Son yüzyıl içinde Almanya´daki ceza düzenlemeleri geçmi¢e bir

Son yüzyıl içinde Almanya´daki ceza düzenlemeleri geçmi¢e bir

Sonderdrucke aus der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg
ALBIN ESER
FERIDUN YENISEY
Son yüzyıl içinde Almanya΄daki ceza düzenlemeleri
geçmi¢e bir bakı¢ ve gelecekteki eğilimler
(Die Strafgesetzgebung in Deutschland in den letzten 100 Jahren)
Originalbeitrag erschienen in:
Yargıtay dergisi 15 (1989), S. [12] - 36
SON YÜZYİL İÇİNDE ALMANYA'DAKİ CEZA DÜZENLEMELER!
GEÇMİŞE BiR BAKİŞ VE GELECEKTEKİ EĞİUMLER (*)
. Yazan
Prof.. Dr. Ikibin ESER, M.C.J. (**) Çeviren ,
Prof. Dr. Feridun YENİSEY (***)
<11> ANLATIM DÜZENI : I — Başlangıç Noktası: 1871 Tarihli . im,paratorluk Ceza Kanunu. II — Reformtın. Ana Aşamaları. 1 — Weimer Cuınhurlyeti'nin Sonuna Kadar Olan Dönem (1933). 2
Nasyonel Sosyalist Rejim Dönemi..3 İkinci . Dünya Savaşından Bu' Yana Olan Gelişme. 4 — Alman Hu. kuk Birliğinin-Bozulması. III — ihnanizm ve Resozyalizasyon. IV — Suç Olmaktan çıkartma. V — Yeni İhdas Edilen Suçlar. VI — S o n
BAŞLANGIÇ NOKTAŞI : 1871 Tarihli imparatorluk Ceza Kanunu
Bu makalede Alman Ceza Hukukunun yüzyılı aşan gelişme süreci incelenecektir. İnceleme kapsamını belirlerken seçilmiş bulunan periyod, ge.
lişigüzel sçilmerniş, geçtiğimiz yüzyıldaki cezai uygulamayı yönlendirmiş
olan bir kanun ölçü olarak alınmıştır: Bu kanun, 15.5.1871 tarihli «Alman
imparatorluk Ceza Kanunu» dur (RStGB).
imparatorluk Ceza Kanunu da, belirli bir gelişmenin neticesinde
meydana gelmiş bulunan bir ceza kanunudur. 1532 yılında, o zamanki adı
ile, «Alman Halkının Mukaddes Roma imparatorluğu. » olan Almanya'da
Kral 5., Karl zamanında «Constıtutıo Crımınalıs Carolına» (CCC) ile,
Almanya'da ilk kez yeknesak bir ceza kanunu meydana getirilmişti. Ancak bu kanun yerel Alman Devletleri arasında hukuk birliğini kuramamış, bir hukuk parçalanması meydana gelmesini» önleyememişti. Hukuk
birliğinin tam •olarak sağlanamamasının nedeni, bu kanunun sadece ikincil bir yasa olarak geçerli bulunmasından, «salvatorische Klausel» nedeni
ile, kabul edilmiş olmasından, Alman müşterek hukukunun dışında kalan
(*) 24.5.1988 günü, Yargıtay'da Düzenlenen Konferansta Tebliğ Olarak Sunulmuştur.
(") Freiburg İ. B •. Üniversitesi Öğretim Üyesi ve lylax-Planck Uluslararası
Mukayeseli Ceza Hukuku Enstitüsü Müdürü.
(***) İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza Hukuku ve Ceza Usul Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi.
(1) Bu makale Hollanda Ceza Kanununun 100. yılını kutlamak amacıyla
yapılmış bulunan bir araştırmanın genişletilmiş metnidir (Criminal Law
in Action. An Overview of current issues in Western societies, ed. by
J.v. DIJK et al. Arnheim 1986, 49-66).
yerel hukuku uygulayan derebeyleri ceza hukuku' alanında da kendi istekleri yönünde uygulama yaparak, gerici faaliyetlerde bulunuyorlardı. Müşterek hukukun bütün uygulamalar karşısında, sadece manevi bir otoritesi
vardı (2).
Bu nedenle, imparatorluk çapında hukuk birliği sağlayan bir ceza
kanunu yapılması için, 19. yüzyılda etkilerini gösteren milliyetcilik akımının ortaya çıkması gerekti. 1870/71 yıllarında imparatorluk kurulurken, bir de ceza kanunu meydana getirildi. Bu' kanun, tabii, içeriği bakımından yepyeni bir kanun olmayıp, Kuzey Alman Birliği'nin 1870 yılında
yürürlüğe koymuş bulunduğu Ceza . Kanununun iktibas edilmiş şeklinden
da, 1851 Prusya Ceza Kanununa dayanmakta idi.
ibaretti. Bu kanun
,
Prusya Ceza Kanunu ise, 1810 tarihli Fransız Ceza ile, FEUERBACH tarafından hazırlanmış bulunan 1813 tarihli Bavyera Ceza Kanununun, tesiri
altında kalmıştı.
Bu tesirler neticesinde meydana gelmiş bulunan 1871 tarihli Ceza
Kanunu', 19. yüzyılın «liberal hukuk devleti fikri» nin bir ürünüdür: Ceza,
genel önleme amacına dayalı olarak, fiilin kefaretidir. Buna karşılık failin
topluma yeniden kazandırılmasına yönelik bir şekilde, «özel önleme» düşüncelerine ise, kanunda' hiç yer verilmemiştir (3).
Imparatorluk Ceza Kanunu, kendisinden önce süregelmiş bulunan bir
gelişmenin son halkasını oluşturan bir kanun olmakla birlikte, geleceğe
ilişkin herhangi bir gelişme işareti taşımadığından, «do ğ duğu anda eski(2) Carölinanın bu otoritesi, özellikle hâkimlerin keyfi davranışlarının kaldırılmasına yönelikti. Kanunun 24. maddesinde, cezanın sadece adalete
olan inanç ve toplumun . faydası için uygulanması gerektiği ifade edilmişti. Bu hüküm, 1870/71 yıllarında, imparatorluk Ceza Kanunu yürün
lüğe girene. kadar Carolina'nın belli bölgelerde yedek bir hukuk kuralı
olarak uygulanmasına yol açmıştır. Ayrıca, bölgesel devletler kendi yasalarını yaparlarken, Carolina'yı örnek alarak kabul etmişlerdir. Carolina'nın meydana gelmesi ve önemi, Radbruch tarafından kaleme alınan kitabın giriş bölümünde açıklanmıştır (Die Peinliche Gerichtsordnung Kaiser Karls V. «, 5. Aufl'(A. KAUFMANN, Hrsg.). 1980. Bukonuda ayrıca bkz: Eb. SCHMIDT, Einführung in die Geschichte der deutschefı Strafrechtspflege, 3. Auff. 1965, S. 131 ff.
(3) imparatorluk Ceza Kanununun tarihçesi ve özellikleri konusunda bkz.:
SCHUBERT, Die Quellen zum . StGB von 1870/71, in: Goltdammer's'
Archiv für Straffecht 1982, S. 191-218; Eb. SCHMIDT, Einführung , S.
313 ff.; JESCHECK, Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch (=LK),
10. Aufl. 1979, Einleitung Randnr. 44 ff. Konununun tümü hakkında
bkz.: Stammberger, Die Geschichte der Strafrechtsreform bis zum
Strafgesetzentwurf 1962, in: Friedrich Naumann Stiftung .(Hrsg.),
lemg der Strafrechtsreform, 1963, s. 11-29.
SON YtTLYIL IÇINDE ALMANYA'DAKI CEZA DÜZENLEMELERI,
GEÇMIŞE BİR BAKİŞ VE GELECEKTEKI EĞILIMLER
14
miş» olmakla itham edilmiştir (4). Bütün bu suçlamalara rağmen, kanunun 1970 li yılların başına kadar asıl çatısını koruyacak kadar sağlam
olduğu anlaşılmıştır. Aradan geçen zaman zarfında 70 den fazla kanunla
çehresinin esaslt bir şekilde değişmiş olmasına (5), hatta, genel kısmının
1.1.1975 tarihinden geçerli olmak, üzere tamamen değiştirilmesine ve özel
hükümler kısmında yer alan bir çok suçun esash bir şekilde değişikliğe
tabi tutulmuş bulunmasına rağmen, imparatorluk Ceza Kanunu bu gün
hala yürürlüktedir (6).
•
Alman Ceza Kanunun geçirdiği gelişme 'aşağıda sadece genel hatlarıyla incelenecektir: önce reformun ana aşamaları (11) açıklanacak, sonra
Ceza Hukukunda Ürnanizm etkisi ve fai.lin topluma yeniden kazandırılması konusunda yapılan reformlar (111) üzerinde dûrulacaktır. Yapılan
açıklamalar, suç olmaktan çıkartma girişimleri ile. (1V), yeni ihdas edilen suçlar (V) konularından sonra, kısa bir sonuç bölümü ile (VI) sona
erecektir..
11. REFORMUN ANA AŞAMALAR! (7)
L Weimar Cumhuriyetinin Sonuna Kadar Olan Dönem (1933)
• .Ceza Hukuku Biliminin gelişmeye devam etmesi ve Sosyal Bilimler
tarafından ortaya konulan deneysel veriler, imparatorluk Ceza Kanununun
bir reforma tabi tutulmasına ihtiyaç bulunduğunu, hemen ortaya koymuştu. Özellikle F.v. LİSZT tarafından 1882 yılında » hazırlanmış bulunan
meşhur «Marbürg Proğramı» nda, müeyyideler sisteminde özel önlemeye
yönelik bir reform yapılması fikri ileri sürülmüş (8) ise de, Ceza . Kanununda esaslı bir• reform yapılmasını isteyen seslerin yükselmesi için, 1902
yılında toplanan 26. Alman' Hukukçular Meclisine (Juristentag) kadar, 30
yıllık bir "sürenin geçmesi 'gerekti. Ancak bu istekler, hiç olmazsa, çeşitli
reform tasarıları hazırlanması iç' in bir, işaret. oldu. Tasarıların hazırlanmasından önce, titiz Alman çalışmasının tipik bir örneği verildi: imparatorluk Adalet Bakanlığı'nın emri ile meşhur ceza hukukçularından oluşan
(4) ENTWURF EINES STRAFGESETZBUCHES (E 1962), Bundestagsdrucksache (IV/650. 1962, S. 93). Ayrıntılar konusunda bkz.: JESCHECK LK,
Einleitung Randnrn. 48 ff., Ayrıca tablo şeklinde mukayese için bkz.:
Dreher/Törndle, StGB 43. Aufl. 1986, S. LV-LXVII.
(6) Bu konudaki ayrıntılar için aşağıda II. 3, dipnot 30'a bkz.
(7) Bu konuda yayınlanmış olan reform literatürü çok sayıdadır. Toplu
bir bakış için şu esere bakılabilir: ESER, in: Schönke/Schröder, 19.
Aufl. 1978, Einführung (am Ende) i mit Nachtr4en in der 22. Aufl. 1985.
(8) F.v. LİSZT, Der Zweckgedanke im Strafrecht, in : Strafrechtliche
Aufstze und Vortrge, Bd. I, 1905, S. 126-179.
15
Prof. Dr. ALBİN ESER
bilimsel bir komite teşkil olundu ve karşılaştırmalı hukuk açısından et,.
raflı bir araştırma yaptırıldı. Neticede, 1905 ile 1909 yılları arasında Alman Ceza Hukuku ile, yabancı Ceza Kanunlarını karşılaştıran 16 ciltlik
bir eser yayınlandı. Her zaman örnek gösterecek bir çalışma olduğundan
şüphe edilmeyen ve 1909 - tarihli «Alman Ceza Kanunu On Tasarısını» etkileyen bu eser reform açısından verimli değildi.
