askerî yargıtayın 90`ıncı kuruluş yıldönümü sempozyumu

ASKERÎ YARGITAYIN
90’INCI KURULUŞ YILDÖNÜMÜ
SEMPOZYUMU
(6-7 NİSAN 2004)
SYMPOSIUM
FOR THE 90 th ANNIVERSARY OF THE
MILITARY COURT OF APPEALS
(6-7 APRIL 2004)
ANKARA
GENELKURMAY BASIM EVİ
2004
ÖNSÖZ
Askerî Yargıtayın 90’ıncı Kuruluş Yıldönümü bu yıl sosyal, kültürel ve
bilimsel etkinliklerle dolu bir program dahilinde 5-8 Nisan 2004 tarihleri
arasında kutlanmıştır.
Sosyal ve kültürel etkinliklerin dışında “Askerî Hâkimlerin Statüsü”
konusunun işlendiği uluslar arası sempozyuma yabancı davetliler, değerli bilim
adamları, Yüksek Mahkemelerin Başkan ve Üyeleri ile askerî hâkimler etkin
olarak katılmışlar, konuyla ilgili görüş ya da tebliğ sunmuşlardır.
Dünyadaki çeşitli hukuk sistemleri içerisinde askerî yargının durumu,
kuruluş, işleyiş ve sorunları konusunda mukayeseli bir inceleme yapılmasını
sağlamak için 90’ıncı Kuruluş Yıldönümü etkinliklerine davetimiz üzerine
Almanya, Azerbaycan, Bulgaristan, Hollanda, İngiltere, İspanya, İsveç,
Letonya, Litvanya, Macaristan, Polonya, Romanya ve Yunanistan’ın askerî
yargıda görevli Yüksek Mahkeme Başkanı, Başsavcısı, Üyesi ya da Temsilcileri
katılmışlar ve kendi hukuk sistemleri ve askerî yargı konularında tebliğler
sunmuşlar ve tartışmalara katılmışlardır.
Sempozyum sırasında sunulan bu çok önemli tebliğ, görüş ve
düşünceler eşsiz bir hukuk kaynağı niteliğini aldığından, bunların değerli
meslektaşlarımızın, bilim adamlarının, hukukçuların ve yabancı ülkeler askerî
yargı mensuplarının da istifade ve değerlendirmelerine sunulması
düşünülmüştür.
Genelde yabancı konukların tebliğleri, değerli bilim adamlarımızın
tebliğ ya da oturum başkanı olarak yaptıkları açıklamalar ve başta Prof.Dr.
Feridun YENİSEY olmak üzere katılımcı değerli bilim adamlarımızın ortak
değerlendirme raporu, sempozyumda sunuldukları biçimiyle ve çevirileri
yapılarak Türkçe ve İngilizce olarak bir kitap haline getirilmiştir.
Askerî Yargıtayın 90’ıncı kuruluş yıldönümü ile ilgili değerli bir anı
oluşunun yanında, içeriği yönünden de bilimsel bir eser ve karşılaştırmalı hukuk
için önemli bir kaynak olacağına inandığım bu eseri meydana getirmekten ve
değerli hukukçuların bilgi ve değerlendirmelerine sunmaktan duyduğum
kıvançla, sempozyuma iştirak edenlere ve bu eserin hazırlanmasında başta
Genel Sekreter Hâk.Kd.Alb. Hasan DENGİZ ve Başsavcı Yardımcısı Hâk.Yzb.
Derya YAMAN olmak üzere tüm emeği geçenlere içten teşekkürlerimi sunarım.
Dr.Ferhat FERHANOĞLU
Hâkim Tuğamiral
Askerî Yargıtay Başkanı
I
II
İÇİNDEKİLER
SAYFA NO.
SEMPOZYUM PROGRAMI
III-VII
ASKERÎ YARGITAY BAŞKANI’NIN KONUŞMASI
(Hâk.Tuğamiral Dr. Ferhat FERHANOĞLU)
BİRİNCİ OTURUM
1
7 - 36
a) Oturum Başkanı Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR’ın
konuşması
b) İngiltere Temsilcisinin Tebliği
c) İsveç Temsilcisinin Tebliği
d) Tartışma
İKİNCİ OTURUM
8
10
21
27
37 - 59
a) Oturum Başkanı Prof.Dr. Fazıl SAĞLAM’ın
konuşması
b) Macaristan Temsilcisinin Tebliği
c) Polonya Temsilcisinin Tebliği
d) Almanya Temsilcisinin Tebliği
e) Tartışma
ÜÇÜNCÜ OTURUM
38
40
45
50
55
61-75
a) Oturum Başkanı Prof.Dr. Durmuş TEZCAN’ın
konuşması
b) Romanya Temsilcisinin Tebliği
c) Bulgaristan Temsilcisinin Tebliği
d) Azerbaycan Temsilcisinin Tebliği
e) Tartışma
DÖRDÜNCÜ OTURUM
62
63
66
71
73
77-99
a) Hollanda Temsilcisinin Tebliği
b) Letonya Temsilcisinin Tebliği
c) İspanya Temsilcisinin Tebliği
d) Tartışma
III
78
83
86
90
SAYFA NO.
BEŞİNCİ OTURUM
101-129
a) Yunanistan Temsilcisinin Tebliği
b) Türkiye Temsilcisinin Tebliği
c) Tartışma
102
104
123
SEMPOZYUMUN DEĞERLENDİRİLMESİ
(Prof.Dr. Feridun YENİSEY)
131
KAPANIŞ KONUŞMASI
(Hâk.Tuğamiral Dr. Ferhat FERHANOĞLU)
142
SEMPOZYUMUN İNGİLİZCE SUNUMU
IV
145-299
ASKERÎ YARGITAYIN 90’INCI
KURULUŞ YILDÖNÜMÜ NEDENİYLE
DÜZENLENEN
“ASKERÎ YARGIDA GÖREV YAPAN
HÂKİMLERİN STATÜSÜ”
KONULU SEMPOZYUM
PROGRAMI
(6-7 NİSAN 2004)
Askerî Yargıtay Konferans Salonu
Yücetepe - A N K A R A
1. GÜN (6 NİSAN 2004)
V
AÇILIŞ TÖRENİ
10.00 - 10.05
Saygı Duruşu ve İstiklâl Marşı
10.05 - 10.25
Askerî Yargıtay Başkanı Hâkim Tuğamiral
Dr. Ferhat FERHANOĞLU’nun açılış konuşması
BİRİNCİ OTURUM
Oturum Başkanı :
Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR
10.45 - 11.00
Konuşmacı :
Alb. Philip MC EVOY
İngiltere KKK. Başhukuk Müş.Yrd.
11.00 - 11.15
Konuşmacı :
Stefan RYDING-BERG
İsveç Silâhlı Kuv. Başhukuk Müş.
Tartışma
Ara
11.15 - 11.45
11.45 - 14.00
İKİNCİ OTURUM
Oturum Başkanı :
14.00 - 14.15
Konuşmacı :
14.15 - 14.30
Konuşmacı :
14.30 - 14.45
Konuşmacı :
14.45 - 15.15
15.15 - 15.30
Prof.Dr. Fazıl SAĞLAM
Korg.Dr. Tamás KOVÁCS
Macaristan Askerî Başsavcısı
Yb. Marek PETRUSZYNSKI
Polonya As.Yrg.Hâkimi
Alice GREYER WIENINGER
Almanya Fed.Sav.Bak.lığı Huk.İşl.Bşk.
Tartışma
Ara
ÜÇÜNCÜ OTURUM
Oturum Başkanı :
15.30 - 15.45
Konuşmacı :
15.45 - 16.00
Konuşmacı :
16.00 - 16.15
Konuşmacı :
16.15 - 16.45
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN
Alb.Dr. Ştefan PISTOL
Romanya As.Yrg.Daire Bşk.
Yb. Petyo PETKOV
Bulgaristan As.Yrg Bşk Yrd.
Alb. İlham MEMMEDOV
Azerbaycan Askerî Savcısı
Tartışma
VI
2. GÜN (7 NİSAN 2004)
DÖRDÜNCÜ OTURUM
Oturum Başkanı :
10.30 - 10.45
Konuşmacı :
10.45 - 11.00
Konuşmacı :
11.00 - 11.15
Konuşmacı :
11.15 - 11.45
11.45 - 14.00
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN
Tuğa. M.Van SEVENTER
Hollanda Yrg.As. Daire Üyesi
Svetlana ARASLANOVA
Letonya Sav.Bak.lığı Huk.D.Bşk.
Tuğg.Dr. Carlos EYMAR
İspanya Mrk.As.Mah. Üyesi
Tartışma
Ara
BEŞİNCİ OTURUM
Oturum Başkanı :
14.00 - 14.15
Konuşmacı :
14.15 - 14.30
Konuşmacı :
14.30 - 15.00
15.00 - 15.15
Prof.Dr. Doğan SOYASLAN
Alb. Kostas GOGOS
Yunanistan Hv.K.As.Mah.Başsav.
Prof.Dr. Nur CENTEL
Türkiye M.Ü.Hukuk Fak.Öğretim Üyesi
Tartışma
Ara
SEMPOZYUMUN DEĞERLENDİRİLMESİ
15.15 - 16.00
Prof.Dr. Feridun YENİSEY
KAPANIŞ
VII
90’INCI KURULUŞ YILDÖNÜMÜ KONUŞMASI
Dr. Ferhat FERHANOĞLU
Hâkim Tuğamiral
Askerî Yargıtay Başkanı
Yüksek Mahkemelerin Sayın Başkanları, Sayın Adalet Bakanı, Sayın
Başsavcılar, Sayın Anayasa Mahkemesi Başkan Vekili, Sayın Uyuşmazlık
Mahkemesi Başkanı, Sayın Anayasa Mahkemesi Üyeleri, Sayın Danıştay
Başkan Vekili, Sayın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcı Vekili, Sayın Yüksek
Seçim Kurulu Başkanı, Sayın Üniversite Rektörleri, Sayın Adalet Bakanlığı
Müsteşarı, Sayın Yargıtay ve Danıştay Daire Başkanları ve Üyeleri, Sayın
Adalet Bakanlığı Genel Müdürleri, Sayın Hukuk Fakültelerinin Dekanları,
Sayın Öğretim Üyeleri, Sayın Barolar Birliği Başkanı, Saygıdeğer
meslektaşlarım, Yurt dışından katılımları ile bizi onurlandıran; Almanya
Federal Savunma Bakanlığı Hukuk İşleri Başkanı Sayın WIENINGER,
Azerbaycan Askerî Savcısı Sayın Albay MEMEDOV, Bulgaristan Askerî
Yargıtay Başkan Yardımcısı Sayın Yarbay PETKOV, Hollanda Yargıtay Askerî
Daire Üyesi Sayın Tuğamiral SEVENTER, İngiltere Kara Kuvvetleri K.lığı
Başhukuk Müşavir Yrd.Alb.MC.EVOY, İspanya Merkez Askerî Mahkemesi
Üyesi Sayın Tuğgeneral Dr.EYMAR, İsveç Silâhlı Kuvvetler Başhukuk
Müşaviri Sayın RAYDING-BERG, Letonya Millî Savunma Bakanlığı Hukuk
Dairesi Başkanı Sayın ARASLANOVA, Litvanya Hukuk Müşavirliği Başkan
Yardımcısı Sayın Yüzbaşı PIKTURNA, Macaristan Yargıtay Askerî Başsavcısı
Sayın Korgeneral Dr. KOVACS, Polonya Yargıtay Askerî Daire Başkanı Sayın
Tümgeneral GODYN, Romanya Askerî Mahkemeler Başkanı Sayın
Tümgeneral DINUICA ve Askerî Yargıtay Daire Başkanı Sayın Alb.PISTOL,
Yunanistan Askerî Yargıtay Üyesi Sayın.Tuğgeneral ARCIANIDIS ve
sempozyumumuza katılan diğer çalışma arkadaşlarına hoş geldiniz diyorum.
Sayın konuklar, değerli hukukçular;
Türk ulusu adına yargılama yetkisini kullanan altı yüksek mahkemeden
biri olan Askerî Yargıtay Kuruluşunun 90’ıncı yılını sizlerin huzuruyla
kutlamaktan büyük bir mutluluk duymaktadır.
Bugün 90 yaşında olan Askerî Yargıtay; Osmanlı İmparatorluğu
döneminde 6 Nisan 1914 tarihinde bir yüksek mahkeme olarak kurulmuş 1961
ve 1982 Anayasalarımızda çağdaş hukuk ilkelerine uygun bir yüksek mahkeme
olarak düzenlenmiştir.
Müsaadelerinizle önce askerî yargı kurumu üzerinde kısaca durmak
istiyorum.
1
Askerî yargının varlığı ve gerekliliği bilindiği üzere Silâhlı Kuvvetlerin
varlığı ile izah olunur. Bu konuda en güzel açıklama Uluslar arası Askerî Ceza
ve Savaş Hukuku Derneği eski başkanlarından Belçikalı Profesör GILISSEN
tarafından yapılmıştır. Prof. GILISSEN’e göre “madem ki ordular vardır, onlara
özgü yargı biçimi de gereklidir. Yüzyıllardır böyle olmuştur, gelecekte de böyle
olması makul olanıdır .”
Birkaç yıl önce kaybettiğimiz İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Ceza Hukuku ve Askerî Ceza Hukuku öğretim üyesi Prof.Dr. Sahir ERMAN’a
göre askerî yargı, buna tâbi olanların imtiyazını sağlayan bir sınıf yargısı
olmadığı gibi, üstün astı cezalandırmasına, suç işleyenlere karşı daha sert ve
acımasız davranılmasına yol açan bir intikam organı da değildir. Askerî yargı,
Silâhlı Kuvvetlerin varlığından doğan iki yükümlülüğün sonucudur. Bunlar
hizmet için her an hazır bulunma ve emirlere itaatin sağlanmasıdır. Dolayısıyla
orduları bulunan hemen tüm ülkelerde askerî yargı vardır. Bugün aramızda
bulunan değerli dost ülkelerin askerî yargı temsilcileri de bunu kanıtlamaktadır.
Ancak; doğal olarak askerî yargı organlarının görev ve yetkilerinin sınırları, her
ülkenin şartları, kendi toplumları ve silâhlı kuvvetlerinin mevcudu ve ihtiyaçları
doğrultusunda farklılıklar gösterebilmektedir. Halen Avrupa’da aramızda
temsilcileri bulunan iki yabancı Askerî Yargıtay dışında İsviçre gibi bugünkü
toplantımıza temsilci göndermemiş Askerî Yargıtaylar da bulunmaktadır.
Sayın konuklar,
Hem sivil hem askerî kesimde davaların süratle sonuçlandırılması
gereği vardır ve bu adil yargılanma hakkının da bir gereğidir. Ancak; silâhlı
kuvvetler bakımından disiplinin çabuklukla iadesi, ihtiyacı bulunmaktadır.
Askerî davaların ivedilikle bitirilmesi, suç isnadıyla karşılaşan asker kişinin
ivedilikle suçsuz olduğunun meydana çıkarılması hâlinde derhâl görevine iadesi
suçlu ise derhâl cezalandırılması zorunluluğu vardır. Aynı zorunluluk, Türk
Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarılmasına karar verilen personelin açtığı idarî
davalar bakımından da söz konusudur. Askerî disiplin bu tür davaların
sürüncemede kalmasına tahammül etmez.
Bugün ülkemiz askerî yargısı ülke sathına yayılmış tugay ve daha
yukarı birlik komutanlıkları bünyesinde kurulu 32 askerî mahkeme, çeşitli
komutanlıklar bünyesinde kurulu 232 disiplin mahkemesi ve sistemin en üst
kurum ve denetim organı olan Askerî Yargıtayı ile, anayasa ve yasalarla
belirlenen görevini, çağdaş ve demokratik hukuk kurallarına bağlı olarak büyük
bir özen ve özveriyle sürdürmektedir.
90 yıldır Türk yargı hayatında varlığını sürdüren Askerî Yargıtay;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve diğer kanunlarla kurulmuş ve
görevlendirilmiş bağımsız bir yüksek mahkemedir. Anayasamızın “yargı”
2
bölümünde ve “yüksek mahkemeler” başlığı altında, 146’ncı maddeden itibaren
belirlenen altı yüksek mahkeme; Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay,
Askerî Yargıtay, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ve Uyuşmazlık
Mahkemesi’dir. Dördü sivil olan altı yüksek mahkemeden ikisi Türk Silâhlı
Kuvvetleri içindedir. Görev sahaları farklı olan bu altı mahkeme, anayasal
konumları, statüleri, nitelik ve fonksiyonları, başkan ve üyelerinin nitelikleri ve
özlük hakları yönünden birbirine eşittir.
Anayasamızın 156’ncı maddesine ve 1600 sayılı Askerî Yargıtay
Kanununa göre Askerî Yargıtayın görevleri;

Askerî mahkemelerden verilen hüküm ve kararları son yargı yeri
olarak inceleyip karara bağlamak,

Askerî Yargıtay başkan, başsavcı, daire başkan ve üyelerinin
askerî yargıya tâbi suçlarına ilişkin davalarına, ilk ve son yargı
yeri olarak bakmak,

Askerî yargıda kanun hükümlerinin, ve yargı kurallarının
uygulanmasında birliği sağlamak,

Askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri arasındaki görev
uyuşmazlıklarını çözümlemek,

Askerî yargıyı ve askerî hâkimleri ilgilendiren kanun, tasarı
taslakları hakkında görüş bildirmek,
olarak özetlenebilir.
Sıkıyönetim hâlinde ise bunlara ilâve olarak, anayasamıza göre Devlet
Güvenlik Mahkemeleri, Sıkıyönetim Mahkemeleri hâline dönüşeceğinden, bu
mahkemelerce verilecek kararların, temyiz mercii de Askerî Yargıtay’dır.
Bugün Askerî Yargıtay’da tümü ceza davalarına bakan dört daire
bulunmaktadır. Her dairede bir başkan ve yedi üye bulunmakta olup; daireler,
başkanın başkanlığında
beş
kişilik kurul
hâlinde çalışmalarını
sürdürmektedirler. Başsavcılıkta ise, başsavcıya bağlı yeteri kadar başsavcı
yardımcısı bulunmaktadır. Kararların itiraz ve direnme üzerine son olarak
incelendiği Askerî Yargıtay Daireler Kurulu, başkan, 2’nci başkan, daire
başkanları, her daireden iki üye ve kararı incelenen daireden önceki kararda
bulunmayan bir üyenin katılımı ile oluşur. İçtihatları Birleştirme Kurulu ve
Genel Kurul ise Askerî Yargıtay Başkanının başkanlığında, tüm üyelerden
oluşur.
Bugün Askerî Yargıtayımızda yüksek hâkimlik niteliğini haiz tümü
hukukçu 35 üye bulunmaktadır. Yüksek yargı üyesi olarak esasen anayasa ve
yasalara göre üstün meslekî nitelikleri yanında, Askerî Yargıtay Genel
Kurulunca gösterilen adaylar arasından Sayın Cumhurbaşkanımızca yapılan
3
seçimle göreve gelen bu üyelerden çoğu üniversitelerde doktora veya yüksek
lisans yapmış kişilerdir.
Esasen sadece Askerî Yargıtay’da değil, çeşitli mahkemelerde veya
kurumlarda görevli askerî hâkimler, üniversitelerdeki hukuk eğitiminden sonra
Silâhlı Kuvvetlerimizin eğitime verdiği önem ve sağladığı büyük olanaklar
sayesinde çeşitli meslekî ve akademik çalışmalar yapmaktadırlar. Bu
olanaklardan biri; ordu yabancı dil okullarında, yabancı dil eğitimi, diğeri
hâkim ve savcılara yurt içinde ve yurt dışında verilen meslek içi eğitimdir.
Bunun yanında Türk Silâhlı Kuvvetlerinin dahilî interneti demek olan intranet
sistemi ile, tüm askerî mahkeme ve savcılıkların Askerî Yargıtay bilgi işlem
merkezi ile bağlantılarının sağlanmış olduğunu ve hâkim ve savcılarımızın
istedikleri anda bu merkezimizdeki içtihatlarımıza ve mevzuata ulaşabildiklerini
de belirtmeliyim.
Sayın konuklar;
Askerî Yargıtay üyelerinin bu nitelikleri elbette ki Türk toplumuna ve
Türk Silâhlı Kuvvetlerine verdikleri yargı hizmetinin kalitesine de
yansımaktadır. Daha önceleri olduğu gibi özellikle son 25 yılda, gerek terörle
ilgili ve gerekse askerî suçlar bakımından verilen kararlarda, adil yargılanma
hakkı, usul kuralları, delil değerlendirmeleri, görev kuralları konularında adeta
bilimsel eserler yazılmıştır. Bunlar yargı kararlarına ve birçok doktriner esere de
konu teşkil etmiştir.
1999 uluslar arası sempozyumumuzda ortaya konulduğu üzere adil
yargılanma hakkının tüm gerekleri askerî yargımızda yerine getirilmektedir. Bu
cümleden olarak suçsuzluk karinesi, silâhların eşitliği, avukat ile savunma
hakkı, tercüman bulundurma hakkı, hükmün gerekçeli olması, makul sürede
davanın bitirilmesi, temyiz hakkı, hâkimi ret hakkı, alenilik, savunma hakkı gibi
ilkeler detaylı olarak askerî usul kanunumuzda yer alan ve Askerî Yargıtay
tarafından titizlikle gözetilen temel ilkelerdir. Askerî Yargıtay bu konuda yasal
düzenleme yapılmasını beklemeksizin uluslararası hukuk ilkelerini ve bu
konudaki uluslar arası taahhütlerimizi titizlikle gözetmektedir. Örneğin hukuka
aykırı yollardan elde edilen delillere dayanılamayacağı yolundaki kural Ocak
2004’de Usul Kanunumuza girmiş olmasına rağmen Askerî Yargıtay bundan 12
yıl önce 24.12.1992 tarih ve 145-146 sayılı Daireler Kurulu kararından beri
uluslar arası ve ulusal hukuktaki gelişmeleri gözeterek hukuka aykırı yollardan
elde edilen delillerin kullanılamayacağına karar vermiştir. Bugün de Usul
Kanunumuzda değişiklik yapılmasını beklemeden AİHM kararlarını gözeterek
Başsavcılık tebliğnamesinde suç isnadı bakımından farklılık varsa bunu sanığa
tebliğ etmekteyiz.
4
Sayın konuklar,
Özellikle Vatan ve Cumhuriyete karşı kuvvetli ve eylemli bir
kalkışmanın veya ülkenin ve milletin bölünmezliğini tehlikeye düşüren şiddet
hareketlerinin yaygınlaşması nedenleriyle ülkemizde ilân edilmek zorunda
kalınan sıkıyönetim hâllerinde görev ve fonksiyonu daha da ağırlaşan ve önem
kazanan Askerî Yargıtay, bu dönemlerde de hukukun üstünlüğü ilkesinden
ayrılmaksızın görevini yerine getirmiştir.
Türk yargı sistemi içerisinde bugüne kadar geçirdiği 90 yılda Askerî
Yargıtayın çağdaş yapısıyla düzenli, istikrarlı, süratli ve verimli bir çalışma
temposu göstermiş olduğunu, bu özverili çalışmalar sonucunda hukuk devleti
ilkesine ve ülkemizin güvenliğine, Silâhlı Kuvvetlerimizin disiplin anlayışına
büyük katkılar sağlamış olduğunu kıvançla ifade etmek isterim.
Sayın konuklar;
Bu arada askerî yargıçların ülkemizde sivil yargıçların sahip olmadığı
bir haklarından söz etmek istiyorum. Sivil kesimde adlî ve idarî yargı
hâkimlerine Yüksek Hâkimler Kurulunun kendileri hakkında tesis ettiği
işlemler bakımından yargı yolu kapalı iken, askerî hâkimler kendileriyle ilgili
tayin, terfi, sicil işlemleri gibi idarî tasarruflara karşı yargı yoluna
başvurabilmektedirler. Her yıl onlarca askerî hâkim tayin, terfi, sicile ilişkin
idarî işlemlere karşı Askerî Yüksek İdare Mahkemesine başvurmakta ve
haklarını arayabilmektedir. Bu da askerî hâkimler bakımından çok önemli bir
güvence oluşturmaktadır.
Evrensel bir ilke olarak hâkimlerin bağımsız olması gerektiği
konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak hâkimler görevlerinde
bağımsız, idarî ve siyasî bakımdan korunmuş olmakla beraber, sorumsuz da
değildirler. Hâkimlerin hukuk ve anayasa ile bağlı oldukları kuşkusuzdur.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 138/1’inci maddesinde öngörülen
“Anayasaya göre hüküm vermek” deyimi, hâkimlerin anayasanın 1’inci
kısmında yazılı ilkelerle sıkı sıkıya bağlı olduğunu gösterir. buna göre,
-
Türk Devletinin bağımsızlığı, devlet şeklinin Cumhuriyet oluşu,
Türkiye devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütün olduğu
ve milletin egemenliği,
- Türkiye Cumhuriyeti’nin tasada, kederde, kıvançta birliği gözeten
Atatürk milliyetçiliğine bağlı, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk
Devleti olduğu,
ilkeleri hâkimleri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.
5
Sayın konuklar;
Türkiye Cumhuriyeti’ni gerek bölgesinde ve gerekse diğer ülkeler
arasında önemli kılan husus; lâik, demokratik ve sosyal hukuk devleti olarak,
uygar dünyanın evrensel değer ve normlarını bir yaşam tarzı olarak benimsemiş
olmasıdır. Bu da, büyük devlet adamı Mustafa Kemal ATATÜRK’ün başta harf
ve hukuk devrimleri olmak üzere yaptığı devrimlerin bir sonucudur. Bir yargıç
olarak, ülkemiz yargı mensuplarının, ülkenin birliğine, ulusun tümlüğüne ve
demokratik Cumhuriyet rejiminin niteliklerine yönelebilecek her türlü
tehlikenin daima karşısında olacağına olan inancım tamdır.
Askerî Yargıtayın gerek bu yapısı ve gerekse yüce Türk ulusu adına,
sahip olduğu yargı gücünü kullanırken, çağdaş, demokratik, lâik ve sosyal bir
hukuk devleti olan Türkiye Cumhuriyeti’nin ülke bütünlüğünü ve bu
niteliklerini koruma konusunda bugüne kadar sürdürdüğü kararlılığını, bundan
sonra da devam ettireceğini ifade etmek isterim.
Sempozyumumuzu onurlandıran siz seçkin konuklarımıza
saygıdeğer meslektaşlarımıza tekrar teşekkür ediyor, saygılar sunuyorum.
6
ve
BİRİNCİ OTURUM
Oturum Başkanı :
Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR
Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Öğretim Üyesi
Konuşmacı :
Alb. Philip MC EVOY
İngiltere KKK. Başhukuk Müş.Yrd.
Konuşmacı :
Stefan RYDING-BERG
İsveç Silâhlı Kuv. Başhukuk Müş.
7
Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR  Askerî Yargıtayımızın 90’ıncı
kuruluş yılı nedeniyle düzenlenen bu önemli toplantıya katılan seçkin hukukçu
zevâtı saygı ile selâmladığımı belirtmek isterim. Bugün gerçekten hepimiz
yönünden adeta bir hukuk şöleni yapacağız. Bugün ve yarın devam edecek olan
toplantılarda sadece Türk Askerî Ceza Hukukunun mevcut durumu değil,
milletler arası alanda çeşitli ülkelerde askerî yargının problemlerini, bu
problemlerin çözümlerini ve bu problemlerle ilgili yaklaşımları birlikte
göreceğiz. Tıpkı Askerî Yargıtayın 85’inci kuruluşunda olduğu gibi, ki
anımsıyorum bundan beş sene önce gene böyle güzide ve seçkin bir topluluk
önünde bir toplantı yapılmıştı. O toplantıdaki birbirinden değerli raporlarda
olduğu gibi ve bunun Türk hukukuna pek çok katkılar getirdiği gibi, bugünkü
toplantının da, bu yıl ki toplantının da bu şekilde olumlu katkılar getireceğini
düşünmekteyim. Evet gerçekten sayın Tuğa.Ferhat FERHANOĞLU’nun biraz
önceki açış konuşmasında belirttiği gibi, bundan tam 90 yıl önce, 1330 o tarihli
yıllar 1914 yılında Divan-ı Temyizi Askerî adıyla kurulan Askerî Yargıtay daha
sonra hemen 4 yıl sonra Divan-ı Temyizi Askerîye adı altında varlığını devam
ettirmiş ve ilginçtir bu bana göre tarihsel önemi haiz olan bir hâldir. 1922
yılında Türkiye Cumhuriyeti Devletinin temelleri kurulurken Askerî Yargıtay
ya da Askerî Temyiz varlığını ayrı bir kanunla yeniden ihdas etmiştir.
Gerçekten Askerî Yargıtay bunu belirtmek lâzım bütün üzerindeki
değerlendirmelere rağmen Askerî Yargıtay bugün, dün olduğu gibi T.C.
Devletinin temellerinden biridir, temel kurumlarından biridir ve bugüne kadar
bizim öğretim görevliliğini yaptığımız 1960’lardan sonrasında izleyebildiğimiz
kadarıyla ve daha önceki yıllardaki dergilerden, kitaplardan okuyabildiğimiz
kadarıyla verdiği kararlarla Yargıtayın yanında adalet için, Yargıtayın yanında
adil yargılanma için devamlı olarak mücadele vermiş, hukukun üstünlüğünü
tüm kararlarına yansıtmış önemli bir kuruluştur. İşte böyle önemli bir kuruluşun
biz bugün kutlamasını yapıyoruz. Gene sayın FERHANOĞLU konuşmasında
benim hocam bizleri yetiştiren aziz hocamız Prof.Sahir ERMAN’ın adını andı,
gerçekten Türkiye’de Askerî Ceza Hukukunu andığımız zaman, Askerî Ceza
Hukuku kavramını ortaya koyduğumuzda Sahir beyi unutmak mümkün değildir.
Sahir beyin en son basılan 1987 tarihli Askerî Ceza Hukuku kitabının başında
özdeyiş niteliğinde şöyle bir tabir vardır. Son derece önemli ve bunu da
Ankara’da zannediyorum bundan 15 yıl önce yapılan Askerî Ceza Hukuku
Kongresinde belirtmiştir, Sahir ERMAN’a göre Askerî Yargıç bir taraftan
kanuna yani adalete, diğer taraftan da Türk Bayrağına bakarak karar verir. Sahir
bey önsözünde böyle söylüyor ve derki gene Sahir bey o kitabının önsözünde
yargıç ve tâbi bunun bir uzantısı olan Askerî Yargıtay Türk Silâhlı Kuvvetleri
içinde disiplini adaletli ölçüler içersinde tesis eden bir müessesedir ve bir
kişidir. Dolayısıyla disiplin ve adaletin tesisi iki amaçtır. İşte biz bugünkü
toplantımızda bu amaca nasıl ulaşıldığını, neler yapıldığını, neler yapılacağını,
yabancı ülkelerdeki durumun neler olduğunu birlikte göreceğiz. Şimdi öğleden
8
önceki toplantıda iki konuşmacımız var, bunlardan birincisi İngiltere temsilcisi
olarak huzurunuza çıkacak olan İngiltere Kara Kuvvetleri Komutanlığı
Başhukuk Müşavir Yardımcısı Alb. Philip MC EVOY. Bunun yanı sıra ikinci
konuşmacımız İsveç’den gelmiştir ve İsveç temsilcisi Stefan RYDING-BERG.
Efendim her iki konuşmacıyı raporlarını takdim etmek ve
konuşmalarını sunmak üzere huzurunuza davet ediyorum. Sayın Alb.Philip MC
EVOY ve Stefan RYDING-BERG buyurun, evet sabah oturumuna başlıyoruz
efendim, lütfen.
9
BİRLEŞİK KRALLIK ASKERÎ YARGISINDA
ASKERÎ HÂKİMLERİN STATÜLERİ (*)
Alb. Philip MC EVOY
İngiltere KKK.Başhukuk Müş.Yrd.
TARİHSEL GİRİŞ1
Disiplin hukukunun aslen düzeni temin edecek en uygun yol olan
amirler tarafından icrası asılsa da, bazı eylemler daha yüksek ve daha ciddî bir
mahkeme tarafından ele alınmak zorundadır. İngiliz askerî tarihinin ilk
dönemlerinde beri, bu çeşit eylemler askerî mahkemelerde yargılanmaktadırlar.
Askerî mahkeme temellerini Normandiya'lı William’ın İngiltere’yi işgalinin
hemen sonrasında bulur. Zamanla bu mahkemelerdeki hâkimler “Askerî hâkim”
olarak isimlendirilmişlerdir ki bu terimin aslen Chivalry Mahkemesinde hâkim
olarak görev yapan “Earl Marshal” isminin zamanla değişiminden geldiğine
inanılır2. 17 ve 18’inci yüzyıllarda, bir hâkim pozisyonunda olmasının yanı sıra
Askerî Hâkim aynı zamanda davada kısmen savcılık görevini de yerine
getirirdi. Sanığın adil bir yargılama görmesi anılan durum nedeniyle askerî
hâkimin sorumluluğundaydı. Bu garip duruma şimdiki gözlerimizle baktığımız
için belki de bu oldukça garip görünüyorsa da, ancak böyle birbirleriyle çelişir
görev tiplerinin bir arada icrası günümüzde inanılmaz görünmektedir.
1860 yılında, Savaş Kanunu hâkim-avukat sınıfından savcılık görevini
kaldırdı, ancak gene de uzunca bir süre, 1955 yılında hâkim avukat sınıfı bu
birbiriyle yükten kurtulana kadar, savcılığa nezaret etme görevi de üstlerinde
kalmıştır.
17’nci yüzyıla kadar İngiliz ordusunda askerî disiplinin tesisi Kraliyetin
üstün gücünden kaynaklanmaktaydı. Bu zamandan 1881’e kadar bazı askerî
suçları kodifiye etmek ve askerî mahkemeler için bir takım yasal temeller
sağlamak için bir dizi isyankâr hareketler olmuştur. 1881 yılında, askerî
cürümler tam olarak kodifiye eden ve bir nevi askerî mahkemelerin Anayasası
ile usul kuralları olan ilk Ordu Kanunu kabul edildi. Bu sistem 1955 yılında
güncelleştirildi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uyum sağlamak için bir
takım reformların yapıldığı 1996 yılına kadar da yürürlükte kaldı.
*
Bu metnin çevirisi Hâk.Bnb.Abdullah KAYA tarafından yapılmıştır.
1
Çevirenin notu: Metni tam olarak anlayabilmesi için, şayet İngiliz askerî yargı sistemi
hakkında bir ön bilgisi mevcut değilse, okuyucuya MORRIS & BİRLEŞİK KRALLIK
(Başvuru no. 38784/97) davası kapsamındaki kısmı öncelikle okuması tavsiye edilir.
2
Çevirenin notu: İngilizce’de ilk dönemlerde askerî hâkimler için “Jugde Martial” terimi
kullanılmıştır.
10
DİSİPLİN HUKUKU
Disiplin hukuku ufak fakat belirsiz eylemleri konu edinmiş olup, İngiliz
askerî adalet sisteminin bir bütünlük arz eden önemli bir kısmını oluşturur. Bu
sistem genellikle binbaşı ya da yarbay rütbesindeki amirler tarafından
yürütülmektedir. Bu amirler hukuk eğitimi almakla birlikte, hukuk fakültesi
mezunu değildirler. Uğraştıkları suçlar, tatbik edilecek cezalar ve usul
yönetmelik ve yönergelerle belirlenmiştir. Askerin temsil edilme hakkı olmadığı
gibi katı delil kuralları da uygulanmaz. Askerin bazı belirli hakları mevcuttur.
Savunmasını hazırlamak için süre verilir, hukukî yardım alabilir, askerî
mahkemede yargılanmayı tercih etme hakkı vardır ve amirinin verdiği karara
karşı bir Disiplin İtiraz Mahkemesine itiraz etme hakkı vardır. Verilen herhangi
bir ceza itiraz süresince askıdadır. İşlemler kaydedilir ve sonrasında
doğruluğundan emin olabilmek için kontrol edilir. İşlemlerde illegal ya da
uygun olamayan bir durum görüldüğünde, asker lehine Disiplin İtiraz
Mahkemesine başvurulur.
DİSİPLİN İTİRAZ MAHKEMESİ
Disiplin İtiraz Mahkemesine bir askerî hâkim tarafından başkanlık edilir
ve iki tane de subay üye mevcuttur. Asker duruşmada hazır bulunmalıdır. İddia
makamı bir asker hukukçu tarafından temsil edilir. Asker hem maddî olaya,
hem verilen cezaya ve hem de yapılan işlemlere itiraz etme hakkına sahiptir. En
önemlisi mahkemenin, disiplin amiri tarafından verilen cezadan daha ağır bir
cezaya hükmedememesidir. Uygulamada çok az sayıda itiraz yoluna
başvurulmakta olup, başvuruların çoğunluğu disiplin cezası verilmesi sırasında
izlenen usulde küçük hataların düzeltilmesi şeklinde karar bağlanmaktadır.
ASKERÎ MAHKEME
Askerî mahkemeler bir dizi askerî ve sivil cürümleri
yargılayabilmektedir. İki çeşit askerî mahkeme vardır: Bölgesel ve Genel. Bir
Bölgesel Askerî Mahkemenin sınırlı ceza verme yetkisi varken -2 sene
mahkûmiyet-, Genel Askerî Mahkemenin bu şekilde bir sınırı yoktur. Her iki
mahkemeye de bir Askerî Hâkim tarafından başkanlık edilir. Bölgesel Askerî
Mahkemenin en az üç subay ya da askerî memur üyesi varken bu sayı Genel
Askerî Mahkemede en az beştir. Her iki mahkemede izlenecek usuller tamamen
aynı iken, Genel Askerî Mahkeme tüm cürümler ile birlikte subayları da
yargılamaya münhasır yetkilidir. Askerî mahkeme olmasına rağmen, askerî
hâkim duruşmayı yönetir, usulü uygular ve tüm hukukî konuları belirleme
hakkına sahiptir. En kıdemli subay üye, “Mahkeme Başkanı” olarak bilinir.
11
GÖZDEN GEÇİRME
Askerî mahkemeler tarafından mahkûmiyete dair verilen tüm işlemler
ile hükümler “Gözden Geçirme” ye tâbidir. Gözden Geçirme “Gözden Geçirme
Otoritesi” olarak adlandırılan ve Ordu Kurulu tarafından atanan üniformalı bir
subay tarafından kullanılır; ancak bu subay As.Adl.İşl.Bşk.lığından3 görüş alır.
Bu görüş, duruşmada izlenen usul ile cezanın kanunlara uygun olup olmadığına
ve değiştirilmesinin gerekip gerekmediğine ilişkindir. Ceza sadece sanığın
lehine olacak şekilde değiştirilebilir. Tavsiyeye uymak zorunlu değildir. Ancak
genellikle otorite tarafından kabul edilmektedir.
ASKERİ ADALET İŞLERİ BAŞKANLIĞI
Askerî Adalet İşleri Başkanı sivil olup, Yargılama Ofisi makamını
doldurur ve Majesteleri Kraliçe tarafından atanır; Başkan sadece Kraliçe ve
İngiltere ile Galler bölgesindeki tüm hâkimlerin atanmasından sorumlu Lortlar
Kamarası Başkanına 4 karşı sorumludur. Başkan ücretini Lortlar Kamarası
Başkanından alır ve Savunma Bakanlığından tamamen bağımsızdır. Başkan
sınırsız sayıda tam gün çalışacak vekiller ve yardımcı “hâkim avukatlar5”
atayabilir. Bunlara ek olarak sınırsız sayıda “part taym” hâkimler de atayabilir.
Atama seçim şeklinde olur. Başvuranların en az 5 yıldır fiilî olarak çalışan
avukat ya da hukuk müşaviri olması zorunludur. Uygulamada bu makama
seçilenlerin deneyimlerinin çok üst düzeyde olması ile askerî mahkemelerde
askerlerin savunması ile uğraşanlara öncelik tanınmaktadır. Bir kısım hâkim
avukatlar daha önceden askerî hâkim iken emekli olup sivil yaşama dönenler ve
müteakiben tekrar askerî hâkim olmak için başvuranlar arasından seçilirler.
Yargılamanın bağımsızlığı tüm adalet sistemlerinde kritik öneme haiz
olup, As.Adl.İşl.Bşk.lığında da bu hususa çok önem verilir. İlk As.Adl.İşl.Bşk.
1666’da atanmıştır. O dönemde hâkim avukatların sadece mahkeme için davayı
hazırlamak fonksiyonları olmayıp, aynı zamanda tanıkları sorgulamak ve
yeminli ifadeleri almak gibi idarî görevleri de vardı. 1806 yılında As.Adl.İşl.
Bşk.lığı politik bir atama yeri oldu ve askerî disiplinle ilgili tüm konularda
Hükümet adına cevap verme yetkisi verildi. Bir yargı makamının politik bir
3
Çev.notu: İngiliz askerî yargısında As.Adl.İşl.Bşk.lığı esasen tüm askerî hâkim sınıfı
mensuplarının üyesi olduğu bir sınıf birliği, teşkilat olup Türk yargısı/İdarî sisteminden
tamamen farklı bir yapı ve işleve sahiptir.
4
Çev.notu: İngiltere’de Lortlar Kamarası başkanı aynı zamanda Adalet Bakanlığı
görevini yürütmektedir.
5
Çev.Notu: Türk askerî hukuk sistemine tamamen yabancı bir kavram olan Judge
Advocate terimi, aslen ABD ve İngiliz askerî yargısının temelini oluşturmaktadır. Bu terim
ile As.Adl.İşl.Bşk.lığı bünyesinde olan (bu sınıf mensubu olan) savcı ya da avukat olarak
bir askerî davada görev yapabilen hukukçular kastedilmektedirler.
12
atama yeri olması nedeniyle ortaya çıkan şüphelerin söylemlere konu olması
üzerine 1893 yılında ilk siyasî olmayan atama yapıldı. As.Adl.İşlerinde
üniformalı askerî hukukçuların görev yapması Boer savaşı ile Birinci Dünya
Savaşı sırasında çok yaygın bir hâl aldı; hukukî konularla uğraşan diğer
subayları gözetim, askerî mahkemelerdeki davaları gözden geçirme, savcılık ile
duruşmalarda hâkimlik yapma sorumluluklarına da haizdiler. 1923 yılında As.
Adl.İş.Bşk.lığının askerî bir bölümü kurulmuştur. Bu durum, suçlamayı yapan
iddia makamındakilerin As.Adl.İşl.nin “ajanları” olmasından duyulan endişenin
İkinci Dünya Savaşının hemen ertesinde ifade edilmesine kadar devam etmiştir.
