docSayı 26 - Milli Savunma Bakanlığı
download 
Şikayet Transkript
Sayı 26 - Milli Savunma Bakanlığı
ASKERÎ YARGITAY DERGİSİ ANKARA K.K. BASIMEVİ MÜDÜRLÜĞÜ 2013 ASKERÎ YARGITAY DERGİSİ Yayın Kurulu Hâk.Alb.Ersun ÇETİN Hâk.Alb.Özcan ERSAYIN Hâk.Alb.Yusuf Tamer ÇETİN Hâk.Alb.Menderes SAĞUT Hâk.Yb.Turgay ÖZTOPRAK Yayın Kurulu Yazı İşleri Yazı İşl.Md.Yrd.Zeliha TOPALOĞLU İletişim Adresi Askerî Yargıtay Başkanlığı Devlet Mah. Merasim Sok. Yücetepe - ANKARA Tel : 0 (312) 410 65 01 Faks : 0 (312) 418 22 59 E-Mail : [email protected] Askerî Yargıtay Dergisi, Askerî Yargıtay Başkanlığı tarafından yılda bir sayı olarak yayımlanan Daireler Kurulu ve Daire kararlarına yer verilen bir dergidir. ÖNSÖZ Yirminci Yüzyıl başlarında, İkinci Meşrutiyet’in ilanı ile kamu alanında başlatılan çalışmalar çerçevesinde, askerî yargı alanında da yeni düzenleme yapılması gerekliliğinin bir sonucu olarak, divanı harplerden verilen kararları incelemek üzere, 6 Nisan 1914 tarihinde 233 sayılı Kanun’la, “Askerî Temyiz Divanı” adıyla kurulan ve özellikle 1961 Anayasasından bu yana giderek kurumsallaşıp çağdaş ve köklü bir yapı hâline gelen Askerî Yargıtay, görev alanına giren suçlarla ilgili olarak, askerî ve ceza yargılama hukukunun temel kurallarına, adil yargılanma hakkı ve hukukun üstünlüğü ilkelerine bağlı kararları ve bir asırlık deneyimi ile Türk Yargı Sistemi içinde haklı ve saygın bir konuma sahip olarak görevini sürdürmektedir. Askerî Yargının ve Yüksek Askerî Yargı Organlarının Anayasa ve yasalarda ayrı bir yapılanma içinde yer almasına karşın, son yıllarda, gerekliliği, görev alanının sınırları vb. hususlarda, hukuksal zeminde tartışmaların odağında yer aldığı görülmekte, genel olarak yargıda reform ve yeni bir anayasa hazırlığı için yapılan çalışmalar, çağdaş ülkelerdeki askerî yargı alanındaki değişim ve düzenlemeler de bu tartışmaları alevlendirmektedir. Soyut anlamda, içinde askerî yargıyı da barındıran yargı birliği, demokratik bir hukuk devleti için ideal çözümlerden birisi olarak düşünülebilir ise de, Kara Avrupası ülkelerinde olduğu gibi yargı birliğinin yer almadığı ülkelerde her yargı organı aynı derecede etkili bir konumdadır. Esasen bu sistemlerden hangisinin üstün olduğu konusunu ilgili ülkelerdeki yargının bağımsızlığı, güvencesi, işleyişi, yargı alanlarının ayrılmasıyla ortaya çıkan uzmanlaşma ve bunun birlikte getirdiği birikim ve deneyim açısından değerlendirmek gerekir. Anayasal yargı güvenceleri altında çalışan Türk yargı düzenine dâhil yargı alanlarında – anayasa yargısı, adli, idari ve askerî yargı – şeklinde yerleşik ve saygın bir kurumsal yapının oluştuğu görülmektedir. Bu nedenle yargı birliği için uygun hukuki ortam oluşmadan, askerî yargı sisteminin kaldırılmasından ya da görev alanının işleyişini bozacak biçimde daraltılmasından söz etmek doğru olmadığı gibi, bilgi birikimi, deneyim ve uzmanlık sağlanmadan, iyi işleyen bir yargı kolunun kaldırılmasıyla ortaya çıkacak boşluğu doldurmak da son derece güç olacaktır. Askerî Yargıtay, tarihinin her döneminde ve üstlendiği her zorluktaki görevinde, hak ve hakkaniyet duygusuyla hareket ederek, evrensel hukukun ilkelerini rehber aldığı nesnel kararlarıyla yargı I alanında seçkin yerini almış; Türk Milletinin güven ve takdirini kazanarak, köklü ve başarılı geçmişinden aldığı güçle kuruluş amacı ve yasaların kendisine verdiği görevler için yoluna devam etmektedir. Bu düşüncelerle, Askerî Yargıtay’ın Yüce Türk Milleti nezdindeki neredeyse bir asır süren saygın yer edinme olgusunu gerçekleştiren, Devletin temel işlevlerinden olan adaletin Askerî Yargıya düşen hizmetlerini başarıyla ve özveriyle yürütmüş ve hâlen yürütmekte olan tüm askerî yargı mensuplarına en içten teşekkür ve şükran duygularımı sunmayı, derginin önsözünü yazma fırsatı içinde bir görev sayıyorum. Askerî Yargıtay’ın, “Askerî yargıda kanun hükümlerinin ve hukuk kurallarının uygulanmasında birliği sağlamak” görevini yerine getirirken, bilgisayar ortamında askerî yargı mensuplarının içtihatlara INTRANET üzerinden günü gününe erişimi gerçekleştirilmiş olmasına karşın, her zaman el altında bulunabilecek bir kaynak oluşturmak ve erişim sağlayamayanlara bu hizmeti sunmak amacıyla Askerî Yargıtay Dergisinin yılda bir kez olmak üzere yayımı sürdürülmektedir. Önceki yıllarda olduğu gibi, derginin bu sayısında da, geçtiğimiz yıl içinde Daireler Kurulu ve Daire Kurullarınca verilen kararlardan örnek nitelikte görülen kararlara yer verilmiştir. Çağdaş hukukta egemen olan temel strateji doğrultusunda, Anayasamızda da yer verilerek ulusal hukukun bir parçası olması sağlanan evrensel hukukun birçok kural ve değerinin, dergiye alınan birçok içtihada yansıdığı görülecektir. Bu düşüncelerle dergimizin yargı camiasına yararlı olmasını diler, 26’ncı sayının yayıma hazırlanmasında emeği geçen başta Askerî Yargıtay Genel Sekreteri Hâkim Albay Ersun ÇETİN olmak üzere, Yayın Kurulu Üyeleri Hâk.Alb.Özcan ERSAYIN, Hâk.Alb.Yusuf Tamer ÇETİN, Hâk.Alb.Menderes SAĞUT, Hâk.Yb.Turgay ÖZTOPRAK ile Yayın Kurulu Yz.İşl.Md.Yrd. Zeliha TOPALOĞLU’na teşekkür ederim. Hasan DENGİZ Hâkim Tuğgeneral Askerî Yargıtay Başkanı II İÇİNDEKİLER SAYFA NU. ALFABETİK KAVRAM FİHRİSTİ V-XVII ASKERÎ CEZA KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 001-224 ASKERÎ MAHKEMELER KURULUŞU VE YARGILAMA USULÜ KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 225-318 TÜRK CEZA KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 319-397 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 398-500 477 SAYILI KANUN İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 501-506 5275 SAYILI KANUN İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 507-515 III IV ALFABETİK KAVRAM FİHRİSTİ SAYFA NU. -AAdli tatil…………………………………………………. 282 Amir ve üste saygısızlık………………………………. 69 Amire fiilen taarruz……………………………………. 80 Amire hakaret………………………………………….. 80, 480 Anayasa’nın 23’üncü maddesinde yapılan değişikliğin, ASCK’nın 67’nci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendini zımnen ilga etmediği………… Arama…………………………………………………... 48 450 Arkadaşının birşeyini çalmak………………………… 192 Asker kişi………………………………………………. 235, 244 Askerî eşya - Resmî mühür………………………….. 195 Askerî eşyanın harap olmasına sebebiyet vermek... 201 Askerî eşyayı (aracı) özel menfaatinde kullanmak... 174, 179 Askerî eşyayı (silahı ve mermileri) özel menfaatinde kullanmak………………………………. 182 Askerî eşyayı çalmak…………………………………. 195 Askerî eşyayı çalmak - Askerî eşyayı gizlemek…… 186, 190 Askeri eşyayı çalmak suçunda vahim/az vahim hâl kapsamının ayrımı…………………………………….. 489 Askerî eşyayı özürsüz kaybetmek - Birliğe tertip edilmiş olması nedeniyle teslim alınan üç adet tabancadan ikisinin çalınmasının bu suçu oluşturmayacağı………………………………………. 382 Askerî hizmet – Adli/mülki görev ayrımı……………. 80 Askerî mahkeme işine sekte vermek……………….. 204 V Askerî mahkemelerde yargılanma ilgisinin kesilmesi……………………………………………….. Askerî mahkemelerin genel görevi………………….. 159, 161, 262 225, 230, 232, 235, 244, 390 Askerî mahkemenin kuruluşu - Heyet hâlindeki askerî mahkemece bakılması gereken davalar……. 264 Askerî öğrenci…………………………………………. 429 Askerî Savcının esas hakkındaki mütalaasını bildirmesinden sonra, sanığın savunması yerine geçmek üzere dosyada mevcut önceki ifadeleri okunmaksızın hüküm kurulması…………………….. 461 Askerliğe elverişlilik hâlinin tespiti – Psikiyatrik yönden…………………………………………………. 33, 41, 52, 150 Askerliğe elverişlilik ve cezai ehliyetinin tespiti……. 305 Askerliğe elverişsiz hâle gelinen tarihin suçun oluşumuna etkisi………………………………………. 54 Askerlikten kurtulmak için hile yapmak……………... 36 Astına suç işlemek için emir vermek………………... 164 Astının bir şeyini çalmak……………………………… 230 Az vahim hâlin uygulanmamasına ilişkin gerekçenin yetersizliği………………………………... 489 -BBanka veya kredi kartının kötüye kullanılması…….. 377 Basın ve yayın yoluyla işlenen suçlarda dava ve cezaların ertelenmesi…………………………………. 395 Belgede sahtecilik…………………………………….. 36 VI Bilgisayarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma……… 398 Bilinçli taksir…………………………………………… 342, 472 Bilirkişi atanması - Çözümü uzmanlık gerektiren, özel ve teknik bilgiye ihtiyaç duyulan hususlarda bilirkişi dinleme zorunluluğu…………………………. 408 Bozma ilamı ve duruşma günü tebliğ edilemeyen katılanın yokluğunda hüküm kurulması…………….. 297 Bozma ilamı ve duruşma günü tebliğ edilemeyen sanık müdafiinin yokluğunda hüküm kurulması…… 463 Bozma kararına direnme mi eylemli uyma (sebat) mı olduğu………………………………………………. Bozmanın sirayeti - Usule aykırılık nedeniyle bozmanın, sanık lehine bir bozma olduğu söylenemeyeceğinden farklı sanıklara sirayetinin mümkün olmadığı……………………………………... 118, 131, 186, 302 293 -C-ÇCezai ehliyetinin tespitine yönelik noksan soruşturma…………………………………………….. 324 Cezaların hesabı……………………………………… 338 Cezaların toplanması………………………………… 507 Cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi…... 9 Çocuk kavramı………………………………………… Çocuk sıfatını taşıyan şüpheli askerî öğrencileri soruşturma görevi…………………………………….. 429 429 -DDava zaman aşımı……………………………………. 356 Davanın konusu……………………………………….. 174, 377, 466 505 Dehalet kastı…………………………………………... VII Duruşma tutanağının (hüküm fıkrasını da içeren) üye askerî hâkim tarafından imzalanmamış olması. 463 Duruşmada hazır bulunacaklar……………………… 419 Düzelterek onama - Adli para cezası ile birlikte mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmesinin düzelterek onama suretiyle giderilebileceği………………………………………… 336 Düzelterek onama - ASCK'nın 51/B maddesindeki kanuni artırım sebebinin uygulanarak ceza verilmesindeki hukuka aykırılığın, son kararı etkilememesi durumunda düzelterek onama konusu yapılabileceği………………………………… 290 Düzelterek onama - Nispi harca hükmedilmemiş olmasının düzelterek onama suretiyle giderilebileceği………………………………………… 182 Düzelterek onama - Seçenek yaptırım olarak hapis cezasından adli para cezasına çevrilmesi gerekirken, doğrudan gün adli para cezasına hükmolunması şeklindeki hatanın düzelterek onama suretiyle giderilebileceği…………………….. 182 Düzelterek onama - Sonradan yürürlüğe giren kanunun disiplin suçuna dönüştürdüğü eylem nedeniyle, tekerrür hükümlerinin uygulanması hâlinin düzelterek onama suretiyle giderilebileceği.. 334 -EEk savunma……………………………………………. 472, 478, 480 Emre itaatsizlik - Emre itaatsizlikte ısrar……………. 131 Emre itaatsizlikte ısrar - Emir verilmesine rağmen öğle içtimasına katılmamak………………………….. 106 Emre itaatsizlikte ısrar – Askerî araç sürücü belgesi olmaksızın başkasına zimmetli askerî aracı kullanmak………………………………………………. VIII 137 Emre itaatsizlikte ısrar - Askerî servis aracında gazete okunmasının yasaklanmasına ilişkin emrin yerine getirilmemesinin bu suçu oluşturmayacağı… 125 Emre itaatsizlikte ısrar – Bölüğün bulaşıklarını yıkaması konusunda verilen emrin yerine getirilmemesi…………………………………………... 142 Emre itaatsizlikte ısrar – Ceza infaz kurumu dış koruma nöbetini tutmamanın bu suçu oluşturmayacağı………………………………………. 232 Emre itaatsizlikte ısrar – Cezalandırma amacı ile verilen emrin hizmete ilişkin olmadığı………………. 135, 139 Emre itaatsizlikte ısrar - Esas duruşa geçilmesi hususunda verilen emri yerine getirmemek………... 122 Emre itaatsizlikte ısrar – Kapalı mekanda (koğuşta) G3 piyade tüfeğine şarjör takarak tam dolduruş yapmak…………………………………………………. 103 Emre itaatsizlikte ısrar - Kast yokluğu………………. 3 Emre itaatsizlikte ısrar - Kışla dışındaki askerî kantinde alkollü içki içilmesinin bu suçu oluşturmayacağı………………………………………. 118 Emre itaatsizlikte ısrar – Kışlaya, nizamiye yerine çevre emniyet tellerinden atlamak suretiyle girmek.. 110 Emre itaatsizlikte ısrar - Kıt’a, karargâh ve kurumlara ait ve resmî kullanıma tahsis edilmiş olan cihaz ve aletlerin kullanılması………………….. 129 Emre itaatsizlikte ısrar - Kumar maksatlı olarak kâğıt oyunu oynadıklarına dair iddia ve delil bulunmayan sanıkların eylemlerinin bu suçu oluşturmayacağı………………………………………. 144 Emre itaatsizlikte ısrar – Şoförü olduğu arabanın kontak anahtarını arkadaşına verip aracı kullanmasına müsaade etmek………………………. 113 IX Emre itaatsizlikte ısrar - Tam dolduruşa getirdiği tüfeğiyle, arkadaşını tehdit etmek maksadıyla koğuşa gelen sanığın eyleminin bu suçu oluşturmayacağı………………………………………. 116 Etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması………… 377 Eylemin firar mı yoksa izin tecavüzü suçunu mu oluşturduğu…………………………………………….. 45 -FFikrî içtima……………………………………………... 377 -GGerekçeli hüküm ile kısa karar arasındaki çelişki…. 486 Geri gelen kaçakların cezalarının indirilmesi………. 54 Güveni kötüye kullanma……………………………… 371, 377 -HHâkimin reddi - Soruşturma aşamasında sanığın tutuklanmasına karar veren heyette yer alan hâkimlerin, kovuşturma aşamasında ve karar duruşmasında Mahkeme heyetinde görev yapmalarının hâkimin reddi nedeni olarak kabul edilemeyeceği…………………………………………. 358 Hakkı olmayanın temyizinin Askerî Yargıtayca reddi…………………………………………………….. 287 Haksız tahrik - İlk hareketin kim tarafından gerçekleştirildiğinin belirlenememesi……………….. 161 Haksız tahrik - Şartları bulunmasına rağmen haksız tahrik hükümlerinin uygulanmaması………………… 84 Haksız tahrik - Şartları bulunmasına rağmen temel cezadan azami oranda indirim yapılmaması………. 152 Hazine zararı - Mağdurun tedavi giderinin suçtan doğan bir Hazine zararı olarak algılanamayacağı… 260 X Hazine zararı - Meydana gelen Hazine zararının taksitlendirilerek tahsiline karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu…………………………………………… 256 Hizmete ilişkin emir…………………………………… 103, 122, 125, 131, 135, 142 Hizmete ilişkin muameleden dolayı amire hakaret... 84 Hizmete mahsus eşyanın harap olmasına sebebiyet vermek……………………………………... 3 Hizmette tekâsül ile harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek………………………….. Hizmetten sıyrılmak maksadıyla emre itaatsizlikte ısrar…………………………………………………….. 201 146 Hukuka aykırı delil…………………………………….. 450 Hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) Daha önce işlediği kasıtlı bir suçtan mahkûmiyeti bulunan sanık hakkında HAGB kararı verilemeyeceği………………………………………… 312 HAGB- İnfazı tamamlanmış hükümler……………… 491 HAGB - Önceki mahkûmiyet hükmünün vaki olmamış sayılması…………………………………… 493 HAGB - Tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranan kişi hakkında açılmış olan davanın düşmesine karar verilecek olması…... 497 Hükmün gerekçeden yoksun olması………………... 482 Hükümlü veya tutukluların ayaklanması……………. 390 -İİddianame ile bağlılık…………………………………. 174 İddianamenin iadesi…………………………………... 429 İfade ve sorgunun tarzı………………………………. 408 XI İhmal suretiyle görevi kötüye kullanmak……………. 204, 382 İletişimin tespiti………………………………………… 401 İnfaza ilişkin DİAK’a yönelik itirazı inceleme merciinin Askeri Yargıtay olduğu……………………. 510 İşkence…………………………………………………. 358 İtiraz - Askerî Mahkemece verilen ve 353 sayılı Kanun'un 254’üncü maddesi kapsamında olmadığı değerlendirilen, infazın devamına dair duruşmasız işlere ait karara yönelik itirazda incelemeyi yapacak yetkili mercii.............................................................. 276 İzin tecavüzü suçunda mazeret……………………... 12, 15, 20, 23,29 -JJandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu…………………………………………………. 225, 232 -KKaçınılmaz hata……………………………………….. 466 Kamu zararı……………………………………………. 386 Kanun yararına bozma……………………………….. 401 Kanun yararına bozma - İddianamenin iadesi konusunda kanun yararına bozma isteminde bulunulabileceği……………………………………….. 309 Kanun yararına bozma - Kasıtlı bir suçtan mahkûmiyeti bulunan sanık hakkındaki HAGB kararına ilişkin kanun yararına bozma isteminde bulunulabileceği……………………………………….. 312 Kanun yollarına başvurma mercii…………………… 282 Karar düzeltme - Yok hükmündeki daire kararı için karar düzeltme yoluna gidilemeyeceği……………… 293 XII Kast yokluğu…………………………………………… 12, 69, 93, 95, 110, 116, 146, 170, 174, 204, 382 Kendini askerliğe yaramayacak hâle getirmeye teşebbüs……………………………………………….. 55 Kısa kararda sanık ismi yerine bir başka sanığın isminin yazılmış olması………………………………. 486 Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar…… 324 Kısa süreli kaçma……………………………………... 501 Kıta Çavuşunun Uzman Onbaşının üstü olduğu…... 101 Kıtaya teslim edilme hâlinde katılma iradesi……….. 26 -LLehe olan hükmün belirlenmesi……………………... 493 -MMafevkin cürüm sayılmayacak olan fiilleri………….. 466 Mahsup………………………………………………… 347 Mahsup - HAGB kararına konu suçtan dolayı tutuklulukta kalınan sürenin, denetim süresi içinde işlenen sonraki suçtan mahsup edilebileceği……… 352 Mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek - Nöbet yerinde hamili bulunduğu tüfek ile ateş etmek……………………………………………... 197 Memuriyet nüfuzunun sair suretle kötüye kullanılması - Nöbet yerini terk ettiği belirlenen askerin, ifadesinin alınması sırasında bir takım asabi davranışlarda bulunduğundan bahisle sakinleşinceye kadar kelepçeli olarak tutulması için emir verilmesi………………………………………….. 164 XIII Memuriyet nüfuzunun sair suretle kötüye kullanılması - Rütbesinin ve nöbetçi çavuşluğu görevinin sağladığı amirlik nüfuzunun kötüye kullanılması suretiyle mağdura ait cep telefonunun mal edinme kastıyla alınması………………………... 172 Meşru savunma……………………………………….. 466 Müdafi yardımından yararlanma hakkı hatırlatılan sanığa, mahkûmiyeti hâlinde müdafi ücretinin kendisinden alınacağı uyarısı yapılmasının savunma hakkını kısıtlayacağı - İstinabe suretiyle sorgu ve savunmasının tespiti sırasında…………… 314 Müdafiin görevlendirilmesi - Hükmün tefhim edildiği son oturumda, sanığa tayin edilen zorunlu müdafi hazır bulunmaksızın yargılamaya devam edilmesi... 419 Müdafiin görevlendirilmesi - İsteğe bağlı olarak görevlendirilen müdafiin duruşmalara mazeret bildirmeden katılmaması üzerine, Mahkemece derhâl başka bir müdafi görevlendirilmeden hüküm kurulması………………………………………………. 427 Müdafiin görevlendirilmesi - Zorunlu müdafiin katılımı olmaksızın yargılama yapılarak hüküm kurulmasının savunma hakkını kısıtladığı…………. 423 Mükerrirlere özgü infaz rejimi ve denetimli serbestlik tedbiri……………………………………….. 334, 336 Müsaade olunmamış disiplin cezası vermek………. 170 -NNöbetçinin amirlik himayesinden faydalanması…… 159, 161 Nöbetçinin tanımı……………………………………… 3 - O/Ö Olumsuz yetki uyuşmazlığı…………………………... 267 Özel infaz usulleri……………………………………... 510 XIV - S/Ş Sanığın duruşmadan vareste tutulması…………….. 445 Sanık tarafından mağdurun üstü olduğunun bilinmesi………………………………………………... 65, 90 Savunma hakkının kısıtlanması……………………... 419 Silah ve cephanesi hakkında dikkatsizlikle başkasının ölümüne neden olmak………………….. 213, 342 Silah ve cephanesi hakkında dikkatsizlikle başkasının yaralanmasına neden olmak…………… 209 Silah ve cephanesi hakkında dikkatsizlikle başkasının yaralanmasına neden olmak suçunda, askerî silahın sanığa teslim edilmiş olması veya failin sorumluluğu altında bulunmasının gerekmediği……………………………………………. 209 Silahla tehdit…………………………………………… 364 Silahlı olarak üste fiilen taarruza teşebbüs………… 157 Sivil (genel) cezaevinden tahliye sonrası askerî birliğe/ kuruma teslim…………………………………. 7 Siyasi faaliyette bulunmak…………………………… 218 Son sözün huzurda bulunan sanığa ait olması……. 458 Sorgunun usulü……………………………………….. 416 Suç vasfının değişmesi………………………………. Suça teşebbüs – Mağdurun, suç konusu para üzerinde zilyetliğini tamamen kaybetmeden çalıntı paranın ele geçirilmesi……………………………….. 480 Suçtan zarar görenin temyizi………………………… 272 319 -TTaksir…………………………………………………… 472 Taksirle yaralama……………………………………... XV 472 Tebligat geçersizliği - Tebliğ mazbatasında, tebliğ işleminin neden muhatabın kendisine değil de memura yapıldığına ilişkin bir açıklamanın bulunmaması………………………………………….. 297 Tebliğ usulleri………………………………………….. 282 Tehlikeli alet…………………………………………… 152 Tek suç mu iki ayrı suç mu oluştuğu………………... 26, 36, 57, 377 Tek suç mu zincirleme suç mu oluştuğu…………… 322 Tekerrür - Önceki mahkûmiyet hükmünün temadi süresi içinde kesinleşmiş olması hâlinde, TCK’nın 58’inci maddesi hükümlerinin uygulanması gerektiği………………………………………………… 330 Temel cezanın belirlenmesi - Cezanın, eylemin gerçekleştiriliş şekline göre alt sınıra yakın tayin edilmesinin takdirde zaafiyet teşkil ettiği…………… 342 Temyiz iradesinin belirlenmesi………………………. 272 Temyiz isteminin süresi………………………………. 282, 338 Terhis mahiyetinde izin……………………………….. 43 Teşebbüs - Yüze karşı işlenen tehdit suçuna teşebbüsün mümkün olmadığı……………………… 364 Ticaret yapmak………………………………………... 221 Toplu asker karşısında amire saygısızlık…………... 73 TSK’da görevli sivil memurların adliye mahkelerinde yargılanmaları………………………… 235 TSK’da görevli sivil memurların askerî mahkemelerde yargılanmaları………………………. 244 - U/Ü Üst ve amir statüsünün kazanılması………………... XVI 159 Üste fiilen taarruz……………………………………… 322 Üste hakaret…………………………………………… 57, 90, 93, 95, 97, 101 Üste saygısızlık……………………………………….. 61 Üstü tehdit……………………………………………… 57, 65, 69 Üstünün bir şeyini çalmak……………………………. 319 -VVekâlet ücretinin temyiz edilebilirliği………………… 279 -YYabancı memlekete firar……………………………... 48 Yalan yere şikâyet…………………………………….. 77 Yargılamanın yenilenmesi…………………………… 305 Yasak (hukuka aykırı) delil - Sanığın kendi iradesine aykırı bir biçimde ve gizlice kaydedilen ses kaydı esas alınarak tespit olunan savunması ve tanık beyanları……………………………………... 455 Yasak (hukuka aykırı) delil - Sanığın şahsi bilgisayarındaki arama, el koyma ve imaj alma işleminin hukuki dayanaktan yoksun olması……….. 398 Yayın yoluyla halkı askerlikten soğutmak…………. 395 Yol süresi………………………………………………. 503 -ZZarar doğmasına yol açan nöbet talimatına aykırı hareket…………………………………………………. 3 Zimmete teşebbüs…………………………………….. 190 XVII ASKERÎ YARGITAY DAİRELER KURULU ve DAİRE KARARLARI ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 15 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/100 K.Nu. : 2012/97 T. : 05.07.2012 ÖZET 1) Sanığın, emir ve talimatlara aykırı olarak silahını tam dolduruş hâline getirdiği ve ateşlediği sırada, Koğuş Nöbetçi Onbaşısının komutasında Kule Nöbetçiliği görevini kendisinden sonraki nöbetçiye devretmiş ve daha sonraki görevleri yapmakta olduğu anlaşıldığından, ASCK’nın 15’inci maddesi kapsamında nöbetçi olarak kabul edilmesi mümkün bulunmamaktadır. 2) Sanığın nöbetini devretmesinden sonraki aşamada, terör saldırıları olabileceği değerlendirilen bir bölgede, ortamın karanlık ve ürkütücü olmasından dolayı bir saldırıya uğrayabileceği endişesine kapılarak silahını tam dolduruş hâline getirmiş olmasında, silahın emir verilmeden doldurulamayacağına ilişkin olarak kendisine tebliğ edilmiş emirlere aykırı hareket etme kastı bulunmamaktadır. İç Hizmet Kanunu’nun 90’ıncı maddesi kapsamında meşru savunma amacıyla silahını kullanma yetkisine sahip olan sanığın bu eyleminin, yasal savunmaya hazırlık mahiyetinde kabul edilmesi gerekmektedir. 3) Sanığın, nöbeti devrettikten sonra nöbetçi onbaşının nezaretinde doldur – boşalt istasyonuna giderken, dikkatsiz ve tedbirsiz davranışları sonucu tam dolduruş hâlindeki silahının bir el ateş almasına ve bir merminin sarf edilmesi şeklindeki eylemi, 477 sayılı Kanun'un 52’nci maddesi kapsamında hizmete mahsus eşyanın harap olmasına sebebiyet vermek suçunu oluşturabilir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın kabul edilen eyleminin nöbet sırasında işlenip işlenmediğine ve buna göre hangi suçu oluşturacağına ilişkin bulunmaktadır. Daire; eylemin nöbet hizmeti bittikten sonra işlendiğini ve emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu kabul etmişken, Başsavcılık; 3 eylemin henüz nöbet hizmeti tamamlanmadan işlendiği ve unsurları itibarıyla zarara sebebiyet veren nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunun oluştuğu görüşündedir. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle dava konusu olayın ortaya konması, daha sonra sanığın eylemini işlediği sırada Askerî Ceza Kanunu kapsamında nöbetçi olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Dava Konusu Olay ve Kabul Dosyada mevcut kanıtlara göre; askerlik görevini yapmakta olan sanığın, 24.08.2009 tarihinde, 18.30 - 20.30 saatleri arasında İNS Benzinlik Kule Nöbetçisi olarak görevli olduğu; Nöbet Özel Talimatına göre nöbet esnasında silahın yarım dolduruşta ve emniyette olması gerektiği, ayrıca sanığa daha önce tebliğ edilmiş olan emirlerle; Doldur Boşalt istasyonu dışında doldurma ve boşaltma işlemi yapılmayacağı, emir verilmeden tam dolduruş yapılmayacağı ve yarım dolduruş hâlinde iken silahın daima emniyette bulundurulacağı hususlarının düzenlenmiş olduğu; nöbet bitiminde Koğuş Nöbetçi Onbaşısı olarak görevli olan Topçu Çvş. H.Ç. tarafından bir sonraki nöbetçilerle değişim yapıldıktan sonra, nöbet mahallinde bulunan iki adet sahte nöbetçi maketinin yedek mevzilere götürülmesinin gerektiği; sanıkla birlikte nöbetini devretmiş olan Topçu Er İ.A. ile Topçu Çvş. H.Ç.’nin, bir adet maketi, birlikte güneydeki yedek kuleye; sanığın ise, yalnız olarak bir adet maketi kuzeydeki yedek kuleye yerleştirmek üzere ayrıldıkları; sanığın, aksi kanıtlanamayan beyanlarına göre; gittiği bölgenin karanlık olması sebebiyle korktuğu için silahına tam dolduruş yaptığı; nöbetçi maketlerinin konulmasından sonra sanıkla diğer nöbetçilerin buluşarak birlikte doldur boşalt istasyonuna gittikleri sırada, sanığın çapraz tutuşta ve namlusu aşağıya doğru olan silahını askı kayışından çekerek yukarıya doğru çekmek istediği sırada silahın bir el ateş aldığı anlaşılmaktadır. Uyuşmazlığın temel noktası, sanığın silahına tam dolduruş yaptığı ve emniyetini açtığı sırada nöbetçi sayılıp sayılmayacağıdır. ASCK’nın, “Nöbetçi, karakol, devriyenin tarifi” başlığı altındaki 15’inci maddesinde: “1) Bu kanunun tatbikatında nöbetçi hazarda ve seferde emniyet, muhafaza, disiplin, tarassut maksatlarıyla silahlı olarak bir yere konulan ve muayyen bir talimatı bulunan tek veya çift askerdir. 2) Karakol hazarda ve seferde aynı maksatlarla konulan ve bir amir emrinde bulunan silahlı bir kısım askerdir. 4 3) Devriye hazarda ve seferde aynı maksatlarla muayyen bir mıntıkada seyyar olarak vazife yapan bir veya daha ziyade silahlı askerdir.” hükmü yer almakta olup; bu hükümle, Askerî Ceza Kanununa göre nöbetçi, karakol ve devriyenin tanımı yapılmaktadır. TSK İç Hizmet Kanunu’nun 78’inci maddesinde de, bu hükme paralel bir düzenleme bulunmaktadır. ASCK’nın 15’inci maddesine göre bir asker kişinin nöbetçi olarak kabul edilebilmesi için: a) Emniyet, muhafaza (Koruma, saklama), disiplin ve tarassut (Gözleme, gözetleme)amaçlarıyla görevlendirilmiş olması b) Silahlı olması c) Görev yerinin belli olması d) Belirli bir talimatının bulunması gerekmektedir. Sanığın, silahına dolduruş yaptığı ve daha sonra dikkatsizliği sonucu silahının bir el ateş aldığı sırada, Koğuş Nöbetçi Onbaşısının komutasında İNS Benzinlik Kule Nöbetçiliği görevini kendisinden sonraki nöbetçiye devretmiş ve daha sonraki görevleri yapmakta olduğunda kuşku bulunmadığından, ASCK’nın 15’inci maddesi kapsamında nöbetçi olarak kabul edilmesi mümkün değildir. TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 624, 626, 634 ve 635’inci maddeleri, nöbetçi kıtasının ne şekilde teşekkül edeceğine, nöbet öncesi ve sonrasına ilişkin idari düzenlemeler olup; ASCK’nın 15/1’inci maddesinde tanımlanmış olan, nöbetçi, karakol ve devriye tanımlarını genişletici nitelikleri bulunmamaktadır. Bu, Anayasa’nın 38 ve TCK’nın 7’nci maddelerinde yer alan suçların kanuniliği ilkesinin zorunlu bir gereğidir. As.Yrg.Drl.Krl.nun; 23.10.2008 tarihli ve 2008/182-171 ve 21.10.2004 tarihli ve 2004/151-139 sayılı kararlarında da benzer kabullere yer verilmiştir. Bu açıklamalar kapsamında, sanığın eyleminin ASCK’nın 136’ncı maddesinde yazılı suçu oluşturduğuna dair tebliğname görüşü yerinde olmamakla birlikte; emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşup oluşmayacağının da tartışılması gerekmektedir. Yukarıda anlatıldığı üzere; aksi kanıtlanamayan beyanlarına göre, sanığın, gittiği bölgenin karanlık olması sebebiyle korktuğu için silahına tam dolduruş yaptığı; nöbetçi maketlerinin konulmasından sonra sanıkla diğer nöbetçilerin buluşarak birlikte doldur boşalt istasyonuna gittikleri sırada, sanığın çapraz tutuşta ve namlusu aşağıya doğru olan silahını askı 5 kayışından tutarak yukarıya doğru çektiği sırada, istem dışı olarak silahının bir el ateş aldığı anlaşılmaktadır. Sanık, silahını bir saldırıya uğrayabileceği düşüncesiyle, bilerek ve isteyerek tam dolduruş hâline getirmiş; ancak, dikkatsizlikle ve tedbirsizlikle ateşlemiştir. İç Hizmet Kanunu'nun 90’ıncı maddesi uyarınca meşru müdafaa hâlinde silahını kullanma yetkisine sahip olan sanığın, nöbet kulelerinin bulunduğu yerin özelliği dikkate alındığında, yalnız başına gittiği yedek mevzi bölgesinde gece vaktinde her an bir saldırıya uğrayabileceği endişesine kapılarak, önlem amacıyla silahını tam dolduruş hâline getirmiş olmasında suç kastının varlığının kabul edilmesi mümkün bulunmamaktadır. Silahın emniyetinin açılması, ateşlenmesi eylemlerinin de bilerek ve isteyerek yapılmamış olması sebebiyle, emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşumu için gerekli olan kasıt unsurunun bulunmadığı ve dolayısıyla bu suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte; sanığın, nöbetçi onbaşının nezaretinde doldur – boşalt istasyonuna giderken, dikkatsiz ve tedbirsiz davranışları sonucu tam dolduruş hâlindeki silahının bir el ateş almasına ve bir merminin sarf edilmesine sebep veren eylemi, 477 sayılı Kanun'un 52’nci maddesi kapsamında hizmete mahsus eşyanın harap olmasına sebebiyet vermek suçunu oluşturabileceğinden, Askerî Mahkemece görevsizlik kararı verilerek, bu suçtan dolayı yargılama yapılması için dava dosyasının yetkili Disiplin Mahkemesine gönderilmesi gerekmektedir. Bu sebeplerle, Askerî Yargıtay Başsavcılığının kabule değer görülmeyen itiraz sebeplerinin reddine, itiraz istemine atfen ve resen Daire kararının kaldırılmasına ve suç niteliğine bağlı görev yönünden hukuka aykırı olan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 6 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad.39 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E.Nu. : 2012/1043 K.Nu. : 2012/0929 T. : 18.09.2012 ÖZET Sivil cezaevinden tahliyesi sırasında, asker kişi olduğunun bilinmemesi nedeniyle Birliğine sevki için askerlik şubesine teslim edilmeyerek serbest bırakılan sanığın, ASCK’nın 39’uncu maddesi kapsamında asker kişi sıfatı kesintiye uğradığından, askerî makamlara teslim edilmemesi ve Birliğine sevk edilmemesi karşısında, kendiliğinden askerî mercilere başvurması beklenemeyeceğinden, atılı suçun unsurları itibarıyla oluşmadığına karar verilmiştir. Sanığın, 23.11.2009 tarihinde adli bir suçtan tutuklanarak önce Askerî Cezaevine, müteakiben sevk işlemlerinin yapılması amacıyla 21.12.2009 tarihinde Diyarbakır D tipi Kapalı Cezaevine teslim edildiği, buradan da Denizli D tipi Kapalı Cezaevine gönderildiği ve 22.12.2009 tarihinde tahliye edildiği, tahliyesi sırasında, asker kişi olduğunun bilinmemesi nedeniyle Birliğine sevki için askerlik şubesine teslim edilmeyerek serbest bırakıldığı, 21.01.2010 tarihinde kendiliğinden gelerek birliğine katıldığı, böylece 25.11.2009-21.01.2010 tarihleri arasında firar suçunu işlediğinden bahisle hakkında mahkûmiyetine dair hüküm kurulmuş ise de; 1111 sayılı Kanun’un 78’inci maddesine göre üç ay ve daha fazla hava değişimi alanlar gibi, ASCK’nın 39 ve 1111 sayılı Kanun’un 39’uncu maddeleri gereğince hapis cezalarının infazı için genel cezaevlerine kapatılmak amacıyla Cumhuriyet Savcılıklarına teslim olunanların da kıtaları ile ilişiklerinin kesildiği, infaz sonrası askerî makamlara teslim edildiklerinde askerlik hizmetlerinin tekrar başladığı, kıtalarına sevk edilenlerin katılmaması hâlinde firar suçunun oluşacağı, infazın yapıldığı yer Cumhuriyet Savcılığı ya da cezaevi idaresi tarafından yukarıda belirtilen yükümlülüğün yerine getirilmemesi hâlinde, askerî makama teslim edilmeden serbest bırakılanların veya sevk 7 edilmeyenlerin kendiliklerinden askerî mercilere başvurmaları beklenemeyeceğinden eylemlerinin herhangi bir suça vücut vermeyeceği açıktır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 13.12.2001 tarihli, 2001/120119 ve 30.09.2004 tarihli, 2004/68-120 E.K. sayılı kararları ) Sanığın askerî makamlara teslim ve Birliğine sevk edilmemesi karşısında, kendiliğinden askerî mercilere başvurması beklenemeyeceğinden, atılı firar suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı anlaşılmakla mahkûmiyet hükmünün esas yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 8 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 50, 68 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/12 K.Nu. : 2012/13 T. : 02.02.2012 ÖZET Askerî Mahkemece, nöbet hizmeti sırasında firar etmenin artırım gerekçesi olarak gösterilmesi yeterli bulunmuştur. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; ceza artırım gerekçesinin yeterli olup olmadığına ilişkindir. Daire; sanığa yakalanmakla sona eren kısa süreli firar suçundan verilen temel cezanın, hizmet yaparken kaçması nedeniyle artırılması sırasında gösterilen gerekçenin yetersiz olduğunu kabul ederken; Başsavcılık; ceza artırımında gösterilen gerekçenin yeterli olduğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyadaki delillerden; sanığın, 23.11.2007 tarihinde 07.00-09.00 saatleri arasında …Komutanlığının 11 numaralı Kulesinde nöbetçi olduğu, saat 08.30 civarında silahını diğer nöbetçiye vererek spor yapacağından bahisle nöbet mahallinden ayrılarak, birliği izinsiz olarak terk ettiği, 25.11.2007 tarihinde yakalandığı anlaşılmaktadır. Sanığa, bu nedenle mehil içi firar suçundan ASCK’nın 68/1’inci maddesi gereğince alt sınır üzerinden ceza tertip edildiği ve hizmet hâlinde firar etmesi nedeniyle de cezasının ASCK’nın 68/2-B ve 50’nci maddeleri gereğince 1/2 oranında artırıldığı görülmektedir. Cezanın nasıl artırılacağını gösteren ASCK’nın 50’nci maddesi “Bu kanunda bir suç için şahsi hürriyeti tahdit eden bir cezanın arttırılacağı yazılı olan yerlerde mezkûr ceza mevzuubahis cürüm için muayyen olan cezanın iki misline kadar çoğaltılabilir. Şu kadar ki ceza o cürüm için kanunda yazılı azami haddi geçemez.” şeklinde düzenlenmiştir. ASCK’da cezanın artırılmasını düzenleyen 50’nci maddenin Askerî Yargıtay Dairelerinde farklı uygulanması nedeniyle ortaya çıkan içtihat 9 aykırılıklarını gideren 24.05.1968 tarihli, 1968/2-1 Esas ve Karar sayılı Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararında özetle; a) ASCK’nın 50’nci maddesinde aynı Kanunun, cezanın artırılacağını gösterdiği yerlerde, TCK’nın 29’uncu maddesinde de gösterilen genel kaideleri kapsadığı cihetle, bu maddede yer alan muayyen ceza deyiminin hâkim tarafından tayin ve takdir edilen temel cezayı kapsadığına, b) Anılan 50’nci maddeye göre yapılacak artırmanın, kanunun o cürüm için tayin ettiği ceza miktarının azami haddinden fazla olamayacağına, c) Hâkim tarafından tayin ve takdir edilen temel cezanın, bu maddeye göre ancak iki misline kadar çoğaltılabileceğine, karar verilmiştir. Bu karara göre; ASCK’nın 50’nci maddesi uyarınca yapılan artırımda, artırım sonucu verilecek cezanın, temel cezanın iki katını geçmemesi ve ayrıca kanunun o suç için belirlediği ceza miktarının üst sınırdan da fazla olmaması gerekmektedir. ASCK’nın 66/1-a maddesinde kıtasından veya görevi icabı bulunmak zorunda olduğu yerden izinsiz olarak altı günden fazla uzaklaşanların bir yıldan, üç yıla kadar hapsolunacakları belirtilmiştir. Mehil içinde yakalananların cezasıyla ilgili ASCK’nın 68’inci maddesi, “66 ve 67’nci maddelerde yazılı olan süreler içinde yakalananlara iki aydan altı aya kadar hapis cezası verilir. Aşağıda yazılı hâllerde, gün unsuru aranmaz ve ceza artırılır. a) Fail beraberinde silah, mühimmat, savaş araç ve gerecini götürmüş ise, b) Fail hizmet yaparken kaçmış ise”, şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere; hâkim yasal gerekçesini göstermek suretiyle, takdir hakkını kullanarak ve yukarıda belirtilen İçtihadı Birleştirme Kurulu kararını da göz önünde bulundurarak, ASCK'nın 50’nci maddesine göre cezada artırım yaparken, temel cezayı iki misline kadar, ancak kanunun o suç için tayin ettiği ceza miktarının üst sınırını geçmeyecek şekilde serbestçe belirleyebilecektir. Ancak mahkemenin, bu takdirini kullanırken gösterdiği gerekçenin objektif, dosya içeriği ile uyumlu, fiile ve faile uygun adil ve tatmin edici olması gerekmektedir. Yine mahkemece, kanunda öngörülen ceza artırımı belirlenirken, Anayasa’nın 141/3, 5271 sayılı CMK’nın 34/1 ve 230’uncu maddelerine uygun şekilde gerekçe gösterilmeli, bu gerekçenin yasal ve yeterli olması gerekmektedir. 10 Somut olayda, Birliğinden firar eden sanığın, yedi tam gün dolmadan yakalanması nedeniyle, Askerî Mahkemece, eyleminin ASCK'nın 68/1’inci maddesi kapsamına giren mehil içi firar suçunu oluşturduğunun kabul edilmesinde ve kısa süre içinde yakalanmış olması gerekçe gösterilerek, alt sınır üzerinden temel ceza tayini ile cezalandırılmasında bir isabetsizlik görülmemiştir. Temel ceza bu şekilde belirlendikten sonra, Askerî Mahkemece, sanığın hizmet hâlinde iken firar suçunu işlemesi nedeniyle, cezası ASCK’nın 68/2-B ve 50’nci maddeleri gereğince artırılmıştır. Bu artırımda, sanığın “nöbet hizmetinde iken” firar etmesi gerekçe gösterilerek, temel cezanın 1/2 oranında çoğaltıldığı görülmektedir. Askerlikteki müşterek hizmetlerin yapılmasını ve devamını sağlamak maksadı ile bu hizmetlerin belli bir sıra ve süre ile subay, astsubay, askerî öğrenci, erbaş ve erler ile Silahlı Kuvvetler Teşkilatı içinde vazifeli olan bilumum sivil kişiler tarafından yerine getirilmesinden ibaret olan ve Anayasa’nın 72’nci maddesinde ifadesini bulan vatan hizmetinin esasını teşkil eden “nöbet hizmetinin”; aksatılması hâlinde birliğin güvenliğinin zaafa düşeceği ve askerî disiplinin önemli derecede sarsılacağı açıktır. Dolayısıyla suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği zaman ve yer ile meydana gelen tehlikenin ağırlığı göz önüne alındığında, Kule Nöbetçisi iken firar eden sanığın, cezasının ASCK’nın 68/2-B ve 50’nci maddeleri uyarınca artırılması sırasında alt sınırdan ayrılmanın gerektiği, bu nedenle, hâkimin, iyi ifade edilmemekle birlikte, firar suçunun “nöbet” hizmeti sırasında işlenmiş olmasının teşdit sebebi olduğunun kabulüyle, temel cezayı alt sınırdan uzaklaşarak 1/2 oranında artırmasının, takdir yetkisini bu şekilde kullanmasının hukuka uygun olduğu sonucuna varılarak, Başsavcılık itirazının kabulüyle, Daire kararının kaldırılmasına, dava dosyasının temyiz incelemesine devam edilmek üzere Daireye iadesine karar verilmiştir. 11 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad.66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/4 K.Nu. : 2012/4 T. : 19.01.2012 ÖZET Sanığın işlediği iddia olunan hava değişimi tecavüzü suçuna ilişkin olarak, suç başlangıç tarihinin tespitine yönelik noksan soruşturma bulunmadığı ve 28.10.2006 tarihinde meydana gelen heyelanın, sekiz gün gecikme şeklinde gerçekleşen eylemi yönünden mazeret teşkil etmesi nedeniyle suçun sübuta ermediği sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suçun başlangıç tarihinin ve sanığın izinden zamanında dönmesini geciktiren kabul edilebilir bir özrünün olup olmadığının tespiti konularında noksan soruşturmanın bulunup bulunmadığına ilişkindir. Daire; sanığın memleketinde meydana gelen toprak kayması neticesinde, babasının kaybolan mezarı ile ilgili herhangi bir işlem yapıp yapmadığı hususunun mahallinden araştırılması ve hava değişimi raporunun başlangıç tarihinin rapor verilen yerden sorulması, akabinde mazeret değerlendirmesi yapıldıktan sonra hüküm kurulmasının gerektiğini kabul ederken; Başsavcılık; her iki konuda da noksan soruşturmanın olmadığını ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Dava dosyasındaki delillerden; sanığın, GATA Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunun 27.09.2006 tarihli ve 4599 sayılı raporu ile bir ay hava değişimi aldığı, iki günlük dönüş yol süresi dikkate alındığında, en geç 28.10.2006 tarihinde saat 24.00’e kadar Birliğine katılması gerekirken katılmadığı, 06.11.2006 tarihinde katıldığı anlaşılmaktadır. TSK Personeli Sağlık Muayene Yönergesi’nin [MY. 33-2 (B)] Üçüncü Bölümünün 5’inci maddesinin (b) fıkrası “Yatırılarak tedavi edilenlerde; hastanın istirahat ve hava değişimi, sağlık kurulundan raporun verildiği tarihten itibaren başlar” hükmünü taşımaktadır. 12 Sanık hakkında düzenlenen Sağlık Kurulu raporunda, raporun verildiği tarih herhangi bir tereddüde mahal vermeyecek şekilde 27.09.2006 olarak belirtildiğinden, hava değişimi süresinin bu tarihten itibaren başladığı hususunda kuşku bulunmadığından, bu konuda noksan soruşturmanın bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Sanığın sorgu ve savunmaları ile temyiz dilekçesinde; 28.10.2006 tarihinde meydana gelen toprak kayması sonucu, babasının mezarının kaybolduğunu, onu aradığını, akrabalarından bazılarının evinin yıkıldığını beyan ettiği görülmektedir. Sanığa atılı hava değişimi tecavüzü suçunun düzenlendiği ASCK’nın 66/1-b maddesinde; “Kıt’asından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi alarak ayrılanlardan, dönmeye mecbur bulundukları günden itibaren altı gün içerisinde özürsüz olarak gelmeyenler”in cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır. Anılan maddenin açık ifadesinden, kabul edilebilir bir özür nedeniyle birliğe zamanında katılma olanağının bulunmadığı hâllerde sanığın suç işleme kastıyla hareket ettiğinden söz edilemeyecektir. Bununla birlikte, özür kavramı Kanunda tanımlanmamış olup; Askerî Yargıtay’ın yerleşik kararları ve uygulamada, TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 57 ve 58’inci maddelerinde sayılan ve bunlara benzerlik arz eden durumlar yasal ve geçerli özür olarak kabul edilmektedir. Sanık tarafından özür olarak ileri sürülen durumun, askerlik hizmetine üstün tutulabilir nitelikte bulunup bulunmadığı, beklenen bir durum olup olmadığı, aniden ortaya çıkıp çıkmadığı, sanığın özür nedeniyle ne kadar süreyle birliğinden ayrı kaldığı, birliğine katılmakta geciktiği süre içinde özür oluşturan hâli gidermeye ve bir an önce birliğine katılmaya yönelik olarak ne gibi davranışlar sergilediği dikkate alınarak her somut olayda sanığın suç işleme kastı ile hareket edip etmediği tartışılıp irdelenmelidir. TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 57/b maddesinde sayılan durumlara göz atıldığında, anılan maddede, aile fertlerinden birinin ağır hastalığı veya ölümü, kaza, doğum, yangın gibi hâllerden söz edildiği görülmektedir. Somut olayda, sanığın hava değişimini geçirdiği Artvin ili Şavşat ilçesinde, 28.10.2006 tarihinde gündüz saatlerinde toprak kayma riskinin kuvvetli olduğunun belirlenmesi üzerine, başlangıçta 11 evin tahliyesinin yapıldığı, saat 20.00 sıralarında heyelanın meydana gelmesi sonucu birçok evin toprak altında kaldığı veya ağır hasar gördüğü, akabinde 19 evin daha tahliyesinin yapıldığı, sanığın babasının mezarı da içinde olmak üzere, mezarlığın toprak kayması sonucu dereye kaydığı ve hâlen 13 yapılan aramalara rağmen mezarların bulunamadığı belgelerden anlaşılmaktadır. Hava değişimi süresi içerisinde olağanüstü bir tabiat olayı ile karşılaşan, herkesin birbirini tanıdığı küçük bir ilçede birçok evin yıkılmasına, hasar görmesine ve tahliyesine sebep olan toprak kayması sonucu birliğine zamanında gidemeyip sekiz gün geç katılan sanığın, hava değişimi tecavüzünde bulunduğu süre de göz önüne alındığında suç kastıyla hareket ettiğinin söylenemeyeceği, yasal ve kabul edilebilir bir mazeretinin olduğu sonucuna varılarak, sübut yönünden hukuka aykırı bulunan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 14 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/5 K.Nu. : 2012/3 T. : 12.01.2012 ÖZET Sanık hakkında, 18.08.2007 – 13.03.2008 tarihleri arasında izin süresini geçirmek suçundan görülmekte olan davada; temadi süresinin yedi aya yakın bir süre olması, eylemin yakalanmakla sona ermesi, sanığın izne gönderiliş sebebi, annesinin sakatlık durumunun ve ailesinin bakıma muhtaç oluşunun yeni bir gelişme olmaması ve bu eyleminden önce iki kez daha izinden zamanında dönmemiş bulunması hususları birlikte değerlendirildiğinde; izin süresinin geçirilmesine neden olarak gösterilen hususların beklenmeyen ve aniden ortaya çıkan hususlar olmadığı, ailevi sıkıntıların önceden beri bilinen ve yaşanan sorunlar olduğu, sanığın kabul edilebilir bir mazereti bulunmadığı ve Daire kararında gösterilen hususların araştırılması hâlinde edinilmesi olası bilgilerin de bu sonucu değiştirmeyeceği kabul edilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; izin süresini geçirmek suçundan yargılanmakta olan sanığın beyanları doğrultusunda yeterince araştırma yapılmış olmadığına ilişkindir. Daire; maddi vakanın ve sanığın suç kastının açıklıkla belirlenebilmesi bakımından, yukarıda açıklanan hususların araştırılması gerektiğini kabul etmişken; Başsavcılık; suçun niteliği, işleniş şekli ve mevcut kanıtlar itibarıyla araştırılması gereken bir husus bulunmadığı görüşündedir. Uyuşmazlığın çözümü için, öncelikle dava konusu olayın ve mevcut kanıtların incelenmesi gerekmektedir. Olayın Gelişimi ve Kanıtlar Dosya içeriğine göre; askerlik görevini yapmakta olan sanığın, 13.08.2007 tarihinde saat 00.05’te, beş gün izinli olarak Ankara’ya 15 gönderildiği, izin süresi sonunda 18.08.2007 tarihinde saat 00.05’e kadar Birliğine katılması gerekirken katılmadığı, 13.03.2008 tarihinde Çorum’da güvenlik kuvvetlerince yakalandığı anlaşılmaktadır. Sanık, 19.03.2008 tarihinde Birlik Komutanlığınca alınan ifadesinde; dedesinin vefatı üzerine izne gittiğini, annesiyle babasının ayrı olduklarını, babasıyla pek fazla görüşmediğini, ancak izinde iken babasının borcunu kapatabilmesi için arabasını satarak paranın büyük kısmını ona verdiğini, daha sonra babasının kayıplara karıştığını, evlerinin kira olduğunu, evin geçiminin kendi üzerinde olduğunu, kendisinden başka bakacak kimse olmadığını, eşi hamile, annesi de sakat olduğu için onları bırakıp gelemediğini; 19.03.2008 tarihinde Askeri Savcı tarafından alınan ifadesinde; dedesinin vefatı üzerine izne gittiğini, annesiyle babasının ayrı yaşadıklarını, annesinin sağır ve dilsiz olduğunu, bir işte çalışamadığını, maddi sıkıntıları nedeniyle çalışmak zorunda kaldığını ve birliğine dönemediğini, beyan ettiği hususların birliğine dönmemek için geçerli mazeretler olmadığını bildiğini, bu sorunlarının askerden önce de bulunduğunu, yakalanıp 15.03.2008 tarihinde birliğine teslim edildikten sonra, anneannesinin ameliyat olacak olması ve ona refakat edecek kimse bulunmaması sebebiyle yine firar ettiğini, ameliyattan sonra 19.03.2008 tarihinde kıtasına döndüğünü; 19.03.2008 tarihinde tutuklama yargılaması sırasında Askerî Mahkemece alınan ifadesinde; ailevi problemlerinden ve maddi sıkıntılarından dolayı, ailesine, annesine ve kardeşlerine bakmak için dönemediğini; 16.05.2008 tarihinde Askerî Mahkemece yapılan sorgusunda; annesiyle babasının ayrı yaşadığını, iki evli ablası ve bir küçük kardeşi olduğu için sakat annesine bakacak kimse bulunmadığını, bu yüzden birliğine dönemediğini, önceki ifadelerinin doğru olduğunu ve tekrar ettiğini; Beyan etmiş; temyiz dilekçesinde de, izin süresini geçirmesine mazeret olarak aynı hususları tekrar etmiştir. Sanık, HAGB kararına konu olan suçuyla ilgili yargılamada; soruşturma aşamasında, evlenirken borçlandığını; borçlandığı kişinin tefeci olduğunun ortaya çıkması ve ailesini tehdit etmesi üzerine izne gittiğini, işlerini hallettikten, evini başka bir yere taşıdıktan ve biraz para kazandıktan sonra birliğine döndüğünü beyan etmiş iken, kovuşturma aşamasında; annesine bakacak kimsesi olmadığı için izinden dönemediğini, eşini kaçırıp annesinin yanına bıraktıktan sonra birliğine katıldığını ifade etmiştir. 16 Sanığın ikamet yeri olan Mahalle Muhtarı olan S.Ö. tarafından 14.03.2008 tarihinde yazılmış olan yazıda; sanığın izine geldiği tarihten itibaren ailesiyle ilgilendiği, işitme engelli annesi ve hamile eşinin mağdur olmaması için birliğine dönemediği, babasının evi terk etmiş olduğu, eşi doğum yaptığında döneceğini beyan etmiş olduğu, ailesinin hiçbir sosyal güvencesi, geliri ve sanık dışında bakacak kimsesi olmadığı belirtilmiştir. Askerî Mahkemece yazılan talimat üzerine, İlçe Emniyet Müdürlüğünce mahallinde yapılan araştırma neticesinde tanzim edilen 27.10.2008 tarihli tutanakta; sanığın eşinin 25.05.2008 tarihinde doğum yaptığı, annesinin duyma ve konuşma özürlü olduğu, Mayıs 2007 ayında rahatsızlandığı, ancak sosyal güvencesi olmadığı için bir sağlık kurumuna gitmediği, babasının Nisan 2007 ayında evi terk ettiği, nereye ve neden gittiğini bilen olmadığı bilgilerine yer verilmiştir. Sanığın annesi olan H.G. hakkında Büyükşehir Belediye Hastanesi Sağlık Kurulunca düzenlenmiş olan 18.12.1997 tarihli raporla; annesinin, sağır, dilsiz ve %50 oranında sakat olduğu belirlenmiştir. Aile nüfus kaydına göre; sanığın, temadi süresi içinde 04.10.2007 tarihinde evlendiği, yakalanmasından iki buçuk ay sonra 29.05.2008 tarihinde bir oğlu olduğu, anne ve babasının, yakalanmasından altı buçuk ay sonra 25.09.2008 tarihinde boşandığı, iki ablasının evli olduğu ve 17.05.1996 doğumlu bir erkek kardeşi bulunduğu anlaşılmaktadır. Sanığın geçmişteki durumuna bakıldığında; - 29.12.2006 – 05.01.2007 tarihleri arasında yedi gün, - 20.01.2007 – 29.01.2007 tarihleri arasında dört gün yol süresi hariç olmak üzere beş gün, - 06.04.2007 – 09.04.2007 tarihleri arasında üç gün, - 07.07.2007 – 12.07.2007 tarihleri arasında beş gün, olmak üzere, daha önce yirmi gün izin kullanmış olduğu; Bu izinlerinden ikisinden daha zamanında dönmediği, - 29.01.2007 - 04.02.2007 tarihleri arasında işlediği kısa süreli izin süresini geçirmek suçundan dolayı, …Komutanlığı Disiplin Mahkemesinin 11.06.2007 tarihli kararıyla on gün oda hapsi cezasıyla cezalandırıldığı; - 09.04.2007 – 05.06.2007 tarihleri arasında işlediği izin süresini geçirmek suçundan açılan davada, bu davayla birleştirilerek yapılan yargılama sonunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, sivilde sabıkasının bulunmadığı görülmektedir. 17 İzin Süresini Geçirmek Suçu ve Özür Kavramı ASCK’nın 66/1-b maddesinde: “Kıt’asından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi alarak ayrılanlardan, dönmeye mecbur bulundukları günden itibaren altı gün içerisinde özürsüz olarak gelmeyenler”in cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır. Maddeyle, izin, istirahat veya hava değişimi sebebiyle görev yerinden ayrılanların, belirli süre içinde ve özürsüz olarak dönmemeleri hâli cezalandırılmaktadır. Suçun koruduğu hukuki menfaat, askerlik hizmetinin, kanuna uygun ve istikrarlı olarak zamanında yerine getirilmesi, hizmetin aksamasına sebebiyet verilmemesidir. Hangi hâllerin özür olarak kabul edilebileceği maddede tanımlanmamış; TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 57 ve 58’inci maddelerinde, izinli bulunan personelin zamanında kıtasına dönememesine ilişkin hâller: - zamanında dönmeyi engelleyecek şekilde sıhhi mazeret, - aile fertlerinden birinin ağır hastalığı veya ölümü, - kaza, doğum, - yangın gibi beklenmeyen felaketler, - hava, yol ve nakil araçlarından kaynaklanan gecikmeler, olarak belirlenmiş ve bu durumlarda neler yapılması gerektiği gösterilmiştir. Askerî Yargıtay’ın yerleşmiş kararlarıyla, Yönetmelikte gösterilen bu hâller ile; bunlara benzerlik gösteren, beklenmeyen ve aniden ortaya çıkan durumlar, sanığın ortaya koyduğu davranışlarla birlikte değerlendirilmek suretiyle özür olarak kabul edilmektedir. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun; 24.02.2011 tarihli ve 2011/17-17 sayılı; 17.05.2007 tarihli ve 2007/60-58 sayılı; 12.10.2006 tarihli ve 2006/164-166 sayılı; 26.05.2005 tarihli ve 2005/52-48 sayılı kararları) Değerlendirme ve Kabul Bu kapsamda; sanığın dedesinin vefatı sebebiyle izne gönderilmesi, izin süresi içinde beklenmedik bir durumla karşılaşmaması, annesinin sakatlık durumunun ve ailesinin maddi durumunun zayıflığının yeni bir gelişme olmaması, eşiyle evliliğinin temadi süresi içinde gerçekleşmesi, yakalandığı yerin ailesinin ikamet ettiği yer olan Ankara değil, Çorum olması, bu eyleminden önce iki kez daha izinden zamanında dönmemiş bulunması, temadi süresinin yedi aya yakın bir süre olması, eylemin yakalanmakla sona ermesi ve birliğine katılma gibi bir düşünce içinde olmaması hususları birlikte değerlendirilmek suretiyle, dava konusu 18 olaya ve sanığın davranışlarına bakıldığında; izin süresinin geçirilmesine neden olarak gösterilen hususların beklenmeyen ve aniden ortaya çıkan hususlar olmadığı, ailevi sıkıntıların önceden beri bilinen ve yaşanan sorunlar olduğu, sanığın kabul edilebilir bir mazereti bulunmadığı ve Daire kararında gösterilen hususların araştırılması hâlinde edinilmesi olası bilgilerin de bu sonucu değiştirmeyeceği sonucuna varılmaktadır. Bu sebeplerle, hukuka aykırı olan Daire kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. 19 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/27 K.Nu. : 2012/25 T. : 23.02.2012 ÖZET İzinli olarak memleketinde bulunan sanığın, izin süresinin bitimine iki gün kala babasının vefat etmesi sebebiyle izin süresinin yedi gün daha uzatılmasına rağmen, katılması gereken tarihten on gün sonra Birliğine katılması olayında; sanığın, babasının ölümünden dolayı Birliğine katılmamasını haklı gösterecek şekilde bir çöküntü veya psikolojik bunalım yaşamadığı, tedavi görmediği ve ilaç almadığı anlaşılmakla; izin süresini geçirmesini haklı gösterecek şekilde, ruhsal bir hastalık olan matem reaksiyonu içinde olup olmadığının araştırılmasına gerek bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın içinde bulunduğu psikolojik durumunun, izin süresini geçirmesini haklı kılacak derecede olup olmadığının belirlenmesi için bilirkişi dinlenmesinin gerekip gerekmediğine ilişkin bulunmaktadır. Daire; bu konularda psikiyatri uzmanı bir bilirkişinin dinlenilmesinden sonra hüküm kurulması gerektiğini kabul etmişken; Başsavcılık, buna gerek olmadığı görüşündedir. Uyuşmazlığın çözümü için, öncelikle dava konusu olayın ve mevcut kanıtların incelenmesi gerekmektedir. Olayın Gelişimi ve Kanıtlar Dosya içeriğine göre; Iğdır’daki Birliğinde askerlik görevini yapmakta olan sanığın, 09.02.2009 tarihinde, iki günlük yol süresi hariç olmak üzere on beş gün izinli olarak Ağrı’ya gönderildiği, aynı gün Ağrı Kabul ve Toplanma Merkezinden serbest bırakılmakla birlikte, ayrılış zamanının belli olmadığı; izin süresi içinde babasının sağlık durumunun ağırlaşması nedeniyle, izin süresinin yedi gün daha uzatıldığı ve buna ilişkin izin belgesi düzenlendiği; babası 24.02.2009 tarihinde vefat eden sanığın izin süresi sonunda 05.03.2009 tarihinde Birliğine katılması 20 gerekirken, on gün sonra 15.03.2009 tarihinde kendiliğinden geldiği anlaşılmaktadır. Sanık, bütün sorgu ve savunmalarında; babasının vefat etmesi üzerine çok üzgün olduğunu, bu sebeple psikolojisinin bozulduğunu, askerliğine engel psikolojik bir rahatsızlığı olmadığını, sadece babasının ölümü nedeniyle üzüntü duyduğunu, bununla ilgili herhangi bir ilaç almadığını ve tedavi görmediğini, zor durumda olan annesini yalnız bırakmamak ve ona destek olmak için yanında kaldığını, annesini İstanbul’da bulunan akrabalarının yanına bıraktıktan sonra Birliğine döndüğünü, ikisi kız biri erkek olmak üzere üç kardeşi olduğunu, erkek kardeşinin İstanbul’da çalıştığını, bir kardeşinin evli olduğunu, diğerinin ise okula gittiğini ve suç kastı ile hareket etmediğini beyan etmiştir. Aile nüfus kayıt örneğinden; sanığın babasının 24.02.2009 tarihinde vefat ettiği; 24.09.1981 doğumlu bir ağabeyi, 24.09.1977 doğumlu evli bir ablası ve 05.05.1993 doğumlu bir kız kardeşi olduğu anlaşılmaktadır. İzin Süresini Geçirmek Suçu ve Özür Kavramı ASCK’nın 66/1-b maddesinde: “Kıt’asından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi alarak ayrılanlardan, dönmeye mecbur bulundukları günden itibaren altı gün içerisinde özürsüz olarak gelmeyenler”in cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır. Maddeyle, izin, istirahat veya hava değişimi sebebiyle görev yerinden ayrılanların, belirli süre içinde ve özürsüz olarak dönmemeleri hâli cezalandırılmaktadır. Suçun koruduğu hukuki menfaat, askerlik hizmetinin, kanuna uygun ve istikrarlı olarak zamanında yerine getirilmesi, hizmetin aksamasına sebebiyet verilmemesidir. Hangi hâllerin özür olarak kabul edilebileceği maddede tanımlanmamış; TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 57 ve 58’inci maddelerinde, izinli bulunan personelin zamanında kıtasına dönememesine ilişkin hâller: - zamanında dönmeyi engelleyecek şekilde sıhhi mazeret, - aile fertlerinden birinin ağır hastalığı veya ölümü, - kaza, doğum, - yangın gibi beklenmeyen felaketler, - hava, yol ve nakil araçlarından kaynaklanan gecikmeler, olarak belirlenmiş ve bu durumlarda neler yapılması gerektiği gösterilmiştir. Askerî Yargıtay’ın yerleşmiş kararlarıyla, Yönetmelik’te gösterilen bu hâller ile; bunlara benzerlik gösteren, beklenmeyen ve aniden ortaya 21 çıkan durumlar, sanığın ortaya koyduğu davranışlarla birlikte değerlendirilmek suretiyle özür olarak kabul edilmektedir. Değerlendirme ve Kabul Bu kapsamda dava konusu olaya bakıldığında; sanığın, babasının hastalığı nedeniyle toplam on yedi gün izne gönderilmiş olduğu, babasının sağlık durumunun ağırlaşması nedeniyle izin süresinin yedi gün daha uzatıldığı, babasının ölüm tarihinden itibaren izninin bitimi olan dokuzuncu günün sonunda Birliğine katılması gerekirken, on dokuzuncu günde katıldığı; babasının ölümünden kaynaklanan üzüntüsü dışında yasal bir özrü bulunmadığı, ölümden sonra Birliğine katılması gereken tarihe kadar geçen sürenin ölümden kaynaklanan ailevi sorunlarını hâlletmek için yeterli bir süre olduğu anlaşılmaktadır. Daire tarafından; sanığın, babasının vefatı üzerine matem reaksiyonu (yas sendromu) içerisine girmiş olabileceği ve bu durumunun da izinden zamanında dönmesini engelleyecek şekilde sıhhi mazeret olarak değerlendirilmesinin mümkün olduğu gözetilmek suretiyle, bu hususların belirlenmesi için psikiyatri uzmanı bir bilirkişinin dinlenilmesi gerektiği kabul edilmiş ise de; sanık, kendi beyanlarıyla, askerliğine engel psikolojik bir rahatsızlığı olmadığını, sadece babasının ölümü nedeniyle üzüntü duyduğunu, bununla ilgili herhangi bir ilaç almadığını ve tedavi görmediğini belirtmek suretiyle, esas itibarıyla kıtasına katılmasını geciktirecek nitelikte bir hastalığı bulunmadığını ortaya koymuş olduğu gibi, böyle bir kuşkuyu haklı kılacak hiçbir kanıt da bulunmamaktadır. Bu sebeplerle, mahkûmiyet hükmünün bozulmasına ilişkin Daire kararının gerekçesinin, kanıtlara ve hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir. 22 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/37 K.Nu. : 2012/39 T. : 22.03.2012 ÖZET Sanığın, izin süresini 6 gün 11 saat 10 dakika geçirmesine neden olarak; izninin bitmesine bir gün kala, İstanbul’da ikamet etmekte olan teyzesinin kocasının vefat etmesini, teyzesinin kendi yaşlarındaki oğluyla birlikte cenaze işleriyle ve taziye için gelen kişilerle ilgilenmesini göstermiş olması ve bir günlük gecikmenin bile mazerete dayalı olduğunun belirlenmesi hâlinde eylemin 477 sayılı Kanun'un 50’nci maddesi kapsamında kalacak olması nedenleriyle; sanığın ileri sürdüğü hususların araştırılması ve doğru olduğunun belirlenmesi hâlinde makul bir sürenin mazeret olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eniştesinin ne zaman vefat ettiğinin ve defin işleminin ne zaman yapıldığının araştırılmasına gerek olup olmadığına ilişkin bulunmaktadır. Daire; bu konunun araştırılması gerektiğini kabul etmişken; Başsavcılık, buna gerek olmadığı görüşündedir. Uyuşmazlığın çözümü için, öncelikle dava konusu olayın ve mevcut kanıtların incelenmesi gerekmektedir. Dava Konusu Olay ve Kabul Dosya içeriğine göre; Malatya’daki Birliğinde askerlik görevini yapmakta olan sanığın, 19.05.2011 tarihinde saat 09.35’te, 4 gün yol süresi hariç olmak üzere 8 gün izinli olarak İstanbul’a gönderildiği, izin süresi sonunda en geç 31.05.2011 tarihinde saat 09.35’e kadar Birliğine katılması gerekirken, 6 tam gün geçtikten sonra 06.06.2011 tarihinde saat 20.45’te Birliğine katıldığı anlaşılmaktadır. Sanık, bütün sorgu ve savunmalarında; boşanma davası açmış olan anne ve babasını barıştırabilmek düşüncesiyle izne ayrıldığını, fakat 23 başarılı olamadığını, izninin bitmesine bir gün kala, 30.05.2011 tarihinde, İstanbul’da ikamet etmekte olan teyzesinin kocasının vefat ettiğini, teyzesinin kendi yaşlarındaki oğluyla birlikte cenaze işleriyle ve taziye için gelen kişilerle ilgilendiğini; 01.06.2011 tarihinde kendisini telefonla arayarak, dönmekte geciktiğini ve yedi gün içinde dönmezse bunun suç olacağını söyleyen Bkm.Bçvş. A.Ş.S.’ye, teyzesinin eşinin vefat ettiğini söylediğini, kalan iznini kullanmak istediğini söylemediğini; Malatya’ya direk otobüs bulamadığı için, Birliğine katılmak üzere 05.06.2011 tarihinde otobüsle İstanbul’dan Ankara’ya, 06.06.2011 tarihinde ise Ankara’dan Malatya’ya hareket ettiğini, böylece Birliğine katıldığını, suç işleme kastı olmadığını ve pişman olduğunu beyan etmiştir. Tanık olarak dinlenen Bkm.Bçvş. A.Ş.S.; sanığı izni bittiği hâlde Birliğe dönmemesi nedeniyle telefonla aradığını, dönmediği takdirde suç işlemiş olacağını söylediğini, sanığın da eniştesinin vefat ettiğini, anne ve babası arasında problemler olduğunu ve işlerini hâllettikten sonra döneceğini söylediğini, izninin uzatılmasını isteyip istemediğini hatırlamadığını ifade etmiştir. İzin Süresini Geçirmek Suçu ve Özür Kavramı ASCK’nın 66/1-b maddesinde: “Kıt’asından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi alarak ayrılanlardan, dönmeye mecbur bulundukları günden itibaren altı gün içerisinde özürsüz olarak gelmeyenler”in cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır. Maddeyle, izin, istirahat veya hava değişimi sebebiyle görev yerinden ayrılanların, belirli süre içinde ve özürsüz olarak dönmemeleri hâli cezalandırılmaktadır. Suçun koruduğu hukuki menfaat, askerlik hizmetinin, kanuna uygun ve istikrarlı olarak zamanında yerine getirilmesi, hizmetin aksamasına sebebiyet verilmemesidir. Hangi hâllerin özür olarak kabul edilebileceği maddede tanımlanmamış; TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 57 ve 58’inci maddelerinde, izinli bulunan personelin zamanında kıtasına dönememesine ilişkin hâller: - zamanında dönmeyi engelleyecek şekilde sıhhi mazeret, - aile fertlerinden birinin ağır hastalığı veya ölümü, - kaza, doğum, - yangın gibi beklenmeyen felaketler, - hava, yol ve nakil araçlarından kaynaklanan gecikmeler, olarak belirlenmiş ve bu durumlarda neler yapılması gerektiği gösterilmiştir. Askerî Yargıtay’ın yerleşmiş kararlarıyla, Yönetmelik’te gösterilen 24 bu hâller ile; bunlara benzerlik gösteren, beklenmeyen ve aniden ortaya çıkan durumlar, sanığın ortaya koyduğu davranışlarla birlikte değerlendirilmek suretiyle özür olarak kabul edilmektedir. Değerlendirme Bu kapsamda dava konusu olaya bakıldığında; sanığın, izin süresini geçirmesine neden olarak ileri sürdüğü husus, izninin bitmesine bir gün kala teyzesinin kocasının vefat etmiş olması, teyzesinin kendi yaşlarındaki oğluyla birlikte cenaze işleriyle ve taziye için gelen kişilerle ilgilenmiş olmasıdır. Yerleşik gelenek ve göreneklerimize göre; teyze, geniş aile kapsamı içindeki en yakın akrabalardan birisi olup; teyzenin eşinin vefatı hâlinde, bu acı günün, yeğen konumundaki kişiler tarafından da paylaşılması ve üzerlerine düşen görevlerin yerine getirilmesi gereği, toplumumuzca benimsenmiş ve kabul edilmiştir. Keza; yas günleri, bir anlamda ailenin birlik ve dayanışma günleridir. Sanığın, izninin bitimine bir gün kala, yani Malatya’daki kıtasına katılmak için İstanbul’dan ayrılması gereken tarihte teyzesinin eşinin vefat ettiğinin belirlenmesi hâlinde, bu durumun, kanıtlara ve hâlin icabına uygun olarak takdir edilecek makul bir süre için mazeret olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Gecikme süresinin 6 gün 11 saat 10 dakika olması nedeniyle; bir günlük gecikmenin bile mazerete dayalı olduğunun belirlenmesi hâlinde, eylemin 477 sayılı Kanun'un 50’nci maddesi kapsamında kalacağı ve Askerî Mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gerekeceğinden; sanığın eniştesinin ne zaman vefat ettiğinin ve defin işleminin ne zaman yapıldığının ilgili nüfus müdürlüğünden ve mahallinden araştırılarak sonucuna göre hüküm kurulmasına ilişkin Daire kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. 25 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/43 K.Nu. : 2012/42 T. : 22.03.2012 ÖZET 12.06.2011 tarihinden itibaren izin süresini geçirmiş ve suç işlemekte olan sanığın, 31.07.2011 tarihinde saat 17.32’de babası tarafından getirilerek Birliğine teslim edildikten sonra, aynı gün saat 21.30’da firar ettiği ve 21.09.2011 tarihinde yakalandığı anlaşılmakta olup; askerlik yapmak ve Birliğine katılmak istemediği doğrultusundaki açık beyanları, Birliği nizamiyesine babası ile birlikte gelip teslim olmasından yaklaşık dört saat sonra ve henüz firarına sebep teşkil edebilecek yeni hiçbir olay yaşanmadan tekrar firar etmiş olması karşısında, 31.07.2011 tarihinde kendi iradesiyle Birliğine katılmadığı ve dolayısıyla sonraki kaçma eyleminin ayrı bir firar suçunu oluşturmayacağı kabul edilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın 31.07.2011 tarihinde babası tarafından getirilerek Birliğe teslim edilmiş olmasının, izin süresini geçirmek suçunu sona erdirip erdirmediğine, Birliğine getirilmesinden kısa bir süre sonra tekrar kaçmasının yeni bir suç oluşturup oluşturmayacağına ilişkin bulunmaktadır. Daire; sanığın 31.07.2007 tarihinde babası tarafından Birliğine getirilmiş olmasının katılma iradesiyle gerçekleşmediğini, dolayısıyla kısa bir süre sonra kaçmasının ayrı bir suçu oluşturmayacağını ve dava konusu eylemlerinin 12.06.2011-21.09.2011 tarihleri arasında yakalanmakla son bulan izin süresini geçirmek suçunu oluşturacağını kabul etmişken; Başsavcılık, sanığın eylemlerinin iki ayrı suçu oluşturacağı görüşündedir. Uyuşmazlığın çözümünden önce, dava konusu eylemlerin ve kanıtların incelenmesi gerekmektedir. 26 Dava Konusu Eylemler ve Kanıtlar Dosya içeriğine göre; askerlik görevini yapmakta olan sanığın, 06.06.2011 tarihinde, üç gün izinli olarak İstanbul’a gönderildiği; izne ayrılış saatinin belli olmadığı, izin süresine iki günlük yol süresi de eklendiğinde, 11.06.2011 tarihinde saat 24.00’a kadar Birliğine katılması gerekirken, katılmadığı; 31.07.2011 tarihinde, saat 17.32’de babası tarafından getirilerek Birliğine teslim edildiği; aynı gün saat 21.30’da yapılan yat yoklamasında firar ettiği belirlenen sanığın, 21.09.2011 tarihinde yakalandığı anlaşılmaktadır. Sanık, izin süresini geçirmesine neden olarak; Birlik Komutanlığındaki huzursuzluğunu, askerlik yapmak istemeyişini ve psikolojik sorunlarını göstermiş; babasının kendisini alarak Birliğine teslim ettiğini, katılmak istemediği için kendisini Bölük Astsubayının yanına götürdüklerini, Bölük Astsubayı ile bir süre konuştuktan sonra kendisini Bölüğe göndermeleri üzerine, Bölüğe hiç katılmadan tel örgülerden atlayarak firar ettiğini beyan etmiştir. Olayla ilgili olarak tutulan tutanakta; sanığın babası tarafından getirilerek saat 17.32’de Kışla Nizamiyesinde teslim edildiği, daha sonra Bölüğe katılış yaptığı, 21.30’da yapılan yat yoklamasında bulunmadığı; vaka kanaat raporunda ayrıca, sanığın 18.30’daki akşam içtimasına da katıldığı belirtilmiştir. Sanığın psikiyatrik yönden muayenesi yaptırılmış; “Geçirilmiş Nevrotik Adaptasyon Bozukluğu” tanısı konulduğu, bu hâlinin, suç tarihleri itibarıyla askerliğe elverişlilik durumunu ve cezai ehliyetini etkileyecek bir ruhsal rahatsızlık olmadığı belirlenmiştir. Değerlendirme Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarıyla kabul edildiği üzere; firar ve izin süresini geçirmek gibi süreklilik gösteren (mütemadi) suçlarda, failin yakalanması, birliğe katılması veya bu maksatla resmî mercilere müracaat etmesi hâllerinde suç tamamlanmakta, bundan sonraki kaçma eylemleri ayrı bir suçu oluşturabilmektedir. Katılma veya resmî mercilere müracaat hâllerinde suçun tamamlandığının kabulü için, failin eylemini sonlandırmak iradesiyle hareket etmiş olması gerekmekte, bir başka vesileyle bu eylemlerin yapılmış olmasının, devam etmekte olan suçu sonlandırmayacağı kabul edilmektedir. Bu kapsamda, 12.06.2011 tarihinden itibaren izin süresini geçirmiş ve suç işlemekte olan sanığın, 31.07.2011 tarihinde babası tarafından getirilerek Birliğine teslim edilmiş olmasının izin süresini geçirmek 27 suçunu sonlandırdığının kabulü için, sanığın, Birliğine katılmak iradesiyle hareket etmiş olduğunun ortaya konması gerekmektedir. Kurulumuzca; bu konuda karar verilebilmesi için, sanığın akşam içtimasına katılıp katılmadığı hususunda vaka kanaat raporu ile olay tutanağındaki bilgiler arasındaki kısmi uyuşmazlık dikkate alınmak suretiyle, sanığın akşam yoklamasına katılıp katılmadığının hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde araştırılmasının ve sanığın kendisiyle konuştuğunu beyan ettiği Bölük Astsubayının tanık olarak dinlenmesinin gerekip gerekmediği tartışılmış; Kurul çoğunluğunca, bu konuların araştırılmasının esasa etkisi bulunmadığı kabul edilmiştir. Sanığın askerlik yapmak ve Birliğine katılmak istemediği doğrultusundaki açık beyanları, Birliği Nizamiyesine teslim edilmiş olmasından yaklaşık dört saat sonra ve henüz firarına sebep teşkil edebilecek yeni hiçbir olay yaşanmadan tekrar firar etmiş olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın babası tarafından Birliğine teslim edilmiş olmasının kendi iradesiyle gerçekleşmediği, sanıkta katılma iradesi bulunmadığı ve dolayısıyla kaçma eyleminin ayrı bir firar suçunu oluşturmayacağı sonucuna varılmaktadır. Birliğine katılması için Babası tarafından manevi olarak zorlaması hâlinde, sanığın kendi iradesiyle hareket ettiği kabul edilemeyeceğinden ve bulduğu ilk fırsatta kaçma düşüncesinde olduğu anlaşılan sanığın, Birliğinde kaldığı kısa zaman aralığı içinde ve zorunlu olarak akşam içtimasına katılmış olmasının eylemini sonlandırma iradesinin varlığı için kanıt olarak kabulü mümkün olmadığından, tebliğnamede ileri sürülen görüşlere iştirak edilememiştir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun; 10.06.1999 tarihli ve 1999/136-127, 19.11.2004 tarihli ve 2004/171-152, 16.03.2006 tarihli ve 2006/63-64, 2’nci Dairesinin 01.10.2003 tarihli ve 2003/908-894, ve 4’üncü Dairesinin 30.09.2003 tarihli ve 2003/787-785, 1’inci Dairesinin 29.09.2004 tarihli ve 2004/936-932 sayılı kararları da aynı doğrultudadır. Sanığın eylemlerinin bir bütün hâlinde ve sadece izin süresini geçirmek suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi, ancak bir suçtan mahkûmiyet kararı verilebilecek olması, sanığın 21.09.2011 - 22.09.2011 tarihleri arasında göz altında tutulmuş olması, 22.09.2011 tarihinden itibaren tutuklu olarak bulunması ve tutuklama sebeplerinin ortadan kalkmış olması hususları değerlendirilmek suretiyle; sanığın mağduriyetine sebebiyet verilmemesi için tahliyesine karar verilmiştir. 28 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/44 K.Nu. : 2012/47 T. : 12.04.2012 ÖZET Sanığın, izin tecavüzünde kaldığı sürenin kısalığı dikkate alınarak yasal bir mazereti olup olmadığının belirlenmesi için; annesini hangi tarihte ve hangi hastaneye götürdüğü, buradaki işlerinin ne zaman bittiği; tarlası olmadığına göre hangi mahsulün hasadıyla uğraştığı, annesinin ve kardeşlerinin bu işleri yapma olanakları olup olmadığı hususlarında ayrıntılı olarak sorgulanması, gerektiği takdirde beyanları doğrultusunda araştırma yapılması ve edinilecek bilgilere göre hüküm kurulması gerekmektedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın atılı suçu işlediği veya işlemediği konusunda karar verilebilmesi için araştırılması gereken bir husus bulunup bulunmadığına ilişkin bulunmaktadır. Daire; sanığın annesinin izin süresi içinde ve izin aşımında bulunduğu süreçte hastanede tedavi görüp görmediğinin ortaya çıkarılması, ayrıca, mahsul dönemindeki işlerle uğraşacak başka kişiler olmaması nedeniyle, sanığın tarladaki mahsulün hasadını yapmak zorunda olup olmadığı durumunun belirlenmesi için araştırma yapılması gerektiğini kabul etmişken; Başsavcılık; mevcut kanıtlara göre araştırılması gereken bir husus olmadığı görüşündedir. Dava Konusu Olay ve Kanıtlar Gaziantep’teki Birliğinde askerlik görevini yapmakta olan sanığın, geçirdiği apandisit ameliyatı nedeniyle Gaziantep Av. C.G. Devlet Hastanesi Sağlık Kurulu tarafından 21.06.2005 tarihinde verilmiş olan otuz günlük istirahat süresinden kalanını memleketinde geçirmesi için, 01.07.2005 tarihinde izne gönderildiği; istirahat ve bir gün dönüş yol 29 süresine göre 21.07.2005 tarihinde Birliğine katılması gerekirken, 04.08.2005 tarihinde 09.10’da katıldığı anlaşılmaktadır. Sanık, sorgu, savunma ve temyiz dilekçelerinde; babasının daha önce vefat ettiğini, evde annesi ve iki kız kardeşinin olduğunu, onlarla ilgilenecek kimse olmadığını, fakir olduklarını, hiçbir yerden gelirleri olmadığını, kendisinden büyük kardeşinin çalışmak için Marmaris’e gittiğini, mahsul döneminde işleri yapacak kimse olmadığını, annesini rahatsızlığı nedeniyle Van 100. Yıl Araştırma Hastanesine götürdüğünü, evin iaşesini temin etmek için çalışmak zorunda olduğunu, işlerini düzene koyup dönmek için Bölük Komutanına durumunu izah ettiğini, onun işlerini bitirip gelmesini söylemesi nedeniyle izinden geç geldiğini ve suç kastı olmadığını ifade etmektedir. Yapılan araştırmada; sanığın anne ve babasının resmî nikahlı olmadığı, annesinden başka evli olmayan üç kız kardeşi bulunduğu, suç tarihi itibarıyla bunların 27, 18 ve 12 yaşlarında olduğu; babasının daha önce vefat ettiği, sanığın çobanlık yaptığı, yıllık toplam gelirinin 2.000 TL olduğu, annesi ve kız kardeşlerine sanığın baktığı, gayrimenkulleri bulunmadığı, evde sadece televizyonları olduğu, beyaz eşyaları olmadığı, Van 100. Yıl Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesinin ilgili yazısında; sanığın annesinin suç tarihlerinden sonraki bir dönemde, 21.05.2007-29.05.2007 tarihleri arasında tedavi gördüğünün belirtilip, suç tarihlerindeki döneme ilişkin açık bir ifade bulunmadığı, ailenin geçiminin sanık tarafından, askerde olduğu dönemde ise köylünün yardımı ile sağlandığı, İstanbul’da olan ağabeyin aileye hiçbir katkısının olmadığı belirlenmiştir. Tanık olarak dinlenen Bölük Komutanı P.Yzb. B.D.; sanık izinde iken kendisi ile görüşmediğini, ağabeyi ile görüşmüş olabileceğini, sanığa veya ağabeyine işini bitirip gelmesi hususunda bir şey demesinin mümkün olmadığını beyan etmiştir. İzin Süresini Geçirmek Suçu ve Özür Kavramı ASCK’nın 66/1-b maddesinde: “Kıt’asından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi alarak ayrılanlardan, dönmeye mecbur bulundukları günden itibaren altı gün içerisinde özürsüz olarak gelmeyenler”in cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır. Maddeyle, izin, istirahat veya hava değişimi sebebiyle görev yerinden ayrılanların, belirli süre içinde ve özürsüz olarak dönmemeleri hâli cezalandırılmaktadır. Suçun koruduğu hukuki menfaat, askerlik hizmetinin, kanuna uygun ve istikrarlı olarak zamanında yerine getirilmesi, hizmetin aksamasına sebebiyet verilmemesidir. 30 Hangi hâllerin özür olarak kabul edilebileceği maddede tanımlanmamış; TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 57 ve 58’inci maddelerinde, izinli bulunan personelin zamanında kıtasına dönememesine ilişkin hâller: - zamanında dönmeyi engelleyecek şekilde sıhhi mazeret, - aile fertlerinden birinin ağır hastalığı veya ölümü, - kaza, doğum, - yangın gibi beklenmeyen felaketler, - hava, yol ve nakil araçlarından kaynaklanan gecikmeler olarak belirlenmiş ve bu durumlarda neler yapılması gerektiği gösterilmiştir. Askerî Yargıtay’ın yerleşmiş kararlarıyla, Yönetmelik’te gösterilen bu hâller ile; bunlara benzerlik gösteren, beklenmeyen ve aniden ortaya çıkan durumlar, sanığın ortaya koyduğu davranışlarla birlikte değerlendirilmek suretiyle özür olarak kabul edilmektedir. Değerlendirme ve Kabul Bu kapsamda dava konusu olaya bakıldığında; sanığın cahil ve fakir olduğu, babasının daha önce vefat ettiği, ailesinin kısıtlı imkânlarla geçinmeye çalıştığı, evlerinde beyaz eşyalarının bile olmadığı görülmektedir. Sanığın izin süresi içinde annesini rahatsızlığı nedeniyle Van 100. Yıl Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesine götürüp götürmediği hususunun belirlenmesi için yazılan talimata anılan Hastane tarafından verilen cevabi yazı, sorulan hususları ortaya koymak bakımından yeterince açık olmadığı gibi; sanığın, annesini başka bir hastaneye götürmüş olması ve götürdüğü hastaneyi iyi ifade edememiş olması olasılığı da bulunmaktadır. Özellikle; sanığın, 23.03.2006 tarihinde vermiş olduğu temyiz dilekçesinde, annesini “Van 100. Yıl Araştırma Hastanesine” götürdüğünü beyan etmiş olması, buna karşılık Van 100. Yıl Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesinin ilgili yazısında, sanığın annesinin, bu dilekçenin verildiği tarihten daha sonraki bir dönemde 21.05.2007-29.05.2007 tarihleri arasında tedavi gördüğünün ifade edilmiş olması dikkate alındığında; sanığın temyiz dilekçesinde ifade ettiği annesini hastaneye götürmesi olayının, anılan Hastanenin yazısında belirtilen tarihler arasındaki tedavi işlemi olmadığı açıkça görülmektedir. 31 Diğer taraftan, temadi süresinin kısa olması sebebiyle; sanığın ailesinin yıllık geçimi için önemli bir kaynak teşkil etmesi ve kendisinin yokluğunda bu işlerle uğraşacak başkaca kimselerin olmaması hâlinde, makul bir süreyle sınırlı olmak üzere hasat işlemlerinin de yasal bir mazeret olarak kabul edilmesi mümkün bulunmaktadır. Bu sebeplerle, sanığın izin süresini geçirmesine sebep olacak haklı bir sebebinin olup olmadığının araştırılması bakımından, kendisinden; annesini, hangi tarihlerde ve tam olarak hangi hastaneye götürdüğü, buralarda ne gibi işlemler yapıldığı ve ne zaman bittiği, tarlası da olmadığına göre hangi mahsulün hasat işleriyle uğraşmak zorunda kaldığı, yokluğu hâlinde bu işlerin annesi ve üç kız kardeşi tarafından yapılmasının mümkün olup olmadığı hususlarının sorulması, edinilecek bilgiler doğrultusunda araştırılma yapılması ve kanıtlara göre hüküm kurulması gerekmektedir. Dolayısıyla, Daire tarafından benzer gerekçelerle verilmiş olan bozma kararında kanıtlara ve hukuka aykırı bir husus bulunmamaktadır. 32 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/87 K.Nu. : 2012/81 T. : 07.06.2012 ÖZET Gasp suçunu işleyen sanığın, bu suçla ilgili cezasının kısmen infazının yapılması ve lehe kanun değerlendirmesi kapsamında tahliye edilmesi karşısında, infaz evrakı getirtilmeden askerliğe elverişli olduğuna dair 2005 yılında yürürlükte bulunan TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 17’nci maddesi D dilimi 1’inci fıkrası kapsamında değerlendirme yapılması noksanlık olarak görülmüştür. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yüklenen izin tecavüzü suçunu işlediği iddia olunan tarihlerde, sanığın, askerliğe elverişli olup olmadığı hususunda aldırılan Sağlık Kurulu Raporunun yeterli olup olmadığına ilişkindir. Daire; sanığın, gasp suçu nedeniyle kısmen infaz edilen hükmü ile ilgili olarak, suç tarihlerinde askerliğe elverişli olup olmadığı konusunda ek rapor aldırılmasının gerektiğini kabul ederken; Askerî Mahkeme; olay tarihinde yürürlükte bulunan TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre; gasp suçuyla ilgili suç tarihlerinde infaz edilmiş bir hüküm bulunmadığından, gasp suçu nedeniyle sanığın askerliğe elverişli olup olmadığı hususunda ek rapor aldırılmasına gerek bulunmadığını belirterek; Dairenin bozma kararına direnmek suretiyle mahkûmiyet hükmü vermiştir. Mahkûmiyet hükmünün direnme niteliğinde olduğu ve incelemenin Daireler Kurulunda yapılması gerektiği kabul edilerek, incelemeye geçilmiştir. Dava dosyasındaki delillerden; Sanığın, 10.03.2005 tarihinde 10 gün süre ile izinli olarak birliğinden ayrıldığı, izinden en geç 21.03.2005 tarihinde dönerek birliğine katılması gerekirken katılmadığı, bir süre bu durumunu devam ettirdikten sonra, 02.09.2005 tarihinde teslim olduğu, 33 bu suretle 21.03.2005 - 02.09.2005 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, yazılı olduğu şekilde mahkûmiyetine karar verildiği, bu kararın Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesince noksan soruşturma yönünden bozulması üzerine; bozmaya uyulmayarak izin tecavüzü suçunun unsurları itibarıyla oluştuğu kabul edilerek, direnilmek suretiyle mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmaktadır. Yargılama aşamasında cezai ehliyeti ve askerliğe elverişliliği hususlarında doğan şüphelerin giderilmesi amacıyla Adana Asker Hastanesinde adli gözlem altına alınan sanık hakkında düzenlenen Adli Rapor ve Sağlık Kurulu Raporunda; “İleri derecede antisosyal kişilik bozukluğu” tanısı konulan sanık hakkında “D/17 F-1 barışta ve seferde askerliğe elverişli değildir, askerliğe elverişsizlik hâli suç tarihlerini (20.03.2005-02.09.2005) kapsamamaktadır” kararının alındığı ve kararda “kesinleşmiş fakat infazı yapılmamış bir hapis cezası bulunduğunun” belirtildiği görülmektedir. Sanığa ait adli dosya incelendiğinde; daha önce Adana 4’üncü Asliye Ceza Mahkemesinin 07.04.2003 tarihli hükmüyle, 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan cezalandırıldığı, bu cezasının ertelendiği; yine Adana 2’nci Ağır Ceza Mahkemesinin 30.9.2002 tarihli hükmü ile silahlı gasp suçundan 05.05.2002 tarihinden itibaren tutuklu olarak yargılandığı ve sekiz sene dört ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına ve tutukluluk hâlinin devamına karar verildiği, bu hükmün Yargıtay 6’ncı Ceza Dairesinin 13.05.2003 tarihli ve 2002/24333-2003/3055 sayılı ilamı ile onanmak suretiyle kesinleştiği, Adana 2’nci Ağır Ceza Mahkemesinin 28.10.2004 tarihli ek kararı ile 5237 sayılı TCK’nın yürürlüğe gireceğinden bahisle infazın durdurulmasına karar verildiği, bilahare Adana 2’nci Ağır Ceza Mahkemesinin 10.02.2006 tarihli uyarlama kararı ile silahlı gasp suçundan mahkûmiyetine ilişkin cezasında, nevi dışında herhangi bir değişiklik yapılmadığı; yargılama aşamasında aldırılan Adli Rapor ve Sağlık Kurulu Raporunda, sanığın yukarıda belirtilen kesinleşmiş ve kısmen infaz edilmiş silahlı gasp suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmünden bahsedilmekle beraber, infazının yapılmamış olduğu belirtilerek, sanığın durumunun Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin eki Hastalıklar ve Arızalar Listesi’nin 17’nci maddesi D dilimi 1’inci fıkrası yerine, 17’nci maddesi A dilimi 1’inci fıkrası kapsamında kabul edildiği görülmektedir. Somut olayda, sanığın, gasp suçuyla ilgili infaz evrakının dosyada bulunmaması nedeniyle Adli Rapor ve Sağlık Kurulu Raporunda; gasp suçunun infazının yapılmadığı belirtilerek, sanığın suç tarihlerinde askerliğe elverişli olduğunun kabul edildiği görülmektedir. 34 Kanunun lehe olan hükümlerinin uygulanması bakımından cezasının infazı durdurulan sanığın, gasp suçundan sekiz yıl dört ay hapis cezasına mahkûm edilmesiyle ilgili infaz evrakının tamamının getirtilip, dava dosyasıyla birlikte ikametgâhının bulunduğu yerdeki Adana Asker Hastanesine sevk edilerek, gasp suçundan verilip kesinleşen bu hapis cezasının 05.05.2002 – 28.10.2004 tarihleri arasında 2 yıl 5 ay 28 günlük büyük kısmı infaz edilmişken, iradesi dışında gelişen kanun değişikliği nedeniyle infazın durdurularak tahliye edilmesinin ve bu aşamadan sonra yargılanmakta olduğu izin tecavüzünde bulunmuş olmasının, açıkça değerlendirmeye tabi tutularak, suç tarihlerinde askerliğe elverişli olup olmadığının ek raporla belirlenmesi gerekirken, bu konuda noksan inceleme ve soruşturma ile hüküm kurulması hukuka aykırı bulunduğundan, Askerî Mahkemece direnilmek suretiyle verilen mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 35 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/91 K.Nu. : 2012/87 T. : 21.06.2012 ÖZET 10.02.1999 tarihinde kıtasından firar ettikten sonra bir daha kıtasına katılmama düşüncesinde olan sanığın, bu düşüncesi doğrultusunda yakalanmamak için bir başka isimle kendisine sahte bir nüfus kaydı daha çıkartması, buradaki ismiyle askerliğe elverişli olmadığına ilişkin olarak 26.12.2001 tarihli sahte raporu temin etmesi şeklindeki eylemlerinin bir bütün hâlinde tek fiil olduğunun ve bir suç oluşturduğunun kabul edilmesi mümkün değildir. Sanığın, davaya konu eylemleriyle firar suçunun kanuni unsurlarının oluştuğunda kuşku bulunmamakla birlikte, askerden firar etmiş bir kişi olarak gerçek ismiyle aranmaya devam edilmekte olması ve sahte olarak çıkarttığı nüfus kaydındaki kişi adına yaptığı sahtekarlık eylemlerinin askerlikten kurtulmasına olanak sağlayıcı nitelikte olmaması sebebiyle; bu eylemlerinin, askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu değil 765 ve 5237 sayılı TCK’nın ilgili hükümleri uyarınca belgede sahtecilik suçlarını oluşturabileceği sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın dava konusu eylemlerinin askerlikten kurutulmak için hile yapmak suçunu mu, yoksa firar suçunu mu oluşturduğuna ilişkin bulunmaktadır. Daire; sanığın dava konusu eylemlerinin bir bütün hâlinde askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu oluşturduğunu kabul etmişken, Başsavcılık; askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunun oluşmayacağı, sanığın eyleminin firar suçunu gizlemeye yönelik olduğu ve firar suçunu oluşturduğu görüşündedir. 36 Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle dava konusu olayların ortaya konulması gerekmektedir. Dava Konusu Olaylar …Birliğinde görev yapmakta olan sanığın, 10.02.1999 tarihinde …Asker Hastanesine sevk edilmesinden istifade ederek firar ettiği, Askerî Hastaneye müracaat etmediği; Sanığın isteği üzerine babası M.P.'nin, 16.02.1999 tarihinde …Nüfus Müdürlüğüne müracaat ederek, Ş.P. isimli bir oğlu olmadığı hâlde, o zamana kadar nüfusa kaydedilmemiş böyle bir oğlu varmış gibi, üzerinde sanık İ.P.’nin fotoğrafının bulunduğu Nüfus Cüzdanı Talep Belgesi ve buna istinaden 16.11.1982 doğumlu Ş.P. adına, 16.02.1999 tarihli sahte bir Mernis Doğum Tutanağı düzenlettiği; böylece sanık İ.P.’nin, 16.11.1982 doğumlu Ş.P. olarak sahte bir kimliğinin daha olduğu; Sanığın Ş.P. olarak askerlik çağı geldiğinde, yoklama işlerinin, sanki kendisiymiş gibi sol gözü kör olan H.D. tarafından yapıldığı ve Diyarbakır Asker Hastanesinin 26.12.2001 tarihli ve 5745 sayılı raporuyla, askerliğe elverişli olmadığına karar verildiği; rapor üzerindeki fotoğrafın sanığa ait olmadığında kuşku bulunmadığı; Sanığın, İ.P. ismiyle, firar suçundan dolayı, 17.02.1999 tarihinden itibaren düzenli olarak arandığı; sürekli adres değiştirmekte olduğu, evi terk ettiği ve nerede olduğunun bilinmediği gerekçeleriyle bulunamadığı; 17.05.2007 tarihli bir ihbar mektubuyla yapılan soruşturma sonunda olayın ortaya çıkarıldığı ve sanığın 08.09.2008 tarihinde hırsızlık suçlamasıyla yakalandığı; 09.09.2008 tarihinde M.A.D. kimliğiyle, 17.10.2008 tarihinde Ş.P. kimliğiyle tutuklandığı; Siverek Cumhuriyet Başsavcılığının 19.11.2008 tarihli iddianamesiyle, sanık hakkında, iftira, hırsızlık ve M.A.D. adına sahte nüfus cüzdanı tanzim ederek kullanmak suretiyle işlediği iddia olunan resmî belgede sahtecilik suçundan kamu davası açıldığı, 26.12.2001 tarihinde askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan açılmış olan soruşturmada Viranşehir Cumhuriyet Başsavcılığınca yetkisizlik kararı verilerek dava dosyasının Askerî Savcılığa gönderildiği; Askerî Savcılık tarafından yapılan soruşturma sonunda; sanığın bu eylemleri nedeniyle, 10.02.1999 – 08.09.2008 tarihleri arasında firar suçunu, 26.12.2001 tarihinde askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu işlediği iddialarıyla kamu davaları açıldığı; aynı tarihlerde firar suçunu, 16.12.2001 tarihinde askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyet hükümleri verildiği; anlaşılmaktadır. 37 Değerlendirme Oluş şekline göre; sanığın, 10.02.1999 tarihinde firar etmesinden sonra bir daha kıtasına katılmama düşüncesinde olduğu, bu düşüncesi doğrultusunda yakalanmamak için Ş.P. ismiyle kendisine sahte bir nüfus kaydı daha çıkarttırmak amacıyla 16.02.2009 tarihinden itibaren hileli beyan ve istemlerde bulunulmasını sağladığı, Ş.P. adına başlayan askerlik işlemlerinden de sahte rapor temin etmek suretiyle kurtulma yoluna gittiği görülmektedir. Firar eylemi, 10.02.1999 tarihinde başlayıp, 08.09.2008 tarihinde yakalanmakla sona ermiş; Ş.P. ismiyle askerlikten kurtulmak için hile yapmak eylemleri ise, …Nüfus Müdürlüğüne müracaat edildiği 16.02.1999 tarihinde başlayıp, sahte sağlık kurulu raporunun temin edildiği 26.12.2001 tarihine kadar yapılan çeşitli resmî işlemlerle devam etmiştir. Kanuni tipiklik bakımından, sanığın davaya konu eylemleriyle firar suçunun kanuni unsurlarının oluştuğunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak, Askerî Mahkemece kabul edildiği gibi firar ve askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçlarının ayrı ayrı mı oluştuğu; Dairece kabul edildiği gibi bütün eylemlerin sadece askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu mu oluşturduğu, ya da Başsavcılık tarafından ileri sürüldüğü üzere sadece firar suçunun mu oluşacağı veya firar suçuyla birlikte başka bir suçun mu söz konusu olduğu hususlarının tartışılması, bunun için de fiil ve içtima kavramlarının incelenmesi gerekmektedir. Fiil ve İçtima Kavramları Genel olarak fiil; kişinin iradesi ürünü olan ve belli bir amaca yönelik olarak gerçekleştirilen insan hareketi olarak tanımlanmaktadır. Suçun unsurları arasında mutlaka bir fiile yer verilmekte; suç teşkil eden her fiil bir hukuki değeri ihlal etmektedir. Hukuki anlamda suç teşkil eden ne kadar fiil varsa, o kadar suçun varlığı söz konusudur. Bir fiilin, aynı hedefe yönelmiş ve kısa zaman aralığı içinde işlenmiş olmak şartıyla, birbirini izleyen birden fazla hareketle işlenmesi mümkündür. Buna karşılık, aynı hedefe yönelik olsalar bile, çeşitli faaliyetler arasında önemli bir zaman aralığı olduğu takdirde, birden çok fiilden ve dolayısıyla birden fazla suçun varlığından söz edilmesi gerekmektedir. 38 Türk Ceza Kanunu’nun “Suçların İçtimaı” başlığı altında düzenlenmiş olan hükümleri kapsamında, kural olarak, fiil sayısı kadar suç bulunmakta ve her bir suçla ilgili olarak ceza tayini gerekmektedir. Ancak, TCK’nın 42, 43 ve 44’üncü maddelerinde düzenlenmiş olan, bileşik suç, zincirleme suç ve fikrî içtima hâlleri, bu kuralın istisnasını oluşturmakta, sadece bu hâllerde birden fazla fiil söz konusu olduğu hâlde gerçek içtima hükmü uygulanmamaktadır. O hâlde, sanığın firar ve askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçlarına ilişkin olarak kabul edilen dava konusu eylemlerinin, bir fiil mi, yoksa birden fazla fiil mi oldukları ortaya konmalı ve ona göre hangi suçun veya suçların oluştuğu belirlenmelidir. Firar suçunun koruduğu hukuki menfaatin askerlik hizmetinin aksatılmadan yerine getirilmesi, belgede sahtecilik suçlarının koruduğu hukuki menfaatin belgelere ve dolayısıyla kamu güvenine karşı güveni bozucu eylemlerin engellenmesi, askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunun koruduğu hukuki menfaatin ise askerlik hizmetinin yasanın öngördüğü herkes tarafından ve zamanında yapılması olduğu dikkate alındığında; sanığın davaya konu olan firar, hile veya sahtecilik eylemlerinin, farklı hukuki menfaatleri ihlal eden, firar suçu bakımından dokuz yıla yakın, hile veya sahtecilik eylemleri bakımından üç yıla yakın bir süreyi kapsayan ayrı ayrı fiiller olduğunda kuşku bulunmadığından, eylemlerin bir bütün hâlinde tek suçu oluşturduğunun kabulü mümkün bulunmamaktadır. Bu sebeplerle, sanığın davaya konu eylemlerinin bir bütün hâlinde askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu oluşturduğu gerekçesine dayanan Daire kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. Eylemlerin Nitelendirilmesi Sanığın 10.02.1999 - 08.09.2008 tarihleri arasında firar suçunu işlediğinde kuşku bulunmadığından, Daire tarafından, bu suçtan verilmiş olan mahkûmiyet hükmüyle ilgili olarak diğer yönlerden temyiz incelemesi yapılması gerekmektedir. Kurulumuzca; iddianamede askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuna konu edilen eylemlerin bu suçu mu, yoksa resmî belgede sahtecilik suçunu mu oluşturacağı hususu tartışılmış; sanığın İ.P. olan asıl kimliğiyle firari asker olarak aranmaya devam edilmekte olması ve bu kimliğiyle askerlikten kurtulmasına yönelik bir hilenin söz konusu olmaması nedenleriyle, Ş.P. ismiyle sahte olarak kendisini ikinci defa nüfusa kaydettirmiş ve bu kişi adına askerliğe elverişli olmadığına ilişkin sahte rapor almış olmasının askerlikten kısmen de olsa kurtulmasına elverişli hileler olmadığı, dolayısıyla bu eylemlerinin askerlikten 39 kurtulmak için hile yapmak suçunu değil, 765 sayılı TCK’nın 342 ve 350 veya 5237 sayılı TCK’nın 204 ve devamındaki hükümler kapsamında belgede sahtecilik suçlarını oluşturabileceği kabul edilmiştir. Bu suçların askerî suç niteliğinde bulunmaması, askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olmaması ve asker kişi aleyhine işlenmemiş olması sebebiyle yargılama görevi adliye mahkemesine ait olduğundan, Askerî Mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gerekmektedir. Bu sebeple askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan verilmiş olan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 40 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/129 K.Nu. : 2012/129 T. : 06.12.2012 ÖZET Sanığın, uyuşturucu tedavisi gördüğüne ilişkin beyanları aydınlatılmadan, uyuşturucu ticareti yapmak suçuna ilişkin dosyasındaki varsa müşahede bulguları getirtilmeden, kullanmak maksadıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçu ile ilgili dosyası araştırılmadan, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 17’nci maddesi çerçevesinde kimyasal inceleme yanında yoksunluk bulgularının ortaya çıkabileceği yeterli bir süre müşahedesinin yapılması sağlanmadan hükme ulaşılması eksiklik olarak değerlendirilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu; sanığın askerliğe elverişliliğinin belirlenmesinde noksan soruşturma bulunup bulunmadığına ilişkindir. Daire; sanığın, madde bağımlısı olup olmadığı hususunda yeterli araştırma yapılmamış olduğunu değerlendirirken, Başsavcılık; dosyada bu yönde bir eksiklik olmadığı düşüncesindedir. Sanığın adli gözlemi yapılarak düzenlenen, 28.12.2010 tarihli ve 3621 sayılı Sağlık Kurulu Raporunda, suç tarihlerinde askerliğe elverişli olduğu ve cezai ehliyetinin tam olduğu belirlenmiş ise de; Raporun muayene kısmında sanığın, madde kötüye kullanımı gibi antisosyal ataklarının olduğuna, kokain dahil bir çok uyuşturucu maddeyi kullandığının bildirilmiş olduğuna değinildiği hâlde, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin eki Hastalıklar ve Arızalar Listesi’nin 17/D-2 madde ve bendindeki “Alkol ya da madde bağımlılığı” bulunanların bağımlılıklarının süreklilik kazanıp kazanmadığının, gözlem, kimyasal analizler ve adli belgelerle ortaya konulmasının ve askerî hastanede adli gözlem sonucu yoksunluk bulgularının bulunup bulunmadığının 41 saptanması gerektiği yönündeki hükmüne rağmen, bu yönde bir araştırma yapılmadığı gibi, adli gözlem sırasında sanıkta yoksunluk belirtisi tespit edilip edilmediğine ilişkin kayıt ya da değerlendirmeye yer verilmemiştir. Keza anılan raporda, dosya içeriğinden farklı olarak, sanığın evvelce sabıkası bulunmadığı belirtilmektedir. Oysa ki; sanığın atılı suç tarihlerinden önce işlediği, işleniş şekli itibarıyla, gerek madde kötüye kullanımı ve gerekse antisosyal kişilik yönünden, mutlaka incelenmesi gereken “Süknaya mahsus evi yakmak” suçundan sabıkası bulunmaktadır. Daire kararında da yer verildiği üzere, sanığın madde kötüye kullanımına dair dosyada birçok kayıt bulunmakta olup, ayrıca 07.11.2007 tarihindeki “suicid” girişimi üzerine sevk edildiği askerî hastanede yapılan muayenesinde de, psikiyatri uzmanı tarafından, madde kötüye kullanımı tanısı konulmuştur. Bu “suicid” girişimi de, 28.12.2010 tarihli ve 3621 sayılı Sağlık Kurulu Raporunda değerlendirmeye konu edilmemiştir. Sanığın savunmalarında; uyuşturucu tedavisi gördüğünü beyan ettiği hâlde, Askerî Mahkemece, bu hususta hiçbir araştırma yapılmamıştır. Sanıktan ayrıntılı olarak sorulup, yerinden de araştırılmak suretiyle, sanığın, görmüş ise bu tedavisine dair evrak da, askerliğe elverişliliği ve cezai ehliyetinin belirlenmesinde değerlendirilmelidir. Keza; suç tarihlerinden sonra işlendiği anlaşılmakla birlikte, “Uyuşturucu ticareti yapmak” nedeniyle yapılan yargılamaya ilişkin dosyasından ve ayrıca, yakalandığı aranıyor kaydından anlaşılan, “Kullanmak maksadıyla uyuşturucu bulundurmak” suçundan düzenlenen dosyasından, yapılmışsa adli gözlemlerine ilişkin kayıtları da getirtilmeli ve değerlendirmeye konu edilmelidir. Belirtilen eksiklikler giderilmeden hükme ulaşılması noksanlık teşkil ettiğinden, Daire kararının yerinde olduğu kabul edilerek, Başsavcılık itirazının reddedilmesi gerekmiştir. 42 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad.66 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.Nu. : 2012/0594 K.Nu. : 2012/0568 T. : 27.04.2012 ÖZET Üç günlük kanuni izni bulunan, bu izni verilerek terhis edilmesi ve aynı zamanda hapis cezalarının infazı için Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edilmesi gereken sanığın, hapis cezalarının infazından kurtulmak saikiyle de olsa, izin ve terhis belgelerini almaksızın birliğinden ayrılması eyleminde; yükümlü olduğu askerî hizmetini ifadan kaçınma maksadıyla birliğinden uzaklaşma gibi bir irade ve suç kastının bulunduğu söylenemeyeceğinden, üzerine atılı firar suçu oluşmadığı sonucuna varılmıştır. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının yazıları ile, sanığın 3167 sayılı Çek Kanunu’na muhalefet suçlarından verilen hapis cezalarının infazı amacıyla, terhisinde serbest bırakılmayarak Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edilmesinin talep edildiği, yazıların kendisine de tebliğ edildiği, sanığın 24.08.2009 tarihinde terhis belgesini ve izin belgesini almaksızın birliğinden ayrıldığı, 16.03.2010 tarihinde kendiliğinden Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Savcılığına teslim olduğu, bu suretle sanığın firar suçunu işlediği iddia olunarak açılan kamu davası sonucunda; Askeri Mahkemece atılı suçun kast unsuru yönünden oluşmadığından sanığın beraatına karar verilmiştir. Sanığın, askerlik safahatı incelendiğinde; 02.08.2008-09.08.2008; 11.10.2008-16.10.2008; 07.12.2008-16.12.2008; 26.03.2009-06.04.2009 tarihleri arasında kanuni izne gönderildiği, 24.08.2009 tarihinde 3 gün terhis mahiyetinde izne gönderileceği; Soruşturma ve kovuşturma aşasında bilirkişi olarak dinlenilen Per.Kd.Üçvş. F.Y. tarafından, sanığın kalan askerlik hizmet süresinin üç gün olduğu, ancak üç günlük de izninin bulunduğu, bu iznin mazeret izni olmayıp 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 77’nci maddesinde belirtilen kanuni izinlerden olduğunun belirtildiği; Anlaşılmaktadır. 43 Sanığın, 24.08.2009 tarihinde kullanmadığı üç günlük kanuni izni bulunduğu, esasında askerlik hizmetinin bu tarihte sona erdiği, bu iznini kullandıktan sonra Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edilmesi gerektiği, hapis cezalarının infazından kurtulmak saikiyle olsa dahi, izin ve terhis belgelerini almaksızın birliğinden ayrılması eyleminde; yükümlü olduğu askerî hizmetini ifadan kaçınma maksadıyla birliğinden uzaklaşma gibi bir irade ve suç kastının bulunduğu söylenemeyeceğinden, sanık hakkında beraat kararı verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığından, Adli Müşavirin temyiz sebeplerinin reddiyle, hükmün onanmasına karar verilmiştir. 44 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad.66 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.Nu. : 2012/0277 K.Nu. : 2012/0273 T. : 15.02.2012 ÖZET Yirmi güne kadar istirahat verilen subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşların, amirlerinden izin almaksızın garnizon dışına çıkıp istirahat süresi sonunda birliklerine katılmamaları şeklinde gerçekleşen eylemleri firar suçunu oluşturur. …K.lığı emrinde görevli olan sanığın, 09.04.2008-11.04.2008 tarihleri arasında …Asker Hastanesi’nde “Atroskopi” tanısı konularak, ameliyat ve tedavi edilmesinin ardından, SMK’lı 20 gün istirahat raporu verilerek taburcu edildiği, daha sonra Bölük Astsubayını arayarak istirahatını Ankara’da geçireceğini söylediği, bu beyanı kendisine iletilen Tabur Komutanı tarafından istirahatını ailesinin yanında geçirmesinde bir sakınca görülmediği, ancak hakkında bir izin belgesi de düzenlenmediği, istirahat süresi sonuna doğru 28.04.2008 tarihinde Ankara Merkez Komutanlığına müracaat ederek, kendisini Ankara Asker Hastanesine sevk ettiren sanığın, bu hastanede 30.04.2008 tarihinde yapılan muayenesi sonucunda, kendisine fizik tedavi hareketleri önerilerek, durumunun kıtası hastanesi ortopedi polikliniğince değerlendirilmesinin uygun olduğuna karar verildiği, sanığın Mayıs 2008 tarihinde Ankara İbni Sina Hastanesine müracaat ederek, MR çektirdiğine ve daha sonra sonucu kendisini muayene eden doktora gösterdiğine ilişkin savunmasının gerçeği ifade etmediği, muayene edildiği 30.04.2008 tarihine Ankara ile birliğinin bulunduğu Siirt illeri arasında tanınması gereken iki günlük yol süresi eklendiğinde, en geç 03.05.2011 tarihine kadar birliğine katılması gerekirken katılmadığı, 14.05.2008 tarihinde kendiliğinden …K.lığına katıldığı, 11.05.2008 tarihi itibarıyla sözleşmesi feshedilmek suretiyle TSK’dan ilişiğinin kesildiği, böylece, 03.05.200811.05.2008 tarihleri arasında firar suçunu işlediği dosya kapsamındaki kanıtlardan anlaşılmaktadır. 45 Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 04.03.2010 tarihli, 2010/24-19 Esas ve Karar sayılı kararında da vurgulandığı gibi, TSK İç Hizmet Yönetmeliği ve Subay, Astsubay İzin Yönetmeliklerinde, özellikle hizmetin veya yapılan görevin gereği olarak düzenlenen vardiya izni (TSK İç Hizmet Yönetmeliği m. 68), nöbet istirahatı (TSK İç Hizmet Yönetmeliği m. 387), gece yatısı izni (TSK İç Hizmet Yönetmeliği m. 65), hafta tatili izni (TSK İç Hizmet Yönetmeliği m. 66) gibi izin veya istirahatlar düzenlenmiş olmakla birlikte; bu ve uygulamada karşılaşılan buna benzer (İdari izin, görev izni, garnizon terk izni gibi) izinler, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 33/a ile TSK Personel Kanunu’nun 125, 126 ve zikredilen İzin Yönetmeliklerinin ilgili maddelerinde belirtilen anlamda kanuni izin (Yıllık ve mazeret izni) niteliğinde olmadığı gibi, Askerî Yargıtay’ın yerleşik kararlarında, TSK Personel Kanunu ve İzin Yönetmeliklerinde düzenlenen yıllık ve mazeret izinleri ile aynı nitelikte bulunmayan, ancak TSK İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliğinin değişik maddelerinde düzenlenen veya uygulamada karşılaşılan günlük şehir içi izni, evci izni, vardiya izni, görev izni, garnizon terk izni, idari izin, nöbet istirahatı gibi izinlerden zamanında dönmeyen, eş deyişle ilk mesai gününde birliğine katılmayan sanıkların eylemlerinin firar suçunu oluşturduğu ( Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 16.12.1949 tarihli, 1949/1112-2331; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 3.2.2005 tarihli, 2005/17-16; 17.10.1996 tarihli, 1996/137-138; 22.2.1990 tarihli, 1990/33-31; 14.4.1988 tarihli, 1988/78-44; 25.9.1964 tarihli, 76-89; 15.2.1963 tarihli, 3448-38 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir), ayrıca, yirmi güne kadar istirahat verilen subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşların amirlerinden izin almaksızın garnizon dışına çıkıp istirahat süresi sonunda birliklerine katılmamaları şeklinde gerçekleşen eylemlerinin de firar suçunu oluşturacağı kabul edilmektedir. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 23.11.2006 tarihli, 2006/174-177 ve 23.12.1999 tarihli, 1999/175-241 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir). Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin 18’inci maddesinde; her uzman erbaşın bir izin yılında, yol süresi hariç barışta kırk beş gün izin alma hakkı olduğu, bu iznin on beş gününün mazeret izni olarak kullanılacağı, uzman erbaşlara yıllık izinlerin dışında ayrıca, 21/06/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 78’inci maddesinde belirtilen esaslara göre izin verilebileceği, verilen bu izinlerin yıllık izinden sayılmayacağı düzenlenmiştir. 46 Bu açıklamalar ışığında temyiz konusu olaya bakıldığında; sanığın, izin talebinde bulunmaması, Bölük Astsubayına istirahat aldığını beyan ederek, Ankara’ya gideceğini söylemesi, bu beyanı kendisine iletilen Tabur komutanının sanığın bu hareket tarzında bir sakınca görmemesi hâlinin, TSK İç Hizmet, Askerlik, Uzman Erbaş Kanun’ları ve Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin konuyla ilgili hükümleri çerçevesinde kanuni izin ya da sıhhi izin kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığından, sanığın dava konusu eyleminin firar suçu olarak nitelendirilmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir. 47 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 67 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/106 K.Nu. : 2012/99 T. : 20.09.2012 ÖZET Anayasa’nın 23’üncü maddesinin beşinci fıkrasında 2010 yılında yapılan, “Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti, ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararına bağlı olarak sınırlanabilir.” şeklindeki değişikliğin, sadece vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyetinin sınırlandırılmasına ilişkin soyut ve genel bir düzenleme olduğu ve yabancı memlekete firar suçunun düzenlendiği ASCK’nın 67’nci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendini zımnen ilga etmediği sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Anayasa’nın 23’üncü maddesinin beşinci fıkrasında 5982 sayılı Kanun’la yapılan değişikle ASCK'nın 67’nci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin zımnen ilga edilip edilmediğine ilişkindir. Daire; Anayasa’nın 23’üncü maddesinin beşinci fıkrasında yapılan değişikle ASCK'nın 67’nci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin zımnen ilga edildiğini buna bağlı olarak müsnet suçun oluşmadığını, kabul ederken, Başsavcılık; Anayasa’nın 23’üncü maddesinin beşinci fıkrasında yapılan değişikle ASCK'nın 67’nci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin zımnen ilga edildiğinin kabul edilmesinin mümkün olmadığını ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dava dosyasındaki delillerden; Sanığın, Kurban Bayramı nedeniyle 06.11.2011-09.11.2011 tarihleri arasında idari izin talebinde bulunduğu, ancak henüz izni başlamadan ve yurtdışına çıkış izni almaksızın 05.11.2011 tarihinde saat 09.49’da İstanbul Sabiha Gökçen Havaalanından kalkan uçakla Fransa’ya gittiği, 09.11.2011 tarihinde saat 18.27’de Fransa’nın St. Etienne şehrinden kalkan uçakla da yurda 48 döndüğü, böylece yabancı memlekete firar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 67/1-A ve TCK'nın 62’nci maddeleri uyarınca mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmaktadır. Anayasa’nın 4709 sayılı Kanun’la değişik 23’üncü maddesinin beşinci fıkrası, “Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti, vatandaşlık ödevi ya da ceza soruşturması veya kovuşturması sebebiyle sınırlanabilir.” şeklinde iken, 12.09.2010 tarihinde yapılan referandumla kabul edilerek yürürlüğe giren 07.05.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesiyle, “Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti, ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararına bağlı olarak sınırlanabilir.” şeklinde değiştirilmiştir. 5982 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinin değişiklik gerekçesinde; “Maddede yapılan değişiklikle, idare tarafından, vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyetinin sınırlandırılmasına son verilmekte; yurt dışına çıkma hürriyetinin, sadece suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle ve hâkim kararına bağlı olarak sınırlandırılabilmesi ilkesi benimsenmektedir.” açıklaması yer almaktadır. Serbestçe yer değiştirme olarak nitelendirilebilecek seyahat hürriyeti yurt içi ve yurt dışı seyahati kapsamaktadır. Mevzuatımızda yurt dışına çıkma ve yurda girme işlemleri 5682 sayılı Pasaport Kanunu’nda düzenlenmiştir. Anılan Yasa’nın 2’nci maddesine göre, Türk vatandaşları ile yabancılar Türkiye’ye girebilmek ve Türkiye’den çıkabilmek için yolcu giriş ve çıkış kapılarındaki polis makamlarına usulüne uygun ve muteber pasaport veya pasaport yerine geçerli bir vesika ibraz etmeye mecburdurlar. Bu zorunluluk, seyahat özgürlüğünün kullanımında evrensel bir şekil şartı olduğu gibi, Türk Silahlı Kuvvetlerinin disiplini ve askerlik hizmetlerinin gerekleri yurt dışına çıkmak isteyen asker kişiler için buna ek olarak bazı esaslar tespit edilmesini zorunlu kılabilir. İdarenin, savunma hizmetlerinin planlanması ve yürütülmesi için ne kadar askerî personelin görev başında, ne kadarının izinde ve ne kadarının da yurt dışında olduğunu bilmesi gerekebilir. Nitekim, 926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun 127’nci maddesinde yurt dışı izinlerinin esasları düzenlenmiş ve bu izni vermeye yetkili makamlar belirlenmiştir. Asker kişilerin yurt dışına çıkışlarında sivil vatandaşların yerine getirmek zorunda oldukları şekil şartlarına ek olarak, mevzuatta belirtilen bazı biçimsel şartları yerine getirmek zorunda olmaları farklı hukuksal konumlarının sonucudur (Anayasa Mahkemesinin 05.04.2005 tarihli, 2004/100 Esas ve 2005/16 Karar sayılı kararı). 49 Anayasa hükümlerinin, kendilerinden önceki kanunların aykırı hükümlerini zımnen ilga edebileceğinin kabulü, Anayasaya aykırı fakat iptal edilmesi mümkün olmayan kanunların ayıklanması ve böylece Anayasanın üstünlüğünün korunması açısından savunulabilir. Ancak böyle bir yorumun pozitif hukuka uygunluğu şüphelidir. Anayasa, kanunların Anayasaya aykırılığı hâlinde, bu aykırılığın iptal yoluyla giderilmesini öngörmüştür. Üstelik, Anayasanın kendisinden önceki kanunu zımnen ilga edebileceği kabul edildiği takdirde, bunu saptama yetkisini sadece Anayasa Mahkemesine değil, bütün mahkemelere tanımak gerekir. Çünkü bakılmakta olan davada uygulanacak hukuk kurallarının yürürlükte olup olmadıklarını saptamak, yargı yetkisinin doğal bir unsurudur. Eğer genel mahkemeler bir kanunun sonraki bir Anayasa hükmü ile yürürlükten kalkıp kalkmadığını inceleyebilirlerse, dolaylı yoldan Anayasaya uygunluk denetimi yapmış olurlar. Çünkü özünde bu inceleme, gerek içeriği gerek sonuçları açısından, kanunların Anayasaya uygunluğunun denetiminden farklı değildir. Dolayısıyla, genel mahkemelerin de böyle bir denetim yapmaları sonucuna yol açacak bir yorum, bizim Anayasamız açısından kabul edilemez. Bunun kabulü en iyi ihtimalle ancak Anayasanın kabulünden önce yürürlükte olan kanunlar bakımından geçerli olabilir; Anayasanın kendisinden sonra yürürlüğe giren kanunlara uygulanamaz (Ergun ÖZBUDUN: Türk Anayasa Hukuku, 7. Baskı, Ankara 2003, s. 413-415). Anayasa Mahkemesinin genel tutumu da; Anayasanın, kendisinden önceki kanunu doğrudan doğruya ilga etmesinin mümkün olmadığı yolundadır. Nitekim Anayasa Mahkemesinin bazı kararlarına göre; Anayasa hükümleri, etki ve değer bakımından üstün, bağlayıcı, temel hukuk kurallarıdır. Hiçbir kanunun hiçbir hükmü bu kurallara aykırı olamaz. Ancak, uyuşmazlık ve çelişme durumlarında, sonraki kanunun bazı hâllerde önceki kanununun aykırı hükümlerini kendiliğinden yürürlükten kaldırışı gibi, temel hukuk kurallarının uyuşmazlığı ve çelişmeyi meydana getiren kanun hükmünü doğrudan doğruya kaldırarak onun yerine geçmesi mümkün değildir. Aykırılığın giderilmesi için mutlaka bir işlem veya eylem gerekir ki, bu da yasama yoluyla yahut iptal müessesesinin işletilmesiyle olur. Eğer Anayasanın, yürürlüğe girdiği tarihte var olan kanunlardaki aykırı hükümleri kendiliğinden kaldıracağını düşünmek mümkün ve caiz bulunsaydı, bu çeşit hükümlerin ayrıca iptali için bir yolun öngörülmesi hiç de gerekmezdi (22.5.1963 tarihli, 1963/205-123 ve 11.11.1963 tarihli, 1963/106-270 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir). 50 Anayasa Mahkemesinin 1963 yılından sonra verdiği bazı kararlarında; Anayasada sadece özü belirlenmiş bir kural değil de, konuyu ayrıntılı ve doğrudan düzenleyen bir hüküm var ise, Anayasanın önceki kanun hükümlerini zımnen ilga edeceği kabul edilmiştir (03.06.1976 tarihli, 1976/13-31; 03.07.1964 tarihli, 1964/22-50; 02.08.1967 tarihli, 1967/22-22; 30.11.1983 tarihli, 1983/8-3; 17.08.1971 tarihli, 1971/47-61 Esas ve Karar sayılı kararları). Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.01.1962 tarihli, 1962/1-2 Esas ve Karar sayılı kararında da; özel kanunun düzenlediği bir konunun Anayasanın bir hükmüyle açıkça düzenlenmiş olması hâlinde zımni ilga bulunduğu, doğrudan doğruya Anayasa hükümlerinin uygulanması gerektiği belirtilmiştir. Bu açıklamalara göre, bir konunun Anayasada genel ve soyut bir şekilde düzenlenmesi, kendisinden önceki bir kanundaki özel ve somut bir düzenlemeyi zımnen yürürlükten kaldırması için yeterli olmayıp, konunun doğrudan, ayrıntılı, açık ve somut bir şekilde düzenlenmiş olması gerekmektedir. Anayasa’nın 23’üncü maddesinde yapılan değişiklik de, sadece vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyetinin sınırlandırılmasına ilişkin soyut ve genel bir düzenleme olup, ASCK’nın 67/1-A maddesinde düzenlenen yabancı memlekete firar suçuna ilişkin doğrudan, ayrıntılı, açık ve somut bir düzenlemenin varlığından söz etmek mümkün değildir. Nitekim, Anayasa Mahkemesinin, ASCK'nın 67’nci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülerek yapılan itiraz başvuruları ile ilgili 05.04.2005 tarihli, 2004/100-2005/16 ve 24.05.2012 tarihli, 2012/58-74 sayılı kararlarında, söz konusu maddenin Anayasa’nın 13 ve 23’üncü maddeleri ile ilgisinin bulunmadığına karar verilmiştir. Bu nedenlerle; Anayasa’nın 23’üncü maddesinde 2010 yılında yapılan değişiklikle, yabancı memlekete firar suçunun düzenlendiği ASCK’nın 67’nci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin zımnen ilga edilmediği sonucuna varıldığından, Başsavcılığın itirazının kabulü ile, Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir. Not: Daireler Kurulunun 20.09.2012 tarihli, 2012-107/100 Esas ve Karar sayılı kararı da bu yöndedir. 51 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 68 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/92 K.Nu. : 2012/89 T. : 28.06.2012 ÖZET Suç tarihinden önce işlediği nitelikli yağma ve hırsızlık suçları ile ilgili mahkûmiyet kararları ve infaz evrakı getirtilmeden, adli gözlem altına aldırılan sanık hakkında verilen Adli Rapor ve Sağlık Kurulu Raporu yeterli bulunmadığından, mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yüklenen yakalanmakla sona eren mehil içi firar suçunu işlediği iddia olunan tarihlerde, sanığın askerliğe elverişli olup olmadığı hususunda aldırılan Sağlık Kurulu Raporunun yeterli olup olmadığına ilişkindir. Daire; sanık hakkında “Antisosyal kişilik örüntüsü” tanısı bulunması nedeniyle, suç tarihlerinde askerliğe elverişli olduğu ve ek rapor aldırılmasının gerekmediğini kabul ederken; Başsavcılık; sanık hakkında nitelikli yağma suçu ile ilgili infaz evrakının getirtilerek, “ileri derecede antisosyal kişilik bozukluğu” tanısının niye konulmadığı ve suç tarihlerinde askerliğe elverişli olup olmadığı konusunda ek rapor aldırılması gerektiğini belirterek; Dairenin onama kararına itiraz etmiştir. Dava dosyasındaki delillerden; sanığın 20.07.2008 tarihinde çıktığı çarşı izninden aynı tarihte birliğine katılması gerekirken katılmadığı, 25.07.2008 tarihinde yakalandığı, bu suretle 20.07.2008-25.07.2008 tarihleri arasında yakalanmakla sona eren firar suçunu işlediği kabul edilerek, yazılı olduğu şekilde mahkûmiyetine karar verildiği, bu kararın Askerî Yargıtay 1’inci Dairesince onanması üzerine; Başsavcılık tarafından itiraz edildiği anlaşılmaktadır. Yargılama aşamasında cezai ehliyeti ve askerliğe elverişliliği hususlarında doğan şüphelerin giderilmesi amacıyla, Çanakkale Asker 52 Hastanesinde adli gözlem altına alınan sanık hakkında düzenlenen Adli Rapor ve Sağlık Kurulu Raporunda; “Antisosyal kişilik örüntüsü” tanısı konulan sanık hakkında, askerliğe elverişli olduğu ve TCK’nın 31-32’nci maddelerinden istifade etmeyeceği belirtilmiştir. Sanığa ait sabıka kaydı incelendiğinde; hırsızlık suçlarından adli sicil kaydı bulunmasına rağmen, bu suçlara ait kararların ve infaz evrakının getirtilmediği, yine adli sicil kaydında bulunmamasına rağmen dava dosyasında; Uşak Ağır Ceza Mahkemesince nitelikli yağma suçundan beş yıl altı ay yirmi gün hapis cezası ile cezalandırıldığı, bu cezanın Çanakkale E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Evinde infaz edildiğinden bahsedildiği görülmektedir. Somut olayda, sanığın, hırsızlık suçları ve gasp suçuyla ilgili mahkûmiyet kararları ile infaz evrakı dava dosyasında bulunmaksızın adli gözlem işleminin yapıldığı ve hakkında Adli Rapor ve Sağlık Kurulu Raporu düzenlendiği görülmektedir. Bahsi geçen suçlara ait kararların ve infaz evrakının tamamının getirtilerek dava dosyasına konulmasından sonra, sanığın, psikiyatri kliniği ve hekimi bulunan bir askerî hastaneye sevk edilerek, hakkında “İleri derecede antisosyal kişilik bozukluğu” tanısı konulup konulamayacağına dair gerekçeyi de kapsayacak şekilde, suç tarihlerinde askerliğe elverişli olup olmadığını içeren Sağlık Kurulu Raporu ile Adli Raporun aldırılması ve elde edilecek sonuca göre hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, bu eksiklik giderilmeden noksan inceleme ve soruşturmayla hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur. Bu nedenle; Başsavcılık itirazının kabulüne, Daire kararının kaldırılmasına ve mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 53 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad.73 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E.Nu. : 2012/0808 K.Nu. : 2012/0788 T. : 26.06.2012 ÖZET 02.07.2008 tarihinde birliğinden izinsiz olarak ayrılan sanığın, firarından itibaren altı haftalık süre geçmeden 16.07.2008 tarihinde askerliğe elverişsiz hâle geldiğinin tespit edilmiş olması karşısında, 21.01.2010 tarihinde yakalanmış olduğundan bahisle, cezasından ASCK’nın 73’üncü maddesi uyarınca indirim yapılmamış olmasının kanuna aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. 02.07.2008 günü kimseden izin almaksızın Birliğini terk eden sanığın, bir süre sonra 21.01.2010 tarihinde güvenlik kuvvetleri tarafından yakalanarak ele geçirildiği, adli gözlem sonucu düzenlenen sağlık kurulu raporu ile 16.07.2008 tarihinden itibaren askerliğe elverişli olmadığının tespit edildiği, bu şekilde 02.07.2008-16.07.2008 tarihleri arasında firar suçunu işlediği tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Sanığın firarından itibaren, altı haftalık süre içerisinde ASCK’nın 73’üncü maddesinin uygulanmamasını gerektirecek şekilde bir yakalama söz konusu olmadığından, altı haftalık süre geçmeden 16.07.2008 tarihinde askerliğe elverişsiz hâle geldiği anlaşıldığından hakkında, bilahare yakalandığından bahisle aleyhe bir yorum yapılarak, anılan maddenin uygulanmaması isabetsiz görülerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir (Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 14.01.2003 tarihli, 2003/49-45; 1’inci Dairesinin 07.12.2005 tarihli, 2005/1248-1242 ve 03.03.2010 tarihli, 2010/591-580; Dairemizin 19.06.2012 tarihli, 2012/769-757 Esas ve Karar sayılı kararları da aynı mahiyettedir). 54 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad.79 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.Nu. : 2012/0021 K.Nu. : 2012/0008 T. : 10.11.2012 ÖZET Dosya muhteviyatından, garajdan aldığı bahçıvan makasıyla bilinçli bir şekilde parmağını kestiği, ancak askerliğe elverişsiz hâle gelmediği anlaşılan sanığın eyleminin, kendini askerliğe yaramayacak hâle getirmeye teşebbüs suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır. İlçe Jandarma Komutanlığına bağlı Jandarma Karakol Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapan sanığın, 17.04.2009 tarihinde karakolun garaj kısmında bulduğu bahçıvan makası ile sağ el ikinci parmağını kestiği, olay sonrası sevk edildiği Devlet Hastanesinde ilk muayenesinin yapıldığı ve müteakiben Eskişehir Asker Hastanesine sevk edildiği, burada sağ el ikinci parmak fleksor digiforum profundus kesisi onarımı operasyonu yapılarak, 29.04.2009 tarihinden itibaren bir ay hava değişimi verildiği, hava değişimi sonunda, Eskişehir Asker Hastanesinin 19.06.2009 tarihli ve 737 sayılı sağlık kurulu raporu ile askerliğe elverişli olduğuna karar verildiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. ASCK'nın 79’uncu maddesinde düzenlenen, “Kendini askerliğe yaramayacak hâle getirmek” suçunun maddi unsuru, “Asker kişinin kendisini kasten sakatlaması veya herhangi bir suretle kısmen veya tamamen kendisini askerliğe yaramayacak hâle getirmesi veya getirtmesi” dir. “Sakatlamak” eylemi, vücudun herhangi bir parçasını, bedenden ayırmak veya şeklini bozmak suretiyle işlev yapamaz hâle getirme olarak tanımlanmakta, “Askerliğe yaramayacak hâl”e gelmek ise, askerlikle ilgili görevleri yapmaya kısmen veya tamamen engel teşkil eden durumların ortaya çıkması olarak kabul edilmektedir. Yapılan yargılama esnasında dinlenen tanık beyanlarından, olay öncesinde sanığın “ben buralarda kalamam hava değişimine giderim” şeklinde sözler sarf ettiği, sanığın yargılamanın her aşamasında tespit edilen beyanlarından, garajdan aldığı bahçıvan makasıyla bilinçli bir 55 şekilde parmağını kestiğini beyan ettiği göz önüne alındığında, sanığın söz konusu eylemini kendisini askerliğe elverişsiz hâle getirme kastıyla yaptığı, kasten gerçekleştirdiği bu eylem sonrasında askerliğe elverişsiz hâle gelmediği, eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığı görülmektedir. Askerî Mahkemece; askerliğe elverişlilik ve cezai ehliyetinin tespiti bakımından bilirkişi incelemesi yaptırılan ve bu inceleme sonucunda sağlam raporu verilen sanık hakkında, tüm unsurları ile oluşan atılı suçtan, yasal ve inandırıcı gerekçelerle alt sınırdan ceza tayin edilip, teşebbüs hükümleri uyarınca ve takdiri indirim yapılarak, ASCK’nın Ek 8, 47/A ve Ek 10’uncu maddeleri gereğince, yasal imkânsızlık nedeniyle hapis cezasının seçenek yaptırımlardan birine çevrilmemesi, ertelenmemesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmaması suretiyle yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasında; usûl, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden hukuka aykırılık bulunmadığından, sanığın kabule değer görülmeyen temyiz sebeplerinin reddiyle mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 56 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 82, 85 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/109 K.Nu. : 2012/108 T. : 11.10.2012 ÖZET Sanığın, nöbet değişiminin gecikmesi nedeniyle tartıştığı mağdur Çvş. A.G.’ye hitaben sarf ettiği "Seni öldüreceğim, senin kafanı patlatacağım, senin kafanı koparacağım, sen kim oluyorsun da bana emir veriyorsun, sen üç günlük askersin, sizden mi emir alacağız. Seni sinkaf ederim.” şeklindeki sözlerin üstü tehdit ve üste hakaret suçlarını ayrı ayrı oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın mağdura karşı sarf ettiği sözlerin üstü tehdit suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Daire; sanığın, mağdura sarf ettiği sözlerin üste saygısızlık suçu kapsamında kaldığını kabul ederken; Başsavcılık; üstü tehdit suçunun sübuta erdiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Kurulumuzda ilk önce, sanığın üstüne karşı söylediği “Seni öldüreceğim, senin kafanı patlatacağım, senin kafanı koparacağım, sen kim oluyorsun da bana emir veriyorsun, sen üç günlük askersin, sizden mi emir alacağız, senin ananı sinkaf ederim. Senin sülaleni sinkaf ederim. Seni sinkaf ederim.” şeklindeki sözlerin tek bir üstü hakaret veya tehdit suçunu mu yoksa üste hakaret ve üstü tehdit şeklinde iki ayrı suçu mu oluşturacağı tartışılmıştır. Dosyanın incelenmesinden; 5 Mart 2011 tarihinde Nöb.Çvş. olan mağdur İs.Çvş. A.G.'nin, saat 18.15 sıralarında sanığın nöbetçi olarak bulunduğu haber merkezi tabur karargahına nöbetçileri değiştirmek ve nöbet yerlerini denetlemek için geldiği, bu esnada mağdur ve sanık arasında nöbet değişiminin geciktiğinden bahisle tartışma çıktığı, sanığın mağdura hitaben, “Seni öldüreceğim, senin kafanı patlatacağım, senin kafanı koparacağım, sen kim oluyorsun da bana emir veriyorsun, sen üç 57 günlük askersin, sizden mi emir alacağız, senin ananı sinkaf ederim. Senin sülaleni sinkaf ederim. Seni sinkaf ederim.” şeklinde beyanlarda bulunduğu anlaşılmaktadır. Yukarıda ayrıntıları açıklanan olayda; üstünü tehdit içeren sözler sarf etmekle kalmayıp, konuşmasına devam ederek ayrıca hakaret içeren sözler sarf eden sanığın, bu sözleri birbirinin peşi sıra kullandığı için tek bir kasıtla tek bir eylem ika ettiği bir an düşünülebilir ise de; tehdit ettikten sonra eylemine son vermeyip hakaret içeren sözler sarf etmesi ve hakaret ile tehdit sözlerinin mağdurda farklı duygular oluşmasına ve dolayısıyla farklı neticeler doğmasına yol açması birlikte değerlendirildiğinde, eylemin birden fazla olduğu ve sanığın iki ayrı suçu işlediği ortaya çıkmaktadır. Ayrıca, bir eylem diğerinin kanuni unsuru veya şiddet sebebi olarak düzenlenmediğinden, eylemlerin topluca ele alınıp tek bir suça vücut verdiklerinin kabulü de mümkün değildir (Nitekim, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 04.03.2004/50-43; 22.06.2000/123-124 ve 08.11.1984/229-218 tarihli ve sayılı kararları da bu doğrultudadır). Bu nedenle; sanığın sarf ettiği sözlerin iki ayrı (üste hakaret-üstü tehdit) suçu oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Kurulumuzca, sanığın sarf ettiği sözlerin iki ayrı suçu oluşturduğu kabul edildikten sonra, üstü tehdit suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının incelenmesine geçilmiştir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 17.12.2009 tarihli ve 2009/131-126; 22.02.2012 tarihli ve 2012/7-12 sayılı ilamlarında belirtildiği üzere; Amiri veya üstü tehdit suçunu düzenleyen ASCK’nın 82/2’nci maddesi; “Amir veya üstünü herhangi bir suretle tehdit edenlere, ... cezası verilir. ...” şeklinde olup, suçun unsurları konusunda herhangi bir açıklık bulunmadığı görülmektedir. Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay kararlarında, ASCK’nın 82/2’nci maddesinde yazılı tehdit suçunun unsurlarının, 765 sayılı TCK’nın 191’inci maddesinde belirtildiği, bu maddede, “Bir kimsenin ... başkasını ağır ve haksız bir zarara uğratacağını bildirmesi” biçiminde tanımlandığı, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 106/1’inci maddesinde, “Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden veya malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehdit etme...” şeklinde yer aldığı görülmektedir. 58 5237 sayılı TCK’nın “Tehdit” başlıklı 106’ncı maddesinin gerekçesinde; “Suçun oluşması bakımından tehdit konusu kötülüğün gerçekleşip gerçekleşmemesi, önemli değildir. Tehdidin objektif olarak ciddi bir mahiyet arz etmesi gerekir. Yani, istenilenin yerine getirilmemesi hâlinde tehdit konusu kötülüğün gerçekleşeceği ihtimali objektif olarak mevcut olmalıdır. Sarf edilen sözler, gerçekleştirilen davranış muhatap alınan kişi üzerinde ciddi bir korku yaratma açısından sonuç almaya elverişli, yeterli ve uygun değilse, tehdidin oluştuğu ileri sürülemez. Failin söz ve davranışlarının muhatabı üzerinde ciddi şekilde korku ve endişe yaratacak uygunluk ve yeterlilik içerip içermediğinin her somut olayda araştırılması gerekir. Objektif olarak ciddi bir mahiyet arz eden tehdidin somut olayda muhatabı üzerinde etkili olması şart değildir. Kişi, fail, objektif olarak ciddi bir mahiyet arz eden söz ve davranışlarla mağduru tehdit etmek istemiş olmasına rağmen; mağdur, bu söz ve davranışları ciddiye almamış olabilir. Bu durumda tehdit yine gerçekleşmiştir. Tehdidin gerçekleşip gerçekleşmemesi, muhatabı üzerinde etkili olup olmamasına bağlı tutulmamalıdır. Failin de kendisinin tehdit konusu tecavüzü gerçekleştirebilecek imkân ve iktidara sahip olduğu kanaatini karşı tarafta uyandırdığını bilmesi gerekir.” denilmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.02.1991 tarihli ve 368-36 sayılı kararında da açıklandığı üzere; “Tehdit, mağduru istenilen bir hareketi yapmaya zorlamak ve onu korkutmak olduğuna göre, hukuken değerlendirilmesi için uygunluk, elverişlilik, yeterlilik koşulları gerçekleşmelidir...”