1909 Tasarısı, «kusur ile kefaret (Vergeltung)» e dayanan ana fikri
ile, klasik ceza hukuku doktrinine bağlı kalmıştı. Bu . nedenle, Franz v.
LiSZT ile J. GOLDSCHMiDT'in de dahil bulundukları «sosyolojik okul»a
mensup çevrelerce hazırlanan bir «öntasarıya karşı tasarı» (1911) hazırlandı..1911 tasarısını, 1913 ve 1919 yıllarında hazırlanan resmT tasarılar
izlediler. Gene de, bu tasarılarda, geleceğe yönelik bazı fikirler.yer almaktaydı: Örneğin, cezanın şarta bağlı olarak kaldırılması (bedingter Strafe.rlass), gençler hakkında hal ve gidişin kontrolü (Schutzaufsicht) ve tecil
süresi içinde hükümlüye yardım etme fikrine, bu tasarılarda rastlanmaktad ı
•
Radbruch tarafından 1922 yılında hazırlanan tasarı, reformun temel
ilkeleri 'açısından yol gösteren önemli bir belgedir. Ceza Hukuku hocası,
hukuk felsefecisi, sosyal demokrat politikacı ve imparatorluk Adalet Bakanlığı gibi özellikleri bir araya getiren kişiliği ile Radbruch, hem entellektüel kaabiliyetleri hem de siyasi gücü olan bir şahıstı ve bu niteliklerini, gerçekten modern bir tasarı hazırlayarak göstermişti. Bu tasarı ölüm
cezasının kaldırılması ve «kanaat suçlularının» özel bir muameleye tabi
tutulması gibi, o zamana kadar . tabu sayılan noktalarda önemli değişiklikler içerdiğinden, çağının kanunkoyucusu tarafından benimsenebilecek
bir tasarı değildi.
Tasarı 1927 yılında imparatorluk Meclisine gelinceye kadar en önemli maddeleri metinden çıkartılmıştı. Diğer taraftan, meclisin birkaç kez
dağıtılması tasarının kanunlaşmasını engelledi. Bir başka ifade ile, . Weimar
Cumhuriyeti dönemi ceza hukuku reformunun, bu tasarı ile birlikte ortadan kalktığı söylenebilir , (9).
Weimar Cumhuriyeti döneminde ' genel ve geniş kapsamlı bir ceza hukuku' reformu yapılmadıği söylenirken, belli bazı olumlu hususlarda
önemli ve kalıcı değişiklikler yapılabildiği gözden kaçırılmamalıdır. Özel,
(9) JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeincr Teil, 3. Aufl. 1978,
S. 78. Yirmili yılların ortasına kadar olan reform tarihi hakkında, tasarının gerekçesine bkz.: Amtliche Entwurf eines Allgemeinen Deutschen
Strafgesetzbuchs» nebst Begründung, 2. Teil, 1-925, S. 1 'ff. Vgl. ferner
Eb. SCHMIDT, Einführung (Anm. 2), S. 394 ff.
16
SON YÜZYIL IÇINDE ALMANYA'DAKI CEZA DÜZENLEMELERI,
GEÇMIŞE BİR BAKIŞ VE GELECEKTEKİ EĞİLİMLER
likle, adli sicildeki sabıka kaydının silinmesinin kolaylaştırılni a. sı (1920),
gençler için özel bir ceza hukukunun geliştirilmesi (1923) ve kısa süreli
hürriyeti bağlayıcı cezaların azaltılması amacı,, ile, para cezalarına- ağırlık
veren kanunların yürürlüğe konması (1921 -.1924) (10). gibi girişimlerle, özel önlemeye yönelik reformun "adımları atılmış oldu. Bu konular
aşağıda ayrıntılı olarak açıklanacaktır.
2. Nasyonel Sosyalist Rejim Dönemi
Hukuk devleti ilkelerini giderek daha fazla ihlal eden bu totaliter
rejim, ilk dönemlerinde Weimar Cumhuriyeti zamanında yapılan ön çalışmalardan dahi yararlanmıştır: özellikle, uzun süreden beri planlanmakta bulunan, cezaların yanısıra emniyet tedbirlerinin ikinci bir yol olarak
ihdas edilmesi (Zweispurigkeit) fikri, bu dönemde gerçekleştirilmiştir.
Yapılan yen ilik aradan geçen zaman zarfında sürekli ' bir kurum olarak
kendisini kabul ettirmiştir (11). Bu dönemde ayrıca kusur ehliyeti tam
olmayan faillerin cezalarının hafifletilmesi (bugün yürürlükte olan kanunun 21. maddesi), tam sarhoşlukla ilgili özel bir hükmün kabul edilmesi
(bugünkü kanunun 323a maddesi) ve _gençler için öngörülen müeyyidelerin, yetişkinlerinkinden tamamen ayırdedilerek, özel önleme düşüncelerini ön plana çıkartacak şekilde modernleştirilmesi gibi (1943) (12) kalıcı yenilikle:i- de yapılmıştır. Bunların dışında kalan ve Nazi Rejimi kanunkoyucusu tarafından gerçekleştirilen ceza hukukuna ilişkin değişiklikler ise, genel öneleme düşüncesi ile cezaların ağırlaştırılması yönünde olduğundan (6zellikle ölüm cezasının aşırı bir şekilde genişletilmesi örneğinde olduğu gibi), rejimin yıkılmasından sonra zorunlu olarak ilga edilmişlerclir. Bu şekilde ilga edilen hükümler arasında, umurni aclaba karşı
suç işlemiş olan tehlikeli faillerin hadım edilmesi tedbirini kabul eden ve
kıyas yolu ile cezalandırma yolunu açan hükümler sayılabilir (13).
Genel bir Ceza Kanunu reformu yapılması bakımından, Nazi rejimi de
daha etkili olamamıştı. Tabii, başarısızlığın nedeni önceki rejim dönemine
nazaran, farklı idi: Weimar Cumhuriyeti döneminin sonuna kadar, ceza
hukuku uzmanlarının suç siyasetine ilişkin görüşleri, politikacıların görüş(10) Aynntılar konusunda bkz.: JESCHECK LK Einl. Rdnr. 49. .
(11) Bugün yürürlükte olan Ceza Kanununun 38-45b maddeleri ile, 61-72.
maddelere bkz.: Emniyet tedbirleriyle cezanın yanyana uygulanması
konusunda genel bil g iler ve tarihçe için bkz. TRÖNDLE LK (Anm. 3).
10. Aufl. 1978, Vorbem. 8 ff. var S. 38.
rafrecht, 8. Aufl. 1983, S. 25 ff.
(12) Bu konudaki gelişmelerin ayrıntısı için bkz.: SCHAFFSTEIN-Jugendst(13) Aynntılar konusunda bkz.: Eb. SCHMIDT, Einfünrung (Anm. 27), S. 430
ff. KUPING, Grundriss der Strafrechtsgeschichte, 1981, S. 94 ff.
Prof. Dr. ALBIN ESER
17
!erinin çok ilerisinde idi. Buna karşılık, 1936 tarihli Ceza Kanunu Tasarısı, o zaman iktidarda olanlarca, yeterince radikal bulunmamıştı. Reform
siyasi iktidarı da sınırlayacağından, genel bir ceza kanunu yapılması, arzu
edilmiyordu (14). Ayrıca, hal ve durumun gerektirdiği şekilde hemen bir
kanun değişikliği yapılması, genel bir kanun hazırlanıp yürürlüğe konması yöntemine oranla, siyasi amaçlarla daha iyi hizmet eder nitelikte idi.
3. ikinci Dünya Savaşından Bu Yana Olan Gelişme
Alman imparatorluğu harpten sonra çeşitli işgal bölgelerine ayrıldı.
Almanya Federal Cumhuriyeti kurulduktan sonra (1949) sonraki ilk yıllarda, Ceza hukukunun Nazi-rejimi sırasında gerçekleştirilmiş bulunan
feci değişikliklerden temizlenmesi gerekiyordu. Diğer yandan, acil olan
noktalarda reform yapılmasına ihtiyaç vardı : Ölüm cezasının Anayasa
hükmü ile kaldırılması (1949) (15), (Ceza mahkemesi kararı ile hükmedilen) sürücü belgesinin geri alınması müeyyidesi (1952) (16) ile yetişkinler açısından cezanın tecili müessesesinin kabul edilmesi (1953)
(17) gibi önemli değişiklikler bu arada zikredilebilir (18). Diğer yandan,
küçükler için ayrı birşekilde düzenlenmiş bulunan ceza hukuku da gelişmeye devam etti ve bu dönemde 21 yaşına kadar olan gençlerin (Heranwachsende) belli koşullarla bu kanun kapsamına alınmaları kabul edildi (19).
Nihayet 15 yıllık bir aradan sonra 1953 yılında ceza hukukunda
genel bir reform yapılması için tekrar çalışmaya başlanıldı. Yapılan ilk
iş Alman Ceza Hukuku ile yabancı ceza hukuklarının karşılaştırılmalı olarak ve geniş kapsamlı bir şekilde değerlendirmesinin yapılması oldu: bu
amaçla 1954 yılından itibaren yayımlanan, 7 ciltlik «Ceza Hukuku Reformunun Temel Kaynakları» (Materıalien zur Strafrechtsreform) adlı bir
eser meydana getirildi. Federal Adalet Bakanlığı tarafından uygulamacılar, siyasetciler ve bilim adamlarından oluşan bir «Büyük Reform Komisyonu» kuruldu'. Bu Komisyon Temel Kaynaklar üzerinde çalışarak, 1959
(14) El). SCHMIDT, Einführung, S. 449 ff.
(15) 23.5.1949 tarihli Temel Yasanın (Anayasa) 102. maddesi (Bundesgesetzblatt BGBI. I 1).
(16) Trafik Kanunu (1. Gesetz zur Sicnerung des Strassenverkehrs vom
19.12.1952; BGBI. I 832). Bu günkü durumu için, Alman Ceza Kanununun 69-69b maddelerine bkz. •
(17) 3. Ceza Hukuku Reformu Kanunu (3. Strafrechtnderungsgesetz
(=StAG) vom 4.8.1953; BGBI.I 735). Bu günkü durum için, Alman Ceza
Kanununun 56-58. maddelerine bkz.
(18) Diğer ayrıntılar için bkz.: JESCHECK LK, Einleitung Rdnrn. 53 ff.
(19) SCHAFFSTEIN (Anm. 12), S. 31 f., 45 ff.
18
SON YÜZYIL İÇINDE ALMANYA'DAKI CEZA DÜZENLEMELERI,
GEÇMIŞE BİR BAKIŞ VE GELECEKTEKI EĞILIMLER
yılına kadar çeşitli tasarılar, hazırladı. Buna rağmen, nihayet Federal Meclise geldiğinde hükümet tarafından sunulan resrnt «Ceza Kanunu Tasarısı» nın (E 1962) (20) kanunlaşma şansının çok az olduğu görüldü: 1962
Tasarısı her ne kadar genel cezalandırılabilme şartları ve suç tiplerini
mükemrnelliyet ve tamlık ile tanımlamadaki hassaslık yönünden göz, doldurmakta idi ise de, diğer yandan, modern suç siyaseti ilkelerinin kabul
ettiği müeyyideler sisteminden yoksundu. Gerçi geniş kapsamlı bir emniyet tedbirleri sistemi kabul edilerek, özel önleme amacına hizmet edilmek isteniyordu ama, 1962 tasarısı ana ilke olarak, «hukuka aykırılık ile,
kusurun kefareti olan bir ceza» anlayışına dayanmaktayclı. Bu anlayışın
sonucu olarak kişiyi aşırı bir şekilde lekelediği kabul edilen «- ağır hapis
cezası ve, - özel önleme açısından yararı bulunmayan - kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar, tasarıda yer almaktaydı. Ayrıca, hükümlünün kusurd ağırsa veya genel önleme düşünceleri cezanın infaz ettirilrnesini gerekli kılıyorsa, tecil yolu kapanıyordu.