Bu durum As.Ad.İşl.Bşk.lığının askerî bölümünün lağvedilerek Kara ve Hava
Kuvvetleri askerî bölümleri ile bağımsız bir As.Adl.İşl. Bşk.lığının kurulması
sonucunu doğurmuştur. Askerî hukukçular disiplin suçları hakkında
tavsiyelerde bulunmaktan ve bu suçların iddiaya dönüştürülmesi ile
mahkemelerde görülmelerinden mahkemede davanın icrasından sorumlu hâkim
avukatla birlikte sorumludur.
Ancak hâkimin görevleri artmıştır. Görevleri hâlen:
a- Askerî Mahkemelerde ve Disiplin İtiraz Mahkemelerine başkanlık
etmek;
b- Yargılama sonrası ortaya çıkan meseleler hakkında tavsiyelerde
bulunmak;
c- Askerî mahkeme kayıtlarının tutulmasını sağlamak;
d- Asker kişilerin göz altına alınmalarına dair başvurular hakkında karar
vermek;
e- Asker kişilerin mülkiyetinin aranmasına karar vermek.
ASKERİ MAHKEME KARARLARINA İTİRAZLAR
Asker kişinin Askerî Yargıtaya6 esas ve cezadan ötürü temyiz hakkı
vardır. İşte bu aşamada temyiz sürecindeki sivil ve askerî mahkemelerin işleri
gündeme gelir. Askerî Yargıtay, sivil mahkemelerden gelen kararların temyiz
işlerine bakan Yargıtayın7 bir alt bölümüdür. Yargıtay’a atanan hâkimler askerî
deneyimi ya da bilgisi olmayan sivil hâkimlerdir. Bir temyiz süreci Yargıtay,
daha sonra Lortlar Kamarası ve buradan da Avrupa Mahkemesini takip eder.
6
Çev.Notu: Orijinal çeviri “Askerî Mahkeme Temyiz Mahkemesi (Court Martial
Appeal Court)”.
7
Çev.Notu: Orijinal çeviri “Temyiz Mahkemesi (Court of Appeal)”.
13
KRALİYET DONANMASI
Kraliyet Donanması içinde de yukarıdakine benzer ve paralel bir sistem
mevcuttur. Donanma disiplinine dair ilk bilgi kayıtları 1190 yılına gitmektedir.
Bu tarihte Büyük Haçlı Saldırısı sırasında Kral I’inci Richard bazı üst rütbeli
subaylarını İngiltere, Normandiya, Britanya ve Pictou’nun oluşturdukları
müşterek donanmaya hâkim olarak atamış ve bazı cürümler ile bunların
cezalarını belirlemiştir. Bu emrin birer nüshası her geminin güvertesine
asılmıştı. Bununla birlikte, disiplin tecavüzleri ile suçlarına dair yetkiler
gemilerin kaptanlarına devredilmekte, donanma komutanları ise daha ciddî
cürümlerle uğraşmaktaydılar. Elizabeth döneminde, disiplin hukuku İngiliz ceza
hukukundaki usullere göre icra edilmiştir. Bu uygulama aslen disiplini teminden
sorumlu olan Amiral tarafından mevcut gemilerin kaptanlarından oluşan Savaş
Konseyini zorunlu olmasa da çağırarak onlardan kendisine yargısal
faaliyetlerini yerine getirmede yardımcı olmalarını ve kendisine tavsiyelerde
bulunmalarını istemek şeklinde olmuştur. Bu sistem 1645 yılında yayımlanan
bir İngiliz Milletler Topluluğu kararnamesi ile formüle edilerek yeniden
düzenlenmiştir.
Disiplin sistemi 18 ve 19’uncu yüzyıllar süresince gelişmiştir. O dönem
gemilerinin zor koşullarında disiplini temin etmek, tayfaların cehaleti, yıllarca
süren yolculuklara çıkılması, bu dönemlerde Amiral gemisi ya da başka bir
gemiden ayrı seyahatler yapılması gibi nedenlerle Kaptanlara adamları üzerinde
çok büyük yetkiler tanınmış, ancak hiçbir zaman resmî olarak hapis cezası
verme yetkisi tanınmamıştır. Bir deniz askerî mahkemesi mevcut gemilerin
kaptanlarından oluşturulmuş olup, 1749 yılında bu mahkeme en az 9 en fazla 13
kişiden oluşmaktaydı ve bu nedenle de belki de aylarca bir askerî mahkeme
oluşturulamıyordu. Kaptanın yetkileri bu nedenle kendi başına infaza yeterli
olmak zorundaydı. Bir askerî mahkeme kurulduğunda üyeleri, duruşma bitene
kadar karaya ayak basamazlardı ki, bunun sonucunda 1779 yılında Amiral
Keppel’in duruşması 36 gün sürünce Donanmanın faaliyetleri çok büyük
sekteye uğramıştı.
1866 yılında, 19’uncu yüzyıl ortalarının büyük yasama reformlarının bir
parçası olarak, yeni bir Deniz Kuvvetleri Disiplin Kanunu hukukla çok büyük
bir uyum hâline getirmiştir. Kurallar ve usul, As.Adaletin rolünü de içerecek
şekilde geliştirilmiş ve Kara Kuvvetleri Askerî Mahkeme sistemi ile benzer bir
yapıya kavuşturulmuştur. Kaptanın yetkileri, Kara Kuvvetlerindeki eşidi birlik
komutanlarından oldukça fazla olsa da, en fazla üç aylık bir hapis cezası verme
ya da çeşitli diğer cezalarla sınırlandırılmıştır.
Kara Kuvvetleri ve Hava Kuvvetleri sistemleri As.Adaletin
bağımsızlığını sağlamak için çabalarken, Deniz Kuvvetlerinde durum çok
farklıydı. Deniz Kuvvetleri iki As.Adalet Bölümüne sahipti: Donanma Adalet
İşleri ve Baş Deniz Adalet İşleri Başkanı. Donanmanın Adalet İşl.Başkanı sivil
ve atama ile gelen biri olup, As.Adl.İşl.Bşk.nın eşidi durumdaydı. Fonksiyon ve
14
sorumluluğu sadece askerî mahkemelerin işlemlerini gözden geçirmekle
sınırlıydı. Baş Deniz Adalet İşleri Başkanı ise buna karşın üniformalı olup bir
askerî hizmet ifa etmektedir ve sorumluluklarından birisi de hâkim avukat
olarak görev yapmak üzere denizci hukukçuları atamaktır. Bu nedenle, Hâkim,
savcı ve savunmanın üniformalı denizci hukukçulardan oluşması çok yaygın bir
uygulamaydı. Kara Kuvvetleri Askerî Mahkeme sisteminin adil yargılama
yapmadığına dair bir çok iddialar ile bu kapsamda çalışmalar yapılmasına
rağmen, bu yıla kadar Deniz Kuvvetleri bu gibi çatışmaların hep dışında
kalmıştı. Avrupa Mahkemesi tarafından yapılan bir yargılama neticesinde
verilen kararda, üniformalı hâkim avukatlardan oluşan Deniz Kuvvetleri
sisteminin mahkemenin bağımsız ve tarafsızlığını ihlâl ettiği sonucuna
varılmıştır.
İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ
İNGİLİZ ASKERÎ YARGI SİSTEMİNİ ETKİLEYEN DAVALAR
FINDLAY & BİRLEŞİK KRALLIK (110/1995/616/706)
Komisyon Anlaşmanın 6.1’inci maddesinin ihlâl edildiği ve Çavuş
Findlay’in bağımsız ve tarafsız bir mahkemede adil şekilde yargılanmadığına
hükmetmiştir. Bu dava, askerî mahkemenin kurulmasını emreden Komutanın
rolü ve fonksiyonları üzerine odaklanmıştır. Komutan hâkimi, savcıyı ve
savunma avukatını atamış olup, mahkeme üyelerinin tamamı kendi komutası
altındaki kişilerden oluşmaktadır. Komutanın aynı zamanda mahkemeyi
dağıtma, hükmü gözden geçirme ve işlemleri onaylama yetkisi de vardı.
Uygulamada emirleri, birkaç küçük idarî emri geçmiyordu. Ancak, komisyon
başvuru sahibinin bağımsızlık ve tarafsızlıkla ilgili iddialarının somut olarak
ispatlandığını kabul etti.
Bu dava nedeniyle 1996 Silâhlı Kuvvetler Kanunu çıkarıldı ve
Komutanın rolü ortadan kaldırılarak bu yetkiler, bağımsız bir savcılık bürosu ve
hukukî yardım bürosu olan, bağımsız bir mahkeme idarî bürosuna devredildi.
Askerî mahkemenin üyeleri yargılanan askerin tâbi olduğu aynı komuta zinciri
içinde seçilmemeye başlandılar. As.Adl.İşl.Bşk.nın yargılamadaki rolü
güçlendirilerek kendisi sadece bir danışman olmaktan çıkarıldı, mahkemenin bir
üyesi hâline getirildi ve açık yargılamada kendisine oy hakkı tanındı.
Hükümden alıntılar:
(c) “Askerî Adl.İşleri ve hâkim avukatlar
42. Mevcut durumda As.Adl.İşl.Bşk. Şubat 1991 de Kraliçe
tarafından beş yıllığına atamıştır. Kraliçeye karşı sorumlu olup,
görevinden yetersizlik ya da disiplinsizlik nedeniyle alınabilir.
15
Araştırma konusu olayların olduğu zamanda, As.Adl.İşl.Bşk. Savunma
Bakanına As.Adl.İşl.Bşk.lığını ilgilendiren askerî hukuk ve usul hukuku ile
askerî mahkeme sistemi de dahil olmak üzere tüm ilgili konularda, danışman
durumundaydı. Aynı zamanda bir askerî mahkeme yargılamasını takiben onay
ve gözden geçirme otoritelerini haberdar etmek de görevleri arasındaydı
(aşağıdaki 49’ uncu paragrafa bakınız).
43. Hâkim avukatlar As.Adl.İşl.Bşk.lığına Lortlar Kamarası Başkanı
tarafından atanır. Bir avukat ya da hukuk danışmanı olarak en az yedi ya da
beş yıllık deneyim sahibi olmalıdırlar.
44. Araştırma konusu olayların olduğu zamanda, As.Adl.İşl.Bşk.lığı ya
da Komutan tarafından her bir mahkemeye bir hâkim avukat atanmaktaydı. Bu
kişi askerî mahkemeye hukukî tüm konularda danışmanlık yapmaktan ve
duruşma sırasında izlenecek usullerden haberdar ederek tavsiyelerde
bulunmaktan sorumluydu; mahkeme çok geçerli nedenleri olmaksızın bu
tavsiyeleri dinlemezlikten gelemezdi. Ayrıca Başkanla bağlantılı olarak, bu kişi
sanığın aleyhine duruşmada bir usul uygulaması yapılmamasını temin etmekle
görevliydi Örneğin, iddia mahkûmiyete yönelik ise hâkim avukat sanığın ikrarın
sonuçlarını tamamen anladığından ve suçun tüm unsurlarından haberdar
olduğundan emin olmak zorundadır. Duruşmanın sonunda ilgili kanun ile
delilleri özetlemelidir.
45. 1996 Kanunu yürürlüğe girmeden önce, hâkim avukat askerî
mahkemenin mahkûmiyet ya da beraetine dair kararlarına iştirak edemiyordu,
ancak hükümle ilgili olarak genel tavsiyelerde bulunabiliyordu. Askerî
mahkemenin bir üyesi değildi ve kararda oy hakkı da yoktu”
MORRIS & BİRLEŞİK KRALLIK (Başvuru no. 38784/97)
Başvuru sahibi tarafından 1996 Kanununa aykırı olarak Mahkeme İdarî
Bürosu, Hukukî Yardım Bürosu ve İddia Makamının bağımsız olmadıkları ileri
sürülmüştür. Yargı sürecinde görev yapanların seçimi, atanmaları, görev
süreleri, ücretleri ve takiplerinde özel bir dikkat gösterilmektedir. Başvuru
sahibi askerî mahkemelerin bağımsız olabilmeleri için, Kara Kuvvetleri
sisteminden ayrık bulunmaları gerektiğini ileri sürmüştür.
Mahkeme, 1996 Kanunuyla getirilen değişikliklerle Findlay
davasındaki kaygılarının giderilmesinde çok fazla yol kat edildiğini kayıt altına
almıştır. Mahkeme, askerî mahkemenin bağımsızlık ve tarafsızlığını korumak
için bir dizi koruyucu tedbirlerin getirildiğine dikkat çekmiştir. Mahkeme,
bununla birlikte, başvuru sahibinin lehine olacak şekilde, mahkemenin iki subay
üyesinin hiç hukuk eğitimleri olmaması ve mahkemede sorumluluklarını yerine
getirirken kendilerine baskı olmayacağına dair hiçbir güvencenin bulunmadığını
da hüküm altına almıştır. Bundan da öte mahkeme, muhtemelen hataya düşerek,
gözden geçirme otoritesinin müdahalesini de mercek altına almıştır.
16
Bu yargılama aşamaları askerî mahkeme görevlerini icra eden
subayların bağımsızlığını korumak için konmuştur. Özellikle mahkeme üyesi
iken bu kişiler başkaca bir görev almamalı ya da kimseye rapor
vermemelidirler.
Mahkeme aynı zamanda mahkeme başkanının bağımsızlığını açıklamış;
bu bağlamda emir komuta zinciri dışında görev yaptıklarını, emekliliklerine
kadar görevde kalma garantileri olduğunu, kimseye rapor vermediklerini ve
terfi olasılıklarının da olmadığına, olumlu unsurlar olarak, işaret etmiştir.
Hükümden alıntılar:
“Askerî Mahkemenin yapısı ve işleyişi
19. 1996 Silâhlı Kuvvetler Yasası (“1996 Yasası”) 1955 tarihli Silâhlı
Kuvvetler Yasası (“1955 Yasası”) nı değiştirerek 1 Nisan 1997’de yürürlüğe
girmiştir.
20. 1996 Yasasında bir suçlama yapılıp yapılmamasına Yüksek Makam
karar vermektedir; ki bu kişi yüksek rütbeli bir subay olup sanığın komutanı
tarafından kendisine ulaştırılan davanın disiplin yoluyla mı cezalandırılacağı,
davadan vaz mı geçileceği ya da savcılık makamına gönderilmesine karar
vermektedir. Yüksek makam kararını aldıktan sonra, davaya hiçbir müdahalesi
olmamaktadır.
21. Suçlanan Kara Kuvvetleri mensubu ise, savcılık rolü Kara
Kuvvetleri savcılık makamı (“Savcılık Makamı”) tarafından ifa edilmektedir.
Yüksek makamın kendisine bir dava iletmesini takiben, savcılık makamı
tamamen bağımsız olup, Kraliyet savcılık makamı tarafından benzer sivil
davalara tatbik edilen kriterleri kullanarak, suçlama yapılıp yapılmayacağına,
ne cins bir askerî mahkemenin davaya uyacağına ve özellikle hangi
suçlamaların getirileceğine karar verir. Bunlara ek olarak, savcılık görevlerini
ifa eder (1996 Yasası, Bölüm I, Kısım II). Savcılık görevi Başsavcı adına yerine
getirilir. Hâlen Kara Kuvvetleri Hukuk Hizmetleri Başkanı savcılık makamı
görevini yerine getirmekte olup, Başkan Başsavcıya bağlıdır, aynı zamanda
Kara Kuvvetlerinin en kıdemli hukukçusu olarak da Merkez Daire Başkanı8
(Kara Kuvvetlerinin personel ve eğitiminden, ayrıca Kara Kuvvetlerinde
disiplinin tesisinden ve idamesinden sorumlu olan ve Kara Kuvvetleri Kurulu
üyesi olan kişi) na karşı sorumludur. Bu ikinci rolü kapsamında Kara
Kuvvetleri Hukuk Hizmetleri Başkanı baş adlî müşavirlik görevini de yerine
getirir.
22. Kara Kuvvetleri Kriminal Hukukî Yardım Otoritesi de Merkez Daire
Başkanının yetkileri dahilinde hareket eder.
8
Çevirenin notu: Böyle bir görevlendirme TSK’de mevcut değildir. Mrk.D.Bşk.larının
yetkileri Türk askerî sisteminde dar ve Personel Başkanlığı bünyesinde icra edilmektedir.
17
23. Askerî Mahkeme İdarî Bürosu (şimdi Kara Kuvvetleri Mahkeme
Kısmı), hem yüksek makam hem de savcılık makamından bağımsız olup, askerî
mahkemelerde gerekli düzenlemeleri yapmaktan sorumludurlar. Bu sorumluluk
mahkemelerin yargı yetkilerinin belirlenmesi, zamanlamanın yapılması, bir
hâkim avukat ile mahkeme yetkililerinin temini, şahitlerin katılımını sağlamak
ve mahkemenin üyelerini seçmektir. Mensupları Savunma Konseyi tarafından
seçilirler. Askerî mahkemede yargılama başlamadan önce bu sorunların hepsi
mahkeme idarî subayı tarafından çözülmelidir. 2001 yılının ilk dönemlerine
kadar Askerî Mahkeme İdari Subayı emekli bir subaydı. Kara Kuvvetleri
Mahkeme Kısmı müteakiben bunun yerine konmuş olup, şimdi bu kısmın
başkanı muvazzaf bir Tuğgeneraldir.
24. Yakın bir zaman öncesine kadar bir Bölge Askerî Mahkemesi
(DCM)’nin bir Daimî Askerî Mahkeme Başkanı, en az iki yıl askerî hizmete
sahip iki muvazzaf subay ve bir hâkim avukattan teşekkülü gerekiyordu (kısım
84D, 1955 Yasasının 1996 Yasası ile değişik hâli) . Mahkeme İdari Subayı,
sanığın amirleri, Yüksek Makamın üyeleri, soruşturma subayları ve diğer tüm
soruşturma ile ilgili subayların askerî mahkemeye seçilmeleri yasaklanmıştı.
(kısım 84C (4), 1955 Yasasının 1996 Yasası ile değişik hâli ). Askerî Mahkeme
(Kara Kuvvetleri Kuralları 1997 ayrıca (i) davaya ilişkin Yüksek Makam, (ii)
Savcılık Makamı ya da (iii) Mahkeme İdari Subayı emrinde çalışan subayların
da seçime dahil olamayacaklarını belirtmektedir. Kraliçenin direktifleri de, bir
askerî mahkemenin mümkün olduğunca, değişik birliklerden subaylardan
oluşması gerektiği yönündedir.
25. Askerî Mahkeme Daimî Başkanlığı (“Daimî Başkanlık”) görevi ilk
olarak 1941 yılında yaratılmıştır. Daimî Başkanlar bu tarihî takiben düzenli
olarak DCM’lerde bu makamın 2000 yılında lağvedilmesine kadar, ki 6 Mart
2000 tarihinde yardımcı Hâkim Avukat Pearson tarafından McKendry olarak
adlandırılan bir davada Daimî Başkanların Konvansiyon9un 6 ncı maddesi
kapsamında askerî mahkemelerin bağımsızlık ve tarafsızlıklarına gölge
düşürdüklerine karar verilmiştir. Daimî başkanlar uygun yaş ve rütbede
(binbaşı ya da yarbay) muvazzaf karacı subaylar arasından maksimum üç yıllık
süre için seçilmişlerdir.
26. Hâkim avukatlar Lortlar Kamarası Başkanı tarafından atanan bir
sivil şahıs olup, yedi yıllık avukatlık ya da beş yıllık bir hukuk müşavirliği
tecrübesine sahip olmalıdır. Bir hâkim avukatın hukukî konulardaki kararları
mahkemeyi bağlayıcıdır ve askerî mahkeme kararını açıklamadan önce
görüşlerini özetleyerek bildirir. 1996 Yasası uyarınca As.Adl.İşl.Bşk. Savunma
Bakanına hukuk danışmanlığı yapma yetkisini kaybetmiştir(Kısım I, Bölüm III,
kısımlar 19, 25 ve 27).
9
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi.
18
27. Askerî mahkemenin her bir üyesi yemin etmek zorundadır.
28. Hüküm ve kararlar çoğunlukla alınırlar (1955 Yasası Kısım 96).
Askerî Mahkemenin Başkanı tarafından karar açık duruşmada açıklanır.
Mahkemenin üyeleri, yargılama, hüküm hakkında kıdem sırasıyla konuşma
hakkına sahiptirler.
29. Tüm mahkûmiyet kararları ve verilen cezalar “Gözden Geçirme
Makamı” tarafından gözden geçirilmelidir. (1996 Yasası ile değişik 1955
Yasasının 113 üncü kısmı). Asıl sorumluluk Savunma Konseyinde olmasına
rağmen, gözden geçirme uygulamada Merkez Daire Başkanının emrindeki bir
üst subay tarafından yerine getirilmektedir. Yargılama sonrası tavsiye gözden
geçirme makamı tarafından asker mahkemede bulunanlar dışındaki bir hâkim
avukattan alınır. Gözden geçirme makamı herhangi bir suçlu bulma kararını
ortadan kaldırabilir. Gözden geçirme makamı gerekçesini açıklamak
zorundadır.
30. Hem hüküm hem da içeriğe karşı Askerî Yargıtay’da temyize
başvurulabilir (sivil temyiz mahkemesinin altındaki bir mahkemedir) (1968
(Temyiz) Kanunu kısım 8). Temyiz merciinin mahkemede görülmeyen tanıklar
ile delilleri dinleme hakkı mevcuttur (1968 (Temyiz) Kanunu kısım 28 .”
R v BOYD, HASTIE ve SPEAR SAUNBY ve DİĞERLERİ
(LORDLAR KAMARASI TEMMUZ 2002)
Askerî mahkemenin en kıdemli üyesi “Askerî Mahkemenin Başkanı”
olarak bilinir. Az bir süre önceye kadar “Askerî Mahkemelerin Daimî
Başkanları” olarak bilinen tam gün süreli bir çok makam mevcuttu. Atamalar
genellikle kariyerlerinin sonuna gelmiş subaylar arasından yapılırdı. Bu
subaylar hukuken yeterli olmamalarına karşın askerî mahkemelerin idaresi,
işleyişi ve uygulamalarında çok deneyimliydiler. Bir hâkim avukat ve diğer
üyelerle birlikte görev yaparlardı. Söz konusu davada başvuru sahipleri Daimî
Başkanlar tarafından yerine getirilen görevler nedeniyle askerî mahkemenin
bağımsızlık ve tarafsızlığını tartışmaya açmışlardır. Lortlar Kamarası Daimî
Başkanlar tarafından yerine getirilen görevlerin, askerî mahkemenin
bağımsızlık ve tarafsızlığında önemli katkısı olduğuna karar vermiştir.
GRIEVES v BİRLEŞİK KRALLIK (Başvuru no. 57067/00)
Mahkeme, üniformalı bir hâkim avukatın görev yapması nedeniyle
Madde 6.1’in ihlâl edildiğine dair şu kararı vermiştir:
“Hâkim avukatın öncü rolünü yerine getirecek bir sivilin bulunmaması,
Deniz Kuvvetleri Askerî Mahkemesini diğer kuvvetlerin askerî
mahkemelerinin sahip olduğu en belirgin bağımsızlık teminatından
mahrum bırakmaktadır. ….”.
19
COOPER v BİRLEŞİK KRALLIK ( Başvuru no 48843/99)
Özellikle askerî mahkemelerin gözden geçirilmesi ile ilgili bir davadır.
Paragraf 117:
“Hâkim avukat hukuken temayüz etmiş bir sivil olup,
As.Adl.İşl.Bşk.lığı (yine bir sivil başkanlık eder) bünyesine Lortlar
Kamarası Başkanı tarafından oradan da bir askerî mahkemeye
As.Adl.İşl.Bşk. tarafından atanır. Hava Kuvvetleri hâkim
avukatlarının bağımsızlıkları başvuru sahibi tarafından tartışmaya
açılmamıştır ve mahkeme de buna gerek olmadığını
düşünmektedir...mahkeme askerî mahkemede bu niteliklere sahip
ve bu kadar öncü rolde bir sivilin bulunmasının sadece önemli bir
sübap değil aynı zamanda askerî mahkeme yargılamalarının
bağımsızlığını da teminat altına alan en önemli ve belirgin
garantilerden biri olarak görmektedir.”
20
İSVEÇ'TE ASKERÎ YARGI VE ASKER KİŞİLERİN İŞLEDİKLERİ
SUÇLARIN KİMİ AÇILARDAN ELE ALINMASI (*)
Stefan RYDING-BERG
İsveç Silâhlı Kuvvetler
Başhukuk Müşaviri
Askerî hâkimlerin ve adlî müşavirlerin yasal statüleri hakkında
konuşabilmek için, öncelikle İsveç askerî yargı sisteminin nasıl işlediğini
açıklamak zorundayım, İsveç askerî yargı sistemi -ya askerî yargı sisteminin
yokluğu- kendine özgüdür, dolayısıyla ilginç bulacağınızı düşünüyorum.
İsveç'te artık ayrı bir askerî yargı bulunmamaktadır, İlgili davalar sivil
mahkemelerde görülmektedir. Silâhlı Kuvvetlerin hâkimler ya da adlî
müşavirler üzerinde hiçbir etkisi bulunmamaktadır.
Buna rağmen İsveç'te Silâhlı Kuvvetlerde görevli personelin işledikleri
suçların görülmesi için kendine özgü, ayrıksı bir sistem bulunmaktadır. Barış
zamanı yönünden, birisi daimî sivil ve askerî personel, diğeri ise geçici olarak
silâh altına alınanlar için geçerli olmak üzere, iki ayrı sistem öngörülmüştür.
Disiplin sistemi ise ceza hukuku üzerine temellendirilmemiştir. Ben kısaca
sistemimizin tarihini ve bugün yürürlükte bulunan düzenlemelerin içeriğini
açıklayacağım ve günümüzde sistemin nasıl işlediğine değinerek sunumumu
tamamlayacağım.
I. TARİHÇE
İsveç'te 1914'den önce, asker kişilerin hukuksal sorumluluğuna nasıl
gidileceği sorununa ilişkin özel kanunlar bulunmaktaydı. Bu kanunlar, İsveç
Parlamentosunun (Riksdagen) herhangi bir katılımı olmaksızın Kral tarafından
hazırlanmaktaydı. 1914 yılında Parlamento, birisi Silâhlı Kuvvetler bünyesinde
görevlilere yönelik bir ceza kanunu, diğeri askerî mahkemelere ilişkin olmak
üzere iki ayrı kanun hazırladı. 1948 yılında Ceza Kanununda yapılan bir
yenilikle, Askerî Ceza Kanunu yürürlükten kaldırıldı ve Genel Ceza Kanuna
"Asker Kişilerce işlenen Suçlar" başlığını taşıyan bir bölüm eklendi. Askerî
Ceza Kanunun bu şekilde Genel Ceza Kanunun içine aktarılmasının nedeni,
yasamadan sorumlu Bakanın görüşüne göre, Askerî Ceza Kanunun özel bir ceza
kanunu olarak, Genel Ceza Kanuna aykırı olması idi. Bu şekilde askerî düzenin
gereklerine ilişkin özel düzenlemeler, Genel Ceza Kanunu karşısında sadece
tamamlayıcı bir konuma geldi. Dolayısıyla 1948'den bu yana asker kişilerin
hukuksal sorumluluğuna ilişkin sorun ve usul hukukuna ilişkin kurallar, genel
ceza hukukunun içine oturtulmuştur. Geleneksel bakışa göre, ceza olarak
*
Bu metnin çevirisi Dz.Hâk.Tğm.Ersin KARATEKİN tarafından yapılmıştır.
21
değerlendirilmeyen kınamalar da Ceza Kanunu çerçevesinde ele alınmaya
başlanmıştır.
1948 Reformu ile aynı zamanda Askerî Mahkemelere ilişkin Kanun
yerini Askerî Ceza Usul Kanuna bırakmıştır. Bunun sonucunda ilgili davalar
ayrı askerî mahkemeler huzurunda değil, sivil mahkemelerde görülmüştür. Bu
tarihten itibaren ayrıca askerî hâkimler olmamış, sivil hâkimler diğer ceza
davaları yönünden yetkili oldukları gibi, askerî ceza hukukuna ilişkin davaları
da sonuçlandırmışlardır. Yine sivil savcılar da bu davalarla ilgili olarak görev
yapmışlardır. Öte yandan disiplin sorumluluğuna ilişkin sorunların Silâhlı
Kuvvetler bünyesinde görevli subaylar tarafından çözümlenmesine devam
edilmiştir.
1948 Reformu çerçevesinde sadece savaş zamanında ve durumun
aciliyetinin gerekli kıldığı hâllerde, askerî mahkemelerin kurulacağı
öngörülmüştü. Söz konusu askerî mahkemeler, bir askerî hâkim, bir subay üye
ve iki jüri üyesinden oluşacaktı. Askerî hâkimin düşüncesinden ayrılarak, farklı
bir kararın verilebilmesi, diğer üç üyenin birleşerek hareket etmesine bağlı
olacaktı. Bugün için, bu şekilde savaş zamanında ve durumun aciliyetinin
gerekli kıldığı hâllerde dahi askerî mahkemelerin kurulma olanağı kaldırılmıştır.
Birkaç yıl süren çalışmaların ardından 1970'lere gelindiğinde, hürriyeti
bağlayıcı cezalandırma sisteminin, günün koşulları karşısında sınırlı bir
kullanım imkânına sahip olduğunu belirtmişlerdir. Hürriyeti bağlayıcı ceza
sisteminin varlığını sürdürmesinin nedeni, en yaygın cezalandırma şeklî olması
ve zorunlu olarak düşünülmesi idi. Üç yıl sonra, 1973'de, hürriyeti bağlayıcı
ceza sistemi kaldırılmıştır. Aynı yıl, savaş zamanlarında ölüm cezasının
uygulanabileceğine ilişkin hüküm de yürürlükten kaldırılmıştır.
II. ASKER KİŞİLERİN İŞLEDİKLERİ SUÇLARA İLİŞKİN
SİSTEM
Sistem, birisi ağır suçlara ilişkin cezaî sorumluluk sistemi, diğeri
disiplin sorumluluğuna ilişkin sistem olmak üzere iki ana bölüm üzerine
oturmaktadır. Disiplin sorumluluğuna ilişkin sistem hafif suçlar için
öngörülmüştür ve ceza mahkemelerinin görev alanı dışında değerlendirilmektedir.
A. Cezaî Sorumluluğa İlişkin Sistem
Disiplin sorumluluğuna ilişkin yeni sistemin benimsenmesi ile asker
kişiler yönünden cezaî sorumluluğa ilişkin yeni, özel kurallar getirilmesi
ihtiyacı kendisini hissettirmiştir. Bugün barış zamanında. Ceza Kanunu
dahilinde özel olarak asker kişilerin cezaî sorumluluğuna ilişkin üç hüküm
bulunmaktadır - tahrik, isyan, rüşvet. Bunlar dışında, asker kişilerin işledikleri
suçlara ilişkin olarak Ceza Kanununda yer alan ayrıksı hükümlerin
22
uygulanması, sadece ülkenin savaşta olduğu ya da diğer olağanüstü hâllerde söz
konusu olabilecektir.
B. Disiplin Sorumluluğuna İlişkin Sistem
1987 yılına dek yürürlükte kalan eski sistem, bu tarihten itibaren yerini
yeni disiplin sorumluluğuna ilişkin sisteme bırakmıştır. Bu reform, diğer devlet
memurlarının disiplin sorumluluğuna ilişkin kuralların, barış zamanında askerî
kişiler yönünden de uygulanabilmesi sonucunu doğurmuştur, l Ocak 1987
tarihinden önce söz konusu kurallar sadece sivil devlet memurları için
uygulanabiliyordu. Sivil devlet memurlarının ve asker kişilerin görevleri
sırasında gerçekleştirdikleri, disiplin sorumluluklarını gerekli kılabilecek
eylemlerine ilişkin düzenlemeler iş mevzuatı çerçevesindedir. Disiplin cezaları
ilgilinin görev yaptığı kurum amiri tarafından, idarî bir yaptırım olarak
uygulanmaktadır. Dolayısıyla disiplin cezaları, kriminal anlamda ceza değildir.
Öte yandan 1987 yılından bu yana, birisi daimî görevli personel, diğeri askerlik
yükümlülüğünü ifa etmek üzere geçici olarak silâh altına alınanlar için geçerli
olmak üzere iki ayrı sistem bulunmaktadır.
l) Daimî Görevli Personel Yönünden Disiplin Sorumluluğu
Daimî görevli personel terimi, subayları, yedeğe ayrılmış subayları ve
Silâhlı Kuvvetlerinde görevli sivil personeli ifade etmektedir. Silâhlı
Kuvvetlerin 1994 yılında yeniden yapılandırılması ile disiplin cezası verme
yetkisine sahip amir konumundaki kişilerin, bu yetki alanlarına ilişkin olarak
bütünüyle yeni kurallar getirilmiştir. Önceki düzenleme uyarınca, söz konusu
yetki tamamıyla disiplin amiri konumundaki üstlere aitti. Bugün ise merkezi bir
Disiplin Kurulu oluşturulmuştur ki bu kurulun sekreterliği, merkezdeki hukuk
bölümünün bir parçasıdır. Söz konusu Disiplin Kurulu dört işveren temsilcisi ve
üç sendika temsilcisinden oluşmaktadır. Silâhlı Kuvvetlerin konuya ilişkin
temsilcisi ise kurulun başkanlığını yapmaktadır. Çalışanlar, üsleri tarafından
kurula rapor edilmektedirler. Kurul, disiplin sorumluluğuna, işten
uzaklaştırmaya ve çıkarmaya ilişkin sorunları bağımsız olarak değerlendirmekte
ve gereken hâllerde savcılığa rapor etmektedir.
Bir çalışan kasten ya da ihmal sonucu görevini aksatırsa, hakkında
görevi kötüye kullanmadan ötürü disiplin yaptırımı uygulanabilir. Bu hâlde
disiplin cezası, yazılı bir uyarı ya da otuz güne dek aylıktan kesinti cezası
şeklinde olabilecektir. Eylem aynı zamanda suç teşkil etmekte ise, ilgili rapor
aynı zamanda savcılığa gönderilir ve cezaî sorumluluğa ilişkin olağan süreç
işletilir.
Çalışan, disiplin kurulunun kendisi hakkında verdiği kararın yerinde
olmadığını düşünüyorsa, bu karar aleyhine bölge mahkemesine başvurabilir ya
da ilgili işçi sendikası durumu doğrudan ele alarak, konuyu İsveç'te bu alanda
son başvuru mercii olan İş Mahkemesine götürebilir.
23
2) Askerlik Yükümlülüğünü Yerine Getirmek Üzere Geçici Olarak
Silâh Altına Alınanlar Yönünde Disiplin Sorumluluğu
Geçici olarak silâh altına alınanlara gelindiğinde ise, yukarıda değinilen
1987 yılında yapılan reform çerçevesinde, disiplin sorumluluğuna ilişkin
sistemin olabildiğince, sivil çalışanlar yönünden geçerli olan sisteme
yakınlaştırılmasına çalışılmıştır. Bu nedenle de konu, ceza hukuku çerçevesinde
değil, idarî sorumluluğa ilişkin alan dahilinde değerlendirilmektedir.
Dolayısıyla bir askerin silâh altındayken işleyebileceği suçların büyük kısmı,
kriminal anlamda cezaya tâbi olmaktan çıkarılmıştır.
Askerlik yükümlülüğünü yerine getirmekte olanlara uygulanabilecek
başlıca disiplin cezaları, uyarı, fazla mesai ve maaş kesintisi şeklindedir. 2002
yılında sokağa çıkma yasağının da kaldırılması ile bu nokta yönünde herhangi
bir hürriyeti bağlayıcı ceza türü kalmamıştır.
Savaş zamanında ise asker kişilerin bu anlamda amirleri tarafından
disiplin sorumluluklarının değerlendirilmesine ilişkin sistemin süje yönünden
konusunu, sadece askerlik yükümlüğünü yerine getirmek üzere geçici olarak
silâh altına alınanlar değil, aynı zamanda daimî görevliler de oluşturmaktadır.
Söz konusu düzenlemeler, barış zamanında, yurt dışında oldukları
sürece, İsveç'in yurt dışında görevli birliklerindeki subay, sivil personel ve
askerlik yükümlülüğünü yerine getirmekte olanlar yönünden de geçerlidir.
III. CEZAÎ SORUMLULUĞA İLİŞKİN SİSTEMİN
DEĞERLENDİRİLMESİ
1948 yılına dek ayrı bir Askerî Ceza Kanunun varlığının söz konusu
olduğu eski sistemin varlığına son verilmesi ile, yeni sistemde genel
düzenlemelerin asker kişiler yönünden de uygulanması yoluna gidilmesi, bu
alana ilişkin davaların uzaması sonucunu doğurmuştur. Bu durumun nedeni ise,
sivil mahkemeler huzurunda bu tür davaların diğerlerine göre bir önceliğinin
bulunmamasıdır. Yine yeni sistem, sivil yargıda görevli hâkim ve savcıların
askerî ceza hukukuna ilişkin hususlarla ilgili olarak, daha fazla bilgi sahibi
olmaları sonucunu doğurmuştur.
IV. DİSİPLİN SORUMLULUĞUNA İLIŞKİN SİSTEMİN
DEĞERLENDİRİLMESİ
A. Askerlik Yükümlülüğünü Yerine Getirmek Üzere Geçici
Olarak Silâh Altına Alınanlar Yönünden
1987 yılında yeni sistem getirilirken, Parlamento bünyesindeki Adalet
Komisyonu sadece hafif suçlar yönünden disiplin sorumluluğuna ilişkin
24
sistemin getirilmesinin yerinde olacağını, daha ağır hâller için ceza kanunlarının
uygulanabileceğini belirtmiştir.
Geçici olarak silâh altına alınanların işledikleri suçların büyük kısmının
bu şekilde cezaî sorumluluk alanı dışına çıkarılması, kamuoyu tarafından da
olumlu karşılanmıştır. Bu suçların bu şekilde ele alınması süreci hızlandırmış ve
böylece askerî disiplin yönünden de olumlu etki doğurmuştur. Bu şekilde ele
alınıp da itiraz yolu ile bölge mahkemesine götürülen konuların sayısı da
oldukça sınırlıdır. Son birkaç yıl değerlendirildiğinde, yıl başına ortalama
17.000 askerin silâh altına alındığı görülmektedir. Her yıl disiplin
sorumluluğuna ilişkin yüzlerce karar verilmekte ve bu kararlardan itiraz yolu ile
bölge mahkemesine götürülenlerin sayısı elliyi geçmemektedir. Bölge
mahkemesi önüne getirilen bu kararların da en fazla %10’u değiştirilmektedir.
Adlî Müşavirler
Askerlik yükümlülüklerini yerine getirmek üzere geçici olarak silâh
altına alınanların disiplin sorumluluklarına ilişkin konular yönünden, yasal
hakları adlî müşavirler tarafından gözetilmektedir ki adlî müşavirler önemli
vak’alar yönünden bu sürece doğrudan dahil olmaktadırlar. Adlî müşavirler,
Silâhlı Kuvvetler bünyesinde part-time istihdam edilen, sivil hukukçulardır.
Hâkim ya da diğer herhangi bir hukukçu olabilirler. Adlî müşavirler, aynı
zamanda alınan tüm kararların hukuka uygunluğunu da denetlerler. Geçici
olarak silâh altına alınanlar bu disiplin sorumluluklarının işletilme sürecinde,
dışarıdan bilgi toplama yetkisine sahip temsilcilerin yardımından da
yararlanabilirler. Bu konulara ilişkin bilgiler aynı zamanda kamunun ve
medyanın bilgisine de açıktır. Parlamento Ombudsmanı da düzenli olarak bu
süreçleri denetlemektedir. Kuşkusuz Silâhlı Kuvvetlerin Merkezi Hukuk
Bölümü de bu süreçleri izlemektedir.
B. Daimî Görevli Personel Yönünden
Daimî görevli personel yönünden büyük çoğunluğu olumlu olmak
üzere, pek çok değerlendirme yapılabilecektir. Silâhlı Kuvvetler bünyesindeki
tüm subay ve sivil memurlara aynı hükümlerin uygulanabilmesi,
düzenlemelerin yeknesaklık içinde uygulanmasına olanak sağlamıştır. Dahası
böyle bir uygulama, disiplin sorumluluğuna ilişkin aynı vakaların, kıyaslanabilir
diğer kamu kurumlarında (polis teşkilatı vb.) nasıl ele alındığını değerlendirme
imkânı da vermektedir, öte yandan geçici olarak silâh altına alınanlara
uygulanabilen hükümlerin, savaş zamanında Silâhlı Kuvvetler bünyesindeki
tüm görevlilere uygulanabilmesi kimi sorunlar yaratabilecektir.
Usul kuralları yönünden ise, 1994'den bu yana Disiplin Kurulunu da
içeren yeni sistem, büyük bir olumlu deneyim şeklinde özetlenebilir. Tüm karar
alım süreçleri tam bir açıklık ve kamuoyu denetimi çerçevesinde
gerçekleştirilmektedir. Bu şekilde bireysel haklar yönünden sağlanan güvence
25
de güçlendirilmiş olmaktadır. Yeni uygulama benzer sorunların yeknesaklık
içinde çözümlendirilmesine de olanak sağlamaktadır. 1994 öncesinde bu
konuda yetki sahibi olan komutanlar benzer olayları farklı şekillerde
sonuçlandırabilmekteydiler.
Disiplin Kurulunca karara bağlanan yıllık olay sayısı, ortalama
altmıştır. Bu sonuç 1994 öncesinde komutanların karar verme yetkisine sahip
olduğu dönemle karşılaştırıldığında, bir artışı göstermektedir. Bu da Silâhlı
Kuvvetlerde disiplin hususuna daha hassas, sıkı bir anlayışla yaklaşılmasına ve
aynı olayların aynı şekilde karara bağlanması yönündeki gayretin artışına
bağlanabilecektir. Kararlar tüm yapı içinde duyurulmaktadır; dolayısıyla somut
olayları kurula rapor etme konumundaki amirler yönünden, söz konusu
yetkilerini kullanma şekilleri büyük önem taşımaktadır.