. Tehdidin koruduğu hukuki değer kişilerin huzur ve sükunudur. Suçun oluşması bakımından tehdit konusu kötülüğün gerçekleşip gerçekleşmemesi önemli değildir. Tehdidin objektif olarak ciddi bir mahiyet arz etmesi gerekir. Yani, istenilen şeyin yerine getirilmemesi hâlinde tehdit konusu kötülüğün gerçekleşeceği ihtimali objektif olarak mevcut olmalıdır. Sarf edilen söz, gerçekleştirilen davranış, muhatap alınan kişi üzerinde ciddi bir korku yaratma açısından sonuç almaya elverişli, yeterli ve uygun değilse, tehdidin oluştuğu ileri sürülemez. Objektif olarak ciddi bir mahiyet arzeden tehdidin somut olayda muhatabı üzerinde etkili olması şart olmadığı gibi, failin objektif olarak ciddi bir mahiyet arzeden söz ve davranışlarla mağduru tehdit etmek istemesine rağmen, mağdurun bu söz ve davranışları ciddiye almamış olması da suçun oluşumuna engel değildir (Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Genel Hükümler, Üçüncü Bası, Ocak 2006, s. 808-809; Prof.Dr. M.E. ARTUK - Doç.Dr. A. GÖKCEN - Yrd.Doç.Dr. A. C. 59 YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6’ncı Bası, Ankara-2005, s. 100-101). Tehdit suçunun yukarıda açıklanan yasal unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediği olaysal olarak değerlendirilmeli ve olayda; fail ile mağdur arasındaki mağdurun içinde bulundukları ortam, söylenen sözler, söylenme nedeni ve söylendiği koşullar nazara alınmalıdır. Bu çerçevede somut olaya bakıldığında; sanığın, üstü olan mağdur İs.Çvş. A.G. ile nöbetin geç değiştirilmesi nedeniyle çıkan tartışmada, mağduru tehdit etme şuur ve iradesiyle hareket ederek ona, “Seni öldüreceğim, senin kafanı patlatacağım, senin kafanı koparacağım, sen kim oluyorsun da bana emir veriyorsun, sen üç günlük askersin, sizden mi emir alacağız.” demek suretiyle, üstünün iç huzur ve emniyet duygusunu ihlal ettiği ve dolayısıyla “üstü tehdit” suçunu işlediği anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle, Başsavcılığın itirazına atfen ve resen, sanığın sarf ettiği sözlerin üste saygısızlık suçunu oluşturduğu gerekçesiyle mahkûmiyet hükmünü bozan Daire kararının kaldırılmasına, diğer yönlerden temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir. 60 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 82 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/7 K.Nu. : 2012/12 T. : 02.02.2012 ÖZET Kendisini alkol muayenesine götüren mağdura karşı “Bunu bana yapmayacaktınız, nizamiye nöbetinde sıkacağım, daha sonra da silahımı şakağıma dayayacağım, beni Hakkari’ye sürün, teröristlerle çatışmaya gireceğim, sonra da ilk sizi vuracağım” diyen sanığın sözlerinin, mağdur üzerinde ciddi bir korku yaratmayacağı, sonuç almaya elverişli ve yeterli olmadığı, bu hâliyle üstü tehdit suçunu oluşturmayacağı, ancak üste saygısızlık disiplin suçunu oluşturabileceği sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın mağdura karşı sarf ettiği sözlerin üstü tehdit suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Daire; sanığın, mağdura sarf ettiği sözlerin üste saygısızlık disiplin suçu kapsamında kaldığını kabul ederken; Başsavcılık; üstü tehdit suçunun sübuta erdiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyanın incelenmesinden; sanığın, 18.04.2009 tarihinde çıktığı çarşı izninden alkollü olarak döndüğü, mağdur Top.Uzm.Çvş. H.K.’nin olayı Nöbetçi Amirine bildirdiği, Nöbetçi Amirince görevlendirilmesi üzerine, alkol muayenesi için GATA Eğitim Hastanesine götürülen sanığın olay anında 1,99 promil (199 mg/dl) alkollü olduğunun tespit edildiği, sanığın hastaneye gidiş ve getiriliş sırasında mağdura hitaben, “Bunu bana yapmayacaktınız, nizamiye nöbetinde sıkacağım, daha sonra da silahı şakağıma dayayacağım, beni Hakkari’ye sürün, teröristlerle çatışmaya gireceğim, sonra da ilk sizi vuracağım” şeklinde beyanlarda bulunduğu anlaşılmaktadır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 17.12.2009 tarihli ve 2009/131-126 sayılı ilamında da belirtildiği üzere; 61 Amiri veya üstü tehdit suçunu düzenleyen ASCK’nın 82/2’nci maddesi; “Amir veya üstünü herhangi bir suretle tehdit edenlere, ... cezası verilir. ...” şeklinde olup, suçun unsurları konusunda herhangi bir açıklık bulunmadığı görülmektedir. Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay kararlarında, ASCK’nın 82/2’nci maddesinde yazılı tehdit suçunun unsurlarının, 765 sayılı TCK’nın 191’inci maddesinde belirtildiği, bu maddede, “Bir kimsenin ... başkasını ağır ve haksız bir zarara uğratacağını bildirmesi” biçiminde tanımlandığı, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 106/1’inci maddesinde, “Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden veya malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehdit etme...” şeklinde yer aldığı görülmektedir. 5237 sayılı TCK’nın “Tehdit” başlıklı 106’ncı maddesinin gerekçesinde; “Suçun oluşması bakımından tehdit konusu kötülüğün gerçekleşip gerçekleşmemesi, önemli değildir. Tehdidin objektif olarak ciddi bir mahiyet arz etmesi gerekir. Yani, istenilenin yerine getirilmemesi hâlinde tehdit konusu kötülüğün gerçekleşeceği ihtimali objektif olarak mevcut olmalıdır. Sarf edilen sözler, gerçekleştirilen davranış muhatap alınan kişi üzerinde ciddi bir korku yaratma açısından sonuç almaya elverişli, yeterli ve uygun değilse, tehdidin oluştuğu ileri sürülemez. Failin söz ve davranışlarının muhatabı üzerinde ciddi şekilde korku ve endişe yaratacak uygunluk ve yeterlilik içerip içermediğinin her somut olayda araştırılması gerekir. Objektif olarak ciddi bir mahiyet arz eden tehdidin somut olayda muhatabı üzerinde etkili olması şart değildir. Kişi, fail, objektif olarak ciddi bir mahiyet arz eden söz ve davranışlarla mağduru tehdit etmek istemiş olmasına rağmen; mağdur, bu söz ve davranışları ciddiye almamış olabilir. Bu durumda tehdit yine gerçekleşmiştir. Tehdidin gerçekleşip gerçekleşmemesi, muhatabı üzerinde etkili olup olmamasına bağlı tutulmamalıdır. Failin de kendisinin tehdit konusu tecavüzü gerçekleştirebilecek imkân ve iktidara sahip olduğu kanaatini karşı tarafta uyandırdığını bilmesi gerekir.” denilmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.02.1991 gün ve 368-36 sayılı kararında da açıklandığı üzere, “tehdit, mağduru istenilen bir hareketi yapmaya zorlamak ve onu korkutmak olduğuna göre, hukuken değerlendirilmesi için uygunluk, elverişlilik, yeterlilik koşulları gerçekleşmelidir...” 62 Tehdit suçunun oluşması için özel kast aranmaz. Failde suç işleme genel kastının bulunması yeterlidir. Fiilin belli bir saikle işlenmesi de aranmaz. Fakat fiilde korkutuculuk, ürkütücülük, elverişlilik, ciddiyet yoksa tehdit kastının varlığından da söz edilemez. Bir babanın, iyiliği için çocuğuna kızmasında, malına zarar vereni uzaklaştırmak için mal sahibinin sonucunu düşünmeden ve istemeden fevren bağırma sırasında sarf ettiği sözlerde tehdit suçunun oluşmaması; öfkenin suç kastını kaldırması ve öfkeyle işlenen tehdidin suç olmayacağı nedeniyle değil, söylenen sözlerde ciddiyet bulunmaması nedeniyledir. Zira, mağdur haksız bir zarara uğrayacağı endişesine kapılmamıştır. Failde böyle bir zarara uğratma düşüncesi de bulunmamaktadır. Tehdit suçunun yukarıda açıklanan yasal unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediği olaysal olarak değerlendirilmeli ve olayda; fail ile mağdur arasındaki mağdurun içinde bulundukları ortam, söylenen sözler, söylenme nedeni ve söylendiği koşullar nazara alınmalıdır. (Emine Ülker TARHAN, Yeni Türk Ceza Yasasında Tehdit ve Hakaret Suçları, Sh.102) TCK’nın 34’üncü maddesi; “(1) Geçici bir nedenle ya da irade dışı alınan alkol veya uyuşturucu madde etkisiyle, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayan veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış olan kişiye ceza verilmez. (2) İradi olarak alınan alkol veya uyuşturucu madde etkisinde suç işleyen kişi hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz.” şeklinde düzenlenmiştir. Sanığın olay günü iradi olarak 1,99 promil seviyesinde alkol aldığı göz önüne alındığında, alkolün etkisinde iken suç işlemesi hâlinde, alkollü olmasının cezaya etkisi olmayacağı kanun hükmüdür. Bu nedenle, olay anında ayakta durmakta zorlanan, alkol kokan ve mağdurun ifadesine göre dili dolanan sanığın bu durumu, kendisine suç işleme ayrıcalığı tanımadığı gibi, sarf ettiği sözlerin ciddi korku yaratmaya elverişli, yeterli ve uygun olması hâlinde ceza alması gerekeceği açıktır. Somut olayda, sanığın, iddianamede tehdit olarak belirtilen ifadelerinin ilk bölümünde, alkol muayenesine götürülmesine sitem ettiği, silahı kendi şakağına dayamadan önce nöbette sıkacağını söylerken, mağdura doğru sıkacağını söylemediği, akabinde kendisinin Hakkari’ye sürülmesi yönünde gerçekleşmesi o an itibarıyla olası olmayan ve elinde bulunmayan bir talebini söyledikten sonra sözlerinin ikinci bölümünde “Teröristlerle çatışmaya gireceğim, sonra da ilk sizi vuracağım.” şeklinde sarf ettiği sözlerin; hayatın olağan akışına uygun 63 olmadığı gibi, mağdur üzerinde ciddi bir korku yaratma açısından sonuç almaya elverişli, yeterli ve uygun olmadığı görülmektedir. Tebliğnamede sarf edildiği belirtilen “Sizin de çocuğunuz var, beni ihbar etmemeniz gerekirdi” şeklindeki ifadenin iddianamede iddia konusu edilmediği için değerlendirilmediği, yine sanığın kolundaki kesik izlerini gösterdikten sonra mağdurdan kendisini dövmesini istemesinin, sanığın alkolün etkisiyle yaptığı ciddiyetten uzak, tutarsız davranışlar olduğu kabul edilmiştir. Açıklanan nedenlerle; sanığın ciddi olmayan sözlerinde ve davranışlarında tehdit kastının varlığından ve bu sözlerin tehdit suçunu oluşturduğundan bahsedilemez ise de; sarf edilen sözlerin askerî kural ve terbiyeye uygun olmaması nedeniyle üste saygısızlık suçunu oluşturacağı, bu kapsamda Daire kararının hukuka uygun olduğu sonucuna varıldığından, Başsavcılığın aksi yöndeki itirazının reddine karar verilmiştir. 64 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 82 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/40 K.Nu. : 2012/40 T. : 22.03.2012 ÖZET Kanıtlara göre; astsubay olan sanığın, olay tarihinden yaklaşık üç yıl önce, yüz yüze görüşerek ve eşine ait oto kiralama şirketine aracını kiralaması sebebiyle tanıştığı, daha sonraki süreçte kira bedelinin ödenmemesi sebebiyle alacak davası açması ve mahkeme kararıyla belirlenmiş alacağının tahsili için takip işlemleri yapmasından dolayı sürekli ilişki hâlinde olduğu ve son olarak 21.08.2009 tarihinde icra takibi amacıyla iş yerine gelinmesi üzerine cep telefonu ile gönderdiği mesajlar ile tehdit ettiği mağdur astsubayın kendisinden kıdemli olduğunu bildiğinde kuşku bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın suç tarihinde mağdurun kendisinden kıdemli olduğunu bilip bilmediği ve buna bağlı olarak, eylemin, TCK’nın 106’ncı maddesindeki “tehdit” suçu kapsamında mı, yoksa ASCK'nın 82’nci maddesindeki “üstü tehdit” suçu kapsamında mı değerlendirilmesi gerektiğine ilişkindir. Daire; sanığın mağdurun rütbece veya kıdemce üstü olduğunu bildiğinin şüpheden arındırılmış deliller ile ortaya konulamadığını, sanığın tehdit içerikli mesajları çektiği tarihte aynı rütbede bulunan mağdurun kendisinden iki yıl kıdemli olduğunu bilmediğine dair savunmasının doğru olma ihtimalinin bulunduğunu ve bu nedenle eyleminin, TCK’da düzenlenen tehdit suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini kabul etmişken; Başsavcılık; toplanan kanıtlar kapsamında, sanığın olay tarihinden önce mağdurun kendisinden kıdemli olduğunu bildiğinin hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde anlaşıldığı ve eylemin üstü tehdit suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği görüşündedir. 65 Dava Konusu Eylem ve Kabul Dosya içeriğine göre; sanık Mot.Kd.Bçvş. A.A.Ö.’nün …Komutanlığı emrinde, katılan Topçu Kd.Bçvş. Ş.A.’nın ise …Komutanlığı emrinde görevli oldukları; katılan ile sanığın eşi A.Ö. adına kayıtlı … isimli oto kiralama şirketi arasında imzalanan 19.12.2006 tarihli sözleşme ile katılana ait otomobilin bir yıl süreli olarak oto kiralama şirketine kiraya verildiği; bir süre sonra araç kirasının zamanında ödenmemesi ve araca zarar verilmesi gibi nedenlerle kira sözleşmesinin sona erdirildiği, taraflar arasındaki hukuki uyuşmazlıkların yargı yoluyla çözümlendiği ve katılanın alacağını tahsil etmek amacıyla haciz işlemleri başlattığı, 21.08.2009 tarihinde icra işlemleri için oto kiralama şirketinin işyerine gidilmesi üzerine, sanığın; kendisi adına kayıtlı 0506 xxx xx xx numaraları GSM hattından, katılan tarafından kullanılan 0505 xxx xx xx numaralı GSM hattına; Saat 17.56’da: “Bu konuyu görüşmek için daha çok vaktimiz olacak, ben sana gelirim konuşuruz”; Saat 18.40’da: “Kimsenin yaptığı yanına kâr kalmaz, siz manevi hata yaptınız. Biz maddi. Hatanın maddi bedelini ödeyeceksiniz. Bu bedeli ben tahsil edeceğim, kellem kopsa bile bunu bil”; Saat 21.53’te: “Silahını al aşağı gel, Ş.A., seni bekliyorum, beni vur, yoksa ben seni paramparça edeceğim”; Saat 22.05’te: “Beni zorlama in aşağı”; Saat 23.12’de: “Nasıl olsa görüşürüz, zaman geniş”; 22.8.2009 tarihinde, saat 16.42’de: “Bana gel, seni bekliyorum, yoksa her geçen zaman içimdeki sinir artıyor”; Şeklinde mesajlar gönderdiği anlaşılmakta olup, bu konuda taraflar arasında da bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. İtiraz Konusuyla İlgili Kanıtlar Amiri veya üstü tehdit suçunun oluşabilmesi için, failin, tehdit ettiği kişinin rütbe ve kıdemce kendisinin üstü olduğunu bilmesi gerekmektedir. Bu husus, ASCK’nın 107’nci maddesinde açıkça düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu sebeple; sanığın, suç tarihi itibarıyla katılanın kendisinden kıdemli, yani üstü konumunda olduğunu bilip bilmediğinin belirlenmesi gerekmektedir. Sanık; olayın hemen ardından 22.08.2009 tarihinde saat 00.45’te Merkez Komutanlığınca alınan ifadesinde, suça konu mesajları neden çektiğini açıkladıktan sonra: “Ben bir askerî personelim ama aynı zamanda bir babayım. Hangi kademedeki üstümden veya komutanımdan aileme hakaret ve bedduayı kabul edemem ...” şeklinde; 66 11.11.2009 tarihinde Askerî Savcı tarafından tespit edilen ifadesinde: “Ben Ş. Astsubay’ın benden daha kıdemli olduğunu ve asker olduğumuzu bilmekteyim. Ancak ben sonuçta bir babayım...” şeklinde; Askerî Mahkeme huzurundaki sorgu ve savunmasında: “Ben ... Ş.A.’yı sadece sivildeki ticari ilişki nedeniyle tanırım, kendisi ile hiçbir aşamada aynı birlikte görev yapmadığımız gibi, astlık-üstlük durumumuz da olmamıştır. Dolayısıyla, ta ki hakkımda şikâyetçi olup, iddianame (dava) açılıncaya kadar Ş.A.’nın benden kıdemli olduğunu bilmiyordum. Bilseydim, iddianamede üzerime atılı suçu oluşturduğu belirtilen mesajları çekmezdim. ...” şeklinde beyanlarda bulunmuş; Askerî Savcılıkta alınan, “Ben, Ş. Astsubayın benden daha kıdemli olduğunu ... bilmekteyim” şeklindeki ifadesine de, Askerî Mahkeme huzurundaki sorgusunda, “Merkez Komutanlığı personeli bana Ş.A.’nın benden kıdemli olduğunu söylediği için, ben onun benden kıdemli olduğunu öğrenerek bu şekilde ifade verdim, daha önce kıdemli olduğunu bilmiyordum. ...” şeklinde açıklama getirmiş, bozmadan sonra yapılan yargılamada, katılanın beyanlarının aksine, onunla aynı servis aracını kullanmadıklarını, Uzunada’ya intikalde kullandıkları deniz aracında da kıdemsiz astsubayların oturdukları yerde oturmadığını ifade etmiştir. Katılan Topçu Kd.Bçvş. Ş.A. ise; bütün ifadelerinde, sanığın kendisinden kıdemsiz bir personel olduğunu, sanığın da bunu bildiğini beyan etmiş; bozmadan sonra yapılan yargılamada da; …Komutanlığına tayin olduktan sonra sanık ile aynı servisi kullandığını, serviste kıdem sırasına göre oturulduğunu, kendisinin kıdemli bir astsubay olarak üç ve dördüncü sıralarda, sanığın ise daha geride oturduğunu; deniz vasıtasında ise kendisinin subaylarla birlikte üst salonda, sanığın ise diğer astsubaylarla birlikte alt salonda adaya gittiğini; bunun sanığın kıdem farkını bildiğini gösterdiğini beyan etmiştir. Tanık olarak dinlenen katılanın eşi F.A. yeminli ifadesinde; araç kiralama işlemleri için eşiyle birlikte sanığın görev yaptığı Tersane Komutanlığına giderek kendisiyle görüştüklerini, sanığın ve eşinin yaptıkları konuşmada birbirlerine 88’li ve 85’li olduklarını söylediklerini, daha sonra sanığın eşine abi diye hitap etmeye başladığını ifade etmiştir. Sanıkla mağdurun tanışmalarına vesile olan H.Ö., sanığı ve katılanı ayrı ayrı tanıdığını, üçü birlikte hiç bir araya gelmediklerini, katılanın aracı kiralamasına aracı olduğunu, sanığın ve katılanın birbirlerinin kıdem durumunu bilmediklerini, ancak daha sonra aralarında konuşarak öğrenmiş olabileceklerini beyan etmiştir. Sanık ve katılanın görev safahatları araştırılmış; ayrı ayrı birliklerde çalışmakla birlikte, 30.09.1988 - 05.07.1991 tarihleri arasında 67 Gölcük’te, 01.08.2005 – 09.06.2010 tarihleri arasında İzmir’de bulundukları; 30.08.2009 tarihinden itibaren (suç tarihinden 18 gün öncesi) her ikisinin de Uzunada’daki ayrı birliklerde görev yaptıkları belirlenmiştir. Birlik Komutanlığının yazısı ve tarafların beyanlarından, katılan tarafından 01.10.2007 tarihinde Birlik Komutanlığına verilen ve her ikisinin de sicil numaralarını içeren şikayet dilekçesinden sanığın haberdar olmadığı anlaşılmaktadır. Değerlendirme İç Hizmet Kanunu’nun 14’üncü maddesiyle, astın, üstüne umumi adap ve askerî usullere uygun tam bir hürmet göstermeye mecbur olduğu hüküm altına alınmış olup; ast, her nerede ve ne şekilde olursa olsun, üstüne tam bir hürmet göstermek zorundadır. Bunun için, tarafların hizmet hâlinde, kışlada veya resmî elbiseli olmaları gibi hiçbir koşul bulunmamaktadır. Bu sebeple, birbirlerini tanımayan asker kişiler bir araya geldiklerinde, rütbe ve kıdem itibarıyla konumlarını ve davranış şekillerini belirlemek suretiyle ilişkilerini yürütmektedirler. Sanığın, olaydan hemen sonra Merkez Komutanlığı tarafından ve daha sonra Askerî Savcı tarafından alınan ifadeleriyle, katılanın kendisinden kıdemli olduğunu bildiğini beyan etmiş olması; katılanla yaklaşık üç yıl öncesinden başlayan ticari ilişki içinde bulunması, yüz yüze görüşmesi; katılanın, eşinin şirketi aleyhine alacak davası açması ve mahkeme kararıyla belirlenmiş alacağının tahsili için takip işlemleri yapması, her ikisinin de olay tarihinden önceki on sekiz gün boyunca Uzunada’daki birliklerde görev yapmaları, adaya intikalde aynı deniz aracını kullanmaları, katılanın ve eşinin samimi ve istikrarlı beyanları ile asker kişiler arasındaki davranış şekillerine ilişkin alışılagelmiş ve yerleşmiş yaşam kuralları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın katılanın kendisinden kıdemli olduğunu bildiğinde kuşku bulunmadığı, sanığın daha sonra sorgusundaki beyanlarının, eyleminin askerî suç olarak kabul edilmemesini sağlama ve dolayısıyla savunma amaçlı olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeplerle; aksi yöndeki Daire kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. 68 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 82 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/42 K.Nu. : 2012/38 T. : 15.03.2012 ÖZET Ateşli silahla boynundan yaralanmış olmasına rağmen, doktorların ve amirlerinin bu konuda kendisiyle yeterince ilgilenmedikleri düşüncesine kapılan, bu yüzden olumsuz bir ruhsal tablo içerisine girerek tepki göstermeye başlayan, …Asker Hastanesi Acil Servisinde saat 01.50’de yapılan ilk tıbbi muayenesi sırasında “ajite” olduğu gözlemlenen sanığın, o anki üzüntülü ruh hâli ve kızgınlıkla fevren söylediği sözlerin ciddiyetten uzak beyanlar olduğu, olay mahallinde bile bulunmayan mağdurlar üzerinde objektif olarak ciddi bir korku ve endişe yaratmaya elverişli / yeterli olmadığı, ayrıca mağdurlarla arasında somut herhangi bir sorun da bulunmayan sanığın, tehdit kastı ile hareket ettiğinin de söylenemeyeceği göz önüne alındığında, üzerine atılı üstü tehdit suçlarının unsurları itibarıyla oluşmadığı, eylemlerinin saygısızlık boyutunda kaldığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa yüklenen üstü tehdit suçlarının sübuta erip ermediğine ilişkindir. Daire; sanığa yüklenen üstü tehdit suçlarının sübuta ermediğini kabul ederek mahkûmiyet hükümlerinin esas yönünden bozulmalarına karar verirken; Başsavcılık; suçların sübuta erdiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dava dosyasındaki delillerden; …Jandarma Karakolunda görev yapan ve aynı yerde ikamet eden sanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. H.İ.K.’nin, 29.05.2009 tarihinde saat 00.20 civarında alkollü iken evinin önünde, tabancasını boşaltmak isterken dengesini kaybettiği, yere düşerken silahının ateş aldığı, sol omuzu ile boynunun birleşme yerinden 69 yaralandığı, …Jandarma Karakol Komutanı J.Kd.Bçvş. M.K. tarafından yetkililerin olaydan haberdar edilmesi üzerine olay mahalline Adana ilinden ve Karataş ilçesinden iki ayrı ambulansın geldiği, Adana ilinden gelen ambulanstaki doktorun “Yarada bir şey yokmuş, üçüncü dereceden yanık, hayati tehliken yok, önemli değil” demesi üzerine, sanığın, kendisiyle ilgilenilmediğinden bahisle doktorla tartışmaya başladığı ve diğer ambulansla …Asker Hastanesine götürüldüğü, acil serviste bulunan Tbp.Atğm. H.S. ile Tbp.Atğm. R.S.K.’nin sanığın yarasına baktıkları, Tbp.Atğm. R.S.K.’nin yaralı bölgenin içerisindeki otların, çöplerin ve elbise parçalarının temizlenmesini sanığın refakatçilerinden istediği, sanığın bu temizliğin hastane personeli tarafından yapılması gerektiğini belirterek taşkınlık yapması üzerine, Adana Asker Hastanesi Nöbetçi Amiri Sağlık Binbaşı İ.A.’nın sanığın bulunduğu yere geldiği, ancak teskin etmeye çalıştığı sanığın, taşkınlıklarına devam ederek başka bir hastanede tedavi olacağından bahisle hastaneden birkaç kez ayrıldığı ve geri geldiği, sanığın hastanede bulunduğu esnada …İlçe Jandarma Komutanı J.Yzb. Ö.F.K.’ye ve …İl Jandarma Komutanı J.Alb. İ.C.’ye karşı “Alay Komutanına ve Bölük Komutanına göstereceğim, kendilerini rahat zannetmesinler, babam yola çıktı geliyor, babam onlara gününü gösterecek, bir çok akrabam var telefon edersem onlar da gelir. Bölük Komutanı ayağını denk alsın” şeklinde sözler söylediği, tedavisi konusunda zorluk çıkardığı, ancak hastane önünde bayılması nedeniyle yarasının pansumanının yapılabildiği, sanığın hastane içerisindeki taşkınlıklarının Askerî Savcılığa ve Merkez Komutanlığına bildirildiği, Merkez Komutanlığından hastaneye İnzibat Astsubayı Bçvş. F.T. yönetiminde bir ekibin geldiği, sanığa gözaltına alınacağı söylendiğinde, “beni göz altına alamazsınız” diyerek itiraz ettiği ve tartıştığı, hastanenin zemin katta bulunan acil bölümünden dışarıya bahçeye doğru gitmek istediği esnada İnzibat Astsubayı’nın talimatı üzerine kapıda bekleyen inzibat erlerinin dışarıya çıkmaya müsaade etmediği, tedavisi sonrasında gözaltına alınarak Merkez Komutanlığına götürüldüğünde de “Bölük Komutanına ve Alay Komutanına göstereceğim. Bu böyle olmaz. Ankara’dan akrabalarım gelecek, Alayı başlarına yıkacağım. Karataş Jandarma Komutanı hesabını verecek” şeklinde sözler söylediği dosyadan anlaşılmakta olup, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 17.12.2009 tarihli ve 2009/131-126 sayılı ilamında da belirtildiği üzere; Amiri veya üstü tehdit suçunu düzenleyen ASCK’nın 82/2’nci maddesi; “Amir veya üstünü herhangi bir suretle tehdit edenlere, ... 70 cezası verilir. ...” şeklinde olup, suçun unsurları konusunda herhangi bir açıklık bulunmadığı görülmektedir. Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay kararlarında, ASCK’nın 82/2’nci maddesinde yazılı tehdit suçunun unsurlarının, 765 sayılı TCK’nın 191’inci maddesinde belirtildiği, bu maddede, “Bir kimsenin ... başkasını ağır ve haksız bir zarara uğratacağını bildirmesi” biçiminde tanımlandığı, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 106/1’inci maddesinde, “Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden veya malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehdit etme...” şeklinde yer aldığı görülmektedir. 5237 sayılı TCK’nın “Tehdit” başlıklı 106’ncı maddesinin gerekçesinde; “Suçun oluşması bakımından tehdit konusu kötülüğün gerçekleşip gerçekleşmemesi, önemli değildir. Tehdidin objektif olarak ciddi bir mahiyet arz etmesi gerekir. Yani, istenilenin yerine getirilmemesi hâlinde tehdit konusu kötülüğün gerçekleşeceği ihtimali objektif olarak mevcut olmalıdır. Sarf edilen sözler, gerçekleştirilen davranış muhatap alınan kişi üzerinde ciddi bir korku yaratma açısından sonuç almaya elverişli, yeterli ve uygun değilse, tehdidin oluştuğu ileri sürülemez. Failin söz ve davranışlarının muhatabı üzerinde ciddi şekilde korku ve endişe yaratacak uygunluk ve yeterlilik içerip içermediğinin her somut olayda araştırılması gerekir. Objektif olarak ciddi bir mahiyet arz eden tehdidin somut olayda muhatabı üzerinde etkili olması şart değildir. Kişi, fail, objektif olarak ciddi bir mahiyet arz eden söz ve davranışlarla mağduru tehdit etmek istemiş olmasına rağmen; mağdur, bu söz ve davranışları ciddiye almamış olabilir. Bu durumda tehdit yine gerçekleşmiştir. Tehdidin gerçekleşip gerçekleşmemesi, muhatabı üzerinde etkili olup olmamasına bağlı tutulmamalıdır. Failin de kendisinin tehdit konusu tecavüzü gerçekleştirebilecek imkân ve iktidara sahip olduğu kanaatini karşı tarafta uyandırdığını bilmesi gerekir.” denilmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.02.1991 gün ve 368-36 sayılı kararında da açıklandığı üzere, “tehdit, mağduru istenilen bir hareketi yapmaya zorlamak ve onu korkutmak olduğuna göre, hukuken değerlendirilmesi için uygunluk, elverişlilik, yeterlilik koşulları gerçekleşmelidir...” Tehdit suçunun oluşması için özel kast aranmaz. Failde suç işleme genel kastının bulunması yeterlidir. Fiilin belli bir saikle işlenmesi de aranmaz. Fakat fiilde korkutuculuk, ürkütücülük, elverişlilik, ciddiyet 71 yoksa tehdit kastının varlığından da söz edilemez. Bir babanın, iyiliği için çocuğuna kızmasında, malına zarar vereni uzaklaştırmak için mal sahibinin sonucunu düşünmeden ve istemeden fevren bağırma sırasında sarf ettiği sözlerde tehdit suçunun oluşmaması; öfkenin suç kastını kaldırması ve öfkeyle işlenen tehdidin suç olmayacağı nedeniyle değil, söylenen sözlerde ciddiyet bulunmaması nedeniyledir. Zira, mağdur haksız bir zarara uğrayacağı endişesine kapılmamıştır. Failde böyle bir zarara uğratma düşüncesi de bulunmamaktadır. Somut olayda, ateşli silahla boynundan yaralanmış olmasına rağmen, doktorların ve amirlerinin bu konuda kendisiyle yeterince ilgilenmedikleri düşüncesine kapılan, bu yüzden olumsuz bir ruhsal tablo içerisine girerek tepki göstermeye başlayan, Adana Asker Hastanesi Acil Servisinde saat 01.50’de yapılan ilk tıbbi muayenesi sırasında “ajite” olduğu gözlemlenen sanığın, o anki üzüntülü ruh hâliyle ve kızgınlıkla, aklına gelen sözleri sarf ettiği görülmektedir. Olayın bütünlüğü içerisinde, sanığın fevren söylediği sözlerin; ciddiyetten uzak beyanlar olduğu, olay mahallinde bile bulunmayan mağdurlar üzerinde objektif olarak ciddi bir korku ve endişe yaratmaya elverişli ve yeterli olmadığı, ayrıca mağdurlarla arasında somut herhangi bir sorun da bulunmayan sanığın, tehdit kastı ile hareket ettiğinin de söylenemeyeceği, bundan dolayı üzerine atılı üstü tehdit suçlarının unsurları itibarıyla oluşmadığı, eylemlerinin saygısızlık boyutunda kaldığı sonucuna varıldığından, Başsavcılığın aksi yöndeki görüşüne itibar edilmeyerek itirazının reddine karar verilmiştir. 72 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 82 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/82 K.Nu. : 2012/92 T. : 05.07.2012 ÖZET Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlük’ünde “Apışıp kalmak” deyimi “Şaşırmak” olarak tanımlanmış olup; şüphelinin amirine hitaben söylediği, “Ben kendi durumumu izah etmeye çalışıyorum, size de bu şekilde bir soru sorsalar siz de apışıp kalırsınız" sözlerinde, ASCK’nın 82’nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında saygısızlık içeren bir ifade bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın, sübutu kabul edilen dava konusu eyleminin toplu asker karşısında amire saygısızlık suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin bulunmaktadır. Daire; sanığın amire saygısızlık kastıyla hareket ettiğine dair kesin ve yeterli delil bulunmadığını ve atılı suçun oluşmadığını kabul etmişken; Başsavcılık; bu konuda yeterli kanıt bulunduğu ve dava konusu eylemin anılan suçu oluşturduğu görüşündedir. Uyuşmazlık konusunun çözümü için dava konusu olayın ve kanıtların ortaya konması gerekmektedir. Dava Konusu Olay ve Kanıtlar Dosyada mevcut kanıtlara göre; sanığın …Cezaevi Jandarma Karakol Komutanlığı emrinde görevli olduğu, 30.12.2010 tarihinde saat 18.00'de Karakol Komutan Vekili J.Kd.Bçvş. M.A. tarafından hizmete ilişkin sorunlarla ilgili bir toplantı yapıldığı, sanık ve mağdurdan başka toplantıya bir astsubay ile yedi uzman jandarmanın katıldığı, J.Kd.Bçvş. M.A.’nın gördüğü aksaklıklar ve çözümü için yapılması gerekenlerle ilgili söylediklerini tamamlamasının ardından, toplantıya katılanlara bir diyecekleri olup olmadığını sorduğu; sanığın söz alarak, sabah mesaisinin erken başlamasından dolayı mağdur olduklarını ve mesainin saat 07.30 yerine 08.00’de başlamasının daha uygun olacağını söylediği, 73 J.Kd.Bçvş. M.A.’nın bunun gerekliliğini anlattığı, sanığın da teklifinin uygulanmasının daha faydalı olacağı görüşünde ısrar ettiği; J.Kd.Bçvş. M.A.’nın, sanığa mangadaki askerlerinin isimlerini sorduğu; sanığın mangasındaki askerlerden bir veya iki kişinin ismini söyleyebilmesi, diğerlerinin ismini hatırlayamaması üzerine, J.Kd.Bçvş. M.A.’nın, “İşte bundan dolayı erken içtima alıyoruz, askerlere eğitim yaptırmaya vaktimiz olsun" dediği; buna karşılık sanığın, “Komutanım, ben size mağduriyetimi anlatıyorum, ben bu sorunuz üzerine apışıp kaldım, bu sorunuza cevap vermek için psikolojim müsait değil, size de birisi böyle bir soru sorsa siz de apışıp kalırsınız" şeklinde karşılık verdiği, mağdur tarafından “Seninle konuştukça boyutunu aşıyorsun, suç işliyorsun, ben sana bir şeyler söylüyorum, sen bana apışıp kalırsın diyorsun, sen ne dediğinin farkında mısın?" diyerek uyarılması üzerine de sanığın, "Farkındayım, bu kelimenin anlamını biliyorum" dediği; anlaşılmaktadır. Amir veya Üste Saygısızlık Suçu ASCK’nın 82’nci maddesinin birinci fıkrası: “Toplu asker karşısında veya silahlı iken hizmette veya hizmete ilişkin hâllerde amire veya üste zorunlu olduğu saygıyı göstermeyen veya uyarmayı saygı duruşu ile kabul edip dinlemeyen asker kişiler, üç aydan bir seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.” şeklinde düzenlenmiş olup; maddeyle, 477 sayılı Kanun'un 47’nci maddesinde düzenlenmiş olan amir ve üste saygısızlık suçunun “Toplu asker karşısında veya silahlı iken” işlenmiş hâli cezalandırılmaktadır. Askerî itaat ve inkıyadı bozan suçlardan olan amir veya üste saygısızlık suçu, İç Hizmet Kanunu’nun 14’üncü maddesi uyarınca amir ve üstüne umumi adap ve askerî usullere uygun tam bir hürmet göstermek zorunda olan asker kişilerin, amir veya üstüne saygı göstermemesi veya uyarmayı saygı duruşu ile kabul edip dinlememesi hâlinde oluşmaktadır. Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlük’ünde (10. Bası, Ankara 2005): “Saygı: Değeri, üstünlüğü, yaşlılığı, yararlılığı, kutsallığı dolayısıyla bir kimseye, bir şeye karşı dikkatli, özenli, ölçülü davranmaya sebep olan sevgi duygusu, hürmet, ihtiram”; “Saygı göstermek: Saymak, değer vermek”; “Saygı duruşu: Saygı belirtmek için alınan hazır ol durumu”; “Hürmet: Saygı”; “Hürmet etmek: Saymak, saygı göstermek”; olarak tanımlanmıştır. 74 Bu tanımlardan, suçun maddi unsurunun; astın, üstüne karşı, dikkatli, özenli ve ölçülü davranmaması veya uyarmayı saygı duruşu içinde kabul etmemesi olduğu görülmekte; bu eylemlerin, bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Maddeyle korunan hukuki menfaat, İç Hizmet Kanunu’nun 13’üncü maddesinde: “Kanunlara, nizamlara ve amirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet” olarak tanımlanan ve askerliğinin temeli olan disiplinin korunmasıdır. Değerlendirme Bu açıklamalar kapsamında; sanığın, amirine hitaben, "size de bu şekilde soru sorsalar siz de apışıp kalırdınız" demek; amiri tarafından, "sen ne dediğinin farkında mısın, suç işliyorsun" diye uyarılması üzerine de, "evet ne dediğimin farkındayım, ben kendi durumumu izah etmeye çalışıyorum, size de bu şekilde bir soru sorsalar siz de apışıp kalırsınız" diye yanıt vermek şeklindeki, sübuta erdiği anlaşılan dava konusu eyleminin amire saygısızlık suçunu oluşturup oluşturmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlük’ünde (10. Bası, Ankara 2005): “Apışıp kalmak: Şaşırmak”; “Şaşırmak: Bir işe nasıl başlayıp o işi nasıl sürdüreceğini ve nasıl sonuçlandıracağını bilemeyecek duruma gelmek, içinden çıkamamak”; şeklinde tanımlanmıştır. Buna göre; sanığın amirine yönelik olarak sarf ettiği “size de bu şekilde soru sorsalar sizde apışıp kalırdınız" sözlerinde, saygısızlık algısına neden olabilecek bir ifade bulunmadığı anlaşılmaktadır. İtiraz Tebliğnamesinde de, sanık tarafından sarf edilen “Apışmak/Apışıp kalmak” deyiminin anlamı itibarıyla hakaret niteliği taşımadığı konusunda herhangi bir uyuşmazlık bulunmadığı kabul edilmekle birlikte; sanığın amirine karşı sarf ettiği, “… Siz sanki beni küçük düşürürcesine, rencide edercesine sorgulayarak benimle uğraşıyorsunuz, ben bu sorunuz üzerine apışıp kaldım, bu sorunuza cevap vermek için psikolojim müsait değil, size de birisi böyle bir soru sorsa siz de apışıp kalırsınız" şeklinde, sorgular veya hesap sorar tarzda sözler sarf ederek, askerî adap ve usuller gereği gösterilmesi gereken saygıyı göstermemek suretiyle toplu asker karşısında amire saygısızlık suçunu işlediği ileri sürülmüş ise de; İddianame incelendiğinde; sanığın, amirine hitaben, "size de bu şekilde soru sorsalar siz de apışıp kalırdınız" ve "evet ne dediğimin farkındayım, ben kendi durumumu izah etmeye çalışıyorum, size de bu 75 şekilde bir soru sorsalar siz de apışıp kalırsınız" şeklinde sarf ettiği sözlerinin davaya konu edildiği; bunun yanında, “Siz sanki beni küçük düşürürcesine, rencide edercesine sorgulayarak benimle uğraşıyorsunuz” şeklinde sarf ettiği kabul edilen sözlerin iddianamenin hiçbir yerinde yer almadığı görülmektedir. CMK’nın 225’inci maddesinde: “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.” hükmü yer almakta olup; yargılamanın konusunu belirleyen ve sınırlayan iddianamenin dışına çıkılarak, davaya konu edilmemiş bir fiilden dolayı hüküm kurulması mümkün bulunmamaktadır. Bu sebeplerle, Tebliğnamede ileri sürülen görüşlere itibar edilmemiştir. 76 ASKERİ CEZA KANUNU Mad. 84 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/141 K.Nu. : 2012/137 T. : 27.12.2012 ÖZET Sanığın, 03.01.2011 ve 13.1.2011 tarihlerinde amiri katılan J.Yzb. O.S. hakkında verdiği şikâyet dilekçelerinde iddia ettiği hususların tümüyle yalan olmadığı, silah almasının önlendiğine ve bayanlarla ilişkilerinin eleştirildiğine dair iddialarının, katılan ve huzurda dinlenilen tanıklarca doğrulandığı, dilekçe hakkının engellendiğine ilişkin iddialarının ise, Katılan tarafından sanığa verilen ve bahse konu dilekçeler nedeniyle verilmiş oldukları anlaşılan cezalar dikkate alındığında yersiz olmadığı kabul edilerek, Askerî Mahkemece verilen beraat kararının onanmasına karar verilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; beraat hükmünün, temyiz incelemesinde hükümde tartışılmamış bir gerekçeye dayanılarak onanmasının mümkün bulunup bulunmadığı noktasındadır. Gerekçeli hüküm incelendiğinde, sanığın dilekçelerinde iddia ettiği hususların bir bölümünün, katılan ile arasında ve tanık bulunmadığı bir sırada gerçekleşmiş olması nedeniyle, asılsız olduklarının söylenemeyeceğine, tanık bulunmamasının bu olayların varlığı ile ilgili bir şüphe doğurduğuna ve bu şüphenin sanık lehine yorumlanması gerektiğine vurgu yapılarak, beraat kararı verilmesi yoluna gidildiği belirtilmektedir. Yine gerekçenin bir bölümünde, katılanın beyanlarına istinaden, katılanın, sanığın bayanlarla fazla görüştüğü yolunda bir kanaate sahip olduğu, sanığı bu yönde ikaz etmek için odasına çağırdığı hususunda şüphe bulunmadığı sonucuna varıldığı görülmektedir. 77 Daire ise; aynı dilekçelerde sanığın, katılan tarafından müracaat hakkının engellendiği ve haksız yere disiplin cezası ile cezalandırıldığı konularında da şikâyetlerinin bulunduğunu, katılan ile olaylar esnasında katılanın yanında bulunan tanıkların beyanlarından, dilekçelerde belirtilen hususların isim, yer, mekân, tarih ve olay belirtilmek suretiyle önemli bir bölümünün gerçek olduğu, sanığın tamamının doğru olmadığını bildiği iddialarla katılanı suçlama veya şikâyette bulunma iradesi mevcut olmadığı gibi, esasen dilekçelerin içeriğinden bunun aksini söylemenin de mümkün bulunmadığı sonucuna varıldığını belirtmektedir. Askerî Mahkemece; dilekçelerde yer verilenlerden bir kısmının doğru olduğuna işaret edildiği dikkate alındığında, gerekçede kurgu hatası bulunmakla birlikte, özü itibarıyla, ortaya, Dairece belirtilenden çok farklı bir gerekçenin de konulmadığı anlaşılmaktadır. Temyiz incelemesinde, Askerî Mahkemenin dayandığı gerekçe dışında, hükmü sağlamlaştıran bir başka gerekçenin var olduğunun belirlenmesi hâlinde, bu husus, gerekçeli hükümde değerlendirilmemiş olsa dahi, Dairece, belirlenen başka gerekçeye de vurgu yapılması, temyizin tartışılmış gerekçelere bağlı olarak yapılması gerektiğine dair bir yasal sınırlama bulunmadığından, hatalı değildir. Bu çerçevede; sanığın, başlangıçtan itibaren doğru olmadığını bildiği iddialarla katılanı suçlamak iradesinin bulunmadığına dair Daire kabulü de, dosyada mevcut delillere dayanan, belirtilmesinde sakınca olmadığı gibi, beraat hükmünü güçlendirici ve tespit edildiğinde mutlaka vurgulanması gereken bir husus olarak kabul edilmesi gerekir. 2) Eylemin değerlendirilmesi; Sanığın dilekçelerinde yer verdiği iddialardan tümünün yalan olması yanında, yalan olduğunu başlangıçtan itibaren bilerek şikâyette bulunmuş olması hâlinde, “Yalan yere şikâyette bulunmak” suçunu işlemiş olacağından söz edilebilecektir. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 01.04.2005 tarihli ve 2005/28-33, 27.04.2006 tarihli ve 2006/102-103 sayılı kararları da bu yöndedir.) Dava dosyası incelendiğinde; hakaret iddiasına ilişkin kısımları olmasa da, dilekçelerde yer verilen diğer hususlardan, sanığın bir bayandan silah alacağı ve katılan tarafından bayanlarla samimi ilişkiler kurmaması yönünde uyarıldığı yönündeki iddiaların, gerek katılanın, gerekse bir kısım tanıkların beyanları ile doğrulandığı görülmektedir. 78 Diğer taraftan, ilk dilekçeye ek olarak verildiği anlaşılan 13.01.2011 tarihli dilekçede iddia olunan, dilekçe hakkının engellendiği hususu da, katılan tarafından sanığa verilen ve şikâyet yoluna başvurması nedeniyle verildikleri hususunda tereddüt bulunmayan disiplin cezası kayıtları ile doğrulanmaktadır. İnceleme konusu şikâyet dilekçesinde, belirtilen olguların bir bölümünün gerçek olduğu gözetildiğinde, atılı suçun maddi unsurları itibarıyla oluşmadığı gibi; sanığın isim, yer, tarih ve somut bir olay zikretmek suretiyle doğru olmadığını bildiği iddialarla katılanı suçlama veya şikâyette bulunma iradesinin bulunmadığı anlaşılmakla, Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 79 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 85, 91 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/97 K.Nu. : 2012/2 T. : 28.06.2012 ÖZET Kırsal alanda silah atmasından dolayı kendisini Jandarma Karakoluna götürmek isteyen, rütbece üstü ve aynı zamanda amiri durumunda bulunan J.Kd.Bçvş. S.K.’nin yakasından tutup çekiştirerek düğmesini koparan, dudağına yumrukla vurarak kanatan, “Senin ananı sinkaf ederim” şeklinde küfürler eden sanık Uzman Çavuş’un eylemlerinin, üste fiilen taarruz ve üste hakaret suçlarını oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eylemlerinin, TCK kapsamındaki suçları mı, yoksa ASCK'daki suçları mı oluşturduğuna ilişkindir. Daire; sanığın iddia konusu eylemlerinin, mağdurun ifa ettiği adli ve mülki hizmetten doğduğunu ve bu hizmetlerin ifası sırasında işlendiğini, TCK’nın 125 ve 86’ncı maddelerinde yazılı “kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret” ve “kamu görevlisini görevi nedeniyle yaralama” suçlarını oluşturduğunu kabul ederken; Başsavcılık; astlık-üstlük ilişkilerinden doğan suçların, ASCK’da ve 477 sayılı Kanunda özel olarak düzenlendiğini; sanık ile mağdur arasında astlık-üstlük ilişkisinin bulunması nedeniyle, sanığın eylemlerinin, ASCK’ın 85 ve 91’inci maddelerinde yazılı “üste hakaret” ve “üste fiilen taarruz” suçlarını oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Dava dosyasındaki delillerden; resmî kıyafetli olan sanığın, 21.04.2010 tarihinde mesai çıkışı, …köyündeki kahvehaneye uğradığı, burada tanıdığı sivil kişi M.A.A.'yı görüp, konuştuğu, beraber bira içmeye karar verdikleri, biraları alarak köy çıkışındaki bir yere gittikleri, burada bir süre bira içtikleri, biraları bittikten sonra birkaç bira daha 80 almak için, araçla yakındaki diğer köy olan Günlüce köyüne geldikleri, bira aldıkları sırada Günlüce köyünde oturan ve tanıdıkları sivil kişiler F.A., A.A., F.C., S.Ö., F.C. ve N.A.'nın da kendilerine katıldığı, hep birlikte iki köy arasında, yol kenarında bulunan bir yere gittikleri, burada beraberce içip, eğlendikleri, saat 24.00 sıralarında sanığın kendisine ait tabanca ile havaya yedi, sekiz el ateş ettiği, silah seslerini duyan bir vatandaş tarafından Jandarma Karakol Komutanlığına yapılan telefon ihbarı üzerine, Karakol Komutanı mağdur J.Kd.Bçvş. S.K.'nin, yanına devriye görevlisi olarak aldığı J.Erler M.G., U.S. ve O.K. ile birlikte, sanığın bulunduğu yere gittiği, olay yerine geldiklerinde, sivil kişilerden M.A.A.'yı yanına çağırarak kimin ateş ettiğini sorduğu, önce bu bilgiyi vermek istemeyen M.A.A.’nın, ısrar edilince ateş edenin sanık olduğunu söylediği, mağdur Başçavuş’un, bunun üzerine, sanığı yanına çağırarak ateş edip, etmediğini sorduğu, önce ateş etmediğini söyleyen sanığın, daha sonra ateş ettiğini kabul ettiği, akabinde sanığı araca davet ettiği, araca bindikten sonra sanıktan tabancasını teslim etmesini istediği, ancak sanığın tabancasını vermeyerek, araçtan indiği, arkasından mağdurun da araçtan indiği, sivillerin yanında tartışmamak için beraberce aracın arkasına doğru geçtikleri, mağdurun burada sanıktan tekrar silahını istediği, ancak sanığın “Siz ne hakla benim silahımı istiyorsunuz? Benim tabancamı alamazsın.” dediği, akabinde silahını almakta ısrar eden mağdurun yakasından tutarak düğmesini kopardığı, aynı zamanda “Senin ananı avradını, Allah’ını, kitabını sinkaf ederim.” şeklinde küfürler ettiği; mağdurun, görevli jandarma erlerine emir vererek sanığı tutmalarını ve kelepçelemelerini istediği, bu esnada direnen sanığın mağdura saldırıp, tekme atarak vurduğu, yüzüne yumruk attığı, bunun sonucu mağdurun dudağının patladığı ve kanadığı, sanığın aynı zamanda önceki küfürlerine benzer küfürlerini tekrarladığı, devriye erlerinin sanığı zorla yere yatırdıkları, bu esnada mağdurun, sanığın belinden tabancasını aldığı, zorla zapt edilen sanığın ellerine plastik kelepçe takıldığı, sanığın bir süre sonra ellerinin acıdığını söylemesi üzerine, mağdurun kelepçeyi çıkardığı, ancak sanığın yeniden mağdura tekme atarak saldırmaya kalkışması üzerine kendisine tekrar kelepçe takılarak yere yatırıldığı, bilahare mağdurun İl Merkez Jandarma Komutanı J.Yzb. A.D.'yi telefonla arayarak olay hakkında bilgi verdiği, bir müddet sonra J.Yzb. A.D.'nin olay yerine geldiği ve sanığı araca bindirerek götürdüğü, sanığın küfürlerine araç içindede devam ettiği, olay yerinde yapılan inceleme sonucu 7 adet 9 mm çapındaki tabanca mermisi boş kovanının bulunduğu, olay sonrası düzenlenen adli muayene raporlarına göre, sanığın 117 promil alkollü olduğunun, vücudunda çok sayıda yüzeysel 81 sıyrıklar, kızarıklıklar ve cilt kesileri bulunduğunun, mağdurun vücudunda da üst dudakta sıyrık olduğunun saptandığı anlaşılmakta olup, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Anayasa’nın “Askerî yargı” başlıklı 145’inci maddesinde; askerî yargının, askerî mahkemelerle disiplin mahkemeleri tarafından yürütüleceği; bu mahkemelerin, asker kişilerin; askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevli oldukları hüküm altına alınmıştır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun; 07.10.1999 tarihli ve 1999/139-170 ve 13.06.1996 tarihli ve 1996/91-92 sayılı kararında etraflıca açıklandığı üzere; asker kişilerin işledikleri askerî suçlara benzer suçların Türk Ceza Kanununda da suç olarak yer aldığı ve hatta kimi zaman daha ağır bir cezayı gerektirdiği açık olsa bile, ASCK’nın TCK’ya göre “Özel kanun” olması nedeni ile, ASCK hükümlerinin öncelikle uygulanma zorunluluğunun bulunduğu, Askerî Ceza Hukuku mevzuatındaki düzenlemelerde tarafların astlık-üstlük durumları ile amir veya maiyet durumlarının ölçü olarak alındığı, dava konusu eylemlerin niteliğinin tayininde de sanığın ve mağdurun rütbe ve kıdemlerinin, ölçü olarak göz önünde bulundurulması gerektiği, asker kişilerin işledikleri askerî suçların, benzeri suçlar Türk Ceza Kanununda yer alsa bile, öncelikle uygulanması, bunun Askerî Ceza Kanunu’nun “Özel kanun” olma niteliğinin doğal bir sonucu olduğu, bu eylemlerin 765 sayılı TCK’nın 79’uncu maddesinin (5237 sayılı TCK’nın 44’üncü maddesi) öngördüğü “Fikri içtima” kuralı uygulanarak, cezalandırılmasına da olanak bulunmadığı kabul edilmiştir. Disipline önem veren her orduda olduğu gibi Türk Silahlı Kuvvetlerinde de astlık-üstlük ilişkileri önem arzettiğinden, gerek Askerî Ceza Kanununda, gerekse 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanunda bu ilişkilerden doğan suçlar özel olarak düzenlenmiş; “Askerî suç” veya “Disiplin suçu” hâline getirilmiştir. Astın amir veya üstüne karşı işlediği suçlar; amir ve üste hakaret, amir ve üste mukavemet, amir ve üste fiilen taarruz, amir ve üste saygısızlık şeklinde; amir ve üstün astına karşı işlediği suçlar ise; asta müessir fiil ve asta hakaret ve kötü davranmak şeklinde yaptırım altına alınmıştır. 82 Askerî Ceza Kanunu veya 477 sayılı Kanun’un kimi maddelerinde yazılı suçların karşılıklarının Türk Ceza Kanununda da yaptırıma bağlanmasına karşın, hangi hükmün daha ağır cezayı içerdiğine bakılmaksızın, özel kanun olan ASCK’nın veya 477 sayılı Kanunun uygulanacağı kuşkusuzdur. Örneğin; zimmet, hırsızlık, müessir fiil vs. suçlarda olduğu gibi. Bu açıklamalardan sonra somut olaya bakacak olursak, kendisini Jandarma Karakoluna götürmek isteyen ve rütbece üstü durumunda bulunan J.Kd.Bçvş. S.K.’nin yakasından tutup çekiştirerek düğmesini koparan, dudağına yumrukla vurarak kanatan, “Senin ananı sinkaf ederim” şeklinde küfürler eden sanığın eylemlerinin, üste fiilen taarruz ve üste hakaret suçlarını oluşturduğu, Askerî Mahkemenin belirlediği suç vasıflarının isabetli olduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılığın itirazının kabulü ile dava dosyasının temyiz incelemesine devam edilmek üzere Daireye iade edilmesine karar verilmiştir. 83 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 85 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/16 K.Nu. : 2012/11 T. : 26.01.2012 ÖZET 1) Cezaevi koruma nöbetçisinin değiştirilmesiyle ilgili görevler askerî hizmete ilişkin olup, zamanında nöbete getirilmemiş olan cezaevi koruma nöbetçisi yerine nöbetçi olarak görevlendirilen sanığın, nöbetçinin zamanında getirilmemiş olmasından sorumlu olarak gördüğü, amiri konumundaki görevli Uzman Jandarma Çavuşa yönelik hakaret içeren eylemleri hizmete ilişkin muameleden dolayı amire hakaret suçunu oluşturmaktadır. 2) Cezaevi Nöbetçi Çavuşluğu görevini tamamlamış ve dinlenmeye çekilmeyi hak etmişken, Kule Nöbetçisinin zamanında getirilmemesi sebebiyle onun yerine görevlendirilen ve fazladan 30 dakika kadar daha nöbet tutmak zorunda bırakılan sanığın, bu haksız fiilin yarattığı öfkeyle, nöbetçilerin zamanında değiştirilmesini sağlamakla görevli olan Nöbetçi Astsubayı’na karşı işlediği amire hakaret suçu bakımından haksız tahrik hükmünden yararlandırılması gerekmektedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın işlediği amire hakaret suçunun hizmet esnasında işlenmiş olduğu kabul edildiği hâlde; hizmete müteallik muameleden dolayı işlenmiş olduğunun kabulüyle verilmiş olan mahkûmiyet hükmünün bozulması gerekip gerekmediğine ilişkin bulunmaktadır. Daire; hizmet esnasında işlenmiş olan amire hakaret suçunun hizmete müteallik muameleden dolayı işlendiğinin kabulüyle mahkûmiyet hükmü verilmesinin, hükmün esasına etkili ve bozmayı gerektirecek bir hukuka aykırılık olmadığını kabul etmişken; Başsavcılık; bunun hükmün esasına etkili olduğu ve mahkûmiyet hükmünün bozulması gerektiği görüşündedir. 84 Uyuşmazlığın çözümü için, öncelikle dava konusu eylemin ortaya konması gerekmektedir. Eylemin Oluş Şekli ve Değerlendirilmesi Sanığın …Komutanlığı emrinde askerlik görevini yerine getirmekte iken, 21.10.2010 tarihinde, 06.00-18.00 saatleri arasında Cezaevi Nöbetçi Çavuşu olarak görev yaptığı, bu görevin tamamlanmasından sonra İlçe Jandarma Komutanlığına dönmesi gerekirken, 18.00-21.00 saatleri arasında Cezaevi 2 Nu.lı Kule Nöbetçisi olarak görevlendirilmiş olan J.Er İ.İ.’nin nöbet hizmetine getirilmesinin gecikmiş olması sebebiyle, Cezaevi Nöbetçi Astsubayı tarafından asıl nöbetçi gelinceye kadar 2 Nu.lı Kule Nöbetçisi olarak görevlendirildiği; saat 18.00’de Cezaevi Nöbetçi Astsubaylığı görevini devralan Uzm.J.IV Kad.Çvş. O.Ö.’nün bu durumla ilgili olarak İlçe Jandarma Komutanlığı Nöbetçi Astsubayı mağdur Uzm.J.IV Kad.Çvş. E.K.’la yaptığı görüşmede, nöbetçi olan J.Er İ.İ.’nin Bölük Komutanı tarafından pantolonunun yırtık olması nedeniyle izinli olarak çarşıya gönderildiğini ve bu nedenle gecikme olduğunu öğrendiği; asıl nöbetçinin gönderilmemiş ve bir süre daha gönderilemeyecek olmasına sinirlenen ve bu durumdan nöbetçilerin değiştirilmesi göreviyle sorumlu olan İlçe Jandarma Komutanlığı Nöbetçi Astsubayı Uzm.J.IV Kad.Çvş. E.K.’yi sorumlu olarak değerlendiren sanığın, yaklaşık yarım saat sonra, “lan Enes uzman, ananı s.k. etmeye geliyorum, bekle lan” şeklinde sözler sarf ederek cezaevini çevreleyen tel örgüden atladığı, silahını beş kez havaya doğru ateşlediği ve yaklaşık bir buçuk kilometre mesafedeki, mağdurun bulunduğu İlçe Jandarma Komutanlığına doğru koşmaya başladığı, arka nizamiyeden kışlayla girdikten sonra “a..na koyduğum” ve “lan Enes çık dışarı, neredesin, görüşelim, hesaplaşalım, erkeksen çık dışarı” şeklindeki sözler söylediği, silahını üç kez havaya doğru ateşlediği; bir süre sonra araya giren kişilerin telkinleri sonucu ikna edilerek elindeki silahın alındığı, sanığın, mağdurun ve olay tanıklarının birbirlerini doğrulayan ve tamamlayan beyanlarıyla anlaşılmakta olup; esas itibarıyla bu konuda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sanığın bu eylemleriyle işlediği kabul edilen silahlı iken amiri tehdit suçundan verilmiş olan mahkûmiyet hükmü Daire tarafından onanmak suretiyle kesinleşmiş bulunmaktadır. Sanığın, olay tarihinde İlçe Jandarma Komutanlığı Nöbetçi Astsubayı olan Uzm.J.IV Kad.Çvş. E.K.’ya yönelik olarak sarf ettiği sözlerin, amirinin onur, şeref ve saygınlığını rencide eden hakaret niteliğinde sözler olduğu ve dolayısıyla ASCK’nın 85/1’inci maddesi kapsamında amire hakaret suçunu oluşturduğu açıktır. 85 ASCK’nın 85/1’inci maddesi: “1) Bir amire veya üste hakaret eden üç aydan bir seneye kadar hapis cezası ile, hakaret hizmet esnasında yahut hizmete müteallik bir muameleden dolayı vuku bulursa altı aydan üç seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır. 2) Hakaret bir madde-i mahsusa tayini ile vukua gelmiş ise altı aydan beş seneye kadar hapsolunur. 3) Hakaret umuma teşhir olunmuş yazı, resim veya sair neşir vasıtalarıyla veya resmî makamlara verilip de üzerine muamele cereyan etmiş evrak ile yapılmış ise bir seneden beş seneye kadar hapsolunur.” Hükümlerini içermektedir. Maddeyle amire ve üste hakaret eylemleri yaptırıma bağlanmakta, eylemlerin işleniş şekillerine göre ve daha az ceza gerektirenden daha fazla ceza gerektirene doğru bir sıra takip edilmek suretiyle, nitelikli hâlleri gösterilmektedir. Birinci fıkranın birinci cümlesinde eylemin basit hâli düzenlenerek üç aydan bir seneye kadar hapis cezası öngörülmüş iken; ikinci cümlede; eylemin işlendiği zaman ölçütü dikkate alınmak suretiyle “hizmet esnasında” işlenmiş olma hâli ile işlenme sebebi dikkate alınmak suretiyle “hizmete müteallik bir muameleden dolayı” işlenmiş olma hâli düzenlenerek, eylemin nitelikli hâlleri için altı aydan üç seneye kadar hapis cezası öngörülmüştür. Maddenin ikinci fıkrasında, hakaret eyleminin niteliği esas alınmak suretiyle madde-i mahsusa tayini ile işlenmiş olması, üçüncü fıkrada ise eylemin özel işleniş şekilleri daha ağır yaptırımlara bağlanmıştır. Sanığın, Cezaevi 2 Nu.lı Kule Nöbetçisinin zamanında nöbet görevine getirilmemesi ve onun yerine nöbetçi olarak görevlendirmesi nedeniyle, 2 Nu.lı Kule Nöbetçisinin zamanında nöbet görevine getirilmemesinden sorumlu olarak gördüğü İlçe Jandarma Komutanlığı Nöbetçi Astsubayı Uzm.J.IV Kad.Çvş. E.K.’ya karşı hakaret sözlerini sarf etmek suretiyle gerçekleştirdiği eylemi, ASCK’nın 85’inci maddesi kapsamında amire hakaret suçunu oluşturmaktadır. Askerî Mahkemece; eylemin hizmete müteallik muameleden dolayı işlenmiş olduğunun kabulüyle mahkûmiyet kararı verilmiş; Başsavcılık ve Daire tarafından; Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun 7 ve Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliği’nin 45’inci maddeleri uyarınca, ceza infaz kurumlarının ve tutukevlerinin dış korumalarını sağlayıcı önlemlerin alınmasının jandarmanın mülki görevlerinden olduğu, bu görevle ilgili işlemlerin de mülki görev kapsamında bulunduğu, hâlbuki ASCK’nın 12’nci maddesi uyarınca 86 hizmet tabiriyle askerî bir görevin amaçlandığı, dolayısıyla eylemin askerî hizmete ilişkin bir muameleden dolayı işlendiğinin kabulünün hukuka aykırı olmadığı kabul edilmiş ise de; Sanığın hakarette bulunduğu kişi İlçe Jandarma Komutanlığı Nöbetçi Astsubayı olup, hakarete uğramasına sebep olarak yaptığı işlem, cezaevi koruma nöbetçisinin zamanında yerine götürülmemesi ve onun yerine sanığın geçici olarak görevlendirilmiş olmasıdır. Nöbetçi Astsubayı olan mağdurun bulunduğu ve bu görevi yaptığı yer de İlçe Jandarma Komutanlığı tesislerinin bulunduğu kışladır. Burada, jandarmanın askerî, adli ve mülki, bütün görevlerinin yapılması için hazırlıklar, çalışmalar ve eğitim yapılmakta, bu kapsamda nöbet hizmetleri de yürütülmektedir. Nöbet hizmetlerinin planlanması ve yürütülmesi faaliyetleri, görevlerin askerî olup olmamasına bağlı olmadan, bir elden ve topluca yapılmakta; nöbetçi astsubaylık görevleri, bu görevlerin tümü bakımından geçerli olmaktadır. İlçe Jandarma Komutanlığı Bölük Nöbetçi Astsubaylığı Özel Talimatında belirlenen; nöbetçi erbaş ve erlerin nöbet değişimlerinin kontrolü, gecikmelere ve aksamalara sebebiyet verilmemesi görevleri kapsamında, cezaevi koruma nöbetçisinin değiştirilmesiyle ilgili görevler de askerî hizmete ilişkin olup; infaz kurumlarındaki koruma görevinin jandarmanın mülki görevi olduğu düşüncesinden hareketle, bu nöbetçilerin zamanında değiştirilmesi görevinin de mülki görev kapsamında olduğunun kabulü hukuka uygun bulunmamaktadır. Dolayısıyla; zamanında nöbete getirilmemiş olan cezaevi koruma nöbetçisi yerine nöbetçi olarak görevlendirilen sanığın, nöbetçinin zamanında getirilmemiş olmasından sorumlu olarak gördüğü, amiri konumundaki Nöbetçi Astsubayı olarak görevli Uzman Jandarma Çavuşa yönelik hakaret içeren eylemleri hizmete ilişkin muameleden dolayı amire hakaret suçunu oluşturmaktadır. As.Yrg.Drl.Krl.nun 28.12.2006 tarihli ve 2006/186-184 sayılı kararında; mülki görev sırasında işlenmiş olan silah kazalarının önlenmesine ilişkin emirlere aykırı hareketlerin askerî suç olan emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı ve yargılamanın askerî mahkemede yapılması gerektiği; As.Yrg.Drl.Krl.nun 25.06.1992 tarihli ve 1992/87-90 sayılı kararında da; mülki görev sırasında meydana gelen araç kazası nedeniyle araç komutanı hakkında gereken önlemleri almamak ve şoförü uyarmamak suretiyle işlediği iddia olunan memuriyet görevini ihmal suçunun ve araç şoförünün işlediği iddia olunan hizmette tekasülle harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek suçunun askerî hizmet ve görevleri kapsamında işlendikleri ve yargılamaların askerî 87 mahkemede yapılması gerektiği kabul edilmiştir. Bu aşamadan sonra; Başsavcılığın Daire kararına yönelik itirazının kapsamı dışında, haksız tahrik hükümlerinin uygulanmamış olmasıyla ilgili olarak Daireler Kurulunca inceleme yapılıp yapılmayacağı hususu tartışılmış; Daireler Kurulunca yapılacak incelemenin Başsavcılığın itiraz sebepleriyle sınırlı olmadığı; Askerî Mahkeme hükmü, Dairece; görev, usul, sübut vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden hangi aşamaya kadar temyiz incelemesine tabi tutulmuş ise, Daireler Kurulunca da, o aşamaya kadar olan hususlarla ilgili (sınırlı) olarak ve itiraz sebeplerine bağlı kalınmaksızın inceleme yapılabileceği kabul edilmiş ve uygulamaya (haksız tahrikin varlığına) ilişkin inceleme yapılmasına geçilmiştir. Haksız Tahrik Hükümleri Bakımından İnceleme 5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddesinde: “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine on sekiz yıldan yirmi dört yıla ve müebbet hapis cezası yerine on iki yıldan on sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.” Hükmü yer almaktadır. Madde gerekçesinde; haksız fiil teriminin, bir davranışın hukuk düzenince tasvip edilmediği anlamına geldiği; ancak böyle bir haksız fiili yapan kişiye yönelik fiilin varlığı durumunda maddenin uygulanmasının söz konusu olabileceği açıklanmış bulunmaktadır. Bu hüküm ve gerekçesine göre, haksız tahrik nedeniyle indirim yapılabilmesi için: 1) Haksız bir fiil bulunmalıdır. 2) Haksız olan bu fiil, failde hiddet veya şiddetli elem meydana getirmelidir. 3) Suç, meydana gelen hiddet veya şiddetli elemin etkisiyle işlenmelidir. 4) Suç, haksız fiili yapan kişiye karşı işlenmiş olmalıdır. Dava konusu olayda; sanığın, 06.00 - 18.00 saatleri arasında on iki saat süreyle tutulan Cezaevi Nöbetçi Çavuşluğu görevini tamamlayıp istirahata çekileceği sırada, 18.00 – 21.00 saatleri arasındaki 2 Nu.lı Kule Nöbetçisi J.Er İ.İ.’nin çarşı izninden dönmemiş olması sebebiyle, onun yerine nöbetçi olarak görevlendirildiği ve olay zamanına kadar yarım saatten fazla bir süre bu nöbeti tutmak zorunda bırakıldığı, nöbetçinin ne zaman getirileceğinin da tam olarak bilinmediği anlaşılmaktadır. İlçe Jandarma Komutanlığı Bölük Nöbetçi Astsubaylığı Özel Talimatı’nın 31’inci maddesinde, Nöbetçi Astsubay tarafından, nöbetçi 88 erbaş ve erlerin nöbet değişim saatlerinin kontrol edilerek, gecikme ve aksaklıkların önüne geçileceği belirtilmiş olup; bu görevi yürütmekte olan mağdurun, 18.00 – 21.00 saatleri arasında 2 Nu.lı Kule Nöbetçisi olan, ancak çarşı izninden dönmemesi nedeniyle nöbete getirilemeyen J.Er J.Er İ.İ.’nin yerine başka bir erbaş veya eri görevlendirmesi gerekmesine ve mümkün olmasına rağmen, aynı gün 06.00 – 18.00 saatleri arasında on iki saat süreyle Cezaevi Nöbetçi Çavuşluğu görevini yerine getiren ve bu nöbetinin bitiminde akşam yemeği ve istirahatı için Bölüğe götürülmesi gereken sanık Er’i, ne zaman değiştirileceği belli olmayacak şekilde üç saat süreli 2 Nu.lı Kule Nöbetçisi olarak görevlendirip, kesintisiz bir biçimde nöbet hizmetine devam ettirerek, TSK İç Hizmet Kanunu’nun “Disiplin” başlığını taşıyan 13’üncü maddesi hükmünü göz ardı ederek astının hukukuna riayet etmemesinin, bu şekilde askerî nizamlara ve askerlik kaidelerine aykırı muamelede bulunmasının, ASCK'nın 92/1’inci maddesi kapsamında haksız tahrik teşkil edeceği konusunda kuşku bulunmamaktadır. Sanığın, mağdurun bu haksız fiilinin yarattığı öfke ve üzüntü ile suçu işlediği anlaşıldığından, haksız tahrik hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunmadığının kabulüyle hüküm verilmesi hukuka aykırı olduğundan, bu sebeple mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 89 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 85 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/78 K.Nu. : 2012/83 T. : 21.06.2012 ÖZET Kanıtlara göre; astsubay olan sanığın, muayene olmak için gittiği revirde görevli doktora “sen nerdesin lan” demek suretiyle hakaret ettiği sırada, doktorun asteğmen rütbesinde ve üstü olduğunu bildiği anlaşılmaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın, olay anında, hakaret içeren sözlerinin muhatabı olan mağdur Tbp.Atğm. A.A.’nın üstü olduğunu bilip bilmediğine ilişkin bulunmaktadır. Daire; sanığın mağdurun üstü olduğunu bilmediği doğrultusundaki beyanlarının aksini ortaya koyacak yeterli kanıt bulunmadığını kabul etmişken; Başsavcılık; bu konuda yeterli kanıt bulunduğu görüşündedir. Uyuşmazlık konusunun çözümü için dava konusu olayın ve kanıtların ortaya konması gerekmektedir. Dava Konusu Olay ve Kanıtlar Dosyada mevcut kanıtlara göre; …Bl.K.lığı emrinde görevli olan ve olay tarihinde Aktütün’de bulunmakta olan sanığın, 20.12.2008 tarihinde saat 08.15 sıralarında, kendisini iyi hissetmediği için Aktütün’de bulunan …Bl.K.lığına bağlı revire gittiği; doktorun revirde bulunmaması nedeniyle revir sorumlusu tanık J.Onb. A.K.'ye "Doktor nerede lan" diye bağırdığı, durumdan haberdar edilmesi üzerine gelen mağdur Tbp.Atğm. A.A.'ya, "Sen neredesin lan" diyerek bağırdığı; daha sonra tabancasını çıkarmaya çalıştığı sırada, revir odasının yanında yatmakta iken bağırma seslerini duyarak olay yerine gelen Uzm.J.I.Kad.Çvş. Ş.G. ve Uzm.J.I.Kad.Çvş. H.S.'nin de yardımıyla etkisiz hâle getirildiği anlaşılmaktadır. Sanık savunmalarında; revirde kimseyi bulamayınca sinirlenerek doktorun gelmesi için bağırdığını, daha sonra sinir krizi geçirmekte 90 olması nedeniyle ne yaptığını bilmediğini, revirde rütbeli ve doktor olduğu belli olan bir kişi görmediğini, kendisiyle muhatap olan kişinin üstü ve doktor olduğunu bilmediğini, normalde tüm doktorların subay olduğunu bildiğini, ancak karşısına çıkan mağdurun doktor olduğunu anlayamadığını; Mağdur tanık Tbp.Atğm. A.A.; Aktütün karakolunda taburu ile görevde olduğunu, revirde görevli olan askerin gelerek bir komutanlarının bağırıp çağırdığını söylediğini, olay yerine gittiğinde sanığın bağırıp çağırdığını gördüğünü, olayı öğrenmek ve sakinleştirmek için ne olduğunu sorduğunda sanığın bağırıp çağırarak “nerdesin lan” dediğini, olay sırasında üzerinde operasyon kıyafeti olduğunu, rütbe taşımak yasak olduğu için takmadığını, ancak yanına gittiğinde ben tabip asteğmenim, buyurun diyerek kendini tanıttığını, sanıktan şikâyetçi olmadığını ve davaya katılmak istemediğini; Revirde görevli olan tanık J.Onb. A.K.; sanığın revire gelip kapıyı tekmeleyerek doktor nerede diye bağırdığını, doktorun burada olmadığını söyleyerek Tbp.Atğm. A.A.’yı çağırmaya gittiğini; sanığın, Tbp.Atğm. A.A.’nın gelmesi üzerine “sen neredesin lan” diyerek üzerine yürüdüğünü, olay sırasında Tbp.Atğm. A.A.’nın normal askerî kıyafetli olduğunu ve rütbesinin de belli olduğunu; Tanık Uzm.J.Çvş. H.S.; sanığın revir oda kapısının önüne gelerek revirde görevli olan J.Onb. A.K.’na yüksek bir sesle ‘doktor nerede lan’ diye bağırdığını, görevli askerin “komutanımız yok, çağırıp geleyim” diyerek uzaklaştığını, sanığın, Tbp.Atğm. A.A.’nın geldiği esnada ‘sen nerdesin lan’ diye bağırıp çağırarak üzerine yürüdüğünü; olay sırasında Tbp.Atğm. A.A.’nın resmî kıyafetinin üzerinde olmadığını ve rütbesinin anlaşılmadığını; Tanık Uzm.J.Çvş. Ş.G.; sanığın revir oda kapısının önüne gelerek revirde görevli olan J.Onb. A.K.’nin yüksek bir sesle ‘doktor nerede lan’ diye bağırdığını, görevli askerin “komutanımız yok, çağırıp geleyim” diyerek oradan uzaklaştığını, Tbp.Atğm. A.A. geldiği esnada sanığın ‘sen nerdesin lan’ diye bağırıp çağırarak üzerine yürüdüğünü; olayın üzerinden uzun bir zaman geçmesi nedeniyle Tbp.Atğm. A.A.’nın üzerinde ne tür bir kıyafet olduğunu ve rütbesinin anlaşılıp anlaşılmadığını hatırlayamadığını; beyan etmişlerdir. Adli gözlem altına alınmak suretiyle düzenlenmiş olan Sağlık Kurulu Raporuyla ve Adli Raporla; sanığın “Nevrotik kişilik” yapısında olduğu, suç tarihlerinde ve hâlen askerliğe elverişli bulunduğu, TCK’nın 32’nci maddesi hükümlerinden yararlanamayacağı belirlenmiştir. 91 Değerlendirme Bu kanıtlara göre; sanığın muayene olmak için geldiği revirde kapıyı tekmelediği, doktor nerede diye bağırdığı, görevli askerin hemen çağıracağını söyleyerek gitmesinden biraz sonra gelen Tbp.Atğm. A.A.’nın rütbe işaretini taşımasa bile kendisini ve rütbesini tanıttığı, sanığın “sen neredesin lan” demek suretiyle Asteğmene hakaret ettiği; gerek mağdurun, gerekse revirde görevli olan J.Onb. A.K.'nin açık anlatımlarından anlaşılmaktadır. Sanığın “sen neredesin lan” demesi de, konuştuğu kişinin aradığı doktor olduğunu bildiğinin doğrudan bir kanıtıdır ve sanık, normalde tüm doktorların subay olduğunu bildiğini ifade etmiştir. Olayın yaşandığı bölgenin küçüklüğü itibarıyla, revirden istifade eden personelin doktorun subay olduğunu bilmemesi de mümkün bulunmamaktadır. Bu itibarla, sanığın mağdurun üstü olduğunu bildiğinde kuşku olmayıp; sanığın mağdura yönelik eylemlerine müdahale amacıyla yatmakta oldukları odalarından olay yerine gelen bir tanığın, mağdurun resmî kıyafetinin üzerinde olmadığı ve rütbesinin anlaşılamadığı doğrultusundaki ifadesinden ve sanığın savunma amaçlı olduğu beyanlarından hareketle bu konuda kuşku bulunduğunun kabulü kanıtlara uygun düşmemektedir. 92 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 85 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/95 K.Nu. : 2012/131 T. : 20.12.2012 ÖZET Sanığın beyanları ile tanık beyanları bir arada değerlendirildiğinde, ifadeler arasında çelişkiler bulunduğu, iddia konusu sözlerin “Böyle işin anasını sinkaf ederim” mi olduğu, yoksa “Senin ananı sinkaf ederim” mi olduğu hususunda şüphe bulunduğu; kaldı ki, sanığın savunmasında beyan ettiği gibi, “Böyle işin anasını sinkaf ederim” şeklinde sözler söylediğinin kabulü hâlinde dahi, bu sözleri, tartışan iki arkadaşını ayırmak için müdahale etmesi ve mağdurun kendisine yumrukla vurması sonrasında, doğrudan mağdura hitaben olmamak üzere ve içinde kaldığı durumdan yakınma amacıyla söylediği, mağdura hakaret kastının bulunmadığı, bu nedenle atılı suçun unsurları yönünden oluşmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın sarf ettiği sözlerin üste hakaret suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Daire; küfrün muhatabının kendisine yumruk atan Hv.Svn.Çvş. İ.K. olduğunun aşikâr olduğunu, dolayısıyla verilen beraat kararının esas yönünden bozulması gerektiğini kabul ederken; Askerî Mahkeme; sanığın sarf ettiği sözün hangisi olduğu konusunda şüphe olduğunu, olayın gelişimine göre “Böyle işin anasını sinkaf ederim” sözünün, mağdura yönelik olmadığını, bu nedenle üste hakaret suçunun oluşmadığını kabul ederek, Dairenin bozma kararına direnmiş ve tekrar beraat kararı vermiştir. Dosyadaki delillerden; 14.07.2007 tarihinde Hv.Svn.Er İ.Y. ile Hv.Svn.Er A.D.'nin kendi aralarında tartışmaya başladıkları, bir süre sonra bu tartışmaya mağdur Hv.Svn.Çvş. İ.K. ile sanığın karıştığı, bu sırada sanığın mağduru ayağı ile ittiği, mağdurun da sanığın yüzüne yumrukla vurduğu, bunun üzerine sanığın, kendi beyanına göre “Böyle 93 işin anasını si...m”; bazı tanık ifadelerine göre ise “Senin ananı s..ederim” şeklinde sözler söylediği anlaşılmaktadır. Üste hakaret suçu ASCK’nın 85’inci maddesinde düzenlenmiş olup, hakaret fiillerinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin şeref, haysiyet ve namusu, toplum içindeki itibarı ve diğer fertler nezdindeki saygınlığıdır. Hakaret suçunun oluşması için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye matuf olarak gerçekleştirilmesi gerekir. Askerî Yargıtay’ın yerleşik kararlarında, söylenen sözlerin hakaret oluşturup oluşturmadığının tespiti için, sözün hangi şartlar altında söylendiğinin, failin ve mağdurun durumlarının, sözün söylenme sebebinin araştırılması ve olayın bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 19.01.2006 tarihli, 2006/19-12; 26.12.2002 tarihli, 2002/105-105; 4.12.1997 tarihli, 1997/158-157 ve 20.01.1994 tarihli, 1994/11-8 Esas ve Karar sayılı kararları bu doğrultudadır). Ayrıca, suçun sübutu için sadece sözün sarf edilmesi yeterli olmayıp, suçun manevi unsurunu oluşturan suç kastının da açıkça ortaya konulması gerekmektedir. Somut olayda; sanığın beyanları ile tanık beyanları bir arada değerlendirildiğinde, ifadeler arasında çelişkiler bulunduğu, iddia konusu sözlerin “Böyle işin anasını si...m” mi olduğu, yoksa “Senin ananı s... ederim” mi olduğu hususunda şüphe bulunduğu; kaldı ki, sanığın savunmasında beyan ettiği gibi, “Böyle işin anasını si...m” şeklinde sözler söylediğinin kabulü halinde dahi, bu sözleri, tartışan iki arkadaşını ayırmak için müdahale etmesi ve mağdurun kendisine yumrukla vurması sonrasında, doğrudan mağdura hitaben olmamak üzere ve içinde kaldığı durumdan yakınma amacıyla söylediği, mağdura hakaret kastının bulunmadığı, bu nedenle atılı suçun unsurları yönünden oluşmadığı sonucuna varıldığından; direnmek suretiyle verilen beraat hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 94 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 85 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/137 K.Nu. : 2012/133 T. : 20.12.2012 ÖZET Sanığın, iddia konusu sözleri, Batarya Harekat Astsubayının kendisine hakaret etmesinden sonra kendini kaybedip, hakaret içeren sözlere tepki amacıyla ve sonradan olay yerine gelip müdahale eden kişiyi tanımadan gayri ihtiyari söylemiş olması nedeniyle hakaret kastının bulunmadığı ve atılı suçun manevi unsur yönünden oluşmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın psikiyatri uzmanına muayene ettirilmeden karar verilmesinin noksan soruşturma teşkil edip etmediğine ilişkindir. Daire; sanığın psikiyatrik tedavilerine ilişkin belgelerin temin edilmesinden sonra, psikiyatri uzmanı bir hekimin bilirkişi olarak tayin edilerek, sanığın ruhsal muayenesinin yaptırılması ve psikiyatri uzmanı bilirkişinin gerek görmesi hâlinde, ceza sorumluluğu ve askerliğe elverişlilik durumunun tespiti için CMK’nın 74’üncü maddesi gereğince adli gözlem altına alınması gerekirken, bu hususların yerine getirilmediğinden mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulması gerektiğini, kabul ederken; Askerî Mahkeme; Bilirkişinin dosya üzerinden yaptığı incelemede ayrıntılı rapor düzenlediği, bu raporun sanığın ruhsal durumunu ortaya koyması açısından yeterli olduğu kabul edilerek mahkûmiyet kararında direnmiştir. Dosyadaki delillerden; sanığın, 31.01.2011 tarihinde, Tabura ilişkin bir istatistiki verinin hazırlanması hususunda görevlendirildiği, Topçu Astsubay Kıdemli Çavuş Ö.Ç.’nin, verilen işi yanlış yaptığını fark ederek sanığa işi neden o şekilde yaptığını sorduğu, sanığın cevap vermemesi üzerine sinirlenerek sorusunu tekrarladığı ve “Senin beynin yok mu?” dediği, sanığın suskunluğunu devam ettirmesi üzerine bu defa “Beyinsiz 95 misin?” dediği, sanığın, bu sözlerden sonra kendisini yere bırakıp bağırmaya başladığı, mağdur Topçu Yüzbaşı M.E. ile Topçu Üsteğmen K.D.’nin, çıkan sesleri duyarak sanığın bulunduğu odaya geldikleri, mağdurun, ne olduğunu anlamak için yerde yatan sanığa doğru eğilip yara beresinin olup olmadığını kontrol ettiği ve sanığa “Ne oldu oğlum?” diye sorduğu, kol ve bacaklarını sürekli olarak sallayarak yerde yatmakta olan sanığı sakinleştirmeye çalışan mağdurun, sanığın göz bebeklerini kontrol ettiği ve normal olduğunu gördüğü, sanığın, göz bebeklerinin kontrolü sırasında “Bırak ulan, yeter artık” şeklinde sözler söylediği anlaşılmaktadır. Üste hakaret suçu ASCK’nın 85’inci maddesinde düzenlenmiş olup, hakaret fiillerinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin şeref, haysiyet ve namusu, toplum içindeki itibarı ve diğer fertler nezdindeki saygınlığıdır. Hakaret suçunun oluşması için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye matuf olarak gerçekleştirilmesi gerekir. Askerî Yargıtay’ın yerleşik kararlarında, söylenen sözlerin hakaret oluşturup oluşturmadığının tespiti için, sözün hangi şartlar altında söylendiğinin, failin ve mağdurun durumlarının, sözün söylenme sebebinin araştırılması ve olayın bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 19.01.2006 tarihli, 2006/19-12; 26.12.2002 tarihli, 2002/105-105; 4.12.1997 tarihli, 1997/158-157 ve 20.1.1994 tarihli, 1994/11-8 sayılı kararları bu doğrultudadır). Ayrıca, suçun sübutu için sadece sözün sarf edilmesi yeterli olmayıp, suçun manevi unsurunu oluşturan suç kastının da açıkça ortaya konulması gerekmektedir. Somut olayda; sanığın, Top.Kd.Çvş. Ö.Ç.’nin “Beyinsiz misin”, “Beynin yok mu” demesi üzerine kendisini kaybedip yere yığılması ve kol bacaklarını sürekli sallaması nedeniyle çıkan sesleri duyarak olay yerine gelen mağdur Topçu Yüzbaşı M.E’nin müdahalesi sırasında “Bırak ulan, yeter artık” şeklinde sözler sarf ettiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla; sanığın, iddia konusu sözleri, Batarya Harekat Astsubayının kendisine hakaret etmesinden sonra kendini kaybedip, hakaret içeren sözlere tepki amacıyla ve sonradan olay yerine gelip müdahale eden kişiyi tanımadan gayri ihtiyari söylemiş olması nedeniyle hakaret kastının bulunmadığı, atılı suçun manevi unsur yönünden oluşmadığı sonucuna varıldığından; direnilmek suretiyle verilen mahkûmiyet hükmünün esas yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 96 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad.85 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.Nu. : 2012/1411 K.Nu. : 2012/1284 T. : 14.12.2012 ÖZET Sanığın, hakaret içeren sözleri yazdığı kağıdı kendi iradesi ve tasarrufu ile başkalarının bulup okuyabileceği bir yere, ambulansın direksiyon simidinin ortasındaki bölüme sıkıştırmış ve bu kağıdın daha sonra mağdurlardan birisi olan J.Sağ.Astsb.Çvş.O.K. tarafından bulunmuş olması karşısında, kağıdın, sanığın iradesi ve tasarrufu dışında ele geçirilmiş olduğundan bahsedilemeyecektir. Ayrıca sanığın, hakaret içeren sözleri yazdığı kağıdı (kendisinin adı ve soyadını da içerecek şekilde) yok etmediği, aksine başkalarının bulabileceği ve bulduğunda da okuyabileceği bir yere bırakmış olması ile içeriğinin aleniyet kazanmasını istediği de anlaşılmaktadır. 25.01.2010 tarihinde saat 12:15 sıralarında ...Komutanlığı atış alanında birliğin kışla revirine ait ambulansta yapılan araştırmada direksiyon simidinin içerisinde bir kağıt parçasının bulunduğu, kağıt parçası açıldığında “Ambulans şoförü İ.Ş.: 275 P:53 Tek adam Ç.Üstğm. Tek Piç Ö.Ütğm. Tek Şerefsiz O.Astsb., tek kırık Ö.Astsb. Alayına İsyan. Şafak Bitene Kadar” şeklinde yazıların yazıldığı, not kağıdının arkasında ise “23.01.2010. Sıhhiye Onbaşı T.K. Ş.113 P:28 3. Tbr. Atış Alanı. Saat 13.15. Yağmurlu Bir Hava” şeklinde yazılar olduğu; yapılan araştırma sonucunda, sanığın bu yazıları 23.01.2010 tarihinde J.Er İ.M. ile birlikte ambulans aracında bulunduğu esnada yazarak aracın direksiyon simidine sıkıştırdığının belirlendiği, sanığın bu suretle 23.01.2010 tarihinde atış alanında küçük bir not kağıdına mağdurların haysiyet ve şerefini küçük düşürücü mahiyette olduğunda kuşku bulunmayan yazılar yazmak suretiyle zincirleme şekilde üste hakaret suçunu işlediği iddiası ile kamu davası açıldığı; 97 Askerî Mahkemenin ise, dava dosyasında bulunan not kağıdı incelendiğinde, kağıdın gayet küçük ebatta olduğunu, özensiz bir şekilde bir sayfa kağıttan kopartıldığını, hatta katlanarak daha da küçültüldüğünü, kağıdın atış alanında ya da arazide görülse çöp zannedileceğini, dikkat çekmeyeceğini, sanığın atış alanında kendi düşüncelerini bu kağıda yazdıktan sonra araca sıkıştırdığını, belki de atacak iken kağıdı atmayı unuttuğunu, hakaret içeren cümlelerin bulunduğu kağıda sanığın kendi adını ve soyadını yazmasının hayatın doğal akışına uygun olmadığını, hakaret içeren cümlelerin sanığın eli ürünü olmakla ve sanık bu cümleleri hakaret kastı ile yazmış olmakla birlikte, sanığın tasarruf alanından kağıt parçasının dalgınlıkla ve istemeden çıktığını, hakaret içeren ifadelerin sanığın rızası dışında aleniyet kazandığını, sanığa atılı suçun manevi unsuru itibarıyla oluşmadığını kabul ederek beraat hükmü verdiği anlaşılmış ise de; ASCK’nın 85’inci maddesinde düzenlenen üste hakaret suçunun sübutu için, hakaret oluşturan söz veya bu sözleri içeren yazının kişinin ihtiyarı ve iradesi ile muhatabın veya başka bir şahsın bilgisine ulaşması veya ulaşılabilme imkânının doğmuş olması gereklidir. Henüz sanığın şahsi tasarruf alanında bulunduğu sırada ve her an vazgeçilip imha edilebilecek durumda iken, arzu ve iradesi dışında elinden alınarak yazının içeriğinin öğrenilmesi hâlinde suçun oluştuğunu kabule imkân yoktur. Sanık, her an kontrole tabi tutulabileceğinde kuşku bulunmayan ve rahatsızlanma, yaralanma gibi hallerde sık sık personel kullanımına tahsis edilen ambulans aracında yine bir atış görevinin ifası sırasında, 23.01.2010 tarihinde hakaret içeren sözleri kağıt parçasına yazdığını, yazdığı bu yazıyı aracın direksiyon simidine kendi ifadesine göre gizlediğini, söz konusu yazıyı içeriğinde belirttiği komutanlarının kendisine yönelik bir takım hareketlerinden hoşlanmadığı, kızdığı için yazdığını samimi olarak beyan etmektedir. Ayrıca Askerî Mahkemenin kabulünün aksine, sanık, hiçbir aşamada, yazdığı bu yazıyı atmayı unuttuğundan, kağıdın dalgınlıkla ve istemeden elinden çıktığından, rızası dışında aleniyet kazandığından bahsetmemiştir. Her ne kadar, hakaret içeren cümlelerin bulunduğu kağıda sanığın kendi adını ve soyadını yazmasının hayatın doğal akışına uygun olmadığı düşünülebilir ise de; kızdığı ve kendilerinden hoşlanmadığı komutanları ile ilgili yazdıklarının bu komutanları haricindeki asker şahıslar tarafından okunduğunda, kendisi tarafından yazıldığının bilinmesinden mutluluk ve gurur duyması ve bu nedenlerle adı ve soyadını yazmış olması da mümkün görülmektedir. Nitekim sanık 98 sorgusunda, olay günü J.Er İ.M.’nin direksiyonun içinde bir kağıt parçası bulduğunu, kağıtta önceki dönemdeki askerlerin Tbp.Ütğm. Ö.S. hakkındaki iyi veya kötü yorumlarının bulunduğunu beyan etmekte olup, bu beyanından ve olayların gelişiminden, bu yazıdan da etkilendiği ve adeta bir kendini kanıtlama davranışı içerisine girdiği anlaşılmaktadır. Hakaret içeren sözlerin yazıldığı nesnenin, küçük veya büyük olmasının, özensiz bir şekilde kopartılmış olmasının, katlanıp katlanmamasının, bulunduğu yer haricinde, atış alanında ya da arazide görülse çöp zannedilecek ve dikkat çekmeyecek olmasının, nesnenin nerede ele geçirildiğinin bir önem ve müsnet suçun unsurlarının oluşup oluşmamasına bir etkisi olmayıp, ne şekilde ele geçirildiği önemli olup, bu ele geçirmenin sanığın iradesi ve tasarrufu dışında olup olmadığı tespit edilmelidir. Somut olayda, sanık hakaret içeren sözleri yazdığı kağıdı, kendi iradesi ve tasarrufu ile başkalarının bulup okuyabileceği bir yere, ambulansın direksiyon simidinin ortasındaki bölüme sıkıştırmış olup, kağıdın daha sonra mağdurlardan birisi olan J.Sağ.Astsb.Çvş. O.K. tarafından bulunmuş olması, kağıdın sanığın iradesi ve tasarrufu dışında ele geçirilmesi anlamına gelmemektedir. Ayrıca sanığın, hakaret içeren sözleri yazdığı kağıdı (kendisinin adı ve soyadını da içerecek şekilde) yok etmediği, aksine başkalarının bulabileceği ve bulduğunda da okuyabileceği bir yere bırakmış olması ile içeriğinin aleniyet kazanmasını istediği de anlaşılmaktadır. Dava konusu kağıt parçasının ele geçirildiği ambulansın sanığa zimmetlenmemiş olmasının, aksine araç zimmetinin aynı zamanda ambulans şoförü olarak görevlendirilen J.Er İ.M.’ye ait olmasının, hakaret içeren sözlerin yazıldığı kağıdın aleniyet kazanıp kazanmadığı hususunda belirleyici bir etkisi olmayıp, ambulansın günün yirmi dört saatinde kullanma hazır olmasının gerekli olduğunun, mağdur J.Astsb.Kd.Çvş. O.K. tarafından kağıt parçasının direksiyon simidi içerisinden alınarak kontrol edilmesinin askerlik hizmetinin normal gereklerinden biri olduğunun, gerek araç şoförü J.Er İ.M. gerek sanık tarafından bilinmesi ve öngörülmesi gerektiği açıktır. Mağdur J.Astsb.Kd.Çvş. O.K.’nın kağıt parçasını bulması olayı bir arama faaliyeti olmayıp, direksiyon simidinde bulunmaması gereken yabancı bir nesnenin kontrol edilmesinden ibarettir. 99 Ayrıca, eylemin işleniş şeklî ve zamanı ile içine yazı yazılan kağıdın ebat ve saklandığı yer hep birlikte dikkate alındığında, sanığın kağıt parçasını arkadaşı J.Er İ.M.’ye ait bir askerî ambulansın direksiyon simidi içerisinde muhafaza ettiğinden, sadece kendi özel tasarruf alanında bulundurduğundan ve aleniyet unsurunun gerçekleşmediğinden bahsedilmesi de mümkün görülmemiştir. Tüm bu nedenlerle, Askerî Mahkemece sanık hakkında atılı suç nedeniyle mahkûmiyet hükmü tesis edilmesi gerekirken, yazılı gerekçelerle sanık hakkında beraat kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğu anlaşıldığından, beraat hükmünün esas yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 100 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad.85 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.Nu. : 2012/0170 K.Nu. : 2012/0129 T. : 31.01.2012 ÖZET 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 6/1’inci maddesinde yer alan “Uzman erbaşlar, onbaşı ve çavuş rütbesini taşıyan asker kişi sayılırlar. Muvazzaflık hizmetinde ve yedeklik döneminde iken hizmete çağrıldıklarında er ve emsal rütbedeki erbaşların üstü olup; disiplin ve cezai müeyyideler ile yargılama usulü bakımından er ve erbaşların tabi olduğu hükümlere tabi olurlar.” şeklindeki düzenleme karşısında, kıt’a çavuşu olan mağdura “sinkaf ettirme tahtanı, g..b... bir askersin, yapacaksın, ağzına sıçarım, dalağını sinkaf ederim” sözlerini sarf eden Uzman Onbaşı’nın eyleminin üste hakaret suçunu oluşturacağı sonucuna varılmıştır. Sanık Tnk.Uzm.Onb. S.C.’nin, 14.04.2011 tarihinde saat 23.30 sıralarında koğuşa geldiği, koğuş nöbetçisi olan Tnk.Çvş. S.C.C.’den kendisine verilen bazı yazı işlerini yapmasını istediği, Tnk.Çvş. S.C.C.’nin yapamayacağını söylemesi üzerine aralarında sözlü bir münakaşa olduğu, akabinde sanığın Tnk.Çvş. S.C.C.’ye “sinkaf ettirme tahtanı, götü boklu bir askersin yapacaksın, ağzına sıçarım, dalağını sinkaf ederim” dediği, dosyada mevcut delillerden maddi vaka olarak anlaşılmaktadır. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 6/1’inci maddesinde yer alan, “Uzman erbaşlar, onbaşı ve çavuş rütbesini taşıyan asker kişi sayılırlar. Muvazzaflık hizmetinde ve yedeklik döneminde iken hizmete çağrıldıklarında er ve emsal rütbedeki erbaşların üstü olup; disiplin ve cezai müeyyideler ile yargılama usulü bakımından er ve erbaşların tabi olduğu hükümlere tabi olurlar.” şeklindeki hükmü doğrultusunda, mağdurun sanığa göre üst konumunda olduğunun ve bu durumun da sanık tarafından bilindiği hususunun kabulünde, bu suretle eyleminin üste 101 hakaret suçu olarak vasıflandırılmış olmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Bu itibarla, sanığın üste hakaret suçunu işlediğini kabul eden Askerî Mahkemece, karar yerinde gösterilen haklı ve inandırıcı gerekçelerle, yazılı olduğu şekilde alt sınırdan ceza tayin edilip, takdiri hafifletici neden göz önünde bulundurularak gerekli indirim yapılmak suretiyle cezalandırılmasına karar verilmesinde, ASCK’nın EK 10, 47/A ve EK 8’inci maddeleri uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, hükmedilen cezanın ertelenmesinin ve keza seçenek yaptırıma çevrilmesinin yasal olarak mümkün olmaması nedeniyle kurulan hükümde; usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama açısından hukuka aykırı bir durum bulunmadığından, sanığın kabule değer görülmeyen temyiz sebeplerinin reddi ile mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 102 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/19 K.Nu. : 2012/23 T. : 16.02.2012 ÖZET Birlik Komutanlığınca, olaydan önce sanığa tebliğ edilerek somutlaştırılan; kapalı mekanlara ve koğuşa silahla girilmeyeceğine ve buralarda silaha dolu şarjör takılmayacağına ilişkin emrin hizmete ilişkin olduğu, sanığın, koğuşta G3 piyade tüfeğine şarjör takarak ve tam dolduruş yapması şeklindeki eyleminin ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu, bu aşamadan sonra silahı kullanarak gerçekleştirdiği diğer eylemin (tehdit fiilinin) ise başkaca cezai sorumluluk gerektirecek davranış olduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa yüklenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun sübuta erip ermediğine ilişkindir. Daire; sanığa yüklenen suçun sübuta ermediğini, mahkûmiyet hükmünün isabetli olmadığını kabul ederken; Başsavcılık; sanığın emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğini belirterek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dava dosyasındaki delillerden; sanığın, kapalı mekânlara ve koğuşa dolu silahla girilmeyeceğine ve buralarda silaha dolu şarjör takılmayacağına, keza, emirsiz doldur-boşalt yapılmayacağına dair askerî hizmete ilişkin emirlerden usulüne uygun biçimde haberdar edilmesine karşın, 06.02.2009 günü saat 12.30 sıralarında ağlayarak koğuşa girdiği, P.Çvş. Ö.Ş.’ye ait G3 piyade tüfeği ile buna ait bir adet dolu şarjörü izinsiz alarak içinde 20-25 erbaş ve erin bulunduğu koğuşta tam dolduruş yaptığı, koğuşta bulunan P.Er O.Y.’nin “Nereye gidiyorsun?” diyerek müdahale etmek istemesi üzerine, sanığın, 3-4 metre mesafeden silahı bu kişiye yönelttiği ve “Çık önümden seni vururum, karışma” diyerek mağduru uzaklaştırdığı, akabinde Bölük Komutanının bulunduğu yere gelen sanığın, tüfeğini çapraz vaziyette tutup “Kendimi vuracağım” 103 şeklinde sözler sarf ettiği ve odada bulunan personelin müdahalesi sonrası silahın elinden alındığı anlaşılmakta, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. ASCK’nın 87’nci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler ... cezalandırılırlar.” şeklinde tanımlanan emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşması için; hizmete ilişkin bir emrin bulunması, emrin hiç yapılmaması ve suç işleme kastı ile hareket edilmiş olması gerekmektedir. Hizmet; TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesinde, “Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.”; ASCK’nın 12’nci maddesinde de, “Bu kanunun tatbikatında (hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır. TSK İç Hizmet Kanunu’nun 7’nci maddesine göre vazife ise, “Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamak”tır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 16.06.2011 tarihli ve 2011/6763 sayılı kararında belirtildiği gibi; ASCK’nın 12’nci maddesindeki “Malum ve muayyen olan askerî vazife”yi, kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hususlar olarak; “Bir amir tarafından emredilen vazife”yi ise, kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin takdirlerine bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir. Amir tarafından verilecek emrin niteliğine ve emir verirken nelere dikkat edileceğine ilişkin olarak da, TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 30’uncu maddesinde, “Emirler açık, kısa ve kesin olmalı ve astın verilen emri tamamen anlayacağına ve anladığına dair emir veren amire kanaat gelmelidir. ...”; 33’üncü maddesinde, “Emirlerin, hizmete müteallik olması (Silahlı Kuvvetler İç Hizmet Kanunu madde 8 ve 16) ve kanun ve nizamları ihlal etmemesi şarttır. ...”; hükümleri yer almaktadır. Bu düzenlemelere göre, suça konu emrin askerî hizmete ilişkin olmasının yanı sıra, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 8 ve TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 30’uncu maddeleri çerçevesinde açık, kısa, kesin ve anlaşılır nitelikte olması da gerekmektedir. Bu nedenle; istenilen davranışın “hizmete ilişkin emir” olarak kabul edilebilmesi için; askerî hizmet gerekleriyle istenilmiş olması, doğrudan 104 kişiye yöneltilerek somutlaştırılması, kanunlarda bu eylem karşılığında bir yaptırım öngörülmemiş olması gerekmektedir. Somut olayda, sanığa tebliğ edilen emirlerin içeriği incelendiğinde, erbaş ve erlerin birlik içerisindeki silah, teçhizat ve cephaneleriyle ilgili olarak, hangi tedbirlere uymaları ve hangi davranışlardan kaçınmaları gerektiğinin belirtildiği, böylece, silah kazalarının önüne geçilmeye çalışıldığı görülmektedir. Sanığın, kendisine yöneltilerek somutlaştırılan, koğuş ve kapalı mekânlara dolu silahla girilmeyeceğine ve dolu şarjörün silaha takılmayacağına ve buralarda doldur-boşalt yapılmayacağına ilişkin, hizmete ilişkin emirlere aykırı hareket ederek; koğuşta bir arkadaşının ranzada asılı bulunan silahını aldığı, bu silaha bir adet dolu şarjör takarak tam dolduruş yaptığı, böylece emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği, anlaşılmaktadır. Sanığın, bu aşamadan sonra, silahı kullanarak gerçekleştirdiği diğer eylemin (tehdit fiilinin) ise başkaca cezai sorumluluk gerektirecek davranış olduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile, Daire kararının kaldırılmasına, dava dosyasının, emre itaatsizlikte ısrar suçuyla ilgili olarak temyiz incelemesine devam edilmek üzere Daireye iadesine karar verilmiştir. 105 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/22 K.Nu. : 2012/19 T. : 09.02.2012 ÖZET Bölük Nöbetçi Astsubayı tarafından verilen emir doğrultusunda, öğle içtimasına katılması için uyumakta olduğu koğuştaki yatağından ısrarla kaldırılmaya çalışılan sanığın; “tamam kalkıyorum” demesine rağmen yatmaya devam ettiği, kolundan tutularak çekilmek suretiyle kaldırılmaya çalışılması üzerine öfkeyle ranzadan inerek, “s…tir git, gelmiyorum a…na koyayım” dediği ve emir gereğini hiç yerine getirmediği anlaşılmakta olup; sanığın, “gelmiyorum” sözünü emir gereğini yerine getirmeyeceğini ifade etmek amacıyla söylemediği ve emrin tekrar edilmiş sayılması için yeterli koşulların gerçekleşmediği kabul edildiğinden, ASCK’nın 87/1’inci maddesinin birinci cümlesi yerine ikinci cümlesinden uygulama yapılmış olması hukuka aykırı bulunmuştur. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın işlediği emre itaatsizlikte ısrar suçunun, ASCK’nın 87’nci maddesi birinci fıkrasının birinci cümlesi kapsamında hizmete ilişkin emrin hiç yapılmaması suretiyle mi; yoksa, anılan fıkranın ikinci cümlesi kapsamında emrin yerine getirilmesinin söz veya fiil ile açıkça reddedilmesi veya emir tekrar edildiği hâlde yerine getirilmemesi suretiyle mi işlendiğine ilişkin bulunmaktadır. Daire; eylemin, hizmete ilişkin emrin hiç yapılmaması suretiyle işlendiğini kabul etmişken; Başsavcılık; eylemin, emrin yerine getirilmesinin söz veya fiil ile açıkça reddedilmesi veya emir tekrar edildiği hâlde yerine getirilmemesi suretiyle işlendiği ve Askerî Mahkemenin bu yöndeki kabulünde hukuka aykırılık bulunmadığı görüşündedir. 106 Uyuşmazlığın çözümü için, öncelikle dava konusu eylemin ve kanıtların ortaya konması gerekmektedir. Eylemin Oluş Şekli ve Kanıtlar Erzincan’daki birliğinde askerlik görevini yapmakta olan sanığın; 12.05.2009 tarihinde, öğlene kadar istirahat etmesi için kendisine verilmiş olan izin doğrultusunda koğuşta uyumakta iken, gündüz koğuş sorumlusu Bkm.Er T.P. tarafından öğlen içtimasına katılması için kaldırılmasına rağmen kalkmadığı, koğuş sorumlusunun bu durumu bildirmesi üzerine, Bölük Nöbetçi Astsubayı Uzm.Çvş. Y.K. tarafından sanığı koğuştan kaldırarak içtima alanına getirmesi için görevlendirilen Bkm.Çvş. G.B.’nin koğuşa giderek sanığı ısrarla kaldırmaya çalıştığı, sanığın, başlangıçta “tamam kalkıyorum” demesine rağmen yatmaya devam ettiği; Bkm.Çvş. G.B.’nin, bu durumu koğuş penceresinden içtima alanında bulunan Nöbetçi Astsubayına bildirdiği, onun “Tut kolundan getir” talimatı üzerine ranzanın üst kısmında yatmakta olan sanığı kolundan tutarak çekmek suretiyle kaldırmaya çalıştığı, yatağından doğrulan ve oturan sanığın, Bkm.Çvş. G.B.’nin aceleci tavırlarla kolundan çekmeye devam etmesi üzerine öfkeyle ranzadan inerek, “s…tir git, gelmiyorum a…na koyayım” dediği; Bkm.Çvş. G.B.’nin de bu söyleme sinirlenerek sanığın yakasından tuttuğu, sanığın da yakasından tutarak Çavuşu geriye doğru iteklediği, koğuşta bulunan erbaş ve erlerin müdahalesiyle olayın sona erdirildiği anlaşılmaktadır. Sanık savunmalarında; Çavuşun ikazları üzerine uyandığını, “tamam geliyorum” dediğini, ancak, uykusu olduğu için kalkamadığını ve uyumaya devam ettiğini, daha sonra ısrarlı olarak kaldırılması üzerine kalkıp giyinerek içtima alanına gittiğini, ancak içtimanın dağılmış olduğunu; Tanık Bkm. Çvş. G.B., ifadelerinde; Bölük Nöbetçi Astsubayı Uzm. Çvş. Y.K.’nın emri üzerine sanığı ısrarla kaldırmaya çalıştığını, sanığın, başlangıçta “tamam kalkıyorum” demesine rağmen yatmaya devam ettiğini; durumu bildirdiğinde Nöbetçi Astsubayının “Tut kolundan getir” talimatı üzerine tekrar sanığı ısrarla kaldırmaya çalıştığını, yatağında doğrulup oturduğunu, ranzanın üst kısmından yere indirmek için kolundan hafifçe çektiğinde, kendisine “s…tir git, gelmiyorum a…na koyayım” dediğini, bunun üzerine aralarında kavga çıktığını, sanığın içtimaya hiç katılmadığını, kendisinin de içtima yerine gittiğinde içtimanın bittiğini görünce Nöbetçi Astsubayının yanına gittiğini; 107 Tanıklar koğuş sorumlusu T.P. ve koğuşta istirahat etmekte olan İ.T., ifadelerinde; Bkm.Çvş. G.B.’nin sanığı ısrarla kaldırmaya çalıştığını, sanığın uyanmasına rağmen kalkmadığını, Çavuşun sanığın kolundan çekmesinin normal bir şekilde olduğunu, sanığın “s...ir git başımdan ya” gibi bir şeyler söylediğini; Koğuşta istirahat etmekte olan tanık U.Ü., ifadelerinde; Çvş. G.’nin sanığı kaldırmaya çalıştığını, sanığın “sinkaf ederim içtimasını, ben gelmiyorum, sen git” dediğini; Bölük Nöbetçi Astsubayı olan tanık Uzm.Çvş. Y.K., ifadelerinde; Çavuş Gökhan’a sanığı kaldırıp içtimaya getirmesi için iki kez emir verdiğini ve sanığın içtimaya katılmadığını; Bilirkişi olarak dinlenen Psikiyatri Uzmanı, mütalaasında; sanığın kullandığı ilacın uykudan uyanmayı olumsuz yönde etkilemeyeceğini; Beyan etmişlerdir. Emre İtaatsizlikte Israr Suçu ASCK’nın 87’nci maddesinin 1’inci fıkrasında, emre itaatsizlikte ısrar suçunun işleniş şekilleri tanımlanmış ve işleniş şekline göre farklı yaptırım öngörülmüş bulunmaktadır. Maddeye göre; hizmet emrinin hiç yerine getirilmemesi basit hâl olarak düzenlenip, daha az bir ceza öngörülmüşken; - hizmet emrinin yerine getirilmesinin söz ile açıkça reddedilmesi - hizmet emrinin yerine getirilmesinin fiil ile açıkça reddedilmesi - hizmet emrinin tekrar edildiği hâlde yerine getirilmemesi hâlleri, seçimli hareketli nitelikli hâl olarak düzenlenmiş ve bu hâller için daha fazla yaptırım belirlenmiştir. Suçun nitelikli hâlinin oluşumu için bunlardan birinin gerçekleşmesi yeterli bulunmaktadır. Suçun koruduğu hukuki menfaat, hizmet emrinin yerine getirilmesindeki kamu yararı olmakla birlikte; hizmet emrinin yerine getirilmesinin sözle veya fiille açıkça reddedilmesi hâllerinde, failin hizmet emrini yerine getirmemedeki kararlılığı ve bir bakıma kastının yoğunluğu cezalandırılmak istenmiş, böylece disiplinin korunması esas alınmıştır. Eylemin Değerlendirilmesi Sanığın öğlen içtimasına katılması için verilmiş olan emirlerin hizmete ilişkin emir niteliğinde olduğu, sanığın bu emir gereğini hiç yerine getirmediği ve böylece emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği anlaşılmakta olup; esas itibarıyla bu konuda bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. 108 Askerî Mahkeme tarafından, eylemin ASCK’nın 87/1’inci maddesinin ikinci cümlesi kapsamında emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu kabul edilmiş ve Başsavcılık tarafından da aynı görüşle Daire kararına itiraz edilmiş ise de; kanıtların topluca değerlendirilmesi sonunda, Kurulumuzca; olayın genel seyri içerisinde, sanığın, hizmet emrini yerine getirmeyeceğine ilişkin bilinçli bir beyanının veya eyleminin bulunmadığı, Bkm. Çvş. G.B. tarafından söylendiği ifade edilen “s…tir git, gelmiyorum a…na koyayım” sözleri içindeki “gelmiyorum” sözcüğünün, emri yerine getirmeyeceğini ifade etmek için değil, hakaret sözleriyle birlikte ve onları tamamlayıcı olarak ifade edilmiş olduğu; sanığın yeterince uyanamamış olması sebebiyle hizmet emrinin tekrarlanmış olduğunun bilincinde olduğunun kabulünün mümkün olmadığı, en azından bu konuda kuşku bulunduğu; dolayısıyla, eylemin ASCK’nın 87/1’inci maddesinin birinci cümlesi kapsamında emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu kabul edilmiş ve itirazın reddine karar verilmiştir. 109 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/28 K.Nu. : 2012/26 T. : 23.02.2012 ÖZET İmza karşılığı tebliğ edilmiş talimatlarla, kışlaya giriş ve çıkışlarda mutlaka nizam karakolunun kullanılacağı ve başka bir yerin kullanılmayacağı düzenlenmiş olmasına rağmen; çarşı izninden dönüşünde alkollü olduğunun ve izinden geç döndüğünün belirlenmemesi için, nizamiye yerine çevre emniyet tellerinden atlamak suretiyle kışlaya giren sanığın, sonuç olarak askerlik hizmetini yapmak amacıyla görev yerine dönmek istemiş olması sebebiyle suç kastıyla hareket etmediğinin ve eyleminin disiplin tecavüzü niteliğinde olduğunun kabulü gerekmektedir. Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin bulunmaktadır. Daire, emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşmayacağı ve eylemin disiplin tecavüzü niteliğinde olduğu görüşünde iken, Askerî Mahkeme, emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluştuğunu kabul etmiştir. Dava Konusu Olayın Gelişimi Dosya içeriğine göre; Sanığın Ankara’daki Birliğinde askerlik görevini yapmakta olduğu, 12.07.2010 ve 12.10.2010 tarihlerinde kendisine tebliğ edilmiş olan Arazi Destek Bölüğü İzin Talimatı ve Arazi Destek Bölüğü Kışlada Hareket Tarzları Talimatlarında, kışlaya izin ve benzeri bütün sebeplerle giriş ve çıkışlarda mutlaka Nizam Karakolunun kullanılacağına ilişkin düzenlemeler bulunduğu; sanığın, 23 Nisan 2010 tarihinde saat 09.30’da çıktığı çarşı izninden saat 17.00’ye kadar dönmesi gerekirken, zamanında dönmediği; gecikmesini ve alkollü olmasını da gizlemek amacıyla, saat 20.45'de kademeler bölgesindeki çevre emniyet tellerinden atlamak suretiyle ve alkollü olarak kışlaya gizlice girdiği, bu 110 durumun nöbetçiler tarafından görülerek belirlenmesi üzerine yakalandığı anlaşılmaktadır. Sanık savunmalarında; kendisine tebliğ edilmiş olan talimatları ve kışlaya nizamiye dışında bir yerden girilemeyeceğini bildiğini, çarşı izninde iken, nişanlısıyla olan problemleri nedeniyle alkol aldığını, nizamiyeden girmesi hâlinde alkollü olduğunun anlaşılacak olması nedeniyle nizamiye dışında, tel örgülerden atlayarak kışlaya girdiğini beyan etmiş; alkolmetre ile yapılan ölçümde, sanığın 0.64 mg/l alkollü olduğu belirlenmiştir. Emre İtaatsizlikte Israr Suçu ASCK’nın 87’nci maddesinin 1’inci fıkrasında, emre itaatsizlikte ısrar suçunun işleniş şekilleri tanımlanmış ve işleniş şekline göre farklı yaptırım öngörülmüş bulunmaktadır. Maddeye göre; hizmet emrinin hiç yerine getirilmemesi basit hâl olarak düzenlenip, daha az bir ceza öngörülmüşken; - hizmet emrinin yerine getirilmesinin söz ile açıkça reddedilmesi - hizmet emrinin yerine getirilmesinin fiil ile açıkça reddedilmesi - hizmet emrinin tekrar edildiği hâlde yerine getirilmemesi hâlleri, seçimli hareketli nitelikli hâl olarak düzenlenmiş ve bu hâller için daha fazla yaptırım belirlenmiştir. Suçun koruduğu hukuki menfaat, hizmet emrinin yerine getirilmesindeki kamu yararı olmakla birlikte; hizmet emrinin yerine getirilmesinin sözle veya fiille açıkça reddedilmesi hâllerinde, failin hizmet emrini yerine getirmemedeki kararlılığı ve bir bakıma kastının yoğunluğu cezalandırılmak istenmiş, böylece disiplinin korunması esas alınmıştır. Suçun basit hâlinin oluşması için, failin, hizmete ilişkin emri yerine getirmemesi gerekmekte; nitelikli hâlinin oluşumu için ise, fiilin, yukarıda belirtilen özel hâllerden biri kapsamında işlenmiş olması yeterli bulunmaktadır. Suçun oluşması için failin suç kastıyla hareket etmesi, bir başka deyişle hizmete ilişkin emre itaatsizlik amacıyla eylemini gerçekleştirmesi gerekmektedir. Eylemin Değerlendirilmesi Bu açıklamalar doğrultusunda dava konusu olaya bakıldığında; sanığın, çarşı izninden dönmekte geciktiğinin ve alkollü olduğunun tespit edilmemesi için, kışlaya, Nizam Karakolu yerine tel örgülerden girmeyi tercih ettiği, kışlanın hizmet yeri olduğu, sanığın da askerlik hizmeti nedeniyle kışlaya girme eylemini gerçekleştirdiği, giriş yerinin emredilenden farklı bir yer olmasının sanığın bu amacını ortadan 111 kaldırmayacağı, emre itaatsizlikte ısrar suçunun koruduğu hukuki menfaat kapsamında, eylemin hizmetin aksamasına sebebiyet vermediği, kışlaya gecikmekle içinde bulunduğu durumu sonlandırmak niyetinde olan sanığın suç kastıyla hareket ettiğinin söylenemeyeceği ve eyleminin disiplin tecavüzü niteliğinde olduğu sonuç ve kanaatine varıldığından; sanığın, hizmete ilişkin emir gereğini kasıtlı olarak yerine getirmediği kabulüne dayanan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 112 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/30 K.Nu. : 2012/28 T. : 23.02.2012 ÖZET Sanığın, kendisine imza karşılığı tebliğ edilmiş emirle yasaklanmış olmasına rağmen, şoförü olduğu aracın kontak anahtarını arkadaşına vermesi ve aracı kullanmasına müsaade etmesi eylemi, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmaktadır. Bu eyleminden sonraki fiillerinin, şayet unsurları varsa, doğrudan doğruya birlikte işleme veya suç iştirak yoluyla askerî aracı özel menfaatinde kullanmak suçunu da oluşturabileceğinde kuşku bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın kabul edilen eyleminin askerî aracı özel menfaatinde kullanmak suçunu mu, yoksa emre itaatsizlikte ısrar suçunu mu oluşturacağına ilişkin bulunmaktadır. Daire; sanığın eyleminin, askerî aracı özel menfaatinde kullanmak suçunu oluşturacağını kabul etmişken, Başsavcılık; sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı görüşündedir. Uyuşmazlığın çözümü için, öncelikle dava konusu eylemin ortaya konulması gerekmektedir. Dava Konusu Eylem, Oluş, İddia ve Kabul …İl Jandarma Komutanlığı emrinde askerlik görevini yapmakta olan sanığın, kendisine zimmetle teslim edilmiş olan 706123 plakalı Ford Transit marka minibüs aracının sürücüsü olduğu; 02.09.2009 tarihinde kendisine imza karşılığı tebliğ edilmiş olan Emniyet ve Kaza Önleme Özel Talimatının 47’nci maddesinde: “Araçların kontak anahtarlarını ve direksiyonunu kimseye vermeyeceğim” şeklinde yer alan emirle yasaklanmış olmasına rağmen; 09.09.2009 tarihinde saat 00.20 sıralarında, aracını, aynı birlikte görevli olan arkadaşı J.Er M.A.’ya kullanması için teslim ettiği, kendisi de yanında olduğu hâlde aracı 113 kullanmasına izin verdiği, 20 metre kadar ilerledikten sonra aracın patinaj sesi çıkarması üzerine, bu durumun Mutfak Nöbetçi Astsubayı olan Per.Bçvş. A.G. tarafından farkına varıldığı; böylece emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiasıyla açılan dava sonunda, atılı suçun işlendiği kabul edilerek mahkûmiyet kararı verildiği anlaşılmaktadır. Emre İtaatsizlikte Israr Suçu ve Değerlendirme ASCK’nın 87’nci maddesinde; asker kişiler tarafından, hizmete ilişkin emrin; hiç yapılmaması, açıkça reddedilmesi ve emir tekrar edildiği hâlde emrin yerine getirilmemesi eylemleri yaptırıma bağlanmış bulunmaktadır. Askerî araç sürücülerine yönelik olarak verilmiş olan, araçların kontak anahtarları ile direksiyonunun kimseye verilmeyeceğine ilişkin emrin, askerî araçların yetkisiz kişiler tarafından ve hizmet dışı kullanılmasının önlenmesi amaçlarına yönelik olarak askerî hizmete ilişkin bir emir niteliğinde olduğunda ve sanığa imza karşılığı tebliğ edilmek suretiyle somutlaştırıldığında kuşku bulunmamaktadır. Sanık, şoförü olduğu aracın kontak anahtarını arkadaşına vermek ve aracı kullanmasına müsaade etmek suretiyle emir gereğini hiç yerine getirmemiş ve böylece anılan suçu işlemiş bulunmaktadır. Daire tarafından; sanığın, araç kullanma konusundaki eksikliğini gidermek isteyen arkadaşına yardımcı olmak amacıyla ve askerî aracı özel menfaatinde kullanmak özel kastı ile hareket ettiği ve bundan ötürü eyleminin askerî aracı özel menfaatinde kullanmak suçunu oluşturduğu kabul edilmiş ise de; Emre itaatsizlikte ısrar suçu, kasıtlı olarak işlenebilen bir suç olup; suçun oluşması kastın varlığına bağlı bulunmaktadır. Kast ise; TCK’nın 21’inci maddesinde, “suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi” olarak tanımlanmıştır. Bu tanımdan hareketle; suça yönelik kastın, hizmete ilişkin emrin yerine getirilmemesi eyleminin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Failin amacının, suçu işlemesine sebep olan hususların, bir başka deyişle, onu hizmete ilişkin emri yerine getirmemesine iten nedenlerin veya eylemden beklenen kişisel faydanın, suçun oluşumu bakımından bir önemi bulunmadığı açıktır. Dolayısıyla, sanığın arkadaşının araç kullanma konusundaki eksikliklerinin giderilmesi amacıyla hareket etmiş olması, “aracın kontak anahtarını arkadaşına vermek ve aracı kullanmasına müsaade etmek” eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmasına engel teşkil 114 etmemektedir. Bu eyleminden sonraki fiillerinin, şayet unsurları varsa, doğrudan doğruya birlikte işleme veya suç iştirak yoluyla askerî aracı özel menfaatinde kullanmak suçunu da oluşturabileceğinde kuşku bulunmamaktadır. Askerî Yargıtay 1’inci Dairesi’nin 10.01.2012 tarihli ve 2012/7-6; 10.01.2012 tarihli ve 2012/18-13; 4’üncü Dairesi’nin 01.02.2011 tarihli ve 2011/132-121; 2’nci Dairesinin 28.04.2010 tarihli, 2010/1253-1244 sayılı kararlarıyla da, benzer eylemlerin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir. 115 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/33 K.Nu. : 2012/32 T. : 01.03.2012 ÖZET Doldur-boşalt istasyonunda tam dolduruşa getirdiği tüfeğiyle, arkadaşını tehdit etmek maksadıyla koğuşa gelen sanığın, emre itaatsizlikte ısrar suç kastı (koğuşa silahla girme) bulunmadığından, verilen beraat hükmünün hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa yüklenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun sübuta erip ermediğine ilişkindir. Daire; sanığa yüklenen suçun sübuta ermediğini, beraat hükmünün isabetli olduğunu kabul ederken; Başsavcılık; sanığın emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğini belirterek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dava dosyasındaki delillerden; Manisa/Akhisar’daki birliğinde askerlik hizmetini yapan sanığın, 20.03.2010 tarihinde saat 21.30 civarında, silahla tehdit suçunun mağduru Hv.Svn.Er M.T. ile koğuşta tartıştığı, bu sırada mağdurun sanığın yakasından tuttuğu, koğuşta bulunan Hv.Svn.Onb. R.K.’nin araya girerek tarafları ayırdığı ve sanığı koğuştan çıkardığı, bu olaydan kısa bir süre sonra, 22.00-24.00 saatleri arasındaki nöbetine gitmek üzere doldur-boşalt istasyonuna götürülen sanığın, silahını tam dolduruşa getirerek koşar vaziyette koğuşlar bölgesine gittiği ve koğuş koridorunda mağdura hitaben "Çık dışarı, öldüreceğim seni" diye bağırdığı, olay yerinde bulunanların sanığı ikna etmeye çalıştıkları esnada, sanığın silahını çenesine dayayarak, “Kendimi öldüreceğim, yaklaşmayın, ben bunu hak etmedim” diye bağırdığı, sanığın bir anlık dalgınlığından istifade edilerek silahın elinden alındığı anlaşılmakta, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. 116 ASCK’nın 87’nci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler ... cezalandırılırlar.” şeklinde tanımlanan emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşması için; hizmete ilişkin bir emrin bulunması, emrin hiç yapılmaması ve suç işleme kastı ile hareket edilmiş olması gerekmektedir. Emre itaatsizlikte ısrar suçunun manevi unsuru, astın itaatsizlik kastıyla hareket ederek emri hiç yapmamasıdır. Kast, kişi ile işlediği fiil ve neticesi arasında manevi bir bağ kurmaktadır. TCK’nın “Kast” başlıklı 21’inci maddesinin ilk fıkrasında; “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre, failin kasten hareket etmiş sayılabilmesi için, yasal tanımda yer alan tüm unsurları “bilmesi” ve “istemesi” gerekmektedir. Somut olayda, sanığın kastı, tebellüğ ettiği hizmet emrine aykırı davranmaktan ziyade, tartıştığı mağdur Hv.Svn.Er M.T.’ye silahla zarar vermeye yöneliktir. Olayın meydana geliş şekli itibarıyla, sanığın amacı silahla tehdit suçuna yönelik olduğundan, gerçekleşen emre itaatsizlik hâlinin kaynaştığı amaç suç içerisinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Esasen, Askerî Ceza Kanunu uygulamasında; silahlı iken itaatsizlik (ASCK. 88), silahlı iken tehdit (ASCK. 82), silahlı olarak amire ve üste fiilen taarruz (ASCK. 91/2), silahları ve cephanesi hakkındaki dikkatsizlik ve emirlere riayetsizlik (ASCK. 146) suçlarında genellikle, sanığa silah konusunda tebliğ edilmiş emirler de bulunmakta, buna rağmen silahla bu suçlar işlendiğinde “Amaç suç” dışında ayrıca kendini emre itaatsizlikte ısrar şeklinde gösteren “Araç suçtan” dolayı ayrı bir ceza verilmeyip, bu durum “Suçun unsuru” ya da “Cezayı artıran hâl” olarak kendini göstermektedir. Ancak, amaç suçun bulunmadığı durumlarda, şartları bulunuyorsa emre itaatsizlikte ısrar suçu oluşacaktır. Bu nedenlerden dolayı, sanığın, olayın oluş biçimine göre; doğrudan silahla tehdit kastıyla hareket ederek eylemini gerçekleştirdiği olayda, başkaca cezai sorumluluk gerektirecek davranışı olmadığı sonucuna varıldığından, Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 117 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/38 K.Nu. : 2012/36 T. : 15.03.2012 ÖZET Kışla dışındaki askerî kantinde, gecenin ilerleyen saatlerinde içki içen sanıkların eylemlerinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara yüklenen eylemin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir. Daire; askerî hizmet verilen askerî kantinde alkollü içki içen sanıkların eylemlerinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağını kabul ederken; Askerî Mahkeme; askerî birlik dışında Lojmanlar Bölgesinde bulunan askerî kantinde alkollü içki içilmesi eyleminin, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığını belirterek, beraat hükmünde direnmiştir. Dairenin bozma kararı üzerine, Askerî Mahkemece yeniden verilen beraat hükümlerinin direnme hükmü niteliğinde olup olmadığının öncelikli mesele olarak tartışılması gerekmektedir. 353 sayılı Kanun’un 227’nci maddesinde düzenlenen “Direnme kararının” özellikleri konusunda Kanunda herhangi bir açıklık bulunmamakta ise de, Yargıtay ve Askerî Yargıtay’ın yerleşik uygulamalarında kabul edildiği üzere; bir hükmün direnme hükmü olarak kabul edilebilmesi için, önceki hükümle direnmeye ilişkin hükmün aynı olması gerektiği benimsenmektedir. Bu bağlamda, bozma kararı doğrultusunda işlem yapılması, bozmadan önce tartışılmayan hususların bozmadan sonra tartışılması, dosyaya yeni kanıtlar eklenip bunlara dayanılması, ilk kararda olmayan yeni ve değişik gerekçelerle hükme varılması “Bozmaya eylemli uyma” (Sebat) sonucu yeni bir kararın tesis 118 edildiğinin göstergesi olup, hükmün direnme niteliğini yitirmesi sonucunu doğurmaktadır. Somut olayda, Askerî Mahkemece, ilk beraat hükümlerinin Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesi tarafından sübut yönünden bozulmalarından sonra; sanıkların istinabe suretiyle bozmaya karşı beyanlarını tespit eden Askerî Mahkemenin, bozma kararına uyup uymama konusunda bir karar vermek üzere icra ettiği duruşmada, bozma ilamını ve sanıkların bozmaya karşı diyeceklerinin tespit olunduğu istinabe duruşma tutanağındaki beyanlarını okuduğu, Askerî Savcının da bozma kararına karşı diyeceğini sorduktan sonra “direnme” kararı verdiği, “Verilen ara kararı müteakip sanıkların yokluklarında açık duruşmaya devam olundu” cümlesini tutanağa geçirip, dava dosyasındaki yazılı delilleri okuduğu ve Askerî Savcının esas hakkındaki mütalaasını alıp, sanığın savunması ve son sözü yerine geçmek üzere dosyadaki ifadelerini okuduktan sonra, bozulan ilk hüküm gibi beraat kararları verdiği anlaşılmaktadır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 06.01.2005 tarihli ve 2005/6-4 sayılı kararında da belirtildiği üzere; Askerî Yargıtay ve Yargıtay’ın yerleşik kararlarında belirtildiği üzere; bozma kararına uyulmayıp ilk hükümde direnilmesine ilişkin karar, klasik yargılama faaliyeti sırasında alınan “ara kararı” niteliğinde olmayıp, ilk hükmün tekrar kurulacağına işaret eden nihai bir karardır. Direnme kararı alındıktan sonra yeni bir yargılama süreci başlamadığından, yapılması gereken sadece bozulan hükmün aynen tesis edilmesidir. Direnme kararı, bu karardan sonra verilecek hükmün niteliğini belirlediğinden, ondan ayrı düşünülmesi ve farklı aşamada verilmesi mümkün değildir. İnceleme konusu dosyada, Askerî Mahkeme, direnme kararı verdikten sonra, başka bir yargılama işlemi yapmadan, doğrudan, bozulan ilk hükmünü aynen kuracağı yerde, ilk yargılama safhasında ikame olunan yazılı delilleri tekrar okumuştur. Yukarıda yapılan açıklamalara nazaran, bu uygulamanın usule aykırı olduğu açıktır. Ancak, direnme kararından sonra, yeni bir delil ikame olunmayıp ilk yargılamada yapılan muhakeme işlemlerinin tekrarlanması dışında yeni bir yargılama faaliyetine girişilmediğinden, bu usule aykırılığın, kurulan hükmün “direnme” niteliğine zarar vermediği, kararın “direnilmek suretiyle kurulduğu” sonucuna varılmış, ancak, Askerî Mahkemenin, yerleşik uygulamaya ve usule aykırı bu uygulaması tenkit konusu yapılmıştır. Ayrıca, Askerî Mahkemenin; direnme hükmündeki “Delillerin Takdiri ve Değerlendirilmesi” bölümünde, ilk kararda olmayan yeni ve 119 değişik bir gerekçe sunmadığı, herhangi yeni bir delil kabul etmeden ilk gerekçesindeki kabulü ile ilgili hususlara açıklık getirdiği görülmektedir. Bu itibarla, Askerî Mahkemece bozmadan sonra tesis edilen beraat hükümlerinin bu yönüyle de, direnme niteliğinde olduğu ve temyiz incelemesinin Daireler Kurulunca yapılması gerektiğine karar verilmiştir. Dosya içeriğine göre; sanıklar terhisli P.Er F.K. ve terhisli P.Er İ.Ö.’nün, …Komutanlığı emrinde askerlik hizmetlerine devam ettikleri sırada; kışla içinde alkollü içki içilmeyeceği yönündeki emrin P.Er F.K.’ye 19.01.2009 tarihinde, P.Er İ.Ö.’ye 20.01.2009 tarihinde tebliğ edildiği, olay günü olan 1 Haziran 2009 tarihinde sanıklardan P.Er F.K.’nin Lojmanlar Bölgesinde bulunan askerî kantinde görevli olduğu, kantin sayımını bitirdikten sonra yine Lojmanlar Bölgesinde bulunan kafeterya görevlisi P.Er İ.Ö.’nün de kantine geldiği, sanıkların kantinde buldukları biraları beraberce kantinin içerisinde içtikleri, olay günü Nizamiye Nöbetçi Astsubayı Bkm.Bçvş. R.S.’nin gece saat 00.30 sularında devriye gezerken askerî kantinin camının ve ışığının açık olduğunu gördüğü ve sanıkları içki içerken tespit ettiği anlaşılmaktadır. Sanıkların alkollü içki içtikleri kantinin bulunduğu lojmanlar bölgesinin kışla dışında olduğu, kantin binasının lojmanlar bölgesi ile kışla bölgesinin tam sınırında ancak lojmanlar bölgesinde yer aldığı, lojmanlar bölgesi ile kışlanın birbirinden tel örgüyle ayrıldığı, dosyadaki belge ve krokilerinden anlaşılmaktadır. 5271 sayılı CMK’nın 225/1’inci maddesi “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.” hükmünü içermektedir. Bu hükme göre hüküm ile iddianamenin aynı maddi olaya ilişkin olması gerekmekte, iddianameye yazılarak dava konusu yapılmayan bir fiilden dolayı hüküm verme olanağı bulunmamaktadır. İddianamede; iddia konusu edilen emre itaatsizlikte ısrar suçunun “kışla içerisine alkollü içki sokulmayacağına ve kullanılmayacağına ilişkin” hizmet emrini kapsaması nedeniyle, hükümde de; kışla içerisine alkollü içki sokulup sokulmadığı ve kullanıp kullanılmadığı hususlarının değerlendirilmesi gerekmektedir. Sanıkların bira içtikleri askerî kantinin kışla dışında bulunması nedeniyle, iddianamede iddia konusu edilen suçun işlenemeyeceği açıktır. Aynı zamanda, dosyada bulunan, ancak iddia konusu edilmemekle birlikte, gerekçeli hükümde de irdelendiği üzere; sanıklara tebliğ edilen emirde “... lojmanlar bölgesinde nöbet ve görev yerlerine içki, alkollü madde sokulmayacak, kullanılmayacak ...” biçimde bir ibarenin bulunduğu görülmekle ve bu düzenleme ile askerî mahal dışında 120 kalsa da, lojmanlar bölgesindeki askerî kantinde görev sırasında alkollü içki içilmesinin yasaklandığı anlaşılmakla birlikte; somut olayda, askerî mahal dışında kalan askerî kantinde, askerî hizmetin (görevin) yapılmadığı (Kantinin kapalı olduğu) bir anda geceleyin saat 00.30 sıralarında içki içilmesinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağı, sanıkların eylemlerinin bu hâliyle disiplin tecavüzü niteliğini taşıdığı sonucuna varıldığından, Askerî Savcının yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddi ile, Askerî Mahkemenin hukuka uygun bulunan beraat hükümlerinin onanmalarına karar verilmiştir. 121 ASKERİ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/72 K.Nu. : 2012/72 T. : 24.05.2012 ÖZET Bölük Komutanlığına vekalet etmekte olan Takım Komutanı’nın, hastane sevk belgesini imzalamaması üzerine sevk kağıdını yırtarak odadan çıkan sanığın, Takım Komutanı’nın çağrısı üzerine yanına gelmesine rağmen, “Disiplin suçu işliyorsun, esas duruşa geç” şeklindeki ısrarlı emirlerini yerine getirmemesi emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın kabul edilen eyleminin, ASCK’nın 87/1’inci maddesi kapsamında, emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddetmek veya emir tekrar edildiği hâlde yerine getirmemek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu mu, yoksa 477 sayılı Kanun'un 47’nci maddesi kapsamında üste saygısızlık suçunu mu oluşturacağına ilişkin bulunmaktadır. Daire; sanığın eyleminin üste saygısızlık suçunu oluşturacağını kabul etmişken; Başsavcılık; emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluştuğu görüşündedir. Uyuşmazlık konusunun çözümü için öncelikle dava konusu olayın ortaya konması, daha sonra sanığın kabul edilen eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçu bakımından değerlendirilmesi gerekmektedir. Dava Konusu Olay Dosyada mevcut kanıtlara göre; askerlik görevini yapmakta olan sanığın, 25.10.2010 tarihinde, sabah içtiması sırasında, amiri olan ve Bölük Komutanının geçici olarak Bölükte olmaması nedeniyle Bölük Komutanlığına vekâlet etmekte olan Takım Komutanı Bkm.Tğm. B.E.S.’nin yanına gelerek kontrol amacıyla askerî hastaneye gitmek istediğini söylediği; Bkm.Tğm. B.E.S.’nin, kışla dışında bulunan Bölük Komutanının gün içerisinde kışlaya döneceğini ve bu isteğini bizzat ona 122 iletmesi gerektiğini söylediği; sanığın, içtimadan sonra elinde hastaneye sevk edilmesi için hazırlanmış belge olduğu hâlde tekrar Bkm.Tğm. B.E.S.’nin odasına giderek sevk belgesini imzalatmak istediği ve bu isteğinin Tğm. B.E.S. tarafından aynı gerekçelerle kabul edilmemesi üzerine, elindeki sevk kağıdını yırtarak geri döndüğü ve odadan çıktığı, Tğm. B.E.S.’nin “Buraya gel” şeklinde uyarısı üzerine sanığın oda kapısının önünde durup geri döndüğü, Tğm. B.E.S.’nin sanığın yanına giderek, “Disiplin suçu işliyorsun, esas duruşa geç” şeklinde emir verdiği, sanığın esas duruşa geçmediği, Tğm. B.E.S.’nin iki kez daha esas duruşa geçmesi yönünde verdiği emre rağmen esas duruşa geçmediği anlaşılmaktadır. Emre itaatsizlikte ısrar suçu ve hizmete ilişkin emir kavramı ASCK’nın 87’nci maddesinde; asker kişiler tarafından, hizmete ilişkin emrin; hiç yapılmaması, açıkça reddedilmesi ve emir tekrar edildiği hâlde emrin yerine getirilmemesi eylemleri yaptırıma bağlanmış olup; suçun maddi unsurlarını oluşturan eylemler: - Hizmete ilişkin emrin hiç yapılmaması, - Hizmete ilişkin emrin yerine getirilmesinin söz veya fiil ile açıkça reddedilmesi, - Hizmete ilişkin emir tekrar edildiği hâlde yerine getirilmemesidir. Bunlardan hizmet emrinin hiç yerine getirilmemesi basit hâl olarak düzenlenip, daha az bir ceza öngörülmüşken; diğerleri seçimlik hareketli nitelikli hâl olarak düzenlenmiş ve bu hâller için daha fazla yaptırım belirlenmiştir. Hizmete ilişkin emir kavramının ne olduğunun belirlenmesi için ilgili hükümlerin incelenmesi faydalı olacaktır: ASCK’nın 12’nci maddesinde: “Bu Kanunun tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması hâlidir.”; TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesinde: “Hizmet: Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.”; TSK İç Hizmet Kanunu’nun 7’nci maddesinde: “Vazife: Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya menettiği şeyi yapmamaktır.”; TSK İç Hizmet Kanunu’nun 8’inci maddesinde: “Emir: Hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.”; Hükümleri yer almaktadır. 123 Ayrıca, TSK İç Hizmet Kanunu’nun; 13’üncü maddesinde, disiplinle ilgili; 14’üncü maddesinde, astın vazifeleriyle ilgili; 15 ila 24’üncü maddelerinde, amirin vazifeleriyle ilgili; 19 ila 24’üncü maddelerinde de, emirle ilgili açıklamalara yer verilmiştir. Bu hükümlerle; askerliğin temelinin disiplin olduğu, disiplinin korunması ve devamlılığıyla ilgili her türlü önlemin alınması gerektiği, disipline aykırı gördüğü her hâle müdahaleye ve emir vermeye her üstün görevli olduğu, hizmetle ilgisi olmayan emir verilemeyeceği açıkça vurgulanmıştır. Değerlendirme İç Hizmet Kanunu'nun 14’üncü maddesi uyarınca amirine genel adap ve askerî usullere uygun tam bir saygı ve mutlak itaat göstermek zorunda olan bir askere, disiplinsiz tutum ve davranışlarının önlenmesi amacıyla amiri tarafından esas duruşa geçmesi için verilen emrin, İç Hizmet Kanunu'nun 6, 7, 8 ve ASCK’nın 12’nci maddeleri kapsamında hizmete ilişkin bir emir niteliğinde olduğu tartışmayı gerektirmeyecek kadar açık, bilinen ve kabul edilen bir husustur. Esas duruşa geçmesi için amiri tarafından sanığa yöneltilmiş olan istekler de, bu kapsamda hizmete ilişkin emirler niteliğinde olup, bunların, 477 sayılı Kanun'un 47’nci maddesinde yer alan ve hizmete ilişkin emir niteliği taşımayan “uyarı” kapsamında kabul edilmesi mümkün bulunmamaktadır. 124 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/81 K.Nu. : 2012/79 T. : 07.06.2012 ÖZET Genel düzenlemelerle askerî araçta gazete okunması yasaklanmadığı hâlde, araç komutanı tarafından, askerî araçta gazete okunmasının yasaklanmasına yönelik emrin hizmete ilişkin olmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın eyleminin ASCK'nın 87/1’inci maddesinde (ikinci cümlesi) düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Daire; sanığa yüklenen suçun oluşmadığını kabul ederken; Başsavcılık; askerî servis aracında gazete okunmasının yasaklanmasına ilişkin emrin hizmete ilişkin olduğunu ve bu emrin söz ile açıkça reddi nedeniyle emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluştuğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dava dosyasındaki delillerden; Sanığın, …Komutanlığı emrinde görev yapmakta iken, 05.12.2009 tarihinde nöbetine gitmek için servis aracına bindiği ve aracın en arka koltuğuna oturarak kepsiz vaziyette gazete okumaya başladığı, bir müddet sonra Hv.Ütğm. E.Ç.'nin araca bindiği, araçtaki en yüksek rütbeli personel olması nedeniyle araç komutanı sıfatıyla şoför koltuğunun arkasındaki koltuğa oturduğu, arkasına dönerek sanığa kepini takmasını emrettiği, bunun üzerine sanığın kepini taktığı, ancak gazete okumaya devam ettiği, bir süre sonra Hv.Ütğm. E.Ç.’nin, sanığa okumakta olduğu gazeteyi kaldırmasını emrettiği, sanığın ise “neden gazeteyi kaldıracağım, yasak mı” şeklinde cevap verdiği, Hv.Ütğm. E.Ç.’nin yasak olduğunu söylediği ve tekrar emrini yerine getirmesini istediği, sanığın ise "astlarımın yanında siz bana emir veremezsiniz" dediği, Hv.Ütğm. E.Ç.’nin de "ben ne zaman ve 125 nerede emir vermem gerektiğini biliyorum, sen gazeteyi kaldır" dediği, sanığın ise "kaldırmıyorum, bir problem var ise ben personel şubedeyim" diye cevap verdiği ve gazeteyi okumaya devam ettiği, Hv.Ütğm. E.Ç.’nin son olarak “emre itaatsizlikte ısrar suçu işliyorsun, seni son kez ihtar ediyorum, gazeteyi kaldır” dediği, sanığın "kaldırmıyorum" diyerek yolculuk süresince gazeteyi okumaya devam ettiği anlaşılmakta olup, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. ASCK’nın 87/1’inci maddesinde “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir seneye kadar, emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği hâlde yerine getirmeyenler, üç aydan iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.” cümleleriyle emre itaatsizlikte ısrar suçunun basit ve nitelikli hâlleri tanımlanıp bunların cezaları gösterilmiştir. Emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için; a) Hizmete ilişkin bir emrin varlığı, b) Emrin hiç yapılmamış olması, c) Suç işleme kastı ile hareket edilmesi, gerekmektedir. Kast, 5237 sayılı TCK'nın 21’inci maddesinin birinci fıkrasında, “Suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” şeklinde tanımlanmıştır. Kastın belirlenmesinde, failin dışa yansıyan davranışlarından hareketle sonuca varılabilir. Bu nedenle, bir eylemin kasıtla işlendiğinin kabulü için, sanığın eylemini iradi olarak arzuladığı neticeyi elde etmek amacıyla bilerek ve isteyerek yaptığının hiçbir kuşku ve tereddüde yer vermeyecek biçimde ortaya konulması gerekir. Eylemin kasten gerçekleştirildiği konusunda kuşku varsa, bu durum sanık lehine yorumlanmalıdır. Somut olayda, yüklenen suçun maddi ve manevi unsurları yönünden oluşup oluşmadığının ve sanığın suç kastı ile hareket edip etmediğinin belirlenebilmesi için, söz konusu emrin hizmet gerekleriyle bağdaşıp bağdaşmadığının, sanık bakımından makul ve uygulanabilir nitelikte olup olmadığının ortaya konulması gerekmektedir. Hizmet; TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesinde, “Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir”; 126 ASCK’nın 12’nci maddesinde de, “Bu kanunun tatbikatında (hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmıştır. TSK İç Hizmet Kanunu’nun 7’nci maddesine göre vazife ise, “Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamak”tır. ASCK’nın 12’nci maddesindeki “Malum ve muayyen olan askerî vazife”yi, kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hususlar olarak; “Bir amir tarafından emredilen vazife”yi ise, kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip, yetkililerin takdirlerine bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir. Bu tanımlamalardan çıkan ilk sonuç; emir vermeye yetkili amirlerin hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir biçimde yürütülmesini temin etmek maksadıyla, konusu suç teşkil etmeyen, yasa ve diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda, somut kural ve prensipler koyabilme yetkisine sahip olduklarıdır. Belirtilen yasal düzenlemelerin içeriğinden çıkan diğer bir sonuç ise, malum ve muayyen hâle getirilerek ilgilisine duyurulan hizmete ilişkin emirlere bilerek ve isteyerek uyulmamasının, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağıdır. Birlikte yayımlanan ve sanığa tebliğ edilen servis araçlarında ve resmî araçların içerisinde keplerin takılması hususunun, askerî kılık, kıyafetle ilgili olması nedeniyle askerî hizmetle ilgili olduğu anlaşılmakta, ancak birlik tarafından yayımlanan emirlerde askerî araçta gazete okunmasıyla ilgili herhangi bir yasaklamanın bulunmadığı görülmektedir. Askerî araçta, gazete okunmasının yasaklanmasının özel durumlarda (operasyona giderken vb.) askerî hizmetle ilgili olabileceği kabul edilebilecekse de; herhangi bir özelliği bulunmayan mesaiye veya nöbete servis aracıyla gidildiği durumlarda gazete-kitap okuma, bilgisayar kullanma vb. insan gelişimiyle doğrudan ilgili olan hususları yasaklamak için verilen emirlerin askerî hizmetle ilgili olmayacağı da açıktır. Somut olayda, sanığın kep takılmasıyla ilgili olarak kendisine verilen emri yerine getirdiği, ancak gazeteyi kaldırmasıyla ilgili emri yerine getirmediği görülmektedir. Dolayısıyla sanık üstün disiplinin tesisine yönelik ilk emrini yerine getirmiş, ancak olayın gelişimi içerisinde gazeteyi kaldırmasıyla ilgili olarak Araç Komutanı tarafından hizmetle ilgisi olmadığı hâlde verilen emri yerine getirmemiştir. 127 Yukarıdaki açıklamalar kapsamında; gazeteyi kaldırması hususunda Araç Komutanı tarafından verilen emrin askerî hizmete ilişkin olarak kabul edilemeyeceği ve suçun maddi unsur yönünden oluşmadığı, yine askerî araçta kep takılmasına dair hizmet emrine derhal uyarak kepini takan sanığın, gazeteyi kaldırması konusundaki emri uygulamamasında suç işleme kastının da bulunmadığı, dolayısıyla suçun manevi unsur yönünden de oluşmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 128 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/118 K.Nu. : 2012/116 T. : 08.11.2012 ÖZET Resepsiyon görevlisi olan sanığın, internete girilmeyeceği hususunda tebliğ edilen emre rağmen, kendisi veya başkası tarafından yasaya aykırı olarak kuruma sokulmadığı anlaşılan, Orduevine ait ve hizmete tahsis edilen internete bağlı bilgisayarı kullanarak internete bağlanması eyleminin, 477 sayılı Kanun’un 61/A maddesinde düzenlenen yasak edilen cihaz ve aletleri bulunduran veya kullananlar disiplin suçu kapsamında olmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suç vasfına ilişkindir. Daire; Orduevinde resepsiyon görevlisi olan sanığın, internete girilmeyeceği hususunda tebliğ edilen emre rağmen internete bağlı olan bilgisayarı, hangi amaçla olursa olsun kullandığı göz önüne alındığında, eyleminin 477 sayılı Kanun’un 61/A maddesinde düzenlenen yasak edilen cihaz ve aletleri bulunduran veya kullananlar disiplin suçunu oluşturduğunu kabul ederken; Başsavcılık; sanığa verilen emrin, Orduevinde düzen ve disiplini sağlamaya yönelik ve bu bağlamda da hizmete ilişkin olduğunu, buna göre sanığın, kendisine yazılı olarak verilen ve imza karşılığı tebliğ olunan bu emri yerine getirmemesinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyanın incelenmesinde; …Orduevi Müdürlüğü’nde Resepsiyon sorumlusu olarak görevli sanığa, resepsiyon görevlilerinin hiçbir surette başkalarının şifresi ile veya hayalî şifre üretip internetten faydalanmamalarına ilişkin talimatın tebliğ edildiği, bu talimata rağmen sanığın, 05.11.2010 tarihinde internet kafe yönetici bilgisayarından internete bağlandığının tespit edilerek hakkında tutanak tutulduğu, 129 Orduevi Müdürlüğünde bulunan internet bilgisayarlarının Orduevinden yararlanan misafirlere ücret karşılığı olarak sunulan hizmetin gereği olarak tahsis edildiği, bu bilgisayarların şifreli olduğu, şifrelerinin resepsiyon görevlileri tarafından sadece talepte bulunan misafir personele teslim edilmesi gerektiği, maddi vakıa olarak anlaşılmaktadır. 