'Kısaca özetlemek gerekirse, «Büyük Ceza Hukuku Komisyonu», suç
siyaseti açısından gerçekten yeni bir gelişme oluşturan bir reformu teklif
etmek yerine, tutucu olarak tanımlanabilecek bir görüş benimseyerek;
eski tasarıdaki boşlukları dolduran, anlaşılması zor olan maddeleri daha
iyi anlaşılabilir bir hale getiren ve mahkeme içtihatları ile kabul edilmiş
bulunan «uygulanan hukuku», kanun metni haline getiren bir yol izlemiştir. Bu nedenle, Jescheck gibi komisyon üyeleri dahi, tasarının «birçok
noktada, modern suç siyaseti ilkelerinin gerisinde kalmış bulunduğunu»
ifade etmişlerdir. Bu nedenle tasarıya yöneltilen eleştiriler yerindedir (21).
Bu gerçek, Federal Meclis tarafından tasarıyı incelemek üzere oluşturulan, «Ceza Hukuku Reformu Özel Komisyonu» nun çalışmalarını başarısızlığa uğratan neden olmuştur (22).
Hayal kırıkl*nın doğurduğu bu olumsuz ruh hali devam ederken,
reform fikrini yeniden canlandıran bir olay gerçekleşti: Aralarında Werner
Maihofer'in de bulunduğu, 14 Alman ve Isviçreli ceza hukuku hocası ve
kriminolog, bir çalışma gurubu oiuşturarak, , özel bir tasarı hazırladılar.
(20) Yukarıda 4 nolu dipnot'a bkz.
(1.) Diğer eleştiriler hakkında bkz. JESCHECK, Lehrbuch (Anm. 9), 1. Aufl.
1969, S. 75. Özel kısım hakkındaki eleştiriler hakkında bkz. MAIHOFER,
Die Reform des besonderen Teils des Strafrechts, in: REINİSCH
(Hrsg.), Die deutsche Strafrechtsreform, 1967, 72-88.
(22) Reform çalışmaları konusunda diğer ayrıntılar için bkz. JESCHECK,
Strafrechtsreform in Deutschland, in: SchwZStr 91 (1975) S. 1-44 , 6 f.
ayrıca bkz. LK, Einleitung Rdnrn. 71 ff.; diğer taraftan bkz.: HIRSCH
Bilan der Strafrechtsreform, in: HIRSCH/KAISER/MOROUARDT
(Hrsg.), Geclüchtnisschrift für Mide Kaufmann, 1986, S. 133-165.
Prof. Dr. ALBIN ESER
19
Hiç taviz vermeyen bir deney yapma azmi ile meydana getirilen «ceza
kanunu tasarısına seçimlik bir tasarı»nın (Alternatıv- Entwurf eines
StGB), ilk olarak genel hükümler kısmı, 1966 yılında yayımlandı. Bunu
Özel Bölümün çeşitli kısımlarına ilişkin başka tasarılar izledi (23). Seçimlik tasarı, cezalandırılabilmenin genel şartları konusunda çekimser bir
tavır takınmıştı. Müeyyideler sistemi bakımından ise, kendisi için de tutariı bir, «topluma yeniden kazandırma» fikrinden yola çıkarak, sadece
toplum açısından zararlı olan davranışlar bakımından ceza hukuku müeyyidesini kullanıyordu. Tasarı bu noktada 1962 tasarısı ile aynı görüşü
paylaşarak, hem kusur ilkesini, hem de cezanın yanı sıra emniyet tedbirlerinin uygulanmasını (Zweispurigkeit) kabul etmişti. Fakat kusur, cezanın kaynağı değildi. Kusur sadece, cezanın sınırını belirleyen bir ölçü olarak anlaşılıyordu; bu ölçüler içinde kalınarak, sadece suçun önlenmesi
düşüncesiyle, ceza tayin edilecekti. Tasarıda yer alan diğer önemli hükümler, hürriyeti bağlayıcı cezanın türleri arasındaki farkı kaldıran «tek tip
hürriyeti bağlayıcı ceza» (Einheitsfreiheitsstrafe) sisteminin benimsenmesi . ile, altı aydan daha kısa süreli olan hürriyeti bağlayıcı cezalardan tamamen vazgeçilmesidir. Seçimlik Tasarının tedbirler sisteminde yer alan
diğer bir özellik, «sosyal tedavi kurumu» önerisidir (24).
(23) Hazırlanan tasarılar şunlardır: Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuc-
hes, Allgemeiner Teil, 1966, 2. Aufl. 1969; Besonderer Teil: Politiscnes
Strafrecnt, 1968; Besonderer Teil: Sexualdelikte/Straftaten gegen Ene,
Familie und Personenstand/Straftaten gegen den religlösen Frieden
und die Totenruhe, 1968; Besonderer Teil: Straftaten gegen die Person,
1. Halbband 1970; Besonderer Teil: Straftaten gegen die Person, 2.
Halbband 1971; Besonderer Teil: Straftaten gegen die Wirtschaft, 1977.
Vgl. ferner: Entwurf eines Gesetzes gegen Ladendiebstahl (AE-GLD),
1974; Entwurf eines Gesetzes zur Regelung der Betriebsjustiz (AE-BJG),
1975; Alternativ Entwurf eines Strafvollzugsgesetzes, 1973. Birkaç yıldan beri, eleman açısından genişletilmiş ve üyeleri değiştirilmiş olan
bir çalışma gurubu oluşturulmuş ve ceza muhakemesi hukukunu modern ilkelere uygun hale getirmek için çalışmalara başlanmıştır. Bu
konuda hazırlanan tasarılar şunlardır. Alternativ-Entwurf/Novelle zur
Strafprozessordnung; Strafverfahren mit nichtöffentlicher Hauptverhandlung,.1985. Aşağıdaki 95 nolu nota da bkz.
(24) «Seçenek Profesörler» adı verilen bu kişiler hakkında yapılan değerlendirme hakkında bkz.: die sammelbnde von Baumann (Hrsg.),
Misslingt die Strafrechtsreform?, 1969. ayrıca bkz.: Roxin, Zur Entwicklung der Kriminal-politik sek den Alternativ-Entwurfen, in: Juristische Arbeitsbffitter 1980, S. 545-552. - Seçimlik tasarının eleştirisi konusuna bkz.: die auf der Strafrechtslenrertagun 1967 in Münster genaltenen Vortrüge von GALLAS, KAUFMANN, JESCHECK und GRÜNWALD (mit Diskussionsbericht von FRIEDRICHS), veröffentlicht in:
Zeitschrift fur die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW) 80 (1968)
S. 1-135.
20
SON YÜZYİL IÇINDE ALMANYA'DAKİ CEZA DÜZENLEMELERI,
GEÇMIŞE BİR BAKİŞ VE GELECEKTEKI EĞILIMLER
Ceza hukuku refornıunun gerçekleştirilmesi için, profesörler tarafından hazırlanan bu önerilere siyasi bir güç katmak gerekiyordu. O sırada
sayıca az olmakla birlikte reform konusunda açık fikirlere sahip bulunan
liberal (FDP) siyasi parti mensupları, seçimlik tasarıyı benimseyerek, bir
kanun teklifi olarak Ceza Hukuku Reformu Özel Komisyonuna sevk ettiler. Diğer taraftan, daha sonra Devlet Başkanı olan HEİNEMANN Başkanlığındaki ve (CDU/CSU ile SPD inin birleşmesiyle meydana gelen) Büyük
Koalisyonun Kurulması, ceza hukukuna yeni bir güç kazandırdı. HEiNEMANN, Dmanizm ruhu taşıyan bir kişiydi. Bu ruh ile, eski Ceza Kanununun eksik ve haksız yönlerini ret ederek, sosyal demokrat halefi gibi, hiç
olmazsa kısmi bir reform yapılabilmesi için, elinden gelen herşeyi yaptı (25). «Parçalara bölerek reform yapılması» formülü ile ifade edilebilecek olan bu yeni strateji, yönteme ilişkindir. Mümkün olduğu kadar geniş kapsamlı ve sistemli bir kodifikasyon yapma konusundaki Alman
ananesinden vazgeçilerek, daha ziyade İngiliz modeline uygun bir «basamaklı kanunlaştırma» yönteminin izlenmesi, başarının yolunu açtı. Günümüzün meclis çalışmalarının iş yükü, geniş kapsamlı kanunların hazırlanmasına yeterli zaman bırakmamakta, böyle bir büyük kanun yapılması
için gerekli olan kuvvet ise, hiç kalmamaktadır. Diğer taraftan, bölüm bölüm yapılan küçük reformlar, sosyal gelişmelere daha kolay ayak uydurabilmektedir., Bu açıdan bakıldığında, Alman Ceza Hukuku Reformu ile
edinilen tecrübe, dünya kanun yapma tarihinin ilginç bir kesitini oluşturmaktadır.
Kısmi 'adımlar şeklinde reform yapma konusundaki bu arzu, ilk.
meyvesini, önceden beri önemi az olan bazı suçların suç olmaktan çıkartılarak, idari kabahatler şeklinde düzenlemesiyie verdi (28). Bunun dışında, ses kayıt eden cihazlarla dinleme aletine ilişkin (1967) (26) ve devlet güvenliğini ilgilendiren stiçlarda (1968) (27) sınırlama getirilmesi konularında yapılan ikinci derecede' önemli değişiklikler vardır. Fakat reformun asıl önemli kısmını oluşturan parçalar, bugüne kadar 5 tanesi
yürürlüğe girmiş bulunan ve «Ceza Hukuku Reformu Kanunları» .(Gesetzen zur Reform des strafrechts 'StRG') diye anılan kanunlardır.
(25) Siyasi şartlar konusunda bkz. ESER, Politics of Criminal Law Reform:.
Germany, in: American Journal of Comparative Law 21 (1973) S. 245-262.
247 t,
(26) 12.12.1967 tarihli, «Ses Kaydı ve Dinleme Aletlerinin Yasa Dışı Kullanılması= Yasaklanması Hakkındaki Kanun» BGBI. I 1360); şimdiki düzenleme için Alman Ceza Kanunu 201. maddesine bkz.
(27) 8. StAG vom 25.6.1968 (BGBI. I 741). Eleştiriler konusunda bkz.: MAII10PER,' Der vorverlegte Staatsschutz, in: BAUMANM, Misslingt die Strafrechtsreform (Anın. 24), S. 186-196.
Prof. Dr. ALBİN ESER
21
1969 yılında çıkartılan ilk iki Reform Kanunu (30), zaman bakımından farklı tarihlerde yürürlüğe girmelerine rağmen bir bütün teşkil ederler. Bu iki kanun ile Alman Ceza Kanununun Genel Hükümler Kitabı, baştan sona kadar yeniden düzenlenmiştir. Birinci Reform Kanununun görevi, en fazla ihtiyaç duyulan konularda reform yapmak ve bunları geciktirmeden yürürlüğe koymaktı. Acil ihtiyaçlar arasında şu noktalar ön plana çıkmaktaydılar a) müeyyideler sisteminin faili topluma yeniden kazan..
dırma amacına hizmet edebilecek yapıya kavuşturulabilmesi için, ağır hapis ve hapis cezalarının yerine, «tek tip hürriyeti bağlayıcı ceza»nın (Einheıtsfreıhaıtsstrafe) kabul edilmesi; b) kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar-In mümkün olduğu kadar azaltılması; c) cezanın tecilini ilgilendiren
hükümlerin uygulandığı alanın genişletilmesi; ç) emniyet tedbirlerinin
orantılılık ilkesi gözönünde tutularak tayin edilmesi ile; d) medeni' hakların kullanılmasını kısıtlayan müeyyidelerin uygulanma alanının daraitılması gibi noktalar vardı. Bu değişikliklerin dışında, ceza kanununun özel
hükümler kısmında yer alan suçlardan, zina ile eşcinselliğin basit şekli
suç olmaktan çıkartıldı, adam kaçırma ile ilgili suç tipleri yeniden düzenlendi ve hırsızlığın ağır şeklindeki katı kazuıstık metod terk edilerek,
daha esnek bir yöntem olan, kanunda örnek hal gösterilmesi yolu. (Regelbelspiel) kabul edildi (31).
ikinci Reform Kanunu, 1.1.1975 tarihinde yürürlüğe girdi. Bu kanun
artık açıkca «Genel Kısım» (Allgemeiner Teıl) diye adlandırılan genel
hükümler kısmında yer alan maddelerin hükümlerini ve numara sayısını
tamamen değiştiren (32) genel bir reform niteliği taşıdığından, doğuracağı sonuçlara uyum sağlanabilmesi için zorunlu olarak bir kaç kez geciktirilmişti. İkinci Reform Kanunundaki değişikliklerin bir kısmı ise cezalandırılabilme şartlarının uygulanma alanını ve metne ilişkin düzeltme!eri veya maddelerin kanundaki yerlerinin yeni sistematiğe uygun olarak
değiştirilmesini ilgilendiren düzenlemelerdi. Buna karşılık, diğer değişiklikler içerik bakımından çok daha büyük bir önem taşımaktaydılar; Örne(28) Einführungsgesetz zum Ordnungswidrigkeitengesetz (EGOWiG) vom
24.5.1968 (BGBI. I 503).