Yukarıda açıklanan sistemin şematik bir şekilde anlatımı
BARIŞ ZAMANI
Silâhlı Kuvvetler Disiplin
Kurulu
KOMUTANLAR
* Daimî görevli personel (Tuğgeneral
rütbesine dek subaylar ve Silâhlı
Kuvvetler Bünyesinde görevli
sivil personel)
*Askerlik yükümlülüğünü yerine
getirmek üzere geçici olarak silâh
altına alınanlar
Silâhlı Kuvvetlerin yurt dışındaki
birliklerinde görevli tüm personel
SAVAŞ ZAMANI
KOMUTANLAR
* Silâhlı Kuvvetlerde görevli tüm personel
SON DEĞERLENDİRMELER
Askerlik yükümlülüğünü yerine getirmek üzere geçici olarak silâh
altına alınanların disiplin sorumluluğuna ilişkin sistem, kendilerinin yasal
hakları ihlâl edilmeksizin, askerî düzen yönünden gerekli disiplini
sağlamaktadır. Silâhlı Kuvvetler bünyesinde daimî olarak istihdam edilen
personelin disiplin sorumluluğuna ilişkin sistem yönünden de aynı
değerlendirme yapılabilecektir.
26
BİRİNCİ OTURUM TARTIŞMA
Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR Evet İngiltere’yi ve İsveç’i
açıklayan, genel hatlarıyla belirten bu iki rapor karşısında, özellikle İsveç
sistemi gördüğünüz gibi bizim uyguladığımız sistemden çok farklı bir sistem
ortaya çıkarıyor, bu iki raporla ilgili olarak sorularınızı, katkılarınızı,
görüşlerinizi dimi sayın efendim, bunları lütfen belirtebilirsiniz , açık tartışmaya
böylece başlıyorum efendim, evet sayın Feridun YENİSEY buyurunuz efendim.
Prof.Dr. Feridun YENİSEY  Sayın MC EVOY’a verdiği tebliğ için
teşekkür ediyoruz. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararları sistem
değiştirtiyor, İngiltere’de de böyle bir sistem değişikliğinden bahsettiler bize,
acaba bu en son bahsettiği 2003 tarihli ne kararı idi bu, Cooper kararının olayını
biraz açıklayabilir mi, neydi bu, ne sebeple bu karara gitti, detayları neydi?
Alb. MC EVOY Cooper davasının detaylarını tam bilemiyorum.
Ancak şu kadarını söyleyebilirim ki Cooper davası denizci askerî hâkimlerin
durumu ile ilgiliydi. Hâkim, savcı ve savunmanın aynı teşkilata bağlı olmasının
doğru ve tarafsız olup olmadığı ile ilgiliydi. Sunumumda belirttiğim gibi, tüm
bu davalarda tarafsız olmayan herhangi bir durum bulunmamakla birlikte askerî
mahkemelerce verilen kararların da eleştirilebileceğini sanmıyorum, ya da
mahkeme üyelerinden ya da karar sürecine katılan savcı ve avukatların kafa
kafaya vererek sanığı yargılayıp mahkum ettikleri iddia edilemez. Bu konuda
hiçbir tereddüt bulunmamaktadır. Avrupa Mahkemesi, İngiliz Silâhlı
Kuvvetlerini etkileyen tüm davalarda, sadece görünürde tarafsızlık ilkesi
üzerinde yoğunlaşmıştır. Dışarıdan bakıldığında bu kararlar ile ilgili ideal bir
sistem yaratılmaya çalışıldığı görülmektedir. Herhangi bir kimsenin adil ve
tarafsız olarak ne düşündüğünü belirtmektedir. Bir dava geriye gidersek, İngiliz
Silâhlı Kuvvetlerini etkileyen ilk dava Findlay davasıdır. Örneğin; bu davada
Kuzey İrlanda’da operasyonlara katılan bir çavuşun kışlaya dönmesinden sonra
kalabalık bir odada silâhı ile ateş açması ile ilgilidir. Sonuçta televizyonu
vurmuştur. Televizyondaki programı mı beğenmediği ya da tuttuğu futbol
takımının kaybetmesi nedeniyle mi? bunu yaptığını bilmiyorum, fakat kalabalık
odada önemli bir yaralamaya sebebiyet verebilecek şekilde silâhını
ateşlemesinden dolayı askerî mahkemede yargılanmış ve 2 yıl hapis cezasına
mahkum edilmiştir. Bunun, makul kimselerce haksız ve adil olmadığı şeklinde
yorumlanacağını düşünüyorum. Avrupa Mahkemesi’ne gittiğinde de mahkeme
sistemimizi eleştirmiştir. Eleştiri, askerî mahkemeyi toplama görevi olan subay
konusunda olmuştur. Bu genellikle Tümgeneral rütbesinde bir subay olup
görevi mahkemeyi toplamaktır. Askerî mahkeme sistemimizde mahkemeler
sürekli kurulu bulunmamakta, belirli bir sanığı yargılamak için bir araya
27
getirilmektedirler, bu suretle mahkemeyi toplayan subayın iddiaları toplama,
hâkim, savcı ve savunmayı ve mahkeme üyelerini görevlendirme gibi
sorumlulukları vardır. Uygulamada yaptığı, tüm bu bireylere bir araya gelerek
belirli bir sanığı yargılamaları gerektiğini bildirmektir. Bundan sonra,
mahkemeyi toplayan subayın, herhangi bir şekilde yargılama sürecinde görevi
bulunmamaktadır. Fakat Avrupa Mahkemesi bu tek adamın üstlendiği role
bakarak bunun tarafsız olmadığını, görünürde bağımsız olmadığını belirtmiştir.
Gerçekte Findlay davasında herhangi bir tarafsızlık söz konusu değildi. 2003
yılında Cooper davasında da aynı şey söz konusu olmuş, deniz askerî
mahkemelerindeki görünürde bağımsızlık konusu gündeme gelmiştir. Burada
söz konusu olan gerçekten tarafsız olunması olmamış, görünürde tarafsızlık
tartışılmıştır. Avrupa mahkemesinin asıl kaygısının, aynı teşkilata bağlı olmaları
nedeniyle hâkimlerin üstlerinin direktifleri doğrultusunda hareket tarzı
belirlemeleri olmuştur. Bu nedenle, savcıya ve hatta savunmaya göre rütbece
kıdemli olan hâkimin bunları etkileme ihtimali bulunduğu düşünülmüştür.
Sanırım çoğu hukukçuların bildiği gibi, bunun olma ihtimali kaçınılmaz
olmakla birlikte, uygulamada çekinerek söylemek zorunda kalıyorum, pek
nadiren de olsa, meydana gelmiştir. Fakat Avrupa Mahkemesi bu etkilenme
olasılığının gerçekleşmesinden ziyade gerçekleşme ihtimali üzerinde durmuştur
ki bu konudaki zorluk da buradan kaynaklanmaktadır. Cooper davasının tam
metni yanımda olup, size sunabilirim ve burada sözünü ettiğim davalar da
metinde olup çoğaltarak size sunabilirim, Bu, soruyu cevaplıyor mu, acaba?
Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR Sayın Yenisey ,
Prof.Dr. Feridun YENİSEY  Çok teşekkür ediyorum yalnız bir ek
soru daha sormak isterdim bu konuda, acaba Cooper kararından sonra bir
muhakemenin iadesi yolu açılıyor mu İngiltere’de yahut benzeri kararlardan
sonra?
Alb. MC EVOY  Hayır, tüm bu davalarda, İngiliz sistemi önüne
getirilen bir dava daha vardı. Avrupa Mahkemesi’ne gitmeden önce, Cooper
davasından sonra birkaç denizci sanığı savunan sivil avukatlar, bunun harika bir
şey olduğunu ve son 20 yılda deniz askerî mahkemelerinde verilen tüm
kararlara itiraz ederek yeniden muhakeme imkânı kazanabileceklerini sandılar.
İngiliz Mahkemeleri geçen ay içerisinde yerinde bir karar vererek gerçek bir
taraflılığın bulunmadığını, taraflılık ve adil olmama konusunda kanıt
bulunmadığı ve sistem nedeniyle taraflı olma konusunda ancak ihtimal
bulunabileceği ve buna dair bir önyargı olabileceğine karar vermiştir. Bu
nedenle, muhakemenin iadesi yolu işletilmemiştir, orijinal hüküm geçerliliğini
sürdürmektedir.
28
Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR  Teşekkürler, başka sorusu olan var
mı? Buyurunuz efendim.
Abdülkadir KAYA (Adalet Bakanlığı Uluslar arası Hukuk ve Dış
İlişkiler Gn.Md.)  Efendim Ben bu kadar askerî hâkimin arasında, sivil yargıç
kökenli olarak İngiltere’den gelen Birleşik Krallıktan Bay Philip’e bir iki soru
birbirine paralel vaktimiz varsa sormak istiyorum, cevap verirse çok memnun
olurum. Birincisi İngiliz Askerî Mahkemeleri nerde görev yaparlar, nerde
kışlanın içinde mi görev yaparlar, yoksa ayrı binalarımı vardır, eğer kışlanın
içinde görev yapıyorlarsa, kamuya açıklığı nasıl sağlıyorlar, duruşmayı açık
yargılamayı nasıl sağlıyorlar, duruşmayı görmek isteyen İngiliz vatandaşları
nasıl gelip içerde bunu dinleyebiliyorlar, buna paralel olarak bir sorum daha var.
Yetki ihtilâfı sivil mahkemelerle olabiliyor mu, böyle bir durumla karşılaşılıyor
mu yoksa çok iyi kurallarla belirlenmiş böyle bir sorunla söz konusu olmuyor
mu , bu benim iki kısa sorum cevaplandırırlarsa çok memnun olurum sağ olun.
Prof.Dr.Köksal BAYRAKTAR Teşekkür ederiz efendim, buyurun.
Alb. MC EVOY  Evet, askerî mahkemelerin açıklığı da, adil ve
tarafsız olma konusundaki önyargılarla ilgili diğer bir konudur. Tüm askerî
mahkemelerimiz kamuya ve basına açıktır. Bazı askerî mahkemeler kışla içinde
bulunmakta fakat görülecek dava sayısı ilân edilmekte, yani kışla dışında bir
ilân panosu bulunmakta ve belirli haftalarda görülecek davalar açıklanarak ilgili
tarafların ve kamunun hazır bulunabileceği belirtilmektedir. Geçmiş yıllarda
kışla dışında askerî mahkeme binaları inşa edilerek kamunun ve basının
duruşmalara girişi sağlanmıştır. Herhangi bir kimsenin askerî mahkemeye
girmesinin önlenmesi sadece güvenlik nedeniyle olabilmektedir. Kuzey
İrlanda’da örneğin herkesin askerî mahkemelere girmesi konusunda birtakım
sorunlar yaşanmış, fakat bunları giderecek önlemler üzerinde çalışılmıştır.
Uygulamada sistem yürümektedir. Fakat askerî mahkemeyi kışla içerisinde
toplayıp ilân verilmezse sistem kamu açıklığının sağlanmadığı gerekçesiyle
eleştiri konusu olabilecektir. Medyanın bazı mensupları askerî davaları izleme
ve haber yapma konusunda çok isteklidir. Ordu içerisinde biz bunu aslında pek
sevmeyiz, çünkü istenmeyen bazı konuların da kamuya açıklanması sonucunu
doğurmaktadır. Fakat hayatın bir gerçeği olarak bununla da başa
çıkabilmekteyiz. Sanırım basınla kurduğumuz işbirliği neticesinde daha doğru
haberler yayınlanmaktadır. Bir takım askerî personelin ulusal yayın
organlarında haberlerinin çıkmasını sevmediği açıktır. Fakat yayınlandıkları
vakit bu yayınların dengeli ve pragmatik olarak yapılması sağlanmıştır ve genel
kamunun bu haberleri izledikçe askerî mahkemelerce verilen ve daha katı olan
mahkûmiyet hükümlerinin sivil mahkemelerde de uygulanmasını istediklerini
sanıyorum. Bu, soruyu cevapladı mı?
29
Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR  İkinci soru değil mi?
Abdülkadir KAYA  Evet efendim..
Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR  Görev ihtilâfının olup olmadığı,
askerî mahkemelerle sivil mahkemeler arasında,…..
Alb. MC EVOY  Sanmıyorum, İngiltere Silâhlı Kuvvetlerini Avrupa
Mahkemesi’ne taşıyan savunma avukatların birçoğu, silâhlı kuvvetlerin hiçbir
yargısal süreci başaramayacağını göstermeye çalışmış, bu suretle askerin bir
cürüm işlemesi hâlinde, sivilin cürüm işlemesi gibi sivil mahkemede
yargılanması gerektiğini iddia etmişlerdir. Bu konuda zorluk, daha ziyade
hüküm verme aşamasında ortaya çıkmaktadır. Sırf askerî bir suçun işlenmesi
hâlinde, cezası disiplin yargılaması neticesinde komutan tarafından
verilmektedir. Adam öldürme, tecavüz, hırsızlık gibi daha ağır suçların
işlenmesi durumunda, bu suçların neden sivil otoritelerce yargılanamayacağı
konusunda görüşler vardır. Sivil mahkemeler ile oldukça uyumlu ve yakın
çalışmaktayız. Özellikle polis ve araştırma açısından ve suçun sadece kışla
içerisinde askerî personel tarafından işlenmesi hâlinde yargılamanın askerî
otoritelerce yapılması gerektiği kabul edilmektedir. Uygulamada adam öldürme,
tecavüz gibi ağır cürümlerin işlenmesi hâlinde yargılama yetkimiz sadece suçun
yurt dışında ve Birleşik Krallık sınırları dışında işlenmesi hâlinde vardır.
Örneğin Almanya’da SOFA Antlaşması gereğince bulunduğumuz sürece
yargılama yetkisi karşılıklı görüşmeler sonunda belirlenmektedir. Silâhlı
Kuvvetlerin ilgilenmesinin daha kolay ve elverişli olduğu davaları almaya
çalışıyoruz. Fakat sivil karşılığımızın yaptığını yansıtacak şekilde
faaliyetlerimizi sürdürmekteyiz. Bu şekilde iki sistemin sağlıklı bir şekilde yan
yana sürdürülebilmesi mümkün olmaktadır. Bu, soruyu cevaplıyor mu?
Abdülkadir KAYA  Çok teşekkür ederim, sağ olun.
Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR Teşekkür ederiz, efendim başka
soru, evet arka tarafta mikrofonu götürürsek, bakın orta sıralardan biraz arkada,
Hâk.Bnb. Kürşad Veli EREN  Ben İsveç temsilcisine bir soru
sormak istiyorum, Başhukuk Müşavirine, öncelikle sistemlerini beğendiğimi
belirterek söze başlayayım, bizim Askerî Ceza Kanunumuzda amirlere ve
üstlere karşı işlenen bazı suçlar vardır, müessir fiil, hakaret, tehdit gibi ve
bunların adlî ceza kanunlarında düzenlemesi yoktur. Silâhlı Kuvvetler içerisinde
bu tür suçlar işlendiğinde sanırım Adlî Ceza Kanunu uyguluyoruz demişlerdi,
bunların karşılığı var mı ceza Kanunlarında?
30
Stefan RYDING-BERG  Bunu savcıya bırakıyor ve sivil
mahkemede yargılanmasını sağlıyoruz. Çünkü bu, hafif bir ihlâl olmayıp önemli
bir cürüm niteliğindedir.
Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR  Evet sorunuzun cevabı sizce
karşılandı mı acaba, mikrofona gene söylerseniz ve tercüme, tane tane lütfen
söyleyin, tercüme ona göre yapılsın lütfen,
Hâk.Bnb. Kürşad Veli EREN  İsveç Ceza Kanununda amire ya da
üste taarruz, saldırı, ya da amire ya da üste hakaret gibi bir suç ve buna karşılık
bir ceza öngörülüyor mu?
Stefan RYDING-BERG  Evet vardır, fakat sadece savaş zamanında.
Bir sivili sivil bir yerde tehdit etmeniz hâlinde bu da bir cürümdür. Fakat sadece
savaş zamanında bir asker tarafından işlenmesi hâlinde farklı kurallara tâbidir.
Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR Teşekkür ederiz. Başka soru var
mı acaba efendim, evet burada bir soru var, şimdi arka tarafta soru sormak
isteyen bir dinleyici var, ondan sonra size söz verelim efendim, evet buyurunuz,
Hâk.Yzb. İsmail KARATAŞ (Askerî Adalet İşleri Personel Meslek
Yönetim Şube Müdür Yardımcısı)  Benim sorum sayın İngiltere temsilcisine,
sempozyumun konusu Askerî hâkimlerin statüsü olduğu için sorumu bu konu
ile sınırlı soruyorum. Askerî hâkimlerin İngiltere’de özlük işlemleri, özellikle,
atama, disiplin cezası ve maaş işlemleri nasıl düzenleniyor, nasıl uygulanıyor,
özellikle bunların İngiltere’deki sivil hâkimlerin özlük işlemleri ile kıyaslanarak
açıklanmasını rica ediyorum
Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR  Teşekkür ediyorum.
Alb. MC EVOY  Sorunuzun ilk kısmı; askerî hâkimlerin seçilmeleri
ve görevlendirilmeleri Adalet Bakanlığı’nın görevine girmektedir, bu suretle
askerî hâkimlerin maaşı sivil hâkimlerle eşit olmaktadır. Görevden alınma da
sivil hâkimlerle aynı düzenlemelere tâbidir. Genelde, göreve atanma hâlinde
bunun ne kadar süreli olacağı belirtilmemektedir. Bu suretle hâkimin yaş
haddine kadar görevini sürdürmesi sağlanmaktadır. Eğer görevden alınma söz
konusu ise bu, görevi kötüye kullanma gibi bir durumda yapılmaktadır ve bu
konudaki şikâyetin yapılması üzerine Adalet Bakanlığının görevine girmektedir,
silâhlı kuvvetlerin değil. Örneğin, silâhlı kuvvetlerin bir askerî hâkimin
tutumundan, kararlarından memnun olmaması hâlinde silâhlı kuvvetlerin bu
askerî hâkim üzerinde herhangi bir yaptırımı olamamaktadır. Bu suretle silâhlı
kuvvetlerin askerî hâkimlerin terfisi, maaşı, sicili konularında hiçbir etkisi
31
yoktur. Tüm bu konularda Adalet Bakanı yetkilidir. Sorunun ikinci kısmını ise
maalesef tam olarak anlayamadım. Tekrarlamanızı rica edebilir miyim.
Hâk.Yzb. İsmail KARATAŞ
aldım efendim, teşekkür ediyorum.
 Sorum bu kadardı yeterli cevabı
Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR Teşekkür ederiz.
Prof.Dr. Doğan SOYASLAN Sayın Başkan bir şey sorabilir miyim,
Ben Doğan SOYASLAN,
Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR  Doğan Bey müsaade ederseniz,
Hocam şimdi soru yarım kaldı, mukayesesini istedi sivil yargıçlarla, o soruda.
sivil yargıçlar nasıl atanıyor, askerî yargıçlardan farkı ne atanmasında, onu rica
ediyorum, bir mukayese yapar mısınız. Kim atanıyor, hukuk mu bitirecek,
askerî okul mu bitirecek lütfen,
Alb. MC EVOY Bu konuda detaylı bilgi veremeyeceğim, sadece
genel hatlarıyla açıklamaya çalışıyım. Birleşik Krallık’da
hâkimlerin
atanmaları Adalet Bakanlığı tarafından yapılmakta, ancak şu andaki hükümet bu
sistemi değiştirmeye çalışmaktadır. Birleşik Krallık’da değişik seviyelerde
birkaç çeşit hâkim vardır, sivil hayatta önemli olmayan ihlâlleri yargılayan
hâkimler; Krallık mahkemesindeki hâkim ki burada görev yaptıktan sonra bölge
hâkimi olmaktadır, genellikle part-time çalışır ve başvurulması hâlinde Adalet
Bakanı tarafından atanmaktadır. Bu bireyin en az 5 yıllık bir deneyiminin
olması gerekmektedir. Fakat uygulamada bu süreden çok daha uzun süreli
deneyim gerekmektedir; belki 10-15 yıl aranmaktadır, yargısal bir göreve
atanabilmek için. Askerî hâkimlerde sistem biraz değişiktir. En azından 5
yıllığına tayin olmaktadırlar ve sunumumda belirttiğim üzere genellikle daha
uzun süreli görev yapmaktadırlar. Askerî mahkemelerde savunma görevini
üstlenerek Askerî mahkeme deneyimi olan kişilerden bu görevler için istekli
olanları seçmeye çalışmaktayız. Hâkim olarak atanan avukatlardan bir kısmının
ücretinde bir düşüş gözlenmektedir. Avukat olarak daha fazla
kazanabilmektedirler, hâkimlere göre. Bu nedenle hâkimlik görevini kabul
etmek için zamanlama önem taşımaktadır. Genellikle silâhlı kuvvetler ve silâhlı
kuvvetler sistemi ile ilgili deneyimleri olduğu için başvurmaktadırlar. Askerî
hâkim olmak için başvuranların çoğunluğunun silâhlı kuvvetler ile ilgili bir
takım deneyimleri vardır, Kara Kuvvetleri avukatı, Deniz Kuvvetleri avukatı,
Hava Kuvvetleri avukatı gibi fakat göreve atamaları sivil otorite olan Adalet
Bakanı tarafından yapılmaktadır, askerî otoritelerce değil. Aynı zamanda parttime askerî hâkimlerimiz de vardır, bir süre sonra asıl atanmaları yapılmaktadır.
32
Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR  Teşekkür ederiz, orta sıralarda bir
söz almak isteyen var, evet mikrofonu oraya götürürsek, evet efendim kusura
bakmayın sizi beklettik.
Hâk.Alb. Ahmet ALKIŞ (As.Yargıtay 4’üncü Daire Üyesi)  Sorum
İngiliz temsilcisine, ancak öncelikle kendisinden özür dilerim, zira soruların
çoğunluğu aynı temsilciye yöneltildi, kendisini çok yorduk. Az önce sayın
yargıç tarafından görev, yetki ihtilâflarını nasıl hallediyorsunuz diye bir soru
sorulmuştu. sayın temsilci de aramızda anlaşmak suretiyle hallediyoruz demişti.
Sadece askerler suç işlediği zaman bir problem olmayabilir, fakat askerlerle,
sivillerin birlikte suç işledikleri zaman çözümü nasıl hallediyorlar. Çünkü
sunduğu tebliğden anlaşılacağı üzere askerî yargı sistemleri ile genel yargı
sistemlerinin farklı olduğu anlaşılıyor. Müştereken işlenen suçlarda çözüm ile
ilgili kuralları nedir, ayrı bir sistemleri var mıdır?. Teşekkür ederim.
Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR  Evet Teşekkür ederiz efendim.
Alb. MC EVOY  Suç işlenir işlenmez, olayı araştırırken yargılama
yetkisi, ele alınması gereken önemli bir konudur. Kendi kendimize sorduğumuz
ilk sorulardan biri yargılama yetkisidir. Kuzey İrlanda, İskoçya ve İngiltere’de
Galler Bölgesi’nin değişik yargılama yetkileri olduğundan bu konu gündeme
gelmiştir ve aynı zamanda askerlerin denizaşırı bölgelerde, Almanya’da, Dünya
üzerinde birkaç yerde daha görev yapmaları konuya önem kazandırmaktadır.
Yargılama yetkisi, suç işlediğinde, en önemli konulardan biridir. Genellikle
polisin konuya eğilmesi ile gündeme gelmekte, olayı kimin araştıracağı
çözümlenmektedir. Suç, askerler ve askerlerin malvarlığı ile ilgili ise
askerîyenin yargılama yetkisinden söz edilmektedir, genel olarak. Bir asker ile
sivilin müştereken suç işlemeleri ve birlikte yargılanmaları gerektiğinde sivil
mahkemede yargılanmaktadırlar. Çünkü İngiltere’de bir sivilin askerî
mahkemede yargılanması söz konusu değildir, ancak sivilin asker kişiye yurt
dışında refakat etmesi hâlinde yetki değişmektedir. Sivil kişileri
yargılayabileceğimiz tek durum, bir kuvvetin sivil katılımcıları ki buna yurt
dışında görev yapan ve SOFA’ya tâbi askerlerin eş ve aileleri de dahildir.
Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR  Teşekkür ederiz, başka soru var
mı acaba efendim, evet sayın Tezcan,
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN  Teşekkür ederim her iki konuşmacıya
sormak istediğim bir husus var o da şu, bilindiği üzere Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi sırf disiplin cezası düzeyinde olan cezalar bakımından adil
yargılama hakkını 1999 tarihli Fransa ile ilgili büyük daire kararından sonra
reddetmektedir, dolayısıyla acaba Hollanda’nın Hollandalı askerler tarafından
33
Hollanda’ya karşı açılan davadan sonraki gelişmelerin ışığında hürriyeti
bağlayıcı ceza anlamına gelmeyen disiplin cezaları gerek İsveç’de olsun, gerek
İngiltere’de olsun, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin önüne adil yargılanma
hakkı yönünden götürülmekte midir?, yoksa başka maddelerin ihlâli nedeni ile
mi gitmektedir, ben bunu öğrenmek istedim, teşekkür ederim.
Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR  Teşekkür ederiz.
Stefan RYDING-BERG  İsveç sistemine gelince, mahkeme önüne
gelmemektedir. Çünkü idarî disiplin sistemimiz vardır, mahkemelerce bu konu
ele alınmamaktadır. Bu nedenle, bizim için bir sorun değildir.
Alb. MC EVOY  Bizim için önemli bir sorundur. Bu konuda birkaç
iddia ortaya atılmış ve hepsinin ana teması yargılamanın adil olması olmuştur.
Evet, bu iddialar ve değişiklikler konusunda uyanık olmalıyız. Kanaatimce
(İngiltere Hollandalı askerler davasından sonra gereği kadar bu konuya önem
vermemiştir) bu konularda daha uyanık olmalı ve insan hakları konularının
sistemimize uyarlanması konusunda aktif olmalıyız.
Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR  Evet şu anda tartışma bölümü için
ayrılan zamanı on beş dakika geçirmiş bulunuyoruz, ama kaç soru bir kişi
görüyorum, başka var mı acaba soru sahibi, iki, başka var mı efendim,
dolayısıyla müsaade ederseniz yüksek heyete sorayım, iki seçkin hukukçumuza
da soruları için müsaade edelim, ondan sonra oturuma son vereceğim,
buyurunuz efendim.
Hv.Hâk.Alb. Necmettin ÖZKAN (As.Yargıtay 1’inci Daire Üyesi) 
Ben öncelikle her iki konuşmacıya sundukları ilginç tebliğden dolayı
kendilerine teşekkür ediyorum. Sorum her iki konuşmacıya olacak, öğrenmek
istediğim konu şunu, komutanın astının kendisine karşı işlediği bir disiplin
suçundan dolayı veya komutanın huzurunda astının işlediği bir suça tanık
olduğunda hürriyeti kısıtlayıcı ceza verme yetkisi gerek İngiltere’de gerekse
İsveç’de var mıdır, yok mudur, varsa ne kadar sürelidir, işi yargıya intikal
ettirmeden doğrudan doğruya komutanın hürriyeti kısıtlayıcı ceza yetkisi var
mıdır, teşekkür ederim.
Alb. MC EVOY  Komutanın böyle bir konuyla disiplin hukuku
seviyesinde karşılaşması sık sık gündeme gelmektedir. Böyle durumlarda, ilgili
komutanın görev alanı dışından başka bir komutan tayin edilerek mümkün
olduğunca bağımsız bir kişinin davaya bakması ve olay hakkında karar vermesi
sağlanmaktadır. Verebileceği ceza ve yaptırımlar herhangi bir sınırlandırmaya
tâbi olmayıp herhangi bir komutanın verebileceği cezalardır. Ayrıca konu en
34
doğru makam olarak düşünüldüğünde tabiî ki askerî mahkeme önüne de
getirilebilir. Buna daha ziyade, komutanın soruşturmanın herhangi bir
aşamasında, örneğin tanık olarak katılması hâlinde rastlanmaktadır. Fakat bu
durumlarda davaya bakmak üzere yeni bir komutan görevlendirilmektedir ve
asker muhtemelen başka bir birliğe tertip edilmektedir. Askerî mahkeme
sisteminin kendisi de bağımsızlığı temin etmektedir.
Stefan RYDING-BERG - İsveç’te de benzer bir uygulamamız
vardır. Eğer bir suça müdahil olmuş iseniz komutan olarak göreve devam
etmeniz mümkün olmayıp başka bir komutanla görev yeri değişikliği
yapılmaktadır. Tabiî bu konularla ilgilenecek bir adlî müşavirimiz
bulunmaktadır.
Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR  Teşekkür ederiz, evet efendim, bir
soru daha vardı evet buyurunuz.
Hâk.Alb. Ziya KARA (1. Ordu As. Mahkemesi Hâkimi)  Ben her iki
konuşmacıya şu hususu sormak istiyorum. Bu askerî davalar nedeniyle, tutuklu
olarak yargılanma bir tedbir olarak, tutuklu olarak yargılanma sıklığı ne
orandadır ve bunu talep etme hakkı tutuklanmayı talep etme hakkı komutanın
var mıdır?, savcı dışında, ayrıca askerî disiplinin bozulan askerî disiplinin tesisi
amacıyla tutuklama gibi bir sebep tutuklama sebepleri arasında var mıdır?
Alb. MC EVOY 1996 yılından önce duruşma öncesi tutuklanan
asker sayısı oldukça yüksekti, Avrupa Mahkemesi’nde tutuklama konusunun
gündeme gelmesi üzerine sadece sivil otoritelerin usulüne paralel ve kurallara
uygun bir şekilde tutuklama yapılmasını sağlayan bir sistem geliştirdik.
Günümüzde tutuklu asker sayısı çok düşüktür, 30 civarında tutuklu asker
bulunmaktadır. Bu suretle tutuklama artık önemli bir konu olmayıp, silâhlı
kuvvetler de bu konuda çok duyarlıdır. Fakat uygulamada sistemimizde büyük
bir değişikliğe sebep olunmamıştır.
Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR  Evet, tutuklamayı mı? kimlerin
talep etme hakkı var.
Hâk.Alb. Ziya KARA  Savcı dışında komutanın da tutuklamayı
talep etme hakkı var mı diye sormuştum. Mahkemeden komutanın tutuklama
talebinde bulunma hakkı var mı?
Alb. MC EVOY  Evet, komutanın tutuklama talebinde bulunma
hakkı olup sıklıkla uygulanmaktadır. Talep üzerine askerî hâkim tutuklamanın
süresi ve şartları konusunda karar verecektir. Askerlerin birlik içerisinde
35
yaşamaları nedeniyle tutuklamanın ne şekilde yapılacağı konusunda dikkatli
olmak gerekmektedir. Fakat ciddî bir ihlâl olur ise, tecavüz, cinayet gibi,
tutuklananın askerî tutukevine kapatılması gerekmektedir. Komutan talepte
bulunacak, bu talep hâkim önüne getirilecek, hâkim, iddia makamının iddiasını
dinleyip soruşturmanın durumuna bakacak ve ilgilinin tutuklanıp
tutuklanmayacağına karar verecektir. Bu aşamada ilgilinin kaçması gibi
tanıkları etkilemesi gibi ihtimalleri göz önünde bulunduracaktır, sivil hâkimin
yapacağı gibi. Önceleri olduğu kadar sıklıkla gerçekleşmese dahi tutuklama,
günümüzde belirlenen kurallar çerçevesinde uygulanmaktadır.
Stefan RYDING-BERG  Soruyu cevaplamak gerekirse, İsveç’te
askerî sistemde tutuklama yoktur. Daha önce açıkladığım gibi, bu bir disiplin ve
idarî konudur. Fakat söz konusu olan ciddî bir cürüm ise, tabiî ki tutuklama
gündeme gelmektedir. Tutuklamanın gerçekleşip gerçekleşmeyeceği, savcı ve
mahkemenin karar vereceği bir konudur.
Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR  Sabahki oturumu böylece
kapatıyorum, bir buçuk saate yakın bir zamandan bu yana raporları dinledik ve
soru ve cevap şeklinde iki ayrı ülkenin sistemini genel hatlarıyla görmüş olduk,
hepinize katılımınız nedeniyle çok teşekkür ederim. Öğleden sonraki
toplantımız saat 14.00’de başlayacaktır, teşekkürler ederim efendim.
36
İKİNCİ OTURUM
Oturum Başkanı :
Prof.Dr. Fazıl SAĞLAM
Anayasa Mahkemesi Üyesi
Konuşmacı :
Korg.Dr. Tamás KOVÁCS
Macaristan Askerî Başsavcısı
Konuşmacı :
Yb. Marek PETRUSZYNSKI
Polonya Yargıtay As. Daire Üyesi
Konuşmacı :
Alice GREYER WIENINGER
Almanya Fed.Sav.Bak.lığı Huk.İşl.Bşk.
37
Prof.Dr. Fazıl SAĞLAM  Evet şimdi tebliğlerini sunmak üzere
misafirlerimizi yerlerine davet ediyorum. Efendim önce tabi Korgeneral Tamás
KOVÁCS, Yarbay Gabor ERBAN, sonra Yarbay Marek PETRUSZYNSKI,
daha sonra da A.WIENINGER, şimdi aslında en iyi oturum başkanlığı hiç
konuşmadan yapılır, hiç konuşmayan oturum başkanı diğerlerinin de
zamanından çalmaz ama ben söylemek zorunda hissettiğim iki konu var, ona
başkanlık yetkimi kullanarak önce ona değineceğim, ondan sonra sırasıyla
sözleri dağıtacağım, Şimdi biliyorsunuz Türkiye Barolar Birliği bir Anayasa
taslağı hazırladı ve bu taslakta da bir sürü bende onun taslağı hazırlayanlardan
biriyim, bir takım hatalar oldu ve eski Askerî Yargıtay Başkanı Hâk.Tuğg.
Fahrettin DEMİRAĞ bu şeyi inceleyerek bize bir mektup gönderdi ve o
mektupta Askerî Yargıtay ile ilgili düzenlemeleri de yaptığımız hatayı ve
çelişkileri dile getiren bir mektup yazdı, ben bu mektubu aldığım derslerden biri
olarak algılamışımdır, çünkü son derece haklıydı mektubunda, gerçi ben
İstanbul’da bulunuyordum o sırada, biz temel hak ve özgürlükler konusunda
çalışmıştık, Ankara’da diğer devletle ilgili bölümler, mahkemelerle ilgili
bölümler Ankara’da yapılmıştı, izin verirseniz bu bir iki satırı okumak
istiyorum, şöyle diyor Fahrettin Paşa, “Askerî Yargıtay temyiz yoluyla
denetlediği alt derece mahkemeleri bulunan, Askerî Yargının en üst
kademesinde yer alan ve son incelemeyi yapan bir mahkemedir, bir başka
söyleyişle, Askerî Yargıtay fonksiyon ve yapılanma bakımından aynı öneride
yüksek mahkeme olarak düzenlenen Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve
Danıştay’la benzerlik göstermektedir. Bu itibarla Yargıtay ve Danıştay’la aynı
konumda bulunan Askerî Yargıtayın bu yüksek mahkemeler arasında
düzenlenmesi gerekirdi” diyor haklı olarak, biz onu düzenlememişiz, ondan
sonra devam ediyor diyor ki, “öneride birden çok yüksek mahkeme yerine bir
tek yüksek mahkeme kurulması öngörülüp, Askerî Yargıtay askerî
mahkemelerin kararlarını ikinci derecede inceleyen askerî istinaf mahkemesi
olarak düzenlenmiş olsaydı, bu yapılanmanın yargı birliğine uygun düştüğü
kabul edilebilirdi, ne var ki, böyle bir düzenlemeye gidilmeyerek, birden çok
yüksek mahkemeye yer verilmiş ve bu arada Askerî Yargıtay’a da ihtiyaç
duyulduğu kabul edilmiştir. Kuşkusuz Askerî Yargıtay’a ihtiyaç olup olmadığı
askerî istinaf mahkemesi ya da yüksek mahkeme olarak düzenlenmesi Anayasa
koyucunun takdirinde olan bir husustur. Ancak hem Askerî Yargıtay’a ihtiyaç
olduğunun kabul edilmesi hem de fonksiyon ve yapılanma bakımından
emsalleriyle benzerlik arz etmesine rağmen farklı bir düzenlemeye gidilmesi
kendi içinde çelişmekte, tutarlılık arz etmemektedir.” Çok tâbi haklı olarak bize
gönderilen bu mektubun önemli bir yararı oldu, ondan sonra taslak gözden
geçiriliyor aylardır, hâlen o çalışma sürmekte, umarım bunun düzeltileceğini
biliyorum da, buradaki hatanın düzeltileceğini biliyorum, ama aynı hata Askerî
Yüksek İdare Mahkemesi açısından daha da vahim bir şekilde var, çünkü orada
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi çıkarılmış durumda, hâlbuki onun
38
fonksiyonunu yerine getirecek bir örgütlenmenin en azından o ağırlıkta o
alternatifte bir örgütlenmenin olması gerekir o da yok mesela, benim temennim
tâbi o çalışmada artık yokum ama bunların düzeltilmesidir. Türkiye’de askerî
yargı bir gereksinimdir, Türkiye’nin gereksinimlerini karşılayan bir
örgütlenmedir. Burada önemli olan Askerî Yargıda bağımsızlığı, yargıç
bağımsızlığını zedeleyecek noktalar varsa onların bir reforma tâbi tutulmasıdır
ki, bu sempozyumun da sanırım buna büyük bir katkısı olacaktır. İkinci noktaya
izin verin biraz korsan tebliğ gibi oluyor ama, ikinci nokta geçen hafta bize
askerî bir mahkemeden bir dava geldi Anayasa Mahkemesine, şimdi mahkeme
bu dava şeyle ilgiliydi TCK’nın 119/4 ile ilgiliydi yani ön ödeme kurumu ile
ilgili bir dava idi. Konuda şu; mahkeme işte bir bakaya suçu işlemiş bir asker,
tâbi kendisine ön ödeme ihtaratı yapılıyor, parası olmadığı için
ödeyemeyeceğini söylüyor ve mahkemede bundan duyduğu tedirginliği,
özellikle savcı ve arkasından mahkeme şöyle dile getiriyor. Diyor ki, “her ne
kadar fakir olmanın suç olduğu kabul edilip, verilecek cezanın artırılması
Anayasaya aykırı görülse de TCK’nın 119/4 gereğince sanık hakkında dava
açmak zorunda kalınmıştır” diyor savcı, mahkemede diyor ki, “ön ödeme
kurumundan yararlanmak istediği hâlde ekonomik imkânsızlık nedeniyle
yararlanamayan bir kişinin salt bu nedenle aynı suçu işleyen başka kişiden daha
fazla ceza almasını öngören TCK’nın madde 119/4 eşitlik ilkesine aykırıdır”
diyerek bize getiriyor. Biz ne karar veriyoruz, biz davanın reddine karar
veriyoruz, tâbi oyçokluğu ile alınmış bir karar, kuşkusuz mahkeme
çoğunluğunun da haklı olduğu taraflar var, çünkü mahkeme bunu bir kurum
olarak alıyor, diyor ki bu kurumu biz iptal ettiğimiz takdirde, ceza sistemi
büyük gedikler alabilir, yara alabilir, çünkü bu küçük suçları tasfiye edip ağır
suçlarla daha iyi mücadele imkânını sağlayan denenmiş iyi bir sistemdir, bu
nedenle işte bu gibi istisnaî durumları kapsasa bile bunlar ihmal edilebilir,
çünkü ikisini tarttığınız zaman kurumun varlığı daha ağır basmaktadır. Şimdi
ben bunları niçin anlattım, iki yaklaşım birisi Anayasa Mahkemesinin
yaklaşımı, kurumsal açıdan ceza politikasının gerekleri açısından meseleyi ele
almış haklı tarafları tâbi var diğeri de askerî mahkemeden gelen ve o kişinin
hakkını korumak isteyen yani insan hakkına öncelik veren bir yaklaşım, şimdi
ben bu ikisini yan yana koyarak şuraya bağlamak istiyorum. Askerî mahkemeler
Türkiye’de sadece askerî disiplinin güvencesi değildir, bu örnekle onu anlatmak
istiyorum ben, askerî mahkemeler Türkiye’de aynı zamanda insan haklarının da
kendi yargılama alanında bir güvencesidir. Buna bu şekilde bakmak gerektiğini
düşünüyorum ve bu korsan tebliğimi burada sona erdirip sözü Macaristan
temsilcisi Askerî Başsavcı Korgeneral Tamás KOVÁCS’a bırakıyorum,
buyurun efendim.
39
MACARİSTAN ASKERÎ YARGI SİSTEMİNDE
ASKERÎ HÂKİM VE SAVCILARIN YASAL STATÜLERİ
KONULU SUNUM (*)
Korg.Dr. Tamás KOVÁCS
Macaristan Askerî Başsavcısı
Türk Askerî Yüksek Mahkemesi’nin (Askerî Yargıtay) 90’ıncı kuruluş
yıldönümünde yapılacak olan sempozyuma katılmak ve sempozyum konusu ile
ilgili Macaristan uygulamasına ilişkin bir sunum yapmak bana büyük
memnuniyet vermektedir.
Başlangıç olarak, Macaristan’ın şimdiki hukuk düzeninden şöyle bir
bahsetmeme izin verin.
Modern yargı sisteminin temelleri, 1869 tarihli, VI sayılı Kanunun
1’inci maddesinde yer alan “yargı yürütmeden bağımsız olmalıdır” ifadesine
dayanmaktaydı. Hâkimlerin atanması ilk başlardan bu yana Başkanlık
Konseyi’nin yetkisindeydi.
II.Dünya Savaşı’nın sona ermesiyle, Macaristan’daki politik
değişimlere bağlı olarak, 1954’de yargı teşkilatı ile ilgili yeni bir kanun yapıldı.
Bu kanun ile, dönemin sosyalist devlet modeli oluşturma sürecine uygun olarak,
yargı gücü ile yürütme gücü sıkı bir şekilde ilişkilendirildi. Hâkimleri atama
yetkisi, Adalet Bakanına bırakıldı ve sadece 1972’de bu yetki Başkanlık
Konseyi (Halk Cumhuriyeti’nin Başkanlık Konseyi–Head of State) tarafından
kullanıldı, ancak yargı teşkilatının denetimi ve kontrolü yine Adalet Bakanının,
bir başka ifade ile yürütmenin yetkisindeydi.
1980’lerin sonunda, politik sistemdeki değişime paralel olarak, yargının
idaresi ve bağımsızlığı ile ilgili konular daha fazla önem kazandı. Bu dönemde
yargı ve yürütme güçlerinin birbirinden ayrılması ihtiyacı kendisini oldukça
hissettirdi, değişik 1989 Anayasasında hâkimlerin siyasî faaliyetlere katılmaları
ve siyasî partilere üye olmaları konusunda genel bir yasak getirilmişti. Dahası
hâkimleri atama yetkisi de Cumhurbaşkanına verilmişti.
Adalet Bakanından bağımsızlık çizgisinde, 1991’de, hâkimlerin kendi
kendilerinin idaresini çeşitli formlarını kurumsallaştıran bir kanun çıkarıldı. Öte
yandan bir gerçek olarak, yargı teşkilatındaki büyük değişim 1997 yılına dek
beklemek durumunda kaldı. 1997, Adalet Bakanlığının mahkemelere ilişkin
tüm yetkilerinin kaldırıldığı ve Ulusal Yargı Konseyinin kurulduğu yıldır.
Böylece yargıya o tarihten bu yana bütünsel bir idare (personel, ekonomi, finans
boyutlarıyla) sağlanmıştır. Aynı zamanda yargı bütçesinin bağımsızlığı
sağlanmış ve temyiz mahkemesinin kurulmasına bağlı olarak mahkemeler
teşkilatını üç basamaklıdan dört basamaklıya çıkarma kararı alınmıştır. Ayrıca
*
Bu metnin çevirisi Dz.Hâk.Tğm.Ersin KARATEKİN tarafından yapılmıştır.
40
hâkim olabilmenin koşullarını da ağırlaştıran, hâkimlerin statülerine ve
ücretlendirilmelerine ilişkin ayrı bir kanun çıkarılmıştır.
Macaristan Anayasası hükümlerine göre, savcılık (soruşturma) sistemi,
yürütme gücünden bağımsızdır; bütünüyle parlamentoya bağlanmıştır. Burada
ilk Macar savcılık teşkilatının 1871’de kurulduğunu ve kapalı bir parlamento
oylaması sonucuna göre, Adalet Bakanına bağlı olarak görev yaptığını
belirtmek isterim. 1949 Anayasası, savcılık teşkilatının doğrudan parlamentoya
karşı sorumluluğunu düzenlemiş ise de uygulamada teşkilatın Adalet
Bakanından bağımsızlığı ancak 1952’de savcılık teşkilatına dair yeni bir
kanunun çıkarılmasıyla olmuştur.
1989-1990 yıllarındaki politik sistem değişikliği sırasında, savcılık
teşkilatının yürütmeye mi bağlı olacağı, yoksa bağımsız mı olacağı noktasında
Anayasal statüsüne ilişkin tartışmalar yeniden gündeme geldi. Ancak savcılık
teşkilatının Anayasal statüsüne ilişkin bir değişikliğin yapılması parlamentoda
2/3 çoğunluğun sağlanmasını gerektirmektedir ve söz konusu değişiklik,
muhalefetin aksi yöndeki görüşüne rağmen iktidar partilerinin savcılık
teşkilatının hükümete bağlı olmasını istemeleri karşısında bugüne dek
gerçekleştirilememiştir.
Bu konu ile ilgili Anayasal değişikliğin yapılamamış olmasına rağmen,
hukuksal çerçeveye ve kanunun sistematiği ile ilgili önemli değişikliklerin
gerçekleştirilmiş olması savcılık teşkilatını önemli ölçüde etkilemiştir. Teşkilat,
yürütme ve yargı güçlerinden tamamen bağımsız kılındı ve Başsavcı
(Prosecutor General) aracılığı ile parlamentoya bağlı hâle getirildi.
Başsavcı parlamentoca 6 yıllık bir dönem için seçilir. Kendisi hakkında
gensoru verilebilir ve parlamentoya senede en az bir defa olmak üzere,
istenildiğinde savcılık teşkilatının faaliyetleri ile ilgili rapor vermek zorundadır.
Savcılık teşkilatına ilişkin son yasal düzenleme 1997 yılında
gerçekleştirildi ve bu düzenleme ile savcıların siyasî faaliyetlere katılmaları ve
siyasî partilere üye olmaları yasaklandı. Savcıların atanma koşulları
ağırlaştırıldı. Savcıların yasal statüleri, ücretlendirilmeleri, iş kanunu
kapsamındaki konulara ilişkin durumları, hâkimlerin genel statülerine benzer bir
şekilde düzenlendi.
-----------------------Askerî mahkemeler, bizim ifademizle “yerel mahkemelerin askerî
daireleri” ve askerî savcılıklar yargılama ve savcılık görevlerini dönüşümlü
olarak yerine getirmektedirler.
Burada 1992’de ilga edilen, önceki bağımsız (ayrıksı) askerî yargı
sistemi hakkındaki fikirlerimi açıklamakla kendimi yükümlü hissediyorum.
Ayrı bir yapı olarak askerî mahkemelerin kaldırılması, ayrı ayrı eller aracılığı
ile adaletin dağıtılması yasağının (uluslararası yasak) da bir gereği idi. Ancak
ben bu noktada yanlış bir hukuksal değerlendirme yapıldığını düşünüyorum;
çünkü söz konusu yargı organları, bugün de yerel mahkemelerin askerî (ihtisas)
41
daireleri olarak önceki yerlerinde özel mahkemeler olarak görev
yapmaktadırlar.
Macaristan Cumhuriyetinde söz konusu askerî mahkemeler askerî ceza
yargılaması bakımından tüm davalara ilk derece mahkemesi olarak
bakmaktadırlar. Üç temyiz mahkemesinden birine ilişkin temyiz prosedürü:
Budapeşte Temyiz Mahkemesinin Askerî Dairesinin yargılama yetkisine ilişkin
Yüksek Mahkeme ise askerî ceza yargılamasına ilişkin konuları ancak
olağanüstü ihtiyaç olan hâllerde ele alabilecektir; ancak söz konusu yargı
organının askerî dairesi yoktur. (Yüksek Mahkemenin Askerî Dairesi 1 Ocak
1992’ye dek görev yapmıştır.)
Askerî dairelerin üyeleri, statüleri kanun ile belirlenen hâkimlerdir.
Askerî hâkim olarak atanmanın gerekleri, sivil hâkim olabilmenin gerekleri ile
aynıdır: Macaristan vatandaşlığı, sabıkasız olma, oy hakkına sahip olma, hukuk
fakültesi mezunu olma, 3 yıllık bir uygulamanın ardından yapılacak sınavda
başarılı olma, ardından mahkeme ya da savcılıklarda 1 yıl asistan olarak görev
yaptıktan sonra yapılacak sağlık testlerini geçmek. Bunların ötesinde askerî
hâkimliğe atanabilmenin bir diğer ön koşulu da Macaristan Silâhlı
Kuvvetleri’nin mensup bir muvazzaf subay olmaktır. Gerekli koşulların
sağlanmasının ardından, Savunma Bakanlığının onayının alınması üzerine,
askerî hâkimler Cumhurbaşkanı tarafından atanmaktadır. Son olarak Savunma
Bakanının bu konuda yapacağı işlemlerin ardından, Ulusal Yargı Konseyi
askerî hâkimleri ilgili askerî dairelere atayacaktır.
Askerî hâkimlerin rütbeleri vardır ve rütbe yönünden yükselmeleri diğer
muvazzaf subayların tâbi olduğu esaslar çerçevesinde olmaktadır.
Askerî hâkimler görevlerinin üniformalı olarak yaparlar. Sivil
hâkimlerden farklı olarak cübbe giymezler. Askerî hâkim olduklarını belirtmek
için rütbeleri isimlerinden sonra ifade edilir.
Mahkemelere, dolayısıyla askerî mahkemelere ilişkin kanuna göre,
hâkimler bağımsızdırlar, kararlarını hukukun belirlediği esaslara dayandırırlar
ve görevleri sırasında etki altında bırakılamaz ya da yönetilemezler. Atanmaları
vb. konulara ilişkin düzenlemeler de bağımsızlıklarını sağlama amacı ile
paraleldir ve ne Savunma Bakanlığının yüksek düzeydeki yetkilileri ne de
askerî hiyerarşiye dahil diğer kimseler askerî hâkimler üzerinde herhangi bir
yetkiye sahip değildirler.
Askerî savcılık ise sivil savcılık teşkilatına dahil bir parçadır. Savcılık
teşkilatına ilişkin düzenleme getiren kanunda belirtildiği üzere, askerî savcılık
teşkilatının başında Askerî Başsavcı (Chief Military Prosecutor) yer almaktadır
ve kendisi Başsavcının kontrolü altındadır. Ayrıca Askerî Başsavcı, Başsavcının
vekillerinden birisidir.
Savcılık teşkilatına ilişkin kanunun 20’nci maddesi uyarınca, “savcılık
teşkilatı bağımsızdır ve sadece kanunlara ve hukuksal düzenlemelerle bağlıdır”.
Yine aynı kanunda belirtildiği üzere savcılar sadece amirleri konumunda olan
42
kıdemli savcılardan emir alırlar ve bu kimse de uzun süreçte Başsavcıdır.
Kuşkusuz bu söylenen askerî savcılar için de geçerlidir.
Yine de askerî savcılık teşkilatı bağımsız bütçesi ile sivil savcılık
teşkilatı karşısında görece bağımsız bir yapıya sahiptir.
Savcı olabilmekle hâkim olabilmenin genel koşulları birbiriyle aynıdır.
Dolayısıyla sadece Macaristan Silâhlı Kuvvetlerinde muvazzaf subay olan
kimseler askerî savcı olabileceklerdir. Sekreter ve savcıların (askerî savcılar da
dahil olmak üzere) atanmaları Başsavcı tarafından yapılmaktadır. Askerî
savcılar rütbe taşırlar ve üniforma giyerler; rütbe yönünden yükselmeleri
(kıdemli albaylığa kadar) Baş Askerî Savcının yetkisindedir. Subaylar
bakımından bu noktada yetki Cumhurbaşkanında iken, askerî savcı albayların
yükselmeleri Savunma Bakanının münhasır yetkisindedir. Rütbe yönünden
terfiin koşulları hâkimler ve savcılar yönünden aynıdır. Askerî Başsavcının
rütbesi tuğgeneral, Askerî Başsavcı vekilinin, yüksek (üst derecede inceleme
yapan) savcılık bölümünün başkanının (the appeal prosecutor’s office) ve en
geniş (yüksek) askerî savcılık bölümünün başkanının (the largest military
prosecutor’s office) rütbeleri Tuğgeneral, ilk derece askerî savcılıkların
başkanları ise albaydır.
Bu noktada hâkim ve savcıların görevden ayrılmalarına ve yer
yönünden teminatlarına ilişkin kurallar konusunda bilgi vermemin de yararlı
olacağını düşünüyorum:
Hâkimlerin, dolayısıyla askerî hâkimlerin görevlerine Cumhurbaşkanı
tarafından son verilebilir. Kanunda belirtilen yaş haddinden önce (70 yaşı), bir
hâkimin görevine son verilmesi ancak olağanüstü durumlarda söz konusu
olabilecektir: Hâkimliğe atanma bakımından yetersizlik, bir cürümden dolayı
mahkûmiyet veya disiplin kurulunun bir disiplin cezası olarak bu yönde bir
karar vermesi. Ayrıca bir hâkimin görev yeri ancak sadece istisnaî durumlarda
değiştirilebilecektir. Kuşkusuz hâkimler kendi istekleri ile tayin
edilebileceklerdir; bunun dışında bir mahkemenin kapanmasına ve ilgili
hâkimin isteğine bağlı olarak tayin edilebilecektir, ayrıca bir hâkim, kendi isteği
olmaksızın, üç yıllık dönemler çerçevesinde en fazla bir yıl için başka bir
mahkemede geçici olarak görevlendirilebilecektir.
Bir önemli farklılık dışında, savcıların görevden alınmalarına ilişkin
kurallar hâkimlerin tâbi olduğu esaslarla aynıdır: Savcılar genel emeklilik
yaşına ulaştıklarında da görevden alınabileceklerdir.
Konu ile ilgili memurlar bakımından düzenleme getiren kanun uyarınca
söz konusu genel yaş sınırı 57’dir. Ancak bu yaş sınırı askerî hâkim ve savcılar
bakımından bir etki doğurmamaktadır; çünkü ilgili düzenlemeler uyarınca, istifa
istisnası dışında, hâkimlik ya da savcılık görevleri yönünden getirilmiş olan yaş
hadleri askerî hâkim ve savcılar yönünden uygulanacaktır.
Askerî hâkim ve savcıların hukuksal statüleri konusunda açıklama
yaparken, nasıl ücretlendirildikleri konusuna değinmek de önemli; Askerî
43
hâkim ve savcıların ücretlendirilmesi diğer subaylar gibi değil ve fakat
emsalleri sivil hâkim ve savcıların tâbi olduğu esaslar çerçevesinde olmaktadır.
---------------Yaptığım sunumun Macaristan’daki askerî hâkim ve savcıların
hukuksal durumları konusunda genel bir bilgi verdiğini ve askerî yargı
sisteminin askerî hiyerarşiden tamamen bağımsız olduğunu ve Macaristan yargı
sisteminin bir parçası olduğunu ortaya koyduğunu umut ediyorum.
İlginiz için teşekkür ederim.
44
POLONYADA ASKERÎ HÂKİMLERİN VE ADLÎ MÜŞAVİRLERİN
HUKUKSAL STATÜLERİ (*)
Yb. Marek PETRUSZYNSKI
Polonya Askerî Yargıtay Hâkimi
Yüksek Mahkemenin Askerî Dairesi’nin Başkanı olarak, Yüksek
Mahkeme Başkanı adına, sizlere yürürlükteki Polonya mevzuatı çerçevesinde
askerî mahkemelerde görevli hâkimlerin ve adlî müşavirlerin hukuksal
statülerine ilişkin bilgi vermekten memnuniyet duymaktayım.
Polonya Cumhuriyeti’nin hükümet sistemi, yasama, yürütme ve yargı
erklerinin birbirlerinden ayrılığına ve bu erkler arasındaki denge üzerine
oturmaktadır. (Polonya Cumhuriyeti Anayasası, 2.4.1997, mad. 10)
Anayasanın 175’inci maddesine uygun olarak, Polonya Cumhuriyetinde
yargı görevi, yüksek mahkeme, adliye mahkemeleri, idare mahkemeleri ve
askerî mahkemeler tarafından yerine getirilmektedir. Tüm yargı kollarında
görevli hâkimler, görevleri ile ilgili olarak bağımsızdırlar ve sadece Anayasa ve
yasalarla bağlıdırlar.
Mahkemelerin dahil olduğu yargı kollarından ve derecelerinden
bağımsız olarak, tüm hâkimler, Ulusal Yargı Konseyi'nin (National Council for
Judicature) uygun görüşü üzerine, belirsiz bir periyot için Cumhurbaşkanı
tarafından atanmaktadırlar. Ulusal Yargı Konseyi, hâkimlerin bağımsızlık ve
tarafsızlığını sağlamak amacıyla, yargının self determinasyonu çizgisinde
oluşturulmuş bir Anayasal organdır. Konsey şu üyelerden oluşmaktadır: Yüksek
Mahkeme Birinci Başkanı, Adalet Bakanı, Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı,
Cumhurbaşkanınca atanacak bir üye. Yüksek mahkeme, adliye mahkemeleri,
idare mahkemeleri ve askerî mahkeme hâkimleri arasından atanacak on beş üye,
Sejm (iki kanatlı yasama organının Senato dışındaki kanadı) tarafından kendi
vekilleri arasından atanacak dört üye ve Senato tarafından Senatörler arasından
atanacak iki üye.
Anayasa gerek sivil gerek askerî hâkimler yönünden aynı zamanda yer
yönünden teminat da öngörmüştür. Yine Anayasada hâkimlerin kendi istekleri
dışında görevden alınmalarının ya da bir başka göreve atanmalarının sadece
yasada açıkça düzenlenmiş bulunan hâllerde ve ancak yargı kararı ile
olabileceği belirtilmiştir.
İlgili disiplin mahkemesi tarafından hakkında bu yönde bir karar
verilmedikçe, bir hâkimin cezaî sorumluluğuna gidilemez ya da bir hâkim
hürriyetinden yoksun kılınamaz. Yine hâkimler, bir cürümden ötürü
suçlandıkları hâller veya hürriyetlerinin kısıtlanmasının soruşturmanın sağlıklı
bir şekilde sürdürülmesi için gerekli olduğu hâller saklı kalmak üzere
*
Bu metnin çevirisi Dz.Hâk.Tğm.Ersin KARATEKİN tarafından yapılmıştır.
45
tutuklanamazlar. Hafif bir suç nedeni ile bir hâkimin ancak ilgili disiplin
mahkemesi önünde disiplin sorumluluğuna gidilebilecektir.
Polonya Anayasası uyarınca bir hâkim bir siyasî partiye veya bir ticarî
teşebbüse üye olamaz ya da mahkemelerin veya hâkimlerin bağımsızlığı ilkesi
ile bağdaşmayacak bir şekilde herhangi bir kamu görevi ifa edemez. Merkezi
veya yerel yönetimler nezdinde, diplomatik ya da konsolosluk işlevleri ile ilgili
bir göreve ya da Polonya tarafından onaylanmış bulunan uluslar arası
antlaşmalar çerçevesinde uluslar arası ya da ulusal üstü örgütler nezdinde bir
göreve atanan ya da bu alanda bir görevin ifası ile yükümlü kılınan hâkimler,
aslî görevlerinden hemen ayrılmak zorundadırlar.
Polonya Cumhuriyeti'nin ana yargısal yapısı, Yüksek Mahkemedir.
Yüksek Mahkemenin gerek adliye mahkemelerinin gerek askerî mahkemelerin
kararları üzerinde denetim yetkisi bulunmaktadır. Yüksek Mahkeme, Askerî
Dairesi aracılığı ile, doğrudan bir denetim imkânına sahip bulunmaktadır. Söz
konusu Askerî Daire, on iki Yüksek Mahkeme üyesinden oluşmaktadır.
Bir kimsenin Yüksek Mahkeme hâkimi olabilmesi için şu niteliklere
sahip olması gerekmektedir:
1. Medenî ve siyasal haklara sahip bir Polonya vatandaşı olmak,
2. İyi ahlâk sahibi ve dürüst olmak,
3. Polonya'da hukuk alanında lisans ve yüksek lisans düzeyinde
öğrenimini tamamlamış olmak ya da yurt dışında Polonya tarafından
denkliği tanınan bir üniversitede hukuk alanında lisans öğrenimini
tamamlamış olmak,
4. Sahip olunan üstün hukuk bilgisi ile akranlarından ayrılmak,
5. Sağlık yönünden hâkimlik mesleğinin gereklerini yerine getirmeye
elverişli olmak,
6. En az on yıllık bir süre için hâkimlik, savcılık, avukatlık ya da
noterlik yapmış olmak.
Polonya'daki yüksek öğretim kurumlarında, Polonya Bilimler
Akademisinde veya diğer akademik ya da bilimsel araştırma birimlerinde hukuk
alanında çalışmakta olan doktor ve profesörler yönünden, yukarıdaki çalışma
süresine ilişkin koşul (en az on yıl hâkimlik, savcılık, vb. yapmış olmak)
aranmamaktadır.
2003 yılı öncesindeki mevzuat uyarınca, yukarıdaki koşullara ek olarak,
Yüksek Mahkemenin Askerî Dairesine üye olabilmek için, aynı zamanda subay
olma koşulu da aranmakta idi. 30 Nisan 2003 tarihinden itibaren yürürlüğe
giren yüksek mahkemeye ilişkin Kanun uyarınca, söz konusu askerî dairede
görevli hâkimler yönünden, aynı zamanda subay vasfını taşıma yönündeki koşul
kaldırılmıştır. Ancak bu şekilde sadece hâkimlik vasfını haiz üyelerin sayısı,
dairenin toplam üye sayısının yarısını aşamayacaktır.
46
Yüksek Mahkeme üyesî olan bir hâkimin görevi şu hâllerde sona
erer:
1. Ölüm,
2. İstifa ya da emeklilik,
3. Kendisini kamusal haklardan mahrum edecek ya da görevi ile ilgili
konumuna son verecek şekilde cezaî nitelik taşıyan, geçerli bir yargı
kararının varlığı,
4. Polonya vatandaşlığının kaybı.
Hâkimler yetmiş yaşına girdiklerinde emekli olurlar. Bunun
yanında kendi istekleri ile altmış beş yaşına girdiklerinde emekli olabilecekleri
gibi, en az dokuz yıl süre ile Yüksek Mahkeme üyeliği yapmış olmak koşulu ile
bir hâkim altmış yaşına girdiğinde de emekli olabilecektir.
Polonya askerî mahkemelerinin yapısı şu şekildedir:
1) Garnizon askerî mahkemeleri (on tane)
2) Bölge askerî mahkemeleri (iki tane)
Askerî mahkemede görev yapacak hâkim ki aynı zamanda bir
subaydır, şu nitelikleri taşımalıdır:
1. Tüm medenî ve siyasal haklara sahip olmak,
2. İyi ahlâk sahibi ve dürüst olmak,
3. Polonya'da hukuk alanında lisans ve yüksek lisans alanında
öğrenimini tamamlamış olmak ya da yurt dışında Polonya'nın
denkliğini tanıdığı bir üniversitede hukuk alanında lisans öğrenimini
tamamlamış olmak,
4. Hâkimlik sınavında başarılı olmak,
5. Askerî mahkemelerde en az üç yıllık yardımcılık dönemini başarı ile
tamamlamış olmak,
6. En az yirmi dokuz yaşına girmiş olmak.
Sayılan bu koşullar şu kimseler yönünden aranmamaktadır:
1. Polonya yüksek okullarında, Polonya Bilimler Akademisinde veya
diğer akademik ya da bilimsel araştırma birimlerinde hukuk alanında
çalışmakta olan doktor ve profesörler,
2. Hâkimlik, savcılık, savcı vekilliği ve savcı yardımcılığı yapmış
olanlar,
3. En az üç yıl süre ile mesleklerini icra etmiş bulunan avukat, hukuk
danışmanı ve noterler.
47
Hâkimleri, Ulusal Yargı Konseyinin konuya ilişkin istemi üzerine,
Cumhurbaşkanı atamaktadır. Bunu yaparken Cumhurbaşkanı aynı zamanda
hâkimlerin görev bölgelerini de belirlemektedir.
Adalet Bakanı, Savunma Bakanı ile istişare hâlinde çalışarak, Askerî
Hâkimler Meclisince (the Assembiy of Military Courts Judges) açıklanan
yargısal görevler için, Ulusal Yargı Konseyine adaylar sunmaktadır. Bu noktada
Adalet Bakanı ve Savunma Bakanının adaylar hakkında görüşlerini bildirme
yetkileri de bulunmaktadır.
Bir hâkimin bir başka görev bölgesine atanması ancak kendi rızası ile
mümkün olabilmektedir. Bu noktada aşağıdaki hâller söz konusu olduğunda ise
bir başka görev bölgesine atanma bakımından, ilgili hâkimin rızası
aranmamaktadır:
1) Mahkemelerin yeniden teşkilatlandırılması çerçevesinde ilgili görev
ya da kadronun kaldırılması ya da mahkemenin bir başka görev
bölgesine taşınması,
2) Evlilik ya da yakın ilişki nedeni ile bir hâkimin ilgili mahkemede
görev yapmasının göz yumulamaz olması,
3) Hâkimlik mesleğinin saygınlığının atanmayı gerekli kıldığı hâller söz
konusu ise, (Bu hâlde karar, ilgili disiplin mahkemesince, ilgili
mahkeme kurulunun -court board- istemi üzerine alınmaktadır.)
4) İlgili hâkimin disiplin cezası alarak bir başka görev bölgesine
atanması,
Bir hâkimin bir başka görev bölgesine atanmasına ilişkin kararı verme
yetkisi, bu konuda Savunma Bakanının görüşünü de dikkate alması koşulu ile,
Adalet Bakanına aittir. Öte yandan yukarıdaki 1’inci madde dahilinde kalan
hâller yönünden bir hâkimin görev bölgesinin değiştirilmesi, ancak konu ile
ilgili olarak kendisinin rızasının alınmasının mümkün olmadığı hâllerde söz
konusu olabilecektir. 2’nci ve 3’üncü maddeler dahilinde kalan hâller
bakımından ise ilgili hâkimin konuya ilişkin olarak Adalet Bakanının almış
olduğu karara karşı itiraz hakkı bulunmaktadır.
Adalet Bakanı, konuyla ilgili olarak Savunma Bakanı ile istişare
etmesinin ardından, bir takvim yılı içinde üç aylık bir süreyi aşmamak üzere,
adlî ya da idarî bir görevin yerine getirilmesi amacı ile, bir hâkimi bir başka
adliye mahkemesi veya askerî mahkemede ya da Yüksek Mahkemenin Askerî
Dairesinde görevlendirme yetkisine sahiptir. Yine bir hâkim, Yüksek Mahkeme
Başkanının ya da Yüksek İdare Mahkemesi Başkanının istemi üzerine, Adalet
Bakanınca yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde (süre sınırı ve görev türü),
Yüksek Mahkeme
nezdinde
ya
da
bir
idare mahkemesinde
görevlendirilebilecektir. İlgili hâkimin rızası ile söz konusu üç aylık süre
aşılabilecektir.
48
Bir garnizon askerî mahkemesi hâkimi, ilgili bölge askerî
mahkemesinin başkanınca, yine o bölge askerî mahkemesinin yargı çevresinde
hâkimlik mesleği ile ilgili olarak, bir takvim yılı içerisinde bir aydan fazla
olmamak üzere görevlendirilebilecektir.
Bir disiplin mahkemesinin meslekten çıkarmaya ya da ilgili diğer bir
mahkemenin bir hâkim hakkında verdiği kamusal haklardan yasaklılığa veya
hâkimlik mesleğinin sürdürülemeyeceğine ilişkin karara bağlı olarak da bir
hâkimin görevine son verilebilecektir. Bu gibi hâllerde, ilgili hâkimin görevi,
söz konusu hükmün ya da mahkûmiyet hükmünün kesinleşerek, uygulanabilir
hâle gelmesi ile mümkün olmaktadır.
Bir hâkimin subaylık vasfı, kanunun bir gereği olarak işine son
verilmedikçe devam etmektedir.
Polonya ceza usul hukuku çerçevesinde, ayrıca adlî müşavirlik
teşkilatının kurulması yoluna gidilmemiştir.
l Ocak 1998 tarihine dek, sadece ilgili listede isimleri bulunan avukatlar
askerî mahkemeler huzurunda avukatlık yapabilmekteydi. Söz konusu listede
isimleri bulunan avukatlar aynı zamanda subaylık vasfını da haizdiler.
Hakkaniyetin somut durumun özelliklerine bağlı olarak gerekli kıldığı hâllerde
avukatlık vasfını haiz ve fakat subay olmayan kimselerin de bu listeye girme
olanakları bulunmaktadır. Yine ismi listede bulunmayan bir avukat da
taraflardan birisinin, kendisini davada temsil etmesi için yetkilendirdiği hâllerde
bu görevi yapabilecektir.
Günümüzde gerek askerî mahkemeler gerek adliye mahkemeleri
bakımından, bütün avukatların temsil yetkisini haiz oldukları kabul
edilmektedir. Yukarıda belirtilen listeye ise en az üç yıl süre ile bir askerî
mahkemede ya da diğer mahkemelerde görev yapmış bulunan hâkimler
girebilmektedir. Ancak bu hâlde ilgili kimse, hâkimlik yapmış olduğu
mahkemenin yargı çevresi dahilinde, ayrılışının üzerinden en az 2 yıllık bir
sürenin geçmesi ile avukatlık yapabilecektir. Bunun yanında söz konusu koşul,
Anayasa Mahkemesi, Devlet Mahkemesi (Court of the State), Yüksek İdare
Mahkemesi hâkimleri ve Ulusal Savcılık Bürosuna bağlı savcılar için
uygulanmayacaktır.
49
ALMAN ASKERÎ HUKUKUNDA
HÂKİMLERİN STATÜLERİ (*)
Alice Greyer WIENINGER
Almanya Fed.Sav.Bak.Huk.İşl.Bşk.
Öncelikle Türk Askerî Yargıtay Başkanına davetinden dolayı teşekkür
ederim.
Alman askerî mahkemelerinde görev yapan hâkimler ve disiplin
subaylarının hukuksal statüleri hakkında bilgi verme imkânını tanımanız beni
çok memnun etti. Sempozyumun ana konusuna bağlı kalmakla birlikte,
sunumum Alman Silâhlı Kuvvetleri disiplin ve şikâyet mahkemelerinde görev
yapan hâkimlerin yargısal bağımsızlığı üzerinde odaklaşacaktır.
Alman askerî ceza hukukunun ana hatlarına değinerek başlamama izin
verin.
Alman askerî ceza hukuku bakımından ayrı bir askerî ceza yargısı ve
askerî savcılık kurumu bulunmamaktadır. Bir ordu mensubunun suç işlemesi
hâlinde, yargılama süreci -diğer tüm vatandaşlar gibi- sivil ceza
mahkemelerinde gerçekleştirilecektir. Bu durum ordu mensubu bir kimsenin
Askerî Ceza Kanunu hükümlerini ihlâl etmesi hâlinde de geçerli olacaktır.
Örneğin bir asker kişi emirleri yerine getirmeyi reddeder ya da komuta yetkisini
hukuk dışı amaçlar doğrultusunda kötüye kullanırsa, yine sivil ceza
mahkemelerinde yargılanacaktır. Soruşturma sivil savcılık makamlarınca
gerçekleştirilecek ve dava yine bu makamlar tarafından sivil yargı mercileri
nezdinde açılacaktır.
Söz konusu cezaî takibat süreci, yine Alman ordu mensuplarının tâbi
olduğu disiplin sorumluluğuna ilişkin takibat sürecinden farklıdır.
Askerî görevin ihlâli niteliğindeki disiplin suçları bakımından, bir asker
kişi, işlediği disiplin suçunun ağırlığına bağlı olarak yargısal ya da yargısal
olmayan mahiyette bir disiplin yaptırımına tâbi olabilecektir. Yargısal nitelikte
olmayan disiplin cezalarını (ihtar, kınama, para cezası, sokağa çıkma yasağı,
disiplin hapsi) verme yetkisi, ilgilinin disiplin amirine aittir. Normal olarak bu
kimse, bölük ya da tabur komutanıdır. Disiplin hapsi en fazla üç hafta süre ile
uygulanabilecektir ve hürriyeti bağlayıcı niteliği gereği ancak bir yargısal rıza
çerçevesinde uygulanabilecektir.
Ağır disiplin sorumluluğu gerektiren hâllerde ise devreye bağımsız
Alman Silâhlı Kuvvetleri disiplin ve şikâyet mahkemeleri girecek ve ilgili
disiplin yaptırımının uygulanmasına karar verecektir. Bu noktada
uygulanabilecek başlıca yaptırımlar, ücretten kesinti, rütbe terfiinin
engellenmesi, ücret derecesinin düşürülmesi ve ihraç şeklindedir. Emekli asker
*
Bu metnin çevirisi Dz.Hâk.Tğm.Ersin KARATEKİN tarafından yapılmıştır.
50
kişilere uygulanabilecek başlıca disiplin yaptırımları ise, emekli aylığından
kesinti yapılması, maaş katı cezası şeklindedir.
Federal Savunma Bakanlığının sorumluluğu dahilinde, toplam on altı
daireden oluşan iki disiplin ve şikâyet mahkemesi bulunmaktadır. Dairelerin
sorumluluk alanları organizasyon planı çerçevesinde belirtilmiştir.
Disiplin ve şikâyet mahkemelerinde yargılama süreci, mahkeme
başkanı olarak görev yapan bir sivil hâkimin ve onursal hâkim olarak heyette
bulunan iki ordu mensubunun katılımı ile gerçekleştirilmektedir. Disiplin ve
şikâyet mahkemelerinde izlenecek yargılama usulüne ilişkin kurallar ile sivil
ceza mahkemelerinde izlenecek usul kuralları arasında çok yakın bir benzerlik
bulunmaktadır.
Söz konusu disiplin ve şikâyet mahkemelerinin ilk derece mahkemesi
olarak verdikleri kararlara karşı temyiz başvuruları, Federal İdare Mahkemesi
bünyesinde kurulu asker işler bölümüne yapılabilecektir. Söz konusu mahkeme,
Alman idarî yargısı bakımından üst derece yargılama merciidir.
Federal İdare Mahkemesi bünyesindeki askerî işler bölümü, Federal
Adalet Bakanlığına bağlı bulunmaktadır. Bu bölümde görev yapacak hâkimler,
yargısal bir seçim kurulunun çalışmaları sonucu, Federal Adalet Bakanı
tarafından aday gösterilir ve Federal Başkan tarafından atanır. Yine bu bölüme
temyiz başvuruları üzerine yargılama süreci, üç sivil yargıcın ve onursal üye
olarak da iki asker kişinin katılımı ile gerçekleştirilir. Federal İdare Mahkemesi
son derece yargılama mercii olarak görev yapar ve kararlarına karşı herhangi bir
başvuru yolu bulunmamaktadır.
Açıklık getirmek amacıyla şunu da vurgulamak isterim ki, bir asker kişi
aynı zamanda hem bir disiplin suçu hem de cezaî anlamda suç teşkil eden
eylemi nedeni ile hem sivil ceza mahkemelerince cezalandırılabilecek hem de
hakkında disiplin ve şikâyet mahkemelerince hakkında disiplin soruşturması
yapılabilecektir (bir asker kişinin alkollü olarak askerî araç kullanması hâlinde
olduğu gibi). Bu noktadaki kümülâtif ceza sistemi, bir suçtan dolayı birden fazla
ceza verilemeyeceği şeklindeki ilkenin ihlâli sonucunu doğurmayacaktır; şöyle
ki disiplin sorumluluğunun amacı ile kriminal sorumluluğun amacı
birbirlerinden farklıdır. Disiplin sorumluluğunun amacı ileriye dönük eğitici
etki doğurmak iken, cezaî sorumluluk işlenen suçun cezaî anlamda karşılığını
oluşturmaktadır. Ceza hukuku aynı zamanda suç işlenmesini önleme amacını da
taşımaktadır. Bu anlamda failin rehabilitasyonu çizgisinde önleyici etkisi de
bulunmaktadır.
Bunun yanında disiplin sorumluluğu ve kriminal anlamda sorumluluk
hükümlerini birbirine alternatif olarak uygulayan ülkeler de bulunmaktadır.
NATO üyesi ülkeler arasında yaptırım sistemleri ve disiplin hukuku ile askerî
ceza hukuku ve sivil ceza hukuku arasındaki ilişkiler bakımından derin
farklılıklar bulunmaktadır. Askerî alandaki bütünleşmeye paralel olarak, bu
noktada orta dönemde askerî ceza hukuku sistemleri bakımından bir
bütünleşmenin sağlanmasına büyük ihtiyaç olduğunu düşünmekteyim.
51
Disiplin ve ceza mahkemelerince gerçekleştirilen yargılama süreçleri,
aynı konuya ilişkin sivil ceza yargılamaları nihaî bir hükümle sona erinceye dek
sürecektir. Bu durumun gerekçesi ise her iki alandaki yargılama sürecinin aynı
vakalara dayanmasıdır. Disiplin yaptırımının uygulanması noktasına
gelindiğinde ise disiplin ve ceza mahkemeleri, sivil ceza mahkemelerinin aynı
konulara ilişkin olarak vermiş oldukları kararları dikkate alabilirler/esasen
almalıdırlar.
Şimdi hâkimlerin statüleri konusuna deyineceğim.
Hâkim olabilmek için öncelikle hukuk öğrenimi görmek ve bu
öğrenimin ardından ilgili hâkimlik stajına katılmak ve staj programı dahilindeki
her bir aşama sonrasında yapılacak sınavlarda başarı kazanmak gerekmektedir.
Staj programı dahilinde farklı yargı alanlarına, savcılık kurumuna yönelik farklı
aşamalar bulunmaktadır. Sivil ceza mahkemelerinde görev yapacak hâkimlerin
yetiştirilme programı ile disiplin ve şikâyet mahkemelerinde görev yapacak
hâkimlerin yetiştirilme programı aynı şekildedir. Normal olarak disiplin ve
şikâyet mahkemelerinin hâkimleri, savunma bakanlığının hukuk müşavirleri
komitesi bünyesinden seçilirler.
Hâkimlerin seçimleri ve atanmaları bakımından ise, en iyilerin
seçilmesi doğrultusunda, yeterlilik ve uygunluğa ilişkin anayasal kriterler
uygulanmaktadır. Hâkimlerin terfi etmesi noktasına gelindiğinde ise, yine en
iyilerin öne çıkmasına ilişkin ilkeler gündeme gelmektedir.
Federal Alman Cumhuriyeti Anayasasına göre hâkimler -onursal
hâkimler de dahil olmak üzere- bağımsızdırlar ve sadece hukuk kuralları ile
bağlıdırlar. Yargı bakımından geçerli olan bu ilke, aynı zamanda kuvvetler
ayrılığı ilkesinin bir uzantısıdır.
Hâkimler görevlerinin ifası ile ilgili olarak ne yasama ne de yürütme
alanından herhangi bir emir almazlar; gerçek anlamda bağımsızdırlar. Hâkimler
üzerindeki denetim de belirli yargı kararlarının eleştirilmesi ya da hâkimler
üzerinde baskı oluşturacak şekilde, bağımsızlık bakımından olumsuz etkiler
doğuracak şekilde olmamalıdır.
Bunun dışında hâkimlerin bağımsızlığının bir diğer sonucu da kendileri
istemedikçe bir başka mahkemede görevlendirilememeleri ve görevlerinden
alınamamalarıdır.
Sadece Yargısal Faaliyetlere İlişkin Kanunda belirtilen belirli hâllerde
ve bir yargı kararına bağlı olarak bir hâkimin bir başka mahkemede
görevlendirilmesi ya da isteği dışında görevden alınabilmesi söz konusu
olabilecektir (örneğin bir suç işlemelerine bağlı olarak). Bu yönde bir
düzenleme getirilmesinin nedeni, hâkimlerin vermiş oldukları kararlara bağlı
olarak, bir başka yerde görevlendirilmeleri ya da görevden alınmaları riski ile
karşılaşmamaları içindir.
Yargısal yapıdaki değişimlere bağlı olarak, örneğin bir yerel
mahkemenin kaldırılması hâlinde, orada görev yapmakta olan hâkimler yasal
düzenlemelere bağlı olarak bir başka mahkemede görevlendirilebilecektir.
52
Hâkimlerin, özel yaşamlarında ve resmî ortamlarda adaletin teminatı
konumundaki bağımsızlıklarına gölge düşürmeyecek şekilde davranmaları
beklenir. Bir hâkimin yargılama süreci esnasında, hiçbir çıkarı olmadığını
ortaya koyarak, bağımsız bir üçüncü taraf gibi davranması gerekmektedir. Bir
diğer ifade ile tarafsızlık prensibine kesin bir şekilde bağlı kalmalıdırlar.
Hâkimin taraflardan biri ile olan ilgisi dolayısı ile bir menfaatinin olduğu ileri
sürülebilecekse, kanun bu hâlde hâkimin yargılama sürecine katılmaması
yönünde düzenleme getirmiştir.
Bu anlamda hâkimlerin tarafsızlığı ile ilgili sorunlar, Devletin taraf
olduğu uyuşmazlıklar bakımından da söz konusu olabilecektir. Bu hâlde Devlet
bir hâkim tarafından temsil edilecektir ve yine aynı hâkim tarafından karar
verilecektir. Ancak bu durumda da ilgili hâkim kuvvetler ayrılığı ilkesi gereği,
tarafsız bir üçüncü kişi gibi davranacaktır.
Disiplin ve şikâyet mahkemelerindeki onursal hâkimler, hâkimlik
mesleğinden gelen diğer heyet arkadaşları gibi oy hakkına sahiptir. Yargısal
faaliyetleri bakımından onlar da bağımsızdır. Askerî Ceza Kanununa göre bir
onursal hâkimin üstlerince baskı altına alınması suç teşkil etmektedir. Onursal
hâkimler ilgili disiplin ve şikâyet mahkemelerinin sorumluluk alanı dahilindeki
birliklerin komutanlarınca kendi personelleri arasından, listeler hazırlanmak
suretiyle aday gösterilirler. Hazırlanan bu listelerden, Federal İdare
Mahkemesinin askerî işler bölümü ve disiplin ve şikâyet mahkemeleri
bakımından ihtiyaç duyulan sayı oranında ilgili prosedüre bağlı olarak seçim
yapılacaktır. Onursal hâkimlerin görev süresi bir yıldır.
Şimdi de disiplin subaylarının hukuksal statüleri ile ilgili kimi noktalara
değinmek istiyorum.
Disiplin mahkemelerinde görev yapmakta olan disiplin subayları
soruşturma işlevini yerine getirirler. Disiplin ve şikâyet mahkemelerinde askerî
komuta otoritesini temsil ederler. Görevleri, sivil ceza yargılaması sürecinde
hazırlık soruşturmasını yerine getiren savcıların (aynı zamanda direktiflerle
bağlı olan) işlevleri ile aynı doğrultudadır. Yürütme gücünün bir parçasını teşkil
etmektedirler.
Federal Savunma Bakanlığı, disiplin ve şikâyet mahkemelerine yeterli
sayıda disiplin subayı atamaktadır. Disiplin subayları hâkimlerin niteliklerine
sahip devlet memurlarıdır. Asıl görevleri bağlı oldukları komutanlarına hukuk
müşavirliğini yapmak olmakla birlikte, disiplin subaylığı da yapmaktadırlar. Şu
anda bölüm başkanlıklarında yaklaşık olarak 100 hukuk danışmanı görev
yapmaktadır ve komutanlara hukukî konularda yardımcı olmaktadırlar.
Yardımcı oldukları konular bakımından, askerî ceza hukukunun ötesinde, yurt
dışındaki Alman birliklerinin görevleri ile ilgili olarak, uluslar arası hukuk da
devreye girmektedir.
Federal İdare Mahkemesinde ise disiplin subayları yargılamanın her
aşamasında Savunma Bakanlığının ve komuta otoritesinin temsilcisi olarak
görev yapmaktadır. Disiplin subayları Savunma Bakanlığı’na rapor sunarlar ve
53
Bakanın emirleri ile bağlıdırlar. Savunma Bakanı, disiplin subaylarını Silâhlı
Kuvvetler adına denetler ve onlara teknik konulara ilişkin emirler verebilir.
Son olarak, Alman Silâhlı Kuvvetleri adalet idaresi sisteminin bir
süreden bu yana Silâhlı Kuvvetler için bayanları da hukuk müşaviri ve disiplin
subayı olarak görevlendirdiğine değinmek isterim. Alman Silâhlı Kuvvetleri
disiplin ve şikâyet mahkemelerine bayanların hâkim olarak atanması ise sadece
bir zaman sorunudur.
Bayanlar ve Baylar, ilginize çok teşekkür ederim.
54
İKİNCİ OTURUM TARTIŞMA
Prof.Dr. Fazıl SAĞLAM  Efendim Bayan A.WIENINGER’e de çok
teşekkür ediyoruz, tâbi değişik bir sistem Alman sistemi, ama gayet net ve özlü
olarak bize sundu, bilgilendirdi, galiba yani benim söyleyebileceğim şey şu çok
değişik düzenlemeler, sistemler var ama, hepsinde bir bağımsızlığı sağlayıcı bir
çaba ve mekanizma hissediliyor, yani onun altını çizmek gerekir diye
düşünüyorum, şimdi tâbi süremizi aşmış bulunmaktayız, hatta sanıyorum arayı
da iyice açmış durumdayız, ama tartışmasız da bir toplantı olmaz, süreleri
sarkmayan bir toplantı da ben bugüne kadar hiç yaşamadım, her toplantıda
mutlaka bir süre sarkması olur, bunda biraz benim de katkım oldu, o yüzden
bağışlayın, ama şimdi söz almak isteyenlere hemen söz vermek istiyorum,
bakıyorum, efendim Doğan Bey hemen size söz verelim, başka varsa ben
hemen not edeyim.
Prof.Dr. Doğan SOYASLAN  Benim sorum Macar meslektaşa,
Polonyalı arkadaşımızda cevaplandırabilir. Bu iki devlet 80’li yıllardan sonra
bir de rejim değişikliği yaşadı, Macar meslektaş özellikle yaşamışa benziyor,
rejim değişikliğinin yargıç üstündeki etkisi nedir, mahkemeler üstünde,
kanunlar üstündeki etkisi nedir, uygulamadaki etkisi nedir hiç düşündüler mi
teşekkür ederim.
Korg. Tamás KOVÁCS  Bu soruyu cevaplamak çok zor, rejim
değişikliği askerî mahkeme sisteminde de değişiklik getirmiştir. Anayasa
değiştirilmiş ve tüm ilgili kurallar da değiştirilmiştir. Öncelikle, en önemli
değişiklikler uygulamada olmuştur. Önceki sosyalist rejimde de hâkimler
bağımsız idi, ancak bu bağımsızlık kağıt üzerinde kalmaktaydı. Başsavcı sadece
parlamento önünde sorumluydu. Macar Parlamentosu değişiklikten önce sadece
yılda 1 kere toplanırdı. Başsavcının bu suretle gerçekte hiçbir sorumluluğu
bulunmamaktaydı. Hâkimler ve savcıların tayinlerinde tek parti yetkiliydi. Parti
liderleri hukukî otoritelere direktif verebilmekte ve Anayasa, partinin bunu
yapabilmesine olanak sağlamaktaydı. Askerî hâkim ve savcıların tayinleri
Savunma Bakanına bağlıydı.
Mahkemeler, Adalet Bakanından tamamen bağımsız hâle gelmiştir.
Ulusal Yargı Konseyi kurulmuş, bu Kuruluş Bakanlıktan tamamen bağımsızdır,
Başsavcının sorumluluğu getirilmiştir, Parlamentoya karşı sorumlu olup her
oturumda kendisine soru yöneltilmekle, herkesin Başsavcıya ulaşarak iddiasını,
şikâyetini iletme imkânı bulunmaktadır. Tüm kanun metinleri yeni baştan
düzenlendi. Hukuk devleti normlarının yürürlüğe konulması yönünde çalışmalar
yapıldı. Geçen yıl sonuna kadar, Avrupa Konseyi’nin Macaristan’daki bu
55
gelişmeleri kabul etmesine kadar bu gelişmeler yapıldı. Bunu tamamlamak çok
zor, çünkü değiştirilecek çok husus olmasına karşılık zamanımız çok kısıtlıdır.
Prof.Dr. Fazıl SAĞLAM Sayın Marek PETRUSZYNSKI bir şey
eklemek ister mi acaba çünkü soru birazda ona yöneltildi,
Yb. Marek PETRUSZYNSKI  Komünist rejimi sonlandıran barış
içindeki devrimimizden sonra, parlamento yeni bir ceza muhakemesi kanunu ve
ceza kanunu kabul etmiştir. Yeni ceza muhakemesi kanununa göre özgürlük
kavramı sadece yargısal kararla empoze edilebilmektedir ve ceza kanununda
cezaî sorumluluğun yeni bir şeklini uygulamaya başladık. Hâkimlerin
görevlendirilmeleri süreci ile ilgili olarak ise, diğer hâkimlerce temsil edildikleri
söylenebilir. Zira Hâkimler Savcılar Kurulu isimli yeni bir kurul oluşturulmuş
ve bu görevlendirme sürecinde Cumhurbaşkanının Hâkimler Savcılar
Kurulunun kararları doğrultusunda tayin yetkisi vardır.
Prof.Dr. Fazıl SAĞLAM  Efendim buyurun
(E) Hâk.Tuğg. Önder AYHAN (As.Yargıtay Onursal Bşk.)  Sayın
Korgeneral Tamás KOVÁCS’a ve Bay Marek’e bir soru sormak istiyorum.
Macaristan 1 Mayıs 2004 de yani kısa bir süre sonra Avrupa Birliği üyesi olmuş
olacak, ancak bildiğim kadarıyla Macaristan askerî yargısına sadece Silâhlı
Kuvvetler mensupları tâbi değil onun dışında da askerî yargının görev
çerçevesine giren gruplar var, örneğin polisler gibi, Macaristan askerî yargısının
askerler dışındaki yargılama yetkisine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi adil
yargılama hakkı açısından nasıl bakıyor bu bir, ikincisi hem Macaristan hem
Polonya her ikisi de 2004 Mayıs ayında Avrupa Birliği üyesi olacaklar, Avrupa
Birliğine giriş süreci içerisinde Avrupa Birliği Uyum Yasaları süreci içerisinde
askerî hâkimlerin statüleri ve nitelikleri bakımından herhangi bir değişiklik
zorunda kaldılar mı, onlar bu konuda cevap verirlerse memnun olurum,
teşekkür ederim.
Yb. Marek PETRUSZYNSKI  Polonya’da, polisler askerî yargıya
tabiî değillerdir. Suç işlemeleri hâlinde sivil mahkemede yargılanırlar. Avrupa
Birliğine giriş sürecinde askerî hâkimler konusunda herhangi bir değişiklik
yapılmamıştır.
Korg. Tamás KOVÁCS  Macaristan’da polisin askerî bir suç
işlemesi hâlinde askerî mahkemede yargılanması söz konusu olacaktır. Bu
sisteme Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinden bugüne değin bir eleştiri
gelmemiştir. Örneğin İtalya’da jandarma da askerî personel olarak kabul
edilmektedir, onlar da Avrupa Birliği üyesidirler.
56
Bugüne değin sistemde herhangi bir değişiklik planlamadık. Önceki
Başsavcının, Avrupa Birliği’ne tek tip elbiseli olarak katılabilir ama kendi
yöresel elbiselerimizi de muhafaza edebiliriz şeklinde bir sözü vardı. Bizde
sistemimizi muhafaza edebileceğimizi ve Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesinden eleştiri almayacağımızı umuyoruz. Polis şefleri askerî
mahkemelerin ceza davalarında daha etkili olmalarını istemektedirler. Çünkü
askerî mahkemeler çok çabuk karar vermektedir. Bir organizasyonun
operasyonel kabiliyetleri çok önemlidir. Sivil mahkemelerin geç işleyişi ile
ilgili kötü tercihlerimiz var.
Polonya’da da, askerî mahkemede görülen bir çok davanın 1 ya da 2 ay
içinde tamamlandığını söylemek zorundayım. Yani bu çok hızlı işleyen bir
yargılama sürecidir.
Prof.Dr. Fazıl SAĞLAM  Buyurun efendim siz,
Ayşe Saadet ARIKAN (Adalet Bakanlığı Avrupa Birliği Genel
Müdürü)  Değerli Onursal Başkanın biraz evvelki sorusunu takip eden bir
soru sormak istiyorum, çünkü kendilerinin de belirttiği gibi Polonya ve
Macaristan 1 Mayıs’ta tam üye olarak Avrupa Birliğine katılacak, Avrupa
Birliğine hazırlık sürecinde bize yöneltilen en büyük eleştirilerden bir tanesi
sivillerin askerlerle birlikte suç işlemesi hâlinde ki bu kanun saymıştır sınırlıdır
ama, askerî mahkemelerde yargılanması, Avrupa Birliği yargı ile ilgili
hazırladığı son raporunda bunu vurguladığı gibi, her sene Türkiye hakkında
hazırlanan ilerleme raporlarında da bunu bir eleştiri konusu yapmıştır. Gerçi bir
önceki soruda Polonyalı değerli temsilci askerî yargıçlık statüsü açısından
Avrupa Birliğine hazırlık sürecinde bir sorunlarının olmadığı söyledi ama,
acaba bu açıdan bir sıkıntıları oldu mu, yani siviller askerlerle birlikte suç
işlediklerinde askerî mahkemede yargılanma açısından bir eleştiri aldılar mı,
bunu şu anda nasıl düzenlemekteler. Her iki değerli konuşmacıya da sormak
istiyorum ve izin verirseniz bir soru daha sormak istiyorum, ama salondaki
bütün katılımcılarımızdan özür dileyerek soruyorum, çünkü bu doğrudan
doğruya sempozyum konumuzla bağlantılı değil. Ben Adalet Bakanlığından
gelen bir yargıç olarak, idarî görevde olan bir yargıç olarak yine Avrupa
Birliğine hazırlık sürecinde Avrupa Birliği tarafından yöneltilen bir eleştiri
nedeniyle soruyorum bu ikinci soruyu, özellikle Polonyalı değerli temsilci
bizdeki Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun kendilerindeki yapısını
sayarken Adalet Bakanının da bu konseyde yer aldığını belirttiler. Bu Avrupa
Birliğine hazırlık sürecinde karşı tarafça nasıl algılandı, bu soruyu soruyorum,
çünkü parantez içinde de şu açıklamayı getirmek zorundayım, Eylül ayında bir
Avrupa Birliği uzmanlar heyeti, bizim yargı sistemimizle ilgili bir rapor
hazırladılar, bu raporda Adalet Bakanının ve Adalet Bakanlığı Müsteşarının
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunda yani sizin “National Council for
57
Judiciary” dediğiniz yapı içinde yer almasını yargı bağımsızlığı açısından
eleştirdiler, bunların cevabını alırsam çok memnun olacağım.
Prof.Dr. Fazıl SAĞLAM  Şimdi efendim bu soruyu yöneltiyorsunuz
ama sanırım arada çok büyük bir fark var, yani anlatılanlarla bizimki arasında
çok fark var, yani Adalet Bakanı orda çok büyük çok geniş bir kurumun içinde
bir üye, bizde ise Müsteşarı ile birlikte küçük bir kurulun içinde daha etki alanı
daha açık olan bir durumda, yani biraz farklılık var gibi geliyor, ama tâbi
kendilerine söz verelim.
Ayşe Saadet ARIKAN  Değerli Başkan ben yani bizdeki yapı ile
ilgili bir tartışma açmak istemiyorum, kendilerinin Avrupa Birliğine hazırlık
sürecinde bu açıdan bir eleştiri aldılar mı onu öğrenmek istiyorum.
Prof.Dr. Fazıl SAĞLAM  Teşekkür ederiz, güzel sorular tâbi.
Yb. Marek PETRUSZYNSKI  Birleşmiş Milletler organları
tarafından askerin sivil kişi ile birlikte suç işlemesi hâlinde eleştiriler aldık ve
yeni ceza yargılamasında bu davaların sivil mahkemelerde görülmesinin önü
açılmıştır. Bu, davaların özelliği ile ilgili bir konudur ve ikinci sorunun cevabı
olarak, Hâkimler Savcılar Kuruluna Adalet Bakanı da katılmakta ve yürütme ile
yargı erkleri arasında koordinasyonu sağlamaktadır.
Korg. Tamás KOVÁCS Bu konuda eleştiri almadık. Fakat böyle
durumlarda Macaristan’da da sivil kişinin askerî mahkemeye tabiî olması
mümkündür. Macaristan’da askerî mahkeme yoktur. Sivil mahkemenin askerî
bir kurulu bulunmaktadır. Askerî mahkeme sivil mahkeme üzerinde değildir,
sivil mahkemenin bir kanadıdır. Askerî mahkeme farklı bir mahkeme olmayıp
özel bir mahkemedir. Sivilin asker kişi ile müştereken suç işlemesi ve olayın
birbirinden ayrılamaması hâlinde müştereken yargılanmaktadırlar. Polonya ya
da Türkiye ile ilgili problemi bilmiyorum ama Avrupa’da bizim sistemin
yürüdüğünü söylemeliyiz.
Yb. Marek PETRUSZYNSKI İlk sorumuza dönmek istiyorum.
Avrupa Birliğine kabul edilmemiz dışında parlamentomuz ceza yargılaması ile
ilgili olarak, 2008’den itibaren ceza mahkemesinin yetkisi, sadece askerî
personel tarafından işlenen askerî suçlarla sınırlandırılacaktır. (Mağdurun Ordu
dışı kişi olması hariç)
Prof.Dr. Fazıl SAĞLAM  Yanlış bir varsayım var gibi geliyor bana,
yani biz Türkiye’ye sorulan sorularla onlara sorulan sorular arasında bir
paralellik arıyoruz, bunu aramamız gerekmiyor diye düşünüyorum, çünkü
58
farklılık var, yani Avrupa’nın Türkiye’ye bakışı ile şimdi aday olan ülkelere
bakışı arasında motomot bir ayniyet aramamız biraz saflık olur gibi geliyor
bana, bilmiyorum yani o bir çifte standart uygulaması olduğunu hepimiz
hissediyoruz ama, bu da yani Türkiye’ye bağlı bir gerçek olarak görünüyor,
Türkiye bazı şeyleri aşacak, aştığı zaman belki o ön yargıları, o çifte standart
eğilimlerini kıracak diye iyimser bir bakışla bekliyoruz, ama nihayet Türkiye’ye
koşulan koşullar diğerlerine pek koşulmuş değil yani, şimdi o tartışmaya
girersek tâbi çok uzar, onun için demin Alman temsilcisine dönerek dedim ki bu
soru, bu problemle ilgili ekleyeceğiniz bir şey olabilir mi dedim sizin, yani
Türkiye’ye karşı bir, ben açıkça soruyorum şimdi Türkiye’ye karşı bir çifte
standart hissediyor musunuz, Avrupa’nın bize karşı izleme raporları vs. bize
şart koştuğu koşullar açısından böyle bir şey hissediyor musunuz?
A.WIENINGER  Bu, çok zor ve iyi bir soru olup tamamen tatmin
olabileceğiniz şekilde cevap verebileceğimden pek emin değilim. Bu nedenle
kişisel görüşümü aktarmaya çalışacağım. Bence Avrupa ile Türkiye arasında
mevcut köprüyü aşma metodu, birbirimizi daha iyi tanımamızdır. Ve bu tür
sempozyumlara daha çok Avrupalının katılımı söz konusu olsa, farklılıkların
çok büyük olmadığını görme imkânları olacaktır. Ortak değerlerimiz ortak
standartlarımız bulunmakta ve tecrübelerin paylaşımı söz konusudur. Bu
nedenle sizin açınızdan, biraz daha sabır ve Avrupa tarafındaki mevcut
önyargının aşılması açısından olayların nasıl olduğunu açıklama ve sizin
düşüncelerinizi anlatma istediğinizin kaybolmaması bence önem taşımaktadır.
Birbirimizi ve hukuk sistemlerimizi daha iyi tanımamız gerektiğini
düşünüyorum. NATO müttefiki olarak kazandığımız iyi tecrübe de ortak birçok
çıkarımızın ve ortak değerlerimizin bulunduğunu göstermiştir. Konu,
Türkiye’nin Avrupa Birliğine katılımı açısından, bunun nasıl anlatılacağıdır.
Prof.Dr. Fazıl SAĞLAM  Teşekkür ediyorum, başka bir soru yoksa
ara verelim, var mı efendim yok galiba, bu oturumu kapatıyorum, sabırlarınız
için bütün konuşmacılar adına hepinize teşekkür ediyorum.
59
60
ÜÇÜNCÜ OTURUM
Oturum Başkanı :
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN
9 Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Konuşmacı :
Alb.Dr. Ştefan PISTOL
Romanya As.Yrg.Daire Başkanı
Konuşmacı :
Yb. Petyo PETKOV
Bulgaristan As.Yrg.Başkan Yrd.
Konuşmacı :
Alb. İlham MEMMEDOV
Azerbaycan Askerî Savcısı
61
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN  Ben de benden önceki başkanlar gibi
belki zamanı iyi bir şekilde kullanmanın nasıl olması gerektiğini arayarak
devam ettireceğim, benim saatime göre şu an 16.23 gözükmektedir. En geç
altıya on kala , yani daha doğrusu 17.45’de diyelim son söz bitmiş olacak, zira
saat 18.00’den itibaren araçlar aşağıda bizi beklemektedir. O nedenle gerek
konuşmacıların gerekse söz alacak, soru soracak dinleyicilerin bu süreler
içerisinde zamanı en iyi şekilde değerlendireceklerini ümit etmekteyim. İş böyle
olunca benim de başkan olarak konuşmamı çok sınırlı tutmam gerektiğini bir
kere daha anlamam söz konusu olmaktadır. Ama ne var ki, konu sabahtan beri
ele alınan özellikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olunca ve hasbelkader bu
konularla tâbi daha öncede 1983’den itibaren 5 devletin Türkiye’ye karşı açtığı
davada da şeyi hazırlayan, savunmayı hazırlayan ekipte yer almam gibi
nedenlerle birkaç söz edemeden sözü veremeyeceğim. Neden veremeyeceğim,
Engel kararından birazcık bahsetmenin yerinde olduğunu düşünüyorum. Engel
kararında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi konuyu enine boyuna düşünmüş ve
özellikle oda hapsinin tek kişilik odalarda yani daha doğrusu, tamamen işten
soyutlanarak icra edilmesi hâlinde, hele bunun birde askerlikten sayılmaması
durumunda mutlaka bunun hâkim kararı ile olması gerektiğine açıkça karar
vermiştir. Dolayısıyla tüm ülkeler disiplin konusunda bile buna dikkat etmeleri
gerekmektedir. Sabahleyin yine bir ara söz alarak konuşmuştum. İnsan Hakları
Mahkemesi Disiplin Hukuku kapsamına giren konuları 6’ncı maddeye dahil
etmemektedir. Çünkü 6’ncı madde adil yargılanma hakkı bakımından iki
konuyu içermektedir. Bir tanesi suç isnadı olayı, diğeri özel hukuk
uyuşmazlıkları, bunu yargılayan yerler hangi yer olursa olsun, ister idarî, ister
adlî, ister askerî olsun mutlaka bu ölçütlere uyuyor mu uymuyor mu ona
bakmaktadır, oy çokluğu ile almış olduğu ki yani 14’e 3 gibi bir oy çokluğu,
büyük daire kararı olarak 1999 tarihinden itibaren artık sırf disiplin cezası
boyutunda olan konuları 6’ncı maddenin kapsamına girmediği sonucuna
varmaktadır. Bu nedenledir ki, Yüksek Askerî Şuranın dahi emekliye,
disiplinsizlik nedeniyle emekliye sevk kararlarını adil yargılanma hakkı
kapsamına girmediğinden dolayı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
reddetmektedir. Ama konu hürriyeti bağlayıcı ceza boyutuna geldiği zaman
mutlaka hâkim kararı ve 6’ncı maddenin tüm güvenceleri sağlanması gerekir.
Efendim bu bir küçük girişten sonra değerli meslektaşlarımızın konuşmalarını
yapmak üzere öncelikle sayın Dr.PISTOL’a sözümü veriyorum, teşekkür
ederim.
62
ROMANYA HUKUK SİSTEMİNDE
ASKERÎ MAHKEMELERİN YERİ (*)
Alb.Dr. Ştefan PISTOL
Romanya As.Yrg.Daire Bşk.
I. TARİHÇE
Romanya'da askerî yargı köklü bir geçmişe sahiptir.
Askerî meseleler nedeni ile yargılamanın yapıldığını belirten, 1780
yılına uzanan belgeler bulunabilmektedir ve Romanya’da askerî hukuk alanına
ilişkin ilk kanun 1873’de yapılmıştır.
Karşılaştırmak bakımından, Fransa'da askerî düzene ilişkin ilk kanun
1665'te ve askerî hukuk ceza hukuku alanına ilişkin ilk kanun 1757'de
yapılmıştır ki bu kanun, Romen hukukçular tarafından 1873 tarihli kanunun
hazırlık sürecinde kullanılmıştır.
II. ROMANYA HUKUK SİSTEMİNİN BUGÜNKÜ YAPISI
1990 yılından sonra, Romen askerî hukuk sistemi köklü ve derin
değişiklikler geçirdi. 1993 yılında Askerî Temyiz Mahkemesinin kurulmasıyla,
Romen askerî mahkemeleri Romanya topraklarının tamamında yargı yetkisine
sahip ayrı bir yargı kolu olarak örgütlendi.
1993 yılından bu yana Romanya askerî yargısı, -ülkenin en önemli dört
bölgesinde bulunan- dört askerî mahkeme, bir bölge askerî mahkemesi ve
Askerî Temyiz Mahkemesinden oluşmaktadır.
Her mahkeme bakımından sanık ve ilgili suçlar yönünden gerekli
araştırmaları yapmakla görevli bir veya daha fazla savcı görev yapmaktadır.
Askerî hâkimler sivil hukuk fakültelerinden mezun olmakta ve Yüksek
Yargı Konseyinin (Superior Magistratute Council Board) önerisi üzerine,
göreve Romanya Devlet Başkanı tarafından atanmaktadır.
General ve amirallerin yargılanması bakımından, askerî mahkemeler
yargı yetkisine sahip değildir. Bu hâlde yargılama Yüksek Mahkemece
(Supreme Justice Court) yapılmaktadır. 1997 yılında yapılan değişiklikle
Yüksek Mahkeme'nin askerî dairesinin varlığına son verilmiştir.
Diğer asker kişiler yönünden, 2003 yılında yapılan değişikliğin
ardından, rütbelerinin yargılama yetkisine sahip mahkemenin belirlenmesi
noktasında herhangi bir öneminin bulunmadığı söylenebilmek gerekir.
*
Bu metnin çevirisi Dz.Hâk.Tğm.Ersin KARATEKİN tarafından yapılmıştır.
63
Romanya'da askerî yargının askerî ceza ya da askerî ceza usul
kanunlarına tâbi olması gibi bir durum söz konusu değildir; dolayısıyla hem
askerî savcılar hem askerî hâkimler sivil kanunları uygulayabilmektedir.
Bir asker kişinin yargılanması genellikle açıklandığı üzere üç aşamadan
oluşan bir yargı düzeninin işletilmesi ile başarıyla sonuçlandırılmaktadır.
Tıpkı sivil mahkemeler yönünden olduğu gibi, askerî mahkemelerin
kararlarının büyük çoğunluğu da Yüksek Mahkemenin denetimine tâbi
olabilmektedir.
Terhise tâbi ve fakat askerî mahkemelerce yargılamaları yapılmakta
olan askerler yönünden, belirli hâllerde askerî ceza evinde olmak üzere, hapis
cezası uygulanabilir.
Diğer asker kişiler yönünden ise hapis cezası sadece sivil ceza evlerinde
infaz edilebilecektir.
Askerî düzene ilişkin suçlar, Romanya Ceza Kanununun “Romanya’nın
Savunma Yeteneği Aleyhine Cürümler” başlığını taşıyan ayrı bir bölümü içinde
düzenlenmiştir.
Askerî mahkemeler uyuşmazlığı hem cezaî hem hukukî boyutu (işlenen
suç nedeni ile verilen mal varlığına ilişkin zararlar yönünden) bakımından
çözüme kavuşturma yetkisine sahiptir.
Ayrıksı bir hâl olarak, bir asker kişi ile bir sivilin birlikte iştiraken bir
suç işlemeleri hâlinde, yine askerî mahkeme yargılama yetkisine sahip
olmaktadır.
Yargısal faaliyetlerin yerine getirilmesi çizgisinde, askerî hâkimler ve
askerî savcılar yargı bağımsızlığı çerçevesinde birlikte çalışmaktadırlar.
Asker kişilerin yargılanmaları esnasında, sürece subaylar ya da hâkim
sıfatını taşımayan diğer kimseler katılmamaktadırlar.
Şu da belirtilmek gerekir ki Romanya’da askerî yargı, bir bütün olarak
Romen hukuk düzeninin bir parçasıdır ve 2003 yılında yapılan değişikliklerin
ardından bu alan yönünden Avrupa Birliği ülkelerinin askerî ceza ve askerî ceza
usul kanunları ile uyum sağlanmıştır.
Hâkimlerin (sivil ya da askerî) atanmaları, terfileri ve cezalandırılmaları
yönünden yetki sahibi olan Yüksek Yargı Konseyi, yargı kuvveti yönünden en
yüksek otoriteyi oluşturmakta, temsil etmektedir.
Askerî yargının kuruluş ve işleyişi, diğer kamu hizmetleri yönünden
ilgili kuruluşlar tarafından gerekenlerin yapıldığı gibi, Adalet Bakanlığı
tarafından koordine edilmektedir.
Askerî hâkimlerin disiplin sorumluluğu yönünden, aynı zamanda bu
konuyla ilgili olarak Yüksek Yargı Konseyine de bilgi vermek durumunda olan,
Adalet Bakanı yetki sahibidir.
İlgili teknik gelişmelerin gerçekleştirilmesi ve askerî mahkemeler
bakımından görevlerini daha iyi şekilde yerine getirebilmeleri noktasında diğer
imkânların sağlanması yönünden gerekli finanssal desteğin aktarılması Millî
Savunma Bakanlığının bütçesinden ayrılan paylar aracılığı ile olmaktadır.
64
Askerî hâkim ve savcıların rütbelerine ilişkin ayarlamalar, bu alana
ilişkin yasal boşluk nedeni ile Millî Savunma Bakanı tarafından yapılmaktadır.
Adalet Bakanı, Millî Savunma Bakanına askerî hâkim ve savcıların
rütbelerinin yükseltilmesini önerebilmektedir.
Askerî savcıların statüleri -hakları ve meslekî yükümlülükleri
yönünden- askerî hâkimlerle benzer şekildedir.
Hukuk düzenindeki köklü değişiklerin ardından, bugün askerî savcıların
atamaları da Yüksek Yargı Konseyi'nin önerisi üzerine, Romanya Devlet
Başkanınca yapılmaktadır.
Yüksek Yargı Konseyi bünyesinde bir bölüm, savcıların disiplin
sorumluluğuna ilişkin sorunları çözmektedir ki, aynı bölümün askerî savcılara
ilişkin olarak da yetkileri bulunmaktadır.
Daha önce de değinildiği üzere, askerî hâkimler ve askerî savcılar sivil
hukuk fakültelerinden mezun olmaktadır.
Askerî hâkim ve askerî savcılar bu hukukçu kimliklerinin yanında, aynı
zamanda subay kimliğine de sahiptirler. (Millî Savunma Bakanlığı bünyesinde
görev yapmakta olan subaylar)
2003 yılında yapılan yasal değişiklerin ardından, askerî yargının görev
alanı, asker kişilerin sadece askerî görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlarla
sınırlandırılmıştır.
Askerî mahkemeler önünde yargılanmaları söz konusu olabilecek asker
kişiler, Millî Savunma Bakanlığına Romanya Silâhlı Kuvvetlerine (Romanian
Gendarmerie) ve Romanya'nın güvenliğini sağlama yönünden yetki sahibi olan
diğer kuruluşlara mensup kişilerden (polisler dışında) oluşmaktadır.
65
ASKERÎ YARGIDA BULGAR HÂKİMLERİN
STATÜSÜ (*)
Yb. Petyo PETKOV
Bulgaristan As.Yrg.Bşk.Yrd.
MAHKEME TEŞKİLATI
Anayasa ve yargı erkine dair hukuk kuralları uyarınca Bulgaristan
Cumhuriyetinde yargı faaliyetleri Yargıtay, Danıştay, Temyiz, Bölge, Eyalet ve
Askerî Mahkemelerce yürütülmektedir.
Bulgaristan’da askerî yargı sistemi, askerî mahkemeler ile Askerî
Temyiz Mahkemesinden oluşmaktadır. Askerî mahkemelerin en üstünde
Yargıtay bulunmaktadır.
Askerî Mahkemeler ilk derece mahkemeleri olup, coğrafi bölge esasları
üzerine kurulmuşlardır. Hâli hazırda Sofya, Plovdiv, Sliven, Varna ve Pleven’de
olmak üzere 5 askerî mahkeme bulunmaktadır.
Askerî Mahkemeler kıdemli hâkim, vekilleri, hâkimler ve kıdemsiz
hâkimlerden oluşmaktadır. Her askerî mahkeme bağımsız bir yasal birim olup
bütçesi Yüksek Yargı Konseyince belirlenmektedir.
Her askerî mahkemeye bağlı askerî savcı bulunmaktadır. Görevi, genel
bölge savcısının görevine benzemektedir. Her askerî savcılık teşkilatında
kurumsal ve usulü konularda savcıların astı konumunda olan askerî müfettişler
bulunmaktadır. Askerî mahkemelerin yetkisine giren suçlarla ilgili hazırlık
soruşturmaları askerî müfettişler ve askerî polis tarafından yürütülmektedir.
Askerî Temyiz Mahkemesi, askerî mahkemelerin çalışmalarını
yönlendiren ve kontrol eden yüksek derece mahkemesidir. Ülkede sadece bir
Askerî Temyiz Mahkemesi bulunmaktadır.
Ülkedeki en üst derece mahkemesi Yargıtay’dır. Askerî Temyiz
Mahkemesi dahil olmak üzere tüm mahkemelerin davalarını inceleme yetkisi
vardır.
Yargıtay, 1 ceza ve 1 hukuk dairesinden oluşmakta, askerî dairesi
bulunmamakta ve tüm hâkimleri sivillerden oluşmaktadır.
ASKERÎ HÂKİMLERİN GÖREVE ATANMALARI
Yargı erkine dair kanuna göre, Bulgaristan’da askerî mahkemeler, yasal
hak ve yetkiler açısından bölge mahkemeleri ile eşit seviyededir. Bölgesel
yetkileri, Savunma Bakanının görüşü alınarak Yüksek Yargı Konseyince
belirlenmektedir. Bölge mahkemesi hâkimleri gibi, askerî mahkemelerde görev
*
Bu metnin çevirisi Hâk.Yzb.Derya YAMAN tarafından yapılmıştır.
66
yapan hâkimler, ilgili askerî mahkemenin kıdemli hâkiminin önerisi üzerine
Bulgar Yüksek Yargı Konseyince atanmaktadır. Askerî hâkim adaylarının en az
5 yıllık aktif hukuk deneyimine sahip olmaları gerekmektedir. Hukuk fakültesi
mezunu olmaları ve ilâveten hukuk alanında yüksek lisans eğitimi almış
olmaları gerekmektedir. Ayrıca, 1 yıllık hukuk stajını tamamlamaları lâzımdır.
2003 yılından itibaren, tüm hâkim adaylarının özel bir sınavdan geçmeleri
gerekmektedir.
Yüksek Yargı Konseyince askerî mahkemede görevlendirme kararı
alındıktan sonra, başarılı adaylar silâhlı kuvvetlerde göreve getirilerek askerî
rütbe sahibi olmaktadırlar. Askerî hâkim olarak görevlerinde, idarî üstlerinden
tamamen bağımsızdırlar. Askerî hâkimler aynı zamanda her türlü politik etkiden
de uzaktırlar. Askerî suçlarla ilgili ceza davalarına bakmakta ve kararları
tamamen bağımsız olarak vermektedirler.
Askerî hâkimlerin bağımsızlığını sağlamanın en iyi yolu, kanaatimizce,
askerî hâkimlerin, Bulgaristan yargı sistemindeki diğer sivil hâkimlerle aynı
hukukî statüye sahip olmalarıdır.
Askerî adalet sistemi, Bulgar adalet sisteminin entegre bir parçasıdır.
Bunu, Bulgar hukuk sisteminin ayrıcalıklı bir başarısı ve Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi ile uyumlu olarak sanık haklarını teminde ve ceza davalarında
adaleti gerçekleştirmede, teminat olarak değerlendirmekteyiz.
ASKERÎ HÂKİMLERİN TERFİSİ
Askerî hâkimler, sivil hâkimler gibi, kanunla belirlenen belirli bir süre
hâkim olarak görev yaptıktan sonra terfi edebilmektedirler. Bu terfi, hâkimin
profesyonel başarı ve performansının değerlendirilmesi neticesinde mümkün
olmaktadır. Bölge askerî mahkemesindeki askerî hâkimin alabileceği terfiler
şunlardır: Askerî Temyiz Mahkemesi hâkimliği ve Yargıtay hâkimliği. Askerî
Temyiz Mahkemesi hâkimliğine terfi, askerî hâkim olarak en az 3 yıl görev
yapmakla mümkündür. Yargıtay hâkimliğine terfi ise askerî hâkim olarak en az
5 yıl görev yapmakla mümkündür. Rütbece terfi, askerî hâkimin aynı bölge
mahkemesinde kalması anlamına gelmektedir. Askerî hâkim rütbeleri, aynı
zamanda, aynı heyetteki hâkimlerin kıdemlerini belirlemede de önem
taşımaktadır. Heyetteki hâkimlerin tümü kıdem olarak eşit olması hâlinde,
askerî rütbeler belirleyici olmaktadır. Heyetteki hâkimlerin askerî rütbece de
eşit olmaları hâlinde, kıdemlilik, aynı hukukî faaliyette hizmet edilen süre ile
belirlenmektedir. Rütbece terfi, aynı zamanda, maaş artışı da sağlanmaktadır.
Bölge askerî mahkemesinde görev yapan askerî hâkimler, en az 8 yıl
görev yapmış olmaları ve münhal bulunması durumunda Askerî Temyiz
Mahkemesi kıdemli hâkiminin inisiyatifi ile bu mahkemede göreve
getirilebilmektedir. Askerî Temyiz Mahkemesinde görevlendirilmeleri hâlinde,
önceki görevlerinde sahip oldukları askerî rütbeyi muhafaza etmektedirler.
67
Askerî Temyiz Mahkemesindeki askerî hâkimler, burada en az 12 yıl
görev yapmaları hâlinde, Yargıtay’da görevlendirilebilmektedirler. Yargıtay’da
görev almaları hâlinde askerî rütbelerinden sıyrılmakta ve yedek asker statüsüne
geçmektedirler. Yargısal faaliyetlerini sivil hâkim olarak sürdürmektedirler.
TAYİNLERİ
Askerî hâkimler sadece yargısal yetkilerinin bulunduğu bölgede ceza
davalarına girebilmektedirler. Askerî mahkemelerin yetki sahaları Savunma
Bakanının ilgili görüşü dikkate alınarak Yüksek Yargı Konseyince
belirlenmektedir. Askerî hâkimler, Askerî Temyiz Mahkemesi Kıdemli
Hâkimince belirli bir süre için veya belirli bir ceza davasının duruşması ve
kararı için başka bir askerî mahkemede görevlendirilebilmektedir. Bölge askerî
mahkemelerindeki askerî hâkimler, Askerî Temyiz Mahkemesi hâkimi
rütbesine sahip olmaları hâlinde, belirli bir süre veya belirli bir ceza davası için
Askerî Temyiz Mahkemesinde görev yapmak üzere tayin edilebilmektedirler.
Bulgar askerî hâkimleri, yurt dışında görev yapamazlar. Bulgar askerî
personeli veya polisinin yurt dışındaki bir görevi esnasında işlediği suçlarda
yargılama yetkisi sadece Sofya askerî mahkemesinindir. Böyle durumlarda
hazırlık soruşturmasının Askerî Savcılık tarafından yapılması gerekmektedir.
Yurt dışında gerekli hâllerde bir takım usulü işlemlerin, uluslararası anlaşmalar
ile uyumlu olarak veya karşılıklılık esasına dayalı olarak yetki devri yoluyla
yabancı hukuk otoriteler tarafından yerine getirilmesi mümkündür.
Bulgar yargı mensupları, askerî hâkimler dahil olmak üzere, yabancı
topraklarda usulü işlemleri yerine getiremezler.
NATO üyeleri arasındaki askerî faaliyetler göz önüne alınarak, sadece
askerî personelin veya polisin yurt dışındaki görevlerinde işledikleri askerî
suçlarla sınırlı olmayıp, bu kişilerin askerî görevleriyle sınırlı olmayan
işledikleri tüm suçlarla ilgili hususları düzenleyen uluslararası bir anlaşmanın
imzalamasının uygun olacağını düşünmekteyiz.
ASKERÎ HÂKİMİN GÖREVİNİN SONA ERMESİ :
Bulgaristan’daki diğer hâkimlerin olduğu gibi askerî hâkimlerin de,
Anayasa ve Yargı erkini düzenleyen kanuna göre aşağıdaki hâllerde yargısal
faaliyetleri sona ermektedir :
1-Emeklilik hâlinde, Bulgaristan’da hâkimlerin yasal emeklilik yaşı
65’tir,
2- İstifa,
3- Kastî bir cürümden hükümlülük hâlinde,
4- Hastalık veya benzeri sebeple askerî hâkim olarak görevi
sürdürebilme yeterliliğinin kaybedilmesi,
5- Hâkim olarak görevlerini başarılı olarak sürdürebilmek için yeterli
koşulların kaybı,
68
6- Disiplinsizlik nedeniyle ihraç,
7- Hâkimin başka bir askerî hâkimin yerine geçici olarak
görevlendirilmesi hâlinde, asıl görevlinin yargısal faaliyetlerini
yeniden sürdürmeye başlaması hâlinde.
Askerî hâkim bir disiplin yaptırımı olarak ve üstü tarafından görevden
alınması için kanunen takip edilmesi gereken prosedür vardır. Bu kanunî
prosedürün katı uygulaması, askerî hâkimlerin bireysel haklarını korumanın
garantisini oluşturmaktadır.
ASKERÎ HÂKİMLERİN BAĞIMSIZLIĞINI TEMİN EDEN
TEMEL PRENSİPLER
Bulgar Anayasasına göre yargı erkinin bağımsızlığını sağlayan temel
ilkeler; hâkimlerin daimî görev şartı ve cezaî sorumluluktan muafiyettir.
1. Hâkimlerin daimî görevini sağlamak
Görev süresi, hâkimlerin bağımsızlığını temin eden başlıca etkendir. Bu
ilke, aslında, hâkimin görevden sadece kanunla belirlenen sınırlı sayıdaki
hâllerde alınmasının mümkün olduğu anlamına gelmektedir. Hâkimlerin daimî
görevi hâkimlerin bağımsızlığını ve hukukî olarak tüm bireylere eşit olarak
davranılmasını sağlayan hukuk sisteminde tarihî bir başarıyı temsil etmektedir.
Bu ilke hâkimlere tanınan hukukî hak olmayıp, hâkimlerin uygulanacak
hukukun belirlenmesinde tarafsız davranarak karar vermelerini sağlayan bir
garantidir.
Bu ilke sayesinde hâkimler diğer tüm devlet otoritelerinden
bağımsızdırlar. Bu ilke ve uygulaması, güçler ayrılığı doktrinini de
belirlemektedir.
Anayasanın 129/3’üncü maddesine göre, hâkimler 5 yıl görev yaptıktan
sonra Yüksek Yargı Konseyinin kararı ve buna dair onaydan sonra daimî
görevli hâkim olmaktadırlar.
2. Cezaî Kovuşturmadan Muafiyet
Cezaî kovuşturmadan muafiyet, yargı erkinin etkin görev yapmasını
sağlayan temel unsurlardan olup, hâkimlerin daha fazla özgürlüğü, güvenliği ve
bağımsızlığı anlamına gelmektedir. Bu prensip Anayasanın 132/1’inci
maddesinde düzenlenmiştir. Bu anayasal koşula göre, hâkimlerin yargısal
faaliyetlerinde cezaî ve hukukî sorumluluktan muaf tutulabilmeleri, işlemlerinin
kastî suç oluşturmaması hâlinde mümkündür. Anayasada 2003 yılında yapılan
bir değişikliğe göre, hâkimlerin bağışıklığı sadece yargısal faaliyetlerini yerine
getirdikleri sürede yaptıkları işlemleri kapsamaktadır. Bu hukukî bağışıklıktan
ayrı olarak, hâkimler hukukî ve ceza olarak diğer tüm Bulgar vatandaşları gibi
69
kastî veya ihmali davranışlarından sorumludur. Hâkimler yargısal faaliyetlerinden kaynaklanan zararlardan dolayı hukukî sorumluluktan da bağışıktırlar.
Hukuken hâkimlerin bağımsızlığını temin eden özel bir yetki de,
hâkimlerin Yüksek Yargı Konseyinin izni olmaksızın alıkonulamamalarıdır.
Böyle bir izin ancak hâkimin kastî bir cürüm işlemesi hâlinde alınabilmektedir.
Askerî hâkimin yargısal görevini sürdürürken suç işlemesi hâlinde
Yüksek Yargı Konseyinin izni ile soruşturma açılabilmektedir. Bu tür izinler
için Bulgar Cumhuriyeti Başsavcısı talepte bulunabileceği gibi Yüksek Yargı
Konseyinin beşte birinden az olmamak üzere üyelerince de talepte
bulunabilmektedir.
Sonuç olarak. NATO ve NATO siyaseti ile ilgili düzenlemeler
çerçevesinde komşu iki ülke olarak askerî yasal düzenlemelerimiz arasında
uyum sağlamak için gelecekte ortak çaba göstermemiz gereğini vurgulamak
istiyorum. Bu bağlamda, ittifakın etkin üyelerden olabilmemiz yolunda askerî
kural ve usulleri belirleyebilmemiz için Türk dostlarımızdan gelebilecek her
türlü yardımdan müteşekkir olacağız. Bu konudaki Türk meslektaşlarımızın
geniş bilgi ve zengin yasal uygulamasından büyük ölçüde yararlanabileceğimizden eminim.
70
TÜRK ASKERÎ YÜKSEK MAHKEMESİNİN 90’INCI YILDÖNÜMÜ
NEDENİYLE DÜZENLENEN SEMPOZYUMDA AZERBEYCAN
CUMHURİYETİ ASKERÎ SAVCISI SAYIN İLHAM MEMEDOV’UN
SUNUŞ METNİ (*)
Alb. İlham MEMMEDOV
Azerbaycan Askerî Savcısı
Saygıdeğer hanımlar ve beyler;
Türkiye Cumhuriyetinin Yüksek Askerî Mahkemesinin 90’ıncı yıl
dönümü münasebetiyle sizi kutluyorum ve bana bildiri sunma olanağı
tanıdığınız için minnettarlığımı sunuyorum.
Saygıdeğer iştirakçiler,
Mevzuya girmeden evvel tarihe bir göz atmak isterim. 1918-1920 yılları
Azerbaycan halkının tarihinde önemli bir aşama oluşturmuştur. Söz konusu
dönemde ilk Müslüman devlet faaliyet göstermiştir. 28 Mayısta Azerbaycan
bağımsızlığına kavuştu. 30 Mayısta bu bağımsızlık bütün dünyaya duyuruldu.
1918 Eylül ayında Azerbaycan Halk Cumhuriyeti ile Osmanlı İmparatorluğu
arasında dostluk anlaşması imzalandı. Böylelikle bağımsızlığımızı ilk tanıyan
devlet Osmanlı oldu. Ancak kısa bir süre sonra Ermeni Taşnakları
Azerbaycan’a girdiler. Ancak Osmanlı ile yaptığımız anlaşma gereğince
Osmanlı’dan yardım istedik ve Osmanlı-Azerbaycan kuvvetleri Ermenilere
karşı savaşmaya başladılar. 20 Eylülde Şamaksi, 15 Ekimde Bakü kurtarıldı.
Nuri Paşanın komutanlık ettiği Türk ordusu Azerbaycan halkının gönlünü
kazandı.
Burada Atatürk’ün “Azerbaycan’ın derdi elemi, bizim derdimiz,
elemimizdir” sözlerini hatırlatmak isterim.
Kısa süre yaşamasına rağmen Azerbaycan Demokratik Cumhuriyeti
çağdaş devlet yönetimi göstermiştir.
14 Kasım 1918’de bakanlar kurulu tarafından yargı sistemine askerî
mahkemelerde dahil edildi. 1918’de harp hâli ilân edildikten sonra askerî
mahkemelerin görev alanı genişlemiştir. 1919’da askerî mahkemeler bir
kanunla yeniden düzenlendi. Askerî mahkemenin hâkimleri ve savcısı Millî
Savunma Bakanının önermesi ve Bakanlar Kurulunun ataması ile göreve
gelirdi. Bağımsızlığa son verildikten sonra Sovyet sistemine geçildi. Sovyetlerin
dağılmasından sonra 18 Ekim 1991’de yeni Anayasamız yürürlüğe girmiştir.
Bizi tanıyan ilk ülke Türkiye Cumhuriyeti olmuştur. Ünlü siyasetçi Haydar
Aliyev’in önderliğinde hızla demokratikleşmeye geçtik. Bu dönemde hümanist
demokratik değerlere bağlı hukuk devletinin gerektirdiği reformlar
gerçekleştirilmiştir. Bu alanda en önemli reform şeffaf bir yöntemle ve test
*
Bu metnin çevirisi Hâk.Yzb.Derya YAMAN tarafından yapılmıştır.
71
usulü yapılan bir sınavdan ve peşinden sözlü bir sınavdan geçilerek hâkim
seçilmesi yoluna gidilmiştir.
Askerî mahkemeler; yerel mahkemeler, istinaf mahkemeleri ve temyiz
mahkemesi olmak üzere 3 bölümden oluşurlar. Birkaç yerel mahkeme
bulunmaktadır. Nezdinde bulundukları komutanlığın yetki alanında görev
yaparlar. Askerî mahkemeler büyük içtimai tehlike üretmeyen az ağırlıktaki
cürümlere bakarlar. Ağır cürümlere ise Bakü şehrinde bulunan askerî
mahkemede bakılır. Bu mahkemede bir savcı ve onun yardımcılarından ve
hâkimlerden oluşur.
İstinaf mahkemesi istinaf başvurularına bakar. Yüksek mahkeme ise
askerî mahkemelerden verilen ve istinaftan geçen işlere dair temyiz
başvurularına bakar.
Anayasada hâkim olmak için birtakım şartlar öngörülmüştür. Bunlar
başka hiçbir görev kabul edemezler, bilimsel, pedagojik ve yaratıcı faaliyetler
dışında ticarî ve parasal işte çalışamazlar. Dokunulmazlıkları vardır, görevlerine
son verilemez. Görevden alınmaları yüksek mahkemenin oyu, başkanın teklifi
ve meclisin kararıyla olur ki, her üç kuvvetin onayıyla görevden alınabilirler.
Görev süresi dolmadan yerleri değiştirilemez, tam bir bağımsızlığa sahiptirler.
Göreve başlamadan önce bayrak üzerine ant içerler.
Başsavcılık da kanunla düzenlenmiştir. Askerî savcılar bütün askerî
idarî organların, askerî malların ve müesseselerin, bina ve arazilerin içinde
soruşturma yapabilirler. Savcıları Başsavcı tayin eder ve görevden alır. Asıl
görevi mahkemede iddia makamını işgal etmektir.
Kısaca Savcılık aşamasında yapılacak tüm işlemleri yapmakla
yetkilidir.
Usul Kanununun 215’inci maddesine göre savaş suçlarına ve askerî
hizmet aleyhine cürümlere, ilk soruşturma yapmak savcının görevidir.
Bildirimin sonunda 90’ıncı Kuruluş yıl dönümünüzü kutlarım ve
Haydar Aliyev’in “Bir millet iki devlet” idealine sadık olduğumuzu
belirtmeliyim.
Dikkatle dinlediğiniz için teşekkür ederim.
72
ÜÇÜNCÜ OTURUM TARTIŞMA
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN  Evet böylece ilk turumuzu tamamlamış
bulunmaktayız, her üç konuşmacı da, kendi ülkelerindeki askerî yargının
bugünkü durumunu ve yapılan reformları bize anlattılar, şüphesiz burada
üzerinde durulan en önemli konu, her üç konuşmacının da bizim gibi Avrupa
Konseyinin üyesi olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarının
ışığında askerî yargının durumunu irdelemesi olmaktadır. Gerçekten, Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesi, İnsan Hakları Sözleşmesinin ister siviller, isterse
askerler olsun hepsi için geçerli olduğunu açıkça vurgulamaktadır ve bunu
böyle kabul ederken askerliğin kendi özelliklerine has birtakım istisnaları
olabileceğini de elbette göz ardı etmemektedir. Bu konuda özellikle, söz gelişi
din özgürlüğü konusunda bir Türk hâkimi ile ilgili verilen karar da dahil olmak
üzere askerîyenin kendi disiplinini sağlamak üzere belirli konularda alacağı
kararların askerî disiplin açısından sözleşmeye aykırılık oluşturmayacağını göz
önüne almaktadır. Şimdi bütün bu açıklamalar ışığında acaba sorular var mıdır,
var ise bunları mümkün olduğunca kısa ve öz sormak ve aynı şekilde
yanıtlamak üzere huzurda bulunanlara söz vermek istiyorum, söz almak isteyen
acaba var mı? Evet en arkadan mikrofonu alırlarsa, lütfen konuşmacılar
isimlerini söylerlerse tutanağa geçeceği belirtilmektedir.
Hâk.Bnb. Yasin TEKAKÇA (AYİM Savcısı)  Ben Bulgar
temsilcisine bir soru sormak istiyorum, disiplin müeyyidesi uygulandığını
söyledi, bu uygulamaya karar veren makam kimdir? Askerî hâkimler hakkında
disiplin müeyyidesi uygulanmasına karar veren makam kimdir?
Yb. Petyo PETKOV Teşekkür ederim. Askerî komutanlar Bulgar
Ordusunda disiplin müeyyidesine karar vermektedirler. Asker kişinin suç
işlemesi hâlinde konu askerî savcılık ve askerî hâkim önüne gelmektedir.
Teşekkür ederim.
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN  Evet teşekkürler, gerekli yanıt
verildiğine göre, başka soru var mı acaba, evet buyurun,
Hâk.Bnb. Ali Rıza BİLDİK (K.K.K.lığı Yrd. Askerî Savcısı)  Ben
tüm konuşmacılara üçüne de sormak istiyorum, ülkelerinde Askerî Hâkimlerin
ordudaki diğer subaylarla statü ilişkisi nasıldır, astlık-üstlük ilişkileri var mıdır?
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN  Kim cevap vermek istiyor acaba? soru
anlaşıldı mı? tekrar edin lütfen, daha açın sorunuzu,
73
Hâk.Bnb. Ali Rıza BİLDİK  Askerî Hâkim ve savcıların kendi
ordularındaki diğer subaylarla aralarında astlık-üstlük ilişkisi var mıdır? Varsa
bu ne şekildedir onu sormak istiyorum.
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN  Özür dilerim, şunu mu sormak
istiyorsunuz, bir dakika, şöyle mi sormak istiyorsunuz, bir taraftan askerî
hâkimler var, bir taraftan diğer askerler var, subaylar var, şimdi subaylar kendi
rütbeleri içerisinde hiyerarşik sistem içerisinde, hâkimler de kendi rütbeleri ile
hiyerarşik bir ilişkilerini mi soruyorsunuz, yoksa birbirleri, iki bir yüzbaşı
hâkim ile bir yüzbaşı normal ordudan subay bir arada olduğu zaman ilişkiler
nasıldır onu mu öğrenmek istiyorsunuz.
Hâk.Bnb. Ali Rıza BİLDİK  Efendim çok somut sorayım, bir hâkim
yüzbaşı normal bir örneğin sınıflarını bilemiyorum onların ama piyade
binbaşının astı mıdır kendilerinde aralarında astlık-üstlük ilişkisi var mıdır?
Alb. İlham MEMMEDOV  Azerbaycan’da hâkimler sivil
şahıstırlar. Savunma Bakanlığı subayları ile hiçbir bağlantısı yoktur. Cürüm
işlenmesi hâlinde olay mahkemeye gider ve mahkeme bu işe bakar. Yani,
onlarda hiyerarşi yoktur. Hâkim, Savunma Bakanlığı’ndan tam müstakil, sivil
bir şahıstır. Hiçbir aidiyeti yoktur. Cevabımız yeterli mi?
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN  Özür dilerim herhalde demek
istediğiniz, cübbenin altında rütbe kalmaktadır, cübbeli olduğu zaman hâkim
olarak demiyor mu,
Alb. İlham MEMMEDOV  Özür istiyorum, Hâkim sivildir, tam 5
yıl müddetince hâkim tayin olunur, ben prosedürü
söyledim Yüksek
Mahkemenin hâkimleri ise 10 yıl müddetince.
Alb.Dr. Ştefan PISTOL  Romanya’da askerî hâkim yüzbaşı bir
yüzbaşıyı yargılayabilir.
Yb. Petyo PETKOV  Bulgaristan’da askerî hâkim ve savcılar Adalet
Bakanlığı’na tâbidirler. Savunma Bakanlığı’na bağlı değildirlerdir ve tayinleri
anayasal bir kuruluş olan yargısal kurul tarafından yapılmaktadır. Bulgar askerî
hâkimleri subaydırlar. Ancak Savunma
Bakanlığı’ndan tamamen
bağımsızdırlar.
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN  Efendim cevaplar bu şekilde veriliyor,
gerekirse konuşmalarda sohbet sırasında ikili şekilde daha ek tatmin edici
bilgiler alınabilir. Acaba başka soru var mı? Ben burada sabahleyin de
74
bahsedilen hepimizin hocası olan Sulhi DÖNMEZER hocamızın metodunu
uygulayarak bir an önce herkesi azat etmek için böyle bir gayret sarf ediyorum,
ama Doğan SOYASLAN konuşmak istediğinden kısa kesmesini rica edeceğim,
Prof.Dr. Doğan SOYASLAN  Çok konuşuyorum herhalde ama,
merak ettiğim bir şey var, Azerbaycan’da yanlış anlamadıysam sayın
konuşmacı şöyle dedi o dönemde Sovyetler tarafından mı atanıyor idi, rejim
değişikliğinden önce yargıçlar, Bulgaristan’da, Romanya’da da mı aynı idi,
değil gibi geliyor bana da, siz sanki öyle dediniz, yanıldım mı, yanılıyor
muyum, biraz bilgi verir misiniz, eğer öyle ise sistem,
Alb. İlham MEMMEDOV  Sağ olun, Azerbaycan’da üç defa
mahkeme sistemi değiştirildi.
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN  Evet tamam teşekkür ederiz, efendim
eğer başka soru yok ise bugünkü bu uzun toplantıları burada sona erdiriyoruz,
bundan sonraki toplantı yarın sabah başlamaktadır. Ancak gerçekten ben kısaca
şunu belirteyim, ülkeler insan hakları şemsiyesi altında Askerî Ceza mevzuatını
gözden geçirdiği, birbirine yaklaştırdığı da görülmektedir. Türkiye’nin bu
konuda zaten öteden beri hassas olduğunu, sabahleyin sayın Başkanda
konuşmasında söylemişti, ben Türkiye’nin İnsan Hakları sorunu kitabında da
bunu açıkça belirttim, gerçekten Askerî Yargıtay bakın bir Yargıtay olma
özelliğini çok iyi korumuştur, bunun altını çiziyorum, sebebi şu Türkiye
Yargıtay’daki Başsavcılığın tebliğnamesini karşı tarafa tebliğ etme konusunda
mahkûm edildikten sonra, konu büyük daireye gitmeden önce ben Dış işleri
Bakanlığı aracılığı ile Danıştay’a, Yargıtay’a ve Askerî Yargıtay’a yazı
gönderip, durumu anlattım, gelen cevaplar içerisinde, Askerî Yargıtay’dan
gelen cevaplar içerisinde derhâl buna uydukları, gerekli tebligatı yaptıkları
yönünde olmuştur. Yani kanun değişikliği gerekmedi, buna karşılık diğer iki
kurumumuz yargı değişikliğini beklemiştir. Oysa, dediğim gibi muhakeme
hukuku bir içtihat hukukudur, özellikle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
hepimizin ortak mahkemesidir, onun aldığı kararları büyük oranda
özümlememiz gerekmektedir, bu konuda Askerî Yargıtay üzerine düşeni
fazlasıyla yapmaktadır. Bunun altını çizerek bu akşamki toplantıyı kapatmak
istiyorum, hepinizi saygı ile selâmlıyorum.
75
76
DÖRDÜNCÜ OTURUM
Oturum Başkanı :
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN
9 Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Konuşmacı :
Tuğa. M.Van SEVENTER
Hollanda Yrg.As. Daire Üyesi
Konuşmacı :
Svetlana ARASLANOVA
Letonya Sav.Bak.lığı Huk.D.Bşk.
Konuşmacı :
Tuğg.Dr. Carlos EYMAR
İspanya Mrk.As.Mah. Üyesi
77
HOLLANDA ASKERÎ YARGISINDA GÖREVLİ HÂKİM VE ADLÎ
MÜŞAVİRLERİN HUKUKSAL STATÜLERİ (*)
Tuğa. M.Van SEVENTER
Hollanda Yargıtay Askerî Daire Üyesi
Bizlere, bu sempozyuma davet edilirken, ülkelerimizde askerî yargıda
görevli hâkim ve adlî müşavirlerin (judge advocate) hukuksal statülerine ilişkin
bir şeyler anlatmamız önerildi.
Bu sempozyuma katkı sağlıyor olabilmekten memnuniyet
duymaktayım. Öncelikle Hollanda Askerî Ceza Hukuku sistemi hakkında kısa
bir bilgi verip, ardından daha detaylı olarak askerî hâkimlerin hukuksal statüleri
konusunu tartışacağım.
Bizim Askerî Ceza Hukukumuzun kökleri, Fransız işgalinin sona erdiği
1814’de, yeni bir Askerî Hukuk Sisteminin oluşturulmasına uzanır. Kara ve
Deniz Kuvvetlerine ilişkin olmak üzere, Disiplin Hukuku, Ceza Hukuku ve
Ceza Usul Hukuku alanlarında yeni kanunlar yapıldı. Ayrıca Silâhlı Kuvvetlerin
bütünü bakımından yargı yetkisine sahip olan askerî istinaf mahkemesinin
oluşturulmasına ilişkin bir kanun da hazırlandı. Bu şekilde yürürlüğe giren yedi
kanun, ceza usul hukuku alanına ilişkin olanların uğradığı birkaç değişiklikle
birlikte, 1991’de sistemin bir bütün olarak değiştirilmesine dek yürürlükte kaldı.
1991’deki değişimden önce, askerî hukuk sistemi açısından, komuta
yetkisine sahip general ya da amiral kilit bir konumda bulunmaktaydı.
Askerî Disiplin Hukuku anlamında bir suç, ilgili gemi ya da birlik
komutanı tarafından cezalandırılabiliyordu. Bunun yanında kriminal anlamda
suçlar da çok ağır olmamaları ve sadece dâhili askerî düzen üzerinde etki
doğurmaları
koşulları
ile
disiplin
suçu
olarak
değerlendirilip,
yargılanabiliyordu. (1)
İlgili birlik ya da gemi komutanı kriminal anlamdaki tüm suçlar
hakkında komutanı konumundaki general ya da amirale bilgi vermek
zorundaydı. Bunun üzerine söz konusu general ya da amiral suçlanan kimsenin
askerî mahkemeye sevk edilip edilmemesi bakımından bir karar veriyordu. (2)
*
Bu metnin çevirisi Dz.Hâk.Tğm.Ersin KARATEKİN tarafından yapılmıştır.
(1)
Hollanda Hukuk Doktrinine göre, Disiplin Hukuku sadece belirli bir (meslekî) grubun
dâhilî düzenini, Ceza Hukuku ise hukuk düzenini – bu anlamda daha üstün bir düzeni –
korumaktadır. Askerî Ceza Kanunu da özellikle Silâhlı Kuvvetlerin etkinliğini tehlikeye
sokabilecek (kriminal anlamda) suçları cezalandırmak sureti ile, “normal” Ceza Kanunun
bir parçası olarak, hukuk düzenini korumayı amaçlamaktadır.
(2)
As.Yargı geçmişte olduğu gibi bugün de asker kişilerin işledikleri kriminal anlamda tüm
suçlarla ilgili olarak yargı yetkisine sahiptir; sadece Askerî Ceza Kanununda yazılı askerî
suçları (firar, emre itaatsizlik, vb.) değil, aynı zamanda sivillere de uygulanan diğer ceza
kanunlarında bulunan suçları (hırsızlık, alkollü araç kullanmak, vb.) da görebilmektedir.
78
İlgili birlik ya da gemi komutanı kriminal anlamda bir suçu disiplin
suçu olarak değerlendirdiği hâllerde de komutanı konumundaki general ya da
amirale bilgi vermek zorundaydı. İlgili general ya da amiral de savcının
önerisini aldıktan sonra konunun askerî mahkemeye intikal ettirilip
ettirilmemesi noktasında bir karar verirdi.
Birisi The Hague’de, diğeri Willemstad, Curaçao, Netherlands
Antilles’de olmak üzere iki daimî Deniz Kuvvetleri Askerî Mahkemesi
bulunmaktaydı. Arnhem, The Netherlands’da da Kara ve Hava Kuvvetleri için
bir daimî Askerî Mahkeme vardı; ayrıca Almanya’daki Silâhlı Kuvvetler için de
seyyar bir Askerî Mahkeme bulunmaktaydı.
Askerî mahkemeler bir başkan ve iki üyeden oluşmaktaydı. Başkan, the
Crown tarafından atanan, çoğunlukla bir ceza hâkimi olan, sivil bir hukukçu idi.
Örneğin The Hauge’deki Deniz Kuvvetleri Askerî Mahkemesinin başkanı, yine
The Hauge’deki Bölge Mahkemesinin ikinci başkanı idi. Aynı zamanda asker
kişi konumunda olan askerî üyeler ve sekreter, her yıl için komutan
konumundaki general ya da amiral tarafından atanmakta idi. Deniz Kuvvetleri
Askerî Mahkemesinde görevli askerî üyeler çoğunlukla yüzbaşı, binbaşı ya da
albay rütbelerinde olmaktadır. Kara ve Hava Kuvvetleri Askerî
Mahkemelerinde görevli askerî üyeler ise eşit düzeydeki rütbelere sahiptir.
Askerî üyelerin hukukçu olmaları gerekmiyordu. Hukuk öğrenimi almış
sekreter ve başkan, hukukun doğru bir şekilde uygulanmasını temin etmek
konumundaydı. Sivil bir hukukçu olan savcı da başkan gibi the Crown
tarafından atanmaktaydı ve yine başkan gibi sivil bir bölge mahkemesine bağlı
bulunmaktaydı.
The Hague’de tüm Askerî Mahkemeler yönünden istinaf mercii
konumundaki bir Askerî İstinaf Mahkemesi bulunmaktaydı. Askerî istinaf
mahkemesinin başkanının sivil bir hukukçu olmasının karşısında, diğer dört üye
Deniz Kuvvetleri’nden amiral ya da komodorlar ve Kara ve Hava
Kuvvetlerinden generaller idi. Yedek üyeler ise emekli amiral ya da
generallerdi. Askerî istinaf mahkemesinin savcısı ise aynı zamanda The
Hague’deki Sivil İstinaf Mahkemesinin savcısı idi.
1979’a dek askerî yargı yönünden en üst düzeydeki makam askerî
istinaf mahkemesi oldu; Hollanda Yüksek Mahkemesi’nin(3) askerî davalar
bakımından temyiz denetimi yetkisi bulunmamaktaydı.
Bu durum 1979’da Askerî Temyiz Kanunun çıkarılması ile Hollanda
Yüksek
Mahkemesi’nin
askerî
istinaf
mahkemesinin
davalarını
inceleyebilmesine dek sürdü. Yüksek Mahkemenin şimdi olduğu gibi o
dönemde de askerî üyesi bulunmamaktaydı. Bu durumun nedeni, temyiz
(3)
Hollanda Hukuk Sistemi, - Kamu Hukuku ailesinin (common law family) karşıtı
konumunda olan – Yüksek Mahkemenin temyiz mahkemesi olarak çalıştığı, olayın
esasına ilişkin sorunlarla değil, sadece hukukun doğru uygulanması ve hukuksal
sorunlarla ilgilendiği, Özel Hukuk ailesine (civil law family) dahildir.
79
aşamasında sadece hukukun doğru uygulanması ile ilgilenilmesi, somut olaylara
yönelinmemesidir; dolayısıyla hukuk bilgisinin dışında, askerî alana ilişkin
herhangi bir bilgi gerekmemektedir.
Daha önce de belirttiğim gibi, 1991’de askerî hukuk sistemi bütünü ile
değişti. Hâlihazırda 1950’lerde, bir hükümet komisyonu Askerî Ceza Usul
Kanunun modernize etme olanakları üzerinde çalışmaktaydı. Bu noktada bir
sorun da ayrı bir askerî yargıya gerek olup olmadığı konusundaydı. Nihayet
1971’de parlamentoda yapılan müzakerelerin ardından, hükümet, askerî ceza
hukuku alanında uzmanlaşmış hâkimlerin katılımı ile, sivil mahkemelerin askerî
dairelerinin oluşturulması yönünde bir tercihte bulundu.
Bu ilke 1991’de yeni bir Askerî Ceza Usul Kanunun oluşturulması
sonucunu getirdi.
Askerî Ceza Hukuku sistemi ile Sivil Ceza Hukuku sistemi arasında çok
büyük ölçüde benzerlik bulunmaktadır. Bir askerî kişinin suçlanıp
suçlanmamasına karar vermek bakımından askerî makamlar sürece daha fazla
dahil edilmedi. Asıl farklılık, Arnhems’deki Bölge Mahkemesi Askerî
Dairesinin asker kişilerin ceza davalarını görmeye ve yine Arnhems’deki İstinaf
Mahkemesinin Askerî Dairesinin bu davalar yönünden istinaf incelemesi
yapmasıdır.
Kısaca sistem şu şekilde işlemektedir: Bir asker kişinin kriminal
anlamda bir suç işlemesi hâlinde, askerî polis (military police) tarafından konu
ile ilgili bir idarî rapor hazırlanır. Söz konusu idarî rapor, Arnhem’deki Bölge
Savcılığına(4) gönderilmekte ve savcılık soruşturma ya da soruşturmama
yönünde bir karar verir. Savcılık soruşturma yapılması yönünde bir karar
verirse, altı aydan daha az bir süre ile hürriyeti bağlayıcı ceza gerektiren, hafif
bir suç söz konusu ise konuyu the military police magistrate önüne intikal
ettirmektedir; daha ağır ve komplike suçlar bakımından ise konuyu heyet
hâlinde bir mahkemeye, Arnhem’deki Bölge Mahkemesinin Askerî Dairesine
sevk etmektedir.
The military police magistrate, Bölge Mahkemesinden bir sivil
hâkimdir.
Bölge Mahkemesinin Askerî Dairesi, bir başkan ve iki üyeden
oluşmaktadır. Başkan ve üyelerden birisi, bölge mahkemesinde görevli
profesyonel hâkimlerdir. Diğer üye ise asker kişidir. Bu askerî üye, profesyonel
bir hâkimin sahip olduğu meslekî niteliklere sahip olmalıdır. Şu anda Askerî
Dairenin Silâhlı Kuvvetlerin tüm branşlarından birer askerî üyesi
bulunmaktadır. Davaların çoğunluğu the military police magistrate tarafından
(4)
The Netherlands Antilles ve Aruba’daki durum esas olarak benzer olmakla birlikte, çok
az farklılık göstermektedir. Olağan dışı koşullarda –(millî) bir acil durum hâlinde– seyyar
mahkemeler kurulabilmektedir.
80
görüldüğünden, heyetli mahkemece –askerî daire– çok fazla dava
görülmemektedir. Askerî üyeler, bölge mahkemesinin bir hâkimi gibi
davranabilmek doğrultusunda profesyonel bir eğitim almaktadır ve sivil ceza
davalarına da bakabilmektedir. Esasen askerî üyeler yargı alanına ait değildir.
Uygulamada, bu askerî üyeler, bu yönde yasal bir koşul bulunmamakla birlikte,
yarbay ve albay rütbelerinde subaylardır.(5) Askerî üyeler bir daha
görevlendirilebilme imkânı ile birlikte, the Crown tarafından dört yıl için
atanmaktadır. Askerî üyeler atanmalarının ardından yemin ederek göreve başlar.
Hem sanık hem de savcı, Arnhem’deki İstinaf Mahkemesinin Askerî
Dairesine başvurabilir.(6)
Arnhem’deki İstinaf Mahkemesinin Askerî Dairesi de bir başkan ve iki
üyeden oluşmaktadır. Başkan ve üyelerden bir tanesi o istinaf mahkemesi
hâkimlerindendir; diğer üye ise asker kişidir. Askerî Ceza Usul Kanunu, askerî
üyelerin, sivil hâkimlerle aynı meslekî niteliklere sahip olması gerektiğini ve en
az albay rütbesinde bulunmaları gerektiğini belirtmektedir. Atanma
zamanlarında albay rütbesine sahip olanlar ise, tuğgenerallik ya da tuğamirallik
(komodorluk) rütbelerine terfi ettirilmektedir. The Crown tarafından, tekrar
seçilebilme olanağı ile birlikte dört yıllık bir dönem için atanırlar. Askerî üyeler
aslında yargı alanına ait değildir.
İstinaf yoluna başvurular az sayıda olduğundan, istinaf mahkemesinin
askerî dairesi üyeliği tam mesai gerektiren bir iş değildir.
Örneğin, karacı meslektaşımın temel sorumluluğu, Hollanda Kraliyet
Ordusu Komutanı’nın Başhukuk Müşavirliği görevini yapmaktır. Benim ana
sorumluluğum ise kısa bir süre sonra Millî Savunma Bakanlığı ve Silâhlı
Kuvvetlerin bütünü için bir danışma kurumuna dönüştürülecek olan, Hollanda
Kraliyeti Deniz Kuvvetleri’ne yönelik Hukuk Danışmanlığı Kurumunun
Başkanlığını yürütmektir. Havacı meslektaşım ise Hollanda Kraliyeti Hava
Kuvvetleri’nin Lojistik ve Bakım Merkezi’nin Komutanıdır. Bir diğer ifade ile
hepimizin Silâhlı Kuvvetler bünyesinde sorumluluk gerektiren görevleri
bulunmaktadır.
Askerî Daire genelde ayda bir kez toplanarak davaları görür ve
içimizden birisi bu sürece katılır. Dolayısıyla bazen daha az olabilmekle
birlikte, üçümüz en azından ayda bir kez mahkemede bulunuyoruz.
Ben, aynı zamanda sivil davalara bakmamı da olanaklı kılan, istinaf
mahkemesi yedek hâkimliği görevine de atanmış bulunmaktayım. Sabahları
askerî davaların, öğleden sonra ise sivil davaların görüldüğü zamanlar
(5)
Teorik olarak bir NCO’nun atanması mümkün olmakla birlikte, bulunması gereken
meslekî niteliklerin arasında hukuk alanında yüksek öğrenim görmekte bulunduğundan,
bu pek gerçekçi görünmemektedir.
(6)
The Netherlands Antilles ve Aruba’daki İstinaf Mahkemesinin de bir askerî dairesi
bulunmakla birlikte, -çoğu istinaf incelemeleri Arnheim’de yapılmaktadır- burada çok az
dava görülmektedir. NA/A’da yapılan bir istinaf incelemesi hatırlayamıyorum.
81
olmaktadır. Sabah görülen davalara üniformalı bir şekilde ve askerî üye olarak,
öğleden sonraki davalara ise cübbe giyerek ve bir hâkim olarak katılmaktayım.
Yargısal kararlara ek olarak, görülmekte olan davaları askıya alınmasına,
soruşturmama işlemine ilişkin şikâyetlere dair kararlar da verilmektedir.
Hollanda Yüksek Mahkemesince yerine getirilen temyiz denetimine ilişkin
sisteminin 1991 yılından sonra da değişmeden kaldığını belirtmek, bütünsel bir
değerlendirme yapmak açısından yerinde olacaktır.
Bayanlar ve baylar, sunumumu tamamlarken şunu da ilâve etmek
isterim ki 1991’e dek komuta yetkisine sahip general ya da amiralin geniş
yetkilere sahip olduğu –bunun yanında ilgili asker kişinin suçlanması ile ilgili
olarak savcının kontrolünün de devreye girdiği– bir askerî hukuk sisteminden
söz edebiliyorduk. Esas olarak sivil yargı alanından az ya da çok ayrı bir askerî
yargı alanı bulunmaktaydı; bir yandan askerî üyelere sahip, diğer yandan sivil
yargı ile ilişkilendirilmiş ayrı askerî mahkemeler vardı.(7) 1991 sonrasında ise
askerî yargı ile sivil yargının bütünleşmesi sağlandı. Askerî Ceza yargılaması
süreci ile Sivil Ceza yargılaması süreci benzerlik göstermektedir. Askerî
dairenin askerî üyelerinin, sivil meslektaşlarının taşıdıkları meslekî nitelikleri
taşımaları gerekmektedir. Askerî üyeler the Crown tarafından en fazla sekiz
yıllık bir dönem için atanmakta ve atanmalarının ardından yemin ederek göreve
başlamaktadırlar.
Teşekkür ederim.
(7)
Bu askerî hukuk sisteminin, sivil hukuk sisteminden tamamıyla ayrı olduğu anlamına
gelmemektedir. Aksine, 1814 tarihli eski tarihli Askerî Usul Kanunun etkisi ve sivil
profesyonel hâkimlerin başkanlık etmesi ile, askerî mahkemeler sivil ceza hukuku
sisteminin usullerini “ödünç almışlardır”. Dolayısıyla askerî davalar da sivil
mahkemelerdeki ile benzer şekilde görülmüş ve sanık benzer şekilde yargılanmıştır.
82
LETONYA’DA ASKERÎ MAHKEMELERİN
OLUŞUMU (*)
Svetlana ARASLANOVA
Letonya Savunma Bakanlığı
Hukuk Daire Başkanı
Genel Değerlendirme
Sunuşumun amacı, Letonya’da Askerî Mahkemelerin oluşum sürecinin
yasal zemini üzerinde kısa bir değerlendirme yapmaktır.
Sunuşuma, askerî personel tarafından işlenen suçların soruşturulması ve
bunun usulüne ilişkin yürürlükteki sistem hakkında ön bilgi verilerek
başlanmasında yarar bulunmaktadır.
Ulusal Silâhlı Kuvvetler Kanunu uyarınca, Askerî Polis, soruşturma
kurumu olarak askerî disiplin ve kanunların uygulanmasını sağlayan bir
birimdir ve operasyonel faaliyetler de gerçekleştirir.
Askerî Polis, askerî hizmetin ifası sırasında ve askerî birliklerde veya
görevlendirildikleri yerlerde işlenen suçlar yanında askerlerin, ulusal
muhafızların, askerî birimlerce istihdam edilen sivillerin resmî statüleri veya
görevleri ile bağlantılı olarak işledikleri suçları da soruştururlar. Bu nedenle, bir
kanun ihlâli oluştuğunda ve bu ihlâlin suç oluşturacağına dair esaslı bir
şüphenin mevcudiyeti hâlinde, Askerî Polis yasal işlemleri başlatır. Gerekli tüm
prosedürlerin tamamlanması sonrası, Askerî Polis iki karardan birisini verebilir:
Davayı reddetmek veya soruşturma başlatmak. Askerî Polis tarafından alınan
karar onay için bir rapor ile Savcılık ofisine gönderilir.
Savcılık aşağıdaki kararlardan birisini verir.
1- Davanın reddine dair raporun kabulü,
2- Rapor doğrultusunda soruşturmaya başlamak (yargılama öncesi
soruşturma),
3- Ek inceleme için belgeleri Askerî Polise iade etmek,
Yargılama öncesi soruşturmanın tamamlanması sonrası, tüm belgeler
Genel Mahkemeye gönderilir. Genel Mahkemelerdeki Yargılama, Ceza Usul
Kanununda belirtilen usule uygun yapılır ve hukukî statülerine (sivil/asker)
bakılmaksızın ülkede yerleşik herkese aynı şekilde uygulanır.
Letonya Cumhuriyeti Anayasasının 82 ve 86’ncı maddelerinde,
davaların yerel (şehir) mahkemelerce, Bölge Mahkemelerince ve Yüksek
Mahkemece bakılacağı, savaş veya olağanüstü hâllerde ise bu mahkemelerin
yanı sıra Askerî Mahkemelerce de davaların çözüme kavuşturulacağı hükme
bağlanmıştır.
*
Bu metnin çevirisi Hv.Hâk.Bnb.Hakan ÖZBEK tarafından yapılmıştır.
83
Askerî mahkemeler, 1’inci Cumhuriyet zamanında (1920 – 1940) adalet
sisteminin bir parçasıydı. Yeni bağımsızlık süreci sonrası 1992 Anayasasında
askerî mahkemeler yeniden kurulmadı ve 1998 yılı Ekim ayında Anayasanın
82’nci maddesinde değişiklik yapıldı (bundan önce, Anayasada askerî
mahkemelerin sürekli olarak yürürlükte bulunması öngörülüyordu).
2002 yılında, Letonya Adalet Bakanlığı, askerî mahkemeler ve bunların
Letonya için gerekliliği hususunda genel bir kavramsal tartışma başlatmıştır. Bu
tartışma kapsamında iki yol önerildi: Anayasasının 82’nci maddesinin
değiştirilmesi ile askerî mahkemeler için yapılan atfın kaldırılması veya askerî
mahkemelere ilişkin bir kanunun çıkarılması. Bu süreçte, ilgili bakanlık ve
kurumların çoğu özel fikrini desteklemişlerdir. Sonra 2003 yılı Şubat ayında,
Letonya Başkanınca askerî mahkemeler için kanunî düzenlemelerin yapılması
amacı ile bakanlıklar arası çalışma grubu oluşturulmasına yönelik bir kararname
çıkarılmıştır.
Bu çalışma grubuna, Savunma Bakanlığı temsilcileri başkanlık etmekle
birlikte grubun diğer üyeleri Adalet Bakanlığı, Genel Savcılık Ofisi ve Yüksek
Mahkeme temsilcilerinden oluşmuştur. Bu çalışma grubunca, hazırlanacak
“Askerî Mahkemeler Kanun Taslağının” 1 Temmuz 2004 tarihine kadar
hükümetin görüşüne sunulması gerekmektedir.
Şimdi, söz konusu taslak kanuna konulması beklenen temel prensiplere
dikkatinizi çekmek istiyorum.
Letonya’da savaş veya olağanüstü hâlin ilânı ile askerî mahkemeler
yeniden fiilen göreve başlayacaktır. Askerî Mahkemeler, sadece Letonya’da
yargılama görevini icra edecektir. Bu mahkemelerin yargılama görev alanı
oldukça kısıtlı olacaktır. Askerî Mahkemelerin yargılama yetkisi sadece,
- Askerî personel
- Savaş suçları
- Sivil personelin,
(1) Askerî personele ve Letonya Silâhlı Kuvvetlerinin sahibi
olduğu mallara karşı işledikleri suçlar,
(2) Askerî personel ile müştereken işlenen suçlar,
(3) Askerî birimlerce istihdam edilen sivillerce işlenen suçlar,
yönünden geçerli olacaktır.
Askerî
Mahkemeler,
genel
mahkemelere
benzer
şekilde
teşkilâtlandırılacaktır. Buna göre, iki dereceli mahkemelerin kurulması
plânlanmıştır: İlk derece mahkemeler (en alt düzeyde) ve ikinci derece
mahkeme (Yüksek Mahkeme). Savaş zamanında ve olağanüstü hâlde, temyiz
mahkemelerince verilen hüküm nihaî ve kesin olacaktır.
Askerî Mahkemelerde görevlendirilecek personel (hâkim, savcı,
avukat), bu konuda gerekli eğitimi aldığı belirlenen hâkim, savcı ve avukatlar
arasından tespit edilecektir. Savunma Bakanlığı, Adalet Bakanlığı ile
koordinasyon hâlinde askerî mevzuat konusunda hâkim, savcı ve avukatları
84
eğitmek ve bu alanda uzmanlık sağlamak amacı ile özel bir eğitim programı
düzenlemeyi plânlamaktadır.
Ceza Usul Kanununda yapılması beklenen değişiklikler nedeni ile
askerî mahkemelerde geçerli olacak usul işlemlerinin durumu hâlâ belirsizdir.
Sonuç olarak, çalışma grubunun yukarıda belirtilen konularda
çalışmalarını sürdürdüğüne dikkatinizi çekmek isterim. Fakat, görüleceği üzere,
askerî mahkemeler ile genel mahkemeler arasında usul işlemleri,
görevlendirilecek personel ve diğer konularda önemli bir fark bulunmayacaktır.
Tek fark, savaş ve olağanüstü hâlin varlığında, toplumun belli bir kesimine
hızlı, nesnel ve yansız bir yargılama sürecinin uygulanması gerekliliğinden
kaynaklanan yetki (görev) alanı konusunda olacaktır.
İlginiz için teşekkür ederim.
85
ASKERÎ HÂKİMLERİN BAĞIMSIZLIĞI İLE İLGİLİ
İSPANYOL GÖRÜŞÜ (*)
Tuğg.Dr. Carlos EYMAR
İspanya MRK. Askerî Mahkeme Üyesi
TARİHE BAKIŞ
16’ncı Yüzyılın başlarında Katolik Kralların zamanından bu yana,
İspanya’da askerî yargı yetkisi “Auditores” adıyla anılan özel hukukçular
tarafından geleneksel bir biçimde kullanılmaktaydı. “Auditores” aynı zamanda
yurt dışındaki birlik komutanlarının hukuk danışmanı ve birliklerdeki askerlerin
işledikleri tüm suçlar bakımından hâkim konumunda olduklarından, tarihte ilk
hâkim-avukat olarak geçerler. Bununla birlikte, Auditores’un verdikleri
kararların komutan tarafından onaylanması gerekirdi. Dolaylı olarak yargı ve
komuta yetkilerini elinde bulunduran komutan ile hâkim ve avukat olan
Auditores’un bu durumu, çok az bir değişiklikle 1978 İspanyol Anayasası’nın
yürürlüğüne dek sürdü.
Auditores’ler sivil memur statüsüne sahip değillerdi. Şartlara göre
bireysel olarak ücretle tutuluyorlardı. Ancak 19’uncu Yüzyılın ortalarında
Auditores’ler sivil memur oldular. Böylece Juridical Military Corps (Askerî
Hâkim Sınıfı), gerçekten asker kişi olmayıp; fakat hukuk alanında uzman olan
kişilere askerî bir rütbe verilerek oluşturuldu. 1939’daki İspanyol İç Savaşı’nın
hemen ardından Askerî Hâkim Sınıfı üyeleri bütün hakları ve yükümlülükleriyle
asker kişi konumuna geldiler.
Ayrıca, 18’inci Yüzyılın başlarından Franco rejimine kadar, askerî
mahkemeler asker kişiler tarafından işlenen bütün suçlar yönünden yargı
yetkisine sahipti. Dördü askerî personel, beşincisi ise askerî hâkim sınıfına
mensup olmak üzere, beş üyeden oluşuyorlardı. Yine özellikle Franco
rejiminde, askerî yargının yetkileri, asker kişilerin işledikleri bütün suçların
yanında sivil kişilerin işlemiş oldukları kamu düzenini bozan suçlara da
bakılmasıyla, çok genişletildi.
Demokrasiye geçiş ve bugün yürürlükte olan 1978 Anayasası’nın
kabulüyle, askerî yargı ve askerî hâkimlerin statüsü açısından birçok sonuçlara
yol açan yeni bir hukuksal çerçeve getirildi.Öncelikli sırada eski askerî
mahkeme sisteminden, hukuksal kriterler esas alınarak kurulan bir başkasına
geçiş yapıldı. Böylece askerî mahkemeler dört askerî hâkim ve bir askerî
personel ile farklı bir bütünlük oluşturdu. Haziran 2003’de askerî mahkeme üye
sayısı üçe düşürüldü. İkisi askerî hâkim ve birisi askerî personel (subay üye).
Önceki askerî mahkemeler farklı komutanlar tarafından davadan davaya farklı
*
Bu metnin çevirisi Dz.Hâk.Tğm.Ersin KARATEKİN tarafından yapılmıştır.
86
atamalarla oluşturulabiliyordu; hâlbuki Anayasal sistemde askerî hâkimlerin
bağımsızlıklarını sağlamak amacıyla askerî mahkemeler, askerî hâkim
sınıfından üyeler tarafından kurulmaktadır. İkinci olarak, İspanyol Anayasası
askerî mahkemelerin yetkilerini oldukça kısıtlamıştır. Anayasanın 117’nci
maddesi “salt askerî” sınırlarda askerî yargının meşruiyetini tanımaktadır.
ASKERÎ HÂKİMLERİN BAĞIMSIZLIĞI
Askerî yargı organlarının bağımsızlığı sorusunu ele almak için önceki
düşünceler gerekliydi.
İspanyol Anayasası’nın 117/1 ve 127/2’nci maddeleri ciddî bir şekilde
yargı bağımsızlığı ilkesini teyit ediyor. Diğer maddeler, özellikle 6’ncı bölüm
altındakiler, bu bağımsızlığı korumak için birçok prosedür oluşturmuştur:
Yargılama yetkisi tekeli, yargı bütünlüğü ve hâkimlerin coğrafî teminatı. Sivil
mahkemelerin bağımsızlığını korumak için, The Constitutional Law of the
Judicial Power of 1985 (Yargılama Yetkisine Dair Kanun), birçok tedbirler
getirmiştir. Bunların hepsi, the Constitıtional Law of the Competence and
Organisation of the Military Jurisdiction 4/1987 of 15 of July (LOCO) (Askerî
Yargı Alanına İlişkin Kanun) ile, askerî yargı için de benimsenmiştir. Bu
Kanunun başlangıcında şöyle der: “Yargı organlarının bağımsızlığı adil bir
yargı idaresinin en üstün teminatıdır. Bu yol ile askerî yargı organlarının
bağımsızlığı konusunda yasal bir tanımlama getirebilmek için çaba gösterilerek,
askerî yargı içerisinde bu görevleri yerine getirenlerin bağımsızlığını ve
teminatını güçlendirecek şekilde hukukî düzenleme yapılmıştır.”
Bu çizgide Kanunun 6’ncı maddesi şu şekildedir:
“Herkes askerî yargı organlarının bağımsızlığına saygı duymakla
yükümlüdür.
Askerî yargı birimleri, ast yargı birimlerince yapılan başvuru ya da
tavzih taleplerini sadece temyiz incelemesi ile düzeltme imkânına sahiptirler.
Bu açıdan, herhangi bir talimat ile dikte etmelerine izin verilmemektedir.”
Lowenstein’in yaptığı gibi biz de işlevsel ve bireysel bağımsızlık
ayrımına gidebiliriz. Sosyal açıdan askerî yargı organlarının bağımsızlığının
gerçek boyutunu araştırmak çok ilginç olsa da biz yalnızca LOCO’nun 6’ncı
maddesi hükmünce hukukî yönden işlevsel bağımsızlığını inceleyeceğiz. Bu
yolla haricî ve dâhilî bağımsızlığın da ayrımına varmış olacağız.
HARİCÎ BAĞIMSIZLIK
LOCO’nun 6’ncı maddesinin ilk paragrafında askerî yargı organlarının
bağımsızlığına herkesin saygı gösterme yükümlülüğünün olduğu belirtilmiştir.
Bu da her gerçek ya da tüzel kişinin ve diğer devlet erklerinin askerî yargının
bağımsızlığına saygı duyması gerektiğini ifade ediyor.
87
Yasama erki teorik olarak yargı erki ile uyuşmazlık içinde olabilir;
ancak uygulamada bu tür uyuşmazlıklar çok nadirdir.
Asıl sorun, yürütme erki karşısında askerî yargı organlarının
bağımsızlığını korumaktır; çünkü yürütme erki askerî yargı faaliyetlerini yerine
getiren memurlar üzerinde normal olarak büyük bir etkiye sahiptir.Askerî yargı
faaliyetini yerine getiren askerî hâkimler, askerî statüye tâbi profesyonel
kimselerdir. Askerî yargı yetkisini kullanan askerî hâkimlerin bağımsızlığını
sağlamak çizgisinde LOCO’nun 8’inci maddesi hükmü şu şekildedir:
“Askerî yargı organlarının üyeleri görevlerini yaparken, bağımsız,
teminatlı (coğrafî) ve sadece kanun hükümleriyle bağlı olacaklardır.”
Bu hükümlerin nasıl uygulandığını inceleyelim:
a) Göreve Atanma
Daha önce de gördüğümüz gibi askerî mahkemeler, bağımsızlıklarının
sağlanması amacıyla, Askerî Hâkim Sınıfından daimî üyelerden oluşmaktadır.
Askerî hâkimlerin uzman olarak Savunma Bakanlığı ya da Bakanlık
Müsteşarlığı tarafından belirlenmesine rağmen, atamalarının bu şekilde
yapılması yürütme erkinin etkilerinden korunmaları bakımından uygun bir
yol.Ayrıca the Government Chamber of the Central Military Court (Merkezi
Askerî Mahkeme’nin Yürütme Organı) tarafından aday gösterilmektedir.
b) Terfi
Normalde her yargısal görev bir askerî rütbeye tekabül etmektedir.
Örneğin the Central Military Court (Merkezi Askerî Mahkeme) üyelerinin hepsi
generaldir. Yerel beş askerî mahkemenin başkanları albay, üyeleri yarbay ya da
binbaşıdır. Askerî hâkim sınıfından yargı fonksiyonunu yürüten herkes, adlî
müşavirlik görevlerini yürütenler gibi, bir üst rütbeye terfi ettirilebilmektedir.
c) Görevin Sona Ermesi
Genelde bir askerî yargı mensubunun terfisi, bir başka bölgeye atanması
ya da görevine son verilmesi anlamına gelmektedir. Göreve son verme bir
disiplin tedbiri olarak da uygulanabilmektedir. Bir askerî hâkim, görevi ile ilgili
hafif bir suç işlediğinde, sadece ya yerel askerî mahkemenin başkanı ya da the
Central Military Court’un (Merkezi Askerî Mahkeme) Başkanı tarafından
cezalandırılabilmektedir (Constitutional Law of the Discipline in Armed Forces,
madde 41) (Silâhlı Kuvvetlerde Disipline Dair Kanun). Ancak görevin sona
ermesini gerektiren ağır bir suç işlenmesi hâlinde cezalandırma yetkisi,
öncelikle the Central Military Court’a (Merkezi Askerî Mahkeme) bir öneri
göndermesi gereken Savunma Bakanlığına intikal eder (LOCO, madde 123).
88
Askerî hâkimler bağımsızlıkları bakımından bir müdahale ile
karşılaştıklarında, the General Council of the Judicial Power (Yargılama
Yetkisine ilişkin bir Konsey) aracılığı ile Government Chamber of the Central
Military Court’a (Merkezi Askerî Mahkeme’nin Yürütme Organı)
başvurabilirler (LOCO, madde 9)
Ceza Kanunun birçok hükmü yargı bağımsızlığına karşı faaliyetler
yapan ya da yargısal çözümü reddeden otorite ve devlet memurları için yaptırım
öngörmektedir.
Bağımsızlığın toplum açısından ele alınması, haricî yargı
bağımsızlığına bir başka bakıştır. Bu noktada hâkimler mevzuata bağlı kalmalı
ve bunun karşılığında toplum da yargı bağımsızlığına saygı göstermeli ve bir
hâkime baskı yapılması sonucunu doğuracak her türlü gösteriden, faaliyetten
kaçınmalıdır. Buna karşılık İspanyol Ceza Kanununda sivil ya da askerî yargıyı
gösterilerin ya da medya kampanyalarının etkilerinden koruyacak hiçbir hüküm
yoktur.
DÂHİLÎ BAĞIMSIZLIK
Daha önce de gördüğümüz gibi yargı bağımsızlığının bir de dâhilî
boyutu vardır. Bu da, yüksek askerî mahkemelerin, alt mahkeme üyelerinin
kararlarını düzeltemeyeceği, kararlarından dolayı onları cezalandıramayacağı ve
eleştiremeyeceği anlamına gelmektedir. Yüksek askerî mahkemelerin alt
mahkeme kararlarını gözden geçirebilmelerini sağlayacak tek olasılık temyiz
incelemesidir.
89
DÖRDÜNCÜ OTURUM TARTIŞMA
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN  Çok teşekkür ediyoruz. Sayın
Tuğg.Carlos EYMAR. Evet dünyanın en uzun soyadı bildiğim kadarıyla
İspanyalılara aittir. Doğru mu bilemiyorum. Sayın meslektaşımız söylerler. Evet
ama ben listede tam olarak belli olmadığı için validelerinin soyadı o nedenle
söyleme durumuna girememiştim. Özür dilerim. Evet böylece üç konuşmacıyı
dinledik gerçekten böylece bir yandan Avrupa Birliğini ilk kuran ilk temel
topluluklardan birisi olan Hollanda’nın temsilcisi diğer yandan hemen ilk
genişlemeler içerisinde yer alan İspanya temsilcisi ve önümüzdeki Mayıs ayında
Avrupa Birliği Üyesi olacak Letonya temsilcisi bize kendi ülkelerinin sistemini
anlattılar. Şüphesiz her üç konuşmacının anlattıkları hususlar da birbirinden
ilginçti. Bunu gelecek sorular ve verilecek cevaplarla zenginleştirmek üzere
bugünkü sabah oturumunun son kısmını açıyorum.Evet soru varsa almaya
hazırız.
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN Buyurun Sayın Başkan.
(E) Hâk.Tuğg. Önder AYHAN  İzin verirseniz hem Hollanda
temsilcisine daha sonra da İspanyol meslektaşıma soru sormak istiyorum ikisini
bir arada sorabilir miyim? Yoksa cevap aldıktan sonra mı? İkisini de
soruyorum. Sayın Comodor SEVENTER’den şunları öğrenmek istiyorum.
Aslında eğer yanlış anlamadıysam bu sistem bize göre biraz karmaşık geldi
bana örneğin kendileri Deniz Kuvvetleri Hukuk Danışmanı ama ayda bir defa
Ahen’deki Yüksek Mahkemede Kara Kuvvetleri, Hava Kuvvetleri Hukuk
Müşavirleriyle birlikte toplanıyorlar. Sabahtan öğlene kadar askerî davalarla
ilgili temyiz incelemesini yapıyorlar, öğleden sonra da cübbeyi giyip diğer
Yüksek Mahkemede sivillerle ilgili inceleme yapıyorlar. Şimdi hepimizin
bildiği gibi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi hâkim bağımsızlığını, yargı
bağımsızlığını her şeyin üstünde tutmaktadır. Ve bunu doğrudan doğruya adil
yargılama hakkı içersinde mütalâa etmektedir. Benim anlayamadığım belki de
kaçırdığım nokta şu hem hukuk müşaviri olup doğrudan doğruya komutana
bağlı olarak görev yapan bir kişi ayda bir defa da olsa gelip bir yargı
makamında karar veriyor. O zaman Hollanda’da askerî hâkimlerin, askerî
yargının bağımsızlığı nasıl sağlanabiliyor. Yani bir cübbe giymekle bağımsızlık
sağlanabilir mi ? Bu bakımdan eğer o konuda biraz daha detay bilgi verirlerse
çok memnun olacağım. İzin verirseniz ikinci sorumu Sayın General EMAR’a
yöneltmek istiyorum. İspanya temsilcisi, verdikleri bilgilere göre Anayasada
askerî yargının etkileri biraz daha hafifletilmiştir dediler, eğer yanlış
anlamadıysam. İspanya bir çok noktadan Türkiye’ye benzer bunu sadece ben
değil bir çok kişi bunu böyle kabul ediyor. Ve her iki ülkede yoğun terör
90
saldırılarına hedef olmuştur ve olmaktadır. Türkiye terörle mücadelede Silâhlı
Kuvvetlere görev vermiştir orduya ve doğal olarak da Silâhlı Kuvvetlerin
içersinde yer alan askerî yargı bir noktaya kadar orada yer almıştır. İspanya’da
terör suçlarıyla ilgili askerî yargının yahut askerî hâkimlerin herhangi bir
mahkemede görev alması söz konusu mudur? Bunu şuna dayanarak soruyorum
birkaç gün evvel İspanya’da demiryollarına yönelik terör saldırıları nedeniyle
demiryollarının korunması ile ordu görevlendirilmiştir. İspanyol ordusu
demiryollarını korumakla görevlendirilmiştir. Orduya böyle bir görev
verildiğine göre onunla ilgili olabilecek suçlarda İspanyol askerî yargısı, askerî
hâkimleri görev alabilecek midir. İkincisi bu görevin dışında İspanyol askerî
hâkimleri yükselmede ve yer değiştirmede üst komutanlardan sicil almakta
mıdır? Sicil bağlantısı var mıdır? Bilgi verirlerse memnun olurum. Çok teşekkür
ediyorum.
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN Çok teşekkür ederim bu sorular için
özellikle benim de kafama takılan konu şu olmuştu sivil hâkimlik görevi
yapmak konusu da bilindiği üzere Türkiye ile ilgili olarak başlayan Incal davası
ve diğer onu izleyen davalarda sivilleri yargılayan mahkemede askerî hâkimin
bulunması yargının görünürde tarafsızlığı ilkesini ihlâl eder sonucu verilmişti.
Oysa askerî hâkim sivil cübbeyle bir başka sivilleri yargılayan bir konuma mı
geliyor yoksa cübbeyle yine askerî suç işleyen kişileri yargılayan bir hâkim
durumunda mıdır? O konunun belki açıklığa kavuşması önem taşımaktadır.
Diğer konuları da tâbi çok ilginç bu arada ben belki oturum başkanı olarak
özellikle bir çok ülke gibi Türkiye’nin ve son yaşanan 11 Mart olayında
İspanya’nın yaşadığı elim suikast olayının ıstırabını hepimizin telin ettiğini bir
kere daha huzurunuzda sizlerin düşüncelerinize de tercüman olarak telin
ettiğimizi bildirmek istiyorum.
Tuğa. M.Van SEVENTER Teşekkür ederim. Sayın oturum
başkanı, evet sistem oldukça karmaşık gibi görünmektedir. Temyiz
mahkemesinin askerî kanat üyesiyim. Fakat bir hukukçu olarak aynı
mahkemede onursal üye olarak görevlendirilmiş bulunmaktayım. Yani bir
askerî üye olarak değil, temyiz mahkemesinin onursal bir üyesi olarak davalara
girmekteyim. Verimli olabilmek için eğer bir oturum varsa ve askerî davalarla
ilgili temyiz başvuru sayısı az ise askerî oturum olan sabah oturumunda askerî
üye olarak davaya girip, öğleden sonra sivil davaların görüldüğü oturumda da
askerî üye olarak değil, onursal üye olarak görev yaptığım olabilir. Görevler
arasında fark bulunmaktadır. Kraliyet Hava Kuvvetleri Komutanı’nın adlî
müşavirliği görevi ile ilgili olarak ise, daha önce söylediğim gibi, temyiz
mahkemesinin askerî dairesinin asker üyesi yargıya dahil değildir, yani karar
sürecine katılmamaktadır. Oturuma girmekte yargıçlarla aynı meslekî şartları
taşımalı, fakat karar sürecine katılmamaktadır. Fakat tarafsızlık koşullarını da
91
taşımalıdır. Eğer Kara Kuvvetlerindeki meslektaşım, olaya kendi komutanına
adlî müşavirlik yapması nedeniyle katılmış ise, yargılamaktadır ve o zaman,
Hava Kuvvetlerindeki meslektaşı olarak benden davaya katılmamı istemektedir.
Ciddî davalar söz konusu olduğunda bazen böyle durumlarla karşılaşmaktayız.
Kara Kuvvetlerinde 1 yıl önce örneğin bir birliğin komutanı ile adlî müşavirinin
de dahil olduğu cinsel taciz ile ilgili önemli bir davamız vardı. Bu durumda adlî
müşavir oturuma girmemiş, benden oturuma katılmam istenmişti. Bu şekilde
tarafsızlığımızı sağlamaya çalışmaktayız. Sorunuzu cevaplayabildim mi?
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN Evet ben zannediyorum konu herhalde
açıklığa kavuştu yani buradaki yargıçlık askerî yargıçlık türünden bir yargıçlık
olmaktadır. O bakımdan herhangi bir sakınca zannediyorum zaten yoktur. Sayın
Dr. Önder AYHAN bey ek bir soru sormak istiyorlar mı?
(E) Hâk.Tuğg. Önder AYHAN Onursal yargıç olarak mahkemede
bulunmak karar vermeyi kapsamıyor mu acaba, yani karar vermiyor mu orada
kendileri, karara katılmıyor mu etkisi o yönde yok mudur? Şu anda çok özür
diliyorum, şu anda ben de onursal başkanım Askerî Yargıtay’da ama ben hiçbir
yerde artık karara katılmıyorum, benim yargısal fonksiyonum artık bitmiştir.
Onursaldan acaba farklı şeyler mi anlıyoruz. Onu açıklarlarsa memnun olurum.
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN Ben İngilizce’sini bir dinleyeyim.
(E) Hâk.Tuğg. Önder AYHAN  Yardımcı demek daha doğru olur
sanırım.
Tuğa. M.Van SEVENTER  Ben bölge mahkemesinde 1988’den
beri onursal hâkim olarak görevliyim ve ayda 2 kez “polis hâkimi” olarak
davalara katılmaktayım ve bu suretle hâkim olarak karar vermekteyim.
Hollanda’da profesyonel hâkimlerimiz ve bazı zamanlarda hâkim olarak görev
yapan ikinci bir sınıf hâkimlerimiz daha vardır. Part-time hâkimlerimiz için
değişik ücret sistemi vardır. Bunların da aynı meslekî yeterliliğe sahip olmaları
gerekmektedir. Ben de bu şekilde 1988’den beri onursal veya hâkim vekili
olarak, nasıl nitelendirileceğini bilemiyorum, görev yapmaktayım. Yeterli mi?
Tuğg. Carlos EYMAR  Üzüntünüzü dile getiren sözler için teşekkür
ederim. ilk sorunun cevabı olarak, sanırım ordunun terörizmle mücadelede
görev alması ile ilgili, ancak bu, terörizm ile ilgili suçlarda askerî mahkemelerin
yetkili olması anlamına gelmemektedir. İspanya’da özel bir mahkeme vardır, bu
sivil bir mahkeme olup her zaman terör suçları ile ilgili davalara bakmaktadır.
Fakat görevdeki bir askerî şahıs, terörle mücadele ile görevli bir askerî şahıs,
suç işlemesi hâlinde, askerî mahkemede yargılanacaktır. Fakat askerî
mahkemeler kesin olarak sadece askerî konularda yetkilidir. Ve ikinci sorunun
92
cevabı olarak, Savunma Bakanı askerî mahkeme üyelerini terfi etme konusunda
yetkilidir ve bu hâkimin tarafsızlığı konusunda dolaylı etkisi vardır. Sanırım
tüm askerî mahkeme üyeleri Savunma Bakanı ile aralarında iyi ilişki olmasını
istemektedir.
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN  Evet sayın AYHAN,
(E) Hâk.Tuğg. Önder AYHAN Birinci sorunun cevabı ile ilgili bir
şey eksik kaldı sanıyorum. Terörle mücadelede yargı yeri dedim. Bir özel
mahkemeden söz ettiler. Anladığım kadarıyla askerî hâkimler o özel
mahkemede yer almıyor. Türkiye’de askerî hâkimlerin yer almadığı terör
suçlarına bakan bir özel mahkeme var. Aynı sayın generalin bahsettiği
mahkemenin eşiti Türkiye’de var. Ancak geçen hafta Avrupa Birliği
Parlementosunun Türkiye hakkında aldığı karar ve yayınladığı raporda
Areosdande’nin raporudur, ki İspanya da ona oy vermiştir. Türkiye’de terörle
mücadele eden bu özel mahkemenin de kaldırılması isteniyor bunlar Avrupa
Birliği müktesebatına aykırıdır deniliyor. İspanya bunu nasıl bağdaştırıyor. Bize
bilgi verirse çok sevinirim.
Tuğg. Carlos EYMAR Gerçekte, terör suçlarına bakan mahkeme
özel bir mahkeme değildir. Ceza hukukunu uygulayan bir mahkemedir ve
yetkisi tüm İspanya topraklarıdır ve bu mahkeme tüm İspanyol topraklarında
geniş etkiler yaratan suçları yargılamaktadır. Fakat özel bir mahkeme değildir.
Sadece ceza kanununu uygulamakta ve tüm mahkemelerin uyduğu kurallara
uymaktadır. Türk sisteminin de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ile uyumlu
olması mümkündür. Fakat İspanyol sistemi farklıdır.
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN  Pardon özür dilerim, şimdi hemen
şunu belirteyim birtakım ülkelerin değişik sistemleri var tabi ama meselâ
Fransa’da Paris Ağır Ceza Mahkemesinin bir dairesi terörle ilgili davalara
bakmaktadır. Almanya’da benzeri bir sistem geçerli İtalya’da biraz daha farklı
onlarda özellikle örgüt suçlar bakımından anti mafya kanun çerçevesinde ulusal
bir savcı ve onun çeşitli bölgelerde yardımcıları bulunmakta ama davaları o
hangi yerde suç işlenmiş ise o yer mahkemesi bu davalara bakmaktadır. Tabi
her ülkenin sistemleri var bizim sistemin de artık Incal kararına uyum sürecinde
kendi içinde tamamen kurallar bakımından bir sorunu kalmadığını düşünmek
şüphesiz bize uygun gözükmektedir, ama eleştiriler yapılmaktadır, buna
verilmesi gereken cevap elbette Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bu konuda
yeni davalar açıldığı takdirde oluşturacağı içtihat ile belirlilik kazanacaktır.
Benim kanaatime göre şimdiden bir şey söylemek zor ama İnsan Hakları
Mahkemesinin bu konuda herhangi bir olumsuz tutumu olacağını
93
düşünmüyorum çünkü bugüne kadar ki içtihatlarında istediği hususları Türk
Mevzuatı yerine getirmiştir. Ama hükümet nasıl bir tutum izler onu bilemeyiz.
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN  Pardon Adnan Bey söze başlıyordu o
arada,
Prof.Dr. Doğan SOYASLAN Konuyla ilgili de onun için ama bir
öncelik tanırsanız,
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN Eğer Adnan Bey izin veriyorlarsa
tamam buyurun.
Prof.Dr. Doğan SOYASLAN  Sayın Başkan size de sorum olacak.
Öncelikle İspanyol arkadaşımıza sorayım. Barselona’da işlenen terör suçuna
Madrid Mahkemesi mi bakıyor, tutuklamada, yakalamada özel prosedür var mı?
Onu sorayım teknik olarak, size de Marsilya’da işlenen suça Paris Mahkemesi
mi bakıyor özel prosedür var mı? Eski Devlet Güvenlik Mahkemeleri o zaman
Fransa’da ki yerini aldı öyle mi? Peki teşekkür ederim.
Tuğg. Carlos EYMAR  Normalde, bölgesel mahkemelerdir. Her
bölgesel mahkeme kendi bölgesinde işlenen suçları yargılamaya yetkilidir.
Fakat ulusal açıdan çok önemli olan suçlar vardır. Bu durumda, örneğin
terörizm konusunda Madrit’te merkezi bir mahkeme bulunup tüm İspanyol
topraklarında işlenen terör suçlarına bakmaktadır.
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN Pardon Sayın SOYASLAN lütfen
mikrofonla gerekirse konuşun lütfen.
Prof.Dr. Doğan SOYASLAN  Şu durumda Avrupalılar Türkiye’ye
haksız olarak yükleniyorlar arkadaşlar. Tâbi hâkim ilkesini zedeliyorsunuz
dediler. Çünkü Tâbi hâkim ilkesi kişinin doğduğu, büyüdüğü yerde suç işlediği
zaman artı orda yargılanmasını içeriyor, Kaynağı bu. Şimdi Barselona diyor
arkadaşımız suç işlendiği zaman Madrid’de yargılanıyor sen de diyorsun ki
Marsilya yani eski Fransız Devlet Güvenlik Mahkemelerinin ad değiştirmiş
şeklî oluyor. Mitterand onu kaldırmıştı, De gol kurmuştu Paris’te bir tane
demek ki devam ediyor da bize haksız yükleniyorlar o durumda. Çok haksız
teşekkür ederim,
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN Delmek amacıyla,
Prof.Dr. Doğan SOYASLAN Yok aklım almıyor, insan tutarlı olur
biraz canım, bir de bunun ahlâkî yönü var.
94
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN  Teşekkür ederim. Zaten şu an örgütlü
suçlarla ilgili bizim hukuk fakültelerine de Adalet Bakanlığının gönderdiği bir
ön tasarı vardır. Oradan anladığım kadarıyla Devlet Güvenlik Mahkemelerini
kaldırma yönünde bir eğilim ön plâna çıkmaktadır. O çerçevede biz bir takım
gözlemlerde bulunduk. Evet böylece bu soruya cevap aldık. Sayın soru sahibine
sözü verme imkânı oldu lütfen öncelik kendisindedir. Buyurun efendim.
Hv.Hâk.Alb. Adnan ALTIN (AYİM Birinci Daire Başkanı) 
Teşekkür ederim. Efendim benim yöneltmek istediği soru aslında tüm yargının
ilgili olduğu bir kavram husus. Teminat ve bağımsızlık ve adil yargılama ile
ilgili ilkelerimiz malûm. İlkel toplumlardan beri bir yargı yetkisi var şu veya bu
biçimde Devlet örgütlenmesiyle bu Devlet yargı işlevi hâline dönüştü, ancak
Devletin yargı üzerinde ki etkisi her zaman tartışıldı. Günümüzde de yoğun bir
şekilde devam ediyor. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yargı sistemi ile
ilgili kararlarında adil yargılama ilkelerinin gözetilip gözetilmediği hatta iç
hukuka göre kesinleşmiş olan yargı kararlarının dahi İnsan Hakları
Mahkemesinin bunu inceleyen bir insan haklarına aykırı olarak verildiği
tespitini yaptığı yargılamaların yenilenmesi de söz konusu bu süreçte
Türkiye’de yerini aldı, şu anda malûm bir takım davalar yargılamanın
yenilenmesi yöntemiyle bu açıdan görülmekte devam ediyor. Şimdi adil
yargılama yöntemi teminat ve bağımsızlıkla yakından ilgili olduğu birbirinden
ayrı düşünülemeyeceği gerçeğini dikkate alırsak, özellikle ben Hollanda
temsilcisi misafirimizden öğrenmek istiyorum. Çeşitli kademelerdeki Askerî
Mahkeme adı ile kurulan yargı organlarından mevcut profesyonel yargıçlarımız
var yargıçlar var, bir de hâkim olmayan, yargıç olmayan askerler var, örneğin
tank sınıfına mensup, topçu sınıfına mensup bir üye. Dedi ki konuşmacı
bunlarda profesyonel hâkimlerin niteliklerine sahiptir, ve bunu birkaç kez
tekrarladı. Meslekî eğitim, yargı bilinci ve bağımsızlığına sahip midir bunlar?
Bağımsızlık teminat ilkeleri açısından profesyonel hâkimlerin sahip olduğunu
ileri sürdüğü nitelikler nelerdir? Onu merak ettim, bu bağlamda bunu
cevaplandırırsa memnun olacağım teşekkür ederim.
Tuğa. M.Van SEVENTER  Teşekkür ederim sayın oturum başkanı.
Askerî yargının normal sivil yargı sistemine entegre olduğunu anlatmıştım.
Çoğu davalar ilk olarak Bölge Mahkemesi’ndeki polis hâkimince
görülmektedir. Çoğu askerî davaların oldukça basit oluşu, kanıtların karmaşık
olmaması, ciddî olmamaları nedeniyle tek hâkim tarafından görülmeleri
mümkündür. Daha karmaşık davalar, daha karışık kanıtları olan ve 6 aylık hapis
cezasının yetmeyeceği davalar, heyet hâlindeki mahkeme tarafından görülür. Bu
durumda da başkan olarak sivil hâkim bulunmakta, üye olarak sivil bir hâkim ve
bir askerî üye bulunmaktadır. Üç üyeden birisi askerî üye olup, asker üye karar
sürecine katılmamaktadır; Asker üyenin de hâkim üyelerle aynı hukukî
95
yeterliliğe sahip olması gerekmektedir. Hâkimliğin tüm şartlarını taşımalıdır ve
bu, Hollanda’da hukukî eğitim almış olmasını gerektirmektedir. Bu, hâkimlik
için gereken resmî koşuldur. Tarafsızlık konusunda ise, mahkemenin asker
üyesi Krallık tarafından belirli bir süre için görevlendirilmekte ve tüm mesaisini
bu mahkemede geçirmektedir. Sadece Temyiz Mahkemesinin Askerî
Dairesindeki asker üyenin başka görevleri de bulunmaktadır. Size daha önce
bahsettiğim gibi, bu davalarla ilgili olduğumuzu düşündüğümüzde bu davalara
girmemekteyiz. Tarafsızlığımızı bu şekilde koruyoruz. Olaya adlî müşavir veya
başka bir şekilde katılmış isek davaya girmemekteyiz. Sorunuzu
cevaplayabildim mi?
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN  Ben bu arada bir hususu vurgulamak
istiyorum, o da şu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine bizim Askerî Yüksek
İdare Mahkemesinden verilen kararlarla ilgili başvurular gelmiştir. Henüz daha
karar aşamasına gelmemiş davalar vardır. Mesela bunlardan bir tanesini tabi
bitmediği için isim vererek belirtemiyorum. Özü itibariyle söyleyeyim, oradan
bir iki sonuç da çıkartmak aslında mümkün. Bir tanesi bir komando sınıfından
askere alınan bir gencin aşçılık yaparken Astsubay ile yaptığı münakaşada
yediği bir yumruk sonucunda bayılması, komaya girmesi, uzun süre İzmir’de de
tedavi gördükten sonra burada Gülhane Askerî Hastanesinde tedavi görmesi
ancak yapılan teşhisler sonunda daha askere alınmadan yüksek tansiyon
nedeniyle böbreklerinin iflas etmiş olması temelinde rahatsızlığı bulunduğu ve o
nedenle vefat ettiği, ortaya çıktığından. Bunu Hacettepe Tıp Fakültesi
kanıtladığı için Askerî Yüksek İdare Mahkemesi tazminat talebini reddetmiştir.
Böyle bir dava ile ilgili açılan bir dava vardır. O davada davacılar özellikle
Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin teşkil tarzı ile ilgili olarak yani yargının
bağımsızlığı bakımından da 6’ncı maddenin ihlâl edildiğine ilişkin iddialarda
bulunmuştur. Biz Hükümet Ajanı sıfatıyla bu konuda her ne kadar bu
mahkemede meslekten askerî hâkimler yanında askerlik sınıfından kişiler de
kurmay albay olarak görev yaptığını bir vaka olduğunu söyleyip, bunun
nedenlerini belirterek kararın nasıl aldığını vurguladık. Ama daha henüz
sonuçlanmış bir şey yoktur. Bu zaten Askerî Yüksek İdare Mahkemesi
bakımından önemli bir tespit olacaktır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bu
konuda vereceği karar bakımından. Bir başka husus ise burada belki yeri geldiği
için biraz şey ama şunu vurgulamakta yarar var. Askere alınırken, yani askerlik
şubelerinde iyi bir sağlık muayenesinden geçmek gerekmektedir. Şimdi benim
en büyük korkum meselâ o davada bile, madem ki askere alınmıştır, önceden
böbrekleri iflâs etmiş olsa bile bundan bir hakkaniyet gereği sorumluluk olayı
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince gündeme getirilebilir. Bu tür durumlarla
karşılaşmamak için özellikle biraz konumuzun dışında ama o konunun da
özellikle Askere Alma Dairesi Başkanlığınca dikkate alınmasında yarar var
96
diye düşünüyorum. Belki zamanı uzattım, şimdi diğer cevaplandırmak üzere
soru sahiplerine söz vermek istiyorum.
Hâk.Bnb. Kürşad Veli EREN  Ben Sayın İspanya temsilcisine bir
soru sormak istiyorum. Biraz önce dediler ki biz Madrid’de terörle mücadele
için kurulan özel mahkemede Ceza Kanunu uyguluyoruz. Bizde Devlet
Güvenlik Mahkemelerinde Ticaret Kanunu uygulamıyoruz. Aynı Ceza
Kanununu uyguluyoruz. Yani Avrupa Birliği Üyesi Ülkelerin bizi nasıl
gördüklerini anlayabilmek mümkün değil. Devlet Güvenlik Mahkemelerinde
kendine özgü bir kanun uygulandığını mı düşünüyorlar veya öyle bir
önyargılarımı var böyle bir bilgileri mi var?
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN  Sayın EYMAR Devlet Güvenlik
Mahkemeleri konusunda bir bilgi sahibi değilse böyle bir soruya cevap vermesi
mümkün olmaz. Ama dediğim gibi soru ve cevap verip vermeme size bağlıdır.
Buyurun.
Tuğg. Carlos EYMAR  Ceza kanununun uygulandığına eminim.
Fakat, hayır, ben sadece tarihî bir bakış açısından, Franco rejiminin farkından
söz etmek istedim. Franco rejiminde merkezi bir mahkeme bulunurdu. Fakat
askerî hâkimler güvenliğe karşı işlenen tüm suçlara bakmaya yetkili idiler.
İspanyol Anayasası ile 1978’de, sivil hâkimlerden kurulu bir merkezi mahkeme
kurulmuştur. Hâkimlerin tarafsızlıklarını sağlayabilmek tek sorundur. Terörizm
global bir konu olup bence terörizmin global mahkemelerde yargılanması
gerekmektedir. İspanya’da örneğin, El Kaide üyelerinin günümüzde Sevilla’da
bulunmaları hâlinde, Sevilla Mahkemesinde yargılanmaları söz konusu olmaz.
Avrupa’da terörizme karşı yetki konusuna konsantre olunması ve hatta
gelecekte uluslararası sözleşmeleri uygulayacak bir Avrupa Mahkemesinin
Kurulması gerektiğini düşünüyorum.
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN  Çok teşekkür ederim. Efendim saat
12.00 oldu kaç soru var bilmiyorum ama soruları son soru olarak size söz
vereceğim artık kusura bakmayın, öğlenden sonraki oturumda diğer soruları
sorarsınız. Evet buyurun efendim.
Hâk.Alb. Orhan NALCIOĞLU (Genelkurmay Adlî Müşavirliği Ceza
Hukuku Şube Müdürü)  Ben sayın konuşmacılara gerçek vermiş oldukları
değerli bilgiler için ben kişisel olarak çok yararlandım, yalnız öğrenmek
istediğim bir husus var cevap alabilirsem çok mutlu olacağım askerî yargı
sistemi ile doğrudan ilgili somut özellikle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
kararları ışığında olaya, soruna bakıyorum çünkü yargının Avrupa
standartlarında ortak bir yargının oluşturulmasında ben siyasî düşüncelerden
97
ziyade tek söz sahibinin yine yargı dolayısıyla ortak standardı sağlamakla
görevli Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin olduğunu düşünüyorum ve bugüne
kadar yakından mahkeme kararlarını takip ettiğimizi söyleyebilirim. Tabi
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları kimi zaman değişik algılanıyor,
farklı içtihatlar olduğu söyleniyor, bugüne kadar katılmayacağım, şunu
söylemek istiyorum Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bir kere hakikaten
ülkelere göre değişik kararlar veriyor bu çok normal çünkü neden Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi ilk önce Ulusal Hukuk denetimi yapar, yani siz Hukuk
Devleti ilkesinin gereği olarak ilgili ülkelerin farklı düzenlemeleri olabilir. İlk
önce kendi standartlarından öncelikle o ülkede ki işlemlerin kendi hukuklarına
uygun, yani hukuk devleti ilkeleri doğrultusunda gerçekleştirdiği,
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN  Özür dilerim soruyu sorarsanız, dedim
ya öğleden sonra da devam edecek,
Hâk.Alb. Orhan NALCIOĞLU  Dolayısıyla bu açıdan
baktığımızda üç değerli konuşmacımızın askerî yargı ile ilgili sistemlerinin bir
hayli değişik olduğu bunun da normal olduğunu düşünüyoruz. Dolayısıyla
bizim sistemimiz açısından kesin bir benzerlik olduğunu bütün ülkeler açısından
düşündüm, İspanya temsilcisine özellikle soruyu yöneltmek istiyorum çünkü
Hollanda ile ilgili bir kural var. Mahkemenin vermiş olduğu askerî yargının
bağımsızlığı açısından kural var. Keza İngiltere ile de ilgili var. Şöyle var
İngiltere’de bu konuda karar verilmiş, Moris Kararında İngiltere’de özellikle
mahkeme heyetinde yer alan subay üyeler açısından şöyle bir karar veriyor.
Oradaki subay üyenin hukuk nosyonu yok tamamen sınıf subayı ve ancak iki
yıllık yeni bir karar, iki yıllık bir görev için atandığı takdirde bizim Askerî
Yüksek İdare Mahkememize eşdeğer olduğu için gündeme getirildiği
söylüyorum. İki yıllık bir atamayı üç kişilik bir heyette,
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN  Efendim özür diliyorum. Lütfen tam
sorunuzu sorarsanız, kusura bakmayın kısaca bir cümle hâlinde.
Hâk.Alb. Orhan NALCIOĞLU  Benim sormak istediği örneğin o
olayla ilişkili, İspanya temsilcisine biz de aynı standartları yaşıyoruz. 1990’dan
beri çeşitli askerî yargı ile ilgili iddialar var ve özellikle askerî hâkimlerin ve
sınıf subayların bu mahkemede yer alan atamaları ve sicil konuları ile ilgili
gündeme geliyor. Acaba şimdiye kadar bizim yargımızdan böyle bir karar
çıkmadı, İspanya’da bugüne kadar daha geniş bir geçmişi var Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi açısından askerî yargısıyla ilgili özellikle, askerî hâkimlerin
veya orada ki kıt’a subayların atanmasıyla ilgili bir ihlâl kararı aldık mı?
98
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN Efendim kısaca, arkadaşımız eğer
yanlış anlamadıysam şunu soruyor. Askerî Mahkemede profesyonel hâkim
olarak bulunan askerî hâkimler dışında görev alan subayların sicil ve atama
yönünden durumları sizin ülkenizde nedir? Onu soruyor galiba, bunu
soruyorsun değil mi?. Sizinle ilgili Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinden
İspanya yargı yerleri bakımından bir karar çıkmış mıdır? bunu da öğrenmek
istiyor konuşmacı.
Tuğg. Carlos EYMAR  Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde
birkaç davamız olmuştur. Fakat sadece 3-4 tane davanın İspanyol askerî yargı
sistemini değiştirici etkisi olmuştur. Askerî mahkemelerde Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi’nin her kararından yararlanmaktayız. Mahkemenin İngiltere
ve Avrupa’nın diğer ülkeleri ile ilgili diğer kararlarını da uygulamaktayız. Türk
sistemini bilmiyorum ama ilerleyen bir iki dakika içerisinde öğrenme fırsatım
olacaktır.
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN  Efendim teşekkür ederim. Dediğim
gibi bu sabah ki oturum burada sona eriyor.
99
100
BEŞİNCİ OTURUM
Oturum Başkanı :
Prof.Dr. Doğan SOYASLAN
Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Konuşmacı :
Alb. Kostas GOGOS
Yunanistan Hv.K.As.Mah.Başsav.
Konuşmacı :
Prof.Dr. Nur CENTEL
Türkiye M.Ü.Hukuk Fak.Öğretim Üyesi
101
YUNANİSTAN ASKERÎ YARGI SİSTEMİNDE
ASKERÎ HÂKİM VE SAVCILARIN
YASAL STATÜSÜ (*)
Alb. Kostas GOGOS
Hv.Kuv.As.Mahkeme Başsavcısı
Askerî yargı 1975 Yunanistan Anayasasında açıkça düzenlenmiştir.
Askerî yargı ile ilgili hükümler ceza mahkemeleri düzenlemelerini içeren 96’ncı
maddede yer almaktadır. Bu maddeye göre askerî mahkemelerde sivillerin
yargılanması mümkün değildir. 96’ncı maddenin 4’üncü paragrafında askerî
mahkemelerin özel kanunlarla düzenleneceği belirtilmiştir.
Anayasanın askerî yargı ile ilgili hükümlerinin uygulanması anlamında
ilk olarak 2287/95 sayılı Askerî Ceza Kanunu ve hemen arkasından da 2304/95
sayılı Askerî Hâkimler Kanunu yayınlandı. Bu kanunî düzenlemelerle Silâhlı
Kuvvetlerdeki ceza yargısı askerî mahkemeler ve sivil Yüksek Mahkeme eliyle
yürütülmeye başlandı. Yine bu düzenlemeler ile askerî hâkimler ve Askerî
Temyiz Mahkemesi üyeleri işlevsel ve kişisel bağımsızlığa kavuştular.
Askerî Ceza Kanununun 167’nci maddesi ile askerî mahkeme
kararlarının gerekçeli olması öngörüldü. Aynı kanunun 172/1’nci maddesi ile de
askerî mahkemelerin kuruluşunda subay üyelerin bulunması kabul edilmekle
birlikte çoğunluğun askerî hâkim üyelerden olması gerektiği belirtildi.
Yunan Askerî yargı sisteminde askerî savcılık kurumu
bulunmamaktadır.
Bugün Yunanistan’da beş tane Kara Askerî Mahkemesi, üç tane Deniz
Kuvvetleri Askerî Mahkemesi, dört tane Hava Kuvvetleri Askerî Mahkemesi ve
bir de Askerî Temyiz Mahkemesi vardır. Askerî Ceza Kanununun 168’inci
maddesine göre askerî mahkemelerin kuruluşu ve ortadan kaldırılması Devlet
Başkanının emriyle düzenlenmektedir.
Askerî Temyiz Mahkemesi ikinci derece davalara bakmaktadır. Ancak
aynı zamanda yürürlükten kaldırma mahkemesi olarak, yasal tasdik aracı olarak
hüküm vermektedir. Atina’da faaliyet göstermektedir. Millî Savunma
Bakanlığının kararıyla birden fazla daireye ayrılabilir. Bu mahkeme askerî yargı
sisteminde görev yapan yüksek rütbeli askerî hâkimler arasından seçilen
üyelerden oluşmaktadır.
Anayasanın öngördüğü işlevsel ve kişisel bağımsızlık, Askerî Hâkimler
Kanununda daha ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Askerî Hâkimlik
mesleğine giriş; avukatların katıldığı bir yarışma sınavı ile olmaktadır.
Sınavlarda askerî yargı sistemi ve askerî hâkimlerle ilgili konuların yanı sıra
*
Bu metnin çevirisi Hâk.Yzb.Hakan ATA tarafından yapılmıştır.
102
ülkeye ve demokrasiye inanç ve bağlılık gibi temel konular üzerinde
durulmaktadır.
Askerî Hâkimler Kanununda politik, askerî ve idarî hukukun yargı
fonksiyonlarına uygun meslekî çalışmadaki uyumsuzluklar, engeller ve
hâkimlerin meslekî hakları düzenlenmiştir.