477 sayılı Kanun’un 30.06.2010 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 19.06.2010 tarihli ve 6000 sayılı Kanun’la eklenen “Yasak edilen cihaz ve aletleri bulunduran veya kullananlar” başlıklı 61/A maddesi; “Kıt’a, karargâh ve kurumlarda ya da görev esnasında bulundurulması veya kullanılması emirle yasak edilen; cep telefonu, bilgisayar, radyo, teyp, fotoğraf makinesi gibi görüntü, ses ve benzeri verileri ve bilgileri kaydeden, depolayan veya ileten her türlü cihaz ve aletler ile aksamlarını bulunduran veya kullananlar on günden bir aya kadar oda veya göz hapsi cezasıyla cezalandırılırlar.” hükmünü içermektedir. Bu düzenleme ile, emirle yasaklanmasına rağmen görüntü, ses ve benzeri verileri ve bilgileri kaydeden, depolayan veya ileten her türlü cihaz ve aletler ile aksamlarını kıt’a, karargâh ve kurumlarda ya da görev esnasında bulundurmak veya kullanmak disiplin suçu hâline getirilmiş olup, kıt’a, karargâh ve kurumlara ait ve resmî kullanıma tahsis edilmiş olan cihaz ve aletlerin kullanılması eylemleri madde kapsamında yer almamaktadır. Bu itibarla; sanık veya başkası tarafından yasaya aykırı olarak kuruma sokulmamış olan, Orduevine ait ve hizmete tahsis edilmiş bulunan bir bilgisayarın kullanılarak internete bağlanılması eyleminin, 477 sayılı Kanun’un 61/A maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna varıldığından, Daire kararının kaldırılmasına ve dava dosyasının, temyiz incelemesine devam edilmek üzere Daireye gönderilmesine karar verilmiştir. 130 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/126 K.Nu. : 2012/120 T. : 15.11.2012 ÖZET Sanığın, olay günü hafta sonu olması sebebiyle, ailesi ve sivilde arkadaşı olduğu misafirleri ile birlikte piknikten dönerek evlerine gitmekte oldukları sırada, nizamiyede aracından indikten sonra mağdurla yaşanılan tartışmanın ardından, duruşunun bozuk olduğundan bahisle mağdur tarafından esas duruşa geçmesinin istenmesinin, herhangi bir askerî vazifenin yerine getirilmesiyle ilgili olmaması yanında, olayın hizmet veya hizmete ilişkin hâllerle de ilişkisi bulunmadığından, sanığın eyleminin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu ve 477 sayılı Kanun’un 48’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlik disiplin suçunu oluşturmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin emre itaatsizlik suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Daire; söz konusu olayın hizmet veya hizmete ilişkin hâllerle ilişkisi bulunmadığından, sanığın eyleminin, 477 sayılı Kanun’un 48’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlik ve 47’nci maddesinde düzenlenen amire saygısızlık disiplin suçlarını oluşturmadığını, disiplin tecavüzü mahiyetinde kaldığını kabul ederken; Askerî Mahkeme; sanığın eyleminin, 477 sayılı Kanun’un 48’inci maddesinde düzenlenen disiplin suçunu oluşturduğunu belirterek, suç vasfına bağlı görevsizlik kararında direnmiştir. Dairenin bozma kararı üzerine, Askerî Mahkemece yeniden verilen görevsizlik kararının direnme niteliğinde olup olmadığının öncelikli mesele olarak tartışılması gerekmektedir. Askerî mahkemelerin direnme haklarının düzenlendiği 353 sayılı Kanun’un 227’nci maddesinde, direnme kararının özellikleri konusunda 131 herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, Yargıtay ve Askerî Yargıtay’ın yerleşik kararlarında kabul edildiği üzere; bir hükmün “Direnme” olarak kabul edilmesi için, bozmadan önce verilen hüküm ile, direnmeye ilişkin hükmün aynı olması, yani ilk hükmün aynen yeniden verilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, şeklen ısrar kararı verilmiş olsa dahi; bozma kararı doğrultusunda işlem yapılması, bozmadan önce tartışılmayan hususların bozmadan sonra tartışılması, bozma sonrasında yapılan araştırmaya, incelemeye, toplanan yeni kanıtlara dayanılması, ilk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurulması hâllerinde incelemeye esas son hükmün direnme kararı niteliğinde olmayıp, “Bozmaya eylemli uyma” (sebat) sonucu verilmiş yeni bir karar olduğu ve bu nitelikteki bir kararın temyiz edilmesi hâlinde, incelemenin Daire tarafından yapılması gerektiği kabul edilmektedir. Keza, bozmaya uyma kararı verilmesine rağmen gereği yapılmayıp, ilk hükmün aynen kurulmasının “Eylemli direnme” sonucunu doğurduğu kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 14.10.2004 tarihli, 2004/157-134 ve 27.02.2003 tarihli, 2003/16-15 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir). Somut olayda, Askerî Mahkemece, Dairenin bozma kararını müteakip yeniden yapılan yargılama sırasında, 16.03.2010 tarihli duruşmada bozma kararına uyulmayıp ilk hükümde direnilmesine karar verilerek bozulan hükmün yeniden ve aynen kurulmuş olması, ilk kararda yer almayan gerekçelerin, direnme kararının gerekçesi niteliğinde olması nedeniyle son hükmün direnme niteliğinde olduğu ve incelemenin Daireler Kurulunda yapılması gerektiğine karar verilmiştir. Bu açıklamalardan sonra temyiz konusu olaya dönüldüğünde, Emre itaatsizlikte ısrar suçu ASCK’nın 87/1’inci madde ve fıkrasının ilk cümlesinde, “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir seneye kadar ... cezalandırılırlar.”, şeklinde tarif edilip, cezası belirlenmiştir. Emre itaatsizlik disiplin suçu ise, 477 sayılı Kanun’un 48’inci maddesinde, ‘Kast veya ihmal ile hizmete ait emri tam yapmamak, değiştirmek veya sınırını aşmak suretiyle itaatsizlik edenlere... cezası verilir.’ şeklinde düzenlenmiştir. ASCK’nın 12’nci maddesinde, “Bu kanunun tatbikatında (hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması hâlidir.”, TSK İç Hizmet Kanunu’nun; 132 6’ncı maddesinde, “Hizmet; Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.”, 7’nci maddesinde, “Vazife; Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak ve menettiği şeyi yapmamaktır.”, 8’inci maddesinde, “Emir; Hizmete ait bir talep ve yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.”, TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 33’üncü maddesinde de, “Emirlerin, hizmete müteallik olması (Silahlı Kuvvetler İç Hizmet Kanunu madde 8 ve 16) ve kanun ve nizamları ihlal etmemesi şarttır. ...”, Şeklinde tarif ve düzenlemelerin yer aldığı görülmektedir. Bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, ASCK’nın 12’nci maddesinde yer alan “Malum ve muayyen olan bir askerî vazife”den, yasalarda yapılması veya yapılmaması önceden açıkça gösterilen hususların, “Bir amir tarafından emredilen askerî vazife”den ise, yasalarda veya diğer düzenlemelerde önceden belirlenmeyip; amirlerin takdirlerine bırakılan hususların anlaşılması gerekmektedir. Bu yasal düzenlemelere göre, her kademedeki amirin, konusu suç oluşturmayan, yasa veya diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda düzenleme yapıp emir vermeye yetkili olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. Bu düzenlemeler ve açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; Askerî Mahkemece, sanığın, 02.05.2009 tarihinde saat 19.30 sıralarında …Komutanlığı kışlası içerisinde yer alan …Komutanlığı Nizamiyesinin önündeki yolda hususi aracıyla seyretmekte iken, yol çalışması sebebiyle tek şeride düşen ana yolda yol verme meselesi yüzünden rütbesini ve kimliğini bilmediği mağdur Yzb. A.A. ile araçlarının içinde bulundukları hâlde yan yana geldikleri sırada, mağdurun sanığın kendisine ‘geri zekâlı’ dediğini iddia etmesi sebebiyle, sanığı Levent Lojmanları Nizamiyesine kadar takip ettiği, nizamiyeye giriş yaptıktan sonra mağdurun, sanığın yanına gelerek kendini tanıttıktan sonra ‘sen bana nasıl geri zekâlı dersin?’ dediği ve aralarında tartışmaya başladıkları, bu esnada sanığın misafiri olan sivil şahıs C.Ç.'nin de gelerek münakaşayı yatıştırmaya çalıştığı, mağdur ile tanık C.Ç.’nin konu ile ilgili olarak konuştukları sırada sanığın, yaklaşık bir metre kadar uzaklıktaki demir muhafazalara yaslandığı ve arabadan inerken elinde bulunan sigarasını içmeye devam ettiği, mağdurun bu durumu fark ederek sanığa duruşunu düzeltmesi konusunda uyarıda bulunduğu, sanığın bu uyarıya uymaması üzerine mağdurun sanığı, ‘Başçavuşum esas duruşa geç’ diyerek uyardığı, sanığın, nizami olmayacak tarzda başını ileriye doğru uzatıp 133 ellerini ve ayaklarını birleştirdiği ve hemen akabinde demir muhafazalara yaslanıp sigarasını içmeye devam ettiği olayda, mağdur tarafından esas duruşa geçmesinin istenmesinin, askerî hizmete ilişkin bir emir niteliğinde olduğu, ayrıca mağdurun ikazı üzerine nizami olmayacak tarzda da olsa duruşunu düzelten sanığın fiilinin emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut vermeyeceği, 477 sayılı Kanun'un 48'inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlik suçunu oluşturduğu ve bu suçtan yargılama yetkisinin Disiplin Mahkemesine ait olduğu kabul edilerek, görevsizlik kararında direnilmiş ise de; Sanığın; olay günü hafta sonu olması sebebiyle, ailesi ve sivilde arkadaşı olduğu misafirleri ile birlikte piknikten dönerek evlerine gitmekte oldukları sırada, nizamiyede aracından indikten sonra mağdurla yaşanılan tartışmanın ardından, duruşunun bozuk olduğundan bahisle mağdur tarafından esas duruşa geçmesinin istenmesinin, herhangi bir askerî vazifenin yerine getirilmesiyle ilgili olmaması yanında, olayın hizmet veya hizmete ilişkin hâllerle de ilişkisi bulunmadığından, sanığın eyleminin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu ve 477 sayılı Kanun’un 48’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlik disiplin suçunu oluşturmadığı sonucuna varıldığından; direnilmek suretiyle verilen görevsizlik kararının, esas (sübut) yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 134 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/139 K.Nu. : 2012/135 T. : 27.12.2012 ÖZET Amir tarafından, cezalandırma amaçlı verilen emirlerde hizmete ilişkin bir emir olma vasfının bulunmadığı, keyfi nitelik taşıyan bu tür emirlere uyulmamasının emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağı kabul edilmiştir. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, sanığa atılı suçun oluşup oluşmadığı noktasındadır. 1) Hükmün direnme niteliğine ilişkin değerlendirme; Askerî Mahkemece direnme gerekçesi olarak, önceki gerekçede yer verilen değerlendirmenin, Dairenin bozma kararında belirtilen hususları da karşılayacak şekilde, daha ayrıntılı olarak yinelediği anlaşıldığından, Mahkemenin son hükmünün direnme niteliğinde bulunduğu kabul edilmiştir. 2) Maddi olaya ilişkin değerlendirme; Askerî Mahkemece; sanığın, tatbikat bölgesinde, 15.05.2008 günü akşam saat 22.00 sıralarında Tabur Komutanı tarafından verilen ve yinelenen, manevra taburunun ateş destek subaylığı görevini yapması emrine, emri yerine getirmeyeceğini, Bataryasında kalmak istediğini söyleyerek itaat etmediği maddi olay olarak kabul edilmiştir. 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 8’inci maddesinde, “Emir: hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.” şeklinde tanımlanmış ve hizmete ilişkin emrin hiç yapılmaması, emrin yerine getirilmesinin söz veya fiil ile açıkça reddedilmesi veya emir tekrar edildiği hâlde emrin yerine getirilmemesi, ASCK'nın 87/1’inci maddesi ile cezai yaptırıma bağlanmıştır. 135 Tanıklar, Üçvş. A.A. ve Bçvş. D.Ş.’nin anlatımlarından, sanığın manevra taburunun ateş destek subayı olarak görevlendirilmesi öncesinde, öğlen saatlerinde, Bnb. Ş.D.’nin sanığa, “Sen artık …Tb. Ateş Destek Subayısın; şu an orada bulunan Batarya Subayın Topçu Ütğm. B.Y. da bundan sonra 6’ncı Batarya Komutanıdır” dediği, Bnb. Ş.D.’nin anlatımlarından, sanığın astlarıyla iskambil oynaması nedeniyle, Bnb. Ş.D. ile sanık Üsteğmen arasında bir gerginlik meydana geldiği anlaşılmaktadır. Tanık Top.Yzb. E.Ç.’nin, yapılan görevlendirmenin Bataryadaki disiplinin sağlanmasına yönelik olduğuna ilişkin beyanları yanında, tatbikatın son gününde yapılan bu görev değişikliğinin, tatbikatın başında olmayıp, sonradan ortaya çıkan hangi nedene dayandığının da Tabur Komutanı tarafından ortaya konulamamış olduğu gözetildiğinde, bahse konu görevlendirmenin, cezalandırma niteliğinde ve sanığı astlarının karşısında üzüntüye düşürmeye yönelik olarak yapıldığı değerlendirilmiştir. Cezalandırma amacıyla verilen emirlerin, askerî bir hizmetin yürütülmesi ile ilişkilendirilmesi mümkün bulunmadığından, sanığa verilmiş olan, “Sen artık …Tb. Ateş Destek Subayısın; şu an orada bulunan Batarya Subayın Topçu Ütğm. B.Y. bundan sonra 6’ncı Batarya Komutanıdır” şeklindeki, ateş destek subaylığı görevini ifa etmesi yolundaki emrin, “hizmete ilişkin” olduğundan bahsetmek de mümkün değildir. Amir ya da üst tarafından ifade edilen, bir talep veya yasağın hizmete ilişkin olmadığı hâllerde yerine getirilmesi zorunluluğu bulunmadığından, sanığın üzerine atılı “emre itaatsizlikte ısrar” suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilerek, direnilmek suretiyle kurulan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 136 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad.87 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.Nu. : 2012/1114 K.Nu. : 2012/1056 T. : 12.09.2012 ÖZET Birlik içerisinde ve lojmanlar bölgesinde sürücü belgesi olmaksızın araç kullanılmayacak, öğrenmek, öğretmek amacıyla direksiyon eğitimi yapılmayacak” şeklindeki emrin tebliğ edilmesine rağmen, sivil ve askerî araç sürücü ve yetki belgesi de olmayan sanığın, 12.08.2010 tarihinde anahtarını gizlice temin ettiği xxxxxx plakalı Land Rover araçla, koğuşlar bölgesine gitmesi ve oradan dönerken direksiyon hakimiyetini kaybederek anılan aracın devrilmesine ve hasara uğramasına neden olması, askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunu değil, Askerî Yargıtay’ın kararlı içtihatlarında da kabul edildiği üzere emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur. Askerî Mahkemece; sanığın, “12.08.2010 günü kendi isteğiyle mesaiye kaldığı, saat 17.30’da yapması gereken işlerin bir kısmının olduğu koğuşlar bölgesine yaya olarak gittiği taktirde zaman kaybedeceği ve arkasından 18.30 civarında başlayacağı nöbete geç kalacağı için, araçla gitmeye karar verdiği, sivil sürücü belgesi (ehliyet) ile askerî araç sürücü ve yetki belgesi olmadığı hâlde, KMS nöbetçi astsubayı Hv.Svn.Bçvş. K.K.’nin, odasına astığı eğitim elbisesinin üst cebinden araç anahtarlarının bulunduğu anahtar dolabının anahtarını gizlice aldığı, bu anahtarla açtığı anahtar dolabından, xxxxxx plakalı ve Hv. Svn. Ütğm. Y.S.A.’ya zimmetli Land Rover aracın anahtarını aldığı, bu anahtarla çalıştırdığı xxxxxx plakalı Land Rover araçla koğuşlar bölgesine gittiği, oradaki işlerini tamamladıktan sonra tekrar geriye dönerken, yolda bir şekilde direksiyon hakimiyetini kaybederek aracın devrilmesine ve hasara uğramasına neden olduğu, kendisinin de hafif şekilde yaralandığı, bu olay nedeniyle ...Üs Komutanı tarafından yirmi bir (21) gün göz hapsi cezasıyla cezalandırıldığı, bu cezasının... infaz edildiği... sanığın savunmalarında belirttiği, koğuşta yapması ve yetiştirmesi gereken işleri 137 askerî araçla yapma zorunluluğunun bulunmaması, bu konuda kendisine bir emrin de verilmemiş olması, sanığın asıl amacının bu işleri yaparken aracı kullanarak, zamandan tasarruf etmek olduğu kabul edildiğinden, sanığın eyleminin bir bütün olarak askerî aracı özel menfaati için kullanmak suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir...” denilerek; sanığın, askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçundan, belirtilen şekilde cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; Araç kazalarını önlemeye, personelin can güvenliğini ve sağlığını korumaya yönelik olması nedeniyle askerî hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmayan, “Birlik içerisinde ve lojmanlar bölgesinde sürücü belgesi olmaksızın araç kullanılmayacak, öğrenmek, öğretmek amacıyla direksiyon eğitimi yapılmayacak” şeklindeki emrin olay öncesinde, kendisine yazılı olarak tebliğ edilmiş olmasına rağmen; sivil ve askerî araç sürücü ve yetki belgesi de olmayan sanığın, 12.08.2010 tarihinde, anahtarını gizlice temin ettiği xxxxxx plakalı Land Rover araçla, koğuşlar bölgesine gitmesi ve oradan dönerken, direksiyon hakimiyetini kaybederek, anılan aracın devrilmesine ve hasara uğramasına neden olması, Askerî Yargıtay’ın kararlı içtihatlarında da kabul edildiği üzere, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu halde; eylemin askeri eşyayı özel menfaatinde kullanmak olarak tavsifi mahkûmiyet hükmünün, suç vasfı yönünden hukuka aykırılık nedeniyle bozulmasını gerektirmiştir. 138 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad.87 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.Nu. : 2012/1384 K.Nu. : 2012/1264 T. : 05.12.2012 ÖZET Er A.Ç.’ye yumruk atması şeklindeki eylemi, nöbetçi subayı tarafından disiplinsizlik olarak değerlendirilen ve bu nedenle kendisine ceza niteliğinde “Teçhizatını al gel, sana yanaşık düzen eğitimi yaptıracağım.” şeklinde emir verilen sanığın, önce sessiz kalması, emir tekrar edildiğinde “Teçhizat almıyorum ve eğitim yapmıyorum.” şeklinde cevap vererek emri yerine getirmemesinin, cezalandırma amacıyla verilen emirlerin hizmete ilişkin olmaması nedeniyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağı sonucuna varılmıştır. Askerî Mahkemece “...K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın, 23.04.2011 tarihinde tanık P.Er A.Ç. ile arasında yaşanan tartışma nedeniyle tanık A.Ç. tarafından Tb. Nöb. Sb. ve aynı zamanda sanığın takım komutanı olan P.Tğm. M.G.’ye şikayet edildiği; tanık M.’nin sanığı odasına çağırarak olayı sorduğu, daha sonra kendisini disiplin altında tutmak için kendisine yanaşık düzen eğitimi yaptırmaya karar verdiği ve sanığa teçhizatını al gel sana yanaşık düzen eğitimi yaptıracağım şeklinde emir verdiği, önce sessiz kalan sanığın emir tekrar edilince teçhizat almıyorum ve eğitim yapmıyorum şeklinde cevap verdiği, tanık M.’nin sanığı yemekhaneye gönderdiği ve nöbetçi amirini arayarak durumu arz ettikten sonra sanığın gözetim altına alındığı…”şeklindeki bir kabulle, sanığın, gerek sözle reddetmek gerekse emir tekrar edildiği halde emri yerine getirmemek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, yukarıda yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasına dair hüküm kurulduğu anlaşılmakta ise de; 139 ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, amir tarafından verilmiş bir emrin bulunması, emrin konusunun askerî hizmete ilişkin olması, bu hizmet emrinin suçun faili olan ast yönünden özelleştirilerek somut hâle getirilmesi ve bu özel unsurların dışında sanığın emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket ederek emrin gereğini hiç yerine getirmemesi gerekmektedir. Bu nedenle “askerî hizmet” kavramının neyi ifade etmek istediğinin tartışılmasında yarar vardır. ASCK’nın 12’nci maddesi “Bu kanunun tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması halidir.” hükmünü içermektedir. Bu yasal düzenlemelere göre, her kademedeki amirin, disiplini sağlamak, hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir şekilde yürütülmesini temin maksadıyla, konusu suç oluşturmayan, yasa veya diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda düzenleme yapıp emir vermeye yetkili olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak, amirin bu yetkisine dayanarak yaptığı her düzenlemenin ve verdiği her emrinde, yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler gözetildiğinde, askerî hizmete ilişkin bir emir olduğu da söylenemeyecektir. Somut olay, Er A.Ç.’ye yumruk atması nedeniyle, Nöbetçi Subayı P.Tğm.M.G. tarafından çağrılan ve kendisine “Teçhizatını al gel, sana yanaşık düzen eğitimi yaptıracağım.”şeklindeki emrin, sanık tarafından, sözle ve fiille imtina edilmek suretiyle yerine getirilmemesidir. Olayın gelişimi dikkate alındığında, sanığa Nöbetçi Subayı tarafından verilen emir, bir fırsat eğitimi olmayıp, cezalandırma amacı taşımaktadır. Zira, sanığın, Er A.Ç.’ye yumruk atması eylemi, nöbetçi subayı tarafından, disiplinsizlik olarak değerlendirilerek, ceza niteliğinde “Teçhizatını al gel, sana yanaşık düzen eğitimi yaptıracağım.” emri verilmiş olup, bu husus, Nöbetçi Subayı olan ve tanık sıfatıyla dinlenen P.Tğm.M.G. ve diğer tanıkların yeminli ifadeleriyle de açıkça ortaya konulmuştur. Cezalandırma amacıyla verilen emirlerin, hizmete ilişkin olmadığı dikkate alındığında, suçun maddi unsuru oluşmamaktadır (Dairemizin 17.10.2012 tarihli ve 2012/1247-1168 E.K., 10.10.2012 tarihli ve 2012/1229-1151 E.K., 07.12.2011 tarihli ve 2011/1031-1016 E.K., 09.07.2008 tarihli ve 2008/2098-2099 E.K., 09.01.2009 tarihli ve 2009/6-6 E.K., Askeri Yargıtay 2’nci Dairesinin 16.01.2008 tarihli ve 2008/104-102 140 E.K., Askeri Yargıtay 3’üncü Dairesinin 06.03.2007 tarihli ve 2007/503503 E.K., Askeri Yargıtay 4’üncü Dairesinin 25.07.2008 tarihli ve 2008/1638-1646 E.K.sayılı ilamları da bu doğrultudadır). Bu nedenlerle, Askerî Mahkemece, unsurları itibariyle oluşmayan emre itaatsizlikte ısrar suçundan sanık hakkında beraat hükmü verilmesi gerekirken, mahkûmiyet hükmü kurulması hukuka aykırı olduğundan, mahkûmiyet hükmünün esastan bozulmasına karar verilmiştir. 141 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad.87 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.Nu. : 2012/0185 K.Nu. : 2012/0183 T. : 08.02.2012 ÖZET Amirlik sıfatından doğan emir verme yetkisinin uygulanmasında, karavana taşıma, mutfakta görevlendirilme, nöbet ve bulaşık yıkama gibi düzenli askerî hizmetlerin, nöbet hizmeti gibi sıraya konulup bir cetvele bağlanmak suretiyle malum ve muayyen hâle getirilmemeleri hâlinde hizmet emri niteliği taşımalarının mümkün olmadığı göz önüne alındığında, er ve erbaşların düzenli faaliyetlerde kendiliklerinden ve gelişigüzel görevlendirilmelerinin hizmet emri niteliğinde kabul edilemeyeceği; askerlik hizmetinde düzenli olarak yürütülen faaliyetlerin bir sıraya ve cetvele bağlanmadan bu şekilde belirlenmesinin, bu emrin hizmete ilişkin emir olma niteliğini ortadan kaldıracağı açıktır. Somut olayda sanığın, Bölük Komutanı tarafından bölüğün bulaşıklarını yıkamakla görevlendirildiği hususundaki sözlü emrin ne maksatla verildiği, gelişigüzel görevlendirilip görevlendirilmediği, bulaşık yıkama görevinin bölükteki erler arasında bir sıra dâhilinde yerine getirilmesi esasına riayet edilip edilmediği, bu görev sanığa ceza olarak verilmiş ise sanığın genel anlamda disiplinsiz bir personel olduğu düşüncesine dayalı olarak cezalandırma amacı ile mi bulaşıkhanede görevlendirildiği, yoksa disiplin cezası niteliği taşıyan sıra harici hizmet cezası niteliğinde mi verildiği, disiplin cezası niteliğinde verilmiş ise usulüne uygun olarak yazılı savunması alınmak suretiyle mi verildiği hususlarının araştırılması gerekir. Sanığın, bölüğün bulaşıklarını yıkamakla görevli olduğu hâlde bu görevi yerine getirmediği, J.Onb. E.T.’nin koğuşa giderek bulaşıkları yıkaması konusunda verilen emri tekrarlamasına rağmen yataktan kalkmadığı, verilen emri yapmayı sözle reddettiği ve bulaşıkları yıkamadığı, bu suretle hizmete ilişkin emri söz ve fiili ile hiç yerine 142 getirmeyerek emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, yukarıda yazılı olduğu şekilde mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; As.Yrg.Drl.Krl.nun 02.04.1965 tarihli, 1965/28-53 Esas ve Karar sayılı kararında da belirtildiği gibi; amirlik sıfatından doğan emir verme yetkisinin uygulanmasında, karavana taşıma, mutfakta görevlendirilme, nöbet ve bulaşık yıkama gibi düzenli askerî hizmetlerin, nöbet hizmeti gibi sıraya konulup bir cetvele bağlanmak suretiyle malum ve muayyen hâle getirilmemeleri hâlinde hizmet emri niteliği taşımalarının mümkün olmadığı; er ve erbaşların, düzenli faaliyetlerde kendiliklerinden ve gelişigüzel görevlendirilmesinin, Askerî Ceza Kanunu’nun 12’nci maddesinde “....Bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması hâlidir” şeklinde tarif edilen, hizmet emri niteliğinde kabul edilemeyeceği; askerlik hizmetinde düzenli olarak yürütülen faaliyetlerin bir sıraya ve cetvele bağlanmadan bu şekilde belirlenmesinin, bu emrin hizmete ilişkin emir olma niteliğini ortadan kaldıracağı açıktır. Dosya kapsamında mevcut delillerden; sanığın Bölük Komutanı J.Ütğm. F.K. tarafından sözlü olarak bölük bulaşıklarını yıkamakla görevlendirildiği hususunda tutanak tutulduğu, yeminli beyanları tespit edilen tanıklardan A.Y.’nin, sanığın bulaşıkları yıkamak üzere Bölük Komutanı tarafından bir hafta süreyle görevlendirildiğini beyan ettiği, diğer tanık E.T.’nin ise; sanığa bulaşık yıkama görevinin Bölük Komutanı tarafından bir hafta süreyle ceza olarak verildiğini belirttiği görülmektedir. Bu durum karşısında; sanığın Bölük Komutanı tarafından sözlü olarak bölük bulaşıklarını yıkamakla görevlendirildiği hususundaki sözlü emrin ne maksatla verildiği, gelişigüzel görevlendirilip görevlendirilmediği, bulaşık yıkama görevinin bölükteki erler arasında bir sıra dâhilinde yerine getirilmesi esasına riayet edilip edilmediği, bu görev sanığa ceza olarak verilmiş ise sanığın genel anlamda disiplinsiz bir personel olduğu düşüncesine dayalı olarak, cezalandırma amacı ile mi bulaşıkhanede görevlendirildiği, yoksa disiplin cezası niteliği taşıyan sıra harici hizmet cezası niteliğinde mi verildiği, disiplin cezası niteliğinde verilmiş ise usulüne uygun olarak yazılı savunması alınmak suretiyle mi verildiği hususlarının araştırılması ve özellikle bu hususlara ilişkin olarak Bölük Komutanı Ütğm. F.K. ile soruşturma aşamasında ifadesi tespit edilen; ancak, kovuşturma aşamasında dinlenilmeyen olay günü Nöbetçi Subayı olan J.Üçvş. E.A.E.’nin yeminli beyanlarının tespitinden sonra elde edilecek sonuca göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiğinden, mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 143 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad.87 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.Nu. : 2012/0085 K.Nu. : 2012/0058 T. : 10.01.2012 ÖZET Daha hafif nitelikteki eylemin (oyun kağıdı bulundurmanın) emir konusu yapılarak, bu emre uyulmaması hâlinde emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşacağını kabul etmenin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Sanığın, temyize gelmeyen diğer sanık J.Er A.D. ile birlikte, 30.08.2008 tarihinde, servis aracının içinde, eğlence amaçlı olarak iskambil oyunu oynadıkları sırada, Alay Komutanı tarafından görülerek haklarında yasal işlem başlatıldığı anlaşılmaktadır. Sanıkların eylemi ile ilgili olarak, önce, ...Komutanlığının 09.09.2008 tarihli ve 2008/208-188 Esas-Karar sayılı iddianamesi ile Disiplin Mahkemesinde dava açılmış ve 477 sayılı Kanun’un 48'inci maddesi gereğince ayrı ayrı cezalandırılmalarına karar verilmesi talep edilmiştir. Disiplin Mahkemesinin 10.09.2008 tarihli ve 2008/208-184 EsasKarar sayılı kararıyla, sanıklar hakkında, eylemlerinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağından bahisle görevsizlik kararı verildiği ve bu kararın 19.09.2008 tarihinde kesinleştirildiği görülmektedir. ...Komutanlığının iddianamesi incelendiğinde, yargılama konusu yapılan eylemin; “...eğlence amaçlı kağıt oynadıkları tespit edilmiş olup, sanıkların kendilerine her türlü kağıt oyunu oynanmayacağı konusundaki talimat ve emirlere aykırı hareket etmek...“ şeklinde anlatıldığı ve “...Emniyet ve Kaza Önleme Talimatının 29’uncu maddesindeki ‘Dijital veya kağıt oyun aletleri bulundurmayacağım ve oynamayacağım’ ibaresindeki emri yapmayarak...” atılı suçu işlediklerinin iddia olunduğu anlaşılmaktadır. Sanıkların kumar maksatlı olarak kâğıt oyunu oynadıklarına dair bir iddia söz konusu olmadığı gibi, kâğıt oyununun bir edim karşılığı oynandığı iddia konusu yapılmış ve bu hususta deliller bulunmuş 144 olsaydı; eylemlerin 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun’un 59’uncu maddesi ile düzenlenen “kumar oynama” disiplin suçunu oluşturacağı, bu durumda disiplin amirinin kendisi ceza verebileceği gibi, işi disiplin mahkemesine de intikal ettirebileceği tartışmasızdır. Yapılan açıklamalar ve yasal düzenlemeler ışığında somut olay incelendiğinde; “....kâğıt, oyun aletleri bulundurmayacağım ve kullanmayacağım.” şeklindeki emrin, toplam 66 maddeden oluşan Emniyet ve Kaza Önleme Özel Talimatı (Tek Er İçin)’nın 29’uncu maddesinde düzenlendiği görülmektedir. Her ne kadar, söz konusu Talimatın başlığından, verilen emirlerin emniyeti sağlamaya ve kazaları önlemeye yönelik olduğu anlaşılmakta ise de, Talimatın içeriğinden, doğrudan emniyeti sağlamaya ve kazaları önlemeye yönelik olmayan emirlerin de kapsama alındığı, dolayısıyla söz konusu emirle belli bir hizmet amacı güdülmediği anlaşılmaktadır. Ayrıntıları Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 04.12.2008 tarihli, 2008/200-197 Esas ve Karar sayılı kararında da açıklandığı üzere; kumar maksatlı olarak kâğıt oyunu oynadıklarına dair iddia ve delil bulunmayan sanıkların eylemlerinin, disiplin tecavüzü niteliğinde olduğu düşünülmektedir. Zira; yukarıda açıklandığı üzere, sanıklara tebliğ edilen emirle belli bir hizmet amacı güdülmediği gibi, sanıkların kumar oynamaları durumunda eylemleri disiplin suçunu oluşturacak iken kumar oynamadıkları için emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı daha ağır bir yaptırım ile karşılaşmaları, kendi içinde bir çelişki yaratmakta, hak ve adalet ilkelerine uygun düşmemektedir (Dairemizin 07.06.2011 tarihli ve 2011/521-516; Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 26.10.2005 tarihli ve 2005/1079-1071; 2’nci Dairesinin 22.07.2009 tarihli ve 2009/1704-1678; 3’üncü Dairesinin 15.03.2011 tarihli ve 2011/182-179 Esas-Karar sayılı ilamları da aynı doğrultudadır). Dolayısıyla; daha hafif nitelikteki eylemin (oyun kağıdı bulundurmanın) emir konusu yapılarak, bu emre uyulmaması hâlinde (kumar oynama disiplin suçundan daha ağır sonuçlar doğuracak olan) emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşacağını kabul etmek hukuka aykırı olacağından; mahkûmiyet hükmünün esas yönünden bozulmasına, bozmanın hükmü temyiz etmeyen J.Er A.D. hakkındaki mahkûmiyet hükmüne de sirayet ettirilmesine karar verilmiştir. 145 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 88 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/77 K.Nu. : 2012/77 T. : 31.05.2012 ÖZET Kalbinden rahatsızlığı bulunduğu hususunda tereddüt bulunmayan ve hakkında ağır bedeni faaliyetleri yapamayacağına dair rapor bulunan sanığın, operasyon gibi ne ile karşılaşılacağı belli olmayan bir göreve gitmesi konusunda verilen emre, hakkını aramayla ilgili karşı çıkışının emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa yüklenen hizmetten sıyrılmak maksadıyla emre itaatsizlikte ısrar suçunun sübuta erip ermediğine ilişkindir. Daire; sanığa yüklenen suçun sübuta ermediğini, mahkûmiyet hükmünün isabetli olmadığını kabul ederken; Başsavcılık; sanığın hizmetten sıyrılmak maksadıyla emre itaatsizlikte ısrar usçunu işlediğini belirterek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyadaki delillerden; … Komutanlığında Tabur Komutanı olarak görev yapan P.Kur.Yb. A.Ç.’nin, 16.09.2008 tarihinde saat 09.15 sıralarında, Karargâh Bölük Komutanlığı emrinde tabip olarak görevli olan sanığı makam odasına çağırdığı ve icra edilecek iç güvenlik operasyonuna doktor ihtiyacını karşılamak için katılacağını, bu yönde gerekli hazırlıkları yapmasını emrettiği, sanığın, Tabur Komutanına rahatsız olduğunu, komando olamayacağına ve ağır bedeni faaliyetleri yapamayacağına dair doktor raporunun bulunduğunu söylediği, Tabur Komutanının ise birliğin komando birliği olmadığını, ayrıca kendisine operasyon süresince ağır malzemeler taşıtılmayacağını, kumanya, ilaç ve benzeri ağır malzemelerin taşınmasında yardımcı bir personel ve sıhhiye erlerini görevlendireceğini, operasyonun düz bir arazide saatte 2-3 km lik 146 yavaş tempo ile yürüyüş şeklinde icra edileceğini açıklayarak sanığa yeniden emir verdiği, buna rağmen sanığın muayene olmak istediğini ve operasyona çıkmayacağını belirttiği, Tabur Komutanı tarafından sanığa daha önce doktora çıktığı ve sıhhi durumunun bu operasyona katılması için engel oluşturmadığı söylenmesine rağmen, sanığın tekrar kalp rahatsızlığı olduğunu söyleyerek muayene olmak istediğini belirttiği, neticede sanığın Tabur Komutanlığınca icra edilen operasyona kısmen de olsa iştirak etmediği ve operasyonun tabip olmadan gerçekleştirildiği anlaşılmakta, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen “Emre itaatsizlikte ısrar” suçu, askerî hizmete ilişkin bir emrin gereğinin hiç yapılmaması, emrin yerine getirilmesinin söz veya fiil ile açıkça reddedilmesi veya emir tekrar edildiği hâlde yerine getirilmemesi ve suç işleme kastıyla hareket edilmesi ile oluşmaktadır. Emre itaatsizlikte ısrar suçunu, “Hizmetten kısmen ya da tamamen sıyrılmak” özel kastı ile yapanların cezalandırılmaları ile ilgili düzenleme ise, ASCK’nın 88’inci maddesinde yer almaktadır. Yani ASCK’nın 88’inci maddesi, bu suçun daha ağır (nitelikli, mevsuf) şeklini düzenlemektedir. Emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, ilk olarak “Hizmete ilişkin bir emrin” varlığı gerekmektedir. Hizmet; TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesinde, “Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir”; ASCK’nın 12’nci maddesinde de, “Bu Kanun’un tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması hâlidir.” şeklinde tanımlanmıştır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 26.06.2008 tarihli, 2008/139129 Esas ve Karar sayılı kararında kabul edildiği ve uygulamayla da bu yönde şekillendiği gibi; ASCK’nın 88’inci maddesinde düzenlenen hizmetten kısmen veya tamamen sıyrılmak kastıyla emre itaatsizlikte ısrar suçunun varlığı için, “Hizmetten kısmen veya tamamen sıyrılma özel kastının bulunmasının yanı sıra, verilen görevin somut bir görev olması, aktif bir görevi içermesi ve sanığın hizmetine gereksinim duyulması gibi” hususların mevcudiyeti gerekli bulunmaktadır. Emre itaatsizlikte ısrar suçunun manevi unsuru, astın itaatsizlik kastıyla hareket ederek emri hiç yapmamasıdır. Kast, kişi ile işlediği fiil ve neticesi arasında manevi bir bağ kurmaktadır. TCK’nın “Kast” 147 başlıklı 21’inci maddesinin ilk fıkrasında; “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre, failin kasten hareket etmiş sayılabilmesi için, yasal tanımda yer alan tüm unsurları “bilmesi” ve “istemesi” gerekmektedir. Somut olayda; Birlik Komutanlığınca olay tarihinden iki ay kadar önce İskenderun Asker Hastanesine sevk edilen sanığa, 16.7.2008 tarihinde Kardiyoloji Polikliniğinde yapılan muayenesi sonucu, “Nonklasik MVP + minimal MY” teşhisiyle askerliğe elverişli olduğu, komando olamayacağı, ağır bedeni faaliyetlerden muaf tutulması gerektiğine dair rapor düzenlendiği anlaşılmaktadır. Olaydan sonra, Tabur Komutanı tarafından, sanık hakkındaki 16.07.2008 tarihli rapor eklenmek suretiyle, sanığın ağırlık taşıtılmaksızın günlük 1-2 km gibi kısa mesafeli yürüyüşleri öngören operasyon görevlerinden muaf tutulup tutulmayacağının bildirilmesinin istenmesi üzerine, yine … Asker Hastanesinde görevli Kardiyoloji Uzmanı tarafından 13.10.2008 tarihinde yapılan muayenesi sonucu, sanığın operasyon görevlerinden muaf tutulmasının, operasyonlarda görevlendirilmemesinin ve üç ayda bir kontrol muayenesine gelmesinin uygun olduğu yönünde görüş bildirilmiştir. Askerî Mahkemece, sanık hakkındaki 16.07.2008 tarihli rapor ışığında mütalaasına başvurulan Tbp.Atğm. F.Ö. tarafından, sanığa PAT teşhisi konulup konulmadığının şüpheli olduğu, raporu veren doktor tarafından da bu şüphenin tespit edilemediği, kanaatine göre sanığın 24 saatlik süre içerisinde 1-2 km lik yürüyüş yapmasının sağlığını etkileyecek yönü bulunmadığı, ancak günlük 8-10 km yürüyüş ya da ağır bedeni faaliyetleri yapmamasının gerektiği, “Nonklasik MVP + minimal nitrat yetmezliği” tanısı için EKO kardiyografisinin çekilmesi gerektiği ve PAT tanısı konulması durumunda kişinin askerliğe elverişsiz hâle geleceği belirtilmiş, Bilirkişinin mütalaası doğrultusunda, sanığın gördüğü tedavilere ilişkin belgeler Birliğinden ve … Asker Hastanesinden temin edildikten sonra, kardiyolojik açıdan durumunun değerlendirilmesinin istenmesi üzerine, … Asker Hastanesinde yapılan muayenesi sonucu düzenlenen 10.12.2009 tarihli, 704 numaralı Sağlık Kurulu Raporunda, “Mitral kapak uçları ve kordalarda hafif kalınlaşma. Eser mitral yetmezliği mevcut. Yorum.: Klinik önemi olmayan eser mitral ve triküspit yetersizliği” şeklinde açıklama yapılarak, sanığa “Fizyolojik üfürüm” tanısı konulmuş ve “A/42 F-1 Askerliğe elverişlidir. Komando olamaz” kararı verilmiş, bu Rapor üzerine mütalaasına başvurulan kardiyoloji 148 uzmanı Tbp.Atğm. H.A. tarafından, sanık hakkında; “Eser mitral yetmezliği ve triküspit yetersizliğinin, kalp kapakçıklarındaki kan kaçağı olması hâlini gösterdiği, ancak bunun minimal seviyede olup risk içeren bir durum olmadığı, Sağlık Kurulu Raporunda da belirtildiği gibi sanığın askerliğe elverişli olduğu, bu durumda olan hastalara ağır spordan muafiyet önerildiği; ağır spordan ise, sırtında sırt çantası ile uzun mesafeli koşu, 8-10 km koşu, standarda uygun pentatlon koşusu gibi ağır sporların anlatılmak istendiği, 2-3 km lik bir yürüyüş için herhangi bir engelin söz konusu olmadığı” şeklinde görüş bildirildiği görülmektedir. As.Yrg.Drl.Krl.nun 09.12.2010 tarihli, 2010/121-119 Esas ve Karar sayılı kararında ayrıntılarıyla izah edildiği üzere; ceza kanunları tarafından suç olarak yaptırıma bağlanan bir eylem nedeniyle mahkûmiyete hükmedilebilmesi için, maddi unsur yanında, manevi unsurun (kast) da mevcut olması gerekmektedir. Kastın belirlenmesinde, failin dışa yansıyan davranışlarından hareketle sonuca varılabilir. Bu nedenle, bir eylemin kasıtla işlendiğinin kabulü için, sanığın eylemini iradi olarak arzuladığı neticeyi elde etmek amacıyla bilerek ve isteyerek yaptığının hiçbir kuşku ve tereddüde yer vermeyecek biçimde ortaya konulması gerekir. Eylemin kasten gerçekleştirildiği konusunda kuşku varsa, bu durum sanık lehine yorumlanmalıdır. Sanığın kalbinden rahatsız olduğu ve bu rahatsızlığın hareketlerini kısıtladığı hususunda herhangi bir kuşku bulunmamaktadır. Olaydan iki ay önce aldığı rapor nedeniyle, ağır bedeni faaliyetlerden muaf tutulması gereken sanığın; her an silahlı bir çatışma çıkması ve bu nedenle manevra yapılması gibi önceden tahmin edilemeyecek ağır bedeni hareketler içeren davranış biçimleri ile karşılaşılması ihtimali bulunan iç güvenlik operasyonuna katılması durumunda; bünyesindeki rahatsızlıktan kaynaklanabilecek sorunlardan endişelendiği görülmektedir. Bu endişeleri kapsamında doktora sevkini isteyen, ancak bu yöndeki haklı talepleri kabul edilmeyen sanığın, hizmetten sıyrılmak kastı ile değil, hakkını aramak maksadıyla hareket ettiği, üzerine atılı suçun kasıt (manevi) unsuru itibarıyla oluşmadığı sonucuna varıldığından; itirazın reddine karar verilmiştir. 149 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 90 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/34 K.Nu. : 2012/33 T. : 01.03.2012 ÖZET Sanığın, ceza ehliyetinin ve askerliğe elverişli olup olmadığının adli gözlem sonucu tespit ettirilerek, eylemiyle ilgili yargılamanın Askerî Mahkemenin görevine girip girmediği hususundaki eksikliğin giderilmesi gerektiği sonucuna varıldığından; hükmün göreve yönelik noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eylemlerinin mukavemet suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Daire; sanığın eylemlerinin mukavemet suçunu oluşturmadığını kabul ederken; Başsavcılık; mukavemet suçunun sübuta erdiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Sanığa yüklenen mukavemet suçunun sübut bulup bulmadığı konusunun incelenmesinden önce; iddianamede suç teşkil ettiği belirtilerek ceza isteminde bulunulan bu olayla ilgili davaya bakma görevinin Askerî Yargı yerine ait olup olmadığının tartışılarak ortaya konulması gerekmektedir. 353 sayılı Kanun’un, askerî mahkemelerin genel olarak görevlerini düzenleyen 9’uncu maddesi; “Askerî mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.” hükmünü içermekte olup 12.09.2010 tarihindeki referandumla kabul edilerek yürürlüğe giren 07.05.2010 tarihli ve 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 15’inci maddesiyle, Anayasa’nın 145’inci maddesinin birinci fıkrası değiştirilerek yeniden düzenlenmiş ve bu 150 düzenlemeyle, 353 sayılı Kanun'un 9’uncu maddesindeki “askerî mahallerde” ibaresi, üst norm niteliğindeki Anayasa hükmü ile örtülü (zımni) olarak kaldırılmış bulunmaktadır. Bu nedenle; Askerî Ceza Kanunu’nun 90/1’inci maddesi ile yaptırıma bağlanan “mukavemet” suçunun oluşabilmesi için; bu suçun faili olan kişinin, asker kişi statüsünü taşıyor olması, ayrıca bir amir veya üstünü zorla ve tehdit ile hizmet emrini ifadan men etmeye yahut hizmete müteallik bir muameleyi yapmak veya yapmamak için zorlamaya kalkışması gerekmektedir. Somut olayda; madde bağımlılığı olduğu anlaşılan sanığın, kullandığını ifade ettiği uyuşturucu maddeler nedeniyle askerlik dönemi öncesinde tedavi görüp görmediği, görmüş ise gördüğü muayene ve tedavilerle ilgili somut ve ayrıntılı beyanının tespit edilip, buna göre araştırma yapılarak temin edilecek bilgi ve belgeler ile adli gözlem altına alınarak, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre, ruh sağlığı itibarıyla, suç tarihlerinde askerliğe elverişli olup olmadığının ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinde azalma olup olmadığının adli rapor ve sağlık kurulu raporu ile saptanması, böylece, sanığın suç tarihindeki statüsüne göre, iddianamede yazılı eylemin hangi suçu oluşturacağının ve bu suçla ilgili davaya bakma görevinin adli yargı yerine ait olup olmadığının belirlenmesi gerekirken; bu konuda yetersiz belgelerle, sadece duruşmada yapılan muayene sonucu psikiyatri uzmanı bilirkişinin mütalaasına dayanılarak hüküm kurulmasının eksiklik olduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılığın itirazına atfen, Daire kararının kaldırılarak, hükmün göreve yönelik noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 151 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 91 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/89 K.Nu. : 2012/86 T. : 21.06.2012 ÖZET 1) Sanığın, katılanın alın bölgesinden yaralanmasına sebebiyet verdiği eylemde kullandığı kalemliğin yapısı, ağırlığı, özellikleri, kullanılış şekli ve sebebiyet verdiği yaralanma derecesi dikkate alındığında, ASCK’nın 91’inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında “tehlikeli bir alet” olarak kabul edilmiş olması hukuka aykırı bulunmuştur. 2) Dava konusu olayda; katılanın, yüzbaşı rütbesinde olan sanığa, astı konumundaki kişilerin yanında ve içtima hâlindeki birliğin biraz uzağında, "sen böyle yaptığın sürece sana çaprazdan çakarım” demesi, ittirmesi, daha sonra bina içindeki görüşmesi esnasında göğsünden ittirmesi, ellerini birleştirmesi, onurunu kıracak şekilde davranışlarda bulunması, eylemin gelişim süreci içinde tahrik edici bu davranışlarının giderek artan bir şekilde süreklilik göstermesi dikkate alındığında, sanığın cezasından azami oranda indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir. Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki uyuşmazlık; 1) Sanığın kabul edilen eyleminin, ASCK’nın 91’inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında tehlikeli alet ile amire fiilen taarruz suçunu mu, yoksa birinci fıkra kapsamında üste fiilen taarruz suçunu mu oluşturacağına; 2) Haksız tahrik nedeniyle cezadan yapılacak indirim oranının belirlenmesinde yetersizlik (zafiyet) bulunup bulunmadığına; ilişkin bulunmaktadır. Daire tarafından; suçun işlenmesinde kullanılan kalemliğin tehlikeli alet niteliğinde olmadığı ve mağdurun olay öncesinde sanığa yönelik olarak gerçekleştirmiş olduğu haksız fiillerin ağırlığına göre azami oranda tahrik indirimi yapılması gerektiği görüşüyle mahkûmiyet 152 hükmünün bozulmasına karar verilmiş iken; Askerî Mahkeme tarafından; kalemliğin tehlikeli alet niteliğinde olduğu, tahrik nedeniyle yapılması gereken indirim oranının kanıtlara uygun olarak değerlendirildiği ve bu husustaki takdir yetkisinin mahkemelerde olması gerektiği kabul edilerek, bozma kararına uyulmamış ve tekrar aynı mahkûmiyet kararı verilmiştir. Dava Konusu Olay Dosyada mevcut kanıtlara göre; sanığın, ...Komutanlığı emrinde Personel Subayı olarak görevli olduğu, olay günü olan 18.08.2008 tarihinde, sanığın Tabur Nöbetçi Amirliği görevini devretmek, P.Ütğm. İ.M.’nin ise bu görevi devralmak amacıyla sabah mesaiye gelen katılan Tabur Komutanı Mu.Kur.Yb. M.S.S.’yi birlikte karşıladıkları; katılanın nöbet defterini imzaladıktan sonra defterin geçmiş günlere ait sayfalarını incelediği ve imzasının bulunmadığı bir sayfayı göstererek, sanığa neden kendisine imzalatılmadığını sorduğu; sanığın bu sorunun o günkü nöbetçilerden sorulması gerektiğini söylemesi üzerine, karargâh komutanı olduğunu ve görevi gereği bunu incelemesi gerektiğini söylediği; katılanın daha sonra şapkasının hâli ve botlarının boyasızlığı nedeniyle sanığı eleştirdiği ve karşılıklı konuşmalar sırasında "sen böyle yaptığın sürece sana çaprazdan çakarım” dediği; bu söz üzerine sanığın öfkelenerek yüksek sesle "çaprazdan çakmakla neyi kastediyorsunuz, bana vururum mu demek istiyorsunuz" şeklinde soru sorduğu, katılanın bu sözle ceza vermeyi kastettiğini söylemesi ve eliyle tabur binasını gösterip “içeri gir” demesi üzerine de "çaprazdan çakarım ne demek" diye bağırarak içtima hâlindeki birliğin yanına doğru gittiği, katılanın P.Ütğm. İ.M.’ye "bu adamı tutukla içeriye götür" dediği, sanığın kendiliğinden içeri girdiği sırada yavaşlaması üzerine katılanın “içeri gir” diye kolundan tutarak ittirdiği, bunun üzerine sanığın birkaç kez belinden öne doğru eğilmek suretiyle “emredersiniz komutanım”dediği, katılanın birliğinin başında bulunan P.Yzb. E.Y.'yi yanına çağırarak sanığı tabur binasına almalarını emrettiği, P.Yzb. E.Y. ile P.Ütğm. İ.M.’nin sanığı Tabur Harekat Eğitim Subayı odasına aldıkları, mağdurun da peşlerinden odaya gelerek sanığa "seninle nasıl anlaşmıştık, ben sana bu şapkayı değiştirmeni emretmiştim, bu şapka kaç liradır, bir er vasıtasıyla kantinden aldırabilirsin, paran yoksa ben vereyim, bunun için bu kadar tartışma çıkartmana, bu kadar ikaz ettirmene değer mi" dediği, sanığın "siz benim şimdiye kadar ki disiplinsizliklerimi söylüyorsunuz, ben ne yapmışım, çaprazdan çakarım ne demek, bu iş mahkemede biter" diyerek ellerini kollarını salladığı, mağdurun "senin ne mal olduğun belli, ben senin amirinim, seni muaheze edebilirim, hâlen elini kolunu sallayarak konuşuyorsun, ellerini böyle kaldıramazsın, amirin karşısında nasıl esas 153 duruşta durulması gerekiyorsa öyle dur" diyerek sanığın dirseklerinden tutup kollarını bacağına yapıştırdığı, bu sırada eli kolu titreyen sanığın rahatsızlandığını, psikolojik problemleri olduğunu, 5-10 dk. soluklanmak, su ve ilaç içmek için müsaade istediğini belirterek oturmak istediği, ancak mağdurun sanığı göğsünden eliyle ittirerek "bundan sonra yaptığın her disiplinsiz davranış için yazılı belge alacaksın, davranışlarını ona göre ayarla" diyerek odasına gitmek üzere kapıya yöneldiği, bu sırada sanığın masanın üzerinde bulunan kalemliği alarak; tanık beyanlarına göre mağdura fırlattığı, katılanın beyanlarına göre ise herhangi bir fırlatma olmadan yüzüne vurduğu, kalemliğin mağdurun yüzüne çarpması sonucu mağdurun basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek derecede yaralandığı ve kendisine yedi gün istirahat verildiği anlaşılmaktadır. Amire veya Üste Fiilen Taarruz Suçu ve Tehlikeli Alet ASCK’nın 91’inci maddesinde amir ve üste fiilen taarruz veya taarruza teşebbüs edenlerin cezalandırılmaları düzenlenmiş olup, maddenin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir: “1) Amire veya üste fiilen taarruz eden veya fiilen taarruza teşebbüs eden üç seneden, az vahim hâllerde altı aydan aşağı olmamak üzere hapsolunur. 2) Taarruz veya taarruza teşebbüs silahlı olarak veya bir hizmet esnasında veya toplu asker karşısında veyahut silah ve tehlikeli bir alet ile yapılmış ise beş seneden, az vahim hâllerde bir seneden aşağı olmamak üzere suçluya hapis cezası verilir.” Suçun ilk ayırt edici özelliği, eylemin teşebbüs aşamasında kalmış olması hâlinin bile başlı başına suç olarak düzenlenmiş olması, dolayısıyla bu eylemler için TCK’nın 35’inci maddesi hükümlerinin uygulama yeri olmamasıdır. Bununla birlikte, mahkemenin bu hususu temel cezanın tayininde dikkate alması mümkün bulunmaktadır. Maddenin birinci fıkrasında eylemin basit işleniş şekli, ikinci fıkrasında ise nitelikli hâlleri gösterilmiş; ayrıca her hâlde, eylemin vahim ya da az vahim olmasına göre uygulanması gereken cezalarda farklılık yaratılmıştır. Eylemin hangi hâllerde vahim ya da az vahim olduğu hususu açıklanmamış, bu husus, her olayın özelliğine, işleniş şekline ve sonuçlarına mahkemelerin takdirine bırakılmıştır. Eylemin tehlikeli bir aletle işlenmiş olması hâli, ikinci fıkra kapsamında suçun nitelikli bir hâli olup; suçun böyle bir aletle işlenmesi veya işlenmeye kalkışılması hâlinde, ikinci fıkra uyarınca uygulama yapılması gerekmekle birlikte, hangi aletlerin tehlikeli bir alet olarak 154 kabul edileceği de her aletin özelliklerine, kullanılış şekline ve yarattığı tehlikeye göre mahkemeler tarafından belirlenmektedir. Oluş şekline göre; sanığın, amiri konumundaki katılana fiilen taarruzda bulunduğunda ve böylece ASCK’nın 91’inci maddesi kapsamında amire fiilen taarruz suçunu işlediğinde; katılan tarafından sanığa yönelik etkili hiçbir eylemin söz konusu olmaması sebebiyle eylemin işlenmesinde yasal savunma ve zorunluluk hâlinin bulunmadığında kuşku bulunmamaktadır. Sanığın eylemde kullanmış olduğu ve katılanın alın bölgesinden yaralanmasına sebebiyet vermiş olan kalemliğin, ASCK’nın 91’inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında “tehlikeli bir alet” olup olmadığı hususu tartışma konusu olup; Kurulumuzca bu konuda yapılan tartışma ve değerlendirmeler sonunda; sanığın katılanın alın bölgesinden yaralanmasına sebebiyet verdiği eylemde kullandığı olan kalemliğin; yapısı, ağırlığı, özellikleri, kullanılış şekli ve sebebiyet verdiği yaralanma derecesi dikkate alınmak suretiyle, ASCK’nın 91’inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında “tehlikeli bir alet” olarak kabul edilmemesi gerektiği ve sanığın eyleminin ASCK’nın 91’inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında olduğu kabul edilmiştir. Haksız Tahrik Uygulamasıyla İlgili Değerlendirme TCK’nın 29’uncu maddesi uyarınca, haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadar olanı indirilebilmektedir. Hangi fiillerin haksız olarak kabul edileceği ve indirim oranının ne olacağı tamamen mahkemelerin takdirine bırakılmış olup, uygulamada; eylemin işleniş şekli, yeri, gelişimi, niteliği, zamanı, özellikleri, tahrik edenle failin hâl ve davranışları, konumları, toplumda kabul gören davranış kuralları ve değerler kapsamında, haksız tahrik teşkil eden bir fiilin varlığının ve bundan dolayı cezadan yapılması gereken indirim oranının belirlenmesi gerektiği kabul edilmektedir. Askerî mahkemelerin bu yöndeki takdir ve uygulamalarının temyiz merci olan Askerî Yargıtay tarafından denetleneceğinde bir kuşku bulunmamakla birlikte; takdirde açık bir yetersizlik, çelişki veya gerekçe eksikliği olmadığı sürece, askerî mahkemelerin takdir haklarına müdahale edilmemektedir. Dava konusu olayda; katılanın, yüzbaşı rütbesinde olan sanığa, astı konumundaki kişilerin yanında ve içtima hâlindeki birliğin biraz uzağında, "sen böyle yaptığın sürece sana çaprazdan çakarım” demesi, ittirmesi, daha sonra bina içindeki görüşmesi esnasında göğsünden 155 ittirmesi, ellerini birleştirmesi, onurunu kıracak şekilde davranışlarda bulunması, eylemin gelişim süreci içinde tahrik edici bu davranışlarının giderek artan bir şekilde süreklilik göstermesi dikkate alındığında, sanığın cezasından azami oranda indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir. Bu kabul ve değerlendirmeler doğrultusunda, sanığın eyleminin ASCK’nın 91’inci maddesinin birinci fıkrası yerine ikinci fıkrası kapsamında olduğunun kabul edilmesinin ve TCK’nın 29’uncu maddesi uyarınca tayin edilen cezadan azami oranda indirim yapılmamış olmasının hukuka aykırı olması sebepleriyle mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 156 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad.91 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.Nu. : 2012/0114 K.Nu. : 2012/0103 T. : 24.01.2012 ÖZET Sanığın, nöbetçi olması nedeniyle hamili bulunduğu G3 piyade tüfeğini yere bıraktıktan sonra, kınından çıkardığı kasaturayı mağdur nöbetçi onbaşıya tevcih edip hamle yaparak koşması, kovalama esnasında (Her ne kadar isabet etmemiş olsa da) çelik başlığını taarruz kastı ile fırlatması şeklindeki mağdurun cismani bütünlüğüne yönelik olarak gerçekleştirdiği eylemlerin, bir bütün hâlinde silahlı olarak üste fiilen taarruza teşebbüs suçunu oluşturacağı sonucuna varılmıştır. Sanığın, 24.01.2010 tarihinde, 08.30-10.30 saatleri arasında tabur önü nöbetçisi olduğu (Dz.2), nöbetine gitmek için silahını alıp teçhizatını kuşandıktan sonra doldur-boşalt istasyonuna gitmek üzere mağdur nöbetçi onbaşı P.Onb. E.K.’nin emir komutasında diğer iki nöbetçiyle birlikte ilerlemeye başladığı, mağdurun ilerleme istikametinde nöbetçi amirini görmesi üzerine nöbetçilere uygun adımda yürümeleri için komut verdiği, sanığın uygun adım yürüyüş komutuna uymadığı, mağdur tarafından uyarılmasına rağmen yürüyüşünü değiştirmediği, mağdurun nöbetçileri durdurarak sanığı bu defa silahının askı kayışından düzgün tutması için ikaz ettiği, sanığın da mağdura orta parmağını göstermek suretiyle el hareketi yaparak karşılık verdiği ve emre riayet etmediği, bunun üzerine mağdurun sanığa yaklaşıp uyarı maksadıyla omuzundan tuttuğu, bunun üzerine sanığın elindeki tüfeği yere attığı, kasaturasını kınından çıkarıp mağdura doğru koşmaya başladığı, mağdurun da sanıktan kaçmaya çalıştığı, kovalamaca sırasında sanığın mağdura çelik başlığını fırlattığı, başlığın isabet etmeden mağdurun yanından geçtiği, bir süre sonra da sanığın mağduru kovalamayı bıraktığı ve kasaturanın sanığın elinden alındığı anlaşılmaktadır. 157 Üstü tehdit suçuna ilişkin olarak yapılan incelemede; Tehdit fiilini yaptırıma bağlayan düzenlemenin koruduğu hukuki değer, kişilerin huzur ve sükûnudur. Tehdidin konusunu, kişinin hayatının veya vücut bütünlüğünün tehlikeye maruz bırakılacağının, suç teşkil eden belli bir fiilin işleneceğinin, genel olarak kuvvet kullanılacağının veya herhangi bir kötülüğün, haksızlığın gerçekleştirileceğinin, bildirilmesidir. “Amire ve üste fiilen taarruz” suçu ise, ASCK’nın 91’inci maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddede, üstün veya amirin kişiliğinde somutlaşan askerî otoritenin astın her türlü taarruzundan korunmasını amaçlamaktadır. Somut olay incelendiğinde, sanık P.Er S.G.’nin nöbetçi olmasından dolayı hamili bulunduğu G3 piyade tüfeğini yere bıraktığı, kasaturayı kınından çıkardığı, kasaturayı mağdur nöbetçi onbaşıya tevcih ederek mağdura doğru hamle yaparak koştuğu, mağduru kovaladığı esnada yine nöbeti sebebiyle kuşandığı çelik başlığı da tanık beyanları uyarınca mağdura doğru taarruz kastı ile fırlattığı hususunda her hangi bir duraksama bulunmadığından, çelik başlığın her ne kadar mağdura isabet etmemiş olması da sonucu değiştirmeyecektir. Sanığın bu saldırısının mağdurun iç huzuru bozmanın ötesinde, cismani bütünlüğüne yönelik olarak işlenmiş olduğundan eyleminin bu hâli ile silahlı olarak üste fiilen taarruza teşebbüs suçunu oluşturacağı gözetilmeksizin, hatalı nitelendirme ile hizmet esnasında üstü tehdit suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi sebebiyle mahkûmiyet hükmünün suç vasfında yapılan hata yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 158 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad.91 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E.Nu. : 2012/1277 K.Nu. : 2012/1107 T. : 11.12.2012 ÖZET TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 399’uncu maddesine göre, nöbetçi çavuşluğunun birlikte mevcut çavuş veya liyakatli onbaşılar arasında sıra ile tutulması gerekmekte olup, bu görevi ifa edecek yeterli miktarda erbaş mevcut olmaması durumunda, Birlik Komutanlığınca birlikte bulunan bazı erlerin onbaşı rütbesine veya bazı onbaşıların çavuş rütbesine naspedilmeleri mümkün olmakla birlikte; sanığın görev yaptığı Birlikte onbaşı rütbesinde erbaşların bulunması karşısında, sanık Er’in, rütbesi itibarıyla TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 399’uncu maddesinde belirtilen nöbetçi çavuşluğu görevi ile görevlendirilebilmesi için gerekli koşulları taşımamasına rağmen, nöbetçi çavuşu olarak görevlendirilmiş olması amir konumunda kabul edilmesini gerektirmemektedir. Olay tarihinde er yemekhanesi sorumlusu olan sanığın, yemek dağıtımı sırasında görev yerinde bulunmaması nedeniyle nöbetçi çavuş olarak görevlendirilen J.Er O.A. ile tartıştığı, yemek dağıtımı bittikten sonra, J.Er F.T.’nin sanığın da yanında bulunduğu bir sırada mağdur J.Er O.A’dan kendilerine yardım etmesi için asker görevlendirmesini istemesi üzerine, mağdurun J.Er F.T.’a hitaben “bundan sonra size adam madam yok, öyle g... te böyle y…k” dediği, bu sözlere sinirlenen sanığın mağdur ile tartışarak mağdur J.Er O.A.’nın suratına kafa attığı, mağdurun burnunun kanadığı, düzenlenen kati rapor ile herhangi bir patolojik durumun saptanmadığı maddi vakalar olarak anlaşılmaktadır. TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 399’uncu maddesine göre, nöbetçi çavuşluğunun, Birlikte mevcut çavuş veya liyakatli onbaşılar arasında sıra ile tutulması gerekmekte olup, bu görevi ifa edecek yeterli miktarda erbaş mevcut olmaması durumunda Birlik Komutanlığınca, birlikte bulunan bazı erlerin onbaşı rütbesine veya bazı onbaşıların çavuş rütbesine naspedilmeleri mümkündür. 159 Somut olayda ise; Birlikte onbaşı rütbesinde erbaşların bulunduğu; J.Er O.A.’nın, rütbesi itibarıyla TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 399’uncu maddesinde belirtilen nöbetçi çavuşluğu görevi ile görevlendirilebilmesi için gerekli koşulları taşımadığı; buna göre, olay tarihinde, nöbetçi çavuşu olarak görevlendirilmiş olmasının, sanığın amiri konumunda kabul edilmesini gerektirmeyeceği açıktır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 11.11.1999 tarihli, 1999/186-198; 1’inci Dairesinin 16.09.1968 tarihli, 1968/512-509; 2’nci Dairesinin 27.11.1996 tarihli, 1996/760-758; 4’üncü Dairesinin 13.11.2012 tarihli, 2012/12231085, 22.05.2012 tarihli, 2012/676-643, 07.06.2011 tarihli, 2011/518-594 ve 18.04.2006 tarihli, 2006/596-594 Esas ve Karar sayılı kararları). Sanık ile mağdurun olay tarihinde aynı rütbe sahibi (hem rütbe) askerî şahıslar oldukları, atılı eylemin, amire fiilen taarruz suçunu değil Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen kasten yaralama suçunu oluşturabilecek nitelikte bulunduğu, sanığın ise 18.04.2011 tarihinde terhis olduğu ve asker kişi niteliğinin sona erdiği dikkate alındığında, sanığı yargılama görevi Adliye Mahkemesine aittir. 160 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 106 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/59 K.Nu. : 2012/54 T. : 19.04.2012 ÖZET Silahlı nöbetçi olan mağdurun, sanığın eyleminden önce nöbet hizmeti dışına çıkarak sanığı iteklemesi nedeniyle amir sayılmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla ASCK’nın 106’ncı maddesinde düzenlenen kanuni himayeden yararlanamayacağı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin amire fiilen taarruz suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Daire; mağdurun ASCK’nın 106’ncı maddesinde belirtilen himayeden yararlanmasını, ancak mağdurun eylemi nedeniyle sanığa verilecek cezasından haksız tahrik nedeniyle indirim yapılması gerektiğini kabul ederken; Başsavcılık; mağdurun nöbet hizmetinin dışına çıkarak sanığa karşı gerçekleştirdiği eylemi nedeniyle, ASCK’nın 106’ncı maddesindeki himayeden yararlanamayacağı görüşünü ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Dava dosyasındaki delillerden; sanıklar P.Er E.Ç., Ord.Er F.G., Ulş.Er F.Ö.'nün Sarıkamış'taki birliklerinde askerlik hizmetini yaptıkları sırada 10.06.2007 tarihinde çarşı iznine çıktıkları ve çarşı izninde alkollü içki içtikleri, müteakiben tellerle çevrili ve kapısında silahlı nöbetçi bulunan Sarıkamış Askerî Cezaevinin önünden geçerken sanık P.Er E.Ç.'nin, cezaevinde havalandırmada bulunan S.Ş. adlı askere "Soner Allah'ına kurban" diyerek selam verdiği ve cezaevinin önünde durdukları, bu sırada dış emniyet nöbetçisi P Er İ.K.'nin sanıkları ikaz ederek "Canım, burada durmayın" dediği, akabinde sanık E.Ç.'nin; P.Er İ.K.'ye tokatla vurduğu, böylece nöbetçi olması nedeniyle ASCK’nın 106’ncı maddesi gereğince amir sıfatını taşıyan mağdur Er İ.K.’ye karşı 161 “amire fiilen taarruz” suçunu işlediği kabul edilerek cezalandırıldığı anlaşılmaktadır. TSK İç Hizmet Kanunu’nun 76’ncı maddesinde nöbetin tanımı yapılmış olup, 77’nci maddesinde de, nöbet hizmetlerinin yapılış tarzı ile şekli ve nöbetçilere ait vazifelerin yönetmelikte gösterileceği belirtilmiştir. Nöbetçi, ASCK’nın 15/1’inci maddesinde “Bu kanunun tatbikatında nöbetçi hazarda ve seferde emniyet, muhafaza, disiplin, tarassut maksatlarıyla silahlı olarak bir yere konulan ve muayyen bir talimatı bulunan tek veya çift askerdir” şeklinde tanımlanmıştır. ASCK’nın “Askerî karakol ve nöbetçi ve devriyeye taarruz edenlerin cezaları” başlıklı 106’ncı maddesinde ise “Askerî karakola, nöbetçiye ve devriyeye hakaret eden veya bunları dinlemeyen veya bunlara mukavemette bulunan yahut fiilen taarruz edenlerin eylemlerinin amire karşı yapılmış kabul edilerek bu doğrultuda cezalandırılacakları” öngörülmektedir. Bu hüküm ile ifa ettikleri hizmetin önemi göz önünde bulundurularak karakol, nöbetçi ve devriyeler korunmak istenmiş olup, nöbetçilerin, ifa ettikleri görev sebebiyle âmir sayılmaları ve ASCK’nın 106’ncı maddesinde düzenlenen kanuni himayeden faydalanabilmeleri için, nöbet görevinin ASCK’nın 15/1, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 76, 77 ve TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 395’inci maddelerine uygun bir biçimde yerine getirilmesi ve nöbetçilerin, talimatla tespit olunan nöbet hizmeti dışına çıkmamaları, özellikle, “nöbet hizmeti” kapsamına girmeyen yersiz müdahâle ve gereksiz fiilleri irtikap etmemeleri gerekmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 02.04.1987 tarihli, 1987/79-68 Esas ve Karar; 2.11.1995 tarihli, 1995/103-99 Esas ve Karar; 07.03.1996 tarihli, 1996/32-32 Esas ve Karar; 03.05.2007 tarihli, 2007/57-50 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir.) Sanık P.Er E.Ç.’nin, mağdur P.Er İ.K.’ye tokat atması olayı ile ilgili olarak, mağdur, sanıklar ve tanık Shh.Er N.Y. dışındaki tanıkların görgüye dayalı bir beyanları bulunmamaktadır. Mağdur ifadelerinde; sanığı ittiğinden bahsetmemekte; tanık Shh.Er N.Y. ifadesinde mağdurun beyanını doğrulamamakta, sanıklar ise ifadelerinde, olayların, mağdurun sanığı iteklemesiyle başladığını belirtmektedirler. Olayın başlangıcında, sanık P.Er E.Ç. ve mağdurdan ilk önce hangisinin diğerini iteklediği hususunun, şüpheye yer vermeyecek şekilde belli olmaması nedeniyle, bu konuda ortaya çıkan şüphenin sanık lehine değerlendirilerek, önce mağdurun sanığı iteklemesi sonucu, sanığın mağdura vurduğunun kabul edilmesi gerekmektedir. 162 Böylece, sanığın fiilini gerekçeleştirmesinden önce silahlı nöbetçi olan mağdurun, nöbet hizmeti dışına çıkarak sanığı iteklemesi nedeniyle, amir sayılmasının mümkün olmadığı ve dolayısıyla, ASCK’nın 106’nci maddesinde düzenlenen kanuni himayeden yararlanamayacağı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazına atfen Daire kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. Sanığın, kendisi gibi rütbesiz bir asker (Er) olan mağdura yönelik fiilinin askerî bir suçu oluşturmaması, iddianamedeki birçok eylemle ilgili olarak görevsizlik kararı verilmesi, bu kararların kesinleşmesi ve askerî yargıda yargılanmasını gerektiren ilginin, sanığın 14.03.2008 tarihinde terhis edilmesi nedeniyle kesilmiş olması karşısında, sanığın, mağdur P.Er İ.K.’ye tokat atması iddiasına konu eylemiyle ilgili yargılamayı yürütme görevinin, adli yargı yerine ait olduğu sonucuna varılmakla, hükmün suç vasfına bağlı görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 163 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 109 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/67 K.Nu. : 2012/66 T. : 10.05.2012 ÖZET Nöbet yerini terk ettiği belirlenen askerin, ASCK’nın 169’uncu maddesi uyarınca geçici olarak tutuklanmasını gerektirecek hukuki sebepler bulunmadığı hâlde, ifadesinin alınması sırasında bir takım asabi davranışlarda bulunduğundan bahisle, sakinleşinceye kadar kelepçeli olarak tutulması için emir verilmesi eylemi, astına memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak için emir vermek suçunu oluşturur. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; nöbet yerini terk ettiği belirlenen askerin kelepçelenerek bekletilmesi için emir vermek ve bu emir gereğini yapmak eylemlerinin hangi suçu oluşturacağına ilişkin bulunmaktadır. Daire, dava konusu eylemin emir veren kişiler bakımından astına memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçunu işlemek için emir vermek suçunu oluşturacağını kabul etmişken, Başsavcılık, astına kişiyi hürriyetinden yoksun kılmak için emir vermek suçunun oluşacağı görüşündedir. Sanıklar J.Bnb. T.S. ve J.Kd.Üçvş. B.Ş. haklarında astına suç işlemek için emir vermek suçundan verilmiş olan beraat hükümlerinin bozulmasına ilişkin Daire kararına yönelik itirazın incelenmesi Dava Konusu Olay ve Kanıtlar Sanık J.Bnb. T.S.'nin … İl Merkez Jandarma Komutanı olarak, sanık J.Kd.Üçvş. B.Ş.'nin … İl Merkez Jandarma Karakol Komutanı olarak, sanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. M.K.'nin de …Jandarma Karakolunda Destek Tim Komutanı olarak görevli oldukları; J.Er E.B.’nin, 20.03.2009 tarihinde, 08-10, 12-14 ve 18-20 saatleri arasında 3 Nu.lı Çevre Emniyet Nöbetçisi olarak görevlendirildiği; saat 19.00 sıralarında, sanık J.Astsb.Kd.Üçvş. B.Ş. ve sanık 164 Uzm.J.II.Kad.Çvş. M.K. tarafından J.Er E.B.’nin nöbet yerini terk ederek kazan dairesine girdiğinin tespit edildiği; anılan askerin ilk sorgusunda, gün boyu nöbet tuttuğunu, temel ihtiyaçlarını karşılamak için bile nöbet yerinden ayrılamadığını ve ısınmak için kazan dairesine gittiğini ifade ettiği; bu durumun telefonla kendisine bildirilmesi üzerine sanık J.Bnb. T.S.'nin J.Er E.B. hakkında suç dosyası tanzim edilmesi emrini verdiği; konuyla ilgili olarak ifadesinin alınması sırasında J.Er E.B.'nin bir takım asabi davranışlarda bulunması üzerine durumun tekrar J.Bnb. T.S.’ye bildirildiği ve onun; anılan askerin sakinleşinceye kadar kelepçe takılarak muhafaza altında tutulması, sakinleşmesi hâlinde kelepçesinin sökülmesi, aynı tavrının devam etmesi hâlinde göz altına alınmak üzere İl Merkez Jandarma Komutanlığına getirilmesi talimatı doğrultusunda, sanık B.Ş.'nin emri ile J.Er E.B.'nin M.K. tarafından kelepçelenerek, 20.3023.30 saatleri arasında karakol bahçesinde 3 Nu.lı mevzideki nöbetçinin yanında oturtulmak suretiyle bekletildiği; daha sonra kelepçelerinin söküldüğü ve nöbet çizelgesine uygun olarak nöbete sevk edildiği anlaşılmaktadır. Sanık J.Kd.Üçvş. B.Ş., savunmalarında; Komutanı olduğu Karakolun PKK terör örgütünün hedefi olabilecek bir yerde konuşlu olduğunu ve bu sebeple çevre emniyet nöbeti görevlerinin büyük önem arz ettiğini, J.Er E.B.'nin daha önce uç çevre emniyet nöbetçisi iken uygunsuz davranışlarda bulunması ve nöbet talimatlarına aykırı hareket etmesi sebebiyle iki hafta sonu izinsizlik cezası ile cezalandırılmış olduğunu, uygunsuz davranışlarının ve ilgisizliğinin devam etmesi nedeniyle Karakola 25 metre uzaklıktaki nöbet yerinde görevlendirilmeye başlandığını; olay günü anılan askerin nöbet yerini terk ettiğinin belirlenmesi üzerine durumu İl Merkez Jandarma Komutanı J.Bnb. T.S.’ye bildirdiğini, aldığı emir gereğince J.Er E.B. hakkında suç dosyasının hazırlanması sırasında anılan askerin sıkıntılı ve panik hâlinde olduğunu, sorulara cevap vermediğini ya da geç cevap verdiğini, kafasını sağa sola imalı çevirdiğini gözlediğini; bir hafta kadar önce Karakolda kavga olayının meydana gelmesi, bunun sonucunda erlerden birinin kendisine zarar vermiş olması nedeniyle J.Er E.B.’nin gözlediği davranışlarını İl Merkez Jandarma Komutanına bildirdiğini, Onun; anılan askerin, kendisine ve çevresine zarar vermemesi amacıyla geçici olarak kelepçelenmesi, anormal hareketlerinin devam etmesi hâlinde göz altına alınmak üzere getirilmesi doğrultusundaki emri üzerine, sanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. M.K.’ye emir verilmek suretiyle, J.Er E.B.’nin, elleri kelepçelenmek ve Karakol bahçesindeki piknik masası üzerinde oturtulmak suretiyle 45 dakika kadar bekletildiğini, daha sonra 165 sakinleşmesi üzerine kelepçesi çıkarılmak suretiyle serbest bırakıldığını; amaçlarının disiplinin sağlanması olduğunu ve suç işleme kastı olmadığını ifade etmiştir. Sanık J.Bnb. T.S., savunmalarında; Karakol Komutanı tarafından telefonla aranarak, J.Er E.B.'nin nöbet yerinden ayrılarak kalorifer dairesine gittiğinin bildirilmesi üzerine, suç dosyası düzenlenmesi için emir verdiğini; daha sonra tekrar aranarak, askerin istenmeyen hareketleri olabileceğinin, ruh hâlinin garipleştiğinin ve asabi tavırlar sergilediğinin söylenmesi üzerine, ASCK’nın 169’uncu maddesindeki yetkisine dayanarak anılan askerin kelepçelenerek muhafaza altında tutulması, sakinleşmesi hâlinde kelepçesinin çözülmesi, aksi taktirde gözaltı odası bulunan İl Merkez Jandarma Karakol Komutanlığına getirilmesini istediğini, amacının disiplinin sağlanması olduğunu ve suç işlemediğini beyan etmiştir. Katılan J.Er E.B. ise; akşama kadar değiştirilmeden nöbet tutması nedeniyle saat 19.00 sıralarında dayanamayıp kazan dairesine girdiğini, bu durumunun tespit edilmesi üzerine hakkında dosya düzenlendiğini, saat 20.00’de sanık Muhammet tarafından savunmasının alındığını, 20.30 sıralarında ise kelepçe takıldığını, tutuklandığının söylenmediğini, 3 saat kadar 3 Nu.lı Mevzi nöbetçisinin yanında kelepçeli olarak oturtulduğunu ve 23.30 civarında kelepçenin çıkarıldığını söylemektedir. Dinlenen diğer tanık beyanlarına göre, Katılanın, 20.30 –23.30 saatleri arasında yaklaşık üç saat boyunca, kelepçeli olarak tutulduğu, tuvalet ihtiyacının nöbetçi çavuşa haber verilmek suretiyle giderilmesi yoluna gidildiği anlaşılmaktadır. İlgili Hükümler TCK’nın 109’uncu maddesinin 1’inci fıkrasında: "Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.”; ASCK’nın 168’inci maddesinin 1’inci fıkrasında: “Her amir emri altındaki şahıslara disiplin cezaları vermeye selahiyetlidir.”; ASCK’nın 169’uncu maddesinde: “168’inci madde hükümlerini bozmamak şartıyla, her üst emri altında olmayanları da disiplinin temini için muvakkat olarak tevkif etmeğe veya ettirmeğe selâhiyetlidir. Ancak bu tevkif keyfiyeti gün ve saatiyle derhâl mevkufun disiplin amirine bildirilmelidir.” ; ASCK’nın 109’uncu maddesinde: 166 “1) Rütbe veya makam ve memuriyetinin nüfuz ve salahiyetini suiistimal ederek madununa bir suçun yapılmasını teklif eden âmir veya mafevk iki seneye kadar hapsolunur. 2) Suç yapılır veya yapılmaya teşebbüs edilirse, faili asliye muayyen olan ceza, emir veren hakkında (M. 50) arttırılarak hükmolunur.”; ASCK’nın 111’inci maddesinde: “Ceza vermek selâhiyetini tecavüz ederek ve bilhassa hak edilmemiş veya müsaade olunmamış bir cezayı kasten verenler beş seneye kadar hapsolunur.”; ASCK’nın 115’inci maddesinde: “Emir vermek yetkisini veya memuriyet nüfuzunu kötüye kullanarak mevzuatın tayin ettiği ahvalden başka bir suretle herhangi bir gerçek veya tüzel kişi yahut astı hakkında keyfi bir işlem yapan yahut yapılmasını emreden amir veya üst, bir aydan iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu işlem, siyasi bir amaçla yahut kişisel bir çıkar sağlamak için yapılmış veya yapılması emredilmiş ise, fiil başka bir suç oluşturmadığı takdirde altı aydan aşağı olmamak üzere hapis cezası verilir.”; Hükümleri yer almaktadır. Ayrıca ASCK’nın 171’inci maddesi uyarınca gösterilen cetvelde, disiplin amirlerinin kendilerinin ve ceza verdikleri kişilerin rütbelerine göre verebilecekleri disiplin cezaları ve bunların süreleri gösterilmiş bulunmaktadır. ASCK’nın 168 ve 171’inci maddeleri uyarınca, her amir, emri altındaki kişilere, gösterilen cezaları Kanun'un izin verdiği miktarda vermek yetkisine sahip bulunmakta; buna karşılık, amir konumunda olmayan üstlerin ceza vermek yetkileri bulunmamaktadır. Amir olmayan üstlerin, ancak, ASCK’nın 169’uncu maddesi uyarınca geçici olarak tutuklama veya tutuklatma yetkileri bulunmakta; bunun için de disiplinin temini ihtiyacının doğmuş olması gerekmektedir. Kişi özgürlüğüne ilişkin olması nedeniyle bu yetkinin kullanımında çok titiz davranılması, ceza vermek yetkisinin esas itibarıyla amirlere ait olduğu dikkate alınarak, disiplinin acilen temini zorunluluğu olmayan hâllerde astın amirine şikâyet edilmesi, ancak zorunluluk gösteren hâllerde tutuklamaya başvurulması gerekmektedir. Bu hâlde de durumun derhal disiplin amirine bildirilmesi, Kanun'un açık hükmü gereğidir. Astına suç yapmak için emir vermek suçunun oluşumu için, failin, rütbe, makam veya memuriyetinin güç ve yetkilerini kötüye kullanarak astına suç işlemesini teklif etmesi gerekmekte, ast tarafından suçun işlenmemesi hâlinde maddenin birinci fıkrası uyarınca cezalandırma yapılması, suçun işlenmesi veya işlenmeye kalkışılması hâlinde işlenen 167 suç için öngörülen cezanın artırılması gerekmektedir. Maddeyle korunan hukuki menfaat, üst konumundaki kişilerin, astlarını kullanmak suretiyle suç işlemelerinin önlenmesidir. Hak edilmemiş veya müsaade olunmamış disiplin cezası vermek suçunun oluşumu için, disiplin cezası veren failin, ASCK’nın 171’inci maddesine merbut cetvelde gösterilen ceza vermek yetkisini aşarak yetkisinin üzerinde ceza tayin etmesi veya müsaade olunmamış bir cezayı kasten vermesi gerekmektedir. Düzenlemeyle, astların, amirlerinin keyfî ceza işlemlerine muhatap olmalarının engellenmesi amaçlanmaktadır. Memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçunun oluşumu için, amir veya üst tarafından; - Emir vermek yetkisinin ve memuriyet nüfuzunun kötüye kullanılması suretiyle mevzuatın dışına çıkılması - Herhangi bir gerçek veya tüzel kişi yahut astı hakkında bir işlem yapılması veya yapılmasının emredilmesi - Yapılan bu işlemin keyfî olması Gerekmektedir. Maddeyle korunan menfaat, kişilerin ve özellikle ast konumundaki kişilerin hukukudur ve bunların, amir ve üstleri tarafından keyfî muamelelere maruz bırakılmaları önlenmek istenmiştir. TCK’nın 109’uncu maddesinde düzenlenmiş olan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun oluşumu için, bir kişinin hukuka aykırı olarak bir yere gitmek ya da bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakılması gerekmektedir. Bu suç ile korunmak istenen hukuki değer, bireylerin hareket özgürlüğüdür. Değerlendirme Dava konusu olayda, İl Merkez Jandarma Komutanı olan sanık J.Bnb. T.S.'nin, J.Er E.B.'nin amiri olduğunda, işlediği suçla ilgili soruşturma yapması veya yaptırması, disiplinin temini için gerekli önlemleri alması ve gerektiği takdirde disiplin cezası vermek yetkisi bulunduğunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak, yukarıda açıklanan hükümler kapsamında, anılan askeri yaklaşık üç saat boyunca kelepçeli olarak tutmak gibi bir yetkisi yoktur. Sanık, bu durumu, ASCK’nın 169’uncu maddesinin verdiği yetki kapsamında geçici tutuklama yetkisinin kullanılması olarak ifade etmiş ise de; elde edilen kanıtlara, anılan askerin ortaya koyduğu davranış şekline ve sebebine göre, disiplinin acilen temini zorunluluğu şartlarının bulunmadığı görülmektedir. Kaldı ki; disiplin cezası vermek yetkisine haiz olan sanığın, bunun için gerekli araştırma ve soruşturmayı yaparak sonucuna göre 168 mahkemeye sevk etme veya disiplin cezası uygulama gibi en uygun hâl tarzını belirleme olanağı varken, bu yola gitmeden, yetkisi dışında ve hoş olmayan bir uygulama yapılması için emir vermesi, Karakol Komutanı olan sanık J.Kd.Üçvş. B.Ş.’nin de aynı şekilde diğer sanığa emir vermesi eylemleri, tamamen keyfî bir işlem yapılmasına yönelik bulunmaktadır. J.Er E.B.’nin, elleri kelepçelenmek ve Karakol bahçesindeki piknik masası üzerinde oturtulmak suretiyle yaklaşık üç saat kadar bekletilmesi eyleminin keyfî olarak gerçekleştirilmesi nedeniyle, sanıkların eylemleri de, Daire tarafından kabul edildiği üzere, ASCK’nın 109’uncu maddesinin 2’nci fıkrası kapsamında astı hakkında keyfî bir işlem yapılması için emir verilmek suretiyle astına memuriyet nüfuzunu kötüye kullanması için emir vermek suçunu oluşturmaktadır. As.Yrg.Drl.Krl.nun 10.09.1981 tarihli ve 1981/104-101; Askerî Yargıtay 5’inci Dairesinin 14.10.1987 tarihli ve 1987/618-602; Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 23.02.1988 tarihli ve 1988/158-139 ve Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 17.06.1997 tarihli ve 1997/366-363 sayılı kararlarında da aynı görüş benimsenmiştir. Tebliğnamede; sanıkların eylemlerinin, astına, TCK’nın 109’uncu maddesi kapsamında kişiyi hürriyetinden yoksun kılmak için emir vermek suçunu oluşturacağı ileri sürülmüş ise de; esas itibarıyla sanıkların, mağduru hürriyetinden yoksun bırakmak, bir yere gitmesine veya bir yerde kalmasına engel olmak düşüncesiyle hareket etmedikleri, eylemlerinin sanığın disipline etmek amacıyla kendilerine tanınan kanuni yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle keyfî işlem yapmak olduğu anlaşılmak ve kabul edilmek suretiyle, bu görüşe iştirak edilmemiştir. Bu sebeplerle, itiraz istemine konu Daire kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. 169 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad.111 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.Nu. : 2012/1111 K.Nu. : 2012/1053 T. : 12.09.2012 ÖZET Kanun değişikliğinden haberi olmadığını, elindeki kitabın eski basım olması nedeniyle daha önceki düzenlemeye göre mağdura yedi gün oda hapsi cezası verdiğini beyan eden sanığın, mağdura kasten yedi gün oda hapsi cezası verdiğinin kabulüne dair yeterli delil bulunmadığı ve suç kastıyla hareket etmediği sonucuna varılmıştır. Sanık tarafından, 20.05.2008 tarihinde mağdur Topçu Uzm.Çvş. M.Ç.'den "07.05.2008 tarihinde İHÖR'ü ...Komutanlığına teslim etmek üzere Uzm.Çvş. C.İ. ile birlikte cihazı kurup bağlantılarını yaptınız, beraber testi yapıldı, bu surette İHÖR cihazını kullanmayı ve kablo bağlantılarını irtibatlamayı öğrendiniz, niçin ...Komutanı Topçu Ütğm. İ.A.'ya cihazı kullanmayı hiç bilmediğinizi beyan ettiniz, niçin bu surette bilerek doğruyu söylememek suçunu işlediniz, bu konudaki savunmanızı 21.05.2008 tarihinde saat 18:00'e kadar teslim ediniz" şeklinde savunmasının istendiği; Mağdur tarafından savunmaya cevap verilmesi üzerine sanığın mağduru yedi gün oda hapsi ile cezalandırdığı ve bu cezanın 20.05.2008 tarihinde mağdura tebliğ edildiği, bu cezanın infazı amacıyla sanığın 22.05.2008 tarihinde saat 12:00'da ...Komutanlığı Disiplin odasına alındığı ve 29.05.2008 tarihinde cezasının infazının tamamlandığı, cezanın infazının tamamlanmasını müteakip mağdur tarafından sanığın ceza verme yetkisinin Uzman erbaşlara bir seferde beş gün oda hapsi cezası olduğu belirtilerek, 10.06.2008 tarihinde şikayet dilekçesi verildiği görülmektedir. As.C.K.nun 111’inci maddesi irdelendiğinde, bu suçun oluşabilmesi için; “Failin, ceza vermek selahiyetini tecavüz ederek ve bilhassa hak edilmemiş veya müsaade olunmamış bir cezayı kasten vermesi” gerekmektedir. 170 As.C.K.nun 111’inci maddesinde yazılı suçun ancak disiplin cezası vermek selahiyetini haiz amirlerin işleyebileceklerinde şüphe bulunmamaktadır. “Disiplin cezası vermeye selahiyetli amirler” As.C.K.nun 168’nci maddesinde, “Ceza vermek selahiyetine haiz en yakın amir ile daha yüksek disiplin amirinin ceza verebileceği haller” As.C.K.nun 170’inci maddesinde, “Disiplin amirlerinin ceza selahiyeti” As.C.K.nun 171’inci maddesinde, “Disiplin amirlerine vekalet edenlerin ceza vermek yetkisi” ise As.C.K.nun 172’nci maddesinde düzenlenmiş bulunmaktadır. Öğreti ve uygulamada;“Ceza vermek selahiyetini tecavüzden”; “As.C.K.nun 171’inci maddesine merbut cetvele göre disiplin amirlerinin cins ve miktar itibarıyla verebileceği cezalandırma yetkisini aşarak ceza vermesi, “Hak edilmemiş ceza vermekten”;“Hiçbir kabahati olmayan bir asta ceza vermek veya daha az derecede olan bir kabahate verilecek cezadan kasten daha ağır bir ceza verilmesi”, “Müsaade olunmamış ceza vermekten” ise; “Üstün cins ve miktar itibariyle kanunen selahiyetinde olmayan cezayı kasten vermiş olmasının” anlaşılması gerektiği kabul edilmiştir. Yukarıda açıklanan yasal tanımlar ışığında dava konusu olay incelendiğinde, sanığın mağdurun amiri durumunda olduğu, bu itibarla ona disiplin cezası verme yetkisinin bulunduğu açıktır. Sanığın aşamalardaki savunmalarında; kanun değişikliğinden haberi olmadığını, elindeki kitabın eski basım olması nedeniyle daha önceki düzenlemeye göre mağdura yedi gün oda hapsi cezası verdiğini beyan ettiği görülmektedir. ASCK’nun 171’inci maddesi incelendiğinde 22.03.2000 tarih ve 4551 sayılı Kanunla bu maddede değişiklik yapıldığı, değişiklik öncesi ek cetvele göre sanığın erbaşlara ceza verme yetkisinin beyanı ile uyumlu olacak şekilde yedi gün olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Bu durumda dosya kapsamından, sanığın, mağdura kasten yedi gün oda hapsi cezası verdiğinin kabulüne dair yeterli delil bulunmadığı, suç kastıyla hareket ettiği söylenemeyeceğinden, yasal unsurları itibariyle oluşmayan suçtan sanığın beraatına karar verilmesi gerekirken, mahkûmiyetine karar verilmesinde isabetsizlik bulunduğundan, mahkûmiyet hükmünün sübut yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 171 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad.115 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E.Nu. : 2012/0350 K.Nu. : 2012/0345 T. : 13.03.2012 ÖZET Terhis mahiyetinde izne çıkacak olması da dikkate alındığında, rütbesinin ve nöbetçi çavuşluğu görevinin sağladığı amirlik nüfuzunu kötüye kullanmak suretiyle mağdura ait cep telefonunu mal edinme kastı ile elde eden sanığın eyleminin, kişisel çıkar sağlamak maksadıyla memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçunu oluşturduğunun kabulünde isabetsizlik bulunmamaktadır. 08.05.2009 tarihinde nöbetçi çavuş olarak görev yapan sanığın, mağdur P.Çvş. M.E.’nin cep telefonu bulundurduğunu öğrenerek üzerini aramak istediği, mağdurun üzerini aratmadan cep telefonunu teslim ettiği, cep telefonunu alan sanığın durumdan sıralı amirlerini haberdar etmek yerine cep telefonunu sakladığı, 11.05.2009 tarihinde Uzm.Çvş. Y.A’nın sanıkta cep telefonu olduğunu öğrenerek, telefonu teslim etmesini söylediği, sanığın kendisinde telefon olmadığını, mağdurda telefon olduğunu beyan etmesi üzerine uzman çavuş tarafından çağrılan mağdurun telefonunu sanığa teslim etmiş olduğunu beyan ettiği, bu beyan üzerine sanığın mağdura ait cep telefonunu gizlediği yerden çıkartarak teslim etmek zorunda kaldığı anlaşılmaktadır. Sanığın bu olaydan kısa bir süre sonra terhis mahiyetinde izne çıkacak olması da (18.05.2009 günü izne gönderilmiş) dikkate alındığında, rütbesinin ve nöbetçi çavuşluğu görevinin sağladığı amirlik nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle mağdura ait cep telefonunu mal edinmek kastı ile hareket ederek elde ettiği, dolayısıyla eyleminin kişisel 172 çıkar sağlamak maksadıyla memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçunu oluşturduğunun kabulünde, asgari hadden ceza tayininde, takdiri indirim sebeplerine bağlı olarak azami oranda indirilen cezanın adli para cezasına çevrilmesinde, yasal imkânsızlık nedeniyle ertelenmemesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığından, sanığın temyiz sebeplerinin reddi ile usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden hukuka uygun bulunan hükmün onanmasına karar verilmiştir. 173 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 130 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/21 K.Nu. : 2012/18 T. : 09.02.2012 ÖZET 1) İddianamede, sanığın askerî aracı özel menfaatinde kullanmak suçunu oluşturduğu kabul edilen olaylar açıklanarak bu suçtan cezalandırılma istemiyle kamu davası açıldığı; emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurlarını oluşturan somutlaştırılmış bir hizmete ilişkin emrin varlığı, içeriği ve sanığın ne şekilde bu emir gereklerini yerine getirmediği hususlarının açıklanmadığı ve hükme konu edilmediği anlaşılmakla; emre itaatsizlikte ısrar suçundan dava açılmış gibi hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. 2) Sanığın, askerî araç kullanma yetki belgesi ve askerî araç kullanma sürücü belgesine sahip olduğu, ancak komuta ettiği Birlikte bulunan kar üstü personel taşıyıcı aracını kullanmak için yetkilendirilmemiş olmasına rağmen çeşitli görevlerin yapılması sırasında, zaman zaman bu araçları da bizzat kullandığı anlaşılmakla birlikte; sanığın bu araçları kullanmak için eğitim aldığının, yetki dışı bu kullanımların görev tahsis gayeleriyle sınırlı, zor ve riskli olduğunun anlaşılması ve özel menfaat gözetildiğine ilişkin bir kanıt bulunmaması karşısında, eylemlerin askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunu oluşturmayacağının kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın dava konusu eyleminin suç teşkil edip etmediğine ilişkin bulunmaktadır. Daire; sanığın eyleminin, hem Askerî Mahkemece kabul edildiği gibi emre itaatsizlikte ısrar suçunu, hem de Başsavcılık tarafından ileri sürüldüğü gibi askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunu oluşturmayacağını ve eylemin suç teşkil etmediğini kabul etmişken; 174 Başsavcılık; sanığın eyleminin askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunu oluşturacağı görüşündedir. Uyuşmazlığın çözümü için, öncelikle dava konusu eylemin ortaya konulması gerekmektedir. Dava Konusu Eylem, Oluş, İddia ve Kabul Sanığın, …Komutanı olarak görev yaptığı; Birliğin, Malatya’ya 160 km uzaklıkta 2694 metre rakımlı Yamadağ’da konuşlu olduğu; personelinin esas itibarıyla Malatya’da ikamet ettiği ve vardiyalı olarak görev yapıldığı, ulaşım için 140 km Malatya - Sivas kara yolunun kullanıldığı, kalan 20 km yolun ise Radar İrtibat Yolu olarak adlandırılan toprak yol olduğu, bu yolun kış şartlarında genelde karla kaplı olduğu ve kar üstü personel taşıyıcı araçlar ile Radar’a ulaşıldığı; bu maksatla, ilki 16.01.2009 tarihinde, diğer ikisi 14.12.2009 tarihinde olmak üzere, Birliğe üç adet kar üstü personel taşıyıcı aracının tahsis edilmiş olduğu; Sanığın Kıta Komutanı olması nedeniyle zaman zaman nöbet değişimlerine nezaret ettiği, 27.01.2010 tarihinde, nöbet değişiminin yapılması amacıyla, sanığın komutasında Malatya’dan hareketle Radar’a gelindiği, nöbet değişim işlemleri yapıldıktan sonra, sanığın, aynı gün akşamüstü nöbeti biten personelin aşağıya indirilmesi için hazırlanmış olan ve Hv.Ulş.Bçvş. S.P. tarafından kullanılması gereken xxxxxx plakalı Bombardier BR-275 kar üstü personel taşıyıcıyı kullanmak üzere aracın şoför mahalline geçtiği ve Hv.Ulş.Bçvş. S.P.’yi de yanına alarak hareket ettiği; saat 15.30 sıralarında Yamadağ Radar ve Karslı Köyü Radar irtibat yolunun 5’inci kilometresindeki, Malatya İl Özel İdaresine ait kar püskürtme aracının kar temizleme çalışması sırasında açtığı yaklaşık 1,5 metre derinliğinde ve 2 metre genişliğindeki kanaldan geçmeye çalıştıkları sırada araç paletlerini tutan bantların yırtılması sonucu aracın arızalandığı; bunun sonucunda araçta, malzeme bedeli olarak 3.304 TL, ödetmeye esas bedel olarak 1.921,34 TL tutarında hasar meydana geldiği; sanığın 3.304 TL olan malzeme bedelini ödemek suretiyle oluşan zararı karşıladığı; HKY 201-1 (B) Askerî Araçları Kullanma Esasları ve Karayolu Ulaştırma Yönergesi'nde, askerî araç sürücü belgesine sahip personelin sadece belgesinin üzerinde yazılı olan askerî araçları kullanabileceğinin belirtildiği; sanığın Askerî Araç Kullanma Yetki Belgesi ve Askerî Araç Kullanma Sürücü Belgesi olmakla birlikte, kar üstü personel taşıyıcı aracını kullanma yetkisi bulunmadığı; Bu olayın, isimsiz bir e-posta ile …Komutanlığa bildirilmesi üzerine soruşturma başlatıldığı ve düzenlenen iddianame ile; sanığın, “…Komutanı olarak görev yapmaya başladığı 3 Eylül 2007 tarihinden, 175 şikâyet konusu olduğu Şubat 2010 ayına kadar ve özellikle kış mevsimlerinde bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda …Komutanlığı envanterinde bulunan ve savaş aracı niteliğindeki üç adet kar üstü personel taşıyıcıyı araç kullanma zevkini tatmin amacıyla kullanmak suretiyle zincirleme olarak askerî aracı hususi menfaatinde kullanmak suçunu işlediği” iddiasıyla kamu davası açıldığı; Askerî Mahkemece; sanığın kar üstü araçlarını görev anlarında ve görev tahsis gayesiyle kullandığı, özel menfaat temini için kullandığına ilişkin bir kanıt bulunmadığı, dolayısıyla askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunun oluşmayacağı; buna karşılık, sanığın, bildiğini ikrar ettiği ve böylece kendisi bakımından malum ve muayyen hâle gelmiş olan, Askerî Araçları Kullanma Esasları ve Karayolu Ulaştırma Yönergesi'nin, askerî araç sürücü belgesine sahip personelin sadece belgesinin üzerinde yazılı olan askerî araçları kullanabileceğine ilişkin emrine aykırı hareket etmek suretiyle, 16.01.2009 - Şubat 2010 tarihleri arasında zincirleme emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyet kararı verildiği; Anlaşılmaktadır. Hükmün Konusu ve Emre İtaatsizlikte Israr Suçu Bakımından İnceleme CMK’nın 225’inci maddesi uyarınca, hükmün, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilmesi mümkün olup; suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılmak suretiyle, iddianamenin anlatım kısmında yer alan ve davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve hüküm kurulması mümkün bulunmamaktadır. İddianameyle suç oluşturduğu ileri sürülen ve davaya konu edilen eylemler, sanığın, “…Komutanı olarak görev yapmaya başladığı 3 Eylül 2007 tarihinden, şikâyet konusu olduğu Şubat 2010 ayına kadar ve özellikle kış mevsimlerinde bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda …Komutanlığı envanterinde bulunan ve savaş aracı niteliğindeki üç adet kar üstü personel taşıyıcıyı araç kullanma zevkini tatmin amacıyla kullanmak” eylemleri olup; iddianamenin anlatım kısmında yer alan, “HKY 201-1B Askerî Araçların Kullanma Esasları ve Karayolu Ulaştırma Yönergesi'nde askerî araç sürücü belgesine sahip personelin sadece belgesinin üzerinde yazılı olan askerî araçları kullanabileceğinin belirtildiği” ibareleri, anılan Yönerge hükümlerine aykırı hareket edilmek suretiyle 176 emre itaatsizlikte ısrar suçunun işlendiği iddiasının dava konusu yapılmış olduğunu göstermemektedir. CMK’nın 170’inci maddesinin dördüncü fıkrasının; iddianamede, yüklenen suçu oluşturan olayların, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanacağı hükmü dikkate alındığında; sanık hakkında düzenlenmiş olan iddianamede, askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunu oluşturduğu iddia edilen olayların açıklanmış olduğu, emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurlarını oluşturan; somutlaştırılmış bir hizmete ilişkin emrin varlığı, içeriği ve sanığın ne şekilde bu emir gereklerini yerine getirmediği hususlarının açıklanmamış olduğu görülmektedir. Bu sebeplerle, sanık hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu kabul edilen eylemle ilgili kamu davası açılmamış olduğundan, sanki dava açılmış gibi mahkûmiyet hükmü verilmesi hukuka aykırı bulunmaktadır. Kaldı ki; bir an için, sanığın, HKY 201-1B Askerî Araçların Kullanma Esasları ve Karayolu Ulaştırma Yönergesi’ne aykırı hareket etmek ve yetkili olmadığı askerî aracı kullanmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğinin davaya konu edilmiş olduğu kabul edilse bile; bu takdirde, yönetmelik gibi düzenleyici işlemlerde yer alan genel kuralların, özel durumlara ilişkin olarak somutlaştırılıp hizmet emri hâline getirilmedikçe, emre itaatsizlikte ısrar suçunun konusu olamayacağı dikkate alındığında, bu konuda özel olarak sanığa verilmiş ve somutlaştırılmış bir hizmet emri bulunmaması nedeniyle, emre itaatsizlikte ısrar suçunun da oluşmayacağında, Askerî Mahkemenin bu suçun oluştuğuna ilişkin kabul ve değerlendirmelerinin hukuka aykırı olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Askerî Aracı Özel Menfaatinde Kullanmak Suçuyla İlgili Değerlendirme ASCK’nın Birinci Kısım Üçüncü Babının “Mallara karşı diğer cürümler” başlıklı Sekizinci Faslında düzenlenmiş olan 130’uncu maddesinde, askerî eşyayı özel menfaati için kullananların cezalandırılacakları düzenlenmiş olup; bu suçun genel olarak koruduğu hukuki menfaat, bu maddede düzenlenmiş olan askerî eşyayı kasten terk etmek, tahrip etmek, kaybetmek ve harap olmasına sebebiyet vermek suçlarıyla ortak olarak, askerî eşyaların korunmasıdır. Bu suçla korunan özel menfaat ise, askerî eşyaların bireysel menfaatler için kullanılmasının engellenmesi ve dolayısıyla sadece askerî hizmet amacıyla kullanılmasının sağlanmasıdır. 177 Suçun oluşması için, askerî eşyanın, tahsis amacına aykırı olarak, hizmet dışında özel menfaat sağlama amacıyla kullanılması, failin askerî eşyayı özel menfaatinde kullandığı bilinciyle kasıtlı hareket etmesi gerekmektedir. Davaya konu eylem değerlendirildiğinde; sanığın, Askerî Araç Kullanma Yetki Belgesi ve Askerî Araç Kullanma Sürücü Belgesine sahip olduğu, askerî minibüs, jeep ve kamyonetleri kullanma yetkisinin bulunduğu, Birliğinde bulunan kar üstü personel taşıyıcı araçlarını kullanabilmesi için yetkilendirilmemiş olmasına rağmen, bu konuda eğitim almış olduğu; kar üstü personel taşıyıcı araçlarının kullanımının zor ve riskli olduğu, sanığın, karların ezilmesi ve ulaşımın sağlanması gibi çeşitli askerî hizmetlerin yapılması sırasında, bu görevlerle sınırlı olarak zaman zaman bu araçları da kullandığı, bu durumu bilen, amiri Hv.Yb. M.G. tarafından bu araçları kullanmaması için kendisine bir uyarı veya ikazda bulunulmadığı anlaşılmaktadır. Esas itibarıyla bazı askerî araçları kullanma yetkisine sahip olan sanığın, yetki belgesine işlenmemiş olan kar üstü personel araçlarını kullanmasının Yönerge hükümlerine aykırı olduğunda kuşku bulunmamakla birlikte; sanığın sırf bu aykırılık (noksanlık) nedeniyle anılan araçları özel menfaatinde kullandığının kabulü mümkün değildir. Yetkili olsa bile, askerî araçları hizmet gayesi dışında kullanan kişilerin eylemleri askerî aracı özel menfaatinde kullanmak suçunu oluşturabileceği gibi, yetkili olmadığı hâlde askerî aracı askerî hizmet gayesiyle sınırlı olarak kullanan asker kişilerin eylemleri de askerî aracı özel menfaatinde kullanmak suçunu oluşturmayacaktır. Sanığın anılan araçları kişisel menfaati için değil, askerî hizmetin yerine getirilmesi amacıyla kullanmış olması ve hizmet gayesi dışında bireysel zevklerini tatmin için kullandığı hususunda ikna edici hiçbir kanıt bulunmaması karşısında, askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunun oluşmasından söz edilemeyeceğinden, mahkûmiyet hükmünün esas yönünden bozulmasına ilişkin Daire kararına yönelik itirazın reddi gerekmektedir. 178 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 130 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/36 K.Nu. : 2012/34 T. : 01.03.2012 ÖZET Sanığın, eylem bütünlüğü içerisindeki temel kastına ve bu kasıt ile uyum gösteren fiilin işleniş biçimine bakıldığında, askerî aracı özel menfaatinde kullanırken, taksiri sonucu bu aracın ayrıca bir de harap olmasına sebep olmasının, tamamen askerî aracı özel menfaatinde kullanmasından kaynaklanması nedeniyle, yalnızca bu suçtan cezalandırılmasına karar verilmesinin yeterli olduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın kendisine zimmetli bulunmayan aracı hususi menfaatinde kullanması ve bilahare mühimce hasara uğratması şeklinde gelişen eylemleri nedeniyle yalnızca ASCK’nın 130’uncu maddesindeki askerî aracı hususi menfaatinde kullanmak suçundan mı cezalandırılması gerekeceği, yoksa bu maddeden ayrı olarak ASCK’nın 130’uncu maddesinin diğer bir cümlesindeki özürsüz askerî eşyanın harabiyetine sebebiyet vermek suçundan da cezalandırılmasına gerek olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir. Daire; sanık hakkında tek bir suçtan mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiğini (Askerî aracı hususi menfaatinde kullanmak) kabul ederek hükmü onarken; Başsavcılık; sanığın askerî aracı hususi menfaatte kullanmak suçundan ayrı ve müstakil olarak ASCK’nın 130’uncu maddesinin birinci fıkrasının diğer bir cümlesinde düzenlenen askerî eşyanın harabiyetine sebebiyet vermek suçunu da, işlemiş olduğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyadaki mevcut delillere göre; sanığın, Ani Müdahale Mangasında görevli olduğu 28.02.2009 tarihinde saat 03.20 sıralarında 179 Takım binasının önünde duran ve Ani Müdahale Mangası personeli için tahsis edilmiş, hizmet gereği anahtarı üzerine bulunan ve Bkm.Onb. R.Ö.’ye zimmetli xxxxxx plaka sayılı Land Rover marka askerî aracı çalıştırdığı, aracın farlarını söndürerek Takım binasının önünden gizlice ayrıldığı, depolama bölgesine doğru hareket ettiği, bu sırada aracın hızının 60 km, yerlerin ıslak ve çamur olması nedeniyle aracın hâkimiyetini kaybedip aracı sol tarafa doğru takla attırarak devirdiği, araçta toplam 5.645,55 TL Hazine zararının meydana geldiği, anlaşılmakta, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. ASCK'nın 130’uncu maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçu; kasıtlı suçlardan olup, askerî eşya niteliğini haiz bir malzeme yahut aracın, tahsis edildiği gaye dışında, şahsi ve özel amaçlar doğrultusunda kullanılmasıyla oluşur. Aynı madde ve fıkrada düzenlenen askerî eşyanın harap olmasına sebebiyet vermek suçu ise, maddenin ilk hâlinde yok iken, 4551 sayılı Kanun’la düzenlenen değişikle getirilmiş olup; 477 sayılı Kanun’un 52’nci maddesinde tanımlanan “hizmete mahsus eşyanın harap olmasına sebebiyet vermek” suçundan Hazine zararının miktarı bakımından ayrılmakta, suçun oluşumu için eylemin “özürsüz” olarak işlenmiş olması yeterli bulunmaktadır. Askerî eşyanın harap olmasına sebebiyet verilmesi hâlinde, oluşan Hazine zararının miktarına göre, kamu davası disiplin mahkemesinde veya askerî mahkemede görülmektedir. Bu kapsamda; 477 sayılı Kanun’un 52’nci maddesinde düzenlenen “Hizmete mahsus eşyanın harap olmasına sebebiyet vermek” disiplin suçu, değeri 250 TL’yi geçmeyen hasarın oluştuğu “hizmete mahsus eşya” bakımından işlenebilecek; ancak, hasar miktarının 250 TL’yi aşması hâlinde ASCK’nın 130’uncu maddesinde düzenlenen “askerî eşyanın harap olmasına sebebiyet vermek” suçu oluşabilecektir. Somut olayda, sanığın başkasının zimmetinde bulunan askerî aracı gizlice alarak, tahsis gayesinin dışında ve özel çıkar amacıyla kullandığı, menfaat temin ederek mala karşı suç işlediği anlaşılmaktadır. Sanığın bu suçu sırasında aynı zamanda aracın hakimiyetini kaybederek takla atmasına ve aracın hasara uğramasına sebebiyet verdiği de görülmektedir. Askerî aracı özel menfaatte kullanmak suçunun oluşması için, askerî eşyanın, tahsis amacına aykırı olarak, hizmet dışında, özel menfaat sağlama amacıyla kullanılması; failin, askerî eşyayı özel menfaatinde kullanma bilinci içerisinde hareket etmesi gereklidir. 180 ASCK'nın 130’uncu maddesinin birinci fıkrasında; her biri diğerinden farklı, bir kısmı kasten ve bir kısmı da tekâsül/taksir ile işlenebilen, seçimlik hareketli birden çok suç tipine yer verilmiştir. Sanığın, askerî aracı özel menfaatinde kullandığı sırada, taksiri sonucu aracı devirerek harap olmasına sebep olmasının, aynı maddenin iki kez tatbikiyle, iki kez cezalandırılmasını gerektirmeyecektir. Bu durum, ancak, temel cezanın tayini sırasında göz önüne alınabilecektir. Bu itibarla, sanığın eylem bütünlüğü içerisindeki temel kastına ve bu kasıt ile uyum gösteren fiilin işleniş biçimine bakıldığında, askerî aracı özel menfaatinde kullanırken, taksiri sonucu bu aracın ayrıca bir de harap olmasına sebep olmasının, tamamen askerî aracı özel menfaatinde kullanmasından kaynaklanması nedeniyle; yalnızca bu suçtan cezalandırılmasına karar verilmesinin yeterli olduğu sonucuna varıldığından, Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 181 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 130 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/52 K.Nu. : 2012/50 T. : 12.04.2012 ÖZET 1) Jandarma Karakol Komutanlığı emrinde görev yapmakta olan sanık Uzman Çavuş’un, önleyici hizmet devriyesi görevinden Karakola geri dönülmekte iken, meskûn mahal olmayan bir bölgede aracı durdurarak aşağı indikten sonra, bir askerden aldığı silahla toplam 57 adet G3 piyade tüfeği mermisini rahatlamak amacıyla havaya doğru ateşlemesi eylemi, askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunu oluşturmaktadır. 2) 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 1 Sayılı Tarifesi uyarınca, 51,3 TL tutarındaki Hazine zararı üzerinden 17,15 TL tutarında nispi harca hükmedilmesi gerekirken, nispi harca hiç hükmedilmemiş olması; keza, tayin edilen hapis cezasının, TCK’nın 50’nci maddesi uyarınca seçenek yaptırımlardan adli para cezasına çevrilmesi sırasında, TCK’nın 52/2’nci maddesi uyarınca belirlenecek miktar üzerinden çevirme işlemi yapılması gerekirken, doğrudan adli para cezasına hükmedilmesi hukuka aykırı bulunmakta ise de; yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hataların, 353 sayılı Kanun'un 220/2’inci maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün olduğundan, nispi harca hükmedilmek ve hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesindeki hukuka aykırılık giderilmek suretiyle, mahkûmiyet hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin hangi suçu oluşturduğuna ilişkin bulunmaktadır. Daire; sanığın eyleminin askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunu oluşturduğunu kabul etmişken; Başsavcılık; askerî eşyayı kasten tahrip etmek suçunun oluştuğu görüşündedir. 182 Dava Konusu Olay ve Kanıtlar Dosya içeriğine göre; sanığın, … Jandarma Karakol Komutanlığı emrinde görev yaptığı; 21.07.2009 tarihinde, emrindeki dört askerle birlikte önleyici hizmet devriyesi görevinden Karakola geri dönmek üzere seyir hâlinde iken, …mevkiinde aracı durdurarak aşağıya indikten sonra, J.Er S.K.'den aldığı silaha, yine üç ayrı askerden aldığı içinde on dokuzar mermi bulunan üç adet dolu şarjörü sırayla takmak suretiyle, toplam 57 adet G3 piyade tüfeği mermisini havaya doğru ateşlediği, müteakiben "Oh be rahatladım" şeklinde sözler söylediği, boş kovanlar toplanmadan askerlerle birlikte araca binilerek Karakola dönüldüğü, sarf edilen mermilerin bedelinin 51,3 TL olduğu anlaşılmaktadır. Sanık sorgu ve savunmalarında; daha önce iki yıl Şırnak’ta görev yaptığını ve ailesinden ayrı kaldığını, Antalya’ya geldikten sonra da mahrumiyet bölgesine tayininin çıktığını, eşinin hamileliği sırasında yanında olamadığını; işlerin yoğunluğu, Karakol Komutanı’nın görev gereği de olsa üzerine fazla gelmesi, mesleki ve ailesel problemleri nedeniyle bunalıma girdiğini, psikolojik olarak kendisini kötü hissettiği ve tabiri yerinde ise burnundan soluduğu için eylemi işlediğini, "Oh be rahatladım" şeklinde sözler söyleyip söylemediğini hatırlamadığını beyan etmiştir. Adli gözlem altına alınmak suretiyle düzenlenen sağlık kurulu raporu ve adli raporla, sanığın, suç tarihlerinde ve hâlen sınıfı görevini yapmasına engel bir durumu olmadığı ve cezai ehliyetinin tam olduğu belirlenmiştir. Askerî Eşyayı Özel Menfaatinde Kullanmak ve Askerî Eşyayı Kasten Tahrip Etmek Suçlarıyla İlgili Değerlendirme ASCK'nın Birinci Kısım Üçüncü Babının “Mallara karşı diğer cürümler” başlıklı Sekizinci Faslında düzenlenmiş olan 130’uncu maddesinin birinci fıkrası: “Askerî eşyayı kasten terk veya kısmen yahut tamamen tahrip eden, özürsüz kaybeden veya harap olmasına sebebiyet veren veya özel menfaati için kullanan asker kişiler, eşyanın değeri, önemi, meydana gelen hasarın miktarı ve fiilin işleniş şekline göre üç aydan iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.” hükmünü içermektedir. Bu madde ile korunmak istenen hukuki yarar, askerî hizmete mahsus eşyaların kasten terk veya kısmen yahut tamamen tahrip edilmesinin, özürsüz kaybedilmesinin veya harap olmasına sebebiyet verilmesinin önüne geçilmesi; kişisel menfaatler için kullanılmasının engellenerek, yalnızca askerî hizmet amacıyla kullanılmasının sağlanmasıdır. 183 Askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçu kasıtla işlenebilen bir suç olup; suçun oluşması için, failin, suçun kanuni tanımındaki unsurları bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi; bir başka deyişle, askerî eşyayı özel menfaatinde kullandığının bilincinde olması gerekmektedir. Askerî eşyayı kasten tahrip suçu ile korunan hukuki menfaat ise, askerî eşyaların tahrip edilmelerinin önlenmesi olup; kasıtla işlenebilen bu suçun oluşması için de, failin askerî eşyayı tahrip ettiğinin bilincinde olması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır. Kasıtlı olmayan kusurlu eylemlerle bu suçun işlenmesi mümkün değildir ve bu durumda ancak askerî eşyanın harap olmasına sebebiyet vermek suçunun varlığından söz edilebilir. Eylemin Değerlendirilmesi Bu açıklamalar kapsamında dava konusu olaya bakıldığında; sanığın içinde bulunduğu psikolojik durum itibarıyla ve tamamen sıkıntılarını hafifletmek amacıyla, 57 adet mermiyi havaya doğru ateşlemek suretiyle sarf ettiği görülmektedir. Sanık, hizmet için tahsis edilmiş silahı ve mermileri, kullanım şekillerine uygun olarak ama tamamen kişisel amaçlarla kullanmış; bu eylemi sonucu sarf ettiği mermilerin bedeli kadar Hazine zararı meydana gelmiştir. Burada, mermilerin tahrip edilmesi gibi bir niyet ve eylem değil, tam aksine, mermilerin kullanım şekillerine uygun olarak silahla sarf edilmeleri hâli söz konusu bulunmaktadır. Sanığın, mermileri ve dolayısıyla askerî eşyayı tahrip etmek isteğiyle hareket ettiğini ortaya koyacak hiçbir kanıt bulunmadığı gibi, bunun aksine rahatlamak amacıyla ateş ettiğini ortaya koyan sözleri vardır. Dolayısıyla; hukuka ve kanıtlara uygun gerekçelerle eylemin askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunu oluşturduğunun kabulünde ve yapılan uygulamada esas itibarıyla bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak; 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 1 sayılı tarifesi uyarınca, 51,3 TL tutarındaki Hazine zararı üzerinden 17,15 TL tutarında nispi harca hükmedilmesi gerekirken, nispi harca hiç hükmedilmemiş olması; keza, tayin edilen hapis cezasının, TCK’nın 50’nci maddesi uyarınca seçenek yaptırımlardan adli para cezasına çevrilmesi sırasında, TCK’nın 52/2’nci maddesi uyarınca belirlenecek miktar üzerinden doğrudan çevirme işlemi yapılması gerekirken, sanki doğrudan adli para cezasına hükmediliyormuş gibi, aynen: “Sanık hakkında verilen hapis cezası 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 50 ve 52’nci maddeleri uyarınca adli para cezasına çevrilerek sanığın 75 GÜN ADLİ PARA CEZASI İLE 184 CEZALANDIRILMASINA, Sanık hakkında hükmedilen Yetmiş Beş Gün adli para cezasının takdiren bir gün karşılığı 20,00 TL olmak üzere paraya çevrilerek SONUÇ OLARAK 1.500,00 TL. (BİN BEŞ YÜZ TÜRK LİRASI) ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,..” hükmedilmiş olması hukuka aykırı bulunmaktadır. Daire tarafından yapılan incelemede; sadece nispi harca hükmedilmemiş olmasındaki hukuka aykırılık nedeniyle mahkûmiyet hükmü bozulmuş ve nispi harca da hükmedilmek suretiyle mahkûmiyet hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verilmiş ise de; yukarıda belirtilen diğer hukuka aykırılık giderilmemiş olduğundan, itiraz istemine atfen, bu nedenle Daire kararının kaldırılmasına ve mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiş; ancak, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hataların, 353 sayılı Kanun'un 220/2’inci maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün olduğundan, nispi harca hükmedilmek ve hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesindeki hukuka aykırılık giderilmek suretiyle, mahkûmiyet hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. 185 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 131 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/138 K.Nu. : 2012/134 T. : 20.12.2012 ÖZET 1) Dairenin bozma kararını müteakip yeniden yapılan yargılama sırasında, 27.05.2011 tarihli duruşmada, bozma kararına uyulmayarak ilk hükümde direnilmesine karar verilerek bozulan hükmün yeniden ve aynen kurulmuş olması, eski hükümde neden direnildiğine dair gerekçeye yer verilmesi nedeniyle son hükmün direnme niteliğinde olduğu ve incelemenin Daireler Kurulunda yapılması gerektiğine karar verilmiştir. 2) J.Er K.A.’ya zimmetli 1 adet MP-5 makineli tabanca, bu tabancaya ait 1 adet deri kütüklük, 3 adet şarjör ve toplam 82 adet tabanca mermisini bulunduğu yerden zilyedinin rızası olmadan gizlice alıp karakol binası dışına çıkararak, yakınlarda bulunan bir evin bahçesindeki tarım aletinin içerisine saklayan sanığın, arkadaşına zimmetli mermi sayısının 58, aldığı mermi sayısının ise 82 olması dikkate alındığında, söz konusu malzemeyi kendisine bir yarar sağlama şuur ve iradesi ile kendi tasarruf alanına soktuğu, askerî eşyayı gizlemek kastının ötesinde mal edinme kastı ile hareket ettiği ve dolayısıyla eyleminin, “askerî eşyayı çalmak” suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın tutuklama hâkimi önündeki sorgusunda söylediği “pişmanım’’ şeklindeki beyanının, adli para cezasına çevirme talebi olarak değerlendirilmemesinin ve buna ilişkin gerekçe gösterilmemesinin usule aykırılık teşkil edip etmediğine ilişkindir. Daire; sanığın, tutuklama hâkimi önündeki ifadesinde söylediği ve mahkeme sorgusunda tekrarladığı “pişmanım’’ şeklindeki beyanının, hapis cezasının adli para cezasına çevirme talebi olarak 186 değerlendirilmemesinin ve bu konuda gerekçeli bir karar alınmamış olmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek, hükmün usule aykırılık ve uygulamaya ilişkin gerekçesizlik nedenleriyle bozulması gerektiğini kabul ederken; Askerî Mahkeme; sanığın “pişmanım” şeklindeki beyanının, hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi talebini içermediği ve cezasından ASCK’nın 131/2 ve 50’nci maddeleri gereğince 1 gün artırılırken buna ilişkin gerekçenin yeterli olduğunu kabul ederek, Dairenin bozma kararına direnmiş ve tekrar mahkûmiyet kararı vermiştir. Kurulumuzca, uyuşmazlık konusunun incelenmesine geçilmeden önce, hükmün direnme niteliği taşıyıp taşımadığı hususu tartışılmıştır. Askerî mahkemelerin direnme haklarının düzenlendiği 353 sayılı Kanun’un 227’nci maddesinde direnme kararının özellikleri konusunda herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, Yargıtay ve Askerî Yargıtay’ın yerleşik kararlarında kabul edildiği üzere; bir hükmün “Direnme” olarak kabul edilmesi için, bozmadan önce verilen hüküm ile, direnmeye ilişkin hükmün aynı olması, yani ilk hükmün aynen yeniden verilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, şeklen ısrar kararı verilmiş olsa dahi; bozma kararı doğrultusunda işlem yapılması, bozmadan önce tartışılmayan hususların bozmadan sonra tartışılması, bozma sonrasında yapılan araştırmaya, incelemeye, toplanan yeni kanıtlara dayanılması, ilk kararda yer almayan ve Daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurulması hâllerinde incelemeye esas son hükmün direnme kararı niteliğinde olmayıp, “Bozmaya eylemli uyma” (sebat) sonucu verilmiş yeni bir karar olduğu ve bu nitelikteki bir kararın temyiz edilmesi hâlinde, incelemenin Daire tarafından yapılması gerektiği kabul edilmektedir. Keza, bozmaya uyma kararı verilmesine rağmen gereği yapılmayıp, ilk hükmün aynen kurulmasının “Eylemli direnme” sonucunu doğurduğu kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 14.10.2004 tarihli, 2004/157-134 ve 27.02.2003 tarihli, 2003/16-15 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir). Somut olayda, Askerî Mahkemece, Dairenin bozma kararını müteakip yeniden yapılan yargılama sırasında, 27.05.2011 tarihli duruşmada bozma kararına uyulmayarak ilk hükümde direnilmesine karar verilerek bozulan hükmün yeniden ve aynen kurulmuş olması, eski hükümde neden direnildiğine dair gerekçeye yer verilmesi, nedeniyle son hükmün direnme niteliğinde olduğu ve incelemenin Daireler Kurulunda yapılması gerektiğine karar verilmiştir. 187 Bu açıklamalardan sonra temyiz konusu olaya dönüldüğünde, Kurulumuzda ilk önce sanığın eyleminin askerî eşyayı çalmak suçunu mu yoksa askerî eşyayı gizlemek suçunu mu oluşturacağı tartışılmıştır. ASCK'nın 131'inci maddesinde, her türlü askerî erzak, eşya ve hayvanları çalanlar veya zimmetine geçirenler, yahut ihtilas edenler veya satanlar, yahut rehine verenler ve bunları bilerek satın alanlar veya rehin kabul edenler veya gizleyenlerin cezalandırılacağı öngörülmüştür. Askerî Yargıtay’ın yerleşik kararlarında da kabul edildiği gibi, askerî şahsın her türlü askerî eşyayı bulunduğu yerden zilyedinin rızası olmadan faydalanmak kastı ile alması sonucunda ASCK’nın 131/1’inci maddesinde yer alan “askerî eşyayı çalmak” suçu oluşmaktadır. Bu suçun oluşabilmesi için, failin kendisine veya başkasına fayda sağlamak maksadıyla hareket etmesi yeterlidir. Öğretide “Faydalanma” niyetinin sadece maddi faydaya yönelik olmadığı, varlığından zevk ve güven duymak, seyretmek, avantaj sağlamak, kendini tatmin etmek gibi maksatları de kapsadığı kabul edilmektedir (Faruk EREM,-Nevzat TOROSLU: Türk Ceza Hukuku, Ankara 1983, 4’üncü Bası, s. 608-609; Sulhi DÖNMEZER: Ceza Hukuku Özel Hükümler, 12’inci Bası, s. 304305). Askerî Ceza Hukukuna özgü olarak düzenlenen askerî eşyayı gizlemek suçu ise; genellikle çalındığı veya zimmete geçirildiği konusunda herhangi bir emare bulunmayan askerî eşyalar bakımından uygulama alanı bulmaktadır. Bu suç, ASCK’nın 131’nci maddesinde yer almakla birlikte askerî eşyayı çalmak ve zimmet suçlarından unsurları itibarıyla ayrılan bir suçtur. Askerî eşyayı gizlemek eyleminde, farklı saiklerden kaynaklanan faydalanma niyeti mevcuttur. Eşyanın sahibini takibata uğratmak, askerî birliğin düzen ve disiplinini bozmak, hatıra olarak saklayıp koleksiyonuna dahil etmek gibi saiklerde, manevi yarar elde etme niyeti mevcuttur. Ancak, bu suçun oluşumu için öngörülen manevi unsur, askerî eşyayı çalmak için öngörülen “faydalanma niyetinin” çok daha özel ve spesifik hâlidir. Nitekim Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında, “askerî eşyayı gizlemek özel kastı” ısrarla vurgulanmış, bu özel kastın ortaya çıkarılmasında failin saiki, eylemi icra tarzı, oluşan sonuç ve suçun düzenlenmesinde hedeflenen hukuki yararın göz önüne alınması gerektiği belirtilmiştir. (As.Yrg.Drl.Krl. 30.10.2003, 2003/82-87) Somut olayda; J.Er K.A.’ya zimmetli 1 adet MP-5 makineli tabanca, bu tabancaya ait 1 adet deri kütüklük, 3 adet şarjör ve toplam 82 adet tabanca mermisini bulunduğu yerden zilyedinin rızası olmadan 188 gizlice alıp karakol binası dışına çıkararak, yakınlarda bulunan bir evin bahçesindeki tarım aletinin içerisine saklayan sanığın, arkadaşına zimmetli mermi sayısının 58, aldığı mermi sayısının ise 82 olması dikkate alındığında, söz konusu malzemeyi kendisine bir yarar sağlama şuur ve iradesi ile kendi tasarruf alanına soktuğu, askerî eşyayı gizlemek kastının ötesinde mal edinme kastı ile hareket ettiği ve dolayısıyla eyleminin, “askerî eşyayı çalmak” suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından, direnme hükmünün suç vasfı yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (Nitekim Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 08.03.2007 tarihli ve 2007/5-11 sayılı kararı bu doğrultudadır.) 189 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad.131 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.Nu. : 2012/0612 K.Nu. : 2012/0585 T. : 27.04.2012 ÖZET Sanığın, birlik dışarısına çıkarmaya çalıştığı eşyalar kendi kullanımına tahsisli eşyalar ise zimmete teşebbüs; bir birlik deposundan yahut diğer er ve erbaşlardan çalınmış eşyalar ise askeri eşyayı çalmak; ne şekilde temin ettiği belli olmayan askerî eşyalar ise askerî eşyayı gizlemek suçunun oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerekir. Askerî Mahkemece “ Sanık Hv.P.Çvş. S.Y.’nin olay tarihinde ...K.lığı emrinde görevli olduğu, bulunduğu yerde, araç muhafızı olarak görev yapmakta olduğu, ...K.lığı içinde çalışan bir işçiyi ikmal merkezinden alıp evine bırakmakla görevli olduğu, araca hazırladığı valiz ile birlikte bindiği, daha sonra işçiyi çalıştığı yerden alıp evine götürmek için hareket ettiği, nizamiyeye geldiklerinde nöbetçi amirin durdurduğu, arama yapmak için araçtan indirildiği, arama sırasında sanığın valizinde bir adet kamuflaj ve bir çift bot bulunduğu…”şeklindeki bir kabul ile sanığın, askeri eşyayı çalmak suçunu işlediği kabul olunarak, yazılı olduğu şekilde mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmış ise de; Suç vasfının doğru bir biçimde belirlenebilmesi için, sanığın valizi içerisinde nizamiyeden çıkarmaya çalıştığı askerî malzemelerin (Dosyada bulunan malzeme teslim tutanağına göre, sanığa kullanımı için bir çift bot verilmiş olması ve valizinden çıkan bir çift botun da kullanılmamış yeni bir bot olması karşısında, bir çift botun sanığa kullanımı için verilmiş askerî eşya olmadığı anlaşılmaktadır) sanığa kullanımı için verilmiş eşya olup olmadığı veya sanığın bu askerî eşyaları bir Birlik deposundan yahut diğer er ve erbaşlardan çalıp çalmadığı veyahut ne şekilde temin ettiği belli olmayan askerî eşyalar mı olduğu hususlarının araştırılması, sonucuna göre, Birlik dışarısına çıkarmaya çalıştığı eşyalar kendi kullanımına tahsisli eşyalar ise, zimmete teşebbüs; bir Birlik deposundan yahut diğer er ve erbaşlardan 190 çalınmış eşyalar ise askeri eşyayı çalmak, ne şekilde temin ettiği belli olmayan askerî eşyalar ise askeri eşyayı gizlemek suçunun oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerektiğinden, hukuka aykırı bulunan mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Bozma sebebi karşısında, sanığa isnat olunan, askeri eşyayı çalmak suçunun, sırf askerî suç olmadığı gözetildiğinde, TCK’nın 50’nci ve ASCK’nın 47/1-A ve Ek madde 8’inci maddesinin 1 ve 2’nci fıkraları gereğince, öngörülen hapis cezasının, seçenek yaptırımlara çevrilmesi mümkündür. Buna rağmen, Askerî Mahkemece, takdire yönelik bir değerlendirme yapılmaksızın askeri eşyayı çalmak suçunun, sırf askerî suç olduğu kabul olunarak öngörülen hapis cezasının, seçenek yaptırımlara çevrilmemesinin hukuka aykırı olduğuna ve kabule göre de, askeri eşyanın Birlik dışına çıkarılmadan ele geçirildiği dikkate alındığında teşebbüs hükümlerinin uygulanmasının değerlendirilmemesi-nin eksiklik olduğuna işaret olunmuştur. Tebliğnamede, sanığın valizinde bulunan askerî eşyaların kullanılmış mı yoksa yeni malzeme mi olduğunun da araştırılması gerektiği belirtilmiş ise de, bu malzemelerden bir çift botun henüz kullanılmamış, kamuflajın ise az kullanılmış olduğunun saptanarak tutanak altına alınmış olduğu gözetildiğinde, tutanak yeterli görülerek, bu durum, noksan soruşturma olarak kabul edilmemiştir. 191 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 132 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/35 K.Nu. : 2012/35 T. : 15.03.2012 ÖZET Sanığın, farklı tarihlerde üç ayrı arkadaşının nüfus cüzdanlarını zilyetlerinin rızası olmaksızın, faydalanmak maksadıyla bulundukları yerlerden alarak kendi hüküm ve tasarrufu alanına soktuğu ve çaldığı eşyaları eylemlerinin ortaya çıkmaması için cüzdanında sakladığı, saklama olgusunun nüfus cüzdanlarının kanıt niteliğini etkilemek amacıyla gerçekleşmediği, diğer bir deyişle, sanığın resmî belgeyi gizlemek niyet ve kastıyla hareket etmediği; eylemlerinin iki ayrı suç teşkil ettiğinden bahisle bölünemeyeceği, sadece unsurları ve cezası ASCK’nın 132’nci maddesinde yazılı üç ayrı arkadaşının bir şeyini çalmak suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eylemlerinin; sadece resmî belgeyi gizlemek suçlarına mı yoksa arkadaşlarının bir şeyini çalmak ve resmî belgeyi gizlemek suçlarına mı vücut vereceğine ilişkindir. Daire; sanığın eylemlerinin bir bütün hâlinde, üç ayrı resmî belgeyi gizlemek suçunu oluşturduğunu kabul ederken; Başsavcılık; sanığın eylemlerinin; üç ayrı arkadaşının bir şeyini çalmak suçunu oluşturduğunu, ayrıca üç ayrı resmî belgeyi gizlemek suçundan verilen görevsizlik kararlarının da uygun olduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyanın incelenmesinden; sanığın, 08.04.2009 tarihinde Subay/Astsubay Tabldotunda görevlendirildiği, görevlendirildikten birkaç hafta sonra terhis olan mağdur İs.Er H.K.'nin nüfus cüzdanını Nisan 2009 tarihinde tam olarak tespit edilemeyen bir tarihte, mağdur İs.Er R.D.'nin nüfus cüzdanını 2010 Ocak ayı içerisinde tam olarak tespit edilemeyen bir tarihte, mağdur İs.Er M.Y.'nin nüfus cüzdanını ise 192 10.03.2010 tarihinde, mağdurların rızası olmaksızın bir şekilde aldığı, mağdurlardan İs.Er M.Y.'nin durumu üstlerine bildirmesi üzerine, 16.04.2010 tarihinde yapılan üst ve dolap aramasında, sanığın cüzdanının içerisinde mağdurlara ait nüfus cüzdanlarının bulunduğu, bulunan nüfus cüzdanlarının fotoğraf kısımlarının açılmaya çalışıldığı anlaşılmakta, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir uyuşmazlıkta bulunmamaktadır. ASCK’nın “Üstünün, astının veya arkadaşının bir şeyini çalanlar” başlıklı 132’nci maddesinde; “Bir üstünün, arkadaşının veya astının bir şeyini çalan asker kişiler, altı aydan beş seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.” Çalmak suçunun kanuni ve maddi unsurlarının düzenlendiği, TCK’nın hırsızlık suçunu yaptırıma bağlayan 141’inci maddesinde ise hırsızlık, “Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınabilir bir malı kendisine veya başkasına bir yarar sağlama kastı ile bulunduğu yerden almak,” şeklinde düzenlenmiştir. TCK’nın “Resmî belgeyi bozmak, yok etmek veya gizlemek” başlıklı 205’inci maddesinde ise; “Gerçek bir resmî belgeyi bozan, yok eden veya gizleyen kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Suçun kamu görevlisi tarafından işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.” düzenlemesi yer almaktadır. TCK’nın 205’inci maddesindeki suçun koruduğu hukuki menfaat kamunun güvenidir. Bu madde, mülga 765 sayılı TCK’nın 348’inci maddesinin karşılığı olup, sözü edilen maddelerdeki düzenlemelerle Kanun Koyucu, resmî bir belgenin bozulup ortadan kaldırılmasını sahtecilik suçlarıyla bir tutmaktadır. Bu hükmün konulmuş olması, bazı hâllerde resmî belgenin ortadan kaldırılmasının, sahte evrak düzenlenmesi ya da değiştirilmesinden çok daha zararlı olabileceğindendir. Gizleme, failin hareketine yön veren manevi unsura göre hırsızlık veya sahtekarlık suçuna vücut verir. Gizlemek, resmî belgenin ilgililerce kullanılmasını önlemek için saklanmasıdır. Bu suçun oluşumu için, failin zarar vermek bilinci ile hareket etmesi, resmî belgenin delil teşkil edici etkisini ortadan kaldırmak maksadını gütmesi gerekir. Diğer bir deyişle, failin resmî belgeyi gizlemekle elde etmek istediği sonuç, belgenin kanıt niteliğini etkilemek suretiyle hak sahibinin o belgeden yararlanmasını engellemekten ibarettir. Askerî Mahkemece; sanık hakkında yukarıda belirtilen eylemleri nedeniyle üç ayrı arkadaşının bir şeyini çalmak suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyet hükümleri kurulmuş, üç ayrı resmî belgeyi gizlemek suçlarından dolayı da görevsizlik kararları verilmiş ise de; 193 Sanığın, nüfus cüzdanlarını sahiplerinin rızası hilafına alması ve kendisinde uzun süre bulundurması eylemlerini aynı kasıt altında işlediği anlaşılmaktadır. Sanık, gerek savunmasında, gerekse temyiz dilekçesinde; M.Y.’ye daha önce borç para verdiğini, ancak geri alamadığını, bu mağdura yönelik eylemini alacağını almak amacıyla, kızgınlıkla ve “Biraz arasınlar!” diye gerçekleştirdiğini, R.D.’nin nüfus cüzdanını, M.Y.’nin dolabında görüp aldığını, H.K.’nin nüfus cüzdanını ise temizlik yaparken garson elbisesinin içerisinde bulduğunu ileri sürmüş olup, dosyada sanığın beyanlarının aksini gösteren herhangi bir delil bulunmamaktadır. Sanığın eylemlerinde; nüfus cüzdanlarını, zilyetlerinin rızası olmaksızın, faydalanmak maksadıyla bulundukları yerlerden alarak kendi hüküm ve tasarrufu alanına soktuğu ve çaldığı eşyaları eylemlerinin ortaya çıkmaması için cüzdanında sakladığı, saklama olgusunun nüfus cüzdanlarının kanıt niteliğini etkilemek amacıyla gerçekleşmediği, diğer bir deyişle sanığın resmî belgeyi gizlemek niyet ve kastıyla hareket etmediği; eylemlerinin iki ayrı suç teşkil ettiğinden bahisle bölünemeyeceği ve sadece unsurları ve cezası ASCK’nın 132’nci maddesinde yazılı üç ayrı arkadaşının bir şeyini çalmak suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından, Başsavcılığın itirazına atfen Daire kararının kaldırılmasına, Askerî Mahkemenin mahkûmiyet hükümlerinin ve görevsizlik kararlarının bozulmalarına karar verilmiştir. 194 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 132 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/105 K.Nu. : 2012/114 T. : 08.11.2012 ÖZET Birliğe ait resmî mührün, zilyedine zarar vermek amacıyla ve sahibinin rızası olmaksızın, bulunduğu yerden alınıp bulunmayacak şekilde çöp tenekesine atılmasının, askerî eşyayı çalmak suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; sanığın 31.05.2009 tarihinde gerçekleştirdiği, xxxxxx kütük numaralı resmî Mührü, Uzm.J.II.Kad.Çvş. Ş.D.'nin İlçe Jandarma Komutanlığındaki çalışma odasındaki masanın üst çekmecesinden gizlice almak şeklindeki eyleminin hangi suçu oluşturacağı noktasındadır. Askerî eşya ön sorunu: Bahse konu suçların konusunun ortak ve “Askerî eşya” olduğu dikkate alındığında, xxxxxx kütük numaralı resmî Mührün “Askerî eşya” olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Yürürlükteki kanunlarda, “Askerî eşya”dan ne anlaşılması gerektiğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Ordu Mal Yönetmeliği’nde, Ordu elinde bulunan Devlet malına Ordu malı denileceği belirtilmektedir. Askerî hizmetin ifası için tahsis edilen ve Ordunun elinde (envanterinde) bulunan, yani Türk Silahlı Kuvvetlerinin kullanımına tahsis edilmiş tüm eşyanın, askerî eşya sayılacağı, Askerî Yargıtay kararlarında kabul edilmiş bir keyfiyettir. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 23.03.2011 tarihli ve 2011/229-224 sayılı kararı aynı yöndedir.) Belirtilen nedenlerle; şüpheli J.Er S.B.'nin, Uzm.J.II.Kad.Çvş. Ş.D.'nin İlçe Jandarma Komutanlığındaki çalışma odasında, masanın üst çekmecesinde bulunan ve İlçe Jandarma Komutanlığına askerî hizmetin ifası için tahsis edilmiş, 18 Kasım 2002 tarihli, xxxxxx kütük numaralı Mührün “Askerî eşya” niteliğinde olduğu kabul edilmiştir. 195 Sanığın eyleminin değerlendirilmesi: ASCK’nın 131’inci maddesinde, her türlü askerî erzak, eşya ve hayvanları çalanlar veya zimmetine geçirenler, yahut ihtilâs edenler veya satanlar, yahut rehine verenler ve bunları bilerek satın alanlar veya rehin kabul edenler veya gizleyenlerin cezalandırılacağı öngörülmüş ancak, çalmak ya da gizlemekten ne anlaşılması gerektiği madde metninde ya da Kanunun diğer bir bölümünde açıklanmamıştır. Askerî Ceza Kanununa göre genel nitelikte olan Türk Ceza Kanunu’nun “Hırsızlık” başlığı altında düzenlenen 141’inci maddesinde ise, zilyedinin rızası olmadan, başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alanların cezalandırılacağı öngörülmüştür. Gizlemenin sınırları ise, yargı kararları ile çerçevelenmektedir. TCK’nın 141’inci maddesinde öngörülen hırsızlık suçunun oluşumu için gereken faydalanma kastının, maddi ya da manevi her türlü yararı kapsadığı kabul edilmektedir. Yürürlükteki TCK yönünden, çalmak suçu için, başkasına ait olduğunu bildiği bir eşyayı, zilyedinin rızası olmadan, bulunduğu yerden, faydalanmak kastı ile almak yeterlidir. Gizlemek için ise, sanığın kime ait olduğunu bilmediği ve ancak kendisine tahsis edilmemiş veya zilyetliğinde olmayan bir askerî eşyayı, sonradan kullanmak üzere gizlenmesi olarak nitelendirilebilir. Somut olayda sanık, mührü çöp tenekesine atmak suretiyle, sonradan kullanmak yönünde bir amacı olmadığını ortaya koymuştur. Dolayısıyla eylemin gizlemek olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Mührü, zilyedinin rızası olmaksızın çekmeceden alan sanığın eyleminin, “askerî eşyayı çalmak” suçuna vücut vereceği sonucuna varıldığından, Başsavcılığın itirazının kabulüne karar verilmiştir. 196 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 136 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/29 K.Nu. : 2012/27 T. : 23.02.2012 ÖZET Nöbetçi olan sanığın, kendisine tebliğ edilmiş talimatlarla yasaklanmış olmasına rağmen, kütüklüğündeki dolu şarjörü takmak ve tam dolduruş yapmak suretiyle silahını atışa hazır hâle getirdikten sonra havaya doğru üç el ateş etmesi eylemi; askerî eşyanın kasten tahrip edilmesi veya özel menfaatinde kullanılması kastını ortaya koyan açık, somut ve yeterli kanıt bulunmadığından, ASCK’nın 136’ncı maddesinin birinci fıkrası kapsamında zarar doğuracak şekilde nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu oluşturmaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunu mu, yoksa zarara sebebiyet veren nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu mu oluşturacağına ilişkin bulunmaktadır. Daire; sanığın eyleminin, ASCK’nın 130’uncu maddesinde düzenlenmiş olan askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunu oluşturduğunu kabul etmişken; Başsavcılık, ASCK’nın 136/1-B, C madde, fıkra ve bentlerinde düzenlenmiş olan, zarara sebebiyet veren nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu oluşturduğu görüşündedir. Uyuşmazlığın çözümü için, öncelikle dava konusu olayın ve mevcut kanıtların incelenmesi gerekmektedir. Olayın Gelişimi ve Kanıtlar Dosya içeriğine göre; İstanbul’daki Birliğinde askerlik görevini yapmakta olan şüphelinin, 24 Ocak 2010 tarihinde 19.00-21.00 saatleri arasındaki silahlı nöbet hizmeti sırasında, hiçbir gereği yokken, kütüklüğünde bulunması gereken dolu şarjörü tüfeğine takıp dolduruş yaptıktan sonra havaya doğru üç el ateş ettiği anlaşılmaktadır. 197 Sanık, ifadelerinde; askere gelmeden önce işlediği hırsızlık suçlarından dolayı sekiz buçuk ay cezaevinde kaldığını, burada bir takım sıkıntılar yaşadığını, ayrıca uyuşturucu madde bulundurmak suçundan denetimli serbestlik tedbirine hükmedildiğini, askere gelmeden önce AMATEM’de madde bağımlılığı nedeniyle, askerde iken de psikolojik yönden ayakta tedaviler gördüğünü; evlenmeyi düşündüğü kız arkadaşının, ailesinin evlenmelerine izin vermemesi sebebiyle intihar teşebbüsünde bulunduğunu öğrendiğini, nöbet esnasında yaşadığı bu sorunların aklına geldiğini, ondan sonra ne yaptığını bilmediğini, havaya ateş etme kastı ile hareket etmediğini; nöbete gelmeden önce Nöbetçi Subayına nöbet tutamayacağına ilişkin raporu olduğunu söylediğini, Nöbetçi Subayının kendilerinde böyle bir bilgi bulunmadığını ve nöbet tutması gerektiğini söyleyince, iddia edildiği gibi, “Ben yapacağımı bilirim, ben nöbet tutmak istemiyorum” diye bir şey söylemediğini beyan etmiştir. Sanıkla birlikte nöbet tutmakta olan tanık P.Er A.Ş.; sanığın nöbetten önce silah ve mühimmat alımı sırasında, Emniyet Nöbetçi Subayına, şakayla karışık olarak nöbette havaya ateş açacağını söylediğini, Nöbetçi Subayının bunu duymadığını, nöbete başladıktan kısa bir süre sonra sanığın “yeter artık” diye bağırarak havaya üç el ateş ettiğini; Emniyet Nöbetçi Subayı P.Atğm. H.U.; sanığın mühimmat ve silah teslimi için geldiğinde, kendisine, nöbet tutamayacağına ilişkin raporu olduğunu ve nöbet tutmaması gerektiğini beyan ettiğini; kendisinin de ona, böyle bir raporun gelmediğini ve nöbet tutması gerektiğini söylediğini, sanığın da sinirlenerek silahını ve mühimmatını alıp dışarı çıktığını, sanığın dolu şarjörleri hücum yeleğindeki kütüklüğe koyduğunu beyan etmişlerdir. Sanığa tebliğ edilmiş olan Adatepe Nöbet Yeri Genel Talimatında, mermilerin hücum yeleğinin sağ gözünde bulunacağı, nöbet yerinde “doldur-boşalt” yapılamayacağı; Adatepe Nöbet Yeri Özel Talimatında; dolu şarjörün hücum yeleğindeki kütüklükte muhafaza edileceği, silah kullanma yetkilerini gerektiren hâllerde dolu şarjörün silaha takılacağı ve silahın emniyete alınacağı; Emniyet ve Kaza Önleme Özel Talimatında; tüfeğin boş olması gereken zamanlarda dolu şarjörün takılmayacağı, emir verilmeden tam dolduruş yapılmayacağı hükümleri yer almakta; sanık da beyanlarında, bu talimatların daha önceden kendisine tebliğ edilmiş olduğunu beyan etmektedir. Sanığın geçmişteki sabıka durumuna bakıldığında, askerde iken başka bir suç işlememiş olduğu, askere gelmeden önce işlediği suçlardan dolayı; İzmir 8’inci Çocuk Mahkemesinin 14.12.2007 tarihli kararıyla, 198 02.01.2007 tarihinde işlediği hırsızlık suçundan bir sene bir ay on gün hapis cezasıyla, mala zarar verme suçundan 1.320 YTL adli para cezasıyla cezalandırılmasına; İzmir 18’inci Asliye Ceza Mahkemesinin 25.06.2007 tarihli kararıyla, 23.02.2007 tarihinde işlediği hırsızlık suçundan bir yıl üç ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, cezanın ertelenmesine; İzmir 7’nci Sulh Ceza Mahkemesinin 01.11.2007 tarihli kararıyla, 11.03.2007 tarihinde işlediği kullanmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde satın almak suçundan denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmasına karar verilmiş olduğu, cezaların yerine getirildiğine ilişkin bir kayıt bulunmadığı anlaşılmaktadır. Sanığın psikiyatrik muayenesi yaptırılmış, antisosyal kişilik özellikleri gösterdiği, cezai ehliyetini etkileyebilecek psikiyatrik bir rahatsızlığı bulunmadığı belirlenmiştir. Kabul Edilen Eylem ve İlgili Suçların İncelenmesi Oluş şekli ve tanık anlatımları itibarıyla, sanığın, nöbeti esnasında, silahını, kütüklüğündeki dolu şarjörü takmak ve tam dolduruş yapmak suretiyle atışa hazır hâle getirdikten sonra, havaya doğru üç el ateş ettiği anlaşılmaktadır. ASCK'nın Birinci Kısım Üçüncü Babının “Mallara karşı diğer cürümler” başlıklı Sekizinci Faslında düzenlenmiş olan 130’uncu maddesinin birinci fıkrası: “Askerî eşyayı kasten terk veya kısmen yahut tamamen tahrip eden, özürsüz kaybeden veya harap olmasına sebebiyet veren veya özel menfaati için kullanan asker kişiler, eşyanın değeri, önemi, meydana gelen hasarın miktarı ve fiilin işleniş şekline göre üç aydan iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.” hükmünü içermektedir. Bu madde ile korunmak istenen hukuki yarar, askerî hizmete mahsus eşyaların kasten terk veya kısmen yahut tamamen tahrip edilmesinin, özürsüz kaybedilmesinin veya harap olmasına sebebiyet verilmesinin önüne geçilmesi; kişisel menfaatler için kullanılmasının engellenerek, yalnızca askerî hizmet amacıyla kullanılmasının sağlanmasıdır. Askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunun oluşması için, failin, kasıtlı olarak hareket etmesi, diğer bir deyişle, askerî eşyayı özel menfaatinde kullandığının bilincinde olması gerekmektedir. Askerî eşyayı kasten tahrip suçu ile korunan hukuki menfaat ise, askerî eşyaların tahrip edilmelerinin önlenmesi olup; bu suçun oluşması için, failin askerî eşyayı tahrip etme kastıyla hareket etmesi gerekmektedir. Kasıtlı olmayan kusurlu eylemlerle bu suçun işlenmesi 199 mümkün değildir ve bu durumda ancak askerî eşyanın harap olmasına sebebiyet vermek suçunun varlığından söz edilebilir. ASCK’nın Birinci Kısım Üçüncü Babının “Hizmet ve vazifenin ihlali” başlıklı Dokuzuncu Faslında düzenlenmiş olan, “Dikkatsizlik edenler” başlığı altındaki 136’ncı maddesinin birinci fıkrasında: “1. Her kim askerî karakolun veya müfrezenin veyahut hususi bir vazife ile mükellef olan bir kısım askerin kumandanı veya subaylarından veyahut nöbetçi iken kasten veya tekâsülünden: A: Kendisini verilen vazifeyi yapmayacak hâle korsa; B: Nöbet mahallini terk ederse yahut verilen sair talimata mugayir hareket ederse; C: Her iki hâlde de bir mazarratı mucip olursa (....) iki seneye kadar hapis ile cezalandırılır.” Hükümleri yer almaktadır. Maddeyle, askerî karakol veya müfreze komutanları ve subayları ile nöbetçilerin, kendilerini vazifelerini yapamayacak hâle getirme, nöbet yerini terk etme ve talimatlara aykırı hareket etme eylemleri, herhangi bir zarara sebebiyet verilmiş olma koşuluna bağlı olarak yaptırıma bağlanmıştır. Suçun koruduğu hukuki menfaat, hizmet ve vazifenin gerektiği şekilde yerine getirilmesidir. Failin kasıtlı olarak veya tekâsülle (üşengeçlikle, taksirle) hareket etmesi, suçun oluşması için yeterlidir. Bu açıklamalar kapsamında dava konusu olay incelendiğinde; sanığın, silahını, askerî eşyayı kasten tahrip etmek veya askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak kastıyla ve bilinçli olarak ateşlediğine ilişkin, kuşkudan uzak, yeterli ve inandırıcı kanıt olmadığı; sanığın ne yaptığını bilmediği yönündeki beyanları karşısında, daha önce nöbette havaya ateş açacağını söylediğine ilişkin tanık P.Er A.Ş.’nin beyanlarının bu yöndeki bir kabul için yeterli olmadığı değerlendirildiğinden, sanığın eyleminin, ASCK'nın 136/1-B, C madde, fıkra ve bentleri kapsamına giren zarara sebebiyet veren nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Not: Daireler Kurulunun 05.04.2012 tarihli, 2012/50-46; 05.07.2012 tarihli, 2012/99-96 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir. 200 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 137 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/24 K.Nu. : 2012/16 T. : 02.02.2012 ÖZET Nöbeti esnasında duyduğu hışırtı üzerine silahını tam dolduruşa getiren, bir müddet sonra şüpheli durumun ortadan kalktığını anladığında tüfeğinin şarjörünü çıkarıp kurma kolunu çekip bırakan, mermi yatağını kontrol eden, ancak karanlık nedeniyle namludaki mermiyi göremeyen sanığın, havaya nişan alıp tetik düşürmesi eyleminin suç oluşturmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin hizmette tekâsülle harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkin bulunmaktadır. Daire; sanığın, bir adet G3 piyade tüfeği mermisinin (fişeğinin) patlamasına sebebiyet verme eyleminin, 477 sayılı Kanun’un 52’nci maddesinde düzenlenen “Hizmete mahsus eşyanın harap olmasına sebebiyet vermek” disiplin suçunu oluşturduğunu kabul ederken; Başsavcılık; sanığın eyleminin, hizmette tekâsül ile harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek suçunu oluşturacağı görüşündedir. Dosyadaki delillerden; sanığın, 31.08.2010 tarihinde Dz.Er Y.K. ile birlikte hazır kıta nöbetçisi olduğu, 04.00-06.00 saatleri arasında “Ladik” diye tabir edilen ve birlik yerleşkesinden nispi olarak uzak, ormanlık bir arazi görünümlü mevkide devriye görevi ifa ettikleri sırada saat 05.30 sıralarında bir hışırtı duymaları üzerine, sanığın, arkadaşıyla birlikte yere çömeldiği, bu sırada olası bir tehlike karşısında hazırlıklı olmak amacıyla hamili bulunduğu G3 piyade tüfeğinin kurma kolunu çekip bırakarak silahına tam dolduruş yaptığı, emniyet mandalı kapalı konumda olacak şekilde hışırtı sesinin geldiği tarafı gözetlemeye başladıkları, herhangi bir şey görememeleri üzerine olay yerinden birliğe doğru intikale geçtikleri, 201 bu sırada sanığın silahının namlusunda mermi olabileceğini düşünerek şarjörünü çıkardıktan sonra kurma kolunu çekip bıraktığı, bu hareketi üzerine namlu yatağından mermi düşmemesi üzerine bu kez eliyle ve gözüyle namlu yatağını kontrol ettiği, havanın karanlık olması nedeniyle namlu yatağını iyi görebilmesi amacıyla diğer nöbetçi arkadaşının da elindeki feneriyle sanığa yardımcı olmaya çalıştığı, yine bir şey göremeyen sanığın, silahını havaya doğru doğrultarak tetik düşürdüğü sırada silahının ateş aldığı, patlayan (sarf olunan) bir adet mermi nedeniyle 1,15 TL tutarında Hazine zararının meydanı geldiği anlaşılmaktadır. Hizmette tekâsül ile harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek suçunun düzenlendiği ASCK'nın 137’nci maddesindeki anlamıyla “Tekâsül”, failin mecbur olduğu dikkat ve ihtimamı göstermede lakayıt davranması olup, dava konusu olayda; sanığın tetik düşürmek suretiyle merminin ateşlenmesine sebep olduğu, eylemin işleniş biçimine göre, bir adet merminin ateş almasının, sanığın lakayıt davranışından değil, aksine, tam dolduruşa getirmek zorunda kaldığı silahının olası olumsuz etkilerini önlemeye çalışmış olmasından kaynaklanması nedeniyle, bu unsur yönünden hizmette tekâsül ile harp malzemesinin hasarına sebebiyet vermek suçunun oluşmayacağı; keza atılı suçun oluşması için gereken şartlardan biri olan hasarın mühimce olması kanuni unsurunun da olayda kullanılan G3 piyade tüfeğinde herhangi bir hasara sebep olunmaması ve Hazine zararının sarf malzemesi olan bir adet merminin harcanmasından doğmuş olması karşısında da ASCK’nın 137’nci maddesinde düzenlenen suçun oluşmayacağı; dolayısıyla Askerî Mahkemece; hizmette tekâsül ile harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek suçundan tesis olunan mahkûmiyet hükmünün isabetli olmadığı sonucuna varılmıştır. Askerî eşyanın harap olmasına sebebiyet verilmesi hâlinde, oluşan Hazine zararının miktarına göre, kamu davası disiplin mahkemesinde veya askerî mahkemede görülmektedir. Bu kapsamda; 477 sayılı Kanun’un 52’nci maddesinde düzenlenen “Hizmete mahsus eşyanın harap olmasına sebebiyet vermek” disiplin suçu, değeri 250 TL’yi geçmeyen hasarın oluştuğu “hizmete mahsus eşya” bakımından işlenebilecek; ancak, hasar miktarının 250 TL’yi aşması hâlinde ASCK’nın 130’uncu maddesinde düzenlenen “askerî eşyanın harap olmasına sebebiyet vermek” suçu oluşabilecektir. Dairece, Hazine zararının 1,15 TL olması nedeniyle, sanığın eyleminin 477 sayılı Kanun’un 52’nci maddesinde düzenlenen askerî 202 eşyanın harap olmasına sebebiyet vermek disiplin suçunu oluşturacağı kabul edilmiş ise de; Sanığın, nöbet talimatına uygun olarak, silahı yarım dolduruşta olduğu hâlde ve emniyeti kapalı olarak nöbetine başladığı, nöbet hizmetini yerine getirdiği bölgenin şartlarına uygun olarak, haklı bir nedenle silahını tam dolduruşa getirdiği, tehlikenin sona erdiğini anladıktan sonra silahını tekrar nöbet talimatı gereğince yarım dolduruşa getirebilmek için silahının şarjörünü çıkarttığı, kurma kolunu çekip bıraktığı, atım yatağındaki merminin düşmemesi üzerine eliyle ve gözüyle kontrol ettiği, kendisiyle beraber nöbet tutan arkadaşının elindeki fenerden yararlanmasına rağmen karanlık nedeniyle, atım yatağında kalan mermiyi göremediği, doldur boşalt işlemini başlangıçta doldur/boşalt istasyonunda yapmış ise de; müessif bir olaya sebebiyet vermemek için, doldur/boşalt istasyonuna dönmeden namluyu havaya kaldırarak tetik düşürdüğü, bu arada merminin patladığı olayda, sanığın özürsüz olarak askerî malzemenin harap olmasına sebebiyet vermek suçunu da işlemediği sonucuna varıldığından, sübut yönünden, hukuka aykırı bulunan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 203 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 138 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/1 K.Nu. : 2012/1 T. : 12.01.2012 ÖZET Bölük Astsubayı ve Bölük Komutanı olarak görev yapmakta olan sanıkların, Askerî Mahkemenin iki ayrı tarihte yazdığı müzekkerelerin gereğini yerine getirmemek suretiyle memuriyet görevini ihmal suçunu işlediklerinden bahisle açılan davada; Sanıkların askerî mahkeme işini geciktirme özel kastıyla hareket etmediklerinin; eylemleri sonucu, kişilerin mağduriyetine veya kamunun ekonomik zararına sebep olma ya da kişilere haksız bir menfaat sağlama hâllerinin gerçekleşmediğinin anlaşılmış olması karşısında; eylemlerinin suç teşkil etmediğinin kabulüyle verilen beraat hükümlerinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, sanıkların sübut bulan eylemlerinin suç oluşturup oluşturmayacağına ilişkin bulunmaktadır. Daire, sanıkların eylemlerinin ASCK’nın 138’inci maddesi kapsamında askerî mahkeme işine sekte vermek suçunu oluşturacağını kabul etmişken, Askerî Mahkeme, sanıkların suç kastıyla hareket etmedikleri ve eylemlerinin suç oluşturmadığı görüşündedir. Uyuşmazlığın çözümü için, dava konusu olayın ve mevcut kanıtların incelenmesi gerekmektedir. Olayın Gelişimi ve Kanıtlar Dosyada mevcut kanıtlara göre; …Komutanlığı Askerî Mahkemesince …Komutanlığında görevli Hv.P.Er O.E. hakkında firar suçundan yapılmakta olan yargılamada, 25.08.2008 tarihinde alınan ara kararı gereğince, 26.08.2008 tarihinde Birlik Komutanlığına yazılan müzekkere ile; anılan kişinin, 15.11.2006 tarihinde GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi’ne sevk edildiğine ilişkin belgenin, 15.11.2006 tarihli birlik yoklamasının veya jurnalinin ve firara ilişkin tutanağın onaylı suretlerinin gönderilmesinin istendiği; 204 Bu yazının 19.09.2008 tarihinde …Komutanlığına ulaştığı ve bilgisayar üzerinden yazışma takip programı olan Doküman Yönetim Sistemine (DYS) kaydedildiği, evrakın aynı gün Destek Grup Komutanlığı Havuzuna aktarıldığı, Hizmet Bölük Komutanlığında Bölük Astsubayı olarak görev yapmakta olan sanık Hv.P.Kd.Çvş. A.G. tarafından 08.01.2009 tarihinde görülerek işleme alındığı ve 10.01.2009 tarihinde evrakla ilgili işlemin bitirildiğine dair kayıt düşülmesine rağmen, müzekkere gereği olarak Askerî Mahkemeye yazı yazılmadığı; Askerî Mahkemece 10.11.2008 tarihinde yapılan duruşmada, Birlik Komutanlığına yazılan müzekkereye cevap verilmemiş olduğu belirlendikten sonra, müzekkerenin CMK’nın 332’nci maddesi uyarınca şerh düşülmek suretiyle tekidine karar verildiği, bu karar gereği olarak, 26.08.2008 tarihli müzekkere ilgi tutulmak ve bir sureti de eklenmek suretiyle yazılan 14.11.2008 tarihli müzekkere ile, talimat akıbetinin araştırılmasının ve çok ivedi yanıt verilmesinin istendiği, bu müzekkerenin altına, CMK’nın 332 ve ASCK’nın 138’inci maddeleri metinlerinin yazıldığı; Bu yazının 01.12.2008 tarihinde …Komutanlığına ulaştığı ve Doküman Yönetim Sistemine kaydedildiği, evrakın 02.12.2008 tarihinde Destek Grup Komutanlığı Havuzuna aktarıldığı, Hizmet Bölük Komutanlığında Bölük Astsubayı olarak görev yapmakta olan sanık Hv.P.Kd.Çvş. A.G. tarafından 08.01.2009 tarihinde görülerek işleme alındığı ve 10.01.2009 tarihinde evrakla ilgili işlemin bitirildiğine dair kayıt düşülmesine rağmen, müzekkere gereği olarak Askeri Mahkemeye yazı yazılmadığı; 27.01.2009 tarihinde, Askerî Mahkeme Hâkimi As.Hâk.Ütğm M.Y. tarafından Hizmet Bölük Komutanlığının telefonla arandığı, Bölük Astsubayı olarak görev yapan sanık Hv.P.Kd.Çvş.A.G. ile yapılan görüşmede; müzekkerelerin Bölük Komutanlığına ulaştığı belirtilmesine rağmen, gereklerinin neden yerine getirilmediği hususuna bir açıklama getirilemediği, müzekkere gereğinin acil olarak Mahkemeye ulaştırılması isteğinin, bu konuda hazırlanan 28.01.2009 tarihli yazı ve eklerinin aynı tarihte Askerî Mahkemeye ulaştırılmak suretiyle yerine getirildiği; 02.02.2009 tarihinde yapılan duruşmada alınan ara kararı gereğince; sanıklar hakkında, TCK’nın 257/2’nci maddesindeki memuriyet görevini ihmal veya ASCK’nın 138’inci maddesindeki askerî mahkeme işine sekte vermek suçundan dolayı suç duyurusunda bulunulması ve Komutanlık tarafından soruşturma emri verilmesi üzerine soruşturmaya başlanıldığı; Anlaşılmaktadır. 205 Sanık Hv.P.Kd.Çvş.A.G., savunmalarında; 2008 yılı Haziran ayından beri Hizmet Bölüğü İdari İşler Astsubayı olarak görev yaptığını, idari işlerde kendisinden başka iki yazıcı askerin bulunduğunu, …Komutanlığında evrak akışının 2007 tarihinden itibaren elektronik sistem üzerinden yapıldığını, bu sistemde gelen dış yazışma evrakının önce merkez kısma geldiğini, burada tarayıcıdan geçirilerek, Destek Grubun ortak havuzu olan elektronik ortama atıldığını, ilgili birim astsubaylarının da bu yazıları inceleyerek yazışmayı kendi havuzlarına aktardıklarını, bu şekilde alınıp, gereği yapılan evrakın çıktısının alındığını ve imzaya yetkili kişinin imzalaması sağlandıktan sonra gönderen makama iletilmek üzere postaya verildiğini, Bölüğe gelen yazıların kendisi tarafından sistemden çekilip gereğinin yapıldığını; 08.09.2008-26.09.2008 tarihleri arasında yurt içi bir kursta bulunduğu için, 19.09.2008 tarihinde Destek Grup Havuzuna alınan 26.08.2008 tarihli müzekkerenin Hizmet Bölüğü Havuzuna aktarılamadığını, daha sonra da havuzda çok fazla evrak bulunması nedeniyle göremediğini; 14.11.2008 tarihli evrakın da Destek Grup Havuzuna 02.12.2008 tarihinde aktarıldığını, ancak önceki müzekkere ile bağlantılı olduğundan, sistem tarafından, tarihi eski olduğu için listenin alt sıralarında bulunan önceki müzekkerenin olduğu bölüme aktarılmış olduğunu, bu nedenle göremediğini; müzekkereleri 08.01.2009 tarihinde açtığını, ancak aradan geçen zaman nedeniyle bunların gereğinin Bölük Komutanı’nın talimatıyla yazıcı askerler tarafından yerine getirilmiş olduğunu düşündüğü için bir şey yapmadığını; Bölükte 350’ye yakın asker bulunduğunu, günde ellinin üzerinde evrak geldiğini, Askerî Mahkeme talimatının yerine getirilmemesi gibi bir lüksünün ve kastının olamayacağını, ilk müzekkerenin geldiği tarihte kursta olmasının ve bilgisayar sisteminin buna neden olduğunu ifade etmiştir. Sanık Hv.P.Ütğm. H.T.S., savunmalarında; Bölükte dış yazışmaları hazırlamakla sanık Hv.P.Kd.Çvş. A.G.’nin görevli olduğunu, kendisinin Bölük Komutanı olarak denetim ve gözetim sorumluluğu bulunduğunu; ilk müzekkerenin geldiği tarihte yoğun tören faaliyetleri bulunması ve sanık Abdülkadir’in kursta olması nedeniyle sisteme bakılamadığını, sanık Abdülkadir’in kurs dönüşünde müzekkereyi görmemesi ve ikinci müzekkerenin de bağlantı nedeniyle listenin alt sıralarındaki ilk müzekkereyle birlikte yer alması nedeniyle işlem yapılamadığını, durumun öğrenilmesi üzerine müzekkere gereğinin yerine getirildiğini; suç kastı bulunmadığını beyan etmiştir. Sanıklar hakkında Destek Grup Komutanı tarafından vaka kanaat raporlarında; dava konusu olayın iş yoğunluğundan ve Doküman 206 Yönetim Sisteminin yeni öğrenilmesinden kaynaklandığı, kasıtlı bir davranış olmadığı, sanıkların çalışkan ve başarılı personel olduğu belirtilmiştir. Eylemlerin Değerlendirilmesi Askerî Ceza Kanunu’nun “Askerî Mahkeme işine sekte verenler” başlığı altında düzenlenmiş olan 138’nci maddesinde: “Askerî mahkemelerin vazifelerini ve muamelelerini makbul sebep olmaksızın geciktiren altı aya kadar hapsolunur.” hükmü yer almakta olup; bu suçla, askerî mahkemelerin görevlerini yerine getirmelerinin geciktirilmesi yaptırıma bağlanmış bulunmaktadır. Madde metninde sadece askerî mahkemelerden bahsedilmesine karşılık, askerî yargı faaliyetlerinin süratle yerine getirilmesine ilişkin olarak korunmak istenen menfaat kapsamında, askerî mahkeme kavramının soruşturma makamları olan askerî savcılıkları da kapsadığı kabul edilmiştir. Maddede, “gecikmeye sebep olan” ibaresi yerine “geciktiren” ibaresine yer verilmesi dikkate alındığında, suçun oluşması için, askerî yargı makamlarının yargılamayla ilgili işlemlerinin bilinçli olarak geciktirilmesi gerektiği, çeşitli nedenlerle gecikmeye sebep olma hâlinin suç kapsamında bulunmadığı anlaşılmaktadır. Buradan, suçun kasıtlı bir suç olduğu ve oluşması için failin askerî mahkeme işini geciktirme eylemini bilerek ve isteyerek, bunun bilincinde (farkında) olarak gerçekleştirmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır. Oluşa göre; sanıkların, Askerî Mahkeme tarafından gönderilen müzekkereleri, dikkatsizlik ve özensizlik olarak değerlendirilebilecek eylemleri sonucu, görmedikleri veya gereklerinin yerine getirildiği düşüncesiyle hareket etmiş olmalarından dolayı yanıtlamadıkları, telefon görüşmesiyle durumu öğrenir öğrenmez istenilen hususları bildirmek suretiyle bu konudaki tutumlarını gösterdikleri, yargılamayla ilgili işlemlerin bilinçli olarak geciktirilmesi gibi bir niyetlerinin olmadığı, böyle bir kasıt altında hareket ettiklerine ilişkin hiçbir bulgu, emare ve kanıt bulunmadığı anlaşıldığından, inceleme konusu olayda ASCK’nın 138’inci maddesindeki suçun unsurları bulunmamaktadır. TCK’nın 257/2’nci maddesinde yazılı memuriyet görevini ihmal suçunun unsurlarından olan, görev gereklerinin yapılmasında gösterilen ihmal ve gecikme sonucu; kişilerin mağduriyetine veya kamunun ekonomik zararına sebep olma ya da kişilere haksız bir menfaat sağlama hâllerinin gerçekleşmemiş olması nedeniyle, somut olayda bu suçun da unsurlarının bulunmadığı görülmektedir. Daire’nin bozma kararına ayrışık gerekçeyle iştirak eden Üyeler tarafından; müzekkerelere zamanında yanıt verilmemesi sonucu 207 yargılamanın gecikmesine sebebiyet verilmek suretiyle, firar suçundan yargılanmakta olan Hv.P.Er O.E.’nin mağduriyetine sebep olunduğu ve görevi ihmal suçunun unsurlarının oluştuğu ileri sürülmüş ise de; yargılamanın gecikmiş olduğuna ve böylece yargılanan kişinin mağduriyetine sebep olunduğuna ilişkin somut bir iddia ya da şikâyet bulunmadığı gibi, firar suçuyla ilgili yargılamanın bütün aşamalarına ait bilgi ve belgelerde mevcut olmadığından, yargılanan kişinin mağduriyetine sebebiyet verecek şekilde gerçekten bir gecikme olup olmadığı da bilinememektedir. Kaldı ki; maddede ifade edilmek istenen mağduriyet kavramının ne olduğu madde gerekçesinde açıklanmış olup; burada, kişilerle ilgili özel bir uygulama sonucu somut hak ihlallerinin söz konusu edildiği hususunda kuşku bulunmamaktadır. Askerî Mahkeme tarafından yazılmış olan müzekkereleri Doküman Yönetim Sisteminden Bölük Havuzuna alarak, gerekli işlemleri yapmak görevinin Bölüğün İdari İşler Kısmında görevli olan sanık Hv.P.Kd.Çvş. A.G.’ye ve burada görevli iki yazıcı askere ait olması sebebiyle, sanık Hv.P.Kd.Çvş. A.G.’nin bir ihmalinden söz edilmesi, görevi ihmal suçunun diğer unsurlarının varlığı hâlinde suç kastının varlığının da tartışılması gerektiği kabul edilebilir ise de; Bölük Komutanı’nın bu konuyla ilgili görevinin denetim ve gözetimle sınırlı olması ve müzekkerelere cevap verilmediğini son aşamada öğrenmiş bulunmasına göre; sanık Hv.P.Ütğm. H.T.S.’nin suç kastı ile hareket ettiğini ortaya koyabilen belirlenmiş bir davranışının varlığından söz edilmesi de mümkün değildir. Sonuç olarak, gerekçeli hükümde açıklanan sebeplerle, sanıkların üzerlerine atılı suçun unsurları itibarıyla oluşmadığının kabulüyle verilmiş olan beraat kararlarında hukuka aykırılık bulunmadığından, yerinde görülmeyen temyiz nedenlerinin reddiyle, beraat hükümlerinin onanmasına karar verilmiştir. 208 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad.146 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.Nu. : 2012/1200 K.Nu. : 2012/1122 T. : 03.10.2012 ÖZET ASCK’nın 146’ncı maddesinin bir asker kişi hakkında uygulanabilmesi için, suçta kullanılan askerî silah veya cephanenin faile teslim edilmiş olması veya failin sorumluluğu altında bulunması şart değildir. Asker kişinin görev, hizmet, statü veya konum itibarıyla askerîyeye ait silah veya cephane ile yakın temas hâlinde olması yeterlidir. Suçta kullanılan askerî mühimmatın sanığa teslim edilmemiş olmasının veya askerî mühimmat olduğunun bilinmeyerek hareket edilmiş olmasının, oluşacak suçun niteliğine ve bu suçla ilgili yargılamayı yapacak askerî mahkemenin görevine bir etkisi bulunmadığından, sanığın terhis edilmiş olması askerî mahkemeyi görevsiz hâle getirmez. Sanığın ve mağdur P.Er M.K.’nin, ...K.lığı emrinde askerlik görevini yaptıkları sırada, içinde sanık ve mağdurun da bulunduğu 9 kişilik bir grubun, P.Uzm.Çvş. S.Ş.’nin emir komutasında 22.10.2010 tarihinde saat 18.00 sıralarında 400 m. Manga Muharebe Atış Alanında bulunan elektronik hedefleri toplamak üzere atış alanına giderek hedefleri Land Rover araca yükledikleri, bu sırada sanığın, yerde patlamamış bir 66 mm.lik Law silahına ait antitank roket mühimmatı bulduğu ve eline alıp inceleyerek mağdurun yanına doğru gittiği, bulduğu roket mühimmatını, U şeklindeki elektronik hedef cihazının etrafındaki duvarın üzerine yukarıdan bıraktığı, yere düşen roket mühimmatının patladığı ve patlama sonucunda sanığın karın ve bacaklarından, mağdurun da gözlerinden ve bacaklarından yaralandıkları, yapılan tedavi sonunda düzenlenen doktor raporuyla, mağdurun hayati tehlike geçirmediğinin, ancak yaralanmasının duyu ve organlarından birinin sürekli zayıflamasına yol açtığının tespit edildiği, böylece sanığın, emir ve talimatlara riayet etmeyerek arazide bulduğu cisimle oynamak ve patlatmak suretiyle taksirle yaralama suçunu işlediği iddiasıyla, 209 ASCK’nın 146’ncı maddesi delaletiyle TCK’nın 89/1 ve 89/2-a maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, sanığın 21.05.2006 tarihinde terhis edildiği anlaşılmaktadır. Sanığa tebliğ edilen Atış Alanları Kullanma, Emniyet ve Bakım Talimatında; atış alanlarının bakımı, temizlenmesi ve hedeflerin toplanması safhasında patlamamış mühimmat veya tanımadığı herhangi bir cisim gördüğü zaman kesinlikle dokunmayacağı, yerinden kımıldatılmayacağı, başkalarının dokunmasına izin vermeyeceğine ve süratle Takım veya Bölük Komutanına haber vereceğine ilişkin emirler yer almaktadır. ASCK’nın, “Başkasının yaralanmasına ve ölmesine sebep olanlar” başlığını taşıyan 146’ncı maddesi; “Silahları ve cephanesi hakkında dikkatsizlik ve nizamlara ve emirlere talimatlara riayetsizlik dolayısıyla başkasının yaralanmasına veya ölmesine sebep olanlar hakkında Türk Ceza Kanununun 455 ve 459 uncu maddelerine göre ceza verilir.” hükmünü içermekte olup, maddedeki suç, yapılan bu atıf nedeniyle askerî suç niteliği kazanmıştır. Maddenin açık düzenlenmesi karşısında, asker kişilerin askerî silah, mühimmat, teçhizat ve cephane hakkındaki taksirli eylemleri sonucu ölüme veya yaralanmaya sebebiyet vermeleri hâlinde, ASCK’nın 146’ncı maddesinin atfı nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 85 veya 89’ncu maddeleri uygulanacaktır. ASCK’nın 146’ncı maddesinin bir asker kişi hakkında uygulanabilmesi için, suçta kullanılan askerî silah veya cephanenin faile teslim edilmiş olması veya failin sorumluluğu altında bulunması şart değildir. Asker kişinin görev, hizmet, statü veya konum itibariyle askeriyeye ait silah veya cephane ile yakın temas hâlinde olması yeterlidir. Asker kişiler, silah veya cephane kendisine fiilen teslim edilsin veya edilmesin, her durum ve koşulda birlik içindeki tüm askerî silah ve cephane ile ilgili emir ve talimatlara uymak ve taksirli hareketlerden kaçınmak zorundadırlar (Benzer olaylarla ilgili Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 30.09.2010 tarihli ve 2010/91-90 E.K.; 29.06.2000 tarihli ve 2000/130-131 E.K.; 3’üncü Dairesinin 10.11.2009 tarihli ve 2009/28452844 E.K.; 17.09.2009 tarihli ve 2009/2566-2309 E.K.; Dairemizin 26.09.2007 tarihli ve 2007/1844-1930 E.K.; 2’nci Dairesinin 25.02.2004 tarihli ve 2004/241-237 E.K. ve 4’üncü Dairesinin 07.07.2003 tarihli ve 2003/704-703 E. K. sayılı kararları da bu yöndedir). Somut olayda; yapılan kriminal incelemede, patlamaya neden olan mühimmatın; omuzdan lançeri ile tek atımlık olarak sevk edilen, hafif zırhlı hedeflere karşı kullanılmak üzere üretilmiş, menşei tespit 210 edilemeyen 66 mm.lik Law silahına ait antitank roket mühimmatı olduğunun (Dz.88), yapılan araştırmada da, olayın meydana geldiği Manga Muharebe Atış Alanında, 12.04.2010, 26.07.2010, 14.09.2010 ve 20-21.09.2010 tarihlerinde yapılan atışlarda Law roketi kullanıldığının tespit edildiği (Dz.168, 266), dolayısıyla patlayan 66 mm.lik Law silahına ait antitank roket mühimmatının “askerî mühimmat” niteliğinde olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Söz konusu mühimmat kendisine zimmetlenmemiş veya sorumluluğuna bırakılmamış olmakla birlikte, sanık, askerlik hizmeti altında bulunmasının sağladığı kolaylıkla mühimmata ulaşabilmiş ve kendisine tebliğ edilen emirlere aykırı olarak kurcalamak suretiyle patlamasına sebebiyet vermiştir. Askeri Mahkemece; “…sanığın bir malzeme bulduğu.Sanığın bulduğu malzemenin mühimmat olduğunu bilmesi halinde patlatma riski taşıyan bir şeyi yere fırlatması hayatın olağan akışına da uygun bir tarzı değildir. Atış alanlarında yapılan atışlar sonrasında patlamayan mühimmatın yelerinin tespit edilerek sürveyan marifetiyle imha edildiği, sanığın da bu durumu uygulama sebebiyle bildiği göz önünde bulundurulduğunda, sanığın bulduğu cismin law roketi mühimmatı olduğunu bilmesinin de beklenemeyeceği kanaatine” varılmış denilerek ; sanığın, bulduğu ve yere attığı cismin, bir silahın cephanesi olduğunu bilmemesi nedeniyle, bir anlamda bu hatasından yararlanması gerektiği ileri sürülmüş ise de ; TCK’nın 30/1’inci maddesinin; “Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.” hükmünü içermekte olup, üzerine atılı suçun kasıtlı bir suç olması halinde failin, suçun maddi unsurunu bilmeyerek hareket etmesi halinde, kasten hareket etmiş olmayacağı açık olmakla birlikte bu şekildeki hareketin fail yönünden taksirli sorumluluk doğurabileceği de açıktır. Somut olayımızda, sanığın bulduğu cismin bir silah veya silahın mühimmatı olduğunu bilmeyerek hareket ettiği kabul edilse bile ; sanığın üzerine atılı olan suçun kasıtlı bir suç olmayıp, taksirli suç olması nedeniyle, bu hatasından faydalanması mümkün değildir. Sanık, olayın meydana geldiği yerin atış alanı olduğunu, burada çeşitli silahlarla atış yapıldığını, bu atışlar sırasında patlamayan cephanenin atış alanında kalabileceğini, patlamamış bu cephanenin kurcalanması, oynanması, sert bir yere vurulması, atılması halinde patlayabileceğini bilebilecek durumda olduğu, ayrıca bulunan cismin bir silaha ait cephane olabileceği hususunun bilinmemesinin mümkün olmadığı, bulunan cismin herhangi bir cisim olmadığının, örneğin bir taş, tahta olmadığının çok açık olduğu 211 göz önünde bulundurulduğunda, bu durumun sanık yönünden taksirli sorumluluk doğurabileceğinin düşünülmesi gerekmektedir. Bu itibarla, sanığın eyleminin, ASCK’nın 146’ncı maddesi kapsamında irdelenmesi gerektiği, suçta kullanılan askerî mühimmatın sanığa teslim edilmemiş olmasının veya askeri mühimmat olduğunun bilinmeyerek hareket edilmiş olmasının, oluşacak suçun niteliğine ve bu suçla ilgili yargılamayı yapacak Askerî Mahkemenin görevine bir etkisinin bulunmadığı ve sanığın 16.05.2011 tarihinde terhis edilmiş olmasının Askerî Mahkemeyi görevsiz hâle getirmediği sonucuna varıldığından, görevsizlik kararının bozulmasına karar verilmiştir. 212 ASKERİ CEZA KANUNU Mad.146 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.Nu. : 2012/0194 K.Nu. : 2012/0170 T. : 07.02.2012 ÖZET Sanık ile ölenin samimi arkadaş olmaları, aralarında bilerek ve isteyerek öldürmeyi gerektirecek bir nedenin veya herhangi bir husumetin bulunmaması, sanığın öleni kasten vurduğunu gösteren kesin ve inandırıcı hiç bir belirtinin ve delilin mevcut olmaması, olayın hemen öncesinde aralarında tartışmanın bulunmaması, olaydan sonra sanığın üzüntüsünden şoka girdiği yönünde belirtiler göstermesi, eylemin gelişimi sürecinde taraflar arasında birbirini tahrik edici davranışların bulunmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın eyleminin silahı ve cephanesi hakkında tedbirsizlik, dikkatsizlik, talimat ve emirlere aykırı hareket etmek sonucu, taksirle ölüme sebebiyet vermek suçunu oluşturduğunun kabulünde isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Sanığın, 09.08.2009 tarihinde ...Tepe isimsiz üs bölgesinde, müteveffa P.Er M.K. ile birlikte ayrı mevzide görevli oldukları, gündüz her mevzide bir askerin bulunduğu, ancak birbirlerini kontrol etmek amacıyla mevziler arası gidip gelebildikleri, sanığın kendi mevzisinden çıkarak müteveffanın bulunduğu mevziiye gittiği, birlikte silah bakımı yaptıkları, sanığın silahının üzerine zimmetli xxxxx seri numaralı HK33E piyade tüfeği olduğu, müteveffanın önce kendi silahını temizlediği, daha sonra sanığın kendi silahını temizlemeye başladığı, silah bakımının bitmesi üzerine sanığın silahının kurma kolunu çekip bıraktığı, şarjörü çıkartmak istediği, ancak şarjörü çıkartamadığı, bunun üzerine müteveffanın da sanığa şarjörü çıkartırken yardım etmek istediği, bu sırada sanığın elinin tetiğe değmesi nedeniyle silahın ateş aldığı ve müteveffa P.Er M.K.’nin karın bölgesinden yaralandığı, ilk müdahalenin olay yerinde sanık tarafından yapıldığı, müteveffanın hücum yeleğini çıkarttığı, kalp masajı yaptığı, olay yerinden koşarak ilk yardım çantasını 213 almaya gittiği, bu sırada bağırdığı, “Mehmet, Mehmet” dediği, yolda sanığı Uzm.Çvş. S.Y.’nin gördüğü, sanığın şoka girdiği ve ellerinin titrediği, Uzm.Çvş. S.Y.’ye kazayla P.Er M.K.’yi vurduğunu söylediği, daha sonra olay yerine doktorun geldiği, damar yolu açıldığı ve P.Er M.K.’yi helikopter ile hemen hastaneye sevk edildiği; mevziide görevli olan askerlerin silahlarının yarım dolduruşta bulunduğu, yani şarjör silaha takılı emniyetin kapalı olduğu, silahı sanığın temizlerken emniyetini fark etmeden açmış olabileceği, sanığın bu hususu hatırlayamadığı, sanığın olay anında altı aylık asker olup, mekanik nişancılık eğitimi aldığı, kendisine olaydan önce emniyet ve kaza önleme özel talimatlarının tebliğ edildiği, bu talimatlara göre hiçbir şekilde canlıya silah doğrultulmayacağının sanık tarafından bilindiği, sanığın buna rağmen tedbirsiz ve dikkatsiz davranarak silahın emniyetini farkında olmadan açtığı, şarjörü çıkartmaya çalıştığı sırada namlunun müteveffayı gösterdiği ve sanığın elinin tam dolduruşta olan silahın tetiğine gittiği, silahın ateş alması sonucu P.Er M.K.’nin, sevk edildiği Asker Hastanesinde vefat ettiği; yapılan otopsi ve ölü muayene işlemi sonucunda müteveffanın vücudunda boğuşma, darp, cebir izi, delici, kesici ve ezici alet izine, zehirlenme bulgusuna rastlanmadığının, müteveffanın kesin ölüm sebebinin ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı tranverskolon, duedonum ve abdaminal aort hasarı ve kanamasından kaynaklandığının belirtildiği; Jandarma Bölge Kriminal Laboratuar Amirliği tarafından, sanığa zimmetli ve olayda kullanılan 15625 seri numaralı HK-33E piyade tüfeğinde yapılan inceleme sonucunda silahın kendiliğinden ateş alacak herhangi bir mekanik arızasının bulunmadığının belirtildiği, Jandarma Genel Komutanlığı Kriminal Amirliği tarafından düzenlenen raporda ise, atışın uzak atış olduğunun tespit edildiği, dosyada mevcut delillerden maddi vaka olarak anlaşılmaktadır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, adam öldürme fiillerinde, suç niteliğinin belirlenebilmesi, sanığın suç kastının saptanması ile mümkün olmaktadır. Kast, suçu teşkil eden hareketin neticelerini bilerek ve isteyerek işlemek iradesidir. Yani, irade sadece hareketi değil, aynı zamanda neticeyi de kapsamalıdır. İstenilen ve meydana gelen neticenin uygun olması hâlinde kastın varlığından söz edilebilir. Kastın varlığının kabulü için; failin iradesinin hem suçu oluşturan fiile, hem de bu fiilden meydana gelecek neticeye yönelik olması gerekmektedir. Failin iradesinin sadece fiile yönelik olması, neticenin istenmemiş veya düşünülmemiş olması hâlinde ise kasttan değil, ancak taksirden söz edilebilir. 214 Yerleşik yargı kararlarına göre, adam öldürme suçlarında failin iç dünyasını ilgilendiren kastının belirlenmesinde, failin dışa yansıyan davranışlarından hareket edilerek bir sonuca ulaşmak mümkündür. Bu bağlamda; (a) Fail ile ölen arasında olay öncesine dayalı, öldürmeyi gerektirir bir husumetin bulunup bulunmadığı; (b) Failin olayda kullandığı aracın öldürmeye elverişli olup olmadığı; (c) Failin, davranışlarına kendiliğinden mi, engel bir sebebin etkisi ile mi son verdiği; (d) Olay sonrasında failin ölene yönelik davranışları gözetilerek, failin olay sırasındaki konumu, davranışları ve kullandığı vasıtanın özellikleri itibariyle suç kastının ortaya konulmasının gerekli olmasının yanı sıra, ölendeki darbe sayısı ve şiddeti, darbenin vurulduğu bölgenin hayati bakımdan önemi ve failin kullandığı aracın kullanılış biçimi de failin kastının belirlenmesinde önem arz etmektedir. Özellikle, değerlendirme yapılırken, öldürme sonucunu doğuran hareketlerin iradi olarak yapıldığı sonucuna varılsa bile, netice istenmemiş veya neticenin istenmiş olduğuna ilişkin kesin ve inandırıcı deliller elde edilememiş ise, olayda kastın değil, taksirin varlığını kabul etmek gerekir. Taksir; 5237 sayılı TCK’nın 22’nci maddesinde, “Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi” şeklinde tanımlanmaktadır. Bilinçli taksir ise, TCK’nın 22/3’üncü maddesinde; “Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi” olarak tanımlanmaktadır. Kanundaki düzenlemelerden de açıkça görülebileceği üzere, taksir ile bilinçli taksir arasındaki fark, taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir hâlinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır. Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay kararlarında, öldürme sonucunu doğuran bir dizi hareket iradî olarak yapılmış olmakla birlikte sonuç istenmemiş ise, olayda kastın değil taksirin bulunduğu, eylemin kasten işlendiğinin kabulü için, sanığın iradi davranışlarını arzuladığı neticeyi elde etmek amacıyla, bilerek ve isteyerek yaptığının hiçbir şüphe ve tereddüde yer vermeyecek şekilde ortaya konulması gerektiği, adam öldürmenin kasten işlendiği konusunda şüphe ve tereddüt varsa, bu durumun sanık aleyhine yorumlanamayacağı kabul edilmektedir. 215 Öte yandan, sanık ile ölen M.K.’nin samimi arkadaş oldukları tüm birlik personeli tarafından ve ölenin babası tarafından ifade edilmiş olup, bu durum aralarında bir sorun bulunmadığını ortaya koymaktadır. Ayrıca, ölenin vücudunda kavga ya da boğuşmayı akla getirecek darp veya cebir izi mevcut değildir. Dinlenilen tanık beyanlarına göre sanık, ölenin yaralanmasından büyük bir üzüntü duyarak şoka girmiş ve meydana gelen neticenin tasavvur ve iradesine uygun düşmediğine delalet eden psikolojik tepkiler göstermiş, sıhhiye görevlisi olması sebebiyle de ilk tıbbi müdahaleyi gerçekleştirmiştir. Esasen mevzii görevi esnasında sanığın öleni kasten vurmasını gerektirecek bir sebep de ortaya çıkmamıştır. Yapılan açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde; sanıkla ölenin samimi arkadaş olmaları, aralarında bilerek ve isteyerek öldürmeyi gerektirecek bir nedenin, herhangi bir husumetin bulunmaması, sanığın öleni kasten vurduğunu gösteren kesin ve inandırıcı hiç bir belirtinin ve delilin mevcut olmaması, olayın hemen öncesinde sanıkla ölen arasında bir tartışmanın bulunmaması, olaydan sonra sanığın üzüntüsünden şoka girdiği yönünde belirtiler göstermesi, ayrıca mevcut delillere göre, sanığın öleni kasten öldürmesi için hiçbir sebebin ortaya konamaması, eylemin gelişimi sürecinde taraflar arasında birbirini tahrik edici davranışların bulunmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde, Askerî Mahkemece yasal ve inandırıcı gerekçelerle, sanığın eyleminin silahı ve cephanesi hakkında tedbirsizlik, dikkatsizlik, talimat ve emirlere aykırı hareket etmek sonucu, taksirle (öngörülebilir neticeyi öngörmeyerek) ölüme sebebiyet vermek suçunu oluşturduğunun kabulünde isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varılmıştır. TCK’nın 22/4’üncü maddesinde, taksirle işlenen suçtan dolayı verilecek olan cezanın failin kusuruna göre belirleneceği öngörülmüştür. TCK’nın 61/1’inci maddesinde de; hâkimin iki sınır arasında temel cezayı belirlerken, suçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde kullanılan araçları, suçun işlendiği zamanı ve yeri, suçun konusunun önem ve değerini, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı ile failin güttüğü amaç ve saiki göz önünde bulundurmak zorunda olduğu belirtilmiştir. Mevcut düzenlemelere göre, hâkim yasal gerekçelerini göstermek suretiyle iki sınır arasında temel cezayı serbestçe belirleyebilecektir. Bu belirleme hâkimin takdir hakkı içinde olmakla birlikte, bu takdirini kullanırken anılan maddede sayılan nesnel ve öznel ölçütleri gözetmesi, yanılgıya, çelişkiye düşmemesi gerekmektedir. 216 Her olayın özelliğine göre, taksire dayalı kusurun ağırlığı farklılık arz edebileceğinden, bu hususta önceden bir belirleme yapmak olanağı da bulunmamaktadır. Ancak, failin taksir teşkil eden tek bir hareketi sonucu meydana getirmiş olabileceği gibi, her biri taksir teşkil eden birden fazla hareketinin birleşmesiyle de sonuç meydana gelmiş olabilir. Bir başka ifadeyle, failin hem tedbirsizlik ve dikkatsizliği veya meslek ve sanatta acemiliği, hem de emir ve talimatlara riayetsizliği suç teşkil eden neticeye yol açmış olabilir. Her iki durumda da failin taksiri söz konusu olmakla birlikte, son durumda kusurlu davranışları daha ağır olduğundan, kusurunun daha yoğun olduğunu kabul etmek gerekir. Diğer taraftan, mağdurun kusurlu hareketinin neticenin gerçekleşmesinde sanığın kusuruna katkıda bulunduğu durumda da, sanığın tek başına kusurlu olmasına göre daha az yoğunlukta kusurdan söz etmek mümkündür. Sanığın, görev sırasında taşıdığı silahın eğitimini gördüğü, atış yaptığı ve silahın emniyeti ile ilgili talimatların kendisine tebliğ edildiği, dolayısıyla silahın kullanımı, mekanik işleyişi ve emniyeti konusunda yeteri kadar bilgi ve beceri seviyesinde olduğu anlaşılmaktadır. Dosyada mevcut deliller ışığında yapılan kabule göre, sanığın kusurundan bahsedilerek cezanın teşdiden verilmesine ilişkin gerekçe ve takdir yönünden de bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak, TCK’nın 50/4’üncü maddesinde; “Taksirli suçlardan dolayı hükmolunan hapis cezası uzun süreli de olsa; bu ceza, diğer koşulların varlığı hâlinde, birinci fıkranın (a) bendine göre adlî para cezasına çevrilebilir. Ancak, bu hüküm, bilinçli taksir hâlinde uygulanmaz” düzenlemesi yer almaktadır. Bu itibarla, somut olayda bilinçli taksir hükümlerinin uygulanmamış olması ve sanığa verilen uzun süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesine yasal engel bulunmaması karşısında, gerekçeli hükümde sanığa verilen hapis cezasının, yasal imkânsızlık nedeniyle adli para cezasına çevrilmediği yönündeki gerekçe hatalı olduğundan, mahkûmiyet hükmünün uygulamaya ilişkin gerekçe yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 217 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 148 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/126 K.Nu. : 2012/120 T. : 15.11.2012 ÖZET Sanığın, siyasi amaçlı konvoy ve mitinge bilerek ve isteyerek katıldığına dair ve savunmalarının aksini ortaya koyabilecek nitelikte delil bulunmadığı gibi, bu gün itibarıyla araştırma yapılması hâlinde de bu yönde delil elde etmenin mümkün olmaması karşısında, üzerine atılı suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, suçun sübutuna ilişkindir. Sanığın, 03.03.2009 tarihinde bir aylık hava değişimine gönderildiği, hava değişimindeyken, …Partisi tarafından, 27.03.2009 tarihi itibarıyla, yerel seçimleri kutlamak amacıyla düzenlenen konvoy ve mitinge katılmak için, Nazımiye ilçesinden Tunceli iline hareket eden, …Partisi bayraklarıyla süslenmiş sekiz araçlık konvoydaki, 62 XX XXX plakalı minibüsün içerisinde bulunduğu, taraflarca mutabık kalınan hususlardır. Sanığın tüm savunmaları; İlçeden İl Merkezine giden bütün minibüslerde, …Parti bayrağı ve diğer süsleme malzemesinin bulunduğu, kendisinin amacının miting için değil, aynı kapsamda yapılacağı bildirilen konsere katılmak şeklinde olduğu üzerinedir. Dosya içindeki miting duyurusundan, sanatçılar R. ve M.A.’nın da miting alanında bulunacağı anlaşılmaktadır, dosyada başka bir delil bulunmadığından ve broşürde, isimleri “SANATÇILAR” başlığı altında verildiğinden, sanığın savunmaları da dikkate alınarak, mitingin konserle sonlanacağı kabul edilmiştir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 26.06.2003 tarihli ve 2003/6059 sayılı kararında da vurgulandığı üzere; Türk yurdunu ve Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyeti’ni kollamak ve korumakla 218 vazifeli olan Türk Silahlı Kuvvetleri’nin her türlü siyasi tesir ve düşüncelerin dışında ve üstünde olduğu, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 43’üncü maddesinde vurgulanmış ve bu amaçla Silahlı Kuvvetler mensuplarının siyasi parti ve derneklere girmeleri, bunların siyasi faaliyetlerine katılmaları, her türlü siyasi gösteri, toplantı işlerine karışmaları ve bu maksatla nutuk ve beyanat vermeleri ve yazı yazmaları yasaklanmıştır. Ayrıca bu tür eylemlerde bulunmaları suç sayılarak ASCK’nın 148’inci maddesiyle yaptırıma bağlanmıştır. Madde de; siyasi bir partiye üye olmak için müracaat eden veya herhangi bir suretle siyasi partilere girenlerin, siyasi amaçla toplantı yapan veya aynı amaçla siyasi gösterilere katılanların, siyasi amaçla nutuk söyleyen, demeç veren, yazı yazan veya telkinde bulunanların, siyasi toplantılara resmî veya sivil kıyafetle katılanların ve herhangi bir sebeple yalnız veya toplu olarak siyasi mahiyette beyanname hazırlayan, hazırlanmış beyannameyi imzalayan, imzalatan veya yayın organlarına ulaştıran veya dağıtanların, cezalandırılacakları belirtilmektedir. Başlangıçta sanığın eyleminin, siyasi toplantılara resmî veya sivil kıyafetle katılmak kapsamında değerlendirilmekte iken, sanığın minibüste olduğunun henüz Nazımiye ilçe çıkışında belirlenmiş olduğu gözetilerek, siyasi amaçla siyasi gösterilere katılmak olarak değerlendirildiği görülmektedir. Gerçekten de, 27.3.2009 tarihinde saat 09.15’de yapılan kimlik kontrolünde, henüz Nazımiye ilçesi sınırları içerisinde bulunduğu tutanaktan anlaşılan sanığın, Tunceli’deki toplantıya katıldığından söz etmek mümkün görülmemiştir. ASCK’nın 148’inci maddesine, siyasi gösteriden ne anlaşılması gerektiğine ilişkin bir tanım bulunmamaktadır. 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nun 2’nci maddesinin (b) bendinde; gösteri yürüyüşünün, belirli konular üzerinde halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek için gerçek ve tüzel kişiler tarafından bu Kanun çerçevesinde düzenlenen yürüyüşleri kapsadığı belirtilmiştir. Bu şekildeki gösterilerin siyasi amaçla yapıldığı hâllerde, ASCK’da öngörülen, siyasi gösteriden bahsedilebileceği açıktır. ASCK’nın 148’inci maddesinin (b) bendinde, “Siyasi amaçla toplantı yapan veya aynı amaçla siyasi gösterilere katılanlar” hükmü öngörülmüştür. Bahse konu suçun sübutu için, siyasi bir gösteri içinde olmak yeterli olmayıp, söz konusu gösteriye siyasi amaçla katılınmış olduğunun da belirlenmiş olması gerekmektedir. Dava dosyasında; mitinge katılmak üzere Nazımiye’den yola çıkan minibüslerde asılı bayrak ve flamalar dışında, sanığın ya da diğerlerinin, 219 slogan attıkları, tezahüratta bulundukları, pankart ya da flama taşıyıp salladıklarına ilişkin bir bilgi bulunmamaktadır. Mitinge giden araçların veya içlerindeki grubun, yolculuğu başlı başına gösteriye dönüştüren eylemleri bulunduğu ortaya konulamadığından, sanığın siyasi gösteri içinde bulunduğunu söylemek de mümkün değildir. Ayrıca; sanığın, konsere gittiği yolundaki savunmalarının aksi de ortaya konulamadığından, siyasi amacı bulunduğunu söylemek de mümkün görülmemiştir. Belirtilen nedenlerle; sanığın, siyasi toplantılara katıldığı ya da siyasi amaçla yapılan gösterilere katıldığını kabule yeterli delil bulunmadığı sonucuna varılarak, Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 220 ASKERÎ CEZA KANUNU Ek Mad.1 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E.Nu. : 2012/0129 K.Nu. : 2012/0121 T. : 24.01.2012 ÖZET Kullanmak için satın alınan aracın bir süre kullanılarak satılması hayatın olağan akışına uygun olmakla birlikte, araçların çok kısa sürede hiçbir sorumluluk doğurmayacak şekilde ve sıklıkla asıl satıcılardan devir alınmaksızın alınan vekâletnameye bağlı olarak başka birine satışının yapıldığı, aralarında dostluk, tanışmışlık ya da hatır ilişkisi bulunmayan kişilerden araç satın alındığı veya bu kişilere araç satıldığı görülmektedir. Yapılan tüm alım satımlara yönelik devir işlemlerinin tamamlanmasının mesai saatleri içinde gerçekleşmek zorunda olması karşısında, sanığın hizmetini aksatmadan, mesaisini bu faaliyete harcamadan ve hiçbir faaliyet göstermeden bu işi yapmasının mümkün olmadığı da açıktır. Sanığın kazanç gayesi içerisinde, süreklilik arz edecek nitelikte, sınıfının da kendisine tanıdığı bilgi birikimini de kullanarak, araç alım satımı yapmak suretiyle ticari faaliyette bulunarak atılı suçu işlediği sonucuna ulaşılmıştır. Sanık Ulş.Bçvş. S.U. hakkında sivil şahıs Y.S. tarafından verilen şikayet dilekçesinde özetle; kardeşi A.S.’nin Erzurum’da Sigorta Eksperliği yaptığını ve oto servisi olduğunu, sanıkla Erzurum’da görev yaparken 2002 tarihinde tanıştıklarını, beraber ticaret yapmaya, araba alıp satmaya başladıklarını, sanığın Malatya’ya tayin olduktan sonra da araba alım-satım işlerinin karşılıklı devam ettiğini, kardeşinin S.U.’dan aldığı her arabanın parasını ödediğini, yapılan bir alım satım sonucu kardeşinin verdiği çekleri geri iade etmesi gerekirken etmeyip işleme koydurduğunu, kardeşinin çek kanununa muhalefetten hapse atıldığını, cezaevinde olduğunu, ibraz ettiği 9 adet çek fotokopisinin arkasında sanığın hesap numarasının bulunduğunu, bankadan bu hesap numarası hakkında bilgi istenildiğinde gayri resmi olan bir ticarette milyarlarca 221 paranın nasıl geldiğinin anlaşılacağını belirtmesi üzerine yapılan soruşturma sonucu açılan kamu davasında; Sanığa ait banka hesap hareketlerinden sanıkla aralarında para alışverişi olduğu tespit edilen tanıkların anlatımlarına göre, sanığın süreklilik arz edecek nitelikte araba alım satım işi yaptığı konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Sanık savunmalarında, araba alım satım işlerini arabalara olan merakından veya tanıdıklarına yardım amaçlı yaptığını, ticari bir boyutta olmadığını beyan etmekle birlikte; Dava dosyası içerisindeki belgelerden ve tanık anlatımlarından sanığın, çok farklı marka ve modelde, sayıca araba hobisi veya merakının ötesinde araba alım satımı yaptığı, bu arabaları kısa süreler ile zilyet veya malik olarak üzerinde bulundurması sonrası sattığı, tayin edilerek görevi gereği bulunduğu her ilde (Erzurum, Malatya, İzmir) açılmış bulunan vadesiz mevduat hesabını kullanarak parasal işlemleri tamamladığı, hatta bu hesap numarasına bağlı çek hesabı açtırarak alım satımlarda çek kullandığı, araç alım satımlarını takip edebilmek, ilgililere duyurabilmek amacıyla “sahibinden com.” adlı internet sitesine üye olduğu ve sürekli olarak bu siteyi kullandığı, yapılan araştırma sonucu ....T.C. kimlik numaralı (sanığa ait), sanığın kullandığını beyan ettiği .....numaralı telefona sahip “xxxx” isimli kullanıcının sitede 37 adet araç satım ilanının bulunduğu, ilanlarda adı soyadı hanesinde 15.07.2009 tarihine kadar S.U. isminin kullanıldığı, bu tarihten sonra “B... B...” isminin kullanıldığı, sanığın aile nüfus kayıt örneğine göre B.... isminde oğlunun bulunduğu, söz konusu ilanların 2008-2010 yıllarını kapsadığı anlaşılmaktadır. Kullanmak için alınan aracın bir süre kullanılarak satılması hayatın olağan akışına uygun olmakla birlikte, araçların çok kısa sürede hiçbir sorumluluk doğurmayacak şekilde ve sıklıkla asıl satıcılardan devir alınmaksızın alınan vekâletnameye bağlı olarak başka birine satışının yapıldığı, aralarında dostluk, tanışmışlık ya da hatır ilişkisi bulunmayan kişilerden araç satın alındığı veya bu kişilere araç satıldığı görülmektedir. Yapılan tüm alım satımlara yönelik devir işlemlerinin tamamlanmasının mesai saatleri içinde gerçekleşmek zorunda olması karşısında, sanığın hizmetini aksatmadan, mesaisini bu faaliyete harcamadan ve hiçbir faaliyet göstermeden bu işi yapmasının mümkün olmadığı da açıktır. Özellikle tanıklar; A.E.’nin “…sanığın… birden çok kez çeşitli marka ve modellerde araç aldığını, ara sıra işyerinden beraber çalıştığı arkadaşlarını getirerek 222 onlara da araba aldırdığını, bu tür işlemlerde kendisine komisyon ödediklerini, sanığın karşı taraftan komisyon alıp almadığını bilmediğini, ticari hayatında gördüğü kadarıyla bir memurun en fazla senede bir ya da iki kez araba alıp değiştirdiğini, fakat sanığın alışılmışın dışında çok fazla araba aldığını, arabaları aldıktan sonra kendilerine geri sattığına hiç tanık olmadığına..”, M.G.’nin “…Otomotiv A.Ş.’de muhasebe elemanı olarak görevli olduğunu, sanığı bu işi dolayısıyla tanıdığını, şirketlerinin Renault ve Dacia markalarının Doğu Anadolu bölge bayisi olduğunu, aynı zamanda ikinci el otomobil alıp sattıklarını, sanığın sıkça şirketlerine gelerek ikinci el otomobil aldığını, ayrıca hurda arabalara ÖTV olduğu dönemde çevreden toplamış olduğu hurda araçları şirketlerine gelerek sattığını, sanığın üç haftada ya da ayda bir araba alımı yaptığına…”, S.D.’nin “… 2006 ya da 2007 yılında kız kardeşine ait Opel marka aracı satılması için yetkili servise bıraktığını, bir süre sonra servisten aracın satıldığının söylendiğini ve kendisine bir çek verildiğini, çekin sanık tarafından kesilmiş olduğuna…”, Y.E.’nin “…Opel bayisi olarak İstanbul’da ticaretle uğraştığını, sanığı kendilerinden ikinci el otomobil alması nedeniyle tanıdığını, hatırladığı kadarıyla 4-5 tane araba almış olabileceğine…”, İ.A.’nın “…3-4 gün sonra gelerek parayı teslim ettiğini, kendisine aracı eşinin üzerine alacağını söyleyerek vekalet istediğini fakat sonradan öğrendiğine göre aracı hiç eşinin üstüne almadan başkasına satmış olduğuna” dair beyanları da bu hususları doğrulamaktadır. Ticaret yapmak suçu, ASCK’ya 2183 sayılı Kanun’la eklenen Ek Madde 1’de düzenlenmiş olup, bu maddeyle; subay, askerî memur ve astsubayların “Ticaret yapması veya yaptırması” ile “Ticari ve sınai müesseselerde görev kabul etmesi” yasaklanmıştır. Yasaklamanın amacı ise (koruduğu hukuki yarar), askerî hizmetin ve asker sıfatının bu tür faaliyetler ile bağdaşmaması nedeniyle, bu tür eylemleri cezai yaptırım altına almaktır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 25.05.1995 tarihli, 1995/53-53 ve 20.09.2007 tarihli, 2007/103-96 E.K. sayılı kararlarında; ticaret yapmak suçunda manevi unsurun (kastın) oluşması için subay, askerî memur ve astsubayların, uzun süreli, devamlılık gösterecek şekilde, kazanç elde etmek niyeti ve gayesi ile ticari faaliyette bulunması gerektiği aranmış, Askerî Yargıtay’ın yerleşik kararlarında da, bu suçun manevi unsurunun oluşması için, maddede sayılan asker kişilerin devamlılık gösterecek şekilde ve kazanç elde etmek niyeti ve gayesi ile hareket etmesi gerektiği esas alınmıştır. 223 Kazanç elde etmek niyeti ile süreklilik arz edecek şekilde yürütülen ticarî faaliyet sırasında kâr ya da zarar edip etmemenin atılı suçun oluşumu açısından bir önemi bulunmamaktadır. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 17.02.2000 tarihli, 2000/54-45 ile 28.09.2000 tarihli, 2000/143-138 E.K. sayılı kararları), Yapılan bu açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde; sanığın kazanç gayesi içerisinde, süreklilik arz edecek nitelikte, sınıfının da kendisine tanıdığı bilgi birikimini de kullanarak, araç alım satımı yapmak suretiyle ticari faaliyette bulunarak atılı suçu işlediği sonucuna ulaşılmıştır. Maddi gerçeğin ihbarda bulunan haricindeki tanık beyanları ve diğer delillerle de sabit olması karşısında bu konuda noksan soruşturma olmadığı gibi, suç kastının yoğunluğunu değerlendiren Askerî Mahkemenin yerinde gerekçelerle alt sınırdan uzaklaşarak ceza tayin etmesinde bir hukuka aykırılık bulunmadığından aksi yöndeki temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir. 224 ASMKYUK Mad. 9 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/17 K.Nu. : 2012/14 T. : 02.02.2012 ÖZET Sanık Er’in, jandarmanın mülki görevi alanına giren ve silahlı olarak icra edilmesi gereken adliyeye tutuklu sevkiyle ilgili görevin yerine getirilmesi bakımından, kendisine silah ve mühimmat alması konusunda verilen emri yerine getirmek istememesinin, askerî hizmetle bir ilgisi bulunmadığı gibi, bu eylemi nedeniyle askerî hizmette herhangi bir aksaklık meydana gelmediğinden; asker kişi aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işlenmeyen ve askerî suç kapsamına girmeyen; jandarmanın mülki hizmetinden doğan ve mülki hizmete başlanıldığı sırada işlenen, yüklenen suça ait davaya bakma görevinin adli yargı yerine ait olduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; mülki göreve çıkmak üzere silah alınmasına yönelik emre aykırı hareket eden sanığın eyleminin, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağı ve buna bağlı olarak yargılamanın Askerî Yargı yerinin mi yoksa Adli Yargı yerinin mi görevine girdiğine ilişkindir. Daire, sanığın, silah alma emrine karşı gelme eyleminin, jandarmanın mülki hizmetinden doğan ve mülki hizmetin ifası sırasında meydana gelen bir eylem olduğu belirtilerek, suç nitelendirmesi yapmaksızın, yargılama görevinin Adli Yargı yerine ait olduğu kabul ederken, Başsavcılık; silahla personel arasındaki ilişkinin askerî hizmet ilişkisi niteliğinde bulunduğu, jandarmanın tüm hizmeti ve görevleri sırasında silah ile ilgili verilen emirlere aykırı davranışın emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu ve yargılama görevinin Askerî Yargı yerine ait olduğunu ileri sürmektedir. 225 Dava dosyasındaki delillerden; sanığın, 12.11.2009 tarihinde, Uzm.J.III.Kad.Çvş. M.İ.’nin emir ve komutasında, Bakırköy Kapalı Cezaevinde tutuklu bulunan ve duruşması olan üç kişiyi adliyeye götürmekle görevlendirildiği, Uzm.J.III.Kad.Çvş. M.İ.’nin bu görev nedeniyle yapılacak işleri planlayarak, J.Er R.Ç.’yi erzak almaya gönderdiği, kalan üç jandarma erinden birisi olan sanığa da, silah ve mühimmat alması görevini verdiği, ancak sanığın “Benim şafağım mı kalmış, ben mi alacağım silahı” diyerek görevi yerine getirmediği, bu görevini yerine getirmesinin tekrarlanması üzerine de “Benim on günüm kaldı, şafağım mı kaldı, niye ben silah alıyorum” diye karşılık vermesi üzerine, Uzm.J.III.Kad.Çvş. M.İ.’nin sanığa şınav vaziyeti almasını birkaç kez söylemesine rağmen, sanığın şınav vaziyeti almadığı, gürültüleri duyup duruma müdahale eden Bölük Komutanının, sanığı ve Uzm.J.III.Kad.Çvş. M.İ.’yi yanına çağırıp olay hakkında bilgi aldığı, akabinde sanığın silah ve mühimmatı aldığı ve tutukluları adliyeye götürme görevinin icra edildiği anlaşılmaktadır. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle jandarma personelinin statüsü, görevlerinin niteliği, bu görevlerin yerine getirilmesi sırasında işlenen suçlar yönünden tabi olunan yargı yerleri ile ilgili yasal düzenlemeler ile askerî mahkemelerin görevi ve Askerî Ceza Kanununda düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçu ile ilgili yasal düzenlemelerin bir arada incelenmesi gerekmektedir. 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun 7’nci maddesi; jandarmanın sorumluluk alanındaki genel görevlerini; mülki görevleri, adli görevleri, askerî görevleri ve diğer görevler olmak üzere düzenlemiş; 1. Mülki görevleri; emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak, korumak ve kollamak, kaçakçılığı men, takip ve tahkik etmek, suç işlenmesini önlemek için gerekli tedbirleri almak ve uygulamak, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinin dış korunmalarını yapmak, 2. Adli görevleri; işlenmiş suçlarla ilgili olarak kanunlarda belirtilen işlemleri yapmak ve bunlara ilişkin adli hizmetleri yerine getirmek, 3. Askerî görevleri; askerî kanun ve nizamlar gereği Genelkurmay Başkanlığınca verilen görevleri yapmak, 4. Diğer görevleri; Yukarıda belirtilen görevler dışında kalan ve diğer kanun ve nizam hükümlerinin icrası ile bunlara dayalı emir ve kararlarla jandarmaya verilen görevleri yapmak, 226 şeklinde açıklanmıştır. Jandarmanın askerî görevleri Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliği’nin, 131-141’inci maddelerinde, “Garnizon Komutanlığı ve askerî inzibat görevleri, yoklama kaçağı ve bakaya ile firar ve izinsizlerin yakalanma ve sevkleri, askere alınacakların çağrı ve toplanması ile ilgili görevler, askerî yasak bölgeler ve güvenlik bölgeleri hakkındaki görevleri” şeklinde sayılmıştır. Jandarma personeli tarafından işlenen suçlar nedeniyle yapılacak soruşturmaların usulü ve tabi olunan yargı yerleri konusu ise 2803 sayılı Kanun’un 15’inci maddesinde düzenlenmiş olup; bu maddenin (c) bendinde; jandarma personelinin askerî yargıya tabi suçları nedeniyle 353 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılarak haklarında ASCK ve TCK hükümlerinin tatbik olunacağı, aynı maddenin (d) bendinde; jandarma personelinin mülki hizmetten doğan veya bu tür hizmeti yaparken işledikleri suçlar nedeniyle adli yargıya tabi oldukları, haklarında 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümlerine göre işlem yapılacağı belirtilmiştir. 353 sayılı Kanun’un, askerî mahkemelerin genel olarak görevlerini düzenleyen 9’uncu maddesi; “Askerî mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.” hükmünü içermekte olup, 12.09.2010 tarihindeki referandumla kabul edilerek yürürlüğe giren 07.05.2010 tarihli ve 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 15’inci maddesiyle, Anayasa’nın 145’inci maddesinin birinci fıkrası değiştirilerek yeniden düzenlenmiş ve bu düzenlemeyle, 353 sayılı Kanun'un 9’uncu maddesindeki “askerî mahallerde” ibaresi, üst norm niteliğindeki Anayasa hükmü ile örtülü (zımni) olarak kaldırılmış bulunmaktadır. ASCK’nın 87’nci maddesinde; asker kişiler tarafından, hizmete ilişkin emrin; hiç yapılmaması, söz veya fiil ile açıkça reddedilmesi veya emir tekrar edildiği hâlde emrin yerine getirilmemesi yaptırıma bağlanmış olup; suçun maddi unsurlarını oluşturan eylemler: - Hizmete ilişkin emrin hiç yapılmaması, - Hizmete ilişkin emrin yerine getirilmesinin söz veya fiil ile açıkça reddedilmesi, - Hizmete ilişkin emir tekrar edildiği hâlde yerine getirilmemesidir. 227 Bunlardan hizmet emrinin hiç yerine getirilmemesi basit hâl olarak düzenlenip, daha az bir ceza öngörülmüşken; diğerleri seçimli hareketli nitelikli hâl olarak düzenlenmiş ve bu hâller için daha fazla yaptırım belirlenmiştir. Hizmete ilişkin emir kavramının ne olduğunun belirlenmesi için ilgili hükümlerin incelenmesi faydalı olacaktır: ASCK’nın 12’nci maddesinde: “Bu Kanunun tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması hâlidir.”; TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesinde: “Hizmet: Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.”; TSK İç Hizmet Kanunu’nun 7’nci maddesinde: “Vazife: Hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak veya menettiği şeyi yapmamaktır.”; TSK İç Hizmet Kanunu’nun 8’inci maddesinde: “Emir: Hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.”; Yukarıda sayılan jandarmanın görevlerine bakıldığında, “askerî görevlerinin” istisnai; adli ve mülki görevlerinin ise genel nitelik taşıdığı görülmektedir. Somut olayda, 12.11.2009 günü … Cezaevi Koruma Jandarma Bölük Komutanlığında yapılan sabah içtimasının sona ermesinden sonra, aynı tarihli bir Hizmet Kağıdıyla, Cezaevinde bulunan ve duruşması olan tutuklu üç kişiyi adliyeye götürmekle görevlendirilen Sevk Devriyesi Komutanı Uzm.J.III.Kad.Çvş. M.İ.’nin emir ve komutasına verilen, aralarında sanık J.Er N.C.’nin de bulunduğu dört jandarma erinin, Bölüğün içtima yerinden ayrılıp, Sevk Devriyesi görevinin yerine getirilmesi için bir araya gelerek toplanmaları, Devriye Komutanı tarafından erlerden birinin erzak almaya gönderilmesi ve sanık Er’e de; tutuklu sevki sırasında üzerlerinde bulunması gereken silah ve mühimmatı alması konusunda emir verilmesi anından itibaren mülki göreve başlamış olduklarından, sanık Er’in, silah ve mühimmatın alınması konusunda fikir mütalaasında bulunarak, emri yerine getirmemesi şeklindeki eyleminin mülki göreve başlanmadan önce işlendiğine dair Başsavcılık itirazının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. 228 Olay günü, sanık Er’in, jandarmanın mülki görevi alanına giren ve silahlı olarak icra edilmesi gereken adliyeye tutuklu sevkiyle ilgili görevin yerine getirilmesi bakımından, kendisine silah ve mühimmat alması konusunda verilen emri yerine getirmek istememesinin, askerî hizmetle bir ilgisi bulunmadığı gibi, bu eylemi nedeniyle askerî hizmette herhangi bir aksaklık meydana gelmediğinden; asker kişi aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işlenmeyen ve askerî suç kapsamına girmeyen; jandarmanın mülki hizmetinden doğan ve mülki hizmete başlanıldığı sırada işlenen, yüklenen suça ait davaya bakma görevi Adli Yargı yerine ait olduğundan; Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmiştir. 229 ASMKYUK Mad. 9 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/123 K.Nu. : 2012/119 T. : 15.11.2012 ÖZET Sanığın, birliğinden tanıdığı ve ailece görüştüğü, rütbece astı durumunda bulunan Topçu Üçvş. F.A.'nın evine farklı zamanlarda girerek ona ait kıymetli eşyaları almak amaç ve kastıyla hareket ettiği, evde bulduğu altın bileklikler ve alyansın kime ait olduğunu bilebilecek durumda olmadığı, maddi sıkıntıları nedeniyle eşyaları gizlice alıp satmak suretiyle kendisine menfaat temin ettiği, bu nedenle eylemlerinin zincirleme astının bir şeyini çalmak suçunu oluşturduğu, bu suçtan yargılama yapma görevinin Askerî Mahkemeye ait olduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; göreve ilişkindir. Daire; sanığın, çaldığı iddia olunan ziynet eşyalarının, katılan M.A.’ya ait olması, hırsızlık suçunun, askerlik hizmet ve göreviyle ilgili olarak işlenmemiş olması, askerî suç olmadığı gibi askerî suça da bağlı bulunmaması ve suçun mağdurunun da asker kişi olmaması birlikte dikkate alındığında, Anayasa’nın 145 ve 353 sayılı Kanun’un 9’uncu maddeleri gereğince, sanığı yargılama görevinin adli yargı mercilerine ait olacağını kabul ederken; Başsavcılık; Türk Medeni Kanunun ilgili hükümleri çerçevesinde eşlerden her birinin ortak malı sayılan suça konu eşyaların özel bir kast ile hareket edilmeden mağdurların rızaları dışında bulunduğu yerden faydalanmak kastıyla alınarak gerçekleştirilen eylemin astının bir şeyini çalmak suçunu oluşturacağı,bu durumda ise, asker kişinin asker kişi aleyhine işlediği suçlarda askerî mahkemelerin görevli bulunduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyanın incelenmesinde; sanığın, birliğinden mesai arkadaşı olan ve ailece görüşmekte olduğu müşteki Topçu Üçvş. F.A.’nın konutuna ait 230 anahtarları, masasından aldığı ve bir adet yedeğini yaptırdıktan sonra yerine koyduğu, daha sonra müştekinin eşinin konutta olmadığı tarihleri ve saatleri öğrenmek suretiyle müştekinin konutuna girerek, 25.02.2012 tarihinde 2 (iki) adet altın bilekliği, 01.03.2012 tarihinde 1 (bir) adet taşlı altın bileklik ile 1 (bir) adet normal altın bilekliği; 29.03.2012 tarihinde 1 (bir) adet altın yüzüğü zilyedinin rızası olmaksızın aldığı, bu ziynet eşyalarını Çorlu ve Silivri ilçelerinde paraya çevirdiği, müştekinin 30.03.2012 tarihinde kamera kayıtlarına bakarak durumu fark etmesi üzerine sanıktan şikâyetçi olduğunu Çorlu İlçe Emniyet Müdürlüğüne bildirdiği, şüphelinin asker kişi olması nedeniyle 31.03.2012 tarihinde yakalanarak Merkez Komutanlığına teslim edildiği, maddi vakıa olarak anlaşılmıştır. Sanık sorgu ve savunmasında, paraya ihtiyacı olduğunu, arkadaşına ait evin anahtarını yaptırarak eve birkaç kez girip ziynet eşyalarını aldığını ve sattığını beyan etmiştir. Sanığın savunması dikkate alındığında; birliğinden tanıdığı ve ailece görüştüğü, rütbece astı durumunda bulunan Topçu Üçvş. F.A.'nın evine girerek ona ait kıymetli eşyaları almak amaç ve kastıyla hareket ettiği, evde bulduğu suça konu eşyaların kime ait olduğunu bilebilecek durumda olmadığı, maddi sıkıntıları nedeniyle eşyaları gizlice alıp satmak suretiyle kendisine menfaat temin ettiği, bu nedenle eylemlerinin zincirleme astının bir şeyini çalmak suçunu oluşturduğu, bu suçtan yargılama yapma görevinin Askerî Mahkemeye ait olduğu sonucuna varıldığından, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin onama kararının kaldırılmasına ve Askerî Mahkemece verilen görevsizlik kararının bozulmasına karar verilmiştir. 231 ASMKYUK Mad.9 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.Nu. : 2012/1508 K.Nu. : 2012/1291 T. : 19.12.2012 ÖZET 18.00-20.00 saatleri arasında Maltepe 1 ve 2 Nu.lı L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu 8 Nu.lı Kule Nöbetçisi olan sanığın, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun 7’nci maddesindeki düzenlemeye göre jandarmanın mülki görevlerinden olan Ceza İnfaz Kurumu dış koruma nöbetini tutmaması şeklindeki eyleminin, ASCK’nun 87’nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığı sonucuna varıldığından, görevsizlik kararının onanmasına karar verilmiştir. Askerî Mahkemece; sanık hakkında, 27.10.2011 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğinden bahisle, ASCK’nın 87/1 (Birinci cümle) maddesi gereğince cezalandırılması istemi ile açılan kamu davasında; sanığın eyleminin memuriyet görevini ihmal suçu kapsamında kaldığı kabul edilerek, değişen suç vasfına nazaran da eylemin, mülki görev sırasında işlenmesi nedeniyle, 353 sayılı Kanun’un 9, 13 ve 17’nci maddeleri gereğince Askerî Mahkemenin görevsizliğine karar verilmiştir. Hüküm; Askerî Savcı tarafından, atılı suçun yargılamasının Askerî Mahkemenin görev alanına girdiği ileri sürülerek, temyiz edilmiştir. Yapılan incelemede; sanığın, 27.10.2011 tarihinde, 18.00-20.00 saatleri arasında Maltepe 1 ve 2 Nu.lı L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu 8 Nu.lı Kule Nöbetçisi olmasına rağmen, nöbetini hiç tutmadığı, böylece emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğinden bahisle, ASCK’nın 87/1 (Birinci cümle) maddesi gereğince cezalandırılması istemi ile açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda; eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayıp ihmal suretiyle memuriyet görevini kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği, ancak sanığın bu eyleminin jandarmanın mülki görevi olan cezaevi nöbeti tutulmasına ilişkin olduğu dikkate alındığında, bu suçla ilgili yargılama yapma 232 görevinin Adliye Mahkemelerine ait olduğu kabul edilerek, Askerî Mahkemenin görevsizliğine karar verilmiştir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 02.02.2012 tarihli, 2012/17-14 Esas ve Karar sayılı kararında da ayrıntıları ile izah edildiği üzere; 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun 7’nci maddesi; jandarmanın sorumluluk alanındaki genel görevlerini; mülki görevleri, adli görevleri, askerî görevleri ve diğer görevler olmak üzere düzenlemiş; 1) Mülki görevleri; emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak, korumak ve kollamak, kaçakçılığı men, takip ve tahkik etmek, suç işlenmesini önlemek için gerekli tedbirleri almak ve uygulamak, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinin dış korunmalarını yapmak, 2) Adli görevleri; işlenmiş suçlarla ilgili olarak kanunlarda belirtilen işlemleri yapmak ve bunlara ilişkin adli hizmetleri yerine getirmek, 3) Askerî görevleri; askerî kanun ve nizamlar gereği Genelkurmay Başkanlığınca verilen görevleri yapmak, 4) Diğer görevleri; Yukarıda belirtilen görevler dışında kalan ve diğer kanun ve nizam hükümlerinin icrası ile bunlara dayalı emir ve kararlarla jandarmaya verilen görevleri yapmak, şeklinde açıklanmıştır. Jandarmanın askerî görevleri Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliği’nin, 131-141’inci maddelerinde, “Garnizon Komutanlığı ve askerî inzibat görevleri, yoklama kaçağı ve bakaya ile firar ve izinsizlerin yakalanma ve sevkleri, askere alınacakların çağrı ve toplanması ile ilgili görevler, askerî yasak bölgeler ve güvenlik bölgeleri hakkındaki görevleri” şeklinde sayılmıştır. Jandarma personeli tarafından işlenen suçlar nedeniyle yapılacak soruşturmaların usulü ve tabi olunan yargı yerleri konusu ise 2803 sayılı Kanun’un 15’inci maddesinde düzenlenmiş olup; bu maddenin (c) bendinde; jandarma personelinin askerî yargıya tabi suçları nedeniyle 353 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılarak haklarında ASCK ve TCK hükümlerinin tatbik olunacağı, aynı maddenin (d) bendinde; jandarma personelinin mülki hizmetten doğan veya bu tür hizmeti yaparken işledikleri suçlar nedeniyle adli yargıya tabi oldukları, haklarında 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümlerine göre işlem yapılacağı belirtilmiştir. 353 sayılı Kanun’un, askerî mahkemelerin görevini düzenleyen 9’uncu maddesi; “Askerî mahkemeler kanunlarda aksi yazılı 233 olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine … yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.” şeklindedir. Askerî Ceza Kanunu’nun, “Emre itaatsizlikte ısrar” suçunu düzenleyen 87/1’inci maddesinde “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler…cezalandırılırlar.” denilirken, buradaki “Hizmete ilişkin emir” tabirinde geçen “Hizmet” kelimesinden, aynı Kanun’un 12’nci maddesinde yapılan tanıma göre, “Gerek malûm ve muayyen olan, gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması hâlinin” anlaşılması gerekmektedir. Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde; olay tarihinde, 18.00-20.00 saatleri arasında Maltepe 1 ve 2 Nu.lı L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu 8 Nu.lı Kule Nöbetçisi olarak görevlendirilen sanığın, atılı suçu askerî bir hizmetin ifası sırasında işlemediği, jandarmanın mülki görevlerinden olan ceza infaz kurumları ve tutukevlerinin dış koruma görevinin ifası sırasında gerçekleştirmiş olduğunda kuşku bulunmadığı sonucuna varıldığından, Askerî Savcının aksi yöndeki temyiz sebeplerinin reddi ile, sanık hakkında verilen görevsizlik hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 234 ASMKYUK Mad. 10/C T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/6 K.Nu. : 2012/21 T. : 16.02.2012 ÖZET AİHM 2’nci Dairesinin, TSK’da görevli sivil memur M.G.İ.’nin Askerî Mahkemede yargılanmasını AİHS’in 6/1’inci maddesinde yer alan adil yargılanma ilkesine aykırı gören kesinleşmiş kararı kapsamında, sivil memurların askerî mahkemelerde yargılanmalarının Türkiye’nin serbest iradesiyle taraf olduğu AİHS’ne aykırılık teşkil ettiği, Anayasa’nın 90’ıncı maddesinin son fıkrası gereğince, Sözleşmeye aykırı olan kanun hükümleri yerine Sözleşme hükümlerinin uygulanmasının zorunlu olduğu, bu nedenle Sivil Memurun yargılamasının adliye mahkemesinde yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa isnat edilen emre itaatsizlikte ısrar suçunun sübuta erip ermediğine ilişkindir. Daire; suçun sübuta ermediği sonucuna vararak, mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verirken; Başsavcılık; suçun sübuta erdiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dava dosyasındaki delillerden; sanığın, …Askerlik Dairesi Başkanlığı emrinde veri hazırlama kontrol işletmeni, Per.Yzb. Ö.S.’nin ise …Askerlik Dairesi Başkanlığı emrinde Personel Kısım Amiri olarak görev yaptığı, görevlerinin arasında evrak kaydı da bulunan sanığın, tasnif ettiği bazı evrakları Askerlik Dairesi Başkanlığının toplantı salonundaki masanın üzerinde unuttuğu, …Askerlik Dairesi Başkanı Per.Alb. H.K. tarafından bu hususun tespit edilmesi üzerine, Personel Kısım Amiri Per.Yzb. Ö.S.’nin toplantı salonunda unutulan evrakları bırakanların tespiti için görevlendirildiği, Per.Yzb. Ö.S.’nin yaptığı araştırma sonunda sanık Sivil Memur Y.S.’nin bahsi geçen evrakları toplantı odasında unuttuğunu söylemesi üzerine, …Askerlik Dairesi 235 Başkanı Per.Alb. H.K. tarafından, sanığın evrak güvenliği ile ilgili bir hazırlık yaparak Per.Yzb. Ö.S.’ye anlatması konusunda verilen emrin, Per.Yzb. Ö.S. tarafından sanığa iletilerek yararlanabileceği Yönergenin de verildiği, Per.Alb. H.K.’nin, olaydan 3-4 gün sonra Per.Yzb. Ö.S.’ye emrinin yerine getirilip getirilmediğini sorduğu, emrin henüz yerine getirilmediğini öğrenince; sanığın Askerlik Dairesi Karargâhında görevli tüm personele toplantı odasında evrak güvenliği konusunda bir sunum yapması şeklinde emrini değiştirdiği, Per.Yzb. Ö.S.’nin, 12.05.2008 tarihinde, sanığa, “Yasemin hanım, 14.05.2008 tarihinde Askerlik Dairesi toplantı salonunda evrak güvenliği ile ilgili sunum hazırlayıp personele anlatacaksınız” şeklinde Daire Başkanı’nın emrini ilettiği, 14.05.2008 tarihinde “Yasemin hanım, sunumu hazırladınız mı?” diyerek sorduğunda; sanığın “yapmıyorum” diyerek cevap vermesi karşısında, sanığa 15.05.2008 tarihinde saat 10.00’a kadar sunumun hazırlanması için süre verdiği, ertesi gün sunumun hazırlanıp hazırlanmadığını sorduğunda, sanığın “Ben bu konuda cevabımı dün vermiştim, yapmıyorum” dediği; bu suretle sanığın, kısım amiri tarafından verilen evrak güvenliği konusunda sunum yapması şeklindeki emrin gereğini yerine getirmediği gibi, bu görevi yapmayacağını sözlü olarak beyan ettiği, maddi vaka olarak anlaşılmakta olup, bu konuda Daire ve Başsavcılık arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. TSK’da görevli bir Sivil Memurun Askerî Mahkemede yargılanmasını Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 6/1’inci maddesinde belirtilen adil yargılama ilkesinin ihlali olarak kabul eden ve 28 Kasım 2011 tarihinde Büyük Daire tarafından talebin reddedilmesi üzerine kesinleşerek (AİHS’nin 44/2’nci maddesi kapsamında) Ocak 2012 tarihinde UYAP’ta yayımlanan, AİHM 2’nci Dairesinin 45912/06 başvuru Nu.lı TSK’da görevli Sivil Memur M.G.İ. hakkında verdiği karar ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’sının ilgili hükümleri (2, 36, 37, 90’ıncı maddeleri) nedeniyle; Sanık Sivil Memur hakkında açılan kamu davasında, emre itaatsizlikte ısrar suçunun sübut bulup bulmadığı hususunun incelenmesinden önce; açılan kamu davasının, Askerî Mahkemenin görev alanına girip girmediği konusunun Daireler Kurulunca tartışılması gerekmiştir. MSB ile TSK’nın kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personelin haklarında açılan davaların Askerî Yargı tarafından görülmesi ile ilgili mevzuat ve uygulama incelendiğinde; 353 sayılı Kanun’un, askerî mahkemelerin genel olarak görevlerini düzenleyen 9’uncu maddesi; “Askerî mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler 236 aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.” hükmünü içermekte olup, 12.09.2010 tarihindeki referandumla kabul edilerek yürürlüğe giren 07.05.2010 tarihli ve 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 15’inci maddesiyle, Anayasa’nın 145’inci maddesinin birinci fıkrası değiştirilerek yeniden düzenlenmiş ve bu düzenlemeyle, 353 sayılı Kanun'un 9’uncu maddesindeki “askerî mahallerde” ibaresi, üst norm niteliğindeki Anayasa hükmü ile örtülü (zımni) olarak kaldırılmış bulunmaktadır. 353 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde “asker kişiler” sayılırken, birinci fıkrasının (C) bendinde Millî Savunma Bakanlığı veya Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personelin de, bu Kanun’un uygulanmasında asker kişi oldukları belirtilmiştir. 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu’nun 22.03.2000 tarihli ve 4551/1 sayılı Kanun ile değişik 3’üncü maddesinin birinci fıkrasında da kimlerin “askerî şahıs” olduğu sayma yoluyla belirtilirken “Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel”e de yer verilmiş olmakla birlikte; maddenin ikinci fıkrasında “Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan Devlet memurlarının asker kişi sıfatları, 04.01.1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 115’inci maddesinde belirtilen yükümlülükler ile sınırlıdır.” denilmiştir. 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 115’inci maddesi “Silahlı Kuvvetlerde çalışan sivil memur, müstahdem, müteferrik müstahdem ve gündelikçi sivil personel bu kanunun askerlere tahmil ettiği sorumluluk ve hizmetlerin ifası bakımından: a) Amir vazifesi alanlar; maiyetindeki bütün askerî ve sivil personele hizmetin icap ettirdiği emirleri verebilir. Ceza vermek salâhiyetleri yoktur. Maiyetin cezalandırılması icap eden hâllerde en yakın askerî amire müracaat edilir. b) Bütün sivil personel emrindeki çalıştıkları askerî amirlere karşı ast durumunda olup bu Kanunun 14’üncü maddesinin asta tahmil ettiği vazifeleri aynen yapmaya mecburdurlar. Hilafına hareket edenler askerlerin tabi olduğu ceza ve müeyyidelere tabi olurlar.” hükmünü içermektedir. TSK İç Hizmet Kanunu’nun 115/b maddesinin atıf yaptığı “Astın vazifeleri” başlıklı 14’üncü maddesinde “Ast; amir ve üstüne umumi adap ve askerî usullere uygun tam bir hürmet göstermeye, amirlerine 237 mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hâllerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştiremez, haddini aşamaz. İcradan doğan mesuliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.” denilmektedir. Yukarıda belirtilip, özetlenen yasal düzenlemeler kapsamında, Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan tüm sivil personelin, Askerî Ceza Kanunu’nda yazılı “amiri tehdit”, “amire hakaret”, “amire mukavemet”, “amire fiilen taarruz”, “emre itaatsizlikte ısrar” gibi askerî suçlarla; 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun’da yazılı “amire saygısızlık”, “itaatsizlik”, “amire bilerek doğruyu söylememek” gibi disiplin suçlarını işleyebilecekleri kabul edilmiş ve Askerî Yargıtay’ın içtihatları da bu yönde yerleşmiştir. 31.05.2011 tarihinde AİHM 2’nci Dairesi tarafından verilen ve 28.11.2011 tarihinde Büyük Daire Kararıyla kesinleşen M.G.İ. kararında özetle; Ülke hukukundaki bazı hükümler nedeniyle MSB ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel, asker kişi olarak değerlendirilmekte ise de; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nce söz konusu sivil personelin asker kişi olarak kabul edilmediği, aksine bunların sivil kişi olarak kabul edildiği, ülke hukukunda MSB ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personeli asker kişi olarak tanımlayan hükümlerin, söz konusu sivil personeli normal mahkemelerde yargılanan sivillerden farklı bir pozisyona soktuğu, bu farklı pozisyon nedeniyle söz konusu sivil personelin aşırı/ağır yaptırıma maruz kaldığı Türk Hükümeti veya yargılama makamları tarafından MSB ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personelin askerî mahkemelerde yargılanmasını gerektiren zorunluluk ile ilgili olarak herhangi bir tez ileri sürülmediği, değerlendirme yapılmadığı, sadece Türk Hükümeti tarafından iç hukuk kuralları nedeniyle MSB ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapan sivil personelin işlediği bazı suçların askerî mahkemelerin yargı yetkisine girdiğinin belirtildiği, ancak daha önce de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince iç hukuk kuralları ile düzenlenmiş olsa bile askerî mahkemelerin siviller üzerinde yargı yetkisine sahip olmasının, sivillerin askerî mahkemelerin bağımsızlık ve tarafsızlığı ile ilgili besledikleri şüphelerin objektif olarak haklı olduğunun kabul edilmesi temelinde 238 Sözleşmenin 6’ncı maddesinin 1’inci fıkrasına aykırı olduğu tespitinde bulunulduğu için bu tespitin, Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel olan M.G.İ.’nin askerî mahkemede yargılanmasında da geçerli olduğu sadece iç hukuk kurallarının Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personelin askerî mahkemelerde yargılanması için yeterli bir neden teşkil etmediği sonucuna varıldığı belirtilmiş, TSK’da görevli bir sivil personelin, ordu mensubu hakimler tarafından askerî ceza mahkemelerinde yargılanmasının adil olmadığı kanaati vurgulanarak, sivil kişi olarak kabul edilen sivil personelin, bu mahkemelerin bağımsızlığına ve tarafsızlığına duyduğu şüphe nedeniyle, askerî mahkemelerin sivil kişileri yargılama yetkisinin AİHS’nin 6/1’inci maddesindeki adil yargılama ilkesine aykırı olduğu kabul edilmiştir. Adil yargılama ilkesi ile ilgili mevzuat incelendiğinde; 18.10.1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın; “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2’nci maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36’ncı maddesinde; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” “Tabi hâkim” ilkesini somut hâle getiren “Kanuni hâkim güvencesi” başlıklı 37’nci maddesinde; “Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.” vb. hükümler bulunmakla birlikte, “Milletlerarası antlaşmaları uygun bulma” başlıklı 90’ıncı maddesinde; “...Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” hükmüne yer verilerek, usulüne göre yürürlüğe girmiş 239 bulunan uluslararası antlaşmaların kanun hükmünde mevzuatımızın bir parçası olduğu kabul edilmiştir. Öğretide bu konu; Antlaşmaların “Kanun hükmünde” olmaları, onların normatif değeri bakımından kanuna eşdeğer olmaları demektir. Bunun pratikteki sonucu, uluslararası antlaşmaların iç hukuktaki kanunlar gibi hukuki etki yaratacak olmalarıdır. Daha açık olarak, antlaşmalar kanunlar gibi doğrudan doğruya uygulanabilir ve mahkemelerde bunlara dayanılarak hak talep edilebilir. Uluslararası antlaşmalarla ilgili Anayasa’nın 90’ıncı maddesine 5170 Nu.lı Kanunla 2004 yılında yapılan ekten sonra, uluslararası antlaşmaların normatif değeri açısından bir ayrım ortaya çıkmıştır. Buna göre, uluslararası antlaşmalar genel olarak “Kanun hükmünde” olmakla beraber, bunların insan haklarıyla ilgili olanları ile kanunların hükümleri arasında uyuşmazlık olması durumunda uluslararası antlaşmalar öncelikle uygulanır şeklinde yorumlanmıştır (Mustafa ERDOĞAN, Anayasa Hukuku Genişletilmiş Dördüncü Baskı, s. 259). Hukuk devleti kavramının unsurlarından birisi de; bireyin temel haklarının güvence altına alınmasıdır. Türkiye Cumhuriyeti tarafından kişilerin temel hakları, Anayasa’da düzenlediği gibi, aynı zamanda yukarıda bahsedildiği gibi usulüne göre yürürlüğe sokulan uluslararası antlaşmalarla da güvence altına alınmıştır. Bunlardan en önemlisi 10 Mart 1954 tarihinde 6366 sayılı Kanunla uygun bulunarak yürürlüğe giren Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesidir (AİHS). Bu tarihten itibaren iç hukukumuzun bir parçası olan sözleşme, ek protokollerle geliştirilerek günümüze ulaşmıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1’inci maddesiyle Türkiye yetki alanları içinde bulunan herkese, hak ve özgürlüklerin tanınmasını kabul etmiştir. Sözleşmenin Türkiye tarafından imzalanmasıyla sözleşme iç hukukumuzun parçası hâline gelmiş, ulusal mahkemeler ve bütün kamu otoriteleri için bağlayıcı bir nitelik kazanmıştır. 22 Mayıs 2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren, Anayasa’nın 90’ıncı maddesinin son fıkrası ile de sözleşme, temel hak ve özgürlükler yönünden ülke kanunlarının üstünde statüye sahip olarak temel mevzuatlarımızdan birisi hâline gelmiştir. Türkiye, ilk defa 28.01.1987 tarihinde AİHM’ne bireysel başvuru hakkını tanımıştır. Böylece Türkiye sınırları içerisindeki herkesin, Sözleşme’de güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerin ihlali hâlinde, Türkiye’yi AİHM’de dava edebilmesi yolu açılmıştır. Türkiye, 22.01.1990 tarihinde ise, AİHM’nin zorunlu yargı yetkisini tanımıştır 240 (GÖLCÜKLÜ Feyyaz; GÖZÜBÜYÜK Şeref: AİHS ve uygulaması 7’nci Bası Sh.24). Bu kapsamda 353 sayılı Kanun’un “Hükümlünün lehine yargılamanın yenilenmesi sebepleri” başlıklı 228’inci maddesine 5530 sayılı Kanun ile (F) bendi eklenmiştir. Bu bende göre; Ceza hükmünün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlali suretiyle verildiği ve hükmün bu aykırılığa dayandığı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olursa yargılamanın yenilenmesi gerekmektedir. Böylece, ulusal hukuka göre verilmiş olsa da, AİHM tarafından AİHS’ne aykırı olarak verildiği kabul edilen kararların, yargılamalarının yeniden yapılarak aykırılığın giderilmesi zorunlu hâle getirilmiştir. 353 sayılı Kanun’un “Yargılamanın yenilenmesi” başlıklı 228’inci maddesinin son fıkrasında AİHM’nin bu tür kararlarının yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak kabul edilmesi ulusal yasalardaki Sözleşmeye aykırı kuralların değiştirilmesinin beklenilmemesi sonucunu doğurmuştur. AİHS’nde insan hakları ile ilgili bir çok düzenleme bulunmakta ise de; olayımızla ilgili olan ve İÇEN davasında bahsi geçen “adil yargılama” hakkının düzenlendiği 6’ncı madde; 1) Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir. Hüküm açık oturumda açıklanır; ancak, demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve ulusal güvenlik yararına, küçüklerin korunması veya davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veya davanın açık oturumda görülmesinin adaletin selametine zarar verebileceği bazı özel durumlarda, mahkemenin zorunlu göreceği ölçüde, duruşmalar davanın tamamı süresince veya kısmen basına ve dinleyicilere kapalı olarak sürdürülebilir. 2) Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır. 3) Her sanık başlıca aşağıdaki haklara sahiptir: a) Kendisine yöneltilen suçlamaların niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek; b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak; 241 c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacının yardımından yararlanmak ve eğer savunmacı tutmak için mali olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek; d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında çağırılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek; e) Duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşmadığı taktirde bir tercümanın yardımından para ödemeksizin yararlanmak” şeklindedir. Somut olayla doğrudan ilgili olduğu için, 6’ncı maddede bahsi geçen yargının tarafsızlığı konusunun açılması gerekmektedir. Prof.Dr. A. Şeref GÖZÜBÜYÜK ve Prof.Dr. Feyyaz GÖLCÜKLÜ’nün Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması Kitabında belirtikleri gibi (11’inci. Ek Protokole Göre Hazırlanıp Genişletilmiştir 7’nci Bası Sh. 282, 283); Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafsızlık kavramını, objektif ve sübjektif olmak üzere iki ayrı açıdan ele almaktadır: Sübjektif tarafsızlık, mahkeme üyesi yargıcın birey sıfatıyla, kişisel tarafsızlığı; objektif tarafsızlık da kurum olarak mahkemenin kişide bıraktığı izlenim yani hak arayanlara güven veren, tarafsız bir görünüme sahip bulunması; tarafsızlığı sağlamak için alınmış bulunan tedbirlerin organının tarafsızlığı konusunda makul her türlü şüpheyi ortadan kaldırır nitelikte olmasıdır. Bu konuda mahkemenin verdiği görünüme bakmak gerekir. Burada önemli olan husus demokratik bir toplumda mahkemelerin vatandaşa, özellikle ceza davasında sanığa verdikleri güven hissidir. Mahkeme, pek çok kararında, “Adaletin yerine getirilmesi yetmez, aynı zamanda yerine getirildiğinin görülmesi de lazımdır” özdeyişine atıfta bulunmuştur. Objektif tarafsızlık değerlendirmesi organik (mahkemenin kuruluş şekli) ve fonksiyonel (görevin yerine getirilmesi tarzı) açıdan yapılmaktadır. (Mah. K., Delcount/Belçika, 17.1.1970, A 11, S 31; Piersack/Belçika, 1.10.1982, A 53, S 30; De Cubber/Belçika, 26.10.1984, A 86 S 26). Mahkemelere duyulan güvenin, büyük ölçüde, kurumun, üyelerden soyutlanarak, bir bütün olarak verdiği nesnel görünüme bağlı olduğu kuşkusuzdur. (Mah. K., Brandstetter/Avusturya, 28.8.1991, A 211, S 44) İÇEN kararında, TSK’da görevli sivil personelin emre itaatsizlikte ısrar ve üste hakaret suçlarından askerî mahkemede yargılanması irdelenerek, sivil kişinin ordu mensubu askerî hâkimler tarafından yargılanması AİHM’nin 6/1’inci maddesindeki adil yargılanma hakkına 242 aykırı bulunmuştur. AİHM kararları, bir yönü ile sadece bakılan dava ile ilgili bir tespitte bulunmakta ve o davayı çözmekte ise de; İÇEN kararında olduğu gibi, bazı kararlarında ise, yargılama yapılan mahkemenin yapısına yönelik AİHS’ne aykırılık teşkil eden ulusal kurallara atıf yapmaktadır. Bu atıf nedeniyle benzer her yargılamanın AİHS’ne aykırı bulunacağı açıktır. AİHM’nin AİHS’ne uyulup, uyulmadığı hususundaki belirleyici rolü ve Sözleşme birlikte göz önüne alındığında; Millî Savunma Bakanlığında veya TSK’da görevli sivil memurların askerî mahkemelerde yargılanmaları sonucu verilecek kararların, AİHM’since adil yargılama hakkının ihlâli olarak kabul edileceği anlaşılmaktadır. AİHM’nin Sözleşmeyi yorumlamaya tek yetkili organ olması nedeniyle, Sözleşmeye aykırılığını saptadığı Türk yasalarının (MSB ve TSK’da görevli sivil memurların askerî mahkemelerde yargılanmalarına olanak tanıyan düzenlemelerin) uygulanmaması, sanığın adil yargılama hakkının ihlal edilmemesi bakımından somut olayda, adliye mahkemelerinde yargılanmasının sağlanması gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu bağlamda; Sivil Memur Y.S.’nin hangi mahkemede yargılanacağı hususunda ortaya çıkan uluslararası antlaşma (AİHS) ile yukarıda bahsi geçen yasalar arasındaki uyuşmazlığın, Anayasa’nın 90’ıncı maddesinin son fıkrası kapsamında uluslararası antlaşma esas alınarak çözülmesi gerekli görüldüğünden, Başsavcılık itirazına atfen Daire kararının kaldırılmasına, sanığın yargılamasının adliye mahkemelerinde yapılması gerektiğinden, hükmün görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Not: Anayasa Mahkemesi’nin 01.12.2012 tarihli ve 28484 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 20.09.2012 tarihli, E.2012/45 ve K.2012/125 sayılı kararı ile 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun “Asker kişiler” başlıklı 10’uncu madde birinci fıkrasının “Milli Savunma Bakanlığı veya Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel”i asker kişi kabul eden (C) bendinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir. 243 ASMKYUK Mad. 10/C T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/54 K.Nu. : 2012/55 T. : 26.04.2012 ÖZET Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silâhlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel, 353 sayılı Kanun'un 10’uncu maddesi uyarınca yargılama hukuku bakımından, ASCK’nın 3’üncü maddesi uyarınca maddi askerî ceza hukuku bakımından asker kişi sayıldıklarından; bu kişilerin, kanunlarda gösterilen hâller ve suçlarla sınırlı olarak yargılamalarının askerî mahkemeler tarafından yapılması gerekmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, Türk Silâhlı Kuvvetlerinde çalışmakta olan bir sivil memurun askerî mahkemede yargılanmasını adil yargılanma hakkının ihlali olarak kabul etmesine ilişkin kararının, askerî mahkemelerin görevlerini belirleyen Anayasa ve kanun hükümlerini ortadan kaldırıcı bir niteliği ve gücü bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Askerlik Şubesinde sivil memur olarak görev yapmakta olan sanık hakkında atılı suçtan yargılama görevinin askerî mahkemeye mi, yoksa adliye mahkemesine mi ait olduğuna ilişkin bulunmaktadır. Daire; AİHM tarafından, MSB ve TSK’da görevli sivil memurların askerî mahkemelerde yargılanmalarına olanak tanıyan düzenlemelerin adil yargılanma hakkı kapsamında sözleşmenin 6/1’inci maddesine aykırı olduğunun kabul edilmiş olduğu gerekçesiyle, Anayasa’nın 90’ıncı maddesinin son fıkrası ve AİHS’nin 6’ncı maddesinin birinci fıkrası hükümleri uyarınca, sanığın yargılamasının adliye mahkemelerinde yapılması gerektiğini kabul etmişken; Başsavcılık; AİHM kararlarının dava konusu ve davanın tarafları ile sınırlı olduğu, taraf devletlerin ulusal hukuk düzeninde dolaysız ve 244 doğrudan uygulanma ve sonuç doğurma niteliğine sahip olmadığı; Anayasa’nın 145, 353 sayılı Kanun’un 9, 10/C ve ASCK’nın 3’üncü maddeleri uyarınca, sanığın asker kişi olduğu ve atılı suç nedeniyle askerî mahkemede yargılanması gerektiği görüşündedir. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle Millî Savunma Bakanlığı veya Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personelin askerî mahkemelerde yargılanmalarıyla ilgili hükümlerin incelenmesi gerekmektedir. Sivil Personelin Askerî Mahkemelerde Yargılanmalarıyla İlgili Hükümler 1- Anayasa’nın “Kanuni hakim güvencesi” başlığı altındaki 37’nci maddesinde: “Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.”; 2- Anayasa’nın 5982 sayılı kanunla değişik, “Askerî Yargı” başlığı altındaki 145’inci maddesinde: “Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler; asker kişiler tarafından işlenen askerî suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her hâlde adliye mahkemelerinde görülür. Savaş hâli haricinde, asker olmayan kişiler askerî mahkemelerde yargılanamaz. Askerî mahkemelerin savaş hâlinde hangi suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili oldukları; kuruşları ve gerektiğinde bu mahkemelerde adli yargı hâkim ve savcılarının görevlendirilmeleri kanunla düzenlenir. Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hakimlerin özlük işleri, askerî savcılık görevlerini yapan askerî hakimlerin görevli bulundukları komutanlıkla ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.”; 3- 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun “Genel görev” başlıklı 9’uncu maddesinde: “Askerî mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî 245 mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.”; 4- 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun “Asker kişiler” başlıklı 10’uncu maddesinde: “Bu Kanunun uygulanmasında aşağıda yazılı olanlar asker kişi sayılırlar: A) Muvazzaf askerler; subaylar, astsubaylar, askerî öğrenciler, uzman jandarmalar, uzman erbaşlar, sözleşmeli erbaş ve erler, erbaş ve erler, B) Yedek askerler (Askerî hizmette bulundukları sürece), C) Millî Savunma Bakanlığı veya Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel, D) Askerî işyerlerinde çalışan ve İş Kanununa tabi bulunan işçiler, E) Rızası ile Türk Silahlı Kuvvetlerine katılanlar, F) Askerî yargı organlarınca tutuklanmış veya hapsedilmiş veya askerî makamlarca muhafaza altına alınmış veya gözaltı edilmiş kişiler.; 5- 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun “Barış zamanında sivil kişilerin Askerî Ceza Kanununa tabi suçlarında yargılama mercii” başlıklı 13’üncü maddesinde: “Askerî Ceza Kanununun 55, 56, 57, 58, 59, 61, 63, 64, 75, 79, 80, 81, 93, 94, 95, 114 ve 131 inci maddelerinde yazılı suçlar, askerî mahkemelerin yargı yetkisine tabi olmayan sivil kişiler tarafından barış zamanında işlenirse; bu kişilerin yargılanması, adli yargı mahkemeleri tarafından, Askerî Ceza Kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle yapılır.”; 6- 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu’nun “Askerî şahıslar” başlıklı 3’üncü maddesinde: “Askerî şahıslar; Mareşalden asteğmene kadar subaylar, astsubaylar, Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel, uzman jandarma, uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er, erbaş ve erler ile askerî öğrencilerdir. Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan Devlet memurlarının asker kişi sıfatları, 04.01.1961 tarihli ve 211 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 115’inci maddesinde belirtilen yükümlülükleri ile sınırlıdır.”; 7- 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun “Silahlı Kuvvetlerde Çalışan Sivil Personel” başlığı altındaki 115’inci maddesinde: 246 “Silahlı Kuvvetlerde çalışan sivil memur, müstahdem, müteferrik müstahdem ve gündelikçi sivil personel bu kanunun askerlere tahmil ettiği sorumluluk ve hizmetlerin ifası bakımından: a) Amir vazifesi alanlar; maiyetindeki bütün askerî ve sivil personele hizmetin icap ettirdiği emirleri verebilir. Ceza vermek salâhiyetleri yoktur. Maiyetin cezalandırılması icap eden hâllerde en yakın askerî amire müracaat edilir. b) Bütün sivil personel emrindeki çalıştıkları askerî amirlere karşı ast durumunda olup bu Kanunun 14’üncü maddesinin asta tahmil ettiği vazifeleri aynen yapmaya mecburdurlar. Hilafına hareket edenler askerlerin tabi olduğu ceza ve müeyyidelere tabi olurlar.”; 8- 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun “Astın vazifeleri” başlıklı 14’üncü maddesinde: “Ast; amir ve üstüne umumi adap ve askerî usullere uygun tam bir hürmet göstermeye, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hâllerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştiremez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mesuliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.”; 9- 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu’nun “Son maddeler” başlıklı 192’nci maddesinde: “Askerî Ceza Kanununun 75, 79’uncu maddeleriyle 78’inci maddesinin C fıkrasının iki numarasında ve askerî eşyayı satın almak, rehin olarak kabul etmek ve gizlemek fiillerine dair 131’inci maddede yazılı suçlar askerî mahkemelere tabi olmayan siviller tarafından yapılırsa umumî mahkemeler bu kanun hükümlerini tatbik ederler.”; Hükümleri yer almaktadır. Bu Hükümler Kapsamında Yargılama Görevi Yukarıda ifade edilen; Anayasa, 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun ilgili hükümleri kapsamında; askerî mahkemeler, barış zamanında sadece asker kişileri ve belirli suçlarla sınırlı olarak yargılamakla görevli bulunmaktadırlar. Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel yargılama hukuku bakımından asker kişi sayıldıklarından; bu kişilerin, kanunda gösterilen suçlarla sınırlı olarak askerî mahkemeler tarafından yargılanmaları gerekmektedir. 247 Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personelin, asker kişi olmaları sebebiyle askerî mahkemelerde yargılanmaları gereken suçlar iki başlık altında toplanabilir: 1- 353 sayılı Kanunda asker kişi olarak tanımlanmış olmaları nedeniyle, diğer asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlar 2- Askerî Ceza Kanununda yer alan ve sadece asker kişiler tarafından işlenebilen suçlardan, Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 115’inci maddesinde belirtilen yükümlülükleri ile sınırlı olmak üzere işledikleri, emre itaatsizlikte ısrar, amiri tehdit, amire hakaret, amire mukavemet ve amire fiilen taarruz gibi askerî suçlar Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silâhlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personelin Askerî Ceza Kanununda yer alan ve siviller tarafından işlenmesi mümkün olan diğer suçlarla ilgili yargılamaları ile, Askerî Ceza Kanununda yer alan ve bütün sivil kişiler tarafından işlenmesi mümkün olan suçlarla ilgili yargılamaların, 353 sayılı Kanun'un 13 ve ASCK’nın 192’nci maddeleri uyarınca adliye mahkemeleri tarafından yapılması gerekmektedir. Askerî yargı uygulamasında, Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personelin yukarıda belirtilen suçlarıyla ilgili yargılamalarının askerî mahkemelerde yapılması gerektiği kabul edilmekte ve bu kabul doğrultusunda duraksamasız uygulama yapılmakta iken; As.Yrg.Drl.Krl.nun 16.02.2012 tarihli ve 2012/6-21 sayılı kararıyla, ilk defa; AİHM 2’nci Dairesi tarafından 31.05.2011 tarihinde verilen İÇEN kararında, TSK’da görevli bir sivil personelin ordu mensubu hâkimler tarafından askerî ceza mahkemelerinde yargılanmasının, sivil personelin, bu mahkemelerin bağımsızlığına ve tarafsızlığına duyduğu şüphe nedeniyle adil yargılama ilkesine aykırı olduğunun kabul edilmiş olduğundan hareketle; uluslararası antlaşma olan AİHS ile yukarıda sözü edilen yasa hükümleri arasındaki uyuşmazlığın, Anayasa’nın 90’ıncı maddesinin son fıkrası kapsamında uluslararası antlaşma hükümleri esas alınarak çözülmesi; dolayısıyla, askerlik şubesinde sivil memur olarak çalışmakta olan sanık hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçundan görülmekte olan davanın adliye mahkemelerinde yapılması gerektiği kabul edilerek, hükmün görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 248 İtiraza konu olan Daire kararı da, esas itibarıyla Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun bu kararına atıf yapmakta ve aynı gerekçeleri içermektedir. Bu nedenle, AİHM kararlarının, Daire kararında kabul edildiği şekilde askerî mahkemelerin görev alanını düzenleyen iç hukuk hükümlerini değiştirme gücüne sahip olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararının Etkileri AİHM, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 19’uncu maddesi uyarınca Sözleşmeyle teminat altına alınmış yükümlülüklere uyulmasını sağlamak için kurulmuş olup; Sözleşmenin 46’ncı maddesi uyarınca, taraf devletler, Mahkeme’nin kesinleşmiş kararlarına uymayı taahhüt etmişlerdir. Türkiye, 28.01.1987 tarihinde AİHM’ne bireysel başvuru hakkını, 22.01.1990 tarihinde de, o tarihte seçimlik hüküm olan Mahkemenin zorunlu yargı yetkisini tanımıştır. (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması; Prof.Dr. A. Şeref GÖZÜBÜYÜK, Prof.Dr. Feyyaz GÖLCÜKLÜ; Ankara 2007, 7’nci Bası Sh.24) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS), usulüne göre yürürlüğe konmuş uluslararası bir antlaşmadır ve Anayasa’nın 90’ıncı maddesi uyarınca, Anayasa’ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulması mümkün olmayan bir kanun hükmündedir. Temel hak ve özgürlüklere ilişkin olması nedeniyle, aynı konudaki diğer kanunlarla farklı hükümler içermesi ve uyuşmazlık çıkması hâlinde Sözleşme hükümlerinin esas alınması gerektiği dikkate alındığında, diğer kanun hükümlerine göre öncelikle uygulanması gerekmekte ve kanunlara göre bir üstünlüğü bulunmakta ise de; hukuksal geçerliliğini almış olduğu, Devletin temel düzenini belirleyen Anayasa’ya göre kesinlikle bir üstünlüğü bulunmamaktadır. AİHS’in 6’ncı maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı, Avrupa Birliğine tam üyelik sürecinde, toplumun ihtiyaçlarına cevap verebilecek çağdaş-demokratik standartlara ve evrensel normlara uygun, insan hakları ve hukukun üstünlüğünü ön plana çıkaran Anayasa değişikliği çalışmaları kapsamında, 03.10.2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanun'un 14’üncü maddesiyle, Anayasa’nın 36’ncı maddesinde yapılan değişiklikle temel kişi hakkı olarak düzenlenmiş, Anayasal bir hak ve hüküm niteliğine kavuşturulmuştur. Dolayısıyla, adil yargılanma hakkının sağlanması bakımından, öncelikle Anayasa’nın 36’ncı maddesi hükmünün esas alınması gerekmektedir. 249 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) kendisine yapılan bir başvuruyla ve somut bir olayla ilgili olmak üzere adil yargılanma hakkının ihlal edilmiş olduğuna karar vermiş olmasının hüküm ve sonuçları, gerek AİHS’nin ilgili hükümlerinde, gerekse kanunlarımızda yer almaktadır. 29.06.2006 tarihli ve 5530 sayılı Kanunla, 353 sayılı Kanun’un yargılamanın yenilenmesi sebeplerini düzenleyen 228’inci maddesine eklenen hükümle; ceza hükmünün AİHS’nin ihlali suretiyle verildiğinin AİHM kararıyla belirlenmesi hali, yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak kabul edilmiştir. AİHM kararlarının, kanun hükümlerini ve ulusal mahkeme kararlarını doğrudan ortadan kaldırma hüküm ve sonucu bulunmamaktadır. Sözleşmenin ihlalinin uygulamaya konu bir düzenlemenin takdir ve değerlendirmesine ilişkin olması hâlinde, bütün uygulayıcıların, AİHM’nin ortaya koyduğu ilkeler ve anlayış doğrultusunda değerlendirme yapmaları gerektiğinde kuşku olmamakla birlikte; Sözleşme hükümlerine doğrudan ve somut bir aykırılık içermeyen iç hukuk kurallarının, Mahkemenin somut bir olaya özgü kararı gerekçe gösterilerek yok sayılması olanağı bulunmamaktadır. Yapılması gereken, insan haklarının ihlaline sebebiyet verdiği belirlenen iç hukuk kurallarının, usulüne uygun olarak değiştirilmesi ya da kaldırılmasıdır. AİHM’nin 16.11.2004 tarihli “Tekeli-Türkiye” kararı ile, kadının evlendikten sonra sadece kızlık soyadının kullanılabilmesine imkân tanınmamış olması AİHS’ye aykırı görülerek ihlal kararı verilmiş olmasına rağmen; Yargıtay, bu hususu düzenleyen 4721 sayılı Medeni Kanunun 187’nci maddesinin: “Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuruyla kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir. Daha önce iki soyadı kullanan kadın, bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabilir.” hükmünün yürürlükte bulunması sebebiyle, evlendikten sonra sadece kızlık soyadının kullanılabilmesi istemlerini kabul etmemiştir. (2’nci Hukuk Dairesinin 12.05.2009 tarihli ve 2008/3618 Esas, 2009/9413 Karar sayılı Kararı) Anayasa Mahkemesi de, 10.03.2011 tarihli ve 2009/85, 2011/49 sayılı kararı ile, AİHM’nin anılan kararına rağmen söz konusu maddenin Anayasaya aykırı olmadığını kabul etmiş; karar içeriğinde, itiraza konu olan kuralın Anayasa’nın 90’ıncı maddesiyle ilgisinin görülmediği açıkça ifade edilmiştir. 250 AİHM’nin, Devlet Güvenlik Mahkemeleri (DGM)’nin kuruluşunda askerî hâkimlerin de yer alması nedeniyle AİHS’in 6’ncı maddesi kapsamında adil yargılanma ilkesinin ihlal edildiğine dair kararlarına rağmen, mevzuatta değişiklik yapılıncaya kadar eski uygulama sürdürülmüş; DGM’lerin kanundan doğan oluşum biçimi AİHM bu yönde karar verdi diye değiştirilmemiş, Anayasa’nın 143’üncü maddesinde yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği 18.6.1999 tarihine kadar yürürlükteki kanuna göre uygulamaya devam edilmiştir. Aynı şekilde, AİHM’nin sivillerin askerî mahkemelerde yargılanmasının adil yargılanma ilkesine aykırı olduğu yönündeki kararlarına rağmen, 5271 sayılı CMK’nın 3’üncü maddesinde 26.6.2009 tarihli ve 5918 sayılı Kanun ile değişiklik yapılıncaya kadar, sivillerle askerlerin müşterek işlediği Askerî Ceza Kanununda yazılı suçlar bakımından, 353 sayılı Kanun’un 12’nci maddesi uygulanmış ve sivil kişilerin, askerlerle birlikte işledikleri Askerî Ceza Kanununda yazılı suçlar nedeniyle askerî mahkemelerde yargılanmasına devam edilmiştir. Değerlendirme Anayasa’nın 138’inci maddesi uyarınca, hakimler, Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak karar vermekle yükümlüdürler. AİHS uyarınca Devletin AİHM’nin kesinleşmiş kararlarına uyması yükümlülüğünün bulunması ile yargı makamlarının yürürlükte bulunan Anayasa ve kanun hükümleri uyarınca hüküm vermeleri yükümlülüğü asla birbirine karıştırılmamalıdır. Aksi takdirde, AİHM kararlarının, Anayasa ve kanun hükümlerini değiştirme gücüne sahip olduğu gibi bir sonuca ulaşılabilir ki; Devletin yargı yetkisinin ve temel nizamının dış yargı organlarının inisiyatifine terk edilmesi anlamına gelecek bu durumun kabul edilmesi, kesinlikle mümkün bulunmamaktadır. Anayasa’nın 90’ıncı maddesinin son fıkrasında yer alan: “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü, temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşma hükümleri ile aynı konudaki kanun hükümleri arasında farklılık bulunması durumuna özgü düzenlenmiş bir hüküm olup; AİHS’nin 6’ncı maddesinde yer alan adil yargılanma hakkı, hem Anayasa’da, hem de ilgili kanunlarda yer alan düzenlemelerle temel bir hak olarak düzenlenmiş olduğundan, AİHS hükümleri ile mevcut kanun hükümleri arasında bir farklılıktan söz edilmesi ve dolayısıyla Anayasa’nın bu 251 hükmünün uygulama yeri olduğunun kabul edilmesi, gerçeklerle bağdaşmamaktadır. Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personelin askerî mahkemede yargılanmalarının adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde olduğunun kabulü hâlinde, görev kurallarını belirleyen iç hukuk hükümlerinin, öncelikle Anayasa’ya aykırı olduklarının düşünülmesi gerekmektedir. Oysa; Anayasa Mahkemesinin 8 Kasım 2006 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 25.11.2005 tarihli ve 2000/34 E., 2005/91 K. sayılı kararı ile, 4551 sayılı Yasa ile değiştirilen 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu’nun 3’üncü maddesinin TSK’da görevli sivil personel yönünden Anayasa’ya aykırı olmadığına karar verilmiştir. Bu durum dahi, TSK’da görevli sivil personelin asker kişi sayılmaları ve T.C. Anayasası’nın 145’inci maddesinde tanımlanan görev kuralları kapsamında askerî mahkemelerde yargılanacaklarına dair iç hukuk hükümlerinin, AİHS hükümlerine aykırılık teşkil etmediğini göstermektedir. Anılan AİHM kararına benzer durumdaki ihlallerin sona erdirilmesi için alınacak tedbirler konusunda, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin seçme ve takdir hakkı olduğu kuşkusuzdur. Mevzuatın AİHS ile uyumlu hâle getirilmesi için yasal değişiklikler yapılması yasama organının görevleri arasındadır. Anayasa’nın 36’ncı maddesinin son fıkrasındaki: “Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” hükmü, Anayasa ve kanun hükümleriyle belirlenmiş olan görev kurallarının bir yana bırakılmasına ve AİHM’nin bir kararından hareketle dava dosyasının kanunlarla belirlenmemiş mahkemelere gönderilmesine kesin engel teşkil etmektedir. Bir an için, AİHM’nin, Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personelin askerî mahkemelerde yargılanmasını adil yargılanma hakkının ihlali olarak görmesi hâlinde, kanunlarımızda yer alan ilgili hükümlerin uygulanmasının mümkün olmadığı görüşünün benimsenmesi hâlinde bile; anılan İÇEN-TÜRKİYE kararı kapsamında, AİHM’nin kesin olarak böyle bir sonuca ulaştığının kabul edilmesi mümkün bulunmamaktadır. AİHM’nin, Daire kararına esas teşkil eden İÇEN-TÜRKİYE kararı incelendiğinde: Başvuranın, TSK’da sivil memur olarak görev yapmakta olduğu, Askerî mahkeme tarafından yapılan yargılama sonunda, ASCK’nın 85/1 ve 87/1’inci maddeleri kapsamında amire hakaret ve emre itaatsizlikte ısrar suçlarından dolayı toplam yedi ay on beş gün hapis cezasına 252 mahkûm edildiği; Başvuran tarafından; sivil personel olmasına karşın askerî mahkeme tarafından yargılanıp mahkûm edilmek suretiyle ve sivil bir kişi olarak yalnızca askerlerden oluşan bir yargı mercii önüne çıkarılmak suretiyle AİHS'nin 6/1 maddesinde öngörülen adil yargılanma hakkının ihlal edildiği ve ayrıca askerî suç olan emre itaatsizlikte ısrar suçundan mahkûmiyetine karar verilmesinin AİHS'nin 7’nci maddesine aykırı olduğu ileri sürülerek dava açıldığı; AİHM tarafından; bağımsızlık ve tarafsızlık güvenceleri yerine getirildiği sürece, ordu mensubu kişilerce işlenen suçlarla ilgili yargılamanın askerî mahkemelerce yapılması yetkisine karşı çıkılmadığı; buna karşılık, sivil bir kişinin yargılamanın bir bölümünde bile olsa asker kökenli kimselerden oluşan yargının önüne çıkarılmasının demokratik bir toplumda yargı makamlarına olan güveni ciddi biçimde zedelediği; istisnai hâller dışında sivil kökenli kimselerin askerî mahkemelerde yargılanamayacağı; demokratik devletlerde ordunun yerinin ulusal güvenliğin sağlanması ile sınırlı olması ve ilke olarak yargı erkinin sivil bir yapıda olması gerekmekle birlikte, ordunun kendi içindeki özel kurallarının mevcudiyetinin ve hiyerarşik yapısının dikkate alındığı; askerî mahkemelerin yetkisinin, zorunlu hâller ve gerekçeler dışında sivil kişilere uygulanmaması, uygulanması durumunda bunun yasal dayanağının açık ve öngörülebilir olması gerektiği; bu gerekçelerin her bir vaka için somut olması, soyut düzenlemelerden kaçınılması gerektiği; soyut düzenlemelerin, sivil kişilerin olağan mahkemelere tabi vatandaşlardan farklı bir uygulamaya maruz bırakıldığı hissiyatının oluşmasına yol açabileceği hususları genel ilkeler olarak ortaya konduktan sonra; Somut olayda sivil bir kişinin askerî mahkeme önüne çıkarılmasını haklı gösterecek gerekçelerin incelendiği; Hükümet tarafından, başvuranın askerî mahkeme önüne çıkarılmasını meşru kılacak hiçbir zorlayıcı nedenin öne sürülmediği; Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde görev yapan sivil personel tarafından işlenen ve ulusal yasa tarafından kavramsal olarak nitelendirilen kimi suçlar kapsamına girdiğinin söylenmekle yetinildiği; dava konusu olayların, ne askerî mahkemeler tarafından, ne de Hükümetin yazılı görüşlerinde somut olarak değerlendirilmediği; sivil bir kişi olan başvuranın, kavramsal olarak, genel mahkemeler tarafından yargılanan vatandaşlardan tümüyle farklı bir konuma getirilmesinin, adil yargılanma hakkının ihlali olarak değerlendirildiği; diğer iddialar üzerinde durulmadığı görülmektedir. Buna göre; AİHM’nin, esas itibarıyla, zorunlu hâller ve somut gerekçelerle, sivil kişilerin askerî mahkemelerde yargılanmalarında bir sakınca görmediği; ancak dava konusu olayda, hükümet tarafından somut 253 bir gerekçe gösterilmemiş olması nedeniyle, sivil kişi hakkındaki yargılamanın diğer sivil kişilerden ayrı bir makam tarafından yapılmasını adil yargılanma hakkı ilkelerine aykırı gördüğü anlaşılmaktadır. Bu karara göre, sivil kişilerin askerî mahkemelerde yargılanmaları, ancak, somut olaylara ilişkin olarak ve zorunlu hâllerde mümkün görülmekte; her bir olay bakımından somut gerekçe gösterilmesi istenmektedir. Anayasa’nın 37’nci maddesiyle teminat altına alınmış olan kanuni hakim güvencesi, davaların, kanunla görevlendirilmiş olan mahkemeler tarafından görülmesi esasına dayanmakta olduğundan, görev konusunun, önceden ve AİHM kararında belirtilenin aksine soyut nitelikteki kavramlarla ve kanunla belirlenmesi gerekmektedir. Her bir somut olayla ilgili görevli mahkemenin belirlenmesi ilkesinin hukuk devleti ve adil yargılanma hakkı ilkeleriyle bağdaştırılması mümkün olmadığından, sivil kişilerin askerî mahkemelerde yargılanmalarına olanak sağlayan düzenlemelerin her bir somut olayla ilgili olarak düzenlenmesi olanağı bulunmamaktadır. AİHM’nin İçen kararında dikkate değer bir başka husus da, emsal gösterilen kararlara konu olaylar ile İçen kararına konu olayın benzer olmadıklarıdır. Emsal olarak gösterilen Ergin, Maszni ve Martin kararları, silahlı kuvvetlerle hiçbir bağlantısı bulunmayan sivil kişilerin askerî mahkemelerde yargılanmasını haklı kılacak koşulların oluşmadığına ilişkindir ve yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, Türkiye’de, Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silâhlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda görevli olmayan sivil kişilerin askerî mahkemelerde yargılanmalarını gerektiren kanun hükümleri yürürlükten kaldırılmıştır. İçen kararı ise, Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silâhlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda görevli olan ve yürürlükteki mevzuata göre asker kişi sayılan bir memurla ilgili olup; Hükümetin başvuranın askerî mahkemede yargılanmasını meşru kılacak herhangi bir zorlayıcı neden göstermemesi gerekçesine dayanmaktadır. Kararda; kanunlarda askerî şahıs olarak kabul edilen sivil memurların 211 sayılı İç Hizmet Kanunu’nun 115/b maddesi kapsamındaki eylemleri ile ordu disiplininin bozulacağı; bozulan disiplinin en kısa sürede tesis olunması zorunluluğu nedeniyle bu kişilerin disiplin mahkemeleri de dâhil olmak üzere askerî yargıda yargılanmaları gerektiği yönündeki, askerî yargının varlık nedeni ile ilgili hususlar irdelenmemiştir. Bu bakımdan AİHM’nin anılan kararı, içeriği tam olarak anlaşılması güç bir karardır ve; ilkesel, yerleşmiş, emsal teşkil edebilecek ve doğrudan uygulanabilecek bir nitelik taşımamaktadır. 254 Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 115’inci maddesinde belirtilen yükümlülükleri ile sınırlı olmak kaydıyla, aynen; subay, astsubay, uzman çavuş, çavuş ve erler gibi üniformalı askerlerle aynı statüde asker kişi olarak kabul edilmeleri sebebiyle askerî mahkemelerde yargılanmaktadırlar. Keza, Askerî Ceza Kanunu kapsamında da asker kişi olmaları sebebiyle, bu Kanunda yer alan ve sadece asker kişiler tarafından işlenebilen bazı suçları da işleyebilmektedirler. Dolayısıyla, gerek askerî mahkemede yargılanma, gerekse Askerî Ceza Kanununda tanımlanmış ve sadece asker kişiler tarafından işlenmesi mümkün olan bir kısım askerî suçları işleyebilme bakımından, üniformalı diğer asker kişiler gibidirler. Bu kişilerin askerî mahkemelerde yargılanmalarının önlenmesi sorunu çözmemekte, sadece asker kişilerin işleyebileceği bazı askerî suçları işleyebilmeleri bakımından diğer sivil kişilere göre farklı statüleri devam etmektedir. Bu açıklamalar kapsamında, sivil memur olan sanığın yargılamasının adliye mahkemelerinde yapılması gerektiğinin kabulüne ilişkin Daire kararı hukuka aykırı bulunmaktadır. Not: Anayasa Mahkemesi’nin 01.12.2012 tarihli ve 28484 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 20.09.2012 tarihli ve E.2012/45, K.2012/125 sayılı kararı ile 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun “Asker kişiler” başlıklı 10’uncu madde birinci fıkrasının “Milli Savunma Bakanlığı veya Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel”i asker kişi kabul eden (C) bendinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir. 255 ASMKYUK Mad.16 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.Nu. : 2012/0246 K.Nu. : 2012/0242 T. : 08.02.2012 ÖZET Meydana gelen ve tazmini gereken Hazine zararının taksitlendirilerek tahsiline karar verilmesi hukuka aykırıdır. Askerî Mahkemece; sanığın, 08.05.2009 tarihinde hizmette tekasül ile harp malzemesinin mühimce hasarına sebep olmak suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 137, TCK’nın 62/1, 50 ve 52’nci maddeleri uyarınca, beş yüz Türk Lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına, Adli para cezasının, TCK’nın 52’nci maddesi uyarınca, dört eşit taksitle tahsiline, taksitlerden birinin süresinde ödenmemesi hâlinde geri kalan kısmın tamamının bir defada alınmasına, bu hâlde de adli para cezası ödenmez ise, adli para cezasının ödenmeyen miktar üzerinden hapis cezasına çevrilmesine, ASCK’nın Ek 10’uncu maddesi uyarınca, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına, Meydana gelen 2.300,49 TL tutarındaki Hazine zararının 353 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesi uyarınca ve yirmi dört eşit taksitte sanıktan tahsiline karar verilmiştir. Hüküm; Adli Müşavir tarafından, hükmün nispi harç alınmasına karar verilmemesi nedeniyle usul ve yasaya aykırı olduğu ve bu hukuka aykırılığın düzeltilerek onanması gerektiği ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; nispi harcın 136,6 TL olarak belirlenmesi gerekirken, nispi harca hükmedilmemesinin hukuka aykırılık oluşturması nedeniyle, hükmünün bozulmasına; ancak bu durum, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, mahkûmiyet hükmünün nispi harcın hüküm fıkrasına eklenmesi suretiyle, düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede; haftalık araç gereç ve silah bakımının yapıldığı 08.05.2009 tarihinde, saat 15.00 sıralarında, KPWT marka ağır 256 makineli silahın üzerine monteli olduğu kendisine zimmetli xxxxxx plaka sayılı BTR-80 marka askerî aracı garaja sokmak için direksiyon başına geçen sanığın, araç üzerine monteli ağır makineli silahın namlusunun havaya doğru kalkık vaziyette bulunmasına dikkat etmeyerek, aracın garaja girişi esnasında silahın namlusunun garaj girişinin üst kısmındaki beton alana çarparak eğilmesine, kule üstü silahın namlusunun zarar görmesine ve 2.300,49 TL tutarında Hazine zararının meydana gelmesine neden olduğu, dosya kapsamındaki kanıtlardan anlaşılmaktadır. Oluş ve kabule göre; sanığın, hizmet gereği kendisine teslim edilmiş olan askerî araca monteli kule üstü ağır makineli silahı, göstermesi gereken dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı hareketle hasara uğratarak, ASCK’nın 137’nci maddesinde düzenlenen, hizmette tekâsül ile harp malzemesinin mühimce hasarına sebep olmak suçunu işlediği, anlaşılmaktadır. Ancak, Askerî Mahkemelerin bir ceza mahkemesi olması nedeniyle, hukuk davası niteliğindeki davaların bağımsız olarak askerî mahkemelerde açılması mümkün bulunmamakla beraber, 353 sayılı Kanun’un 16 ile ASCK’nın 130/3 ve 131/1-son maddelerine göre, suçlardan doğan istirdat ve tazminat davaları kamu davaları ile birlikte askerî mahkemelerde görülebilmektedir. Bu maddelere göre, askerî savcıların Hazineye ilişkin zararları tespit edip, iddianameye yazarak askerî mahkemelerde kovuşturma ve dava etme yükümlülüğü bulunmakta ve ceza davası yanında açılan istirdat ve tazmine ilişkin bu hukuk davalarına ait yargılamanın özel hukuka ilişkin yasal düzenlemelere göre yürütülmesi gerekmektedir. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 02.05.2002 tarihli, 2002/38-37 Esas ve Karar sayılı kararı bu doğrultudadır.) Dava konusu edilmedikçe bu tür zararların kendiliğinden karar altına alınması mümkün değildir. Yerleşik Askerî Yargıtay içtihatlarında, Hazine zararının tespitinde iddianamede yazılı miktar ile bağlı olunmadığı, tazmine ilişkin hususların kazanılmış hak kapsamına girmediği ve mahkemelerin gerçek zarar miktarını araştırma görevleri bulunduğu kabul edilmektedir. Ancak; haksız fiilden kaynaklanan zarar istemi ile karşı karşıya bulunan sanık hakkındaki tazminat davasının amacının, Devletin malvarlığının; sanığın gerçekleştirdiği haksız fiilden önceki duruma gelmesini temin etmek olması nedeniyle; tazminin, zarara uğrayan Devlet açısından sebepsiz zenginleşmeye yol açmaması ve ayrıca tazminat hukuku yönünden özel hukuka ilişkin yasal düzenlemeler uygulanacağından, davanın genişletilmesi yasağına da uyularak karar verilmesi gerekmektedir. 257 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 27/09/2006 tarihinde kararlaştırılan ve 01/01/2006 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe konulan “Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik”in 7’nci maddesinde; kamu zararlarının 6’ncı maddede belirtilen hususlar göz önünde bulundurulmak suretiyle; kontrol, denetim veya inceleme, Sayıştay’ca kesin hükme bağlama, adli, idarî veya askerî yargılama sonucunda tespit edilebileceği, 10’uncu maddesinde, adli, idari ve askerî mahkemelerce hükme bağlanan ve taraflara tebliğ edilen Kamu zararından doğan alacaklara ilişkin kararın kesinleşmesi beklenmeksizin, takip işlemlerine başlanabileceği, 12’nci maddesinde tespit edilen kamu zararlarının; rızaen ve sulh yolu ile ödenmek, 22/04/1926 tarihli ve 818 sayılı Borçlar Kanunu hükümlerine göre takas yapılmak, 2004 sayılı Kanun hükümleri uygulanmak suretiyle tahsil edilebileceği, 16’ncı maddesinde Kamu zararından doğan alacakların, sorumluların ve/veya ilgililerin talebi üzerine kamu idaresince taksitlendirilebileceği, taksitlendirme süresinin azami beş yıl olacağı, Genel bütçe kapsamındaki kamu idarelerinde taksitlendirme işlemlerinin, 08/01/1943 tarihli ve 4353 sayılı Kanun’un ihtilafların sulh yoluyla hâlline ilişkin hükümleri çerçevesinde gerçekleştirilebileceği, diğer kamu idarelerinin özel mevzuatlarında başka türlü bir düzenleme bulunmadığı takdirde taksitlendirmeye üst yöneticilerin yetkili olduğu, sorumluların ve/veya ilgililerin yazılı taksitlendirme talebi üzerine, sorumlu ve/veya ilgili ile idare arasında, taksitlendirmenin süresini, taksit sayısı ve tutarları ile ödeme zamanlarını belirleyen bir ödeme planı yapılacağı, sorumlulardan ve/veya ilgililerden taksitlerini ödeme planına uygun ve vadesinde düzenli olarak ödeyeceklerine dair “Resen borç senedi ve kefaletname” alınacağı, vadesinde ve faiziyle birlikte tamamen ödenmemesi halinde alacağın tamamının muaccel olacağı ve hükmen tahsili için gerekli işlemlerin başlatılacağı, taksitlerin tahsili sırasında taksit dönemine ait taksit tutarının ödenip faizinin tamamının ödenmediği hâllerde, muhasebe birimince tahsilat belgesi üzerine idarenin faiz isteme hakkının saklı olduğuna ilişkin şerh konulacağı belirtilmiştir. İrdelenen bu mevzuat nedeniyle ve özel hukukun genel kuralları doğrultusunda davanın genişletilmesi yasağını ihlâl edecek biçimde, askerî mahkemelerce Hazine zararının tahsiline karar verilmesi hâlinde, taksitlendirmeye karar verme olanağı bulunmadığı anlaşılmaktadır. Öte yandan mahkeme taksitlendirmeye ilişkin kararı ile mevzuatın öngördüğü beş yıl olabilecek olan taksitlendirme süresini kısaltmış, sanığın idare ile arasında taksitlendirmenin süresini, taksit sayısı ve 258 tutarları ile ödeme zamanlarını belirleyen bir ödeme planı yapma hakkını elinden almış, sanığın taksitlendirme hususundaki görüşü alınmamış, ayrıca taksitlere uyulmamasının hukukî sonuçlarını da hüküm altına almamıştır. Bu nedenle, temyiz konusu olayda meydana gelen ve tazmini gereken Hazine zararının, taksitlendirilerek tahsiline karar verilmesi hukuka aykırılık oluşturmaktadır. Diğer yandan, bu konuda resmî bir belge bulunmamakla birlikte, TSK’larından ilişiğinin kesildiği belirtilen sanığın düzenli gelir getirici bir işi bulunmadığının anlaşılması, yapılan malî araştırmalar sonucu üzerine kayıtlı herhangi bir gayrimenkulü, aracı ve mal beyanına göre hiçbir maddi birikimi bulunmadığı, aksine bir bankaya borcu olduğunun belirlenmesi karşısında, sanığın Hazine zararının tümünü ödemekle sorumlu tutulmasının hakkaniyete uygun düşmediği, zararın hepsini ödemesi hâlinde müzayaka durumuna düşebileceği anlaşılmaktadır. Askerî Mahkemece, hükmün gerekçesinde açıkça belirtilmemekle birlikte; olayda bilirkişi raporuna göre, sanığın kusurunun tam bulunması nedeniyle bu yönde uygulama yapıldığı anlaşılmakla beraber; sanığın tam kusurlu olduğu belirlense dahi, bu hususun Borçlar Kanunu’nun 44/2’nci maddesinde belirtilen eylemin kasten veya ağır bir ihmal veya tedbirsizlikle yapıldığına ilişkin kabulünün hatalı olması, sanığın olay sırasında bir hizmet gereğini yerine getirmekte oluşu, kasten veya bilerek, ağır bir ihmal ya da kusurlu davranış sergilememesi ve özellikle itibar edilen bilirkişi raporunda, garaj kapısının alçak olmasının da kazaya sebebiyet veren etkenlerden biri olarak kabul edilmesi nazara alındığında; Hazine zararının tamamının sanıktan tahsili hâlinde “Müzayaka” hâline düşeceği dikkate alınmadan, Hazine zararından hiçbir tenkis yapılmaması ve bu hususun gerekçede tartışılmamış olması da hukuka aykırı bulunmuştur. Öte yandan, hükümde taksitlendirilen adli para cezasının, taksit miktarı belirtilmekle birlikte, taksit vadelerinin belirtilmemesi; hükmün infazında karışıklığa yol açacağı gibi, nispi harca hükmedilmemiş olması da hukuka aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenlerle, hükmün belirtilen uygulama hataları nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. 259 ASMKYUK Mad.16 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.Nu. : 2012/0096 K.Nu. : 2012/0071 T. : 17.01.2012 ÖZET Mağdurun tedavi giderini, 353 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesi anlamında suçtan doğan bir Hazine zararı olarak kabul etmek mümkün olmadığından, somut olayda, muayene ve tedavi giderinin ödettirilmesine karar verilmiş olması hukuka aykırı bulunmuştur. Özel Eğitim Merkez Komutanlığında askerlik hizmetini yapan Hv.P.Er B. K. ve Hv.P.Er A. K.'nin 09.06.2009 tarihinde müzik sistemi yüzünden birbirleri ile tartıştıkları ve kavga ederek birbirlerine vurdukları, 10.06.2009 tarihindeki sabah içtimasında, bir önceki gün meydana gelen bu olayın nöbetçi heyeti tarafından Bölük Astsubayına iletildiği, daha sonra saat 14.00'de Restaurant sorumlusu olan sanık Hv.P.Kd.Bçvş. S. D.'nin görevli erleri içtima ettirdiği, olayı anlattırdıktan sonra mağdur Hv.P.Er A. K.'ye 7-8 kez tokat attığı, daha sonra diğer mağdur Hv.P.Er B. K.'yi yanına çağırttığı, önce ajanda ile kafasına birkaç defa vurduğu ve daha sonra elinin iç kısmı ile çenesine vurduğu ve çene kemiğinin iki ayrı yerden kırılmasına sebebiyet verdiği, bu olay sonrasında mağdur Hv.P.Er B.K.'nin muayene ve tedavisi için önce Asker Hastanesi Baştabipliğine oradan da Ankara GATA Baştabipliğine sevk edilerek tedavisinin yapıldığı, bu tedavi sonucunda toplam 620,26 TL tutarında harcama yapıldığı, mağdur Hv.P.Er B.K. hakkında düzenlenen adli rapora göre “çene kemiğinde tespit edilen kırığın hayat fonksiyonlarını ORTA(3) derecede etkileyecek durumda bulunduğu” görülmektedir. Açıklanan maddi olayda sanığın, Hv.P.Er B.K.’nin kafasına ajanda ile birkaç kez vurmak ve çenesine avuç içi ile vurarak kırılmasına sebep olmak suretiyle asta müessir fiil suçunu işlediği tüm dosya kapsamından anlaşılmakla sübuta ermektedir. Askerî Mahkemece; sanığın, tüm unsurları ile oluşan atılı suçtan, yasal ve inandırıcı gerekçelerle, alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin 260 edilip, takdiri indirim yapılarak ve hapis cezası adli para cezasına çevrilerek, TCK’nın 51’inci ve ASCK’nın Ek 10’uncu maddeleri gereğince yasal imkânsızlık nedeniyle, cezanın ertelenmemesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmaması suretiyle yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasında; usûl, sübut, vasıf ve takdir yönlerinden hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte; Dairemizin önceki bozma ilamında ve Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 01.06.2006 tarihli, 2006/121-126 Esas ve Karar sayılı kararında izah edildiği üzere, mağdurun tedavi giderini, 353 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesi anlamında suçtan doğan bir Hazine zararı olarak algılama imkânı bulunmamaktadır. Askerî Mahkemece; aynı gerekçe ile verilen bozma kararına uyulmasını müteakiben, bu hususta yapılan araştırma sonunda tekrar, muayene ve tedavi giderlerinin ödettirilmesine hükmedilmesi hukuka aykırı olduğundan, mağdur Hv.P.Er B.K.’ye yönelik eylem nedeniyle verilen mahkûmiyet hükmünün, bozulmasına karar verilmiştir. 261 ASMKYUK Mad. 17 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/140 K.Nu. : 2012/136 T. : 27.12.2012 ÖZET 14.07.2010 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılarak asker kişiliği sona ermiş olan ve dolayısıyla askerî yargı yerinde yargılanmasını gerektirir ilgi kesilmiş bulunan sanığın, “irtikâp” suçuna vücut verebileceği değerlendirilen eylemi nedeniyle, yargılamasının adli yargı yerinde yapılması gerektiği kabul edildiğinden, Askerî Mahkemece 353 sayılı Kanun’un 9, 17 ve 176’ncı maddeleri dikkate alınarak verilen görevsizlik kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, sanığa atılı eylemin vasfı ve bu vasfa bağlı olarak yargılamayı yapmakla görevli yargı yerinin neresi olacağı noktasındadır. Birlik Mal Saymanı olarak görevli sanık J.Ord.Bçvş. Ü.N.’nin, …Komutanlığına ait hizmet binası ve müştemilatı inşasını yüklenen, …İnşaat firmasının ortaklarından A.Ö.'yü, piyasaya 40.000 TL civarında borçlandıklarından bahisle, "hak ediş dosyasını 45 gün bekletebileceğini, bu konuda yetkisinin olduğunu" beyan ederek zorlayıp, öncelikle 4.000 TL para verilmesini temin ettiği, bilahare sanık tarafından aynı şekilde yeniden para talep edilmesi ve müştekinin sanıktan şikâyetçi olması üzerine başlatılan soruşturma sonunda, 03.03.2010 tarihinde müşteki A.Ö.'nün iş adresinde gerçekleştirilen suçüstü işleminde, seri numaraları önceden tespit olunmuş 8.000 TL paranın şüpheli J.Ord. Bçvş.Ü.N.'nin üzerinde tespit edildiği anlaşılmaktadır. Askerî Mahkemece, eylemin irtikâp suçunu oluşturabileceği kabul edilerek, atılı suçun askerî bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması ve sanığın Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmiş olması sebebiyle yargılama görevinin adli yargı yerine ait olduğundan bahisle, görevsizlik kararı verilmiş iken, Dairece, eylemin suç tarihinde 262 yürürlükte olan TCK’nın 257/3’üncü maddesinin yollamasıyla 257/1’inci maddesinde öngörülen görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. TCK’nın 250’nci maddesinin birinci fıkrasında, “Görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi icbar eden kamu görevlisi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” hükmü yer almaktadır. Mal Saymanı olan sanığın; müştekiye, firmanın hak edişlerini bekletebileceğini, işlerini engelleyebileceğini, firmayı zor durumda bırakabileceğini ima ederek beyanda bulunması ve müştekiden para aldığı tarihler itibarıyla henüz ihale sürecinin tamamlanmamış, süreçteki yetki ve görevinin sonlanmamış olması birlikte değerlendirildiğinde, eyleminin sübutu hâlinde, zarara uğratma iddiasının zorlayıcı olması ve müştekinin sanığın bu baskısının etkisinden kolaylıkla kurtulma olanağının bulunmaması nedeniyle, “icbar” koşulu gerçekleşmiş olacaktır. Kamu görevlisi olan sanığın, Birlik Mal Saymanlığı görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanarak müştekiyi kendisine para vermeye mecbur bırakması dikkate alındığında, sübutu hâlinde eylemi “irtikâp” suçuna vücut vereceğinden; askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işlediği iddia olunan üzerine atılı “irtikâp” suçuyla ilgili davaya asker kişi olma hâlinin devamı süresince askerî mahkemede bakılabilecektir. Sanığın, 14.07.2010 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılarak, asker kişi statüsü sona erdiğinden ve askerî mahkemelerde yargılanmasını gerektiren ilginin kesilmesi nedeniyle, askerî bir suç olmayan ve askerî bir suça da bağlı bulunmayan üzerine atılı “irtikâp” suçuyla ilgili davaya askerî mahkemenin bakma görevi sona erdiğinden, Askerî Mahkemece, davaya adli yargı yerinde bakılması gerektiğinin kabulüyle verilen ve hukuka uygun bulunan görevsizlik kararının onanması gerekmiştir. 263 ASMKYUK Mad. 19 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/131 K.Nu. : 2012/126 T. : 29.11.2012 ÖZET 353 sayılı Kanun’un 19’uncu maddesine göre, subay ve astsubayların işledikleri suçlara ait davalara kurul hâlindeki askerî mahkemece bakılması öngörüldüğünden, sanık hakkında firar suçundan açılan davanın kurul hâlindeki askerî mahkemede yürütülmesi gerekir. Sanık hakkında, TSK’dan resen ayrılmasından sonra, yani “asker kişi” sıfatı sona erdikten sonra dava açılmış olması durumu değiştirmez. Sanık suçu işlediğinde astsubay olduğuna göre, heyet hâlinde askerî mahkemede yargılanması, tabii hâkim ilkesinin bir gereğidir. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK’dan) resen emekli edilen sanık astsubay hakkında yüklenen firar suçu ile ilgili yargılamanın, tek hâkim tarafından mı, yoksa kurul hâlinde mi yapılacağına ilişkindir. Daire; sanık hakkındaki yargılamanın askerî mahkeme kurulunca yapılması gerektiğini kabul ederken; Askerî Mahkeme; sanık hakkındaki yargılamanın tek hâkim tarafından yapılması gerektiğini kabul ederek eski kararında direnmiştir. 353 sayılı Kanun’un 19’uncu maddesinde, subay ve astsubayların işledikleri suçlara ait davalar hariç olmak üzere, bazı suçları işleyenlerin davalarına tek hâkim tarafından bakılacağı belirtilmektedir. Bu madde hükmüne göre, subay ve astsubayların işledikleri askerî yargıya tabi suçlar ne olursa olsun, bunlara ilişkin davalara kurul hâlindeki askerî mahkemelerde bakılacaktır. Başka bir deyimle subay ve astsubayların işledikleri suçlara ait davalara askerî mahkemede tek hâkim tarafından bakılması mümkün değildir. 264 Anayasa’nın 37’nci maddesi, “Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz” hükmünü amirdir. Burada “tabii hâkim” den söz edilmektedir. Tabii hâkim, kanunun suçtan önce gösterdiği, yani davayı görecek hâkimin suçun işlenmesinden önce kanunla belirlenmesidir. Suç işleyen kimsenin suç işlemeden önce hangi mahkemede yargılanacağını bilmesi en önemli temel haklardan biridir. Nitekim, Anayasada “Tabii hâkim” kavramına “Temel haklar ve ödevler” hükmünde yer verilmiştir. 353 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde, askerî mahkemelerin, bu Kanunda aksi yazılı olmadıkça üç askerî hâkimden kurulacağı yazılıdır. Maddeden anlaşılacağı üzere, asıl olan, askerî mahkemelerin toplu mahkemeler olmasıdır. Bazı suçlarla ilgili davalarda yargılamanın, askerî mahkemelerin iş yükünü hafifletmek, davaları süratle sonuçlandırmak amacıyla tek hâkim tarafından yürütülmesi kabul edilmiştir. Askerî mahkemede davaların kurul tarafından yürütülmesi asıl, tek hâkimle yürütülmesi ise istisnadır. Toplu mahkeme (kurul hâlinde mahkeme) sanıklar için bir teminat teşkil eder. Doktrinde de, toplu mahkeme usulünün, hâkim ne kadar çok olursa adaletin daha iyi tevzi edileceği, birlikte müzakerenin, kararların daha gerekçeli olabilmesini sağlayacağı, toplu mahkemelerde karşılıklı denetlemenin olduğu, böylece hâkimlerin de tarafsızlığının temin edileceği, verilecek kararların daha adil olacağı fikri hâkimdir. Yargılama merciinin tayininde, sanığın suçu işlediği tarihteki statüsü ile yargılama sırasındaki statüsüne bakmak gerekir. Suç işlendikten sonra veya yargılama sırasındaki statü değişikliğinin yargılama mercii yönünden önemi bulunmamaktadır. Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde; sanık Astsb.T.A.’nın 25 Mayıs 2009 - 5 Haziran 2009 tarihleri arasında Ankara ilinde düzenlenen Hudut İstihbaratı kursuna katıldığı, Kurs Belgesine göre 5 Haziran 2009 günü kurstan ayrılmasına rağmen, iki gün de yol izni eklendiğinde en geç 8 Haziran 2009 günü birliğine katılması gerekirken katılmayarak firar ettiği; 17 Ocak 2011 günü TSK’dan resen ayırma işleminin yapıldığı anlaşılmıştır. Firar suçunda temadinin bitim tarihi TSK’dan resen ayrılması işleminin onaylandığı tarihtir. Bu tarihte asker kişi sıfatı sona ermiştir. Sanığın suçu işlemeye başladığı tarihten suçun temadisinin sona erdiği tarihe kadar statüsü astsubaydır. 353 sayılı Kanun’un 19’uncu maddesine göre, subay ve astsubayların işledikleri suçlara ait davalara kurul hâlindeki askerî mahkemece bakılması öngörüldüğünden, sanık hakkında firar suçundan açılan davanın kurul hâlindeki askerî mahkemede yürütülmesi gerekir. 265 Sanık hakkında, TSK’dan resen ayrılmasından sonra, yani “asker kişi” sıfatı sona erdikten sonra dava açılmış olması durumu değiştirmez. Sanık suçu işlediğinde astsubay olduğuna göre, heyet hâlinde askerî mahkemede yargılanması tabii hâkim ilkesinin bir gereğidir. Bu nedenle; sanığın kurul hâlinde teşekkül ettirilen Askerî Mahkemede yargılanması gerekirken, yargılamanın tek hâkim tarafından yapılması usule aykırı bulunduğundan, direnme hükmünün usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 266 ASMKYUK Mad. 32 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/80 K.Nu. : 2012/84 T. : 21.06.2012 ÖZET 1) 353 sayılı Kanun’un 32’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan: “Yetkisizlik iddiası üzerine Askerî Mahkeme bu iddiayı, sanığın sorgusundan önce karara bağlar. Bu aşamalardan sonra yetkisizlik iddiasında bulunulamayacağı gibi mahkemeler de bu hususta resen karar veremez” hükmü kapsamında, sanık dışındaki tarafların da yetkisizlik iddiasında bulunabileceği ve mahkemece de resen yetkisizlik kararı verilebileceği anlaşılmaktadır. 2) MSB’lığı tarafından yayımlanan Adli Yetki Kitabına göre, ...İl Jandarma Komutanlığı harekât komutasına verilmiş olan Birlikte görev yapan sanıklar hakkında açılmış olan davanın ...Tugay Komutanlığı Askerî Mahkemesinde görülmesi gerekmektedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, bir başka askerî mahkeme tarafından yetkili görülmesi sebebiyle yargılama yapan askerî mahkeme tarafından yetkisizlik kararı verilebilmesi için, 353 sayılı Kanun'un 32’nci maddesine uygun olarak sanığın istemde bulunmuş olmasının gerekip gerekmediğine ilişkin bulunmaktadır. Daire; …Tümen Komutanlığı Askerî Mahkemesinde yapılan yargılamada sanıklar tarafından yetkisizlik iddiasında bulunulmadığı hâlde yetkisizlik kararı verilmesinin 353 sayılı Kanun'un 32’nci maddesine aykırı olduğunu, bu aşamada Askerî Mahkemeler arasında çözümlenmesi gereken olumsuz yetki uyuşmazlığı bulunmadığını ve anılan kararın kaldırılması gerektiğini kabul etmişken; Başsavcılık; yetkisizlik kararlarının usul bakımından denetlenmesinin mümkün olmadığı, kaldı ki; bir başka askerî mahkeme tarafından yetkili görülmesi sebebiyle yargılama yapan askerî 267 mahkemece yetkisizlik kararı verilebilmesi için sanığın istemde bulunmasının gerekmediği, bunun hayatın olağan akışına aykırı olduğu görüşündedir. Uyuşmazlık konusunun çözümü için ilgili hükümlerin incelenmesi gerekmektedir. İlgili Hükümler 353 sayılı Kanun’un; “Genel olarak yetki” başlığı altındaki 21’inci maddesinin birinci fıkrasında: “Askerî mahkemelerin yetkisi, teşkilatında askerî mahkeme kurulan kıta komutanı veya askerî kurum âmirinin kadro ve kuruluş itibariyle emirleri altında bulunan kişiler ile adlî bakımdan kendisine bağlanmış birlik ve askerî kurum mensupları hakkında caridir.”; “Geçici görevlendirmede yetki” başlığı altındaki 23’üncü maddesinde: “Bir askerî birlik veya kurumda geçici olarak görevlendirilen veya harekat komutasına verilen asker kişiler, bu görevlerinin devamı süresince, geçici olarak görevlendirildikleri veya harekat komutasına verildikleri askerî birlik veya kurumun bağlı bulunduğu Askerî Mahkemenin yetkisine tabidirler.”; “Olumsuz yetki uyuşmazlığı” başlığı altındaki 31’inci maddesinde: “Birkaç askerî mahkeme arasında yetki hususunda olumsuz uyuşmazlık çıkar ve yetkisizlik kararları aleyhine kanun yollarına başvurma imkanı kalmamış bulunursa, Askerî Yargıtay yetkili mahkemeyi tayin eder.”; “Yetkisizlik iddiası” başlığı altındaki 32’nci maddesinde: “Sanık, sınıf ve rütbe yönünden olmayan yetkisizlik iddiasını duruşmada sorgusundan önce askerî mahkemeye bildirir. Yetkisizlik iddiası üzerine askerî mahkeme bu iddiayı, sanığın sorgusundan önce karara bağlar. Bu aşamalardan sonra yetkisizlik iddiasında bulunulamayacağı gibi mahkemeler de bu hususta resen karar veremez.”; “Görevsizlik ve yetkisizlik kararı” başlığı altındaki 176’ncı maddesinde: “Duruşma sırasında sanığın veya suçun askerî yargıya tabi olmadığı anlaşılırsa askerî mahkeme görevsizlik kararı verir. Sanığın rütbesi veya sınıfı uygun değilse yetkisizlik kararı verilir. Bu kararlar temyiz olunabilirler ve iddianamenin bütün sonuçlarını meydana getirerek aynı şartlara tabi olurlar.”; CMK’nın “Yetkisizlik iddiası” başlığı altındaki 18’inci maddesinde: “(1) Sanık, yetkisizlik iddiasını, ilk derece mahkemelerinde duruşmada sorgusundan, bölge adliye mahkemelerinde incelemenin 268 başlamasından ve duruşmalı işlerde inceleme raporunun okunmasından önce bildirir. (2) Yetkisizlik iddiasına ilişkin karar, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusundan önce, bölge adliye mahkemelerinde duruşmasız işlerde incelemenin hemen başlangıcında, duruşmalı işlerde inceleme raporu okunmadan önce verilir. Bu aşamalardan sonra yetkisizlik iddiasında bulunulamayacağı gibi mahkemeler de bu hususta resen karar veremez. (3) Yetkisizlik kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir.”; Hükümleri yer almaktadır. Değerlendirme ve Kabul Yukarıda aşamaları anlatılan dava konusu olayda, iki ayrı askerî mahkemenin sanıklar hakkında açılmış olan davayla ilgili yargılama yetkisinin diğerine ait olduğu gerekçesiyle yetkisizlik kararları verdiği, bu kararlar aleyhine kanun yolu isteminde bulunulmadığı ve 353 sayılı Kanun'un 31’inci maddesi uyarınca yetkili mahkemenin belirlenmesi için dava dosyasının Askerî Yargıtay’a gönderildiği anlaşılmaktadır. Daire tarafından, yetkili mahkeme belirlemesi yapılmamış; …Tümen Komutanlığı Askerî Mahkemesinde yapılan yargılamada sanıklar tarafından yetkisizlik iddiasında bulunulmadığı hâlde resen yetkisizlik kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğu kabul edilerek bu Mahkeme tarafından verilmiş olan yetkisizlik kararı kaldırılmıştır. CMK’nın 18’inci maddesinde yer alan hükümlere paralel olarak düzenlenmiş olan 353 sayılı Kanun'un 32’nci maddesi bir bütün olarak değerlendirildiğinde, esas itibarıyla yetkisizlik iddiasının sadece sanık tarafından ileri sürülebileceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı, birinci fıkrada yer alan sanığın yetkisizlik iddiasını sorgusundan önce bildireceğine ilişkin düzenlemenin; sadece sanık tarafından yetkisizlik iddiasında bulunulabileceği, askerî savcı tarafından böyle bir iddianın ileri sürülemeyeceği veya askerî mahkeme tarafından bu konuda resen karar verilmeyeceği şeklinde anlaşılmasının doğru olmadığı; ikinci fıkrada yer alan, sorgudan sonra yetkisizlik iddiasında bulunulamayacağına ve mahkeme tarafından bu konuda resen de karar verilmeyeceğine ilişkin hükmün karşıt anlamından, sorgudan önce, bu konuda bir istem olmasa bile, mahkeme tarafından resen yetkisizlik kararı verilebilmesine olanak tanındığının açıkça anlaşıldığı görülmektedir. 353 sayılı Kanun’un 32’nci maddesinin 5530 sayılı Kanun'un 11’inci maddesiyle değiştirilerek yeniden düzenlenmesine ilişkin madde gerekçesinde, yapılan değişiklikle Ceza Muhakemesi Kanununa paralel 269 olarak yetkisizlik iddiasının sanık tarafından yapılabileceği doğrultusunda bir sınırlama getirildiği ifade edilmiş ise de; ne ikinci fıkra kapsamında maddeden böyle bir sonuç çıkarılması mümkündür, ne de CMK’nın 18’inci maddesinde böyle bir sınırlama bulunmaktadır. Dolayısıyla, … Tümen Komutanlığı Askeri Mahkemesi tarafından verilmiş olan yetkisizlik kararının usul yönünden hukuka aykırı olarak verilmiş olduğu gerekçesiyle kaldırılması, 353 sayılı Kanun’un 31’inci maddesine aykırı bulunmaktadır. Bu sebeplerle, hukuka aykırı olduğu anlaşılan Daire kararının kaldırılmasına karar verilmiş; bu aşamadan sonra, yetkili askerî mahkemenin belirlenmesi için yapılacak incelemenin Daire tarafından mı, yoksa Daireler Kurulu tarafından mı yapılması gerektiği hususu tartışılmıştır. Kurulumuzca bu konuda yapılan değerlendirmeler sonunda; yargılamanın bir an önce sonuçlandırılması amacıyla bu konudaki incelemenin de Daireler Kurulunca yapılması gerektiği kabul edilmiştir. Yetkili Askerî Mahkemenin Belirlenmesi Sanıkların suç tarihlerinde görev yaptıkları birliğin, İskenderun’da konuşlu bulunan … Tugay 2’nci Mekanize Piyade Tabur Komutanlığı olduğu; Bu Birliğin, Jandarma Genel Komutanlığının 10.03.2006 tarihli ve …Kolordu Komutanlığının 27.01.2006 tarihli emirleri ile 01.04.2006 tarihinden itibaren Hatay – Amanoslar bölgesinde kullanılmak üzere …Jandarma Bölge Komutanlığının harekat komutasına, …Jandarma Bölge Komutanlığının 31.03.2006 tarihli emriyle de, 2006 yılı Bahar – Yaz dönemi İç Güvenlik Harekatı süresince … İl Jandarma Komutanlığının harekat komutasına verildiği; … Jandarma Bölge Komutanlığının 10.12.2008 tarihli, 2008 - 2009 Kış Dönemi İç Güvenlik Harekatı Uygulama emrinde; 2’nci Mekanize Piyade Tabur Komutanlığının … Jandarma Bölge Komutanlığının (Hatay İl Jandarma Komutanlığının) harekât kontrolünde kalmaya devam edeceğinin düzenlendiği; …Jandarma Bölge Komutanlığının 10.03.2009 tarihli, 2009 Yaz Dönemi İç Güvenlik Harekatı Uygulama emrinde, …İl Jandarma Komutanlığının bu Birliği harekât komutasında sevk ve idare edeceğinin açıkça belirtilmiş olduğu; Anlaşılmakta olup; bu düzenlemelere göre, sanıkların görev yaptıkları Birlik Komutanlığının, suçun işlendiği iddia olunan dönemde, …İl Jandarma Komutanlığının harekât komutasında olduğunda kuşku bulunmamaktadır. 270 353 sayılı Kanun'un 23’üncü maddesi uyarınca; bir askerî birlikte geçici olarak görevlendirilen veya harekat komutasına verilen asker kişilerin, bu görevlerinin devamı süresince, geçici olarak görevlendirildikleri veya harekat komutasına verildikleri askerî birlik veya kurumun bağlı bulunduğu askerî mahkemenin yetkisine tabi olmaları ve MSB Adli Yetki Kitabına göre …İl Jandarma Komutanlığının …Tugay Komutanlığı Askerî Mahkemesinin adli yetki alanı içinde bulunması sebebiyle, sanıklar hakkında yargılama yapma görev ve yetkisinin …Tugay Komutanlığı Askerî Mahkemesine ait olduğu açık olduğundan, bu mahkeme tarafından verilmiş olan yetkisizlik kararının kaldırılmasına ve dava dosyasının anılan mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir. Not: Daireler Kurulunun 07.06.2012 tarihli, 2012/84-93 Esas ve Karar sayılı kararı da bu yöndedir. 271 ASMKYUK Mad.196 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/2 K.Nu. : 2012/63 T. : 10.05.2012 ÖZET 1) Hakkında asta müessir fiil suçundan mahkûmiyet hükmü verilmiş olan sanık P.Çvş. U.G.’nin, bu mahkûmiyet hükmü yerine, yargılama aşamasında kendisinden şikâyetçi olmadığı diğer sanık hakkındaki beraat hükmünü temyiz etmesinin hayatın olağan akışına uygun bir davranış olarak kabul edilmesi mümkün olmadığı gibi; sanığın, daha sonra suçtan zarar gören kişi sıfatıyla gerekçeli hükmün tebliğ edilmesi üzerine bu yöndeki bir iradesini de ortaya koymamış olması karşısında, artık, temyiz isteminin hakkında asta müessir fiil suçundan verilmiş olan mahkûmiyet hükmüne yönelik olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir. 2) Gerekçeli hüküm, 353 sayılı Kanun'un 196'ncı maddesi uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunan mağdura usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, buna rağmen mağdur temyiz isteminde bulunmamıştır. Dolayısıyla, sadece sanık tarafından açılmış olan temyiz davasıyla ilgili incelemede; beraat hükmünün bu sebeple bozulması hukuka aykırı bulunmaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık P.Çvş. U.G. tarafından yapılan temyiz isteminin, kendisiyle ilgili olarak asta müessir fiil suçundan verilmiş olan mahkûmiyet hükmüne mi, yoksa, suçtan zarar görmüş kişi sıfatıyla sanık Tnk.Er E.Ö. hakkında üste fiilen taarruz suçundan verilmiş olan beraat hükmüne mi yönelik olduğuna ilişkin bulunmaktadır. Daire; sanık P.Çvş. U.G. tarafından yapılan temyiz isteminin asta müessir fiil suçundan hakkında verilmiş olan mahkûmiyet hükmüne ilişkin olmadığını, suçtan zarar görmüş kişi sıfatıyla sanık Tnk.Er E.Ö. hakkında üste fiilen taarruz suçundan verilmiş olan beraat hükmüne ilişkin olduğunu, buna göre, asta müessir fiil suçundan verilmiş olan mahkûmiyet hükmüyle ilgili temyiz istemi bulunmadığını; üste fiilen taarruz suçundan verilmiş olan beraat hükmünün mağdura haklarının 272 hatırlatılmamış olması sebebiyle hukuka aykırı olduğunu kabul etmişken; Başsavcılık; sanık P.Çvş. U.G. tarafından yapılan temyiz isteminin asta müessir fiil suçundan hakkında verilmiş olan mahkûmiyet hükmüne ilişkin olduğu ve bu hükümle ilgili temyiz incelemesi yapılması gerektiği, bu kişinin sanık Tnk.Er E.Ö. hakkında üste fiilen taarruz suçundan verilmiş olan beraat hükmüne ilişkin olarak, katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olan ve hükmü temyiz etme hakkı bulunan kişi sıfatıyla temyiz isteminde bulunup bulunmayacağının belirlenmesi bakımından, gerekçeli hükmün bu maksatla ve hakları hatırlatılmak suretiyle kendisine tebliğ edilmesi, temyiz isteminin varlığı ve yokluğuna göre inceleme yapılması gerektiği görüşündedir. Tebligat İşlemleri Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle, sanıklar hakkında verilmiş olan hükümlerin, kanun yoluna başvurma hakkına sahip olan kişilere tebliğ edilip edilmediğinin belirlenmesi gerektiğinden, Kurulumuzun 12.01.2012 tarihli toplantısında yapılan incelemede bu konu araştırılmış; her iki sanık hakkında yapılmış olan yargılamada, işledikleri iddia olunan suçların mağduru durumunda bulunan diğer sanığa, bu sıfatından kaynaklanan haklarının hatırlatılmamış olduğu; dolayısıyla bu konudaki haklarını kullanıp kullanmayacakları ve diğeri hakkındaki davaya katılıp katılmayacaklarının belirlenememiş olduğu anlaşıldığından; sanıkların temyiz iradelerinin, kendileriyle ilgili hükümlere mi, mağduru oldukları suçla ilgili diğer sanık hakkında verilmiş olan hükme mi veya her ikisine mi ilişkin olduğunun belirlenmesi için; öncelikle, her bir sanık hakkındaki hükmün, katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş kişi sıfatıyla ve bu konudaki hakları hatırlatılmak suretiyle diğerine tebliğ edilmesi ve diğer sanık aleyhine temyiz isteminde bulunup bulunmayacaklarının beklenmesi gerektiği kabul edilerek; bu eksikliğin giderilmesi ve daha sonra temyiz incelemesine devam edilmek üzere iade edilmesi için, dava dosyasının Başsavcılığa gönderilmesine karar verilmiştir. Bu kararımızın gereği olarak; Askerî Mahkemenin gerekçeli hükmü ve Kurulumuzun gerekçeli ara kararı, sanık ve mağdur sıfatları da belirtilmek, kanun yol ve süresi gösterilmek suretiyle; U.G.’nin aynı çatı altında birlikte ikamet ettiği yengesine, 21.02.2012 tarihinde; E.Ö.’nün aynı çatı altında birlikte ikamet ettiği annesine, 22.02.2012 tarihinde tebliğ edilmiş; tebliğ işlemlerinden sonra, sanıklar tarafından önceki temyiz istemlerini açıklayıcı başkaca bir dilekçe verilmemiştir. P.Çvş. U.G. tarafından yapılan temyiz isteminin hangi hükümle ilgili olduğunun belirlenmesi 273 P.Çvş. U.G. hakkında asta müessir fiil suçundan verilmiş olan mahkûmiyet hükmü, 22.02.2010 tarihinde yapılan duruşma sonunda sanığın yokluğunda bildirilmiş; gerekçeli hükmün sanığa tebliğ edilmesi için, Askerî Mahkeme tarafından 22.02.2010 tarihinde Birlik Komutanlığına talimat yazılmıştır. Bu talimat incelendiğinde: “Üste fiilen taarruz suçundan sanık Tnk.Er E.Ö. hakkındaki kamu davası mahkûmiyet hükmü verilmek suretiyle sonuçlandırılmış ve ekte gerekçeli kararın bir sureti gönderilmiştir.” denilmek suretiyle, gerekçeli hükmün açık kimliği yazılı sanığa tebliğ edilmesinin istendiği; “Sanık Kimliği” bölümünde ise, “M.G. ve E.Ö.” isimlerine ve E.Ö.’nün kimlik bilgilerine yer verildiği görülmektedir. Esasen bu talimatta sanığın kimlik bilgileriyle ilgili hiçbir ibare bulunmamakta, sadece talimat ekinde gönderilen gerekçeli hüküm içeriğinden, üste fiilen taarruz suçundan hakkında mahkûmiyet hükmü verilmiş olan bir kişi olmadığı, üste fiilen taarruz suçundan yargılanmakta olan sanık Tnk.Er E.Ö. hakkında beraat kararı verilmiş olduğu ve hakkında mahkûmiyet kararı verilmiş olan kişinin asta müessir fiil suçundan yargılanmakta olan P.Çvş. U.G. olduğu anlaşılmaktadır. Sanık P.Çvş. U.G.’ye bu talimat gereği gerekçeli hüküm tebliğ edilmiş; talimat ile gerekçeli hükmün birbiriyle çelişkili bilgiler içermesi nedeniyle, her iki sanık da Bölük Komutanlığına ayrı ayrı verdikleri 05.03.2010 tarihli dilekçeleri ile, aynen: “05.03.2010 tarihinde tarafıma tebliğ edilen Üste Fiilen Taarruz suçu gerekçeli hüküm kararını temyiz etmek istiyorum. Arz ederim.” demek suretiyle temyiz isteminde bulunmuşlardır. Sanık P.Çvş. U.G.; yargılama aşamasında diğer sanıktan şikâyetçi olmamış; Kurulumuzca alınan ara kararı uyarınca suçtan zarar gören sıfatıyla hakları hatırlatılmış olmasına rağmen başkaca bir temyiz isteminde bulunmamıştır. Yargılama aşamasında da diğer sanıktan şikâyetçi olmamış; ifadelerinde, aralarında kısa süreli bir itişme olduğunu, sanık E.’nin üzerine yürümesi ve küfür etmesi üzerine kafasıyla yüzüne vurduğunu, E.’nin kendisine vurmadığını beyan etmiştir. Bu kanıtlara göre; hakkında mahkûmiyet hükmü verilmiş olan bir kişinin, bu mahkûmiyet hükmü yerine, yargılama aşamasında kendisinden şikâyetçi olmadığı diğer sanık hakkındaki beraat hükmünü temyiz etmesinin, hayatın olağan akışına uygun bir davranış olarak kabul edilmesi mümkün olmadığı gibi; sanığın, daha sonra suçtan zarar gören kişi sıfatıyla gerekçeli hükmün tebliğ edilmesi üzerine bu yöndeki bir 274 iradesini de ortaya koymamış olması karşısında, artık, temyiz isteminin hakkında asta müessir fiil suçundan verilmiş olan mahkûmiyet hükmüne yönelik olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir. Hakkında üste fiilen taarruz suçundan beraat hükmü verilmiş olan sanık Tnk.Er E.Ö.’nün temyiz istemi ve buna ilişkin Daire kararıyla ilgili inceleme Hükmün, sanık P.Er E.Ö.’ye, 22.02.2010 tarihinde yapılan duruşmada tefhim suretiyle tebliğ edildiği; ancak, sanığın, bir haftalık yasal temyiz süresinin geçmesinden sonra, 05.03.2010 tarihinde gerekçeli hükmün kendisine tebliğ edilmesi üzerine, 10.03.2010 tarihinde kayda alındığı anlaşılan 05.03.2010 tarihli dilekçesiyle temyiz isteminde bulunduğu anlaşılmakla birlikte; gerekçeli hüküm içeriğinden, temyiz süresinin tefhim tarihinden itibaren değil, tebliğ tarihinden itibaren başlayacağı bildirilmek suretiyle hata yapıldığı, dolayısıyla tefhim sırasında yapılan tebligatın yasal olmadığı görüldüğünden; sanığın, gerekçeli hükmün tebliğ edildiği tarihten itibaren bir hafta içinde yaptığı temyiz isteminin yasal süresi içerisinde yapıldığının kabul edilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Keza; sanık hakkındaki beraat hükmünün suçun işlenmediği gerekçesine değil, suçun işlendiği hususunda kuşku bulunması gerekçesine dayanması sebebiyle, sanığın hükmü temyiz isteminde bulunmasında hukuki menfaati bulunduğundan, temyiz isteminin kabulü gerekmekte; Daire ile Başsavcılık arasında bu hususlarda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bununla birlikte, Daire tarafından yapılan temyiz incelemesinde; CMK’nın 234’üncü maddesi uyarınca, mağdura, kovuşturma aşamasında kamu davasına katılma, tutanak ve belgelerden vekili aracılığı ile örnek isteme, tanıkların davetini isteme, vekili yoksa Baro tarafından kendisine avukat atanmasını isteme haklarının hatırlatılmamış olması sebebiyle beraat hükmünün usul yönünden bozulmasına karar verilmiş ise de; Gerekçeli hüküm, 353 sayılı Kanun'un 196'ncı maddesi uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunan mağdura usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, buna rağmen mağdur temyiz isteminde bulunmamıştır. Dolayısıyla, sadece sanık tarafından açılmış olan temyiz davasıyla ilgili incelemede; beraat hükmünün bu sebeple bozulması hukuka aykırı bulunmaktadır. As.Yrg.Drl.Krl.nun 28.01.2010 tarihli ve 2010/1-7, YCGK'nın; 30.05.2006 tarihli, 143-147 ve 27.03.2007 tarihli ve 45-77 sayılı kararları da bu doğrultudadır. 275 ASMKYUK Mad. 202 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/120 K.Nu. : 2012/121 T. : 22.11.2012 ÖZET Anayasa Mahkemesince; izin tecavüzü suçu yönünden ASCK’nın 47, Ek 8 ve Ek 10’uncu maddelerinin iptal edilmesi üzerine, mağduriyet doğmasına engel olmak amacıyla, hükümlünün izin tecavüzü nedeniyle verilen mahkûmiyetleriyle birlikte, firar suçlarından verilmiş mahkûmiyetlerinin infazının 5275 sayılı Kanun’un 98’inci maddesi kapsamında durdurulmasının talep edilmesi üzerine, Askerî Mahkeme tarafından tesis edilen, firar nedeniyle verilmiş hapis cezalarının infazının durdurulması talebinin reddine ve hapis cezalarının aynen infazına ilişkin duruşmasız işlere ait karara ilişkin itiraz kanun yolu merciinin, 353 sayılı Kanun'un 202/2'nci maddesi uyarınca en yakın askerî mahkeme olduğuna karar verilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; Askerî Mahkeme tarafından verilen, infazın devamına dair duruşmasız işlere ait karara yönelik itirazları inceleyecek, itiraz kanun yolu merciinin neresi olduğuna ilişkindir. Daire, bahse konu infazın devamına dair duruşmasız işlere ait kararın, 353 sayılı Kanun'un 254’üncü maddesi kapsamında verilmiş bir karar olduğu ve bu maddenin ilgili hükmü uyarınca, itiraz incelemesinin Askerî Yargıtay tarafından yapılması gerektiği görüşünde iken; Başsavcılık, itiraz konusunun, 353 sayılı Kanun’un 254’üncü maddesi kapsamına girmeyen bir konuya yönelik olduğu ve itiraz incelemesinin, 353 sayılı Kanun’un 202/2 maddesi uyarınca en yakın askerî mahkeme tarafından yapılması gerektiği görüşündedir. 353 sayılı Kanunun 202’nci maddesine, 29.06.2006 tarihli ve 5530 sayılı Kanun ile eklenen ikinci fıkra uyarınca, Kanunda aksi 276 belirtilmedikçe itiraz kanun yolu merciinin en yakın askerî mahkeme olduğu kuşkusuzdur. Bahse konu Kanunun; “Tek hâkimle ve kurulla bakılacak işler” başlıklı 19’uncu, “Yabancı memleketlerde işlenen suçlarda yetki” başlıklı 24’üncü, “Birden fazla suçlarda yetki” başlıklı 27’nci, “Birden fazla mahkemeye tabi şüpheliler hakkında yetki” başlıklı 28’inci, “Davanın nakli” başlıklı 29’uncu, “Olumlu yetki uyuşmazlığı” başlıklı 30’uncu, “Olumsuz yetki uyuşmazlığı” başlıklı 31’inci, “Red istemi üzerine verilecek karar” başlıklı 43’üncü, “Temyiz isteminin hükmü veren askerî mahkemece reddi” başlıklı 214’üncü ve “Cezaların yerine getirilmesi sırasında alınması gereken kararlar ve bu kararlara itiraz” başlıklı 254’üncü maddelerinde, Askerî Yargıtay’ın nihai hükme yönelik kanun yolları, temyiz, karar düzeltme, yargılamanın yenilenmesi ve kanun yararına bozma dışında, diğer uyuşmazlıklar yönünden ne kadar yetkisi bulunduğu belirlenmiştir. 353 sayılı Kanunun 202’nci maddesi ile yukarıda yer verilen hükümler birlikte değerlendirildiğinde, itiraz kanun yolu yönünden istisnai yetkiye sahip olduğu, dolayısıyla anılan kanun yolu yönünden doğal mahkeme olmadığı açıktır. İstisnai yetkinin çerçevesinin belirlenmesinde daraltıcı yorumdan yararlanmak bilinen bir keyfiyet olup, aksi yaklaşım “Doğal hâkim ilkesi” ile bağdaşmayacaktır. Somut olayda; hükümlünün firar suçundan verilmiş cezalarının infazının ertelenmemiş olduğu anlaşılmaktadır. Cezaların yerine getirilmesi sürecinde Askerî Yargıtay’a verilen yetki, 353 sayılı Kanunun 254’üncü maddesinde öngörülmüştür. Madde de; cezaların yerine getirilmesi sırasında, hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran hâller nedeniyle geçirilmiş süreler ile hastanede geçen sürenin cezadan indirilmesine, değişik hükümlerdeki cezaların toplanmasına ve mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksamaya ilişkin bir karar alınması gerekirse, hükmü veren askerî mahkemeden karar isteneceği, bu kararların duruşma yapılmaksızın verileceği, bu kararlara bir hafta içinde itiraz edilebileceği ve itirazların Askerî Yargıtay tarafından inceleneceği, belirtilmektedir. İnfazın ertelenmemesi yönündeki kararın, sınırlı yorumlanması gereken 254’üncü madde kapsamında olmadığı ve dolayısıyla, cezaların ertelenmemesine ilişkin duruşmasız işlere ait karar yönünden itiraz kanun yolu merciinin, en yakın Askerî Mahkeme olduğu kabul edilmiştir. Keza 277 sorun, çektirilecek cezaya ilişkin olmakla birlikte, cezanın hesabında duraksama değil, cezanın ertelenmesi ile ilişkilidir. Diğer taraftan; Anayasa Mahkemesinin “İzin tecavüzü” suçu yönünden verdiği iptal kararı gözetilerek, (Anayasa Mahkemesinin 05.07.2012 tarihli ve 2012/9-103 sayılı Kararı, 21.11.2012 tarihli ve 28474 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.), izin tecavüzü yönünden iptaline karar verilen hükümlerin, firar suçu yönünden de iptal edilmesi için aykırılık iddiasında bulunulmuştur. Lehe kanun değerlendirmelerine ilişkin uyuşmazlıkların Askerî Yargıtay tarafından çözümlenmesinin yerleşmiş uygulama olduğu, geriye yürümemekle birlikte Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının lehe kanun gibi değerlendirilerek uygulama yapılabileceği ve bu uygulama kapsamındaki kanun yolu başvurularının Askerî Yargıtay’da incelenmesi gerekebileceği ileri sürülebilir ise de, firar suçu yönünden Anayasa Mahkemesince henüz bir karar verilmemiş olduğuna göre, bu aşamada belirtilen değerlendirmeye iştirak edilmemiştir. Öte yandan, uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak askerî mahkemeler arasında farklı uygulamalar olabileceği, bu farklı kabul ve uygulamaların mağduriyete yol açabileceği, bu farklı uygulamaları giderme görevinin itirazı incelemek suretiyle Askerî Yargıtay’a ait olduğu ileri sürülebilir ise de; Askerî Yargıtay incelemesinden geçmeden kesinleşmiş kararlar yönünden, askerî mahkemeler arasındaki uygulama birliğini, mağduriyetlere sebebiyet verilmeden sağlamak, “Kanun Yararına Bozma” kurumunun, süratli ve yaygın şekilde kullanılması ile mümkün olabileceğinden, bu yöndeki kaygıların da yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. Belirtilen sebeplerle, 353 sayılı Kanun'un 254’üncü maddesi kapsamında olmadığı değerlendirilen, infazın devamına ilişkin Askerî Mahkeme kararına yönelik itiraz kanun yolu merciinin, 353 sayılı Kanun'un 202/2’nci maddesi uyarınca en yakın askerî mahkeme olduğu kabul edilerek; hukuka aykırı olan Daire kararının kaldırılmasına ve bu konuda Askerî Yargıtay’ca bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Not: Daireler Kurulunun 08.11.2012 tarihli, 2012/121-118; 22.11.2012 tarihli, 2012/122-122 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir. 278 ASMKYUK Mad. 205 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/114 K.Nu. : 2012/102 T. : 20.09.2012 ÖZET 5271 sayılı CMK’nın 327’nci maddesinin ikinci fıkrasına göre, kendisini avukat yardımıyla savunmuş ve hakkında beraat kararı verilmiş olan kişinin kendi kusurundan ileri gelenler dışındaki önceden ödemek zorunda kaldığı giderlerin de Devlet Hazinesince üstlenilmesi gerektiğinden; mahkemece beraat kararı verildiğinde, yargılama giderlerinden olan vekâlet ücretine sanık yararına olmak üzere ve resen hükmedilmelidir. Vekâlet ücretine ilişkin hak, kişisel hak niteliği taşıdığından, sanık veya müdafii tarafından, vekâlet ücretine hükmedilmediğinin ya da eksik verildiğinin temyiz dilekçelerinde açıkça veya zımnen belirtilmesi hâlinde Yargıtayca temyiz incelemesi yapılması zorunlu görülmüştür. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Millî Savunma Bakanlığı veya Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan ve 353 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin birinci fıkrasının (C) bendine göre asker kişi sayılan sivil personelin, 353 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesi kapsamında işledikleri suçlara ait davalara bakma görevinin, adliye mahkemelerine mi, askerî mahkemelere mi ait olduğuna ilişkindir. Daire; bahsi geçen kişilerin yargılama görevinin adliye mahkemelerine ait olduğunu kabul ederken, Başsavcılık; anılan kişilerin 353 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesinde belirtilen suçlardan dolayı askerî mahkemelerde yargılanmaları gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyanın incelenmesinden, Askerî Mahkemece, adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs suçunun unsurları yönünden oluşmadığı kabul edilerek, sanığın beraatine karar verildiği; avukatlık ücretine 279 hükmedilmemesi nedeniyle, hükmün, müdafii tarafından temyiz edildiği anlaşılmaktadır. Kurulumuzda, öncelikle müdafiin, beraat hükmünü, sadece vekâlet ücretine hükmedilmemesi nedeniyle temyiz edip edemeyeceği tartışılmıştır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 15.01.2009 tarihli ve 2009/9-3 ve 29.09.2011 tarihli ve 2011/85-89 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; 353 sayılı ASMKYUK’nın “Temyiz edilebilen veya edilemeyen hükümler” başlığını taşıyan 205’inci maddesinin ilk fıkrasında, askerî mahkemelerce verilen hükümlerin temyiz edilebileceği öngörülmüş, aynı maddenin 3’üncü fıkrasının (A) ve (B) bentlerinde ise, üst sınırı beş yüz günü geçmeyen adli para cezasını gerektiren suçlarla ilgili beraat hükümlerine ve kanunlarda kesin olduğu belirtilen diğer hükümlere karşı temyiz yoluna başvurulamayacağı düzenlenmiştir. Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 26.05.1935 tarihli ve 111-7 sayılı kararında açıklandığı üzere, hüküm bir bütündür ve yargılama giderleri de hükmün tamamlayıcı parçasıdır. Dolayısıyla, hükmün sadece şahsi hak (Yargılama giderleri) yönünden de temyiz olanağı bulunmaktadır. Yine Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 02.04.2009 tarihli ve 2009/47-49 sayılı kararında da ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, öğretide ve uygulamada, ilgililerin kanun yollarından yararlanabilmeleri için iki ölçüt kabul edilmektedir. Öncelikle, ilgiliye kanun yollarından yaralanma hakkının tanınmış olması ve ikinci olarak da kişinin kanun yoluna başvurmakta hukuki bir yararının bulunması gerekmektedir. Bu nedenlerden dolayı, Devletin kendisine yönelttiği suçlarla ilgili olarak yargılanan ve bu kapsamda avukat marifetiyle kendisini temsil ettiren sanığın; müdafiine ödediği vekâlet ücretinin (Davaların beraatle sonuçlanması hâlinde) kendisine ödenmesinde şahsi menfaatinin bulunduğu ortadadır. Somut olayda da, kendisini avukatı yardımıyla savunmuş ve beraat etmiş olan sanığın, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 20’nci maddesi uyarınca hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifede belirtilen miktarda adına maktu avukatlık ücreti talep etmesinde hukuki menfaatinin bulunduğu, dolayısıyla kendisi veya müdafiinin, vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiğini belirterek hükümleri temyiz edebileceği açıktır. 5271 sayılı CMK’nın 324’üncü maddesinin birinci fıkrasında, tarifesine göre ödenmesi gereken avukatlık ücretleri yargılama giderleri 280 arasında sayıldığından ve 327’nci maddesinin ikinci fıkrasına göre, kendisini avukat yardımıyla savunmuş ve hakkında beraat kararı verilmiş olan kişinin kendi kusurundan ileri gelenler dışındaki önceden ödemek zorunda kaldığı giderlerin de Devlet Hazinesince üstlenilmesi gerektiğinden; mahkemece beraat kararı verildiğinde, yargılama giderlerinden olan vekâlet ücretine sanık yararına olmak üzere ve resen hükmedilmelidir. Vekâlet ücretine ilişkin hak, kişisel hak niteliği taşıdığından, sanık veya müdafii tarafından, vekâlet ücretine hükmedilmediğinin ya da eksik verildiğinin temyiz dilekçelerinde açıkça veya zımnen belirtilmesi hâlinde, Yargıtayca temyiz incelemesi yapılması zorunlu olduğundan, temyiz incelemesine geçilmiştir. Kurulumuzca, beraat hükmünün temyiz edilebilir nitelikte olduğu kabul edildikten sonra, müdafi ücreti ile sınırlı temyiz incelemesinde görev konusunun incelenip incelemeyeceği tartışılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; beraat hükmünün temyiz edilebilir olduğunun kabul edilmesi karşısında, görev konusunun kamu düzenine ilişkin olması ve yargılamanın her aşamasında öncelikle dikkate alınması zorunlu olduğundan, müdafi ücreti ile sınırlı temyiz incelemesinde de göreve ilişkin inceleme ve değerlendirme yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır. 281 ASMKYUK Mad. 209 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/20 K.Nu. : 2012/15 T. : 02.02.2012 ÖZET 1) Sanığa gerekçeli hüküm tebliğ edilirken, kanun yoluna posta yoluyla da başvurabileceğinin belirtilmemiş olmasının tebligatı geçersiz hâle getirmeyeceği, 2) Yokluğunda verilen mahkûmiyet hükmü, 31.08.2010 Pazartesi günü bizzat kendisine tebliğ edilen sanık açısından, adli tatilin 05.09.2010 tarihinde sona ermekte olması sebebiyle temyiz süresinin üç gün uzayacağı, sürenin üçüncü gününün 08.09.2010 Çarşamba günü öğleden sonra başlayan Ramazan Bayramı tatiline rastladığından, bayram tatili ve sonrasındaki hafta sonu tatilinin 12.09.2010 Pazar günü sona ermiş olması göz önüne alındığında, bir haftalık temyiz süresinin 13.09.2010 Pazartesi günü mesai saati bitiminde sona ereceği, bu nedenle, sanığın, 14.09.2010 Salı günü yaptığı temyiz başvurusunun süresinde olmadığı, Sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın temyiz isteminin süresinde olup olmadığına ilişkindir. Daire; sanığın yokluğunda verilen ve gerekçesiyle birlikte, 31.08.2010 tarihinde bizzat kendisine yapılan tebligatı geçerli kabul ederek, 353 sayılı Kanun’un 209 ve CMK’nın “Adli tatil” başlığını taşıyan 331/1’inci maddeleri hükümlerine göre, temyiz süresinin 13.09.2010 tarihinde mesai saati bitiminde sona erdiğini, bu nedenle, 14.09.2010 tarihinde yapılan temyiz isteminin süre yönünden reddinin gerektiğini kabul ederken; Başsavcılık; sanığa yapılan tebligatın geçerli olmadığını, bu itibarla temyiz isteminin süresinde olduğunun kabul edilmesi gerektiğini, ayrıca 282 askerî mahkemelerde adli tatil hükümlerinin uygulanamayacağını ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Dava dosyasındaki delillerden; sanığın, 03.12.2009 tarihinde 23.00-03.00 saatleri arasında Nizamiye Nöbetçisi olduğu, nöbetine gitmemesi nedeniyle hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçundan açılan kamu davası gereği yapılan yargılanması sonunda, Askerî Mahkemece, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sabit görülerek, yokluğunda verilen hükümle, ASCK’nın 87/1 (Birinci cümle) ve TCK’nın 62’nci maddeleri uyarınca yirmi beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği; mahkûmiyet hükmüne ilişkin gerekçeli kararın, 31.08.2010 tarihinde kendisine tebliğ edildiği ve sanığın 02.09.2010 tarihli temyiz dilekçesini 14.09.2010 Salı günü Sakarya Nöbetçi Asliye Ceza Mahkemesine vermek suretiyle, hükmü temyiz ettiği görülmektedir. Öncelikli olarak tebligatın geçerli olup olmadığı incelendiğinde; Anayasa’nın 40/2’nci maddesi, “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.”, 5271 sayılı CMK’nın 34/2’nci maddesi, “Kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri belirtilir.”, CMK’nın 232/6’ncı maddesi; “…kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir”, 353 sayılı Kanun’un 197’nci maddesi, “Kanun yollarına başvurma, bundan feragat veya vazgeçme hakkındaki istemlerde merci, taarruz edilen kararı veren veya bu karara aracılık eden askerî savcılık ve eğer taarruz bir mahkeme kararına karşı ise, o mahkemedir. Kanun yoluna başvurma dilekçe ile olur. Ancak, askerî mahkeme veya askerî savcılık tutanak kâtibine bu hususta bir tutanak düzenlenmesi için yapılacak bir beyan ile de olabilir. Bu tutanak askerî savcı veya kıdemli askerî hâkim tarafından onaylanır. Asker kişiler tarafından en yakın askerî birlik komutanına veya askerî kurum amirine bir beyanda bulunmak suretiyle de kanun yoluna başvurulabilir. Bu hususta bir tutanak düzenlenir. Kanuni mehillere uyulmuş olmak için tutanağın bu mehiller içinde düzenlenmiş olması gereklidir”, Tutuklu olanların kanun yollarına başvuracakları mercileri düzenleyen CMK’nın 263’üncü maddesi; “ (1) Tutuklu bulunan şüpheli 283 veya sanık, zabıt kâtibine veya tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumu ve tutukevi müdürüne beyanda bulunmak suretiyle veya bu hususta bir dilekçe vererek kanun yollarına başvurabilir. (2) Zabıt kâtibine başvuru hâlinde, kanun yollarına başvuru beyanı veya dilekçesi ilgili deftere kaydedildikten sonra bu hususları belirten bir tutanak düzenlenerek tutuklu bulunan şüpheli veya sanığa bir örneği verilir. (3) Kurum müdürüne başvuru hâlinde ikinci fıkra hükmüne göre işlem yapılarak, tutanak ve dilekçe derhâl ilgili mahkemeye gönderilir. Zabıt kâtibi başvuruyu ilgili deftere kaydeder. (4) Zabıt kâtibi veya kurum müdürü tarafından ikinci fıkra hükmüne göre işlem yapıldığı zaman kanun yolları için bu Kanunda belirlenen süreler kesilmiş sayılır.” hükümlerini içermektedir. Gerekçeli hükümde, sanığın, gerekçeli hükmün tebliğinden itibaren bir hafta içerisinde hükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabıt kâtibine yapılacak bir beyan ile, asker kişiler yönünden en yakın askerî birlik komutanına veya askerî kurum amirine bir beyanda bulunmak suretiyle, tutuklu bulunanlar yönünden zabıt kâtibine veya tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumu ve tutukevi müdürüne beyanda bulunmak suretiyle veya bu hususta bir dilekçe vererek veya Askerî Yargıtay’a sözlü veya yazılı müracaatta bulunması suretiyle dosyanın temyizen incelenmek üzere Askerî Yargıtay’a gönderileceğine aksi takdirde kesinleşeceğinin açıklandığı; tebliğ mazbatasında ise sanığa, ayrıca herhangi bir mahkemeye veya savcılığa dilekçe ile müracaat ya da sözlü müracaatının mahkemece tutanak hâlinde düzenlenmesi suretiyle de hükmün temyiz edilebileceğinin belirtildiği görülmektedir. Böylece, sanığa, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleriyle ilgili tüm hususların, Anayasa’nın 40/2, CMK’nın 34/2, 232/6, 263 ve 353 sayılı Kanun’un 197’nci maddeleri hükümlerine göre, tereddüte yer vermeyecek şekilde ve açıkça gösterilerek tebliğ edildiği; bu şekilde ve usulünce yapılmış olan tebligatta, ayrıca, postaya verilerek gönderilecek bir dilekçe ile de temyiz isteminde bulunabileceğine dair, kanunlarda belirtilmeyen bir açıklamada bulunulmasına gerek olmadığı, kanunda belirtilmeyen hususların da tebligatta yer alması gerektiğine dair bir kabulün, giderek her tebligatı geçersiz kılacağı gibi, bu şekildeki genişletici yorum ve kabullerin kanun koyucunun amacına da aykırı olacağı sonucuna varıldığından; sanığa yapılan tebligatın geçerli olduğuna ve aksi yöndeki görüşü içeren Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 284 CMK’nın 331/4’üncü maddesindeki, adli tatile rastlayan sürelerin işlemeyeceğine dair kuralın askerî yargıda uygulanıp uygulanmayacağına dair inceleme; Konu ile ilgili yasal düzenlemelere bakıldığında; 5271 sayılı CMK’nın “Adli tatil” başlıklı 331’inci maddesi; “(1) Ceza işlerini gören makam ve mahkemeler her yıl ağustosun birinden eylülün beşine kadar tatil olunur (28.8.2011 tarihli ve 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 27’nci maddesi ile yapılan değişiklikten önceki, gerekçeli hükmün sanığa tebliğ edildiği tarihte yürürlükte bulunan eski hâli). (2) Soruşturma ile tutuklu işlere ilişkin kovuşturmaların ve ivedi sayılacak diğer hususların tatil süresi içinde ne suretle yerine getirileceği, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenir. (3) Tatil süresince bölge adliye mahkemeleri ile Yargıtay, yalnız tutuklu hükümlere ilişkin veya Meşhud Suçların Muhakeme Usulü Kanunu gereğince görülen işlerin incelemelerini yapar. (4) Adli tatile rastlayan süreler işlemez. Bu süreler tatilin bittiği günden itibaren üç gün uzatılmış sayılır.” şeklinde düzenlenmiştir. 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK ile benzer hükümleri içeren maddeleri kaldırıp yerine genel bir atıf maddesi getiren ve bir kısım maddelerinde CMK ile paralellik sağlanmasına yönelik değişiklikler yapan, 05.07.2006 tarihli Resmî Gazete’de yayımlandıktan üç ay sonra 05.10.2006 günü yürürlüğe giren 29.06.2006 tarihli ve 5530 sayılı Kanun’un 61’inci maddesi ile değişen 353 sayılı ASMKYUK’nın Ek 1’inci maddesi: “Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde Ceza Muhakemesi Kanununun adlî kontrole ilişkin 109 ilâ 115, değerlendirme raporu yetkisine ilişkin 166 ve istinafa ilişkin 272 ilâ 285’inci maddeleri hükümleri hariç olmak üzere, diğer hükümleri askerî yargıda da uygulanır. Bu Kanunun uygulanmasında, atıf yapılan hükümlerde yer alan, Adalet Bakanı, Millî Savunma Bakanını; Yargıtay, Askerî Yargıtayı; mahkeme, askerî mahkemeyi; hâkim ve sulh ceza hâkimi, askerî hâkimi; mahkeme başkanı, duruşma hâkimini; Cumhuriyet Başsavcılığı, askerî savcılığı; Cumhuriyet savcısı, askerî savcıyı ifade eder.” hükmünü içermektedir. 353 sayılı Kanun’un Ek 1’inci maddesinde sayılan Ceza Muhakemesi Kanunu’nun askerî yargıda uygulanmayacak maddeleri arasında, adli tatil ile ilgili maddenin bulunmadığı, yine adli tatil ile ilgili herhangi bir düzenlemenin 353 sayılı Kanun’da yer almadığı, bu nedenle, 285 CMK’nın 331’inci maddesinin askerî yargıda da uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu kapsamda, 353 sayılı Kanun’un 209/1’inci maddesinde öngörülen hak düşürücü nitelikteki bir haftalık temyiz süresinin son gününün Kanun tarafından adli tatil olarak kabul edilen süreye rastlaması hâlinde, adli tatilin bittiği günden itibaren uzatılmış sayılan üç günlük sürenin, 353 sayılı Kanunda aksine bir düzenleme yapılmadığı sürece, askerî yargıda da uygulanması gerektiği kabul edilerek, Başsavcılığın aksi yöndeki görüşüne katılınmamıştır. Bu nedenle, Daire kararında belirtildiği gibi, yokluğunda verilen mahkûmiyet hükmü, 31.08.2010 Pazartesi günü bizzat kendisine tebliğ edilen sanık açısından, adli tatilin 05.09.2010 tarihinde sona ermekte olması sebebiyle temyiz süresinin üç gün uzayacağı, sürenin üçüncü gününün 08.09.2010 Çarşamba günü öğleden sonra başlayan Ramazan Bayramı tatiline rastladığından, bayram tatili ve sonrasındaki hafta sonu tatilinin 12.09.2010 Pazar günü sona ermiş olması göz önüne alındığında, bir haftalık temyiz süresinin 13.09.2010 Pazartesi günü mesai saati bitiminde sona ereceği, bu nedenle, sanığın, 14.09.2010 Salı günü Sakarya Nöbetçi Asliye Ceza Mahkemesine vermiş olduğu temyiz dilekçesinin süresinde olmadığı sonucuna varıldığından, temyiz isteminin süre yönünden bu nedenle reddine dair Daire kararına Başsavcılık tarafından yapılan itirazın reddine karar verilmiştir. 286 ASMKYUK Mad. 217 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/26 K.Nu. : 2012/30 T. : 01.03.2012 ÖZET Sanığın temyiz dilekçesinde, Askerî Mahkeme hükmünün hukuka aykırı olduğuna dair ya da hükme veya onun özüne yönelik bir sebep ileri sürülmediği gibi; verilen beraat hükümleriyle hiçbir ilgisi bulunmayan ceza kararından bahsedilmesi karşısında, 18.06.2009 tarihli dilekçesinin, hakkındaki beraat hükmüne yönelik temyiz istemini içermediği ve sanıkla ilgili beraat hükmünün, 29.07.2009 tarihinde Adli Müşavir tarafından görülüp temyiz edilmemesiyle kesinleştiği sonucuna varıldığından, sanığın dilekçesine istinaden temyiz incelemesi yapılmasına yer olmadığına karar verilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın temyiz sebeplerinin kabule değer görülüp görülmediğine ilişkindir. Daire; sanığın temyiz istemini, hükmü temyiz etmesinde hukuki menfaati olmadığından dolayı kabule değer görmeyerek reddederken; Başsavcılık; 6000 sayılı Kanun'un Geçici 1’inci maddesinde, “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, Kanunun 21’inci maddesiyle 477 sayılı Kanuna eklenen 61/A maddesinde belirtilen eylemler sebebiyle emre itaatsizlikte ısrar suçundan askerî mahkemelerce verilmiş ve henüz kesinleşmemiş olan hükümler ... hakkında; hükmü veren askerî mahkeme tarafından, ... dosya üzerinden inceleme yapılarak, ... karar verilir. Bu dosyalardan Askerî Yargıtay Başsavcılığında ve Askerî Yargıtay’da inceleme aşamasında olanlar, hükmü veren askerî mahkemeye iade edilir ve bunlar hakkında da birinci fıkra hükmü uygulanır.” şeklinde düzenlemeye yer verilmiş olduğundan, dava 287 dosyasının Askerî Mahkemeye iadesi gerektiği görüşünü ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dava dosyasındaki delilerden; sanığın, 27.02.2009 tarihinde cep telefonu bulundurarak ve kullanarak emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davası nedeniyle yapılan yargılanması sonunda, toplanan deliller neticesinde, atılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak somut ve inandırıcı delil elde edilemediğinden, CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatına karar verilmiştir. 353 sayılı Kanun’un “Temyiz edilebilen veya edilemeyen hükümler” başlıklı 205’inci maddesi, “Askerî Mahkemelerce verilen hükümler temyiz edilebilir. On beş yıl veya daha fazla hapis cezasına ilişkin hükümler kendiliğinden temyize tabidir. Ancak; A) Üst sınırı beş yüz günü geçmeyen adlî para cezasını gerektiren suçlardan beraat hükümlerine, B) Kanunlarda kesin olduğu yazılı bulunan hükümlere, karşı temyiz yoluna başvurulamaz. Bu hükümler hakkında 243’üncü madde hükümlerine göre Askerî Yargıtay’a başvurulabilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Dolayısıyla, beraata ilişkin hükümlerin, hükmü temyiz etmesinde hukuki bir yararının bulunması durumunda, sanık tarafından temyiz edilmesi mümkündür. Somut olayda, sanığın temyiz dilekçesi, aynen; “...18.06.2009 tarihinde …K.lığı Askerî Mahkemesinde ‘Emre itaatsizlikte ısrar’ ve ‘Kendisini Askerliğe Elverişsiz Hâle Getirme’ suçlarından dolayı duruşmam yapıldı ve duruşmam sonucunda almış olduğum ceza kararı yüzüme okundu. Bu karara istinaden dilekçemin temyize gönderilmesini istiyorum ...” şeklindedir. Temyiz dilekçesinde kullanılan ifadelerden, sanığın, hakkında verilen kararların “ceza (mahkûmiyet) kararı” olduğundan söz ederek, temyiz isteminde bulunduğu görülmektedir. Askerî Yargıtay kararlarında belirtildiği üzere, 353 sayılı Kanun’un 207’nci maddesine göre; temyiz, kural olarak hükmün hukuka aykırılığı sebebine dayanmalıdır. Ancak, sanığın temyiz dilekçesinde; Askerî Mahkeme hükmünün, hukuka aykırı olduğuna dair ya da hükme veya onun özüne yönelik bir sebep ileri sürülmediği gibi; verilen beraat hükümleriyle hiçbir ilgisi bulunmayan ceza kararından bahsedilmektedir. Bu nedenle, 18.06.2009 tarihli dilekçesinin, hakkındaki beraat hükmüne yönelik temyiz istemini 288 içermediği, sanıkla ilgili beraat hükmünün, 29.07.2009 tarihinde Adli Müşavir tarafından görülerek, temyiz edilmemesiyle, bu tarih itibarıyla kesinleştiği sonucuna varıldığından, Başsavcılığın itirazına atfen Daire kararının kaldırılmasına ve sanığın dilekçesine istinaden temyiz incelemesi yapılmasına yer olmadığına karar verilmiştir. 289 ASMKYUK Mad. 220 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/39 K.Nu. : 2012/37 T. : 15.03.2012 ÖZET ASCK'nın 51/B maddesinin tatbiki ile cezasının artırılması hukuka aykırı bulunmakla birlikte; başlangıçta ASCK'nın 79/1’inci maddesi uyarınca tayin edilmiş olan temel hapis cezasının, ASCK'nın 51/B maddesi gereğince bir gün artırılmasından sonra, suçun teşebbüs aşamasında kalması nedeniyle TCK'nın 35’inci maddesi gereği cezada kanuni indirim yapılması, akabinde takdiri hafifletici sebep nedeniyle TCK'nın 62’nci maddesi uyarınca yapılan indirim sonucu bulunan ceza ile ASCK'nın 51/B maddesi gereğince artırım yapılmadan bulunan sonuç cezanın her ikisinin de iki ay on beş gün hapis cezası olması karşısında; hükme (sonuç karara) etkisi bulunmayan bu hatanın, hükümdeki ASCK'nın 51/B ve 50’nci maddelerine ilişkin artırım cümlesi çıkarılmak suretiyle düzelterek onama kararı verilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kuruluna çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa verilen cezada sonuca etkili olmayacak şekilde ASCK'nın 51/B maddesi gereğince ceza artırımı yapılmasının hükmün bozulmasını gerektirip gerektirmediğine ilişkindir. Daire; sanığın, eyleminin hizmet esnasında silahın suiistimali suretiyle işlenmediği hâlde işlenmiş gibi cezasında ASCK'nın 51/B maddesi gereğince artırım yapılmasını hukuka aykırı bularak, mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulması gerektiğini kabul ederken; Başsavcılık; ASCK'nın 51/B maddesindeki kanuni artırım sebebinin uygulanarak ceza verilmesindeki hukuka aykırılığın, son kararı etkilememesi nedeni ile hükmün bozulmasını gerektirmediği görüşünü ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. 290 Dava dosyasındaki delillerden; Sanığın, 08.07.2010 tarihinde nöbetçi olmadığı hâlde 16.00-18.00 saatleri arasında nöbetçi olan J.Er Ö.C.’nin yerine 2 Nu.lı kule nöbetine başladığı, nöbete başlamadan önce rütbeli nezaretinde kendisine zimmetli xxxxx seri numaralı G3 piyade tüfeği ile doldur-boşalt işlemini yaptığı, saat 17.00 sularında, bir el ateş ettiği, silahtan çıkan merminin sol ayak bir ve ikinci parmak arasından girip arka taraftan çıktığı, olayda kullanılan piyade tüfeğinin normal olarak çalıştığı, atışa engel mekanik bir arızasının olmadığı, emniyet sisteminin sağlam ve çalışır durumda olduğu, kaza ile yere düşmesi veya bir yere çarpması veya silahın tetiği hariç diğer bölümleriyle oynanması sonucunda çalışmasının mümkün olmadığı, olay yerinde bulunan boş kovanın bu silahtan atıldığı, sanığın sağ yüz bölgesinden alınan svap üzerinde kurşun ve antimon elementleri bulunduğu, bunların atış artıkları olabileceğinin değerlendirildiği, bot üzerindeki inceleme sonucunda atışın bitişik atışa yakın atış olduğunun tespit edildiği, tedavisi sonucu askerlik hizmetine devam ettiği, maddi vaka olarak sabit görülmüştür. Sanığın bir başkasının nöbetini kendi inisiyatifiyle tutması nedeniyle, atılı suçun “Hizmetin ifası esnasında silahın suiistimali suretiyle” işlendiğinin kabulü mümkün olmadığından; hizmet esnasında bulunmayan sanık hakkında ASCK’nın 51/B maddesince yasal artırım yapılmasının hukuka aykırı olduğu ve maddi vakanın kabulü konularında Daire ve Başsavcılık arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Yerleşik Askerî Yargıtay kararlarında açıklandığı üzere, ASCK'nın 79’uncu maddesinde düzenlenen, “Kendini askerliğe yaramayacak hâle getirmek” suçunun maddi unsuru, “Asker kişinin kendisini kasten sakatlaması veya herhangi bir suretle kısmen veya tamamen kendisini askerliğe yaramayacak hâle getirmesi veya getirtmesi”dir. ASCK’nın 79’uncu maddesinde düzenlenmiş olan atılı suçun oluşabilmesi için, sanığın “Kendisini askerliğe elverişsiz hâle getirmek” özel kastıyla hareket etmesi zorunludur. Yerleşik Askerî Yargıtay kararlarında da vurgulandığı gibi, atılı suçun sübutu için sanığın “Kendini askerliğe yaramayacak hâle getirmek özel kastı” ile hareket ettiğinin de hiçbir kuşkuya yer vermeyecek biçimde ortaya konulması gerekmektedir. Özel kastın belirlenebilmesi için ise, somut olayın bütün özellikleri, failin geçmişi, hazırlık hareketleri, sağlık durumu, fiilin işleniş şekli, yaralanmanın yeri, mahiyeti ve sair tüm hususların göz önünde bulundurulması zorunludur. Somut olayda; sanığın, nöbetçi olmadığı hâlde başkasının yerine nöbete gitmesi, sağlam ve herhangi bir arızasının bulunmadığı belirlenen silahını tam dolduruşa getirerek emniyetini açması ve ateşlemesi, 291 vücudunda en az tahribat yapabilecek yerlerden birisi olan sol ayak parmak kısmından kendisini yaralaması, nişanlısıyla sorunlarının bulunması ve başkaca izninin kalmaması hep birlikte değerlendirildiğinde; sanığın kendini askerliğe elverişsiz hâle getirmek özel kastıyla yaraladığı anlaşılmaktadır. TSK İç Hizmet Kanunu’nun 76’ncı maddesinde nöbet, askerlikte müşterek hizmetlerin yapılması ve devamını sağlamak maksadı ile bu hizmetlerin belli sıra ve süre ile asker kişiler tarafından yapılması olarak tanımlanmış olup; 77’nci maddesinde ise, nöbetçi personelin kimlerden oluşacağı, nöbet hizmetlerinin yapılış tarzı ile şekli ve nöbetçilere ait vazifelerin talimatname ile gösterileceği açıklanması karşısında, sanığın nöbetçi olarak görevlendirilmemesi nedeniyle, eylemini; hizmetin ifası esnasında gerçekleştirmediği ve verilen cezasında ASCK'nın 51/B maddesi gereğince artırım yapılmasının hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından, Daire kararında olduğu gibi, hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir. Ancak, ASCK'nın 51/B maddesinin tatbiki ile cezasının artırılması hukuka aykırı bulunmakla birlikte; başlangıçta ASCK'nın 79/1’inci maddesi uyarınca tayin edilmiş olan temel hapis cezasının, ASCK'nın 51/B maddesi gereğince bir gün artırılmasından sonra, suçun teşebbüs aşamasında kalması nedeniyle TCK'nın 35’inci maddesi gereği cezada kanuni indirim yapılması, akabinde takdiri hafifletici sebep nedeniyle TCK'nın 62’nci maddesi uyarınca yapılan indirim sonucu bulunan ceza ile ASCK'nın 51/B maddesi gereğince artırım yapılmadan bulunan sonuç cezanın her ikisinin de; iki ay on beş gün hapis cezası olmaları karşısında; hükme (sonuç karara) etkisi bulunmayan bu hatanın, 353 sayılı Kanun’un “Askerî Yargıtay’ca hükmün bozulması ve esasa hükmedilecek hâller” başlığını taşıyan 220’nci maddesinde sayılan hâller ile benzerlik taşıması ve Yargıtay uygulamaları da göz önüne alınarak, hükümdeki ASCK'nın 51/B ve 50’nci maddelerindeki artırım cümlesinin çıkarılarak, hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. 292 ASMKYUK Mad. 225 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/113 K.Nu. : 2012/105 T. : 27.09.2012 ÖZET Temyiz incelemesi yapan Dairenin, hükümlü hakkında tesis edilip, temyiz edilmeyerek kesinleştikleri anlaşılan firar ve askerî hizmete mahsus eşyayı terk etmek suçlarından verilen mahkûmiyet hükümlerinin usul yönünden bozulmasına ilişkin kararlarının yok hükmünde olduğunda duraksama bulunmamaktadır. 353 sayılı Kanun’un 225’inci maddesi çerçevesinde, karar düzetme koşullarının var olduğu belirlenseydi, dosyanın kararın düzeltilmesi için dairesine gönderilmesi gerekecekse de; yokluk ile ilgili tespit ve bu şekildeki hukuka aykırılığın aynı suje tarafından giderilmesine, diğer bir ifadeyle yok sayılmasına yasal olanak bulunmaması nedeniyle, söz konusu hukuka aykırılığın, Askerî Yargıtay Daireler Kurulu tarafından giderilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık yok hükmünde olduğu hususunda taraflarca mutabık olunan, hükümlü hakkında firar ve askerî hizmete mahsus eşyayı terk etmek suçlarından verilen mahkûmiyet hükümlerinin bozulmasına dair 4’üncü Daire Kararının, hangi merci tarafından kaldırılacağına ilişkindir. 1) Temyiz davası bulunup bulunmadığı sorunu; Temyiz incelemesinin yapılabilmesinin ön koşulu, bir temyiz davası açılmış olmasıdır. Temyiz davası ise, hükmün tefhiminden, tefhim sanığın yokluğunda yapılmış ise tebliğinden başlamak üzere bir hafta içinde, hak ve yetkisi olan kişilerce temyiz isteminde bulunulması ile açılır. Somut olayda; hükümlü hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin taraflara tebliğinde, tebligat yapılırken kanun yolu, süresi, mercii ve 293 şekillerinin bildirilmesinde herhangi bir eksiklik veya yanılgıya düşürebilecek bir durumun bulunmadığı anlaşılmaktadır. Beraat hükümlerine yönelik aleyhe temyizleri dışında Askerî Savcının, hükümlünün veya Komutanın mahkûmiyet hükümlerine ilişkin süresinde açıklanmış temyiz istemi, başka bir deyişle, mahkûmiyet hükümleri yönünden açılmış temyiz davaları bulunmamaktadır. 353 sayılı Kanun’un 205’inci maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen, temyiz incelemesinin resen yapılacağı hâller dışındaki hükümlerde, süre ve istek koşullarına uygun temyiz davası açılmamış ise, hükmün Askerî Yargıtayca incelenmesi de mümkün değildir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 10.06.2010 tarihli, 2010/22-55; 27.05.2010 tarihli, 2010/41-50; 27.05.2010 tarihli, 2010/39-49 sayılı kararları da bu yöndedir). Temyize konu beraat hükümleri yönünden Dairece saptanan mevcut usul hatasının, yerleşmiş Askerî Yargıtay kararları itibarıyla, kesinleşmiş mahkûmiyet hükümleri yönünden de söz konusu olacağı dikkate alındığında, bahse konu hukuki hatanın, Askerî Mahkemece Millî Savunma Bakanına bildirilerek, kanun yararına bozma olağanüstü yolunun kullanılması yönünde girişimde bulunulmak suretiyle giderilebileceğine de işaret etmek gerekmiştir. 2) Temyiz davasına konu hükümlere yönelik bozmanın temyize gelinmemiş hükümlere etkisi sorunu; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 22.01.2009 tarihli, 2009/2-6 sayılı kararında da açıklandığı üzere; kanun yolu incelemesi yapılabilmesi için esas olan, bu konuda bir isteğin bulunması ya da hükmün kendiliğinden temyize tabi olmasıdır. Kanun yolu incelemesinin koşulları gerçekleşmediği takdirde veya hükmün kendiliğinden temyize tabi olmaması hâlinde, tesis olunan hüküm kesinleşir ve hukuki sonuçlarını doğurur. Sanıklardan birinin kanun yolu incelemesi istemi de diğer sanıkların istemi yerine geçmez. Ancak, kanun koyucu, adalet duygusunu sarsmamak amacıyla, temyiz isteminde bulunmayan sanıklar yönünden de, sınırlı hâllerde temyiz isteminde bulunmuş gibi temyiz incelemesi yapılmasını öngörmüştür. 353 sayılı Kanun’un, “Hükmün bozulmasının diğer sanıklara etkisi” başlıklı 226’ncı maddesinde; “Hüküm, sanık lehine bozulmuş ise ve bu hususların temyiz isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanması olanağı varsa, bu sanıklar da temyiz isteminde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından yararlanırlar.” hükmüne yer verilmiştir. Bozmanın sirayeti için; 294 1. Aynı mahkemece aynı kararla birden çok sanığın hükümlendirilmesi, 2. Sanıkların fiilinde Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 8/1’inci maddesinde tanımlanan nitelikte bağlantı bulunması, 3. Hükmün teşkilatında askerî mahkeme kurulan komutan, askerî savcı, katılan veya sanıklardan bir veya birkaçınca ve sanıkların tümünü kapsamayacak şekilde temyiz edilmiş olması, 4. Hükmün hukuka aykırılık nedeniyle sanık yararına bozulması, 5. Bu bozmanın hükmü temyiz etmeyen veya kendileriyle ilgili temyiz bulunmayan sanıklara da uygulanma olanağına sahip olması, gerekmektedir. Somut olayda; temyize gelinmeyen hükümlerin, birden çok sanığa ilişkin olmadığı gibi, beraat hükümlerinin de usule aykırılık nedeniyle bozulduğu anlaşılmaktadır. Usule aykırılık nedeniyle bozmanın, sanık lehine bir bozma olduğunu söylemek mümkün olmadığından, bu şekildeki bozmanın farklı sanıklara dahi sirayeti mümkün değildir. Sirayet, kesin hüküm dokunulmazlığına istisna olduğundan, farklı sanıklar yönünden öngörülmüş bu istisnanın yorum yoluyla, aynı sanığın farklı eylemleri yönünden tesis edilen kesinleşmiş diğer hükümlere uyarlanması da mümkün görülmemiştir. 3) Yok hükmünde olduğu değerlendirilen hükümlerin Daireler Kurulunca kaldırılmasının mümkün olup olmadığı sorunu; Askerî Yargıtay Başsavcılığının 04.07.2012 tarihli ve 2012/28483381 sayılı tebliğnamesi ile karar düzeltme talebinde bulunulmuştur. 353 sayılı Kanun’un 225’inci maddesinde, Askerî Yargıtay Başsavcısı tarafından; 1) Temyiz dilekçe, beyan veya layihasında veya tebliğnamede yazılı ve hüküm veya kararın özüne etkili bir hususun temyiz incelemesinde göz önüne alınmayarak dokunulmadan geçilmiş olması; 2) Yukarıdaki hâller dışında, esas hükme etkili noksan ve yanlışlıkların temyiz incelemesinde göz önüne alınmayarak dokunulmadan geçilmiş olması; Hâllerinde, Askerî Yargıtay Dairelerinin veya Daireler Kurulunun kararlarına karşı karar düzeltilmesi isteminde bulunabileceği öngörülmektedir. Daire kararında; temyiz dilekçe, beyan veya layihasında veya tebliğnamede yazılı ve hüküm veya kararın özüne etkili bir hususun ya da esas hükme etkili noksan ve yanlışlıkların temyiz incelemesinde göz önüne alınmadığını söylemek mümkün değildir. Daire, temyize hiç gelinmeyen hükümler yönünden, yetkisi olmadığı hâlde karar vermiştir. 295 Daire tarafından, temyiz edilmemiş hükümlere ilişkin karar verilmesi mümkün olmadığından kararların, karar düzetmeye konu edilemeyeceği de açıktır. Temyiz incelemesi yapan 4’üncü Dairenin, hükümlü hakkında tesis edilip, temyiz edilmeyerek kesinleştikleri anlaşılan firar ve askerî hizmete mahsus eşyayı terk etmek suçlarından verilen mahkûmiyet hükümlerinin bozulmasına ilişkin kararlarının yok hükmünde olduğunda da, duraksama bulunmamaktadır. Keza gerek Daire ve gerekse Başsavcılık bu hususta aynı görüştedir. Dolayısıyla; karar düzeltmeye konu edilebilecek bir hatadan ziyade, ilamın bazı bölümlerinin yok hükmünde olup olmadığının ve bu bölümler yok hükmünde ise, kaldırılma usulünün tartışılması gerekmektedir. Yukarıda yer verildiği üzere, kesinleşmiş mahkûmiyet hükümlerinin yeniden ele alınabilmesine ilişkin koşul ve yollar bulunmadığından, …Komutanlığı Askerî Mahkemesince verilen 31.12.2012 tarihli ve 2012/735-896 sayılı, hükümlünün, 18.01.2010 tarihindeki hizmete mahsus askerî eşyayı terk etmek ve 28.02.201011.08.2010 tarihleri arasındaki firar suçlarına ilişkin mahkûmiyet kararlarını incelemek ve bu mahkûmiyetler yönünden karar vermek yetkisi bulunmadığından, Dairece verilen kararın hukuk aleminde herhangi bir etki yaratmayacağı kuşkusuzdur. Belirtilen nedenlerle; Daire ve Başsavcılığın, mahkûmiyet hükümleri yönünden verilen bozma kararlarının hükümsüz olduğu yönündeki görüşleri, Kurulumuzca da yerinde görülmüştür. 353 sayılı Kanun’un 225’inci maddesi çerçevesinde, karar düzetme koşullarının var olduğu belirlenseydi, dosyanın kararın düzeltilmesi için dairesine gönderilmesi gerekecekse de (As.Yrg.Drl.Krl.’nun 10.07.2008 tarihli, 2008/121-138 sayılı kararı bu yöndedir.); yokluk ile ilgili tespit ve bu şekildeki hukuka aykırılığın aynı suje tarafından giderilmesine, diğer bir ifadeyle yok sayılmasına yasal olanak bulunmaması nedeniyle, söz konusu hukuka aykırılığın, Askerî Yargıtay Daireler Kurulu tarafından giderilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır (As.Yrg.Drl.Krl.’nun 13.11.2008 tarihli, 2008/181-186 sayılı kararı bu yöndedir.). 296 ASMKYUK Mad. 227 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/73 K.Nu. : 2012/73 T. : 24.05.2012 ÖZET 1) Tebliğ mazbatasında, tebliğ işleminin neden muhatabın kendisine değil de memura yapıldığına ilişkin bir açıklama bulunmaması hâlinde; tebliğ işleminin bizzat muhatabına yapılmamış olmasının sebebi ve dolayısıyla hukuka uygun olarak yapılıp yapılmadığı anlaşılamayacağından, tebligatın geçerli olmadığı kabul edilmiştir. 2) 353 sayılı Kanun'un 227’nci maddesinin Son Fıkrası uyarınca, bozma ilamının ve duruşma gününün tebliği amacıyla çıkarılmış olan tebligat evrakının, isminin ve adresinin yanlış yazılması sonucu tebliğ edilememesi sebebiyle katılanın yokluğunda hüküm kurulmasının, hükmün esasına etkili bir hukuka aykırılık olduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki uyuşmazlık; sanığın dava konusu eylemlerinin ASCK’nın 117/1’inci maddesinde yazılı asta müessir fiilde bulunmaya teşebbüs etmek suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkin bulunmaktadır. Daire, mevcut kanıtlara göre asta müessir fiilde bulunmaya teşebbüs etmek suçunun unsurlarının oluştuğu ve sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği görüşünde iken; Askerî Mahkeme tarafından, teşebbüs hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığı, sanığın müessir fiil kastıyla hareket ettiği kabul edilse bile eyleminin 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanunu’nun 55'inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği; sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi için yeterli kanıt bulunmadığı, savunmasında belirttiği hususların aksinin kanıtlanamadığı ve suç kastı bulunmadığı görüşündedir. Uyuşmazlık konusuna geçilmeden önce, katılanın temyiz isteminin yasal süresi içinde olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir. 297 Temyiz İsteminin Süre yönünden İncelenmesi 353 sayılı Kanun'un 196’ncı maddesi uyarınca; kanun yolları, askerî savcı, şüpheli, sanık ve katılan, katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar ile teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt’a komutanı ve askerî kurum amirine açık bulunmakta; Kanun'un 209’uncu maddesi uyarınca, temyiz isteminin karar veya hükmün tefhiminden veya tebliğinden itibaren bir hafta içerisinde yapılması gerekmektedir. Katılana gerekçeli hükmün tebliğ edilmesi için yapılan işlemler incelendiğinde; “ADIYAMAN, Çevre ve Şehircilik Müdürlüğü” adresine çıkarılan ilk tebliğ mazbatasının 27.10.2011 tarihinde, Memur S.K. imzasına tebliğ edildiği; mazbatada, tebliğ işleminin neden katılanın kendisine değil de Memur S.K.’ye yapıldığına ilişkin bir açıklama bulunmadığı, daha sonra aynı adrese tekrar çıkarılan tebliğ mazbatasının, 26.01.2012 tarihinde, “Muhatap tevziat esnasında adreste hazır bulunamadı, nöbetçi memur İ.Y. imzasına tebliğ yapıldı” açıklamasıyla, Nöbetçi Memur İ.Y. imzasına tebliğ edildiği; katılanın 31.01.2012 tarihinde kayda alınan dilekçesi ile temyiz isteminde bulunduğu anlaşılmaktadır. Tebligatla ilgili hükümler 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun; 17’nci maddesinde: “Belli bir yerde devamlı olarak meslek veya sanatını icra edenler, o yerde bulunmadıkları takdirde, tebliğ aynı yerdeki daimî memur veya müstahdemlerinden birine, meslek veya sanatını evinde icra edenlerin memur ve müstahdemlerinden biri bulunmadığı takdirde aynı konutta oturan kişilere veya hizmetçilerinden birine yapılır.”; 20’nci maddesinde: “13, 14, 16, 17 ve 18’inci maddelerde yazılı şahıslar, kendisine tebliğ yapılacak kimsenin muvakkaten başka yere gittiğini belirtirlerse; keyfiyet ve beyanda bulunanın adı ve soyadı tebliğ mazbatasına yazılarak altı beyan yapan tarafından imzalanır ve tebliğ memuru tebliğ evrakını bu kişilere verir. Bu kişiler tebliğ evrakını kabule mecburdurlar. Kendisine tebliğ yapılacak kimsenin muvakkaten başka bir yere gittiğini belirten kimse, beyanını imzadan imtina ederse, tebliğ eden bu beyanı şerh ve imza eder. Bu durumda ve tebliğ evrakının kabulden çekinme hâlinde tebligat, 21’inci maddeye göre yapılır. Bu maddeye göre yapılacak tebligatlarda tebliğ, tebliğ evrakının 13, 14, 16, 17 ve 18’inci maddelerde yazılı kişilere verildiği tarihte veya ihbarname kapıya yapıştırılmışsa bu tarihten itibaren on beş gün sonra yapılmış sayılır.”; 298 25.01.2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe girmiş olan Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik’in; 26’ncı maddesinde: “(1) Belirli bir yerde devamlı olarak meslek veya sanatını icra edenlere, o yerde de tebligat yapılabilir. (2) Muhatabın işyerinde bulunmaması hâlinde tebliğ, aynı yerde sürekli olarak çalışan memur veya müstahdemlerinden birine yapılır. (3) Muhatap, meslek veya sanatını konutunda icra ediyorsa, kendisi bulunmadığı takdirde memur veya müstahdemlerinden birine yapılır. Bunlardan hiçbirinin bulunmaması durumunda tebliğ, aynı konutta sürekli olarak oturan kişilere veya hizmetçilerinden birine yapılır.”; 29’uncu maddesinde: “21, 22, 23, 25, 26 ve 27 nci maddelerde yazılı kişiler, tebliğ yapılacak olanın geçici olarak başka yere gittiğini belirtirlerse, tebliğ memuru, muhatabın hangi sebeple adresten geçici olarak ayrıldığını, beyanda bulunanın adı ve soyadı ile sıfatını tebliğ tutanağına yazar. Tebliğ tutanağını beyanda bulunana imzalattırır ve tebliğ edilecek evrakı beyanda bulunana verir. Bu kişiler, tebliğ evrakını kabule mecburdurlar. (2) Bu kişilerin beyanlarını imzadan kaçınmaları ve tebliğ evrakını kabul etmemeleri durumunda, tebliğ memuru bu hususu tutanağa yazar, imzalar ve tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti üyesinden birine ya da kolluk amir veya memurlarına imza karşılığında teslim eder ve teslim ettiği kişinin adresini içeren ihbarnameyi gösterilen adresin kapısına yapıştırır. (3) Bu maddeye göre yapılacak tebligatlarda tebliğ, tebliğ evrakının 21, 22, 23, 25, 26 ve 27 nci maddelerde yazılı kişilere verildiği tarihte veya ihbarname kapıya yapıştırılmışsa bu tarihten itibaren on beş gün sonra yapılmış sayılır.”; hükümleri yer almaktadır. Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik’in 25.01.2012 tarihinde yürürlüğe girmesinden önce yürürlükte olan Tebligat Tüzüğü’nün 23 ve 26’ncı maddeleri hükümleri de, Yönetmelik’in 26 ve 29’uncu maddelerine paralel hükümler içermektedir. Değerlendirme Bu hükümlere göre; belirli bir yerde devamlı olarak meslek veya sanatını icra eden muhatabın işyerinde bulunmaması hâlinde, aynı yerde sürekli olarak çalışan memur veya müstahdemlerine tebliğ işlemi yapılabilmekte; bunun için kendisine tebligat evrakı verilecek kişilerin, muhatabın başka yere gittiğini belirtmeleri, bu durum ile beyanda 299 bulunanın adı ve soyadının tebliğ mazbatasına yazılması ve altının beyanda bulunan kişi tarafından imzalanması gerekmektedir. Katılan adına çıkarılan ilk tebliğ mazbatasının 27.10.2011 tarihinde, Memur S.K. imzasına tebliğ edildiği görülmekle birlikte; mazbatada, tebliğ işleminin neden katılanın kendisine değil de Memur S.K.’ye yapıldığına ilişkin bir açıklama bulunmadığından, tebliğ işleminin bizzat katılana yapılmamış olmasının sebebi ve dolayısıyla hukuka uygun olarak yapılıp yapılmadığı anlaşılamamakta; yapılan tebligat işleminin hukuka aykırı olduğunun kabulü gerekmektedir. 26.01.2012 tarihinde yapılan tebligat işleminin hukuka uygun olması, temyiz davası açma süresinin bu tarihten itibaren başlaması ve katılanın 31.01.2012 tarihinde kayda alınan dilekçesi ile yaptığı temyiz isteminin de yasal süresi içinde olması nedenleriyle, temyiz incelemesi yapılmasına karar verilmiştir. Temyiz İncelemesi Usul yönünden yapılan incelemede; Katılanın mağdur ve müteveffa J.Er E.E.'nin babası M.E. olduğu, önceki hükmün katılan adına “ADIYAMAN Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü” adresine çıkarılan mazbata ile tebliğ edildiği; katılanın vermiş olduğu temyiz dilekçesi ve ek temyiz dilekçesinde adres olarak bu adresi gösterdiği; tebliğnamenin bu adreste kendisine tebliğ edildiği; Bozma ilamının Askerî Mahkemeye ulaşmasından sonra 12.05.2011 tarihinde hazırlanan Duruşmaya Hazırlık Tutanağı ile; duruşmanın 10.08.2011 tarihinde yapılacağının belirlendiği, sanığın Askerî Yargıtay bozma ilamına karşı diyeceklerinin belirlenmesi için talimat yazılmasına, bozma ilamının ve duruşma gününün müdafie ve katılana tebliği için mazbata çıkarılmasına karar verildiği; Bu karar uyarınca duruşma günü ve bozma ilamının tebliği için, katılan M.E. yerine, M.E. adına, “Adıyaman, ... Mahalle, ... Blok ... No:...” adresine tebliğ mazbatası çıkarıldığı; 21.05.2011 tarihinde, muhatabın adresinden ayrılmış olduğu, yeni adresinin bilinmediği, beyanı verenin isim ve imza vermediği açıklanmak suretiyle, mahalle muhtarının da onayıyla tebliğ mazbatasının iade edildiği; Katılan adına başkaca bir tebliğ işlemi yapılmadığı; sanığın bozma ilamına karşı diyeceklerinin belirlenmesinden ve müdafie gerekli tebligatın yapılmasından sonra belirlenen 10.08.2011 tarihinde katılanın yokluğunda yapılan duruşmada hüküm kurulduğu; Anlaşılmaktadır. 353 sayılı Kanun’un 227’nci maddesinin son fıkrasında: “Sanık, müdafi, katılan ve vekilinin dosyada bulunan adreslerine de davetiye 300 tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri nedeniyle bozmaya karşı beyanları saptanmamış olsa da, duruşmaya devam edilerek dava yokluklarında bitirilebilir. Ancak, sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise, sanığın her hâlde dinlenilmesi gerekir.” hükmü yer almaktadır. Bu hükme göre; bozma kararından sonra ve yeni bir hüküm verilmeden önce, sanık ve müdafiin yanı sıra, katılan ve vekilinin de bozmaya karşı diyeceklerinin belirlenmesi gerekmekte; ancak, adreslerine gerekli tebligat yapılamaması veya tebligat yapıldığı hâlde duruşmaya gelmemeleri hâlinde yokluklarında hüküm kurulabilmektedir. Katılanın ismi yanlış yazılmak suretiyle eski adresine çıkarılan tebliğ evrakının tebliğ edilememiş olmasıyla, maddede öngörüldüğü şekilde “tebliğ olunamama” şartının gerçekleşmiş sayılamayacağında ve bunun, katılanın değil, Askerî Mahkeme personelinin hatasından kaynaklanmış olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Dolayısıyla; bozma kararının verilmesinden sonra, katılanın, bozma kararından ve duruşma gününden usulüne uygun olarak haberdar edilmesi ve duruşmaya gelmesi hâlinde diyeceklerinin belirlenmesi yoluna gidilmesi gerekirken, noksan ve hatalı tebligatla davaya devam olunarak yokluğunda hüküm kurulması hukuka aykırı bulunduğundan, beraat hükmünün usul yönünden bozulmasına karar verilmiş; bozma nedeni karşısında diğer yönlerden inceleme yapılmamıştır. 301 ASMKYUK Mad. 227 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/101 K.Nu. : 2012/103 T. : 27.09.2012 ÖZET Bozmadan sonra, sanığın bozmaya karşı diyeceklerinin dışında, delillerin okunması ve devamında delillere karşı diyeceklerinin sorulması, yeniden esas hakkındaki mütalaanın ve savunmanın alınması yanında, ilk kararda yer almayan ve Daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurulmuş olması karşısında, incelemeye esas son hükmün eylemli uyma (sebat) ile verilmiş yeni bir hüküm niteliğinde olduğu ve bu nitelikteki bir hükmün temyiz incelemesinin Daire tarafından yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık usul ve noksan soruşturmaya ilişkin olmakla birlikte, Dairenin bozma kararı üzerine Askerî Mahkemece yeniden verilen hükmün direnme hükmü niteliğinde olup olmadığının öncelikli mesele olarak tartışılması gerekmektedir. Askerî mahkemelerin direnme haklarının düzenlendiği 353 sayılı Kanun’un 227’nci maddesinde direnme kararının özellikleri konusunda herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, Askerî Yargıtay’ın ve Yargıtay’ın yerleşik kararlarında kabul edildiği üzere; bir hükmün “Direnme” olarak kabul edilmesi için, bozmadan önce verilen hüküm ile, direnmeye ilişkin hükmün aynı olması, yani ilk hükmün aynen yeniden verilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi, bozma kararı doğrultusunda işlem yapılması, bozmadan önce tartışılmayan hususların bozmadan sonra tartışılması, bozma sonrasında yapılan araştırmaya, incelemeye, toplanan yeni delillere dayanılması, ilk kararda yer almayan ve Daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurulması hâllerinde, incelemeye esas son hükmün direnme kararı niteliğinde olmayıp, “bozmaya eylemli uyma 302 (sebat)” sonucu verilmiş yeni bir hüküm olduğu ve bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi hâlinde, incelemenin Daire tarafından yapılması gerekmektedir. Firar suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmünün usul ve noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verildiği görülmektedir. Bozmayı müteakiben yapılan yargılamada; sanığın bozma kararına karşı diyeceklerinin tespiti ile yetinilip başkaca hiçbir muhakeme faaliyetine girişilmeksizin yargılamanın sonlandırılmasına karar verilerek ilk hükmün aynen tesisi suretiyle direnilmesi gerekirken, Askerî Mahkemece; sanığın bozma ilamına karşı diyecekleri tespit edilip direnme ara kararı verildikten sonra, sanığın esas hakkındaki sorgu ve savunmasının sorulduğu, dosyadaki mevcut belgelerin okunduğu, sanıktan diyeceklerinin sorulduğu, Askerî Savcının esas hakkındaki mütalaasının alındığı ve sanıktan esas hakkındaki mütalaaya karşı diyecekleri ve son sözüne ilişkin beyanlarının alındığı anlaşılmaktadır. Ayrıca; sanık hakkında daha önce verilen ve bozmaya konu olan ilk mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, psikiyatri uzmanının yeminli beyanlarına itibar edildiği belirtilerek, müşahedesine gerek bulunmadığı vurgulanmış ve sanığın ceza sorumluluğunun tam olduğu ve askerliğe elverişli olup olmadığı hususunda şüphe bulunmadığı belirtilmiştir. İlk hükmün Askerî Yargıtay 1’inci Dairesi tarafından usul ve ceza sorumluluğu ve askerliğe elverişlilik itibarıyla yeterli araştırma yapılmadan hükme ulaşılması nedeniyle noksan soruşturma yönünden bozulmasından sonra ise; direnme kararı verildiği belirterek, gerekçeli hükmün direnme gerekçesi olarak yer verildiği anlaşılan bölümünde, sanığın bozma kararına karşı tespit edilen, “... ben askere gelmeden 5-6 ay evvel Tıp Fakültesinde uyuşturucu bağımlılığı nedeni ile tedavi gördüm. İlk gittiğimde idrar aldılar, dört gün sonra tekrar çağırdılar. Tahlil yaptılar. Tahlillerim temiz çıktı. Her ay muayeneye gelmemi söylediler, yaklaşık iki ay içerisinde üç defa muayeneye gittim. Bununla ilgili evraklar evde de mevcuttur. İzmir’de ise özel bir doktorun muayenesine gittim. O da ilaç tedavisi verdi. Bir ay sonra gelmemi söyledi ancak gitmedim. Ben Şanlıurfa’da herhangi bir tedavi görmedim. Sadece Şanlıurfa Devlet Hastanesinde bir defa tahlil yaptırdım, ondan da temiz çıktım. Ben şu an yargılandığım bu dosyadan firar ettiğim dönemde yani firarda iken İstanbul Taksim’de özel bir doktorun muayenesine gittim oda ben asker firarisi olduğum için sadece ilaç verdi. Bana herhangi bir yatış vermedi. Sonra gittiğimde de birliğine teslim edin dedi. Ben şu an madde kullanmıyorum.” şeklindeki beyanlarını ve bu beyanlarının tespit edildiği sıradaki fiziksel yapısını ikinci hükme 303 dayanak yaparak, “... kaldı ki bire bir huzurunda ifadesine başvurduğu sanıkta da herhangi bir anormal durum görmemiş, sanığın hâl ve hareketlerinden askerliğe elverişsiz olabileceğine dair bir şüphe de oluşmamıştır. Zaten sanık da sivilde uyuşturucu ile ilgili tedavi gördüğüne dair beyanlarında ayaktan muayene olduğunu herhangi bir yataklı tedavi görmediğini tahlil sonuçlarının olumlu çıktığını beyan etmiş, İzmir ve İstanbul’da muayenehanesine gittiği özel hekimlerin ise kendisine sadece ilaç verdiğini, hatta İstanbul Taksim'deki doktorun kendisi asker olduğu için yatış vermediğini beyan etmiştir.” şeklindeki yeni ve sonradan elde edilmiş delile dayalı yeni bir gerekçeyi direnme gerekçesi olarak kullanmıştır. Daireler Kurulunun 14.07.2005 tarihli, 2005/77-77 ve 29.07.2007 tarihli, 2007/109-99 sayılı kararlarında izah edildiği üzere; 353 sayılı ASMKYUK’nın 227’nci maddesinde düzenlenen “Direnme kararının” özellikleri konusunda bir açıklık bulunmamakla birlikte, yüksek yargı organlarının yerleşik kararlarında, ilk karar ile direnilmek suretiyle tesis edilen ikinci kararın farklı olmaması şartı aranmakta, bozmadan önce tartışılmayan hususların bozmadan sonra tartışılması, yeni delillere dayanılması, ilk kararda olmayan yeni ve değişik gerekçelerle hükme varılması hâllerinde, incelemeye esas son hükmün direnme kararı niteliği taşımayıp “Bozmaya eylemli uyma” (sebat) sonucu verilmiş yeni bir karar olduğu kabul edilmektedir. Bu itibarla; bozmadan sonra, sanığın bozmaya karşı diyeceklerinin dışında, delillerin okunması ve devamında delillere karşı sanıktan diyeceklerinin sorulması, yeniden esas hakkındaki mütalaanın ve savunmanın alınması yanında, ilk kararda yer almayan ve Daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurulmuş olması karşısında, incelemeye esas son hükmün eylemli uyma (sebat) ile verilmiş yeni bir hüküm niteliğinde olduğu sonucuna varıldığından; incelemenin Daireler Kurulunca yapılmasının mümkün olmaması nedeniyle, temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın Daireye gönderilmesine karar verilmiştir. 304 ASMKYUK Mad. 228 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/9 K.Nu. : 2012/5 T. : 19.01.2012 ÖZET 1) Epilepsi hastalığı ile ilgili eksikliklerin giderilmesi için, hükümlünün, geçmişine ait bilgi ve belgelerin araştırılarak Etimesgut Asker Hastanesinden askerliğe elverişlilik hâlinin suç tarihlerini kapsayıp kapsamadığına dair ek rapor aldırılması, 2) Uyum bozukluğu rahatsızlığı ile ilgili 19.06.2009 tarihli TSK Sağlık Raporu ve buna bağlı Adli Rapor yönünden suç tarihlerinde askerliğe elverişli olup olmadığının tespit ettirilmesi, 3) Epilepsi hastalığıyla ilgili ek rapor ve uyum bozukluğu ile ilgili TSK Raporları ve Adli Raporu nazara alınarak cezai ehliyetinin belirlenmesine yönelik ek rapor aldırılması için, …Komutanlığı Askerî Savcılığının yargılamanın yenilenmesine ilişkin görevlendirilmesine, gelen cevaba göre yargılamanın yenilenmesi konusunda Dairece gereğinin yapılmasına karar verilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; hükümlünün yargılamanın yenilenmesi isteminin hangi hususları kapsadığı ve bu istemin ne şekilde karşılanacağına ilişkindir. Daire; hükümlünün, epilepsi rahatsızlığı nedeniyle askerliğe elverişsiz olduğuna ilişkin raporunun, bu konunun soruşturma aşamasında incelenmiş olması nedeniyle yeni vaka veya delil olarak kabul edilemeyeceğini, ancak, Kasımpaşa Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 16.09.2009 tarihli ve 2548 sayılı raporuyla “Uyum bozukluğu” teşhisi ve sonunda muayene kaydı (SMK) ile üç ay hava değişimi verildiğini, Adli Raporda, askerliğe elverişlilik durumunun hava değişimi sonunda değerlendirileceğinin ve uyum bozukluğu nedeniyle TCK’nın 32/2’nci maddesinden yararlanabileceğinin belirtildiğini, bu hususun yeni bir vaka ve delil olduğunu belirterek, yargılamanın yenilenmesi isteminin kabulüne, duruşma açılmasına, duruşmanın Kuzey 305 Deniz Saha Komutanlığı Askerî Mahkemesinde yapılmasına karar verirken; Başsavcılık; yargılamanın yenilenmesi isteminin, sadece epilepsi rahatsızlığını içerdiği, “Davasız yargılama olmaz” kuralı gereğince, hükümlü hakkında uyum bozukluğu rahatsızlığı nedeniyle düzenlenen yukarıda bahsi geçen TSK Sağlık Raporu ve Adli Raporun yargılamanın yenilenmesinde değerlendirilemeyeceği görüşüyle ve epilepsi rahatsızlığı nedeniyle verilen Etimesgut Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 25.12.2009 tarihli, 6472 sayılı raporunun, yargılamanın yenilenmesi şartlarından olan yeni bir vaka ve delil niteliğinde olduğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmektedir. Öncelikli olarak, yargılamanın yenilenmesi isteminin kapsamı incelendiğinde; Hükümlünün, 21.10.2011 tarihli yargılamanın yenilenmesi isteminde, epilepsi hastası ve psikolojik olarak da rahatsız olduğunu, tedavisinin devam ettiğini, rahatsızlığıyla ilgili belgelerin babası tarafından mahkemeye iletildiğini beyan ettiği, babasının Askerî Mahkemeye ilettiği 14.10.2011 tarihli dilekçesinde ise; oğlunun epilepsi ve uyum bozukluğu hastası olduğunu belirttikten sonra epilepsi ile ilgili raporu dilekçe ekinde sunduğu görülmektedir. Yargılamanın yenilenmesi istemi ile ilgili olarak, dava dosyasında, hükümlünün dilekçesinde bahsettiği epilepsi hastalığı hakkındaki raporla, Kasımpaşa Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 19.06.2009 tarihli ve 2548 sayılı, “Uyum bozukluğu” teşhisiyle verilen SMK üç ay hava değişimi raporu, bu raporla ilgili TCK’nın 32/2’nci maddesinden yararlanacağına dair Adli Rapor ve Kasımpaşa Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 16.10.2009 tarihli ve 4540 sayılı “Uyum bozukluğu” teşhisiyle ikinci kez verilen SMK üç ay hava değişimi raporu bulunmaktadır. Bu kapsamda, hükümlünün yargılamanın yenilenmesi isteminin, epilepsi ve uyum bozukluğu hastalıklarının her ikisini de kapsayacak şekilde yapıldığının kabulü gerekmektedir. Yargılamanın yenilenmesi isteminin esası incelendiğinde; Dava dosyası içeriğinden, hükümlünün, 01.02.2009 tarihinde çıktığı çarşı izninden aynı gün dönmesi gerekirken dönmediği, 10.02.2009 tarihinde birliğine katıldığı, böylece, 01.02.2009-10.02.2009 tarihleri arasında firar suçunu işlediğinin kabulüyle mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmaktadır. Ancak hükümlünün bu suçuyla ilgili olarak iki ayrı kamu davası açılmış bulunmaktadır. 306 Yargılamanın yenilenmesine konu olan 2009/704 Esas sayılı davada; soruşturma aşamasında hükümlünün suç tarihinde ve hâlen psikiyatrik açıdan askerliğe elverişli ve cezai ehliyetinin tam olduğuna dair psikiyatri uzmanı bilirkişi tarafından görüş bildirilmiş, nörolojik yönden müşahedesi sonucu 13.03.2009 tarihinde Kasımpaşa Asker Hastanesi Sağlık Kurulunca hazırlanan 1194 sayılı raporda; klinikte yattığı süre içinde bayılma gözlemlenmediğinden nörolojik açıdan patolojik bulgu saptanmadığı, sağlam olduğu belirtilmiştir. Bunun üzerine …Komutanlığı Askerî Savcılığının 01.04.2009 tarihli, 2009/200155 sayılı iddianamesiyle hükümlü hakkında açılan kamu davasının yargılaması sonunda, …Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 15.06.2009 tarihli ve 2009/704-404 sayılı hükmü ile, hükümlünün, ASCK’nın 66/1-a, 73 ve TCK’nın 62/1’inci maddeleri uyarınca beş ay hapis cezasıyla mahkûmiyetine karar verilmiş, taraflarca temyiz edilmeyen hüküm 06.07.2009 tarihinde kesinleşmiştir. Aynı suçla ilgili olarak, Askerî Savcılığın 27.02.2009 tarihli, 2009/222-108 sayılı iddianamesiyle açılan ve 2011/43 Esas numarasına kayıtla derdest olan davada; duruşma esnasında dinlenilen başka bir psikiyatri uzmanının, sanığın suç tarihinde “Disosiyatif” bir atak geçirmiş olabileceğini, cezai ehliyetinin ve askerliğe elverişlilik durumunun tespiti için müşahedesine gerek olduğunu mütalaasında belirtmesi üzerine, sanığın adli yönden gözlem altına alınmasına karar verildiği, gözlem sonucu Kasımpaşa Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 19.06.2006 tarihli ve 2548 sayılı raporu ile “uyum bozukluğu” rahatsızlığı nedeniyle SMK ile üç ay hava değişimi verildiği, 01.07.2009 tarihli Adli Rapor ile de; Uyum bozukluğunun suç tarihlerinde sanığın davranışlarını yönlendirme yeteneğini azaltacak nitelikte bir rahatsızlık olduğu, TCK’nın 32/2’nci maddesinden yararlanabileceğine karar verildiği, hükümlünün, hava değişimi süresi sonunda SMK nedeniyle sevk edildiği, Kasımpaşa Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 16.10.2009 tarihli ve 4540 sayılı raporu ile yine “Uyum bozukluğu” teşhisi konularak, SMK ile üç ay daha hava değişimi verildiği görülmektedir. Hükümlünün, ikinci hava değişimi sırasında 23.12.2009 tarihinde rahatsızlanması sonucu Konya Asker Hastanesi tarafından, Ankara Etimesgut Asker Hastanesine sevk edildiği, bu hastanenin Sağlık Kurulunun 25.12.2009 tarihli ve 6472 sayılı raporu ile; epilepsi nöbetinin gözlendiği belirtilerek “epilepsi” rahatsızlığı nedeniyle, barışta askerliğe elverişli olmadığına karar verildiği, epilepsi rahatsızlığı nedeniyle verilen askerliğe elverişsizlik hâlinin suç tarihlerini kapsayıp kapsamadığı hususunda istenilen ek rapor üzerine; Etimesgut Asker Hastanesi Sağlık 307 Kurulunun 03.03.2010 tarihli ve 33 sayılı Ek Raporunun hazırlandığı ve hastanın 24.12.2009 tarihinden önceki takiplerine yönelik bir belge bulunmadığından ilgili tarihler arasında işlenen suçla hastalığını ilişkilendirmenin mümkün olmadığının belirtildiği anlaşılmıştır. Somut olayda görüldüğü üzere; 1) Hükümlünün epilepsi rahatsızlığı nedeniyle askerliğe elverişli olmadığına dair raporun suç tarihlerini kapsayıp kapsamadığı hususunun, Ek Raporla açıklığa kavuşturulmamış olması nedeniyle araştırılmasının gerektiği, 2) Uyum bozukluğu nedeniyle ve sonunda muayene kaydı ile verilen ikinci üç aylık hava değişiminin bitiminde, sanığın, bu rahatsızlığı nedeniyle suç tarihlerinde askerliğe elverişli olup olmadığının araştırılmasının gerektiği, 3) Her ne kadar hükümlü hakkında 01.07.2009 tarihinde Kasımpaşa Asker Hastanesince hazırlanan Adli Raporda, TCK’nın 32/2’nci maddesinden yararlanması gerektiği belirtilmiş ise de; epilepsi rahatsızlığı göz önüne alınmadan hazırlanan bu raporla ilgili olarak, epilepsi raporu da değerlendirilerek cezai ehliyetiyle ilgili ek adli rapor aldırılmasının gerektiği; Bunlardan sonra yargılamanın yenilenmesi istemi ile ilgili olarak bir karar verilebileceği sonucuna varılarak, Daire kararının, hükmün infazının geri bırakılmasına ilişkin kısmı hariç olmak üzere; yargılamanın yenilenmesi isteminin doğrudan kabulüyle, “Yargılamanın yenilenmesine, yeniden duruşma açılmasına ve duruşmanın …Komutanlığı Askerî Mahkemesinde yapılmasına” dair, işin esasına ilişkin kısmının kaldırılmasına, yargılamanın yenilenmesi isteminin esas itibari ile kabulüne, yukarıda belirtilen konularda delillerin toplanması için …Komutanlığı Askerî Savcılığının görevlendirilmesine, gelen cevaba göre yargılamanın yenilenmesi istemi konusunda Dairece gereğinin yapılmasına karar verilmiştir. 308 ASMKYUK Mad. 243 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/10 K.Nu. : 2012/6 T. : 19.01.2012 ÖZET Dava dosyasında, şüphelinin izninin bittiği 11.05.2011 tarihinde Isparta Devlet Hastanesinde muayene edilen babası için bir şeyi olmadığının belirtilmesine rağmen, birliğine dönmek yerine, babasının başında beklediğine dair savunması karşısında, CMK’nın 170’inci maddesi kapsamında suçu işlediği hususunda yeterli şüphenin oluştuğu, yine CMK’nın 174’üncü maddesi kapsamında sübuta etki edeceği mutlak sayılan delillerin toplanmadığına dair bir hususun bulunmadığı sonucuna varıldığından, iddianamenin iadesi kararına yapılan itiraz üzerine verilen itirazının reddi kararıyla, iddianamenin iadesi kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; iddianamenin iadesi kararına Askerî Savcılık tarafından yapılan itiraz üzerine, itirazın reddine dair verilen kararın yerinde olup olmadığına ilişkindir. Daire; Askerî Mahkeme tarafından verilen iddianamenin iadesi kararı ile bu karara yapılan itiraz üzerine itiraza bakan Askerî Mahkeme tarafından verilen itirazın reddine dair kararın hukuka uygun olduğunu kabul ederken, Başsavcılık; kamu davası açılması için yeterli şüphenin mevcut olduğunu, suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan bir delilin toplanmamasının söz konusu olmadığını ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmektedir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 15.12.2011 tarihli ve 2011/118-118 sayılı kararında da belirtildiği üzere; İddianamenin iadesi ile ilgili olarak, 353 sayılı Kanunda bir hüküm bulunmadığından, 353 sayılı Kanun’un Ek 1’inci maddesi uyarınca, CMK’nın 170 ve 174’üncü maddeleri askerî yargıda da uygulanmaktadır. İddianamenin iadesi, CMK’nın 174’üncü maddesinde; 309 “(1) Mahkeme tarafından, iddianamenin ve soruşturma evrakının verildiği tarihten itibaren on beş gün içinde soruşturma evresine ilişkin bütün belgeler incelendikten sonra, eksik veya hatalı noktalar belirtilmek suretiyle; a) 170’inci maddeye aykırı olarak düzenlenen, b) Suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delil toplanmadan düzenlenen, c) Ön ödemeye veya uzlaşmaya tâbi olduğu soruşturma dosyasından açıkça anlaşılan işlerde ön ödeme veya uzlaşma usulü uygulanmaksızın düzenlenen, İddianamenin Cumhuriyet Başsavcılığına iadesine karar verilir. (2) Suçun hukuki nitelendirilmesi sebebiyle iddianame iade edilemez. (3) En geç birinci fıkrada belirtilen süre sonunda iade edilmeyen iddianame kabul edilmiş sayılır. (4) Cumhuriyet savcısı, iddianamenin iadesi üzerine, kararda gösterilen eksiklikleri tamamladıktan ve hatalı noktaları düzelttikten sonra, kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesini gerektiren bir durumun bulunmaması hâlinde, yeniden iddianame düzenleyerek dosyayı mahkemeye gönderir. İlk kararda belirtilmeyen sebeplere dayanılarak yeniden iddianamenin iadesi yoluna gidilemez. (5) İade kararına karşı Cumhuriyet savcısı itiraz edebilir.” şeklinde, İddianamenin düzenlenmesiyle ilgili 5271 sayılı CMK’nın 170/2’nci maddesi “Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler.” şeklinde düzenlenmiştir. Böylece, iddianamenin iadesi kurumuyla, iddianamedeki noksanlıkların giderilmesinin amaçlandığı, bu kapsamda kovuşturma aşamasında mahkemenin zaman kaybetmemesinin, soruşturmanın tamamlanmadan dava açılmasının sakıncalarının, duruşmaların uzamasının ve ertelenmesinin önlenmesine çalışıldığı görülmektedir. Açıklanan yasa hükümlerinden anlaşıldığı üzere, iddianame düzenlemenin temel koşulu, soruşturma döneminin sonunda toplanan delillerden suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşmasıdır. Dosya incelendiğinde; 1) Şüpheli P.Er M.S.’nin izninin 11.05.2009 tarihinde bittiği, 2) 11.05.2009 tarihinde, Isparta Devlet Hastanesinde, şüphelinin babasını muayene eden doktorun, şüphelinin babası için “bir şeyin yok” dediği ifadesinin, soruşturma aşamasında tutuklamaya sevk edilen şüpheli tarafından beyan edildiği, 310 3) Şüphelinin, babasının rahatsızlığı ile ilgili sunduğu belgelerin izin tecavüzü suçunun başlangıcından 10 gün sonrası olan 21.05.2009 tarihine ait olduğu, 4) Şüphelinin 22.05.2009 tarihinde kahvehanede yakalandığı, Dosyadaki belgelerden anlaşılmaktadır. İddianamede de; izin tecavüzü suçuyla ilgili olarak; suç başlangıç tarihi, suç bitim tarihi ve suçun yakalanmakla sona erdiği gibi hususlar açıkça bellidir. Kovuşturma aşamasında yapılacak araştırmada; şüphelinin izin tecavüzüyle ilgili özrünün bulunup bulunmadığının tespiti ve özrün kabul edilebilirliğinin değerlendirilmesinin her zaman mümkün olduğu, babasının rahatsızlığının seyrinin özür olarak kabul edilip edilmeyeceği konusunun, hukuki bir nitelendirme olduğu dikkate alındığında, suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan bir delil niteliğinde olmadığı, dolayısıyla iddianamenin iadesi sebebi olarak kabul edilemeyeceği açıktır. Sonuç olarak, şüpheli hakkında, izin belgesi, yakalama tutanağı, izin süresinin 11 gün geçirilmiş olması, şüpheli beyanları incelendiğinde; kamu davası açılması için yeterli şüphenin oluştuğu ve suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan bir delilin toplanmamasının söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulüne, Daire kararının kaldırılmasına; Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî Mahkemesince kesin olarak verilen, 15.06.2011 tarihli, 2011/Mtf. Evrak ve 2011/316 Müt. sayılı, itirazın reddine dair karara karşı, Millî Savunma Bakanı’nın, kanun yararına bozma isteminin 353 sayılı Kanun’un 243’üncü maddesinin bir ve üçüncü fıkraları uyarınca kabulüne; itirazın reddine dair bu kararın, 353 sayılı Kanun’un 243/3’üncü maddesi gereğince kanun yararına bozulmasına; bozma kararına nazaran, 3’üncü Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin iddianamenin iadesine dair duruşmasız işlere dair kararının kıyasen 353 sayılı Kanun’un 243/4-(A) ve 204/son maddeleri gereğince kaldırılmasına; iddianamenin kabulü işleminin yapılması için soruşturma dosyasının 3’üncü Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesine gönderilmek üzere Askerî Yargıtay Başsavcılığına tevdiine karar verilmiştir. 311 ASMKYUK Mad.243 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E.Nu. : 2012/0165 K.Nu. : 2012/0162 T. : 31.01.2012 ÖZET Sanık hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar, CMK’nın 231/6-a maddesinde öngörülen, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması şeklindeki objektif koşulun gerçekleşmemesi nedeniyle kanun yararına bozulmalıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, “davanın esasını çözmeyen” bir karar olduğundan, 353 sayılı Kanun’un 243/4 (A) maddesi kapsamında bozmadan sonra kararı veren mahkemece gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yeniden karar verilmesi gerektiği, bu tür kararların kanun yararına bozulması durumunda yargılamanın tekrarlanması yasağına ilişkin kuralların uygulanamayacağı ve davanın esasını çözen bir karar bulunmadığı için verilecek hüküm veya kararlarda lehe veya aleyhe sonuçtan söz edilemeyeceği açıktır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının itiraz kanun yoluna tabi bulunması nedeniyle, gerek itiraz edilerek gerekse itiraz yoluna başvurulmaksızın kesinleşmesi hâlinde, olağanüstü bir kanun yolu olan kanun yararına bozma konusu yapılabileceğinden kuşku bulunmamaktadır. Ancak kanun yararına bozma yolunda, hüküm denetlenmeyip, bu hüküm üzerine inşa edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı denetlenebilecektir. Hukuka aykırılık saptanırsa karar bozulacak, yeni bir yargılama gerektirdiği durumda yeniden yargılama yapılarak, karardaki hukuka aykırılığın giderilmesi için dosyanın mahkemesine iadesine karar verilecek, yargılamayı gerektirmeyen ahvalde ise hukuka aykırılık Yargıtayca giderilecektir. Askerî Mahkemece, karar tarihi itibarıyla, sanık hakkında geçmişte var olan mahkûmiyet hükümlerinin üzerinden beş yıl geçmesi, başkaca 312 kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, gerekçe gösterilerek, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ise de; Dosyanın incelenmesinde; ...Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 02.07.2003 tarihli ve 2003/337-322 Esas ve Karar sayılı ilamı ile, 2001 ve 2002 yıllarında asta müessir fiil (dokuz kez), müteselsilen erleri kanuna muhalif olarak hizmetçiliğe vermek (iki kez), memuriyet nüfuzunu sair surette kötüye kullanmak (üç kez) ve askerî eşyayı hususi menfaatinde kullanmak suçlarından hükmolunan ağır para cezalarının 647 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesi uyarınca ertelendiği, 02.07.2003 tarihinde verilen hükümlerin Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 21.09.2004 tarihli ve 2004/1025-1056 Esas ve Karar sayılı ilamı ile onanmak suretiyle kesinleştiği anlaşılmaktadır. Mülga 765 sayılı TCK’nın 95/2’nci maddesi uyarınca cezası tecil edilmiş olan mahkûmiyetlerin esasen vaki olmamış sayılması için hüküm tarihinden itibaren öngörülen beş yıllık sürenin 02.07.2008 tarihinde dolmasından önce, 21.12.2005 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunun işlenmeye başlandığı anlaşıldığından, kasıtlı suçtan mahkûmiyetinin bulunması nedeniyle sanık hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine yasal imkân bulunmamaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle, sanık hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçundan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın, CMK’nın 231/6-a maddesinde öngörülen sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması şeklindeki objektif koşulun somut olayda gerçekleşmemesi nedeniyle kanuna aykırı olduğu anlaşıldığından, ...Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 18.09.2008 tarihli ve 2008/50-660 E-K sayılı kararının kanun yararına bozulmasına karar verilmiştir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, “davanın esasını çözmeyen” bir karar olduğundan, 353 sayılı Kanun’un 243/4 (A) maddesi kapsamında bozmadan sonra kararı veren mahkeme tarafından gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yeniden karar verilmesi gerektiği, bu tür kararların kanun yararına bozulması durumunda yargılamanın tekrarlanması yasağına ilişkin kurallar uygulanamayacağı gibi, davanın esasını çözen bir karar bulunmadığı için verilecek hüküm veya kararlarda lehe veya aleyhe sonuçtan da söz edilemeyeceği hususlarına işaret edilmiştir. (Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 28.12.2010 tarihli, 2010/2474-2491 Esas ve Karar, Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 11.01.2012 tarihli, 2012/56-53 Esas ve Karar sayılı kararları bu doğrultudadır). 313 ASMKYUK Mad. 256 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/53 K.Nu. : 2012/52 T. : 19.04.2012 ÖZET İstinabe suretiyle sorgu ve savunması tespit edilen sanığa, 5271 sayılı CMK’nın 147’nci maddesinde düzenlenen hakları anlatılırken, müdafi seçme hakkının olduğu, müdafi seçme imkânı olmadığı takdirde kendisine Baro tarafından müdafii görevlendirilebileceği, görevlendirilecek müdafi ücretinin, haksız çıkması hâlinde kendisinden istenebileceğinin bildirilmiş olması, askerî mahkemelerde görülecek davaların giderlerinin Millî Savunma Bakanlığı Bütçesinden ödeneceğine ilişkin 353 sayılı Kanun’un 256’ncı maddesine aykırı, sanığın müdafi yardımından yararlanma iradesini olumsuz yönde etkileyici ve savunma hakkını kısıtlayıcı nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; istinabe suretiyle sorgu ve savunması tespit edilen sanığa, müdafi seçme imkânı olmadığı takdirde isteği hâlinde kendisine Baro tarafından müdafi görevlendirileceği anlatılırken, görevlendirilecek müdafii ücretinin haksız çıkması hâlinde kendisinden isteneceğinin bildirilmiş olmasının, savunma hakkını kısıtlayıp kısıtlamadığına ve usul yönünden hukuka aykırı olup olmadığına ilişkindir. Daire; sanığa, müdafi talebi hâlinde kendisine Baro tarafından bir müdafi görevlendirilebileceği, istenecek müdafie yapılacak ödemenin yargılama giderlerinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceği hususlarının hatırlatılmasının savunma hakkını kısıtlamadığını, bu nedenle, usule aykırılığın söz konusu olmadığını kabul ederken; Başsavcılık; sanığa, mahkûmiyeti hâlinde müdafie yapılacak ödemenin kendisinden tahsil edileceği vurgulanarak müdafi isteme hakkının bildirilmesinin, 353 sayılı Kanun’un 256’ncı maddesine 314 aykırılık teşkil ettiğini ve savunma hakkının kısıtlanmasına neden olduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dava dosyasındaki delillerden; 17.12.2010 tarihinde Ömerli Asliye Ceza Mahkemesi tarafından istinabe suretiyle sorgusu tespit edilen sanığa, müdafii seçme olanağı olmadığı takdirde kendisine Baro tarafından müdafii görevlendirilebileceği, görevlendirilecek müdafiinin ücretinin, haksız çıkması hâlinde kendisinden isteneceği şeklinde açıklamada bulunulduğu, sanığın, müdafi talep etmediğini ve savunmasını kendisinin yapacağını beyan etmesi üzerine sorgu ve savunmasının tespit edildiği anlaşılmaktadır. Öncelikle konuya ilişkin mevzuattaki düzenlemelere bakıldığında; 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nın 5560 sayılı Kanun’la değişik “Müdafiin görevlendirilmesi” başlıklı 150’nci maddesinde; “(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirilir. (2) Müdafi bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malûl veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. (3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır. (4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak Yönetmelikte gösterilir.”; “Yargılama giderleri” başlıklı 324’üncü maddesinin birinci fıkrasında, “Harçlar ve tarifesine göre ödenmesi gereken avukatlık ücretleri ile soruşturma ve kovuşturma evrelerinde yargılamanın yürütülmesi amacıyla Devlet Hazinesinden yapılan her türlü harcamalar ve taraflarca yapılan ödemeler yargılama giderleridir.”; “Sanığın yükümlülüğü” başlıklı 325’inci maddesinin birinci fıkrasında, “Cezaya veya güvenlik tedbirine mahkûm edilmesi hâlinde, bütün yargılama giderleri sanığa yüklenir.”; Hükümlerinin yer aldığı görülmektedir. 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un “Müdafi, vekil ve uzlaştırıcı ücreti” başlıklı 13’üncü maddesinin birinci fıkrası, “Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince, soruşturma ve kovuşturma makamlarının istemi üzerine Baro tarafından görevlendirilen müdafi ve vekile, görevin ifasından doğan masraflar hariç avukatlık ücret tarifesinden ayrık olarak bu tarifenin hazırlanış usulüne göre tespit edilecek ücret ödenir. İleride yargılama 315 giderleri ile mahkûm olan sanıklardan müdafi ve vekile ödenen ücreti ödeyebilecek durumda olanlara Türkiye Barolar Birliğinin rücu hakkı saklıdır.” şeklinde iken; 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun’la, “Müdafi ve vekil ücreti” başlığı altında, “Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince soruşturma ve kovuşturma makamlarının istemi üzerine Baro tarafından görevlendirilen müdafi ve vekile, avukatlık ücret tarifesinden ayrık olarak, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü de alınarak Adalet ve Maliye bakanlıkları tarafından birlikte tespit edilecek ücret, Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla yer alan ödenekten ödenir. Bu ücret, yargılama giderlerinden sayılır.” şeklinde değiştirilmiştir. 353 sayılı Yasanın (5530 sayılı Kanun ile değişik ve 5.10.2006 tarihinde yürürlüğe girmiş olan) Ek 1’inci Maddesine göre; “Bu kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde, Ceza Muhakemesi Kanununun adli kontrole ilişkin 109 ila 115, değerlendirme raporu yetkisine ilişkin 166 ve istinafa ilişkin 272 ila 285’nci maddeleri hükümleri hariç olmak üzere, diğer hükümleri askerî yargıda da uygulanır.” 353 sayılı Yasanın “Yargılama giderleri” başlığını taşıyan 256’ncı maddesinde “Askerî Mahkemelerde görülecek davaların ve askerî makamlar aracılığı ile uygulanacak cezaların giderlerinin Millî Savunma Bakanlığı bütçesinden ödeneceği” kabul edilmiştir. Bir başka anlatım ile yargılama giderleri ile cezanın infazı için yapılacak harcamaların Millî Savunma Bakanlığı bütçesinden karşılanacağı düzenlenmiştir. Görüldüğü gibi askerî yargı sisteminde yargılama giderlerinin karşılanma biçimi özel olarak 353 sayılı Yasada düzenlendiği için bu konuda Ceza Muhakemesi Kanunu ile Yönetmelik hükümlerinin uygulanamayacağı ortaya çıkmaktadır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 30.06.2011 tarihili ve 2011/73-71 sayılı kararında da belirtildiği üzere; 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun’la değişik Ek 1’inci maddesi ile yapılan atıf, 5271 sayılı CMK’nın 150’nci maddesinin tamamını ve bu maddenin dördüncü fıkrasına göre çıkartılan Yönetmelik hükümlerini de kapsamakla birlikte; askerî mahkemece tutulan müdafie tarifesine göre Devlet Hazinesinden ücret verileceğine ve hükümlüye Hazinenin rücu hakkının bulunduğuna ilişkin düzenleme içeren 92’nci maddesi 5530 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılırken yerine özel bir düzenleme getirilmediğinden, yargılama giderleri konusunda yürürlükte kalan tek hüküm, Kanun’un 256’ncı maddesidir. Müdafiye yapılacak ödemenin niteliği, yani yargılama gideri sayılıp sayılmayacağı hususunda 353 sayılı Kanun’da bir düzenleme 316 bulunmamakla birlikte, Ek 1’inci maddenin atfı ve 5271 sayılı CMK’nın 324 ile 5320 sayılı Kanun’un 13’üncü maddelerinin açık hükümleri karşısında, sanığın istemi üzerine Baro tarafından görevlendirilen müdafie ödenecek ücretin de yargılama giderlerinden olduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak, 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun’la değişik Ek 1’inci maddesinde 5271 sayılı CMK’ya atıf yapılırken, istisna tutulan maddeleri dışındaki hükümlerinin, ancak “aksine hüküm bulunmayan hâllerde” askerî yargıda da uygulanacağı belirtilmiştir. Ek 1’inci maddedeki düzenlemeden sonra 353 sayılı Kanun’un 256’ncı maddesini yürürlükten kaldıran bir değişiklik yapılmadığından ve askerî mahkemelerde görülecek davaların giderlerinin karşılanma biçimi özel olarak bu maddede düzenlendiğinden, bu konuda 5271 sayılı CMK ve Yönetmelik hükümlerinin uygulanması ve müdafi tayin edilmesi hâlinde, müdafie yapılacak ödemeden ileride mahkûmiyetine karar verilecek olması durumunda sanığın sorumlu tutulması mümkün değildir. Bu nedenlerle, “suçlu bulunması hâlinde Yönetmelik gereğince avukatlık ücretinin kendisinden tahsil edileceği” vurgulanarak müdafi isteme hakkının sanığa bildirilme yöntemi ve şekli, 353 sayılı Kanun’un 256’ncı maddesine açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Ayrıca konuya, vazgeçilemez ve göz ardı edilemez nitelikteki savunma hakkı ve daha geniş manada da adil yargılanma hakkı kapsamında yaklaşılması ve çözümün savunma hakkına ait düzenlemelerde aranması zorunluluğu da bulunmaktadır. Anayasa’nın 36’ncı maddesine göre; "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." Anayasa’nın 90’ıncı maddesi gereğince bir iç hukuk normu hâline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin "Adil yargılanma hakkını" düzenleyen 6’ncı maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendine göre de; her sanık, “Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın veya eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek" hakkına sahiptir. “İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme”, temel hak ve özgürlüklere ilişkin evrensel hukuk ilkelerini asgari düzeyde düzenlemekte olup, bunun ötesinde düzenleme yapılması sözleşmeye bağlı devletlerin takdirindedir. Bu kapsamda, 353 sayılı Kanun’un 256’ncı maddesinde, “mali olanaklardan yoksun olma” veya 317 “ücretli/ücretsiz” vb. gibi ayrım yapılmadan, askerî mahkemelerde yargılanan herkes için yargılanma giderinin Millî Savunma Bakanlığı bütçesinden karşılanacağı düzenlenmiş olup, bu husus İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin düzenlemesine göre, sanıkların daha lehine olduğu için, uygulamasının Sözleşmeye aykırı olmayacağı açıktır. Daire kararında, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 21.02.2008 tarihli, 2008/20-20 Esas ve Karar sayılı kararı emsal gösterilmiş ise de; söz konusu kararda, 5271 sayılı CMK’nın 147’nci maddesinde belirtilen haklarının hatırlatılmasını müteakip sanığın müdafi talep etmesi üzerine Askerî Mahkemece, Barodan müdafi görevlendirilmesi istenilerek duruşmanın ertelendiği, ancak Baro tarafından görevlendirilen müdafiin, mazeret bildirerek duruşmaya katılmadığı, mazereti kabul edilerek duruşmanın ertelendiği, bir sonraki duruşmaya da katılmaması üzerine söz alan sanığın, hem müdafiin duruşmalara gelmemesi hem de mahkûm olması hâlinde müdafi ücretini kendisinin karşılaması gerektiği için müdafi talebinden vazgeçtiğini ve savunmasını yapacağını beyan etmesi nedeniyle, anılan olay inceleme konusu uyuşmazlık ile örtüşmemektedir. Açıklanan nedenlerle; 17.12.2010 tarihinde istinabe suretiyle sorgu ve savunmasının tespiti sırasında sanığa, 5271 sayılı CMK’nın 147’nci maddesinde düzenlenen hakları anlatılırken, müdafi seçme hakkının olduğu, müdafi seçecek durumda olmadığı takdirde kendisine Baro tarafından müdafii görevlendirileceği, ancak görevlendirilecek müdafii ücretinin, suçlu bulunması hâlinde kendisinden tahsil edileceğinin bildirilmiş olmasının; askerî mahkemelerde görülecek davaların giderlerinin Millî Savunma Bakanlığı bütçesinden ödeneceğine ilişkin ve yargılanan kişiler arasında herhangi bir ayrım yapmayan 353 sayılı Kanun’un 256’ncı maddesine aykırı olan ifadenin, sanığın müdafi yardımından yararlanma iradesini olumsuz yönde etkileyici ve savunma hakkını kısıtlayıcı nitelikte olduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile, Daire kararının kaldırılmasına ve mahkûmiyet hükmünün, usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 02.06.2011 tarihli ve 2011/61-52; 30.06.2011 tarihli ve 2011/73-71; 04.03.2010 tarihli ve 2010/40-22; 04.03.2010 tarihli ve 2010/26-20 sayılı kararları da bu yöndedir). Not: Daireler Kurulunun 19.04.2012 tarihli, 2012/55-53 Esas ve Karar sayılı kararı da bu yöndedir. 318 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 35 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/62 K.Nu. : 2012/61 T. : 03.05.2012 ÖZET Mağdurun, suç konusu para üzerinde zilyetliğini tamamen kaybetmeden çalıntı paranın ele geçirilmesi karşısında, mahkûmiyet hükmü tesis edilirken teşebbüs hükmünün uygulanması gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında “arkadaşının (üstünün) bir şeyini çalmak suçundan mahkûmiyet kararı verilirken, teşebbüs hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkindir. Daire; sanığın eyleminin, “arkadaşının bir şeyini çalmaya teşebbüs (üstünün bir şeyini çalmaya teşebbüs)” suçunu oluşturduğunu kabul ederken; Başsavcılık; sanığın eyleminin, “arkadaşının bir şeyini çalmak” suçunu oluşturduğunu, teşebbüs hükümlerinin uygulama yeri bulunmadığını ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dava dosyasındaki delillerden; sanık, mağdur Tnk.Onb. S.Y., tanıklar Tnk.Er M.Ç. ve Tnk.Onb. C.K.’nin, 22.11.2009 tarihinde saat 11.00 sularında koğuşta çarşı iznine çıkmak için hazırlandıkları, mağdurun 50 TL’sini yatağının üzerine koyarak, üstünü kıyafetiyle örttüğü, koğuş içerisindeki dolabının önünde giyindiği, bir süre sonra parasının yerinde olmadığını fark ettiği, bu zaman diliminde sanık Tnk.Er E.G.’nin, mağdurun 50 cm arkasında, tanık Tnk.Onb. C.K.’nin 250 cm ilerisinde, Tnk.Er M.Ç.’nin ise koğuşun sonunda mağdurdan oldukça uzakta bulunduğu ve koğuşta başka bir kişinin de bulunmadığı, mağdurun başta şaka yapıldığını zannettiği, arkadaşlarına parayı alıp 319 almadıklarını sorduğu, arkadaşlarının parayı almadıklarını söylemesi üzerine parayı tanıklarla birlikte koğuşta aradıkları ancak bulamadıkları, bunun üzerine Tnk.Er M.Ç.’nin arama yapalım demesi üzerine, herkesin üzerindekilerini çıkardığı, sanığın üzerinden 50 TL çıkması üzerine kendisine sorduklarında, sanığın “parayı annesinin gönderdiğini” beyan ettiği, ancak paranın seri numarasını alıp, bankada tespit ettirebileceğinin söylenmesi üzerine, sanığın, parayı “muhafaza etmek için aldığını” ifade ettiği anlaşılmakta, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. ASCK’nın 132’nci maddesinde, üstünün, arkadaşının veya astının bir şeyini çalanların cezalandırılacakları hüküm altına alınmış, ancak bu suçun yasal unsurları belirtilmemiştir. Askerî Yargıtay uygulamasında 5237 sayılı TCK’nın kabulünden sonra bu Kanun’un 141’inci maddesinde düzenlenen “basit hırsızlık”la ilgili unsurlar ASCK’nın 132’nci maddesi için de kabul edilmiştir. 5237 sayılı TCK’nın 141/1’inci maddesi, “Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.” hükmünü içermektedir. Bu maddenin gerekçesinde, “... Almak fiilinden maksat, suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesi, mağdurun suç konusu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hâle gelmesidir. Bu tasarruf olanağı ortadan kaldırılınca suç da tamamlanır...” denilmektedir. Yine, 5237 sayılı TCK’nın “Suça teşebbüs” başlıklı 35’inci maddesi; “Kişi işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.” şeklindedir. Bir suça teşebbüsten söz edebilmek için, o suçun kanuni tanımında belirtilen icra hareketlerine başlanılması, gerçekleştirilen fiilin neticeyi meydana getirmeye elverişli bulunması, icra hareketlerine başlanmış olmakla birlikte failin elinde olmayan nedenlerle bu hareketlerin tamamlanamamış olması veya neticenin meydana gelmemiş olması gerekmektedir. 320 Bu düzenlemeler kapsamında, hırsızlık suçunun tamamlanabilmesi için, hırsızlığa konu şeyin üzerindeki mağdurun zilyetliğinin son bulması gerekmektedir. Somut olayda; sanık parayı mağdurdan habersiz almış ise de; bir an bile olsa sanığın, mağdurun veya tanıkların kontrolü dışına çıkamadığı görülmektedir. Dolayısıyla, sanık sürekli ve kesintisiz takibe bile gerek kalmadan, neredeyse suçüstü hâline yakın bir şekilde yakalanmıştır. Böylece, mağdurun, para üzerindeki zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanması olanaksız hâle gelmeden parası bulunmuştur. Bu nedenle, sanığın eyleminin, tamamlanmadığı, teşebbüs aşamasında kaldığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 321 TÜRK CEZA KANUNU Mad.43 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E.Nu. : 2012/0755 K.Nu. : 2012/0744 T. : 19.06.2012 ÖZET Sanığın, koğuşta başladığı ve araya girenler nedeniyle tamamlayamadığı üste fiilen taarruz suçuna, mağdur ile yalnız kalmasını fırsat bilerek koridorda devam etmesi, kısa bir zaman aralığında kendi iradesiyle sonlandırmadığı ilk eyleminin devamı niteliğinde gerçekleştirdiği ikinci eylemin, sanığın amacındaki birlik de dikkate alındığında, bir bütün hâlinde, ASCK’nın 91/1’inci maddesi kapsamında tek bir üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir. 19.04.2006 günü akşam içtimasından sonra sanığın arkadaşları ile birlikte voleybol; Topçu Onb.Ö.K.’nin ise hemen yan tarafta bulunan boş alanda arkadaşları ile futbol oynadıkları sırada futbol topunun voleybol sahasına kaçması nedeniyle tartıştıkları, tartışmanın büyümesi neticesinde taraflar arasında arbede yaşandığı, Bu olaydan bir süre sonra, sanığın, temyize gelmeyen diğer sanık P.Er A.K. ile birlikte 20.00-22.00 saatleri arasında koğuş nöbetçisi olan Topçu Onb. Ö.K.’nin yanına geldikleri ve tartışma sırasında neden küfür ettiğini sorarak üzerine yürüdükleri, sanıklardan Erdal’ın Onb.Ö.K.’nin yakasından tutarak çenesine bir yumruk attığı, sanık Aydın’ın salladığı yumruğun ise mağdura isabet etmediği, gürültü üzerine koğuşa gelen nöbetçi subayı Tğm.T.S.’nin tarafları odasına götürdüğü, sanıklardan A. ile odasında konuştuğu sırada, koridorda bekleyen Erdal’ın yeniden Onb. Ö.’ye saldırdığı ve dudağına yumruk ile vurarak altı dikiş atılacak şekilde yaraladığı anlaşılmaktadır. Bu oluş şekline göre sanığın eylemlerinin zincirleme üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğu kabul edilerek, yazılı olduğu şekilde mahkûmiyetine karar verilmiş ise de, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 21.05.2009 tarihli, 2009/71-70 Esas ve Karar sayılı kararında da açıklandığı gibi; aynı anda ve aynı kasıt 322 altında müessir fiilin çeşitli şekillerde taaddüt etmesi (Çoğalması, sayısının artması) müteaddit veya müteselsil suçun mevcudiyetini göstermez. Üste fiilen taarruz suçunun mahiyetine ve kanundaki tanımına göre, taarruz teşkil eden hareketlerin taaddütü, ancak suçun çeşitli icra hareketlerini teşkil edecektir. Burada esas olan, icra hareketlerine dış bir etki olmaksızın kendiliğinden son verilmesidir. Fail, kendisi tarafından sona erdirilen icra hareketlerini zaman ve mekan farkı ile yeniden devam ettirecek olursa, müstakil ve ayrı suçlar söz konusu olacaktır. Çünkü, fail tarafından icra hareketlerinin yeniden tekrarlanması, ayrı bir kastın varlığını gösterir. Bu bağlamda, sanık koğuşta başladığı üste fiilen taarruz suçunu, araya girenler nedeniyle tamamlayamamış, olaya el koyan nöbetçi subayının P.Er A.K. ile konuştuğu sırada koridorda mağdur ile yalnız kalmasını fırsat bilerek eylemine burada devam etmiştir. Dolayısıyla, sanığın kısa bir zaman aralığında, kendi iradesiyle sonlandırmadığı ilk eyleminin devamı niteliğinde gerçekleştirdiği ikinci eylemin, sanığın amacındaki birlik de dikkate alındığında, bir bütün hâlinde, ASCK’nın 91/1’inci maddesi kapsamında tek bir üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir. 323 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 50 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/11 K.Nu. : 2012/9 T. : 26.01.2012 ÖZET 1) Daha önce işlediği suçlarla ilgili Askerî Mahkeme ve Askerî Yargıtay kararları ile TCK’nın 32/2’nci maddesinden yararlanması gerektiğine ilişkin raporların dava dosyasına konulması, bu belgeler de dikkate alınarak, sanığın cezai ehliyet durumunun yeniden belirlenmesi gerekmektedir. 2) Sanığın yargılama sırasında sergilediği davranışlarının, hem cezadan takdiren indirim sebebi hem de hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmeme sebebi olarak gösterilmesi, takdirde çelişki oluşturmaktadır. Hakkında kesinleşmiş bir mahkûmiyet hükmü bulunmaması, disiplin cezalarının en sonuncusunun on yedi yıl önce verilmiş olması, Birlik Komutanının sanık hakkında olumlu kanaat bildirmiş olması, mağdurdan özür dilediğinin anlaşılması ve temyiz dilekçesinde de pişman olduğunu açıkça ifade etmiş olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın olumsuz kişilik özellikleri ve olaydan pişmanlık duymaması gibi gösterilen diğer gerekçeler de, hukuka ve dosya içeriğine uygun bulunmamaktadır. Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, sanık hakkında tayin edilen hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmemiş olmasının ve buna ilişkin olarak gösterilen gerekçelerin hukuka ve kanıtlara uygun olup olmadığına ilişkin bulunmaktadır. Daire, bu konuda gösterilen gerekçelerin hukuka ve kanıtlara uygun olmadığı; sanığın eylemini başlangıçtan itibaren kabul ettiği, inkârının müessir fiilde bulunduğu berberin Er olduğunu bilmediğine yönelik olduğu, sanığın susma hakkı bulunduğu, olaydan hemen sonra mağdurdan özür dileyerek pişmanlık gösterdiği, sosyal ve ekonomik durumunun göz önünde tutulması gerektiği görüşünde iken; 324 Askerî Mahkeme, sanığın mahkeme huzurunda herhangi bir pişmanlık belirten beyanda veya davranışta bulunmamış olması, müessir fiil eylemini kabul etmesi gibi bir durumun söz konusu olmaması; olay sonrasında mağdurdan özür dilemesinin mağdurun kendisinden şikâyetçi olmasını engellemek ve kanuni takibattan kurtulmak amaçlarına yönelik olması ve sanığın kişiliği ile ilgili olumlu bir kanaate ulaşılamaması gerekçeleriyle, hürriyeti bağlayıcı cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmemiş olmasının hukuka ve kanıtlara uygun olduğunu kabul etmiştir. Dava Konusu Olayın Gelişimi Diyarbakır’daki birliğinde görev yapmakta olan sanığın, 03.02.2010 tarihinde saat 19.00 sıralarında, lojmanlar bölgesinde bulunan ve Sosyal Hizmetler Müdürlüğünce işletilen çarşının berber ünitesinde çalışmakta olan mağdur Hv.P.Er E.C.'ye, oğlunu zamanında tıraş etmediği düşüncesine kapılarak, "a... koyduğumun berberi, sen bu saate kadar nasıl tıraş etmezsin" diye hakaret ettiği, eliyle başına bastırdığı, yüzüne tokatla üç defa vurduğu ve boğazından sıktığı; mağdurun bu durumu ünite sorumlusu Hv.Svn.Bçvş. M.K.’ye telefonla haber vermek için aynı çarşıdaki ekmek ünitesine girmesi üzerine peşinden giderek, burada da elinden telefonu alarak mağduru ittirdiği, boğazını sıktığı ve tokatla vurmaya devam ettiği; ekmek ünitesinin hemen yanındaki PTT ünitesinde görev yapan sivil şahıs S.E.'nin olay yerine gelerek sanığa engel olduğu ve dışarı çıkardığı, olaydan iki gün sonra 05.02.2010 tarihinde düzenlenen tabip raporuyla, mağdurun SCM kası üzerinde 2x2 cm uzunluğunda sıyrık, sağ pectoral kas üzerinde hafif eritem ve hassasiyet bulunduğunun belirlendiği anlaşılmaktadır. Sanık savunmalarında; mağdurun asker olduğunu bilmediğini, sivil şahıs olduğunu sandığını, mağdurun kafasını sallamak suretiyle kendisini tehdit etmesi ve aksi sözler söylemesi üzerine yakasından tuttuğunu, darp etmediğini, Hv.Svn.Bçvş. M.K.’nın olay yerine gelerek kendilerini yüzleştirmesi üzerine, oğlunun berbere saat 16.30 sıralarında geldiğini ve bu nedenle tıraşının geciktiğini öğrenerek mağdurdan özür dilediğini, öpüşüp barıştıklarını ileri sürmüştür. Mağdurun, olaydan önce sanığın kendisine asker mi sivil mi olduğunu sorması üzerine, kendisine asker olduğunu söylediği ve bundan sonra sanığın kendisine vurmaya başladığı doğrultusundaki açık beyanları; ekmek ünitesinde çalışmakta olan tanıklar R.K. ve S.Ü.’nin sanığın mağduru dövdüğüne ilişkin istikrarlı anlatımları karşısında, sanığın, aksi yöndeki beyanlarının doğru olmadığı sonucuna varılmaktadır. 325 Sanığın, ASCK’nın 117/1’inci maddesi kapsamında asta müessir fiil suçunu işlediğinde kuşku bulunmadığından, mahkûmiyet kararı verilmesinde esas itibarıyla bir isabetsizlik bulunmamakla birlikte; sanığın sağlık durumuyla ilgili olarak dosyada mevcut belgeler kapsamında cezai ehliyet durumunun incelenmesi gerekmektedir. Sanığın Cezai Ehliyet Durumunun İncelenmesi Sanık hakkında; Diyarbakır 600 Yataklı Mevki Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 04.08.2004 tarihli raporuyla, “16/C, Depresif mizaçlı uyum bozukluğu” tanısıyla, “Bir ay istirahat”; Diyarbakır 600 Yataklı Mevki Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 01.06.2005 tarihli raporuyla, “16/C, Anksiyete bozukluğu” tanısıyla, “Bir ay istirahat, altı ay süresince antidepresan ve anksiyolitik ilaçları kullanması uygundur”; Diyarbakır Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 16.4.2007 tarihli raporuyla, “Remisyonda anksiyete bozukluğu” tanısıyla, “A/16-f 2, sınıfı görevine devam eder”; Askerî Mahkemece adli gözlem altına alınması sonucu düzenlenen Diyarbakır Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 27.5.2010 tarihli raporu ve 30.5.2010 tarihli Adli Raporla; “Psikiyatrik yönden sağlam” tanısıyla, “ 1. Suç tarihinde (3.2.2010) ve hâlen sınıfı görevine devam eder, 2. Müsnet suçtan ötürü TCK’nın 32/1 ve 32/2’nci maddelerinden faydalanması uygun değildir.”; Kararları verildiği anlaşılmaktadır. Sanığın geçmişte işlediği suçlar bakımından inceleme yapıldığında; 26.10.2006 tarihinde işlediği asta müessir fiil suçundan verilmiş olan mahkûmiyet hükmünün As.Yrg.1.D.nin 15.10.2008 tarihli ve 2008/23732588 sayılı kararıyla bozulmasına karar verildiği ve yargılamasına devam edilmekte olduğu; 03.07.2006 – 18.07.2006 tarihlerinde işlediği firar suçuyla ilgili verilmiş olan mahkûmiyet hükmünün de, As.Yrg.3.D.nin 22.07.2008 tarihli ve 2008/1996-1995 sayılı kararıyla bozulmasına karar verildiği, Askerî Yargıtay tarafından verilmiş olan kararların içeriğinden, her iki mahkûmiyet hükmünde de sanık hakkında TCK’nın 32/2’nci maddesinin uygulanmış olduğu anlaşılmaktadır. Adli gözlem sonucu düzenlenmiş olan 27.05.2010 tarihli Sağlık Kurulu Raporu ve 30.05.2010 tarihli Adli Rapor içeriği incelendiğinde, sanık hakkında TCK’nın 32/2’nci maddesinin uygulanmasına olanak veren raporun ve yargılaması devam etmekte olan firar ve asta müessir fiil suçlarıyla ilgili verilmiş olan kararların değerlendirilmediği, bir 326 bakıma, sanığın geçmişteki safahatıyla ilgili eksik bilgiyle değerlendirme yapıldığı görülmektedir. Bu sebeple, sanığın daha önce işlediği iddia olunan asta müessir fiil ve firar suçlarından yargılanması sırasında verilmiş olan kararların ve bu kararlara esas teşkil eden adli gözlem işlemleri sonucu düzenlenmiş olan Sağlık Kurulu Raporları ile Adli Raporların da birer örneğinin alınarak temyiz incelemesine konu dava dosyasına konulmasından sonra cezai ehliyetinin belirlenmesi gerektiğinden, bu konuda noksan inceleme ve soruşturma ile kurulan ve hukuka aykırı bulunan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. Kurulumuzca; bu aşamadan sonra Askerî Mahkemenin kabulüne göre direnme gerekçesinin yerinde olup olmadığı hususu da tartışılmıştır. Hapis Cezasının Seçenek Yaptırımlara Çevrilmeme Gerekçelerinin İncelenmesi Askerî Mahkemece; suçlunun kişiliği konusunda değerlendirme yapma yetkisinin yargılamayı yapan mahkemeye ait olduğu, sanığın gerek vicahi yargılama sırasında sergilediği hâl ve davranışlarının, gerekse dava dosyasında yer alan sabıka kaydı ve adli safahatını gösteren diğer belgelerin birlikte değerlendirildiği; hakkında daha önce de benzer suçlarla ilgili kanuni takibat yapıldığı, buna rağmen benzer eylemleri sergilemekten çekinmediği göz önüne alınarak, kişiliği ile ilgili olumlu herhangi bir kanaate ulaşılamadığı; olumsuz kişilik özellikleri ve yargılama sürecinde pişmanlık duymaması gerekçe gösterilerek; kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmediği görülmekle, ilgili hükümlerin ve bu hükümlerin uygulanmamasına ilişkin olarak gösterilen gerekçelerin uygunluğunun incelenmesi gerekmektedir. TCK’nın 50’nci maddesinde, kısa süreli hapis cezasının; - suçlunun kişiliğine, - sosyal ve ekonomik durumuna, - yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa, - suçun işlenmesindeki özelliklere, göre seçenek yaptırımlara çevrilebileceği öngörülmüş olup; madde gerekçesinde de: “Belli bir süre ile hapis cezasına mahkûm olmak, cezanın uyarı fonksiyonunun ve kişinin etkin pişmanlık duymasını sağlayabilir. Kişi, gördüğü eğitim, yaşadığı sosyal çevre, psişik ve ahlaki eğilimleri itibarıyla tesadüfi suçlu özelliği taşıyabilir. Bu kişilerin mahkûm oldukları cezanın infaz kurumunda çektirilmesi toplum barışı açısından bir zorunluluk göstermeyebilir. Ayrıca kısa süreli hapis cezalarının infaz kurumunda çektirilmesinin doğurduğu sakıncalar nedeniyle kısa süreli hapis cezasına mahkûm olan kişinin infaz kurumuna 327 girmesini önleyecek seçenek yaptırımlara hükmedilmesi gerekebilir.” açıklamalarına yer verilmiş bulunmaktadır. Kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi mahkemelerin takdirlerine bırakılmış olmakla birlikte, bu takdirin, Kanun'un belirlediği ölçütler kapsamında hukuka uygun olarak kullanılması ve denetlenmesi gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır. Askerî Mahkemece, sanığın vicahi yargılama sırasında sergilediği hal ve davranışlarının kişiliğiyle ilgili olumsuz değerlendirmeye gerekçe olarak gösterildiği görülmekte ise de; bu gerekçenin, cezadan takdiren indirim yapılmasına ilişkin olarak gösterilmiş olan “sanığın yargılama süresinde herhangi bir olumsuz bir davranış sergilememiş olması” gerekçesiyle açık bir çelişki hâlinde olduğu kuşkusuzdur. Sanığın statüsünün, cezanın takdiren indirim sebebi olarak değerlendirilmiş olmasına karşılık, sosyal ve ekonomik durumu kapsamında hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesine ilişkin değerlendirmede dikkate alınmamış olması, kanuna aykırı bulunmaktadır. Sanığın sabıka kaydı incelendiğinde; 19.06.1991 tarihinde işlediği, 765 sayılı TCK’nın 466’ncı maddesinde yazılı kavgada silah kullanmak suçundan mahkûmiyetine karar verilmiş olduğu, cezasının para cezasına çevrildiği ve ertelendiği, 765 sayılı TCK’nın 95’inci maddesi uyarınca ve suçun işlendiği tarih itibarıyla, bu cezanın esasen vaki olmamış sayılması gerektiği; 26.10.2006 tarihinde işlediği iddia olunan asta müessir fiil ve 3.7.2006 – 18.7.2006 tarihlerinde işlediği iddia olunan firar suçlarından verilmiş olan mahkûmiyet hükümlerinin bozulmasına karar verilmiş olduğu ve bu yargılamalarla ilgili olarak kesinleşmiş bir mahkûmiyet hükmünün bulunmadığı görülmektedir. Sanık hakkında devam etmekte olan yargılamalarla ilgili olarak, CMK’nın 231’inci maddesi kapsamında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin mümkün bulunması, bu takdirde verilen kararların hukuki bir sonuç doğurmayacak olması, sanık hakkında verilmiş olan disiplin cezalarının sonuncusunun 07.07.1993 tarihinde verilmiş olması ve Birlik Komutanının sanık hakkında olumlu kanaat bildirmiş olması hususları birlikte değerlendirildiğine, işlediği suçlar ve aldığı disiplin cezaları itibarıyla, olumsuz bir kişilik yapısına sahip olduğu kabulünün yerinde olmadığı görülmektedir. Diğer taraftan, sanığın yargılama sürecinde pişmanlık duymadığı görüşü de gerçeği yansıtmamaktadır. Tanıklar Hv.Svn.Bçvş. M.K. ve S.E.; sanığın, olaydan sonra mağdurdan özür dilediğini beyan etmişler; mağdur da ifadeleriyle bunu doğrulamıştır. Sanık ise, bütün ifadelerinde, oğlunun tıraşının berbere geç gitmesi nedeniyle geciktiğini öğrendikten 328 sonra, mağdura yönelik davranışı nedeniyle kendisinden özür dilediğini, öpüşüp barıştıklarını beyan etmiş; temyiz dilekçesinde de, Askerî Mahkemenin bu konudaki gerekçesini karşılayacak şekilde, şikâyet edilmekten kaçınmak için özür dilemediğini, böyle bir şeytani düşünce içinde olmadığını, tamamen pişmanlığı ve insanlığın gereği olduğu için kusurunu kabul ederek özür dilediğini açıklamış bulunmaktadır. Her ne sebeple olursa olsun, sanığın hatasını anlayarak mağdurdan özür dilemiş olması, onun pişmanlık içinde olduğunun açık bir göstergesidir. Dolayısıyla; hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmemesine ilişkin gerekçelerin, dosya içeriğine ve hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmaktadır. 329 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 58 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/96 K.Nu. : 2012/95 T. : 05.07.2012 ÖZET Kesintisiz (Mütemadi) suçun özelliği, işlenmiş olan suçun devamlılık hâlinin söz konusu olmasıdır. Suç, bu devamlılığın sona erdiği veya kesildiği zamana kadar sürmekte ve suçun da bu tarihte işlendiği kabul edilmektedir. TCK’nın 58’inci maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanması için, önceki mahkûmiyet hükmünün mutlaka firar suçunun başlangıç tarihinden önce kesinleşmiş olması gerekmeyip, temadi süresi içinde kesinleşmiş olması yeterlidir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; TCK’nın 58’inci maddesi kapsamında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanma yeri olup olmadığına ilişkin bulunmaktadır. Daire; firar suçunun önceki mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesinden önce işlenmeye başladığı ve dolayısıyla TCK’nın 58’inci maddesi hükümlerinin uygulanamayacağını kabul etmişken, Başsavcılık; firar suçunun temadinin sona erdiği tarihte işlenmiş sayıldığı ve bu tarih itibarıyla önceki mahkûmiyet hükmünün kesinleşmiş olması sebebiyle TCK’nın 58’inci maddesinin uygulanması gerektiği görüşündedir. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle dava konusu olayın ortaya konması gerekmektedir. Dava Konusu Olay, Kabul ve Değerlendirme Dosyada mevcut kanıtlara göre; Malatya’daki Birliğinde askerlik görevini yapmakta olan sanığın, 21.01.2010 tarihinde çarşı izninden dönmemek suretiyle firar ettiği, 12.11.2010 tarihinde İstanbul’da güvenlik kuvvetlerince yakalandığı ve böylece anılan tarihler arasında 330 firar suçunu işlediği anlaşılmaktadır. 2’nci Ordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 20.01.2010 tarihli ve 2010/122-10 sayılı, sanığın 29.06.2009 - 04.11.2009 tarihleri arasında izin süresini geçirmek suçunu işlediği kabul edilerek verilmiş olan mahkûmiyet hükmü, Askerî Mahkeme Kıdemli Hakimi tarafından, 02.02.2010 tarihinde kesinleşmiş olduğundan bahisle, aynı tarihte kesinleştirilmiştir. TCK’nın 58’inci maddesinde: “(1) Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi hâlinde, tekerrür hükümleri uygulanır. Bunun için cezanın infaz edilmiş olması gerekmez. (2) Tekerrür hükümleri, önceden işlenen suçtan dolayı; a) Beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet hâlinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl, b) Beş yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezasına mahkûmiyet hâlinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren üç yıl, Geçtikten sonra işlenen suçlar dolayısıyla uygulanmaz. ...” hükmü yer almakta olup; bu hüküm uyarınca, önceden işlenen bir suçtan dolayı hakkında mahkûmiyet hükmü verilmiş olup da belirli bir süre geçmeden tekrar suç işleyen kişiler hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Sanık hakkında 29.06.2009 - 04.11.2009 tarihleri arasında işlediği izin süresini geçirmek suçundan verilmiş olan mahkûmiyet hükmü, 02.02.2010 tarihinde kesinleşmiş; sanığın davaya konu olan firar suçu ise 21.01.2010 - 12.11.2010 tarihleri arasında işlenmiştir. Kesintisiz (mütemadi) Suçlar Kanunların zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kuralları düzenleyen TCK’nın 7’nci maddesinin, af ve zaman aşımı hükümlerinin uygulanabilmesi için, öncelikle fiilin veya suçun işlendiği zamanın belirlenmesi gerekmektedir. Özellikle, fiillerin başlangıç ve bitiş zamanındaki kanunların farklı olması hâlinde, bu gereklilik daha da önem kazanmaktadır. Kesintisiz suçun özelliği, işlenmiş olan suçun, bir süre daha işlenilmesine devam edilmesidir. Fail suçu işlemiş, suç unsurları itibarıyla oluşmuştur; ancak, suçun meydana getirdiği sonuçlar fail tarafından devam ettirilmektedir. Dolayısıyla işlenmiş olan suçun devamlılık hâli söz konusudur. Suç, bu devamlılığın sona erdiği veya kesildiği zamana kadar sürmekte ve suçun da bu tarihte işlendiği kabul edilmektedir. 331 Nitekim, TCK’nın 66/6’ncı maddesinde de, kesintisiz suçlarda zaman aşımının kesintinin gerçekleştiği tarihten itibaren işlemeye başlayacağı öngörülmüştür. ASCK’nın 66/1-a maddesinde düzenlenmiş olan firar suçu, asker kişilerin, kıtalarından veya görevleri gereği bulunmaları gereken yerden uzaklaşmalarıyla başlamakta ve bu andan itibaren yedi tam günün geçmesiyle oluşmakla birlikte; suçun meydana getirdiği sonuçları, bir başka deyişle failin kıtasından ayrı kalma durumu, yakalanmasına, teslim olmasına veya asker kişi sıfatının sona ermesine kadar devam etmektedir. Failin altı hafta içinde kendiliğinden gelmesi, ASCK’nın 73’üncü maddesi hükmüyle yasal indirim sebebi olarak düzenlenmiştir. Suçun sonuçlarının devam ettiği sürenin (temadi süresinin) uzunluğu cezanın yasal olarak artırılmasını gerektirmemekte ise de; bu durumun TCK’nın 61’inci maddesi uyarınca temel cezanın belirlemesinde dikkate alınabileceği, Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarıyla kabul edilmektedir. Firar suçunun da, bu nitelikleri itibarıyla kesintisiz suç niteliğinde olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Değerlendirme Dava konusu olayda; sanığın, izin süresini geçirmek suçundan hakkında yapılan yargılama sonunda 20.01.2010 tarihinde yüzüne karşı mahkûmiyet hükmünün tefhim edilmesinden ve tahliye edilmesinden bir gün sonra 21.01.2010 tarihinde firar ettiği, izin süresini geçirmek suçundan verilmiş olan mahkûmiyet hükmünün 02.02.2010 tarihinde kesinleştiği, firar suçunun kesintisiz olarak 12.11.2010 tarihine kadar devam ettiği, önceki hükmün kesinleşmesinden itibaren temadinin sona erdiği tarihe kadar firar suçunun oluşması için gerekli olan yedi tam günden çok daha fazla bir süre geçtiği anlaşılmakla; firar suçuyla ilgili yasa uygulamasında, suçun işlendiği tarih olarak, 12.11.2010 tarihinin kabul edilmesinde ve bu tarihten önce hakkında kesinleşmiş mahkûmiyet hükmü bulunması nedeniyle, sanık hakkında TCK’nın 58’inci maddesi kapsamında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasında zorunluluk bulunmaktadır. As.Yrg.Drl.Krl.nun 05.03.2009 tarihli ve 2009/30-28 sayılı kararında da; mütemadi suçlar yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunda karar verilirken, CMK’nın 231/6’ncı madde ve fıkrasının (a) bendinde öngörülen objektif koşul kapsamında, daha önce mahkûm olunan hükmün kesinleşme tarihinin değerlendirilmesinde, mütemadi suçun başlangıç ve bitim tarihlerinden hangisinin ölçüt olarak kabul edileceğine ilişkin yapılan incelemede; 332 suçun temadinin sona erdiği tarihte işlendiği ve dolayısıyla bu tarihten önce kesinleşen mahkûmiyet hükmünün varlığı karşısında, CMK’nın 231/6’ncı madde ve fıkrasının (a) bendi kapsamındaki koşulun gerçekleşmediği kabul edilmiştir. As.Yrg.Drl.Krl.nun 02.12.2010 tarihli ve 2010/116-116 sayılı kararıyla da, önceki mahkûmiyet hükmünün temadi süresi içinde kesinleşmiş olması hâlinde, TCK’nın 58’inci maddesi hükümlerinin uygulanması gerektiği görüşü benimsenmiştir. Bu sebeplerle; hukuka aykırı olan Daire kararının kaldırılmasına, sanığın kabule değer görülmeyen sebepsiz temyizinin reddiyle hukuka uygun olan mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 333 TÜRK CEZA KANUNU Mad.58 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.Nu. : 2012/0024 K.Nu. : 2012/0019 T. : 11.01.2012 ÖZET Sonradan yürürlüğe giren kanunun disiplin suçuna dönüştürdüğü eylem nedeniyle verilmiş hüküm esas alınarak, sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanması hukuka aykırıdır. Askerî Mahkemece, sanığın; 19.01.2010-10.02.2010 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-a ve TCK'nın 62’nci maddeleri uygulanmak suretiyle on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCK’nın 58/7 ve CGTİHK’nın 108’inci maddeleri gereğince sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına, yasal imkânsızlık nedeniyle sonuç cezanın adli para cezasına çevrilmesine, ertelenmesine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiştir. Hüküm, sanık tarafından, sebepsiz olarak temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; hükmün, uygulama yönünden bozulmasına karar verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede; 19.01.2010 tarihinde birliğinden izinsiz olarak ayrılan sanığın, bir süre firar hâlinde kaldıktan sonra, 10.02.2010 tarihinde yakalandığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Askerî Mahkemece, adli gözlem altına alınması sonucunda cezai ehliyetinin tam ve askerliğe elverişli olduğu saptanan sanığın, genel kastla işlenebilen ve tüm unsurları ile oluşan atılı suçtan, karar yerinde gösterilen yasal ve inandırıcı gerekçelerle, hakkında alt sınırdan ceza tayin edilip, takdiri indirim yapılarak, yasal olanaksızlık nedeniyle; ASCK’nın Ek 8, 47/A ve Ek 10’uncu maddeleri gereğince hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmemesi, ertelenmemesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmaması suretiyle yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasında usul, sübut, vasıf ve takdir yönlerinden hukuka aykırılık bulunmamaktadır. 334 Bununla birlikte, Askerî Mahkemece; firar suçundan hüküm kurulurken, sanığın 10.04.2009 tarihinde, cep telefonu bulundurmak suretiyle işlediği emre itaatsizlikte ısrar suçundan tesis edilen, ...Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 03.07.2009 tarihli, 2009/998-392 Esas ve Karar sayılı mahkûmiyet hükmü esas alınarak, sanık hakkındaki infazın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiş ise de; TCK’nın 7/1’inci maddesinde; “İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar” şeklinde yer alan düzenleme ile sonradan yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı, daha önce cezaya hükmedilmiş ise infazı ve kanuni neticelerinin kendiliğinden ortadan kalkacağı hüküm altına alınmıştır. 30.06.2010 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6000 sayılı Kanun’un 21’inci maddesiyle, 16/06/1964 tarihli ve 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanuna, 61’inci maddesinden sonra gelmek üzere eklenen “Yasak edilen cihaz ve aletleri bulunduran veya kullananlar” başlıklı 61/A maddesinde; “Kıta, karargâh ve kurumlarda ya da görev esnasında bulundurulması veya kullanılması emirle yasak edilen; cep telefonu, bilgisayar, radyo, teyp, fotoğraf makinesi gibi görüntü, ses ve benzeri verileri ve bilgileri kaydeden, depolayan veya ileten her türlü cihaz ve aletler ile aksamlarını bulunduran veya kullananlar on günden bir aya kadar oda veya göz hapsi cezasıyla cezalandırılırlar.” şeklinde yer alan düzenleme ile, sanığın emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu edilen eylemi disiplin suçu hâline getirilmiştir. Disiplin suçlarının, TCK’nın 58’inci maddesinde belirtilen önceden işlenmiş bir suç olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Bu itibarla; sanık hakkında, disiplin suçuna dönüşmüş eylemi nedeniyle, tekerrür hükümlerinin uygulanması hukuka aykırı olduğundan, mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına, ancak, bu hukuka aykırılığın yeniden yargılamayı gerektirmemesi gözetilerek, 353 sayılı Kanun’un 220’nci maddesine göre hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. 335 TÜRK CEZA KANUNU Mad.58 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.Nu. : 2012/0182 K.Nu. : 2012/0172 T. : 01.02.2012 ÖZET Hükmolunan adli para cezası nedeniyle, sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmesi hukuka aykırıdır. Askerî Mahkemece; sanığın, askerî eşyayı kasten tahrip suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK’nın 130/1, TCK’nın 62, 50/a ve 52’nci maddeleri uyarınca 1500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, ASCK’nın 130/3’üncü maddesi gereğince olay sebebiyle meydana gelen yirmi beş TL tutarındaki Hazine zararının sanığa ödettirilmesine, TCK’nın 58/6’ncı maddesi gereğince sanığın cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, karar verilmiştir. Hüküm; sanık tarafından, sebep gösterilmeksizin, temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; hükmün onanması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede; sanığın, olay tarihinde saat 09.30 sıralarında koğuşta diğer erbaş ve erlerle ile aralarında yaşanan tartışma ve arbede nedeniyle hazır kıta personeli tarafından, koğuştan alınıp hazır kıta binasına doğru götürülürken, hazır kıta binasının girişinde bulunan kapının camına yumruk atarak kırdığı, olay sebebiyle yirmi beş TL Hazine zararının meydana geldiği, tüm dosya kapsamından anlaşılmıştır. Askerî Mahkemece; sanığın, suçu sabit görülerek karar yerinde gösterilen yasal, haklı ve inandırıcı gerekçelerle, alt sınırdan ceza tayin edilip, takdiri indirim yapılarak, verilen kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezanın adli para cezasına çevrilmesi, TCK’nın 50/5 ve 51’inci ve ASCK’nın Ek 10’uncu maddeleri uyarınca tertip edilen cezanın yasal imkansızlık nedeni ile ertelenmemesi ve hükmün açıklanmasının geri 336 bırakılmaması suretiyle cezalandırılmasında, herhangi bir isabetsizlik bulunmamakla birlikte; TCK’nın 50/5’inci maddesinde; “Uygulamada asıl mahkûmiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen para cezası veya tedbirdir” hükmü yer almaktadır. TCK’nın 58’inci maddesinde ise tekerrür hükmünün uygulanması koşulları açıklanmıştır. Söz konusu maddenin düzenleniş biçiminde hapis ve adli para cezası ayrımı yapılmamış olmakla birlikte, 6’ncı fıkra uyarınca cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin hükmün infaz biçimini düzenleyen 5275 sayılı Kanun’un 108’inci maddesinde, bu infaz şeklinin yalnızca hapis cezalarına ilişkin bulunduğunun anlaşılması ve aynı Kanun’un adli para cezalarının infaz yöntemini gösteren 106’ncı maddesi ile kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımların infazında uygulanacak rejimin tüzükte gösterileceğine ilişkin 109’uncu maddesi ve bu madde uyarınca düzenlenen Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük’ün 51’inci maddesinin 1’inci fıkrasında mükerrirlikle ilgili bir düzenlemeye yer verilmediği görülmektedir. Doktrinde (Yaşar Osman, Türk Ceza Kanunu II. Cilt, s.1962-1963; Üzülmez, Suçta tekerrür ve özel Tehlikeli Suçlar, s.218) ve yargı kararlarında da (Yargıtay 4’üncü Ceza Dairesinin 27.02.2008 tarihli, 2007/11641 Esas, 2008/1924 Karar, Yargıtay 8’inci Ceza Dairesinin 08.05.2008 tarihli, 2007/607 Esas, 2008/5241 Karar sayılı kararları) aynı görüş kabul edilmektedir. Bu açıklamalardan sonra; Askerî Mahkemece, hükmolunan adli para cezası nedeniyle sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmesinin hatalı olduğu sonucuna varıldığından, bu hukuka aykırılık bozmayı gerektirmiş, ancak, söz konusu bozma yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hukuka aykırı olan bu bölüm çıkartılmak suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. 337 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 61 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/41 K.Nu. : 2012/41 T. : 22.03.2012 ÖZET 1) Adli müşavirin temyiz süresi, gerekçeli hükmün gönderildiğine ilişkin evrakın adli müşavirliğe kaydının yapıldığı tarihte değil, gerekçeli hükmün adli müşavir tarafından görüldüğü tarihten itibaren başlar. 2) Bir yıldan daha fazla belirlenmiş cezalar üzerinden yapılacak artırma veya eksiltme işlemlerinde bir yılın on iki ay olduğu hesabıyla işlem yapılması, yapılan hesaplama sonunda on iki aydan fazla olan bir cezaya hükmedildiği takdirde, yapılan bu işlemin tersi ve zorunlu bir gereği olarak, on iki ayın bir yıla çevrilmesi, sonuç cezanın buna göre belirlenmesi ve infaz edilmesi gerekmektedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; bir yıl dört ay olarak belirlenmiş olan temel cezadan TCK’nın 62/1’inci maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılması sonucunda, sonuç cezanın ay olarak mı, yoksa yıl olarak mı belirlenmesi gerektiğine ilişkin bulunmaktadır. Daire; sonuç cezanın “on üç ay on gün” olduğunu kabul etmiş ve mahkûmiyet hükmünü bu şekilde düzeltmişken; Başsavcılık, sonuç cezanın “bir yıl bir ay on gün” olması gerektiği görüşündedir. Uyuşmazlığın çözümünden önce, aleyhe temyiz isteminde bulunmuş olan Adli Müşavir tarafından açılan temyiz davasının süresinde olup olmadığı hususunun incelenmesi gerekmektedir. Adli Müşavir’in Temyiz İsteminin Süre Yönünden İncelenmesi Askerî Mahkeme tarafından gerekçeli hükmün tebliğ edilmesi amacıyla gönderilen 26.02.2010 tarihli yazının aynı tarihte Adli Müşavirlik kayıtlarına alındığı, Adli Müşavir tarafından, yazı üzerine, hükmün 18.03.2010 tarihinde görüldüğüne ve temyiz edileceğine ilişkin 338 kayıt düşüldüğü , 23.03.2010 tarihli temyiz dilekçesinin aynı gün Askerî Mahkeme kayıtlarına alındığı anlaşılmaktadır. Ayrıntıları Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 03.02.2000 tarihli ve 2000/42-34; 02.03.2000 tarihli ve 2000/65-60 sayılı kararlarında açıklandığı üzere; 353 sayılı Kanun'un 8 ve 52/2’nci maddeleri uyarınca, adli müşavirlerin temyiz süresi, teşkilatında mahkeme kurulan komutan veya kurum amirlerinin temyiz süresinde olduğu gibi, hükmün adli müşavir tarafından görüldüğü tarihten itibaren başladığından; adli müşavir tarafından 18.03.2010 tarihinde görülmüş olan hükümle ilgili olarak 23.03.2010 tarihinde temyiz isteminde bulunulmuş olmasında hukuka aykırılık bulunmadığı görülmektedir. Mahkûmiyet Hükmünün İncelenmesi Dosya içeriğine göre; Mazgirt’teki Birliğinde askerlik görevini yapmakta olan sanığın, 17.04.2005 tarihinde yirmi gün izinli olarak İstanbul’a gönderildiği, Tunceli - İstanbul arası dört günlük yol süresi de dikkate alındığında, izin süresi sonunda en geç 11.05.2005 tarihinde Kıtasına katılması gerekirken, katılmadığı; 14.11.2009 tarihinde İstanbul’da yakalandığı anlaşılmaktadır. Sanık, sorgu ve savunmalarında; imam nikahlı eşinin iki çocuğunu da alarak kendisini terk ettiğini öğrenince çocuklarını aramaya başladığını, hâlen on bir yaşında olan büyük kızını bularak yanına aldığını, onunla ilgilenmek zorunda kaldığı için izin süresini geçirmek zorunda kaldığını ve çocukların imam nikahlı eski eşi G.B. adına kayıtlı olduğunu beyan etmiştir. Yapılan araştırmada; sanığın imam nikahlı eşi G.B.’nın, dört yıl önce küçük kızı S.B.’yi de alarak sanığı terk ettiği ve başka biri ile evlendiği, sanığın büyük kızı A.B. ile kaldığı ve onun bakımıyla ilgilendiği, sanığın kızı A.B.’nin hâlen sanığın babası ve annesi ile bir evde ikamet etmekte olduğu belirlenmiştir. Temadi süresinin uzunluğuna göre, sanığın izin süresini geçirmesine sebep olarak ileri sürdüğü hususların, mazeret olarak kabulü mümkün olmadığından; unsurları itibarıyla oluşan atılı suçtan dolayı mahkûmiyet kararı verilmesinde ve temadi süresinin uzunluğu sebebiyle temel cezanın artırılarak belirlenmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak; bir yıl dört ay hapis cezası olarak belirlenmiş temel cezadan, TCK’nın 62’nci maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılması sonucu, sonuç olarak bir yıl hapis cezasına hükmedilmesi hukuka aykırı bulunmaktadır. 339 353 sayılı Kanun'un 220/2-D madde, fıkra ve bendi uyarınca bu hatanın düzeltilmesi yoluna giden Daire tarafından; belirlenen temel cezadan indirim yapılırken ay üzerinden hesap yapılmasının ve sonuç cezanın ay olarak ifade edilmesinin zorunlu olduğu ve sanık lehine olacak şekilde sonuç cezanın “on üç ay on gün” hapis cezası olarak belirlenmesi gerektiği kabul edilmiş ve Başsavcılık tarafından bu konuya yönelik olarak itirazda bulunulmuş olmakla; konunun incelenmesi gerekmektedir. 5237 sayılı TCK’nın 61/6’ncı maddesinde: “Hapis cezasının süresi gün, ay ve yıl hesabıyla belirlenir. Bir gün yirmi dört saat; bir ay otuz gündür. Yıl, resmî takvime göre hesap edilir. Hapis cezası için bir günün, adli para cezası için bir Türk Lirasının artakalanı hesaba katılmaz ve bu cezalar infaz edilmez.” hükümleri yer almaktadır. 5237 sayılı TCK’dan önce yürürlükte olan 765 sayılı TCK’nın 30’ncu maddesinde de: “Muvakkat cezalar, gün, ay ve sene hesabı ile tatbik olunur. Bir gün 24 saat, bir ay 30 gündür. Sene, resmî takvime göre hesap edilir. Muvakkat cezalar için bir günün ve para cezalarında bin liranın küsuru hesaba katılmaz.” şeklinde düzenleme bulunduğundan, esas itibarıyla aynı hükmün 5237 sayılı Kanunda korunduğu ve bir değişikliğe gidilmediği anlaşılmaktadır. Madde ile; cezanın hangi birimlerle belirleneceği, artırım, indirim ve infaz işlemlerinde yapılacak hesaplamalarda ortaya çıkabilecek küsuratlardan hangilerinin dikkate alınmayacağı düzenlenmiş bulunmaktadır. Madde gereği olarak, cezaların, kanunda belirtilmiş olan birimler dışında, örneğin; saniye, saat ve hafta gibi birimlerle belirlenmesi mümkün olmadığı gibi; bir yılın on iki ay, iki yılın yirmi dört ay olarak ifade edilmesi veya ayların otuz gün yerine resmî takvime göre hesaplanması da mümkün bulunmamaktadır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 13.12.1939 tarihli ve 2558 sayılı kararıyla; “Seneden aşağı olmak üzere hükmedilen cezaya içtima sebebiyle zam yapılmak icap ettiği takdirde hâsılı cezanın, seneyi tecavüz etse bile ay olarak ifade edilmesi ve bir sene veya daha fazla hükmedilecek cezalara yapılacak artırmada veya bu cezalardan yapılacak eksiltmede artırma ve eksiltme nispetinin senenin aylara taksimi üzerinden tâyin ve tertip olunması” gerektiği kabul edilmiştir. Bu karar gereği olarak; bir yıldan az olarak belirlenmiş olan cezaların yapılan artırımlarla on iki ayı geçmesi hâlinde bile, sonuç cezanın ay olarak ifade edilmesi; buna karşılık bir yıldan daha fazla belirlenmiş cezalar üzerinden yapılacak artırma veya eksiltme 340 işlemlerinde bir yılın on iki ay olduğu hesabıyla işlem yapılması, yapılan hesaplama sonunda on iki aydan fazla olan bir cezaya hükmedildiği takdirde, yapılan bu işlemin tersi ve zorunlu bir gereği olarak, on iki ayın bir yıla çevrilmesi ve sonuç cezanın buna göre belirlenmesi ve infaz edilmesi gerekmektedir. Askerî yargı uygulaması da, istikrarlı bir şekilde bu doğrultuda olup; Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 05.03.2004 tarihli ve 2004/1-1 sayılı kararıyla, temel ceza olarak belirlenen cezadan takdiren indirim yapılırken, hesap hatası ya da 765 sayılı TCK’nın 30’uncu maddesine aykırı davranılarak sonuç cezanın 1 yıl 8 ay hapis yerine 20 ay olarak belirlenmesindeki hukuka aykırılığın hükmün esasına etkili olmadığı ve dolayısıyla bozmayı gerektirmediği kabul edilmekle, bir anlamda, bir yıldan daha fazla belirlenmiş cezalar üzerinden yapılacak artırma veya eksiltme işlemlerinde sonuç cezanın yıla çevrilmeden ay olarak belirlenmiş olmasının hukuka aykırı olduğu kabul edilmiş bulunmaktadır. 341 TÜRK CEZA KANUNU Mad.61 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.Nu. : 2012/1379 K.Nu. : 2012/1384 T. : 14.12.2012 ÖZET Sanığın, olay öncesi görevli olduğu mevziiyi terk etmiş olması, eylemini terörle mücadele edilen bölgede ve geceleyin yakın mesafeden ateşli silahla gerçekleştirmesi, eylemi ile gerek bulundukları yerin belli edilmesi gerek diğer personelin can güvenliğini tehlike altına sokması ve olayın gelişimi dikkate alındığında, kusurunun ağırlığı, gece ortamında silahın ateşlenmesi nedeniyle, diğer personelin sanığı terörist zannederek ona karşı eylemde bulunabilecekleri gibi, bir terör saldırısı olduğu düşüncesine kapılarak birbirlerine de zarar verecek şekilde risk yaratmış olması ile müteveffanın gerçekleşen eylemde hiçbir kusurunun bulunmadığı gibi hizmet hâlinde olması hususları dikkate alındığında, 4 yıla kadar artırımın yapılabileceği bir suçta, gerek suçtan zarar görenlerin gerekse kamunun adalete olan inancını zedeleyecek, hak ve adalet duygusuyla bağdaşmayacak, cezaların caydırıcılığına yönelik etkinliğini azaltacak biçimde, temel cezadan sadece 3 ay gibi kısa bir süre artırım yapılması, takdirde isabetsizlik olarak görülmüştür. ...Komutanlığında görevli sanık J.Komd.Er G.K.’nin, mensubu olduğu timle birlikte ...Komutanlığı emrinde görevlendirildiği, 19.09.2008 günü saat 05.30 sularında tim olarak yaya intikalle karakoldan ayrılıp yeni karakol hizmet binasının inşaatının bulunduğu ...Üs Bölgesine gittikleri ve burada mevzileşerek beklemeye başladıkları, sanığın, J.Er S.Y. ve J.Er O.A. ile birlikte 1 Nu.lı mevzide görevlendirildiği, saat 23.00 civarında bulunduğu mevziden J.Er S.Y.’ye ait xxxxx seri numaralı HK.33 marka piyade tüfeğini alarak müteveffa J.Komd.Er C.Ö.’nün de bulunduğu 20 metre uzaklıktaki ikinci mevziye gittiği ve saatin kaç olduğunu sorduğu, kendisine saat olmadığının söylenmesi üzerine buradan ayrılıp üçüncü mevziye gittiği, 342 10 dakika kadar sonra ikinci mevziye doğru yürüdüğü, bu esnada hamili olduğu silahı, namlusu bir adım kadar önünü gösterecek ve yere bakacak şekilde tüfek as pozisyonunda taşımakta olduğu, bir yandan da silahın emniyet mandalı ile oynadığı, 2 Nu.lı mevziiye iyice yaklaştığında mevzi içinde oturan müteveffanın, birkaç kez sanığa silahın emniyetiyle oynamamasını söylediği, gözetleme yapmakta olan J.Er H.A.’nın da silahın emniyetle oynamaması hususunda sanığı ikaz ettiği, en son müteveffanın “şu zıkkımla oynama” dediği, sanığın müteffanın bulunduğu mevziye girdiği sırada silahını yere paralel şekilde askı kayışını omzundan çıkardığı ve silahı iki eli ile tuttuğu, ancak dikkatsizliği sonucu silahın tetiğine dokunduğu, ateş alan silahtan çıkan merminin mütevveffanın boyun kemiklerinde kırık ve büyük sinir kopmasına neden olduğu, bunlara bağlı olarak gelişen medüller şok nedeniyle mütevvafanın hayatını kaybettiği, eylem nedeniyle ayrıca 0,76 TL Hazine zararı meydana geldiği, tüfeğin kendiliğinden ateşleme yapacak herhangi bir arızasının bulunmadığı, tüm dosya kapsamından maddi vakıa olarak anlaşılmakta olup, Askerî Mahkemenin kabulü de bu yöndedir. Teknik inceleme sonucu, suçta kullanılan silahın, atışına mani veya kendiliğinden ateş almasına neden olabilecek herhangi bir arızası bulunmadığı, silahın ateşleme yapması için tetik tertibatına 4008 gramlık bir kuvvetin uygulanması gerektiği saptanmıştır. Keza, silahın tam dolduruşta ve emniyeti kapalı biçimde bulundurulması gerektiği, sanık beyanı ve tanık ifadeleriyle de ortaya konulmuştur. Sanığın, olay öncesinde emirler hilafına, tam dolduruşta bulunan silahın emniyetini açtığı, 2 Nu.lı mevziiye yaklaşırken silahla oynadığı, müteveffa J.Komd.Er C.Ö. ve tanık J.Er H.A.’nın ikazlarına rağmen silahla oynamaya devam ettiği ve silahın namlusu müteveffaya doğru iken tetik tertibatına dokunarak elinde bulundurduğu silahı ateşlenmesine ve bunun sonucunda müteveffanın ölümüne sebebiyet verdiği gözetildiğinde, sanığın, silahında dikkatsizlik sonucu bir kişinin ölümüne sebebiyet vermek suçunu işlediği anlaşılmıştır. 5237 sayılı TCK’nın 22/3’üncü maddesinde düzenlenen, “Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi hâlinde bilinçli taksir vardır; bu hâlde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.” hükmü ile basit taksir-bilinçli taksir ayrımı yapılarak, bilinçli taksir için daha fazla ceza verilmesi öngörülmüştür. Yasanın bu hükmüne göre, bilinçli taksirden söz edilebilmesi için; failin neticeyi öngörmüş olması, neticenin gerçekleşmesini istememesi, ancak neticenin gerçekleşmiş olması 343 gerekmektedir. Taksirli bir eylem için neticenin “öngörülebilir” olması gerektiği dikkate alındığında; bilinçli taksirle, basit taksir arasındaki fark, “öngörülebilir” neticenin fail tarafından öngörülmüş olup olmamasıdır. Eğer fail genel olarak neticenin gerçekleşebileceğini öngörmüş, fakat kendisine olan güven veya eyleminin işleniş tarzı itibarıyla neticenin gerçekleşmeyeceği düşüncesiyle hareket etmişse ortada bilinçli taksir vardır. Buna karşılık; fail, “öngörülebilir” bir neticeyi “öngörememiş” ve fakat netice gerçekleşmiş ise, basit taksir hali söz konusudur. Somut olayda, sanığın tam dolduruşta bulunan ve herhangi bir arızası bulunmayan silahın emniyetini açması, müteveffa ve tanık J.Er H.A.’nın ikazlarına rağmen silahla oynamaya devam etmesi, silahın namlusunun müteveffaya doğru olması ve aralarındaki mesafenin yakınlığı ile silah kazaları hususunda eğitim almış bulunması gözetildiğinde, neticenin gerçekleşebileceğini öngördüğü, fakat kendisine olan güven nedeniyle eyleminin sonucunda neticenin gerçekleşmeyeceği düşüncesiyle hareket ettiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, sanık hakkında, bilinçli taksirden uygulama yapılması yerinde görülmüştür (Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 17.02.2011 tarihli ve 2011/14-13 E.K., Dairemizin 11.03.2009 tarihli ve 2009/561-558 E.K., Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 07.05.2008 tarihli ve 2008/1270-1247 E.K., Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 26.06.2007 tarihli ve 2007/1085-1085 E.K. sayılı ilamları da bu doğrultudadır). Sanık ile müteveffa arasında herhangi bir husumet bulunmadığı, sanığın müteveffanın ölümünü istemediği, ancak kendisinden beklenen dikkat ve özen yükümlülüğüne riayet etmediği, bu nedenle olayda bilinçli taksirin mevcut olduğu gözetildiğinde, katılanlar vekilinin olası kastla adam öldürme suçunun oluştuğu yönündeki temyiz sebebi kabule değer görülmemiştir. Keza, Askerî Mahkemece, duruşmadaki iyi hâli ve pişmanlığı gözlemlenen sanık hakkında, takdiri indirim hükmünün uygulanmasında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığından, katılanlar vekilinin bu yöndeki temyiz sebebi de kabule değer görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle; Askerî Mahkemece yapılan yargılama sonunda yasal ve yeterli gerekçeler gösterilmek suretiyle, sanığın sabit görülen fiilinin, bilinçli taksirle silahında dikkatsizlik sonucu bir kişinin ölümüne sebebiyet vermek suçunu oluşturduğu kabul edilip, hakkında atılı suçtan başlangıçta izah edildiği şekilde ve gerekçeleri de gösterilmek suretiyle mahkûmiyet hükmü kurulmasında usul, sübut ve vasıf yönlerinden bir isabetsizlik bulunmamakta ise de; 344 Askerî Mahkemece, eylemin basit taksirden, bilinçli taksire dönüştürülmesi nedeniyle, yeniden ceza tayininde, önceden tayin edilen cezadan farklı bir cezaya hükmedebileceği hususunda kuşku bulunmamakla birlikte, temel cezanın tayininde, TCK’nın 61’inci maddesinde belirtilen, suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun zaman ve yeri, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurluğunun ağırlığı ile failin güttüğü amaç ve saik göz önünde bulundurularak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezanın belirlenmesi gerekmektedir. Somut olayda, sanığın işlemiş olduğu, silahında tedbirsizlik ve dikkatsizlikle ölüme sebebiyet vermek suçunun cezası, 5237 sayılı TCK’nın 85/1’inci maddesinde, iki yıldan altı yıla hapis olarak gösterilmiştir. Hâkim bu iki sınır arasında, ceza süresini belirlerken, TCK’nın 61’inci maddesinde belirtilen kriterleri dikkate alarak, yine TCK’nın 3’üncü maddesini gözeterek, işlenen fiilin ağırlığı ile orantılı cezaya hükmetmelidir. Askerî Mahkemece, “Sanığın görevli bulunduğu bölgenin terörle mücadele edilen ve azami dikkat gösterilmesi gereken bir yer olmasına ve kendisine birden fazla yapılan ikazlara rağmen silahıyla oynamaya devam etmesi, hem nöbet hem de kaza önleme talimatına aykırı müteaddit eylemlerde bulunması” şeklindeki bir gerekçe ile, temel ceza iki yıl üç ay olarak belirlenmiştir. Buna göre, Askerî Mahkemece, taksirle yaralama suçunda, cezanın üst sınırı dikkate alındığında, temel ceza, alt sınırdan üst sınıra doğru %6.25 oranında artırılarak (temel cezaya göre de 1/8 oranında artırılarak) belirlenmiştir. Oysa, sanığın, olay öncesi görevli olduğu mevziiyi terk etmiş olması, eylemini terörle mücadele edilen bölgede ve geceleyin yakın mesafeden ateşli silahla gerçekleştirmesi, eylemi ile, gerek yerlerinin belirlenmesi, gerekse diğer personelin can güvenliğini tehlike altına sokması, olayın gelişimi dikkate alındığında kusurunun ağırlığı, gece ortamında silahın ateşlenmesi nedeniyle, diğer personelin sanığı terörist zannederek ona karşı eylemde bulunabilecekleri gibi, bir terör saldırısı olduğu düşüncesine kapılarak, birbirlerine de zarar verecek şekilde risk yaratmış olması ile müteveffanın gerçekleşen eylemde hiçbir kusurunun bulunmadığı gibi hizmet hâlinde olması birlikte dikkate alındığında, 4 yıla kadar artırımın yapılabileceği bir suçta, gerek suçtan zarar görenlerin, gerekse kamunun adalete olan inancını zedeleyecek, hak ve adalet duygusuyla bağdaşmayacak, cezaların caydırıcılığına yönelik 345 etkinliğini azaltacak biçimde, temel cezadan sadece 3 ay gibi kısa bir süre artırım yapılması, takdirde isabetsizlik olarak görülmüştür. Keza, bilinçli taksir halinde, TCK’nın 22/3’üncü maddesine göre, temel cezanın, üçte birden yarısına kadar artırılması gerekmektedir. Somut olayda, Askerî Mahkemece, “alt sınırdan uzaklaşmayı gerektiren bir durum bulunmaması” şeklindeki bir gerekçe, ceza 1/3 oranında artırılmış ise de, olay öncesinde, sanığı, silahın emniyetiyle oynamaması hususunda önce müteveffanın sonra tanık J.Er H.A.’nın ikaz etmesi, son olarak müteveffanın “şu zıkkımla oynama” diye ikaz etmesine rağmen sanığın silahıyla oynayarak eylemin meydana gelmesine sebebiyet vermesi ve olayda olası kast bulunmamakla birlikte, olası kastın değerlendirilir hale gelmiş bulunması birlikte gözetildiğinde, yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde, bilinçli taksirden dolayı artırım yapılırken asgari hadden uzaklaşılmaması, gerek suçtan zarar görenlerin, gerekse kamunun adalete olan inancını zedeleyecek, hak ve adalet duygusuyla bağdaşmayacak, cezaların caydırıcılığına yönelik etkinliğini de azaltacaktır. Bu nedenle, bilinçli taksir nedeniyle, artırımın teşdiden yapılmaması da takdirde isabetsizlik olarak görülmüştür. Bu nedenlerle, sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün uygulama (takdirde isabetsizlik) yönünden bozulmasına karar verilmiş, bu aşamada; 1) Türkiye Cumhuriyeti Devletinin en küçük para biriminin kuruş olduğu, bir kuruşun küsuratının tedavülde bulunmadığı gözetildiğinde, hazine zararının 76 Kuruş veya 0.76 Türk Lirası olarak belirtilmesi gerekirken, 76.21 Kuruş olarak belirtilmesinin hata olduğuna; 2) Bilinçli taksir nedeniyle, cezanın artırılması sonucu belirlenen cezanın üç yıl olarak gösterilmesi gerekirken, TCK’nın 61/6’ncı maddesine aykırı biçimde iki yıl on iki ay olarak belirtilmesinin hata olduğuna; 3) Dz.455 ve 462’deki tutanaklarda, katılan D.Ö.’nün 20.04.2010 tarihinde vefat ettiği belirtilmiş ise de, 22.08.2011 tarihinde Diyarbakır/Hazro Nüfus Müdürlüğü tarafından düzenlenen ve Dz.461’de bulunan nüfus kaydında, katılan D.Ö.’nün sağ olduğu belirtildiğinden, katılan D.Ö.’nün sağ olup olmadığının sağlıklı bir şekilde tespit edilmesi gerektiğine; İşaret olunmuştur. 346 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/18 K.Nu. : 2012/17 T. : 09.02.2012 ÖZET Hükümlünün hakkındaki başka yargılamalar nedeniyle şahsi hürriyeti sınırlandırıcı hâllerde geçirdiği sürelerin cezasından mahsubunun yapılabilmesi için, bu yargılamalar sonunda verilmiş olan hükümlerin, infazı yapılmakta olan mahkûmiyet hükmüne konu suçun işlendiği tarihten önce kesinleşmemiş olmaları gerekmektedir. İnfazı yapılmakta olan mahkûmiyet hükmüne konu suçun işlendiği tarihten önce kesinleşmiş hükümdeki cezaların ertelenmiş ve suçun işlendiği tarihi itibarıyla mahkûmiyet hükmünün esasen vaki olmamış sayılmasını gerektiren sürenin geçmemiş olmasının, mahsup işleminin yapılabilmesi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında başka suçlardan daha önce yapılmış ve 25.04.2003 tarihinde mahkûmiyet hükümlerinin kesinleşmesiyle sonuçlanmış olan yargılama sırasında tutuklulukta geçirilen sürenin, sanığın 21.11.2005 – 02.03.2008 tarihleri arasında işlemiş olduğu firar suçundan verilmiş olan mahkûmiyet hükmüne konu cezasının infazından sayılmasının mümkün olup olmadığına ilişkin bulunmaktadır. Daire; firar suçunun, önceki suçlardan verilmiş olan hükümlerin kesinleşmesinden sonra işlenmiş olduğu ve dolayısıyla önceki suçlardan yapılan yargılamada tutuklu olarak geçirilmiş olan sürenin, sonraki firar suçundan verilmiş olan cezanın infazından sayılamayacağını kabul etmişken; 347 Başsavcılık; önceki mahkûmiyet hükümlerine konu cezaların ertelenmesine karar verilmiş olduğu, sanığın daha önceden tutuklu kaldığı süreye güvenerek yeniden bir suç işlemesinin söz konusu olabilmesi için 765 sayılı Kanun'un 95’inci maddesi uyarınca mahkûmiyetin esasen vaki olmamış sayılması ve bunun için hükmün kesinleşmesinden itibaren suç işlenmeden beş yıl geçmesi gerektiği, halbuki sanığın beş yıllık süre geçmeden cezası infaza konu olan firar suçunu işlediği, dolayısıyla mahsup işleminin yapılmasında yasal bir engelin bulunmadığı görüşündedir. Uyuşmazlığın çözümü için, öncelikle ilgili mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi gerekmektedir. Mahkûmiyet Hükümlerinin İncelenmesi Malatya 1’inci Ağır Ceza Mahkemesinin, 18.04.2003 tarihli, 2002/254 ve 2003/73 sayılı kararı ile; hükümlünün, 6136 sayılı Kanun'un 13/1 ve 765 sayılı Kanun'un 456’ncı maddeleri kapsamında, yasaya aykırı ruhsatsız yarı otomatik ateşli silah taşımak ve etkili eylem suçlarını işlediği kabul edilerek; her iki suçtan dolayı verilen cezalar toplanmak suretiyle ve sonuç olarak 2.725.902.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına, 647 sayılı Kanun'un 6’ncı maddesi uyarınca cezasının ertelenmesine, tutuklulukta ve nezarette geçirilen sürelerin 765 sayılı TCK’nın 40’ıncı maddesi uyarınca cezasından düşürülmesine karar verilmiş; taraflarca temyiz edilmeyen bu hükümlerin, 25.04.2003 tarihinde kesinleştiği belirtilmiştir. Gerekçeli hüküm içeriğinden, sanığın yapılan bu yargılamada, 09.04.2002-31.07.2002 tarihleri arasında tutuklu kaldığı; Malatya 1’inci Ağır Ceza Mahkemesinin 05.10.2011 tarihli yazısından, ertelenmiş olan cezanın infaz edilmesine ilişkin bir talepte bulunulmamış olduğu anlaşılmaktadır. Askerî Mahkemenin incelemeye konu duruşmasız işlere ait kararının verilmesine sebep teşkil eden ve o tarihte infaz edilmekte olan mahkûmiyet hükmü ise, 12’nci Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 06.10.2009 tarihli ve 2009/1053-807 sayılı; hükümlünün, 21.11.2005 – 02.03.2008 tarihleri arasında işlediği firar suçundan dolayı sonuç olarak on ay hapis cezasıyla mahkûmiyetine ilişkin hüküm olup; bu hüküm de, Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 08.12.2010 tarihli ve 2010/2405-2399 sayılı kararı ile onanmak suretiyle kesinleşmiştir. İlgili Hükümlerin İncelenmesi 5237 sayılı TCK’nın 63’üncü maddesinde, hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen ve şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bütün 348 hâller nedeniyle geçirilmiş sürelerin, hükmolunan hapis cezasından indirileceği; adli para cezasına hükmedilmesi durumunda, bir günün yüz Türk Lirası sayılmak üzere cezadan indirim yapılacağı hüküm altına alınmıştır. Madde gerekçesinde, “hüküm gerçekleşmeden önce gerçekleşen” ibaresi ile; hükümlünün mahkûm edildiği suçtan başka bir fiilden dolayı yargılama nedeniyle hürriyetinin sınırlanmış olması hâlinde de, mahsubun hangi koşul ile yapılabileceğinin gösterildiği ifade edilmiştir. 01.06.2005 tarihinden önce yürürlükte olan Mülga 765 sayılı TCK’nın 40’ncı maddesinde de, hükmün kesinleşmesinden önce gerçekleşen tutukluluğun ceza mahkûmiyetlerinden indirileceği hükmünün bulunduğu dikkate alındığında; hangi tutukluluk hâllerinin mahsuba konu olabileceği hususunda, esas itibarıyla önceki ve sonraki yasal düzenlemeler arasında bir farklılık bulunmadığı görülmektedir. Mülga 765 sayılı TCK’nın 40’ncı maddesinde sadece tutukluluk süresinden söz edilmiş ise de; bununla, hürriyetin sınırlanmasının bütün hâllerinin ifade edildiği kabul edilmiş ve uygulanmıştır. Yakalama, tutuklama ve gözlem altına alma gibi çeşitli sebeplerle kişilerin hürriyetlerinin kısıtlanmasının, ancak yargılama hukukunun belirli amaçları doğrultusunda ve zorunlu hâllerde mümkün bulunması; bu hâllerin ceza niteliğinde olmaması, suçluluğun ancak kesinleşmiş mahkûmiyet hükmüyle belirlenmesi, mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesinden önce infaz edilmesinin söz konusu olmaması ve zorunlu olarak hürriyeti kısıtlayıcı hâller nedeniyle olası mağduriyetlerin önlenmesi bakımından, cezaların infazı sırasında mahsup işleminin yapılmasında yasal zorunluluk bulunmaktadır. Şahsi hürriyeti sınırlandıran hâllerin infaz edilecek cezadan mahsup edilebilmesi için, mutlaka infaza konu olan mahkûmiyet hükmüyle ilgili yargılama sürecinde gerçekleşmiş olmaları gerekmemekte, hükümlü hakkındaki başka yargılamalar sürecinde gerçekleşen hürriyeti sınırlandıran hâllerin de, kural olarak mahsubu mümkün bulunmaktadır. Ancak; burada dikkat edilmesi gereken husus, infazı gereken mahkûmiyet hükmündeki suçun, mahsup edilecek hâllerin sebebini oluşturan yargılama sonunda verilmiş olan hükmün kesinleşmesinden önce işlenmiş olmasıdır. Yani; suçun işlendiği tarih itibarıyla kesinleşmiş hükümle sonuçlanmamış bütün yargılamalarda geçen şahsi hürriyeti kısıtlayıcı sürelerin mahsubu mümkün iken, beraatle sonuçlanmış olsa bile, suçun işlendiği tarihten önce kesin hükme bağlanmış olan yargılamalarda geçen sürelerin mahsubu mümkün bulunmamaktadır. Burada gözetilen ilke; kişilerin, geçmişteki yargılamaları nedeniyle 349 hürriyetleri kısıtlanmış olarak geçirdikleri sürelere güvenerek suç işlemelerinin önlenmesi ve dolayısıyla hukuki güvenliğin sağlanmasıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 06.03.1940 tarihli ve 1940/5-68 sayılı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.12.2003 tarihli ve 2003/8-291-303 sayılı, 31.01.2006 tarihli ve 2006/1-4-7 sayılı, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 11.10.1993 tarihli ve 1993/103-101 sayılı, Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 18.11.2008 tarihli ve 2008/2143-2138 sayılı, 26.05.2010 tarihli ve 2010/1400-1572 sayılı kararlarında olduğu gibi, her iki yüksek mahkemenin kabul ve uygulamaları da tamamen bu yöndedir. Dava Konusu Durumla İlgili Değerlendirme ve Kabul Bu açıklamalar kapsamında olay incelendiğinde; hükümlünün, mahsup istemine konu olan 09.04.2002-31.07.2002 tarihleri arasındaki tutukluluğuyla ilgili yargılama sonunda verilmiş olan mahkûmiyet hükmünün 25.04.2003 tarihinde kesinleşmiş olduğu; buna karşılık infaza konu olan mahkûmiyetine ilişkin firar suçunun ise, bu tarihten yaklaşık iki yıl yedi ay sonra 21.11.2005 - 02.03.2008 tarihleri arasında işlendiği, dolayısıyla mahsup işlemi yapılmasının mümkün olmadığı görülmektedir. Tebliğnamede; Malatya 1’inci Ağır Ceza Mahkemesince verilmiş olan mahkûmiyet hükmüne konu 2.725.902.000 TL ağır para cezasının 647 sayılı Kanun'un 6’ncı maddesi uyarınca ertelenmiş olduğu, 765 sayılı TCK’nın 95’inci maddesine göre esasen vaki olmamış sayılması için hükmün verildiği 18.04.2003 tarihinden itibaren suç işlemeden geçirilmesi gereken beş yıllık süre dolmadan hükümlünün firar suçunu işlediği; dolayısıyla önceki mahkûmiyetleriyle verilmiş olan cezanın infazı gerektiği, hükümlünün önceden tutuklulukta geçirdiği süreye güvenerek yeniden bir suç işlemesi hâlinin bulunmadığı ve dolayısıyla tutukluluk süresinin mahsubuna yasal bir engel bulunmadığı ileri sürülmüş ise de; yasada, hükümlü hakkında yapılan başka yargılamalar nedeniyle gerçekleşmiş olan şahsi hürriyeti sınırlandırıcı hâllerin mahsubunun yapılabilmesi için, bu yargılamalar sonunda verilmiş olan hükümlerin, infazı yapılmakta olan mahkûmiyet hükmüne konu suçun işlendiği tarihten önce kesinleşmemiş olmaları gerektiği düzenlenmiş ve böylelikle, kişilerin çeşitli hukuki gerekçelerle ceza bakımından bir çeşit alacaklı durumda olmaları ve bu duruma güvenerek bir başka suçu işlemeye yönelmeleri engellenmek istenmiştir. Önceki mahkûmiyete konu cezanın ertelenmiş olup olmamasının veya ertelenmiş cezanın infaz edilmesini gerektiren hâllerin sonradan ortaya çıkmasının bir önemi bulunmamaktadır. Çünkü böyle bir 350 değerlendirme yapılması hâlinde; cezasından daha uzun süre tutuklu kalmış ve cezaları ertelenmiş kişilerin ceza alacaklısı durumuna düşmeleri ve dolayısıyla beklenen amaç dışına çıkılması mümkün bulunmaktadır. Kaldı ki; hükümlü bakımından aynı durum dikkate alındığında da, TCK’nın 63’üncü maddesi uyarınca, önceki cezasının infazı için tutuklulukta geçirdiği 123 günlük sürenin 27 günlük kısmının yeterli olacağı, kalan kısmında ise hükümlünün alacaklı durumda kalacağı görülmektedir. 351 TÜRK CEZA KANUNU Mad.63 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E.Nu. : 2012/0463 K.Nu. : 2012/0465 T. : 17.04.2012 ÖZET Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen davanın, denetim süresi içinde, kasten yeni bir suç işlenmesi ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranılmadığı takdirde yenilenmesi olasılığı bulunduğu gibi, şartların varlığı hâlinde hükmün açıklanması, yenilenen dava sonucu bir hüküm tesis edilmesi gerekeceğinden; sonradan işlenen suçtan önce kesinleşmiş bir hükmün varlığından söz etmek mümkün değildir. Hükümlünün, denetim süresi içerisinde izin tecavüzü suçunu işlemiş olması karşısında, mahsupta gözetilen ilke (sanığın daha önceden tutuklu kaldığı süreye güvenerek yeniden bir suç işlemesine engel olmak) ihlâl edilmemiş olduğundan, hükümlü hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına konu suçundan tutuklu kaldığı sürenin izin tecavüzü suçundan mahsup edilmesine yasal bir engel bulunmamaktadır. Ankara 1’inci Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 15.05.2007 tarihli, 2007/309-107 E.K. sayılı kararı ile hükümlü hakkında 28.11.2006 tarihinde işlediği silahlı yağma suçundan verilen 2 yıl 9 ay 10 gün hapis cezasına dair mahkûmiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına (suçun işlendiği tarih itibariyle yürürlülükte bulunan 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanun’un 23’üncü maddesinin 19/12/2006 tarihli 26381 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5560 sayılı Kanunla tamamının değiştirilmesinden önceki hükümlerine göre; [1] Çocuğa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda belirlenen ceza, en çok üç yıla kadar (üç yıl dâhil) hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. [3] Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi hâlinde, çocuk, beş yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulur.) karar verildiği, 352 hükümlünün bu suça yönelik olarak 01.12.2006-15.05.2007 tarihleri arasındaki süreyi tutuklu olarak geçirdiği, kararın 22.05.2007 tarihinde kesinleştiği, Hükümlünün 27.06.2010-23.08.2010 tarihleri arasında işlediği izin tecavüzü suçundan dolayı ...Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 11.11.2010 tarihli, 2010/993-617 E.K. sayılı hükmü ile 10 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı, mahkûmiyet hükmünün 12.01.2011 tarihinde kesinleştiği, hükmün infazına 16.01.2012 tarihinde başlandığı ve infazın halen devam ettiği, koşullu salıverilme tarihinin 17.05.2012 olduğu görülmektedir. TCK’nın 63’üncü maddesinde “Hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen ve şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bütün hâller nedeniyle geçirilmiş süreler, hükmolunan hapis cezasından indirilir” şeklindeki hüküm ile mahsubun mecburiliği sistemi kabul edilmiştir. Şahsi hürriyeti sınırlandıran hâllerin infaz edilecek cezadan mahsup edilebilmesi için, mutlaka infaza konu olan mahkûmiyet hükmüyle ilgili yargılama sürecinde gerçekleşmiş olmaları gerekmemekte, hükümlü hakkındaki başka yargılamalar sürecinde gerçekleşen hürriyeti sınırlandıran hâllerinde, kural olarak mahsubu mümkün bulunmaktadır. Burada amaç ortaya çıkan haksızlıkların giderilmesi, kişilerin mağduriyetinin kısmen olsun telafi edilmesidir. Mahsup işleminde dikkat edilmesi gereken husus, infazı gereken mahkûmiyet hükmündeki suçun, mahsup edilecek hâllerin sebebini oluşturan yargılama sonunda verilmiş olan hükmün kesinleşmesinden önce işlenmiş olmasıdır. Yani; suçun işlendiği tarih itibarıyla kesinleşmiş hükümle sonuçlanmamış bütün yargılamalarda geçen şahsi hürriyeti kısıtlayıcı sürelerin mahsubu mümkün iken, beraatle sonuçlanmış olsa bile, suçun işlendiği tarihten önce kesin hükme bağlanmış olan yargılamalarda geçen sürelerin mahsubu mümkün bulunmamaktadır. Burada gözetilen ilke; kişilerin, geçmişteki yargılamaları nedeniyle hürriyetleri kısıtlanmış olarak geçirdikleri sürelere güvenerek suç işlemelerinin önlenmesi ve dolayısıyla hukuki güvenliğin sağlanmasıdır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.02.2012 tarihli, 2012/18-17 E.K. Sayılı kararı). Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kesinleşme tarihinin hükümlü olunan suçtan önce olmasından dolayı bir irdeleme yapıldığında; Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması, esas 353 itibarıyla bünyesinde iki karar barındıran bir kurumdur. İlk karar, teknik anlamda hüküm sayılan, ancak açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi nedeniyle henüz varlık kazanamayan, bu nedenle hüküm ifade etmeyen, koşullara uyulması hâlinde düşme hükmüne dönüşecek, koşullara uyulmaması hâlinde ise varlık kazanacak olan mahkûmiyet hükmü, ikinci karar ise, bu ön hükmün üzerine inşa edilen ve önceki hükmün varlık kazanmasını engelleyen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıdır. Bu ikinci kararın en temel ve belirgin özelliği, varlığı devam ettiği sürece, ön hükmün hukuki sonuç doğurma özelliği kazanamamasıdır (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29.06.2010 tarihli, 2010/70-159 Esas ve Karar sayılı kararı). Buradan kurumun, suçlu kişilikle mücadele ettiği ve suçlu kişiliği devam ettirme yönünde kasıtlı olarak harekete geçecek olan iradeyi denetim altına aldığı, onu suçtan uzak durmaya teşvik ederek, toplum menfaatini korumaya ve kamu düzenini sağlamaya çalıştığı anlaşılmaktadır. İleride kasıtlı bir suç işlemeyeceğini veya belirlenmiş olan yükümlülüğe elinde bir neden olmaksızın aykırı davranmayacağını kabul eden sanığın (6008 sayılı kanunla getirilen düzenleme), denetim süresince hapis veya doğrudan adlî para cezası yaptırımı ile karşı karşıya bırakılmış olması da bunu göstermektedir. TCK’nın 63’üncü maddesinde “Hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen” ibaresine yer verilerek mahsubu gereken şahsi hürriyeti kısıtlayıcı sürenin bir hükmün konusu olması gerektiği açıkça vurgulanmıştır. Oysa ki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yönelik karar CMK’nın 223/1’inci maddesinde sayılan hükümlerden olmadığı açıktır. (CMK madde 223/1 ‘Duruşmanın sona erdiği açıklandıktan sonra hüküm verilir. Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı, hükümdür.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen davanın denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranılmadığı takdirde yenilenmesi olasılığı bulunduğu gibi, şartların varlığı hâlinde hükmün açıklanması, yenilenen dava sonucu bir hüküm tesis edilmesi gerekeceğinden; sonradan işlenen suçtan önce kesinleşmiş bir hükmün varlığından söz etmek mümkün değildir. Yukarıda yapılan açıklamalar da dikkate alındığında hükümlünün denetim süresi içerisinde bulunduğu bir sırada izin tecavüzü suçunu işlemiş olması karşısında, mahsupta gözetilen ilke de (sanığın daha önceden tutuklu kaldığı süreye güvenerek yeniden bir suç işlemesine 354 engel olmak) ihlâl edilmemiş olduğundan, tebliğnamede belirtilen aksi yöndeki düşünceye iştirak edilmeyerek hükümlü hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına konu suçundan tutuklu kaldığı sürenin izin tecavüzü suçundan mahsup edilmesine yasal bir engel olmadığı sonucuna ulaşılarak itirazın kabulüne, duruşmasız işlere ait kararın kaldırılmasına, tutukluluk suresinin infazı karşılayan bölümünün mahsubuna karar verilmiştir. 355 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/3 K.Nu. : 2012/2 T. : 12.01.2012 ÖZET Sanık hakkında 23.07.2005 – 04.08.2005 tarihleri arasında izin süresini geçirmek suçundan görülmekte olan davada, zaman aşımı süresinin dolduğu kabul edilerek düşme kararı verilmiş ise de; 5237 sayılı TCK’nın 66’ncı maddesi uyarınca ve ASCK’nın 66/1-b maddesinde öngörülen ceza miktarı itibarıyla dava zaman aşımı süresinin sekiz yıl olduğu, dava zaman aşımı süresinin temadinin sona erdiği 04.08.2005 tarihinde işlemeye başladığı, bu sürenin son olarak ilk mahkûmiyet hükmünün verildiği 05.12.2005 tarihinde kesilerek yeniden başladığı, gerek 05.12.2005 tarihinden itibaren sekiz yıllık normal dava zaman aşımı süresinin, gerekse suçun işlendiği 04.08.2005 tarihinden itibaren on iki yıllık azami dava zaman aşımı süresinin dolmadığı anlaşılmaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; dava zaman aşımı süresinin dolup dolmadığına ilişkindir. Daire; suçun işlendiği tarih itibarıyla, zaman aşımı hükümlerinin uygulanması bakımından, 5237 sayılı TCK’nın 66’ncı maddesine göre daha lehe hükümler içeren 765 sayılı TCK’nın 102 ve 104’üncü maddelerinin uygulanması gerektiğini ve bu hükümler uyarınca dava zaman aşımı süresinin tamamlandığını kabul etmişken; Başsavcılık; suçun işlendiği tarih itibarıyla 5237 sayılı TCK’nın yürürlükte olduğu, dava zaman aşımı süresinin anılan Kanun'un 66’ncı maddesine göre belirlenmesi gerektiği ve henüz tamamlanmamış olduğu görüşündedir. İlgili Hükümler ve İnceleme 5237 sayılı TCK’nın 7’nci maddesi hükümleri uyarınca; kural olarak suçun işlendiği tarih itibarıyla yürürlükte olan kanun hükümleri 356 uygulanmakta, ancak, failin lehine olması durumunda daha sonra yürürlüğe giren kanun hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. ASCK’nın 49’uncu maddesinde, özel hükümlere konu edilmiş olan bazı suçlarla ilgili hükümler saklı tutulmak suretiyle, askerî suçlarla ilgili dava ve cezanın düşmesiyle ilgili olarak TCK’nın ilgili hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmış bulunmaktadır. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren ve suç tarihleri itibarıyla yürürlükte olduğunda kuşku bulunmayan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun dava zaman aşımını düzenleyen 66’ncı maddesinde, beş yıldan fazla olmamak üzere hapis cezasını gerektiren suçlarda dava zaman aşımı süresi sekiz yıl olarak düzenlenmiş; dava zaman aşımının durması veya kesilmesiyle ilgili 67’nci maddesinde, dava zaman aşımının duracağı ve kesileceği hâller gösterilmiş ve zaman aşımının kesilmesi hâlinde, ilgili suça ilişkin Kanunda belirlenen sürenin en fazla yarısına kadar uzayacağı hüküm altına alınmıştır. Sanığın işlediği iddia olunan izin süresini geçirmek suçunun düzenlendiği ASCK’nın 66/1-b maddesinde öngörülen ceza miktarı bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası olup; ceza miktarı itibarıyla, dava zaman aşımı süresinin sekiz yıl olduğu; zaman aşımı süresini kesen sebeplerin varlığı hâlinde ise, bu sürenin azami on iki yıla kadar uzayabileceği açıktır. Bu hükümler kapsamında dava konusu olaya bakıldığında; dava zaman aşımı süresinin, temadinin sona erdiği 04.08.2005 tarihinde işlemeye başladığı, bu sürenin, son olarak 05.12.2005 tarihli ve 2005/2022-922 sayılı ilk mahkûmiyet hükmünün verildiği tarihte kesilerek yeniden başladığı; gerek 05.12.2005 tarihinden itibaren sekiz yıllık asli dava zaman aşımı süresinin, gerekse suçun işlendiği 04.08.2005 tarihinden itibaren on iki yıllık azami dava zaman aşımı süresinin dolmadığı anlaşılmaktadır. Bu sebeple, dava zaman aşımı süresinin dolduğunun kabulüyle, beraat hükmünün bozulmasına ve kamu davasının düşmesine ilişkin olarak verilmiş olan Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Askerî Yargıtay Daireye iadesine karar verilmiştir. 357 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 94 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.Nu. : 2012/0706 K.Nu. : 2012/0700 T. : 16.05.2012 ÖZET 1) CMK’nın 163’üncü maddesi ile 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 11’inci maddesi göz önüne alındığında, soruşturma aşamasında sanığın tutuklanmasına karar veren heyette yer alan hâkimlerin, kovuşturma aşamasında ve karar duruşmasında Mahkeme heyetinde görev yapmalarının hâkimin reddi nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değildir. 2) Sanığın, çarşı izninden alkollü olarak döndüğünü iddia ettiği katılana karşı işlediği eylemlerini ani olarak değil, sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde gerçekleştirdiği, bilerek ve isteyerek hareket ettiği, ayrıca söz konusu fiillerin insan onuruyla bağdaşmayan, katılanın bedensel ve ruhsal yönden acı çekmesine ve aşağılanmasına yol açan davranışlardan olması nedeniyle asta müessir fiil suçunun sınırlarını aştığı ve işkence suçunu oluşturduğu anlaşılmıştır. Askerî Mahkemece; sanığın, 20.10.2010 tarihinde katılan P.Uzm.Çvş. H.K.’ye karşı işkence suçunu işlediği kabul edilerek, TCK’nın 94/1 ve 62/1’inci maddeleri gereğince, iki yıl altı ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, ASCK’nın 30/1-A maddesi gereğince TSK’dan çıkarılmasına, tutuklulukta geçen sürelerinin TCK’nın 63’üncü maddesi gereğince cezasından mahsubuna, karar verilmiştir. Hüküm; sanık ve müdafileri tarafından özetle; soruşturma aşamasında sanığın tutuklanmasına karar veren Askerî Hâkimlerin yargılama aşamasındaki heyette yer almalarının 353 sayılı Kanun’un 37’nci maddesine aykırı olduğu, birlik içerisinde bulundurulması yasak olan cep telefonu ile çekilerek gazetelere verilmiş olan görüntülerin hukuka aykırı delil olması nedeniyle hükme esas alınamayacağı, sanığın 358 iki aşamada gerçekleşen eylemlerinin asta müessir fiil suçuna konu edilebileceği, bir kısım tanıkların sanığa husumetleri bulunduğu, tanık beyanları arasındaki çelişkilerin giderilmediği ve sanığın aleyhine olacak biçimde yorumlandığı, suça konu eylemlerin belli bir ağırlık ve vahamet düzeyine ulaşmayıp, süreğen hâle gelmediği, sanığın disiplini bozan ve gevşeten astına yönelik olarak disiplinin yeniden tesisi amacıyla hareket ettiği, suç kastının bulunmadığı, ileri sürülerek temyiz edilmiş, Tebliğnamenin tebliği üzerine, olayların işkence suçunu oluşturacak yoğunluğa ulaşmadığı, sanığın, Askerî Mahkemenin kabulünde yer alan bir kısım sözleri söylemediği ve davranışları yapmadığı, katılan hakkında herhangi bir sağlık sorunu olmadığı, komando olur ve paraşütle atlar şeklinde rapor düzenlenmiş olması karşısında, suça konu eylemlerin belli bir yoğunluğa ulaştığının söylenemeyeceği, suça konu eylemlerin daha ağır bir cezayı gerektirse bile, özel bir kanun olması nedeniyle Askerî Ceza Kanunu’nda veya 477 sayılı Disiplin Mahkemelerinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Kanunu’nda düzenlenen suçları oluşturabileceği, ileri sürülmüştür. Tebliğnamede; sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün onanması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Öncelikle temyiz dilekçesinde, soruşturma aşamasında sanığın tutuklanmasına karar veren heyette yer alan Hv.Hâk.Tğm. O.S. ile Hv.Hâk.Tğm. S.T.’nin, yargılama aşamasında görev yapmalarının ve karar duruşmasındaki Mahkeme heyetinde hâkim üye olarak görev almalarının, CMK’nın 23/2’nci maddesinin “Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.” hükmüne aykırı olduğu belirtilerek reddi hâkim isteminde bulunulmuş ise de; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 163’üncü maddesinin “Suçüstü hâli ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, Cumhuriyet savcısına erişilemiyorsa veya olay genişliği itibarıyla Cumhuriyet savcısının iş gücünü aşıyorsa, sulh ceza hâkimi de bütün soruşturma işlemlerini yapabilir.” hükmü ile 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un “Yargılamaya katılamayacak hâkim” başlıklı 11’inci maddesinin “Ceza Muhakemesi Kanununun 23’üncü maddesinin ikinci fıkrası, Kanunun 163 üncü maddesi hükmü dışındaki hâllerde uygulanmaz.” hükmü göz 359 önüne alındığında, bu durum hâkimin reddi nedeni olarak kabul edilemeyeceği gibi, dosya kapsamı itibarıyla ileri sürüldüğü şekilde “Hâkimin davaya bakamayacağı şüphesini doğuran bir hâle” rastlanmadığından, sanık ve müdafilerinin bu yöndeki istemleri kabule değer bulunmamıştır. Yapılan incelemede; sanığın, çarşı izninden alkollü olarak döndüğünü iddia ettiği katılana, “Sen kimsin lan?” dedikten sonra kafasına yumrukla vurduğu, kulağından tutup götürerek konteynırların arasındaki demir direğe elleri havada olacak şekilde bağladığı, bu şekilde içtima ettirdiği 60-70 kadar bölük personeli önünde teşhir edip hakaret ettiği ve işten atacağını söyleyerek tehdit ettiği, başına nöbetçi koyup iki saate yakın bir süre elleri bağlı vaziyette beklettiği, ardından beton zemine oturtup başından aşağıya üç kova su döküp kovayı kafasına geçirdiği, elbiseleri ıslak ve kafasında kova olduğu hâlde başına nöbetçi koyup bir saate yakın beklettiği anlaşılmaktadır. Ertesi gün muayeneye gönderilen katılanın “Anksiyöz mizaçlı uyum bozukluğu” tanısıyla ileri tetkik ve tedavi için Asker Hastanesi Psikiyatri Polikliniğine sevk olduğu, burada 28.10.2010 tarihinde yapılan muayenesinde ilaç tedavisi düzenlenerek, “Durumsal anksiyete” teşhisiyle “Tedavisine devamı ile bir ay sonra kıta anket formu ile kontrolü istendi. Tedavisi süresince hastanın mevcut rahatsızlığı nedeniyle … kontrol sürecine dek personele silahlı-mermili görev verilmemesi/şahsi silahına el konularak emanete alınması uygundur”, 10.12.2010 tarihinde yapılan muayenesinde “B kümesi kişilik özellikleri” teşhisiyle “Mevcut tedavisinin devamı ve takip ve kontrollerinin kıtası hastanesinde yapılması uygundur”, 13.01.2011 tarihinde yapılan muayenesinde ise, “Anksiyete zemininde uyum sorunları, B kümesi kişilik özellikleri” teşhisiyle “Başlanan tedavisine devamı ile, iki ay sonra kontrolü istendi. Tedavisi süresince hastanın mevcut rahatsızlığı nedeniyle … kontrol sürecine dek personele silahlı-mermili görev verilmemesi uygundur” kararı verildiği, dosyada kapsamındaki kanıtlardan anlaşılmakta olup, Askerî Mahkemenin de kabulü bu yöndedir. İşkence; “İşkenceye ve Diğer Zalimane, Gayrıinsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi” ve “İşkencenin ve İnsanlık Dışı yada Küçültücü Ceza veya Muamelenin Önlenmesine İlişkin Avrupa Sözleşmesi” ile yasaklanmış ve işkencenin önlenmesi için alınacak önlemler hükme bağlanmıştır. 360 “İnsan Hakları ve Temel Hürriyetleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesi”nin 3’üncü maddesi ile, “Hiç kimsenin işkenceye, gayri insani yahut haysiyet kırıcı ceza veya muameleye tâbi tutulamayacağı” ve “İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi”nin 5’inci maddesi ile, “Hiç kimsenin işkenceye, zalimane, gayri insani, haysiyet kırıcı cezalara veya muameleye tâbi tutulamayacağı” hükümleri öngörülmüştür. İşkence insanlık suçudur. İşkence ve fena muamele, taraf olunan uluslararası sözleşmelere paralel olarak, ulusal hukukta da yasaklanmıştır. T.C. Anayasası’nın 17’nci maddesi 3’üncü fıkrasında, “Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz.” hükmüne yer verilmiştir. İşkence ve fena muamelenin ulusal ceza hukukumuzda da yasak olduğu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 94’üncü maddesinde yer verilen; “(1) Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” ifadesi ile vurgulanmaktadır. Maddeye göre; öncelikle insan onuruyla bağdaşmayan ve mağdurun bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak hareketlerin yapılması ile suçun maddi öğesi gerçekleşmektedir. Suçun faili ancak kamu görevlisi olabilecektir. Maddede mağdur yönünden herhangi bir kısıtlama öngörülmemiş olup, herkes mağdur olabilmektedir. Bahse konu fiillerin, bir zaman dilimi içerisinde ve sistematik olarak gerçekleştirilmesi gereklidir. Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; sanığın eylemlerinin bir bütün hâlinde, ruhsal yönden acı veren ve aşağılayıcı hareketler olduğu ve hiçbirinin insan onuruyla bağdaşmadığı açıktır. Nitekim, soruşturma aşamasında bilirkişi mütalaası doğrultusunda Asker Hastanesinde gözlem altına aldırılan katılan hakkında, “Kendisine karşı işlenen suçtan dolayı ruhsal yönden etkilenmiştir” şeklinde Sağlık Kurulu Raporu düzenlendiği anlaşılmaktadır. 361 Suç tarihlerinde katılanın amiri konumunda olan sanığın, bu eylemleri gerçekleştirirken Bölük Komutanlığı görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullandığı konusunda da kuşku bulunmamaktadır. Bu itibarla, sanığın, ani olarak değil, sistematik bir şekilde ve belli bir plan ve süreç içinde gerçekleştirdiği eylemlerin, insan onuru ile bağdaşmadığı, katılanın bedensel ve ruhsal yönden acı çekmesine sebep olduğu, aşağılanmasına yol açtığı ve bir bütün hâlinde işkence suçunu oluşturduğunda kuşku bulunmamaktadır. Sanığın, eylemlerini ani olarak değil, sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde gerçekleştirdiği, bilerek ve isteyerek hareket ettiği, ayrıca söz konusu fiillerin insan onuruyla bağdaşmayan, katılanın bedensel ve ruhsal yönden acı çekmesine ve aşağılanmasına yol açan davranışlardan olması nedeniyle asta müessir fiili aştığı anlaşıldığından, sanık müdafilerinin, eylemlerin asta müessir fiil kapsamında olduğuna dair temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir. Diğer yandan, olay sırasında katılanın alkollü olduğu kabul edilse dahi, sanığın, mevzuat çerçevesinde taşkın bir davranışta bulunmayan katılan hakkında yasal işlem başlatması gerekirken, görev ve yetkisini kötüye kullanarak, doğrudan katılana yönelik suç teşkil eden hareketler gerçekleştirmiş olması nedeniyle, katılanın alkollü olması sanığın eylemlerini meşru hâle getirmemektedir. Zira, “İşkenceye ve Diğer Zalimane, Gayrıinsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi”nde de belirtiliği üzere, hiçbir olağanüstü hâl veya verilen bir emir, işkencenin haklılığına gerekçe olarak kabul edilemez. Suç tarihlerinde askerî mahallerde cep telefonu bulundurulmasının suç teşkil etmesi, bu telefonla çekilmiş olan fotoğrafın hukuka aykırı delil olduğu sonucunu doğurmamaktadır. Katılanın fotoğrafının tüm birlik personelinin görebileceği, herkese açık bir alanda çekilmiş olması sebebiyle katılanın özel hayatının gizliliğine müdahale edilmediği, Uzm.Çvş. S.K. tarafından çekilen bu fotoğrafın katılana verildiği, katılanın bilgisi dahilinde fotoğrafın kullanıldığı ve bu delilin dosya kapsamındaki diğer delilerle de doğrulandığı, dolayısıyla suçun sübutu konusunda sadece bu görüntülerin bulunmadığı göz önüne alındığında, katılanın gazetede yayımlanan fotoğraflarının yasak delil olarak kabul edilemeyeceği değerlendirilerek, bu yöndeki temyiz nedenleri de kabule değer görülmemiştir. 362 Bu nedenlerle, sanığın yukarıda anlatılan eylemlerinin, “İşkence” suçunu oluşturduğu hususunda, suç dosyasında mevcut sözlü ve yazılı tüm delilleri karar yerinde irdeleyip değerlendiren mahkemece, müsnet eylemin sübut ve vasfının tayininde, sabit gördüğü suça uygun olarak asgari hadden ceza tayin ve tespitinde, takdiri indirim hükmünün uygulamasında, yasal imkânsızlık nedeniyle TCK’nın 50 ve 51’inci maddelerinin uygulanmamasında, ASCK’nın 30/1-A maddesi gereğince TSK’dan çıkarılmasına karar verilmesinde; usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden hukuka aykırılık ve isabetsizlik görülmediğinden, sanık ve müdafileri tarafından ileri sürülen tüm temyiz sebeplerinin reddi ile mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 363 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 106 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/51 K.Nu. : 2012/49 T. : 12.04.2012 ÖZET Kanıtlara ve oluş şekline göre; asker kişi olan sanığın, asker kişi ve üstü olduğunu bilmediği mağdurla aralarında meydana gelen tartışma ve karşılıklı yumruklaşma sonrasında, belinden çıkardığı tabancasının kapak takımını iki kez çektiği ve havaya doğrulttuğu sırada, mağdurun sanık tarafından ateş edileceği korkusuyla koşarak olay yerinden uzaklaştığı ve sanığın elindeki tabancanın orada bulunan bir tanık tarafından müdahale edilerek elinden alındığı anlaşılmakta olup; sanığın eylemi, TCK’nın 106/2-a maddesi kapsamında silahla tehdit suçunu oluşturmaktadır. Yüze karşı işlenen tehdit suçuna teşebbüs mümkün değildir ve dava konusu olayda suç tamamlanmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; kanıtlara göre, sanığın kabul edilen eyleminin tehdit suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin bulunmaktadır. Daire; sanığın kabul edilen eyleminin silahla tehdit suçuna teşebbüs niteliğinde olduğunu kabul etmişken; Başsavcılık; yüze karşı işlenen tehdit suçuna teşebbüsün mümkün olmadığı ve sanığın eyleminin suç teşkil etmediği görüşündedir. Dava Konusu Olay ve Kanıtlar Gölcük’teki Birliğinde görevli olan ve kurs amacıyla Foça’da bulunan sanığın, 17.11.2008 tarihinde saat 22.00 sıralarında, Y/S Kd.Bçvş. N.Ç. ve Dz.P.Üçvş. H.G. ile birlikte, sivil kıyafetli olarak … isimli Kafe Bar’a gittikleri; mağdur Dz.İk.Yzb. İ.İ.'nin de, sivil kıyafetli olarak, arkadaşları polis memuru M.M. ve S.K. ile birlikte aynı yerde bulundukları; bir süre sonra sanığın, yan masada oturmakta olan iki bayanın yanına giderek G.E. isimli bayana dans etme teklifinde 364 bulunduğu, adı geçen bayanın bu teklifi kabul etmemesine rağmen sanığın ısrarlı davranışlarını ve bayanların rahatsızlığını gören mağdur Dz.İk.Yzb. İ.İ.'nin sanığın yanına giderek bayanları rahatsız etmemesi konusunda uyardığı; bu şekilde başlayan tartışma sonunda tarafların karşılıklı olarak birbirlerine yumruk vurdukları, daha sonra sanığın, üzerinde taşıdığı Sarsılmaz marka zati tabancasını belinden çıkartarak mekanizmasını çalıştırdığı, bu esnada bir adet merminin yere düştüğü, tabancayı gören mağdurun hızla bardan çıktığı, Y/S Kd.Bçvş. N.Ç.’nin sanığa müdahale ederek tabancayı elinden aldığı, kısa bir süre sonra polis memurlarının olay yerine geldikleri; sanık hakkında, mağdura silah doğrultmak suretiyle tehdit suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açıldığı anlaşılmaktadır. Sanığın, mağdurun ve tanıkların birbirlerini doğrulayan beyanlarından, tarafların birbirlerinin asker kişi olduklarını, astlık ve üstlük durumlarını bilmedikleri belirlenmiş bulunmaktadır. Sanık sorgu ve savunmalarında; kafede otururken yan taraftaki masada oturmakta olan iki bayandan birine "iyi akşamlar dans edebilir miyiz" dediğini, dans teklif ettiği bayanın herhangi bir şey söylememesine rağmen yanındaki arkadaşının kendisine "defol git, siktir git" şeklinde cevap verdiğini, bu bayana "neden bu şekilde davranıyorsunuz, teklifte bulundum, kabul etmiyorsanız hayır dersiniz giderim" dediğini, tam yanlarından ayrılırken yüzbaşı olduğunu sonradan öğrendiği mağdurun "sen kimsin, kendini ne zannediyorsun" şeklinde sözler sarf ederek kendisine yumruk attığını, bu yumruğun etkisi ile sendelediğini, sendelemesi ile beraber 5-6 kişinin bir anda üzerine çullandıklarını, bu esnada kim tarafından görmediği bir bıçağın çekildiğini fark ettiğini, bunun üzerine korkutmak ve kendini savunmak için belinde bulunan zati tabancasını çıkararak havaya doğru yönelttiğini ancak kendisine saldıranlarda herhangi bir tepki fark etmeyince bu kez silahın emniyetini açarak kapak takımını düşürdüğünü ve "yaklaşmayın uzak durun benden askerî personelim" dediğini, hatta bu kapak takımını çekip düşürürken bir merminin sıkışması nedeni ile yere düştüğünü, silahın kapak takımını düşürmesi ile birlikte insanların geriye çekildiğini, İnanç yüzbaşının da barın kapısına yöneldiğini gördüğünü, elindeki silahın horozunu tutarak yavaşça tetik düşürdüğünü, daha sonra silahı emniyete aldığını, bilahare elini havadan indirerek vücuduna paralel bir şekilde elinde silah olarak N.Ç Astsb. ile beraber bardan dışarı çıktıklarını, çıkışta tekrar İ.İ. Yzb. ile karşılaştığını ancak yanından yürüyerek geçtiğini kısa bir süre içerisinde polislerin geldiğini ve olaya müdahale ettiklerini, belindeki silahı kavga esnasında şahsına yönelik olarak 365 çekilmiş olan bıçağı görünce olası bir saldırıyı önlemek amacı ile ve sadece korkutmak için çıkardığını; Mağdur Dz.İk.Yzb. İ.İ. beyanlarında; sanıkla bayanlar arasında münakaşa başladığını görünce, onunla beraber oturmakta olan kişinin asker olduğunu da bildiği için, olayın büyümemesi amacıyla, astsubay olduğunu sonradan öğrendiği sanığın yanına giderek bayanları rahatsız etmemesini söylediğini, sanığın kendisini terslediğini ve aralarındaki tartışma sırasında yumruk attığını, kendisinin de yumrukla karşılık verdiğini, bar sahibi U.O.’nün araya girerek ayırmaya çalıştığı sırada sanığın tabancasını çıkarması üzerine ateş edeceği korkusuyla kendisini dışarı attığını, sanığın namluya mermi sürmek için mekanizmayı çalıştırmadığını, silahı hedef alarak kendisine doğrultmadığını, soruşturma aşamasında vermiş olduğu aksi yöndeki ifadelerinin olayın hemen arkasından kızgınlıkla verilmiş olduğunu; Kafede sanıkla birlikte oturmakta olan tanıklardan Dz.P.Üçvş. H.G. beyanlarında; olayın başlangıcında lavaboda olduğunu, çıktığında önce İ.İ. Yüzbaşı'nın C.K.'nın üzerine daha sonra da C.K. Astsb.ın İ.İ. Yzb.nın üzerine yürüdüğünü, her ikisinin de birbirine yumruk attıklarını görmediğini keza C.K. Astsb.ın İ.İ.'ye yönelik silah çektiğini fark etmediğini, tüm bu hususların kendisi lavobada iken cereyan ettiğini; Kafede sanıkla birlikte oturmakta olan tanıklardan Y/S Kd.Bçvş. N.Ç. beyanlarında; sanıkla Yzb. İ.İ.’nin tartışmaları üzerine olayın büyümemesi için yanlarına gittiğini, bir ara aniden İ.İ. Yzb.nın sanığa yumruk salladığını ancak isabet ettiremediğini, sanığın da belinde bulunan silahını çıkararak havaya doğru tuttuğunu ve mekanizmasını çalıştırdığını, hemen müdahale ederek silahı elinden aldığını, silahtan şarjörü çıkardığını ve tekrar kendisine verdiğini, daha sonra sanığın mağdura yumruk attığını, ancak isabet ettirip ettiremediğini bilmediğini; Kafede mağdurla birlikte oturmakta olan tanıklardan M.M. beyanlarında; lavabodan döndüğünde iki bayanın masasının başında bir kargaşa olduğunu gördüğünü, İ.İ. yüzbaşının da sanığa "yapma böyle bir şey bizi rezil ediyorsun" şeklinde sözler sarf ettiğini, sanık ve mağdurun karşılıklı olarak birbirlerine küfürler ettiklerini ve yumruklaştıklarını gördüğünü, ancak ilk önce kimin kime vurduğunu görmediğini, sanığın belindeki silahı çıkardığını, namlusu zemini gösterecek şekilde doldur boşalt yaptığını, sağa sola hedef gözetmeksizin tevcih ettiğini, daha sonra mağdura doğrulttuğunu, mağdurun da barın dışına kaçtığını; 366 Kafede mağdurla birlikte oturmakta olan tanıklardan S.K. beyanlarında; sanık ve mağdurun konuştukları sırada sanığın mağdura yumruk attığını, mağdurun da karşılık verdiğini, barda bulunan diğer şahıslar ile birlikte olaya müdahale ettiklerini, bir ara sanığın elinde silah olduğunu fark ettiklerini, silahın ortaya çıkması ile beraber İ.İ. Yzb.nın hızla bardan dışarı çıktığını, sanığın silahı mağdura doğru yönelttiğini görmediğini, sanığın doğrudan birini hedef almadığını, muhtemelen korkutmak amacı ile silahını çıkardığını, kavga esnasında bıçak çekildiği olayına tanık olmadığını; Kafe işletmecisi U.O. beyanlarında; bir anda ortalığın karıştığını, kimin kime vurduğunu hatırlamadığını, olayın kısa sürede büyümesi üzerine sanığın silahını çıkardığını, namlusu yere doğru bir pozisyonda mekanizmasını çalıştırdığını, kalabalığa doğru yönelttiğini, tesadüfen namlunun kendisine doğru dönük olduğunu, silah ortaya çıkınca İ.İ. Yzb.nın barın kapısına yöneldiğini, bunun üzerine sanığın bu kez İ.İ. Yzb.a doğru silahını doğrulttuğunu, arkadaşlarının müdahale ederek silahı aldıklarını; olaydan bir gün sonra kafede yaptığı temizlik esnasında bir adet mermi bulduğunu, bir gün önceki olay nedeniyle sanığın silahından düşmüş olabileceği kanaati ile Polis Karakoluna teslim ettiğini; Kafede oturmakta olan bayanlardan tanık B.İ. beyanlarında; olay günü bir kişinin yanlarına gelerek arkadaşı G.E.'ye dans etme teklifinde bulunduğunu, bu kişinin kim olduğu konusunda bir bilgisinin bulunmadığını, Gülçin'in bu teklifi kabul etmediğini ve bunun üzerine teklifte bulunan şahsın tekrar arkadaşlarının yanına döndüğünü, bu olaydan yaklaşık 5-6 dakika sonra da vaktin geç olması ve benzer bir olay yaşamaması için mekandan ayrıldıklarını, kafede oldukları esnada herhangi bir müessif olay yaşanmadığını, dans teklif eden şahsın, teklifinin reddi ile konunun kapandığını, kendisinin dans konusunda herhangi bir ısrarda bulunmadığı gibi vaki bir ısrar üzerine kendisinin veya arkadaşı tarafından da herhangi bir kimseye kötü söz veya benzeri kelime sarf edilmediğini; Kafede oturmakta olan bayanlardan tanık G.E. beyanlarında; kafede oturdukları sırada karşı masada oturan üç kişiden birisinin yanına gelerek kendisine dans etme teklifinde bulunduğunu, bu kişiyi tanımadığından dolayı teklifini kabul etmediğini, dans teklifinde bulunan kişinin ısrarcı olmadığını ve masasına gittiğini, tanımadığı bu şahsın dans teklifinden rahatsız oldukları için daha fazla oturmayarak mekandan ayrıldıklarını, sonrasında gelişen olaylardan haberdar olmadığını, masalarına gelerek kendisine dans teklif eden şahsın çok az da olsa bir ısrarı olduğunu, bunun üzerine mekânın sahibinin yanlarına gelerek 367 dans teklifinde bulunan kişiyi kendilerini rahatsız etmemesi konusunda uyardığını ve bu şahsın da direnmeyerek masasına gittiğini; İfade etmişlerdir. Tehdit Suçu TCK’nın 106’ncı maddesinde, tehdit fiili, bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden, mal varlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehdit etmek olarak tanımlanmış; tehdidin konusuna ve şekline göre çeşitli cezalar öngörülmüştür. Maddenin gerekçesinde; suçun oluşması için tehdit konusu kötülüğün gerçekleşip gerçekleşmemesinin önemli olmadığı, tehdidin nesnel (objektif) olarak ciddi bir mahiyet arz etmesi, istenilenin yerine getirilmemesi hâlinde tehdit konusu kötülüğün gerçekleşeceği olasılığının nesnel olarak mevcut olması gerektiği; sarf edilen sözlerin ve gerçekleştirilen davranışın muhatap alınan kişi üzerinde ciddi bir korku yaratma açısından sonuç almaya elverişli, yeterli ve uygun olmaması hâlinde, tehdidin oluştuğunun ileri sürülemeyeceği, failin söz ve davranışlarının muhatabı üzerinde ciddi şekilde korku ve endişe yaratacak uygunluk ve yeterlilik içerip içermediğinin her somut olayda araştırılması gerektiği, nesnel olarak ciddi bir mahiyet arz eden tehdidin somut olayda muhatabı üzerinde etkili olmasının şart olmadığı açıklamalarına yer verilmiştir. Bu açıklamalara göre; tehdit suçunun oluşması için, eylemin, nesnel olarak ciddi, mağdur üzerinde korku yaratmaya elverişli, yeterli ve uygun olması, bu unsurların her somut olayda araştırılması gerekmektedir. Yargıtay uygulamasında da; tehdit fiilinin, amaca uygun, elverişli ve yeterli olması gerektiği, ani oluşan kavgada kızgınlıkla söylenen sözlerde bu koşullar gerçekleşmediği için tehdit suçunun oluşmayacağı kabul edilmektedir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.10.1998 tarihli ve 1998/2-252 E.1998/319 K., 1.3.1993 tarihli, 1993/2-355 E. 1993/39 K., 18.02.1991 tarihli ve 1990/4-368 E., 1990/36 K.; 5.4.1993 tarihli ve 1991/4-348 E. 1993/70 sayılı kararları). Tehdit suçu, mağdurun yüzüne karşı söz ve fiille işlenebileceği gibi; mağdurun yokluğunda, mektup, elektronik posta, işaret ve benzeri her türlü araçla da işlenmesi mümkün bulunmaktadır. Suç, tehdit oluşturan eylemlerin mağdura ulaşmasıyla oluşmaktadır. 368 Yüze karşı işlenen tehdit suçu, neticesi harekete bitişik bir suç olduğundan, yani hareketin doğrudan mağdura yapılması nedeniyle aynı anda mağdur üzerindeki etkisini göstereceğinden, bu suça teşebbüsten bahsetmek mümkün değildir. Bu konuda, öğretide tam bir uyum bulunmaktadır. (Prof.Dr. M. E. ARTUK - Prof.Dr. A. GÖKCEN - Doç.Dr. A. C. YENİDÜNYA, TCK Şerhi, C. 3, Ankara 2009, Sh. 2721-2733; Doç.Dr. Veli Özer ÖZBEK, TCK İzmir Şerhi, Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı, C. 2, Ankara 2008, Sh. 685; Prof.Dr. Ersan ŞEN, Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu, C. 1, İstanbul 2006, Sh. 419) TCK’nın 106’ncı maddesinin ikinci fıkrasında, özel işleniş şekillerine bağlı olarak suçun nitelikli hâlleri düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde, bu hâllerin, tehdidin kapsadığı korkutma gücünün ciddiliği ve yoğunluğu hususunda mağdurda ciddi kaygılar meydana getirmeye elverişli durumlar olduğu belirtilmiştir. Eylemin silahla işlenmesi de bu hâllerden biridir ve failin, TCK’nın 6’ncı maddesinde tanımlanan her türlü silahı, göstermek, çekmek veya ateşlemek gibi bir şekilde kullanması durumunda, ikinci fıkra uyarınca uygulama yapılması gerekmektedir. Kabul ve Değerlendirme Yukarıda anlatılan kanıtlar topluca değerlendirildiğinde; sanığın, bir barda ve alkollü iken, oradaki bayanlara dans teklif etmesiyle başlayan olayların devamında mağdurla aralarında yaşanan tartışma ve karşılıklı yumruklaşma sonrasında, belinden çıkardığı tabancasının kapak takımını iki kez çektiği ve havaya doğrulttuğu; mağdurun sanık tarafından ateş edileceği korkusuyla koşarak olay yerinden uzaklaştığı ve sanığın elindeki tabancanın orada bulunan bir tanık tarafından müdahale edilerek alındığı anlaşılmakta olup; buna göre, eyleminin silahla tehdit suçunu oluşturduğunda kuşku bulunmamaktadır. Sanığın olay sırasında bıçak çekildiği ve kendisini savunmak için tabancasını çekmek zorunda kaldığı doğrultusundaki ifadesinin doğru olmadığı, bütün tanıkların ortak anlatımlarıyla açıklığa kavuşmuş; sanığın tabancasını, bayanlarla olan konuşmasına müdahale eden ve kendisiyle yumruklaşan mağduru korkutmak amacıyla kullandığı hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmiştir. Dolayısıyla, eylemin silahla tehdit suçunu oluşturduğuna ilişkin kabul ve değerlendirmelerde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Daire tarafından, sanığın silahını henüz mağdura doğrultamadan engellenmesi nedeniyle eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilmiş ise de; silahla tehdit suçunun oluşması için silahın mutlaka 369 doğrultulmasının gerekli olmaması, silahın korku ve endişe yaratan her türlü kullanımıyla suçun işlenmesinin mümkün bulunması, yüze karşı işlenen tehdit suçlarının neticesi harekete bitişik suçlar kapsamında teşebbüse elverişli olmaması, dava konusu olayda da mağdur üzerinde ciddi bir korku yaratmaya elverişli, yeterli ve uygun hareketlerin gerçekleştirilmiş olması nedenleriyle bu kabulün hukuka uygun olmadığı anlaşılmaktadır. Bu sebeple; itiraz istemine atfen Daire kararının kaldırılmasına ve diğer yönlerden temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye gönderilmesine karar verilmiştir. 370 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 155 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/63 K.Nu. : 2012/62 T. : 03.05.2012 ÖZET Sanığın, geçici görev yolluğu ve operasyon tazminatı gibi geçici hak edişleri alabilmesi için, mutemetlik görevi bulunmadığı hâlde başka birisinin de mutemet olarak görevlendirilebilmesi imkân dâhilinde iken, mutemet tayin edilmesi sonucu, aldığı paraları zamanında ilgililere iletmeyerek uzun bir süre kullanması eylemi, güveni kötüye kullanma suçunu oluşturur. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa yüklenen eylemin, “güveni kötüye kullanma” veya “görevi kötüye kullanma” suçlarından hangisini oluşturduğuna ilişkindir. Daire; sanığın eyleminin “güveni kötüye kullanma” suçunu oluşturduğunu kabul ederken; Başsavcılık; sanığın eyleminin “görevi kötüye kullanma” suçunu oluşturacağı görüşüyle Daire kararına itiraz etmektedir. Dosyanın incelenmesinden; sanığın, 2’nci Kr.Hvcl.A.K.lığının 05.08.2009 tarihli emriyle 06.08.2009-20.08.2009 tarihleri arasında Şırnak 23’üncü Jandarma Sınır Tümeni Hava Görev Komutanlığı emrinde görevlendirildiği, Hava Görev Komutanı tarafından mutemetlik görevinin verildiği, göreve katılan tüm personelin ise görev sonrası yurtiçi geçici görev yolluklarını ve operasyon tazminatını almak üzere sanığı mutemet olarak tayin ettikleri, Sanığın, gerekli belgeleri hazırlayarak Hava Görev Komutanına da onaylattıktan sonra Şırnak Tümen K.lığına verdiği, bu ekibin icra ettikleri göreve ilişkin olarak toplam 2.208,31 TL tutarındaki geçici görev yolluğunun 21.08.2009 tarihinde, 1.212,98 TL tutarındaki operasyon tazminatının ise 24.08.2009 tarihinde …Şubesi nezdindeki … Nu.lı hesabına Şırnak Defterdarlığı tarafından EFT edilmesi sonrası yattığı, 31.08.2009 tarihinde U/H Tekns.Bçvş B.İ.’nin parasını havale ettiği, 371 15.09.2009 tarihinde ise Kr.Plt.Yzb. U.A., Kr.Plt.Yzb. E.Y., Kr.Plt.Yzb. M.T.Y., Kr.Plt.Yzb. S.B. ve Kr.Plt.Yzb. B.Ö.’nün hesaplarına yurtiçi geçici görev yollukları ve operasyon tazminatlarını havale ettiği, Birinci görevin bitmesinden sonra 19.08.2009 tarihli emirle, 21.08.2009-03.09.2009 tarihleri arasında da Şırnak Hava Görev Komutanlığı emrindeki görevine devam eden sanığın, bu görevle ilgili olarak Hava Görev Komutanınca yine mutemet olarak görevlendirildiği, görev bitiminde yurtiçi geçici görev yolluğunu ve operasyon tazminatlarını almak üzere göreve katılan tüm personelin sanığı mutemet olarak tayin ettikleri, bu kapsamda 2.177,05 TL tutarındaki geçici görev yolluğunun ve 1.183,75 TL tutarındaki operasyon tazminatının 11.09.2009 tarihinde, sanığın … Şubesi nezdindeki … Nu.lı hesabına Şırnak Defterdarlığı tarafından EFT edildiği, sanığın iki görevlendirmeyle ilgili olarak hesabına yatırılan paralarla, NESİNE isimli bahis sitesine ve eşine muhtelif havaleler yaptığı, nakit kullandığı, kişisel fatura ödemelerinde bulunduğu, ancak hak sahiplerine paraları zamanında havale etmediği, 12.10.2009 tarihinde geçici görev yolluğunun ve operasyon tazminatının ödenmediğinden bahisle Kr.Plt.Yzb. A.E.’nin sanığı şikâyeti üzerine hakkında işlem başlatıldığı, ikinci göreve ait görev yollukları ve operasyon tazminatlarını ödeyebilmek için aynı birlikte görev yaptığı arkadaşı Tekns.Kd.Üçvş. M.Y.’den 1.250 TL tutarında borç aldığı, ayrıca görev yaptığı yerdeki Başteknisyen tarafından Bçvş. Ü.K.’ye talimat verilerek Takım ihtiyaçları için oluşturulan havuzdan 1.000 TL tutarında borç paranın sanığın hesabına havale edildiği, böylece yaklaşık 34 günlük gecikmeyle 14.10.2009 tarihinde ikinci göreve katılan Kr.Plt.Bnb. N.G., Kr.Plt. Yzb. H.E., Kr.Plt.Yzb. B.Ö., Kr.Plt.Yzb. A.E., Kr.Plt. Ütğm. S.G.’nün hesaplarına, 15.10.2009 tarihinde ise Kd.Üçvş. E.K.’nin hesabına geçici görev yolluğu ve operasyon tazminatları parasını havale ettiği anlaşılmakta, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Askerî Mahkeme tarafından sanığın eyleminin görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu kabul edilerek, mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; Konuyla ilgili mevzuat incelendiğinde; TCK’nın “güveni kötüye kullanma” başlıklı 155’inci maddesi, “(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta 372 bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adli para cezası ile cezalandırılır ... ”, TCK'nın “görevi kötüye kullanma” başlıklı 257’nci maddesi (6086 sayılı Kanunla 08.10.2010 tarihinde yapılan değişiklik sonrası), “(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. ”, ASCK'nın 131’inci maddesi, “Askerî bir hizmet yaparken veya vazifeyi suistimal ederek bir hizmet veya vazifeden ötürü tevdi veya emanet edilmiş olan para veya kıymeti ne olursa olsun bir eşyayı yahut kendisine tevdi veya emanet edilmiş olmasa bile her türlü askerî erzak, eşya ve hayvanları çalanlar veya zimmetine geçirenler, yahut ihtilas edenler veya satanlar, yahut rehine verenler ve bunları bilerek satın alanlar veya rehin kabul edenler veya gizleyenler beş seneye kadar ağır hapis cezasıyla cezalandırılırlar. ...” şeklinde düzenlenmiştir. Güveni kötüye kullanma suçu ile korunan hukuki değer, kişilerin mülkiyet hakkıdır. Söz konusu suçun oluşabilmesi için mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen kişi arasında bir sözleşme ilişkisi mevcuttur. Bu ilişki gereği olarak taraflar arasında mevcut olan güvenin korunması gerekmektedir. Fail ile malik arasındaki hukuki ilişki karma veya sui generis bir sözleşme ile tesis edilmiş olabilir (5237 sayılı Kanun’un 155’inci maddesiyle ilgili gerekçenin 4’üncü paragrafı). Bu nedenle; söz konusu suçun oluşabilmesi için, failin suç konusu şey üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olacak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunması veya bu devir olgusunu inkâr etmesi gerekir. TCK'nın 257’nci maddesinde düzenlenen “görevi kötüye kullanma” suçunda; görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunun oluşabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyeti ile sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir. Görevi kötüye kullanma suçu, genel, tali ve tamamlayıcı bir suç tipidir. Bu nedenle; görevin gereklerine aykırı davranışın başka bir suçu oluşturmadığı hâllerde, kamu görevlisini bu suça istinaden cezalandırmak gerekir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 15.01.2009 tarihli ve 2009/114 sayılı kararında da belirtildiği üzere; 373 ASCK’nın “Mallara karşı yapılan diğer cürümler” başlığı altındaki 8’inci faslında yer alan 131’inci maddede düzenlenen zimmet suçunun oluşabilmesi için; bir hizmet veya vazifeden ötürü “tevdi veya emanet edilmiş” para veya eşyanın veya “tevdi veya emanet edilmiş olmasa bile” her türlü askerî eşyanın “kendisi veya başkası lehine bir yarar sağlanması” amacıyla zimmete geçirilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, asker kişinin ister Hazineye, ister bireye ait olsun, görevinden dolayı usulüne uygun kendisine tevdi edilmek suretiyle zilyetliğinde (denetim, muhafaza ve tevdi sorumluluğu altında) bulunan ve bir değer ifade eden parayı, para hükmündeki evrakı, senedi, taşınabilir malları sarf etmesi, karşılıksız kullanması veya başkasına kullandırması zimmet suçunu oluşturmaktadır. Kanun koyucu, askerî eşya için “tevdi veya emanet edilme” koşulunu aramamış iken, askerî eşya vasfını haiz olmayan sair eşya için “görev sebebiyle tevdi veya emanet edilme” şartını öngörmüştür. Ancak, her iki hâlde de, “askerî bir hizmetin yapılması sırasında” veya “vazifenin suistimali suretiyle” eylemin yapılmış olması, ön koşul olarak belirlenmiştir. “Hizmet” kavramı, ASCK’nın 12’nci maddesinde, “Bu kanunun tatbikatında hizmet tabirinden maksat, gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması hâlidir.” şeklinde; “Askerî vazife” kavramı ise, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 7’nci maddesinde, “Hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak ve men ettiği şeyi yapmamaktır.” şeklinde tanımlamıştır. Zimmet suçunun maddi unsuru, hizmet veya vazifeden ötürü bir değerin failin mal varlığına girmesidir. Bir kamu göreviyle görevlendirilen kişi, bu kamu faaliyetinin yürütülmesi sırasında görevinin gerekli kıldığı yükümlülüklere uygun hareket etmek zorundadır. Bu nedenle; zimmet suçunu cezalandırmakla korunan hukuki menfaat, mal varlığına zarar verilmemesini korumak olmayıp, kamu idaresine karşı dürüst davranılmasını temin etmektir. Dava konusu yapılan geçici görev yolluğu ve operasyon tazminatı hukuki mahiyeti incelendiğinde; 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na dayanılarak çıkarılan Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliği’nin 8’inci maddesinde; “Ödeme; gerçek kişilerde alacaklıya veya duruma göre vekiline, velisine, vasisine veya mutemedine; alacaklının ölümü hâlinde varislere; tüzel kişilerde ise kanuni temsilcilerine veya bunların tayin ettikleri vekillere; kayyım tayinini gerektiren durumlarda kayyıma yapılır. 374 Ödemenin yapılacağı kişi aşağıda belirtilen belgelere göre tespit edilir, ... ı) Kamu personelinin aylık, ücret ve düzenli olarak yapılan benzeri alacaklarının, harcama yetkililerince yazılı olarak görevlendirilen mutemetlere ödenmesinde Mutemet Görevlendirme Yazısı, j) Kamu personelinin yolluk, tedavi gideri ve benzeri münferit alacakları ile kamu personeli olmayan kişilerin hizmetleri karşılığı gerçekleşen yolluk, ders ücreti, huzur ücreti, konferans ücreti ve benzeri alacaklarının mutemetlerine ödenmesinde, her ödemeyle ilgili Şahsi Mutemet Dilekçesi, ... l) Alacakların hak sahiplerinin banka hesaplarına aktarılması suretiyle ödenmesinde, alacaklının harcama birimince onaylanmış yazılı talebi (Hak sahipleri tarafından düzenlenen fatura üzerinde alacaklının banka hesap numarasının yer alması hâlinde ayrıca yazılı talepleri aranmaz), ... Kamu personelinin aylık, ücret ve düzenli olarak yapılan benzeri alacaklarının mutemetlere ödenmesine ilişkin görevlendirme yazıları, malî yılın ilk ayında ödeme belgesi ile birlikte muhasebe birimine verilir. Mutemet değişikliği hâlinde yeni mutemet ayrı bir görevlendirme yazısı ile muhasebe birimine bildirilir. Görevlendirme yazıları, muhasebe biriminde açılacak dosyalarda saklanır. ...” denilmektedir. Bu hükümlere göre, hak edilen ödemelerin (aylıklı ücret ve düzenli alacaklar) kamu personeli alacaklıya doğrudan veya alınmış olan yazılı talebine istinaden banka hesabına ya da mutemetlerine yapılmasının gerektiği, düzenli alacaklar yönünden harcama yetkilisince mutemet görevlendirilmesinin şart olduğu, ancak Yönetmeliğin “k” fıkrasındaki münferit alacaklar yönünden alacaklının mutemedine bir ödeme yapılması isteniyorsa; kamu görevlisinin şahsi mutemet tayin dilekçesi vermesi gerektiği, bu mutemedin düzenli alacak mutemedi veya alacaklının tayin edeceği herhangi bir kişi olabileceği anlaşılmaktadır. Süreli bir görev olan Hava Görev Komutanlığı bünyesinde tanımlanan mutemedin münferit alacak niteliğindeki ödemelerin yerine getirilmesinde işlemleri kolaylaştırmak, tek elden belge hazırlanmasını sağlamak amacıyla oluşturulduğu ve şahsi mutemet olduğu görülmektedir. Somut olayda; sanığın mağdurların verdiği şahsi mutemet dilekçelerini kullanarak mağdurlara ait geçici görev yollukları ve 375 operasyon tazminatlarını aldığı sabit ise de, bu işlemin yürüttüğü askerî görevin gereği olmadığı, kişiler arası güvene dayalı bir işlem olduğu görülmektedir. Mağdur olan kişiler, Merkezi Yönetim Harcamalar Belgesi Yönetmeliği’nin 8’inci maddesi gereğince geçici görev yolluklarını ve operasyon tazminatlarını kendileri alabilecek gibi, sanıktan başka bir kişiyi de şahsi mutemet tayin edebilecek durumdadırlar, kaldı ki dava konusu olaydan sonra bu paralar doğrudan hak sahiplerinin hesabına yatırılmaya başlanmıştır. Bu bağlamda sanığın buradaki mutemetliği; görevden dolayı yapılması zorunlu olan ve ASCK’nın 12’nci maddesi kapsamında bir hizmetten kaynaklanan mutemetlik görevi olmayıp, güven ilişkisinden kaynaklanan şahsi bir mutemetliktir. Böylece, sanığın suç konusu mutemetliği yapmak istememesi sonucu, herhangi bir görev suçu oluşmayacağı, sanık ile mağdurlar arasındaki ilişkinin güvene dayalı bir ilişki olduğu sonucuna varıldığından, Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 376 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 245 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/8 K.Nu. : 2012/8 T. : 26.01.2012 ÖZET 1) İddianameyle suç oluşturduğu ileri sürülen ve davaya konu edilen eylemler, katılanın rızası hilafına, bankamatik kartından müteaddit defa para çekmek ve harcama yapmak olduğundan; iddianamenin anlatım kısmında yer alan, banka kartının temini ile zamanında iade edilmemesi eylemlerinin dava konusu olarak değerlendirilmesi mümkün bulunmamaktadır. 2) Sanığın, bankadaki hesabından 40 TL çekmesi ve borç olarak kullanması için mağdur tarafından kendisine verilmiş olan bankamatik kartını, üç ayrı günde ve sekiz ayrı işlemde kullanarak, bu miktarın üzerinde para çekmesi ve alışveriş yapması, sadece TCK’nın 245’inci maddesinde yazılı banka kartının kötüye kullanılması suçunu oluşturur. Eylemin, aynı zamanda TCK’nın 155’inci maddesindeki güveni kötüye kullanmak suçunu da oluşturacağı ve fikri içtima hükümleri uyarınca TCK’nın 245’inci maddesinde yazılı suçtan uygulama yapılması gerektiği görüşü kabule değer bulunmamaktadır. 3) Sanığın, borcunun tamamını ödememiş ve mağdurun rıza göstermemiş olması sebebiyle, cezadan indirim öngören TCK’nın 168’inci maddesinin ilgili hükümleri uygulanmamış ise de; sanığın borcunun tamamını ödediği inancında olduğu ve mağdurun hesabına para yattırdığına ilişkin makbuzu ibraz ettiği anlaşılmakla; sanığa borcunun tamamını henüz ödememiş olduğunun anlatılması ve dilediği takdirde kalan borcunun ödenmesine olanak tanınması, mağdurun da hesabına yatırılmış olan paradan haberdar edilmesi gerekmektedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın sübutu kabul edilen eyleminin, sadece banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçunu 377 mu, yoksa hem banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçunu, hem de güveni kötüye kullanma suçunu mu oluşturacağına ilişkin bulunmaktadır. Daire; sadece banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçunun oluştuğunu kabul etmiş ve bu suçtan verilmiş olan mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar vermiş iken; Başsavcılık; sanığın eylemlerinin, banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu yanında güveni kötüye kullanma suçunu da oluşturduğu, mahkûmiyet hükmünün sanığın kazanılmış hakkı dikkate alınarak suç vasfı yönünden bozulmasına karar verilmesi gerektiği görüşündedir. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle maddî olayla ilgili kabulün incelenmesi gerekmektedir. Maddi Olay ve Kabul Dosya içindeki kanıtlara, sanığın ve katılanın beyanlarına, iddia ve kabullere göre; sanığın, Söğüt’te bulunan Jandarma Ulaştırma Eğitim Bölüğünde Posta Komutanı olarak görevli olduğu 2008 yılı Kasım ayı içerisinde, kendi Postasında görevli olan katılan J.Er T.T.’den 40 TL borç para istediği; katılanın parasının bankamatik kartında olduğunu söylemesi üzerine bankamatik kartını istediği, katılanın da, hesabından 40 TL para çekmesi için, bankamatik kartını ve şifresini verdiği, sanığın bu şekilde temin ettiği bankamatik kartını katılanın rızası dışında kullanarak; 14.11.2008 tarihinde, 63 TL tutarında alışveriş yaptığı ve ATM’den 50 TL para çektiği; 17.11.2008 tarihinde, ATM’den, 20 TL, 20 TL, 30 TL ve 40 TL olmak üzere dört ayrı işlemde 110 TL para çektiği; 25.11.2008 tarihinde, iki farklı yerden 3,40 TL ve 1 TL tutarlarında alışverişler yaptığı, katılanın çeşitli defalar kartını istemesine rağmen, evde unuttuğu bahaneleriyle iade etmediği, parasını istemesi üzerine 20 TL verdiği, 16.01.2009 tarihinde katılana bankamatik kartını iade ettiği, katılanın çarşı iznine çıktığında hesabındaki para azalmasını tespit ederek bu durumu Bölük Çavuşu’na ve daha sonra da Bölük Komutanı’na bildirdiği; sonuç olarak, sanığın, katılana ait banka kartını ve şifresini kullanmak suretiyle, üç ayrı günde, birden fazla işlemle katılanın hesabından toplam 227,40 TL kullandığı, bunun 187,40 TL tutarındaki kısmının, katılanın rızası dışında kullanıldığı anlaşılmaktadır. İddianame İle Dava Konusu Yapılan Eylemlerin Belirlenmesi İddianamede; sanığın, katılana karşı işlediği yukarıda açıklanan ve sübutu kabul edilen eylemleri anlatıldıktan sonra, diğer mağdur E.G.’ye karşı işlediği kabul edilen ve temyiz davasının konusu olmayan suçla ilgili eylemlerinin de anlatıldığı; daha sonra, aynen: “..böylece, şüpheli 378 Uzm.J.Çvş. M.A.'nın yukarıda zikredilen eylemleri ile mağdur Er T.T.'nin bankamatik kartından Kasım 2008 ayı içerisine mağdurun rızası hilafına müteaddit defalar para çekerek veya harcama yaparak aynı suç işleme kararı ile gerçekleştirdiği eylemleri neticesinde müsnet MÜTESELSİLEN BANKA VEYA KREDİ KARTINI KÖTÜYE KULLANMAK suçunu, ... işlemiş olduğu ... anlaşılmış olmakla; ...” denilmek suretiyle, TCK'nın 245/1 ve 43/1’inci maddeleri uyarınca cezalandırılma isteminde bulunulduğu görülmektedir. CMK’nın 225’inci maddesi uyarınca, hükmün, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilmesi mümkün olup; suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılmak suretiyle, iddianamenin anlatım kısmında yer alan ve davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve hüküm kurulması mümkün bulunmamaktadır. İddianameyle suç oluşturduğu ileri sürülen ve davaya konu edilen eylemler, katılanın rızası hilafına, bankamatik kartından, müteaddit defalar para çekmek ve harcama yapmak eylemleri olduğundan, bu eylemlerin hangi suçu veya suçları oluşturacağının belirlenmesi; iddianamenin anlatım kısmında yer alan, sanığın astından borç para istemesi, bankamatik kartının ve şifresinin kendisine verilmesini sağlaması, bankamatik kartını bir süre iade etmemesi ve borcunu tamamen ödememesi eylemlerinin veya tebliğnamede ileri sürüldüğü şekilde, “mağdura ait olup, belirli bir şekilde kullanılmak (sadece borç olarak 40 TL çekilmek) üzere zilyetliği sanığa devredilmiş olan bankamatik kartı üzerinde, kullanılma amacı dışında, 14.11.200816.1.2009 tarihleri arasında tasarrufta bulunma” eylemlerinin dava konusu olmadığının kabul edilmesi gerekmektedir. Dava konusu olmayan eylemlerle ilgili yargılama yapılması ve bunların hangi suçu oluşturacaklarının tartışılması mümkün olmadığından, temyiz incelemesinin de bu sınırlar içinde yapılması gerektiği açıktır. As.Yrg.Drl.Krl.nun 11.6.2009 tarihli ve 2009/83-79 sayılı, Y.9.C.D.nin 25.10.2007 tarihli ve 2007/8115-7583 sayılı, 23.9.2008 tarihli ve 2008/11514-10226 sayılı, Y.11.C.D.nin 17.9.2008 tarihli ve 2008/4190-8890 sayılı, 29.12.2008 tarihli ve 2008/458-13886 sayılı, Y. 5.C.D.nin 11.10.2010 tarihli, 2006/13156 ve 2010/7375 sayılı kararlarında da, benzer durumlara ilişkin olarak aynı görüş benimsenmiştir. 379 Dava Konusu Eylemlerin ve Hangi Suçları Oluşturacağının Değerlendirilmesi Bu durumda, sanığın dava konusu eylemlerinin, kanuni tipiklik bakımından TCK’nın 245’inci maddesindeki banka veya kredi kartını kötüye kullanmak suçunu oluşturduğunda ve bu suçun kabul edildiği şekilde zincirleme olarak işlendiğinde kuşku bulunmamaktadır. Dava konusu eylemlerin, hem TCK’nın 155’inci maddesi kapsamında güveni kötüye kullanmak suçunu, hem de TCK’nın 245’inci maddesindeki banka veya kredi kartını kötüye kullanmak suçunu oluşturacağı, dolayısıyla fikri içtima hükümlerinin uygulanması ve bunun kararda gösterilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de; Güveni kötüye kullanma suçu, Türk Ceza Kanunu’nun Kişilere Karşı Suçlarla ilgili İkinci Kısmının Mal Varlığına İlişkin Suçlar bölümünde düzenlenmiş olup; bu suçun hukuki konusu maldır ve fail tarafından, bu mal üzerinde, zilyetliğin devredilmesinin amacı dışında tasarrufta bulunulması veya devir olgusunun inkar edilmesi yaptırıma bağlanmaktadır. Suçun koruduğu hukuki menfaat, malikin devrettiği mal üzerindeki menfaatlerinin korunmasıdır. Türk Ceza Kanunu’nun Topluma Karşı Suçlarla ilgili Üçüncü Kısmının Onuncu Bölümünde “Bilişim Alanında Suçlar” başlığı altında 245’inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş olan banka veya kredi kartını kötüye kullanmak suçuyla, bilişim sistemlerine ulaşılmasına olanak veren banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması ve bu yolla menfaat temin edilmesi yaptırıma bağlanmış bulunmaktadır. Suçun hukuki konusu, bilişim sistemine bağlı olan menfaatlerdir. Fail, ele geçirdiği kart üzerinde değil, bu kartı kullanmak suretiyle bilişim sistemine bağlı olan banka hesapları veya diğer varlıklar üzerinde tasarruf yapmaktadır. Bu açıklamalar bağlamında; her iki suçun korudukları hukuki menfaatlerin, konusunun, unsurlarının ve işleniş şekillerinin farklı olduğu görülmektedir. Banka veya kredi kartının veriliş amacı dışında başka birisine verilmesi, verildiğinin inkar edilmesi, uzun süre verilmemesi veya kartın şifresi değiştirilmek suretiyle kart sahibinin kartı daha sonra kullanmasının engellenmesi gibi eylemlerin güveni kötüye kullanmak suçunu oluşturacağında kuşku bulunmamakla birlikte; mal olarak kabulü gereken kart üzerinde böyle bir tasarruf yapılmadan, bunların sadece amaçları dışında kullanılmak suretiyle menfaat temin edilmesi eylemlerinin, güveni kötüye kullanma suçunu oluşturmayacağı kabul edilmektedir. 380 Bu sebeplerle; dava konusu eylemin, banka veya kredi kartını kötüye kullanmak suçu yanında güveni kötüye kullanmak suçunu da oluşturacağı ve fikrî içtima hükümleri uyarınca banka veya kredi kartını kötüye kullanmak suçundan hüküm kurulması gerektiği görüşü kabule değer bulunmamaktadır. Etkin Pişmanlık Hükümlerinin Uygulanmamasıyla İlgili İnceleme Mağdurun, 19.4.2010 tarihinde alınan ifadesinde; sanıktan 207 TL alacağı olduğu, sanığın bunu ödemediği, şikâyetçi olduğu, parasını istediği, parası ödense bile sanığın cezalandırılmasını ve pişmanlık hükümlerinden yararlanmasını istemediği doğrultusundaki ifadeleri kapsamında, sanık hakkında TCK’nın 168’inci maddesinin ilgili hükümlerinin uygulanmadığı anlaşılmakta ise de; Sanık temyiz dilekçesinde, sorgusu sırasında kabul ettiği borcunun tamamı olan 150 TL’yi, mağdurun isteği doğrultusunda, hüküm tarihinden yaklaşık iki yıl önce, 18.5.2009 tarihinde INGBANK’taki hesabına gönderdiğini ve borcu bütünüyle ödediğini ileri sürmüş ve buna ilişkin banka dekontunu da ibraz etmiş bulunmaktadır. Her ne kadar sanığın, mağdurun rıza gösterdiği 40 TL’nin dışında kalan, bankamatik kartını kötüye kullanarak mağdurun rızası olmaksızın çektiği veya harcama yaptığı, TCK'nın 245/1’inci maddesi kapsamına giren suçun konusunu oluşturan borcunun toplamı 187,40 TL’yi bulmakta ve ödediğini beyan ettiği 150 TL’nin bu borcun tamamını karşılamadığı anlaşılmakla birlikte; sanık, borcunu tamamen ödediği; mağdurun ise alacağının hiç ödenmediği yanılgısı içindedir. Bu durumda; sanığa, bankamatik kartını kötüye kullanarak para çekmesi ve harcama yapması nedeniyle meydana gelen borcundan 37,40 TL’lik kısmının henüz ödenmemiş olduğu ve ödemeyi kabul ettiği takdirde bu parayı derhal mağdura ödemesi gerektiği; mağdura da, sanığın, borcundan 150 TL’lik kısmını 18.5.2009 tarihinde İNGBANK’taki hesabına gönderdiği ve kalan borcuyla ilgili davranış şeklinin ne olduğu da açıklanarak, bu işlemlerden sonra borcun tamamının ödenmemesi hâlinde mağdurdan TCK’nın 168’inci maddesinin uygulanmasıyla ilgili rızası yeniden sorulmak; sanığa, kalan borcunu ödemesi için olanak tanınmak suretiyle hüküm kurulması gerekirken, sanığın ve mağdurun borç miktarı ve yapılan ödemeye ilişkin içinde bulundukları yanılgı giderilmeden hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur. 381 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 257 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/32 K.Nu. : 2012/29 T. : 23.02.2012 ÖZET 1) Askerî eşyayı özürsüz kaybetmek suçu, askerî eşyayı hizmet nedeniyle kullanma durumunda olmaları sebebiyle zilyedinde bulunduran asker kişiler tarafından işlenebilen bir suçtur. 2) İlçe Jandarma Komutanlığında Personel ve Lojistik Kısım Komutanı olarak görev yapmakta olan sanık Astsubay’ın, Birliğine tertip edilmiş olması nedeniyle teslim aldığı üç adet tabancadan ikisinin çalınması olayındaki eylemi, unsurlarının varlığı hâlinde, TCK’nın 257/2’nci maddesi kapsamında memuriyet görevini ihmal etmek suçunu oluşturabilir. 3) Dava konusu olayda, sanığın kasıtlı bir eylemi de olmadığı anlaşıldığından, memuriyet görevini ihmal suçunun unsurları oluşmamaktadır. Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, sanığın eyleminin suç teşkil edip etmediğine ilişkin bulunmaktadır. Daire; sanığın eyleminin askerî eşyayı özürsüz kaybetmek ya da memuriyet görevini ihmal suçlarını oluşturmayacağı görüşünde iken; Askerî Mahkeme, sanığın eyleminin askerî eşyayı özürsüz kaybetmek suçunu oluşturduğunu kabul etmiştir. Uyuşmazlığın çözümü için, sanığın eyleminin ortaya konulması ve kabul edilen eylemin askerî eşyayı özürsüz kaybetmek suçunu oluşturup oluşturmayacağının incelenmesi gerekmektedir. Dava Konusu Eylem ve Kabul Dosya içindeki kanıtlara göre; sanığın, …Komutanlığı emrinde Personel ve Lojistik Kısım Komutanı olarak görev yaptığı, 31.10.2008 tarihinde, İlçe Jandarma Komutanlığına tertip edilen, kripto malzemeleri, akaryakıt çekleri ve levazım malzemeleriyle 382 birlikte üç adet Astra A 90 marka tabancayı teslim almak için, yanında kurye olarak görev yapmakta olan J.Er M.D. de olduğu hâlde, kendi özel aracı ile Adana İl Jandarma Komutanlığına geldiği; malzemeleri teslim aldıktan sonra, temizlik malzemelerini Saimbeyli İlçe Jandarma Komutanlığına ait araçla götürmesi için J.Er M.D.’ye bıraktığı; akaryakıt çekleri ve kripto malzemelerini montunun ceplerine, silahlardan birisini arabasının torpido gözüne, diğer ikisini de sağ ön koltuğun üzerine koyduğu, tabancaların üzerini kilim ve minderle kapattığı; arabasıyla hareket ettikten sonra kırtasiyeciye uğradığı, benzin aldığı ve İngbank ATM’sinden para çekmek için aracını park edip, uzaktan kumanda ile kilitleyerek, yaklaşık 30 metre mesafede bulunan ATM’ye gittiği, on dakika kadar sonra aracına döndüğünde yolcu koltuğu üzerindeki iki tabanca ile kendisine ait cep telefonunun çalınmış olduğunu anladığı, olay yerine çağırdığı polisler tarafından yapılan incelemede, aracın sağ ön kapısının kumanda ile kilitlenmediğinin belirlendiği; çalınan tabancaların, 03.11.2008 tarihinde saat 02.00’de çalan kişi tarafından bırakıldığı yerin telefonla bildirilmesi üzerine, bir otobüs durağına bırakılmış olan siyah poşet içinde bulunduğu anlaşılmaktadır. Askerî Eşyayı Özürsüz Kaybetmek Suçuyla İlgili Değerlendirme ASCK’nın Birinci Kısmının Üçüncü Babının “Mallara karşı diğer cürümler” başlıklı Sekizinci Faslında düzenlenmiş olan 130’uncu maddesinde, askerî eşyayı özürsüz kaybedenlerin cezalandırılacakları düzenlenmiş olup; bu suçun genel olarak koruduğu hukuki menfaat, aynı maddede düzenlenmiş olan askerî eşyayı kasten terk etmek, tahrip etmek, harap olmasına sebebiyet vermek ve özel menfaatinde kullanmak suçlarıyla ortak olarak, askerî eşyaların korunmasıdır. Bu suçla korunan özel menfaat ise, askerî eşyaların kullanıcıları tarafından gerektiği gibi korunmasıdır. Suçun oluşması için, failin, askerî hizmet nedeniyle zilyetliğinde bulundurduğu askerî eşyanın korunması için gerekli olan dikkat ve özeni göstermemesi ve bunun sonucu olarak askerî eşyanın kaybolması gerekmektedir. Eşyanın korunması için gerekli olan dikkat ve özenin ne olması gerektiği, eşyanın özelliklerine, önemine ve kullanım durumuna göre, nesnel olarak belirlenmelidir. Korunması için gerekli önlemlerin alınmış olmasına rağmen; çalınma, saklanma, sel veya fırtına gibi harici bir takım sebeplerle askerî eşyanın kaybolması hâlinde, faile bir kusur yüklenemeyeceğinden, suçun da oluşması mümkün bulunmamaktadır. 383 Keza, kaybedilen askerî eşyanın, failin yapmakta olduğu askerî hizmetin gereği olarak kullandığı ya da sorumluluğunda bulundurduğu bir eşya olması gerekmektedir. Mal sorumlusu sıfatıyla zimmetinde bulundurduğu askerî eşyalardan bir kısmının kaybına sebebiyet verilmesi hâlinde, askerî eşyayı özürsüz kaybetmek suçunun değil, unsurlarının varlığı hâlinde, ASCK’nın 144’üncü maddesi kapsamında memuriyet görevini ihmal etmek suçunun varlığı kabul edilmektedir. Bu açıklamalar kapsamında dava konusu olaya bakıldığında; sanığın, Birliğine tertip edilmiş olan diğer malzemelerle birlikte üç adet Astra A 90 marka tabancayı da dağıtım belgesiyle teslim aldığı, görevi gereği bunları Birliğine götürme ve kullanım durumuna göre ilgililere teslim etmek durumunda olduğu, bu hâliyle tabancaların kendisine bir bakıma mal sorumlusu sıfatıyla verildiğinin kabulü gerektiği, bu durumda da tabancaların muhafazasıyla ilgili ihmali eylemlerinin ASCK’nın 130’uncu maddesi kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmakla; sanığın sırf taksirli davranış içinde olmasından hareketle eyleminin askerî eşyayı özürsüz kaybetmek suçunu oluşturduğunun kabulü hukuka aykırı bulunmaktadır. Memuriyet Görevini İhmal Etmek Suçuyla İlgili Değerlendirme ASCK’nın 144’üncü maddesiyle, kendisine verilen askerî bir işin ifasında, bu kanunda yazılı hâllerden başka Türk Ceza Kanunu gereğince ihmal ve tekâsül gösteren ve vazifesini suistimal edenlerin Türk Ceza Kanunu gereğince cezalandırılacakları ön görülmüş olup; bu maddenin gönderme yaptığı TCK’nın 257’nci maddesinin ikinci fıkrasında: “Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” hükmü yer almaktadır. Bu hükümler kapsamında bu suçun oluşması için: - Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında bir eylem olmalıdır. - Görev gereklerinin yapılmasında ihmal veya gecikme gösterilmelidir. - Bu eylemin, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olması veya kişilere haksız bir menfaat sağlaması gerekmektedir. - Failin, eylemini, kasıtlı olarak; yani, suçun bu unsurlarını bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi gerekmektedir. 384 Kasıtlı olmayan eylemlerin bu suçu oluşturması mümkün bulunmamaktadır. Mevcut kanıtlar kapsamında sanığın gerçekleşen eyleminin görevi ihmal suçunu oluşturup oluşturmayacağı değerlendirildiğinde; sanığa, bu görevini ne şekilde ve hangi koşullar içinde yerine getireceği hususunda açık ve somut bir talimat verilmediğinin anlaşılması, sanığın şahsi arabasıyla ve kendi belirlediği kurallar kapsamında askerî hizmeti yerine getirme durumunda olması, hangi görevini ne şekilde ihmal ettiğinin belli olmaması ve bir takım insani ihtiyaçlarla arabadan otuz metre kadar uzaklaşılmasının ihmal kastının varlığı için yeterli sayılamayacak olması hususları dikkate alındığında, sanığın suç kastıyla hareket etmediğinin kabul edilmesi gerekmektedir. Daire kararında ve Tebliğnamede; bu suçun oluşumu için gerekli olan unsurlardan, “kamu zararına neden olma” sonucunun, tabancaların sonradan bulunmuş olması sebebiyle gerçekleşmediği görüşü kabul edilmiş ise de; tabancaların çalınmış olmasıyla hukuken kamu zararının doğmuş ve suçun tamamlanmış olması, tabancaların daha sonra bulunmuş olmasının bunu değiştirmeyeceği göz ardı edilmemelidir. Aksi takdirde; kamu zararına sebep olan eylemlerin failleri tarafından zararın sonradan karşılanması durumunda, suçun işlenmemiş sayılması gibi bir sonuca varılması mümkün olup; bunun, suçun düzenlenme amacı ve koruduğu hukuki menfaat ile bağdaşmayacağında kuşku bulunmamaktadır. Sonuç itibarıyla; sanığın eyleminin suç teşkil etmediği ve ancak disiplin tecavüzü olarak değerlendirilebileceği anlaşıldığından, mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 385 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 257 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/70 K.Nu. : 2012/71 T. : 24.05.2012 ÖZET TCK’nın 257/2’nci maddesi kapsamında kamu zararına neden olma unsurunun varlığının kabulü için, neden olunan zarar miktarının mutlaka belirlenmiş olmasına gerek olmayıp; ekonomik zarara neden olunduğunun kanıtlanmış olması yeterli bulunmaktadır. Kanıtlara göre, sanığın kabul edilen eylemleri sonucu kamunun ekonomik zararına neden olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın kabul edilen eyleminin ihmal suretiyle memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin bulunmaktadır. Daire; sanığın eylemi sonucu kamunun maddi zararının meydana gelmediği ve bu nedenle suçun unsurlarının oluşmadığını kabul etmişken; Başsavcılık; miktarı belirlenememekle birlikte, sanığın eylemi sonucu kamunun maddi zararı olduğunda kuşku bulunmadığı ve suçun unsurlarının oluştuğu görüşündedir. Dava Konusu Olay ve Kanıtlar Dosya içeriğine göre; sanık J.Kd.Bçvş. F.A.’nın 01.09.200716.04.2008 tarihleri arasında …İlçe Jandarma Komutan Vekili olarak görev yaptığı, J.Bçvş. T.D.'nin da aynı tarihlerde İlçe Jandarma Komutanlığında Personel ve Lojistik Astsubayı olarak görev yaptığı; J.Bçvş. T.D.'nin bu görevi kapsamında askerî araçların akaryakıt alım ve sarf işlemlerini yaparken, 2007 yılından ve 2008 yılı Nisan ayına kadar olan dönemde, askerî araçların görev kâğıtları üzerindeki göreve gidiş ve gelişlerine ilişkin kilometrelerin rakamlarını, araçların kilometre saatlerinin gösterdiği gerçek rakamlara göre değil, akaryakıt sarfiyatına uygun düşecek şekilde belirlemek suretiyle görev kâğıtlarını 386 aylık olarak tanzim ettiği; kilometre saati bozuk olduğu anlaşılan Kartal modeli aracın görev kâğıdını kilometre saati faalmiş gibi düzenlediği; emir vermek suretiyle, … plakalı Land Rover aracın kilometre saati hariç olmak üzere diğer araçların kilometre saatlerinin numaratörleri ile oynanmasını ve değiştirilmesini sağladığı, aslında gidilmemiş olan görevlere ilişkin görev kâğıtları düzenlettiği; sanık J.Kd.Bçvş. F.A.’nın da gerekli kontrolleri yapmadan görev kâğıtlarını ve akaryakıt sarfıyla ilgili belgeleri imzaladığı ve üst makamlara gönderdiği; J.Bçvş. T.D.'nin bu eylemi nedeniyle ASCK’nın 134/1’inci maddesi kapsamında zincirleme olarak hakikate aykırı evrak tanzim ve ita etmek suçundan hakkında açılan dava sonunda mahkûmiyet kararı verildiği ve bu hükmün Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin aynı tarih ve sayılı, itiraza konu olmayan kararıyla kesinleştiği; Sanık J.Kd.Bçvş. F.A.’nın da, araç görev kâğıtlarını onaylayan ve hizmet defterinde görevleri planlayan İlçe J.Komutan Vekili olarak J.Bçvş. T.D.'nin yukarıda açıklanan eylemlerinden bilgisi olduğu ve uygulamaya göz yumduğundan ve böylece ASCK’nın 134/1’inci maddesi kapsamında zincirleme olarak hakikate aykırı evrak tanzim ve ita etmek suçunu işlediğinden bahisle açılan dava sonunda; sanığın, gerekli kontrolleri yapmadan görev kâğıtlarını ve akaryakıt sarfıyla ilgili belgeleri imzalamak ve üst makamlara göndermek suretiyle TCK’nın 257/2’nci maddesi kapsamında ihmal suretiyle memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyet kararı verildiği; 13.03.2008 tarihinde, 01.03.2008 – 13.03.2008 tarihleri arasındaki görev kâğıtlarında gidildiği belirtilen görevlerde kat edilen yol uzunluğu ile araçların kilometre saatlerindeki farklılaşma üzerinde karşılaştırmalı olarak yapılan incelemede; iki aracın kilometre saatlerindeki değişim ile görev kâğıtlarıyla gidildiği belirtilen yol uzunluğunun birbiriyle uyumlu olmadığının, araçların kilometre saatleri üzerindeki değişikliğin gidilen görevlerin uzunluğundan çok fazla olduğunun belirlendiği; 14.03.2008 tarihinde askerî araçların kilometre saatlerinin kontrolünde; 771040 plakalı aracın kilometre saatinin numaratörüyle oynanmış olabileceği, 771050 plakalı askerî aracın kilometre saatinin bozuk ve numaratörüyle oynanmış olduğu tespitlerinin yapıldığı; 771050 plakalı askerî araca ait görev kâğıtlarında, sanki kilometre saati çalışıyormuş gibi bilgilere yer verildiği; Bilirkişi olarak görevlendirilen J.İk.Kd.Bçvş. H.B. tarafından görev kâğıtları, akaryakıt sarf imal ve istihsal belgeleri ve ilgili diğer belgeler üzerinde yapılan inceleme sonunda düzenlenen raporda; görev 387 kâğıtlarında yazılı kilometre saatlerinin ardışık olarak birbirini takip ettiği, onarım belgelerine göre araçların kilometre saatlerinin değişmediği, kilometre saatlerinde bir arızanın dahi tespit edilemediği, incelenen bütün kayıtların yönergelere uygun olduğu ve bunlara göre Hazine zararının olmadığı bilgilerine yer verildiği; Tanıklar G.K. ve Ş.T.’nin beyanlarında, aracın kilometre saatinin çalışmadığı ve bu konuyu sanığa bildirdikleri; Ö.D. ve F.D.’nin beyanlarında, kilometre saatiyle oynandığı, gidilmeyen görevler için görev kâğıtları düzenlendiği, görev kâğıtlarına kilometre bilgilerinin farklı olarak yazıldığı; H.G., F.B. ve F.Ç.’nin, J.Bçvş.T.D.'nin şahsi aracına askerî araçlara ait benzin koyduğu hususunda görgüye veya duyuma bağlı bilgileri olduğu doğrultusunda beyanlarda bulundukları; anlaşılmaktadır. Dosyada mevcut kanıtlara göre; sanığın, J.Bçvş. T.D.'nin işlediği iddia ve kabul olunan; Birliğe ait askerî araçların görev kâğıtlarını göreve gidiş ve gelişlerindeki gerçek kilometrelere göre değil, yapılan akaryakıt sarfiyatına uygun düşecek şekilde aylık olarak tanzim etmek, kilometre saati bozuk Kartal aracının kilometre saatini faalmiş gibi görev kâğıtlarına işlemek, araçların kilometre saatlerinin pres yerlerinden açılmak suretiyle numaratörleri ile oynanması için emir vermek ve görev kâğıtlarında yer alan tüm bilgiler üzerinde gerçek durumu yansıtmayacak şekilde oynama yapılmasını sağlamak ve aslında gidilmeyen görevler için görev kâğıdı düzenletmek eylemleriyle bir ilgisinin ve bilgisinin bulunmadığı, bu eylemlerin işlenmesi bakımından J.Bçvş. T.D. ile işbirliği hâlinde olmadığı ve buna ilişkin hiçbir kanıt bulunmadığı; buna karşılık, görev kâğıtlarını ve akaryakıt sarfıyla ilgili belgeleri gerekli kontrolleri yapmadan imzaladığı ve üst makamlara gönderdiği; Askerî Mahkeme ve Daire tarafından da sanığın eyleminin bu şekilde kabul edildiği görülmektedir. İhmal suretiyle memuriyet görevini kötüye kullanmak suçu TCK’nın 257’nci maddesinin ikinci fıkrasında: “Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” hükmü yer almaktadır. Suçun oluşumu için görev gereklerinin yapılmasında ihmal veya gecikme gösterilmesi zorunlu bir unsur olmakla birlikte başlı başına yeterli değildir. Ayrıca, bu ihmal veya gecikmeden dolayı; - kişilerin mağduriyetine sebep olma 388 - kamunun zararına sebep olma - kişilere haksız bir menfaat sağlama koşullarından birisinin mutlaka gerçekleşmesi gerekmektedir. Madde gerekçesinden, kamu zararıyla ifade edilenin ekonomik bir zarar olduğu anlaşılmakta; uygulama da, aynı doğrultuda yerleşmiş bulunmaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2005 tarihli ve 2005/110159 E.K. sayılı kararında da açıklandığı üzere; neden olunan zarar miktarının mutlaka belirlenmiş olmasına gerek olmayıp; ekonomik zarara neden olunduğunun kanıtlanmış olması yeterli bulunmaktadır. Değerlendirme Bu açıklamalar kapsamında, sanığın kabul edilen, görev kâğıtlarını ve akaryakıt sarfıyla ilgili belgeleri gerekli kontrolleri yapmadan imzalamak ve üst makamlara göndermek eylemi değerlendirildiğinde; bu belgelerin Birlikte mevcut araçlar için verilmiş olan akaryakıtın usulüne uygun olarak sarf edildiğine ilişkin belgeler olduğu, bunların gerçeğe aykırı olarak düzenlenmiş olması hâlinde, esasen sarf edilmemiş olan akaryakıtın zimmet tutarından düşülmesi sonucu başka maksatlar için kullanılma olasılığı bulunduğu; incelenen kanıtlar kapsamında akaryakıt sarfiyatının gerçeğe aykırı belgelerle yapıldığında ve miktarı belirlenemeyen miktardaki akaryakıtın haksız şekilde sarf edilmiş olduğunda kuşku bulunmadığı, 01.03.2008 – 13.03.2008 tarihleri arasındaki görev kâğıtlarında gidildiği belirtilen görevlerde iki aracın kilometre saatlerindeki değişim ile görev kâğıtlarıyla gidildiği belirtilen yol uzunluğunun birbiriyle uyumlu olmadığının ve araçların kilometre saatleri üzerindeki değişikliğin gidilen görevlerin uzunluğundan çok fazla olduğunun belirlenmiş olmasının bunun açık bir göstergesi olduğu, kaldı ki bir miktar akaryakıtın özel araçlara konulduğu doğrultusundaki beyanların dikkate alınması gerektiği; bilirkişinin yaptığı incelemenin usule aykırı olarak düzenlenmiş belgelere dayanmakta olması nedeniyle kamu zararının olup olmadığı konusunda bir anlam ifade etmediği; miktarı belirlenememekle birlikte, sanığın eylemleri sonucu kamu zararına neden olduğunun açık olduğu sonuç ve kanaatine varılmaktadır. Dolayısıyla, sanığın eyleminin ihmal suretiyle memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu anlaşıldığından, Dairenin bu hükümle ilgili bozma kararının kaldırılmasına ve diğer yönlerden temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir. 389 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 296 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/94 K.Nu. : 2012/90 T. : 28.06.2012 ÖZET Bir tutuklunun pansumana götürülmesini engellemek maksadıyla sanıkların yangın çıkartmaları, kapıları tekmelemeleri, koğuştaki tutuklu ve hükümlüleri zorla toplayıp bağırtmaları, ellerine verdikleri malzemelerle gürültü çıkartmaları, pencereleri, televizyonu ve sandalyeleri kırmaları, nöbetçi heyeti tarafından kendilerine isyanı sona erdirmeleri yönünde yapılan müteaddit ikazlara rağmen “Savcı gelsin, biz terörist miyiz, yemeklerimiz soğuk geliyor” diyerek bağırmaları, ayaklanmadan önce bazı sanıkların “isyan ettikten sonra her şey düzeliyor, rahat ediliyor, tek tip kıyafet giyilmiyor, cezaevi müdürü de adam ediliyor, gardiyanlar içeri giremiyor ve yemekler düzeliyor” gibi sözler kullanarak diğer tutuklu ve hükümlüleri isyana teşvik etmeleri, cezaevi personelinin amirlik veya üstlük nüfuzlarına karşı değil, askerlik hizmet ve gereklerinin dışında olan hükümlülük veya tutukluluk sıfatlarından kaynaklanıp; cezaların infaz edilmekte olduğu kurumsal yapıya ve işleyişine yönelik olması nedeniyle, eylemlerinin, toplu olarak ayaklanma suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların eylemlerinin ASCK’nın 100 ve devamı maddelerinde düzenlenen askerî isyan ve askerî isyana ön ayak olmak suçunu mu, yoksa 5237 sayılı TCK’nın 296’ncı maddesinde düzenlenen hükümlü ve tutukluların toplu olarak ayaklanması suçunu mu oluşturduğu, buna bağlı olarak yargılama görevinin Askerî Mahkemeye mi, Adliye Mahkemesine mi ait olduğunun belirlenmesine ilişkindir. Daire; olay tarihinde tutuklu veya hükümlü de olsalar askerî şahıs oldukları hususunda şüphe bulunmayan sanıkların, arkadaşları J.Er 390 E.Ç.’nin pansumana götürülmesine engel olmak için cezaevi gardiyanlarının, nöbetçi heyetinin ve Cezaevi Müdürünün ikaz ve müdahalelerine rağmen gürültü, patırtı ile alenen bir araya gelip, bağırmak, yangın çıkartmak, kapılara tekme ile vurmak, televizyon, masa ve sandalyeleri kırmak şeklindeki eylemlerinin ASCK’nın 100 ve devamı maddelerinde düzenlenen askerî isyan ve askerî isyana ön ayak olmak suçunu oluşturduğunu kabul ederken; Başsavcılık; sanıkların eylemlerinin, Devletin zor kullanma (Hürriyetten yoksun bırakma) yetkisini zedelemeye veya ortadan kaldırmaya yönelik olduğunu, TCK’da düzenlenen hükümlü ve tutukluların ayaklanması suçunu oluşturduğunu, sanıklardan bazılarının hâlen, bazılarının suç tarihlerinde askerliğe elverişli olmadıklarını, yargılamanın Adliye Mahkemesinin görevine girdiğini, mahkûmiyet hükümlerinin görev yönünden bozulması gerektiğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Dava dosyasındaki delillerden; hükümlü veya tutuklu olarak …Komutanlığı Askerî Ceza ve Tutukevinde bulunan sanıkların, kendisini jiletle kesmek suretiyle yaralamasını müteakip tedavisi yapılan ancak ertesi gün pansumana gitmek istemeyen tutuklu J.Er E.Ç.’nin pansumana götürülmesine engel olmak amacıyla, B Bloktaki koğuşta kendilerini jiletleyip, malzemeleri kırıp dökmeleri ve yangın çıkararak cezaevine zarar vermeleri, A Blokta kalan tutukluları toplayarak isyan çıkacağını, herkesin bu isyana katılacağını, katılmayanlara da günlerini göstereceklerini söylemek, isyana katılmak istemeyen tutuklu ve hükümlüleri cebir ve tehdit kullanarak A Blok Yemekhanesinde toplamak, çeşitli kesici aletler kullanarak kendilerine zarar vermek, isyana katılmak istemeyen tutuklu ve hükümlülerin ellerine kaşık ve kepçe vererek, demir kapı ve masalara vurmaları ve bağırmaları için baskı yapmak, yemekhanede bulunan televizyon, masa, sandalye ve cezaevi pencerelerini kırmak, yemekhanede bulunan masa üzerine çıkarak “Savcı gelsin, biz terörist miyiz, yemeklerimiz soğuk geliyor” şeklinde pencereden dışarıya bağırmak şeklinde eylemleri işledikleri anlaşılmakta olup, bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 21.01.2010 tarihli ve 2010/2-2 sayılı kararında da belirtildiği üzere; Sanıkların eylemleriyle ilgili olabilecek tutuklu veya hükümlülerin toplu olarak ayaklanması suçu ve askerî isyan suçunun unsurlarının incelenmesinde yarar bulunmaktadır. 391 ASCK’nın 100’üncü maddesinde askerî isyan suçu birden ziyade askerî şahsın gürültü, patırtı ile veya alenen toplanarak bir amire veya mafevke itaatsizliğe veya mukavemet veya fiilen taarruza birlikte kalkışmaları şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre; iki veya daha ziyade askerî şahsın, gürültü ve patırtı ile alenen toplanarak müşterek bir kast ve arzu içerisinde bir amire veya üste itaatsizliğe veya mukavemete veya fiilen taarruza birlikte teşebbüs etmeleri, suçun oluşumu için zorunlu unsurlardır. İtaatsizlik, mukavemet veya fiilen taarruz amacına yönelik anlaşma veya birleşme önceden olabileceği gibi sonra da gerçekleşebilir. Ancak, bu amaca yönelik ortak arzu ve kastın haricen anlaşılabilir olması da gerekir (Rıfat TAŞKIN, ASCK Şerhi, 8’inci Bası, Sayfa 187-190; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 19.09.1996 tarihli, 1996/126-119; 05.03.1998 tarihli, 1998/36-37 E.K. sayılı kararları). Askerî isyan suçu ASCK’nın Üçüncü Babındaki “Askerî İtaat ve İnkıyadı Bozan Suçlar” başlıklı Beşinci Faslında düzenlenmiştir. Maddenin bulunduğu fasıl ve düzenleniş şeklinden de anlaşılacağı üzere, madde ile korunmak istenen hukuki menfaat; bir amir veya üstün hiyerarşik yapı nedeniyle haiz olduğu emretme salahiyeti üstlük / amirlik nüfuzu ve otoritesidir. Maddede birden çok askerî şahsın bir amir veya mafevke yönelik olarak; itaatsizliğe veya mukavemet veya fiilen taarruza birlikte kalkışmaları şeklindeki eylemler askerî isyan suçu sayılarak cezai yaptırıma bağlanmıştır. Mülga 765 sayılı TCK’nın 304’üncü maddesiyle düzenlenen cezaevi idaresine karşı ayaklanma suçu, 5237 sayılı TCK’nın 296’ncı maddesinde hükümlü veya tutukluların toplu olarak ayaklanması suçu adı altında düzenlenmiş olup, bu suçun oluşabilmesi için sanıkların hükümlü veya tutuklu olması, bunların toplu şekilde ayaklanması, ayaklanmanın üçten fazla kişi tarafından gerçekleştirilmesi ve suç kastıyla hareket edilmesi unsur olarak aranmaktadır. Hükümlü veya tutukluların toplu olarak ayaklanması suçunda, Devletin egemenliğinin doğal uzantısı olan yargılama, cezalandırma ve cezayı infaz etme (zor kullanma) yetkileri koruma altına alınmış ve bu yetkilerin kullanılmasını engellemeye yönelik eylemler suç sayılarak cezai yaptırıma bağlanmıştır. TCK’nın 296’ncı maddesinde bir kişiye yönelik koruma değil, kurumsal bir otoriteye yönelik hukuk dışı eylemlerin cezalandırılması söz konusudur. Askerî ceza ve tutukevinde tutuklu ve hükümlü olan sanıkların; meşru veya gayrimeşru bazı taleplerini karşılamaya yönelik olarak veya cezaevi idaresinin, kendilerince mevzuat dışı olarak gördükleri bazı uygulamalarına son vermek amacıyla giriştikleri eylemlerdeki tipiklik, bu 392 eylemlerin cezaevi idaresinde görevli personelin amirlik veya üstlük nüfuzlarına yönelik olmayıp, cezalarının infaz edilmekte olduğu kurumsal yapıya karşı itaatsizlik niteliğindedir. Somut olayda, bir tutuklunun pansumana götürülmesini engellemekten bahisle sanıkların yangın çıkartmaları, kapıları tekmelemeleri, koğuştaki tutuklu ve hükümlüleri zorla toplayıp bağırtmaları, ellerine verdikleri malzemelerle gürültü çıkartmaları, pencereleri, televizyonu ve sandalyeleri kırmaları, nöbetçi heyeti tarafından kendilerine isyanı sona erdirmeleri yönünde yapılan müteaddit ikazlara rağmen “Savcı gelsin, biz terörist miyiz, yemeklerimiz soğuk geliyor” diyerek bağırmaları sabit olup, ayaklanmadan önce bazı sanıkların “isyan ettikten sonra her şey düzeliyor, rahat ediliyor, tektip kıyafet giyilmiyor, cezaevi müdürü de adam ediliyor, gardiyanlar içeri giremiyor ve yemekler düzeliyor” gibi sözler kullanarak diğer tutuklu ve hükümlüleri isyana teşvik etmeleri, cezaevi personelinin amirlik veya üstlük nüfuzlarına karşı değil, askerlik hizmet ve gereklerinin dışında olan hükümlülük veya tutukluluk sıfatlarından kaynaklanıp; cezaların infaz edilmekte olduğu kurumsal yapıya ve işleyişine yönelik olması nedeniyle, eylemlerinin; toplu olarak ayaklanma suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Kurulumuzca, sanıklarının eylemlerinin vasfının belirlenmesinden sonra görev konusunun incelenmesine geçilmiştir. 353 sayılı Kanun’un “Genel görev” başlıklı 9’uncu maddesi; “Askerî mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ile, bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.” hükmünü içermektedir. [12.9.2010 tarihindeki referandumla kabul edilerek yürürlüğe giren 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 15’inci maddesiyle, Anayasa’nın 145’inci maddesinin birinci fıkrasında yapılan değişiklikle, 353 sayılı Kanun'un 9’uncu maddesindeki asker kişilerin askerî mahalde işledikleri suçlarla ilgili yargılama yapma görevinin askerî mahkemelere ait olduğuna ilişkin kısmı, üst norm niteliğindeki Anayasa hükmü ile örtülü (zımni) olarak kaldırılmış; Anayasa Mahkemesinin 26.6.2012 tarihli ve 28335 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 15.3.2012 tarihli ve 2011/30 Esas sayılı kararıyla da Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş bulunmaktadır.] Sanıkların eylemlerine uyan TCK'nın 296’ncı maddesinde yazılı “hükümlü veya tutukluların ayaklanması” suçunun, askerî bir suç 393 olmaması, asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işlenmemiş olması ve suçun askerî mahalde işlenmiş olması hâlinin de 353 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesinde düzenlenen görev tanımı kapsamından çıkarılmış bulunması karşısında, sanıklarla ilgili davaya bakma görevi Askerî Yargı yerine ait olmadığı gibi; 353 sayılı Kanun’un 12’nci maddesi hükmüne göre, askerî mahkemelere ve adliye mahkemelerine tabi kişiler tarafından bir suçun müştereken işlenmesi hâlinde, eğer suç Askerî Ceza Kanununda yazılı olmayan bir suç ise sanıkların yargılanmalarının adliye mahkemelerine ait olması nedeniyle, kovuşturma aşamasında suç tarihlerini kapsayacak şekilde askerliğe elverişsiz olduğu, diğer bir ifadeyle suç tarihinde asker kişi olmadığının tespit edilmesi nedeniyle adliye mahkemelerine tabi olduğu anlaşılan sanık E.Ç. ile müştereken suç işlemiş olan asker kişi diğer tüm sanıklarla ilgili, unsurları ve cezası Türk Ceza Kanunu’nun 296’ncı maddesinde yazılı suçla ilgili davaya bakma görevinin, bu nedenle dahi Adli Yargı yerine ait olduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılığının itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına ve mahkûmiyet hükümlerinin suç vasfına bağlı görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 394 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 318 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/103 K.Nu. : 2012/107 T. : 11.10.2012 ÖZET Sanığın eyleminin, 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun’un Geçici 1’inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi amacıyla, mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın sarf ettiği sözlerin yayın yoluyla halkı askerlikten soğutmak suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Daire; sanığın, sarf ettiği sözlerin ifade özgürlüğü kapsamında kaldığını, bu nedenle müsnet suçun oluşmadığını kabul ederken; Başsavcılık; yayın yoluyla halkı askerlikten soğutmak suçunun sübuta erdiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Kurulumuzda, itiraza konu olan uyuşmazlığın irdelenmesine geçilmeden önce, 05.07.2012 tarihli ve 28344 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı “Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkındaki Kanun” çerçevesinde, sanığa atılı suçun bu kanun kapsamında olup olmadığı incelenmiştir. 395 6352 sayılı “Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkındaki Kanun’un geçici 1’inci maddesinin birinci fıkrasında “31.12.2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adli para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı; a) Soruşturma evresinde, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun’un 171’inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine, b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine, c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükümlerinin infazının ertelenmesine karar verilir.” denilmektedir. Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde; …K.lığı emrinde askerlik hizmetini ifa eden ve 12.08.2009 tarihinde yirmi gün izinli olarak birliğinden ayrılan sanığın, Ağustos ayı sonunda, … Haber Ajansı muhabiri M.E.S.’ye, emrinde görev yaptığı açık birlik adresini de belirterek beyanat verdiği ve bu beyanatının 31.08.2009 tarihinde adı geçen Ajansın internet üzerinden yayın yapan sitesinde, “Kışlada Kürt askerlere ölüm tehdidi” başlığıyla yayımlandığı, sanığın, bu beyanatta yer alan, askerlik hizmetini yapan yükümlülerden belirli bir etnik kökene mensup olanlara baskı yapıldığı, hakaret edildiği, tercih edilmeyecek görevlerin özellikle verildiği ve bunların neticesinde intihar olayları ile firar eylemlerinin yaşandığı şeklinde özetlenebilecek sözlerinin, bir bütün olarak değerlendirildiğinde, belirli bir etnik kökenden gelen vatandaşların Türk Silahlı Kuvvetlerinde silah altına alınmalarını müteakiben karşılaşacakları (sözde) olumsuz hâl ve şartlar ile bunların olası sonuçlarını tarif ettiği, dolayısıyla askerlik hizmetinin yerine getirilmemesi konusunda ve askerlik hizmetinden soğutacak etkinlikte telkin ve tavsiye niteliğinde bulunduğu, böylece yayın yoluyla halkı askerlikten soğutmak suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açıldığı ve Askerî Mahkemece, atılı suçu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 58’inci maddesinin atfı ile TCK’nın 318/1, 318/2 ve 62/1’inci maddeleri gereğince yedi ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. Buna göre, sanığa yüklenen suçun tarihi, işlenme yöntemi ve temel şekli itibarıyla gerektirdiği cezanın süresine göre; hükümden sonra 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi 396 Hakkındaki Kanun’un geçici 1’inci maddesi kapsamında kaldığı ve anılan maddenin birinci fıkrasının “b” bendinde yer alan, “Kovuşturma evresinde kovuşturmanın ertelenmesine karar verilir” şeklindeki düzenleme karşısında, sanığın hukuki durumunun, bu kanun kapsamında yeniden değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, Başsavcılığın itirazına atfen Daire kararının kaldırılmasına ve mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 397 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad.134 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.Nu. : 2012/0010 K.Nu. : 2012/0008 T. : 11.01.2012 ÖZET Sanığa ait dizüstü bilgisayarın incelenmesi konusunda hâkim kararı bulunmadığı gibi, başka bir soruşturma nedeniyle sorgulanması sırasında rıza göstermiş olmasının CMK’nın 134’üncü maddesinde aranan hâkim kararı olması şartının aranması zorunluluğunu ortadan kaldırmayacağından, sanığın şahsi bilgisayarındaki arama, el koyma ve imaj alma işleminin hukuki dayanaktan yoksun olması karşısında, dava konusu olayın ispatı bakımından önem taşıyan bir delil niteliğindeki sanığın şahsi bilgisayar hard diskinin teknik inceleme sonuç raporunun, kanuna ve hukuka aykırı şekilde elde edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Askerî Mahkemece; sanığın 25.12.2008 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddia edilerek kamu davası açılmış ise de; yapılan yargılama sonucunda, atılı suçun unsurları itibariyle oluşmadığı kanaatine varıldığından, sanığın beraatına karar verilmiştir. Hüküm, Askerî Savcı tarafından, istihbarat sınıfına mensup olan sanığın verilen emirlere rağmen, askerî bilgi ve belgeleri kişisel bilgisayarında bulundurduğu, suçun unsurlarıyla oluştuğu, sanığın bilgisayarını incelenmek üzere rızasıyla teslim ettiği, herhangi bir hukuka aykırı delilin söz konusu olmadığı, sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği ileri sürülerek, temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; hükmün onanması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede; sanığa, şahsi taşınabilir bilgisayarların birlik içerisine ve karargâha getirilmeyeceği, taşınabilir bilgisayara kontrollü evrak işlenmeyeceği ve depolanmayacağı, bu bilgisayarlarda Hizmete Özel’den yüksek gizlilik dereceli bilgi işlenmeyeceği, içerisinde Hizmete Özel gizlilik derecesinde bilgi bulunan bilgisayarların yüksek risk taşıması nedeniyle, birlik, karargâh ve kurum dışına çıkartılmayacağı ve 398 İnternet bağlantısı yapılmayacağına ilişkin emirlerin daha önceden tebliğ edilmiş olduğu, sanığın, 25.12.2008 tarihinde ...K.lığınca yürütülen bir soruşturma nedeniyle sorgulanması sırasında, rızası ile, kişisel bilgisayar kasasının teknik incelemeye alındığı ve bilgisayarında bazı askerî bilgi ve belgelerin bulunduğunun tespit edildiği, maddi olgular olarak, dosya kapsamındaki kanıtlardan anlaşılmaktadır. ASCK’nın 87/1’inci maddesinin birinci cümlesinde yazılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, amir tarafından verilmiş bir emrin bulunması, emrin konusunun hizmete ilişkin olması, bu hizmet emrinin suçun faili olan ast yönünden özelleştirilerek somut hale getirilmesi ve fail astın emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket ederek emri hiç yerine getirmemesi gerekmektedir. Diğer yandan, CMK’nın 134'üncü maddesinde; bilgisayar, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma işleminin savcının istemi üzerine hâkim tarafından verilecek karar ile mümkün olabileceği düzenlenmiştir. Ayrıca, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 17’nci maddesinde; bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması hâlinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verileceği belirtilmektedir. Dava konusu olayda, sanığa ait dizüstü bilgisayarın incelenmesi konusunda hâkim kararı bulunmadığı gibi, sanığın rızasının olmasının CMK’nın 134'üncü maddesinde aranan hâkim kararı olması şartının aranması zorunluluğunu ortadan kaldırmayacağı, kaldı ki somut olayda sanığın dış dünyaya yansıyan “Rızasının” gerçekten onun iradesi ürünü olduğu hususunun “Dz.6'da bulunan tutanak içeriğine vakıf değildim. Bu tutanağı imzalamadan önce on dört saat kadar zemini ıslak soğuk bir odada resmi kıyafetim olduğu hâlde bekletildim. Daha sonra yanlış hatırlamıyorsam on beş-yirmi dakika kadar süren yoğun bir sorgulamaya tabi tutuldum. Zaman kavramını kaybetmiştim.” şeklindeki ifadesi karşısında şüpheli kaldığı; bu nedenle, dava konusu bilgilerin bulunduğu sanığın şahsi bilgisayarındaki arama, el koyma ve imaj alma işleminin hukuki dayanaktan yoksun olduğu, Anayasanın 38/6'ncı maddesinin “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez,” CMK’nın 206/2-a maddesinin “(2) Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur: a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse”, 217/2'nci maddesinin “Yüklenen suç, hukuka uygun bir 399 şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” hükümleri karşısında, dava konusu olayın ispatı bakımından önem taşıyan bir delil niteliğindeki sanığın şahsi bilgisayar hard diskinin teknik inceleme sonuç raporunun, kanuna ve hukuka aykırı şekilde elde edildiği anlaşılmıştır. Kaldı ki, sanığın, dava konusu bilgi ve belgeleri kişisel ve mesleki gelişimi için; Mart 2007 tarihinde …..Meslek Yüksek Okulunda kurs gördüğü sırada, Tğm. S.C.’den işine yarayabileceğini düşünerek aldığı ve eğitim amacıyla yararlandığı, daha sonra da bilgisayarından sildiği yönündeki beyanları, teknik inceleme neticesinde, sanığın bu bilgileri herhangi bir ortamda paylaştığının tespit edilemediği, dinlenen bilirkişilerin, sanığın şahsi bilgisayarında bulunan askerî dokümanların eğitime yönelik bilgiler içerdiği ve gizlilik derecesi taşımadığı şeklindeki mütalaası, devletin güvenliği, iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgi içermediği hususları bir arada değerlendirildiğinde; sanığın bilgisayarında hukuka aykırı şekilde yapılan arama, el koyma, imaj alma işlemi neticesinde ele geçirilen ve sanığın ikrarı nedeniyle, hukuka aykırı delilden bağımsız olarak maddi unsur açısından sübut bulduğunun kabul edilebileceği düşünülen eylemde, sanığın atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunu işleme kastının mevcut olduğu her türlü şüpheden uzak, somut bir şekilde ortaya konulamadığından, unsurları itibariyle oluşmayan atılı suçtan sanığın beraatine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmadığından, Askerî Savcının kabule değer görülmeyen temyiz istemi reddedilerek, beraat hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 400 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad.135 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.Nu. : 2012/1295 K.Nu. : 2012/1188 T. : 21.11.2012 ÖZET İletişimin tespiti, şüphelinin veya sanığın kimlerle, ne zaman, hangi baz istasyonları üzerinden, hangi aralıklarla ve ne sıklıkla iletişim kurduğunun saptanması anlamına gelmekte olup, dinleme ve kaydetme anlamlarına gelmemektedir. Kanun yararına bozma istemine konu edilen olay bakımından, bu aşamada ortaya konulması gereken husus ise, soruşturma dosyası kapsamında verilen duruşmasız işlere ait karara konu geçmişe doğru iletişimin tespitinin, üç aylık süre sınırına tabi olup olmadığıdır. İletişimin denetlenmesinden ziyade, delil elde edilmesi amacına yönelik olarak iletişiminin tespitine karar verildiği, delil toplama niteliğindeki bahse konu kararın usul ve esas bakımından hukuka uygun olduğu, ayrıca suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin var olduğu ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmadığı anlaşıldığından iletişimin tespitine ilişkin kararın hukuka uygun olduğu kabul edilmiştir. Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 20.07.2012 tarihli, 2012/337 İd. Evrak ve 2012/239 Müt. karar sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile; soruşturmaya konu suçların örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan olmadıkları, şüphelinin HTS kayıtlarının kanunda belirtilen toplam altı aylık (Üç ay+üç aylık) süreyi aşacak şekilde talep edildiği, bu nedenle Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının söz konusu karara yaptığı itirazın usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle, yapılan itirazın kabulüne karar verilmiştir. Millî Savunma Bakanlığının 15.10.2012 tarihli, MAİY.:9010-424712(31-73-12)/As.Adlt.İşl. Rap.Tet. ve İşl.Ş. sayılı yazısında; Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 19.06.2012 tarihli, 2012/412 İd. Sayı No. ve 2012/277 Müt. karar sayılı duruşmasız işlere ait kararına karşı yapılan itirazın kabulüne ilişkin, Hava Kuvvetleri 401 Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 20.07.2012 tarihli, 2012/337 İd. Evrak ve 2012/239 Müt. karar sayılı duruşmasız işlere ait kararının bozulması için, 353 sayılı Kanun’un 243’üncü maddesi gereğince Askerî Yargıtay Başkanlığına başvurulması, bu açıklamalar ışığında, soruşturma dosyası kapsamında verilen duruşmasız işlere ait karara konu iletişimin tespitinin, geçmişe doğru tespit niteliğinde olduğundan, üç aylık süre sınırına tabi olmadığı, iletişimin tespitinin başlangıcına dair tarihin soruşturma dosyasındaki deliller ile uyumlu olduğu, söz konusu kararın usul ve esas bakımından hukuka uygun olduğu, bu itibarla söz konusu karara karşı yapılan itirazın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmesinin kanuna aykırılık oluşturduğu değerlendirilerek, kararın bozulması amacıyla, 353 sayılı Kanun’un 243’üncü maddesi gereğince, Askerî Yargıtay Başkanlığına başvurulması için Askerî Yargıtay Başsavcılığından istemde bulunulduğu ve Başsavcılıkça bu istemin aynen iletildiği görülmektedir. Yapılan incelemede; ...Uzm.Erbaş Ş.Md.lüğünde yürütülen yurt dışı geçici görevlendirme işlemleri ile ilgili olarak, bazı personel tarafından bir kısım uzman erbaş hakkında gerçeğe aykırı sicil güncellemeleri ve takdir belgesi girişleri yapıldığının tespit edilmesi üzerine başlatılan soruşturma kapsamında, Askerî Savcılığın 19.06.2012 tarihli yazısı ile yaptığı talep üzerine, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 19.06.2012 tarihli, 2012/412 İd. Sayı No. ve 2012/277 Müt. karar sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile; şüpheli P.Kd.Bçvş. Z.K.’nin kullandığı iki adet cep telefonu numarası ile ilgili olarak, CMK’nın 135’inci maddesi gereğince, 01.01.2011-11.06.2012 tarihleri arasındaki iletişimin tespitine karar verildiği, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının 04.07.2012 tarihli yazısı ile; üç ayı aşacak şekilde hedef numaraların iletişiminin tespitinin istendiği, yetkili ve görevli hâkim tarafından verilmiş süre uzatımına dair herhangi bir kararın da bulunmadığı gerekçesiyle, söz konusu kararın CMK’nın 268’inci maddesi gereğince düzeltilmesine karar verilmesi hususunda değerlendirilmesi, şayet itiraz nedenleri yerinde görülmediği takdirde, dilekçenin itirazı incelemeye yetkili mercie gönderilmesinin talep edildiği, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının yazısı üzerine, itirazın incelenmesi amacıyla, soruşturma dosyasının gönderildiği Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 20.07.2012 tarihli, 2012/337 İd. Evrak ve 2012/239 Müt. karar sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile; soruşturmaya konu suçların örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan olmadıkları, şüphelinin HTS kayıtlarının kanunda belirtilen toplam altı aylık (Üç ay+üç ay) süreyi aşacak şekilde talep 402 edildiği, bu nedenle Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının söz konusu karara yönelik olarak yaptığı itirazın usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle, itirazın kabulüne karar verildiği, ...Askerî Savcılığının 25.07.2012 tarihli yazısı ile; Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesinin bahse konu kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, kanun yararına bozma yoluna başvurulmasının talep edildiği, dosya kapsamındaki kanıtlardan anlaşılmaktadır. Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’in 4/f maddesine göre, iletişimin tespiti; iletişimin içeriğine müdahale etmeden, iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri ifade etmektedir. İletişimin tespiti, şüphelinin veya sanığın kimlerle, ne zaman, hangi baz istasyonları üzerinden, hangi aralıklarla ve ne sıklıkla iletişim kurduğunun saptanması anlamına gelmekte olup, dinleme ve kaydetme anlamlarına gelmemektedir. Doktrinde; iletişimin tespiti tedbirine başvurulmasında, CMK’nın 160 ve 161’inci maddelerinin değil, ancak aynı Kanun’un 135 ve 162’nci maddelerinin uygulanması gerektiği, zira bu hususun, kanun koyucunun ortaya koyduğu açık iradeden dolayı tereddütten uzak olduğu, CMK’nın 135’inci maddesinin üçüncü fıkrasında geçen üç aylık süreyi, geleceğe doğru yapılacak tespitler bakımından anlamak gerektiği, bu süreyi geriye doğru kayıtların incelenmesi bakımından üç ayla sınırlı tutmanın, bu delil elde etme yönteminin amacına ters düşeceği, iletişimin geçmişe doğru tespitine ilişkin süre sınırında, soruşturma ve kovuşturma başlatılmasına yol açan fiilin, icra hareketleri ile hazırlık hareketleri tarihlerinin esas alınması gerektiği yönünde görüşler ileri sürülmektedir (Örnek olarak, bakınız; Mehmet TAMÖZ ve Hüseyin KOCABEY, Türk Hukukunda Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan Önleme ve Adli Amaçlı İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı Görevlendirilmesi, Teknik Araçlarla İzleme, Ankara: Yaklaşım Yayıncılık, 2009, s.39-42,281-290.). Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenilmesi ve kayda alınması usul ve ilkeleri, CMK’nın 135’inci maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre; “Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet Savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda 403 alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet Savcısı kararını derhal hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet Savcısı tarafından derhal kaldırılır.” CMK’nın 135/6’ncı maddesinde de; bu kapsamda yapılacak dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin, ancak sayılan (Katalog) suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği düzenlenmiş, çıkarılan Yönetmelik ile de uygulamaya açıklık getirilmiştir. CMK’nın 135’inci maddesinde; bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, şüpheli veya sanık açısından bu yola müracaat edilebileceği, şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişiminin kayda alınamayacağı, verilecek kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresinin belirtilmesi gerektiği, tedbir kararının üç aylık bir süreyi kapsayacağı, sürenin bir defa uzatılabileceği, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkimin bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebileceği, dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin ancak fıkrada sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği, belirlenen esas ve usûller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı hüküm altına alınmıştır. Böylece, sınırlı olarak sayılan suçlarla ilgili olarak, yine sınırlı hâllerde iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi olanağı getirilmiştir. Özellikle dinleme kararına ilişkin olarak, Kanun’da yer alan şekle yönelik denetimi müteakip, dinleme kararı verilmesinin esasen hukuka uygun olup olmadığının, “Suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumu” kapsamında değerlendirilmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Bu değerlendirmeyi yapabilmek için, dinleme kararının verildiği aşamada soruşturma dosyasında hangi delillerin bulunduğunun ve bu tedbire neden başvurulduğunun ortaya konulması gerekmektedir. Burada en önemli husus, başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumudur. Bununla anlatılmak istenen, başka suretle delil elde edilmesinin beklenmemesi hâlidir. Diğer koruma tedbirleri 404 kullanılmak suretiyle delil elde edilebilmesi durumunda, bu tedbir uygulanamayacaktır. Yani, asıl tedbirlerle delil elde edilmesi mümkün iken, dinleme tedbirinin kullanılması sonucu elde edilen deliller hükmün tesisinde kullanılamayacaktır. Görüldüğü üzere, “Başka suretle delil elde edilmesi olanağının bulunmaması” koşulu, önceden belirli bir varsayıma dayanılmasını gerektirmektedir. Ancak, iletişimin denetlenmesi tedbirine karar vermeden önce, diğer tedbire başvurulmuş ve bundan sonuç alınmamış olması da gerekmez. Bunlara başvurulduğunda sonuç alınamayacağı konusunda bir beklentinin bulunması yeterlidir. Kaldı ki, Anayasanın; herkesin, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğuna ilişkin düzenleme içeren 20/1’inci maddesi, herkesin, haberleşme hürriyetine sahip olduğu ve haberleşmenin gizliliğinin esas olduğu hükümlerini içeren 22/1’inci maddesi ile, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin; “(1) Herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. (2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, birlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşulu ile söz konusu olabilir.” hükmünü içeren 8’inci maddesi birlikte dikkate alındığında, CMK’nın 135/6’ncı maddesinde sayılan ve katalog suçlar olarak da ifade edilen suçların, dinleme kararının verildiği aşamada söz konusu olup olmadığının, diğer bir deyişle katalog suçun işlendiği yönünde kuvvetli şüphe sebeplerinin var olup olmadığının araştırılması, haberleşme özgürlüğünün özünün korunması açısından önem kazanmaktadır. AİHM, Sözleşme’nin 8’inci maddesi ile ilgili açılan davalarda üç kriteri dikkate almaktadır: 1- Müdahale kanunlara uygun mudur? 2- Meşru bir amacı var mıdır? 3- Demokratik toplumda gerekli midir? AİHM’nin kararlarında da vurgulandığı üzere, telekomünikasyon araçlarıyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirine, “Ancak demokratik kurumları korumak bakımından mutlak zorunluluk bulunması koşuluyla ve kanuna uygun olarak” başvurulabilir. AİHM, 04.05.2000 tarihli Rotaru-Romanya davasında, ulusal kanunlarda aşağıdaki konuların belirtilmesi gerektiğini belirtmiştir: 1-Ne tür bilgilerin kaydedilebileceği, 405 2-Hakkında bilgi toplama ve saklama gibi gözetim önlemlerinin alınabileceği insan kategorileri, 3-Bu tür önlemlerin hangi şartlarda alınabileceği, 4-İzlenecek yöntem. Bunun sonucu olarak da tedbirin uygulama alanına girecek suçların sınırlı tutulması zorunludur. Avrupa ülkelerinde, bu tedbire başvurmak için; 1-Belirli suçları içeren bir suç katalogu oluşturarak, bu fiillerden dolayı denetleme (Almanya, ABD ve Hollanda), 2-Failin işlediği suç nazara alınarak verilmesi muhtemel cezaya göre denetleme (Fransa), 3-Fiilin ağırlığına bakılarak denetleme (İngiltere ve İsviçre) gibi, üç farklı kriter göz önünde bulundurularak düzenlemeler yapılmıştır. Soruşturmaya konu edilen eylemler açısından elde edilen ve delil niteliğine dönüşmüş iletişim kayıtlarının, CMK’nın 135’inci maddesinde öngörülen yönteme göre elde edilmesi gerekmektedir. Burada önemli olan delil araştırmasındaki doğruluk ve bunların kötüye kullanılmamasıdır. Kanun yararına bozma istemine konu edilen olay bakımından, bu aşamada ortaya konulması gereken husus ise, soruşturma dosyası kapsamında verilen duruşmasız işlere ait karara konu geçmişe doğru iletişimin tespitinin, üç aylık süre sınırına tabi olup olmadığıdır. Soruşturma evresi sonunda, birden fazla rüşvet almak, bilişim sistemine veri yerleştirmek ve sistemdeki verileri değiştirmek, rüşvet vermek, ihmal suretiyle görevi kötüye kullanmak suçlarından dolayı, örgüt yapılanması içerisinde olmayan, şüphelinin de aralarında bulunduğu çoğu tutuklu, toplam onaltı personel hakkında kamu davası açılmıştır. Şüpheli hakkında ayırma kararı verilerek, genişletilen soruşturmaya konu suç rüşvet almak olarak belirlenmiş olup, alınan duyumlar ve edinilen kanaatler üzerine, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması da gözetilerek, eylemlerin ve irtibatların ortaya çıkarılması amacıyla, CMK’nın 135’inci maddesi gereğince, iletişimin tespiti yoluna gidilmiştir. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Askerî Savcılığın talebinde yüklenen suç “Rüşvet almak” olarak belirtilmiş; Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 19.06.2012 tarihli, 2012/ 412 İd. Sayı No. ve 2012/277 Müt. karar sayılı duruşması işlere ait kararında da, “Rüşvet suçunu işlediğine ilişkin kuvvetli şüphenin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması nedeniyle” 406 şüphelinin kullandığı bildirilen iki cep telefonunun, CMK’nın 135’inci maddesi gereğince telekomünikasyon yoluyla üç ay süreyle iletişiminin tespitine karar verilmiştir. Dosya kapsamından, iletişimin tespitinin başlangıcına dair tarihin soruşturma dosyasındaki deliller ile uyumlu olduğu, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 19.06.2012 tarihli, 2012/ 412 İd. Sayı No. ve 2012/277 Müt. karar sayılı duruşması işlere ait kararında, iletişimin denetlenmesinden ziyade, delil elde edilmesi amacına yönelik olarak iletişiminin tespitine karar verildiği, delil toplama niteliğindeki bahse konu kararın usul ve esas bakımından hukuka uygun olduğu, ayrıca suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin var olduğu ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, iletişimin tespiti kararı hukuka uygun olduğundan, bu karara yapılan itirazın reddine karar verilmesi gerekirken, Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 20.07.2012 tarihli, 2012/337 İd. Evrak ve 2012/239 Müt. Karar sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile, itirazın kabulüne karar verilmesi hukuka aykırı görülmüş ve kanun yararına bozma isteminin kabulüne karar verilmiştir. 407 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 147, 191, 213 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/69 K.Nu. : 2012/69 T. : 17.05.2012 ÖZET 1) Kendilerine susma hakları hatırlatılan ve susma hakkını kullandıklarına dair bir beyanda bulunmayan sanıkların, suçlandıkları olayın oluş ve gelişimine ilişkin Askerî Mahkemede herhangi bir beyanda bulunmaksızın, soruşturma aşamasındaki ifadelerine atıfta bulunmaları, mahkeme tarafından da iddia konusu eylemin aydınlatılması açısından hiçbir soru yöneltilmemiş olması karşısında usule uygun sorgu yapıldığından söz edilemeyeceği, bu savunmalara dayanılarak hüküm kurulmasının, sanıkların savunma hakkını kısıtlayıcı nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır. 2) Mağdurun elinden yaralanması olayı ile ilgili olarak; sanıkların objektif ve somut tedbirleri alıp almadıkları, çamaşır makinesinin emniyet kilit sisteminin niye bulunmadığı, sanıkların görevlerinin ne olduğu ve eylemlerinin sonucu ile mağdurun yararlanması arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığı hususları; çözümü uzmanlık gerektiren, özel ve teknik bilgiye ihtiyaç duyulan hususlar olarak görüldüğünden, bu konularda deneyim sahibi bir bilirkişi heyeti teşkil edilerek görüşüne başvurulmaması noksanlık olarak görülmüştür. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; bozmaya uyan Askerî Mahkemenin, bozma kararında belirtilen bütün bozma sebeplerine göre işlem yapmasının gerekip gerekmediği ve sanıkların sorgularının usule uygun yapılıp yapılmadığına ilişkindir. Daire; sanıklardan ikisinin sorgularının usulüne uygun yapılmadığını, ayrıca bozma kararına uyulduktan sonra, bozma kararında belirtilen bilirkişinin kovuşturma aşamasında dinlenilmesiyle ilgili bozma nedenine uyulmamasını usule aykırı kabul ederken; 408 Askerî Mahkeme; 31.03.2010 tarihli bozma kararında belirtilen hatalı/noksan hususlardan hatalı görülenlerin düzeltildiğini, noksanlıkların tamamlandığını, ancak bilirkişi dinlemeye gerek görülmediğini, sanıkların sorgularının hukuka uygun olarak yapıldığını kabul ederek; Dairenin 13.04.2011 tarihli ve 2011/359-353 sayılı bozma kararına direnerek, sanıklar hakkında beraat hükümleri vermiştir. Beraat hükümlerinin direnme niteliğinde olduğu ve incelemenin Daireler Kurulunda yapılması gerektiği kabul edilerek, incelemeye geçilmiştir. Dosyadaki delillerden; … Ulş.Grnz.Hiz.Brl. mutfak bölümüne bağlı hamam kısmında çamaşırhane asıl sorumlusu olan mağdur P.Er C.K.’nin, 19.05.2008 tarihinde …Bölüğünün çarşaflarını yıkadıktan sonra, sıkma işlemine geçtiği sırada çamaşır sıkma makinesinin dengeli dönmemesi üzerine stop düğmesine bastığı, ancak dönmeye devam eden makinenin kapağını açarak ıslak çamaşırları sol eliyle içeri ittirmeye çalıştığı esnada sol elinin bilek hizasından ıslak çarşaflara dolandığı ve bilek hizasından koptuğu, bu olay nedeniyle, şüpheliler …Ulş. Grnz.Hiz.Bl.K. Hv.Svn.Ütğm. S.B. ile 05.05.2008 tarihine kadar Mutfak Kısım Komutanlığı yapan Tnk.Kd.Üçvş. F.A. ve 05.05.2008 tarihinden sonra Mutfak Kısım Komutanı olan Tnk.Kd.Çvş. A.A.’nın çamaşırhanede mevcut çamaşır yıkama ve sıkma makinelerinin kapak emniyet sistemleri bozuk veya mevcut değil iken buna dair bir tedbir almamak ve bu eksikliği gidermemek suretiyle ihmal suretiyle görevi kötüye kullanmak suçunu işledikleri iddiasıyla haklarında, ASCK'nın 144’üncü maddesi delaletiyle TCK'nın 257/2’nci maddesi uyarınca ayrı ayrı cezalandırılmaları istemiyle kamu davaları açıldığı, sanıklar hakkında verilen beraat kararlarının, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesince bozulmaları üzerine, bozma kararına uyularak yeniden yapılan yargılama sonunda yine beraat kararları verildiği, bu kararların Askerî Yargıtay 1’inci Dairesince tekrar usul yönünden bozulmaları üzerine, bozmaya uyulmayarak, Askerî Mahkemece sanıkların üzerlerine atılı ihmal suretiyle görevi kötüye kullanmak suçlarının unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilerek, direnilmek suretiyle beraatlarına karar verildiği anlaşılmaktadır. 409 Dairenin bozma nedenlerinden birisi olan sanıklar Hv.Svn.Ütğm. S.B. ve Tnk.Kd.Üçvş. F.A.’nın sorgularının usule uygun yapılıp yapılmadığının incelenmesi; CMK’nın, “İfade ve sorgu tarzı” başlıklı 147’nci maddesi “(1) Şüphelinin veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde aşağıdaki hususlara uyulur: a) Şüpheli veya sanığın kimliği saptanır. Şüpheli veya sanık, kimliğine ilişkin soruları doğru olarak cevaplandırmakla yükümlüdür. b) Kendisine yüklenen suç anlatılır. c) Müdafi seçme hakkının bulunduğu ve onun hukuki yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği, kendisine bildirilir. Müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirilir. d) 95’inci madde hükmü saklı kalmak üzere, yakalanan kişinin yakınlarından istediğine yakalandığı derhâl bildirilir. e) Yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanuni hakkı olduğu söylenir. ...”, “Duruşmanın başlaması” başlıklı 191’inci maddesi, “(1) Sanığın ve müdafiinin hazır bulunup bulunmadığı, çağrılmış tanık ve bilirkişilerin gelip gelmedikleri saptanarak duruşmaya başlanır. Sanık, duruşmaya bağsız olarak alınır. Mahkeme başkanı veya hâkim, duruşmanın başladığını, iddianamenin kabulü kararını okuyarak açıklar. (2) Tanıklar duruşma salonundan dışarı çıkarılırlar. (3) Duruşmada, sırasıyla; a) Sanığın açık kimliği saptanır, kişisel ve ekonomik durumu hakkında kendisinden bilgi alınır, b) İddianame veya iddianame yerine geçen belge okunur, c) Sanığa, yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanuni hakkı olduğu ve 147’nci maddede belirtilen diğer hakları bildirilir, d) Sanık açıklamada bulunmaya hazır olduğunu bildirdiğinde, usulüne göre sorgusu yapılır.”, “Sanığın önceki ifadesinin okunması” başlıklı 213’üncü maddesi “(1) Aralarında çelişki bulunması hâlinde; sanığın, hâkim veya mahkeme huzurunda yaptığı açıklamalar ile Cumhuriyet savcısı tarafından alınan veya müdafiinin hazır bulunduğu kolluk ifadesine ilişkin tutanaklar duruşmada okunabilir.” şeklindedir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 28.06.2007 tarihli ve 2007/8783 sayılı kararında da belirtildiği üzere; 410 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun ile değişik Ek 1’inci maddesinin atıfta bulunduğu CMK’nın “İfade ve sorgunun tarzı” başlıklı 147’nci maddesi gereğince sanığın sorguya çekilmesi sırasında, yasada öngörülen diğer hususların yanında kendisine yüklenen suçun anlatılacağı, yüklenen suçla ilgili açıklamada bulunmamasının yasal hakkı olduğunun söyleneceği, şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını isteyebileceğinin hatırlatılacağı ve kendisi aleyhine var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek olanağının tanınacağı hüküm altına alınmış; “Duruşmanın başlaması” başlıklı 191/3-c maddesinde, bu hakların sanığa bildirileceği ve hazır olduğunu beyan ettiğinde sorguya çekileceği vurgulanmış olup; aynı zamanda savunma yönü de bulunan sorguya çekilmenin sanık için bir hak niteliğinde bulunduğu kuşkusuzdur. Sorgu sırasında sanığın dava konusu edilen iddia ve eylemlerle ilgili olarak anlatabileceği tüm hususlara olanak sağlanması gerekmekte olduğu gibi, yüklenen suçla ilgili açıklamada bulunmama hakkını (susma hakkını) kullandığına ilişkin olarak açık bir beyanda bulunmamışsa, maddi olayın aydınlatılması açısından mahkeme veya hâkim tarafından yöneltilecek sorularla da iddiaya karşı beyanları saptanabilir. Diğer taraftan; sorgu sırasında iddia konusu eylem ya da eylemlerle ilgili herhangi bir anlatımda bulunmaksızın, doğrudan soruşturma evresinde saptanan ifadesine atıfta bulunma veya soruşturma evresindeki ifadesi okunduğunda sadece onaylamakla yetinme hâllerinde de yasanın öngördüğü anlamda bir sorgu yapıldığından söz etme olanağı bulunmamaktadır. Somut olayda; kendilerine susma hakları hatırlatılan her iki sanık da susma hakkını kullandığına dair bir beyanda bulunmamışlar; 09.06.2010 tarihinde saptanan sorgularında; 1) Sanık Hv.Svn.Ütğm. S.B.’nin “Olayın üzerinden uzun zaman geçtiği için ayrıntılarını tam olarak hatırlamıyorum, soruşturma sırasında ayrıntılı savunma vermiştim. Savunmalarım aynen geçerlidir” şeklinde beyanda bulunması ile soruşturma aşamasında tespit edilen ifadesinin okunmasını müteakiben “Okuduğunuz ifadelerim doğrudur, tekrar ederim, suçlamayı kabul etmiyorum” dediği, 2) Sanık Tnk.Kd.Üçvş. F.A.’nın “Önceki savunmalarımın okunmasını talep ediyorum” şeklinde beyanda bulunması ile soruşturma aşamasında tespit edilen ifadesinin okunmasını müteakiben “Okuduğunuz ifadelerim doğrudur, tekrar ederim, suçlamayı kabul etmiyorum” dediği, görülmektedir. 411 Sanıkların suçlandıkları olayın oluş ve gelişimine ilişkin Askerî Mahkemede herhangi bir beyanda bulunmaksızın, soruşturma aşamasındaki ifadelerine atıfta bulunmaları, Askerî Mahkeme tarafından da iddia konusu eylemin aydınlatılması açısından hiçbir soru yöneltilmemiş olması karşısında usule uygun sorgu yapıldığından söz edilemeyeceği için, anılan sanıklar yönünden beraat hükümlerinin usul yönünden bozulmaları gerektiği sonucuna varılmıştır. Diğer bir bozma nedeni olan kovuşturma aşamasında bilirkişi dinlenilmemesi hususunun incelenmesi; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 12.05.2011 tarihli ve 2011/4844 sayılı kararında da belirtildiği üzere; 5271 sayılı CMK’nın, “Davaya yeniden bakacak mahkemenin işlemleri” başlıklı 307’nci maddesinin üç ve dördüncü fıkralarında, “(3) Yargıtaydan verilen bozma kararına bölge adliye veya ilk derece mahkemesinin direnme hakkı vardır. Ancak, direnme üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara karşı direnilemez. (4) Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262’nci maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz.” hükümleri yer almakta olup, 353 sayılı Kanun’un “Davaya yeniden bakacak askerî mahkemenin yetkisi” başlıklı 227’nci maddesinin bir, iki ve üçüncü fıkralarında da, “Askerî Yargıtay Dairelerince verilen bozma kararlarına askerî mahkemelerin, direnme hakları vardır. Ancak, direnme üzerine Askerî Yargıtay Daireler Kurulunca verilen kararlara uymak zorunludur. (Değişik üçüncü fıkra: 29.06.2006-5530/52 md.) Hüküm, yalnız sanık tarafından veya onun lehine askerî savcı veya teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt’a komutanı veya askerî kurum amiri veya 196’ncı maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmiş ise, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz.” şeklinde, benzer hükümler yer almaktadır. Görüldüğü gibi Kanunda, askerî mahkemelerin, Askerî Yargıtay dairelerince verilen bozma kararlarına karşı direnme haklarının bulunduğu belirtilmiş, ancak bozma kararına uyulması ile ilgili bir kural konulmamış, sadece, direnme üzerine Askerî Yargıtay Daireler Kurulunca verilen kararlara uymak zorunluluğunun bulunduğu ve hüküm sanık aleyhine temyiz edilmemiş ise, yeniden verilecek hükmün, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacağı öngörülmüştür. 412 Mahkeme, bozma kararından sonra serbesttir. İster bozma kararına uyar, isterse direnir. Buna doktrinde, “bozmadan sonra serbestlik ilkesi” denilmektedir. Uyma; mahkemenin, kararındaki hukuka aykırılıkları kabul ederek yeniden yargılamaya girişmesidir. Uyma kararı verilmesinin en önemli sonucu, önceki, yani bozulan kararın ortadan kalkması, hukuki geçerliliğini yitirmesidir. Mahkeme, bozma kararına uyar ise, bu takdirde “uymadan sonra serbestlik ilkesi” devreye girer. Bu ilke, uyma kararı veren mahkemenin, yeniden yapılacak yargılama sonunda vereceği hükümdeki serbestliği ifade eder. Mahkeme, yeniden yapılacak kovuşturma neticesinde, önceki kararın aynısını verebileceği gibi, kanunda belirtilen istisna dışında, öncekinden daha ağır veya daha hafif bir sonuca da ulaşabilir. Hatta sanıklar hakkındaki kararlar öncekiyle aynı veya farklı olabileceği gibi, aynı olmakla birlikte, sadece vasıflandırma bakımından farklı bir hüküm de verilebilir (Erdener YURTCAN: CMK Şerhi, 5. Bası, İstanbul 2008, s. 1017-1018; Yener ÜNVER-Hakan HAKERİ: Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Baskı, Ankara 2010, s. 790-791). Uyma kararı veren mahkeme, hakikate en uygun ve en isabetli kararı vermek imkânına kural olarak sahip bulunmaktadır. Örneğin, uymadan sonra suçun unsurlarını değiştiren, eylemi suç olmaktan çıkartan veya cezayı azaltan bir kanun ya da af kanunu çıkabilir. Keza, dava zaman aşımı süresi dolmuş olabilir. Bu takdirde mahkemenin, yeni hukuki duruma göre karar vereceğinde kuşku bulunmamaktadır. Mahkemenin bozmaya uyması, kanunda belirtilen istisna dışında, ne sanık bakımından kazanılmış bir hak doğurur, ne de mahkemeye bozmaya uygun karar verme mecburiyetini yükler. Mahkemenin, son kararı vereceği sırada görüşünde bir değişiklik meydana gelmiş olabilir. Bu değişiklik ya yine eski görüşün doğru görülmesi veya üçüncü bir görüşün benimsenmesi şeklinde ortaya çıkabilir. Bu hâllerde mahkeme, bozma kararıyla bağlı olmaksızın, yeni görüşüne göre karar verebilmelidir (KUNTER-YENİSEY: Ceza Muhakemesi Hukuku, İkinci Kitap, 13. Bası, İstanbul 2005, s. 1245-1246). CMK’nın “Bilirkişinin atanması” başlıklı 63’üncü maddesi, “... (1) Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına resen, Cumhuriyet savcısının, katılanın, vekilinin, şüphelinin veya sanığın, müdafiinin veya kanuni temsilcinin istemi üzerine karar verilebilir. Ancak hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözülmesi olanaklı konularda bilirkişi dinlenemez. 413 (2) Bilirkişi atanması ve gerekçe gösterilerek sayısının birden çok olarak saptanması, hâkim veya mahkemeye aittir. Birden çok bilirkişi atanmasına ilişkin istemler reddedildiğinde de aynı biçimde karar verilir. (3) Soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı da bu maddede gösterilen yetkileri kullanabilir. ...”, “Duruşmada bilirkişinin açıklaması” başlıklı 68’inci maddesi “... (1) Mahkeme, her zaman bilirkişinin duruşmada dinlenmesine karar verebileceği gibi, ilgililerden birinin istemesi hâlinde de açıklamalarda bulunmak üzere duruşmaya çağırabilir. (2) Yaptıkları açıklamalardan sonra mahkeme başkanı veya hâkim, çekilmelerine izin vermedikçe, bilirkişiler duruşma salonunda kalırlar; ancak salona teker teker alınıp birbirinden ayrı olarak dinlenmeleri zorunlu değildir. (3) Cumhuriyet savcısının, katılanın, vekilinin, şüphelinin veya sanığın, müdafiin veya kanuni temsilcinin istemi üzerine bilimsel mütalaa hazırlayan uzmanın duruşmada dinlenmesi hususunda da yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanır. ...” şeklinde düzenlenmiştir. Somut olaya bakıldığında; Askerî Mahkemece bozmadan sonra yapılan 09.06.2010 tarihli duruşmada “bozma ilamına uyulmasına” karar verildikten sonra, bozma ilamında belirtilen hususlardan; sanıkların, tanıkların ve mağdurun ifadelerinin tespit edildiği, Askerî Savcıdan okunan belgelere karşı diyeceklerinin sorulduğu, esas hakkındaki mütalaasının alındığı, ancak soruşturma aşamasında Askerî Savcı tarafından görüşü alınan bilirkişinin duruşmada dinlenilmediği görülmektedir. Böylece, Askerî Mahkeme bozma nedenlerinden bir kısmına uymuş, fakat birisine uymamıştır. Mahkemelerin bozma kararında belirtilen gerekçelerden bir kısmına uyma bir kısmına ise uymama hakları bulunmaktadır. Bu kapsamda, Askerî Mahkeme soruşturma aşamasında görüşüne başvurulan bilirkişinin kovuşturma aşamasında dinlenmesine karar verilebileceği gibi gerek görmediği durumda duruşmaya çağırmayabilecektir. Ancak, çözümü uzmanlık gerektiren, özel veya teknik bilgiye ihtiyaç duyulan hâllerde bilirkişi dinlenmesine karar verilmesi gerekmektedir. Bunun yapılmaması, hükmü etkileyecek nitelikte hukuka aykırılık olup, bozma nedenidir. Mağdur Er C.K.’nin elinden yaralanması olayı ile ilgili olarak; sanıkların objektif ve somut tedbirleri alıp almadıkları, çamaşır makinesinin emniyet kilit sisteminin niye bulunmadığı, sanıkların görevlerinin ne olduğu ve eylemlerinin sonucu ile mağdurun 414 yararlanması arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığı hususları; çözümü uzmanlık gerektiren, özel ve teknik bilgiye ihtiyaç duyulan hususlar olarak görüldüğünden, bu konularda deneyim sahibi bir bilirkişi heyeti teşkil edilerek, görüşüne başvurulmaması noksanlık olarak görülmüştür. Aynı zamanda, mağdurun yaralandığı makinenin bakımını da yapan ve Askerî Savcılık tarafından bilirkişi olarak görüşüne başvurulan E.E.’nin, makinelerin daha önce bakımlarını yapmış bir kişi olması nedeniyle olayı açıklayabilecek konumda olduğu ve olayla ilgisinin bulunabileceği de göz önüne alınarak, sadece teknik konularla ilgili tanık olarak dinlenmesinin uygun olacağı sonucuna varıldığından; Askerî Savcının temyizine atfen ve resen tüm beraat hükümlerinin bozulmalarına karar verilmiştir. 415 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad.147, 191 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.Nu. : 2012/0128 K.Nu. : 2012/0094 T. : 25.01.2012 ÖZET Önceki mahkûmiyet hükmünün, sanığın istinabe suretiyle tespit edilen sorgusunun hukuka aykırı olduğundan bahisle bozulması üzerine, Askerî Mahkemece, sanığın Askerî Yargıtay bozma ilamına karşı diyeceklerinin tespit edilmesine rağmen sorgusu hiç tespit edilmeden mahkûmiyet hükmü tesis edilmesinin CMK’nın 147 ve 191’inci maddelerine aykırı olduğu gibi, savunma hakkının kısıtlanması anlamında 353 sayılı Kanun’un 207/3-H maddesine göre hukuka mutlak aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır. Askerî Mahkemece, sanığın, 30.07.2008 tarihinde, üstü olan mağdur P.Uzm.Çvş. Z.G.’ye ait bankamatik kartını çalmak ve bu bankamatik kartını kullanarak 30.07.2008 ile 02.08.2008 tarihlerinde bankadan para çekmek suretiyle üstünün bir şeyine çalmak suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; Sanık hakkındaki önceki mahkûmiyet hükmünün, istinabe suretiyle tespit edilen sorgusunun, usule uygun bir şekilde tespit edilmemesinin hukuk aykırı olması nedeniyle Askerî Yargıtay tarafından bozulduğu görülmektedir. CMK’nın; “Duruşmanın başlaması“ başlıklı 191’inci maddesinin 3’üncü fıkrasının (d) bendi; “Sanık açıklamada bulunmaya hazır olduğunu bildirdiğinde, usulüne göre sorgusu yapılır.”; “İfade ve sorgunun tarzı” başlıklı 147’nci maddesinin 1’inci fıkrasının (f) bendi ise; “... kendisi aleyhine var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek olanağı tanınır.” hükmünü içermektedir. Diğer taraftan, sanığın Askerî Yargıtay bozma kararına karşı beyanlarının tespit edilmesi ise 353 sayılı Kanun’un 227/4’üncü maddesinde düzenlenmiştir. Bozmadan sonraki yargılama aşamasını 416 ilgilendiren bu hükmün, sanığın yargılamanın hemen başlangıcında sorgusunun tespit edilmesinin gerektiğini öngören CMK’nın 147 ve 191’inci maddelerinin uygulanmasını engelleyecek biçimde yorumlanması mümkün değildir. Ayrıca, savunma hakkının kutsallığı ve göz ardı edilemez olduğu, hem insan hakları beyannameleri, hem de Anayasa ile güvence altına alınmış bulunmaktadır. Diğer taraftan, gerek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında, gerekse doktrinde “sorguya çekilme”, adil yargılanma hakkının bir parçası olarak kabul edilmektedir ve yasal kurallar çerçevesinde yapılacak sorgu, hem maddî gerçeğin aydınlatılması yönünden, hem de sanığın savunma hakkını kullanabilmesi bakımından önem taşımaktadır. Bu anlamda, sorgunun hiç veya kanunun öngördüğü şekilde yapılmaması, doğrudan kamu düzenini ilgilendiren muhakeme hukuku normlarının ihlali anlamına gelmektedir. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığı altında temyiz konusu olaya dönüldüğünde; Askerî Mahkemenin, ilk mahkûmiyet hükmünün, sanığın sorgusunun usulüne uygun bir şekilde tespit edilmemesi nedeniyle Askerî Yargıtay tarafından bozulmasından sonra, Askerî Yargıtay bozma kararına karşı diyeceklerini tespit etmesine rağmen, sanığın sorgusunu hiç tespit etmeden mahkûmiyet hükmü tesis ettiği görülmektedir. Ancak, sanığın sorgusunun usule uygun bir şekilde tespit edilmediğine ilişkin bozma kararına uyulmasına karar veren Askerî Mahkemenin, bozma kararında belirtilen usule aykırılıkları gidermek amacıyla hareket ederek, öncelikli olarak, CMK’nın 191’inci maddesine göre, sanığın sorgusunu tespit etmesi gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Sanığın Askerî Yargıtay bozma kararına karşı beyanının tespit edilmesi, bozmadan sonraki yargılama aşamasını ilgilendiren ve esas itibariyle askerî mahkemenin bozmaya uyup uymama konusundaki görüşünün sağlam hukukî temellere dayanması maksadını öngören bir işlem niteliğindedir. Bu işlem esnasında iddianamenin okunmaması, sanığa, yüklenen suçun anlatılmaması, CMK’nın 147’nci maddesinde belirtilen tüm haklarının hatırlatılmaması, yüklenen fiille ilgili savunmaya ilişkin beyanlarını belirtme imkanı tanınmaması nedenleriyle bu işlemin ceza muhakemesi hukuku açısından teknik anlamda sorgu işleminin yerine geçebileceğini söylemek mümkün değildir. Yukarıda açıklanan hususlar birlikte değerlendirildiğinde, atılı üstünün bir şeyini çalmak suçu ile ilgili olarak bozmadan sonra sanığın sorgusu hiç tespit edilmeden mahkûmiyet hükmü tesis edilmesi, CMK’nın 147 ve 191’inci maddelerine aykırı olduğu gibi, sanığın 417 savunma hakkının kısıtlanması anlamında 353 sayılı Kanun’un 207/3-H maddesine göre hukuka mutlak olarak aykırılık teşkil ettiği ve ayrıca, sanığın adil yargılanma hakkını ihlal niteliğinde olduğu sonucuna varılmıştır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 25.03.2004 tarihli ve 2004/61-57 Esas-Karar; Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 26.03.2008 tarihli ve 2008/923-922 Esas-Karar; 03.12.2008 tarihli ve 2008/29582954 Esas-Karar; Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 06.10.2009 tarihli ve 2009/2586-2585 Esas-Karar; Dairemizin 17.07.2007 tarihli ve 2007/1274-1273 Esas-Karar sayılı kararları da aynı yöndedir). Ayrıca; sanığın, “üstü olan mağdur P.Uzm.Çvş. Z.G.’ye ait bankamatik kartını çalmak” suretiyle üstünün bir şeyini çalmak suçunu işlediği iddiası ile kamu davası açılmasına rağmen; her ne kadar hüküm fıkrasında, hükme konu eylem “bankamatik kartını aşırmak” olarak gösterilmiş ise de, gerekçeli kararın 2’nci sayfasında yer alan “Delillerin Tahlil ve Değerlendirilmesi” bölümünde maddi olay anlatılırken, bu eylemin yanı sıra, sanığa atılı banka kartını kötüye kullanma suçu ile ilgili daha önce kesinleşen hükme konu “mağdurun bankamatik kartını kullanarak bankadan para çekme” hareketleri de yazıldıktan sonra “... bu şekilde sanığın üstünün bir şeyini çalmak suçunu işlediği ...” belirtilerek hükmün konusu yapılması CMK’nın 225’inci maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Asker kişilerin işledikleri askerî suçların 353 sayılı Kanun'un 9 ve 17’nci maddeleri uyarınca mutlaka askerî mahkemede görülmesi gereğinde kuşku bulunmaması sebebiyle, bu hususa ilişkin olarak ileri sürülen temyiz sebebi kabule değer bulunmamıştır. 418 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 150, 151, 188 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/93 K.Nu. : 2012/94 T. : 05.07.2012 ÖZET Hükmün tefhim edildiği son oturumda, sanığa Baro tarafından tayin edilen zorunlu müdafiin, duruşmaya katılamamasına ilişkin ileri sürdüğü mazeretin reddiyle, yokluğunda yargılamaya devam edilerek nihai karar verilmesi, CMK’nın 151’inci ve 188’inci maddelerine aykırı olup, savunma hakkının kısıtlanması bağlamında hukuka kesin aykırılık teşkil etmektedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın dava konusu eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkin bulunmaktadır. Daire; sanığın dava konusu eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığını kabul etmiş ve beraat hükmünün onanmasına karar vermiş iken, Başsavcılık; emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluştuğu görüşündedir. Usul Yönünden İnceleme Ceza Muhakemesi Kanunu’nun; 149’uncu maddesinde, şüpheli veya sanığın soruşturmanın her aşamasında müdafiin yardımından yararlanabileceği; 150’nci maddesinde, şüpheli veya sanığın müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan etmesi ve istemesi hâlinde bir müdafi görevlendirileceği; müdafii bulunmayan şüpheli ve sanığın, çocuk, kendisini savunmayacak derecede malul, sağır ve dilsiz olması hâlinde veya alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda istemi olmaksızın müdafi görevlendirileceği; zorunlu müdafilikle ilgili hususların çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği; 419 151’inci maddesinde; 150’nci madde hükmüne göre görevlendirilen müdafiin, duruşmada hazır bulunmaması, duruşmadan çekilmesi veya görevini yerine getirmekten kaçınması hâlinde, hâkim veya mahkeme tarafından derhâl başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemin yapılacağı; bu durumda oturumun ertelenmesine de karar verilebileceği; 156’ncı maddesinde; 150’nci maddede yazılı olan hâllerde, müdafiin; soruşturma evresinde, ifadeyi alan merciin veya sorguyu yapan hâkimin, kovuşturma evresinde, mahkemenin istemi üzerine ilgili yer barosu tarafından görevlendirileceği; şüpheli veya sanığın kendisinin sonradan müdafi seçmesi hâlinde, baro tarafından görevlendirilen avukatın görevinin sona ereceği; 188’inci maddesinde; Kanun'un zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin duruşmada hazır bulunmasının şart olduğu; hüküm altına alınmıştır. CMK’nın 19.12.2006 tarihinden önce yürürlükte olan 150’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada istem aranmaksızın müdafi atanması gerekmekte iken; 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 21’inci maddesiyle aynı maddede yapılan değişiklikle, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada istem aranmaksızın müdafi atanması zorunluluğu getirilmiştir. Dava dosyası incelendiğinde; 29.06.2006 tarihli ve 5530 sayılı Kanunla 353 sayılı Kanunda yapılan değişiklikler üzerine, 12.10.2006 tarihinde yapılan duruşmada, emre itaatsizlikte ısrar, tehlikeli aletle üste fiilen taarruz, hizmet esnasında üste hakaret, üstü tehdit ve üste fiilen taarruz suçlarından dolayı müdafi bulunmasının zorunlu olduğu gerekçesiyle Edirne Barosu tarafından görevlendirilen Av. M.Ü.’nün müdafi olarak görevlendirildiği; Av. M.Ü’nün davadan çekilme isteminde bulunması ve daha sonra vefat etmesi üzerine, 26.02.2009 tarihinde yapılan duruşmada, Edirne Barosu tarafından Av. M.Ö’nün müdafi olarak görevlendirildiği; Müdafi tarafından 02.02.2011 tarihinde faksla Askerî Mahkemeye gönderilen dilekçe ile, aynı gün başka mahkemelerdeki duruşmalara katılmak zorunda olduğundan bahisle 02.02.2011 tarihinde yapılacak duruşmaya katılamayacağının bildirildiği; 420 Askerî Mahkemece 02.02.2011 tarihinde müdafiin ve sanığın yokluğunda yapılan duruşmada; karar aşamasına gelinmiş olması ve davanın sürüncemede kalmaması amacıyla, müdafiin mazeretinin reddine karar verilerek yargılamaya devam edildiği; yazılı delillerin okunduğu, Askerî Savcının esas hakkındaki görüşünü bildirdiği ve sanığın savunması yerine geçmek üzere önceki ifadelerinin okunmasından sonra hüküm kurulduğu; CMK’nın 151 ve 188’inci maddelerinin açık hükümlerine aykırı olarak, zorunlu müdafiin duruşmaya katılımı sağlanmadan hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır. CMK’nın, gerek önceki, gerekse 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 21’inci maddesiyle değiştirilmiş olan 150’nci maddesi hükümlerine göre, sanığın işlediği iddia olunan ASCK’nın 87/1’inci maddesinin ikinci cümlesi kapsamındaki emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı zorunlu müdafi atanmasının gerekmediği düşüncesi haklı olarak akla gelmekte ise de; sanığın yargılandığı diğer suçlarla birlikte bu suç için de zorunlu müdafiin tayin edilmiş olması, sanığın zorunlu müdafii olduğu düşüncesinde olmasının doğallığı; 29.06.2006 tarihli ve 5530 sayılı Kanunla 353 sayılı Kanun’da yapılan değişiklikler sonrasında, CMK’nın 191 ve 147’nci maddelerindeki hakları kapsamında sanığa isteği hâlinde müdafi yardımından yararlanabileceğinin hatırlatılmamış olması nedenleriyle, savunma hakkının ihlal edildiğinde kuşku bulunmamaktadır. Sanık hakkında beraat hükmü verilmiş ve bu hükmün sanık aleyhine Askerî Savcı tarafından temyiz edilmiş olması sebepleriyle, 353 sayılı Kanun’un 208’inci maddesinde yer alan: “Sanığın lehine olan hukuki kurallara aykırılık, sanığın aleyhine hükmün bozulması için askerî savcıya ve teşkilatında askerî mahkeme kurulan kıt'a komutanı veya askerî kurum amirine bir hak vermez” hükmü uyarınca, müdafi bulunmadan hüküm kurulmasının bozma sebebi olup olmayacağı hususunda yapılan tartışma sonunda; 353 sayılı Kanun’un 208’inci maddesiyle, sanık lehine olan kurallara aykırılık sebebine bağlı olarak sanık aleyhine hükmün temyiz edilmesinin ve bozulmasının engellenmek istendiği, halbuki dava konusu olayda beraat hükmünün mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiği gerekçesiyle temyiz edilmiş olduğu, bu hukuka aykırılığın bozma nedeni olarak kabul edilmemesi hâlinde davanın esasına geçilerek karar verilmesi gerektiği, bu takdirde yetersiz savunma olanaklarıyla yapılmış yargılamada toplanmış kanıtların değerlendirilmesi sonunda mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiğinin kabul edilebileceği, bunun da sanığın aleyhine sonuç doğuracağı, 421 dolayısıyla başlangıçta belirlenmiş olan ve savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuran hukuka aykırılık nedeniyle hükmün bozulması gerektiği kabul edilmiştir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun; 22.04.2004 tarihli ve 2004/1167, 09.02.2006 tarihli ve 2006/26-30, 12.04.2007 tarihli ve 2007/24-28, 26.04.2012 tarihli ve 2012/61-58 sayılı kararlarıyla da; savunma hakkının kısıtlanması sebebiyle beraat hükümlerinin bozulması gerektiği kabul edilmiştir. 422 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 150, 151, 188 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/48 K.Nu. : 2012/43 T. : 12.04.2012 ÖZET Kovuşturma aşamasında yakalama müzekkeresi ile aranmakta olan sanığın, yakalanıp getirilmesi ve vicahi olarak tutuklanması istemiyle askerî mahkemeye sevk edilmesi üzerine CMK’nın 101’inci ve sorguda istek üzerine CMK’nın 150’nci maddeleri uyarınca görevlendirilen müdafiin müteakip duruşmada hazır bulunmaması hâlinde, CMK’nın 151’inci maddesi uyarınca başka bir müdafi görevlendirilmesi gerekirken, duruşmaya gelmeyen müdafi yokluğunda hüküm kurulması savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde hukuka kesin aykırılık oluşturmaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; CMK’nın 150’nci maddesi uyarınca tayin edilen müdafiin yokluğunda hüküm kurulmasının, savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde hukuka kesin aykırılık olup olmadığına ilişkin bulunmaktadır. Daire; bu hukuka aykırılığın nispi olduğunu ve bozmayı gerektirmediğini kabul etmişken; Başsavcılık; savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde mutlak bozma sebebi olduğu görüşündedir. Uyuşmazlığın çözümü için yargılamanın gelişimi ve müdafi ile ilgili hükümlerin incelenmesi gerekmektedir. Yargılamanın gelişimi Dosya içeriğine göre; Osmaniye’deki Birliğinde askerlik görevini yapmakta olan sanık hakkında, 6’ncı Kolordu Komutanlığı Askerî Savcılığının 27.09.2007 tarihli iddianamesiyle mehil içi firar suçunu işlediğinden bahisle kamu davası açıldığı; 03.10.2007 tarihinde iddianamenin kabulüne karar verildiği, 17.12.2007 tarihinde yargılamaya başlanıldığı, yoklama ve kimlik tespitinin yapılmasından sonra sanığa CMK’nın 147’nci maddesindeki haklarının hatırlatıldığı, sanığın avukat 423 istemediğini beyan ettiği, iddianamenin okunmasından sonra sanığın sorgusunun yapıldığı ve eksik hususların tamamlanması için duruşmanın ileri bir tarihe ertelendiği, daha sonraki duruşmalarda sanığın hazır bulundurulmadığı ve Birlik Komutanlığınca, sanığın 24.1.2008 tarihinde firar etmiş olduğunun bildirildiği; Bu yargılama devam etmekte iken, 6’ncı Kolordu Komutanlığı Askerî Savcılığının 14.07.2008 tarihli ve 2008/471-540 sayılı iddianamesi ile; sanığın 24.11.2007-12.12.2007 tarihleri arasında izin süresini geçirmek suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açıldığı, 16.07.2008 tarihinde iddianamenin kabulüne karar verildiği, 21.07.2008 tarihli tensip tutanağı ile bu dava ile mehil içi firar suçundan görülmekte olan davanın birleştirildiği; 18.08.2008 tarihinde sanık hakkında yakalama emri çıkarılmasına karar verildiği ve 25.08.2008 tarihinde yakalama emri çıkarıldığı; başka suçtan Ümraniye E Tipi Kapalı Cezaevinde hükümlü olarak bulunduğu belirlenen sanığın 11.03.2009 tarihinde sevk için tutuklanmasına karar verildiği, 31.03.2009 tarihinde infazı yapılmakta olan cezasından bihakkın tahliye edildiği; 03.06.2009 tarihinde askerî mahkemeye sevk edildiği, CMK’nın 150’inci maddesi uyarınca Askerî Mahkemenin isteği üzerine Adana Barosu tarafından müdafi olarak görevlendirilen Av. S.D.’nin katılımıyla 03.06.2009 tarihinde yapılan duruşmada; sanığa 14.07.2008 tarihli iddianamenin tebliğ edildiği, CMK’nın 176, 147 ve 191’inci maddesindeki haklarının anlatıldığı, sanığın savunmasını müdafii yardımıyla yapacağını bildirmesi üzerine sorgu ve savunmasının belirlendiği, vicahen tutuklanmasına karar verildiği ve duruşmanın ertelendiği; 05.06.2009 tarihinde yapılan duruşmaya sanığın ve müdafiin katıldığı, duruşma sonunda, duruşmalardan bağışık tutulma isteminde bulunmuş olan sanığın tahliyesine karar verildiği, müdafiin, 19.08.2009 tarihinde yapılacak duruşmaya katılamayacağına ilişkin mazeret dilekçesi gönderdiği; 21.10.2009 tarihinde yapılacak duruşma gününün, 28.08.2009 tarihinde, müdafie usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, müdafiin 21.10.2009 tarihindeki duruşmaya da katılmadığı, bu tarihte, sanığın ve müdafiin yokluğunda yapılan yargılamada hüküm kurulduğu; gerekçeli hükmün müdafie 26.01.2010 tarihinde tebliğ edildiği, müdafiin temyiz isteminde bulunmadığı; Maltepe Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olduğu belirlenen sanığın temyiz isteminde bulunduğu; Anlaşılmaktadır. Zorunlu Müdafi Konusunun İncelenmesi Anayasa’nın 36’ncı maddesinde, herkesin meşru vasıta ve yollardan yararlanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak 424 iddia, savunma ve adil yargılanma hakkına sahip olduğu hüküm altına alınmış; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Adil yargılanma hakkı” başlığı altındaki 6’ncı maddesinde, diğer haklar yanında; - Savunma hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak, - Kendi kendini savunmak, - Kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak, - Eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek, haklarının, sanıklara tanınması gereken en az haklar kapsamında olduğu açıkça ifade edilmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun; 149’uncu maddesinde, şüpheli veya sanığın soruşturmanın her aşamasında müdafiin yardımından yararlanabileceği; 150’nci maddesinde, şüpheli veya sanığın müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan etmesi ve istemesi hâlinde bir müdafi görevlendirileceği; müdafii bulunmayan şüpheli ve sanığın, çocuk, kendisini savunmayacak derecede malul, sağır ve dilsiz olması hâlinde veya alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda istemi olmaksızın müdafi görevlendirileceği; zorunlu müdafilikle ilgili hususların çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği; 151’inci maddesinde; 150’nci madde hükmüne göre görevlendirilen müdafiin, duruşmada hazır bulunmaması, duruşmadan çekilmesi veya görevini yerine getirmekten kaçınması hâlinde, hâkim veya mahkeme tarafından derhâl başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemin yapılacağı; bu durumda oturumun ertelenmesine de karar verilebileceği; 156’ncı maddesinde; 150’nci maddede yazılı olan hâllerde, müdafiin; soruşturma evresinde, ifadeyi alan merciin veya sorguyu yapan hâkimin, kovuşturma evresinde, mahkemenin istemi üzerine ilgili yer barosu tarafından görevlendirileceği; şüpheli veya sanığın kendisinin sonradan müdafi seçmesi hâlinde, baro tarafından görevlendirilen avukatın görevinin sona ereceği; 188’inci maddesinde; Kanun'un zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin duruşmada hazır bulunmasının şart olduğu; hüküm altına alınmıştır. CMK’nın 150/4’üncü maddesine dayanılarak çıkarılan Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin 425 Yönetmelik’in 6’ncı maddesinde; soruşturma evresinde görevlendirilmiş olan müdafi veya vekilin, engel bulunmadığı takdirde kovuşturma evresinde de öncelikle görevlendirileceği, 7’nci maddesinde; müdafiin görevinin, soruşturma evresinde, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kesinleşmesi, yetkisizlik veya görevsizlik kararı, kamu davası açılması hâlinde iddianamenin kabulü kararı verilmesi hâllerinde; kovuşturma evresinde ise, yargılamanın yapıldığı il veya ilçe dışında yargılamayı gerektirir görevsizlik veya yetkisizlik kararı, esasa ilişkin hükmün kesinleşmesi ya da davanın nakline karar verilmesi ile sona ereceği düzenlenmiş bulunmaktadır. Değerlendirme Bu düzenlemeler kapsamında; kovuşturma aşamasında zorunlu müdafi olarak görevlendirilmiş olan ve bu görevinin devam ettiğinde kuşku bulunmayan müdafiin, duruşmalara mutlaka katılması ve görevlerini aksatmadan yerine getirmesi gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır. Duruşmalara katılmayan veya görevlerini yerine getirmediği belirlenen müdafiin yerine derhal başka bir müdafi görevlendirilmesi, gerektiği takdirde bu maksatla duruşmanın ertelenmesi ve her halükârda zorunlu müdafiin katılımıyla yargılama yapılması ve hüküm kurulması gerekmektedir. Zorunlu müdafiin görevini gerektiği şekilde yerine getirmemiş veya getirememiş olmasının, gerek isteğe bağlı olarak, gerek kanuni zorunluluğun bir sonucu olarak müdafi yardımından yararlanması gereken kişilerin savunmasız kalmaları sonucunu doğurması, hiçbir şekilde kabul edilebilecek bir husus değildir. Dolayısıyla, her ne sebeple olursa olsun, zorunlu olarak görevlendirilmiş müdafiin katılımı olmaksızın yargılama yapılarak hüküm kurulması, savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde hukuka kesin aykırılık teşkil etmektedir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 31.03.2011 tarihli ve 2011/3229 sayılı kararı da bu doğrultudadır. 426 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad.150, 151 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E.Nu. : 2012/0991 K.Nu. : 2012/0907 T. : 18.09.2012 ÖZET CMK’nın 150’nci maddesinin birinci fıkrası gereğince isteğe bağlı olarak görevlendirilen müdafiin duruşmalara mazeret bildirmeden katılmaması üzerine, Askerî Mahkemece, derhâl başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemlerin yapılmaması ve müdafiin yokluğunda hüküm kurulması CMK’nın 151/1’inci maddesine aykırı ve savunma hakkını kısıtlayıcı niteliktedir. CMK’nın “Müdafiin görevlendirilmesi” başlıklı 150’nci maddesinin birinci fıkrası, “Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirilir.”; “Müdafi görevini yerine getirmediğinde yapılacak işlem ve müdafilik görevinden yasaklanma” başlıklı 151’inci maddesinin birinci fıkrası da, “150’nci madde hükmüne göre görevlendirilen müdafi, duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, hâkim veya mahkeme derhâl başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapar. Bu durumda mahkeme oturuma ara verebileceği gibi oturumun ertelenmesine de karar verebilir.” hükümleri yer almaktadır. Dairemizin bozma kararı sonrası ilk duruşmanın sanığın istemi üzerine sorgusu sırasında görevlendirilen müdafii Av. G.U.’nun katılımı ile 06.07.2009 tarihinde yapıldığı, müteakiben müdafiin 26.10.2009 tarihindeki duruşmaya katılmasına rağmen, 22.03.2010, 19.07.2010, 08.11.2010 tarihlerindeki duruşmalara ve sanığın bozma kararına karşı diyeceklerinin tespit edildiği 10.01.2011 tarihindeki duruşmaya bir mazereti olmaksızın katılmadığı, hükmün tefhim olunduğu duruşma gününün tebliğ olunması üzerine de müdafiin belgegeçer ile Askerî Mahkemeye mesleki mazeretini belirtir dilekçe gönderdiği, sanık 427 hakkındaki hükmün müdafiin yokluğunda tefhim olunduğu görülmektedir. CMK’nın 150’nci maddesinin birinci fıkrası gereğince isteğe bağlı olarak görevlendirilen müdafiin duruşmalara mazeret bildirmeden katılmaması üzerine, Askerî Mahkemece; derhâl başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemlerin yapılmaması ve müdafiin yokluğunda hüküm kurulması CMK’nın 151/1’inci maddesine aykırı ve savunma hakkını kısıtlayıcı nitelikte olup, 353 sayılı Kanun’un 207/3-E, H maddelerine göre hukuka kesin aykırılık teşkil ettiğinden mahkûmiyet hükmünün usûl yönünden bozulmasına karar verilmiştir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.06.2008 tarihli, 2008/9-148 E. 2008/169 K., Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 31.03.2011 tarihli, 2011/32-29 E.K. sayılı kararları da benzer mahiyettedir). 428 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad.174 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.Nu. : 2012/0379 K.Nu. : 2012/0351 T. : 07.03.2012 ÖZET Çocuk sıfatını taşıyan askerî öğrenci olan şüpheliler hakkındaki soruşturmanın, 03.07.2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu uyarınca Ankara Cumhuriyet Savcılığınca, kovuşturmanın ise Ankara Çocuk Mahkemesinde yapılması gerektiğinden, şüpheliler hakkında ...Komutanlığı Askerî Savcılığınca görevsizlik kararı verilerek, soruşturma dosyasının Ankara Cumhuriyet Savcılığına gönderilmesi gerekirken görevli ve yetkili olmayan ...Komutanlığı Askerî Mahkemesine hitaben iddianame düzenlenmesi iddianamenin iadesi sebebidir. 21 Kasım 1979 tarihli ve 16816 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 07.11.1979 tarihli ve 2253 sayılı Çocuk Mahkemeleri Kuruluşu, Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un çocuk mahkemelerinin görevini belirleyen 6’ncı maddesi; “Çocuk mahkemelerinin görevleri şunlardır : 15 yaşını bitirmeyen küçükler tarafından işlenen genel mahkemelerin görevine giren ağır cezalı suçlara ilişkin davalar illerdeki çocuk mahkemelerinde; bunun dışında kalan suçlara ilişkin davalar ilçe ve merkez ilçe çocuk mahkemelerinde görülür. Olağanüstü haller, sıkıyönetim ve savaş hali ile askerî mahkemelerin görevlerine giren suçlar ile Anayasanın 136’ncı maddesinin ikinci paragrafında sayılan suçlara ilişkin hükümler saklıdır. Çocuk mahkemeleri bu Kanunda yazılı tedbirleri alır ve Kanunla verilen diğer görevleri yapar.” hükmünü içermekte iken, 25.02.1988 tarihli ve 3412 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesi ile yapılan değişiklik sonucu; 429 “15 yaşını bitirmeyen küçükler tarafından işlenen ve genel mahkemelerin görevine giren suçlarla ilgili davalara çocuk mahkemelerinde bakılır. Çocuk mahkemeleri, bu Kanunda yazılı tedbirleri alır ve Kanunla verilen diğer görevleri yapar. Olağanüstü haller, sıkıyönetim ve savaş hali ile askerî mahkemelerin görevlerine giren suçlar ile Anayasanın 143’ncü maddesinin birinci fıkrasında sayılan suçlara dair hükümler saklıdır.” hâlini almış, 30.07.2003 tarihli ve 4963 sayılı Kanun’un 8’inci maddesi ile yapılan değişiklik ile; 07/11/1979 tarihli ve 2253 sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu, Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 6’ncı maddesinin birinci fıkrasında geçen "15" ibaresi "18" şeklinde değiştirilmiş, aynı Kanun’un 35’inci maddesinin (a) fıkrası ile 07/11/1979 tarihli ve 2253 sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu, Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 6 ncı maddesinin son fıkrası olan, “Olağanüstü haller, sıkıyönetim ve savaş hali ile askerî mahkemelerin görevlerine giren suçlar ile Anayasanın 143’ncü maddesinin birinci fıkrasında sayılan suçlara dair hükümler saklıdır” şeklindeki hüküm yürürlükten kaldırılmıştır. 30.07.2003 tarihli ve 4963 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde, “07/11/1979 tarihli ve 2253 sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu, Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunda yapılan değişiklikle çocuk hakları geliştirilmektedir.” şeklinde, aynı Kanun’un 8’inci maddesine ilişkin gerekçede; “Maddeyle, Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına İlişkin Sözleşme hükümleri doğrultusunda 18 yaşını bitirmemiş olan herkesin ‘çocuk’ sayılmasını temin için, 07/11/1979 tarihli ve 2253 sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu, Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 6’ncı maddesinde yer alan ‘15’ ibaresi ‘18’ şeklinde değiştirilmektedir.” şeklinde, aynı Kanun’un 35’inci maddesinin (a) fıkrasına ilişkin gerekçede ; “Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu, Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 6’ncı maddesinin son fıkrası yürürlükten kaldırılmak suretiyle, Çocuk Hakları Sözleşmesi hükümlerine uygun olarak 18 yaşından küçük çocuklar tarafından işlenen ve genel mahkemelerin görevine giren suçlarla ilgili davaların çocuk mahkemelerinde görülmesi esası benimsenmiştir.” şeklinde gerekçelere yer verilmiştir. 15 Temmuz 2005 tarihli ve 25876 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, 03.07.2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 48’inci maddesiyle, 07.11.1979 tarihli ve 2253 sayılı Çocuk 430 Mahkemelerinin Kuruluşu, Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. 15.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 26’ncı maddesinde, çocuk mahkemelerinin görevi, “Madde 26(1) Çocuk mahkemesi, asliye ceza mahkemesi ile sulh ceza mahkemesinin görev alanına giren suçlar bakımından, suça sürüklenen çocuklar hakkında açılacak davalara bakar. (2) Çocuk ağır ceza mahkemesi, çocuklar tarafından işlenen ve ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçlarla ilgili davalara bakar. (3) Mahkemeler ve çocuk hâkimi, bu Kanunda ve diğer kanunlarda yer alan tedbirleri almakla görevlidir. (4) Çocuklar hakkında açılan kamu davaları, Kanunun 17’nci Maddesi hükümleri saklı kalmak kaydıyla bu Kanunla kurulan mahkemelerde görülür” şeklinde belirlenmiştir. Aynı Kanun’un 17’nci maddesinde, iştirak hâlinde işlenen suçlara ilişkin olarak, “Madde 17 (1) Çocukların yetişkinlerle birlikte suç işlemesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturma ayrı yürütülür. (2) Bu hâlde de çocuklar hakkında gerekli tedbirler uygulanmakla beraber, mahkeme lüzum gördüğü takdirde çocuk hakkındaki yargılamayı genel mahkemedeki davanın sonucuna kadar bekletebilir. (3) Davaların birlikte yürütülmesinin zorunlu görülmesi hâlinde, genel mahkemelerde, yargılamanın her aşamasında, mahkemelerin uygun bulması şartıyla birleştirme kararı verilebilir. Bu takdirde birleştirilen davalar genel mahkemelerde görülür.” hükmü getirilmiştir. 03.07.2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun genel gerekçesinde, "Uluslararası belgelerde, suça sürüklenen çocukların yetişkinler gibi yargılanmaları ve cezalandırılmalarının, onları suç ve benzeri risklerden koruyamadığı gibi, daha fazla riske açık hâle getirdiği gerçeğinden hareketle, çocuklara özgü kanun, usul ve makamların oluşturulması gerektiği bildirilmektedir. Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşmesi ile, çocuklara özgü kanun, usul ve makamlar oluşturma gerekliliği tüm taraf devletler için bir yükümlülük hâline gelmiştir……..Bu nedenle Kanunun amacı; özel korunma ihtiyacı olan veya suça sürüklenen çocukların korunmasını, haklarının ve esenliklerinin güvence altına alınmasını, toplumun adalet ve güvenlik ihtiyacının karşılanmasını hedefleyen çocuk adalet sisteminin esas ve usullerini düzenlemek olarak belirlenmiştir.” şeklinde, aynı Kanun’un 431 17’nci maddesinin gerekçesinde, "Maddede, çocukların yetişkinlerle birlikte suç işlemesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın ayrı ayrı yürütüleceği belirtilmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında da, davaların birlikte yürütülmesinin zorunlu görülmesi durumuyla ilgili hükümlere yer verilmiştir." şeklinde, 26’ncı maddesinin gerekçesinde , " Maddede, mahkemelerin görevleri ayrı ayrı olarak belirtilmektedir. Maddenin üçüncü fıkrasında, çocuk mahkemeleri ile çocuk ağır ceza mahkemelerinin ve gerektiğinde çocuk hâkiminin, bu Kanunda yazılı koruyucu ve destekleyici tedbirleri almakla görevli olduğu ve diğer kanunlarda yer alan koruyucu ve destekleyici tedbirlerle ilgili olarak da karar vermeye görevli olduğu ifade edilmiştir….” şeklinde gerekçelere yer verilmiştir. Çocuk Koruma Kanunu'nda, daha erken yaşta ergin olsa bile onsekiz yaşını doldurmamış tüm kişiler çocuk kabul edilerek, onsekiz yaşını doldurmayan kişinin asker şahıs ya da sivil şahıs olduğuna bakılmaksızın, yargılanması hususunda, herhangi bir istisnaya yer verilmemiştir. 18 Haziran 1983 tarihli ve 18081 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, 16.06.1983 tarihli 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Görevlerini belirleyen 9'uncu maddesinde; maddede belirtilen suçları işleyenler ile bunların suçlarına iştirak edenlerin, sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun Devlet güvenlik mahkemelerinde yargılanacağı belirtilmiş, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile savaş ve sıkıyönetim hâli dahil askerî mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümlerin saklı olduğu belirtilmiştir. 18.11.1992 tarihli ve 3842 sayılı Kanun’un 29’uncu maddesi ile 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 9'uncu maddesinde değişiklik yapılmakla birlikte, belirtilen hususlarda bir değişiklik olmamıştır. 30.06.2004 tarihli ve 25508 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 16.06.2004 tarihli ve 5190 sayılı "Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda Değişiklik Yapılması ve Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kaldırılmasına Dair Kanun"un 3. maddesi ile 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. 12 Nisan 1991 tarihli ve 20843 Mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, 12.04.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun görevli mahkemeyi belirleyen 9'uncu maddesi; "Bu Kanun 432 kapsamına giren suçlarla ilgili davalara Devlet Güvenlik Mahkemelerinde bakılır ve bu suçları işleyenler ile bunların suçlarına iştirak edenler hakkında bu Kanun ve 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun hükümleri uygulanır." hükmünü içermekte iken, 18 Temmuz 2006 tarihli ve 26232 sayılı Resmî Gazete’de yayınlanan, 29.06.2006 tarihli ve 5532 sayılı Terörle Mücadele Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 8’inci maddesiyle, 3713 sayılı Kanunun 9'uncu maddesi başlığıyla birlikte değiştirilerek, yeni hâli, "Görev ve yargı çevresinin belirlenmesi, Madde 9 - Bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili davalara, 04/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 250 nci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen ağır ceza mahkemelerinde bakılır. Bu suçlardan dolayı onbeş yaşın üzerindeki çocuklar hakkında açılan davalar da bu mahkemelerde görülür." şeklini almıştır. Sözkonusu değişikliklikle ilgili yasama çalışması sıırasında, hükümet tarafından hazırlanan tasarıda sadece ilk cümle yer almakta iken, buna göre değişiklikle ilgili olarak ; "3713 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinde 04/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına atıfta bulunulmak suretiyle, terör suçlarından dolayı yapılacak yargılamalarda mahkemelerin görev ve yargı çevresi belirlenmiştir."şeklinde bir gerekçeye yer verilmişken, Alt Komisyon tarafından Maddeye yukarıda belirtilen ikinci cümle eklenmiş, bu ikinci cümle Adalet Komisyonunca da uygun görülmüş, bu husus "Tasarının çerçeve 8 inci maddesiyle değiştirilen 3713 sayılı Kanunun 9'uncu maddesine, ikinci cümle olarak 'Bu suçlardan dolayı onbeş yaşın üzerindeki çocuklar hakkında açılan davalar da bu mahkemelerde görülür.' hükmü eklenmiştir. Daha sağlıklı bir yargılama yapılabilmesi için, terör suçlarının aynı mahkemede yargılanmasına imkan tanımak amacıyla, Alt Komisyon tarafından madde metnine eklenen bu hüküm, Komisyonumuz tarafından uygun görülmüş ve Tasarının çerçeve 8 inci maddesi kabul edilmiştir." şeklinde belirtilmiştir. Bu değişiklikte görüldüğü üzere, onbeş yaşın üzerindeki çocukların çocuk mahkemeleri dışında, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 250’nci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen ağır ceza mahkemelerinde yargılanabilmesi için istisnai bir hüküm, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 9'uncu maddesine eklenmiştir. Bu durum, çocukların yargılanmasında esas alınacak Kanunun 03.07.2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu olduğunu, 433 aksi bir durum yaratılmak isteniyor ise istisnai hüküm getirilmesi gerektiğini açıkça göstermektedir. Bu arada, Kanun koyucu, 25 Temmuz 2010 tarihli 27652 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, 22.07.2010 tarihli ve 6008 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 10’uncu maddesi ile; Terörle Mücadele Kanununun; 9’uncu maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesini, yürürlükten kaldırılmış, böylelikle onbeş yaşın üzerindeki çocukların Terörle Mücadele Kanunu kapsamında işlediği suçlara ilişkin davaların, 04/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 250’nci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen ağır ceza mahkemelerinde görülmesine son verilmiştir. Aynı Kanun'un 8’inci maddesiyle, 5271 sayılı Kanunun 250’nci maddesine “(4) Çocuklar, bu madde hükümleri uyarınca kurulan mahkemelerde yargılanamazlar ve bu mahkemelere özgü soruşturma ve kovuşturma hükümleri çocuklar bakımından uygulanmaz." fıkrası eklenmiştir. 22.07.2010 tarihli ve 6008 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun genel gerekçesinde, "20/11/1989 tarihinde Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca kabul edilen ve ülkemiz tarafından da 1995 yılında onaylanan Çocuk Hakları Sözleşmesinin çocukların yargılanmasına ilişkin 40’ıncı maddesinde, taraf devletlerin, kanunları ihlal ettiği iddiası ileri sürülen, bununla itham edilen ya da ihlal ettiği kabul olunan çocuklar bakımından, yalnızca bu çocuklara uygulanabilir kanunların, usullerin, makam ve kuruluşların oluşturulmasına; insan hakları ve yasal güvencelere tam saygı gösterilmesi koşulu ile bu tür çocuklar için adli kovuşturma olmaksızın önlemler alınmasına ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır. Diğer yandan, uluslararası mevzuatta, çocuklar hakkında en son çare olarak hapis veya para cezası verilmesi gerektiği benimsenmiş ve çocukların yararının her zaman üstün tutulması ilkesi kabul edilmiştir. Belirtilen amaçla hazırlanan ve korunma ihtiyacı olan çocuklar hakkında alınacak tedbirler ile suça sürüklenen çocuklar hakkında uygulanacak güvenlik tedbirlerinin usul ve esaslarına, çocuk mahkemelerinin kuruluş, görev ve yetkilerine ilişkin hükümleri kapsayan 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu, 15/07/2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Söz konusu Kanunda çocukların yargılanması usulü ile bunların yargılanacakları mahkemeler ayrıntılı olarak belirlenmiştir. Ancak, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununda, çocuklara verilecek cezalar ile yargılanacakları mahkemeler konusunda bazı istisnalara yer 434 verilmiştir. Tasarıyla, Terörle Mücadele Kanununda yer alan bu istisnaların kaldırılması öngörülmektedir….." şeklinde gerekçelere yer verilmiştir. Adalet Komisyonunca "MADDE 8- 5271 sayılı Kanunun 250’nci maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir. (4) 03/07/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 17’nci maddesinin birleştirmeye ilişkin hükümleri saklı kalmak üzere çocuklar, bu madde hükümlerine göre kurulan mahkemelerde yargılanamazlar ve bu mahkemelere özgü soruşturma ve kovuşturma hükümleri çocuklar bakımından uygulanmaz.” şeklinde kabul edilen 8'inci madde, TBMM 23'üncü Dönem 4'üncü Yasama Yılı 138'inci Birleşiminde "Görüşülmekte olan 526 sıra sayılı Kanun Tasarısının çerçeve 8’inci maddesiyle 5271 sayılı Kanunun 250’nci maddesine eklenmesi öngörülen dördüncü fıkranın başında yer alan "03/07/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 17'nci maddesinin birleştirmeye ilişkin hükümleri saklı kalmak üzere" ibaresinin madde metninden çıkarılmasını ve "hükümlerine göre" ibaresinin "hükümleri uyarınca" şeklinde değiştirilmesini arz ve teklif ederiz." şeklindeki önergenin kabul edilmesi üzerine, yukarıda belirtilen şekli ile yasalaşmış, önerge sahiplerince "Çocuklarla büyüklerin davalarının hiçbir şekilde birleştirilmemesi amacıyla bu değişiklik önergesi verilmiştir." şeklinde gerekçe belirtilmiştir. İnceleme konumuz olan askerî öğrencinin, asker şahıs olarak kabul edildiği 15 Haziran 1930 tarihli ve 1520 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 22.05.1930 tarihli ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu'nun 3'üncü maddesi ; " Askerî şahıslar, Madde 3 - Askerî şahıslar müşürden zabit vekiline kadar zabitleri'e baş gedikliden nefere kadar efrat ve bilûmum askerî memurlar adlî hâkimler ve müstahdemler ve askerî talebedir." şeklinde iken, 22.03.2000 tarih ve 4551 sayılı Kanun'un 1'inci maddesi ve daha sonra 10.03.2011 tarihli ve 6191 sayılı Kanun'un 10'uncu maddesi ile yapılan değişiklikler ile 3'üncü madde; " Askerî şahıslar, Madde 3. – Askerî şahıslar; Mareşalden asteğmene kadar subaylar, astsubaylar, Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel, uzman jandarma, uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er, erbaş ve erler ile askerî öğrencilerdir. Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan Devlet memurlarının asker kişi sıfatları, 04.01.1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 115 inci maddesinde belirtilen yükümlülükleri ile sınırlıdır." şeklini almıştır. 435 Yine, inceleme konumuz olan askerî öğrencinin, asker şahıs olarak kabul edildiği 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 10'uncu maddesi ; " Asker kişiler, Madde 10; Bu kanunun uygulanmasında aşağıda yazılı olanlar asker kişi sayılırlar : A) Muvazzaf askerler : Subaylar, (Askerî hâkim ve askerî savcı ile yardımcıları dâhil) askerî memurlar, askerî öğrenciler, astsubaylar, erbaşlar ve erler. B) Yedek askerler (Askerî hizmette bulundukları sürece) , C) Millî Savunma Bakanlığı veya Türk Silâhlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel, D) Askerî iş yerlerinde çalışan ve İş Kanununa tabi bulunan işçiler, E) Rızası ile Türk Silâhlı Kuvvetlerine katılanlar , F) Askerî yargı organlarınca tutuklanmış veya hapsedilmiş veya askerî makamlarca muhafaza altına alınmış veya gözaltı edilmiş kişiler." şeklinde iken, 08.06.1972 tarihli ve 1596 sayılı Kanun'un 1'inci maddesi, 29.06.2006 tarihli ve 5530 sayılı Kanun'un 2'nci, 62'nci maddeleri, 22.03.2000 tarihli ve 4551 sayılı Kanun'un 1'inci maddesi ve daha sonra 10.03.2011 tarihli ve 6191 sayılı Kanun'un 10'uncu maddesi ile yapılan değişiklikler ile 10'uncu madde ; "Asker kişiler , Madde 10 — Bu Kanunun uygulanmasında aşağıda yazılı olanlar asker kişi sayılırlar : A) Muvazzaf askerler : Subaylar, askerî memurlar, askerî öğrenciler, astsubaylar, erbaşlar ve erler. B) Yedek askerler (Askerî hizmette bulundukları sürece), C) Millî Savunma Bakanlığı veya Türk Silâhlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel, D) Askerî işyerlerinde çalışan ve İş Kanununa tabi bulunan işçiler, E) Rızası ile Türk Silâhlı Kuvvetlerine katılanlar," halini almıştır. İnceleme konumuz olan askerî öğrencilerle ilgili olarak, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 113'üncü maddesi ; " T) ASKERİ ÖĞRENCİLER Madde 113 a) Liselerden yukarı okul, yüksek okul ve üniversitelerde okuyan askerî öğrenciler Askerî Ceza ve Askerî Muhakeme Usulü kanunları ile, 436 bu kanunun tatbikatı bakımından askerlik mükellefiyeti altına girmiş addolunur. Ve diğer askerler hakkında tatbik olunan hükümler bunlar hakkında da aynen tatbik edilir. b) Bütün askerî öğrenciler; subay ve askerî memurlara karşı ast durumunda olup gerek kendi aralarında ve gerekse astsubaylara ve erbaş ve erlere karşı astlık ve üstlük münasebetleri yoktur. c) Lise, ortaokul ve eşidi okullar askerî öğrencileri; bu kanunun 14'üncü maddesinin asta tahmil ettiği vazifeleri aynen yapmaya mecburdurlar. Hilâfına hareket edenler diğer askerlerin tabi olduğu cezai müeyyidelere tabidirler. d) Bütün askerî öğrencilerin yalnız kendileri bu kanunun (G) bölümünde belirtilen sağlık işleri ile ilgili hükümlerden ve şehiriçi ve şehirlerarası seyahatten emsali sivil talebeler gibi tenzilâtlı tarifeden istifade ederler. (j) bölümünde gösterilen hükümler dahilinde nöbet hizmetlerine sokulabilirler." şeklinde iken, 28.05.2003 tarihli 4861 Sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu, Uzman Erbaş Kanunu, Uzman Jandarma Kanunu, Gülhane Askerî Tıp Akademisi Kanunu, Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu, Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu Ve Askerlik Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 19'uncu maddesi ile yapılan değişiklik sonucu 113'ncü madde ; " ASKERÎ ÖĞRENCİLER Madde 113 – a) Astsubay meslek yüksek okulları, fakülte ve yüksek okullar ile harp okullarında okuyan askerî öğrenciler ile astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine tabi tutulan adaylar, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu ve 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun uygulaması bakımından askerlik yükümlülüğü altına girmiş sayılır ve diğer askerlere uygulanan hükümler bunlara da aynen uygulanır. b) Bütün askerî öğrenciler, subaylara; astsubay hazırlama ve astsubay meslek yüksek okulu öğrencileri ile astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine tabi tutulan adaylar, aynı zamanda astsubaylara karşı ast durumunda olup, askerî öğrencilerin, belirtilen hallerin dışında, gerek kendi aralarında gerekse erbaş ve erlere karşı astlık ve üstlük ilişkileri yoktur. c) Lise, ortaokul ve eşidi okullar askerî öğrencileri; bu kanunun 14'üncü maddesinin asta tahmil ettiği vazifeleri aynen yapmaya mecburdurlar. Hilafına hareket edenler diğer askerlerin tabi olduğu cezai müeyyidelere tabidirler. 437 d) Bütün askerî öğrencilerin yalnız kendileri bu kanunun (G) bölümünde belirtilen sağlık işleri ile ilgili hükümlerden ve şehiriçi ve şehirlerarası seyahatten emsali sivil talebeler gibi tenzilatlı tarifeden istifade ederler. (J) bölümünde gösterilen hükümler dahilinde nöbet hizmetlerine sokulabilirler." halini almıştır. Değişiklik getiren madde gerekçesinde; "Madde ile; astsubay hazırlama okulları ve astsubay meslek yüksekokulu öğrencileri ile astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine tâbi tutulanların, askerlikle ilişkileri ve Askerî Ceza Kanunu ile Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu ve bu kanunların uygulaması bakımından hukukî durumu ve bunların diğer askerler karşısındaki astlık üstlük ilişkileri düzenlenmektedir."şeklinde gerekçeye yer verilmiştir. İnceleme konumuz olan askerî öğrencinin, asker şahıs olarak kabul edilmeleri nedeniyle Askerî Mahkemelerde yargılanması ile ilgili 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 9'uncu maddesi ; " Genel görev , Madde 9 - Askerî mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça , asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait dâvalara bakmakla görevlidirler." şeklinde olup, yürürlüğe girdiği tarihten bugüne kadar değişikliğe uğramamıştır. Maddede 'kanunlarda aksi yazılı olmadıkça' şeklinde bir ibareye yer verilmekle, asker kişilerin askerî mahkemeler dışında yargılanmaları ile ilgili hüküm içerebilecek başka kanunlar olabileceği hususunda bir istisnaya yer verildiği görülmektedir. Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu'nun 20 Kasım 1989 tarih ve 44/25 sayılı Kararıyla kabul edilip imza, onay ve katılıma açılmıştır. Sözleşme 49. maddeye uygun olarak 02 Eylül 1990 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türkiye Sözleşmeyi 14 Eylül 1990 tarihinde imzalamış ve 9 Aralık 1994 tarihinde ihtirazi kayıtla onaylamıştır. 4058 sayılı Onay Kanunu 11 Aralık 1994 gün ve 22138 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır. Türkiye'nin koyduğu ihtirazi kayıt şöyledir: "Türkiye Cumhuriyeti Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 17., 29. ve 30.maddeleri hükümlerini T.C. Anayasası ve 24 Temmuz 1923 tarihli Lozan Anlaşması hükümlerine ve ruhuna uygun olarak yorumlama ve uygulama hakkını saklı tutmaktadır". Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme'nin çocukların yargılanmasına ilişkin 40'ıncı maddesinin 3’üncü fıkrası; " Taraf 438 Devletler, hakkında ceza yasasını ihlal ettiği iddiası ileri sürülen, bununla itham edilen ya da ihlal ettiği kabul olunan çocuk bakımından, yalnızca ona uygulanabilir yasaların, usullerin, onunla ilgili makam ve kuruluşların oluşturulmasını teşvik edecek ve özellikle şu konularda çaba göstereceklerdir: a) Ceza Yasasını ihlal konusunda asgari bir yaş sınırı belirleyerek, bu yaş sınırının altındaki çocuğun ceza ehliyetinin olmadığının kabul¸; b) Uygun bulunduğu ve istenilir olduğu takdirde, insan hakları ve yasal güvencelere tam saygı gösterilmesi koşulu ile bu tür çocuklar için adli kovuşturma olmaksızın önlemlerin alınması.” hükümlerini içermektedir. 5271 sayılı CMK’nın 170’inci maddesi gereğince, soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenleyecektir. Diğer bir deyişle, kamu davasının açılması konusunda benimsenen yasallık sistemi gereği, toplanan delil, iz, eser ve emareler, Cumhuriyet savcısının kanaatine göre, kamu davasının açılmasını gerektirecek nitelik ve yeterlikte ise, yani söz konusu esaslar şüpheyi "yeterli kuvvette şüphe" saydıracak düzeyde ise, 171’inci maddede belirtilen haller dışında kamu davası açılması mecburidir. Ancak her birey, sahip olduğu adil yargılanma hakkının bir görünümü olarak makul sürede yargılanmayı talep etmek hakkında sahiptir. Nitekim adil yargılanma, aynı zamanda bireyleri, yargılama işlemlerinin sürüncemede kalmasına karşı korumak, özellikle ceza davalarında suçlanan kişinin uzun süre yargılamanın nasıl sonuçlanacağı endişesi ile yaşamasını önlemek amacını taşıyan bir kavramdır. Ceza yargılaması hukukumuzda da adil yargılanma hakkının bir görünümü olarak yargılamanın makul sürede yapılması amacıyla 5271 sayılı CMK’nın 174’ncü maddesinde iddianamenin iadesi kurumu düzenlenmiştir. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren bu düzenlemeye göre, Mahkeme, iddianamenin 170’inci maddedeki unsurları içermediğini tespit ettiğinde, eksik ve hatalı noktaları belirterek iddianamenin iadesine karar verebilecektir. Bu düzenleme, anılan yasa henüz yürürlüğe girmeden önce 25.05.2005 tarihli ve 5353 sayılı Kanun’la yeniden ele alınarak Kanun'un 27'nci maddesiyle sözü edilen 174’üncü maddeye son şekli verilmiş ve maddede, 170’inci maddede belirtilen şekle aykırı olarak düzenlenen iddianameler ile bunların dışında suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delil toplanmadan düzenlenen, önödemeye veya uzlaşmaya tâbi olduğu soruşturma dosyasından açıkça anlaşılan işlerde önödeme veya uzlaşma usulü 439 uygulanmaksızın düzenlenen iddianamelerin, iadesine ilişkin esaslara, suçun hukukî nitelendirilmesi sebebiyle iddianamenin iade edilemeyeceğine dair hükme yer verilmiştir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda değişiklik yapılmasına dair 5353 sayılı Kanun 27'nci maddesinin gerekçesinde “kamu davasının tek veya zorunlu olduğundan birbirini izleyen oturumlarda ve mümkünse bir günde sonuçlandırılmasını gerçekleştirebilmek amacıyla ; iddianamenin, hukuken geçerli ve yeterli delillerin toplanmasından ve dava açma koşullarının gerçekleşmesinden sonra, tüm yönleriyle doğru ve eksiksiz olarak mahkemeye verilmesi gerekmektedir” denilerek iddianamenin iadesi kurumunun amacı ortaya konulmuş, "Önödemeye veya uzlaşmaya tabi bir suç hakkında yanlışlıkla iddianame düzenlenmişse, bu da iddianamenin iadesi nedeni sayılmıştır. Bu durumda Cumhuriyet savcısı, iade kararına itiraz etmeyecekse, önödeme veya uzlaşma yoluyla soruşturmayı sona erdirmeyi deneyecektir." denilerek önödeme veya uzlaşmaya tabi bir suç hakkında önödeme veya uzlaşma hükümleri uygulanmadan düzenlenen iddianamenin iade edileceği, "Savcının değerlendirmesine tabi hususlar iade gerekçesi olamaz. Bu nedenle mahkeme, savcının nitelendirmesine katılmadığını belirterek bir hususu iade konusu yapamaz. Ancak iddianamede bulunması gereken hususlarda bir eksiklik veya yanlışlığa dayanarak iade yoluna gidilebilir. Örneğin soruşturulan fiilin önödemelik olup olmadığının takdiri Cumhuriyet savcısına aittir. Bu nedenle Cumhuriyet savcısı, fiilin önödeme kapsamında olmadığı görüşünde ise, mahkeme bu durumda iddianameyi iade edemez. Keza, görev veya yetki konusunda iddianamede açık bir yanlışlık veya çelişki varsa iade mümkündür. Örneğin iddianame asliye ceza mahkemesine verildiği halde, ağır ceza mahkemesinin madde bakımından yetkisine girecek ağırlıkta bir ceza miktarı talep edilmesi; iddianamede gösterilen mahkemenin yargı çevresi dışında suçun işlendiğinin iddianameden anlaşılması gibi. Nitekim 170’inci maddenin üçüncü fıkrası iddianamenin "görevli ve yetkili" mahkemeye hitaben düzenlenmesini öngörmektedir. Şayet iddianamenin görevli veya yetkili mahkemeye hitaben düzenlenmediği iddianameden kolayca anlaşılabiliyorsa, iddianamenin 170’inci maddeye aykırı düzenlendiğinden bahisle mahkeme iadeye karar verebilecektir."denilerek, suçun hukuki nitelendirilmesine bağlı olarak iddianamenin iade edilemeyeceği, ancak iddianamenin görevli veya yetkili mahkemeye hitaben düzenlenmediği iddianameden kolayca anlaşılabiliyorsa, iddianamenin 170'inci maddeye aykırı düzenlendiğinden bahisle mahkemece iade edilebileceği belirtilmiştir. 440 Ceza Muhakemesi Kanunu ile benimsenen sisteme göre, yargılama kurallarına uyularak davaların makul sürede bitirilmesi esastır. Bunun için iddianamenin şekil, esas bakımından ve ayrıca görev ve yetki bakımından yasanın öngördüğü biçimde eksiksiz ve doğru bir şekilde düzenlenmiş olması gerekir. Şekil, esas ve ayrıca görev ve yetki bakımından hatalı düzenlenmiş iddianamelerle, olgunlaşmadan ve soruşturmada yeterli delil, iz, eser ve emareler toplanmadan, basit şüpheler üzerine açılmış davaların, kovuşturma aşamasının eksikliklerin giderilmesi ile geçirilmesi nedeniyle, davaların makul sürede bitirilmesi ilkesinin ihlaline yol açacağı kuşkusuzdur. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Görevli Olmayan Hâkim Veya Mahkemenin İşlemleri başlıklı 7'nci maddesi ile "yenilenmesi mümkün olmayanlar dışında, görevli olmayan hâkim veya mahkemece yapılan işlemlerin hükümsüz" olduğunun belirtilmiş olması karşısında, iddianamelerin görevli ve yetkili mahkemeye hitaben düzenlemesinin ne kadar önemli olduğu, bu hususa riayet edilmeksizin düzenlenen ve iade edilmesi bir şekilde unutulan iddianameler nedeniyle açılan davalarda, görevsizlik kararı verilmesi halinde yapılan işlemlerin hükümsüzlüğü nedeniyle bir çok gecikme yaşananacağı, davaların makul sürede bitirilmesi ilkesinin ihlaline yol açılacağı çok açıktır. Bu nedenle, iddianame görevli ve yetkili mahkemeye hitaben düzenlenmeli, iddianamenin görevli veya yetkili mahkemeye hitaben düzenlenmediği iddianameden kolayca anlaşılabiliyorsa, iddianame 170’inci maddeye aykırı düzenlendiğinden bahisle mahkemece iade edilmelidir. Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; Kasten yaralama suçundan şüpheliler ...Astsubay Hazırlama Okulunda öğrenci olan As.Öğr. U.S.'nin 31.10.1995 tarihinde, As.Öğr. A.A.T.'nin 29.04.1995 tarihinde, As.Öğr. A.F.A.'nın 31.07.1995 tarihinde, As.Öğr. E.Y.'nin 17.08.1995 tarihinde, As.Öğr. F.Y.'nin 18.05.1995 tarihinde, As.Öğr. Y.Y.'nın 04.10.1995 tarihinde, As.Öğr. Z.D.'nin 01.10.1995 tarihinde, As.Öğr. R.C.A.'nin 05.01.1995 tarihinde, As.Öğr. O.D.'nin 01.01.1995 tarihinde ve hakaret suçundan şüpheli As.Öğr. O.K.'nin 09.06.1995 tarihinde doğdukları, üzerlerine atılı kasten yaralama ve hakaret (sadece As.Öğr. O.K.'ya atılı) suçlarını işledikleri iddia edilen, 20.09.2010 tarihi itibariyle, hepsinin onsekiz yaşını doldurmamış kişiler olmaları nedeniyle, gerek 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 6'ncı maddesinin 1'inci fıkrasının b bendi gerekse 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 3'üncü maddesinin 1'inci fıkrasının a bendi uyarınca "çocuk" sıfatını taşıdıkları anlaşılmaktadır. 441 Yukarıda çocuk yargılaması ile ilgili olarak mevzuatın geçirdiği tarihsel süreç, çocukların, çocuk mahkemeleri dışındaki mahkemelerde (inceleme konumuz olan Askerî mahkemelerde) yargılanabilmesine imkan tanıyan, 2253 sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu, Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 6'ncı maddesinin son fıkrası olan, “Olağanüstü haller, sıkıyönetim ve savaş hali ile askerî mahkemelerin görevlerine giren suçlar ile Anayasanın 143’ncü maddesinin birinci fıkrasında sayılan suçlara dair hükümler saklıdır” şeklindeki hükmün, 30.07.2003 tarihli ve 4963 sayılı Kanun’un 35’inci maddesinin (a) fıkrası ile kaldırılmış olması, 15 Temmuz 2005 tarihli 25876 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, 03.07.2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nda, çocukların, çocuk mahkemeleri dışında yargılanabilmelerine ilişkin (17'nci maddedeki iştirak halinde işlenen suçlara ilişkin hüküm hariç) herhangi bir istisna getirilmemiş olması, bu Kanun'un yürürlüğe girmesinden sonra, çocuk sayılanlar hakkında açılan davaların çocuk mahkemesi dışında görülebilmesi için, ancak ilgili Kanun'a istisna hükmü getirilmesinin (5532 sayılı Terörle Mücadele Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 8’inci maddesiyle, 3713 sayılı Kanunun 9'uncu maddesi başlığıyla birlikte değiştirilerek, "Görev ve yargı çevresinin belirlenmesi, Madde 9 - Bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili davalara, 04/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 250’nci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen ağır ceza mahkemelerinde bakılır. Bu suçlardan dolayı onbeş yaşın üzerindeki çocuklar hakkında açılan davalar da bu mahkemelerde görülür.") gerekmesi, bu getirilen istisnai hükme de Kanun koyucu tarafından Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme esasları dikkate alınarak son verilmiş olması, Askerî Ceza Kanunun 3'üncü maddesi, 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 10'uncu maddesi uyarınca aynı zamanda asker şahıs (asker kişi) sayılan şüphelilerin, çocuk sıfatı taşımalarına rağmen, çocuk mahkemesinde değil de, askerî mahkemelerde yargılanmalarına imkân tanıyan hükmün, 4963 sayılı Kanun’un 35’inci maddesinin (a) fıkrası ile kaldırıldığı 30.07.2003 tarihinden bugüne kadar, "çocuk" sıfatını taşıyan asker şahısların (asker kişilerin) çocuk mahkemeleri dışında, askerî mahkemelerde yargılanabileceklerine dair herhangi bir istisnai hükme, ne Askerî Ceza Kanunu'nda, ne de 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nda yer verilmemiş olması, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun Askerî Öğrenciler başlıklı 113'üncü maddesinde 28.05.2003 tarihli 4861 Sayılı Kanun'un 19'uncu maddesiyle yapılan değişiklikle, 442 113'üncü maddesinin a fıkrası; "Astsubay meslek yüksek okulları, fakülte ve yüksek okullar ile harp okullarında okuyan askerî öğrenciler ile astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine tabi tutulan adaylar, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu ve 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun uygulaması bakımından askerlik yükümlülüğü altına girmiş sayılır ve diğer askerlere uygulanan hükümler bunlara da aynen uygulanır." halini almış, bunlar hakkında 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu ve 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun uygulaması bakımından askerlik yükümlülüğü altına girmiş sayıldıkları ve diğer askerlere uygulanan hükümlerin bunlara da aynen uygulanacağı belirtilmiş ise de; 28.05.2003 tarihli Kanun'la yapılan bu değişikliğin, asker şahıs (asker kişi) sayılan şüphelilerin, çocuk sıfatı taşımalarına rağmen, çocuk mahkemesinde değil de , askerî mahkemelerde yargılanmalarına imkan tanıyan hükmün, 4963 sayılı Kanun’un 35’inci maddesinin (a) fıkrası ile kaldırıldığı 30.07.2003 tarihinden önce yapılmış olması karşısında, 30.07.2003 tarihinden itibaren çocuk sıfatı taşıyan askerî öğrencilerin, çocuk mahkemeleri dışında askerî mahkemede yargılanabilmeleri yönünde herhangi bir istisna içerdiğinin kabul edilmeyeceği karşısında, çocuk sıfatını taşıyan şüpheliler hakkındaki soruşturmanın, 03.07.2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu uyarınca, Ankara C.Savcılığınca yapılması, kovuşturma yapılacak ise Ankara Çocuk Mahkemesinde yapılması gerektiğinden, şüpheliler hakkında ...Askerî Savcılığınca görevsizlik kararı verilerek, soruşturma dosyasının Ankara C.Savcılığına gönderilmesi gerekirken görevli ve yetkili olmayan Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesine hitaben iddianame düzenlenmesinin iddianamenin iadesi sebebi yapıldığı anlaşılmıştır. CMK’nın 236’ncı maddesinin 3’üncü fıkrasında yer alan “Mağdur çocukların veya işlenen suçun etkisiyle psikolojisi bozulmuş olan diğer mağdurun tanık olarak dinlenmesi sırasında psikoloji, psikiyatri, tıp veya eğitim alanında uzman, bir kişi bulundurulur. Bunlar hakkında bilirkişilere ilişkin hükümler uygulanır.” amir hükmü gereğince, somut olayımızdaki mağdur çocuk olan, 21.09.1994 doğumlu As.Öğrc.H.H.H.’nin, tanık olarak dinlenmesi sıırasında, psikoloji, psikiyatri, tıp veya eğitim alanında uzman, bir kişi bulundurulması gerekirken, bulundurulmaması usule aykırı ise de; dosya kapsamında mağdurun olayları anlatan ve şüphelilerden şikayetçi olduğunu belirten ayrıntılı dilekçesinin bulunması (Dz.191-202), bundan başka mağdurun babası (velisi) ve mağdur vekilinin de ayrıntılı dilekçelerinin bulunması 443 (Dz.136, 182-190, 203-209) karşısında, mağdurun CMK'nın 236'ncı maddesinin 3'üncü fıkrasındaki usule uyulmaksızın alınan ifadesine de dayanılarak iddianame düzenlenmesinin, iddianamenin iadesi için bir sebep teşkil etmeyeceği anlaşıldığından, bu hususa ilişkin iddianamenin iadesi kararına karşı yapılan itirazın kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesinin kanuna aykırılık oluşturduğu sonucuna varılmıştır. İddianamenin iadesi kararına yapılan itiraz üzerine itiraza bakan askerî mahkemece, iddianamenin iadesine ilişkin sebeplerden ilk ikisi hakkında değerlendirmede bulunularak, uzlaşmaya tabi olduğu soruşturma dosyasından açıkça anlaşılan işlerde uzlaşma usulüne uyulmadan ve yüklenen suçu oluşturan olayların mevcut delillerle ilişkilendirilmeden iddianame düzenlendiği yönündeki sebeplerle ilgili bir karar ve değerlendirmeye yer verilmemesinin, Kanun'a aykırılık oluşturduğuna işaret edilmekle yetinilmiştir. Tüm bu nedenlerle, somut olayda, iddianamenin iadesine ilişkin olan ...Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 22.11.2011 tarihli, 2011/924 İd.Değ.Def. No., 2011/554 İd.Esas No. ve 2011/430 İd.Karar No. sayılı duruşmasız işlere dair kararına yönelik itiraz üzerine verilen ve iddianamenin iadesi nedenlerinin yerinde olup itirazın reddine dair olan ...Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 30.11.2011 tarihli ve AS.MAH.:2011/488 İd. ve KARAR NO:2011/339 Müt sayılı duruşmasız işlere dair kararının, KISMEN KANUN YARARINA BOZULMASINA, kararın "iddianamenin görevli ve yetkili mahkemeye hitaben olması nedeniyle iddianamenin iadesine yönelik itirazın rededilmesine ilişkin" bölümünün, aynen bırakılmasına, diğer işlerin mahallinde tamamlanmasına, dosyanın Askerî Yargıtay Başsavcılığına TEVDİİNE karar verilmiştir. 444 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 196 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/65 K.Nu. : 2012/65 T. : 10.05.2012 ÖZET Sanığın, sorgusunun tespit edilmesinden sonra ve duruşmanın bırakıldığı tarihten önce terhis edildiği, duruşmaya katılamamasına ilişkin bir mazeret ileri sürmediği, duruşmalara katılmak istediği doğrultusunda bir bildirimi olmadığı ve duruşmalara katılmadığı anlaşılmakta olup; CMK’nın 194/2’nci maddesi uyarınca, sanığın hazır bulunmasına mahkemece de gerek görülmediği takdirde, yokluğunda yargılamaya devam edilerek hüküm kurulmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Askerî Mahkemenin bu yöndeki takdirini açık bir kararla bildirmesi en uygun yol olmakla birlikte, kararın yapılan uygulamayla ve örtülü olarak gösterilmesi de mümkündür. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; duruşmalardan bağışık tutulma talebi olmadığı hâlde sanığın yokluğunda duruşma yapılıp hüküm kurulmasının, esasa etkili ve bozmayı gerektirecek bir hukuka aykırılık olup olmadığına ilişkindir. Daire; sanığın terhis edilmesi nedeniyle duruşmalarda bulundurulmaması üzerine duruşmadan bağışık tutulma istemi bulunmayan sanığın yokluğunda yargılamaya devam edilerek hüküm kurulmasındaki hukuka aykırılığın, nispi nitelikte bir hukuka aykırılık olduğunu ve savunma hakkını kısıtlayıcı nitelikte olmadığını kabul etmişken; Başsavcılık; bu durumun, CMK’nın 196 ve 353 sayılı Kanun’un 207/3-H maddeleri uyarınca savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde hukuka kesin aykırılık oluşturduğu ve vicahilik ilkesini de ihlal ettiği görüşündedir. Uyuşmazlığın çözümü için yargılamanın gelişiminin ve ilgili hükümlerin incelenmesi gerekmektedir. 445 Yargılamanın gelişimi Dosya içeriğine göre; Osmaniye’deki Birliğinde askerlik görevini yapmakta olan sanık hakkında, 18.04.2010 tarihinde, üstü konumundaki mağdur Tnk.Onb. İ.B.'ye karşı üste hakaret suçunu işlediğinden bahisle kamu davası açıldığı; 04.06.2010 tarihinde iddianamenin kabulüne karar verildiği, 19.08.2010 tarihinde yargılamaya başlandığı, sanık ve tanıkların duruşmada hazır olmamaları nedeniyle bunun için talimat yazılmasına karar verildiği; 21.10.2010 tarihinde yapılan duruşmaya sanığın ve bir kısım tanıkların katıldığı, bu duruşmada sırayla yapılan usulü işlemler kapsamında sorgusu da yapılan sanığın, duruşmalardan bağışık tutulma yönünde bir istemde bulunmadığı; duruşma sonunda, sanığın bir sonraki duruşmada hazır bulundurulması için Birlik Komutanlığına talimat yazılmasına karar verildiği, duruşmanın 22.11.2010 tarihine bırakıldığı ve alınan karar uyarınca gerekli talimatın yazıldığı; 22.11.2010 tarihinde yapılan duruşmaya sanığın katılmadığı, duruşma sonunda, sanığın bir sonraki duruşmada hazır bulundurulması için Birlik Komutanlığına yazılan talimat akıbetinin araştırılmasına karar verildiği ve alınan karar uyarınca gerekli talimatın yazıldığı; Birlik Komutanlığının 03.11.2010 tarihli yazısıyla, sanığın 30.10.2010 tarihinde terhis mahiyetinde izne ayrılmış olduğunun ve bu nedenle duruşmada hazır bulundurulamayacağının bildirildiği; yazı ekinde gönderilen terhis belgesinden, sanığın 10.11.2010 tarihi itibarıyla terhis edildiğinin belirlendiği; 20.12.2010 tarihinde yapılan duruşmaya sanığın katılmadığı, duruşmada Birlik Komutanlığının 03.11.2010 tarihli yazısının okunduğu; Takip eden duruşmalara da sanığın yokluğunda devam edildiği ve son olarak 24.3.2011 tarihinde sanığın yokluğunda yapılan duruşma sonunda hükmün bildirildiği; Anlaşılmaktadır. İlgili Hükümler CMK’nın 193, 194, 195 ve 196’ncı maddelerinde: “Sanığın duruşmada hazır bulunmaması MADDE 193 - (1) Kanunun ayrık tuttuğu hâller saklı kalmak üzere, hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılmaz. Gelmemesinin geçerli nedeni olmayan sanığın zorla getirilmesine karar verilir. 446 (2) Sanık hakkında, toplanan delillere göre mahkûmiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanısına varılırsa, sorgusu yapılmamış olsa da dava yokluğunda bitirilebilir. Sanığın mahkemeden uzaklaşması MADDE 194 - (1) Mahkemeye gelen sanığın duruşmanın devamı süresince hazır bulunması sağlanır ve savuşmasının önüne geçmek için mahkeme gereken tedbirleri alır. (2) Sanık savuşur veya ara vermeyi izleyen oturuma gelmezse, önceden sorguya çekilmiş ve artık hazır bulunmasına mahkemece gerek görülmezse, dava yokluğunda bitirilebilir. Sanığın yokluğunda duruşma MADDE 195 - (1) Suç, yalnız veya birlikte adlî para cezasını veya müsadereyi gerektirmekte ise; sanık gelmese bile duruşma yapılabilir. Bu gibi hâllerde sanığa gönderilecek davetiyede gelmese de duruşmanın yapılacağı yazılır. Sanığın duruşmadan bağışık tutulması MADDE 196. - (1) Mahkemece sorgusu yapılmış olan sanık veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hâllerde müdafii isterse, mahkeme sanığı duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutabilir. ... (5) Hastalık veya disiplin önlemi ya da zorunlu diğer nedenlerle yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki bir hastahane veya tutukevine nakledilmiş olan sanığın, sorgusu yapılmış olmak koşuluyla, hazır bulundurulmasına gerek görülmeyen oturumlar için getirilmemesine mahkemece karar verilebilir. ...” Hükümleri yer almaktadır. Ayrıca; 353 sayılı Kanun'un, “Şüpheli ve sanığın getirilmesi” başlığı altındaki 81’inci maddesinde, asker kişilerin ifadelerinin alınması veya sorguları için bağlı bulundukları askerî birlik komutanının veya askerî kurum amirinin emriyle getirilecekleri düzenlenmiş bulunmaktadır. Uyuşmazlık Konusuyla İlgili Değerlendirme As.Yrg.Drl.Krl.nun 22.12.2011 tarihli ve 2011/123-122 sayılı kararında açıklandığı üzere, yukarıda belirtilen hükümler birlikte değerlendirildiğinde; kural olarak duruşmaya katılmayan sanık hakkında yargılama yapılamayacağı, sanığın duruşmaya katılımı için gerekirse zorla getirilme kararı verilebileceği; ancak kanunda gösterilmiş hâllerde 447 sanık duruşmaya katılmamış olsa bile yargılama yapılabileceği açıkça görülmektedir. Sanığın duruşmaya katılmaması hâlinde bile yargılamanın yapılabileceği hâller: - Toplanan delillere göre, mahkemece mahkûmiyet dışında bir karar verilmesi kanısına varılması - Daha önce sorgusu yapılmış olan sanığın savuşması veya gelmemesi şartına bağlı olarak mahkemece hazır bulunmasına gerek görülmemesi - Suçun yalnızca veya birlikte sadece adli para cezasını veya müsadereyi gerektirmesi - Sorgusu yapılmış olan sanığın veya bu konuda yetkili kılınmış müdafiin isteğine bağlı olarak mahkemece takdir edilmesi - Sorgusu yapılmış olan ve zorunlu nedenlerle yargı çevresi dışında hastanede ya da tutukevinde bulunan sanık hakkında mahkemece hazır bulunmasına gerek duyulmayan hâller olarak, gösterilmiş bulunmaktadır. Sorgusu yapılmış olan sanığın istemi hâlinde duruşmalarda hazır bulunma zorunluluğunun kaldırılması, yargılamanın gereklerine göre mahkemenin takdirine ilişkin bir husus olup; bu takdirin, alınacak bir kararla istemde bulunana ve taraflara bildirilmesi en uygun yol olmakla birlikte, mahkemenin bu konudaki kararını, yaptığı uygulamayla; sanığı duruşmaya çağırmamak veya duruşmada hazır bulunmaması hâlinde bunu zorunlu görmemek suretiyle göstermesi de mümkün bulunmaktadır. Yargılama safahatı incelendiğinde; sanığın sorgusunun 21.10.2010 tarihinde yapılan duruşmada belirlendiği, bir sonraki duruşmanın bırakıldığı 22.11.2010 tarihinden önce sanığın 10.11.2010 tarihinde terhis edilmek suretiyle askerlik hizmetini tamamladığı, dolayısıyla istediği takdirde 22.11.2010 tarihli duruşmaya katılmasına bir engel bulunmadığı, buna rağmen belirlenen gündeki duruşmaya katılmadığı gibi, katılamamasına ilişkin bir mazeret ileri sürmediği, Askerî Mahkemece de, sanığın, terhis edildiğinin anlaşılmasından sonraki duruşmalara katılması için bir istek içinde olmadığı görülmekle; esas itibarıyla, Askerî Mahkemece sanığın duruşmalarda hazır bulunmasına gerek görülmediği ve terhis edilmiş olan sanığın örtülü olarak duruşmalardan bağışık tutulmasına karar verdiği anlaşılmaktadır. Sanığın duruşmalardan bağışık tutulması yönünde açık bir karar verilmemiş olması, Askerî Mahkemenin, varlığı konusunda kuşku duyulmayan bu yöndeki örtülü kararının yok sayılmasını 448 gerektirmemektedir. Aksi yöndeki kabul, yargılama hukukunun hiç arzu etmediği şekilde, amaçtan uzaklaşılmasına, yargılamanın uzamasına ve gecikmesine sebep olacaktır. Sanığın duruşmada hazır bulunması zorunluluğu ve sanık olmadan duruşma yapılamaması kuralı, bir yönüyle yargılamanın amaçlarına uygun ve sağlıklı bir şekilde yapılması, diğer yönüyle de sanığın savunma haklarının kullanılması amaçlarını gerçekleştirmeye yönelik kurallar olup; sanık tarafından duruşmaya gelinmek istenmemesi ve Askerî Mahkemece de sanığın duruşmalarda bulunmasına gerek görülmemesi karşısında, ortada, esasa etkili olabilecek ve sanığın savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracak bir hukuka aykırılık bulunmadığının kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Bu sebeplerle, Başsavcılığın itiraz sebepleri kabule değer görülmemiştir. 449 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 206, 217 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/64 K.Nu. : 2012/64 T. : 10.05.2012 ÖZET Sanığın amiri konumundaki Ütğm. A.Ö. tarafından yapılan aramanın, askerî mahkeme kararına dayanmadığı, Kanun'un yetkili kıldığı kişiler tarafından veya bunların verdiği yazılı emir üzerine yapılmadığı anlaşıldığından, yapılan arama işleminin ve bunun sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Eylemin sübutu bakımından, arama işleminin yapılmasına kadar yaşanan olaylarla ilgili olarak dinlenmiş bir kısım tanıkların yetersiz beyanları dışında mahkûmiyete yeterli hukuki kanıt bulunmadığı dikkate alınmadan, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilmiş kanıtlar esas alınmak suretiyle verilen mahkûmiyet hükmünün hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın kabul edilen eyleminin üstünün bir şeyini çalmak suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin bulunmaktadır. Daire; olayın mağdur tarafından planlanmış bir olay olduğunu, dolayısıyla mağdurun parasının alınması hususunda rızasının bulunduğunu ve bu nedenle suçun unsurlarının oluşmadığını kabul etmişken; Başsavcılık; sanığın eyleminin başkasına ait olduğunu bildiği parkanın içindeki parayı, sahibine haber vermeden bulunduğu yerden almak olduğu ve suçun unsurlarının oluştuğu görüşündedir. Dava Konusu Olay Dosyada mevcut kanıtlara göre; sanığın, katılan Hv.SIh.Müht.Kd.Bçvş. M.M.D. ile aynı Komutanlık bünyesinde değişik birimlerde görev yaptıkları; katılanın, 22.01.2010 tarihinde çalışma odasının askılığına astığı parkasının cebindeki 13 TL’nin çalınması ve 450 olaydan önceki dönemde daha başka hırsızlık olaylarının meydana gelmesi nedeniyle, olayların failini bulmak amacıyla parkasının cebine numarası alınmış para bırakmaya ve böylece çalan kişinin kimliğinin belirlenmesine karar verdiği; 10.02.2010 tarihinde, aynı odada birlikte çalıştığı arkadaşları Hv.Slh.Kd.Bçvş. A.G. ve Hv.Uçb.Üçvş. T.G.’ye de durumu anlatmak suretiyle askılıkta bulunan parkasının cebine son dört rakamını belirledikleri A069391447 seri numaralı 5 TL banknotu koyduğu; aynı gün saat 13.35 sıralarında Hv.Uçb.Üçvş. T.G. ile birlikte odada bulundukları sırada sanığın odaya girmesi ve ilan panosuna bakmaya başlaması üzerine, sanığı odada yalnız bırakabilmek amacıyla her ikisinin de kısa süre içinde odadan ayrıldıkları, katılanın iki dakika sonra odaya döndüğünde odada kimse olmadığını ve parkasının cebindeki 5 TL’nin yerinde olmadığını tespit ederek bu durumu sırayla ünitelerde en kıdemli konumdaki Hv.Uçb.Kd.Bçvş. Ö.K.'ye ve amiri konumundaki Hv.Uçb.Ütğm. A.Ö.’ye bildirdiği; Hv.Uçb.Ütğm. A.Ö.’nün; bir yandan komutanlarına bilgi vererek ne yapılması gerektiği konusunda emir almaya çalışırken, bir yandan da tüm personeli bir atölyede toplayarak kontrol altında tuttuğu; Malzeme Komutanı Alb. H.Y.’nin kendisinin toplantıya gireceğini, durumu Bakım Komutanı Yb. A.İ.’yle görüşüp daha sonra gerekli talimatı vereceğini söylemesi nedeniyle yaklaşık bir saat elli dakika bekledikten sonra, Ütğm. A.Ö.’nün, toplanmış personele, bir şikâyet nedeniyle arama yapılacağını ve herkesin üzerinde bulunan eşyaları masanın üstüne bırakmasını söylediği; sanığın diğer personel ile birlikte üzerinden çıkan eşyaları masanın üstüne koyduğu, Ütğm. A.Ö. tarafından sanığın masa üstüne koyduğu eşyalar üzerinde yapılan incelemede, mağdura ait daha önce seri numarasının son dört rakamı (1447) belirlenmiş olan 5 TL banknotun, sanığın paralarının içinde olduğunun belirlendiği; sorulduğunda sanığın da paranın kendisine ait olduğunu beyan ettiği, daha sonraki beyanlarında ise, parayı parkaların asılı olduğu yere yakın olarak yerde bulduğunu ve pantolonunun delik olan cebinden düşmüş olduğu inancıyla aldığını söylediği anlaşılmaktadır. Askerî Mahkeme, Daire ve Başsavcılık tarafından sübutu kabul edilen eylemin suç oluşturup oluşturmayacağı konusuna geçilmeden önce, hukuka aykırı delil konusunun ve sanığın üzerindeki eşyalar üzerinde yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir. Hukuka Aykırı Delil Konusu Ceza yargılamasında “delil serbestisi” ve “vicdani delil sistemi” esas olmakla birlikte, delillerin belli kurallar çerçevesinde elde edilmesi 451 gerekmektedir. Bazı delillerin elde edilmesi ise istisnai olarak yasaklanmıştır. İşte genel olarak, elde edilmesi yasaklanmış bir delilin elde edilmesi veya elde edilmesi belirli usul ve esaslara bağlanmış bir delilin elde edilmesi sırasında bu usul ve esaslara uyulmamış olması hâlinde hukuka aykırı delilden söz edilmektedir. Delil elde etme konusunda öngörülen yasaklara “delil elde etme yasakları”, hukuka aykırı elde edilen delillerin hüküm verilirken değerlendirilmemesine de “delil değerlendirme yasakları” denilmektedir. Anayasa’nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlığı altındaki 38’inci maddesinin 6’ncı fıkrasında: “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.”; CMK’nın “Delillerin ortaya konulması ve reddi” başlığı altındaki 206’ncı maddesinde: “... (2) Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur: a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse. …”; CMK’nın 217/2’nci maddesinde: “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.”; CMK’nın, “Hukuka kesin aykırılık hâlleri” başlığı altındaki 289’uncu maddesinde: “(1) Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır: ... i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması.”; 353 sayılı Kanun'un 207’nci maddesinde: “... Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık varsayılır: ... I) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması.”; Hükümleri yer almakta olup; Anayasa ve kanunların emredici bu hükümleriyle, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği, reddedileceği ve hükme esas alınamayacağı açıkça düzenlenmiş bulunmaktadır. 452 Arama Arama, suçluların yakalanması, suç izlerinin ve delillerinin bulunması için yapılan bir işlemdir ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nde: “Adli arama, bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir.” şeklinde tanımlanmıştır. Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” başlığı altındaki 20’nci maddesinde: “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde, el koyma kendiliğinden kalkar.” 353 sayılı Kanun’un “Aramaya ve zapta karar verme yetkisi ve buna itiraz” başlığı altındaki 66’ncı maddesinde: “Aramaya ve zapta karar verme yetkisi; millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, askerî mahkemeye aittir. Yukarıda belirtilen sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde askerî savcılar, teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt’a komutanı veya askerî kurum amirleri ve bunların verecekleri yazılı emir üzerine diğer askerî makamlar da arama ve zapt işlemi yapabilirler. Arama ve zapt işlemleri, yirmi dört saat içinde yetkili askerî mahkemenin onayına sunulur. Askerî mahkeme, kararını arama ve zapt işleminden itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde, zapt kendiliğinden kalkar. 453 Askerî mahallerde yapılacak arama ve zapttan o yerdeki askerî birlik komutanı veya kurum amiri haberdar edilir. Askerî mahkemenin onayına sunulmayan arama ve zapt işlemleri hakkında, aleyhine arama ve zapt işlemi yapılan kimse, askerî mahkemeden her zaman bu hususta bir karar verilmesini isteyebilir. Yukarıdaki fıkralara göre verilecek kararlara karşı yedi gün içinde en yakın askerî mahkemeye itiraz edilebilir.” Hükümleri yer almaktadır. Bu hükümlere göre; bir kişinin üstünün suç şüphesiyle aranabilmesi için, esas itibarıyla askerî mahkeme kararı gerekmekte; ancak belirli sebeplere bağlı olarak ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, askerî savcılar, teşkilatında askerî mahkeme kurulan kıta komutanı veya askerî kurum amirleri tarafından ve bunların verecekleri yazılı emir üzerine diğer askerî makamlar tarafından da arama yapılabilmektedir. Değerlendirme Dava konusu olayda, sanığın amiri konumundaki Ütğm. A.Ö. tarafından yapılan aramanın, askerî mahkeme kararına dayanmadığı, Kanun'un yetkili kıldığı kişiler tarafından veya bunların verdiği yazılı emir üzerine yapılmadığı anlaşıldığından, yapılan arama işleminin ve bunun sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Hukuka aykırı delilin hükme esas alınmış olması mutlak bozma nedeni olduğu gibi, sanığın mahkûmiyetine gerekçe olarak gösterilen diğer bütün delillerin de, sanıkta arama sonucu elde edilen parayla ilgili sorgu, savunma ve tanık beyanlarına ilişkin ve hukuka aykırı delilin bir sonucu olması sebebiyle, bunların da hukuka uygun olarak kabul edilmesi ve hükme esas alınması mümkün değildir. Sonuç itibarıyla; eylemin sübutu bakımından, arama işleminin yapılmasına kadar yaşanan olaylarla ilgili olarak dinlenmiş bir kısım tanıkların yetersiz beyanları dışında mahkûmiyete yeterli hukuki kanıt bulunmadığı dikkate alınmadan, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilmiş kanıtlar esas alınmak suretiyle mahkûmiyet kararı verilmesi hukuka aykırı bulunmaktadır. Bu sebeplerle, Dairenin değişik gerekçeye dayalı bozma kararının kaldırılmasına ve mahkûmiyet hükmünün, sanığın üzerine atılı suçun sübutuna dair yeterli kanıtın bulunmaması nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. 454 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad.206 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.Nu. : 2012/0991 K.Nu. : 2012/1013 T. : 19.09.2012 ÖZET Yapılan araştırma neticesinde kim tarafından, ne şekilde elde edildiği tespit edilemeyen, diğer bir anlatımla, sanığın kendi iradesine aykırı bir biçimde ve gizlice kaydedilmiş olması nedeniyle hukuka aykırı olarak elde edildiği anlaşılan ses kaydı esas alınarak tespit edilen sanık savunmaları ile tanık beyanları da hukuka aykırı delil niteliğindedir. Sanığın, Ocak 2010 tarihinde birlikte görev yaptıkları Hv.Astsb.Üçvş.H.K.’nin bulunduğu odada gördüğü rüyasını anlatırken, rüyasında gördüğü mağdur hakkındaki sarf ettiği sözlerin bir kısmının kimliği belli olmayan bir şahıs tarafından kayda alınarak mağdurun eposta adresine gönderildiği, bu ses kaydının mağdur tarafından CD’ye alınarak, sanık hakkında şikâyette bulunulması üzerine yapılan yargılama neticesinde, Askerî Mahkemece; sanığın üzerine atılı suçun manevi unsur itibarıyla oluşmadığını kabul edilerek beraat kararı verildiği görülmektedir. Dairemizin 09.03.2011 tarih ve 2011/185-185 Esas ve Karar sayılı bozma ilamında da ayrıntıları ile izah edildiği üzere; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 148’inci maddesinde de ifade alma ve sorgudaki yasak usuller örnekseme yoluyla ve sayılanlarla sınırlı olmayacak biçimde gösterilmiş, ayrıca önceki yasal düzenlemeye benzer biçimde, "Yasak usullerle elde edilen ifadelerin rıza ile verilmiş olsa dahi delil olarak değerlendirilemeyeceği" hükme bağlanmıştır. Keza 206’ncı maddesinin 2’nci fıkrasının (a) bendinde; ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması halinde reddolunacağı ifade edilmiş, 217’nci maddenin ikinci fıkrasında ise, "Yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği" belirtilmiştir. Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller, ceza 455 yargılama sistemimizde de ispat aracı olarak kabul edilmemiştir. Öte yandan, CMK’nın 289/son maddesinde hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanmasının mutlak bozma sebebi olduğu da belirtilmektedir (Yargıtay C.G.K.nun 17.11.2009 tarih, 2009/7-160 Esas ve 2009/264 Karar sayılı kararı da aynı mahiyettedir). Öğretide; Hukukun uygulamasında meşru ve hukuka uygun olmayan bir şeyin üzerine meşru ve hukuka uygun bir şey bina edilemeyeceğinden, son delilinde değerlendirme dışı bir delil olarak kabul edilmesi gerekmektedir. (Prof. Erdener Yurtcan - Ceza Yargılaması Hukuku İstanbul 1996 S. 403) Ayrıca öğretide; hukuka aykırı şekilde elde edilen delilerin ilişiği bulunmayan veya kendisinden kaynaklanmayan diğer hukuka uygun delilleri etkilemeyeceği de kabul edilmiştir (YAŞAR, Osman; Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu, 2005, s.865). Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay ve Yargıtay kararlarında da, hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin değerlendirmeye alınmadığı, diğer sübut delillerinin irdelendiği görülmektedir. (Askerî Yargıtay Drl.Krl.’nun 10.12.1992 tarihli ve 1992/119-140 sayılı, 24.12.1992 tarihli ve 1992/145-146 sayılı, 28.01.1999 tarihli ve 1999/35-17 sayılı, 14.10.2004 tarihli ve 2004/158135 sayılı, 10.03.2005 tarihli ve 2005/25-25 sayılı, 29.12.2005 tarihli ve 2005/102-116 sayılı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04.10.1993 tarihli ve 6-192/217 sayılı, 08.04.2003 tarihli ve 9-30/98 sayılı, 03.07.2007 tarihli ve 5.MD-23/167 sayılı kararları). Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde; Askeri Mahkemece yapılan araştırma neticesinde kim tarafından ne şekilde elde edildiği tespit edilemeyen ses kaydının hukuka aykırı delil niteliğinde olduğunda tereddüt bulunmamasına ve gerekçeli kararda bu delilin hukuka aykırı olduğundan bahisle hükme esas alınamayacağı belirtilmiş olduğu, ancak, hukuka aykırı olarak elde edilen ses kaydı esas alınarak tespit edilen sanık savunmaları ile tanık Hv.Rd.Üçvş. H.K.’nin beyanlarının da aynı nitelikte hukuka aykırı delil olduğunda duraksama bulunmamasına rağmen, hükme esas alındığı görülmektedir. 456 Askerî Mahkemece, hukuka aykırı delil niteliğinde olan sanık savunmaları ile tanık Hv.Rd.Üçvş. H.K.’nin beyanlarının da hükme esas alınmayarak, sanık hakkında her türlü şüpheden uzak, kesin ve yeterli delil bulunamadığından bahisle beraat kararı verilmesi gerekirken, sanığın suç kastı ile hareket etmediğinden bahisle manevi unsur yokluğundan beraat hükmü tesis edilmiş olması hukuka aykırı ise de; usul ekonomisi açısından bu hukuka aykırılık bozma sebebi yapılmamış, suç kastının bulunmadığından bahisle farklı gerekçeyle de olsa beraat kararı verilmesinde isabetsizlik bulunmadığından, Askeri Savcının temyiz sebeplerinin reddi ile sanık hakkındaki beraat hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 457 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 216 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/61 K.Nu. : 2012/58 T. : 26.04.2012 ÖZET Hükümden önce son sözün huzurda bulunan sanığa verilmesi gerektiği gözetilmeden, bozma kararına karşı Askerî Savcı’nın diyeceklerinin tespitinden sonra huzurda bulunan sanığa söz verilmeksizin direnilmek suretiyle hüküm kurulması, CMK’nın 216’ncı maddesinin son fıkrasının amir hükmüne aykırılık oluşturur. Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki uyuşmazlık; kanıt değerlendirilmesine ilişkin olarak, sanığın, amire hakaret etmek suçunu işleyip işlemediğine ilişkin bulunmaktadır. Daire, mevcut kanıtlara göre amire hakaret suçunun unsurlarının oluştuğu ve sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği görüşünde iken; Askerî Mahkeme tarafından, sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi için yeterli kanıt bulunmadığı, savunmasında belirttiği hususların aksinin kanıtlanamadığı ve suç kastı bulunmadığı kabul edilerek, sanığın beraatine karar verilmiştir. Uyuşmazlık konusunun incelenmesinden önce, usul yönünden inceleme yapılması gerekmektedir. Usul Yönünden İnceleme CMK’nın 216’ncı maddesinde: “(1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir. (2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir. 458 (3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir.” hükümleri yer almakta olup; son fıkranın emredici nitelikteki hükmüne göre, hükümden önceki son sözün mutlaka sanığa verilmesi gerekmektedir. Yargılamanın hükmün kesinleşmesine kadar devam eden bir faaliyet olması, ilk hükmün Askerî Yargıtay tarafından bozulması sebebiyle hukuken ortadan kalkmış bulunması, direnilmek suretiyle hüküm kurulurken de Ceza Muhakemesi Kanunu’nun ilgili hükümlerine uyulması gerektiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, hükmün direnme niteliğinde olması ve beraat kararı verilmesi hâllerinde bile, son sözün mutlaka sanığa verilmesi gerekmektedir. 353 sayılı Kanun'un 208’inci maddesinde yer alan: “Sanığın lehine olan hukukî kurallara aykırılık sanığın aleyhine hükmün bozulması için askerî savcıya ve nezdinde askerî mahkeme kurulan kıta komutanı veya askerî kurum âmirine bir hak vermez.” hükmünden hareketle, katılan tarafından açılan temyiz davasında, beraat hükmü verilmeden önce son sözün sanığa verilmemiş olmasının hükmün bozulmasını gerektirmeyeceği düşüncesi akla gelebilir ise de; CMK’nın 216’ncı maddesinin son fıkrasının savunma hakkının önceliğiyle ilgili emredici bir kural olması ve sanık aleyhine temyiz istemi sonucu beraat hükmünün sanık aleyhine sonuç doğurabilecek şekilde bozulmasının mümkün bulunması karşısında, “son sözün hazır bulunan sanığa ait olduğu” kuralının ihlalinin, anılan madde kapsamında değerlendirilmesi mümkün bulunmamaktadır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun; 12.4.2007 tarihli ve 2007/2428, 9.2.2006 tarihli ve 2006/26-30, 6.10.2005 tarihli ve 2005/87-78 sayılı kararları da bu doğrultudadır. Bu açıklamalar kapsamında, Askerî Mahkemece bozma kararı verilmesinden sonra yapılan yargılama işlemleri incelendiğinde; 10.5.2011 tarihinde yapılan tensip tutanağı ile, sanığın ve katılanın bozma ilamına karşı diyeceklerinin tespiti için talimatlar yazılmasına, müdafi ile katılan vekiline duruşma gününü bildiren davetiyeler çıkarılmasına karar verildiği; bu karar uyarınca gerekli işlemlerin yapıldığı, katılanın diyeceklerinin İstinabe Mahkemesince tespit edildiği, duruşma için belirlenen 30.06.2011 tarihindeki duruşmaya sanığın, müdafiin ve katılan vekilinin geldiği; sanığın kimlik tespitinin ardından 459 bozma kararına karşı diyeceklerinin tespit edildiği, ardından müdafiin diyeceklerinin belirlendiği, katılanın istinabe yolu ile belirlenmiş olan beyanlarının okunmasından sonra katılan vekilinin beyanlarının alındığı, son olarak Askerî Savcı’nın bozma ilamına karşı diyeceklerinin belirlenmesinden sonra ara kararla önceki kararda direnilmesine karar verildiği; ara kararının ardından duruşmanın bittiği bildirilmek suretiyle beraat hükmü kurulduğu; dolayısıyla, son sözün sanığa ait olduğu emredici hükmüne aykırı olarak, son sözün huzurda bulunan sanığa verilmeden hüküm kurulduğu anlaşılmakla, hükmün bu sebeple bozulmasına karar verilmiş, bozma nedeni karşısında diğer yönlerden inceleme yapılmamıştır. 460 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 216 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/104 K.Nu. : 2012/112 T. : 18.10.2012 ÖZET Yargılama yokluğunda yürütülen sanık hakkında, Askerî Savcının esas hakkındaki mütalaasını bildirmesinden sonra, sanığın savunması yerine geçmek üzere dosyada mevcut önceki ifadeleri okunmaksızın hüküm kurulması, başka bir anlatımla yargılamanın iddia (Esas hakkında mütalaa) ile sonlandırılıp hükme varılması, ceza yargılamasının kovuşturma evresine ilişkin önemli ilkelerini oluşturan “Sözlülük” ve “Aleniyet” (Açıklık) ilkeleriyle de bağdaşmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, esas hakkındaki savunması yerine geçmek üzere, sanığın dosyadaki anlatımlarının okunmamış ve son sözün sanığa verilmemiş olmasına ilişkin usul hatalarının bozmayı gerektirip gerektirmeyeceği noktasındadır. 1) Son söz yönünden yapılan değerlendirme; 5271 sayılı CMK’nın 216’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında, “Hükümden önce sonsöz, hazır bulunan sanığa verilir.” hükmü öngörülmüştür. İncelemeye konu hükmün sanığın yokluğunda tesis edildiği dikkate alındığında, son sözün sanığa verilmemiş olmasında bir eksiklik görülmemiştir. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 26.04.2012 tarihli, 2012/61-58 sayılı kararı da bu yöndedir.) 2) Esasa ilişkin savunma yönünden yapılan değerlendirme; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 17.05.2007 tarihli, 2007/68-62 sayılı kararında da açıklandığı üzere; Askerî Savcının esas hakkındaki mütalaasını bildirmesinden sonra, yargılama yokluğunda yürütülen sanığın savunması yerine geçmek üzere önceki ifadelerinin okunmasını müteakip hüküm kurulmasını gerektirmektedir. Askerî Savcının esas hakkındaki mütalaası karşısında, evrensel ve anayasal nitelikte bir hak 461 olan savunmaya olanak tanınmaksızın bir yargılama yapılması ve hüküm kurulması düşünülemez. Savunma hakkının önemi ile iddia ve savunma açısından silahların eşitliği ilkesi yanında, esas hakkındaki mütalaaya karşı, sanığın da esas hakkındaki savunmasını yapmasıyla bu aşamada taraflar mütalaaları ile son kararın verilmesine, yani sonuç çıkarılmasına katılmaktadırlar. Sanığa savunma olanağının tanınması için huzurda olup olmamasının da önemi bulunmayıp, huzurda olmayan sanık açısından önceki tüm ifadelerinin okunması gerekmektedir. Yargılama yokluğunda yürütülen sanık hakkında, Askerî Savcının esas hakkındaki mütalaasını bildirmesinden sonra, sanığın savunması yerine geçmek üzere dosyada mevcut önceki ifadeleri okunmaksızın hüküm kurulması, başka bir anlatımla yargılamanın iddia (Esas hakkında mütalaa) ile sonlandırılıp hükme varılması, ceza yargılamasının kovuşturma evresine ilişkin önemli ilkelerini oluşturan “Sözlülük” ve “Aleniyet” (Açıklık) ilkeleriyle de bağdaşmamaktadır. Temyiz incelemesi sırası itibarıyla, hükmün usul hataları yönünden öncelikle incelenmesi gerektiğinden, sanığın beraatına karar verilmiş olması değerlendirmeye konu edilmemiştir. Keza, usul hatası aşılıp, sanık hakkındaki beraat hükmünün de aleyhe bozulması ihtimali durumunda, savunma hakkının ağır derecede ihlal edilmiş olacağı şüphesizdir. Belirtilen nedenler, dava konusu olay yönünden, sanığın savunma hakkının önemli derecede engellendiği sonucunu doğurduğundan, sanık hakkındaki hükmün usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Diğer taraftan; usul hatası yönünden yapılacak bozmanın, 353 sayılı Kanun'un 208’inci maddesinde yer verilen: “Sanığın lehine olan hukuki kurallara aykırılık sanığın aleyhine hükmün bozulması için askerî savcıya ve nezdinde askerî mahkeme kurulan kıta komutanı veya askerî kurum âmirine bir hak vermez.” şeklindeki hükme aykırı olacağı düşünülebilirse de; yukarıda belirtildiği üzere savunma hakkının öncelikli olduğu ve sanık aleyhine temyiz istemi sonucu beraat hükmünün sanık aleyhine sonuç doğurabilecek şekilde bozulmasının mümkün bulunması karşısında, bu şekildeki bozmanın, anılan hüküm kapsamında olmadığı değerlendirilmiştir. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 26.04.2012 tarihli, 2012/61-58 sayılı kararı benzerdir.) Not: Daireler Kurulunun 22.11.2012 tarihli, 2012/128-124 Esas ve Karar sayılı kararı da bu yöndedir. 462 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 219, 232 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/86 K.Nu. : 2012/85 T. : 21.06.2012 ÖZET 1) 353 sayılı Kanun'un 227’nci maddesinin son fıkrası uyarınca, bozma kararının ve duruşma gününün tebliği amacıyla çıkarılmış olan tebligat evrakının, adresinin yanlış yazılması sonucu tebliğ edilememesi sebebiyle müdafiin yokluğunda hüküm kurulması, esasa etkili bir hukuka aykırılık oluşturmaktadır. 2) Mahkûmiyet kararını da içeren duruşma tutanaklarının, üye askerî hâkim tarafından imzalanmamış olması CMK’nın 232’nci maddesine açıkça aykırıdır. Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki uyuşmazlık; memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunun unsurlarının oluştuğunun kabulü için yeterli kanıt bulunup bulunmadığına ilişkin bulunmaktadır. Daire, suçun maddi ve manevi unsurlarının açıklıkla ortaya konulamadığı, bu konuda kuşkular bulunduğu ve beraat kararı verilmesi gerektiği görüşünde iken; Askerî Mahkeme tarafından, sanığın atılı suçu işlediğini ortaya koyan yeterli kanıtlar bulunduğu kabul edilerek mahkûmiyet kararı verilmiştir. Usul Yönünden İnceleme 1) Sanığın 11.05.2010 tarihli ilk mahkûmiyet hükmünün verilmesinden sonra 06.07.2010 tarihli vekaletname ile Av. S.ŞEN’i vekil olarak tayin ettiği, müdafiin 15.07.2010 tarihli dilekçe ile temyiz isteminde bulunduğu, vekaletnamede ve dilekçede müdafi adresinin “İstanbul, ..., ...Caddesi, ...Apt. 161/6” olarak gösterildiği, Tebliğnamenin müdafie bu adreste tebliğ edildiği; Bozma ilamının Askerî Mahkemeye ulaşmasından sonra 13.06.2011 tarihinde hazırlanan Tensip Tutanağı ile; duruşmanın 25.08.2011 tarihinde yapılacağının belirlendiği, bozma ilamı ile ve duruşma gün ve saatinin müdafie tebliği için mazbata çıkarılmasına karar verildiği; 463 Bu karar uyarınca duruşma günü ve bozma ilamının tebliği için çıkarılan mazbataya, müdafiin adresi yazılırken, “...Caddesi, ...Apt. 161/6, ..., İstanbul” yerine yanlışlıkla “... Caddesi, ...Apt. 16/6, ..., İstanbul” yazıldığı; 11.07.2011 tarihinde, muhatabın adreste tanınmadığından bahisle tebliğ işleminin yapılamadığı; 25.08.2011 tarihinde müdafiin yokluğunda yapılan duruşmada hüküm kurulduğu, bu duruşmaya ait üç sayfadan ibaret duruşma tutanağı sayfalarının alt kısımları ile; sanığın duruşmadan bağışık tutulmasına, bozma kararına uyulmamasına ve son karara ilişkin kısımlarının Üye Hâkim Hâk.Atğm. E.ALİSBAH tarafından imzalanmadığı; Anlaşılmaktadır. 353 sayılı Kanun’un 227’nci maddesinin son fıkrasında: “Sanık, müdafi, katılan ve vekilinin dosyada bulunan adreslerine de davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri nedeniyle bozmaya karşı beyanları saptanmamış olsa da, duruşmaya devam edilerek dava yokluklarında bitirilebilir. Ancak, sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise, sanığın her hâlde dinlenilmesi gerekir.” hükmü yer almaktadır. Bu hükme göre; bozma ilamından sonra ve yeni bir hüküm verilmeden önce,diğer kişilerin yanı sıra müdafiin de bozmaya karşı diyeceklerinin belirlenmesi gerekmekte; ancak, adreslerine gerekli tebligat yapılamaması veya tebligat yapıldığı halde duruşmaya gelmemeleri hâlinde yokluklarında hüküm kurulabilmektedir. Müdafiin bürosunun bulunduğu apartman numarası yanlış yazılmak suretiyle çıkarılan tebliğ evrakının tebliğ edilememiş olmasıyla, maddede öngörüldüğü şekilde “tebliğ olunamama” şartının gerçekleşmiş sayılamayacağında ve bunun, müdafiin değil, Askerî Mahkeme personelinin hatasından kaynaklanmış olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Dolayısıyla; bozma kararının verilmesinden sonra, müdafiin, bozma ilamından ve duruşma gününden usulüne uygun olarak haberdar edilmesi ve diyeceklerinin belirlenmesi yoluna gidilmeden hüküm kurulması, savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde hukuka aykırı bulunmaktadır. 2) Bozma kararı verilmesinden sonra 25.08.2011 tarihinde yapılan duruşmaya ilişkin üç sayfalık duruşma tutanağının üye askerî hâkim Hâk.Atğm. E.ALİSBAH tarafından imzalanmamış olduğu, duruşmada diğer usulü işlemlerin yanı sıra bozma kararına uyulmamasına karar verilerek mahkûmiyet hükmü kurulduğu anlaşılmaktadır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun; 464 219’uncu maddesi: “(1) Duruşma için tutanak tutulur. Tutanak, mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanır. (2) Mahkeme başkanının mazereti bulunursa tutanak, üyelerin en kıdemlisi tarafından imzalanır.”, 222’nci maddesi: “Duruşmanın nasıl yapıldığı, kanunda belirtilen usul ve esaslara uygun olarak yapılıp yapılmadığı, ancak tutanakla ispat olunabilir. Tutanağa karşı yalnız sahtecilik iddiası yöneltilebilir.”; 232’nci maddesi dördüncü fıkrası, “Karar ve hükümler bunlara katılan hâkimler tarafından imzalanır.”; hükümlerini içermektedir. Bu hükümler kapsamında; yargılamanın esaslı kurallarına uyulduğunu açıkça göstermek amacıyla tutulan duruşma tutanağının, mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanması yeterli olmakla birlikte; karar ve hükümlerin sadece bu kişiler tarafından imzalanması yeterli olmamakta, bunların kararlara katılan diğer hâkimler tarafından da imzalanması gerekmektedir. Dolayısıyla, mahkûmiyet kararını da içeren duruşma tutanaklarının üye askerî hâkim tarafından imzalanmamış olması, CMK’nın 232’nci maddesine açıkça aykırı ve hükmün esasına etkili bulunmaktadır. 465 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 225 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.Nu. : 2012/0408 K.Nu. : 2012/0402 T. : 14.03.2012 ÖZET 1) İddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiilin, “Sanık J.Astsb.Bçvş. R.O’nun, diğer sanığa yumruk vurması ve sarılması” olarak gösterilmesine rağmen; hükmün konusunun, “Sanık J.Astsb.Bçvş. R.O.’nun diğer sanığı ittirmesi” olarak kabul edilmesi, Askerî Mahkemenin fiilin işleniş biçimini iddianamede gösterilenden farklı olarak kabul ettiğini göstermekte ise de, fiilin işleniş biçiminin değiştirilmesinin tamamen farklı bir olayı ortaya çıkarmadığı dikkate alındığında, hükümdeki olay ile iddianamedeki olayın farklı sayılamayacağı kabul edilmiştir. 2) Sanık J.Astsb.Bçvş. R.O.’nun, ilk olarak itme fiilini gerçekleştirmesi, masaya takılması nedeniyle açılan ve kılıfından yere düşmek üzere olan tabancayı eline alması nedeniyle, sanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. S.K.’nin de, tabanca ile kendisine müdahale edileceği yönünde düştüğü kaçınılmaz hata neticesinde J.Astsb.Bçvş. R.O.’nun elinden tutup ona sarılması şeklindeki fiilinin meşru savunma sınırları içinde kaldığı kabul edilmiştir. Askerî Mahkemece; 1) Sanık J.Astsb.Bçvş. R.O.’nun, 18.11.2009 tarihinde asta müessir fiil suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan ASCK’nın 117/1, TCK’nın 62, 50/3, 50/1-a ve 52’nci maddeleri gereğince yedi yüz elli TL adli para cezası ile cezalandırılmasına; 2) Sanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. S.K.’nın, 18.11.2009 tarihinde üste fiilen taarruz suçunu işlediği iddia edilerek açılan kamu davası üzerine, yapılan yargılama neticesinde; atılı suçun yasal unsurları itibarıyla oluşmaması nedeniyle, CMK’nın 223/2-b maddesi gereğince sanığın beraatine; karar verilmiştir. 466 Hükümler, sanık J.Astsb.Bçvş. R.O. tarafından; kararın hukuka aykırı olduğu, iddianamede belirtilmeyen ittirmek eyleminden dolayı cezalandırılmasına karar verildiği, ASCK’nın 119/1’inci maddesi gereğince suçlu sayılmaması gerektiği, mağdurun doktor raporunun bulunmadığı, görgü tanığının olmadığı, lehine olan hükümlerin uygulanmadığı, tanıkların ve mağdurun beyanları arasından çelişkilerin mevcut olduğu, diğer sanık hakkındaki beraat kararının da bozulması gerektiği ileri sürülerek; Komutan tarafından ise, sanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. S.K. hakkındaki beraat hükmüne ilişkin olarak, sanığın sarılmak ve itişmek suretiyle üste fiilen taarruz ettiği, atılı suçun oluştuğu, eylemlerinin yasal savunma kapsamında değerlendirilemeyeceği, sanığın üste karşı, kendisini korumak için dahi olsa, mukavemet etmemesi gerektiği ileri sürülerek, temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; hükümlerin onanması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede; sanık J.Astsb.Bçvş. R.O.’nun, Osmaniye/Kanlıgeçit Jandarma Karakol Komutanı olduğu, diğer sanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. S.K.’nin ise Kanlıgeçit Karakolunun konuşlu olduğu kışlada bulunan ...Komutanlığında görevli olduğu, sanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. S.K.’nin üç katlı lojmanın orta katında oturduğu, alt katında ise sanık J.Astsb.Bçvş. R.O.’nun birliğinde görevli olan Uzm.J.II.Kad.Çvş. M.G.’nin oturduğu, sanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. S.K.’nin oturduğu lojmanın banyosundan alt kata akıntı olması nedeniyle, sanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. S.K. ile Uzm.J.II.Kad.Çvş. M.G.’nin eşleri arasında tartışma yaşandığı, Uzm.J.II.Kad.Çvş. M.G. olay tarihinde kursta olduğu için, Uzm.J.II.Kad.Çvş. M.G.’nin eşinin, durumu sanık J.Astsb.Bçvş. R.O.’ya ilettiği, sanık J.Astsb.Bçvş. R.O.’nun, olay günü diğer sanığın odasına giderek bu konunun çözülmesini istediği, sanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. S.K.’nin, aralarında çıkan tartışma sırasında, sanık J.Astsb.Bçvş. R.O.’nun elini yumruk yapması üzerine, “Beni mi döveceksiniz, komutanım?” dediği, bu sırada ikisinin de ayakta ve aralarında masa olduğu, sanık J.Astsb.Bçvş. R.O.’nun diğer sanığı ittiği, sanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. S.K.’nın ittirmenin etkisiyle geriye doğru çekildiği ve arkasındaki sandalyeye takılarak yere düştüğü, sanık J.Astsb.Bçvş. R.O.’nun, diğer sanık ile arasında bulunan masaya takılması nedeniyle açılan kılıfından yere düşmek üzere olan tabancayı eline aldığı, sanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. S.K.’nin, tabanca ile kendisine müdahale edileceğini düşünerek, iki eliyle diğer sanığın tabanca bulunan elini tuttuğu, gürültüyü duyan J.Astsb.Kd.Çvş. H.Ö. ile J.Astsb.Üçvş. R.A.’nın odaya girdiklerinde, iki sanığı da birbirlerine sarılmış durumda 467 gördükleri ve onları ayırdıkları, dosya kapsamındaki kanıtlardan anlaşılmaktadır. 1) Sanık J.Astsb.Bçvş. R.O.’ya isnat edilen asta müessir fiil suçunun değerlendirilmesi: Asta müessir fiil suçu, ASCK’nın 117/1’inci maddesinde; “Madununu kasten itip kakan, döven veya sair suretlerle cismen eza verecek veya sıhhatini bozacak hâllerde bulunan veyahut tazip maksadıyla madununun hizmetini lüzumsuz yere güçleştiren veya onun diğer askerler tarafından tazip edilmesine veya suimuamelede bulunulmasına müsamaha eden amir veya mafevk ... hapsolunur.” şeklinde düzenlenmiş olup, bu düzenlemeye göre, asta karşı yapılan en ufak bir itme eylemi dahi asta müessir fiil suçuna vücut verebilmektedir (Benzer bir olayla ilgili olarak verilen, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 05.02.2004 tarihli, 2004/18-20 Esas ve Karar sayılı ilamı bu yöndedir.). Sanık, temyiz dilekçesinde, iddianamede ittirme fiilinin gösterilmemesi nedeniyle, ittirme fiilinden dolayı hüküm kurulmasının usul yönünden hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüş ise de; iddianamede açıklanan ve kanuni unsuru gösterilen maddî olayın sınırları aynı kalmak koşuluyla, duruşma sırasında ortaya konulan delillere göre, hüküm verildiği sırada fiilin nitelendirilmesinde, işleniş biçiminde, yer ve zamanında değişiklik yapılabilmesi mümkün bulunmaktadır (Benzer bir olayla ilgili olarak verilen, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 07.07.2011 tarihli, 2011/68-77 Esas ve Karar sayılı ilamı da bu yöndedir.). Suç teşkil eden olayın, başka iddia ve olaylardan ayırt edilebilecek şekilde açıklanarak iddianamede sınırlandırılması, esaslı olmayan noktalarda değişiklik yapılmasına engel teşkil etmemektedir. Askerî Mahkeme, iddianamede yer almayan yeni bir olayın meydana çıkmaması durumunda, olayın teferruatını, hâl ve şartlarını tespit etmekte serbesttir. Duruşma sırasında ortaya konulan delillere göre, suçun vasıtalarında, işlendiği yer, zaman ve niteliğinde değişiklik yapılması mümkün olup; mevcut değişikliklere göre hüküm kurulması gerekmektedir. Dolayısıyla, iddianamede fiilin işleniş yer ve zamanının, işleniş biçiminin yanlış yazılması veya fiilin yanlış vasıflandırılması, hükümdeki olay ile iddianamedeki olayın farklı sayılmasını gerektirmemektedir. Bu kapsamda, iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiilin, “Sanık J.Astsb.Bçvş. R.O.’nun, diğer sanığa yumruk vurması ve sarılması” olarak gösterilmesine rağmen; hükmün konusunun, “Sanık J.Astsb.Bçvş. R.O.’nun diğer sanığı ittirmesi” olarak kabul edilmesi, 468 Askerî Mahkemenin fiilin işleniş biçimini iddianamede gösterilenden farklı olarak kabul ettiğini göstermekte ise de, fiilin işleniş biçiminin değiştirilmesinin tamamen farklı bir olayı ortaya çıkarmadığı dikkate alındığında, hükümdeki olay ile iddianamedeki olayın farklı sayılamayacağı, kabul edilmiştir. Sanık, temyiz dilekçesinde, ittirme fiilinin kesin olarak kanıtlanamadığını ileri sürmüş ise de; sanığın, kovuşturma aşamasında tespit edilen savunmalarında, istikrarlı bir şekilde diğer sanığı ittirdiğini beyan ettiği dikkate alındığında, sanığın temyiz sebebi kabule değer görülmemiştir. Sanık, ayrıca, eyleminin ASCK’nın 119/1’inci maddesi kapsamında olduğunu ileri sürmüş ise de; ASCK’nın 119/1’inci maddesi “Bir madunun fiili taarruzlarını defetmek yahut mübrem ve müstacel bir zaruret ve tehlike hâlinde verdiği emirlere itaat ettirmek için bir mafevk tarafından yapılan müessir fiiller makam ve memuriyet nüfuzunu suiistimal telakki edilmez ve suç sayılmaz.” hükmünü içermektedir. Kanun koyucu, ASCK’nın 44’üncü maddesindeki düzenleme ile, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler yönünden, ASCK’da aksi yazılı olmayan hâllerde, TCK’daki genel hükümlerin uygulanacağını öngörmesinin yanı sıra, ASCK’nın 119/1’inci maddesindeki özel düzenleme ile Askerî Ceza Hukukuna özgü “Özel bir hukuka uygunluk sebebi” ihdas etmiş bulunmaktadır. ASCK’nın 119/1 ile TCK’nın 25/1’inci maddelerinin metinleri birlikte değerlendirildiğinde, ASCK’nın 119/1’inci maddesinin, TCK’nın 25/1’inci maddesinin aradığı şartların bir kısmını öngörmediği ve ASCK’nın 44’üncü maddesinin “Bu Kanun’da hilafı yazılı olmadıkça askerî cezalar hakkında da mer’idir.” hükmü gereğince, TCK’nın 25/1’inci maddesine göre, uygulama önceliğinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Sanığın savunmalarında; ilk önce kendisinin diğer sanığı ittirdiğini beyan ettiği dikkate alındığında, sanığın fiilini gerçekleştirdiği sırada ast konumunda olan Uzm.J.II.Kad.Çvş. S.K.’nın fiili taarruzunun söz konusu olmaması nedeniyle, mübrem ve müstacel bir zaruret ve tehlike hâlinin söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, sanığın fiili, ASCK’nın 119/1’inci maddesi kapsamında olmayıp, ASCK’nın 117/1’inci maddesinde düzenlenen asta müessir fiil suçunu oluşturan eylemler kapsamında bulunduğundan, sanığın temyiz sebebi kabul edilmemiştir. Bu itibarla, Askerî Mahkemece; sanık hakkında tüm unsurları ile oluşan atılı suçtan dolayı mahkûmiyet hükmü verilmiş olmasında, yasal ve inandırıcı gerekçelerle alt sınırdan ceza tayin edilip takdiri indirim 469 yapılmasında, cezanın adlî para cezasına çevrilmesinde, TCK’nın 51 ve CMK’nın 231’inci maddeleri gereğince, yasal imkânsızlık nedeniyle cezanın ertelenmemesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmamasında; usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden herhangi bir isabetsizlik ve yasaya aykırılık bulunmadığından, sanığın kabule değer görülmeyen temyiz sebepleri reddedilerek, mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 2) Sanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. S.K.’ye isnat edilen üste fiilen taarruz suçunun değerlendirilmesi: Askerî Mahkemece, sanığın sarılma şeklindeki fiilinin, üste fiilen taarruz suçunu oluşturmadığının kabul edildiği görülmektedir. Amire ve üste fiilen taarruz suçu, ASCK’nın Birinci Kısım Üçüncü Babının “Askerî itaat ve inkıyadı bozan suçlar” başlıklı Beşinci Faslında yer alan 91’inci maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrası, “Amire veya üste fiilen taarruz eden veya fiilen taarruza teşebbüs eden üç seneden, az vahim hâllerde altı aydan aşağı olmamak üzere hapsolunur.” hükmünü amirdir. ASCK’nın 91’inci maddesinde üste veya amire fiilen taarruz veya taarruza teşebbüs suç sayılmış olmakla birlikte, “Taarruz” teriminin tanımı yapılmamış, bu konu uygulamaya bırakılmıştır. Yerleşik uygulamada, müessir fiil sayılan eylemlerin her türü üste fiilen taarruz olarak kabul edilmekte, ayrıca çarpmak, iteklemek, vurmak için yakasına yapışmak gibi üstün vücut bütünlüğüne yönelik saldırı niteliğindeki etkili eylemlerin de üste fiilen taarruz suçunu oluşturacağı benimsenmektedir. Söz konusu maddede, üstün veya amirin kişiliğinde somutlaşan askerî otoritenin astın her türlü taarruzundan korunması amaçlanmış, taarruzun şekline, yapıldığı ortama ve doğurduğu sonuca göre hafiften ağıra doğru, çeşitli yaptırımlar öngörülmüştür. Bu suçun oluşması için, maddi unsurun yanı sıra, manevi unsurun da gerçekleşmesi, yani failin, fiilen taarruz kastıyla hareket etmesi gereklidir (Benzer bir olayla ilgili olarak verilen, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 04.05.2006 tarihli, 2006/110-107 Esas ve Karar sayılı ilamı da aynı doğrultudadır.). Diğer yandan, TCK’nın “Meşru savunma ve zorunluluk hâli” başlıklı 25/1’inci maddesinde; “Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hâl ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı ceza verilemez.” denilmektedir. Savunmanının meşru olabilmesi için, saldırıya ve savunmaya ilişkin belirli şartların gerçekleşmesi gerekmektedir. Saldırıya ilişkin şartlar; saldırının haksız olması, saldırının kişiliğe ilişkin bir hakka yönelmiş 470 olması, saldırının hâlen var olması iken; savunmaya ilişkin şartlar ise; savunmada zorunluluk bulunması ve savunma ile saldırı arasında orantı bulunmasıdır. Gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan saldırıların da hâlen mevcut olduğunun kabul edilmesi gerektiği, genellikle, kabul edilmektedir. Ayrıca, TCK’nın 30/3’üncü maddesine göre, meşru savunma gereğince faile ceza verilmemesi için, failin düştüğü hatanın kaçınılmaz olması gerekli olup, failin düştüğü hatanın kaçınılabilir olması hâlinde, meşru savunma hükmünün uygulanması mümkün değildir. Bu kapsamda, sanık J.Astsb.Bçvş. R.O.’nun, olay sırasında, ilk olarak itme fiilini gerçekleştirdiği ve diğer sanık ile arasında bulunan masaya takılması nedeniyle açılan ve kılıfından yere düşmek üzere olan tabancayı eline aldığı, sanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. S.K.’nin de, tabanca ile kendisine müdahale edileceğini düşünerek, eylemini gerçekleştirdiği görülmektedir. Bu nedenle, sanık J.Astsb.Bçvş. R.O. tarafından gerçekleştirilen saldırının haksız olması, saldırının sanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. S.K.’nin vücut bütünlüğüne yönelik bir saldırı olması, savunma ile saldırı arasında orantı bulunması ve sanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. S.K.’nin kendisine silah ile müdahale edileceği yönünde düştüğü hatanın kaçınılmaz bir hata olması nedenleriyle, sanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. S.K.’nin fiilinin meşru savunma sınırları içinde kaldığı kabul edilmiştir (Benzer bir olayla ilgili olarak, Askerî Yargıtay Dördüncü Dairesinin 10.05.2005 tarihli, 2005/542-542 Esas ve Karar sayılı ilamı da aynı yöndedir.). Bu nedenle, Askerî Mahkemece sanığın beraatına karar verilmiş olmasında herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden, Komutanın üste fiilen taarruz suçunun oluştuğuna ilişkin temyiz sebepleri reddedilerek, beraat hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 471 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 226 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/133 K.Nu. : 2012/127 T. : 29.11.2012 ÖZET Sanık hakkında hazırlanan iddianamede, suç vasfının “taksirle yaralama” ve uygulanması talep edilen sevk maddesinin de TCK’nın 89/1’inci maddesi olarak belirtildiği, sanığın katılmadığı duruşmada, Askerî Savcının TCK’nın 89/1’inci maddesi uyarınca cezalandırılması istemini içeren esas hakkındaki mütalaasını sunduğu, ancak sanığın, cezasının artırıldığı TCK’nın 89/3-b maddesinin uygulanacağından haberdar edilmeksizin ve bu konuda ek savunması alınmaksızın TCK’nın 89/1 ve 89/3-b maddelerinin tatbikiyle hüküm kurulmasının, CMK’nın 226’ncı maddesine aykırı olmasının yanı sıra, savunma hakkının kısıtlanması anlamında hukuka kesin aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; eylemin basit taksirle mi, bilinçli taksirle mi gerçekleştirildiğinin belirlenmesine yöneliktir. Daire; sanığın eyleminin bilinçli taksirle yaralamaya sebebiyet vermek suçunu oluşturduğunu kabul ederken; Başsavcılık; sanığın eyleminin basit taksirle işlendiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyanın incelenmesinde; sanık ile Hv.Svn.Er N.G.’nin 7 Eylül 2009 tarihinde 24.00 - 02.00 saatleri arası Kuzey 2 B-C nöbetçisi oldukları, …Tugay Komutanlığının Nöbet Sistemi ve Nöbet Yerlerinin İncelenmesi konulu emri gereğince mermili nöbet tutulan nöbet yerlerinde iki nöbetçiden birisine mermi verildiği, sanığın kolunda bulunan problem ve aynı zamanda gece atışı yapmamasından dolayı silahlı fakat mermisiz olarak, Hv.Svn.Er N.G.’nin ise silahlı ve mermili nöbete başladıkları, bir süre sonra sanığın, AK Kaleşnikof XX X XXXX 472 seri numaralı silahını duvara dayadığı,diğer nöbetçi Hv.Svn.Er N.G.’nin de AK Kaleşnikof XX X XXXX seri numaralı silahını sanığa ait silahın yanına dayar vaziyette bıraktığı, 02.00 - 04.00 saatleri arası Kuzey 2 B-C nöbetçisi olan mağdur M.A.’nın, diğer nöbetçi tanık Ş.G. ile birlikte nöbet yerine hareket ettikleri, Ş.G.’nin su içmek için bir süre durakladığı, bu nedenle mağdurla aralarındaki mesafenin açıldığı ve mağdurun tek başına nöbet yerine yürüdüğü, nöbet yerine yaklaştığında, gelen sesler üzerine ilk önce N.G.’nin, daha sonra sanığın dayalı vaziyette bulunan silahları aldıkları, bu sırada sanığın, tanık N.G.’ye ait AK Kaleşnikof XX X XXXX seri numaralı mermili silahı yanlışlıkla aldığı, tanık N.G.’nin de şüpheliye ait AK Kaleşnikof XX X XXXX seri numaralı silahı aldığı, tanık N.G.’nin gelen sesler üzerine mağdurun geldiği tarafa doğru üç kez “Dur, kimdir o” diye bağırdığı, mağdurun cevap vermediği, tanık N.G.’nin bu seferde üç kez “Dur” diye bağırdığı, mağdurun, sanığın üçüncü kez dur demesi üzerine, “Nöbetçi” diyerek seslendiği, bu sırada gelen kişinin mağdur olduğunu fark etmeyen sanığın korktuğu, mağdura doğrulttuğu silahın kurma kolunu çekerek bıraktığı ve silahının boş olduğu düşüncesiyle korkutmak amacıyla tettiği çektiği, bu şekilde ateş alan silahtan çıkan merminin mağdurun karın bölgesinden girerek kalça bölgesinden çıktığı, olaydan sonra mağdur hakkında Adli Tıp Kurumunca düzenlenen kati raporda, “Terminal ileum haricindeki ince bağırsak segmentinden 100 cmlik rezeksiyon yapılması nedeniyle bulgularının duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına neden olduğu…” şeklinde karar verildiği, olay yerinden elde eldilen boş kovanın AK 47 Kaleşnikof XX X XXXX seri numaralı silahtan atıldığının belirlendiği, atış mesafesinin ise uzak atış mesafesinden yapılan bir atış neticesinde oluşmadığının, ancak bitişik veya yakın atış mesafesinden yapılan atış neticesinde meydana gelip gelmediği hususunda kanaate varılamadığının bildirildiği, sübuta ermiş bulunmaktadır. TCK’nın 22’nci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında; "(1) Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirlediği hâllerde cezalandırılır. (2) Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir." denilmek suretiyle, kanunlarda suç olarak tanımlanan taksirli fiillerden dolayı cezai sorumluluk kabul edilmiş ve taksirin genel bir tanımına yer verilmiştir. Doktrinde ve uygulamada taksirin unsurları; 473 1) Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması, 2) Hareketin iradiliği, 3) Neticenin iradi olmaması (İstenmemiş olması), 4) Hareketle netice arasında nedensellik bağının bulunması, 5) Neticenin öngörülebilir olması, Şeklinde kabul edilmektedir. Taksirle gerçekleştirilen davranışın haksızlık unsurunu "Objektif özen yükümlülüğünün ihlali" oluşturmaktadır. Objektif özen yükümlülüğünün belirlenmesinde, failin kişisel yetenekleri göz önünde bulundurulmaksızın, objektif esastan hareket edilir. Objektif özen yükümlülüğü, belli kişiden soyut, "Gereklilik yargısını" ifade etmektedir. Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık ferdi veya sosyal faaliyeti düzene sokmak amacıyla konulmuş her türlü hukuki ya da mesleki kurala veya yetkili merciler tarafından verilmiş emir ve talimatlara aykırılıktan kaynaklanabileceği gibi, toplum yaşamında ortak tecrübelerin yüklediği bir takım davranış kurallarına aykırılık da bu kapsamda değerlendirilebilir. Toplumsal yaşamda ortak tecrübe, bireylere çeşitli davranışları bakımından belirli bir neticenin gerçekleşmesine engel olabilecek tedbirleri almak, dikkat ve özen göstermek vazifesini yükler (K. İÇEL - F. SOKULLU - İ. ÖZGENÇ - A. SÖZÜER -F. S. MAHMUTOĞLU - Y. ÜNVER, Suç Teorisi, 2'nci Kitap, s: 249; M. E. ARTUK -A. GÖKÇEN - A. C. YENİDÜNYA, 5237 sayılı Yeni TCK'ya Göre Hazırlanmış Ceza Hukuku Genel Hükümler I, 2'nci Bası, C: 1, s: 603). Bilinçli taksir, 5237 sayılı TCK'nın 22/3'üncü maddesinde; "Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi" olarak tanımlanmaktadır. Görüldüğü gibi taksir ile bilinçli taksir arasındaki yegane fark, taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir hâlinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır. Basit (Bilinçsiz) taksirden sözedilebilmesi için neticenin öngörülebilir olması gerekli ve yeterli olmasına karşın, bilinçli taksir hâlinde failin somut olayda ayrıca bu neticeyi öngörmüş olması gereklidir. Bu bağlamda, basit (Bilinçsiz) taksir ile bilinçli taksir arasındaki yegane farkı oluşturan "Neticenin öngörülebilir olması"' ile "Neticenin öngörülmesi" birbirlerinden farklı kavramlardır. "Öngörebilme" failin hareketinin sonuçlarını tahmin edebilme kabiliyetini ifade ederken, "Neticenin öngörülmesi", somut olayda neticenin fail tarafından fiilen tahmin edilmesidir. Suç teşkil eden belli bir eylemin gerçekleşmesi olası sayılmakla beraber, fail neticenin meydana gelmeyeceğine yükümlülüklerine aykırı bir şekilde güven beslemektedir. Böylece kişi 474 gerçekleşmesi olası sayılan neticenin gerçekleşmeyeceğine özensiz bir şekilde güvenmekte, "Bir şey olmaz" düşüncesiyle hareket ederek sonucun meydana gelmesine yol açmaktadır. (Suç Teorisi, s. 245; 5237 sayılı Yeni TCK'ya Göre Hazırlanmış Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 602). Bu nedenle, neticeyi öngördüğü hâlde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta şahsi bilgi, beceri veya yeteneğine güvenerek hareket eden bir kişinin tehlike hâli, bunu öngörmemiş olan kimsenin tehlike hâli ile bir tutulamayacağından, neticeyi öngören kişinin, ne olursa olsun, neticeyi öngörmemiş olan kimseye oranla daha ağır cezai müeyyidelere tabi tutulması adalet ilkelerine de uygun düşmektedir. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığın, nöbeti esnasında diğer nöbetçi N.G. ile silahlarını yana yana koydukları, sesler gelmesi üzerine ilk önce N.G.’nin kime ait olduğunu kontrol etmeden silahlardan birini (sanığa ait silahı) aldığı, sanığın da kendisine ait olduğunu zannederek geriye kalan N.G.’ye ait yarım dolduruştaki silahı aldığı, mağduru korkutmak amacıyla kendisine ait ve boş olduğunu zannettiği silahını doğrultup kurma kolunu çekip bırakmak suretiyle atım yatağına mermi sürdüğü ve tetiğine dokunmak suretiyle silahı ateşlediği dikkate alındığında, somut olayda neticeyi öngörme, yani neticenin fail tarafından fiilen tahmin edilmesi koşulunun gerçekleşmediği, kendisine ait boş silahı eline aldığını düşünen ve buna inanan sanığın, “Bir şey olmaz" düşüncesiyle hareket ederek sonucun meydana gelmesine yol açtığı, bu nedenle eyleminin, basit taksirle gerçekleştiği sonucuna varılmıştır. Kurulumuzca, sanığın sübuta eren eyleminin basit taksirle yaralamaya sebebiyet vermek suçunu oluşturduğu sonucuna varılmasının ardından, sanık hakkında taksirle yaralama suçundan ceza tayin edilirken, TCK’nın 89/3-b maddesi gereğince cezanın artırılması nedeniyle ek savunma verilmemesinin usule aykırı olup olmadığı hususu müzakere edilmiştir. Askerî Savcılıkça, sanığın taksirle yaralama suçundan TCK’nın 89/1’inci maddesi gereğince cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı, Askerî Mahkemece yapılan yargılama sonucunda sanığın müsnet suçtan TCK’nın 89/1 ve 89/3-b maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır. 475 5271 sayılı CMK’nın 226’ncı maddesi: “(1) Sanık, suçun hukuki niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanuni unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez. (2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır. (3) Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir. (4) Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır.” Şeklindedir. …Komutanlığı Askerî Savcılığınca sanık hakkında hazırlanan iddianamede, suç vasfının “taksirle yaralama” ve uygulanması talep edilen sevk maddesinin de TCK’nın 89/1’inci maddesi olarak belirtildiği, sanığın katılmadığı 21.6.2011 tarihli duruşmada, Askerî Savcının TCK’nın 89/1’inci maddesi uyarınca cezalandırılması istemini içeren esas hakkındaki mütalaasını sunduğu, ancak sanığın, cezasının artırıldığı TCK’nın 89/3-b maddesinin uygulanmasından haberdar edilmeksizin, bu konuda ek savunması alınmaksızın, TCK’nın 89/1 ve 89/3-b maddelerinin tatbikiyle hüküm kurulduğu görülmekle; CMK’nın 226’ncı maddesine aykırı olan ve savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde bulunan bu durumun, 353 sayılı Kanun’un 207/3-H maddesi kapsamında hukuka kesin aykırılık teşkil ettiği sonucuna varıldığından, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulüne, Daire bozma kararının kaldırılmasına ve mahkûmiyet hükmünün usule aykırılık nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. Diğer yandan, kabule göre; mağdurda meydana gelen yaralanma sonucu Adli Tıp Uzmanınca düzenlenen raporda “organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına neden olduğu” belirtilmesi karşısında, sanık hakkında TCK’nın 89/2-a maddesi gereğince uygulama yapılarak hüküm kurulması gerekirken, TCK’nın 89/3-b maddesinin uygulanmasının; TCK’nın 89’uncu maddesi gereğince temel ceza belirlenirken, maddede seçimlik olarak öngörülen hapis cezası ve adli para cezasından hapis cezasının seçilmesine ilişkin olarak bir gerekçe gösterilmemesinin; hukuka aykırı olduğuna, 476 TCK’nın 50/2’nci maddesi uyarınca, suç tanımında hapis cezası ile adli para cezasının seçenek olarak öngörüldüğü hâllerde hapis cezası tercih edildiğinde bu cezanın artık adli para cezasına çevrilemeyeceğine, Ayrıca ceza tayin edilirken uygulanacak maddeler kanunda öngörülen sıraya göre uygulanıp netice hapis cezası belirlendikten sonra, bu cezanın adli para cezasına çevrilip çevrilmeyeceğine karar verilmesi gerekirken, temel ceza belirlenirken ve bu cezada artırım ve indirim yapılırken, hükmolunan hapis cezasının her aşamada adli para cezasına çevrilmesinin hatalı olduğuna, işaret edilmiştir. 477 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad.226 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E.Nu. : 2012/1137 K.Nu. : 2012/1013 T. : 23.10.2012 ÖZET İddianamede her bir fiilin oluşturduğu suçun değindiği kanun hükmünün ayrı ayrı gösterilmemesi, sanığın, ASCK’nın 132’nci maddesinin bir kez uygulanacağı düşüncesi içerisinde kendisini savunmuş olması, üç ayrı kez cezalandırılacağını bilse idi ona göre savunma yapabileceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığa ASCK’nın 132’nci maddesinin üç ayrı kez uygulanacağına dair CMK’nın 226’ncı maddesi gereğince ek savunma hakkı verilmemesinin, savunma hakkının kısıtlanmasına ve adil yargılanma hakkının ihlaline yol açtığı gibi 353 sayılı Kanun’un 207/3-H maddesine göre hukuka kesin aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır. Sanığın ve mağdurların olay tarihinde ...Komutanlığı emrinde askerlik hizmetlerini yerine getirdikleri sırada, mağdur J.Er A.T. 28.07.2010 tarihinde nöbet dönüşünde koğuşa gelerek kamuflajını çıkardığı ve dışarıya çıktığı, koğuşa döndüğünde kamuflajının cebindeki 95 TL parasının olmadığını fark ettiği, Bu olaydan iki gün sonra, 30.07.2010 tarihinde mağdur J.Er A.T.’nin, mağdur J.UIş.Er Y.E.’den borç para istediği, J.UIş.Er Y.E.’nin de cüzdanına baktığında, 70 TL’sinin olmadığını fark ettiği, bunun üzerine koğuş kapısını kapatarak arama yapmak istedikleri, sanığın koğuştan çıkmaya çalıştığının görülmesi üzerine de yapılan üst aramasında 95 TL’nin bulunduğu, Sanığın dolabında yapılan aramada ise, J.UIş.Er Y.E.’ye ait Vegans marka kol saati ve bir adet nişanlısına ait fotoğrafın bulunduğu, Mağdurlar J.UIş.Er Y.E ve J.Er A.T.’nin aynı tarihte 30 TL’si çalınan mağdur J.UIş.Er Y.B. ile birlikte Topçu Atğm. U.Ç.’ye giderek durumu anlattıkları, Topçu Atğm. U.Ç. tarafından bu durum sanığa 478 sorulduğunda ise sanığın her üç mağdura yönelik eylemlerini kabul ettiği, olaya ilişkin olarak tutanak düzenlendiği, mağdurların zararlarının sanık tarafından giderildiği anlaşılmakla birlikte; Sanık hakkında düzenlenen iddianamede, üç ayrı çalma eylemine dair tek suç tarihi belirtilerek açıklama yapıldığı ve sanığın müteaddit defa arkadaşının bir şeyini çalmak suçunu işlediği iddiasıyla hakkında ASCK’nın 132’nci maddesinin uygulanması talebiyle kamu davası açıldığı ancak ilgili kanun maddesinin kaç kez uygulanacağına dair bir talebin yer almadığı görülmektedir. Müteaddit kelimesi; eylemlere dair bir tanımlama olarak ortaya çıkmakta olup, birden fazla kez yani birçok anlamına gelmekte, tekrar edenin kaç tane olduğunu ve uygulanması istenen kanun maddesinin kaç kez veya ne şekilde uygulanacağını göstermemektedir. Bu nedenle iddianamede her bir fiilin oluşturduğu suçun değindiği kanun hükmünün ayrı ayrı gösterilmemesi, sanığın ASCK’nın 132’nci maddesinin bir kez uygulanacağı düşüncesi içerisinde kendisini savunmuş olması, üç ayrı kez cezalandırılacağını bilse idi ona göre savunma yapabileceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığa ASCK’nın 132’nci maddesinin üç ayrı kez uygulanacağına dair CMK’nın 226’ncı maddesi gereğince ek savunma hakkı verilmemesinin, savunma hakkının kısıtlanmasına, adil yargılanma hakkının ihlaline yol açtığı gibi 353 sayılı Kanun’un 207/3-H maddesine göre hukuka kesin aykırılık teşkil ettiğinden mahkûmiyet hükmünün usûl yönünden bozulmasına karar verilmiştir (Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 18.09.2012 tarihli, 2012/906-871 E.K. sayılı kararı da benzer yöndedir). 479 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad.226 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.Nu. : 2012/0034 K.Nu. : 2012/0018 T. : 10.01.2012 ÖZET İddianamede, sanığın “s..., ben senin gibi rütbelinin anasını avradını sinkaf ederim” şeklinde küfür etmek suretiyle amire hakaret suçunu işlediği iddiasıyla ASCK’nın 85/1’inci maddesi uyarınca cezalandırılmasının talep edildiği, duruşmada, iddianame uyarınca sorgusu tespit edilerek duruşmalardan bağışık tutulan sanığın yokluğunda yapılan yargılamada, ASCK’nın 85/1’inci maddesinin ikinci cümlesi uyarınca temel ceza belirlenmek suretiyle mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmakla birlikte; ASCK’nın 85/1’inci maddesinde düzenlenen amire hakaret suçunun basit hâlinin ilk cümlede, vasıflı hâlinin ikinci cümlede tanımlandığı dikkate alındığında, Askerî Mahkemece, ASCK’nın 85/1’inci maddesinin ikinci cümlesi uyarınca amire hakaret suçunun vasıflı hâlinden uygulama yapılacak olması nedeniyle, CMK’nın 226’ncı maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmesi gerekirken, bu hak tanınmadan ASCK’nın 85/1’inci maddesinin ikinci cümlesinin uygulanması suretiyle hüküm kurulması savunma hakkının kısıtlanması bağlamında hukuka aykırı bulunmuştur. Sanığın, 22.09.2008 tarihinde mutfakta kendisine özel porselen tabakta yemek hazırlattığı, bu sırada mutfağa gelen ve durumu fark eden Nöbetçi Astsubayı mağdur J.Astsb.Kd.Çvş İ.T.’nin aşçı J.Er E.B.’ye tabaktaki yemeği ana yemeğe katmasını söylediği ve sanığa da neden böyle bir şey yaptığını sorduğu, bunun üzerine sanığın olay yerinden uzaklaştığı; Kısa bir süre sonra mağdurun J.Er H. K. aracılığı ile sanığı, odasına çağırttığı, odaya gelen sanık ile mağdur arasında sözlü tartışma olduğu, mağdurun sanığı düzgün durması konusunda uyardığı, tartışma devam ederken sanığın burnuna kafasıyla vurduğu, odadan bağrışma ve masaya yumruk vurma sesleri gelmesi üzerine olay yerine gelenlerin tarafları 480 ayırdıkları, bu esnada sanığın, “ Ananı avradını s.k. edeyim şerefsiz” şeklinde küfür ettiği şeklinde kabul edilen olayda; Askerî Mahkemece; Nöbetçi Astsubayı mağdur J.Astsb.Kd.Çvş İ.T. ile arasında yaşanan tartışma sırasında sanığın, “Ananı avradını s.k. edeyim şerefsiz” şeklinde küfür etmek suretiyle, ASCK’nın 85/1‘inci maddesi 2’nci cümlesi uyarınca, amire hakaret suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; Hakkında düzenlenen iddianamede, sanığın "s..., ben senin gibi rütbelinin anasını avradını s.k. ederim” şeklinde küfür etmek suretiyle amire hakaret suçunu işlediği ve ASCK’nın 85/1’inci maddesi uyarınca cezalandırılması talep edilmiştir. Sanığın sorgusu, 13.05.2009 tarihli duruşmada hakkında ASCK’nın 85/1’inci maddesinin uygulanmasını isteyen iddianame uyarınca tespit edilmiş ve müteakiben sanığın bağışık tutulmasına karar verilmiş, dolayısıyla mahkûmiyet hükmünün verildiği 16.09.2009 tarihli karar duruşması sanığın yokluğunda yapılarak, ASCK’nın 85/1’inci maddesinin ikinci cümlesi uyarınca temel ceza belirlenip mahkûmiyet hükmü tesis edilmiştir. ASCK’nın 85/1’inci maddesinde düzenlenen amire hakaret suçunun basit hâlinin ilk cümlede tanımlandığı, ikinci cümlede ise, atılı suçun vasıflı hâlinin tanımlandığı dikkate alındığında, Askerî Mahkemece ASCK’nın 85/1’inci maddesinin ikinci cümlesi uyarınca, amire hakaret suçunun vasıflı hâlinden uygulama yapılacak olması nedeniyle, CMK’nın 226’ncı maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmesi gerekirken, bu hak tanınmadan, ASCK’nın 85/1’inci maddesinin ikinci cümlesinin uygulanması suretiyle belirtilen şekilde cezalandırılması, sanığın savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurmuştur. Öte yandan, ASCK’nın 85/1‘inci maddesinin ikinci cümlesi uyarınca yapılan cezalandırmaya ilişkin gerekçenin hiç gösterilmemiş olması da, gerekçesizlik yönünden usule aykırılık oluşturmaktadır. Bu itibarla, sanığın, yöneltilen suçlamanın değişen vasfına göre savunmasının alınmaması, ek savunması belirlenmeden hükme varılması, mutlak surette savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurduğundan, ayrıca bu uygulamaya ilişkin gerekçe de gösterilmemiş olduğundan, mahkûmiyet hükmünün 353 sayılı Kanun’un 207/3-G ve H maddesi uyarınca usûle aykırılıktan bozulmasına karar verilmiştir. 481 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 230 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/13 K.Nu. : 2012/22 T. : 16.02.2012 ÖZET Mukavemet suçundan tesis edilen hükümle ilgili olarak; sanığın, Bölük Komutanı odasına getirilmesiyle görevlendirilen Üğtm. S.A.’nın ve sanığın alkol muayenesine götürülmesiyle görevlendirilen P.Üçvş. A.B.Y.’nin ifadelerinin kovuşturma aşamasında tespit edilmeden hüküm kurulmasının eksiklik olduğu, ayrıca iddianamede, mukavemet suçuyla ilgili iddia konusu edilmesine rağmen, sanığın Bölük Komutanı odasına getirilmesine kadarki davranışlarının direnme suçuna vücut verip vermeyeceği hususunda değerlendirme yapılmadan hüküm verilmesinin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa yüklenen eylemin mukavemet suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir. Daire; alkol muayenesine gitmesi hususunda verilen emre direnç gösteren sanığın eyleminin mukavemet suçunu oluşturmayacağını kabul ederken; Başsavcılık; sanığın gerçekleştirdiği fiilin mukavemet suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Dava dosyasındaki delillerden; Bölük Komutanı P.Yzb. K.A.’nın 05.09.2008 tarihinde, er koğuşunda alkollü olduğunu gördüğü sanığı odasına getirmeleri için, P.Ütğm. S.A. ile P.Astsb.Çvş. H.S.’ye emir verdiği, sanığın direnmesi üzerine zorla Bölük Komutanının odasına götürüldüğü, akabinde yasal işlemlere esas teşkil etmesi için Bölük Komutanı tarafından alkol muayenesine götürülmesi konusunda verilen emre de direnen sanığın, Birlik Revirine ve Devlet Hastanesine zorla götürüldüğü, yaptığı taşkın hareketler nedeniyle Devlet Hastanesinde muayenesi yaptırılamadan birliğe geri getirildiği, böylece mukavemet 482 suçunu işlediği iddiasıyla, ASCK’nın 90/1 (Az vahim hâl cümlesi) gereğince cezalandırılması için kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonunda, Askerî Mahkeme tarafından, sanığın, alkol muayenesine gitmesi konusunda verilen emre karşı gelerek direnmesinin mukavemet suçunu oluşturduğunun kabul edilerek mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık konusundan önce, Askerî Mahkemece, sanık hakkında mukavemet suçuyla ilgili olarak, iddianamede unsurları gösterilen bu suça ilişkin fiilin tamamını konu eden, eylemi bütünüyle karşılayan bir hüküm kurulup kurulmadığının ve verilen mahkûmiyet hükmünün yasal ve yeterli gerekçeyi içerip içermediğinin tartışılması gerekmektedir. T.C. Anayasası’nın 141/3’üncü maddesi; “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” hükmünü içermektedir. 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun ile değişik Ek 1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Kamu davasının açılması” başlığını taşıyan 170’nci maddesi hükmüne göre; görevli ve yetkili mahkemeye hitaben düzenlenen iddianamede, diğer unsurların yanında, yüklenen suçu oluşturan olayların, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanacağı belirtilmektedir. “Hükmün konusu ve suçu değerlendirmede mahkemelerin yetkisi” başlıklı 225’inci maddesinin birinci fıkrasında “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.” denilmektedir. 5271 sayılı CMK’nın 34’üncü maddesinin birinci fıkrası hükmüne göre, hâkim ve mahkemelerin her türlü kararının, karşı oy dâhil, gerekçeli olarak yazılması; 230’uncu maddesi hükmüne göre de; hükmün gerekçesinde, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiilinin gösterilmesi, gerekçenin bu bölümünde, iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiilin tamamını ele alan (konu eden), eylemi bölmeden bütünüyle karşılayan bir değerlendirmenin yapılması, diğer bir ifadeyle, eylemin (fiilin) bir kısmına karar yerinde hiç değinilmeden, suç teşkil edip etmeyeceği tartışılmadan geçilmemesi gereklidir. Askerî Yargıtay’ın ve Yargıtay’ın yerleşik kararlarında, hükmün gerekçesinde; sübuta ve uygulamaya dayanak teşkil eden delillerin açıkça gösterilmesi, iddianamede açıklanan eylemin dışına çıkılmaması, iddianamede dava konusu edilen eylemin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi gerekmektedir. 483 Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 23.12.2010 tarihli ve 2010/126-125 sayılı kararında belirtildiği gibi; hükmün gerekçesinde, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ile hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesinin yanında, iddia ve savunmanın bu delillere göre irdelenmesi, gerek sanığın ortaya koyduğu savunmaların, gerekse iddia makamının istemlerinin ne ölçüde ve hangi sebeplerle kabule değer bulunup bulunmadığı hususunun temyiz incelemesine imkân verecek yeterlilikte açıklanarak, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiilinin bütünüyle ortaya konulması ve bu fiilin nitelendirmesinin yapılması gerekmektedir. Bu nitelikteki bir gerekçeli hükmün, kamunun bilgilenmesini, tarafların ikna olmalarını, temyiz denetiminin kolaylaşmasını, yargılamanın güvenilirliğini ve adil yargılanma ilkesinin gerçekleşmesini sağlayacağı açıktır. Yasal ve yeterli unsurları içermeyen bir gerekçeyle hüküm kurulması kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açabilir. Yetersiz gerekçeyle hüküm kurulması da, hükmün gerekçeden yoksun olmasıyla aynı sonucu doğurmaktadır. Somut olayda, yüklenen mukavemet suçuyla ilgili olarak, sanığın, erbaş ve er koğuşundan Bölük Komutanı odasına getirilirken ortaya koyduğu birinci aşamaya ilişkin eylemleri ile, Bölük Komutanı odasından alınıp alkol muayenesi için Revire ve Devlet Hastanesine götürülürken gerçekleştirdiği ikinci aşamaya ilişkin eylemleri, bir bütün hâlinde dava konusu edildiği görülmektedir. Bu nedenle, Askerî Mahkemece, sanığın, dava konusu edilen olayın hem birinci aşamasına ve hem de ikinci aşamasına ilişkin eylemlerinin her ikisinin de, temyiz denetimine imkân verebilecek biçimde bütünüyle değerlendirilerek hükme varılması gerekmesine rağmen, sadece, alkol muayenesine götürülürken ve bu nedenle muayene ettirilmek istenirken göstermiş olduğu direnmenin hükme konu edilerek, iddianamede suça konu edilen fiilin sadece bir kısmının karşılanmasıyla yetinilmesi hukuka aykırı bulunduğundan, temyiz incelemesine imkân verecek yeterlilikte bulunmayan ve bu hâliyle usul yönünden hukuka aykırı bulunan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. Diğer yandan, mukavemet suçuyla ilgili maddi olayın tam olarak ortaya konulabilmesi için, sanığı Bölük Komutanı odasına götüren P.Ütğm. S.A. ile alkol muayenesine götüren P.Üçvş. A.B.Y.’nin kovuşturma aşamasında tanık olarak dinlenerek olay hakkındaki bilgi ve 484 görgülerinin tespit edilmesi ve bu iki tanığın beyanları ile tanık P.Astsb.Çvş. H.S.’nin beyanı arasında çelişki çıkması hâlinde bu çelişkinin de giderilmesinden sonra elde edilecek sonuca göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, bu konuda noksan soruşturma ile hüküm kurulması da bozmayı gerektirmiştir. Açıklanan nedenlerle; Başsavcılığın itirazına atfen ve resen Daire kararının kaldırılarak, mahkûmiyet hükmünün usul ve noksan soruşturma yönlerinden bozulmasına karar verilmiştir. 485 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 230 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/57 K.Nu. : 2012/56 T. : 26.04.2012 ÖZET Dört ayrı eylemi nedeniyle dava açılmış olan ve temyiz isteminde bulunmamış olan sanık hakkında beş ayrı hüküm, beş ayrı eylemi nedeniyle dava açılmış olan ve temyiz isteminde bulunmuş olan sanık hakkında dört ayrı hüküm kurulduğu anlaşılmakta olup; sanıkların davalara konu edilen eylemleri, Askerî Mahkemenin sanıkların bu eylemlerine ilişkin kabulleri ve sanıklar hakkında açılan dava sayısıyla kurulan hüküm sayıları arasındaki farklılıklar dikkate alındığında; kısa kararda beşinci hüküm olarak kurulmuş olan ve temyiz isteminde bulunmamış olan sanık hakkında, mağdur EA’ya karşı asta müessir fiil suçunu işlediğinin kabulüyle kurulan mahkûmiyet hükmünün, temyiz isteminde bulunmuş olan sanık hakkında, mağdur E.A.’ya karşı asta müessir fiil suçunu işlediğinin kabulüyle kurulması gereken mahkûmiyet hükmü olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak, sanık Uzm.J.I.Kad.Çvş. H.Ç. hakkında mağdur E.A.’ya karşı işlediği iddia ve kabul olunan eylemi nedeniyle mahkûmiyet hükmü kurulmamış olması ve sanık J.Kd.Üçvş. H.Ş. hakkında mağdur E.A.’ya yönelik eylemi nedeniyle ikinci kez verilen mahkûmiyet hükmüyle ilgili açılmış bir temyiz davası bulunmaması karşısında, bu hükme ilişkin temyiz incelemesi yapılması ve hükmün bozulması hukuka aykırı bulunmaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; temyiz isteminde bulunmuş olan sanık Uzm.J.I.Kad.Çvş. H.Ç. hakkında, 2008 yılı Mart ayı içerisinde J.Er E.A.'ya arkadaşına hakaret ettiğinden bahisle iki kez tokatla vurmak suretiyle asta müessir fiil suçunu işlediği iddiasıyla açılmış olan davayla ilgili hüküm kurulurken, kısa kararda ve gerekçeli hükmün hüküm 486 fıkrasındaki sanık isminin, Uzm.J.I.Kad.Çvş. H.Ç. yerine, temyiz isteminde bulunmamış olan sanık J.Kd.Üçvş. H.Ş.’nin isminin yazılmış olmasının, bu hükmün hangi sanık hakkında kurulduğunun kabulüne ilişkin bulunmaktadır. Daire; anılan hükmün sanık Uzm.J.I.Kad.Çvş. H.Ç. hakkında kurulmuş olduğunu ve dolayısıyla anılan sanığın temyiz istemine konu edildiğini kabul etmişken; Başsavcılık, hükmün, yazılı olduğu şekilde, sanık J.Kd.Üçvş. H.Ş. hakkında kurulmuş olduğu, dolayısıyla temyiz davasına konu olmadığı görüşündedir. İnceleme Sanıklar hakkındaki iddianame incelendiğinde; Sanık J.Kd.Üçvş. H.Ş. hakkında, aynen: “Mart 2008 ayı içerisinde E.A. isimli ere bakım sırasında temizliğini beğenmediği bir silahın temizliğini kimin yaptığını sorduğu, E.A.'nın yakınındaki M.T. ve O.I.'yı göstererek alt tertiplerin yaptığını söylediği, şüphelinin iftira atmaya başladın diyerek uzaklaştığı, E.A.'nın yanındakilere ben size iftiramı attım diye sorması üzerine şüphelinin niçin arkamdan konuşuyorsun diyerek E.A.'ya tokat ve yumruk attığı,..” ifade edilmek suretiyle, E.A.’ya yönelik bu eylemi nedeniyle ve diğer üç ayrı kişiye yönelik eylemleriyle birlikte dört kez asta müessir fiil suçunu işlediğinden bahisle kamu davası açıldığı; Sanık Uzm.J.I.Kad.Çvş. H.Ç. hakkında, aynen: “Mart 2008 ayı içerisinde E.A. isimli ere arkadaşı H.A.'ya hakaret ettiğinden bahisle iki kez tokat attığı, ...” ifade edilmek suretiyle, E.A.’ya yönelik bu eylemi nedeniyle ve diğer dört ayrı kişiye yönelik eylemleriyle birlikte beş kez asta müessir fiil suçunu işlediğinden bahisle kamu davası açıldığı; Gerekçeli hüküm incelendiğinde; Sanık J.Kd.Üçvş. H.Ş. hakkındaki eylemlerle ilgili bölümde, aynen: “Mart 2008 tarihinde, mağdur J.Er E.A.’ya tokat ve yumrukla vurduğu, mağdurun dişinin kırıldığı; ...” kabul edilmek suretiyle, E.A.’ya yönelik bu eylemi ve diğer üç ayrı kişiye yönelik eylemleri nedeniyle, ASCK’nın 117/1’inci maddesi uyarınca ayrı ayrı cezalandırılması yoluna gidildiği açıklamalarına yer verildiği; Sanık Uzm.J.I.Kad.Çvş. H.Ç. hakkındaki eylemlerle ilgili bölümde, aynen: “Mart 2008’de J.Er E.A.’ya tokatla vurduğu,;..” kabul edilmek suretiyle, E.A.’ya yönelik bu eylemi ve diğer dört ayrı kişiye yönelik eylemleri nedeniyle, ASCK’nın 117/1’inci maddesi uyarınca ayrı ayrı cezalandırılması yoluna gidildiği açıklamalarına yer verildiği; Bütün bunlara rağmen, kısa kararda; sanık J.Kd.Üçvş. H.Ş. hakkında, J.Er E.A.’ya yönelik eylemi nedeniyle bir yerine iki ayrı 487 mahkûmiyet hükmü kurulurken; sanık Uzm.J.I.Kad.Çvş. H.Ç. hakkında, J.Er E.A.’ya yönelik eylemi nedeniyle açılmış olan davayla ilgili olarak hüküm kurulmadığı; Anlaşılmaktadır. Değerlendirme Özellikle, sanıkların davalara konu edilen eylemleri, Askerî Mahkemece sanıkların bu eylemlerine ilişkin kabulleri ve sanıklar hakkında açılan dava sayısıyla kurulan hüküm sayıları arasındaki farklılıklar dikkate alındığında; kısa kararda beşinci hüküm (V) olarak kurulmuş olan ve sanık J.Kd.Üçvş. H.Ş. hakkında, mağdur E.A.’ya karşı asta müessir fiil suçunu işlediği kabulüyle kurulan mahkûmiyet hükmünün, sanık Uzm.J.I.Kad.Çvş. H.Ç. hakkında, mağdur E.A.’ya karşı asta müessir fiil suçunu işlediği kabulüyle kurulması gereken mahkûmiyet hükmü olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak; ortada, sanık Uzm.J.I.Kad.Çvş. H.Ç. hakkında mağdur E.A.’ya karşı eylemi nedeniyle kurulmuş bir mahkûmiyet hükmü bulunmadığı gibi; sanık Uzm.J.I.Kad.Çvş. H.Ç. da, sanık J.Kd.Üçvş. H.Ş. hakkında aynı kişiye yönelik eylemi nedeniyle ikinci kez kurulmuş olan mahkûmiyet hükmünün kendisiyle ilgili olduğu inancında değildir ve Daire’ce kabul edildiğinin aksine, mağdur E.A.’ya karşı eylemi nedeniyle bir temyiz isteminde bulunmamıştır. Dolayısıyla, sanık Uzm.J.I.Kad.Çvş. H.Ç. hakkında mağdur E.A.’ya karşı işlediği iddia ve kabul olunan eylemi nedeniyle kurulmuş bir mahkûmiyet hükmü bulunmaması ve sanık J.Kd.Üçvş. H.Ş. hakkında mağdur E.A.’ya yönelik eylemi nedeniyle ikinci kez kurulmuş olan mahkûmiyet hükmüyle ilgili açılmış bir temyiz davası bulunmaması nedenleriyle, bu hükme ilişkin olarak temyiz incelemesi yapılması ve hükmün bozulması hukuka aykırı bulunmaktadır. Sanık J.Kd.Üçvş. H.Ş. hakkında mağdur E.A.’ya yönelik eylemi nedeniyle ikinci kez kurulmuş olan ve hukuka aykırı olduğunda kuşku bulunmayan mahkûmiyet hükmünün, 353 sayılı Kanun'un 243’üncü maddesi uyarınca, Milli Savunma Bakanı veya Askerî Yargıtay Başsavcısının istemi üzerine kanun yararına bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması; sanık Uzm.J.I.Kad.Çvş. H.Ç. hakkında, mağdur E.A.’ya karşı işlediği iddia olunan eyleminden dolayı da, dava zamanaşımı süresi içinde her zaman hüküm kurulması mümkün bulunmaktadır. 488 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 230 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/143 K.Nu. : 2012/138 T. : 27.12.2012 ÖZET Eylemin, ASCK'nın 131/1’inci maddesinde ön görülen “Az vahim hâl” kapsamında olup olmadığının, suça konu para veya eşyanın ekonomik değerine, suçun işlendiği zaman ve mekâna, eylemin işleniş tarzı ya da amacına, suçtan doğan neticenin ağırlığı veya hafifliğine göre belirleneceği, Askerî Mahkemece; eylemin “Vahim” olduğu değerlendirilirken, silahın vahim nitelikli olduğuna dayanılmasının yanında, silahın değeri ile ilgili bir araştırma yapılmaksızın, “değeri dikkate alınarak” şeklindeki ifade ile soyut bir ek gerekçeye dayanılmış olması hatalı olarak kabul edilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; Askerî Mahkemece gösterilen, ASCK'nın 131/1’inci maddesinde öngörülen “az vahim hâlin” uygulanmamasına ilişkin gerekçenin hukuka uygun olup olmadığı noktasındadır. Gerekçeli hüküm incelendiğinde, Askerî Mahkemece; Jandarma Bölge Kriminal Laboratuvar Amirliğince düzenlenen Uzmanlık Raporunda yer verilen, suça konu MP 5 marka makineli tabancanın, 6136 sayılı Kanun’un 12’nci maddesinin 4’üncü fıkrası şumulüne giren vahim nitelikteki ateşli silahlardan olduğu ifadesine istinaden ve “Çalınan silahın özelliği ve değeri” ibaresi kullanılarak, eylemin az vahim hâl kapsamında olmadığı kabul edilmiştir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun, 31.10.1996 tarihli, 1996/147149; 12.3.1998 tarihli, 1998/45-41; 1.7.1999 tarihli, 1999/170-152; 29.5.2008 tarihli, 2008/89-92 sayılı kararlarında da vurgulandığı üzere; ASCK’nın 131’inci maddesinde öngörülen suçlar yönünden “az vahim hâl”in zaman ve mekâna, eylemin işleniş tarzına ve amacına, suç konusu para veya eşyanın miktar ve ekonomik değerine, suçtan doğan neticenin 489 ağırlığına veya hafifliğine göre hâkim tarafından takdir edileceği kuşkusuzdur. ASCK’nın 131’inci maddesinin ikinci fıkrasında ise, çalınan eşyanın silah, cephane veya herhangi bir müdafaa vasıtasına taalluk etmesi, ayrıca ağırlatıcı neden olarak gösterilmiştir. Yasa koyucunun, ikinci fıkra uyarınca yapılabilecek artırım için üst sınır öngörmemiş olması gözetildiğinde, suça konu silahın niteliğinin bu fıkra gereğince yapılması uygun görülen artırımlar için dayanak kabul edilmesi gerektiği açıktır. Dolayısıyla, Askerî Mahkemece; “Az vahim hâl”in belirlenmesinde, çalınan silahın ateş gücüne ilişkin vahametin gerekçe gösterilmesinin hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir. Diğer taraftan; bahse konu (C 0062309) seri numaralı MP5 makineli tabancanın, Türk Silahlı Kuvvetlerine maliyetine ve suç tarihindeki ederine ilişkin, dosyada herhangi bir delil bulunmadığı dikkate alındığında, “... silahın ... değeri” şeklinde gösterilen ikinci gerekçenin de dosya içeriğine uygun bulunmadığı kabul edilmiş, Dairenin bozma kararında yer verdiği gerekçenin haklı ve dosya içeriği ile uyumlu olduğu sonuca varılarak, Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 490 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 231 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/124 K.Nu. : 2012/128 T. : 06.12.2012 ÖZET 5728 sayılı Kanun’un Geçici 1’inci maddesinin 2’nci fıkrasında yer alan açık düzenleme karşısında, infazı tamamlanmış ve ceza hukuku anlamında menfaati bulunmayan hükümlülerin, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumundan yararlanmasına yasal imkân bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu; kesinleşip infazı tamamlanan mahkûmiyet kararları ile ilgili olarak CMK’nın 231’inci maddesinde yer alan HAGB kurumunun uygulanıp uygulanmayacağı noktasındadır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 04.06.2009 tarihli ve 2009/5473 sayılı kararında belirtildiği üzere; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu karma niteliği nedeniyle ve lehe yasanın geçmişe yürümesi ilkesi uyarınca önceki hükümlere uygulanabilecek ise de; 23.01.2008 tarihli ve 5728 sayılı Yasa’nın Geçici 1’inci maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen, “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce kesinleşmiş ve infaz edilmekte olan mahkûmiyet kararları hakkında, lehe kanun hükümleri, hükmü veren mahkemece 13.12.2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 98 ila 101’inci maddeleri dikkate alınmak ve dosya üzerinden incelenmek suretiyle belirlenir. Ancak, hükmün konusunun herhangi bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını gerektirmesi hâlinde inceleme, duruşma açılmak suretiyle yapılabilir.” hükmü karşısında, ancak kesinleşmiş ve infazı devam eden hükümlerle sınırlı olarak uygulama alanı bulacaktır. 491 İtiraz konusu uyuşmazlıkta; hükümlünün, üste hakaret suçuyla ilgili on sekiz günlük kesinleşmiş hapis cezası infaz edilmiş ve hükümlü, hak ederek, tahliye tarihi 14.09.2007 olacak şekilde 05.09.2007 tarihinde koşullu (şartla) salıverilmiştir. İnfaz ilişkisinin sona erdiği görülmektedir. Lehe kanun uygulamasının, ancak infazı devam eden hükümler yönünden mümkün olduğuna ilişkin düzenleme karşısında, hükümlünün HAGB kurumundan yararlanmasına yasal imkân bulunmadığı sonucuna varılarak, Başsavcılık itirazının kabulüne, aksi yöndeki Daire kararının kaldırılmasına ve hükümlünün itirazının reddine karar verilmiştir. 492 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad.231 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.Nu. : 2012/1107 K.Nu. : 2012/1051 T. : 12.09.2012 ÖZET Askerî Savcılığın, mahkûmiyet hükmünün vaki olmamış sayılacağı tarihi beklemeden önce 04.04.2008 tarihinde, 5728 sayılı Kanun’la değişik CMK’nın 231’inci, TCK’nın 7/2’nci ve 5728 sayılı Kanun’un Geçici 1’inci maddeleri göz önünde bulundurularak, hükümlü hakkında lehe kanun hükümlerinin uygulanması konusunda bir karar verilmesi talebinde bulunmasının, Askerî Mahkemece de mahkûmiyet hükmünün vaki olmamış sayılacağı tarih beklenmeden 14.04.2008 tarihinde yapılan değerlendirme ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun daha lehe olduğu gerekçesi ile verilen kararın, hükümlü (sanık) aleyhine sonuç doğurmaması gerekir. 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesi ile CMK’nın 231/5’inci maddesinde yapılan değişiklik üzerine, Askerî Savcılık tarafından, şartları varsa, Dairemizin 02.05.2007 tarihli ve 2007/850-846 E.K. sayılı ilamı ile; Askerî Savcının temyiz isteminin reddetmesi üzerine kesinleşen, Askerî Mahkemenin 24.12.2003 tarihli ve 2003/1305-840 E.K. sayılı hükmünün infazının durdurulması, 5728 sayılı Kanun’la, değişik CMK’nın 231, TCK’nın 7/2’nci ve 5728 sayılı Kanun’un Geçici 1’inci maddeleri göz önünde bulundurularak, hükümlü hakkında lehe kanun hükümlerinin uygulanması konusunda bir karar verilmesi talebinde bulunulmuştur. Askerî Mahkeme tarafından, hizmette tekasülle birkaç kişinin yaralanmasına ve harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek suçundan verilen 647 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesi gereğince ertelenen adli para cezasına ilişkin mahkûmiyet hükmünün mü lehe olduğu, yoksa, hizmette tekasülle birkaç kişinin yaralanmasına ve harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek suçundan verilen 493 hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun mu lehe olduğu konusunda herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın, 14.04.2008 tarihli ve 2003/1305 E., 2008/625 K. sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği görülmüştür. Bu nedenle, öncelikle Askerî Mahkeme tarafından yapılmamış olan bu değerlendirmenin Dairemizce yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır. 765 sayılı TCK’nın 95/2’nci maddesi; “Cürüm ile mahkûm olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya, yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkûm olmazsa, cezası tecil edilmiş olan mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur.” hükmünü içermektedir. Hükümlü (sanık) hakkında, 12.01.2001 tarihinde işlediği hizmette tekasülle birkaç kişinin yaralanmasına ve harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek suçundan 647 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesi gereğince ertelenen adli para cezasına ilişkin hüküm, 24.12.2003 tarihinde verilmiş olup, 765 sayılı TCK’nın 95/2’nci maddesine göre, hükümlünün (sanığın), hüküm tarihinden itibaren beş yıl içerisinde, 24.12.2008 tarihine kadar suç işlememesi hâlinde, cezası ertelenmiş olan mahkûmiyeti vaki olmamış sayılacaktır. Somut olayda da, hükümlü (sanık) tarafından, hüküm tarihi olan 24.12.2003 tarihinden itibaren beş yıl içerisinde herhangi bir suç işlenmemiş olup, 24.12.2008 tarihi itibariyle, cezası ertelenmiş olan mahkûmiyetinin vaki olmamış sayılması gerekmektedir. Somut olayda, Askerî Mahkeme tarafından, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verildiği 14.04.2008 tarihi itibariyle beş yıllık sürenin dolması için kalan sürenin miktarı, her iki kurumda da beş yıllık bir deneme/denetim süresinin bulunması, bu sürenin öngörülen şartlara uygun olarak geçirilmesi hâlinde; ceza ertelenmiş ise mahkûmiyetin vaki olmamış sayılması, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ise, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak davanın düşmesine karar verilmesi, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi hâlinde, CMK’nın 231/8’inci maddesi gereğince, sanık hakkında, beş yıllık denetim süresi içerisinde, bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle denetimli serbestlik tedbirine hükmedilebilecek olması göz önünde bulundurulduğunda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun hükümlü (sanık) aleyhine olduğu sonucuna varılmıştır. 494 Her ne kadar, Askerî Mahkeme tarafından, 14.04.2008 tarihli ve 2003/1305 E., 2008/625 K. sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği tarihte, 765 sayılı TCK’nın 95/2’nci maddesinde belirtilen beş yıllık sürenin dolmadığı, bu nedenle, bu durum göz önünde bulundurularak, yapılan değerlendirme ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun daha lehe olduğu düşüncesi ile karar vermiş olabileceği düşünülebilir ise de; Askerî Savcılığın, mahkûmiyet hükmünün vaki olmamış sayılacağı tarihi beklemeden önce, 04.04.2008 tarihinde, 5728 sayılı Kanun’la değişik CMK’nın 231, TCK’nın 7/2’nci ve 5728 sayılı Kanun’un Geçici 1’inci maddeleri göz önünde bulundurularak, hükümlü hakkında lehe kanun hükümlerinin uygulanması konusunda bir karar verilmesi talebinde bulunmasının ve Askerî Mahkemece de mahkûmiyet hükmünün vaki olmamış sayılacağı tarihi beklemeden önce, 14.04.2008 tarihinde yapılan değerlendirme ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun daha lehe olduğu düşüncesi ile karar verilmiş olmasının, hükümlü (sanık) aleyhine sonuç doğurmaması gerektiği, nitekim 24.12.2008 tarihinde talepte bulunulması ve karar verilmesi hâlinde, vaki olmamış sayılan bir mahkûmiyet hükmünün daha lehe olduğunun tespitinden başka bir karar verilemeyeceği sonucuna varılmaktadır. Ayrıca, hükümlü (sanık) hakkında 14.04.2008 tarihinde yapılan değerlendirme ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmiş olmasının, 765 sayılı TCK’nın 95/2’nci maddesine göre daha önce işlemeye beş yıllık süreyi kesmediğini, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verildiği 14.04.2008 tarihinden itibaren 24.12.2008 tarihine kadar olan denetim süresi içerisinde de herhangi bir suç işlenmemiş olması nedeniyle, 24.12.2008 tarihi itibariyle ertelemeli mahkûmiyet hükmünün vaki olmadığının kabul edilmesi gerektiği, cezası ertelenmiş olan mahkûmiyetinin 24.12.2008 tarihinde vaki olmamış sayılmasından sonra, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararında belirtilen beş yıllık denetim süresi içerisinde, 29.04.2009 tarihinde kullanmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde kabul etmek veya bulundurmak suçunu işlediğinden bahisle dava dosyasının esasa kaydedilerek, yargılama yapılıp açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanamayacağı sonucuna varılmakla, hükümlünün (sanığın) lehine olmadığı anlaşılan Askerî Mahkemenin 14.04.2008 tarihli ve 2003/1305 E., 2008/625 K. sayılı duruşmasız işlere ait kararının kaldırılmasına, hükümlünün lehine olmadığı için kaldırılmasına karar verilmiş bulunan 14.04.2008 tarihli ve 2003/1305 E., 2008/625 K. sayılı duruşmasız işlere 495 ait kararına istinaden deneme süresi içerisinde kasıtlı suç işlediğinden bahisle verildiği için hukuka aykırı olan; 30.05.2012 tarihli ve 2012/473180 E.K. sayılı mahkûmiyet hükmünün yok hükmünde sayılmasına karar verilmiştir. Tebliğnamede; hükümlüye (sanığa) yüklenen suçun dava zaman aşımı süresinin, atılı suçu işlediği 12.01.2001 tarihinden başlamış olup, beş yıllık sürenin; hükümlü (sanık) hakkında, 16.03.2001 tarihli iddianameyle dava açılması, 09.07.2001 tarihinde adli makamlar huzurunda sorguya çekilmesi ve 24.12.2003 tarihinde hakkında mahkûmiyet hükmü verilmesi ile kesildiği, bu tarihten itibaren yeniden işlemeye başlayan sürenin en fazla suçun işlendiği tarihten itibaren yedi yıl altı aya kadar uzayacağından ve bu sürenin 12.07.2008 tarihinde dolmuş olduğundan, 765 sayılı TCK’nın 102 ve 104’üncü, CMK’nın 223/8 ve 353 sayılı Kanun’un 220/C maddeleri uyarınca kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerektiği belirtilmiş ise de ; Hükümlü (sanık) hakkında atılı suç nedeniyle 24.12.2003 tarihinde verilen mahkûmiyet hükmünün, Dairemizin, 02.05.2007 tarihli ve 2007/850-846 E.K. sayılı ilamı ile; Askerî Savcının 353 Sayılı Kanun’un 209’uncu maddesinde düzenlenen yasal süre geçtikten sonra yaptığı temyiz başvurusunun reddine karar verilmesi üzerine, 02.05.2007 tarihinde kesinleştiği, bu tarih itibariyle gerek yedi yıl altı aylık azami zaman aşımı süresinin gerekse dava zaman aşımını en son kesen işlem olan mahkûmiyet hükmünün verildiği 24.12.2003 tarihinden itibaren yeniden işlemeye başlayan beş yıllık dava zaman aşımı süresinin dolmadığı, mahkûmiyet hükmünün 02.05.2007 tarihinde kesinleşmesi ile artık dava zaman aşımı süresinin söz konusu olamayacağı, ceza zaman aşımının söz konusu olduğu, ayrıca, 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 9’uncu maddesinin dördüncü fıkrasındaki “kesin hükümle sonuçlanmış olan davalarda, sonradan yürürlüğe giren bir kanunla ilgili olarak lehe hükmün belirlenmesi ve uygulanması amacıyla yapılan yargılama bakımından dava zaman aşımına ilişkin hükümler uygulanmaz.” şeklindeki hükme göre de; 02.05.2007 tarihinde kesinleşmiş olan hükümle ilgili olarak daha sonra lehe kanunla ilgili olarak yapılan yargılama ve müteakiben lehe olan hükmün kaldırılıp geri bırakılan hükmün açıklanmasına ilişkin yargılama sırasında, dava zaman aşımına ilişkin hükümlerin uygulanması mümkün olmadığından, tebliğnamedeki görüşe katılınmamıştır. 496 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad.231 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.Nu. : 2012/1086 K.Nu. : 2012/1057 T. : 26.09.2012 ÖZET Beş yıllık denetim süresi içerisinde, 02.02.2010 tarihinde kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçunu işleyen sanık hakkında, TCK’nın 191/2’nci maddesi uyarınca tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmasına, bu sürede kendisine rehberlik edecek bir uzman görevlendirilmesine, tedaviden sonra olmak üzere denetimli serbestlik tedbirinin takdiren bir yıl daha devamına karar verildiği, ayrıca tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine uygun davranılması hâlinde açılan kamu davasının düşürüleceğinin, uyulmaması hâlinde davaya devam edileceğinin ihtar edildiği ve bu kararın 21.07.2010 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır. Söz konusu madde gereğince, tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranan kişi hakkında açılmış olan davanın düşmesine karar verilecek olması karşısında, sanıkla ilgili olarak artık işlenmiş bir suç sebebiyle verilen ve kesinleşen bir hükmün varlığından ve buna bağlı olarak da, 09.05.2005-17.05.2005 tarihleri arasında işlediği ve Askeri Mahkemenin 03.07.2008 tarihli, 2008/68-261 Esas ve Karar sayılı kararı ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen firar suçuna ilişkin olarak, beş yıllık denetim süresi içerisinde yükümlülüklerin ihlâlinden söz edilemeyecektir. Askerî Mahkemece; sanık hakkında firar suçundan verilen 03.07.2008 tarihli, 2008/68-261 Esas ve Karar sayılı mahkûmiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılması kararının, CMK’nın 231/11’inci maddesi uyarınca açıklanmasına; sanığın 09.05.200517.05.2005 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 66/1-a, 73 ve TCK’nın 62’nci maddeleri uyarınca beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. 497 Hüküm; sanık tarafından sebepleri gösterilerek, temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; hükmün onanması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede; sanığın, 09.05.2005 tarihinde birliğinden firar ettiği, 17.05.2005 tarihinde kendiliğinden gelerek birliğine katıldığı, böylece 09.05.2005-17.05.2005 tarihleri arasında firar suçunu işlediği, tüm dosya kapsamından anlaşılmıştır. Askerî Mahkemece 03.07.2008 tarihli, 2008/68-261 Esas ve Karar sayılı hüküm ile sanığın beş ay hapis cezasıyla mahkûmiyetine ve CMK’nın 231/6’ncı maddesinde yazılı şartları taşıması nedeniyle bu hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve beş yıl süre ile denetime tabi tutulmasına karar verildiği, bu hükmün 05.11.2008 tarihinde kesinleştiği, denetim süresi içerisinde istenilen sabıka kaydında sanığın, 02.02.2010 tarihinde kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan, Ceylanpınar Sulh Ceza Mahkemesinin 15.06.2010 tarihli, 2010/55-104 Esas ve Karar sayılı kararı ile tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmasına karar verildiği, kararın 21.07.2010 tarihinde kesinleştiği, bunun üzerine, Askerî Mahkemece duruşma açılmak suretiyle, 03.07.2008 tarihli, 2008/68-261 Esas ve Karar sayılı kararda belirtilen beş ay hapis cezasına ilişkin hükmün açıklanmasına karar verildiği, anlaşılmaktadır. CMK’nın 231’inci maddesi hükümlerine göre; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, yargılamada hükmün açıklanması sırasında dikkate alınması gereken, davayı ve cezayı ertelememekle birlikte, hükmün açıklanmasını erteleyen, kurulan hükmün sanık hakkında hiçbir hukuki sonuç doğurmamasını sağlayan, beş yıllık denetim süresi içinde kasten bir suç işlenmemesi ve denetimli serbestlik hükümlerine uygun davranılması şartına bağlı olarak davanın düşmesine karar verilmesini sağlayan bir kurumdur. Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması hâlinde, Mahkemece; CMK’nın 231’inci maddesine 5560 sayılı Kanun’un 23’üncü maddesiyle eklenen 11’inci fıkrasında belirtilen; “Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar” hükümlerine göre hareket edilecektir. TCK’nın 191’nci maddesinde; “(1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. 498 (2) Bu suçtan dolayı açılan davada mahkeme, birinci fıkraya göre hüküm vermeden önce uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine karar verebilir. Bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğurur… (5) Tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranan kişi hakkında açılmış olan davanın düşmesine karar verilir. Aksi takdirde, davaya devam olunarak hüküm verilir” düzenlemeleri yer almaktadır. Söz konusu madde gereğince, tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranan kişi hakkında açılmış olan davanın düşmesine karar verilecek olması karşısında, sanıkla ilgili olarak artık işlenmiş bir suç sebebiyle verilen ve kesinleşen bir hükmün varlığından ve buna bağlı olarak da, firar suçuna dair beş yıllık denetim süresi içerisinde yükümlülüklerin ihlâlinden söz edilemeyecektir. Yargıtay C.G.K.nun 20.03.2012 tarihli, 2011/785 E. 2012/101 K. sayılı kararında da açıklandığı üzere; “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme veya bulundurma” suçundan dolayı TCK’nın 191/2’nci maddesi uyarınca tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulamasına ilişkin kararların, durma kararı niteliğinde olması ve durma kararlarının davayı sonuçlandıran kararlardan olmadığı, temyiz değil, itiraz kanun yoluna tabi kararlar niteliğinde olduğu hususunda duraksama bulunmamaktadır. Öte yandan; Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünün 22.01.2008 tarihli, B.03.0.AİG.0.00.00.03/11 sayılı genelgesinde; TCK’nın 191/2’nci maddesi uyarınca hüküm vermeden önce verilen tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin kararların, kesinleşmiş mahkûmiyet hükmü niteliğinde olmadığı ve adli sicile kaydedilecek bilgi vasfı taşımadığı cihetle, adli sicile kaydedilmesinin mümkün olmadığı belirtilerek, bu kararlara ilişkin bildirme fişinin (Ceza, yerine getirme ve tali karar fişi) düzenlenmesine gerek olmadığı, belirtilmiştir. Ayrıca; Yargıtay 2’nci C.D.nin 15.12.2010 tarihli, 2010/30121 E. 2010/33646 K. sayılı kararında da belirtildiği gibi, CMK'nın 231/10’uncu maddesinde belirtilen "Denetim süresi içinde yeni bir suç işlenmesi" ibaresinden sanık hakkında denetim süresi içinde işlediği bir suçtan dolayı mahkûmiyet kararı verilmesi ve kesinleşmiş olmasının anlaşılması gerektiği de gözetilmelidir. 499 Somut olayda; sanık beş yıllık denetim süresi içerisinde 02.02.2010 tarihinde kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmuş ve bu eylemi sebebiyle TCK’nın 191/2’nci maddesi uyarınca, hakkında tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmiştir. Dosyada mevcut, Ceylanpınar Sulh Ceza Mahkemesinin 15.06.2010 tarihli, 2010/55-104 Esas ve Karar sayılı kararı ile sanık hakkında uyuşturucu madde bulundurmak suçundan tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmasına, bu sürede kendisine rehberlik edecek bir uzman görevlendirilmesine, tedaviden sonra olmak üzere denetimli serbestlik tedbirinin takdiren bir yıl daha devamına karar verildiği, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine uygun davranılması hâlinde açılan kamu davasının düşürüleceğinin, uyulmaması hâlinde davaya devam edileceğinin ihtar edildiği ve bu kararın 21.07.2010 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır. Sanığın, uyuşturucu madde bulundurmak suçu nedeniyle belirlenen tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumunda, yargılamaya devam olunarak mahkûmiyet hükmü verilmesi ve bu hükmün kesinleşmesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararında belirtilen denetim süresi içerisinde suç işlendiği kabul edilerek, önceden açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanması mümkün hâle gelecektir. Sonuç itibariyle, sanığın 03.07.2008 tarihli, 2008/68-261 Esas ve Karar sayılı kararda belirtilen beş yıllık denetim süresi içerisinde, CMK’nın 231/10’uncu maddesi anlamında kasten yeni bir suç işlediğinden bahsetmek mümkün olmadığından, hakkında açıklanan mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 500 477 SAYILI KANUN Mad. 50 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/14 K.Nu. : 2012/7 T. : 19.01.2012 ÖZET 353 sayılı Kanun’un 96’ncı maddesinin 3’üncü fıkrasında yer alan “Şüpheli suçunu itiraf etse bile, öz vakanın soruşturulması gerekir.” şeklindeki düzenleme karşısında, sanığın firar saatinin belirlenmesinde aleyhine olan ifadesi yerine, firar ettiği tarihi gösteren birlik kayıtları esas alındığında, firar süresi yedi tam günü doldurmadığı anlaşılan sanığın eyleminin, 477 sayılı Kanun’un 50/1’inci maddesinde yazılı “kısa süreli kaçma” disiplin suçunu oluşturacağı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; ek savunma tespitine gerek bulunmamasına rağmen, ek savunmasının alınması sırasında, sanığa, görevlendirilecek müdafie yapılacak ödemelerin yargılama giderinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceğinin bildirilmesinin, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurup doğurmadığına ilişkindir. Daire; usulen gerekli olmayan ek savunma alınması işlemi sırasında yapılan hukuka aykırılığın savunma hakkını kısıtlamadığını kabul ederken, Başsavcılık; hükmün kesinleşmesine kadar sanığın her aşamada bir müdafiin yardımından yararlanmayı isteme hakkının bulunduğunu; gereksiz de olsa alınan ek savunması sırasında, istemesi hâlinde görevlendirilecek müdafie yapılacak ödemelerin yargılama giderlerinden sayılacağının ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceğinin bildirilmesinin, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurduğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık bu merkezde olmakla birlikte; kamu düzenini ilgilendiren ve yargılamanın her aşamasında, öncelikle ve resen göz önüne alınması zorunlu olan görev yönünden 501 inceleme yapılması; Askerî Mahkemenin, iddianamede suç teşkil ettiği belirtilen ve ceza isteminde bulunulan eylemle ilgili davaya bakmakla görevli olup olmadığının ortaya konulması gereklidir. Sanığın, 28.01.2009 günü saat 14.30’da birliğinden firar ettiği, 04.11.2009 günü saat 16.50’de emniyet görevlilerine teslim olduğu, böylece, bu tarih ve saatler arasında kesintisiz süren, kendiliğinden gelmekle son bulan, ASCK'nın 66/1-a ve 73’üncü maddeleri kapsamına giren firar suçunu işlediği kabul edilerek hüküm kurulmuş ve Dairece de bu kabul yerinde görülmüş ise de; Ceza yargılamasında amaç maddi gerçeğe ulaşılması olup, bu amaca yönelik bulunan 353 sayılı Kanunun 96/3’üncü maddesi, “Şüpheli suçunu itiraf etse bile, öz vakanın soruşturulması gerekir.” hükmünü içermektedir. Maddi gerçeğe ve buna bağlı olarak kesin yargıya ancak her türlü kuşkunun giderilmesiyle ulaşılabilecektir. Bu konuda sanığın beyanı yeterli olamayacağından, dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin öncelikle göz önüne alınması ve değerlendirilmesi gerekmektedir. Somut olayda, sanığın, Askerlik Şubesi sevk pusulasına göre okur yazar olduğu, ifadesine göre ilköğretimi üçüncü sınıftan terk ettiği, emniyet görevlilerine teslim olduğunda tutulan tutanağa göre; üstünde saat, para veya kıymetli hiçbir şeyin çıkmadığı görülmektedir. Birlik kayıtlarında ise, sanığın saat 18.00’de firar ettiğinin tespit edildiği ifade edilmektedir. Eğitim düzeyi, olayın oluş biçimi göz önüne alındığında, sanığın, birlik kayıtları veya herhangi bir tanıkla doğrulanamayan ve şüpheyle karşılanması gereken firar saatiyle ilgili beyanlarına itibar edilmeyerek, firar başlangıç saati olarak, birlik kayıtlarının esas alınması gerektiği sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; sanığın firar eyleminin, 28.10.2009 tarihinde saat 18.00’de başladığı, 04.11.2009 tarihinde saat 16.50’de sona erdiği, temadi süresi yedi tam günü bulmadığından, diğer unsurlarında gerçekleşmesi hâlinde 477 sayılı Kanun’un 4895 sayılı Kanun ile değişik 50’nci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kısa süreli kaçma disiplin suçunu oluşturacağı sonucuna varıldığından ve bu suçla ilgili davaya bakma görevi disiplin mahkemelerine ait bulunduğundan; Başsavcılığın itirazına atfen ve resen Daire kararının kaldırılarak, mahkûmiyet hükmünün suç vasfına bağlı görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 502 477 SAYILI KANUN Mad. 50 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/49 K.Nu. : 2012/44 T. : 05.04.2012 ÖZET Millî Savunma Bakanlığı Yol Süreleri Tablosu Hakkında Özel Talimat EK-B’ye göre, kıtasına taburcu edilen yükümlülere tanınan yol süresi, sevk ve katılış tarihleri hariç olarak hesaplanması gerekeceğinden, sanığın eylemi, 04.02.2010 günü saat 00.01’de başlayıp 10.02.2010 günü saat 19.50’de son bulan, 477 sayılı Kanun’un 50/1’inci maddesi kapsamına giren “kısa süreli kaçma” disiplin suçunu oluşturur. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın eyleminin kısa süreli kaçma disiplin suçunu mu, yoksa kendiliğinden dönmekle sona eren firar suçunu mu oluşturacağına ilişkindir. Daire; sanığın eyleminin kısa süreli kaçma disiplin suçunu oluşturduğunu kabul ederken; Başsavcılık; sanığın, kendiliğinden dönmekle sona eren firar suçunu işlediğini, deliller konusunda tereddüt bulunduğunun kabulü hâlinde ise bu hususun araştırılması gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyanın incelenmesinden; …Tugayında görevli olan sanığa, sevk edildiği GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinde 02.02.2010 tarihinde ayaktan yapılan muayenesi sonunda 10 gün istirahat verildiği, refakatçisi ve Bölük Komutanının Birliğine derhal dönmesi konusunda kendisini uyarmalarına rağmen, Birliğine 10.02.2010 tarihinde saat 19.50’de katıldığı anlaşılmakta, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. 503 Firar eyleminin süresinin hesabıyla ilgili olarak yapılan incelemede; Millî Savunma Bakanlığının 03.10.1995 tarihli ve MİY: 40-2095/As.Adl.İşl.İhb.Yet. As.Czev.Ş. sayılı, Genelgesi ekinde yayımlanan EK-B “Yol Süreleri Tablosu Hakkında Özel Talimat”ın Birinci Bölümünde; “Yükümlülerin, gerek silah altına alınması sırasında gerekse muvazzaflık hizmetleri esnasında, kıta ve kurum değişikliği, hastaneye sevk, taburcu edilme gibi durumlarda, kendilerine tanınacak yol sürelerini belirlemek ve Türkiye genelinde yeknesaklığı temin etmek maksadıyla iller arasındaki yol sürelerini gösteren tablo hazırlanmıştır.” İkinci Bölümünde a) Tablodaki yol süreleri; ... (3) Yükümlülerin hastanelerce kıtasına veya hava değişimli olarak şubesine taburcu edilmesinde, ... kullanılacaktır. Üçüncü Bölümünde de “Yükümlülere tanınan yol süreleri, sevk ve katılış tarihi hariç olarak hesaplanacaktır.” denilmektedir. Bu itibarla, hastanelerce kıta veya kurumlarına taburcu veya sevk edilen yükümlülere, Genelge’nin ekinde yayımlanan EK-A “Yol Süresi Tablosu”nda gösterilen yol sürelerinin, sevk tarihleri (taburcu edildikleri veya ayaktan muayene işlemlerinin tamamlandığı gün) ile kıta ve kurumlarına katılış tarihleri hariç tutularak tanınması ve firar (kaçaklık) sürelerinin hesabında bu sevk ve katılış tarihlerinin dikkate alınmaması (sayılmaması) gerekmektedir. Temyiz incelemesine konu olayda, sanığın, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinde ayaktan muayenesinin yapılarak 10 gün istirahatle kıtasına sevkinin yapıldığı 02.02.2010 tarihinin, Söke ilçesindeki Birliğine dönmesi için tanınması zorunlu olan bir günlük yol süresinin hesabında dikkate alınmaması (hariç tutulması) gerekmektedir. Buna göre, 03.02.2010 tarihinde saat 24.00’te yol süresi sona eren sanığın kaçma eyleminin 04.02.2010 tarihinde saat 00.01’de başlayıp, kendiliğinden gelip Birliğine teslim olduğu 10.02.2010 tarihinde, henüz yedi tam gün dolmadan saat 19.50’de sona erdiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla sanığın eyleminin 477 sayılı Disiplin Mahkemelerinin Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Cezaları Hakkında Kanun’un 4895 sayılı Kanun ile değişik 50/1’inci maddesi kapsamına giren “kısa süreli kaçma” disiplin suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından, Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 504 477 SAYILI KANUN Mad.50 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.Nu. : 2012/0784 K.Nu. : 2012/0773 T. : 30.05.2012 ÖZET Polis tarafından sanık olarak değil yaralı bir suç mağduru olarak yardım edilen sanığın; sanık ve şüphelilere uygulanan usule tabi tutulamayacak oluşu nedeniyle asker kişi olduğunu beyan etmemesi hâlinde, asker kişi olduğunun anlaşılamama ihtimâlinin yoğun olması dikkate alındığında; yakalanıp yakalanmadığı, dehalet kastıyla davranıp davranmadığı konusunda doğan kuşkunun sanık lehine yorumlanarak, sanığın yakalanmadığına ve dehalet kastıyla hareket ettiğine ilişkin savunmalarının doğru olduğunun kabulü gerekir. Acemi birliğinden 09.08.2009 tarihinde yedi gün süreyle dağıtım iznine gönderilen sanığın, ikrarıyla sabit olduğu gibi saat 08.00’da izine ayrıldığı, bu durumda, en geç 16.08.2009 tarihinde saat 08.00’a kadar tertip edildiği birliğine katılması gerekirken katılmadığı, 17.08.2009 tarihinde saat 23.55’te gasp ve etkili eylem suçlarının mağduru olması ve kendisine yönelen bu suçlar nedeniyle yaralanması nedeniyle, duruma müdahale eden emniyet kuvvetlerince yaptırılan tedavi ve yapılan soruşturma işlemleri esnasında asker olduğunun anlaşılması üzerine, adli işlemlerinin ardından Merkez Komutanlığına teslim edildiği, gözaltına alınmasını müteakip 28.08.2009 tarihinde mevcuden birliğine götürüldüğü, dosya kapsamındaki kanıtlardan anlaşılmaktadır. Sanık sorgu ve savunmalarında; babasının bir arkadaşının, adına birliğine dönüş için bulabildiği en erken tarih olan 19.08.2009 tarihine uçak bileti aldığını, iki gün gecikmesinin sorun olmayacağını düşündüğünü, 17.08.2009 tarihinde saat 23.00 sıralarında önüne çıkan iki kişi tarafından bıçakla yaralanıp, gasp edildiğini, durumu gören vatandaşların ihbârı üzerine gelen polisin kendisini alıp, Avcılar Devlet Hastanesi’nde tedavi ettirdiğini, ardından ifadesinin tespiti için karakola götürüldüğünü, karakolda polislere asker olduğunu söyleyip, izin 505 kağıdını gösterdiğini, bunun üzerine polislerin kendisini inzibata teslim ettiklerini, inzibat görevlilerine uçak bileti olduğunu söylemesine rağmen izin alamadığından, annesinin uçak biletini iptal ettirdiğini, daha sonra gözaltına alınıp, mevcuden birliğine teslim edildiğini beyan etmiştir. Yeminli beyanları tespit edilen polis memuru tanıklardan A.Ç.’nin ifadesinde; kendilerine gelen anons nedeniyle sanığın yanına gittiklerinde onun kesici aletle yaralandığını gördüklerini, olay yerine ulaştıklarında sanığın asker kişi olduğunu söyleyerek, kendilerine askerî bir kimlik ibraz ettiğini, tedavi ettirmek için önce sanığı hastaneye götürdüklerini, ardından polis merkezine teslim ettiklerini; tanık M.Y.’nin ifadesinde; olayı net hatırlamamakla birlikte, sanığın askerî şahıs olduğunun kendisi ya da annesi tarafından beyan edildiğini, sanığın kimlik belgesi ibraz edip, etmediğini hatırlamadığını; tanık U.O’nun ifadesinde; sanığın asker olduğunu beyan ettiğini hatırlamadığını söylemesi, sanık adına 19.08.2009 tarihli ve 12.25 uçuş saatli İstanbul’dan birliğin konuşlu olduğu Gaziantep’e THY’na ait bir bilet düzenlendiğinin, biletin anne ve babası tarafından 17.08.2009 tarihinde alınıp, 18.08.2009 tarihinde iptal edildiğinin anlaşılması, polisçe sanık olarak değil, yaralı bir suç mağduru olarak yardım edilen sanığın; sanık ve şüphelilere uygulanan usule tabi tutulamayacak oluşu nedeniyle asker kişi olduğunu beyan etmemesi hâlinde, asker kişi olduğunun anlaşılamama ihtimalinin yoğun olması hep birlikte dikkate alındığında; sanığın yakalanıp, yakalanmadığı, dehalet kastıyla davranıp, davranmadığı konusunda doğan kuşkunun sanık lehine yorumlanarak, sanığın yakalanmadığına ve dehalet kastıyla hareket ettiğine ilişkin savunmalarının doğru olduğunun kabulü gerekmektedir. Bu durumda; sanığın eyleminin 477 sayılı Kanun’un 50/2’nci maddesinde düzenlenen kısa süreli izin süresini geçirme disiplin suçunu oluşturduğu, bu suçtan yargılama yapma görevinin de Disiplin Mahkemesine ait olduğu hususunda kuşku bulunmadığından, tebliğnamede yer verilen aksi düşünceye iştirak edilmeyip, aynı yönde bulunan Adli Müşavirin temyiz sebeplerinin de reddi ile, hukuka uygun bulunan görevsizlik kararının onanmasına karar verilmiştir. 506 5275 SAYILI KANUN Mad.99 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.Nu. : 2012/1368 K.Nu. : 2012/1250 T. : 28.11.2012 ÖZET Koşullu salıverilme hükümlerinin uygulanması bakımından, hükümlü hakkındaki cezaların infaz rejimleri farklı dahi olsa içtima edilmesi gerekir. 5237 sayılı TCK'da cezaların içtimasına yer verilmemiş; 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 99’uncu maddesinde, "Bir kişi hakkında hükmolunan her bir ceza diğerinden bağımsızdır, varlıklarını ayrı ayrı korurlar." kuralı benimsendikten sonra, “bir kişi hakkında başka başka kesinleşmiş hükümlerin bulunması hâlinde, koşullu salıverilme hükümlerinin (107’nci maddenin) uygulanabilmesi yönünden mahkemeden bir toplama kararı isteneceği” belirtilmiştir. 5275 sayılı Kanun’un 99’uncu maddesinin gerekçesinde “Madde, birden fazla kesinleşmiş hükümlere ait cezaların ne suretle toplanacağını göstermektedir. Bir kimse hakkında birden fazla hüküm verilmiş ve mahkemece cezaların toplanmasına ilişkin hükümler uygulanmamış olursa, infaz için cezaların toplanması gerekeceğinden, mahkemeye başvurmak gerekecektir. Bu başvuruyu, Cumhuriyet savcısı veya sanık yapabilecektir.” şeklindedir. Yeni ceza sisteminde, infaz kuralları, maddi ceza kanunundan çıkartılıp infaza ilişkin kanunda düzenlenmiştir. Buna göre, mülga 765 sayılı TCK’dan farklı olarak, yargılama sonunda hüküm kurulurken, farklı suçlardan verilen sonuç cezalar toplanmamakta, toplama işlemi hükümlerin kesinleşmesinden sonra, yerine getirilmeleri sırasında yapılmaktadır. 5275 sayılı Kanun’un 99 ve 107’nci maddelerinde yer alan toplama hükümleri, cezaların toplanması ve sınırlandırılmasına ilişkin infazı ilgilendiren kurallardır. Gerek öğretide ve gerekse yargısal kararlarda 507 benimsendiği üzere, içtima edilmeye konu cezaların her birinin ayrı ve bağımsız olarak kendi varlıklarını koruyup hüküm doğuracakları dikkate alındığında, cezalarının ayrı infaz rejimine tabi olsalar bile bu hükümler uyarınca toplanmasında yasal zorunluluk bulunmaktadır. Bu sebeplerle, 5275 sayılı Kanun’un 99’uncu maddesinde düzenlenen “cezaların toplanması müessesesi” ile “cezaların infazı sırasında dikkate alınacak olan 5275 sayılı Kanun’un 107 ve 108’inci maddelerinde öngörülen koşullu salıverme için iyi hâlli olarak geçirilmesi gereken sürelerin farklılığı ve 5275 sayılı Kanun’un 48’inci maddesinde düzenlenen disiplin cezası alan hükümlünün koşullu salıverilmesi için gerekli koşulların” birbirine karıştırılmaması gerekmektedir. Zira anılan hükümler, hükmedilen cezanın niteliğini ve süresini değiştirmemekte, sadece infaz sırasında koşullu salıverilme süresini etkilemektedir. Sonuç olarak, infaz rejimleri farklı da olsa, aynı türdeki cezaların toplanması yasal bir zorunluluktur. Toplamanın mutlak surette yapılması gerekmekle birlikte her bir ceza tabi oldukları infaz rejimine göre infaz edilmelidir. Nitekim, Dairemizin 31.10.2012 tarihli ve 2012/1293-1193 E.K.sayılı; Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 18.08.2010 tarihli ve 2010/2122-2107 E.K.sayılı; Yargıtay 8’inci Ceza Dairesinin 15.12.2010 tarihli ve 2010/14558-2010/14136 E.K.sayılı ilamları da bu yönde olduğu gibi uygulama da bu şekilde yerleşmiştir. Yukarıdaki açıklamalar ışığında incelenen itiraz konusu olaya dönüldüğünde; Hükümlü hakkında Askerî Mahkemece yapılan yargılama sırasında hükümlünün firar (3 kez) ve mehil içi firar suçundan olmak üzere dört defa hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu hükümlerin kesinleştiği, cezaların toplanması ve sınırlandırılmasına ilişkin infazı ilgilendiren kurallar ile koşullu salıverilme hükümlerinin uygulanması bakımından hükümlü hakkındaki cezaların infaz rejimleri farklı dahi olsa içtima edilmesinin gerektiği dikkate alındığında Askerî Savcılığın talebi üzerine ...Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 31.03.2011 tarihli ve 2011/328-93 E.K. sayılı hükmündeki mehil içi firar ve firar (3 defa) suçlarından verilen cezaların 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirleri Kanunu’nun 99 ve 101’inci maddeleri gereğince toplanarak neticeten ve içtimaen otuz bir ay yirmi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına; 508 29.11.2004-05.12.2004 tarihleri arasında mehil içi firar suçunun cezasının 647 sayılı Kanun hükümlerine göre infazı, 11.06.200518.08.2005, 22.09.2005-23.11.2005 ve 09.12.2005-07.03.2006 tarihleri arasında firar suçlarının cezalarının ise; mükerirlere özgü infaz rejimine göre infaz edilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanması hususlarının infaz sırasında dikkate alınarak her bir cezanın tabi oldukları infaz rejimine göre çektirilmesi, nezarette ve tutuklulukta geçen sürelerin cezasından mahsubuna karar verilmesi gerekirken; hatalı olarak verilen, hükümlerin farklı infaz rejimlerine tabi olması nedeniyle toplanmasının reddine dair duruşmasız işlere ait kararın kaldırılmasına, 353 sayılı Kanun’un 204 ve 254’üncü maddeleri gereğince karar verilmiştir. 509 5275 SAYILI KANUN Mad. 110 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2012/74 K.Nu. : 2012/74 T. : 24.05.2012 ÖZET 1) Hükümlü hakkında Askerî Mahkemenin duruşmasız işlere ait kararıyla verilmiş ve kesinleşmiş olan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına ve hükmün aynen infazına ilişkin karar, kesin hüküm niteliğinde olup; bu kararın, 5728 sayılı Kanun’un Geçici 1’inci maddesinin ikinci fıkrası hükmüne aykırı olarak duruşma açılmadan verilmiş olması, mahkûmiyet hükmünün infazına engel teşkil etmemektedir. 2) Hapis cezasının infazının, 5275 sayılı Kanun'un 110/1-a maddesi kapsamında hafta sonları infaz usulüne göre ne şekilde yapılması gerektiğine ilişkin olarak verilmiş duruşmasız işlere ait karara yönelik itiraz incelemesinin, 353 sayılı Kanun’un 254’üncü maddesi uyarınca Askerî Yargıtay tarafından yapılması gerekmektedir. 3) 5275 sayılı Kanun'un 110/1-a maddesi uyarınca, her hafta Cuma günleri saat 19.00’da ceza infaz kurumuna girmek ve Pazar günü aynı saatte çıkmak suretiyle yapılan infaz usulünde, sadece ceza infaz kurumunda geçirilen iki günlük sürenin değil, infaza başlandıktan sonra hafta içi günlerde ceza infaz kurumu dışında geçirilen sürelerin de infazdan sayılması gerekmektedir. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, hükümlünün cezasının infazında eksik kalan süreye ilişkin bulunmaktadır. Daire, hükümlünün eksik kalan infaz süresinin 91 gün olduğunu kabul etmiş iken, Başsavcılık, eksik kalan infaz süresinin 98 gün olduğu görüşündedir. 510 Mahkûmiyet hükmünün infazının gerekip gerekmediğiyle ilgili inceleme Uyuşmazlık konusunun incelenmesinden önce, hükümlü hakkında infaz edilmesi gereken bir ceza olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Hükmün kesinleşmiş olduğunda kuşku bulunmamakla birlikte; 8.2.2008 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 23.1.2008 tarihli ve 5728 sayılı Kanunun 562’nci maddesiyle, CMK’nın 231’inci maddesinin 5 ve 14’üncü fıkralarında yapılan değişikler nedeniyle, hükümlünün mahkumiyetine konu suçu, niteliği ve suç tarihleri itibarıyla, CMK’nın 231’inci maddesinin 5’inci fıkrası hükmü kapsamında olup; TCK’nın 7’nci maddesi ve 5728 sayılı Kanun’un geçici 1’inci maddesinin 2’nci fıkrası uyarınca uyarlama yargılaması yapılması zorunluluğu doğmuş; bu kapsamda, Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 10.3.2008 tarihli, 2006/1315 ve 2008/408 Müt. sayılı duruşmasız işlere ait kararıyla; hükümlü hakkında düzenlenen olumsuz vaka kanaat raporu ve bir daha suç işlemeyeceği kanaatinin oluşmaması gerekçe gösterilerek, hükmün açıklanmasının ertelenmesine yer olmadığına ve hükmün aynen infazına karar verilmiş ve bu karar kesinleşmiş bulunmaktadır. 5728 sayılı Kanun ile yapılan değişikliklerin hükümlüler bakımından ne şekilde uygulanacağına ilişkin olarak düzenlenmiş olan 5728 sayılı Kanun’un geçici 1’inci maddesinin 2’nci fıkrası uyarınca; işlenen suçun niteliği, işlendiği tarihler ve hükümlünün bu suçtan önce kasıtlı bir suçtan mahkûmiyeti bulunmamasına göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının belirlenmesi için mutlaka duruşma açılmak suretiyle yargılama yapılması gerekirken, duruşma açılmadan yargılama yapıldığı kabul edilmekle birlikte; bu konuda dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda verilmiş olan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına ve hükmün aynen infazına ilişkin kararın kesinleştiği ve kesin hüküm niteliğini kazandığı; dolayısıyla, mahkûmiyet hükmünün infazına engel bir durum olmadığı kabul edilmiştir. İncelemenin hangi merci tarafından yapılacağının incelenmesi 353 sayılı Kanun’un konuyla ilgili hükümleri incelendiğinde: Kanun'un 202’nci maddesinde, bu kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde yapılacak itirazları en yakın askerî mahkemenin inceleyeceği; 254’üncü maddesinde; cezaların yerine getirilmesi sırasında, hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran hâller nedeniyle geçirilmiş süreler ile hastanede geçen sürenin 511 cezadan indirilmesine, değişik hükümlerdeki cezaların toplanmasına ve mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksamaya ilişkin bir karar alınması gerekirse, hükmü veren askerî mahkemeden karar isteneceği, bu kararların duruşma yapılmaksızın verileceği, bu kararlara bir hafta içinde itiraz edilebileceği ve itirazları Askerî Yargıtay’ın inceleyeceği, hükümleri yer almaktadır. Bu hükümlere göre, kural olarak itiraz merciinin, itiraza konu kararı veren askerî mahkemeye en yakın askerî mahkeme olduğu, açıkça belirtilmiş olan istisnai hâllerde ise Askerî Yargıtay olduğu görülmektedir. Kanun'un, 19, 66, 74, 75, 107, 115, 244, 254 ve Ek geçici 6’ncı maddelerinde itiraz konusu kararlar ve bunları inceleyecek merciler gösterilmiş olup; bunlardan sadece 254’üncü madde kapsamında verilebilecek kararlar için itiraz kanun yolu merci olarak Askerî Yargıtay gösterilmişken, diğer bütün kararlar için kanun yolu merciinin en yakın askerî mahkeme olduğu açıkça ifade edilmiştir. 353 sayılı Kanun'un 214’üncü maddesindeki temyiz isteminin hükmü veren askerî mahkemece reddiyle ilgili hükümlerde, askerî mahkemece verilecek karara yönelik kanun yolunun itiraz olduğu açıkça gösterilmemiş ise de, bunun da itiraz niteliğinde olduğu kabul edilmekte ve incelemenin Kanun tarafından açıkça gösterilmiş olması nedeniyle Askerî Yargıtay tarafından yapılması gerekmektedir. Bu hükümlere göre dava konusu uyuşmazlığın çözümü için, itiraza konu kararın niteliğinin ve 353 sayılı Kanun'un 254’üncü maddesi kapsamında olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Kurulumuzca; incelemeye konu kararın 353 sayılı Kanun'un 254’üncü maddesi kapsamında, “çektirilecek cezanın hesabında duraksamaya ilişkin bir karar” niteliğinde olduğu ve kanun yolu incelemesinin Askerî Yargıtay tarafından yapılması gerektiği kabul edilmiştir. İnfazın ne şekilde yapılması gerektiğiyle ilgili inceleme 5275 sayılı Kanun’un; 3’üncü maddesinde: “Ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazı ile ulaşılmak istenilen temel amaç, öncelikle genel ve özel önlemeyi sağlamak, bu maksatla hükümlünün yeniden suç işlemesini engelleyici etkenleri güçlendirmek, toplumu suça karşı korumak, hükümlünün; yeniden sosyalleşmesini teşvik etmek, üretken ve kanunlara, nizamlara ve toplumsal kurallara saygılı, sorumluluk taşıyan bir yaşam biçimine uyumunu kolaylaştırmaktır.”; 512 7’nci maddesinde: “(1) Hapis cezalarının infazında hükümlülerin iyileştirilmeleri amacını güden programların başarısı, elde ettikleri yeni tutum ve becerilerle orantılı olarak ölçülür. Bunun için iyileştirme çabalarına yönelik olarak hükümlünün istekli bulunması teşvik edilir. (2) Hapis cezasının, kendisinde var olan zararlı etki yapıcı niteliğini mümkün olduğu ölçüde azaltacak biçimde düzenlenecek programlar, usuller, araçlar ve zihniyet doğrultusunda yerine getirilmesi esasına uyulur. İyileştirme araçları hükümlünün sağlığını ve kişiliğine olan saygısını korumasını sağlayacak usul ve esaslara göre uygulanır.”; 107’nci maddesinde: “(1) Koşullu salıverilmeden yararlanabilmek için mahkûmun kurumdaki infaz süresini iyi hâlli olarak geçirmesi gerekir. (2) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar otuz yılını, müebbet hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar yirmi dört yılını, diğer süreli hapis cezalarına mahkûm edilmiş olanlar cezalarının üçte ikisini infaz kurumunda çektikleri takdirde, koşullu salıverilmeden yararlanabilirler. ...”; 110’uncu maddesinde: (1) Hükmü veren mahkeme veya hükümlü başka bir yerde bulunuyorsa o yerde bulunan aynı derecedeki mahkeme, altı ay veya daha az süreli hapis cezasının; a) Her hafta cuma günleri saat 19.00'da girmek ve pazar günleri aynı saatte çıkmak suretiyle hafta sonları, b) Her gün saat 19.00'da girmek ve ertesi gün saat 07.00'de çıkmak suretiyle geceleri, Ceza infaz kurumlarında çektirilmesine karar verebilir. … (3) Cezanın özel infaz usulüne göre çektirilmesi kararı, infaza başlandıktan sonra da verilebilir. (4) Cezanın özel infaz usulüne göre çektirilmesine karar verilenler hakkında koşullu salıverilme hükümleri uygulanmaz. (5) Bu infaz usulünün gereklerine geçerli bir mazeret olmaksızın uyulmaması hâlinde, cezanın baştan itibaren infaz kurumunda çektirilmesine karar verilir. (6) Bu madde hükümlerine göre verilen kararlara itiraz yolu açıktır.”; Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük’ün 52’nci maddesinde: “(1) Hafta sonu veya geceleri infaz: 513 a) 5275 sayılı Kanunun 110 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine göre altı ay veya daha az süreli hapis cezasının infazı aşağıdaki şekilde yapılır; 1. Hükümlü, her hafta cuma günleri saat 19.00'da kuruma girmek ve pazar günleri de aynı saatte kurumdan çıkmak suretiyle cezası hafta sonları infaz edilir. 2. Hükümlü her gün saat 19.00'da kuruma girmek ve ertesi gün de saat 07.00'de kurumdan çıkmak suretiyle cezası geceleri infaz edilir. 3. Bu hükümlüler, kurumlarda diğerlerinden ayrı yerlerde barındırılır. 4. Cezanın bu şekilde çektirilmesine karar verilenler hakkında koşullu salıverilme hükümleri uygulanmaz. b) Hükümlü, bu fıkrada belirtilen yükümlülüklere uymaması hâlinde, durum, kurum tarafından Cumhuriyet başsavcılığına bildirilir. ...” Hükümleri yer almaktadır. Bu düzenlemeler topluca değerlendirildiğinde; ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazı ile ulaşılmak istenilen amaçlar, 5275 sayılı Kanun’un 107’nci maddesi uyarınca süreli hapis cezalarına mahkûm edilmiş olanların cezalarının üçte ikisini infaz kurumunda çekmiş olmaları hâlinde koşullu salıverilmeden yararlanma olanaklarının bulunması; 5275 sayılı Kanun’un 110’uncu maddesinde düzenlenmiş özel infaz usullerinin, belirli süreli hapis cezalarının infazı bakımından, ceza süresi, hükümlünün yaşı ve cinsiyeti gibi özelliklere göre ve infazdan beklenen amaçlar doğrultusunda, hükümlülerin cezalarının daha iyi koşullarda infazının yapılmasını teminine yönelik olduğu; cezaların daha iyi koşullarda infazına olanak sağlanmış olmasından dolayı, cezasının bu şekilde çektirilmesine karar verilenler hakkında koşullu salıverilme hükümlerinin uygulanmayacağı ve bu infaz usulünün gereklerine geçerli bir mazeret olmaksızın uyulmaması hâlinde cezanın baştan itibaren infaz kurumunda çektirilmesine karar verileceği hüküm altına alınmak suretiyle, normal infaz usulüne göre adaletli bir denge kurulmaya çalışıldığı ve kendilerine infazda kolaylık sağlanmış olup da gereklere uymayanlara yükümlülükler getirildiği görülmektedir. Özel bir infaz şekli olarak, altı ay veya daha az süreli hapis cezaları için düzenlenmiş olan; her hafta cuma günleri saat 19.00'da girmek ve pazar günleri aynı saatte çıkmak suretiyle hafta sonları yapılan infaz usulünde de, hükümlülerin, hafta sonlarını ceza infaz kurumunda geçirmeleri, diğer günlerde ise işlerini görebilmelerine ve normal 514 yaşamlarını devam ettirmelerine olanak sağlanmakta; ceza infaz kurumu dışında geçirilen süreler de infazdan sayılmaktadır. Koşullu salıverilme hükümlerine göre, altı ay veya daha az süreli hapis cezalarının 2/3’ünün ceza infaz kurumunda geçirilmesi gerekmekte iken, hafta sonları infaz usulünde 2/7’sinin ceza infaz kurumunda geçirilmesi gerekmektedir. Bundan dolayı, ayrıca koşullu salıverilme hükümlerinin uygulanması engellenmiştir. Daire ve Başsavcılık tarafından ileri sürüldüğü şekilde, sadece ceza infaz kurumunda hafta sonları geçirilen iki günlük sürenin infazdan sayılması, diğer günlerin sayılmaması hâlinde, koşullu salıverilme hükümlerinin uygulanmamasının gerekçesinin açıklanması mümkün olmadığı gibi, infaz gereklerine uyulmaması hâlinde cezanın yeni baştan infazına karar verilmesi hâlinin de, bu kişiler bakımından adaletsiz sonuçlar doğuracağı açıktır. Bu sebeplerle; hükümlünün beş aylık hapis cezasının, 09.03.2008 tarihinde infazına başlanmak, 18.03.2008 tarihli karar uyarınca özel infaz usulüne göre sadece hafta sonları ceza infaz kurumuna alınarak çektirilmek ve 150 günlük süre sonunda 06.08.2010 tarihinde bihakkın tahliye edilmek suretiyle infaz edilmiş olmasında hukuka aykırılık bulunmadığından; Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin aksi yöndeki kararının kaldırılmasına ve Kurulumuzun yukarıdaki kabulü doğrultusunda verilmiş olan …Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 28.02.2011 tarihli, 2006/1315 ve 2011/23 Müt. sayılı duruşmasız işlere ait kararına yönelik itirazın reddine karar verilmiştir. 515