(29) Oziii bilgi için bkz. ESER, in: Schönke/Schröder, StGB, 22. Aufl. 1985,
Einführung Rdnrn. 5-9.
(30) 1.9.1969 tarihli olup, 1.4.1970 tarihinde yürürlüğe giren 1. Reform Kanunu (Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 25.6.1969 (BGBI. I 645);
1.1.1975 tarihinden geçerli olan 2. Reform Kanunu (2. Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 4.7.1969, BGBI. I 717).
(31) ilgili reform literatürü konusunda bkz. ESER in: Schönke/Schröder,
Einführung Rdnr. 6.
(32) 2.1.1975 tarihinde yayımlanan Alman Ceza Kanununun yeni şekli için
bkz.: (BGBI. 1 1).
22
SON YÜZYIL IÇINDE ALMANYA'DAKI CEZA DÜZENLEMELERI,
GEÇMIŞE BIR BAKIŞ VE GELECEKTEKI EĞILIMLER
ğin milletlerarası ceza hukuku alananda «mülkilik prensibi» tekrar kabul
edildi (§ Yerleşmiş mahkeme içtihatları doğrultusunda hukuki hata
(Verbotsırrtum) yasallaştırıldı (§ 17), ayrıca ()zamana kadar sadece mahkeme içtihatları ile kabul edilmiş bulunan «kanunun kabul etmediği, ama
kanunun da üstünde olan» ızdırar hali «hukuka uygunluk sebebi olan ızdırar hali «(§ 34) Ceza Kanununa alındı; bu arada daha önceki düzenlemecle mevcut bulunan «cebir kullanılmasından doğan ızdırar hali «(Nötügungsnotstand) ile (hukuka uygunluk sebebi sayılmayan) «tehlikeden
kaynaklanan !zarar hali» (Gefahrnotstand) tek bir kavram altında toplanarak «hukuka uygunluk sebebi olan ızdırar hali» (entschuldigender
Notstand) adı altında düzenlendi (§ 35). Bu kanunla müeyyideler sisteminde geliştirilen yenilikler çok daha önemlidir. Mesela, hürriyeti bağlayıcı cezanın aşağı haddinin bir aya yükseltilmesi (38/2), para cezasının
iskandinav örneğine uygun olarak, gün para cezası birimi sistemine göre
yeniden düzenlenmesi (§ 40), «cezanın saklı tutulması suretiyle ihtarda
bulunma» müeyyidesinin kanuna dahil edilmesi (§ 59-59c), emniyeti umumiye nezareti altında bulundurui*ma (Polizeiaufsicht) müeyyidesi ilga edilerek onun yerine, yeni bir içeriğe sahip bulunan «hal ve gidişin kontrolü»
(Fuhrundsaufsicht) (§ 68-68g) müeyyidesinin ihdas edilmesi ile, evvelce
sade belli bazı suçlar bakımından mevcut bulunan «fiilden doğan hukuka
aykırı kazançların failin elinden alınmasına» ilişkin olan hükümler genelleştirilerek, «mülkiyetin devlete geçmesi» (Verfall) (§ 73-73d) adı altında düzenlenmesi gibi yenilikler sayılabilir. Bu kanunda yer alan diğer
bir özellik «sosyal tedavi müessese. sinin (soz eltherapeutsscher Anstalt)
(§ 65). kabul edilmesidir. Ancak bu hükmün yürürlüğe girmesi bir kaç
kez ertelenmiş hatta daha sonra kanundan tamamen çıkartılmıştır (35).
. Kanunda yer alan bu yeni düzenlemeler ile, reformu!? başlangıç noktasını teşkil etmiş bulunan tasarılarda 1962 tasarısı (E • 1960) ile seçimli
tasarı (AE) -yer alan öneriler karşılaştırıldığında, iki fikir akımı arasında bir uzlaşmaya varılması için çok çaba sarf edildiği görülmektedir. Ancak bu iki tasarıdan hiç biri, tek başına başarılı olabilecek niteliklere sahip değildi. Bununla birlikte, sonuçta meydana gelen kanun metninde yer
alan hükümlerden, cezalandırmanın genel şartlarını ilgilendiren doğmatik kısmında yer alan hükümlerin daha ziyade 1962 tasarısına dayanan
maddeler olduğu, buna karşılık müeyyideler sistemine ilişkin olan dü(33) Federal Yargıtayın kararı için bkz. BGHSt 2, 194 ,1952).
(34) imparatorluk Yüksek Mahkemesinin kararı için bkz.: RGSt 61, S. 242
(1927).
(35) ilgili reform literatürü hakkında • bkz. ESER, in: Schönke/Schröder,
Einführung Rdnr. 8. 56. dipnot'a da bakınız.
Prof. Dr. ALBİN ESER
23
zenlemelerin ise, seçimlik tasarının önerilerinin ana fikrinin kabul edil.
mesi niteliğinde olduğu (36) söylenebilir.
Alman Ceza Kanununun genel hükümler kısmı, böylece tek bir reform aşamasıyla tamamen yenileştirilirken, özel hükümler ile ilgili maddeler kısım kısım reforma tabi tutulmuştur.
Özel hükümlere ilişkin olarak yapılan ilk reformlardan bazıları şunlardır: toplumsal barışı bozma suçları (Landfried ensbruch) ile gösteri
suçlarından (Demonstrationsdelikte) oluşan suç gurubu (1970) (37), evvelce «umumi adaba ilişkin suçlar» (Sittlichkeitsdelikte) adı ile anılan ve
yeni ismi «cinsel ceza hukuku» (Seıxualstrafrecht) olan suçlar (38) ile,
gebeliğin durdurulması konusunda yapılan ve esas!ı tartışmalara neden
olan yeni düzenleme (1974) (39) örnek olarak sayılabilir. Nihayet 1974
yılında yürürlüğe giren «Ceza Kanununun Yürürlüğü Hakkındaki Kanun»
(EGStGB), bir anlamda genel bir düzenleme yaptı. Bu kanun, sadece genel kısımda yapılmış bulunan değişikliklerin zorunlu kıiclığı yeniliklerin
özel hükümlere yansıtılmasıyle yetinmemekte, bunun ötesine taşan reformlar gerçekleştirmektedir. Yapılan reformlar ise, sadece yüzeyde kalan değişikliklerden ibaret değildir; suç tipi guruplarının yerleri değiştirilmiş veya bazı suç tipleri yeniden düzenlenmiştir. Yürürlük kanunu ile
yapılan en önemli değişiklik ceza kanunda yer alan «kabahatler kısmının»,
suç olmaktan çıkarma akımının yeni bir ifadesi olarak, tamamen kaldırılmasıdır. Kabahatler, «idari kabahat» (Ordnungswıdrıgkeit) seviyesine
indirilmiş (mesela «grober Unfug» kabahatinin (§ 118) OWiG ile düzenlenmesi gibi) veya istisnai olarak, bir cünha seviyesine çıkartılmış (mesela, «Mundraub» kabahatinin (§ 248a) ile düzenlenmesi ve koğuşturuiması şikayete bağlı bir suç haline getiriknesi gibi) veya yerine başka bir
hüküm konulmaksızın, ilga edilmişlerdir.
Özel hükümlerde yapılan reform sona ermiş değildir. Aksine, duraksamalarla yapılacak
yapılacak bir dizi.değişiklikle devam edecektir. Bu saptamanın.
doğru olduğunu tek başına ortaya koyan gerçek, Ceza Kanunu'nun 1975
yılında yeniden yayımlanmasınclan bu yana, -az veya geniş kapsamlı- ceza
(36)
(37)
(38)
(39)
TESCHECK (Anm. 22), SchwZStr 91, S. 11.
1 StrRG vom 20.5.1970 (BGBI. I 505).
4. StrRG vom 23.11.1973 (BGBI. 11725).
5. StrRG vom 18.6.1974 (BGBI. I 1297). Bu gelişmeler hakkında ayrıca
bkz. aşağıda IV.
(40) Einfünrungsgesetz zum Strafgesetzbuch vom 2.3.1974 (BGBI. I 469).
(41) Ayrıntılar için bkz. GÖHLER, Das Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch, in: Neue Juristische wochenschrift (NISN) 1974, S. 825-836.
Ayrıca bkz.: aşağıda IV.
24
SON YÜZYIL IÇINDE ALMANYA'DAKI CEZA DÜZENLEMELERI,
GEÇMIŞE BİR BAKIŞ VE GELECEKTEKI EĞILIMLER
hukuku değişikliği getiren yaklaşık 30 kanunun yürürlüğe girmiş olmasıdır (42). Yapılan değişiklikler arasında yer alan yeni suçlardan, çevre
hukuku ile, ekonomik ceza hukuku alanına girenlerin belirtilmesi yeterYapılan değişikliklerin ifade ettiği genel eğilim, ilerdeki bahislerde
tekrar ele alınacaktır.
4. Alman Hukuk Birliğinin Bozulması
İki Alman devletinin ortaya çıkmasıyle, bu iki devlet açısından bozulan hukuk birliğine, kısa da olsa değinilmezse, Almanya'nın reform tarihini inceleyen bu yazıda, önemli bir faktör gözönünde tutulmamış olurdu.
Alman Rayhı'nın devlet bütünlüğü 1949 yılında Almanya Federal Cu'mhuriyeti ile, Alman Demokratik Cumhuriyetinin kurulmaları ile şeklen ortadan kalkmağa başlamakta birlikte, -çok sayıdaki farklı hükümler bir yana
bırakılacak olursa-, hukuk birliği resmen varlığını korumakta bulunan
imparatorluk Ceza Kanunu (RStGB) ile, ceza hukuku açısından 1871 yılından 1968 yılına kadar devam etmiştir. Gerçekten, Doğu . Almanya, uzun
yıllar süren yoğun çalışma sonunda ancak 1968 yılında yepyeni bir ceza
kanununa kavuşabilmiştir (43). Her iki Almanya'daki gelişmeleri izleyerek bir karşılaştırma yapmak mutlaka çok ilginç bir inceleme olurdu (44).
Ancak konumuzun kapsamı nedeniyle, bu araştırmamız! sadece Almanya
Federal Cümhuriyetindeki Ceza Hukuku gelişmeleri ile sınırlandırmak
mecburiyetindeyiz.
iiMANİZM VE RESOZYALİSAZYON
Gerçekleştirilmiş bulunan bir çok değişiklik gözönünde tutularak, reformun ana fikrini tespit etmek istersek, ilk ve en önemli hedefin ürna
nizm olduğu söylenmelidir. Cezanın muhafaza edilmesi kaçınılmazdır. Şu
(42) Ilgili reform literatürü hakkında bkz. ESER, in: Schönke/Schröder,
Einführung, Rdnr. 9, sowie die tabellarische Vbersicht bei DREHER/
TRÜNDLE (Anm. 5) S. LXI-LXIV.
(43) Demokratik Alman Cumhuriyetinin 12.1.1968 tarihli Ceza Kanunu (Doğu
Almanya resmi gazetesi 1, 1). Reformun geçmişi konusunda ayrıntılı
açıklama şu eserde vardır: «Begrundung der Gesetzentwürfe» von H.
BENJAMIN, in: Lehrkommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. 1, 1969, S.
9-29.
(44) Bu konuda bkz. F. C. SCHROEDER, Die Strafgesetzgebung in Deutschland, 1972; bu eserin birinci sayfası ve devamında, Doğu Almanya'nın
Ceza Hukuku'na ilişkin gelişmesi, Batı Almanya açısından değerlendirilmiştir. Ayrıca bkz. ZIEGER, Die strafrechtliche Entwicklung
Recht in Ost und West
Deutschland-Divergenz oder Konvergenz,
(ROW) 1986, S. 368-372.
Prof. Dr. ALDİN ESER
25
veya bu şekilde bir cezanın gelecekte de mevcut bulunacağından şüphe
edilmemek gerekir (45). Ancak, ceza, cezalandırılmak için değil, aksine
ileride işlenebilecek olan suçları önlemek için var olmalıdır. Bu genel önleme amacı her aracı mubah kılmaz. Hakkında mahkumiyet kararı verilmiş bulunan bir suçlu da insandır. Onun da insan haklarına saygı gösterilmelidir. Bu nedenle, ceza, mahkumun tenkil edilmesi için kullanılma-.
malı, aksine onun topluma en iyi bir şekilde yeniden kazandırılmasına yönelik olmalıdır. Ceza, aslında gerçekleştirmek istediği amaca; failin resosyalizasyonuna engel olmamalıdır. Uluslararası görüşlere tamamen uygun
olan bu amaç (46), Almanya Federal Cumhuriyetine Anayasayla verilmiş
bir görevdir: sadece bir hukuk devleti olmayan Almanya Federal Cumhuriyeti aynı zamanda bir Sosyal Devlet (m. 20/1 GG) olması nedeniyle,
suçlunun işlediği Miden dolayı toplumtin da birlikte sorumlu olduğunu
kabul etmiştir (47). Bu anlamda olmak üzere, ceza hukuku reformu süreci içinde fail giderek daha fazla önem kazanmıştır. Bu sonucun elde
edilmesi için, maalesef bazı tavizlerin verilmesi gerekmiştir. Ama kanunkoyucunu'n, kaçınılamayacak olan noktada ceza müeyyidesine başvurma
ve mümkün olduğu oranda resozyalizasyon yanlısı olan bir müeyyideler
sistemi yaratma konusundaki iyi niyetinden şüphe edilemez. Bu bakış açısıyla yaklaşıldığında, ölüm cezasının kaldırılması, sadece Nazi döneminde
yapılan korkunç suistimale karşı insancıl bir reaksiyon olarak değil, resozyalizasyon ilkesi ile açıklanabilir (48). Bu ilke inkar edildiği takdirde,
failin silinip atılması ile, topluma yeniden • kazandırılma şansı önceden
elinden alınmış olurdu.
Kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezatarın uygulandığı alanın, para cezası lehine daraltılması ile, cezanın tecili müessesesinin çok daha geniş
bir etki alanı vardır. 1882 yılında verilen mahkumiyet kararlarının %
76,8'i hürriyeti bağlayıcı ceza olup, bunların hepsi infaz edilmiş iken,
1921 ile 1924 yılları arasında yapılan değişikliklerle, 1925 yılında para
cezalarının oranı % 65'e çıkmış, infaz ettirilen hürriyeti bağlayıcı cezalar ise %35'e düşmüştü, bu aran tecil müessesesinin kabulü ile 1953 yılında daha da düşerek, 1955 yılında % 19'a inmiş, para cezası ise % 76'ya
(45) Bu konuda bkz. SCHULTZ , Abscnied vom Strafrecht?, in: ZStW 92
(1980) S. 611-636; KILLIAS, 'Muss Strafe sein?, SchwZStr 97 (1980)
S. 31-57; bu iki eser aşağıdaki yayında yer almaktadır. REHBİNDER
(Hrssg.), Schweizerische Beitr4e zur Rechtssoziologie, Bd. 56, 1984, S.
125-134 bzw. S. 135-158.
(46) JESCHECK (Asım. 22), SchwzStr 91, S. 4-15.
(47) Özellikle bkz. WURTENBERGER, Kriminalpolitik im sozialen Rechtsstaat, 1970, S. 124 ff., 191 ff.
(48) Ayrıca bkz.: STAMMBERGER (Anm. 3), S. 16 f.
26
SON YÜZYİL İÇINDE ALMANYA'DAKI CEZA DÜZENLEMELERI,
GEÇMIŞE BİR BAKIŞ VE GELECEKTEKI EĞILIMLER
çıkmış; hürriyeti bağlayıcı cezaların 9/0 10,4'e tecil edilmiştir. Nihayet,
1969 ile 1975 yılları arasında kabul edilen Ceza Hukuku Reformu Kanunları ile, hürriyeti bağlayıcı cezanın alt sınırı bir aya çıkartılıp, tecilin
uygulanma şartları özellikle istisnai hallerde iki yıla kadar hürriyeti bağlayıcı cezaların tecil edilmesi yönünde - daha da kolaylaştırılınca, 1976
yılında hukmedilen para cezası oranı % 83,2 ye çıktı. Aynı yıl hükmedilen ve derhal infaz edilen hürriyeti bağlayıcı cezaların oranı, olayların
sadece % 6,2"sini oluşturmaktaydı (49).
Herşeye rağmen, cezanın infazına başlanmışsa, hükümlünün bir şansı daha vardır; «geri kalan cezanın tecili» (Aussetzung des Strafrestes
zu'r BeNAhrung) (şartla salıverilme) (§ StGB 57). Sosyal hastalığın cereyan tarzı hakkında olumlu bir tahmin yapılabiliyorsa, hükümlünün en
geç hüknıedilmiş bulunan cezanın üçte ikisinin infaz ettirilmesinden, hatta istisnai' hallerde, yarısının çektirilmesinden sonra, şartla salıverilmesi
'gerekir. Hükümlüye, bu şekilde özgür kalarak geri kalan cezasının ortadan kaldırılması hakkını kazanma imkanı sağlayarak hükümlüye ya bazı
mükellefiyetler (Auflage) yüklenir ve tavsiyelerde (Weisung) bulunulur,
veyahut da tecildeki deneme süresinde ona yardımcı olacak bir kişi tayin
edilerek, topluma tekrar uyum sağlaması konusdnda,yardım yapılır. Resosyalizasyonu teşkil edici bir müessese olan, şartla salıverilme, daha
1978 yılında Federal Almanya'daki bütün infazların 9/0 28,2 sinde uygulanmıştır (50). Gerçekten, şartla salıverilme ilk zamanlarda, sadece süresi önceden belli olan hürriyeti bağlayıcı cezalarda kabul edilmişken,
ömür boyu hürriyeti bağlayıcı cezada özel af yolu açıktı ve genellikle yirmi yıldan sonra uygulanıyordu (51). 1981 yılında yapılan değişiklikle,
«rritiebbetlikler» de şartla salıverme hükümlerinden yara rlandırıldılar
(§ 57 a StGB) (52). Bu gelişmeye yol açan olay, Federal Anayasa Mahkemesi tarafından verilen bir karardır (53). Bu karara göre, Anayasal ilkeler ile, özellikle in s an onurunun korunması ilkesi, ömür boyu hürriyeti
bağlayıcı cezaya mahkOm olan kişinin de, özgürlüğünü yeniden kazanabilme konusunda somut, ve kural olarak gerçekleşebilecek nitelikte bir
şansa sahip bulunmasını zorunlu kılar. Böyle bir şansı olmayanın, umudu da olmaz.
(49) Bu konudaki istatistik ve kaynakça için bkz.: KAİSER , Kriminologie,
7. Auflage 1985, S. 157 ff.
(50) Diğer aynntılar için bkz. KAİSER, Kriminologie, S. 169 f.
(51) JESCHECK, Strafrechtsrefoniı in Deutschland-Allgemeiner und Besonderer Teil, in: SchwzStr 100 (1983) S. 1-28, 4.
(52) 20. StA.G vom 8.12.1981 (BGBI. I 1329).
(53) Anayasa Mahkemesi'nin ilgili kararı için bkz.: (BVerfGE 45, S. 187, 1977).
Prof. Dr. ALBiN ESER
27
Yapılan Reforma Tepkiler : Diğer taraftan, reforma karşı yönde bir
gelişmeden de bahsedilmesi gerekir: bu gelişmenin ilk kurbanı, zamanında suç siyaseti açısından büyük bir coşku ile önerilen «sosyal tedavi müessesesi» (sozıaltherapeutische Anstalt) oldu. Bu kurumun ihdas edilmesiyle, öncelikle ağır sosyal uyumsuzluk gösteren, fakat aynı zamanda sosyal tedaviye katılmak için yeterli derecede zeka ve irade kuvvetine sahip
bulunan «tehlikeli faillerin», uygun bir tedaviye tabi tutulmaları için yol
açılacaktı (54). Kurulan bir kaç deneme merkezinde yapılan çalışmalarda,
alınan cesaret verici neticeler de oldu (55). Fakat, bu yeni kurumun genel olarak yürürlüğe konması, bir kaç kez ertelendikten sonra, müesseseye 1984 yılının sonunda kanundan tamamen çıkartıldı. Sosyal tedavi müessesesinin yerine, «infazdaki çözüm» (Vollzugslsung) projesi çerçevesinde yürütülen çalışmalar devam edecektir (56).
Reforrrıun Genel Değerlendirmesi : Olumlu gelişmelerin arkasından
meydana gelen böyle önemsiz aksi tesirlere rağmen, ananevi bir şekilde
savunulan «kefaret düşüncesi» cephesinde resosyalizasyon düşüncesi tarafından geniş ve başarılı bir yarma harekatı gerçekleştirilmiş olduğu
söylenmelidir. Diğer taraftan uluslararası forumda yürütülen tartışmada,
«tedavi fikrinin terk edilmesinden» bahsedilmekte idi ise de (57), bu görüşler, olsa olsa resosyalizasyon ilkesinin bağlantılısını kurabilecek; fakat
onu hiç bir zaman askıya alamayacaklardır (58).
IV. SUÇ OLMAKTAN ÇIKART
Alman Ceza Hukukunun diğer ülkelerde yapılan çalışmalar ile paralel olan diğer bir eğilimi, ceza hukukunun sosyal kontrolün yegane aracı
(54) Seçenek Tasarı ve ikinci Ceza Hukuku Reformu Kanunu konusunda
yukarıda II. 3 e bkz. Diğer ayrıntılar için bkz. STREE, in: Schönkei
Schröder, StGB, 21. Aufl. 1982, S. 65 Rdnrn. 1 ff.
(55) DÜNKEL, Legalbewhrung nach sozialtnerapeutischer Behandlung,
1980, GAERTNER (Hrsg.), Sozialtherapie, 1982; JESCHECK (Anm. 51),
SchwzStr 100, S. 6 f.
(56) 20.12.1984 tarihli kanun ile değişen İnfaz Kanununun 9 ve 123. maddelerine bkz. (BGBI. I 1654).
(57) ESER, Resozialisierung in der Krise?, in: BAUMANN (Hrsg.), Festschrift für K. Peters, 1974, S. 505-518, JESCHECK, Neue Strafrechtsdogrnatik und Kriminalpolitik, ZStW 98 (1986) S. 1-22, 20 ff.: Ayrıca
Alman-İskandinav Ceza Hukuku Kollokyumu sırasında 1985 yılında
Freiburg'daki Max-Planck Enstitüsünde yapılan tartışmalar için bkz.:
ESER/CORNILS (Hrsg.), Neuere Tendenzen der Kriminalpolitik, 1987.
(58) ROXIN, Wandlungen der Strafrechtswissenschaft, in: Juristische Arbeitsblkter 1980, S. 221-227. Ayrıca, özellikle bkz.: JESCHECK (Alim. 57),
S. 21.
28
SON YtiZYIL İÇINDE ALMANYA'DAKI CEZA DÜZENLEMELERI,
GEÇIVIİSE BİR BAKIS VE GELECEKTEKI EĞILIMLER
olmadığı kanaatinin yerleşmiş olmasından kaynaklanan bir görüştür:
ceza en son araç olarak kullanılmalıdır. Suç olmaktan çıkartma çabalarına yol açan bu görüşün gereği, çeşitli açılardan yerine getirilmiştir.
Kabahatlerin Kaldırılması Suç olmaktan çıkartma yöntemi herşeyden önce, geniş bir alanı kapsayan bir şekilde, kabahatlerin Ceza Kanuıkartılması ile gerçekleştirilmiştir. Kabahatlerin bir kısmı bas-it
nundan ç. ıkartılması
idari kabahat düzeyine inclirilirken diğer bir kısmı ise, -mesela dilendik
ve serserilik suçlarında olduğu gibi- tamamen müeyyidesiz bırakılmışlardır (60). idari' kabahatlerin suçlardan ayrı bir katagori olarak düzenlenmesi, 1952 tarihli (61) «iclar? Kabahatler Kanunu» ile gerçekleşmişti.
kabahatler, kriminal olay teşkil etmeyen hukuk? ihlaldir. Basit trafik hukuku kabahatlerinin, idari' kabahat şeklinde düzenlenmesi (62), Ceza Hukukunun uygulama alanının daraltılması yönünde olumlu gelişmeler sağlayan bir değişikliktir: motorlu taşıt trafiğinin çok fazla bir şekilde artmış olması neticesinde, trafik suçlarının sayısı da çok fazla bir şekilde artmıştı. Bu artış, çok sayıda gerçekleştirilen ihlaller karşısında,
Ceza Hukukunun somut bir şekilde ifade etmek istediği, takbih
edilebilir bir flil» olma özelliğini ortadan kaldırır nitelikde idi. Çok sayıda
kişi cezatandırıldığı için, halk trafik hukukuna aykırılıkları artık bir kriminal suç olarak değerlendirmemekte, aksine, bu gibi aykırılıkları karayollarındaki trafiğe katılmanın kaçındamayan bir riski olarak göze almaktaydı (63). Basit trafik ihlalleri artık kriminal bir ceza ile değil, aksine,
sadece bir disiplin cezası niteliğinde olan, «para yaptırım!» ile cezalandırılmaktadır. Buna karşılık tehlikeli trafik suçları ile, idari' kabahatler
arasında kesin bir ayrım yapılmıştır. Suçlar ile kabahatler arasında yapılmış bulunan bu ayrı= pratik önemi, en iyi bir şekilde, muhakeme hukukundaki sonuçlariyle gösterilebilir: suçlarda savcılık «kamu
davasının mecburiliği ilkesi gereğince» suçu koğuşturmak mecburiyetinde
iken (152 StPO), kabahatlerde, maslahata uygunluk ilkesi geçerlidir; koğuşturma yapıp yapmamak, koğuşturma makamının takdir yetkisine bırakılmıştır (§ 47 OWiG) .. Diğer taraftan, idari' kabahatlerdeki ha(59) Bunlar Fransızların «crirnes, delits ve contraventions» ayrımma uygun
olarak, contraventions ile karşılaştırılabilirler. Cürü.mler ile, cunhalarm
yanında, küçük bir suç kategorisi oluştururlar.
(60) Ayrıntılar için bkz. ESER, in: Schönke/Schröder, StGB, 22. Aufl. 1985,
S. 12 Rdnr. 19.
(61) Tarihçesi ve gelişmesi için bkz.: GOHLER, Ordnungswidrigkeitengesetz, 7. Aufi. 1984, Einleitung, Rdnrn. 1 ff.
(62) EGOWİG m. 3, Ayrıca bkz. dipnot 28.
(63) ROOS, Entkrirninalisierungstendenzen mı Besonderen Teli des Strafrechts, 1981, S. 64 ff.
Prof. Dr. ALBİN ESER
29
zırlık soruşturması ile, cezanın tayin edildiği aşama, ceza muhakemesine
oranla, esaslı bir şekilde basitleştirilmiştir (64).
Yukarıda açıklanan gelişme, 1969 yılında yürürlüğe konan 2. Ceza
Hukuku Reformu Kanunu ile bağlantılı olarak çıkartılan, 1974 tarihli Ceza Kanununun Yürürlüğü Hakkındaki Kanun ile, nihayet bir sonuca ulaştırıldı; kanunda evvelce yer alan kabahatlerin tümü, kanundan çıkartılarak ya tamamen ilga edildiler veya idari kabahat olarak düzenlendiler
(65). Suçlar ile kriminal niteliği bulunmayan idarl kabahatler arasındaki
bu ayrım, aradan geçen zaman zarfında toplum tarafından genel olarak
benimsenmiş bulunmaktadır (66).
Cinsel Suçlardaki Suç Olmaktan Çıkartma : Yukarıda açıklanmış bulunan ve bir kısmı geniş alanı kapsayan diğer kısmı ise sadece bir alt basamağa indirme ile ilgili olan, «suç olmaktan çıkartma hareketleri» nin
yanı sıra, ceza hukukunun bazı kısımlarında gerçek anlamda cezai müeyyiclenin sınırlandırıldığ'ı görülmektedir. Evvelce «umumi adabı ilgilendiren
Ceza Hukuku» adı ile anılan hukuk dalından bir örnek verilebilir: aile ve
evlilik konusunda olduğu gibi, genel cinsel ahlak konusundaki görüşlerde,
gözle görülen bir değişiklik meydana gelmiş bulunduğunda'n, yürürlükteki Ceza Kanununun dayanclığ'ı değer yargıları, toplumun sahip bulunduğu değer yargıları ile bağlantılı olmaktan çıkmışlardı (67). Reform yapılması konusundaki isteklerin (68) kuvvet kazanması üzerine, kanunkoyucu önce, «Birinci Ceza Hukuku Reformu Kanunu» ile, kısm7 bir reform
gerçekleştirdi (69): zina, hayvanlarla gayri tabIi cinsel ilişkide bulunmak
ve evlilik dışı cinsel ilişkide bulunma suç tipleri, yerlerine başka bir suç
ihdas edilmeksizin kanundan çıkartıldılar; diğer taraftan, yetişkin erkekler arasındaki cinsel fiiller, bir tabiiyet ilişkisi kötüye kullanılmadıkça
veya meslek olarak icra edilmedikçe, cezalandırılrnadılar. Ancak, gerçek
reform, 1973 yılında yürürlüğe giren 4. Ceza Hukuku Reformu Kanunu
(64) Aynntılar için bkz; Göhler (Anm 61). Özellikle paragraf 46 ve 47'ye bkz.
(65) Buna göre bugün sadece cürüm ve cunha ayrımı vardır (Ş 12 StGB).
Aynntılar için bkz. Eser, in: Schönke/Schröder, § 12 Rdnrn. 2-4, 15 ff.
(66) Roos (Anm. 63) S. 70, Jescheck (Anm. 51), SchwzStr 100, S. 12. Konunun
tümü bakımından, Doğu Almanya'daki gelişme hakkındaki bilgileri de
içeren, Eser (Anm. 25), S. 250 ve devamına bkz.
(67) Eser, Die Sexualitk in der Strafrechtsreform, in: Juristische Anaiysen
1970, S. 218-242).
(68) (Hanack, Empfiehlt es sich, dic Grenzen des Sexualstrafrechts neu zu
bestimmen? , Gutachten A zum Deutschen Juristentag, 1968). Ayrıca
bkz. AE-BT/Sexualdelikte (Anm. 23).
(69) Birinci ceza hukuku reformu kanunu hakkında yukarıda IL M e bkz.
30
-
ALMAN 1 A DA,Itd CLLA
SON k U4111,
GEÇMIŞE BİR BAKIŞ VE GELECEKTEKİ EĞİLİMLER
ile gerçekleşti (70). Bu kanun, ceza hukukunun «sosyal davranışın dışa
karşı olan düzeninin korunması» sahip olduğu görüşünden hareket etmekte idi ve bireyin veya toplumun korunmaya layık olan hukuki rnenfaatlerine bir saldırı gerçekleştiğinde, ceza tehdidi mevcut olmazsa hukuki değerlerin bu saldırıya karşı yeterince korunamayacağı görüşünü kabul etmişti (71). Bu görüşe uygun olarak, öncelikle «müstehcen, umumi adaba aykırı» (Unzucht) kavramı yerine «cinsel fiil» (sexuelle Handlung)
(§ StGB 184c) terimi ikame edilerek, sırf ahlaki cinsel tasavvurlardan
bağımsız bir kavram olduğu açıkca ifade edilmek istendi, Bunun dışında,
kanun o zamana kadar mevcut bulunan cürümler, bir kaç istisna dışında,
cünha derecesine indirildi. Evlilik içindeki cinsel ilişkiler de, ceza hukukunun mümkün olduğu kadar kapsamı dışında kalmallydı: bu nedenle
ırza geçme ve cebir suç tipleri (§ 177 - 179 StGB), evlilik dışı cinsel hareketlere uygulanan maddeler olarak düzenlendi. Ancak, kamuoyunda, aradan geçen zaman zarfında, gittikçe daha fazla taraftar bulan, evlilik içindeki ırza geçmenin» suç olarak kanunla düzenlenmesinin isteneceği önceden öngörülmemişti (72). Eşcinsellikle ilgili suçlarda yaş sınırı 18'e indirilmiş, Birinci Ceza Hukuku Reformu Kanunu tarafından henüz muhafaza edilmiş bulunan «talor olma ilişkisini kötüye kullanma» unsuru kanundan çıkartılmış ve «Strichjünge» denilen kişilerin cezalandırılması uygulamasına son verilmiştir (§ 175 StGB). Diğer taraftan, fuhuş yapmak,
fuhuş için aracılık etmek ve teşhircilik suçları, geniş ölçüde suç olmaktan çıkartılmıştır (§ 180 a, 181a, 183 StGB). Ayrıca, küçüklerin korunması düşüncesi ile konulan sınırlamalar dışında, «basit pornografi» serbest bırakılmıştır (§ 184 StGB) (73). Günümüzde ağırlık kazanan görüş,
topluma belli bir «ahlâk» ölçüsünün kabul ettirilmesi olmayıp, Ceza Kanunun 13. Faslının resmi isminin de açıkladığı gibi, kişinin «cinsel özgürlüğünün korunmasıdır» (Schutz der sexuellen Selbstbestimmung).
Kürtaj konusundaki Uluslararası liberalleştirme akımı, Alman hudutlarında durdurulamamıştır. Federal Alman kanunkoyucusu, tarihten kaynaklanan nedenlerle, bu konuda komşu devletler kadar alicenap davranamamıştır. O zamanki sosyal-liberal koalisyon hükümeti, Seçimlik Tasarıda (AE) yer alan görüş doğrultusunda, ilk üç ayda gebeliğin durdurulması
için, «süreyi esas alan» bir modeli parlementodan geçirmişti (75). Ancak,
(70)
(71)
(72)
(73)
Yukarıda dipnot 38'e bkz.
Roos (Anm. 63), S. 112 f.
Bu konuda aynntılar için bkz. Paetow, vergewaltigung in der Ehe, 1987.
Ayrıntılar için bkz. Lenckner, in: SchönkeiSchroder, StGB, 20. Aufl. 1980,
Vorbem. 3 yor Ş 174.
(74) § 105 AE-Straftaten gegen die Person, 1. Haibbd. (Anm. 23).
(75) Yukarda dipnot 39'a bkz.
r. AL.k3iN LbLit
31
Anayasa Mahkemesi muhalefetteki CDU/CSU partilerinin açtıkları dava
üzerine, ceninin de sahip bulunduğu temel haklardan olan, yaşama hakkı
ile bağdaşmaması gerekçesi ile, süre modelini Anayasaya aykırı bularak
iptal etti (76). Bu nedenle, sadece «İndikationsmodell» adı verilen kriter
uygulama alanı buldu (§ 218 -219 d StGB) (77) .: döllenme anından ifibaren başlamak üzere, gebeliğin durdurulması kural olarak suçtur. Ancak,
geniş anlamda alınmış olan, tıbbi - sosyal yan tesirler (medizinisch soziale
Indikation) ortaya çıkarsa, danışma- yol gösterme mükellefiyetine ve belli usullere riayet edilmek şartı ile, gebeliğin durdurulmasına ceza verilmemektedir. Ayrıca, yan tesirler (lndikation) mevcut bulunmasa dahi,
önceden danışma -yol gösterme yapılması şartı ile, gebe kadına 22. haftanın sonuna kadar cezasızlık sebebi sağlanmıştır (78). Bu şekilde, gebe
kadın bakımından, reformun ulaşmak istediği amaç olan, «suç olmaktan
çıkartma» imkanına geniş ölçüde, -hatta bazı eleştirmenlere göre- çok
fazla bir şekilde erişilmiştir. Kanunun kabul ettiği bu çözümün, sürekli
olup olmayacağı şüphelidir. Netekim bu konudaki politik tartışmalar halen devam etmektedir (79).
Suç olmaktan çıkartma uygulamasının gerçekleştirildiği diğer bir
alan olan, toplantı_ ve gösterilerle ilgili suçlardaki gelişme de, benzer bir
şekilde inişli çıkışlı olmuştur, 1965 yıllarından itibaren geniş halk kitlelerinde ("yanan şuurla, görüşler gittikçe daha fazla ve daha şiddetli
bir şekilde, «gösteri» veya toplumu etkileyici benzeri eylemlerle ifade edilmeğje başlandı. Kanunlara saygı gösteren vatandaşlar dahi, o zamanlar henüz oldukça sert olan, «devlet kuvvetine karşıgelme», «ayaklanma» ve
«ülkenin sükununu bozma» gibi suç tiplerine giren davranışlarda bulunmakla suçlanabiliyorlardı. Mahkemeler. de, somut bir olayda karar verirken, düşünce ve toplanma özgürlüğünün hukuka uygun bir şekilde kullanılması ile, suç teşkil eden şiddet eylemleri arasındaki sınırı çizmek bakı(76) BverfGE 39. S. 1 (1975).
(77) 15. StAG vom 18.5.1975 (BGBI. I 1213).
(78) Eser, Reform des Schwangerschaftsabbruchs ini Strafrecht der Bundesrepublik Deutschalnd: En twicklung und gegenwartiger Stand, in:
ESER/KAİSER/WELGEND (Hrsg.), zweites deutsch-polnisches Kolloquium über Strafrecht und Kriminologie, 1986, 123-151.
(79) Eser (Anm. 78), S. 44 ff; Jescheck (Anm. 51), SchwzStr 100, S. 16 ff.;
RCX)S (Anm. 63) S. 160 ff. Bu yüzden Freiburg'daki, yabancı hukuklar
ve milletlerarası ceza hukuku üzerinde araştırma yapan Max-Planck
Enstitüsü, mukayeseli bir kriminolojik araştırma yapmıştır. Bu araştırmanın ilk sonuçları yakında açıklanacaktır. Eser/Koch (Hrsg.),
Schwangerschaftsabbruch im internationalen Vergleich, Teil 1: Europa , 1987.
32
SON YÜZYIL IÇINDE ALMANYA'DAKİ CEZA DÜZENLEMELERI,
GEÇMIŞE BİR BAKIŞ VE GELECEKTEKI EĞILIMLER
mından zorlanmakta idiler (80). Yukarıda sıralanmış olan suç tipleri,
hijkümran devlet (obrigkeitsstaatlich) düşünce yapısının izlerini taşımaktaydılar. 1970 yılında yürürlüğe giren 3. Ceza Hukuku Reformu Kanunu
ile, bu suç tiplerinin bir kısmı ilga edildi, bir kısmı ise idari kabahat
(OWiG) seviyesine indirildi veya başka bir şekilde sınırlandırıldı. Yapılan bu değişiklikler neticesinde, mesela ülkenin sükununu bozma suçundan (La.ndesfriedensbruch) dolayı (§ 125, 125a StGB) bir kişinin ceza" landırılabilrnesi için, fail veya şerik olarak şiddet eylemlerine bizzat katılması veya tahrikci (Aufwiegier) olarak faaliyet göstermesi şart koşuldu.
Böylece, saldırgan (unfriedlich) bir gösteri sırasında, orada sadece hazır
bulunmuş olana («Mitlüufer») ceza verilmedi. Mamafih, 1970'ii yıllar süresince, gösteriler sırasında yapılan şiddet eylemlerinin giderek artması
üzerine, Kanunkoyucu 1976 yılında bir değişiklik yapmak zorunda kaldı.
Bu değişikliğin amacı, belli şiddet eylemlerinin onaylanmasını (Befürwortung), işlenme§'e başlanmasını (Anleitung) ve yapılacağı konusunda bir
tehditte bulunuimasını önceden önleyecek bazı tedbirlerin alınması idi ve
bu değişiklikler suç siyaseti açısından bir «yön değiştirme» niteliğinde
idi (82). Eskiye dönüş eğilimi 'devam etti ve 1985 yılında yapılan diğer
bir değişiklikle (83), açık havada yapılan yürüyüş ve toplantılar sırasında
«pasif silahlanma» (passive Bewaffnung) denilen davranış ve tanınmayı
önleyecek şekilde 'yüzüm örtülmesi (Vermummung), idari kabahat haline
getirildi (Toplantı Kanunu § 29/1). Ayrıca, olay çıkartan bir topluluk
içinde kalmaya devam eden «pasif silahlanmış» ve «yüzü örtülmüş» olan
kişilerin, bu davranışları suç haline getirilerek, cezalandırıldı (§ 125/2
StGB). Daha «etkili mücadele» siyaseti çerçevesinde atılan diğer bir adım
ile, 1986,yılında «Terörizm Kanunu» yürürlüğe konuldu: bu kanunla «te.
rör örgütü kurmayı» imkan dahiline sokan suçların (§ 129a StGB) çer.
çevesi genişletildi ve böylece koğuşturma imkanları kolaylaştırıldı (84).
(80) Roos (Anm. 63) S. 89 ff. Bu konuda en yeni bir eser olarak bkz. Weingartner, Demonstration und Strafrecht, Eine rechtsvergleichende Untersuchung zum deutschcn, französischen, niecleslündischen und schweizerischen Recht, 1986, insSes. S. 11 ff.
Schönke/Schröder, 22. Aufl. 1985, vorbem. 1 f. yor Ş 110-Dreher,
(81) Eser,
Das 3. StrRG und seine Probleme, in: NJw 1970, S. 1153-1160.
(82) 14. StA.G vom 22.4.1976 (BGBI. I 1056). 'STREE, Strafrechtsschutz im
Vorfeld von Gewalttaten, in: NJW 1976, S. 1177-1182.
(83) Gesetz zur Anderung des StGB und des Versammlungsgesetzes vom
18.7.1985 (BGBI. I 1511). Toplumdaki sükünu bozma suçu konusunda
bkz. LENCKNER, in: Schönke/Schröder; 22. Aufl. 1985, § 125 Rdnrn.
1 ff.
(84) Gesetz zur BeUmpfung des "Terrorismus" vom 19.12.1986 (BGBI. I 2566)
KUHL, Neue Gesetze gegen terroristische straftaten, NJW 1987. S.
737-747.
Pnıt. Dr. AL13IN ESER
33
«Reformda . yapılan Reform» çok eleştirildi. Bunun sürekli bir değişiklik
olup olmayacağı ise, tartışmalıdır (85).
Ceza Hukukunun uygulandığı alanı daraltma çabalarını açıklarken,.
usulde yapılan ve suç. olmaktan çıkartma sonucu doğuran bazı değişik. liklere de değinilmelidir.
Basit suçlar alanında daha 1974 yılında, savcının takipsizlik kararı
vermesi imkanı genişletilmişti. Bu anlamda olmak üzere, kamu davasının
mecburiliği ilkesi yurnuşatılmış, uygunluk sisteminin tatbik edildiği istisnai haller genişletilmişti (§ 153, 153a, StPO). Yapılan . bu değişiklik neticesinde, bilhassa marketlerde yapılan hırsızlık suçlarında veya mala karşı
işlenen .diğer basit suçlarda, Savcılık önceden mahkemenin rızasını alma& gerek olmadan, kendiliğinden takipsizlik kararı verebilmektedir (§
153/1 StP0), Savcılığa bunun dışında bir yetki daha verilmiştir: sanığın
kusuru hafifse, (zararın giderilmesi veya kamuya yararlı bir kuruma belli bir miktar para ödenmesi gibi) bazı mükellefiyetler ve•yol göstermeler
emrederek, kamu davası açmay'l bir süre erteleyebilir (§ 153a/1 StPO)'.
Bu hüküm tartışmalıdır. Zira, savcının dava açmayı erteleyebilmesi için,
mahkemenin ve sanığın (uygulamada daima verilen) rıza göstermesi
şartı varsa da, bir anlamda, «hâkiminkine benzer bir cezalandırma yet.kisi» verilmiş olmaktadır. Hukuk devleti ilkesi açısından söz'konusu olan
sakıncaya rağmen, bu usul uygulamada, suçları azaltma mekanizmalarından en önemli birisi 'olmuştur, (86).
V. YENİ iHDAS EDILEN SUÇLAR
Ceza hukuku reformu, sadece suç olmaktan çıkartma sonucu doğurması gereken, tek yönlü bir yol değildir. Toplumsal ilişkilerde ve kamu
vicdanında meydana gelen değişiklik, çoğunlukla, aksi yönde etki de göstermiştir. Bu şekilde, evvelce hiç cezalandırılmayan veya idari kabahat
olarak müeyyedilendirilen bazı davranışlar suç haline getirilmi,ştir. Ters
yöndeki bu' gelişmeyi, aşa'ğıdaki örneklerle açıklayabiliriz 'Rehine alma
ve uçak kaçırma suçlarındaki artış, hava trafiğine yapılan saldırıların
(85) Trafiği engelleyen, gösterilerin , yola oturaıak gösteri yapmanın cebir
(S ı_GB 240) teşkil edip etmediği taı-tışılmıştır. Federal Anayasa Mahkemesi, kanundaki tipin yeterince belirli olduğunu (GG . 103, StGB 1) ve
bu tür engellemelerde oturmanın somut olayda amaç-araç gözönünde
tutularak kınanabilir olup olmadığının araştırması gerektiğini karar
vermiştir. (BVerfGE 73, S. 206-261 NJW Schönke/Schröder § 240 Randnrn.
... •
26-29..
(86) R1ESS, Entwicklung und Bedeutung der Einstellungen nach § 153a
StM, in: Zeitschrift für Rechtspolitik (ZRP) 1983, S. 93-99 ZRP 1985,
S. 212-216. Eleştiriler konusunda bkz. Roos (Anrn. 63), S. 178 ff.
34
SON YVZYIL IÇINDE ALMANYA'DAKI CEZA DÜZENLEMELERI,
GEÇMIŞE BIR BAKIŞ VE GELECEKTEKİ EĞILIMLER
(§ 316 cStGB), şantaj amacı ile adam kaçırmanın (§ 239a StGB) ve rehine almanın (§ 239 bStGB) 1971 yılında müstakil birer suç halinde düzenlenmesine yol açmıştır (87). «Terör örgütü kurmak» eyleminin suç
haline getirilmesi (§ 129a StGB), 19701i yıllarda yaygınlaşan terör eylemlerine bir cevaptı (88).
Çevre Hukuku: Çevre Hukukunda yapılan reform da, toplumdaki gelişmenin bir ifadesidir. Özellikle, hava ve su kirliliğinin aşırı derecelere
ulaşmasından kaynaklanan baskı, tabii yaşam koşullarının korunması konusunda bilinçlenmeye yol açtı. Ceza Kanununda yapılan değişiklikten
önce de, çevre hukuku, idare hukukunun bir parçası olarak, cezai ve idari
müeyyidelerle donatılmıştı. Fakat, bu, müeyyidelerin etkilerini kuvvetlendirmek için, 1980 yılında gerçekleştirilen, çevre hukukuna ilişkin olarak
yapılan değişikliklerle, ilgili hükümlerden en önemlileri -kısmen mühim
değişiklik ve genişletmeler yapılarak- bir araya toplandı ve müstakil bir
(28). fasıl olarak Ceza Kanununa eklendi (§ 324 330d) (89). Ancak, şu
gerçek gözönünde tutulmalıdır ki, çevrenin korunması; şimdi yaşayan insanlar ve gelecekteki nesiller için insanca yaşama koşullarının mevcudiyeti, milletlerarası dayanışma olmadan sağlanamaz. Bunun böyle olduğunu,
Çernobildeki Atom Reaktörü olayı ile Basel'de meydana gelen Sandoz felaketi açıkFa ortaya koymuştur (90).
Ekonomik Suçlar Çevre hukukunda olduğu gibi, iktisadi suçluluk
alanındaki klasik malvarlığı suç tipleri artık yeterli olmaktan çıkmıştı. Bu
nedenle, daha 1976 yılında 1. WiKG ile (91), mali yardım dolandırıcılığı
(§ 264 StGB) ve kredi dolandırıcılığı (§ 265a StGB) özel suç tipleri ihdas
edilmişti: Bu suçlar, tehlike suçları olup, neticeli suç olan genel dolan(87) 11. und 12. StAG vom 16.12.1971 (BGBI. 11977, 1979).
(88) Terörle mücadele kanunu adı verilen «Gesetz zur Anderung des Strafgesetzbuchs, der Strafprozessordnung, des Gerichtsverfassungsgesetzes
und. der Bundesrechtsanwaltsordnung» vom 18.8.1976 (BGBI. I 2181) kanun, maddi ceza hukuku değişiklikleri yanında, müdafaa hakkının kısıtlanması imkâniannı da getirmiştir. Bu konuda bkz. bAHS, Das «Anti-Terröristengesetz» -eine Niederlage des Rechtsstaats, in: NJW 1976,
S. 2145-2151. Yukarıda dipnot 84'de de bkz.
(89) 18. StAG vom 28.3.1980 (BGBI. I 373). CRAMER, in: Schönke/Schröder,
22. Aufl. 1985, Vorbem. 1 ff. yor § 324, TIEDEMANN , Die Neuordnung
des Umweltstrafrechts, 1980.
(90) Ceza hukukunun, iç hukukta ve milletlerarası ceza hukukunda oynadığı
rol, Max-Planck Enstitüsünde bir araştırma projesi çerçevesinde incelenmektedir. Albrecht/Heıne/Meinberg, UMweltschutz durch Strafrecht?,
in: ZStW 96 (1984), S. 943-998.
(91) 1. Gesetz zur Bekiimpfung der Wirtschaftskriminalit'at vom 29.7.1976
(BGBI. 1 2034).
Prol. Dr. ALBIN L$LR
dimdik suçundan (§ 263 StGB) farklıdırlar: failin cezalandırılabilmesi
için, sadece yalan beyanda bulunulması yeterli olup, genellikle zor bir
ispat olan, mal varlığında meydana gelen zararın ve bu konuya ilişkin
kadın ispatına gerek yoktur. Aynı reform kanunu ile, iflâs suçları (§
283-283 d) tekrar Alman Ceza Kanununa alınmışlar, tefecilik suçları
(§ 302 a) yeknesak bir suç tipi şekline sokulmuşlardır..Maddi' ceza 'hukukuna ilişkin olan bu düzenlemeler, ayrıca teşkilata ilişkin yan tedbirlerle takviye edilmiştir: genellikle çok karmaşık bir yapıya sahip bulunan
iktisadi suçların koğuşturulmaları ve bu konuda bir hüküm verilebilmesi
için, özel teknik bilgiye ihtiyaç bulunduğundan, iktisadi suçlarda uzman
savcılıklar ile, mahkemelerin iktisadi suçluluk daireleri kurulmuştur (§
74 c GVG) (92). Bu ilk adımı, ikinci bir adım daha izlemiştir: İkinci iktisadi Suçluluk Kanunu ile (2. WiKG) (93), diğer değişikliklerin yanısıra,
Euroschekler ile, sermaye yatırımları konularında yapılan suistimaller cezalandırılmıştır (§ 152a, 264a StGB). Ayrıca, bilgisayarla işlenen suçlara
karşı koruma sağlayıcı suç tipleri ihdas edilmiştir (§ 202 a, 263 a StGB).
Bütün bu* karmaşık suç tiplerinin ortaya koyduğu gerçek şudur ki,
modern teknolojinin suçlulukta kullanılmasını engellemek, kanunkoyucunun halletmesi gereken, güç bir problemdir.
Vi. SONUÇ
Ceza hukukunun tarihçesi, hiç sona ermeyen bir reformun tarihçesidir (94). Reform kader değil, bir ödev olarak kabul edilmelidir: muhtevasını yitiren hükümleri arkada bırakmaya hazır, yenilik yapmaya kararlı olunmalıdır. Bu. arada adalet ve ümanizm ilkelerinden fedakarlık
edilmemelidir.
Böyle bir ruh ile reform çalışmaları yürütülürken, halledilmesi gereken birçok mesele vardır; Dünyanın hiç bir ülkesinde istenilen en iyi çözüme kavuşmuş olmayan ve en fazla üzerinde durulması gereken konular
şunlardır: modern tıp ile bioteknikteki gelişmeler, mesut neticelerin yanı(92) Birinci iktisadi Suçluluk Kanunun ayrıntıları hakkında bkz. MOLLER
EMMERT/MAIER, in: NJW 1976. Zb1657 - 1664.
(93) 2. Gesetz zur Beld.mpfung der Wirtschaftskriminalitt (Bundesrats
Drucksache 155/86). Aynntılar için bkz. ACHENBACH, Das zweite
GEsetz zur Beldirnpfung der Wirtschaftskriminalitt, in: NJW 1986,
1835 1841, TIEDEMANN, Die BeUmpfung der Wirstschaftskriminalitt
durch den Gesetzgeber, in: TZ 1986, 865-874.
(94) STAMMBERGER (Anm. 3), S. 11. JESCHECK (Anm. 51), SchwzStr 100,
S. 26 M; ROGALL, Stillstand oder Fortschritt in der Strafrechtsreform?,
in ZRP 1982, S. 124-131. ENGELHARD (FDP), HELMRICH (CDU),
VORNDRAN (CSU) DAUBLER GMELIN (SPD) und GUNTHER (Die
Grünen) in: ZRP 1987, 105-122.
36
SON Yİ}ZY1L IÇINDE ALMANYI-VbAKİ CEZA DÜZENLEMELERI,
GEÇMIŞE RIR BAKIŞ VE GELECEKTEKI EĞILIMLER
sıra, biz hukukçular için önemli olan yan etkiler' meydana getirmişlerdir.
Örneğin, <insancıl amaçlarla ölüme yardım» (ötonazi) veya genlerin yapay müdahaleler ile etkilenmesi gibi konular, uygun bir şekilde çözülmesi
gereken sorunlardır (95).
Basit sıiçların ceza hukukunun etki alanı dışına çıkartılması ile ilgili
olarak uygulanacak daha uygun usullerin aranması gereklidir (96). • Para
cezası ile, hürriyeti bağlayıcı ceza üzerine dayanan müeyyideler sisteminin, verilmiş olan zararın ortadan kaldırılması veya topluma yararlı işler
yapılması gibi . - sosyal açıdan daha yapıcr tedbirlerle zenginleştirilmesi de,
üzerinde durulması gereken bir konudur (97). Bu bakış açısı ile yakla
. şıldığında, şimdiye kadar hep fail ile ilgilenilmesi nedeni ile,. cürmün karşılıklı etkileşim süreci içinde hemen.heme. n unutulmuş bulunan bir süje
olan suç kurbanı. ile, daha yakından ilgilenmek olasılığı doĞacaktır (98). •
B problemlerin çözülmesi için, sadece iç hukuka bakmak sakıncalıdır. Buna , karşılık, yabancı ülkelerde edinilen tecrübelerden yararlan'ılmasından doğacak faydaları açıklamağ'a gerek yoktur. Bu nedenle, mu-.
kayeseli hukuktan yararianılmasının, ve uluslararası alanda iş birliği yapılmasının vakti gelmiştir (99),
(95) Seçimlik tasarıyı hazırlamış olan profesörler tarafından," kısa bir süre
önce, bu konuda bir tasarı hazırlanmıştır (ALTERMAtiven-twurf eines
Gesetzes über Sterbehilfe (AE-Sterbehilfe): Eser, Freiheit zum Sterben
Kein Recht auf Tötung, JZ 1986, 786-795. Modern insan genetiği konusunda.ceza hukukunun rolü için bkz.: Eser, Strafrechtliche Schutzaspekte im Bereich der Humangenetik, BRAUN/MIETH/STAIGLEDER
(Hrsg.), Ethische und rechtliche .Aspekte der Gentechnologie, 1987, 120149. Konunun milletlerarası alandaki önemi nedeniyle, AIDP'nin 198?
yılında Viyana'da yapacağı kongrenin konularından biri, «Ceza Hukuku
ve modern bio-tıbbi metodlar» olarakseçilmiştir. Bu konuda bkz: ESER/..
LAHTI, in: ZStW 98 (1986), 800-809.
(96) Die. Altemativ-Entwürfe zum Ladencliebstahl und zur Betriebsjustiz.
Not 23'e de bakın:iz.
(97) Mukayeseli hukuk açısından ayrıntılı bilgiler için bkz.: JESCHECK
(Hrsg.), Die Freineitsstrafe und ibre Surrogate im deutschen und auslffiıdischen Recht , 3 Wnde,.1984.
(98) Bu konuda ayrıntılı, açıklamalar için bkz. KAİSER, Kriminologie(Anm.
49) S. 118 ff. Eleştiri için bkz.: K:ritischcr Stellungnahme zu zum «Ersten Gesetz zur Verbesserung der Stellunc, des Verletzten im Strafver-.
fahren (Opferschutzgesetz)» vom 18.12.1986 (BGBL I 2496)-SCHÜNEMANN- Zur Steliung des Opfers im System der Strafrechtspflege, in:
'NStZ 1986, 193-200.
•
(99) Max-Planck Enstitüsü (Freiburg), bu amaçla ceza hukuku alanında dü, zcnli bir yayın yapmaya başlamıştır. Çıkan ' kanunlar, mahkeme içtihatları ve yayınlanan eserler hakkında bir rapor yayınlamaktadır. Bu
senden olmak üzere ilk cilt yayınlanmıştır.: ESER/HUBER (Hrsg.),
'Strafrechtsentwicklung in Europa, 1982-1984, Freiburg 1986). 1984 1986
yıll a rını kapsayan kısım yayına hazırlanmaktadır.