Yunanistan’daki askerî yargı sistemi askerî hâkimler ve askerî savcılar
olarak bölünmemiştir. Tek bir beden olarak var olmaktadır. Her askerî hâkim
baştan belirli bir zaman dilimi için askerî mahkeme üyeliğine veya Askerî
Mahkeme Kamu Savcılığına atanabilir. Bu kanun ayrıca, askerî hâkimlerin
terfii, yer değiştirme, değişiklik ve ayrılmaları ile ilgili kararların Askerî Yargı
Konseyi tarafından alınacağını öngörmektedir. Askerî Yargı Konseyi de Dış
Politika ve Savunma Konseyi üyelerinin kararıyla oluşur. Askerî Yargı Konseyi
Askerî Temyiz Mahkemesinin Başkan ve Yardımcısı ile Başsavcısının
seçimlerine karışmaz.
Bir askerî hâkimin ülke dışındaki bir hizmette görevlendirilmesi Askerî
Yargı Konseyinin önerisiyle ve Millî Savunma Bakanının kararıyla olmaktadır.
Askerî hâkim ve savcıların meslek hayatının sona ermesi, 62 yaşını
doldurması nedeniyle yaş haddinden, sağlık veya disiplin nedeniyle emekliye
ayrılmaktan dolayı sona erer.
Netice itibariyle Yunanistan askerî yargısı resmî ve esas olarak adaleti,
hukuku eşit ve etkili bir şekilde uygulamak için bütün sözleri, vaatleri yerine
getiren hâkimlerden oluşmaktadır. Özellikle askerî sanıkların yargılanması
sürecinde askerî mahkeme ve genel ceza mahkemelerinin önündeki süreçler
bakımından bir farklılık yoktur. Hatta askerî ve sivil yargıçlar arasında -en
azından- kurumsal açıdan bir farklılık bulunmamaktadır.
103
TÜRK HUKUKUNDA ASKERÎ YARGIDA GÖREV YAPAN
HÂKİMLERİN HUKUKİ STATÜSÜ ( )
Prof.Dr. Nur CENTEL
Marmara Ü.Hukuk Fakültesi
Ceza ve Ceza Usul Hukuku
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi
I. GİRİŞ
Askerî ceza yargılamasını düzenleyen genel kurallar ile Askerî
hâkimlerin hukukî statüsü Türk hukukunda öncelikle Anayasada gösterilmiştir
(m.145, 156). Ayrıca, Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü
Kanunu, Askerî Hâkimler Kanunu ile Askerî Yargıtay Kanunu konuya ilişkin
ayrıntılı hükümler içermektedir.
Anayasaya göre, askerî yargı iki tür mahkeme tarafından yürütülür: 1)
Askerî mahkemeler ve 2) disiplin mahkemeleri. Bu mahkemeler, asker kişilerin
suçları ile asker olmayan kişilerin bazı suçlarını yargılamakla görevlidirler (Ay
m.145/1, 2).
Yine Anayasaya göre, askerî mahkemelerin savaş veya sıkıyönetim
hallerinde hangi suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili oldukları, kuruluşları
ve gerektiğinde bu mahkemelerde adlî yargı hâkim ve savcılarının
görevlendirilmeleri yasayla düzenlenir (Ay m.145/3).
Bunun gibi, askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî
hâkimlerin özlük işleri, askerî savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin
mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri, mahkemelerin
bağımsızlığı, hâkimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre yasayla
düzenlenir. Yasa, ayrıca askerî hâkimlerin yargı hizmeti dışındaki askerî
hizmetler yönünden askerî hizmetlerin gereklerine göre teşkilatında görevli
bulundukları komutanlık ile olan ilişkilerini de gösterir (Ay m.145/4).
II. ASKERÎ MAHKEMELERİN VARLIK NEDENİ
1. Askerlerin yargılanması açısından
Askerî mahkemelerin varlığı askerler bakımından bir zarurettir. Çünkü,
ordu birliklerinin bulunduğu her yerde genel mahkemeler bulunmaz. Oysa,
buralarda da suç işlenmesiyle bozulan disiplini yeniden ve hızla kurmak

Bu metnin İngilizce bölümde yer alan çevirisi MSB. Genel Sekreterliği Tercüme Bürosu
görevlilerince yapılmıştır.
104
gerekir. Ayrıca, savaş zamanında genel mahkemeler çalışamaz hâle gelebilir.
Öte yandan, askerlik camiasının kendine özgü kuralları vardır. Bunları ancak bu
camiaya mensup kişiler değerlendirebilir. Tüm bu nedenler askerî
mahkemelerin varlığını haklı gösterir1.
Başka ülkelerde de genel yargı sistemi yanında veya içinde ayrıca
askerî yargıya yer verildiği görülmektedir2.
2. Asker olmayan kişilerin yargılanması açısından
Asker olmayan kişiler bakımından askerî mahkemelerin yargı yetkisine
sahip olmalarına gerek yoktur. Böyle bir zaruret, ancak genel adlî mahkeme
bulunmayan savaş bölgelerinde işlenen suçlarda söz konusu olabilir. Barışta ise
adliye mahkemelerinin işleyemez hâle gelmeleri dışında, bu mahkemelerden
ayrılmayı haklı gösterecek bir zorunluluk yoktur3.
Ancak Anayasaya göre, hukukumuzda asker olmayan kişilerin bazı
suçlarının askerî mahkemelerde yargılanması olanağı vardır. Bu suçlar
şunlardır: Asker olmayan kişilerin, a) özel yasada belirtilen askerî suçları, b)
yasada gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada işledikleri suçlar, c) yasada
gösterilen askerî mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlar (Ay m.145/1, 2).
Benzer bir düzenleme İngiliz hukukunda bulunmaktadır. Bu sistemde,
yurt dışında görev yapan kuvvet mensuplarının yanında bulunan siviller ve kara
kuvvetleri ile hava kuvvetlerinde görevli siviller yurt dışında iken askerî
1
S.Erman, Askerî Ceza Hukuku, İstanbul 1983, k. no.223. H.S.Türk, “2000 Yılında Yargı ve
Askerî Yargı Oturumu”, Askerî Yargıtay’ın 85.Kuruluş Yıldönümü Sempozyumu, Ankara 1999,
19-20. Karşıt görüş: N.Kunter/F.Yenisey, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi
Hukuku Birinci Kitap Öğrenme Kitabı I Ceza Muhakemesinin Genel Hükümleri, İstanbul 2002,
N.7.9 (83) I-a.
2
Bak.N.Centel, “Adil Yargılanma Hakkı ve Askerî Yargı”, Askerî Yargıtayın 89’uncu Kuruluş
Yıldönümü Sempozyumu, Ankara 2003. Ayrıntılı bilgi için bak. A.M.Egeland, “Amerikan
Askerî Yargı Sistemi”, Askerî Yargıtayın 85’inci Kuruluş Yıldönümü Sempozyumu, Ankara
1999, 82 vd. J.W.Rant, “İngiltere Askerî Yargı Sistemi”, Askerî Yargıtayın 85’inci Kuruluş
Yıldönümü Sempozyumu, Ankara 1999, 108. T.Kovacs, “Macaristan Askerî Yargısı ve
Askerî Savcıların Faaliyetlerinin Özeti”, Askerî Yargıtayın 85’inci Kuruluş Yıldönümü
Sempozyumu, Ankara 1999, 135 vd. R.G.F. Bazan, “İspanya’da Askerî Yargı”, Askerî
Yargıtayın 85’nci Kuruluş Yıldönümü Sempozyumu, Ankara 1999, 150 vd; E.de.No-Louis
Magalhaes, “İspanya Askerî Yargısı”, Askerî Yargıtayın 80.Kuruluş Yıldönümü Sempozyumu,
Ankara 1994, 61 vd. A.Intelisano, “İtalya Askerî Yargısı”, Askerî Yargıtayın 80.Kuruluş
Yıldönümü Sempozyumu, Ankara 1994, 135, P.I.Raymundov, “Bulgaristan Cumhuriyetinde
Askerî Yargı Düzeni”, Askerî Yargıtayın 85’inci Kuruluş Yıldönümü Sempozyumu, Ankara
1999, 189 vd. Almanya’daki farklı durum için bak. A.Poretschkin, “Almanya’da Yargılama ve
Askerî Yargılama, Federal Savunma Kuvvetlerinde Yargı İdaresi”, Askerî Yargıtayın 85’inci
Kuruluş Yıldönümü Sempozyumu, Ankara 1999, 158 vd., “Almanya Askerî Hukuk Sistemi”
(çev.E.Aydil/R.Dağ), Askerî Adalet Dergisi, 30 (Mayıs 2002), sayı 114, Ankara 2002, 3 vd.
3
Kunter/Yenisey, No.7.9 (83) I-b.
105
yasalara tabidir ve bu nedenle hem askerî mahkemelerde ve hem de küçük
suçlar için kurulmuş daimî sivil mahkemesi isimli bir mahkemede yargılanırlar4.
3. Temyiz incelemesi açısından
Yargıtay’dan ayrı olarak ilk derece askerî mahkemelerinin kararlarını
incelemek üzere, ülkemizde Askerî Yargıtay bulunmaktadır5.
Hukuk sistemlerinde ayrı Askerî Yargıtay kuruluşuna yer vermeyi
tercih eden ülkeler arasında İsviçre, Arjantin, Venezuella, Tayland, Suriye,
Tunus, Fildişi Sahili ve Madagaskar da vardır. Askerî Yargıtay yerine İstinaf
Mahkemesi bulunan ülkeler, İspanya, Portekiz, Güney Afrika, Güney Kore,
Meksika, Filipinler, Sudan ve diğer Afrika ülkeleridir. Ayrı bir askerî yüksek
mahkeme bulunmayan ülkelerden İtalya, Rusya, Çin Halk Cumhuriyeti ve
Polonya’da Yargıtayın özel bir dairesi, Fransa, Belçika, Yunanistan, Cezayir ve
Hollanda’da ise genel Yargıtay tarafından temyiz incelemesi yapılmaktadır6.
III. TÜRK HUKUKUNDA ASKERÎ MAHKEMELERİN GÖREV
ALANI
1. Asker kişiler açısından
Askerî mahkemeler asker kişilerin şu suçlarına ilişkin davalara
bakmakla görevlidirler: Asker kişilerin, 1) Askerî olan suçları, 2) Asker kişiler
aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili
olarak işledikleri suçlar (Ay m.145/1, 2; 353 s.K.m.9).
2. Asker olmayan kişiler açısından
Anayasaya göre, asker olmayan kişilerin şu suçları askerî
mahkemelerde yargılanır: Asker olmayan kişilerin, 1) Özel yasada belirtilen
askerî suçları, 2) Yasada gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada işledikleri
suçlar, 3) Yasada gösterilen askerî mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlar
(Ay m.145/1, 2).
Daha somutlaştıracak olursak, Türk hukukunda şu hallerde siviller
askerî yargıya tabi olur (353 s.K.m.11): 1) Sivil kişinin bir asker kişiyle birlikte
iştirak hâlinde askerî suç işlemesi dolayısıyla davaların birleştirilmesi, 2)
4
J.W.Rant, “İngiltere Askerî Yargı Sistemi”, Askerî Yargıtayın 85’inci Kuruluş Yıldönümü
Sempozyumu, Ankara 1999, 108.
5
Bak. 27.6.1972 Gün ve 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanunu (RG 8.7.1972 No.14239).
6
Erman, k.no.350 dn.19. Glissen Raporu, Askerî Hukukun Bugünkü Evrimi Üzerine Genel
Bildiri II (çev.N.Sucu), Yargıtay Dergisi (Temmuz 1982). Ö.Ayhan, “Anayasa ve Yüksek
Mahkemeler”, Askerî Yargıtay Dergisi, 13 (2001)73 vd.
106
Sivillerin yoklama kaçağı, bakaya, kendilerini nüfus kütüğüne kaydettirmeyerek
saklı durumuna düşmeleri, 3) Askerlikten kurtulmak için hile yapan veya
kendisini askerliğe yaramayacak hâle getiren sivillerin bu suçları, 4) Askerî
Ceza Yasasında yer alan ve millî savunmaya ve ülke çıkarlarına karşı siviller
tarafından işlenen suçlar, 5) Birinci askerî yasak bölgeler içinde nöbet
yerlerinde, karakollarda, kışlalarda, askerlere karşı fiilî ve sözlü saldırı,
askerliğe ilişkin görevleri yaptırmamaya zorlamak için şiddet kullanma ile bu
eylemleri nöbetçi, devriye, karakol, inzibat, kolluk gibi görevleri yapan
askerlere karşı işlemeye yönelik suçlar7.
3. Sıkıyönetim mahkemeleri
Anayasaya göre, askerî mahkemelerin savaş veya sıkıyönetim
hallerinde hangi suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili oldukları, kuruluşları
ve gerektiğinde bu mahkemelerde adlî yargı hâkim ve savcılarının
görevlendirilmeleri yasayla düzenlenir (Ay m.145/3).
Sıkıyönetimin ilânı (Ay m.122) ve faaliyetine ilişkin suçlara bakmak
görevi sıkıyönetim mahkemelerinindir. Devlet Güvenlik Mahkemelerinin
sıkıyönetim mahkemesine dönüşmesine ilişkin kural 1999’da yürürlükten
kaldırılmıştır8. Adlî yargı hâkim ve savcıları sıkıyönetim mahkemelerinde
görevlendirilebilir9.
Sıkıyönetimin kaldırılmasıyla birlikte sıkıyönetim askerî mahkemelerinin görev ve yetkileri sona erer (Sıkıyönetim K.m.23).
IV. ASKERÎ MAHKEMELERİN YAPISI
Askerî yargılamayı yapan mahkemeler, askerî mahkemeler ile disiplin
mahkemeleridir (Ay m.145). Askerî mahkemelerin barışta da mevcut
olanlarından başka, sıkıyönetim ilân edilen bölgelerde kurulan askerî
mahkemeler de vardır. Bunlara sıkıyönetim askerî mahkemesi denir. Askerî
mahkemelerin bu üç türü de genel mahkemelere göre özel mahkemelerdir,
ancak önceden yasayla kurulmuş olduklarından olağanüstü, bir diğer söyleyişle
istisnaî mahkeme değillerdir 10. Günümüzde 32 Askerî Mahkeme ile 237
Disiplin Mahkemesi görev yapmaktadır.
Askerî mahkemelerden verilen karar ve hükümlerin son inceleme
mercii Askerî Yargıtaydır. Yüksek Mahkeme, ayrıca asker kişilerin yasada
7
F.Ferhanoğlu, “Türk Askerî Yargı Sistemi”, Askerî Yargıtayın 85’inci Kuruluş Yıldönümü
Sempozyumu, Ankara 1999, 210 vd.
8
Bak.22.6.1999 Gün ve 4390 sayılı Yasa m.6.
9
Bak.13.5.1971 Gün ve 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu ek m.2 ve 5.
10
Kunter/Yenisey No.8.5 (90).
107
gösterilen belli davalarına ilk ve son derece mahkemesi olarak da bakar (Ay
m.156/1). Askerî Yargıtay’da 35 hâkim üye görev yapmaktadır.
1. Askerî mahkemeler
Hukuk sistemimizde askerî mahkemeler, başlangıçta sadece askerlerden
oluşmuş, daha sonra askerî hâkimler de bu mahkemelerde görev yapmaya
başlamıştır. Günümüzdeki örgütlenme, çoğunluk askerî hâkimlerde olacak
biçimdedir. Askerî Yargıtay ise tamamen askerî hâkimlerden oluşmaktadır11.
Askerî Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanununa göre,
askerî mahkemeler savaş hâli dışında, iki askerî hâkim ve bir subay üyeden
kuruludur (353 s.K.m.2) Bu subay üyede bulunması gereken nitelikler
şunlardır: 1) En az yüzbaşı rütbesinde ve muharip sınıftan olma, 2) taksirli bir
suçtan başka bir cürümle mahkum edilmemiş olma, 3) sanıktan kıdemsiz veya
yargılama süresi içinde onun en yakın amiri olmama (353 s.K.m.3).
Askerî hâkimler, her yılın Aralık ayında, teşkilatında askerî mahkeme
teşkil edilen komutan veya askerî kurum amiri tarafından o mahkemenin
yetkisine giren birlik ve kurum mensupları arasından bir yıl süre ile ve
değiştirilememek koşuluyla seçilirler. Ancak görevlerini yapmakta sürekli engel
çıkarsa, yerlerine başkalarının seçilmesi mümkündür (353 s.K.m.4).
Genelkurmay Başkanlığı teşkilatındaki askerî mahkeme ise general ve
amiralleri yargıladığı zaman, beş hâkimden kurulur. Bunlardan üçü askerî
hâkim, ikisi ise general veya amiral rütbesinde subay üye olur (353 s.K.m.2)12.
2. Disiplin mahkemeleri
Disiplin mahkemeleri ise üç subaydan, astsubay ve erat yargılandığında
ise iki subay ile bir astsubaydan oluşur. Disiplin mahkemesinde görev alabilmek
için şu nitelikler aranır: 1) Kıtada veya bir askerî kurumda en az bir yıl hizmet
etmiş olma, 2) Taksirli suç dışında ceza almamış olma, 3) Sanığın astı olmama,
4) Yargılama süresince hem kurulda yer alanlar arasında ve hem de bunlarla
sanık arasında en yakın amirlik ilişkisi bulunmaması, 5) Başkanın en az yüzbaşı
rütbesinde olması. İddia makamında disiplin subayı adı verilen bir subay yer
11
Ö.Ayhan, “2000 Yılında Yargı ve Askerî Yargı Oturumu”, Askerî Yargıtay’ın 85’inci Kuruluş
Yıldönümü Sempozyumu, Ankara 1999, 4-5.
12
Kunter’e göre, askerî mahkemelerin zorunluluğu başka şeydir, askerî mahkemelerin sadece
askerlerden, askerî hâkimlerden teşekkül etmesi başka şeydir. Askerî mahkemeleri haklı
gösteren sebep, ancak orduyu takip eden bir mahkemeyi haklı gösterir, yoksa bu
mahkemenin askerlerden teşekkül etmesi, hatta bu mahkemedeki hâkimlerin dahi askerî
teşkilatta yer alması, tayin ve terfilerinin Millî Savunma Bakanlığına bağlı olması, zorunlu
değildir. Orduyu takip eden mali teşkilat gibi, adlî ceza yargılamasının da orduyu takip eden
bir bölümü pekala teşkil olunabilir. Bak.Kunter/Yenisey No.7.9 (83) II.
108
alır. O kıtada askerî hâkim sınıfından bir adlî müşavir varsa, disiplin subaylığını
da o yapar. Bu yoksa, diğer bir sınıf subayı görevlendirilir.
V. ADLİYE MAHKEMELERİ HÂKİMLERİ İLE ASKERÎ
HÂKİMLERE TANINAN GÜVENCELER
1. Genel olarak
Ceza muhakemesinde çatışan çıkarlar arasında denge sağlamak, ancak
hâkimin adil bir hükme varmasıyla gerçekleşebilir. Hükmün adil olması ise
hâkimin muhakeme dışı ve muhakeme içi hiçbir etki altında kalmamasıyla elde
edilebilir. Bunu sağlayacak olan, hâkimin bağımsızlığı ile tarafsızlığı ilkeleridir.
Ceza muhakemesinde yargılama makamını işgal eden hâkimin bağımsız
olması, onun görevini yaparken hiç bir etki ile baskı altında kalmaması ve hiç
bir kişi veya merciden emir almaması, kısacası özgür olması demektir. Bu ilke,
önemi dolayısıyla Anayasa’da şöyle yer almaktadır: “Hâkimler görevlerinde
bağımsızdırlar” (Ay m.138/1 cümle 1).
Bu kavram, Montesquieu’nun XVIII. Yüzyılda kuvvetler ayrılığı
kuramını geliştirmesiyle ortaya çıkmış ve hemen tüm anayasalarda ifadesini
bulmuştur. Bağımsızlık, hâkimin keyfi hareket edebilmesi değil, tam tersine,
hukuka bağlı olması anlamını taşır. Hâkimin bağımsızlığı salt anayasada yer
almakla gerçekleşmeyeceğinden, bunu yasama, yürütme, yargılama organına ve
diğer güçlere karşı fiilen gerçekleştirecek güvenceler gereklidir.
2. Bağımsızlığın güvenceleri
a. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ölçütleri
Bağımsızlık açısından, hâkimin özellikle yürütme organına karşı
korunması önemlidir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bağımsızlık
güvencesinin asıl göstergesinin, yürütme gücüne karşı tamamen bağımsız olma
noktasında toplandığını belirtmektedir. Bunun için hukukumuzda, hâkimlerin
azlolunamayacağı, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce
emekliye ayrılamayacakları ve bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması
nedeniyle dahi, aylık ve ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun
kılınamayacakları hükme bağlandığı gibi (Ay m.139/1); özlük işlerinin de
bağımsız bir Kurul tarafından yürütülmesi öngörülmüştür (Ay m.159).
Ancak, bu düzenlemeler yeterli değildir. Hâkimlere yeterli düzeyde yer
ve kürsü güvencesi tanınmamış olması, özlük işlerini yürüten Kurulun yürütme
ağırlıklı yapısı ve hâkimlerin denetiminin Adalet Bakanlığı müfettişlerince
yapılması (Ay m.144) bağımsızlık güvencelerinde eksiklikler bulunduğunu
göstermektedir13.
13
N.Centel / H.Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 2003, 357 vd., N.Centel, Ceza
109
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bir mahkemenin bağımsızlığını
araştırırken şu hususlar üzerinde durmaktadır: 1) Mahkeme üyelerinin atanma
ve görevden alınma usulü, 2) Mahkeme üyelerinin görev süresi, 3) Herhangi bir
makamın üyelere emir verme yetkisi bulunup bulunmadığı, 4) Mahkeme
üyelerine etkide bulunulmaması için önlem alınıp alınmadığı, 5) Mahkemenin
genel bir değerlendirmeyle bağımsız görünümde olup olmadığı14.
Hukukumuzda askerî mahkemelerde görev yapmakta olan askerî hâkimler,
yürütme organından bağımsızlık bakımından sivil hâkimlerden farklı
konumdadır. Bu farklılıklara aşağıda değinilecektir.
b. Bağımsızlık ve askerlik hizmetinin gerekleri
Anayasada, diğerlerinden farklı olarak, askerî mahkemelerin
bağımsızlığının ve hâkimlik teminatının askerlik hizmetinin gereklerine göre
yasayla düzenleneceği belirtilmektedir (Ay m.145/4). Bu hüküm, askerî
hâkimlerin bağımsızlığının, Anayasa’da askerlik hizmetlerinin gereği ölçüsüyle
zayıflatıldığı endişesini doğurmaktadır15.
Ancak, Anayasa Mahkemesi askerlik hizmetinin gerekleri kavramının
incelenen kuruma göre değerlendirilmesi gerektiğini ve bunun mahkemelerin
bağımsızlığı ile bağımsızlığın güvencesi olan hâkimlik teminatına dokunmadığı
sürece ve o oranda söz konusu olabileceğini belirtmektedir. Yüksek
Mahkemeye göre, “askerlik hizmetlerinin gerekleri kavramı salt ve soyut olarak
ele alınırsa isabetli bir sonuca varılması beklenmemelidir. Çünkü, kavramın bir
Askerî Birlikte ve bir Askerî Yargıtay'da eşit ağırlık ve kapsamla uygulama
alanına konulabilmesi tasavvur dahi edilemez. Askerlik hizmetlerinin
gereklerinin en başında bir disiplin, astlık-üstlük buyurma-buyruğa uyma
ilişkileri, rütbe ile sınırlanmış yetkiler düzeni gelir. Adlî, idarî ve askerî yargı
arasında bir ayrım gözetmeksizin yargı yetkisinin millet adına bağımsız
mahkemelerce kullanılması genel ilkesini benimsemiş, mahkemelerin bağımsız
olmalarını ve hâkimlerin teminat altında bulundurulmalarını hem genel olarak
ve hem de idarî yargı, askerî yargı ve üstelik Askerî Yargıtay yönünden bir
anayasal zorunluluk olarak ayrı ayrı belirlemiştir. Askerî Yargıtay, öncelikle ve
üstün yanıyla bir yüksek mahkemedir. Askerî bir kuruluş oluşu ondan sonra
gelir ve ikinci alanda kalır. Burada askerlik hizmetinin gerekleri, ancak
mahkemelerin bağımsızlığına ve bu bağımsızlığın güvencesi, dayanağı olan
hâkimlik teminatına dokunmadığı sürece ve o oranda söz konusu olabilir. Bu
Muhakemesi Hukukunda Hâkimin Tarafsızlığı, İstanbul 1996, 14 vd.
14
J.Abr.Frowein/W.Peukert, Europaeische Menschenrechtskonvention EMRK-Kommentar,
Kehl Strassburg Arlington 1996, m.6 k.no.125, F.Gölcüklü/Ş.Gözübüyük, Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Ankara 1994, k.no.509.
15
Erman, k.no. 242, Ü.Kardaş, Hâkim bağımsızlığı Açısından Askerî Mahkemelerin Kuruluşu
ve Yetkileri, İstanbul 1992, 46.
110
mahkemenin anayasal yapısı karşısında askerlik hizmetinin gerekleri nedenine
dayanılarak bağımsızlığın ve hâkimlik teminatının zedelenmesine yol açılması
hukukça savunulabilir bir tutum olamaz. Askerî Yargıtayın bağımsızlığını ve
hâkimlik teminatını koruyacak güvenlik alanının sınıra dayandığı anda askerlik
hizmetlerinin gerekleri durur, durdurulur, artık işlenmemesi, işletilmemesi
gerekir”16.
c. Askerî mahkemelerin kuruluş yöntemi
Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama
usulleri yasayla düzenlenir (Ay m.142).
Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Yasasına17 göre ise
askerî mahkemeler, kolordu, ordu ve kuvvet komutanlıkları ile genel kurmay
başkanlığı teşkilatında Millî Savunma Bakanlığınca resen kurulmasının yanı
sıra kuvvet komutanlıklarının önerisi üzerine de kurulabilir ve aynı yolla
kaldırılabilir (353 s.K.m.1,2).
d. Askerî hâkimlerin emekliye ayrılmaları ve azledilmeleri
Hâkimler azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen
yaştan önce emekliye ayrılamaz. Bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması
sebebiyle de olsa aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz.
Ancak, meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş
olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak
anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler
hakkında yasadaki istisnalar saklıdır (Ay m.139).
Askerî hâkimler de, görevli bulundukları mahkemenin veya kadronun
kaldırılması sebebiyle maaşlarından yoksun kılınamazlar. (357 s.K.m.18/6).
Ancak, Millî Savunma Bakanının askerî hâkimler hakkında soruşturma izni ile
disiplin cezası verme yetkisi bulunmakta ve buna ilişkin kararlar kesin
olmaktadır (357 s.K.m.29).
Askerî Hâkimler Yasasına göre18, Millî Savunma Bakanının askerî
hâkimleri disiplinsizlik ve ahlâkî nedenlere dayalı olarak emeklilik yaş
sınırından önce resen emekliye sevk etme yetkisi vardır (Askerî Hâkimler
K.m.22/C ). Millî Savunma Bakanına tanınan bu yetki mahkeme kararlarında
eleştirilerek, ilgili hükmün (357 sayılı Askerî Hâkimler K. m.22/C-son üç fıkra)
Anayasanın 138 ve devamı maddelerinde öngörülen yargı bağımsızlığı ve
hâkim güvencesi ilkelerine açıkça aykırı olduğu, bu ilkelerin, askerî hâkimlerin
16
AyM, 10.01.1974-1972-49/1, RG.24.06.1974 No.14925.
17
25.10.1963 Gün ve 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu,
RG.26.10.1963 No.11541 Mükerrer.
18
26.10.1963 Gün ve 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanunu. RG.26.10.1963 No.11541 Mükerrer.
111
idare tarafından atanmalarını ve kendilerine idare tarafından idarî sicil
düzenlenmesini, idarenin takdiriyle yükselmelerini yasaklayan kavramlar
olduğu belirtilmektedir19.
Anayasa’da hâkimlerin emekli olmaları konusunda 65 yaş sınırı
öngörülmüştür (Ay m.140/4). Askerî hâkimlerin ise rütbelerinin yaş sınırını
doldurduklarında emekli edilebilmeleri mümkündür20. Askerî hâkimler, görev
yerleri ve sıfatları ne olursa olsun emeklilik yaş sınırları diğer subaylar gibidir.
Askerî hâkimlerin, yasalarda belirtilen yükümlülük sürelerini tamamlamaları
hâlinde, özel yasada yazılı belli şartlar içinde emekliliklerini isteme hakları
vardır. Askerî hâkim subaylar, istisnaî durumlar dışında, rütbelerinin yaş
sınırına kadar hizmete devam ederler (357 s.K.m.21).
Belirtelim ki, askerî hâkimlerin, kadrosuzluk nedeniyle emekliye
sevkedilmeleri olanağı kaldırılmıştır. Gerçekten, Askerî Yargıtay Başkanı,
Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve üyeleri gibi21, bunların dışında
kalan ve general rütbesinin altında bulunan rütbelerdeki askerî hâkimlerin de
kadrosuzluk nedeniyle yaş sınırından önce emekli edilmeleri olanağı yoktur.
Buna olanak tanıyan yasa hükmü (357 s.K.m.22) Anayasa Mahkemesince iptal
edilmiştir. Anayasa mahkemesine göre, “Anayasanın bütün mahkemelerin
bağımsız ve yargıçların da yargıç teminatı ile güvenceye alınmasını buyurduğu
ve bu buyruğun demokratik toplumların olmazsa olmaz niteliğindeki bağımsız
yargı ve güvenceli yargıç gibi çağdaş ve evrensel ilkelerin gereği olduğu hiçbir
açıklamayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Kadrosuzluk nedeniyle askerî
yargıçların yasal yaş sınırından önce emekli edilmelerinin idarenin takdirine
19
AYİM Daireler Kurulu, 27.12.2001-55/152-Karşı oy Yazısı, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi
Dergisi (30.Kuruluş Yılı Özel Sayısı), Sayı 17 Kitap 1, Ankara 2002, 480 vd. Kararın metninde
ise hâkimin yargı yetkisini ve görevini yerine getirmesini olumsuz yönde direkt ya da endirekt
etkilemediği sürece, Millî Savunma Bakanının disiplin amiri olarak askerî hâkime disiplin
cezası vermesinin, idarenin disiplinsizlikten silâhlı kuvvetlerden ayırma işlemi tesis etmesinin,
hâkimlik güvencesi, mahkemelerin bağımsızlığı ile ilgili anayasal kurallarla bağdaşmadığı
iddiası ciddî bulunamaz görüşü savunulmuş ve şöyle denilmiştir: “Mahkemelerin bağımsızlığı
ve hâkim güvencesi ilkeleriyle getirilmek istenilen, hâkim statülü personele kişisel bazı
ayrıcalıklar yaratmak değil, ifa edilen kamu hizmetinin önemi nedeniyle yargı işlevinin dış
etkileşimlerden uzak, tam ve bağımsız şekilde güvenceli yerine getirildiğinden emin olmayı,
mahkemelere güven ve inanç duymayı sağlamaktır. Sözü edilen ilkeler, demokratik hukuk
devletinin vazgeçilmez anayasal temel ilkeleridir. Yargılanan kişilerin, idare edenler karşısında
güvencede olmalarının garantörüdürler... Amaç, yargılama sonunda verilen hükmün tam bir
tarafsızlıkla, hukuka, kanuna ve oluşan vicdani kanaate göre adil verildiğine güven
duyulmasını sağlamaktır. Pek doğaldır ki, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkim güvencesi
ilkelerine hâkimin kendi başına buyrukluğu anlamı yüklenmemelidir. Her kurum ve meslekte
olduğu gibi yargının da meslekî disipline gereksinmesi vardır”.
20
357 sK.m.21, 5434 s.Emekli Sandığı K.m.40/ç-4, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel
K.m.32.
21
AyM, 10.1.1974-1972/49/1.
112
bırakıldığı bir ortamda, yargıçların güvenceli, mahkemelerin de bağımsız
olduklarından söz edilemez”22.
e. Özlük işleri
Adliye hâkimlerinin özlük işleri, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu
tarafından yürütülür (Ay m.159). Askerî hâkimler ise Hâkimler ve Savcılar
Yüksek Kuruluna bağlı değildir. Askerî hâkimlerin özlük işleri askerlik
hizmetinin gereklerine göre yasayla düzenlenir. Yasa ayrıca, askerî hâkimlerin
yargı hizmeti dışındaki askerî hizmetler yönünden askerî hizmetlerin
gereklerine göre teşkilatında görevli bulundukları komutanlık ile olan
ilişkilerini de gösterir (Ay m.145/4).
Askerî hâkimlerin yükselmelerinde komutan tarafından tutulan siciller
de etkili olmaktadır (357 s.K.m.12/bent A). Ancak, komutanın davada taraf
olma yetkisi de vardır. Gerçekten, teşkilatında askerî mahkeme kurulan kıta
komutanı veya askerî kurum amiri suç işlendiğini öğrendiklerinde
refakatlerindeki askerî savcıya soruşturma açtırır ve yapılmakta olan soruşturma
hakkında askerî savcıdan her zaman bilgi isteyebilirler (353 s.K.m.8/1).
Askerî hâkimlerin özlük hakları (maaş dereceleri ve maaş yükselmeleri
ile diğer özlük hakları) subaylar hakkındaki yasa hükümlerine tabidir. Ancak,
adlî hâkimlere verilen ödenek miktarı esas olmak üzere hâkim ödeneği verilir
(357 s.K.m.18).
Adliye hâkimlerinin göreve alınmaları Adalet Bakanlığınca, atanmaları
ve yer değiştirme işlemleri Hâkimler Savcılar Yüksek Kurulunca yapılmaktadır
.Askerî hâkimler ise Millî Savunma Bakanı ile Başbakanın ortak kararnamesi ve
Cumhurbaşkanının onayı ile atanmaktadırlar (357 s.K. m.16).
Askerî hâkimlerin görevden alınmaları, yer değiştirmeleri işlemlerine
karşı Askerî Yüksek İdare Mahkemesine dava açılabilir 23.
22
AyM, 14.12.1998-39/78, RG 11.5.1999 No.23692.
23
“Yedek Subay Okulunu bitirerek asteğmen nasbedilen ve meslek kurası çekerek bir askerî
mahkeme emrine atanan davacının, bilâhare güvenlik soruşturmasının olumsuz çıktığından
bahisle hâkim sınıfına geçirilmeyip, Piyade sınıfı ile ilgili bir görev atandırılması işlemi, söz
konusu işleme dayanak alınan güvenlik soruşturmasının aynı koşulun arandığı yedek subaylık
statüsü bakımından yeterli sayılıp askerî hâkim statüsü açısından yetersiz sayılmasında
isabet bulunamaması nedeniyle hukuka aykırıdır” AYİM, 1.D, 2.3.1993-1992-1061/156, Askerî
Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi 8, Ankara 1994, 231 vd.”Davacının garnizon hizmet süresini
doldurmadan, ifa etmekte olduğu askerî mahkeme hâkimliği görevinden alınarak, bir başka
garnizona atanmasını haklı kılacak hiç bir hukukî neden bulunmadığından, tesis edilen işlem
hukuka aykırılıkla sakatlanmıştır”, AYİM 1.D., 9.2.1999-1998-665/173, “Davacı askerî hâkimin
Kuvvetinin değiştirilmesi işleminin AYİM’ce iptal edilmesi karşısında, Kara Kuvvetleri bağlısı
bir birime atanması işlemi konu unsuru bakımından hukuka aykırılıkla sakatlanmıştır”, AYİM,
1.D, 1.6.1999-998-713/558, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi, 14, Ankara, 2000, 245
vd.
113
f. Askerî mahkemelerde meslekten olmayan hâkim bulunması
Öğretide, askerî mahkemelerde hâkim olmayan subay üye bulunması
(353 sK.m.3,4) eleştirilerek, bunun askerî mahkemelerin bağımsızlığını
tartışmaya açık duruma getirdiği ileri sürülmektedir24.
Gerçekten, bağımsızlığın meslekten olmayan hâkimler için
gerçekleştirilmesi çok zordur. Kunter’e göre, bunu sağlamak imkânsız denecek
kadar güçtür25.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bu konuda farklı doğrultuda bir
görüşü vardır: Mahkeme, bir davada, iki sivil hâkim ile dört asker üyeden
oluşan Hollanda Yüksek Divanını, asker üyeler siviller gibi güvenceli olmayıp
görevden alınabildikleri hâlde, bağımsız mahkeme olarak kabul etmiştir. Çünkü,
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre, söz konusu üyeler yeminle göreve
başlamakta ve kurul hâlinde görev yapmaktadırlar26.
3. Tarafsızlığın güvenceleri
Hâkimin tarafsız olması, yargılama yaparken yan tutmaması, taraflara
karşı önyargılı olmaması, kişiliğinden sıyrılabilmesi ve objektif olması
demektir. Hukuk devleti ilkesinin bir gereği de tarafsız hâkimce yargılanmaktır.
Aynı davada taraflar başka kişiler ya da hâkim başka hâkim olsa da yine aynı
karar verilebilecekse, tarafsızlık söz konusu demektir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre, tarafsızlığın objektif ve
sübjektif olmak üzere iki yönü vardır. Sübjektif tarafsızlık, hâkimin birey olarak
tarafsız olması, objektif tarafsızlık ise mahkemenin kurum olarak kişide
bıraktığı güven verici izlenim ve tarafsız görünümdür. Mahkemeye göre,
hâkimin kişisel tarafsızlığından kuşku duyulmasa bile, objektif olarak
mahkemenin tarafsız görünümde olmaması, taraflılık kuşkusunun kabulü için
yeterlidir. Mahkeme, tarafsızlık ile bağımsızlığı genellikle birlikte ele
almaktadır.
Tarafsızlığı sağlayacak güvenceler, hâkimin görevden yasaklanması ile
reddi ve çekinmesidir. Bu güvencelere, adlî yargı alanında olduğu gibi, askerî
yargı alanında da yer verilmiştir.
Öncelikle, tarafsızlığını tehlikeye düşürecek hâllerde hâkimin görev
yapması yasaktır. Bu hâller yasada tek tek belirtilmiş ve genişletilmesine olanak
tanınmamıştır. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda olduğu gibi,
ASMKYUK’da ve DMK’da (m.23) hâkimin davaya bakamaması ve reddine yer
24
S.Aydınalp, Askerî Yargıtayın 80’inci Yılında, 4.5.1994 günlü Cumhuriyet Gazetesi.
25
Kunter/Yenisey, N. 20.3 (180) II.
26
Engel/Hollanda Davası, 8.6.1976, Kunter/Yenisey, N.7.9 (83) dn.47; S.Donay, İnsan
Hakları Açısından Sanığın Hakları ve Türk Hukuku, İstanbul 1982, 84.
114
verilmiştir27. Hâkimin davaya bakamayacağı hâller, CMUK’daki sebeplerin
aynıdır. Ancak, ASMKYUK m.37/D’de bunlara askerî yargılamanın
bünyesinden doğan bir başkası da eklenmiştir. Bu hükme göre, aynı davada
teşkilatında askerî mahkeme kurulan birlik komutanı veya kurum amiri sıfatı ile
istemde bulunmuş olan veya sanığın amiri sıfatı ile olay hakkında rapor vermiş
bulunan kimse, askerî mahkemede hâkimlik yapamaz ve ret olunabilir. Buna
benzer bir hüküm DMK 23’de de yer almıştır. Ret sebepleri, ret talebinde
bulunmaya hakkı olanlar, ret talebinin zaman ve usulü bakımından da bir fark
yoktur. Sadece, ret talebinde bulunacak kimse asker kişi ise mahkemeye bir
dilekçe vererek veya askerî savcı yahut askerî mahkeme katibine beyanda
bulunarak olduğu kadar, disiplin cezası verme yetkisi bulunan en yakın amirine
de başvurarak ret talebini iletebilir. Asker olmayan kişiler ise ya dilekçe ile
askerî mahkemeye başvurabilir ya da sulh mahkemesine veya bu görevi yapan
mahkemenin katibine beyanda bulunabilirler (ASMUK m.41).
Hatta, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunundan farklı olarak, çekilme ve
ret sebeplerinin bulunması hâlinde askerî savcı dahi bu görevden çekilmek
zorundadır (ASMUK m.46).
Askerî Yargıtay daireleri ile diğer kurullarında ve Başsavcılığında
Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununda ve diğer
kanunlarda belirtilen yargılama usulleri uygulanacağından, aynı ilkeler Askerî
Yargıtay üyeleri için de geçerlidir (Askerî Yargıtay Kanunu m.27).
Savaşta ise davaya bakmaktan yasaklı olduğu hâllerin dışında kalan bir
sebeple hâkimin reddedilmesi mümkün değildir. Değişikliğin gerekçesi olarak,
özellikle çok sanıklı davalarda zaman kazanmak ve adaleti şaibe altında tutmak
amacı ile tarafsızlığını şüpheye düşüren ve gerçek dışı olan bir takım sebeplere
dayanılarak hâkimin reddi ihtimali gösterilmektedir. Ancak, bu istisna
sakıncalıdır. Öğretide ileri sürüldüğü gibi, bir hakkın suiistimal edileceği
endişesi hatta gerçekten kötüye kullanılması, o hakkın ortadan kaldırılması için
sebep olamaz. Özellikle, hâkimin dava hakkındaki kanaatini açıkça belli
etmesine rağmen sanığı o hâkimin huzurunda kendisini savunmaya zorlamak
adil olmaz. Çok sanıklı davalarda ve gerçek bir savaş hâlinde, bu hakkın kötüye
kullanılmasının önüne geçecek tedbirleri alma olanağı vardır28.
27
“Teşkilatında askerî mahkeme kurulan komutanın suçun mağduru olması, sanık hakkında el
yazısıyla kanaat raporu düzenleyip suç dosyasına koydurması ve soruşturmayı bizzat
başlatması gibi sebepler nazara alındığında, askerî mahkeme kuruluna dahil olan askerî
hâkimler ve subay üyenin objektif olarak tarafsız kalamayacakları şüphesi vardır. Bu nedenle,
mahkeme kurulunun ret isteminin reddine karar verilmesi isabetli değildir”. Askerî Yargıtay
Daireler Kurulu, 3.4.2000-82/78, Askerî Yargıtay Dergisi 2000-2001 Yılı Daireler Kurulu
Kararları, 14 (2002), 424 vd.
28
Erman, k.no.262.
115
VI. ASKERÎ YARGITAY ÜYELERİNİN HUKUKÎ STATