karşılaştırmalı inceleme yapan bilirkişi tarafından beyan edilmiştir. Bu nedenle; batarya komutanı Top.Ütğm.A.T.’nin Top.Uzm.Çvş. E.D.’nin ders notlarını onaylamasına karşın, sanık Top.Uzm.Çvş.S.C.’nin ders notlarında eksik ve hatalar bulunduğunu belirtmesinde takdir hakkının kullanımına ilişkin herhangi bir keyfîlik görülmemiştir. Sanık Top.Uzm.Çvş S.C.’nin hazırladığı ders notlarında batarya komutanı tarafından belirlenen hata ve eksiklikleri gidermesi için gerekli olan sürenin 1,5-2 saati geçmeyeceği, keza bu yöndeki çabanın özel bir kabiliyet veya kapasite gerektirmediği verilen emrin içeriğinden de anlaşılmaktadır. Bu itibarla; sanık Top.Uzm.Çvş.S.C.’nin amiri durumundaki Top.Ütğm. A.T.’nin “ders notlarındaki hataları düzeltmesinden sonra evine gitmesi gerektiğine” ilişkin emrinin askerî hizmete yönelik bir menfaati içerdiği, hizmete ilişkin bu isteme itaatsizlik kastıyla hareket edilerek uyulmamasının da unsur ve müeyyidesi ASCK’nın 87/1’inci maddesinin 2’nci cümlesinde yer alan emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu sonucuna varan askerî mahkemenin konuyla ilgili kabul ve değerlendirmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Sanık kendisine verilen emri yerine getirmeyeceğini açıkça ifade etmesinin ardından, hakkında soruşturma başlatıldığını öğrenerek batarya komutanından özür dilemiştir. Batarya komutanı Top.Ütğm.A.T.’nin bozulan askerî otoritesini düzeltmek amacıyla sonradan verdiği yazılı emrin sanık tarafından (ceza almaktan korkarak) yerine getirilmesinin ise, unsurları itibariyle oluşan emre itaatsizlikte ısrar suçuna herhangi bir tesiri bulunmamaktadır. Emre itaatsizlikte ısrar suçunun sübuta erdiğinin kabul edilmesinin ardından, eylem bütünü içerisinde haksız tahrik teşkil edecek bir husus bulunup bulunmadığının incelenmesine geçilmiştir. Dosyada yer alan sanık ifadeleri ve aynı doğrultudaki tanık beyanlarının irdelenip değerlendirilmesi sonucunda; 28.11.2002 günü yapılan eğitim esnasında sanığa “...salak salak sağa sola bakıyorsun...” dediği belirlenen keza 29.11.2002 tarihinde bataryada görevli diğer uzman çavuşların yanında sanığı kastedip “...bu arkadaşınız sizi satıyor...” şeklinde sözler sarf eden, bu sözlerin arkadaşlarının yanında kendisini rencide ettiğini söyleyen sanığa “...rencide oluyorsan dışarı çık...” biçiminde cevap vererek, akabinde bu kişiyi odadan çıkaran Top.Ütğm.A.T.’nin; yukarıda belirtilen söz ve davranışlarının ASCK’nın 119’uncu maddesinde yer alan tenkit ve muaheze sınırlarını aştığı, kişilik ve haysiyetine yönelik bu ifadelerin sanıkta gazap ve elem hâli oluşturarak (ASCK’nın 92’nci maddesi) üç günlük süre içerisinde atılı suçu işlemesine neden olduğu sonucuna varılarak, direnilmek suretiyle tesis olunan mahkûmiyet hükmünün bu nedenden dolayı bozulması gerekmiştir. 327 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2004/1320 K.No. : 2004/1317 T. : 9.11.2004 ÖZET Askerî Cezaevinde cep telefonu bulundurulması ve kullanılması eyleminin yasa koyucu tarafından suç olarak düzenlenmiş olması nedeniyle, bu konuda verilen emre aykırı hareket edilmiş olmasının ASCK’nın 87/1’inci maddesinde tanımlanan emre itaatsizlikte ısrar suçunu değil, TCK’ya 5.2.2003 tarih ve 4806 sayılı Kanun ile eklenen 307/a maddesinde tanımlanan cezaevinde cep telefonu bulundurmak ve kullanmak suçunu oluşturduğu. Askerî mahkemece; sanıkların, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işledikleri kabul edilerek, ASCK’nın 87/1 ve TCK’nın 59/2’nci maddeleri gereğince yirmibeşer gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir. Hükümler, adlî müşavir tarafından, sanıkların eyleminin TCK’nın 307/a maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Yapılan incelemede: Askerî Cezaevinde cep telefonu bulundurulması ve kullanılmasının yasaklandığına ilişkin emir daha önce kendilerine tebliğ edilmiş olmasına rağmen, Askerî Cezaevinde başka suçtan tutuklu bulunan sanıklardan P.Er M.E.’nin 28.7.1004 tarihinde, cep telefonu ile görüşme yaparken yakalandığı, yapılan soruşturma sırasında, cep telefonunun diğer sanık P.Er H.Ç.’ye ait olduğunu söylediği, onun da bu durumu doğruladığı, böylece sanıkların emre itaatsizlikte ısrar suçunu işledikleri kabul edilerek yazılı olduğu şekilde cezalandırılmalarına karar verilmiş ise de; Askerî Cezaevine girişte ve daha sonra sözlü olarak yapılan ikazlarla, cezaevinde cep telefonu bulundurulmasının ve kullanılmasının yasak olduğunun tüm tutuklu ve hükümlülere tebliğ edilmekte olduğu dosyada yer alan ve cezaevi görevlileri tarafından düzenlenen tutanaktan anlaşılmakta olup, dava dosyasında bu hususun sanıklara ayrıca tebliğ edildiğine dair bir belge yer almamaktadır. Ancak, sanıklar ifadelerinde bu yasaktan haberdar olduklarını beyan etmektedirler. 328 Türk Ceza Kanununa 4806 sayılı Kanun ile eklenen 307/a maddesinde ise; “Ceza infaz kurumları ve tutukevlerine ... cep telefonu ... sokanlar ...bunları ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde bulunduranlar veya kullananlar .... cezalandırılırlar ...” hükmü yer almaktadır. Anılan maddede açıkça ceza infaz kurumları ve tutukevlerine cep telefonu sokulması, bulundurulması veya kullanılması eylemleri suç olarak tanımlanmıştır. Yasalarda unsurları gösterilerek suç olarak tanımlanmış ve cezaî yaptırıma bağlanmış eylemlerin yasaklanmasına ilişkin emirlerin uyarı niteliğinde bulunduğu, bu uyarıların hizmet emri olmayıp, tavsiye niteliğini taşıdığı açıklamadan uzaktır. Birlik komutanı veya kurum amiri tarafından yasalarda ayrıca suç olarak düzenlenmiş konularda verilen emirlerin yerine getirilmemesi emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut vermeyip, eylem esasen hangi suçu oluşturuyorsa o suça ilişkin yasa maddesinin uygulanması gerekmektedir. Askerî Cezaevinde cep telefonu bulundurulması ve kullanılması şeklinde gerçekleşen somut olayda, eylemin yasa koyucu tarafından suç olarak düzenlenmiş olması nedeniyle, bu konuda verilen emre aykırı hareket edilmiş olmasının ASCK’nın 87/1’inci maddesinde tanımlanan emre itaatsizlikte ısrar suçunu değil, TCK’ya 5.2.2003 tarih ve 4806 sayılı Kanun ile eklenen 307/a maddesinde tanımlanan cezaevinde cep telefonu bulundurmak ve kullanmak suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından, mahkûmiyet hükümlerinin vasıf yönünden ayrı ayrı bozulmasına karar verilmiştir. 329 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 88 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/90 K.No. : 2004/96 T. : 17.6.2004 ÖZET Eğitimin sona ermesinin ardından öğle yemeği için yemekhaneye gitmek üzere amir tarafından görevlendirilen kıt’a çavuşunun emir ve komutasında uygun adım yürüyüşünde ilerleyen 40-45 kişilik topluluğun, ASCK’nın 14’üncü maddesinin aradığı anlamda hizmet maksadıyla bir araya geldiğinin kabulü gerekmektedir. Belirtilen topluluk önünde cereyan eden itaatsizlik fiilî, ASCK’nın 14 ve 88’inci maddeleri gereğince toplu asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık konusu; atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun toplu erat karşısında işlenip işlenmediği noktasındadır. Daire; bölükte görevli erbaş ve erlerin yemekhaneye topluca götürülmesinin evvelce yayınlanan emrin bir gereği olduğunu, istirahat süresi içerisinde de olsa yürüyüş kolunda yemekhaneye doğru ilerleyen askerlerin durumunun hizmet hâli kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini; sayıları 40 ile 45 arasında değişen bu topluluk önünde cereyan eden itaatsizliğin ise ASCK’nın 14 ve 88’inci maddeleri gereğince toplu erat karşısında emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu sonucuna varmış iken, Başsavcılık, istirahat saatleri içerisinde yemekhaneye doğru ilerlemekte olan er ve erbaşların askerî bir hizmetin icrası için bir araya getirilmediklerini, bu konuda yayımlanan direktifin amacının ise yemeğin belirlenen süre zarfında ve düzenli biçimde yenilmesini sağlamak olduğunu, yemekhaneye doğru yürümekte olan askerlerin bu yönüyle ASCK’nın 14’üncü maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceğini ileri sürerek, bozma ilâmına karşı itirazda bulunmuştur. Edirne 9’uncu Mknz.P.Bl. K.lığı emrinde görev yapan sanık P.Er E.S.’nin; 14.10.2003 günü saat 12.20 sularında P.Çvş.O.K.’nin emir ve komuta ettiği 40-45 kişilik grupla birlikte yemekhaneye doğru ilerlerken ellerini cebine sokup uygun adımda yürümediği, durumu gören Çvş.O.K.’nin sanığa “ellerini cebinden çıkartıp, toplulukla birlikte uygun adımda yürümesi” hususunda 3-4 kez sözlü emir verdiği, bu emirlere itaat etmeyen P.Er E.S.’nin üstü durumunda 330 bulunan mağdura “elim sana giriyor mu” şeklinde karşılık verdiği, sabit olup, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sanığın mağdur P.Çvş.O.K.’ye karşı yukarıda belirtilen sözleri sarf etmek suretiyle üste hakaret suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 85/1 ve TCK’nın 59/2’nci maddeleri gereğince neticeten 2 ay 15 gün hapis cezasıyla mahkûmiyetine karar verilmiş, temyiz edilen hüküm Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiştir. Dosyada yer alan bilgilere göre; olayın meydana geldiği 14.10.2003 tarihinde bölük nöbetçi çavuşu olan P.Uzm.Çvş.A.A.; öğleden önceki eğitim süresinin sona ermesinin ardından bölük içerisinde en kıdemli çavuş durumundaki P.Çvş.O.K.’ye emir ve komutayı teslim ederek, bölüğün toplu biçimde yemekhaneye götürülmesi hususunda emir vermiştir. 3’üncü Mknz.P.Tb.K.lığının onaylı bir sureti dosyada bulunan ve suç tarihinden önce bölük personeline tebliğ edilen emri “Bölük personelinin yemeğe toplu olarak gidip, yine toplu olarak çıkacağını” öngörmektedir. Sanığın görev yaptığı birliğin komutanı P.Yzb.C.S. huzurda tespit edilen yeminli ifadesinde; birlik içerisindeki olağan ve yerleşik uygulama doğrultusunda bölükte görevli erbaş ve erlerin yemeğe toplu olarak gidip, yemekten toplu olarak döndüklerini, tabur komutanlığının bu konuda emir yayınlaması üzerine kendisinin de yemekhaneye bir çavuşun emir ve komutasında gidilmesi hususunda emir verdiğini beyan etmiştir. Tabur ve Bölük K.lığının “yemekhaneye toplu olarak gidilmesi ve toplu olarak çıkılması” hususundaki emirlerinin askerlerin beslenme ihtiyaçlarının düzenli bir biçimde karşılanmasının temini ile her askerîn bir diğerinin hakkını çiğnemesine engel olmak şeklindeki doğrudan askerî hizmete ilişkin menfaatlerin korunmasını hedeflediği açıktır. Emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için; her şeyden önce “verilen emrin” hizmete ilişkin olması zorunlu bulunmaktadır. Bu nedenle “hizmet ve hizmete ilişkin” kavramlarının tartışılmasında yarar vardır. Hizmet; TSK İç Hizmet Kanunun 6’ncı maddesinde “Kanunlarla nizamlarda yapılması veya yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı ile veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir” şeklinde tanımlanmış iken, ASCK’nın 12’nci maddesi hizmeti; “Malûm ve muayyen olan hususlar ile amir tarafından emredilen askerî vazifenin madun tarafından yapılması..” olarak tarif etmiştir. İç Hizmet Kanunun 7’nci maddesine göre ise vazife; “Hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamak”tır. Bu açıklamalar ışığında, ASCK’nın 12’nci maddesindeki “Malûm ve muayyen olan askerî vazifeyi; kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hususlar olarak; “Bir amir tarafından emredilen vazife”yi ise; kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin takdirlerine bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir. Bu tanımlamalardan çıkan ilk sonuç; emir vermeye yetkili amirlerin hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir biçimde 331 yürütülmesini temin etmek maksadıyla ve kanuna aykırı düşmemek koşuluyla somut kural ve prensipler ihdas edebilme yetkisine sahip olduklarıdır. ASCK’nın 12, 87 ile İç Hizmet kanunun 6 ve 7’nci maddelerinin içeriğinden çıkan diğer sonuç ise, malûm ve muayyen hâle getirilerek ilgilisine duyurulan hizmete ilişkin kurallara bilerek ve isteyerek riayet edilmemesinin emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut verebileceğidir. ASCK’nın 88’inci maddesi itaatsizliğin toplu erat karşısında işlenmesini askerî hizmet ve disiplinin korunması açısından daha vahim bir hâl olarak değerlendirerek, bu yöndeki ihlâlleri emre itaatsizlikte ısrar suçunun nitelikli bir hâli olarak müeyyideye bağlamıştır. Belirtilen madde; bir topluluğun eğitim, spor veya yemeğe gitme maksadıyla toplanması gibi herhangi bir alt ayrıma yer vermemiş, itaatsizliğin amir ve fail dışında hizmet maksadıyla bir araya gelen 7’den fazla asker şahsın önünde gerçekleştirilmesini yeterli saymıştır. Bölük Komutanının İç Hizmet Kanununun 6 ve ASCK’nın 12’nci maddeleri gereğince vermiş olduğu emirler doğrultusunda teşkil ettirilen ve P.Çvş.O.K.’nin sevk ve idaresi altında düzenli, disiplinli ve uygun adım yürüyüşünde yemekhaneye doğru ilerlemekte olan topluluk aynı zamanda yanaşık düzen eğitiminin ayrılmaz bir parçası durumundaki sıra hâlinde yürüyüş faaliyetini de icra etmektedir. Her faaliyetin belirli bir düzen ve disiplin içerisinde gerçekleştirilmesini öngören askerlik yaşamında, askerlerin önceden belirlenmiş saatlerde doyurulması da zorunludur. Bu anlamda yemeğe belirli bir düzen ve sıra içerisinde gitme yükümlülüğü askerlik hizmetinin doğal bir gereğidir. Ancak yemeğin toplu olarak yenilip, yemekhanenin terk edilmesinden sonradır ki, askerî hizmetin bitip, istirahatın başladığının kabulü gerekir. Bu itibarla; Askerî usul ve nizamın öngördüğü program ve intizam içerisinde, belirli bir amirin emir ve komutasında uygun adım yürüyüşünde ilerleyen 40-45 kişilik topluluğun ASCK’nın 14’üncü maddesinin aradığı anlamda hizmet maksadıyla bir araya geldiğinin kabulü gerekmektedir. Açıklanan nedenlerden dolayı; Atılı emre itaatsizlikte ısrar eyleminin toplu asker karşısında işlendiği sonucuna varan Dairenin bu değerlendirmesinde kanuna aykırı bir yön ve isabetsizlik bulunmadığından, Başsavcılığın aksi doğrultudaki itirazının reddine karar verilmiştir. 332 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 89 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2004/4 K.No. : 2004/2 T. : 13.1.2004 ÖZET Emniyet ve Kaza Önleme Talimatına rağmen buldukları roket mühimmatı ile oynayıp patlamasına ve bir onbaşının yaralanmasına yol açan sanıkların eylemi, talimatın uyarı niteliğinde olması nazara alındığında, ASCK’nın 89’uncu maddesindeki suçu değil, TCK’nın 459’uncu maddesinde yazılı tedbirsizlik ve dikkatsizlikle yaralamaya sebebiyet vermek suçunu oluşturur. Sanıkların, Beşiri İlçe Jandarma Komutanlığına bağlı Oğuz Jandarma Karakolunda askerlik hizmetini yaptıkları sırada 15.9.2001 günü saat 10.30’da karakol komutanı tarafından karakolun dış çevre aydınlatmalarının yanıp yanmadığının kontrolü maksadıyla görevlendirildikleri, görevlerini yaptıktan sonra karakola dönerlerken E.E.’nin dere yatağında kapsül şeklinde tanımlanan bir cisim bulduğu, bu cismi 4 No.lu tankın bulunduğu nöbet yerine getirerek oynamaya başladıkları, burada nöbetçi olan Onb.M.Ç.’nin sanıklara cisimle oynamamalarını, komutanlarına haber vermelerini söylediği hâlde, sanık E.E.’nin cismin arkasındaki kanatçıkları yan keskiyle kestiği, diğer sanık M.M.S.’nin de cismin ön kısmını çıkarmaya çalıştığı, çıkaramayınca cismi duvara vurduğu ve cismin patladığı, sanıklar ile nöbetçi Onb.M.Ç.’nin yaralandıkları, bu cismin 66 mm’lik M 72 A2 lâv silâhına ait roket mühimmatı olduğu sanıklar ile mağdur ve tanık ifadeleri, dosyadaki yazılı delillerden anlaşılmaktadır. Askerî mahkemece, sanıkların kendilerine tebliğ edilmiş olan, ayrıca olaydan 5 gün önce verilen “emniyet kazalarını önleme dersinde” anlatılan “Emniyet ve Kaza Önleme Özel Talimatı” nın 32’nci maddesinde belirtilen, “Arazide bulduğum şüpheli malzeme, patlayıcı madde ve buna benzer cisimlerle oynamayacağım, bulduğum ya da gördüğümde haber vereceğim.” şeklindeki emre aykırı hareket etmek birbirlerinin hayatî tehlike risklerine yol açmak suretiyle büyük zararlar doğuran emre itaatsizlikte ısrar suçunu işledikleri sabit görülerek mahkûmiyetlerine karar verilmiş ise de; Sanıklara da tebliğ edilmiş olan “Tek Er İçin Emniyet ve Kaza Önleme Özel Talimatı” incelendiğinde, genellikle askerî hizmetle ilişkisi bulunmayan 333 bazı hususlara dikkat edilmesi için uyarı niteliğinde olduğu, talimatın 32’nci maddesinde yer alan yukarıda belirtilen ibarenin de personelin can güvenliğini sağlamaya yönelik bir uyarı niteliğinde bulunduğu, yüklenen suçun unsurları itibariyle oluşmadığı sonucuna varılmaktadır. Nitekim, sanıkların kendi hayatlarının da tehlikesi söz konusu olduğundan, emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket ettikleri düşünülemez. Nöbetçi Onb.M.Ç.’nin de yaralanmış olması nazara alındığında, sanıkların dikkatsiz ve tedbirsiz davranarak mahiyetini bilmedikleri cisimle oynamaları sonucu patlamasına sebebiyet vermek şeklindeki eylemlerinin, TCK’nın 459’uncu maddesinde yazılı “Tedbirsizlik ve dikkatsizlikle Yaralamaya sebebiyet vermek” suçunu oluşturabileceği, bu suçun ise askerî bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı olmaması ve sanıkların da terhis edilmiş olmaları itibariyle askerî mahkemede yargılanmalarını gerektiren ilginin kesilmiş olduğu cihetle, dosyanın görevsizlik kararıyla adliye mahkemesine intikal ettirilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi kanuna aykırı olduğundan mahkûmiyet hükmünün bozulması yoluna gidilmiştir. 334 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 91 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/37 K.No. : 2004/28 T. : 12.2.2004 ÖZET İç Hizmet Kanun ve Yönetmeliğinde yer alan nöbet görevleri dışında, askerî hizmetin düzenli, etkin ve verimli biçimde yürütülebilmesini temin etmek maksadıyla, görevin gerektirdiği stratejik önem ve özellikler de dikkate alınarak başkaca nöbet hizmetlerinin oluşturulmasına kanunî bir engel bulunmamaktadır. İç Hizmet Yönetmeliğinde koğuş nöbetçisi şeklinde bir nöbet hizmetinin düzenlenmemiş olmasından ötürü mağdur erin koğuş nöbetçi onbaşısı olarak amir sıfatıyla değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin tebliğname görüşüne bu nedenlerle iştirak edilmemiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın konusu atılı eylemin hukukî vasfının belirlenmesinden ibarettir. Daire, sanığın koğuş nöbetçisi J.Er F.K.’ye karşı işlediği eylemin adiyen müessir fiil niteliğinde olduğunu, askerî bir suç olmadığı gibi askerî bir suçla da irtibatı bulunmayan eylemin sanığın terhis olması hâlinde adliye mahkemelerince kovuşturabileceğini belirterek, bu hususun araştırılmasının temini için mahkûmiyet hükmünün göreve dayalı noksan soruşturma sebebiyle bozulmasına karar vermiş; Başsavcılık ise, İç Hizmet Kanununun 9 ve 13/2 ile İç Hizmet Yönetmeliğin 397’nci maddesi gereğince emretme yetkisini haiz üst olarak değerlendirilmesi icap eden koğuş nöbetçisi J.Er F.K.’ye karşı gerçekleştirilen müessir fiil eyleminin amire fiilen taarruz niteliğinde olduğunu ileri sürerek, mahkûmiyet kararının vasıf yönünden bozulması istemiyle Daire kararına karşı itirazda bulunmuştur. İlçe Jandarma Komutanlığında görev yapan sanık J.Er S.Y.’nin 16.6.2002 günü saat 21.30 sularında alkollü bir biçimde geldiği erbaş ve erlere ait koğuşta “Nasıl benim yatağımı yapmazsınız. 5 dakika içerisinde koğuşu boşaltın...” şeklinde sözler sarf ederek kendisine müdahale etmek isteyen koğuş nöbetçisi Er F.K.’nin yüzüne tokatla vurduğu sabit olup, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. 335 Sanığa isnat olunan suçun hukukî vasfının isabetli bir biçimde belirlenebilmesi için öncelikli olarak mağdurun olay anındaki konum ve statüsünün açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Dosyada yer alan olay tespit tutanağı, vak’a kanaat raporu ve tanık ifadelerinden mağdur J.Er F.K.’nin olay anında koğuş nöbetçisi onbaşılığı görevini mi yoksa koğuş nöbetçiliği görevini mi yürüttüğü anlaşılamamaktadır. Dosyada bulunan onaysız hizmet cetveli fotokopisinde mağdur J.Er F.K.’nin koğuş nöbetçisi olarak görevlendirildiği yazılı ise de gerek bu görevlendirmenin hukukî dayanağının gerekse muhteviyatının hüküm vermeye elverişli kanıtlar hâline getirilerek dosyaya dâhil edilmesi gerekmektedir. İç Hizmet Kanununun 76’ncı maddesi “Nöbet” görevini; “Askerlikteki müşterek hizmetlerin yapılmasını ve devamını sağlamak amacıyla bu hizmetlerin belirli bir sıra ve süre ile subay, astsubay, uzman çavuş, askerî memur, askerî öğrenci, erbaş ve erler ile Silâhlı Kuvvetler Teşkilatı içinde görevli olan sivil şahıslar tarafından yapılması” şeklinde tarif etmiştir. İç Hizmet Kanun ve Yönetmeliğinde yer alan nöbet görevleri dışında, askerî hizmetin düzenli, etkin ve verimli biçimde yürütülebilmesini temin etmek maksadıyla, görevin gerektirdiği stratejik önem ve özellikler de dikkate alınarak başkaca nöbet hizmetlerinin oluşturulmasına kanunî bir engel bulunmamaktadır. Nitekim J.Gn:368-1 sayılı Jandarma Genel Komutanlığı Devamlı Emirler Muhtırasının İlçe Jandarma Komutanlıklarında ve Karakollarında tutulmasını öngördüğü nöbet hizmetleri arasında koğuş nöbetçiliği görevi de yer almaktadır. İç Hizmet Yönetmeliğinde koğuş nöbetçisi şeklinde bir nöbet hizmetinin düzenlenmemiş olmasından ötürü mağdurun koğuş nöbetçi onbaşısı olarak değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin tebliğname görüşüne bu nedenlerle iştirak edilmemiştir. Yargılamaya esas maddî gerçeğin, iddia ve savunmaya yönelik beyanlara bağlı kalınmadan, eldeki tüm hukukî imkânlar kullanılarak, çok yönlü bir biçimde araştırılması Ceza Yargılama Hukukunun temel görevidir. Bu nedenlerle; 1) Mağdur J.Er F.K.’nin koğuş nöbetçisi olarak mı yoksa koğuş nöbetçi onbaşısı olarak mı görevlendirildiğinin açıklığa kavuşturularak, konuyla ilgili görevlendirme emri ve talimatların dosyaya dâhil edilmesi, 2) Mağdurun yürüttüğü nöbet hizmetinin silâh ve teçhizatla tutulup tutulmadığının araştırılarak, nöbetçinin hâl ve hareket tarzını düzenleyen emir ve talimatların getirtilmesinin ardından elde edilecek sonuca göre mağdurun amir statüsünde olup olmadığının İç Hizmet ve Askerî Ceza Kanunun konuyla ilgili hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu itibarla; konuyla ilgili Başsavcılık itirazı yerinde görülmemekle birlikte Daire ilâmının itiraza atfen kaldırılarak, hükmün noksan soruşturma nedeniyle bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 336 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 91 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2004/704 K.No. : 2004/701 T. : 23.6.2004 ÖZET Üste saldırı sırasında sanığın elinde bulunan demir çubuğun vücutta yaralanmaya veya tahribata yol açabilecek nitelikte olması nedeniyle, eylemin tehlikeli aletle gerçekleştirildiğinin kabulü gerekir. Dosya içeriğinden; her ikisi de birliğin kazan dairesinde görevli olan sanıkla mağdurun, 11 Mart 2003 tarihinde kazan dairesi koridorunda tartışmaya başladıkları, tartışmanın zamanla kavgaya dönüştüğü ve sanığın mağdur onbaşının dudağına yumruk atıp kanattığı, bunun üzerine Onb.M.A.’nın da sanığa vurduğu, olayı gören Er A.L.’nin kavgayı ayırdığı ve sanığı kazan dairesine sokup mağduru bina dışına gönderdiği, bir süre sonra kazan dairesinde bulunan ve kazan borularını temizlemede kullanılan 2 cm çapında 1.60 cm uzunluğundaki demir çubuğu (harbi) alan sanığın, mağdur onbaşıyı bina dışında kovalamaya başladığı, Onb.M.A.’nın karargâh binası önünde yere düşmesi üzerine yetişerek elinde bulunan demir çubukla birkaç kez vurduğu, mağdurun düştüğü yerden kalkarak kaçmaya ve sanığın da yeniden kovalamaya başladığı, onbaşının tekrar düşmesi nedeniyle boynuna ve koluna elinde bulunan demir çubukla vurduğu, mağdurun yapılan muayenesinde “sol dirsek yumuşak doku travması ve servikal yumuşak doku travması” tanısıyla sol kolunun atele alındığı ve önce yedi gün, daha sonra beş gün istirahatının uygun görüldüğü, düzenlenen adlî tıp raporuna göre mağdurun yaralanma nedeniyle hayatî tehlike geçirmemiş olduğu ve yedi gün iş ve gücünden kaldığı anlaşılmaktadır. Askerî Yargıtayın yerleşik kararlarında, üste fiilen taarruz sırasında kullanılan ve üstün veya amirin vücudunda yaralanmaya veya tahribata yol açabilecek araçlar tehlikeli alet sayılmaktadır. Bu bağlamda çakı bıçağı (Drl.Krl.nun 6.12.1963 tarihli ve 2098-110 sayılı kararı), ustura (3’üncü D.nin 23.5.1967 tarihli ve 228-231 sayılı kararı), çekiç (Drl.Krl.nun 6.11.1984 tarihli ve 222-213 sayılı kararı), falçata (1’inci D.nin 9.3.1988 tarihli ve 229-212 sayılı kararı), jilet (1’inci D.nin 17.5.2000 tarihli ve 339-336 sayılı, 16.3.1988 tarihli ve 137-221 sayılı, 4’üncü D.nin 11.10.1994 tarihli ve 467-468 sayılı kararları), maket bıçağı (Drl.Krl.nun 15.6.1995 tarihli ve 62-62 sayılı), su borusu (Drl. Krl.nun 17.12.1998 tarihli ve 180-173 sayılı kararı) ve yemek çatalı (1’inci 337 D.nin 30.4.2003 tarihli ve 427-422 sayılı kararı) tehlikeli alet olarak kabul edilmiştir. Saldırı sırasında sanığın elinde bulunan demir çubuğun vücutta yaralanmaya veya tahribata yol açabilecek nitelikte olması nedeniyle, eylemin tehlikeli aletle gerçekleştirildiğinin kabulü isabetli görülmüştür. Mağdurla sanığın aynı birimde görevli bulunmaları ve sanığın askerî savcı tarafından tespit edilen sorgusu sırasında mağdurun onbaşı olduğunu bildiğini ifade etmiş olması birlikte gözetildiğinde, mağdurun onbaşı olduğunu bilmediğine ilişkin temyiz sebebi kabule değer görülmemiş, atılı suç nedeniyle hükmedilen hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesi 647 sayılı Kanunun 4/Son maddesi uyarınca olanaklı görülmediğinden temyiz sebepleri reddedilmiştir. 338 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 91 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/36 K.No. : 2004/119 T. : 30.9.2004 ÖZET 1. Koğuş nöbetçiliği amirlik sıfatını gerektiren bir nöbet hizmeti niteliğinde olmamakla birlikte, askerlik hizmetine özgü olarak ihdas edilmiş “amirlik” kavramı ile kamu otoritesinin kullanılmasını gerektiren “kamu görevlisi” kavramı birbirlerinden farklı olduğundan, hukuken korunmaya muhtaç koğuş nöbetçisine “memur” sıfatının tanınması gerekir. Bu nedenle, koğuş nöbetçisine yönelik fiilî taarruz eylemi, amire fiilen taarruz değil memura müessir fiil vasfındadır. 2. Asker kişinin terhis olsa dahi, ASCK’nın Ek-6’ncı maddesinde sayılan suçlar nedeniyle askerî mahkemede yargılanması gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, koğuş nöbetçisini jiletle yaralamak şeklinde gerçekleşen sanığın eyleminin hangi suça vücut verebileceği ve yargılama görevinin hangi yargı yerine ait olduğu noktasındadır. Daire; rütbesi bulunmayan er tarafından silâhsız olarak tutulan ve İç Hizmet Yönetmeliğinde düzenlenmemiş olan koğuş nöbet hizmetinin mağdura amir sıfatını kazandırmadığı, eylemin tehlikeli aletle görevli memura müessir fiil veya tehlikeli aletle müessir fiil suçunu oluşturabileceği, ancak sanığın terhisli olduğuna dair şüphe bulunduğundan, görevli yargı yerinin tespiti bakımından terhis durumunun araştırılması gerektiği sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık; uygulamada koğuş nöbetçi onbaşılığı hizmeti koğuş nöbetçisi tarafından ifa edildiğinden, ASCK’nın 13/2’nci maddesine göre koğuş nöbetçisinin amir sayılması gerektiği, bu nedenle suçun amire fiilen taarruz suçunu oluşturduğu, koğuş nöbetçisinin TCK’ya göre memur addedilemeyeceği, memur olarak kabul edilse dahi ASCK’nın Ek 6’ncı maddesi uyarınca yargılama görevinin yine askerî yargıya ait olduğu ve eylemin hangi suça vücut verdiği sorununun öncelikle çözülmesi gerektiği düşüncesindedir. Bu çerçevede yapılan incelemede; Mhfz.Hiz.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini ifa eden sanık P.Er F.Y.’nin, 7.3.2002 günü 04.00-06.00 saatleri arasına koğuş nöbetçisi olan P.Er K.Y. tarafından, koğuşta yatan diğer erlerle birlikte saat 05.00’de uyandırıldığı, 339 sanığın kalkmakta gecikmesi üzerine koğuş nöbetçisinin sanığı ikaz ettiği, tartışmaya başladıkları ve karşılıklı küfürleştikleri, etraftan gelenlerce ayrıldıkları, duruma sinirlenen sanığın bir süre sonra koğuş nöbetçisine arkadan yaklaşıp ensesine üç jilet darbesi attığı ve bu yaralanma nedeniyle mağdura üç gün yatak istirahatı verildiği dosya kapsamından anlaşılmıştır. A- Suç vasfının tayinine yönelik olarak yargılamada noksan soruşturma bulunup bulunmadığı ve koğuş nöbetçisinin amir sayılıp sayılamayacağı sorunu: Mağdurun koğuş nöbetçisi olduğuna dair nöbet çizelgesi dosyada bulunmakta ise de, koğuş nöbet talimatı, nöbetçi onbaşı talimatı, günlük faaliyet çizelgesi ve koğuş nöbetinin silâhlı tutulup tutulmadığına dair bir açıklık dava dosyasında mevcut değildir. Keza, mağdura koğuşta yatanları erken kaldırma emrinin nöbetçi astsubay tarafından verilip verilmediği hususu da açıklığa kavuşturulmamıştır. Dosyadaki tüm bu eksikliklere rağmen, mevcut delil ve belgelerle koğuş nöbetçisinin “amir” sayılmaması gerektiği sonucuna ulaşılabilir. Şöyle ki; TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 396 ve 397’nci maddelerinde “nöbetçi onbaşı” ile “koğuş nöbetçi onbaşılarının” statüleri ve vazifeleri ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş, ancak, “koğuş nöbeti” adı altında ayrı bir nöbet hizmetine yer verilmemiştir. Bunun yansıması olarak, KKK’lığı Bölük İdare Muhtırasında “Bölük Seviyesinde Tutulacak Nöbetler” sayılmış, yine “koğuş nöbet hizmetine” değinilmemiştir. Bölük nöbetçi onbaşılığı ve koğuş nöbetçi onbaşılığı, onbaşı rütbesini haiz askerler veya liyakatli erler tarafından tutulur. Bölük İdare Muhtırasında ayrıca “erlerin tutacağı nöbetlere” değinilmiştir. Bunlar, bölüğe ait bina ve tesislerin, ayrıca kışlanın emniyetine yönelik nöbetlerdir. Birlik komutanının, duruma ve ihtiyaca göre çeşitli nöbet hizmetleri ihdas edebileceği aşikârdır. Ancak, genel idarî düzenleme niteliğindeki İç Hizmet Yönetmeliği ve Bölük İdare Muhtırası, rütbelilerin tutacağı nöbet hizmetlerini ve vazifelerini düzenlemek ihtiyacını duymuştur. Bu nöbet hizmetlerinin emretme yetkisini gerektirdiği ve yüklenilen vazifelerin ancak amir statüsü tanınmak suretiyle sıhhatli bir şekilde ifa edilebileceği açıktır. Dolayısıyla, İç Hizmet Yönetmeliğinin düzenlemediği nöbet hizmetinin, nöbeti tutan kişiye, ASCK’nın 13/2’nci maddesinde belirtilen amir statüsünü kazandırmadığı sonucuna varılır. Bunun istisnası ASCK’nın 106’ncı maddesinde düzenlenmiş ve “askerî karakol, nöbetçi ve devriye” tarifine uyanlara amir statüsü tanınacağı açıkça belirtilmiştir. Somut olayımızda; her ne kadar dosyada bir açıklık yok ise de, uygulamada, koğuş nöbetçisinin silâhsız olarak hizmet ifa ettiği bilinen bir keyfiyet olduğundan, ASCK’nın 15’inci maddesine nazaran, amir statüsünden bahsedilemeyeceği ortadadır. İç Hizmet Yönetmeliği ve Bölük İdare Muhtırasından, nöbetçi onbaşılık hizmetinin gündüz, koğuş nöbetçi onbaşılığının ise gece ifa edileceği, birinin 340 diğerine nöbeti devredeceği, yani her ikisinin de aynı anda nöbet başında olmayacakları anlaşılmaktadır. Dosyada bulunan nöbet çizelgesinde ise, gece ve gündüz nöbetçi onbaşılık hizmetinin yürütüldüğü, aynı şekilde koğuş nöbetçiliğinin de aralıksız devam ettiği ve koğuş nöbetçi onbaşılığına ayrıca yer verilmediği görülmektedir. Anlaşılacağı üzere, koğuş nöbetçi onbaşısı olarak ayrı bir nöbet hizmeti ihdas edilmemiş, nöbetçi onbaşının gece de görevine devam etmesi öngörülmüştür. Amirlik sıfatını gerektiren vazifelerin nöbetçi onbaşı tarafından yapılacağı, diğer bazı hizmetlerin koğuş nöbetçisi tarafından yerine getirileceği, bu nedenle koğuş nöbetçisine amir statüsü tanınamayacağı kabul edilmelidir. Bu nedenlerle; ASCK’nın 13/2’nci maddesine göre amir sayılmasına imkân bulunmayan koğuş nöbetçisi mağdurun koğuşu erken kaldırmak için bölük nöbetçi astsubayından emir alıp almadığının ve özel nöbet talimatında kendisine hangi görevlerin verilmiş olduğunun araştırılmasına gerek bulunmamaktadır. Sonuçta; koğuş nöbetçisinin (mağdurun) amir sayılamayacağı ve bu konuya yönelik noksan soruşturma bulunmadığı kanısına varılmıştır. B-Koğuş nöbetçisinin memur sayılıp sayılmayacağı ve suç vasfı meselesi : TCK’nın 279’uncu maddesinde, ceza kanununun uygulanmasında “memur” sayılması gerekenler genel ifadelerle belirtilmiştir. Yasa metninde belirleyici ve uygulamaya ışık tutacak tanımlama yer almamakta ise de, doktrin ve uygulamada, “kamu görevi” ve “kamu hizmeti” ayrımı yapılmak suretiyle, memurun ifa ettiği fonksiyona göre memur sayılıp sayılmayacağı kabul edilmektedir. İdare Hukuku açısından kişi memur addedilse dahi, “kamu gücünü ve yetkisini” kullanmıyor veya “kamu otoritesini” kullanma fonksiyonu, “kamu hizmeti” görme işlevinin gerisinde kalıyor ise, bu kişinin ceza kanunu uygulamasında memur sayılması mümkün değildir. Ancak, askerlik hizmeti açısından bu ayrımın yapılmasında bazı zorluklar çıkabilir. İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliğinde düzenlenen görev ve hizmetlerin ülkenin ve milletin güvenliğine yönelik oldukları açıktır. Askerlik hizmetine özgü olmayan kimi hizmetlerin, kamu görevi niteliği taşımadığı söylenebilir. Oysa, askerlik hizmetinin temel kurumlarından olan nöbet hizmetinin, basit bir kamu hizmeti olmadığı aşikârdır. Niteliği ve içeriği ne olursa olsun her nöbet hizmetinin bünyesinde, kamu gücünün varlığı kolaylıkla hissedilebilir. Otorite kullanılmadan ifa edilecek nöbet hizmetinin amacına ulaşmayacağı, özellikle disiplinin ön plânda tutulduğu askerlik hizmetinde, nöbet hizmetinin kamu gücü kullanılmadan yerine getirilemeyeceği açıktır. Bu nedenlerle; somut olayımızda, her ne kadar koğuş nöbet hizmetinin, amirlik sıfatını gerektiren bir nöbet hizmeti niteliğinde olmadığı bir önceki bölümde kabul edilmiş ise de, askerlik hizmetine özgü olarak ihdas edilmiş 341 “amirlik” kavramı ile kamu otoritesinin kullanılmasını gerektiren “kamu görevlisi” kavramı birbirlerinden farklı olduğundan, hukuken korunmaya muhtaç koğuş nöbetçisine “memur” sıfatının tanınması gerektiği sonucuna varılmıştır. Sonuç itibariyle, koğuş nöbetçisinin “memur” sayılması gerektiği ve sanığın eyleminin tehlikeli aletle görevli memura müessir fiil suçunu oluşturabileceği kanaatine ulaşılmıştır. C- Suç niteliğine göre görevli yargı yerinin belirlenmesi : Yukarıdaki bölümde sanığın eyleminin tehlikeli aletle görevli memura müessir fiil suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. TCK’nın 271’inci maddesinde düzenlenmiş olan bu suça, ASCK’nın Ek 6 ve 353 sayılı Kanunun 11/B maddelerinde yer verilmiştir. Bu düzenlemenin sebebi ve sonuçları şöyle açıklanabilir. 353 sayılı Kanunun 11’inci maddesinin B bendi: “Askerî mahallerde veya 1110 sayılı Kanunda yazılı birinci askerî yasak bölgeler içinde veya nöbet yerlerinde veyahut karakollarda askerlik ödevlerini yaptıkları sırada veya yaptıkları bu ödevlerden dolayı asker kişilere ve bu yerlerde görevlendirilen devriyelere ve inzibatlara fiilen taarruz edenler veya sövenler veya hakaret edenler veyahut askerlik görevlerine ilişkin işleri yapmaya veya yapmamaya zorlamak için hakkında şiddet ve tehdide başvuranlar” şeklinde iken; Anayasa Mahkemesinin 10.3.1965 tarih ve 1965/50-14 sayılı kararıyla, 1961 Anayasasının 138’inci maddesi nazara alınarak iptal edilmiştir. İptal gerekçesinde: “Asker olmayan kişinin askerî mahkemede yargılanması için kendisine isnat olunan suçun özel kanunda belirtilmiş askerî suçlardan bulunması gerektiğine” işaret olunmuştur. Anayasanın 138/2’nci maddesindeki: “Askerî mahkemeler, asker olmayan kişileri, ancak özel kanunda belirtilen askerî suçlardan dolayı yargılarlar” hükmünü ve Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesini dikkate alan yasa koyucu, asker olmayan kişilerin belirli ve askerî suç niteliğini haiz suçlar bakımından askerî mahkemede yargılanmalarını sağlamak amacıyla iki ayrı yasada değişikliğe gitmiştir. 25.5.1972 tarih ve 1590 sayılı Kanun ile Askerî Ceza Kanununa Ek 6’ncı madde eklenmiş, 8.6.1972 tarih ve 1596 sayılı Kanun ile 353 sayılı Kanunun 11/B bendi yeniden düzenlenmiş ve suçların tekabül ettiği yasa maddeleri teker teker belirtilmek suretiyle, genel suçların özel ceza kanununda belirtilmesi ve askerî suç vasfını kazanmaları sağlanmıştır. Bu düzenlemeler ile, Anayasanın öngördüğü gibi, asker olmayan kişilerin “özel kanunda belirli askerî suçlarından” dolayı askerî mahkemede yargılanabilmeleri temin edilmiştir. Her iki yasa maddesinin gerekçelerinde açıkça, bu düzenlemede “asker olmayan kişilerin” hedef alındığı belirtilmiştir. Yasal düzenlemenin tarihsel geçmişini ve yasa gerekçelerini dikkate alan Askerî Yargıtay kimi kararlarında, ASCK’nın Ek 6’ncı maddesinde sayılan 342 suçların sadece “suç tarihinde” “asker olmayan kişiler” tarafından işlenebileceği sonucuna varmıştır. 353 sayılı Kanunun 9’uncu maddesi; asker kişinin, asker kişiye karşı işlediği tüm suçlar nedeniyle askerî mahkemede yargılanacağını öngörmüş iken; 353 sayılı Kanunun 17’nci maddesi, askerî mahkemede yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi hâlinde, ancak askerî suçlara ve bunların bağlısı diğer suçlara askerî mahkemelerin bakabilmelerine cevaz vermiştir. ASCK’nın Ek 6’ncı maddesinde sayılı suçların sadece suç tarihinde asker olmayan kişiler tarafından işlenebileceği kabul edildiğinde; TCK’nın 271’inci maddesinde düzenlenmiş suçu işleyen sivil kişi askerî mahkemede yargılanırken, ASCK’nın Ek 6’ncı maddesi atfı söz konusu olmadığından askerî suç vasfını yitiren (askerî mahalde işlenmiş) TCK’nın 271’inci maddesinde düzenlenmiş suç nedeniyle önceden askerî mahkemede yargılanan asker kişinin, terhisi sonrası adliye mahkemesinde yargılanması sonucu doğmaktadır. Suç tarihinde asker kişi olması nedeniyle, “görev” kurumunun genel mantığı içerisinde doğal olarak askerî yargıya tâbi olan bir sanığın, terhis nedeniyle askerî yargıdan alınarak adlî yargıya verilmesi ile, suç tarihi ve sonrasında askerlik hizmetiyle hiçbir ilgisi olmayan sivil kişinin mutlak surette askerî mahkemede yargılanması arasındaki çelişki dikkat çekicidir. Bu çelişkili uygulamaya sebep olan yasal düzenlemelerin değiştirilmesi elbette yasa koyucunun takdirindedir. Ancak, yargılama makamlarının ve özellikle yüksek yargının hukuka yön vermesi ödevi de gözden uzak tutulmamalıdır. “Yasama işleminin bitimi ile kanun, yapımcısından kopar ve objektif bir varlık kazanır. Yaratıcı yapıtının arkasında kalır. Yapıt, kanunun metni, kanunun “söze dönüşmüş iradesi” kanunun gerçek ve mümkün fikir içeriğidir. Esas olan, işte bu kanunun özünde bulunan (Dem Gesetze İmmanente) irade ve fikir içeriği (muhtevası)dır. Çünkü ancak bu içeriktir ki, anayasal biçimler içinde ortaya çıkmış ve yasalaşmıştır. Hâlbuki kanun yapımcılarının düşünce ve beklentileri bağlayıcı güce erişmemiştir. Tersine, herkes gibi yasama işlemine katılmış olanlar da kanuna boyun eğmek zorunda kalmışlardır. Kanunun içerdiği anlam, kanun koyucunun kanunu yaptığı sıradaki düşüncesinden daha zengin olabilir. Kanun ve içeriği, geçip gitmiş bir olay gibi durgun, donup kalmış değildir. Tersine canlı ve hareketlidir ve bundan ötürü yeni şartlara uyabilmektedir. Kanunun anlamı, durmadan değişen hukuk düzeni ile birlikte değiştiği gibi yeni ekonomik, teknik, sosyal, siyasal şartların etkisiyle değişmektedir. Hayatın akışı, hukuku da birlikte sürükleyip götürmektedir. İsviçre ve Alman doktrininde egemen olan düşünceye göre kanun koyucunun iradesi uygulamacıyı doğrudan bağlamaz. Kanun koyucu kendi zamanında bile kanundaki yargının uygulanabileceği olayları tümüyle görmemiş olabilir. Ayrıca kanun koyucunun iradesine bağlı kalmak yeni buluşların yol açtığı ve bu yüzden önceden görülmelerine olanak bulunmayan olaylar bakımından zorluklar ortaya çıkarırdı. Gerekçeler geçicidir. Kalıcı olan kanunlardır. Yani kanunların parlamento malzemesi, olsa olsa katkıda bulunan 343 partilerin ve uzmanların görüşlerini yansıtır. Uygulama yeterince göstermiştir ki kanun, yapımcısının (müellifinin) istemiş olduğundan başka bir anlamda ve yönde uygulanmak zorundadır. Kanun koyucunun asla hesaba katmadığı yeni bilgiler, yeni suç birimleri ortaya çıkabilir. Tarihsel yorum, yasayı yürürlüğe girdiği anda dondurur, mumyalaştırır ve bu yorum kanunu yıllar boyunca elâstiki ve etkili tutabilmek yeteneğinden yoksundur. SCHWANDER’in yazdığına göre kanun koyucunun iradesine bağlılık demek olan sübjektif teorinin bugün hemen hiç temsilcisi kalmamıştır.” (MEZGER, BLEI, MAUROCH, SCHWANDER VE ENGISH’ atfen TURHAN TUFAN YÜCE, adı geçen eser, s.94-104).(Alıntının kaynağı TCK YORUMU, V.SAVAŞ, S.MOLLAMAHMUTOĞLU, Ankara 1999, Cilt 1, Sayfa. 95, 96) Yukarıdaki hukukî görüş, kısaca, “gerekçenin yasa metnine dâhil olmadığı ve uygulayıcısının gerekçeyle bağlı olmaksızın ihtiyaçlara göre yasayı yorumlayabileceği” tezini savunmaktadır. ASCK’nın Ek 6’ncı maddesinin gerekçesinde, maddenin asker olmayan kişiler için getirildiği belirtilmiş ise de, yasa koyucunun ileride doğabilecek çelişkileri ve hakkaniyete aykırı uygulamaları öngörmediği ve bu olumsuzlukları istemiş olamayacağı açıktır. Asker kişilerin, ASCK’nın Ek 6’ncı maddesinin mer'i mevzuatta yer almadığı yasal zeminde dahi, burada sayılmış suçları işleyebilecekleri ortadadır. 353 sayılı Kanunun 11/B maddesi gibi, ASCK’nın Ek 6’ncı maddesi de bir görev maddesidir. Bu nedenle, ASCK’nın Ek 6’ncı maddesinin asker kişiler tarafından işlenebileceğini kabul etmek “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesinin ihlâli anlamına gelmeyecektir. Asker kişi terhis edildiğinde, yargılama konusunun askerî suç olması nedeniyle askerî mahkeme yargılamayı kesip görevsizlik kararı veremeyeceğinden, tek yargı yeri yargılamayı sonuçlandıracak ve yargılamanın makul sürede bitirilmesi ihtimali yükselecektir. Bu da adil yargılanma hakkına hizmet edecektir. Nitekim, Uyuşmazlık Mahkemesinin 8.5.1992/16-16, 12.11.1993/48-48 ve 14.6.1996/20-20 tarih ve sayılı kararları da, asker kişinin terhis olsa dahi, ASCK’nın Ek 6’ncı maddesinde sayılan suçlar nedeniyle askerî mahkemede yargılanması gerektiğine işaret etmektedir. Bu itibarla; ASCK’nın Ek 6’ncı maddesinde sayılan suçlardan olan TCK’nın 271’inci maddesinde düzenlenmiş görevli memura müessir fiil suçunun, suç tarihinde asker kişi olan sanık tarafından da işlenebileceği kanaatine varılmış, her ne kadar terhisli olup olmadığı açıklığa kavuşturulmamış ise de, söz konusu suç açıklanan hâliyle askerî suç niteliğinde olduğundan bu eksikliğin esasa etkili olmadığı sonucuna ulaşılmış ve askerî mahkemenin görevli olması nedeniyle Başsavcılığın sonuç itibariyle isabetli bulunan itirazının kabulüne, yerinde görülmeyen Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam olunmak üzere dava dosyasının Dairesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir. 344 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 106 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/151 K.No. : 2004/139 T. : 21.10.2004 ÖZET Nöbet hizmetini devralmak üzere yürüyüş kolu hâlinde nöbet mahallerine doğru intikal etmekte olan silâhlı askerler, henüz nöbet mahalline gelip nöbet hizmetini bir önceki nöbetçiden devralmadıkları için, ASCK’nın 106’ncı maddesinin sınırlı biçimde belirlediği “amir” statüsünden yararlanamaz. Bu nedenle, sanık kıt’a çavuşunun nöbetlerini teslim almaya giden yürüyüş kolundaki astlarına karşı gerçekleştirdiği eylemler, amire hakaret ve amire fiilen taarruz değil, asta hakaret ve asta müessir fiil suçlarını oluşturur. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın konusu, sanık Ter.Mu.Çvş.S.P.’nin yürüyüş kolu içerisinde nöbet yerlerine intikal eden silâhlı askerlere karşı işlediği hakaret ve müessir fiil eylemlerinin vasfına ilişkindir. Daire, mağdur durumundaki erlerin eylemlerin gerçekleştirildiği anda henüz nöbet hizmetine başlamamış olmalarından ötürü ASCK’nın 106’ncı maddesinde belirtilen amir konumundan istifade edemeyecekleri, bu nedenlerden dolayı Mu.Çvş.S.P.’nin sabit sayılan eylemlerinin asta hakaret ve asta müessir fiil suçlarını oluşturduğu sonucuna vararak, amire hakaret suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmünün vasfa bağlı görev, amire fiilen taarruz eylemiyle ilgili hükmün ise suç vasfının tespitindeki isabetsizlikten ötürü bozulmalarına karar vermiş iken, Başsavcılık, doldur-boşalt işlemini yapmalarının ardından silâhlı olarak nöbet bölgelerine ilerlemekte olan nöbet kıt’asındaki askerlerin her birinin ASCK’nın 106’ncı maddesi gereğince amir statüsü içerisinde değerlendirilmesi gerektiğini, bu hükmün tatbikî neticesinde sanığın nöbetçi erlere karşı işlediği hakaret ve müessir fiil eylemlerinin amire hakaret ve amire fiilen taarruz olarak kabulü gerektiğini ileri sürerek, aksi doğrultudaki bozma kararlarına karşı itirazda bulunmuştur. Sanığın 02.01.2002 günü saat 01:00 sularında alkollü olarak kışla içinde dolaşırken doldur-boşalt istasyonundan gelip nöbet yerine giden 100 Yataklı Askerî Hastane Baştabipliğinin silâh ve tam teçhizatlı çevre emniyet nöbetçilerine şahıs gözetmeksizin “bu saatte nöbete mi gidilir a...na 345 koyduğumun çocukları” diyerek hakaret ettiği, nöbetçi yürüyüş kolu içerisinde olan Shh.Er S.K.’yi iteklemek sureti ile şahsa karşı müessir fiilde bulunduğu sabit olup, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. 1602 sayılı Askerî Ceza Kanununun “Askerî Karakol Ve Nöbetçi ve Devriyeye Taarruz Edenlerin Cezaları” başlığını taşıyan 109’uncu maddesi “Askerî karakola, nöbetçiye ve devriyeye hakaret eden veya bunları dinlemeyen veya bunlara mukavemette bulunan yahut fiilen taarruz eden bu suçları amire karşı yapmış sayılır ve öylece cezalandırılır” hükmünü içermekte iken, Aynı kanunun 15/1’inci maddesi, “Bu kanunun tatbikatında nöbetçi, hazarda ve seferde emniyet, muhafaza, disiplin, tarassut (gözetleme) maksatlarıyla silâhlı olarak bir yere konulan ve muayyen bir talimatı bulunan tek veya çift askerdir.” şeklinde açık bir tanımlamaya yer vermiştir. Askerî Ceza Kanununda yer alan unsur ve ağırlatıcı sebeplerin yorum ve değerlendirilmesi esnasında, öncelikli olarak aynı kanunun “genel esaslar” bölümünde yer alan kanunî tarif ve tanımlamalardan faydalanılması gerekmektedir. İdarî hatta inzibatî kanunlarda benzer müesseselere yer verilse dahi, ceza hükmü içeren ya da ceza hükmünün ağırlaştırılmış hâlini öngören kanun metinlerinin Ceza Kanununun açık bir biçimde düzenlediği tarif ve tanımlamalara azamî oranda titizlik gösterilerek yorumlanması Anayasamızın 38/1’inci maddesinde yer alan Suçta ve Cezada Kanunîlik İlkesi açısından da zorunludur. Yargılama konusu olayımızda; nöbet hizmetini devralmak üzere yürüyüş kolu hâlinde nöbet mahallerine doğru intikal etmekte olan silâhlı askerler, henüz nöbet mahalline gelip nöbet hizmetini bir önceki nöbetçiden devralmadıkları için, nöbet talimatları dâhilinde hareket etme hak ve salâhiyetine sahip değildirler. ASCK’nın 15 ve TSK İç Hizmet Kanununun 78’inci maddeleri; nöbetçi, karakol ve karakol nöbetçisi ile devriyenin hazarda ve seferde emniyet, muhafaza, disiplin, tarassut (gözetleme) maksatlarıyla önceden belirlenen bir talimat ve mıntıka dâhilinde görev icra edeceğini öngörmüştür. Nöbetçi ve devriyelerin üstlendiği işlevleri yerine getirebilmeleri için öncelikli olarak usulüne uygun biçimde nöbet hizmetini devralmaları gerekmekte, bu husus belirli bir talimat ve sorumluluk sahası içerisinde görev yapma statüsünün başlayabilmesi açısından da zorunlu bulunmaktadır. Esasen, nöbetçiye karşı girişilen hakaret, müessir fiil, mukavemet ve itaatsizlik eylemlerinin amire karşı işlenmiş sayılmasındaki temel maksatlardan ilki; silâhlı nöbetçiye üstlendiği kritik hizmeti verimli, etkin ve kesintisiz biçimde sürdürebilmesi amacıyla bu statüsüyle orantılı bir ayrıcalık tanımak iken; bir diğeri de, bu tarz mütecaviz eylemlere karşı daha ağır bir müeyyide öngörmek suretiyle nöbet hizmetini ve mahallini koruma altına almaktır. Nöbet hizmetine henüz başlamamış olan silâhlı askerlerin ASCK’nın 15/1’inci maddesinin aradığı anlamda emniyet, muhafaza, disiplin, tarassut 346 (gözetleme) görevleri bulunmadığı gibi esasen bu kişiler henüz belirli bir nöbet talimatının uygulama sürecine de girmemişlerdir. Aksinin kabulünün, mevzuatın tek nöbetçinin bulundurulmasını öngördüğü nöbet mahallî için biri henüz nöbet hizmetini bitirmeyen diğeri nöbet hizmetini devralmamış 2 ayrı askerin birbirinden farklı biçimde görev icra edebilmeleri gibi ASCK’nın sistematiğinde hiçbir biçimde yeri olmayan mahzurlu sonuçlar doğurabileceği ortadadır. İdarî nitelikte bir düzenleme olan TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 624, 626, 634 ve 635’inci maddeleri, nöbetçi kıt’asının ne şekilde teşekkül edeceğine ilişkin aşama ve ayrıntıları içermekte olup, burada belirtilen nöbetçi kıt’ası, ASCK’nın 15/1’inci maddesinin öngördüğü anlamda belirli bir maksat ve talimat dâhilinde görev yerine konulan asker kişiyi ifade etmemekte, nöbet öncesi yapılacak hazırlıkları düzenlemektedir. Bu değerlendirmenin ortaya çıkardığı mantıkî sonuç ise, nöbet kıt’asında yer alsa bile, mahalline götürülerek nöbet hizmetini devralması sağlanmadığı sürece bu durumdaki asker kişilerin ASCK’nın 106’ncı maddesinin sınırlı biçimde belirlediği “nöbetçi” himayesinden yararlanamayacağıdır. Bu itibarla; sanık Mu.Çvş.S.P.’nin nöbeti teslim almaya giden, yürüyüş kolundaki astlarına karşı gerçekleştirdiği eylemlerin asta hakaret ve asta müessir fiil suçlarını oluşturduğu sonucuna vararak, amire hakaret suçuyla ilgili mahkûmiyet hükmünü vasfa bağlı görev, amire fiilen taarruz eylemine ilişkin mahkûmiyet kararını da suç vasfının tespitindeki isabetsizlikten dolayı bozan Dairenin konuyla ilgili kabul ve değerlendirmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığından, aksi doğrultudaki Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 347 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 117 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/33 K.No. : 2004/26 T. : 12.2.2004 ÖZET İddia konusu asta müessir fiil eyleminin gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin, bu yönde bir fiil işlenmiş ise bunun ASCK’nın 119’uncu maddesi kapsamında bir hukuka uygunluk sebebi olup olmayacağının, hüküm vermeye yetecek deliller marifetiyle araştırılarak ortaya konulmasında zorunluluk bulunmakta ve bu nedenle noksan soruşturmanın giderilmesi gerekmektedir. Daire ile yerel mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın konusu, eylem bütünü içerisinde noksan soruşturma teşkil edecek herhangi bir eksiklik bulunup bulunmadığından ibarettir. Daire, isnat konusu asta müessir fiil suçunun sübuta erip ermediğinin açıklığa kavuşturulabilmesi bakımından Tnk.Onb.E.M.’nin yemini tahtında dinlenilmesinde zaruret bulunduğunu, hazırlık ve son soruşturma safhalarında eylemin sübutunu etkileyecek nitelikte farklı beyanlarda bulunan tanıkların anlatımları arasındaki çelişkilerin giderilmesi için yeniden ifadelerine başvurulmasını, keza mağdur hakkında herhangi bir darp raporu verilip verilmediğinin revir kayıtlarından araştırılarak neticesine göre hükme varılması gerektiğini kabul ederek, beraet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar vermiş iken, Yerel mahkeme ise bozma ilâmında belirtilen hususların eylemin sübuta ermediği yönünde oluşan vicdanî kanaati etkileyecek ya da değiştirebilecek nitelik taşımadığını ileri sürerek, direnmek suretiyle sanığın beraetine hükmetmiştir. Sanık Tnk.Kd.Yzb.N.K.tarafından aşamalarda istikrarlı bir biçimde reddedilen isnat; askerî savcı tarafından dinlenilen Tnk.Astsb.Çvş.K.I., Tnk.Uzm.Çvş.C.U., Tnk.Onb.H.K. ve Tnk.Onb.M.G.’nin doğrudan görgüye yönelik beyanları ile mağdur sanık E.T.’nin sorgusuna dayalı olduğundan, bu ifadelerin gerek kendi içerisinde, gerekse birbirlerinin anlatımlarıyla uyum ve bütünlük taşıyıp taşımadığının irdelenerek, beyanların gerçeği yansıtıp yansıtmadığının belirlenmesi gerekmektedir. 348 Hazırlık ifadelerinde isnat konusu asta müessir fiil eylemini gördüklerini ileri sürüp de son soruşturma safhasında bu anlatımlarının doğru olmadığını beyan eden tanıklar Tnk.Astsb.Çvş.K.I., Tnk.Uzm.Çvş.C.U., Tnk. Onb.H.K. sanığın katılımıyla icra edilen duruşmalarda dinlenmişlerdir. Hazırlık ve soruşturma ifadelerinde sanığın E.T.’ye karşı asta müessir fiil suçunu işlediğine yönelik açıklamalarda bulunan tanık Tnk.Onb.M.G. ise, sanığın iştirak etmediği bir celsede mahkeme huzurunda dinlenmiştir. Sanıkların haklarında icra edilen duruşmalara katılarak, tanıklara soru sorabilmeleri, beyanlara karşı cevap verebilme imkânına sahip olmaları vicahîlik ilkesinin bir gereği olduğu gibi, savunma hakkının sağlam ve sıhhatli bir biçimde kullanımı içinde zorunludur. Ancak; usule yönelik bu kurallar uygulanırken kişilerin özel veya göreve ilişkin nedenlerden dolayı tanıklık ettikleri hususlar hakkında gerçeği gizleyerek ya da değiştirerek ifade verebilecekleri ihtimalide dikkate alınmalıdır. Bunun doğal bir sonucu olarak da, hazırlık ve son soruşturma beyanları arasındaki ortaya çıkan çelişkinin her türlü yasal imkânlar kullanılarak usulüne uygun bir biçimde giderilmesi, bu tenakuzun ortadan kaldırılamadığı durumlarda ise hangi beyanların diğerlerine ne sebepten dolayı üstün tutulduğunun oluş ve iddiaya uygun düşen, yasal denetime de imkân sağlayacak gerekçeler marifetiyle izahında zorunluluk bulunmaktadır. Konuya bu çerçeveden bakıldığında; Mağdur sanık E.T. sorgusunda “...Olay günü Aşkale inzibatları tarafından birliğime teslim edilmiştim. Fakat şuurum tam yerinde değildi. Bölük komutanının odasının önüne geldiğimde bölük komutanım beni odaya çağırdı. Fakat ben girmedim. Sonra bir kez daha çağırdı. Ben yine girmedim. Daha sonra kendisi koridora çıkarak yanıma geldi. Bana esas duruşa geçmemi söyledi. Fakat tam olarak kendimde olmadığım için söylediklerini yapmadım. Daha sonra kendisi odasına girince bir ara bir boşluk bulup koridorda koşup koridorun sonunda bulunan pencere camına kafa attım ve camı kırdım. Kırılan parçalardan birini elime alıp boğazıma dayadım. Bu arada bölük komutanı ile ismini bilmediğim bir astsubay beni pinpon masası ile sıkıştırdılar. Daha sonra bölük komutanı uzun bir sopa istedi. Akabinde gelen sopa ile önce birkaç kez elime. birkaç kez de kafama vurdu. Bu arada elimdeki cam da kırılmıştı. Bu sopa darbeleri sonrasında bir ara sendeledim ve ismini bilmediğim astsubay kolumdan tuttu. Daha sonra iki asker gelip kolumdan tutarak beni sürüklemeye başladılar. Sürüklenirken arkamdan bölük komutanı bana iki üç tane tekme attı. Fakat tokat attığını görmedim...” şeklinde beyanlarda bulunmuştur. Tnk.Astsb.Çvş.K.I., askerî savcı tarafından tespit olunan 20.11.2001 tarihli yeminli ifadesinde, askerlerin tutarak götürdükleri Tnk.Er E.T.’nin vücudunun sol tarafına sanık Tnk.Yzb.N.K.’nin bir adet tekme atmasını gördüğünü beyan etmiş iken, 14.2.2002 tarihli duruşmada, sanığın E.T.’ye vurduğunu görmediğini ileri sürmüştür. 349 Tnk.Uzm.Çvş.C.U., askerî savcı tarafından tespit olunan yeminli ifadesinde, sanığın askerlerin sürükleyerek dışarı çıkarmaya çalıştıkları E.T.’nin sırtına tekme ile vurduğunu belirtmiş iken, 14.2.2002 tarihli duruşmada, ilk kez böyle bir olayla karşılaşmasından dolayı askerî savcıya yanlış beyanda bulunduğunu, Yzb.N.K.’nin E.T.’ye vurduğunu görmediğini ifade etmiştir. Diğer görgü tanığı Tnk.Onb.H.K., askerî savcı tarafından alınan yeminli ifadelerinde, sanık N.K.’nin askerlerin götürdüğü E.T.’ye 2-3 kez tokatla vurduğunu beyan etmiş iken, 14.2.2002 tarihli duruşmada, bu ifadesinin doğru olmadığını, askerî savcının sanık konumuna geçebileceğine ilişkin ikazı üzerine korkuya kapılarak bu yönde ifade verdiğini ileri sürmüştür. Tnk.Onb.M.G. ise, gerek askerî savcı tarafından tespit olunan gerekse askerî mahkeme huzurunda vermiş olduğu yeminli ifadesinde; Tnk.Yzb. N.K.’nin “neden devlet malına zarar veriyorsun” diyerek Tnk.Er E.T.’ye tokatla vurduğunu beyan etmiştir. Olay mahallinde bulunmasından ötürü yargılama konusu eylem hakkında bilgi ve görgü sahibi olma ihtimalî bulunan sanığın habercisi Tnk.Onb.E.M.’nin adresinde bulunamamasından ötürü hazırlık ifadesinin okunulması ile yetinilmesine karar verilmiştir. Tanığın sanık Tnk.Yzb.N.K. tarafından tespit olunan hazırlık ifadesi, Tnk.Er E.T.’nin işlediği iddia olunan emre itaatsizlikte ısrar ve askerî eşyayı kasten tahrip suçlarıyla ilgili olup, ifade muhteviyatında yargılama konusu asta müessir fiil eylemi ile ilgili olarak herhangi bir beyan ya da açıklama yer almamaktadır. Bu itibarla, E.M.’nin mahkemece okunan hazırlık ifadesinin asta müessir fiil suçu yönünden delil değeri bulunmamaktadır. Oysaki; sanığın yanı başında olduğu ileri sürülen bu tanığın (hazırlık ifadesinde beyan ettiği hususların dışında da) yargılama konusu eylemin sübuta erip ermediğinin tespitine imkân sağlayabilecek bilgi ve görgüye sahip olabileceği açıktır. Diğer yandan; hazırlıkta dinlenen kamu tanıklarının sanıktan etkilenerek sonradan ifade değiştirdiklerini ileri süren askerî savcının konuyla ilgili iddialarının sanık ve tanıkların görev yaptıkları Zrh.Tug.K.lığının Kor.K.lığına gönderdiği müzekkere içeriğinde yer alan açıklamalar ışığında soruşturulması gerekmektedir. İddia konusu asta müessir fiil eyleminin gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin, bu yönde bir fiil işlenmiş ise bunun ASCK’nın 119’uncu maddesi kapsamında bir hukuka uygunluk sebebi olup olmayacağının, hüküm vermeye yetecek deliller marifetiyle araştırılarak ortaya konulmasında zorunluluk bulunmaktadır. Bilindiği üzere, Ceza yargılama hukukunda toplanan delillerin dosya üzerinden tecelli eden vicdanî kanaate göre irdelenerek hükme varılması gerekmektedir. Bu yönüyle sağlam ve her türlü şüpheden arınmış yargısal kanaate varılabilmesi için ise, itibar edilecek delillerin, tarafsız, sıhhatli ve hür irade mahsulü beyanlara dayanması şarttır. 350 Açıklanan nedenlerle; 1) Tnk.Onb.E.M.’nin şube ve kıt'a şahsî dosyasında bulunan tüm adreslerinden araştırılarak iddia konusu asta müessir fiil eylemiyle ilgili olarak yemini tahtında dinlenilmesi, 2) Bu ifadenin muhteviyatına göre, aşamalarda sübuta yönelik farklı açıklamalarda bulunan tanıklar K.I., C.U. ve H.K.’nin yeniden dinlenilerek ifadeler arasındaki çelişkinin usulüne uygun biçimde giderilmesi, 3) Mağdur Tnk.Er E.T.’nin olaydan sonra birlik revirine götürülüp götürülmediğinin, götürülmüş ise ne şekilde işlem yapıldığının revir kayıtlarından faydalanılarak araştırılması, bu meyanda sanığa ilk müdahaleyi yaptığı ileri sürülen Tbp.Ütğm.U.B.’nin de tanık sıfatıyla dinlenilmesinin ardından elde edilecek sonuca göre karar verilmesi gerektiğinden, direnilmek suretiyle tesis olunan beraet hükmünün askerî savcının yerinde görülen temyiz itirazına atfen ve resen noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 351 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 118 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/24 K.No. : 2004/22 T. : 5.2.2004 ÖZET Tahribat olduğu konusunda herhangi bir tereddüt bulunmayan ve uzuv tatili olarak nitelenen tek gözün kaybının, ASCK’nın 118/2’nci maddesinde düzenlenen “daha ziyade vahim hâl” kapsamında olduğunun kabulü gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, ASCK’nın 118/2’nci maddesi yerine ASCK’nın 118/1’inci maddesi uyarınca yapılan uygulamanın isabetli olup olmadığı noktasındadır. Daire; mağdurun tek gözünün kaybı nedeniyle “uzuv tatili” söz konusu olduğundan ASCK’nın 118/2’nci maddesinin uygulanması gerektiği sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık; mağdurun görme duyusunu tamamen yitirmemiş olması nedeniyle ASCK’nın 118/1’inci maddesine göre yapılan uygulamanın hakkaniyete uygun olduğu düşüncesindedir. Bu çerçevede yapılan incelemede; 3’üncü Hd.Bl.K.lığı emrinde geçici görevli olarak bulunan sanığın, 20.4.1999 günü kendisine soğuk su vermediği için kızdığı kantinci P.Er H.B.’nin bölük astsubayına gidip, sanığın kendisine küfür edip vurduğunu söylemesi üzerine, bölük astsubayının sanığa “neden küfür edip vurduğunu” sorduğu, “askerin yalan söylediğini, vurmadığını, ancak şimdi vuracağını” söyleyen sanığın tabip odasında mağdura bağırarak kızdığı, odaya gelen bölük astsubayının emriyle mağdur dışarı çıkarken, sanığın elindeki palaskayı mağdurun arkasından savurduğu, palaska kafasına ve sağ gözüne isabet eden mağdurun yere düştüğü, bilâhare GATA Hastanesinde yapılan muayenesinde “sağ retina dekolmanı ameliyatlısı” olarak askerliğe elverişsiz bulunduğu ve Adlî Tıp Kurumunca düzenlenen raporda, sanığın eylemi neticesinde “uzuv tatili” niteliğinde görme kaybı oluştuğuna karar verildiği dosya kapsamından anlaşılmıştır. ASCK’nın 118’inci maddesinin ilk iki bendi: “1. 117’inci maddede yazılı fiiller mağdurun vücudunda tahribatı mucip olmuş ise amir veya mafevk beş seneye kadar hapsolunur. 2. Daha ziyade vahim hâllerde amir ve mafevk altı aydan beş seneye kadar hapsolunur.” şeklindedir. 352 Maddede geçen “tahribat” teriminin neyi ifa ettiği konusunda yasada açıklık bulunmamakla beraber, Askerî Yargıtayın yerleşik uygulamasında, TCK’nın 456’ncı maddesinin 2 ve 3’üncü fıkralarındaki “devamlı zaaf ”, “uzuv tatili”, “çehrede sabit eser” ve “kalıcı hastalıklar” gibi hâllerin “tahribat” olarak nitelenmesi kabul edilmiştir. TCK’nın 456’ncı maddesinin 2’nci fıkrası: “Fiil, havastan veya azadan birinin devamlı zaafını.....mucip olmuş ise.....ceza iki seneden beş seneye kadar hapistir.” hükmünü; Aynı maddenin 3’üncü fıkrası: “Fiil,.....havastan veya el yahut ayaklardan birinin.....ziyaını mucip olmuş veya azadan birinin tatilini.....intaç eylemiş ise ceza beş seneden on seneye kadar ağır hapistir.” hükmünü içermektedir. Doktrinde; kanunun, “gözü” bir aza (=organ) olarak değil, bir havas (=duyu) olarak kabul ettiği, dolayısıyla, tek gözün kaybı hâlinde duyu tamamen fonksiyon göremez hâle gelmediğinden, bu durumun “havastan birinin devamlı zaafı” şeklinde nitelenmesi gerektiği görüşü egemen ise de; Yargıtay, gözlerden birinin fonksiyonunu tamamen kaybetmesini “uzuv tatili ” niteliğinde görmektedir. Yargıtayın 2.11.1999 tarih ve 4/183-250 sayılı kararında “Bir gözün görme yeteneğinin zıyaı uğraması, o gözün fizyolojik fonksiyonunu yapamaz hâle gelmesidir. İki gözün birlikte görme görevini yerine getirmesi, gözlerin teker teker uzuv sayılmasına engel değildir. Gözlerden her biri anatomik yönden uzuv olup başlı başına görme fonksiyonu bulunmaktadır. Bu itibarla; gözlerden birinin fonksiyonunu tamamen kaybetmesi uzuv tatili, fizyolojik görevlerinin devamlı zaafa uğraması ise uzuv zaafı niteliğindedir.” saptaması yapılmıştır. Gerek görme organının önemi ve gerekse TCK’nın 456’ncı maddesindeki sistematik düzenleme dikkate alındığında, Yargıtayın bu kabulünün isabetli olduğu sonucuna ulaşılmalıdır. Nitekim, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 14.11.1969 tarih ve 1969/97-92 sayılı kararında da, tek gözün kaybı uzuv tatili olarak kabul edilmiştir. Her ne kadar ASCK’nın 118/2’nci maddesinde yazılı “daha ziyade vahim hâlin” belirlenmesinde, kanun, objektif bir kıstas öngörmemiş ise de, TCK’nın 456’ncı maddesindeki düzenlemeye başvurulup, buradaki kavramlardan istifade edilmesinde herhangi bir sakınca bulunmadığı gibi, aksine, uygulamada tereddütler yaşanmaması ve uygulama birliği sağlanması bakımından böyle objektif bir ölçüte başvurmanın büyük faydaları mevcuttur. ASCK’nın 118’inci maddesinin 1 ve 2’nci bentlerinde öngörülen cezaların, TCK’nın 456’ncı maddesinin 2 ve 3’üncü fıkralarında öngörülen cezalara göre hafif olduğu da dikkate alındığında, TCK’nın 456’ncı maddesinin 3’üncü fıkrasına giren bir yaralanmaya sebep olmuş fail hakkında ASCK’nın 118/2’nci maddesi uyarınca uygulama yapılması, ceza adaletini de temin edecektir. Bu nedenle; tahribat olduğu konusunda herhangi bir tereddüt bulunmayan ve uzuv tatili olarak nitelenen tek gözün kaybının, ASCK’nın 118/2’nci maddesinde 353 düzenlenen “daha ziyade vahim hâl” kapsamında olduğunun kabulü hakkaniyete uygun olacaktır. Esasen, yukarıda değinilen Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 14.11.1969 tarih ve 1969/97-92 sayılı kararı ile 4’üncü Dairenin 2.3.1971 tarih ve 1971/96-94 ve 3’üncü Dairenin 18.11.1997 tarih ve 1997/634-632 sayılı kararları da bu yöndedir. Bu itibarla, “uzuv zaafı ” sayılacak arızalar için ASCK’nın 118’inci maddesinin ilk bendi, “uzuv tatili” sayılacak arızalar için ise ASCK’nın 118’inci maddesinin ikinci bendi uyarınca uygulama yapılmasını öngörüp, sanık hakkında temel cezanın ASCK’nın 118’inci maddesinin ikinci bendine göre belirlenmemesi nedeniyle hükmün bozulmasına karar veren Daire kararı isabetli bulunmuş ve Başsavcılığın isabetli görülmeyen itirazının reddine karar vermek gerekmiştir. 354 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 119 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/18 K.No. : 2004/20 T. : 5.2.2004 ÖZET Üstüne karşı saygısızca davranmakla yetinmeyip fiilen taarruzda da bulunan onbaşının eylemini defetmeye ve bozulan askerî disiplini yeniden tesis etmeye yönelik olarak sanık asteğmen tarafından gerçekleştirilen ölçülü müessir fiil eylemi, ASCK’nın 119/1’inci maddesi kapsamında kalmaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, sanığın eyleminin ASCK’nın 119/1’inci maddesi kapsamında kalıp kalmadığı noktasındadır. Daire; üstüne karşı saygısızca davranmakla yetinmeyip fiilen taarruzda da bulunan onbaşının eylemini defetmeye ve bozulan askerî disiplini yeniden tesis etmeye yönelik sanığın eyleminin ASCK’nın 119/1’inci maddesi kapsamında kaldığı ve suç teşkil etmediği sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık, sanığın eyleminin taarruzu defetme sınırını aştığı ve bu nedenle asta müessir fiil suçunun sabit olduğu düşüncesindedir. Bu çerçevede yapılan incelemede; J.İs.İnş.Grp.K.lığı emrinde askerlik hizmetini ifa ederken, Bilecik/Gölpazarı Eğt.Tb.İnşaat Şantiyesi’nde geçici olarak görevlendirilen sanığın, 15.8.2001 günü akşam saatlerinde görev dönüşünde haberci J.Onb.M.B.’den yemeği hazırlamasını istediği, yemekhanede oturan sanığın yanına gelen onbaşının, kendisine ters davranmasının sebebini sanıktan sorduğu, sanığın “siktir git” demesi üzerine yüksek sesle tartışmaya başladıkları, yemekhaneye gelen J.Üçvş.Y.T.’nin onbaşıyı ikaz ederek dışarı çıkmasını istediği, birlikte koridora çıktıklarında sanığın arkasından birisinin gelip tekme atmak suretiyle sanığı yere düşürdüğü, sanığın üzerine çıkan onbaşının sanığa vurmaya başladığı, sanığın ise onbaşıya sarılıp onunla boğuştuğu ve onbaşının boynunu ve göğsünü tırmaladığı, onbaşının sanığın ellerini tutarak vurmasını engellediği, J.Üçvş.Y.T.’nin sanık ile onbaşıyı ayırmayı başaramadığı ve J.Atğm. İ.T.’nin onbaşıyı kolundan çekip sanıktan uzaklaştırdığı dosya kapsamından anlaşılmıştır. Askerî mahkeme, sanıkların savunmaları ile tanıkların ifadelerini özetleyip, delil değerlendirmesi yapmaksızın, eylemin kabulüne ilişkin 355 gösterdiği gerekçede: “...sanıkların birbirlerine girdikleri, boğuşma esnasında birbirlerine vurdukları,....sanık Atğm.Alpay’ın astı durumundaki sanık M.B.’ye karşı vurmak sureti ile...” tespitlerine yer vermiş ise de; Tanık Astsb.Y.T.’nin; “...birdenbire kenetlendiklerini gördüm, ....birbirlerine sarıldılar,...boğuşmaya başladılar...itişip kakıştılar...” şeklindeki beyanları; Tanık Atğm.İ.T.’nin,“...Atğm.yerdeydi, üzerinde onbaşı vardı ve Atğm.’e vuruyordu...” biçimindeki anlatımı; (Diğer sanık) Onb.M.B.’nin; “...Atğm.bana saldırdı,...bana hamle yaptı,...üzerime geldi, boynumu tırmaladı, vurmasın diye ellerini tuttum, sarıldık, ...itiştik...” şeklindeki ifadeleri; Sanığın; “...karşılık vermedim, onbaşı vurmaya başladı, mağdura vurmadım...” biçimindeki savunması; Onb.M.B.’nin göğsünde ve boynunda tırnak izi, boynunda kızarıklık ve dirseğinde cilt erozyonu bulunduğuna; sanığın kulak kepçesinde çizik, dudağında şişlik ve göğsünde çizik tespit edildiğine ilişkin sağlık raporları; Birlikte dikkate alındığında; sanığın onbaşıya vurduğuna dair herhangi bir delilin dosyada bulunmadığı, sanığın eyleminin “onbaşıya sarılıp onunla boğuşmak ve bu sırada onbaşının göğsünü ve boynunu tırmalamaktan” ibaret olduğu ve askerî mahkemenin kabulünde bu bakımdan isabet bulunmadığı tespit edilmiştir. Asta müessir fiil suçunu düzenleyen ASCK’nın 117/1’inci maddesi: “Madununu kasten itip kakan, döven veya sair suretlerle cismen eza verecek veya sıhhatini bozacak hâllerde bulunan veyahut tazip maksadıyla madununun hizmetini lüzumsuz yere güçleştiren veya onun diğer askerler tarafından tazip edilmesine veya suimuamelede bulunulmasına müsamaha eden amir veya mafevk...” şeklinde olup, asta karşı yapılan en ufak bir itme eyleminin dahi asta müessir fiil suçuna vücut verebileceği açıktır. ASCK’nın 119/1’inci maddesi: “Bir madunun fiilî taarruzlarını defetmek yahut mübrem ve müstacel bir zaruret ve tehlike hâlinde verdiği emirlere itaat ettirmek için bir mafevk tarafından yapılan müessir fiiller, makam ve memuriyet nüfuzunu suiistimal telakki edilemez ve suç sayılmaz” hükmünü içermektedir. ASCK’nın 44’üncü maddesi TCK’nın 1’inci kitabının 4’üncü babına atıf yapmış ve “Cezaya ehliyet veren, kaldıran ve hafifleten sebepler” bakımından, ASCK’da aksi yazılı olmadığı hâllerde TCK’daki genel hükümlerin uygulanacağını öngörmüş iken, kanun koyucu bununla yetinmemiş ve ayrıca ASCK’nın 119/1’inci maddesindeki hükmü getirmiştir. Söz konusu 4’üncü bap içerisinde yer alan TCK’nın 49’uncu maddesinin 2’nci bendi, meşru müdafaa kurumunu düzenlemekte olup, “Gerek kendisinin gerek başkasının nefsine veya ırzına vuku bulan haksız bir taarruzu filhâl defi zaruretinin bais olduğu mecburiyetle” şeklindedir. Gerek her iki kanunun madde metinleri ve gerekse ASCK’nın 119’uncu maddesinin koruduğu hukukî menfaat nazara alındığında; Askerî Ceza 356 Hukukuna özgü olarak ihdas edilmiş özel bir “hukuka uygunluk sebebi” düzenlemesi olan ASCK’nın 119’uncu maddesinin, TCK’nın 49/2’nci maddesinin aradığı şartların bir kısmını öngörmediği ve ASCK’nın 44’üncü maddesindeki “bu kanunda hilâfı yazılı olmadıkça askerî cezalar hakkında da mer’idir.” hükmü uyarınca, TCK’nın 49/2’nci maddesine göre uygulama önceliğinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu hukukî açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde; Kendisine saygısızlık yapan onbaşı ile konuşmak için karanlık koridora çıkan, ancak ansızın arkasından gelen birisinin vurduğu tekmeyle yere düşünce, üzerine çıkan onbaşının vurduğu darbelere maruz kalan sanığın statüsü, olay anında düştüğü durum, yapılan taarruzun niteliği ile sanığın onbaşıya sarılıp onu tırmalamaktan ibaret kalan eylemi birlikte değerlendirilmelidir. Bu şartlarda, sanığın eyleminin beklenmedik, olağan dışı, fırsatçı, kötü niyetli ve savunma sınırını aşmış bir müessir fiil olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Tamamen fiilî taarruzu ortadan kaldırmaya, darbelerden kurtulmaya, kendini savunmaya ve sonuçta ASCK’nın 119/1’inci maddesinde öngörüldüğü gibi “fiilî taarruzu defetmeye” yönelik ölçülü bir eylem olduğu aşikârdır. Bu itibarla; sanığın eyleminin ASCK’nın 119/1’inci maddesi kapsamında kaldığını kabul eden Daire kararı yerinde bulunmuş, Başsavcılığın isabetli görülmeyen itirazının reddine karar vermek gerekmiştir. 357 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 130 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E. No. : 2004/138 K.No. : 2004/134 T. : 11.2.2004 ÖZET Sanık astsubayın kendisine 1468 sayılı Kanun gereğince verilen zatî tabancasını kaybetmesi, askerî eşyayı özürsüz kaybetmek suçunu oluşturmaz. Sanık J.Kd.Üçvş.M.Ç.’nin, J.Komd.Er Eğt.A.K.lığında görevli iken, atandığı; J.Bölge K.lığına katılmak üzere 16.7.2001 tarihinde evini taşıdığı sırada 112 15 22 seri No.lu 7.65 mm çapındaki Astra marka zatî tabancasını kaybettiği olayda, askerî eşyayı makbul bir sebep olmaksızın kaybetmek suçundan ASCK’nın 130’uncu maddesine göre cezalandırılması iddiasıyla dava açılmış, yerel mahkemece, zatî tabancanın askerî eşya niteliğinde olmadığı; suçun unsurları yönünden oluşmadığı gerekçesiyle sanığın beraetine karar verilmiştir. Komutan, 1468 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetlerinde Astsubay Naspedilenlere Giyecek ve Teçhizat Verilmesi Hakkında Kanun gereğince teçhizat olarak sanığa verilen silâhın, aynı yasanın Ek-1’inci maddesindeki; kendilerine bu şekilde tabanca verilen astsubayların TSK’dan ilişikleri kesilmedikçe tabanca ve mermilerini her ne suretle olursa olsun başkalarına veremeyecekleri veya devredemeyecekleri hükmüne göre sanığın, astsubay statüsünü muhafaza etmek şartıyla teslim aldığı dava konusu tabancanın, birlik demirbaşına kayıtlı askerî eşya anlamına geldiğini belirterek, bu konudaki As.Yrg.2’nci D.nin 19.1.2000 gün ve 2000/21-19, 4’üncü D.nin 31.5.2000 gün ve 2000/354-386 sayılı kararlarını karşılaştırıp yargı kararlarında görüş birliği olmadığını açıklayıp eklediği YCGK’nın 7.5.2002 gün ve 4/116-245 sayılı kararının 1468 sayılı Yasa gereğince verilen zatî demirbaş silâhları kapsamadığı görüşüyle sanık hakkındaki beraet kararını aleyhe temyiz etmiştir. Tebliğnamede onama istenmiştir. Başka göreve atanması nedeniyle 5.7.2001 tarihinde Yenifoça’daki evinden taşınırken saat 16.30 sularında özel aracında muhafaza ettiği 112 15 22 seri No.lu Astra marka zatî tabancasını kaybettiğini fark edip tüm aramalara rağmen bulamadığını beyanla sanık J.Astsb.Üçvş.M.Ç.’nin J.Komd.Er Eğt.A.K.lığına başvurduğu maddî bir olgudur. 358 16.11.1998 tarihli “Zatî Tabanca Tahsis Çizelgesiyle” sanığa verilen dava konusu 112 15 22 seri No.lu 7.65 mm çaplı Astra marka tabancanın, birlik demirbaş zimmetinde kaydının bulunmadığı; J.Gn.K.lığı envanterinde kayıtlı olduğu bildirilmiştir. 1468 sayılı Yasayla astsubaylara verilen tabancanın niteliği, müsadere konusuyla ilgili olarak; As.Yrg.2’nci D.nin 19.1.2000 gün ve 2000/21-19 sayılı kararında; “Subaylara 10.7.1944 gün ve 4608 sayılı yasayla teçhizat verilmesine ilişkin yasaya 7.12.1962 gün ve 128 sayılı yasayla getirilen ekle teçhizat olarak şahsî tabanca verilmesi kabul edilmişken, 1468 sayılı yasayla da astsubaylara bu hak verilerek askerlik hizmetinin gereği olarak hizmet içinde ve dışında yakın koruma silâhı olarak kullanılması sağlanmış ve (6136 sayılı Yasanın 7/4-A ve yasayla ilgili yönetmeliğin 11’inci maddesindeki istisnalar dışında) emekli subay ve astsubayların bu tabancaları taşıma hakları hükme bağlanmıştır... 1468 sayılı yasayla tabancanın ücretsiz, istihkak ve şahsî tabanca olarak verildiği, mülkiyetinin verilen kişiye ait olduğu, sadece görev süresince başkasına verilemeyeceği, veriliş amacı gözetildiğinde (yakın koruma ve silâh kullanma yetkisi içinde kullanma) devredilmemesinin de doğal olduğu, bu hususun mülkiyet hakkını sadece belli süreyle sınırladığı, bu silâha sahip asker kişinin askerlikten ayrıldığında teslim şartına bağlı olarak devir sözleşmesi yapabileceği, böylece üzerinde tasarruf yetkisinin bulunduğu, tabanca üzerinde Devlet mülkiyetinin devam ettiğine ilişkin ilgili yasada bir düzenleme olmayıp, sadece görev süresince elden çıkmasını önlemenin, ait olma konusunu etkilemediği, bu açıklamaya göre de; diğer koşullarının oluşması hâlinde tebliğnamedeki görüşe karşın, tabancanın zoralımına karar verilebileceği sonucuna varıldığı” şeklinde açıklanmış, aynı konudaki 5.6.2003 gün ve 2003/58-57 sayılı Askerî Yargıtay Daireler Kurulu kararıyla da tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu ölüme neden olmak suçundan sanık astsubayın olay sırasındaki silâhının, “zatî” (şahsî) tabanca olması nedeniyle kendisine iadesi gerektiği kabul edilmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 7.5.2002 gün ve 4/116-245 sayılı kararıyla da daha önce Emniyet Teşkilatının kuvvesinde kayıtlı Devlet malı sayılan “zatî demirbaş tabancaların” buna ilişkin yönetmeliğin değişikliğinden sonra Devlet malı sayılmalarına son verildiği, ancak görevde kullanma koşullarının korunduğu düşüncesinden hareketle saldırgan sarhoşluk suçundan sanık polis memurunun olayda kullandığı zatî demirbaş tabancanın zoralımına karar verilmesi isabetli görülmüştür. Adlî ve Askerî Yargının açıklanan birbiriyle uyumlu kararlarına göre zati silâhla işlenen taksirli suçlarda tabancanın sanığa iadesine; kastî suçlarda ise müsaderesine karar verilmesi, bunun, bizatihi Devlete ait olmadığını göstermektedir. Kaldı ki, somut olayda askerî eşyayı özürsüz kaybetmek suçundan söz edilebilmesi için dava konusu zatî tabancanın “askerî eşya” olduğunun kesin bir biçimde ortaya konulması gerektiği de açıktır; birlik demirbaşına kayıtlı olmayan, sanık astsubayın askerî hizmet ve mahal dışında da taşıyabildiği zatî 359 tabancasını askerî eşya sayılması hâlinde, birlik dışında, görevli olmaksızın her ne suretle olursa olsun taşıdığında, askerî eşyayı özel menfaati için kullanmak suçunu işlediği sonucuna ulaşılır ki, bu da silâhın veriliş amacına uygun olmaz. Belirtilen nedenlerle sanığın kaybettiği zatî tabancanın askerî eşya niteliğinde bulunmaması karşısında anılan suç, yasal unsurları bakımından oluşmadığından komutanın temyiz nedenlerinin reddiyle usul ve esas bakımından yasaya uygun beraet hükmünün onanması gerekmiştir. 360 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 130 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/149 K.No. : 2004/165 T. : 9.12.2004 ÖZET Silâhlı devriye nöbetçisi iken nöbet silâhıyla havaya bir el ateş eden sanığın rahatlamak maksadıyla yaptığı bu atış sırasında silâh hizmet gayesi dışında kullanıldığından, özel kasıt ile ika edilen bu eylem, ASCK’nın 130’uncu maddesinde düzenlenmiş “askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak” suçunu oluşturur. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, silâhlı devriye nöbetçisi olan sanığın havaya bir el ateş etmek şeklindeki eyleminin hangi suça vücut verdiği noktasındadır. Daire; rahatlamak amacıyla keyfî olarak havaya ateş eden sanığın suç kastına nazaran, eylemin, “askerî hizmete mahsus eşyayı özel menfaatinde kullanmak” suçuna vücut verdiğinin kabulü gerektiği sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık; sanığın saikinin suç vasfının belirlenmesinde etken olmadığı ve silâh konusunda uyulacak tedbirlere ilişkin talimata aykırı davranan sanığın, ASCK’nın 130’uncu maddesindeki suça göre daha özel bir suç olan “mazarratı mucip olacak şekilde nöbet talimatına aykırı hareket etmek” suçunu işlediği düşüncesindedir. Bu çerçevede yapılan incelemede; Ana Mayın Grup Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini ifa eden sanığın, 28.9.2003 tarihinde 20.00-24.00 saatleri arasında “fünyelik silâhlı devriye nöbetçisi” iken, hizmet gereği yanında bulunan silâhıyla havaya bir el ateş ettiği dosya kapsamından anlaşılmıştır. Askerî Ceza Kanununun “Mallara Karşı Yapılan Diğer Cürümler” başlıklı sekizinci faslında yer alan ASCK’nın 130’uncu maddesi: “Askerî eşyayı kasten terk veya kısmen yahut tamamen tahrip eden, özürsüz kaybeden veya harap olmasına sebebiyet veren veya özel menfaati için kullanan asker kişiler...” şeklindedir. Askerî Ceza Kanununun “Hizmet ve Vazifenin İhlâli” başlıklı dokuzuncu faslında yer alan ASCK’nın 136’ncı maddesi: “1. Her kim askerî karakolun veya müfrezenin veyahut hususî bir vazife ile mükellef olan bir kısım askerin kumandanı veya subaylarından veyahut nöbetçi iken kasten veya tekâsülünden: A: Kendisini verilen vazifeyi yapamayacak hâle korsa; 361 B: Nöbet mahallini terk ederse yahut verilen sair talimata mugayir hareket ederse; C: Her iki hâlde de bir mazarratı mucip olursa...” hükmünü içermektedir. ASCK’nın 130’uncu maddesinde düzenlenmiş “askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak” suçu ile ASCK’nın 136’ncı maddesinde düzenlenmiş “mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek” suçlarının, maddî ve manevî unsurları ile Askerî Ceza Kanunu içerisinde yer aldıkları fasıllara nazaran farklı hukukî menfaatleri korudukları açıktır. “Askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak” suçu; askerî eşyanın, statüsü ne olursa olsun tüm askerî şahıslar tarafından askerî hizmet dışında kullanımını engellemeye yönelik olarak ihdas edilmiş iken; “mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek” suçu; nöbet hizmetini ifa eden asker kişilerin nöbetle ilgili talimatlara aykırı davranmalarını ve nöbet hizmetinin aksamasını veya talimata aykırılık nedeniyle zarar oluşmasını önlemeyi amaçlayan bir askerî cürüm olarak düzenlenmiştir. İlk suçun koruduğu hukukî değer “askerî eşya”, diğerinin ise, öncelikle, “askerî vazife ve hizmettir.” Bu nedenlerle söz konusu suçlardan birisinin diğerine göre özel bir suç niteliğini haiz olmadığı ortadadır. Yerleşik Askerî Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere, “askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak” suçunun oluşabilmesi için, failin “askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak” özel kastıyla hareket etmesi gereklidir. “Mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek” suçu ise, tekâsülle veya genel kasıtla işlenebilir. Somut olayımızda; nöbet hizmeti sırasında, “Silâhlı Nöbet Kıt’ası Erlerinin Silâh Konusunda Uyacakları Emniyet Tedbirleri” başlıklı talimata aykırı hareket ederek havaya bir el ateş eden sanığın, bir an için “mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek” suçunu işlediği düşünülebilir ise de, suçun manevî unsuru yeterince irdelenmeksizin ulaşılacak bu sonucun isabetli olmayacağı aşikârdır. Zira, aksi ispatlanamayan savunmasına göre, sanık, üç haftadır çarşıya çıkamamış olmasının, çok sık nöbet tutmasının ve devrecilik nedeniyle arkadaşıyla yaptığı tartışmanın etkisiyle sıkıntılı ve sinirli ruh hâli içerisindeyken havaya ateş etmiştir. Sanığın rahatlamak maksadıyla yaptığı bu atış sırasında, hizmet gereği yanında bulunan silâhı hizmet gayesi dışında kullandığı, dolayısıyla “askerî eşyayı özel menfaati için kullanmak” kastıyla hareket ettiği açıktır. Bu nedenle, özel kasıt ile ika edilen bu eylemin, ASCK’nın 130’uncu maddesinde düzenlenmiş “askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak” suçunu oluşturduğu hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Sonuç olarak; askerî mahkemenin “mazarratı mucip olacak şekilde nöbet talimatına aykırı hareket etmek” suçundan kurulmuş mahkûmiyet hükmünü, sanığın eyleminin “askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçuna” vücut verdiği gerekçesiyle suç vasfı noktasından bozan Daire kararı yerinde bulunmuş ve Başsavcılığın isabetli görülmeyen itirazının reddine karar vermek gerekmiştir. 362 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 131 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/10 K.No. : 2004/36 T. : 26.2.2004 ÖZET Kreş yönetiminde muhasip üye olarak görev yaptığı dönem içerisinde kreşteki çocukların ailelerinden toplanarak yatırılması için kendisine verilen kreş personeline ait SSK primlerini mal edinen sanık subayın eylemi, teslim edilen paranın askerî bir hizmetin yürütülmesinden elde edilen bir para olmaması ve bu paranın askerî görev sebebiyle tevdi edilmiş sayılamamasından dolayı zimmet değil emniyeti suiistimal suçunu oluşturur. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlığın konusu yargılama konusu eylemin hukukî vasfına ilişkindir. Daire, Kreş yönetiminde muhasip üye olarak görev yaptığı dönem içerisinde yatırılmak üzere kendisine teslim edilen kreş personeline ait SSK primlerini mal edinen, kendisine sorulduğunda da sigorta prim tahakkuk belgelerini ilgili kişilere göstererek primleri düzenli bir şekilde yatırdığını beyan eden sanığın ihtilâsen zimmet suçunu işlediğini kabul ederek, bu eylem hakkında verilen görevsizlik kararının bozulmasına karar vermiş iken; Başsavcılık, sanığın üstlendiği kreş muhasipliği görevinin askerî hizmet niteliği taşımadığını, bunun sonucu olarak da kreşteki çocukların ailelerinden toplanarak yatırılması için kendisine verilen SSK primlerini tahsis gayesine aykırı biçimde harcayan sanığın eyleminin emniyeti suiistimal suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, Daire kararına karşı itirazda bulunmuştur. 1993 yılından itibaren Harp Akademileri Komutanlığı emrinde görev yapmakta olan sanığın 24.09.1995 günü yapılan Genel Kurul toplantısında Harp Akademileri Kreşi Yönetim Kuruluna muhasip üye olarak seçildiği, 1997 ve 1998 yıllarında yapılan Genel Kurul toplantılarında da aynı şekilde yönetim kuruluna girdiği, 1997 tarihli Harp Akademileri Çocuk Bakımevi Özel Yönergesi’ne göre yönetim kurulunun kimlerden oluşacağının ve yönetim kurulunun görev ve yetkilerinin neler olduğunun belirlendiği, bu yönerge gereğince yönetim kurulundan bir üyenin veya yönetim kurulu tarafından görevlendirilecek bir personelin muhasebeci olarak görev yapacağı ve muhasebecinin, kreşte görevli personelin sigorta primlerini yatırma sorumluluğunun bulunduğu, nitekim sanığın muhasip üye olarak görev yaptığı 363 dönemde çalışan personelin SSK.primlerinin yatırılmak üzere kendisine teslim edildiği, Eylül 1998 tarihine kadar olan süreçte sanığın her ay SSK.primlerini düzenli olarak Sosyal Sigortalar Kurumuna yatırdığı, ancak Eylül 1998 ve Kasım 1998-Eylül 1999 dönemlerinde aylık olarak yatırması gereken primleri yatırmadığı, bu dönemde SSK primlerinin tahakkuk ettirilmesi işlemini yaptırdığı, kendisine primlerin yatırılıp yatırılmadığı sorulduğunda, tahakkuk fişlerini göstererek primlerin yatırıldığını söylediği, 24.10.1999 tarihinde yapılan genel kurul toplantısında seçilen yönetim kurulunda muhasip üye olarak Dz.İk.Yzb. H.M.K.’nın görev aldığı ve yeni muhasip üyenin sanıktan kreşin işletme defterini istediği, sanığın ise eski yönetimin ibra edilmekle aklandığından bahisle eski defterleri teslim etmediği, bilâhare 18.01.2000 tarihinde noter tarafından onaylanmış Ekim 1999 başlangıç tarihli işletme defterini Yzb. H.M.K.’ya teslim ettiği; muhasip üye Yzb. H.M.K’nın yeni yönetim kuruluna SSK primlerinin yeni yönetim kurulu tarafından yatırılmasını teklif ettiği, ancak sanığın, daha önce de bu işleri yaptığını, Akademi’de sürekli görev yaptığı ve görevi icabı Sosyal Sigortalar Kurumu ile ilişkisinin bulunduğunu, kendisinin bu primlerin yatırılmasını daha kolay yapabileceğini söyleyerek ve yanındaki bir dosya ile içindeki tahakkuk fişlerini göstererek prim yatırma işleminin kendisi tarafından düzenli olarak yapıldığı izlenimini uyandırdığı, bunun üzerine yönetim kurulu başkanı ve başyardımcısının sanığın teklifini kabul ettikleri, sanığın bu şekilde Ekim 1999-Şubat 2001 dönemlerinde de yönetim kurulundan herhangi bir kayıt tutulmaksızın SSK.primlerini teslim aldığı, her sorulduğunda da tahakkuk fişlerini göstermek suretiyle bu işlemin zamanında tam olarak yapıldığı izlenimini yönetim kurulunda yarattığı, bilâhare sanığın gösterdiği şüpheli davranışlar üzerine yapılan araştırmada belirtilen her iki dönemde (birincisi yönetim kurulunda muhasip üye olarak görevli bulunduğu Eylül 1998 ve Kasım 1998-Eylül 1999 dönemi ikincisi ise yönetim kurulunda görev yapmadığı Ekim 1999 Şubat 2001 dönemi) Harp Akademisi Kreşinde çalışan personelin SSK.primlerini hiç yatırmadığının tespit edildiği tüm dosya kapsamından anlaşılmış olup, esasen bu konuda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. 1998 tarihinde yürürlüğü giren Türk Silâhlı Kuvvetleri Kreş ve Gündüz Bakımevleri Yönetmeliğinin geçici 1’inci maddesi; yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 7.5.1998 tarihinden itibaren 6 aylık süre içerisinde Kreş ve Gündüz Bakımevlerinin mevcut yapılarının yönetmelik hükümlerine uydurulması gerektiğini belirtmesine karşın, bunun yerine getirilmemesi durumunda yönetimce yapılacak işlemlerin geçersiz sayılacağına ilişkin herhangi bir hükme yer vermemiştir. Bu gerekliliğe riayet edilmemesi yönetim kurulu üyelerinin cezaî veya hukukî sorumluluklarının doğmasına sebebiyet verse de, esasen yapılan işlemlerin geçerliliğine herhangi bir etki yapmamaktadır. Aksi yönde bir kabulün hukuka uygun bir şekilde teşekkül eden yönetim kurulunun tüm karar ve işlemlerinin geçersiz sayılması gibi idarenin istikrar ve devamlılık ilkelerine ters düşen uygulamalara neden olabileceği sonucuna varılmıştır. 364 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunun 2’nci maddesi Askerliği “Türk Vatanını, İstiklal ve Cumhuriyetini korumak için harb sanatını öğrenmek ve yapmak mükellefiyeti” olarak tanımlanmış iken, Aynı kanunun 36’ncı maddesi “Türk Silâhlı Kuvvetlerinin harb sanatını öğrenmek ve öğretmek için lâzım gelen tesis ve teşkillerin kurulacağını, gerekli tedbirlerin alınacağını” öngörmüştür. TSK İç Hizmet Kanununun “Sosyal Hizmetler” başlığını taşıyan 98/2’nci maddesinde, Türk Silâhlı Kuvvetleri Personeli için lüzum ve ihtiyaç görülen yerlerde çocuk bakımevleri ve sosyal tesisler kurulabileceği, bunların kuruluş ve işletme esas ve usullerinin yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir. Kreş ve bakımevlerinin kuruluş maksadı ise, 1) Türk Silâhlı Kuvvetlerinde görev yapan personelin çocuklarına sağlıklı bir ortam içerisinde okul öncesi eğitimi vermek, 2) Bu çocukların ruhsal gelişimlerini arttıracak eğitim programlarını belirleyerek bunları uygulamakla sınırlıdır. Uyuşmazlığa bu veriler doğrultusunda bakıldığında ise, kreş ve bakımevlerinin kuruluş gerekçesinin askerlik mesleğinin aslî unsuru olan harb sanatını öğrenmek ve yapmak mükellefiyeti ile herhangi bir irtibatın olmadığı görülmektedir. Konunun, TSK İç Hizmet Kanununun “Sosyal Hizmetler” başlığı altında düzenlenmesi ile bu yönde ortaya çıkabilecek ihtiyaçların giderilmesine hukukî imkân sağlanmak istenmiştir. Diğer yandan kanunun kurulmasına olanak sağladığı kreş ve bakımevleri mahiyeti itibariyle kamusal görevin icra edildiği kurumlar olmayıp, kamusal hizmetinin yürütüldüğü yardımcı hizmet üniteleridir. Gerek önceki tarihli Harp Akademiler Özel Çocuk Bakımevi Yönergesi ve gerekse hâlen yürürlükte olan Türk Silâhlı Kuvvetleri Kreş ve Gündüz Bakımevi Yönergesi hükümleri; Kreş ve Gündüz Bakımevinin amiri durumundaki müdürün sözleşmeli personel olarak atanmasına imkân sağlamakta olup, esasen suç tarihlerinde Kreş müdürlüğü görevini Türk Silâhlı Kuvvetlerinin kadro ve kuruluşlarında herhangi bir görevi bulunmayan dışarıdan sözleşmeyle temin edilen bayan bir personel yürütmüştür. Kreş ve Bakımevinde çocuk gelişimi ve eğitimi uzmanı, grup sorumlusu, psikoloji, diyetisyen, hemşire veya sağlık memuru sosyal hizmetler uzmanı ile yeterli sayıda memur çocuk bakıcısı ve hizmetlinin görev yapacağı yönetmelikte belirtilmiştir. Yönetmelikte hizmet birimlerini oluşturan bu kişilerin rütbeli veya askerî personel arasından seçilerek görevlendirilmelerini zorunlu kılan herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Kreş ve Bakımevinin müdürü durumundaki kişinin kurumun temizlik, sağlık, beslenme ve eğitim hizmetlerinin kaliteli bir şekilde yürütülmesinden birinci derecede sorumlu olduğu, bu sorumluluğun bir gereği olarak icraî nitelikte pek çok yetkilerinin bulunduğu görülmektedir. 365 Hâlen yürürlükte bulunan yönetmelik “velilerden tahsil edilen paraların usulüne uygun ve verimli bir şekilde sarfını gerçekleştirme işlevi” bulunan Gelir Yönetim Kurulunun Kreş Ve Bakımevi Müdürü, Çocuk Gelişimi Ve Eğitimi Uzmanı, Satın Alma Ve Muhasebe Uzmanı ile veliler tarafından 1yıl süreyle seçilen 2 veliden oluşturulacağını öngörmüştür. Bu kurulun; a) Çocuklara sağlanan hizmetlere karşılık velilerden alınacak ücretleri belirlemek, b) Gelirlerin usulüne uygun ve verimli bir şekilde sarfını sağlamak, c) Genel plân ve faaliyet raporunu hazırlamak, şeklinde kurumun iç işleyişine doğrudan tesir edecek kararları alma ve uygulama yetkileri bulunmaktadır. Belirtilen personelin seçimi, kreşte ne tür hizmetlerde kullanılacakları, üstlerine düşen yükümlülerin sınırları, hizmetleri karşılığında alacakları ücretin tutarının kreş yönetiminin bu kişilerle yapacağı görüşme ile belirleneceği açıktır. Bu anlamda kreş ve bakımevi yönetimi bir kısmı kreş çalışanları, bir bölümü de velilerin katılımı ile teşekkül eden heyet marifeti ile icra edilmektedir. Gerek yürütülen hizmetin mahiyeti ve genel kuruluş maksadı gerekse iç işleyişine yönelik kurallar bütünü dikkate alındığında, kreş ve bakımevlerinin ulusal yurt savunmasına yönelik işleve sahip askerî kurum niteliği taşımadıkları kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Kreş çalışanlarının ücretlerinin herhangi bir devlet katkısı olmaksızın Kreşte çocukları bulunan velilerin ödediği aidatlarla karşılandığı, bunun doğal bir sonucu olarak da sanığın yatırmadığı sosyal sigortalar primlerinin kaynağının (kamusal bir yönü bulunmayan) veli aidatlarından ibaret olduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır. İşveren temsilcisi sıfatını taşıyan sanığın kreşte istihdam edilen personele ait SSK primlerini gecikmeksizin yatırmaktan ibaret yükümlülüğün hukukî dayanağı esas itibariyle 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 80’inci maddesinden kaynaklanmaktadır. Sanığın sorumluluğunda bulunan para değişik kaynaklardan temin edilerek kreşte sözleşmeyle istihdam edilen çocuk bakıcısı ve hizmetlilere ait aylık SSK primleridir. Zimmet ve ihtilâsen zimmet suçunun ön koşulu askerî hizmet nedeniyle tevdi edilen eşya ya da paranın mal edinilmesidir. Gerek sanığa teslim edilen paranın askerî bir hizmetin yürütülmesinden elde edilen bir para olmaması gerekse de bu paranın askerî görev sebebiyle tevdi edilmiş sayılamamasından dolayı sanığın kendisine verilen paraları tahsis gayesine aykırı biçimde sarf etmesi durumunda ihtilâsen zimmet suçunun teşekkül edemeyeceği sonucuna varılmıştır. 366 Gösterilen gerekçelerde kanunî isabet bulunmamakla birlikte, mahkemenin hâlen Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen sanığa ait bu eylemleri emniyeti suiistimal suçu kapsamında değerlendirilerek; askerî bir suç nitelinde olmayan, askerî bir suçla da irtibatı bulunmayan fiiller hakkında görevsizlik kararı vermesinde kanuna aykırı bir husus görülmediğinden, Başsavcılığın konuyla ilgili itirazının kabulü ile bozmaya ilişkin Daire kararının kaldırılmasına, askerî savcı ve sanık vekilinin temyiz itirazının reddi ile görevsizlik hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 367 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 131 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2004/689 K.No. : 2004/686 T. : 18.5.2004 ÖZET Askerlik şubesinin iki ayrı celp döneminde hizmet gereği kendisine teslim edilen iaşe bedel parasını şahsî ihtiyaçları için sarf eden ve olayın ortaya çıkmasını önlemek amacıyla sahte iaşe bordroları düzenleyen tahakkuk memuru sanığın eylemi müteaddit ihtilâsen zimmet suçunu oluşturur. Askerî mahkemece, sanığın Kasım 2001 ve Ağustos 2001 tarihlerinde atılı suçu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 131/1’inci maddesinin az vahim hâli, TCK’nın 59/2, 647 s.K.’nın 4 ve 5’inci maddeleri uyarınca 1.090.355.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına, cezanın aylık 24 eşit taksitle tahsiline karar verilmiş, hüküm, sanık tarafından, kendisinin mutemet olmadığı, işlerin yoğunluğu nedeniyle mutemetlik görevi verildiği, olayda zimmet ve ihtilâs suçlarının unsurlarının bulunmadığı, ortada bir suç varsa eylemin görevi kötüye kullanma olarak kabul edilmesi gerektiği ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Yapılan incelemede; Askerlik Şubesi Başkanlığında seferberlik işlem ve tahakkuk memuru olarak görevli olan sanığın, asker alımı ve genel sevk işlemlerinin yoğun olduğu dönemlerde, mutemet olan Svl.Me. H.B.U.’nun sevk işlemiyle görevlendirilmesi nedeniyle, askerlik şubesi başkanının emirleri doğrultusunda mutemetlik görevini de yerine getirdiği, bu kapsamda askere sevk edilecek yükümlülerin yol ve iaşe bedellerine ilişkin olarak, ilgili bütçe kaleminden avans alınma ve sevk bitiminde yol ve iaşe bedelleri ödenen yükümlülerin bordrolarının tanzimi ile avansın kapatılması görevlerini yürüttüğü, 27.11.2002 tarihinde yapılan denetleme sonucunda Osmancık Şubesi yükümlüsü olup da yabancı şubelerden sevk edilmiş ya da hiç sevk edilmemiş bir kısım yükümlülerden Kasım 2001 celp döneminde (8), Ağustos 2002 celp döneminde ise (11) yükümlü adına yol ve iaşe bedelleri tahakkuk ettirilip, bordrolarda bu yükümlülerin ilgili hanelerine parmak izi basılmak ve imza edilmek suretiyle yol ve iaşe bedelleri ödenmiş şekilde, Kasım 2001 dönemi için 70.700.000 TL Ağustos 2002 dönemi için 105.200.000 TL olmak üzere toplam 175.900.000 TL paranın sanık tarafından mal edinildiği, sanığın eylemi kabullendiği ve önceki dönemlerdeki açığını kapatmak amacıyla böyle 368 davrandığını belirttiği, soruşturmanın başlamasından sonra mal edinilen paranın faizi ile birlikte Mal Müdürlüğüne iade edildiği dosya kapsamından anlaşılmıştır. Tebliğnamede, sevk edilecek yükümlülere ait yol ve iaşe bedellerinin sanığa tevdi edilmesi, teslim edilmesi, paraların onun muhafaza ve sorumluluğuna bırakılması unsurlarının bulunmadığı, ancak sanığın haksız mal edinmek kastıyla sevke tâbi yükümlülerin bordrolarında bir kısım yükümlülerin isimleri karşısındaki bölümlere imza atmak ve parmak basmak suretiyle gerçekleştirdiği eyleminin, TCK’nın 339’uncu maddesi kapsamında resmî evrakta sahtekârlık yapmak suçunu oluşturduğu görüşüne yer verilmiştir. Askerlik şubesinde tahakkuk memurluğu görevini yürüten sanığa, Kasım 2001 ve Ağustos 2002 tarihlerindeki sevk dönemlerinde mutemet olan Svl.Me.H.B.U.’nun sevk işleriyle görevlendirilmesi nedeniyle, şube başkanının personel görevlendirme çizelgesinde belirtildiği şekilde mutemetlik görevinin de verildiği, ayrıca, dosyadaki belgeden anlaşıldığı üzere, askerlik şubesi başkanınca verilen şifahî emir doğrultusunda sevk işlemleri sırasında fiilen mutemetlik görevini yürüttüğü, bu kapsamda sevk edilen yükümlülerin yol ve iaşe bedellerinin sevk sırasında kendisine tevdi edilen avans paradan, ilgililerin bordrolardaki bölümlerine imzaları ve parmak izleri alınmak suretiyle bizzat sanık tarafından ödendiği, bu arada yabancı şubelerden sevk edilen bir kısım yükümlülerin sevk bordrolardaki bölümlerin de sanık tarafından imzalanmak ve parmak izi basılmak suretiyle doldurulup, yargılamaya konu olan miktardaki paranın doğrudan sanık tarafından mal edinildiği, bilâhare tahakkuk memuru olmasının sağladığı imkân çerçevesinde ilgili belgelerin düzenlenip, alınmış olan avansın kapatıldığı anlaşılmaktadır. TCK’nın 339’uncu maddesinde düzenlenen evrakta sahtekârlık suçu, “bir memurun memuriyetini icrada tamamen veya kısmen sahte bir varaka veya hakikî bir varakayı tağyir ve tahrif ederek bundan dolayı umumî ve hususî bir mazarrat doğması” hâlini kapsamaktadır. İhtilasen zimmet suçu ise; eldeki mevcut paranın veya kıymetli evrakın zimmete geçirilmesinden sonra bunu gizlemek için hile ve hudaya başvurulup, olayın ortaya çıkmasını önleyecek şekilde kayıtlarda gerçeğe aykırı hususlara yer verilmesi ile oluşur. evrakta sahtekârlık, suçunda önce gerçeğe aykırı veya farklı evrak düzenlemek ve buna dayanılarak haksız veya hak edinilenden fazla para, mal veya menfaatin elde edinilmesi gerekmektedir. Somut olayda, sanığın yoğun sevk işlemleri sırasında ek olarak verilen mutemetlik görevini de yürütürken kendisine tevdi edilen paranın bir kısmını mal edindiği, bilâhare bu miktara denk gelecek şekilde sevk bordrolarına sahte imza atmak ve parmak basmak suretiyle eylemini gerçekleştirdiği dikkate alındığında, suçun, Askerî mahkemece de kabul edildiği üzere ihtilâsen zimmet olarak vasıflandırılmasında herhangi bir isabetsizliğin bulunmadığı kabul edilmiştir. 369 Benzer olay bakımından, Dairemizin 11.3.2003 tarihli ve 2003/10311029 sayılı kararında da suç vasfına ilişkin kabul bu yöndedir. Bu çerçevede, sanığın, eyleminin memuriyet görevini kötüye kullanmak olarak kabul edilmesi gerektiğine ilişkin temyiz nedeni de kabule değer bulunmamıştır. Ancak, sanığın Kasım 2001 ve Ağustos 2002 celp ve sevk dönemlerinde gerçekleştirdiği eylemlerinin, her iki eylem arasında sekiz ay gibi uzun bir sürenin geçmiş olması, söz konusu dönemlerde yabancı şubelerden sevk edilecek yükümlülerin olup olmayacağının ve sayısının önceden bilinmesinin mümkün olmaması, her iki sevk döneminde avans olarak çekilen paranın malî prosedür çerçevesinde tahakkuk evrakına bağlanıp bir ay içerisinde kapatılmış olduğu dikkate alındığında, sanığın ihtilâsen zimmet olarak vasıflandırılan eylemlerinin, iki ayrı suç oluşturacak şekilde birbirinden ayrı olarak tamamlandığının kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu nedenle; askerî mahkemenin, sanığın eylemlerinin aynı suç işleme kararı kapsamında tek bir ihtilâsen zimmet suçunu oluşturduğu yönündeki kabulünün kanuna aykırı olduğu, sanığın eylemlerinin iki ayrı ihtilâsen zimmet suçu olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmış, aleyhe temyize gelinmemiş olunması nedeniyle, sonuç ceza bakımından sanığın kazanılmış hakları saklı kalmak üzere hükmün bozulmasına karar verilmiştir. 370 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 131 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2004/790 K.No. : 2004/802 T. : 21.9.2004 ÖZET 1. Erlere istihkak olarak verilen don, yün fanila, komando beresi vb. şeyler şahsî eşya olmayıp askerî eşya niteliği devam ettiğinden, er arkadaşlarının bu tür eşyalarını çalan sanığın eylemi askerî eşyayı çalmak niteliğindedir. 2. Belirtilen askerî eşyanın birlik dışına çıkarılmadan kullanılabileceği nazara alındığında, suç tamamlanmıştır. Askerî mahkemece, sanık (Ter.) P.Onb.E.Ş.’nin; mağdur P.Çvş.İ.Y.’ye istihkak olarak verilmiş olan don, yün fanila ve komando beresini 8.4.2001 günü, mağdur P.Er H.D.’ye istihkak olarak verilmiş olan don, yün fanila ve komando beresini 21.4.2001 günü ve mağdur P.Er A.T.’nin zimmet ve sorumluluğunda bulunan TV/PSS-12 mayın tespit parçasını, kullanma kartını ve bakım el kitabını 8.5.2001 günü çalmak suretiyle “müteselsilen askerî eşyayı çalmak” suçunu işlediği kabul edilerek ASCK’nın 131/1’inci maddesinin az vahim hâl cümlesi, 131/2 ve 50, TCK’nın 62, 80 ve 59/2’nci maddeleri uyarınca BİR AY YİRMİ SEKİZ GÜN HAPSİNE, ASCK’nın 35’inci maddesi uyarınca onbaşı rütbesinin geri alınmasına, Karar verilmiştir. Tebliğnamede, “P.Çvş.İ.Y. ve P.Er H.D.’ye istihkak olarak verilen don, yün fanila ve komando berelerinin askerî eşya olup olmadıkları, kullanım sonunda birliğe iade edilmesi gereken malzemeler olup olmadığı sorulmadan eksik soruşturma ile hüküm kurulduğu; ayrıca, vak’a kanaat raporunda “Kleptoman” olabileceğine değinilen ve TV/PSS-12 mayın test parçasının bir işine yaramayacağını beyan eden sanığın, çalma hastalığı denilen psikolojik bir rahatsızlık olan kleptomani hastası olup olmadığının, suç tarihleri itibariyle TCK’nın 46 ve 47’nci maddelerinden yararlanıp yararlanmayacağının bilirkişi aracılığıyla tespit edilmesi gerekirken noksan soruşturma ile hüküm kurulduğu” belirtilerek bozma isteminde bulunulmuştur. Mağdur P.Çvş.İ.Y.’nin dolabından, adı geçen erbaşa istihkak olarak verilmiş olup askerî eşya niteliğinde bulunan levazım sınıfı malzemelerden don, yün fanila ve komando beresini 8.4.2001 günü çalmak suretiyle, ASCK’nın 131’inci maddesi kapsamına giren “askerî eşyayı çalmak” suçunu işlediği, 371 Mağdur P.Er H.D.’nin dolabından, adı geçen ere istihkak olarak verilmiş olup askerî eşya niteliğinde bulunan levazım sınıfı malzemelerden don, yün fanila ve komando beresini 21. 4.2001 günü çalmak suretiyle, ASCK’nın 131’inci maddesi kapsamına giren “askerî eşyayı çalmak” suçunu işlediği, Mağdur P.Er A.T.’nin zimmet ve sorumluluğunda bulunan TV/PSS-12 mayın tespit cihazına ait test parçasını, kullanma kartını ve bakım el kitabını 8.5.2001 günü mayın eğitim parkından çalarak kışla içindeki dolabında saklamak suretiyle, ASCK’nın 131’inci maddesi kapsamına giren “askerî eşyayı çalmak” suçunu işlediği, söz konusu cihaz henüz kışla dışına çıkaramadan, diğer bir ifadeyle tamamen kendi hüküm ve tasarrufu altına alamadan koğuştaki dolabında ele geçirildiğinden, bu suçla ilgili eyleminin TCK’nın 62’nci maddesi hükmüne göre tam teşebbüs derecesinde kaldığı, Anlaşılmış bulunmaktadır. P.Çvş.İ.Y. ve P.Er H.D.’nin dolaplarından çalınan don, yün fanila ve komando beresi kendilerine istihkak olarak verilen levazım sınıfı birer malzeme (askerî eşya) olup, bu tür malzemelerin erbaş ve erlerin kullanımına verilmesi askerî eşya olma niteliklerini ortadan kaldırmayacak, diğer bir ifadeyle bu malzemeleri istihkak olarak üzerine giyinen askerlerin şahsî eşyaları hâline getirmeyecektir. Kullanıldıkları sürece ve miatları (kullanma süreleri) dolup usulünce kayıt silmeye tâbi tutuluncaya kadar askerî eşya olma nitelikleri devam edecektir. 27.02.1986 tarihli L-103 Ordu Malı Kayıt Silme Yönetmeliğinin 21’inci maddesi; “Kullanma süreli veya kullanma süresiz ordu mallarından kullanılmadan ileri gelmiş eskime ve yıpranma dolayısıyla kayıtları silinmesi gerekenlerin eskileri Mal Saymanlıklarınca geri alınır...Giyecekten olan gömlek, el ve yüz havlusu, mendil, çorap, tire fanila, yün fanila, er pijaması (Hasta pijaması hariç), pamuklu eldiven, er fotini (terhisinde), er terliği (terhisinde), işçi elbisesi ve işçi ayakkabısı eskileri geri alınmaz. Herhangi bir imal veya onarımdan geriye kalan ve işe yarayan gereç ve parçalar da geri alınır. Bunlardan diğer hizmetlerde kullanılması mümkün olanlar Mal Saymanlıklarınca gelir kaydedilerek lüzumlu yerlerde faydalanmak üzere bakım ve onarım kademelerine veya emredilen yerlere gönderilir. Eskilerden hiçbir işe yaramayacak durumdakiler L-101 ORDU MALI YÖNETMELİĞİ’nin 39 ve 40’ıncı maddelerine göre işleme (HEK’e ayırma işlemine) tâbi tutulurlar” hükmünü içermektedir. Görüldüğü gibi, ister kullanma süreli (miatlı) ve isterse kullanma süresiz (miatsız) olsun, kullanılmadan dolayı eskiyen ve yıpranan Ordu malından kayıtları silinmeleri gerekenlerin eskilerinin Mal Saymanlıklarınca geri alınması, bunlardan diğer hizmetlerde kullanılması mümkün olanların gelir kaydedilerek lüzumlu yerlerde faydalanılmak üzere bakım ve onarım 372 kademelerine veya emredilen yerlere gönderilmeleri, hiçbir işe yaramayacak durumdakilerin ise L-101 Ordu Malı Yönetmeliği hükümlerine göre HEK’e (Hurda-Enkaz-Köhne) ayırma işlemine tâbi tutulup kayıttan düşülerek HEK depolarına gönderilmesi, burada kadroların izin verdiği ölçüde yapılacak kurtarma ve ayıklama işleminden sonra varsa istekte bulunan makamlara gönderilmesi, artanların ham madde olarak 2490 sayılı Kanun hükümlerine göre (10.6.1934 tarihli ve 2490 sayılı Artırma, Eksiltme ve İhale Kanunu, 1.1.1984 tarihinde yürürlüğe giren 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 94/a maddesiyle yürürlükten kaldırıldığından 2886 sayılı Kanun hükümlerine göre) satılması, satışı mahzurlu görülen, satılamayan, askerî fabrikalar ve diğer Devlet fabrikalarınca ve tamirhanelerince kabul edilmeyen ve tamiri de mümkün görülmeyen Ordu mallarının usulünce imha edilmesi gerekmektedir. Tüm bu açıklamalardan sonra temyiz incelemesine konu olaya dönecek olursak; Sanık onbaşının, 8.4.2001 günü P.Çvş.İ.Y.’nin ve 21.4.2001 günü de P.Er H.D.’nin dolabından çaldığı don, yün fanila ve komando bereleri, her iki erbaş ve ere istihkak olarak verilmiş levazım sınıfı birer Ordu malıdır. Bu nitelikleri itibariyle ASCK’nın 131’inci maddesinde sözü edilen birer askerî eşya oldukları konusunda kuşku bulunmamaktadır. Bu nedenledir ki askerî eşya olup olmadıklarının sorulmasına gerek yoktur. L-103 Ordu Malı Kayıt Silme Yönetmeliğinin 21’inci maddesine göre, bu üç kalem kullanma süreli (miatlı) levazım sınıfı giyim eşyasından yün fanila hariç, bu maddede sayılan giyecekler arasında yer almayan don ve komando beresinden ibaret diğer iki kalem eşyanın ise, eskime ve yıpranma dolayısıyla kayıtlarının silinmesi ve müteakip işlemlerin yapılması için Mal Saymanlıklarınca geri alınması gerektiğinden, söz konusu malzemelerin kullanım sonunda birliğe iade edilmesi gereken malzemelerden olup olmadığının sorulmasına da gerek bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, tebliğnamedeki, yukarıda değinilen konularda noksan soruşturma ile hüküm kurulduğuna ilişkin görüşe katılmak mümkün olmamıştır. Mağdur P.Çvş.İ.Y. ve P.Er H.D.’ye istihkak olarak verilen levazım sınıfı giyim eşyasından kullanım süresi dolduğunda iade edilmesi gerekmemekle beraber, henüz kullanımda olan yün fanila ile, yine kullanımda olan ve kullanma süreleri dolduğunda ise eskime ve yıpranma dolayısıyla kayıtları silinmek üzere iade edilmeleri gereken don ve komando beresinden ibaret levazım sınıfı malzemelerin her biri askerî eşya niteliğinde bulunduğundan, adı geçen erbaş ve erlerin dolabından don, yün fanila ve komando berelerini çalan sanık onbaşının bu şekilde sübut bulan eylemleri ASCK’nın 131’inci maddesinde yazılı “askerî eşyayı çalmak” suçunu oluşturduğundan, askerî mahkemece de suç vasfının bu şekilde tayin edilmesinde isabetsizlik görülmemiştir. 373 Söz konusu askerî giyim eşyası çalındığı andan itibaren birlik dışına çıkarmaya gerek olmaksızın sanık onbaşı tarafından üzerine giyilebileceği, bu tür eşyaya olan ihtiyacını tam olarak giderecek şekilde kışla içerisinde kullanılabileceği göz önüne alındığında, artık çalma (hırsızlık) eyleminin tam teşebbüs derecesinde kaldığından söz edilemeyeceği için, askerî mahkemenin bu iki suçla ilgili eylemin tam teşebbüs derecesinde kaldığına ilişkin kabul ve uygulaması ise yerinde görülmemiştir. Sanık onbaşının 8.4.2001, 21.4.2001 ve 8.5.2001 tarihinde işlemiş olduğu üç ayrı askerî eşyayı çalmak suçundan dolayı teselsül hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı konusuna gelince; Türk Ceza Kanununun 80’inci maddesinde “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün birkaç defa ihlâl edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır” denilmektedir. Sanık P.Onb.E.Ş. ASCK’nın 131’inci maddesinin ihlâli mahiyetinde ilk olarak 8.4.2001 tarihinde P.Çvş.İ.Y.’nin ve bundan on üç gün sonra da 21.4.2001 tarihinde P.Er H.D.’nin dolabından don, yün fanila ve komando berelerini çalmıştır. Her defasında aynı tür askerî eşyalar çalınmış olsa da, bu eşyaların zilyedi ve mağduru durumunda bulunan istihkak sahipleri farklıdır. Dolayısıyla ortada, TCK’nın 80’inci maddesinde belirtilen manada alınan bir karara, önceden yapılan bir plâna dayanılarak işlenmiş tek bir suç değil, iki ayrı suç bulunmaktadır. Eğer sanık, mağdur P.Çvş.İ.Y.’nin şahsî istihkakı olan levazım malzemelerini koğuştaki dolabından farklı tarihlerde de olsa birkaç defada çalmış olsaydı, her bir eyleminin esasen ayrı birer askerî eşyayı çalmak suçunu oluşturmasına rağmen TCK’nın 80’inci maddesi hükmüne göre bir bütün hâlinde müteselsilen işlenmiş tek bir askerî eşyayı çalmak suçunu oluşturacağından söz edilebilirdi. Dosyadaki el senedi ile 1.5.2001 tarihinde P.Er A.T.’ye zimmetlenmiş olan ve adı geçen erin zimmet ve sorumluluğunda bulunan TV/PSS-12 mayın tespit cihazının muhteviyatından olan test parçası ile kullanma kartı ve bakım el kitabının 17.5.2001 tarihinde mayın eğitim parkurundan sanık onbaşı tarafından çalınmasının, bu şekilde işlenmiş olan askerî eşyayı çalmak suçunun, sanık tarafından daha önce 8.4.2001 ve 21.4.2001 tarihlerinde işlenmiş olan P.Çvş.İ.Y. ile P.Er H.D.’nin don, yün fanila ve komando berelerinin çalınması suçlarıyla bir suç olmadığı, konuları, işleniş biçimi, işlendiği yer ve zilyedi ve mağduru durumunda bulunan kişileri farklı olan bu suçla, diğer iki suç arasında da TCK’nın 80’inci maddesinde belirtilen anlamda teselsül hâlinin bulunmadığı açıktır. Bu itibarla, sanık onbaşının 8.4.2001, 21.4.2001 ve 8.5.2001 tarihlerinde işlemiş olduğu üç ayrı askerî eşyayı çalmak suçundan gerçek içtima kurullarına göre ASCK’nın 131’inci maddesinin üç kez tatbikî ile ayrı ayrı hüküm kurulması gerekirken, müteselsil suçun varlığının kabulüyle tek bir ceza tayin edilmesi kanuna aykırı bulunmuştur. 374 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 131 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/159 K.No. : 2004/145 T. : 4.11.2004 ÖZET Birlik envanterinde kayıtlı olmasa da askerî eşya niteliği taşıdığında kuşku bulunmayan 4 adet ZPT kule kapağını fiilen kontrolü ve denetimi altındaki ana malzeme ve kitle sahasından askerî araçla çıkararak hurdacıya satarken yakalanan sanık astsubayın eylemi askerî eşyayı satmaya tam teşebbüs değil zimmet suçunu oluşturur. Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın konusu; atılı suçun vasfına ilişkindir. Daire; sanığın sübutunda tereddüt bulunmayan eyleminin askerî eşyayı çalmak suçunu oluşturduğu sonucuna varmış iken; Askerî mahkeme, isnat konusu fiilin askerî eşyayı satmaya tam teşebbüs suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, eski hükümde direnmek suretiyle mahkûmiyet yönünde hükme varmıştır. Ord. 301-5 Mal Saymanlığı Ana Malzeme ve Kitle Saha Sorumlusu olan sanık Ord.Tek.Astsb.Bçvş.M.Ö.’nün; 18 Şubat 2003 günü boş asetilenoksijen tüpleri ile, boş asit bidonlarını ve daha önce sevk edilmemiş kendi sorumluluğundaki raporlu silâh ve muhteviyatlarını Kor.Ord. IV.Kademe K.lığına götürmek üzere görevlendirildiği ve bu amaçla emrine tahsis edilen (353144) plâkalı Ford Kargo aracına, erbaş-erlerin yardımıyla saymanlık depolarındaki boş asetilen-oksijen tüplerini yükletmesini müteakip, aracı sorumluluğundaki “Kitle Sahası” şeklinde ifade edilen ana malzeme ve muhteviyatlarının muhafaza edildiği bölgeye götürdüğü, kitle sahasında bulunan 8 adet kullanılmış-faal (ikinci durumda) M-113 ZPT kule kapaklarından 4’ünü araca yükleten sanığın aracı boş asit bidonlarının bulunduğu depo önüne çektirdiği, boş asit bidonlarından bir kısmının Ford Kargo araca, diğer bir kısmının ise ikmal için Kor.Ord.IV. Kad.K.lığına gitmek üzere Ordonat Taburuna gelen Ord.Tkns.Astsb.Kd.Çvş. M.Ş.’nin emirkomutasındaki 352862 plâkalı Mercedes-Ünimog araca yükletilmesinin ardından saat 10.00 sıralarında iki araç hâlinde Erzurum’a doğru yola çıkıldığı, saat 13.43’de Erzurum Ord.IV.Kademe Komutanlığına ulaşan sanık M.Ö.’nün Ford Kargo ve Mercedes-Ünimog araçlarındaki boş oksijen-asetilen tüplerini, 375 boş asit bidonlarını ve diğer malzemeleri ilgili depolara indirttikten sonra Mercedes-Ünimog aracında bulunan Ord.Er M.A. ile P.Er İ.Y.’ye Ford Kargo aracındaki (4) adet M-113 ZPT. kule kapağını 352862 plâkalı MercedesÜnimog aracının kasasına yükleterek, bu erlerle birlikte saat 14.50 sıralarında sivil şahıs H.T.’ye ait hurda deposuna gittikleri, yanındaki erlere kule kapaklarını yere indirtip bir tanesini tarttıran sanığın bunları inceleyen H.T. ile kule kapaklarının kilogramı 1.100.000 TL. üzerinden satılması konusunda anlaştıkları, bu sırada devriye görevini ifa etmekte olan Garnizon Merkez Komutanı P.Alb.M.S. ile As.İz.Birlik Komutanı İsth.Bnb.H.P.’nin hurdacının önünden geçerken durumu görüp içeriye girdikleri, sanık M.Ö.’nün H.T.’ye (4) adet kule kapağını satmak üzere olduğunu tespit ederek sanığı gözaltına aldıkları, sabit olup, esasen bu konuda Daire ile askerî mahkeme arasında herhangi bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Sübutunda tereddüt bulunmayan eylemin hangi suçu oluşturduğunun sağlıklı biçimde tespiti için birlik dışına çıkarılan askerî malzemenin sanık ile olan ilişkisinin incelenmesi gerekmektedir. Sanık Ord.Tek.Astsb.Bçvş.M.Ö.’nün askerî araç vasıtasıyla birlik hudutları dışına çıkardığı 4 adet M-113 ZPT kule kapakları birliğin envanterlerinde kayıtlı olmasa da “Kitle Sahası” olarak tâbir edilen ve esas itibariyle ordu mallarının açıkta depolanması amacıyla saymanlık bünyesinde oluşturulan bölgede muhafaza edilmektedir. Ana Malzeme ve Kitle Saha Sorumlusu olan sanığın amiri durumundaki Tanık Ordonat Mal Saymanı Ord.Tğm.H.Ş.; askerî savcılık ve askerî mahkeme huzurunda vermiş olduğu yeminli ifadelerinde, 2002 yılı Ekim yada Kasım ayı içerisinde sanığın sorumluluğunda bulunan kitle sahasının kontrolünü yaparken kule kapaklarını gördüğünü, kapakların uzun zamandan itibaren kitle sahasında bulunduğunu öğrenince de bu malzemeleri Şubat 2003 tarihinden sonra irada aldırıp malzeme fazlası olarak üst kademeye veya ilgili fabrikaya göndermeyi plânladığını sanığa söylediğini, kule kapaklarını bu tarihe kadar kitle sahasında düzgün biçimde muhafaza etmesi hususunda da sanık Ord.Tek.Astsb.Bçvş. M.Ö.’ye ayrıca emir verdiğini beyan etmiştir. Birlik Ana Malzeme ve Kitle Saha Sorumlusu olan sanık Ord.Tek. Astsb.Bçvş.M.Ö. ile tanık Ordonat Mal Saymanı Ord.Tğm.H.Ş.’nin sıralı amiri durumundaki Ordonat Tabur Komutanı Ord.Bnb.M.G.; huzurda tespit edilen yeminli ifadesinde, kitle sahasında muhafaza edilen askerî malzemenin sanığın kontrol ve sorumluluğunda olduğunu belirtmiştir. Ordonat Mal Saymanlığı Yedek Parça Sorumluluğu görevini yürüten Ord.Astsb.Bçvş. A.N.Ü.; aşamalarda vermiş olduğu yeminli ifadelerinde, kule kapaklarının sanığın sorumlusu olduğu Kitle Sahasında muhafaza edildiğini ve bunların bizzat sanığın denetiminde bulunduğunu ileri sürmüştür. Ordonat Tabur Komutanlığının 10.3.2003 tarihli cevabî yazısında da; M-113 ZPT Kule kapaklarının irade alınarak üst kademeye sevkinin Birlik Mal Saymanı tarafından plânlandığı, söz konusu malzemelerin işlemler 376 sonuçlandırılıncaya kadar da kitle sahasında muhafaza edilmesi konusunda mal saymanınca sanığa emir verildiği belirtilmiştir. Sanık Ord.Tek.Astsb.Bçvş.M.Ö. “...Kule kapakları benim ya da bir başkasının zimmetinde değildi...” demek suretiyle de kule kapaklarının birlik mal saymanlığı envanterinde kendisi yada bir başkası adına kayıtlı olmadığını ifade etmek istemiştir. ASCK’nın 131’inci maddesinin ilk fıkrası : “Askerî bir hizmet yaparken veya vazifeyi suiistimal ederek bir hizmet veya vazifeden ötürü tevdi veya emanet edilmiş olan para veya kıymeti ne olursa olsun bir eşyayı yahut kendisine tevdi veya emanet edilmiş olmasa bile her türlü askerî erzak, eşya ve hayvanları çalanlar veya zimmetine geçirenler....” hükmünü içermektedir. Bu maddede düzenlenmiş olan zimmet suçunun oluşabilmesi için; Bir hizmet veya vazifeden ötürü “tevdi veya emanet edilmiş” para veya eşyanın veya “tevdi veya emanet edilmiş olmasa bile” her türlü askerî eşyanın zimmete geçirilmesi gereklidir. Yasa koyucu, askerî eşya için “tevdi veya emanet edilme” koşulunu aramamış iken, askerî eşya vasfını haiz olmayan sair eşya için TCK’nın 202’nci maddesi ile uyumlu olacak şekilde, “görev sebebiyle tevdi veya emanet edilme” şartını öngörmüştür. Ancak, her iki hâlde de, “askerî bir hizmetin yapılması sırasında” veya “vazifenin suiistimali suretiyle” eylemin icra edilmesi ön koşul olarak belirlenmiştir. ASCK’nın 12’nci maddesi: Hizmeti “Bu kanunun tatbikatında hizmet tabirinden maksat, gerek malûm ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması hâlidir.” şeklinde tanımlamıştır. TSK İç Hizmet Kanununun 7’nci maddesine göre “Askerî Vazife” : “Hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak ve men ettiği şeyi yapmamaktır.” Bu Kanunun 6’ncı maddesi, “Hizmet”i: “Kanunlarda nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen şeylerdir.” biçiminde tarif etmiştir. Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere, “askerî hizmet” öncelikle kanun ve nizamlarda öngörülmüş olmalıdır. Askerlik hizmetinin özelliğine nazaran, askerlik maksat ve menfaatlerinin zorunlu kıldığı hâllerde de, “kanunlara uygun olmak koşulu ile askerî vazife”nin kendiliğinden oluştuğunun kabulü gerekmektedir. Zimmete geçirme fiilî, bir değerin failin mal varlığına girmesi veya tahsis gayesinin dışına çıkmasıyla tamam olur. Meydana gelen zararın telâfi ve tazmin olunması, suçun tamam olmasına engel teşkil etmez. Yerleşik Askerî Yargıtay İçtihatları, “memurun kendisine tevdi olunan veya vazife dolayısıyla muhafaza, murakabe veya mesuliyeti altında bulunan paraları veya menkul malları kendisi yada başkası lehine mal edinmesinin zimmet suçunu oluşturduğunu” hükme bağlamıştır. Faillerin mallar üzerinde göreve dayalı hukukî zilyetliği zimmet suçunun öncelikli koşuludur. 377 “... Zimmete geçirilen şeylerin Devlete ait olması şart değildir. Fertlere de ait olabilir. Esasen bu suçla korunmak istenen sadece mülkiyet değil, aynı zamanda Devlet memurlarının dürüstlüğüne ilişkin kamu menfaatidir. Zimmete geçirmekten maksat; nesne üzerinde o şeyin zilyetliğini meşru gösteren nedenle bağdaşmayan bir kısım işlemlerde bulunmaktır. Bir başka deyişle, zilyetliğin fiilen mülkiyete dönüştürülmesidir. Nesne üzerinde ancak Malik’in yapabileceği tasarruflardan birinin yapılması durumunda zimmet suçunun maddî unsuru gerçekleşecektir...” (Prof.Dr. Faruk EREM-Prof.Dr. Nevzat TOROSLU Ceza Hukuku Özel Hükümler Sayfa.152-156) Zimmet suçlarını cezalandırmakla korunan hukukî menfaat, mal varlığına zarar verilmemesini korumak olmayıp, kamu idaresine karşı dürüst davranılmasını temin etmek olduğundan, malî bir zararın doğmuş olmaması veya telâfi edilmiş olması suçun tamamlanmış olması açısından ehemmiyet taşımaz. (Sahir Erman, Çetin ÖZEK, Kamu İdaresine karşı işlenen suçlar 1992 Sayfa 18, 28). Yargılama konusu olayımızda da; Sanığın yürüttüğü askerî vazifenin bir gereği olarak kendisine tevdi edilen (aralarında M-113 ZPT kule kapaklarının da bulunduğu) kitle sahasındaki askerî malzemeler üzerinde görevinden kaynaklanan hukukî bir zilyetliğe sahip olduğu görülmektedir. Temellük (Mal edinme) eyleminin görev nedeniyle teslim edilen malzemeler üzerinde işlenmesi hâlinde askerî eşyayı çalmak ve satmak suçlarına göre daha özel bir düzenleme niteliği taşıyan “zimmet” suçunun oluşacağı Yerleşik Askerî Yargıtay uygulamalarıyla da istikrar kazanmıştır. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 15.2.1990 gün ve 1990/ 24-25 E.K.; 17.9.1998 gün ve 1998/120-116 E-K ve 28.1.1999 gün ve 1999/36-18 E.K. sayılı kararları). Yargılama konusu olayımızda; birlik envanterinde kayıtlı olmasa da askerî eşya niteliği taşıdığında tereddüt bulunmayan malzemeleri fiilen kontrolü ve denetimi altında tutan Ana Malzeme ve Kitle Sahası Sorumlusu Ord.Tek.Astsb.Bçvş.M.Ö.’nün; muhafaza ve murakabe sorumluluğundaki bu malzemeleri satarak para temin etmek maksadıyla birlik hudutları dışına çıkarmak şeklindeki eyleminin zimmet suçunu oluşturduğunun kabulü gerektiğinden, direnilmek suretiyle tesis olunan mahkûmiyet hükmünün suç vasfının tayinindeki isabetsizlikten dolayı bozulmasına karar verilmiştir. Sanığın depodaki tavlı tel ve şeytan kilidi açığını kapatmak maksadıyla zimmetindeki askerî malzemeleri satmaya kalkışmasının zimmet suçunun (şahsına fayda temin etmekten ibaret) manevî unsuruna herhangi bir tesirinin bulunmadığı sonucuna varılarak, aksi doğrultudaki savunma ve temyiz sebeplerine itibar edilmemiştir. 378 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 132 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/26 K.No. : 2004/10 T. : 15.1.2004 ÖZET ASCK’nın 132’nci maddesindeki suçun oluşumu için açık veya örtülü bir rıza olmaksızın başkasına ait bir nesnenin faydalanmak kastıyla bulunduğu yerden alınması gerekmektedir. Kendisine ait bankamatik kartının bulunduğu yerden alınıp kullanılmasına geçmişteki ilişkileri sebebiyle mağdurun açık ya da zımnî rıza gösterip gösteremeyeceğinin belirlenmesi, sanığın eylem bütünü içerisinde suç işleme kastıyla hareket edip etmediğinin tespiti açısından önem arz etmektedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın konusu, eylem bütünü içerisinde noksan soruşturma teşkil edecek herhangi bir eksiklik bulunup bulunmadığından ibarettir. Daire; sanığın hangi banka hesabından, ne miktarda parayı kaç defada çektiğinin konuyla ilgili belgeler getirtilerek aydınlatılmamasının, mağdur ile sanık arasında birbirlerinin maaşlarını çekme konusunda bir yardımlaşma veya birbirlerine kartlarını verme şeklinde bir uygulamalarının bulunup bulunmadığının, mağdurun sahip olduğu bankamatik kartının şifresini sanığa söyleyip söylemediğinin, söylememiş ise sanığın bunu ne şekilde öğrenmiş olabileceğinin araştırılmamasının keza soruşturmayı başlatan bölük komutanının olayı sanığın arkadaşlarından öğrendiği şeklindeki vak’a kanaat raporuna yansıyan değerlendirmesine rağmen bu konuda kim ya da kimlerin bilgisi olduğunun soruşturulmamasının maddî vakıanın tespiti ve sanığın suç işleme kastının ortaya çıkarılması açısından noksan soruşturma teşkil ettiğini kabul ederek, mahkûmiyet kararını bozmuş, Başsavcılık ise, bu yöndeki eksikliklerin davanın esasını ve seyrini değiştirecek nitelikte olmadığını, eylemini hazırlık soruşturmasında açıkça, soruşturma safhasında ise kaçamaklı şekilde ikrar eden sanığın bu ifadelerinin mağdurun samimî ve tutarlı anlatımları ile de bütünlük arz ettiği ileri sürülerek, bozmaya ilişkin kararın kaldırılmasına, mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmesi istemiyle Daire kararına itiraz edilmiştir. 379 Sanığın, 15.1.2001 tarihinde misafirhanede aynı odada kaldığı arkadaşı İs.Atğm.Ö.A.’nın cüzdanından bankamatik kartını rızası olmaksızın gizlice alarak banka hesabından 400.000.000 TL parasını çektiği, maaşını çekmek için bankaya giden mağdurun bankamatik kartının cüzdanında olmadığını fark ettiği, daha sonra banka cüzdanını alarak tekrar bankaya gittiğinde maaşının çekildiğini öğrendiği, yaptığı araştırma sonunda maaşının çekilmesinden hemen sonra bir astsubayın ATM’de işlem yaptığını tespit ederek anılan astsubayı bulduğu, astsubayın maaşını bir uzman çavuş vasıtasıyla çektirdiğini söylemesi üzerine uzman çavuşla görüştüğü, uzman çavuşun tarif ettiği eşkale göre parasının sanık tarafından çekildiği sonucuna vararak konuyu kendisine açtığı, sanığın, bankamatik kartını kendisinin aldığını ve parayı çektiğini açıklayarak 400.000.000 TL parayı verdiği, böylece arkadaşının parasını çalmak suçunu işlediği kabul edilerek, yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; Sanık; 17.4.2001 tarihinde birlik komutanı tarafından tespit olunan ifadesinde 15.1.2001 tarihinde parayı çektiğini, bundan vicdanen rahatsızlık duyarak parayı aynı gün içerisinde mağdura teslim ettiğini, yaptığının hata olduğunu beyan etmiş iken; İstinabe suretiyle tespit olunan sorgusunda, mağdur Atğm.Ö.A. ile para çekme hususunda aralarında karşılıklı teklif bulunmadığını, gerek mağdurun gerekse kendisinin birbirlerine ait bankamatik kartlarını evvelce kullandıklarını, bu nedenle de olay günü mağdurun bankamatik kartını kullanarak para çektiğini, sonrasında da çekmiş olduğu bu parayı kendisine geri verdiğini ileri sürmüştür. Mağdur İs.Atğm.Ö.A.; birlik komutanı tarafından saptanan 19.4.2001 tarihli hazırlık ifadesinde, sanıkla görüştüğünde kartı izinsiz alıp para çektiği için kendisinden özür dilediğini, hemen ardından da parayı iade ettiğini açıklamış tanık sıfatıyla vermiş olduğu soruşturma ifadesinde ise; sanığın eylemini önce inkâr etmesine karşın sonradan paraya ihtiyacı sebebiyle aldığını söylediğini beyan etmiştir. Dosyada yer alan bilgilere göre, 15.1.2001 günü gerçekleştirdiğini ileri sürülen eylemin soruşturulmasına 17.4.2001 tarihinde başlanmıştır. Askerî mahkeme; işlendiği iddia edilen tarihten 92 gün sonra hazırlık soruşturmasına konu edilen eylemle ilgili olarak mağdur ve sanık ifadesi dışında herhangi bir delili dosyaya dâhil etmeksizin, ilerleyen safhalarda farklılık gösteren bu beyanlara esaslı delil sıfatıyla itibar ederek, mahkûmiyet yönünde hüküm kurmuştur. Yargılamaya esas maddî gerçeğin, iddia ve savunmaya yönelik beyanlara bağlı kalınmadan, eldeki tüm hukukî imkânlar kullanılarak, çok yönlü bir biçimde araştırılması Ceza Yargılama Hukukunun temel görevidir. Atılı eylemin hangi tarih ya da tarihlerde gerçekleştirildiği, sanığın hangi miktarda parayı kaç seferde nerelerden çektiği, bu parayı ne kadar süreyle muhafaza ederek, mağdura hangi tarihte kim ya da kimlerin yanında iade ettiği 380 şeklindeki maddî vakıanın özünü teşkil eden ayrıntılar hiçbir biçimde araştırılmamıştır. Bilindiği üzere; arkadaşının eşyasını çalmak suçunun oluşumu için başkalarının açık veya örtülü bir rızası olmaksızın başkasına ait bir nesnenin faydalanmak kastıyla bulunduğu yerden alınması gerekmektedir. Kendisine ait bankamatik kartının bulunduğu yerden alınıp kullanılmasına geçmişteki ilişkileri sebebiyle mağdurun açık yada zımnî rıza gösterip gösteremeyeceğinin belirlenmesi, sanığın eylem bütünü içerisinde suç işleme kastıyla hareket edip etmediğinin tespiti açısından da esaslı derecede önem taşımaktadır. Sanığın bu yöndeki iddialarının her türlü şüphe ve tereddüdü ortadan kaldıracak biçimde araştırılması için; Sanığın soruşturmada ileri sürdüğü hususlar hakkında mağdurun etraflıca bir biçimde ifadesine başvurularak, sanıkla aralarında birbirlerinin maaşlarını çekme ya da ihtiyaç hâlinde bankamatik kartlarını kullanma konularında açık ya da örtülü bir anlaşmalarının bulunup bulunmadığının, önceki tarihlerde maaş ya da para çekmek için birbirlerine ait bankamatik kartlarını karşılıklı ya da tek taraflı olarak kullanıp kullanmadıklarının, bankamatik kartının şifresini sanığa evvelce söyleyip söylemediğinin, söylememiş ise, kartın şifresinin sanık tarafından ne şekilde öğrenilmiş olabileceğinin, olayı tespit etmesinin ardından yetkili amirlerine bildirip bildirmediğinin, şikâyet konusu yapmaya değer görmemiş ise nedeninin sorulması gerekmektedir. Sanığın bankamatik kartının şifresini ne şekilde öğrendiğinin (mağdurun kendisine söylemesi veya teknolojik imkânları kullanarak) belirlenmesi, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.4.2000 gün ve 2000-6/62-72 ve 10.4.2001 gün ve 2001-6/30-57 sayılı emsal nitelikteki kararlarda da açıklandığı üzere; atılı eylemin hırsızlık ya da TCK’nın 525/b maddesinde yer alan “bilgileri otomatik işleme bağlanmış bir sistemi kullanarak hukuka aykırı yarar sağlamak” suçlarından hangisini oluşturabileceğinin tespiti açısından da önem taşımaktadır. Diğer yandan, düzenlediği vak’a kanat raporunda, yargılama konusu eylemi sanığın başka arkadaşlarından öğrendiğini belirten bölük komutanı Yzb. M.A.A.’nın ifadesine başvurulup, bu konuda bilgi sahibi olanların kimliklerinin belirlenerek, kendisine olayı ne şekilde açıkladıklarının araştırılması, bilgi ve görgüsü olduğu belirlenen kişi ya da kişilerin de bu kapsamda tanık sıfatıyla dinlenilmeleri gerekmektedir. Bu itibarla; askerî mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünü yukarıda belirtilen nedenlere dayalı olarak noksan soruşturma sebebiyle bozan Daire kararında herhangi bir isabetsizlik görülmeğinden, Başsavcılığın yerinde görülmeyen itirazının reddine karar verilmiştir. 381 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 132 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2004/233 K.No. : 2004/230 T. : 2.3.2004 ÖZET Banyoda unutulan kese kayıp eşya vasfı kazanmadığından, bu eşyanın çalınması eylemi kaybedilmiş eşyayı usulsüz mal edinmek değil arkadaşının eşyasını çalmak suçunu oluşturur. 13.7.2003 günü sabahleyin saat 06.30 sıralarında mağdur P.Er İ.A.’nın, para kesesini banyoda unutarak dışarı çıktığı, bu sırada banyoya giren sanık P.Er M.A.'nın banyoda çeşmenin üzerine bırakılmış olan bu para kesesini bulunduğu yerden alarak uzaklaştığı, hemen sonra para kesesini banyoda unuttuğunun farkına varan mağdur P.Er İ.A.'nın banyoya gidip baktığında para kesesinin bıraktığı yerde olmadığını gördüğü, bir süre arayıp bulamayınca da durumu P.Onb.S.A. aracıyla amir ve üstlerine bildirdiği. Bunun üzerine, erbaş ve erlerin içtima edildiği mağdur P.Er İ.A.’ya ait para kesesinin banyoda kaybolduğu söylenerek üzerlerinin ve dolaplarının arandığı, sanık P.Er M.A.'nın banyodan aldığı bu para kesesini botunun içine sakladığı için yapılan üst aramasında bulunamadığı, İçtimadan sonra sanık erin, para kesesinin içerisindeki, kendi beyanına göre seksen milyon lira, mağdur erin beyanına göre yüz altmış milyon lira parayı alıp tekrar botunun içine sakladıktan sonra keseyi birliğin çevresindeki duvarın üzerinden dışarıya çalılıkların arasına attığı, Ancak, aynı Birlikte görevli P.Onb.S.A.'nın; bu parayı sanık P.Er M.A.'nın aldığından şüphelendiği için konunun üzerinde durduğu ve sanık ere bu işi yapıp yapmadığını, yapmış ise parayı çıkarıp vermesi hâlinde olayı kapatacaklarını söyleyerek ikna etmesi üzerine, sanık erin, botunun içerisine saklamış olduğu seksen milyon lira parayı çıkarıp P.Onb.S.A.’ya verdiği ve gelişen bu durumun amir ve üstlerine iletilmesi üzerine bir tutanak düzenlenerek paranın mağdur P.Er İ.A.'ya teslim edildiği, Maddî bir olay olarak sabit görülmüştür. Askerî mahkemece, sanık erin bu şekilde sübut bulan eyleminin "kaybolmuş eşyayı usulsüz mal edinmek" suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK'nın 511/2’nci maddesinin tatbikî ile hüküm kurulmuş ise de; 382 TCK’nın 511’inci maddesinde düzenlenen “kaybolmuş eşyayı mal edinme” suçunun oluşabilmesi için; 1) Eşyanın mal sahibinin tasarruf alanının dışına çıkması, 2) Mal sahibinin eşyanın nerede olduğunu bilmeyecek, onu kaybettiğine inanacak derecede mal üzerindeki egemenliğinin kaybetmesi, 3) Sanığın ise, malın kaybedilmiş olduğu inancı ile hareket etmesi, ASCK’nın 132’nci maddesinde düzenlenen “arkadaşının bir şeyini çalmak” suçunun oluşabilmesi için ise; sanığın, arkadaşına ait olduğunu bildiği bir şeyi bulunduğu yerden faydalanmak için gizlice alması" Gerekmektedir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 26.1.1968/12-8, 1’inci Dairenin 27.6.2001/523-518, 2’nci Dairenin 23.9.1987/515-505, 3’üncü Dairenin 6.11.2001/951-938 ve 5’inci Dairenin 9.5.2001/258-270 tarih ve sayılı kararlarının kabul tarzı da bu yöndedir. Bu açıklamalardan sonra dava konusu olaya dönecek olursak; Mağdur P.Er İ.A., olayın meydana geldiği 13.7.2003 günü sabahleyin 06.00-06.30 saatleri arasında banyoya girip cebindeki para kesesini çeşmenin üzerine bırakmak suretiyle yıkandıktan sonra, dışarıda elbisesini giyinirken para kesesini çeşmenin üzerinden almadığını, diğer bir deyişle para kesesini çeşmenin üzerinde unuttuğunu fark etmesi üzerine tekrar banyoya girip baktığında para kesesinin yerinde olmadığını görmüştür. Mağdur erin, para kesesini banyodaki bir çeşmenin üzerinde unutarak giyinmek üzere dışarıya çıktığı sırada banyo yapmak üzere içeri giren sanık P.Er M.A., çeşmenin üzerinde gördüğü bu para kesesini almış ve banyo yapıp çıktıktan sonra da kimseye haber vermeden yanında götürmüş, parayı çıkarıp botunun içine sakladıktan sonra keseyi birliğin dışına atmış ve daha sonra içtima yerinde diğer erbaş ve erlerle birlikte üzeri aranırken de paranın kendisinde olduğunu gizlemiş, ancak bir gün sonra kendisini konuşturan P.Onb.S.A.’ya itirafta bulunmuş ve botunun içine gizlediği parayı çıkarıp teslim etmiştir. Görüldüğü gibi, mağdur P.Er İ.A.’nın, olay günü sabahleyin banyo yaparken çeşmenin üzerine bıraktığı para kesesini kaybetmesi gibi bir durum değil, elbisesini giyinmek üzere dışarı çıkarken çeşmenin üzerinde unutması söz konusudur. Bu para kesesi henüz tasarruf alanının dışına çıkmamıştır. Para kesesinin nerede olduğunu bilemeyecek, onu kaybettiğine inanacak hâle gelmemiştir. Nitekim, üzerine giyinirken para kesesini çeşmenin üzerinde unuttuğunun farkına varır varmaz tekrar banyoya girdiğinde; kesenin bıraktığı yerden alındığını, yerinde olmadığını tespit etmiştir. Olaya sanık P.Er M.A. açısından bakıldığında da, birliğin erbaş ve erlerinin banyo saati olan 06.30 sıralarında yıkanmak için banyoya girdiğinde, çeşmenin üzerinde gördüğü para kesesinin kaybolmuş bir eşya olmadığını, bu sırada banyo yapmak için içeriye girip çıkmakta ve soyunup giyinmekte olan arkadaşlarından biri tarafından tekrar alınmak üzere bırakıldığını, ya da unutulmak suretiyle orada kaldığını, bu hâliyle gerek kendisinin ve gerekse 383 diğer arkadaşlarının (umumun) emniyeti altında bulunan bir eşya olduğunu bilmemesinin de mümkün olmadığı açıktır. Bu itibarla, sanık erin, erbaş ve er banyosunda ve sabahleyin banyo saatinde çeşmenin üzerine bırakılmış olan para kesesini gizlice ve faydalanmak maksadıyla almasında TCK’nın 511’İnci maddesinde yazılı “kaybolmuş eşyayı mal edinmek” suçunun unsurları bulunmamasına, bu şekilde sübuta eren eyleminin ASCK’nın 132’ncı maddesinde yazılı “arkadaşının bir şeyini çalmak” şeklinde ifade edilen “hırsızlık” suçunu oluşturmasına rağmen, kaybolmuş eşyayı usulsüz mal edinmek suçundan hüküm kurulması vasıf yönünden kanun aykırı bulunduğundan, sanığın 353 sayılı Kanunun 227/3’üncü maddesinden doğan hakları saklı kalmak kaydıyla, bu suçtan kurulan hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir. 384 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 132 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/75 K.No. : 2004/66 T. : 15.4.2004 ÖZET Farklı mağdurların ayakkabı, terlik ve cep telefonunun çalınması eylemlerinde, suçların işleniş tarihlerine yönelik ayrıntıların belirlenememiş olmasını sanık lehine yorumlayarak, fiiller arasında sübjektif bir irtibat bulunduğu kanaatine varan askerî mahkemenin; atılı eylemleri müteselsil suç kapsamında değerlendirmesi isabetlidir. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlığın konusu; atılı üst ve arkadaşının eşyasını çalmak suçlarının müstakilen mi? yoksa aynı suçu işleme kararı icrası cümlesinden olmak üzere müteselsilen mi? gerçekleştirildiği noktasındadır. Daire; aynı koğuşta kaldığı üst ve arkadaşlarının gündelik kullanımına ait eşyaları 1 haftalık süre içerisinde çalarak aynı yerde muhafaza eden sanığın eyleminin müteselsilen üst ve arkadaşının eşyasını çalmak suçunu oluşturduğunu kabul ederek, mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar vermiş iken; Başsavcılık ise, önceden verilmiş bir plân doğrultusunda hareket etmeyen, aksine önüne çıkan fırsatlardan istifade ederek, uygun ortam buldukça hırsızlık eylemlerini gerçekleştiren sanığın 3 ayrı üst ve arkadaşının eşyasını çalmak suçundan dolayı mahkûm edilmesi gerektiğini ileri sürerek, farklı yönde değerlendirmeyle verilen Daire kararına karşı itirazda bulunmuştur. Askerî Gazino müdürlüğü emrinde görev yapan P.Er S.Y.’nin; 15.11.2001 tarihinde aynı birlikte görev yaptığı arkadaşı P.Er E.M.’ye ait cep telefonunu bulunduğu yerden gizlice aldığı, sanığın durumundan şüphelenilmesi üzerine sorumlusu olduğu elektrik dağıtım pano odasında arama yapıldığı, sürdürülen araştırma sonucu tahta döşemelerin belli bir kısmının sökülerek gizli bir bölüm oluşturulduğunun tespit edildiği, bölümün etraflıca tetkik edilmesiyle E.M.’ye ait cep telefonunun, P.Er S.Y. ve P.Onb.E.A.’ya ait olup da evvelce kaybolan 1 çift kösele ayakkabı ile 1 çift terliğin çanta içerisinde ele geçtiği, yapılan soruşturmada sanığın hak sahiplerinin rızaları olmaksızın bu eşyaları çaldığını tanıklar huzurunda itiraf ettiği mevcut deliller çerçevesinde sübuta 385 ermiş olup, esasen eylemlerin sübutu konusunda Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık konusu hukukî mesele hakkında sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için; hırsızlık eylemlerinin işleniş biçimine özgü ayrıntıların objektif ve kronolojik kriterler dâhilînde irdelenmesi, ortaya çıkacak sonuca göre de bu eylemler arasında düşünsel ve psikolojik bir irtibat bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Ceza Hukukunda yasadaki tarife uygun her netice, ilke olarak ayrı bir suç oluşturur ve fail kaç netice meydana getirmişse o kadar suç işlemiş sayılarak her biri nedeniyle ayrı ve bağımsız bir yaptırıma maruz kalır. Ancak bazı hâllerde değişik neticelerden dolayı faile tek bir ceza uygulanması ile yetinilir. Birden fazla neticenin meydana gelmesine karşın faile tek ceza verilmesini gerektiren hâllerden biri de müteselsil suçtur. TCK'nın 80’inci maddesinde müteselsil suç; “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün birkaç defa ihlâl edilmesi muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır.” şeklinde düzenlenmiştir. Bu yasal tanımlamadan anlaşılacağı üzere müteselsil suçun varlığı için; Birden fazla suçun bulunması, bu suçların kanunun aynı hükmünü ihlâl etmeleri, birden fazla suçun aynı suç işleme kararına bağlı olarak işlenmesi zorunludur. Somut olayda yasanın aynı hükmünün birden fazla ihlâl edildiği konusunda bir uyuşmazlık bulunmadığından, öğretide müteselsil suçun sübjektif koşulu olarak adlandırılan “Aynı suç işleme kararı” üzerinde durmak gerekmektedir. Ceza Kanununun 80’inci maddesi 6.6.1941 tarih ve 4055 sayılı Yasa ile değiştirilmiş ve maddedeki “Aynı kastî cürmü” sözcükleri çıkartılarak yerine “Aynı suç işleme kararı” sözcükleri konulmuştur. “Suç işleme kararından, Kanunun aynı hükmünü müteaddit defalar ihlâl etmek hususunda önceden kurulan bir plân, genel bir niyet anlaşılır. Fail önceden böyle bir plân veya niyeti tespit etmiş, bunu bir defada gerçekleştirecek yerde, kısımlara bölmeyi ve o suretle gerçekleştirmeyi daha uygun görmüş ve bu plâna göre hareket ettiği içindir ki, müteaddit kısımlar, tek bir müteselsil suç meydana getirmiştir. Çeşitli suçlar arasında az veya çok bir zaman aralığının var olması, bu suçların aynı suç işleme kararının etkisi altında işlendiğini, her zaman belirtmez.” (Dönmezer/Erman, Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku, I.Cilt, 8 Basım S.459) Yargıtay Kararlarında ise, suçun işleniş biçimi, fiillerin işlendikleri yerler, işlenme zamanı, fiiller arasında geçen zaman süresi, suçun mağdurları, ihlâl edilen değer ve yarar ve korunan değer ve hak, olayın gelişim ve oluşumu ile tüm özellikleri değerlendirilerek, aynı suç işleme kararının varlığı veya yokluğunun belirlenmesi gerektiğine işaret olunmuştur. 386 Yargıtay CGK.’nın 20.4.1999 gün ve 5/61-74 tarih ve sayılı kararında “Aynı suç işleme kararından yasanın aynı hükmünü birçok kez ihlâl etme hususunda önceden kurulan bir plân, genel bir niyet anlaşılmalıdır. Fail suçu işlemeden önce bir plân yapmalı veya suça niyet etmeli fakat fiilî bir defada yapmak yerine, kısımlara bölmeyi ve o suretle gerçekleştirmeyi daha uygun görmelidir. Öngörülen ve gerçekleştirmeye yönelik olan suç alanı çerçevesinde hareket etmelidir. Failin hareketi önceki hareketinin devamı olmalı ve tüm hareketleri arasında sübjektif bir bağlantı bulunmalıdır”, denilmek suretiyle sübjektif unsurun kriterleri belirtilmiştir. Hırsızlığı kendisine meslek edinmiş bir kimsenin birçok hırsızlık suçunu işleyerek hayatını meşru olmayan yollardan kazanmak istemesi gibi genel bir saik birliğine gitmemek kaydıyla, müteselsil suçları oluşturan hareketlerin aynı gayeye yönelik olması hâlinde suç işleme kararında birlikten bahsedilebileceği, arada makul sayılabilecek bir zaman fasılasının bulunmasının veya eylemlerden birine başka bir şahsın katılmasının müteselsil suç vasfına engel olamayacağı doktrin ve uygulama tarafından benimsenmiştir. Yine öğretide ve yargısal kararlarda suçların işlenme tarihleri arasında az veya çok bir zaman aralığının bulunması ve suç mağdurlarının birden fazla olması hâllerinde teselsülü reddetmenin adalet ve hakkaniyete uygun düşmeyeceği kabul edilmiştir. Konuya bu açıklamalar kapsamında bakıldığında; Sanık; son soruşturma safhasında kabul etmediği hazırlık ifadesinde, 15.11.2001 tarihinde çaldığı cep telefonu dışındaki eşyaları ne zaman ve ne suretle çaldığı konusunda herhangi bir açıklama yapmamıştır. Mağdur P.Er S.Y. hazırlık beyanlarıyla uyum gösteren son soruşturma ifadesinde, sanığın çantasında ele geçen kösele ayakkabıyı bu tarihten yaklaşık bir hafta önce kaybettiğini beyan etmiş olup gerek eylemin işleniş biçimine gerekse işlenme tarihine ışık tutacak net bir beyanda bulunmamıştır. Diğer mağdur P.Onb.E.A. ise yeminli ifadesinde; terliği kullanması için verdiği arkadaşı H.Ö.’nün yanına gelerek terliğin kaybolduğunu kendisine söylediğini belirtmekle yetinerek, bu terliğin hangi tarihte, nereden ve ne şekilde çalındığına ilişkin herhangi bir açıklama yapmamıştır. Bu mağdurların hak sahibi oldukları eşyaların çalındığı yönünde resmî bir şikâyet ya da başvuruda bulunmamalarından ötürü, ayakkabı ve terliklerin hangi tarihte çalındıkları belirlenememiştir. Bu eşyaların çalınma tarihleri konusunda ortaya çıkan bu belirsizliğin şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince sanık yararına hukukî sonuç doğuracak biçimde yorumlanması ve bunun sonucu olarak da aramada ele geçen ayakkabı ve terliğin (E.M.’ye ait cep telefonunun çalındığı) 15.11.2001 tarihinde bulundukları yerden alındıklarının kabulü gerekmektedir. Diğer yandan, sanığın gündelik ihtiyaçlarını karşılamaya imkân verecek nitelikteki malzemeleri çalmayı müteakiben aynı yerde muhafaza etmesi ve bu eşyaları müşterek itimadın egemen olduğu koğuşlar bölgesinden birbirine 387 benzer biçimde çalması eylemler arasındaki düşünsel irtibatın varlığını ortaya koymaktadır. Bu itibarla; suçların işleniş tarihlerine yönelik ayrıntıların belirlenememiş olmasını sanık lehine yorumlayarak, eylemlerin dış âleme yansıyan müşterek özelliklerini dosya muhteviyatına uygun biçiminde değerlendiren ve bunun sonucu olarak da fiiller arasında sübjektif bir irtibat bulunduğu kanaatine varan askerî mahkemenin; atılı eylemleri müteselsil suç kapsamında değerlendirerek mahkûmiyet kararı vermesinde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden, Başsavcılığın Daire kararına yönelik itirazının reddine karar verilmiştir. 388 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 132 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/139 K.No. : 2004/178 T. : 30.12.2004 ÖZET Mal sahibinin rızasının bulunduğuna yönelik samimî bir inanç ve kanaate dayanılarak başkasına ait bir malın alınması durumunda hırsızlık suçu teşekkül etmez. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın konusu, arkadaşının eşyasını çalmak suçunun sübuta erip ermediğine ilişkindir. Daire; arkadaşı E.C.’ye ait cep telefonunu aralarındaki samimiyet ilişkisine dayalı olarak kullanmasından dolayı sanığın mağdurun rızası dâhilinde hareket ettiğinin kabulü gerektiğini belirterek, beraete ilişkin hükmün onanmasına karar vermiş iken, Başsavcılık, mağdurun sanığın eylemine rıza göstermediğini, her iki öğrenci arasındaki arkadaşlık ilişkisinin cep telefonunun izinsiz olarak kullanmasına imkân verecek kadar ileri derecede de bulunmadığını, bu nedenlerle beraet hükmünün sübut yönünden bozulması gerektiğini ileri sürmüştür. Olay tarihinde Hava Harp Okulu 3’üncü sınıf öğrencisi iken yargılama sırasında Yüksek Disiplin Kurulunun 29.1.2002 tarihli kararı ile geçici olarak okuldan uzaklaştırılmasına karar verilen ve bu karar doğrultusunda 20.5.2002 tarihinde okuldan ilişiği kesilen O.G.’nin; ayrı koğuşta kalan arkadaşı öğrenci E.C.’ye ait cep telefonunu 21.10.2001 tarihinde bulunduğu çekmeceden aldığı ve bu cep telefonunu kullanmak suretiyle sırasıyla saat 21.57, 22.06 ve 23.13 de görüşme yaptığı, 1.11.2001 günü saat 19.54 de ise yine bu telefonu kullanarak başka bir cep telefonuna mesaj çektiği sabit olup, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Aralarında mağdur ile sanığın da bulunduğu bir kısım öğrencilerin arkadaşı durumundaki S.U.; huzurda tespit edilen yeminli ifadesinde, sanık ile mağdur E.C.’nin birbirlerine ait eşya ve giysileri müştereken kullandıklarını gördüğünü, bu kişilerin kardeş gibi birbirlerine yakın olduklarını, sanığın arkadaşına ait cep telefonunu kendi telefonunun konuşmaya kapalı olduğu bir dönemde kullanmış olabileceğini beyan etmiştir. 389 Sanığın mağdura dışarıdan arandığını beyan ederek telefon konuşmasının mahiyeti hakkında yalan söylediğini ileri süren T.E.K.’nın bu doğrultudaki açıklamaları mağdur E.C. tarafından teyit edilmiş değildir. Sanık O.G.’nin kendisinden izin almadan cep telefonu ile konuştuğunu belirten mağdur E.C., koğuşta cep telefonu ile konuştuğunu görmesine karşın sanığa 5 dakika süreyle herhangi bir müdahalede bulunmayarak sadece telefon görüşmesini bitirmesini işaret etmiştir. Sanığın yaptığı cep telefonu görüşmeleri 24.11.2001 tarihini taşıyan ayrıntılı fatura ile mağdur E.C.’ye tebliğ edilmesine karşın mağdur 2001 Kasım sonundan 4.3.2002 tarihine kadar geçen süreç içerisinde kendisine ait cep telefonunun izinsiz bir biçimde kullanıldığı yönünde herhangi bir şikâyet ya da müracaatta bulunmamış, sanık hakkında (başka eylemler nedeniyle) soruşturmaya başlanılması üzerine atılı eylemin rızası dışında cereyan ettiğini ileri sürmüştür. Sanık O.G.’nin öncelikle E.C.’nin nerede olduğunu sorduğu, koğuşta olmadığını öğrenmesi üzerine çekmecesinde duran cep telefonunu eline alarak, tanık E.K.’nın yanında alenî bir biçimde üç kez görüşme yaptığı ortadadır. Mağdurun koğuşa girmesine rağmen 5 dakika kadar cep telefonuyla konuşmayı sürdüren sanığın ortaya koyduğu hâl ve hareket tarzından eylemini gizleme yönünde bir niyet ve çaba içerisinde olmadığı anlaşılmaktadır. Mal sahibinin rızasının bulunduğuna yönelik samimî bir inanç ve kanaate dayanılarak başkasına ait bir malın alınması durumunda hırsızlık suçunun teşekkül etmeyeceği doktrinde kabul edilmiştir. (Ord.Prof.Dr.S. DÖNMEZER-Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 12’nci Baskı Sayfa 303.) Tüm bu nedenlerle; Yatılı askerî okulda üç yıldır birlikte eğitim görmelerinden dolayı yaşantılarının önemli bir bölümünü birlikte geçiren sanık ile mağdurun; bir arada eğitim görmenin neden olduğu karşılıklı itimat ve dayanışma duygusu çerçevesinde hareket edip, birbirlerine ait bazı eşyaları önceden izin almadan karşılıklı olarak kullandıkları değerlendirilerek; mağdurun örtülü rızasına sahip olduğu kanaatiyle ona ait cep telefonunu kullanan sanıkta arkadaşının eşyasını çalmak suçunu işleme konusunda şuur ve irade bulunmadığı sonucuna varılmış ve askerî mahkemece tesis edilen Beraet kararını onayan Daire kararına yönelik isabetli bulunmayan Başsavcılık itirazının ile reddine karar verilmiştir. 390 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 134 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/168 K.No. : 2004/147 T. : 4.11.2004 ÖZET Yerleşik yargısal uygulamaya göre; ASCK’nın 134’üncü maddesinde yer alan suçun oluşabilmesi için; askerî hizmete ilişkin bir konuda üst ve amirlerini kandırma şuur ve iradesiyle hareket edilerek, bu kişilere hakikate aykırı bilgiler içeren rapor, belge, takrir veya lâyiha sunulması ya da gerçeğe aykırı olduğu bilinmesine karşın bu nitelikteki evrakın üst ve amirlere takdimine neden olunması gerekmektedir. Somut olayda üst makamca verilen emirdeki konular hakkında gerekli girişim ve faaliyetlerde bulunmayan sanık, tamamıyla üst ve amirlerini yanıltmaya yönelik iradeyle hareket ederek, görevine giren ve doğru olmadığı kendisi tarafından da bilinen bir konu hakkında üst ve amirlerine gerçeğe aykırı bilgiler içeren evrak gönderdiğinden, sanığın eylemi ASCK’nın 134’üncü maddesindeki suçu oluşturur. Eylemin emre itaatsizlikte ısrar suçu olarak nitelendirilmesinde isabet bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlığın konusu; atılı suçun vasfına ilişkindir. Daire; sanığın sübutunda tereddüt bulunmayan eyleminin ASCK’nın 134’üncü maddesinde düzenlenmiş olan “tevdi edilen bir vazifeye müteallik olarak kasten hakikate muhalif rapor düzenlemek” suçunu oluşturduğu sonucuna vararak, mahkûmiyet hükmünün vasıf yönünden bozulmasına karar vermiş iken; Başsavcılık, yargılama konusu eylemin emre itaatsizlikte ısrar suçu olarak nitelendirilip mahkûmiyet kararı verilmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığını belirterek, bozmaya ilişkin Daire kararına karşı itirazda bulunmuştur. MSB Asal Daire Başkanlığının denetleme sonuç emrinin gönderilmesi üzerine, askerlik daire başkanlığınca aralarında askerlik şubesinin de bulunduğu 34 askerlik şube başkanlığına 19.10.2000 tarihli bir emir gönderilerek; şubeye ait lojmanda oturanların elektrik, su ve doğalgaz sayaçlarının bireysel abonelik 391 hâline dönüştürülüp, işlemler neticesinin 1.12.2002 tarihine kadar gönderilecek kontrol formunda belirtilmesi istenmiştir. Anılan emrin yayınlandığı sırada askerlik şube başkan vekili olarak görevli olan sanık Per.Astsb.Kd.Çvş.Y.Ç. tarafından sonradan düzenlenen kontrol formunun 15 nolu sütununda yer alan “lojmanların elektrik, su ve doğalgaz sayaçları müstakil aboneler adına ayrı ayrı yapılmış mı?” şeklindeki soruya “evet” şeklinde karşılık verilerek düzenlenen kontrol formunun yine sanığın isim ve imzasını taşıyan 28.11.2000 tarihli üst yazı ile askerlik daire başkanlığına gönderildiği, askerlik daire başkanlığının 11.4.2002 tarihli denetlemesi esnasında emrin gereğinin yapılmadığının belirlenerek, sanık hakkında soruşturmaya başlanıldığı sabit olup, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Sanık, aşamalarda verdiği ifadelerinde; geçmiş yıllarda lojmanlarda oturanlara ait birikmiş su ve elektrik borçları bulunduğunu, ilerleyen zaman içerisinde bu işleri hâlledeceği düşüncesinden hareket ederek yazıya olumlu cevap verdiğini, işlerinin yoğun olması ve meslekteki acemiliği nedeniyle bireysel abonelik işlemlerini gerçekleştiremediğini beyan etmiştir. Askerlik daire başkanlığının mahiyeti yukarda açıklanan konuyla ilgili emrinin askerî hizmete ilişkin bir emir olduğunda tereddüt bulunmamakla birlikte; o tarihlerde askerlik şube başkanlığına vekâlet eden sanığın eylem bütünü içerisindeki kastının hangi suçu işlemeye yönelik olduğunun irdelenmesi gerekmektedir. Sanık; askerlik daire başkanlığının 19.10.2000 tarihli emrinin şubeye gelmesinden yaklaşık 35 gün sonra hakikate aykırı bilgiler içeren kontrol formunu düzenleyerek, bu belgeyi kendi imzasını taşıyan resmî bir üst yazıyla bağlı olduğu askerlik daire başkanlığına göndermiştir. Dosyada yer alan bilgilerden de anlaşılacağı üzere; önceki yıllarda askerlik şubesine ait lojmanlarda oturup ta tayin nedeniyle şubeden ayrılan bir kısım personelin suç tarihi itibarıyla ödenmemiş su ve elektrik borçları bulunmaktadır. Bu kişilere ait birikmiş elektrik ve su borçlarının ödenmemesi hâlinde su ve elektrik abonelerinin ayrılamayacağını, alınan emrin miadının (süresinin) dolmasına kadarda bu işlemlerin tamamlanamayacağını değerlendiren sanık; bu eksikliklerin daha sonra giderilebileceği düşüncesinden hareket ederek, üst ve amirlerine emir gereğini yerine getirmediği hâlde, getirdiğine ilişkin evrak göndermiştir. Sanığın asıl kast ve maksadının; askerlik daire başkanlığınca verilen emre uymamak olduğunu gösterecek herhangi bir bilgi veya belge dosya içeriğinde yer almamaktadır. Konuya sanığı yargılama konusu eylemi işlemeye yönelten saik ve elde etmeyi hedeflediği amaç (fayda) açısından bakıldığında da; sanığın emre itaatsizlikte ısrar suçu ile ilgili bir istem ya da irade sahibi olmadığı görülmektedir. 392 ASCK’nın 134’üncü maddesi “Hizmete veya tevdi edilen bir vazifeye müteallik olarak kasten hakikate muhalif rapor veya takrir veya lâyiha ve sair resmî evrak tanzim eden ve veren veyahut bunların hakikate muhalif olduğunu bilerek mafevklere takdimine delâlet edenlerin 6 ay ile 3 sene arasında değişen oranlarda hapis cezasıyla cezalandırılmalarını” öngörmüştür. “...Rapor, takrir, lâyiha vesair resmî evrakın hizmete veya verilen vazifeye ait olması gerekir. Şahsa ait bir işe ilişkin raporlar eğer üstün hizmetine ait bir vazifesine ve astında hizmet dolayısıyla bildirmeye mecbur olduğu hususlara ilişkin değilse, bunlar hizmete ait değildir. söz konusu belgelerin tanziminde ve üste verilmesinde üstü kandırmak, aldatmak kastı gereklidir. Üstün aldanmış olması zorunlu unsur değildir. Belge maddeten doğru olmamalıdır...” (Rıfat TAŞKIN-Askerî Ceza Kanunu Şerhi Sayfa .230-231) Yerleşik Yargısal uygulamaya göre; ASCK’nın 134’üncü maddesinde yer alan suçun oluşabilmesi için; askerî hizmete ilişkin bir konuda üst ve amirlerini kandırma şuur ve iradesiyle hareket edilerek, bu kişilere hakikate aykırı bilgiler içeren rapor, belge, takrir veya lâyiha sunulması ya da gerçeğe aykırı olduğu bilinmesine karşın bu nitelikteki evrakın üst ve amirlere takdimine neden olunması gerekmektedir. Yargılama konusu olayımızda; Askerlik şube başkanlığına vekâlet eden sanığın hakikate aykırı bilgiler içeren “Kontrol Formunu” düzenlediği andaki suç işleme kastının; askerlik daire başkanlığı tarafından cevabı miatlı olarak istenen evraka gerçeğe aykırı biçimde cevap vermekten ibaret olduğu açıktır. Askerlik daire başkanlığınca verilen emirdeki konular hakkında gerekli girişim ve faaliyetlerde bulunmayan sanık, tamamıyla üst ve amirlerini yanıltmaya yönelik iradeyle hareket ederek, görevine giren ve doğru olmadığı kendisi tarafından da bilinen bir konu hakkında üst ve amirlerine gerçeğe aykırı bilgiler içeren evrak göndermiştir. Sanığın oluş şeklî yukarıda açıklanan eyleminin ASCK’nın 134’üncü maddesindeki suçu oluşturduğu sonucuna vararak; emre itaatsizlikte ısrar suçundan verilen mahkûmiyet hükmünü vasıf yönünden bozan Dairenin konuyla ilgili değerlendirmesinde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden, mahkûmiyet hükmünün yerinde olduğuna yönelik Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 393 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 135 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2004/383 K.No. : 2004/378 T. : 23.3.2004 ÖZET TCK’nın 215’inci maddesine göre rüşvet verenin faal nedameti sadece rüşvet suçundan sorumsuzluğunu gerektirmeyip, ayrıca vermiş olduğu para vs.nin de geri alınarak kendisine verilmesi gerekir. Askerî mahkemece, sanığın rüşvet almak suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 135’inci maddesi aracılığıyla TCK’nın 212/2-son ve 59/2’nci maddeleri gereğince 4 yıl 2 ay ağır hapis ve 5.399.358.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına, TCK’nın 219/son maddesi gereğince müebbeten memuriyetten mahrumiyetine, tayin edilen ceza göz önüne alınarak TCK’nın 33’üncü maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, ASCK’nın 30/B maddesi gereğince TSK’dan çıkarılmasına, yasal imkânsızlık nedeniyle cezanın para cezasına çevrilmesine ve ertelenmesine yer olmadığına, emanette bulunan 2000 DM’nin TCK’nın 217’nci maddesi gereğince müsaderesine karar verilmiştir. Hüküm; Sanık müdafii tarafından; müvekkilinin B.E. isimli kasaba borç verdiği, alacağını birlik içerisinde aldığı, B.E. isimli kasabın Silâhlı Kuvvetlere hileli, ölü hayvan eti sattığı ve bu hususun tespit edildiği, bu sebeple ihalelerinin birkaç kez iptal edildiği, böyle bir şahsın iftira atmasından daha doğal bir şey olamayacağı, aleyhe yazılı veya sözlü delil bulunmadığı, müvekkilinin B.E.’ye hiçbir şey vaat etmediği, ihale zarfının alınmasında ve verilmesinde hiçbir usulsüzlük tespit edilemediği, müvekkilinin 4-5 kişilik beslenme heyetinde muhasip üye olduğu, tek başına ihale kazandıramayacağı ve kaybettiremeyeceği, yani tervici merama muktedir olmadığı, atfı cürümle mahkûmiyet kararı verildiği, bu nedenlerle hükmün bozulması gerektiği ileri sürülerek; Komutan tarafından; askerî mahkemece 2000 DM’nin müsadere edilmek yerine sahibi B.E.’ye iade edilmesi gerektiği ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Yapılan incelemede; 394 İlçe Jandarma Komando Bölük Komutanlığında Bölük Astsubayı olarak görev yapan sanığın Eylül 2000 tarihinden itibaren birlik bedelen beslenme heyetinde muhasip üye olarak görevlendirildiği, birliğin ihtiyacı olan bir kısım malzemelerin İl Jandarma Komutanlığından karşılandığı, ancak depolanmayarak derhâl tüketilmesi gereken et, yaş sebze, meyve gibi bir kısım malzemelerin de mahallinde her ay açılan ihaleler yolu ile temin edildiği, bu maksatla kurulan birlik bedelen beslenme heyetinde muhasip üye olarak görev yapan sanığın ilçede kasap olarak faaliyet gösteren ve İlçe Jandarma Komando Bölük Komutanlığına daha önce de kapalı zarf usulü ile verdiği tekliflerden dolayı kazandığı ihaleler nedeniyle et temin etmiş olan Aslanlar Kasabı sahibi B.E. isimli sivil şahıstan Ramazan Bayramı sonrası (21-22 Aralık 2001) paraya ihtiyacı olduğunu belirterek, bundan sonraki et ihalelerinin kendisine verilmesi karşılığında 3000 DM. rüşvet vermesini istediği, B.E.’nin bu paranın çok olduğunu, 2000 DM. verebileceğini söylemesi üzerine bu teklifi kabul ettiği, yani 2000 DM. rüşvet almak hususunda anlaştıkları, bilâhare B.E.’nin sanığın yanından ayrıldığı, önce rüşveti vermeyi kabul eden B.E.’nin daha sonra bu parayı vermekten vazgeçip sanığı yakalatmak istediği, bu nedenle durumu İç Güvenlik Tugay Komutanlığı istihbarat elemanlarına ihbar ettiği ve sanığa istediği parayı 28.11.2001 tarihinde verebileceğini bildirerek, parayı vermeye gitmeden önce İç Güvenlik Tugay Komutanlığınca görevlendirilen Kur.Yb. O.G. ile önce başka bir yerde buluşarak paraların seri numaralarını aldıkları ve bu hususu tutanakla tespit ettikleri, 28.11.2001 tarihinde saat 12.00 sıralarında B.E.’nin parayı vermek üzere J.Komd.Bl.K.lığına gittiği ve sanığın odasına girerek bir süre konuştuktan sonra önceden kararlaştırdıkları üzere 2000 DM. parayı sanığa verdiği, sanığın da bu paraları alarak odasındaki masasının çekmecesine koyduğu, daha sonra B.E.’nin sanığın yanından ayrıldıktan sonra ilk fırsatta cep telefonu ile parayı sanığa verdiği hususunu Kur.Yb.O.G.’ye bildirdiği, hemen akabinde önceden tertibat alan Kur.Yb.O.G. ve yanındakilerin sanığın odasına girerek, Kur.Yb.O.G.’nin sanığa hakkında rüşvet aldığı hususunda şikâyet olduğu, arama yapacağını söylediği ve sanığın üzerinde yaptığı aramada 2000 DM. paranın sanığın sol üst cebinde ele geçtiği, yapılan karşılaştırmada bu paraların daha önce numaralarının tespit ettikleri paralarla aynı numara olduklarının tespit edildiği, bu hususta tutanak düzenlendiği, böylece sanığın rüşvet almak suçunu işlediği tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Sanık müdafii temyizinde müvekkilinin B.E.’den daha önce ona verdiği borç parayı aldığını, atılı suçun işlendiğinin ispatlanamadığını, müvekkilinin tek başına ihale kazandıramayacağını ve kaybettiremeyeceğini, mahkemenin atfı cürümle mahkûmiyet kararı verdiğini ileri sürmüş ise de; sanık bedelen belenme heyetinde muhasip olarak görevli olup, teklif mektuplarını hazırlayan, ilçedeki esnafa dağıtan ve onlardan teklif mektuplarını toplayan ve ihale zarfları açıldığında heyette ihalenin kimde kalacağı hususunda diğer üyelerle birlikte oy kullanan bir personeldir. Sanık B.E.’den bu parayı bedelen beslenme heyetindeki diğer üyelere de vereceğini belirterek istememiştir. Paraya ihtiyacı 395 olduğunu, bundan sonraki et ihalelerinin B.E.’ye verileceğini belirterek ondan rüşvet istediği, ilk önce 3000 DM. para istediği, B.E.’nin 2000 DM. para verebileceğini belirttiği ve bu miktar üzerinden anlaştıkları, adı geçenin önceden durumu ilgililere bildirdiği ve parayı verdikten sonra da suçüstü yapılarak paranın sanıkta ele geçirildiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, sanık müdafiinin bu hususlara yönelik temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir. Ayrıca, sanık müdafii söz konusu paranın daha önce B.E.’ye verilen borç para olduğunu ileri sürmüş ise de; askerî mahkemece, verilen paranın borç olarak verilen para olamayacağına yönelik gösterdiği gerekçenin de yerinde olduğu anlaşıldığından, bu hususa yönelik temyiz nedeni de yerinde görülmemiştir. Bu itibarla sanığın rüşvet almak suçunu işlediği kabul edilerek, yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasında bir isabetsizlik görülmemiş ise de; Rüşvet verenle ilgili olarak TCK’nın 215/2’nci maddesinde “Bunun gibi, haksız isteğinin yerine getirilmesinden önce durumu merciine duyuran fail de sorumlu olmaz ve vermiş olduğu para, sair şeyler geri alınarak kendisine geri verilir” hükmü yer almaktadır. Kendisinden rüşvet istenen B.E.’de haksız isteğin yerine getirilmesinden evvel durumu merciine duyurmuş ve sanığı almış olduğu rüşvetten dolayı suçüstü yaptırarak yakalanmasını sağlamıştır. Bu itibarla rüşvet verenin faal nedameti sadece rüşvet suçundan sorumsuzluğunu gerektirmeyip, ayrıca vermiş olduğu para vs.nin de geri alınarak kendisine verilmesini gerektirmektedir. Bu nedenle B.E.’nin dava sonucunda rüşvet olarak verdiği emanette kayıtlı 2000 DM’nin TCK’nın 215/2’nci maddesi gereğince B.E.’ye iadesine karar verilmesi yerine TCK’nın 217’nci maddesi gereğince müsaderesine karar verilmesinde yasal isabet bulunmadığından hükmün bozulmasına karar verilmiştir. 396 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 136 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2004/253 K.No. : 2004/251 T. : 2.3.2004 ÖZET İç Hizmet Yönetmeliğinin 635’inci maddesi gereğince doldurboşalt işlemi yapılmadan nöbet hizmeti sona ermeyeceğinden, nöbet yerinden götürüldüğü doldur-boşalt istasyonunda tüfeğini havaya doğru ateşleyen sanığın eylemi mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket suçunu oluşturur. Askerî mahkemece; sanığın, mukavemet suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 90/1 (az vahim hâl cümlesi) ve TCK’nın 59/2’nci maddeleri gereğince 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, hüküm, sanık tarafından, neden gösterilmeksizin temyiz edilmiştir. Sanık hakkında askerî eşyayı kasten tahrip etmek suçundan verilen ve taraflarca temyiz edilmeyip kesinleştirilen beraet hükmü inceleme dışında tutulmuştur. Yapılan incelemede: 8.4.2003 tarihinde 06.00-08.00 saatleri arasında garaj nöbetçisi olan sanığın, nöbet bitiminde diğer nöbetçilerle birlikte nöbetçi onbaşı tarafından doldur-boşalt istasyonuna götürüldüğü sırada, nöbetçi onbaşının elinde bulunan dolu şarjörlerden birini onun istemi dışında alıp tüfeğine taktığı, kendisine müdahale etmek isteyen nöbetçi onbaşı ve diğer nöbetçilere, üzerine gelmemelerini, sorunları olduğunu, onları sevdiğini, vurmak istemediğini söyleyip, tüfeği çenesinin altına dayayarak bölük garajına doğru uzaklaştığı, tüfekle havaya ateş ettiği, daha sonra olaya müdahale eden bölük yetkililerinin de ikazlarına uymadığı, tüfeği çenesinin altına dayayıp kendisini vuracağını söylediği, tüfekle havaya ateş etmeye devam ettiği, toplam 8 adet mermi ateşlediği, daha sonra tüfeğini bırakmaya ikna edildiği aşamalarda toplanan delillerden anlaşılmaktadır. Olaydan sonra Mareşal Çakmak Askerî Hastanesine kaldırılan ve yatırılarak tedavi altına alınan sanık hakkında, anılan hastanenin 5.5.2003 tarih ve 975 sayılı sağlık kurulu raporuyla, “depresif bozukluk” tanısı konularak, SMK ile bir ay hava değişimi verilmiştir. Ancak, anılan rapor dava dosyasında olmadığı gibi, SMK gereğinin yerine getirilip getirilmediği, hava değişimi süresi sonunda nasıl bir rapor düzenlendiği de belli değildir. 397 Sanık hakkında düzenlenen vak’a kanaat raporunda ise, esrar kullandığını beyan ettiği açıklanmıştır. Sanık ise, tüm aşamalarda, olay anını hatırlayamadığını ifade etmekte olup, sorgusunda ayrıca daha önceden de psikiyatrik tedavi gördüğünü söylemiştir. Ancak, sanığın daha önce tedavi görüp görmediği araştırılmamıştır. Askerî mahkemece, sanığın adlî gözlem altına alınmasına gerek olup olmadığının belirlenmesi amacıyla bilirkişiye muayene ettirildiği görülmekte ise de; muayene, eksik bilgi ve belgelere dayalı olarak yaptırıldığı gibi, psikiyatrik rahatsızlığı nedeniyle uzunca süre yatarak tedavi edilen, uyuşturucu madde kullandığını ve olay anını hatırlamadığını beyan eden sanığın, bilirkişi tarafından, duruşmada kısa süre içinde yapılan rutin bir muayene sonunda düzenlediği, genel nitelikteki, herhangi bir irdelemeyi içermeyen ve sanığın gözlem altına alınmasına gerek olmadığına ilişkin raporu ile yetinilmesi yerinde bulunmamıştır. Ayrıca; TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 635’inci maddesi gereğince doldur-boşalt işlemi yapılmadan nöbet hizmetinin sona erdiğini söylemek mümkün değildir. Sanık, eylemini nöbetçi onbaşı tarafından doldur-boşalt istasyonuna götürüldüğü sırada gerçekleştirmiştir. Askerî mahkemece sanığın yukarıda açıklanan eylemi, mukavemet suçu olarak nitelendirilmiş ise de; başlangıçtan itibaren sanığın kast ve amacının, amir, üst veya diğer askerlere karşı zor kullanmaya veya onları tehdide yönelik olmadığı, kişisel sorunları da olan sanığın kendisi ile ilgilenilmediği düşüncesiyle yetkililerin dikkatini çekmek amacıyla eylemini gerçekleştirdiği, sanığın intihar amacı taşımayan eylemini, henüz sona ermeyen nöbet hizmeti sırasında gerçekleştirmesi karşısında, eylemin, mukavemet suçunu değil, ASCK’nın 136’ncı maddesinde düzenlenen mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu oluşturacağı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; sanık hakkında verilen hava değişimi raporu ile bu rapor süresi sonunda düzenlenmiş rapor ve daha önceden gördüğü muayene ve tedavilere ilişkin rapor ve belgeler getirtilip, sanık adlî gözlem altına aldırılarak, suç tarihlerinde ve hâlen cezaî ehliyetinin ve askerliğe elverişli olup olmadığının belirlenmesinden sonra eylemin, ASCK’nın 136’ncı maddesindeki suçu oluşturacağı hususu da dikkate alınarak hüküm kurulması gerektiği sonucuna varıldığından, mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma ve suç vasfı yönlerinden bozulmasına karar verilmiştir. 398 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 136 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/58 K.No. : 2004/49 T. : 12.3.2004 ÖZET Nöbetçi astsubayı olan sanığın daha önce kışlaya sokarak termos içerisinde sakladığı alkollü içkiyi içmesi ve hemen ardından nöbet hizmeti nedeniyle kendisine verilen tabancayı kurcalarken namludan çıkan merminin isabet etmesiyle sol el ve ayak bölgesinden yaralanması olayında, sanık kusurlu hareketleri ile bir yandan kendi nöbet görevinin işlevsiz hâle gelmesine neden olmuş, diğer yandan ise sebebiyet verdiği heyecan ve kargaşa ortamı ile birlik içi hizmet ve otoritenin aksamasına yol açmıştır. Sanığın kasten ve tekâsülen gerçekleştirdiği eylemleriyle mazarrat sayılacak hâllerin oluşmasına neden olduğundan, sübut bulan eylemi ASCK’nın 136/1-A,C maddesinde müeyyideye bağlanan suçu oluşturur. Daire ile yerel mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın konusu, atılı suçun hukukî vasfının belirlenmesine bağlı olarak bu eylemle ilgili yargılama görevinin hangi yargı merciine ait olduğunun tespitinden ibarettir. Daire, sanığın sübut bulan eyleminin ASCK’nın 136/1-A,C maddesinde müeyyideye bağlanan suçu oluşturduğunu, bu suçla ilgili yargılama görevinin ise askerî mahkemeye ait olduğunu kabul ederek, askerî mahkemenin görevsizliğine ilişkin hükmü vasfa bağlı görev yönünden bozmuş, Yerel mahkeme ise, silâhın arızalı olması nedeniyle sanığın hareketleriyle meydana gelen yaralanma hadisesi arasında doğrudan nedensellik bağının kurulamayacağını, sanığın sadece silâhını gereksiz yere kurcalamaktan sorumlu tutulabileceğini, sanığın alkollü içkiyi askerlerin yanında içmemesi, hâl ve hareketlerinden de alkollü olduğunun anlaşılmamasından ötürü birlik disiplinini ihlâl eden manevî bir zararın da oluşmadığını ileri sürerek, nöbet talimatına aykırı hareket etmek olarak vasıflandırdığı eylem hakkında yargılama görevinin disiplin mahkemesine ait olduğunu kabul ederek görevsizlik kararı vermiştir. 25.4.2002 günü Deniz Hastanesi Önlumbarağzı Nöbetçi Astsubayı olan sanık Dz.Shh.Tek.Astsb.Bçvş.H.K.F.’nin; nöbet hizmetini sürdürdüğü saat 21.15 sularında daha evvel kışlaya sokarak termos içerisinde sakladığı votkadan 399 2 bardak içtiği, hemen ardından nöbet hizmeti nedeniyle kendisine verilen 40917 seri numaralı tabancayı kurcalamaya başladığı, tabancanın kurma kolunu çekip bırakarak mekanizmaya mermi süren sanığın bu mermiyi tabancadan çıkarmak üzere uğraştığı bir esnada emniyet tertibatına elinin temas etmesi sonucu tabancanın 1 el ateş aldığı, namludan çıkan merminin isabet etmesiyle sanığın sol el ve ayak bölgesinden yaralandığı sabit olup, esasen bu konuda Daire ile yerel mahkeme arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Askerî Ceza Kanununun 136/1’inci maddesi “...Her kim nöbetçi iken kasten veya tekâsülen a) Kendisini verilen vazifeyi yapamayacak hâle koyarsa, b) Nöbet mahallini terk ederse yahut verilen sair talimata mugayir hareket ederse, c) Her iki hâlde de, bir mazarratı mucip olursa 2 seneye kadar hapis cezasıyla cezalandırılır...” hükmünü içermektedir. Kanun metninde yer alan seçimlik hareketli eylemlerden birinin kasten veya tekâsülen gerçekleştirilmesiyle mazarrat olarak değerlendirilebilecek bir sonucun (uygun neden sonuç ilişkisi içerisinde) doğması atılı suçun teşekkülü için yeterlidir. Üşenme ve kayıtsızlık anlamına gelen tekâsül, Askerî Yargıtay içtihatlarında “Gösterilmesi gerekli nezaret, sorumluluk ve ihtimam (özen) görevlerinde lâkayt davranılması” şeklinde ifade edilmiştir. Tekâsülün kapsamı içerisinde ise; tedbirsizlik, dikkatsizlik emir ve talimatlara riayetsizlik gibi objektif hâl ve durumlar yer almaktadır. Askerî bir hizmette tekâsül gösterilip gösterilmediğinin belirlenebilmesi için gerekli olan bazı kriterler ise; vazifenin mevzuatın belirlediği sınırlar dâhilinde icra edilip edilmediği, failin hizmetteki tecrübesi, görevin usulüne uygun biçimde yürütülmesine engel olabilecek hâl ve oluşumların ortaya çıkıp çıkmadığı, ortaya çıkmış ise, bunların failin egemenlik sahasında olup olmadığıdır. Hizmeti yürütmekle yükümlü olan kişinin beceri ve yeterliliğinin de tekâsülün varlığını etkileyecek sübjektif bir sebep olarak kabulü gerekmektedir. Yargılama konusu olayımızda; haricî ve zorlayıcı nitelikte hiçbir etken olmaksızın kışlaya soktuğu alkollü içkiden 2 kadeh içen ve yapılan alkol muayenesine göre kanında 94 promil alkol bulunduğu belirlenen sanığın; üstlendiği hizmetin bir gereği olarak muhakeme, algılama ve kontrol fonksiyonlarını etkileyecek herhangi bir maddeyi kullanmaması gerektiği açıktır. Sanığın üstlenmiş olduğu “ön lumbarağzı nöbetçi astsubaylığı” görevi 24 saat esasına göre tutulan ve nöbetçi personelin ertesi gün istirahat etmesini gerektiren bir hizmet niteliğindedir. Dosyada yer alan görev talimatlarından anlaşılacağı üzere, bu görev, devriye gezmek, nöbete gidecek askerlerin silâh ve teçhizatlarının kontrolünü yapmak, doldur boşalt işlemlerine nezaret etmek, birlik elektrik ve su sistemlerinin faal durumda olup olmadığını denetlemek gibi kritik fonksiyonları ihtiva etmektedir. 400 Nöbet hizmetinin kesintisiz ve sürekli nitelikteki işlemleri gerektirmesi nedeniyle, bu hizmet esnasında nöbetçi personelin uyuması dahi yasaktır. Eylem tarihine kadar 17 yıllık astsubay olan sanık gerek meslekî tecrübesi gerekse üstlendiği nöbet hizmetinin sorumluluğu ile bağdaşmayacak hareketleri birbiri ardına gerçekleştirmeye başlayarak, alkol almasının ardından talimatlara göre kılıfında bulunması gereken nöbet silâhını kurcalamaya başlamış ve hiç gereği yokken tabancanın mekanizmasını hareket ettirerek namluya mermi sürmüştür. Özensiz hareketlerini daha da ileri götüren sanık bu kez tabancanın emniyet tertibatını açarak tabancanın ateş almasına engel olabilecek en temel önlemi de işlevsiz bırakmıştır. Sanığın emniyet tertibatına temas ettiği anda silâhın patladığı yönündeki savunması silâh teknisyeni bilirkişi tarafından yapılan inceleme ve tespitle doğrulansa dahi; bu hususun ne birbiri ardına gerçekleştirilen tedbirsiz nitelikteki hareketler bütününe ne de bu eylemlerle başlayıp yaralanmayla son bulan neden sonuç ilişkisine herhangi bir tesiri bulunmadığı açıktır. Sanığın bir bölümü kasten bir kısmı ise, tekâsülen gerçekleştirilen ancak üstlendiği nöbet görevi ile hiçbir biçimde bağdaşmayan hareketlerinin herhangi bir zarar doğurup doğurmadığının da ayrıca incelenmesi gerekmektedir. Askerî Yargıtayın yerleşik içtihatlarına göre, ASCK’nın 136/1-C maddesindeki “Mazarrat” tabiri yalnız maddî zarar ve ziyanı değil, hizmetle ilgili olup, maddî ölçülere sığmayan, manevî zararları da içermektedir. Özellikle manevî zararlarda, askerî hizmet ve nöbet hizmetlerinin aksaması yanında otorite zafiyeti ve boşluğu gibi olgular anlaşılmaktadır. Bu anlamın nedeni, 477 sayılı Kanunun 56’ncı maddesinde yer alan, suçun oluşumu için gösterilen “Hizmet aksamamışsa” tabiridir. (As.Yrg.Drl.Krl.nun 18.1.1996 gün ve 1996/12-5 E.K.; 16.10.2003 gün ve 2003/75-82 E.K.sayılı kararları) Yargılama konusu olayımızda 24 saat esasına dayalı olarak ön lumbarağzı nöbet hizmetini sürdüren sanığın gösterdiği tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu kendisini yaralamasının ardından ilk cerrahî müdahale Gölcük Asker Hastanesi Acil Servisinde yapılmış, askerî hastane baştabipliğinin talimatıyla sanığın yerine bir başka astsubay ön lumbarağzı nöbetçi astsubayı olarak görevlendirilmiştir. Yaralanma hadisesinin duyulmasının ardından askerî hastanede muhtelif fonksiyonları ifa eden pek çok personel hiçbir gereği yokken, yardım ve müdahale amacıylada olsa sanığın bulunduğu yere intikal etmek zorunda kalmışlardır. Askerî mahkemenin kabulünün aksine sanığın olay anında alkol aldığı askerî hastane nöbetçi personelinin tamamı tarafından öğrenilmiş olup, askerî disiplin bu anlamda da ihlâle uğramıştır. Sanık kusurlu hareketleri ile bir yandan kendi nöbet görevinin işlevsiz hâle gelmesine neden olmuş, diğer yandan ise sebebiyet verdiği heyecan ve kargaşa ortamı ile birlik içi hizmet ve otoritenin aksamasına yol açmıştır. Tüm bunların yanında; sanığın eylemi neticesinde 704.000 TL tutarındaki tabanca mermisi gereksiz yere sarf edilerek, cüz’ü de olsa bir hazine zararı meydana gelmiştir. 401 Ortaya çıkan bu sonuçları ASCK’nın hizmet ve vazifeyle ilgili kriterleri doğrultusunda irdeleyerek, sanığın bir kısmı kasten bir kısmı ise tekâsülen gerçekleştirdiği eylemleriyle mazarrat sayılacak hâllerin oluşmasına neden olduğunu kabul eden Dairenin; atılı eylemi ASCK’nın 136/1-A, C maddesi kapsamında değerlendirerek, nöbet talimatına aykırı hareket suçundan verilen görevsizlik kararını vasfa bağlı görev yönünden bozmasında kanuna aykırı bir yön ve isabetsizlik görülmediğinden, direnilmek suretiyle tesis olunan görevsizlik kararının bozulmasına karar verilmiştir. 402 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 136 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2004/416 K.No. : 2004/454 T. : 20.4.2004 ÖZET İntihar saikiyle de olsa, nöbet sırasında silâhın ateşlenmesiyle ASCK’nın 136’ncı maddesinde belirtilen suç oluşur. Askerî mahkemece; sanık hakkında 17.8.2001 tarihinde mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, müsnet suçun kasıt unsuru yönünden oluşmadığı belirtilerek sanığın beraetine karar verilmiştir. Askerî savcı, hükmü süresinde ve sanık aleyhine temyiz ederek, sanığın olay öncesinde karşılaştığı davranışlar nedeniyle kızgınlıkla kendisini öldürmek istediği yönündeki beyanları göz önünde bulundurularak intihara kalkıştığı kabul edilmiş ise de, nöbet özel ve genel talimatları ile yasaklanmasına rağmen tüfeğine mermi sürerek emniyetini açıp ateşlemesi olayı sonucunda nöbet hizmetinin ve disiplinin aksaması nedeniyle manevî, merminin patlatılması ile de maddî zarar doğduğundan, müsnet suçun tüm öğeleri ile oluştuğunu belirterek beraet hükmünün bozulmasını talep etmiştir. Tebliğnamede, beraet hükmünün esas (sübut) nedeniyle bozulması talep olunmuştur. Yapılan incelemede; Ölçme Birlik Komutanlığı emrinde askerlik görevini yapmakta olan sanığın, 17.8.2001 günü nöbeti olmadığı hâlde bölük nöbetçi onbaşısı olan Top.Onb.M.G. tarafından, kendisine nöbet paraflandığını belirterek Yeşil Birlik Depo Nöbetine 17.00-19.00 saatleri arasında gönderildiği, yat yoklaması sırasında başka askerlerle birlikte tuvalet temizliğinde görevlendirildiği, sigara içmek istediğinde onbaşının gelip sanığın sigarasını elinden aldığı, gün içerisinde yaşadığı olayların verdiği sıkıntı, üzüntü ve ailevî problemlerinin üzerinde yarattığı etkinin altında kalan sanığın, bu defa 21.00-23.00 saatleri arasında Yeşil Birlik Deposu Nöbetine giderken, dolu şarjörü tüfeğine taktığı, bahse konu yere ait özel nöbet talimatına göre, nöbetlerin namluya mermi sürülmeden, yarım dolduruşta tutulması gerektiği, sanığın Top.Er M.A. ile birlikte nöbetine başladıktan sonra arkadaşının yanından ayrılarak nöbet yerinin yan tarafındaki koruluğa doğru gittiği, burada silâhının namlusuna mermi sürüp, karın boşluğuna dayayıp bir el ateş ettiği, en yakın Devlet hastanelerine ve 403 oradan İzmir Mevki Asker Hastanesine götürülerek ameliyata alındığı ve sağlık kurulunca SMK ile bir buçuk ay hava değişimi verildiği, sanığa ilk müdahaleyi yapan Tbp.Y.Ö. tarafından düzenlenen epikrizde, yaralanmanın meydana geldiği bölgenin hayatî tehlike içerdiği, kurşun giriş deliği tatuajı ve görünümü itibariyle bitişik atış izlenimini yarattığının; İzmir Kriminal Polis Laboratuarları Müdürlüğünün inceleme raporlarında ise, silâhın sağlam olup, atışa engel olacak bir arızasının bulunmadığı, olay yerinde bulunan bir adet boş mermi kovanının bu silâhtan atılmış olduğu ve atışın bitişik atış mesafesinden yapılmış olduğunun belirtildiği anlaşılmaktadır. Olayla ilgili olarak dinlenen tanıkların, sanığın askerlik hizmetiyle ilgili herhangi bir şikâyetini duymadıklarını, sessiz olduğunu beyan ettikleri, birliğe geleli iki hafta olan sanığın ailevî ve maddî sorunları olduğunu, babasının korucu olup, 9 kardeş olduklarını söylediğini ifade eden tanık Uzm.Çvş.M.G. beyanlarında, sanığın daha önce Kaleşnikof tüfek kullandığı için atışlarda başarılı olduğunu belirttiği görülmektedir. Sanığın sorgu ve savunmalarında, olay öncesi birliğe yeni gelmiş olduğunu, son tertip asker olduğu için bölük işlerinde fazladan çalıştırıldığını, olay günü fazladan nöbete götürülüp, tuvalet temizliğinde görevlendirildiğinden dolayı üzüntü ve sıkıntı duyduğunu, içine kapanık bir yapıda olduğunu, bir takım ailevî problemlerinin olup, nöbet öncesi yaşadığı olayların verdiği sıkıntı ve kızgınlıkla kendisini öldürmeyi düşündüğü ve bu maksatla ateş ettiğini beyan etmiş olması karşısında, mahkemece dinlenen psikiyatri uzmanı bilirkişinin gerek görmesi üzerine yaptırılan müşahede işlemi sonucu İzmir Mevki Asker Hastanesinin 28.11.2001 gün ve 5745 sayılı raporu ile “Geçirilmiş depresif bozukluk” tanısı ile, suç tarihlerinde ve hâlen askerliğe elverişli olduğu, suç tarihlerinde TCK’nın 47’nci maddesinin yararlanacağının belirlendiği anlaşılmaktadır. Askerî mahkeme, müsnet suçun oluşması için suç kastı ile hareket edilmesi gerektiğini, sanıkta aynı anda hem intihar kastının, hem de ASCK’nın 136’ncı maddesini ihlâl kastının bulunmasının mümkün olmadığını, gerek tanık beyanları ve gerekse tüm dosya içeriği nazara alınarak, sanığın müsnet suçu işlediğine dair kastını ortaya koyacak yeterli delil elde edilemediğini, manevî unsur yönünden suçun oluşmadığını belirterek sanığın beraetine karar vermiş ise de; Sanığın intihar etmek istemesinin kendi iç dünyasında ve düşüncelerinde yer alan bir niyet ve saik olduğu, bu düşüncenin suçun manevî unsur olan kast ile eşdeğer bulunmadığı, sanığın kendisine 2.7.2001 tarihinde tebliğ edilen genel talimatlar ve nöbet yeri özel talimatı gereğince, Yeşil Birlik nöbetçilerinin kıdemli olanının mermilerini kütüklüğünde taşıyıp, herhangi bir tehlike anında emir beklemeksizin silâhına takacağı belirlenmiş olup, sanığın olay günü bahse konu emir ve talimatlara aykırı olarak, nöbeti sırasında tüfeğine önce dolu şarjörü takıp, dolduruş yaparak, emniyeti açıp, akabinde tetik düşürmek suretiyle, bilerek ve isteyerek tüfeğini ateşlemesi eylemini gerçekleştirmesi sonucunda nöbet hizmetinin aksaması ile manevî, kendisinin 404 yaralanıp hizmet göremez hâle gelmesi ile de maddî zararın husule geldiği ve dolayısıyla sanığın “zarar doğuracak biçimde nöbet talimatına aykırı hareket etmek” suçunu işlediği neticesine ulaşılmıştır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 30.3.1995 tarih ve 1995/38-37 sayılı, 21.11.1996 tarih ve 1996/162162 sayılı kararları ile Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 9.5.2001 tarih ve 2001/378-370 sayılı kararları da bu yönde olup, intihar düşüncesi ile hareket edilmesi hâlinde dahi kişinin intihar sonucunu elde edinceye kadar yaptığı eylemlerden sorumlu olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Zira sanık kendisine ateş edinceye kadar, silâhına dolduruş yapıp, emniyeti açıp, silâhı kendisine yöneltip, tetiği çekmek suretiyle emir ve talimatlarda yer alan hususlara aykırı davranmasından dolayı, bu aşamaya kadar olan eylemlerinden sorumlu olduğundan, müsnet suçun unsurları itibariyle oluşması nedeniyle, sanık hakkındaki beraet hükmünün esas yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 405 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 136 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2004/473 K.No. : 2004/467 T. : 27.4.2004 ÖZET Kule nöbetçi astsubayı olan sanığın kız arkadaşını uçuş kulesine getirip sabaha kadar sohbet etmek suretiyle uçuş emniyetini tehlikeye sokması karşısında “mazarrat” unsuru oluşmuştur. Dosya kapsamına göre; olay tarihlerinde ve hâlen Ana Jet Üs Meydan Harekat Komutanlığı emrinde görev yapmakta olan sanık Hv. Trf.Kd.Çvş.K.Ç.’nin, 4.12.2002 günü Üs Uçuş Kulesi Nöbetçi Astsubayı iken saat 16.00 sıralarında kendisini ziyaret etmek için Dış Nizamiyeye gelen N.M. isimli kız arkadaşını almak üzere nöbet mahallî olan uçuş kulesinden ayrıldığı, Filo Komutanlığından getirttiği ve Hv.Ulş.Er M.D.’nin kullandığı 630029 askerî plâka numaralı Renault Clio marka araca binerek dış nizamiyeye gittiği, burada kendisini beklemekte olan kız arkadaşını yanına alıp aynı araçla uçuş kulesine döndüğü ve ertesi günü 5.12.2002 tarihinde saat 09.00’da nöbetini devir ve teslim edinceye kadar kız arkadaşını bütün gece uçuş kulesinde misafir ettiği, 6.12.2002 günü saat 09.00’da yeniden uçuş kulesi nöbetçi astsubaylığı görevine başladığı, aynı gün hava karardıktan sonra kendisini tekrar ziyarete gelen kız arkadaşını almak üzere nöbet mahallini terk edip Hv.Ulş.Er Y.U.’nun kullanmakta olduğu uçuş kulesine ait 630007 askerî plâka numaralı Peugeot marka minibüse binerek dış nizamiyeye gittiği, buradan kız arkadaşını aynı araca bindirip nöbet mahallî olan uçuş kulesine getirdiği ve ertesi gün sabahleyin nöbetini devir ve teslim edinceye kadar kız arkadaşını bütün gece ve bir kez daha misafir ettiği, Maddî birer olay olarak sabit görülmüştür. Müteselsilen mazarratı mucip olacak şekilde nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçu yönünden yapılan incelemede; Askerî mahkemece, sanığın görev yerini terk ettiği kısa süreler içerisinde herhangi bir askerî uçuşun olmaması ve sivil uçuş olarak da görev yaptığı esnada Türk Hava Yollarına ait bir uçağın inmiş olması birlikte değerlendirildiğinde, nöbet talimatına aykırı hareket etmek şeklindeki eylemi nedeniyle herhangi bir mazarratın doğmadığı, bu hâli ile eyleminin ASCK’nın 406 136/1-B,C maddesinde yazılı suçu değil, 477 sayılı Kanunun 56’ncı maddesinde yazılı nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu oluşturacağı belirtilerek görevsizlik kararı verilmiş ise de; Askerî Yargıtayın yerleşik kararlarında belirtildiği gibi ASCK’nın 136/1-B,C maddesinde yer alan “mazarrat” tabiri yalnızca maddî zarar ve ziyanı değil, hizmetle ilgili olup, maddî ölçülere sığmayan manevî zararları da içermektedir. Manevî zararın varlığının tespiti için nöbet talimatına aykırılık teşkil eden eylem nedeniyle hizmetin önemli derecede aksayıp aksamadığına ve bu yüzden bir otorite zafiyeti ve boşluğu doğmuş olup olmadığına bakmak gerekmektedir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 16.10.2003/75-82 tarih ve sayılı kararında da belirtildiği gibi; ASCK’nın 136’ncı maddesinin 1’inci fıkrasının (B) bendi “Nöbet mahallini terk ederse yahut verilen sair talimata mugayir hareket ederse,” (C) bendi “Her iki hâlde de mazarratı mucip olursa” hükmünü içermektedir. 477 sayılı Kanunun 56’ncı maddesinde “Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliğinde belirtilen nöbet görevlerini yaparken nöbet yerini terk edenler ve başka surette nöbet talimatına aykırı hareket edenler, bu eylemlerinden dolayı hizmet aksamamış veya maddî zarar doğmamışsa…” denilmektedir. ASCK’nın 136’ncı maddesiyle yaptırıma bağlanan askerî cürümde “mazarrat” unsuru, 477 sayılı Kanunun 56’ncı maddesiyle yaptırıma bağlanan disiplin suçunda ise “hizmetin aksaması veya maddî zarar” unsuru, bu suçların kurucu unsurları arasında yer almaktadır. Kanun koyucu mazarrat unsurunu tanımlamamış ise de, bu unsurun açılımı mahiyetindeki hizmetin aksamaması veya maddî zararın doğmaması unsuru, ASCK’nın 136’ncı maddesinde yazılı ve askerî cürüm niteliğinde bulunan suçun oluşup oluşmadığı konusunda yapılacak olan değerlendirmede esaslı bir ölçüt olarak göz önüne alınmalıdır. ASCK’nın 136’ncı maddesi yürürlükte iken, nöbet yerinin terk edilmesi veya başka bir biçimde nöbet talimatına aykırı hareket edilmesi eylemlerini tekrar ele alıp, “hizmetin aksamaması veya maddî zararın doğmaması” şartı ile bu eylemleri 477 sayılı Kanunun 56’ncı maddesinde düzenleyen kanun koyucunun neyi amaçladığı iyi tahlil edilmelidir. Esasen, nöbet mahallinin terk edilmesi veya başka bir biçimde nöbet talimatına aykırı hareket edilmesi hâlinde, hizmet mutlak surette aksatılmış olacaktır. Bundan dolayı “hizmetin aksaması” kavramının, en basit hâlde dahi nöbet talimatına aykırı hareket edilmesiyle hizmetin aksadığının ve buna bağlı olarak da mazarratın doğduğunun kabul edilmesi şeklinde değil, ciddî ve vahim bir manevî zararın doğmuş olması şeklinde anlaşılması ve yorumlanması gerekmektedir. ASCK’nın 136 ve 477 sayılı Kanunun 56’ncı maddeleri hükümleri birlikte ele alınarak bir tahlil ve değerlendirme yapıldığında, ASCK’nın 136’ncı maddesinin, bir yandan, askerî karakolun veya müfrezenin veya hususî bir vazife ile mükellef olan bir kısım askerin komutanı veya subayı iken kendisini 407 verilen vazifeyi yapamayacak hâle koyanların veyahut nöbetçi iken nöbet mahallini terk edenlerin yahut verilen sair talimata aykırı hareket edenlerin, bu eylemleri sonucunda maddî bir zararın meydana gelmesi hâlini yaptırıma bağlayan bir “netice suçu” iken, diğer yandan da bu eylemlerin sonucunda herhangi bir maddî zarar meydana gelmemiş olsa dahi, önüne geçilmek istenilen böyle bir zararın meydana gelmesi tehlikesini doğuracak derecede hizmetin aksaması hâlini, diğer bir deyişle bu dereceye varan bir otorite zafiyeti ve boşluğunun doğmasına sebep olunmasını yaptırıma bağlayan bir “tehlike suçu” olduğu ortaya çıkmaktadır. Bu açıklamalardan sonra temyiz incelemesine konu olaya dönecek olursak, Dosyadaki Uçuş Kulesi Nöbetçi Astsubayı Görev ve Sorumlulukları başlıklı talimatın incelenmesinden, sanığın olay tarihlerinde yerine getirmekte olduğu Ana Jet Üs Meydan Harekât Komutanlığı Üs Uçuş Kulesi Nöbetçi Astsubaylığı görevinin uçuş emniyeti, diğer bir deyişle Hava Meydanına iniş ve kalkış yapan tüm uçakların ve uçuş personelinin güvenliği bakımından 24 saat süreyle, kesintisiz ve büyük bir titizlikle yerine getirilmesi gereken çok önemli ve kritik bir görev olduğu, Ana Jet Üs Komutanlığının 29.5.2003 tarihli yazısı ve bu yazıya eklenen belgelere göre Uçuş Kulesinin girişi tahditli ve kontrollü bölge olması nedeniyle yetkili olmayan, hakkında güvenlik sistemi bilgi formu düzenlenmemiş ve Birlik Komutanlığınca izin verilmemiş bulunan kişilerin buraya giremeyeceği, Tanık Hv.Trf.Üçvş.B.A.’nın yeminli duruşma ifadesine göre Uçuş Kulesinin yetkisiz kişilerin içeriye giremeyeceği kontrollü bir bölge olduğu, Keza, Ana Jet Üs Komutanlığının 11.4.2003 tarihli yazısının incelenmesinden de, olayın meydana geldiği 04.12.2002 ve 06.12.2002 tarihlerinde Jet Filo Komutanlığına ait iki adet F-16 savaş uçağının 15 dakikalık hazırlık durumunda bekletildiği, Anlaşılmış bulunmaktadır. Sanık Hv.Trf.Kd.Çvş.K.Ç.’nin, yukarıda özellikleri belirtilen ve kritik bir yer olan Üs Uçuş Kulesinde Nöbetçi Astsubayı olarak görev yaparken, kendisini ziyarete gelen bir kız arkadaşını, önce 4.12.2002 tarihinde ve daha sonra 6.12.2002 tarihinde Uçuş Kulesine getirip bütün gece sabaha kadar misafir ederek, her defasında bu kadar süreyle Kulede kendisiyle birlikte kalmasına izin vererek uçuş güvenliğini ve gizliliğini önemli derecede ihlâl etmiş olması, uçuş emniyetini tehlike altına sokarak bu konuda büyük ölçüde otorite zafiyeti ve boşluğu doğumuna sebep olması karşısında, nöbet talimatına aykırılık teşkil eden bu hareketlerinin sonucunda manevî zararın meydana gelmediğini söylemek mümkün olmadığından, sanığa yüklenen müteselsilen mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçu tüm unsurları itibariyle oluşmasına, sanığın bu suçtan mahkûmiyetine karar verilmesi gerekmesine rağmen, aksi yöndeki görüş ve kabulle yazılı olduğu şekilde görevsizlik kararı verilmesi kanuna aykırı bulunmuş ve bozmayı gerektirmiştir. 408 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 137 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2004/475 K.No. : 2004/469 T. : 27.4.2004 ÖZET Eğitim alanına giderken dalgınlıkla tüfeğini düşürerek hasara neden olan sanığın eyleminin ASCK’nın 137’inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden, hasar bedelinin 250 Milyon TL’nin altında kalıp kalmadığına bakılmaksızın askerî mahkemede yargılama yapılmalıdır. Hava Er Eğitim Tugay Komutanlığı emrinde askerlik görevini yapmakta olan sanığın, 27.3.2003 günü yapılacak tören geçişi eğitimi için eğitim alanına gitmekte olduğu sırada, kendisine teslim edilen 343360 seri numaralı G-3 piyade tüfeğini dalgınlıkla elinden düşürerek tüfeğinin dipçiğinin kırılmasına ve 21.570.000 TL hazine zararı doğmasına yol açtığı ve böylece hizmette tekâsülle harp malzemesini hasara uğratmak suçunu işlediğinden bahisle, ASCK’nın 137’nci maddesi uyarınca cezalandırılması, hazine zararının 353 sayılı Kanunun 16’ncı maddesi uyarınca sanıktan tazmin ve tahsiline karar verilmesi talebiyle hakkında kamu davası açılmıştır. Yapılan yargılama sırasında, sanığa atılı suçun vasıf ve mahiyeti itibariyle, 477 sayılı Kanunun 52’nci maddesinde 4895 sayılı Kanunun 12’nci maddesi ile yapılan değişiklik sonucu değeri 250.000.000 TL’yi geçmeyen eşyanın harap olmasına sebebiyet verenlerin disiplin mahkemelerinde yargılanacağı hükme bağlandığından, askerî mahkemenin görevsizliğine ve dosyanın Hava Er Eğitim Tugay Komutanlığı Disiplin Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Adlî müşavir hükmü süresinde temyiz ederek, ASCK’nın 137’nci maddesinde düzenlenen suç ile 477 sayılı Kanunda düzenlenen suçun unsurlarının farklı olduğunu, bu davada disiplin mahkemesinin değil, askerî mahkemenin görevli olduğunu belirterek hükmün bozulmasını talep etmiştir. Tebliğnamede, görevsizlik kararının suç vasfına bağlı görev yönünden bozulması talep olunmuştur. Yapılan incelemede; Sanığın 27.3.2003 günü yapılacak tören geçişi eğitimi nedeniyle, bölükle birlikte tören alanına gidilirken, kendisine hizmet için verilen G-3 piyade tüfeğini dalgınlıkla elinden düşürerek dipçiğinin kırılmasına ve hazine 409 zararı doğmasına sebebiyet verdiği hususu maddî vakıa olarak sabit bulunmaktadır. 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanunun 52’nci maddesi 12.6.2003 gün ve 4895 sayılı Kanunun 4’üncü maddesi ile değiştirilmiş olup, hizmete mahsus eşyanın harap olmasına sebebiyet verenler veya kaybedenler başlığı altında yer alan bu maddede, hizmete mahsus ve değeri 250 milyon TL’yi geçmeyen eşyanın özürsüz kaybedilmesi ya da harap olması hâlinde disiplin cezası verilmesini öngörmektedir. Bu maddenin ASCK’nın 130’uncu maddesinin yükünü hafifletmek amacı ile düzenlendiği ve unsurları itibariyle benzerlik gösterdiği, keza 4895 sayılı Kanun ile değiştirilen 477 sayılı Kanunun 13’üncü maddesinde de, aynı kanunun 52’nci maddesinde yazılı disiplin suçlarından doğan ve iki yüz elli milyon lirayı geçmeyen istirdat ve tazminat davalarına da disiplin mahkemelerince bakılacağının belirtildiği anlaşılmakta olup, 477 sayılı Kanunun 52’nci maddesinde düzenlenen suçun unsurları ile ASCK’nın 137’nci maddesinde düzenlenen vazife veya hizmette tekâsül dolayısıyla harp malzemesinin mühimce hasara uğramasına sebebiyet vermek suçunun unsurlarının farklı olduğu, hasara uğrayan eşyanın gemi, uçak veya silâh ve harp malzemesi olması ile hizmet veya vazifede tekâsülde bulunulmasının önemli ve ayırt edici nitelikte unsurlar olduğu anlaşılmaktadır. Bu açıklanan hususlar ışığında dava konusu olay göz önüne alındığında, sanığın eyleminin askerî eşyayı özürsüz kaybetme ve harap olmasına sebebiyet vermek niteliğinde olmayıp, harp malzemesinin hizmette tekâsülle hasara uğraması niteliğinde olduğu, bu durumda hazine zararının iki yüz elli milyon TL’nin altında olup olmamasının hiçbir önemi bulunmadığından, bu davaya bakmakla görevli olan merciin disiplin mahkemesi değil, askerî mahkeme olduğundan, askerî mahkemece verilen görevsizlik kararı kanuna aykırı bulunarak bozulmasına karar verilmiştir. 410 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 137 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2004/782 K.No. : 2004/800 T. : 21.9.2004 ÖZET Askerî aracı özel menfaatinde kullanırken aracın devrilip mühimce hasar görmesine neden olan sanığın hem askerî aracı özel menfaatinde kullanmak hem de hizmette tekâsülle harp malzemesinin hasarına neden olmak suçları oluşur. Aracın özel menfaat için kullanılırken hasar görmesi, ASCK’nın 137’nci maddesinde belirtilen “vazife ve hizmet hâlinde” unsurunun yokluğu anlamına gelmez. Askerî Savcılığın 5.2.2004 gün ve 2004/186-55 Esas-Karar sayılı iddianamesi ile; Karargâh Grup Komutanlığı emrinde askerliğini yapan sanığa 24 AH 491 plâkalı Ford Transit aracının 28.6.2003 tarihinde senetle teslim edildiği, 15.12.2003 tarihinde saat 20.30 civarında merkez kantini kapandıktan sonra P.Çvş.A.A., P.Er S.D., P.Er M.C. ve P.Er F.C.’nin sanığın kullandığı Ford Transit aracına bindikleri, sanığın kantinden ayrıldıktan sonra Ordu karargâhına gitmeyip, araçta bulunanlar ile birlikte Sivas yoluna gittiği, oradan Kelkit istikametine döndüğü, yaklaşık 18 km gittikten sonra Ahmediye Köyü civarında yolunda kaygan olması nedeniyle aracın virajı dönerken karşı şeride geçerek aşağıya doğru takla attığı, 10 m aşağıda tekerler üzerinde durduğu, araçta bulunan P.Er M.C.’nin burnunun, P.Er F.C.’nin kolunun kırıldığı, yararlılardan M.C. hakkında düzenlenen raporda 7 gün, F.C. hakkında düzenlenen raporda 15 gün iş ve güçlerinden kaldıklarının, hayatî tehlike geçirmediklerinin, çehrelerinde sabit eser olmadığının belirtildiği, araçta 5.000.494.482 TL zararın meydana geldiği, sanığın harp malzemesinin mühimce hasarına neden olmak suçunu işlemesi nedeniyle ASCK’nın 137’nci maddesi uyarınca cezalandırılmasına, meydana gelen hazine zararının 353 sayılı Kanunun 16’ncı maddesi uyarınca sanıktan tazminen tahsiline karar verilmesi istemiyle sanık hakkında kamu davası açılmış; Askerî mahkemece; her ne kadar sanığın harp malzemesinin mühimce hasarına sebep olmak suçunu işlediği iddiasıyla hakkında kamu davası açılmış ise de müsnet suçun oluşabilmesi için suç teşkil eden eylemin bizzat hizmet esnasında gerçekleşmesi gerektiğinden herhangi bir görev olmaksızın askerî aracı hususî menfaatinde kullanmak kastıyla garnizon bölgesini terk eden sanık 411 hakkında müsnet suçun maddî unsurları itibarı ile oluşmadığı görüldüğünden müsnet suçtan sanığın beraetine; meydana gelen kaza nedeniyle 24 AH 491 plâka numaralı Ford Transit askerî araçta meydana gelen 5.000.494.482 TL hazine zararının takip ve tazmin haklarının saklı tutulmasına, dosyadan tüm ilgili belge suretlerinin gereğinin takdiri ve infazı için Muhakemat Müdürlüğüne gönderilmesine karar verilmiştir. Bu hüküm, adlî müşavir tarafından kanunî süresi içerisinde özetle, hizmette tekâsül sonucu harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek suçunun oluşması için bizzat hizmet esnasında işlenmesi şart olmayıp, araç ile araç şoförü arasında hizmet bağının kurulmuş olmasının gerekli ve yeterli olduğu, olay esnasında hizmetin gerektirdiği sınırlar dışına çıkılmış olunması nedeniyle hizmet hâlinin ortadan kalkması ve hizmet unsurunun gerçekleşmemesi gibi bir gerekçe ile müsnet suçun oluşmadığını ileri sürmenin kanuna ve hukuka aykırı olduğunun değerlendirildiği belirtilerek sanık aleyhine temyiz edilmiş; Başsavcılık tebliğnamesinde, esas (sübut) yönünden kanuna aykırı bulunan beraet hükmünün bozulması istenmiştir. Yapılan incelemede; Hâlen terhisli olan sanığın, Kh.Gr.Kh.Bl.Ulş.Tk.K.lığı emrinde 1983/1 tertip Ulş.Er olarak fiilî askerlik hizmetini yapmakta iken, Kantin Başkanlığı emrinde görevlendirildiği, şoför olması nedeniyle 24 AH 491 plâka sayılı Ford Transit askerî aracın 28.6.2003 tarihinde senetle kendisine teslim edildiği, olay tarihi olan 15.12.2003 günü saat 20.30 sıralarında Demirkent Lojmanları Merkez Kantini kantin görevlilerince kapatıldıktan sonra bu kantinde görev yapmakta olan P.Çvş.A.A., P.Er M.C., P.Er S.D. ve P.Er F.C.’nin Ordu karargâhına gitmek üzere sanığın kullanıcısı olduğu Ford Transit minibüs aracına bindikleri, kantinden ayrıldıktan kısa bir süre sonra sanığın araçta bulunan arkadaşlarına nöbetlerinin olup olmadığını sorduğu, nöbet saatlerini bilmedikleri cevabını alınca da onlara dışarıda bir yerde çay içmeyi teklif ettiği, teklifinin kabul edilmesi üzerine de Ordu karargahı istikametinden saparak önce Erzincan şehir merkezine hareket ettiği, bilâhare Sivas yoluna girip bir süre gittikten sonra Kelkit istikametine döndüğü, bu istikamette yaklaşık 18 km kadar yol aldıktan sonra Ahmediye Köyü civarında bir virajı dönerken buzlu yolda kayan aracın önce karşı şeride geçtiği ve sonra da takla atarak 10 m kadar aşağıda tekerlekleri üzerinde durduğu, araçta bulunan askerlerden P.Er M.C.’nin burnunun, P.Er F.C.’nin ise kolunun kırıldığı, askerî araçta 5.676.030.105 TL’lik hazine zararı meydana geldiği tüm dosya kapsamından maddî vakıa olarak anlaşılmaktadır. Kantin Başkanlığına tahsisli 24 AH 491plaka sayılı Ford Transit askerî minibüs aracını, şoför olarak görevlendirilmesi nedeniyle zimmetle teslim alan ve TSK İç Hizmet Kanununun 42’ncı maddesi gereğince, vazife ve hizmet icabı kullanmak ve muhafaza etmek üzere teslim almış olduğu ordu malının bakım, korunma ve muhafazasından sorumlu olup, ASCK’nın 12’ncı maddesine göre de; malûm ve muayyen hâle getirilmiş olan söz konusu hizmeti, askerlik hizmetinin devam ettiği ve görevde bulunduğu süre zarfında ve nihayet bu 412 görevin aynı şekilde kendisinden geri alınacağı tarihe kadar yerine getirme yükümlülüğünde bulunan sanığın, bu zaman süresi zarfında sürekli olarak hizmet hâlinde bulunduğunu kabul etmek zorunlu bulunmaktadır. Bu itibarla, olay günü akşamı kantinin kapanmasını müteakip aracına binen kantin görevlisi arkadaşlarıyla birlikte Ordu karargâhına gitmekte iken, bu yol güzergâhından ayrılıp önce şehir merkezine hareket ettiği, bilâhare Sivas yoluna girip bir süre gittikten sonra da Kelkit istikametine döndüğü ve 18 km kadar ilerlediği anlaşılan sanığın, askerî amaç ve menfaatine tahsis edilmiş olan askerî aracı hususî menfaati ile kullanmaya başlamasıyla (Kantin-Ordu Karargâhı yol güzergahından ayrılmasıyla) ASCK’nın 130’uncu maddesinde cezaî müeyyide altına alınmış suçu (Askerî Aracı Özel Menfaatinde Kullanmak) işlediği ve bu suçun askerî aracı hususî menfaatine tahsis ederek kullanmaya başlamasıyla işlenmesi tamam olduğu gibi, suçu işlemeye devam ettiği sırada yukarıda açıklandığı gibi esasen sürekli hizmet hâli içinde bulunması nedeniyle bilâhare tekâsülü sonucu bahse konu aracı devirip mühimce hasara uğratmış olması karşısında bu suçtan (Askerî Aracı Özel Menfaatinde Kullanmak suçundan) ayrı ve müstakil olarak ASCK’nın 137’nci maddesinde düzenlenen suçu da (Hizmette Tekâsülle Harp Malzemesinin Mühimce Hasarına Sebebiyet Vermek Suçunu da) işlemiş olduğu hususu da açık bir şekilde ortaya çıkmaktadır. Bu nedenlerle, yerel askerî mahkemenin, müsnet suçun oluşabilmesi için suç teşkil eden eylemin bizzat hizmet esnasında gerçekleşmesi gerektiğinden herhangi bir görevi olmaksızın askerî aracı hususî menfaatinde kullanmak kastıyla garnizon bölgesini terk eden sanık hakkında müsnet suçun maddî unsurları itibariyle oluşmadığı şeklindeki kabul ve uygulamasında isabet görülmemiş olduğundan, ASCK’nın 137’inci maddesi ile ilgili kanuna aykırı tesis edilen beraet hükmünün bozulmasına karar verilmek gerekmiştir. 413 ASKERÎ CEZA KANUNU Ek Mad. 1 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2004/1041 K.No. : 2004/1061 T. : 21.9.2004 ÖZET ASCK’nın Ek-1’inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında ticaret yapmak suçunun “tekerrürü hâlinde” cümlesi uyarınca mahkûmiyet kararı verilebilmesi için, ASCK’nın 42’nci maddesindeki koşulların gerçekleşmiş olması gerekir. Sanık hakkındaki önceki mahkûmiyet hükmü ertelendiğine göre, tekerrür cümlesinin uygulanması için cezanın kısmen ya da tamamen infaz edilmiş olması koşulu gerçekleşmemiştir. Askerî mahkemece; sanığın, ticaret yapmak suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK’nın Ek-1/2-A (tekerrürü hâlinde cümlesi), TCK’nın 59/2, 647 sayılı Kanunun 4 ve 6’ncı maddeleri uyarınca sonuç olarak 1.155.700.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına, bu cezasının ertelenmesine, ASCK’nın Ek-1’inci madde ikinci fıkrası uyarınca Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarılmasına karar verilmiş; bu hüküm, sanık tarafından; hissedarı olduğu limitet şirketin kurulduğu günden bu yana ticarî faaliyet göstermediği, şirket ortağı olarak hiçbir yerde isminin geçmediği, 2004 yılı Ocak ayı itibarıyla şirket ile ilgisi kalmadığı, Türk Silâhlı Kuvvetlerinde çalışmaya devam etmek istediği ve atılı suçun oluşmadığı ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Yapılan incelemede: Şanlı Urfa’daki birliğinde subay olarak görev yapmakta olan sanığın; 29.8.2002 tarihinde, Gaziantep’te faaliyet gösteren 50 milyar lira sermayeli Çiftşah Tekstil Sanayi ve Ticaret Limitet Şirketi hissedarlarından O.Ç.’ye ait hissenin 3.750.000.000 TL’lik kısmını noter tarafından yapılan sözleşmeyle devralarak şirket hissedarı olduğu ve anılan şirkette pazar araştırma müdürü olarak görev yapmaya başladığı, bu eylemi nedeniyle hakkında açılan ceza davası sonunda Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 10.7.2003 tarih ve 2003/230-343 sayılı kararıyla ticaret yapmak suçundan ASCK’nın Ek-1-A (birinci fıkra), TCK’nın 59/2, 647 sayılı Kanunun 4 ve 6’ncı maddeleri uyarınca sonuç olarak 363.450.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine karar verildiği, bu hükmün 30.9.2004 tarihinde kesinleştiği; sanığın bu tarihten sonra da anılan şirketteki görevini ve hissedarlığını sürdürdüğü, sorgusunda da bu hususu bizzat teyit ederek, bütün birikimini bu 414 işe yatırdığı için ticarî faaliyete zorunlu olarak devam ettiğini ve uzun bir süre daha devam edeceği kanaatinde olduğunu bildirdiği anlaşılmaktadır. Sanık savunmasında ve temyiz dilekçesinde şirketle ilişiğini kestiğini ve şirketin hiçbir ticarî faaliyette bulunmadığını ileri sürmüş ise de; suç tarihleri itibarıyla, sanığın ticaret şirketinin hissedarı olduğunda kuşku bulunmamaktadır. As.Yrg.Drl.Krl.nun 17.2.2000 tarih, 2000/54-45 ve 28.9.2000 tarih, 2000/143-138 sayılı kararlarında belirtildiği üzere, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre sermaye şirketi olarak kabul edilen limitet şirketin hissedarı olunmakla ticaret yapmak suçunun oluşması ve şirketle ilişiğin kesildiği tarihe kadar suçun temadi etmesi sebebiyle, şirketin fiilen ticarî faaliyette bulunup bulunmamasının suçun oluşumu bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Dolayısıyla, sanığın ticaret yapmak suçunu işlediği açıktır. Ancak; ASCK’nın Ek-1’inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında ticaret yapmak suçunun “tekerrürü hâlinde” cümlesi uyarınca mahkûmiyet kararı verilebilmesi için, ASCK’nın “Tekerrür” başlığı altında düzenlenmiş olan 42’nci maddesindeki şartların gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Bu madde hükümlerine ve yerleşik içtihatlara göre; bir cürüm işleyenin mükerrir sayılması için, suçlunun kanunun tekerrüre esas olarak gösterdiği hükümden mahkûm edilmesi, hükmedilen cezanın tamamen veya kısmen infaz edilmesi veya cezanın özel af yoluyla düşmüş olması, cezanın infazından veya affından itibaren beş yıl içinde aynı cürümün tekrar işlenmesi gereği bulunmaktadır. Sanık hakkında Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 10.7.2003 tarih ve 2003/230-343 sayılı kararıyla ticaret yapmak suçundan mahkûmiyet kararı verilmiş ise de; sonuç olarak verilmiş olan ağır para cezasının ertelenmiş olması sebebiyle cezanın infazı yapılmamış; dolayısıyla tekerrür hükümlerinin uygulanması için ön görülen şartlardan biri gerçekleşmemiştir. Bu sebeple; sanığın işlediği sabit olan ticaret yapmak suçundan, ASCK’nın Ek-1’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca mahkûmiyet kararı verilmesi gerekirken, ikinci fıkrası uyarınca mahkûmiyet kararı verilmesi yasaya aykırı olduğundan, mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 415 ASKERÎ CEZA KANUNU Ek Mad. 6 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2004/277 K.No. : 2004/273 T. : 9.3.2004 ÖZET Sivil memur sanığın askerî mahalde işlediği iddia olunan görevli memura hakaret suçları ASCK’nın Ek-6’ncı maddesi kapsamında kaldığından, yargılama görevi askerî mahkemeye aittir. Askerî mahkemece; sanığın 7.10.2002 ve 8.10.2002 tarihlerinde işlediği iddia olunan görevli memura hakaret suçundan açılan kamu davalarında ASCK’nın 3, İç.Hiz.K’nın 115/B ve 353 sayılı Kanunun 176’ncı maddeleri uyarınca askerî mahkemenin görevsizliğine, hükmün kesinleşmesini müteakip dosyanın İzmir Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Bu hükümler, komutan tarafından kanunî süresi içerisinde özetle, asker kişi olan sanığın işlediği ileri sürülen görevli memura hakaret suçunun asker kişi aleyhine işlenmiş olması nedeniyle sanığın askerî mahkemede yargılanması gerektiği öne sürülerek temyiz edilmiş; Başsavcılık tebliğnamesinde, isabetli olmayan hükümlerin bozulmasına karar verilmesi istenmiştir. Yapılan incelemede; Bakım Onarım ve İstihkâm Komutanlığı emrinde elektrik mühendisi olarak görevli bulunan sanık De.Me.Ö.K.’nın; 7.10.2002 günü mesai başlangıcında, çalışma odasının anahtarını izinsiz olarak alması ve anahtarı aldığına dair anahtar teslim defterini imzalamaması nedeniyle kendisini uyaran ve olay tarihinde nöbetçi subayı olarak nöbeti bulunan mağdur Ord.Atğm.M.E.E.’ye hitaben “sivilde bir bok değilken burada ahkâm kesiyorsunuz” şeklinde sözler söylediği, Sanık ve mağdur Atğm.M.E.E.’nin 8.10.2002 günü mesai bitiminde diğer personel ile birlikte personel servisine bindikleri, sanığın araç komutanı olan Atğm.M.E.E.’nin bilgisi haricinde ve ondan izin almaksızın servisi güzergâhı dışına yönlendirmesi nedeniyle mağdur Atğm. tarafından uyarıldığı, sanığın bu uyarıya karşı “kapa çeneni fazla konuşma” şeklindeki sözleriyle karşılık verdiği; Böylece sanığın iki ayrı tarihte ve iki kez görevli memura hakaret suçunu işlediği iddiası ve eylemine uyan TCK’nın 266/2’nci maddesinin iki kez uygulanmak suretiyle cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır. 416 Sanığın eylemlerinin sübutu hâlinde TCK’nın 266/2’nci maddesinde düzenlenip müeyyidelendirilen görevli memura hakaret suçunu oluşturacağı kuşkusuzdur. Yerel askerî mahkemece sanığın ASCK’nın 3’üncü maddesi gereğince sadece İç Hizmet Kanununun 115/B bendi hükümleri uyarınca amirlerine karşı işlenen suçlardan dolayı ASCK’ya tâbi olup, Atğm.M.E.E.’nin eylemi ile bağlılık nedeniyle askerî mahkemede yargılanmakta olması ve üzerine atılı suçun askerî bir suç veya askerî suça bağlı suç olmayışı nedeniyle (sövme suçundan yargılanmakta olan Ord.Atğm.M.E.E.’nin 20.3.2003 tarihinde terhis olmasından dolayı adı geçen Atğm.hakkında verilen görevsizlik kararı ile birlikte) sanık hakkında görevsizlik kararı verilmiş ise de; Sanığa yüklenen ve TCK’nın 266’ncı maddesinde yazılı olan görevli memura hakaret suçunun ASCK’nın Ek-6’ncı maddesinde sayılan suçlar arasında yer alması sebebiyle askerî suç olarak kabul edilmesi gerektiği, Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silâhlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personelin TSK İç Hizmet Kanununun 115’inci maddesinde yazılı yükümlülükleri ile sınırlı olarak işleyebilecekleri “sırf askerî suçlar” dışında, diğer sırf askerî suçları işleyemeyecekleri, ancak gerek ASCK’da yazılı olan ve gerekse ASCK’nın atıf suretiyle “askerî suç” hâline dönüştürdüğü suçları işleyebilecek olduklarından (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 27.12.2001 gün ve 2001/118-120 Esas-Karar sayılı ilâmı da bu yöndedir), atılı her iki görevli memura hakaret suçundan yargılama görevinin askerî mahkemeye ait bulunduğu ve bu nedenle tesis edilen görevsizlik kararlarının kanuna aykırı olduğu sonucuna varıldığından ayrı ayrı bozulmalarına karar verilmek gerekmiştir. 417 ASKERÎ CEZA KANUNU Ek Mad. 6 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2004/1036 K.No. : 2004/1060 T. : 21.9.2004 ÖZET Sivil şahıs tarafından askerî mahalde asker kişi aleyhine sıfat ve memuriyetinden dolayı işlenen TCK’nın 273’üncü maddesi delâletiyle 482’nci maddesindeki suçla ilgili yargılamada askerî mahkeme görevli olup, askerî suçların takibi şikâyete bağlı bulunmadığından mağdur asker kişinin şikâyette bulunması gerekmez . Askerî savcılıkça, sanığın, görevli memura sıfat ve hizmetlerinden dolayı sövme suçunu işlediği iddia edilerek, ASCK’nın Ek-madde 6/1, TCK’nın 482/1 ve 273’üncü maddeleri gereğince cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmış, askerî mahkemece, atılı suçun şikâyete bağlı olduğu, mağdurun süresinde ve usulüne uygun bir şikâyeti bulunmadığı gerekçesiyle 353 sayılı Kanunun 162’nci maddesi gereğince kamu davasının düşmesine karar verilmiştir. Askerî savcı, yargılama görevinin askerî mahkemelere ait olduğunu, atılı suçun askerî suç niteliğinde bulunduğunu, şikâyete bağlı olmadığını, esasen mağdur tarafından yapılan işlemin şikâyet olarak kabul edilmesi gerektiğini ileri sürerek kararı temyiz etmiştir. Sanık hakkında görevli memura hakaret suçundan verilen ve taraflarca temyiz edilmeyen mahkûmiyet hükmü inceleme dışında tutulmuştur. Yapılan incelemede: sanığın 4.7.2003 tarihinde rahatsızlığı nedeniyle başvurduğu GATA Acil Servisinde yapılan muayenesinden sonra konsültasyon için gönderildiği göz hastalıkları kliniğinde nöbetçi doktor olarak görevli Tbp.Kd.Ütğm. S.A. tarafından da muayene edildiği, muayeneden sonra sanığın kendisini muayene eden doktoru kastederek, “….bunların hepsi şerefsiz, aptal, salak, o çocuğu…” şeklinde sözler sarf ettiği, daha sonra tekrar gittiği acil serviste, diğer doktorların huzurunda, Tbp.Kd.Ütğm. S.A. hakkında, “… geri zekâlı, ne biçim doktor…” şeklinde sözlerini sürdürdüğü, böylece atılı suçu işlediği iddia edilerek, eylemine uyan ASCK’nın Ek-madde 6/1 ve TCK’nın 482/1 ve 273’üncü maddeleri gereğince cezalandırılması talebiyle açılan kamu davası nedeniyle yapılan yargılama sonunda, askerî mahkemece; atılı suçun 418 şikâyete tâbi olduğu, mağdurun süresinde ve usulüne uygun şikâyetinin bulunmadığı gerekçesiyle kamu davasının düşmesine karar verilmiş ise de; Asker olmayan kişilerin hangi suçları nedeniyle askerî mahkemelerde yargılanacakları 353 sayılı Kanunun 11’inci maddesinde sayılarak gösterilmiştir. Anılan maddenin B fıkrasında, “ ….askerî kurumlarda…. askerlere fiilen taarruzda bulunan, söven veya hakaret eden veya askerlik görevine ilişkin işleri yapmaya veya yapmamaya zorlamak için şiddet ve tehdide başvuranların Türk Ceza Kanununun bu fiillere ilişkin 188, 190, 191, 254, 255, 256, 257, 258, 260, 266, 267, 268, 269, 271, 272 ve 273’üncü maddelerinde gösterilen suçlar,” şeklindedir. ASCK’nın Ek-6’ncı maddesi de, 353 sayılı Kanunun 11/B maddesinde belirtilen suçları aynen sıralayarak, anılan suçları işleyenlerin aynı kanun maddeleri gereğince cezalandırılacaklarını belirtmiş, böylece bu suçlara atıf suretiyle askerî suç niteliğini kazandırmıştır. ASCK’nın Ek-6’ncı maddesinde sayılan maddeler arasında yer alan TCK’nın 273’üncü maddesi, kanunun, özel olarak düzenlediği suçlar dışında, bir memur aleyhine sıfat ve hizmetinden dolayı bir suç işlenmesi hâlinde cezanın artırılarak verileceğini içermektedir. TCK’nın 482’nci maddesi, 353 sayılı Kanunun 11/B ve ASCK’nın Ek6’ncı maddelerinde açıkça yazılı değilse de; madde metinlerinde, sayılan yerlerde, askerlere sövenlerden söz edildiğinden, memurlar aleyhine işlenen ve Türk Ceza Kanununda özel olarak düzenlenen (Ör. TCK’nın 254, 258, 260, 266, 268, 269, 271’inci maddeleri) suçlar dışında kalan suçların memur aleyhine işlenmesi hâlinde ‘’sıfat ve hizmet’’ suçun nedeni olması hâlinde TCK’nın 273’üncü maddesinin uygulanacağı ortadadır. Aksi takdirde 353 sayılı Kanunun 11/B ve ASCK’nın Ek-6’ncı maddelerinde, TCK’nın 273’üncü maddesinin sayılmış olmasının herhangi bir anlamı kalmayacaktır. Açıklanan nedenlerle; sanığın, atılı suç nedeniyle askerî mahkemede yargılanması gerekmekte olup, ASCK’nın 48/A maddesi gereğince askerî suçların takibi şikâyete bağlı bulunmamaktadır. Kaldı ki, olay günü, GATA Nöbetçi Amirliğine hitaben düzenlenen ve mağdurun imzasının bulunduğu tutanaktan, olaylar anlatıldıktan sonra gereğinin yapılması istendiğinden, olay nedeniyle mağdurun şikâyetçi olmadığının kabul edilmesi de yerinde görülmemiştir. Askerî mahkemece, yargılamaya devam edilerek davanın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, mağdur tarafından süresinde ve usulüne uygun bir şikâyet yapılmadığı gerekçesiyle kamu davasının düşmesine karar verilmesinin yasaya aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. 419 ASKERÎ CEZA KANUNU Ek Mad. 6 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2004/868 K.No. : 2004/881 T. : 22.9.2004 ÖZET TCK’nın 254’üncü maddesinde düzenlenen suçun oluşabilmesi için, memuru görevine ait bir işi yapmaya yahut yapmamaya zorlamak için şiddet veya tehdit kullanılmalıdır. Dosya içeriğinden; sanık sivil kişi M.Z.U.’nun 23.7.1999 günü müdürü olduğu UES Limitet Şirketine ait 35 CRP 14 plâkalı kamyon ile J.Komd.Eğt.A.K.lığına 15.250 adet ayran gönderdiği, Alay levazım mal sorumlusu J.Lv.Astsb.Kd. Üçvş.E.C.’nin sivil kişi şoför M.B.’ye ayranlar hakkında şikâyet olduğunu, ayranları kamyondan indirmeyip, muayene saatine kadar beklemesini söylediği, bunun üzerine şoför M.B.’nin durumu telefonla sanığa bildirdiği, aynı gün kısa bir süre sonra sanık M.Z.U.’nun alaya geldiği, bu sırada alay muayene komisyonu üyelerinin de başkan vekili Ütğm.İ.Ç. hazır olduğu hâlde ayranları incelemeye başladıkları, kamyondan aldıkları numune ayranların bozuk olduğunu görünce J.Er.H.K. ile J.Er Ö.K.’yi kamyonun değişik yerlerinden 4 kasa daha ayran alıp getirmeleri için gönderdikleri, sanığın görevli J.Erleri H.K. ve Ö.K.’ye kamyonun üzerinde ayran indirdikleri sırada “neden malın hepsini indirmiyorsunuz, niçin benim gösterdiğim yerden almıyorsunuz, bunda kasıt var, ikili oynuyorsunuz, Affan benim arkadaşım olur, aynı sınıfta okuduk, malı indirmezseniz Affan’a söyleyeceğim ve gidip getireceğim, eğer ayranlar ret olunursa alayda taş üstünde taş bırakmam” dediği, J.Er Ö.K.’nin sanığın sarf ettiği bu sözleri Ütğm.İ.Ç.’ye ilettiği, Ütğm.İ.Ç.’nin sanığa kendisine iletilen bu sözleri söyleyip söylemediğini sorduğu, sanığın ona da “benim ayranlarımı reddedemezsiniz, alay komutanı benim arkadaşım olur, kendisi ile aynı masada oturduk” şeklinde cevap verdiği, Ütğm.İ.Ç.’nin bu durumu Alay Komutanı J.Alb.İ.A.O.’ya bildirdiği, alay komutanının sanığı yanına çağırtarak “seninle nereden sınıf arkadaşı oluyoruz” diye sorduğu, sanığın da “yaklaşık aynı yaştayız, okumuş olsa idim, bende 69 devresindeki askerler gibi olabilirdim” diye cevap verdiği, alay komutanının sanığa alayda taş üstünde taş bırakmayacağını söyleyip söylemediğini sorduğunda da sanığın bu lafı sarf ettiğini kabul ettiği anlaşılmaktadır. TCK’nın 254’ncü maddesinde düzenlenen suçun oluşabilmesi için, memuru görevine ait bir işi yapmaya yahut yapmamaya zorlamak için şiddet 420 veya tehdit kullanılmalıdır. Eğer memur görevi içerisinde olmayan bir iş için şiddet veya tehdide maruz kalmışsa bu madde kapsamında uygulama yapılamayacaktır. Askerî mahkeme J.Er H.K. ile J.Er Ö.K.’ye karşı tüm ayranları kamyondan indirmeye ve değişik yerlerden numune almamaya zorlamak için tehdit içeren sözlerin söylendiğini, daha sonra bu sözlerin muayene komisyon başkan vekili ile alay komutanının yanında da tekrarlandığını kabul etmiştir. J.Er H.K. ve J.Er Ö.K.’nın muayene komisyonu tarafından sanığa ait araçtan dört kasa ayran getirmekle görevlendirildikleri açık olmakla birlikte, J.Er Ö.K. ve J.Er H.K.’nin beraber araçta oldukları sırada sanık, sadece “ikili oynuyorsunuz, neden aracın değişik yerlerinden ayran alıyorsunuz” demiş, onlara karşı tüm ayranları kamyondan indirmeye ve değişik yerlerden numune almamaya zorlamak için tehdit oluşturan bir söz sarf etmemiş; H.K.’nin iki kasa ayran alıp araçtan ayrılmasını takiben J.Er Ö.K.’ye “ayranlar ret olunduğu takdirde alayda taş üstünde taş bırakmayacağını” söylemiştir. Ayrıca J.Er Ö.K. sadece ayranları araçtan alıp taşımakla görevli olup, ayranların kabulü yada reddi, görevi içerisinde değildir. Dolayısıyla görev içinde yer alan bir iş için gerçekleşen tehdit söz konusu değildir. Yine sanık, Alay Komutanı ve Muayene Komisyonu Başkan Vekilinin huzurunda tehdit içeren sözleri söylememiş; sadece görevli askerlerin araçtan ayran alması sırasında bahis konusu olan sözleri söylediğini kabul etmiştir. Fevren söylendiği ve mevcut durum itibariyle ciddiye alınacak nitelikte olmadığı anlaşılan; Ayranlar reddedilirse alayda taş üstünde taş bırakılmayacağına ilişkin sözün muhatabı muayene komisyonu olarak kabul edilse dahi, suç unsuru olan tehdidin memurun şahsına yönelik olması gerektiği, eşyaya veya başkasına yönelik tehdidin ise (somut olayda alay şeklinde bir yönlenme vardır) memuru zorlayacak nitelikte olması hâlinde memura yönelik sayılabileceği dikkate alındığında; suçun bu yönüyle de oluşmadığı, sübut yönünden mahkûmiyet hükmünün kanuna aykırı kurulduğu sonuç ve kanaatine varılmış ve mahkûmiyet hükmü bu nedenle esastan bozulmuştur. 421 ASMKYUK Mad. 2 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2004/99 K.No. : 2004/87 T. : 3.6.2004 ÖZET Yd.Sb.Ad.Adayı sanık hakkında bakaya suçundan dolayı tesis olunan direnme hükmünün verildiği tarihten sonra subaylığa naspedildiği anlaşıldığına göre, sanık hakkındaki yargılamanın heyet hâlinde oluşturulacak askerî mahkeme tarafından sürdürülerek sonuçlandırılması yasal bir zorunluluktur. Bu nedenle, tek hâkimin katılımıyla tesis edilen direnme hükmünün askerî mahkemenin kanuna uygun biçimde oluşmamasından dolayı usul yönünden bozulması gerekir. Daire ile yerel mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın konusu; atılı bakaya suçunun sübuta erip ermediğine ilişkindir. Daire; sanık N.T.’nin tâbi olduğu celp dönemine rapora konu sıhhî mazereti nedeniyle katılamadığını kabul ederek, aksi yönde değerlendirmeyle verilen mahkûmiyet kararını sübut yönünden bozmuş iken, Yerel mahkeme ise, sanığın sevk dönemleri öncesine denk gelecek şekilde ard arda rapor alıp askerlik mükellefiyetini yerine getirmekten kaçındığını ileri sürerek, direnmek suretiyle sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir. Direnme kararının sanığın temyiz incelemesi esnasında sahip olduğu statü ile uygunluk arz edip arz etmediğinin, ASMKYUK açısından irdelenmesi gerekmektedir. 353 sayılı Kanunun 2 ve Ek-1’inci maddelerinin amir hükümlerine göre subay ve astsubaylarla ilgili yargılamaların heyet hâlinde oluşturulacak askerî mahkemelerce yapılması gerekmektedir. Mahkemenin kuruluşunu düzenlemesi nedeniyle doğrudan kamu düzenini ilgilendiren bu hükmün kesinleşmemiş nitelikteki yargısal uyuşmazlıklar hakkında da uygulanacağı açıktır. Sanık N.T.’nin direnme kararının tebliğ edildiği 19.2.2004 tarihinde Polatlı Topçu ve Füze Okulu Destek Kıt’aları Revir Baştabipliği emrinde Ecz. Asteğmen olarak askerlik hizmetini sürdürdüğü resmî nitelikteki belgelerle ortaya konmuştur. 422 Bu itibarla, direnme hükmünün verildiği tarihten sonra subaylığa naspedilen sanık hakkındaki yargılamanın heyet hâlinde oluşturulacak askerî mahkeme tarafından sürdürülerek sonuçlandırılması yasal bir zorunluluktur. Belirtilen nedenlerden dolayı, tek hâkimin katılımıyla tesis edilen hükmün askerî mahkemenin kanuna uygun biçimde oluşturulmamış olmasından ötürü 353 sayılı Kanunun 207/3-A maddesi gereğince usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 423 ASMKYUK Mad. 9 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2004/250 K.No. : 2004/487 T. : 5.5.2004 ÖZET Bankadan kredi almak için sahte olarak düzenlenen maaş bordroları özel evrak niteliğinde olup, TCK’nın 345’inci maddesindeki suç belgenin kullanılması ile oluştuğundan, sahte belgenin askerî mahal dışında kullanılması suretiyle işlenen bu fiil dolayısıyla asker kişi sanığı yargılama görevi adliye mahkemelerine aittir. Askerî mahkemenin 25.12.2003 gün ve 2003/1085-1094 esas ve karar sayılı hükmü ile; Loj.Destek Kıt’a Komutanlığı iş ocaklarında 2.8.2002 tarihinde görevlendirilen Bçvş.S.Ö.’nün 1,5 ay kadar sonra 1.900.000.000 TL’sı açığının bulunduğunun Loj.Des.Komutanı tarafından tespit edilip, açığın oluşmasına Bçvş.S.Ö’nün sebep olduğu gerekçesi ile bu miktarı ödemesinin komutanlık tarafından istenmesi üzerine, sanık Bçvş.S.Ö.’nün bu açığı kapatabilmek için kredi çekmeye, diğer sanık M.E.’nin de kefil olmasına karar verdikleri, sanık Bçvş.S.Ö.nün maaşında icra ve mesken kesintisi, Bçvş.M.E.’in maaşından da Oyak ikraz kesintisi olması ve net ele geçen tutarların düşük olması nedeniyle, sanıkların maaş pusulalarının gerçek şekli ile bankaya ibraz etmeleri hâlinde S.Ö.’ye kredi verilmeyeceğini düşünerek, bankadan kredi alabilmek amacı ile her iki sanığın 15.10.2002 tarihli maaş pusulalarının yenisi hazırlanarak, bu pusulalarda kesinti kalemlerinin bazılarını yok gösterip, bazılarını da düşürmek suretiyle ele geçen tutarların yü
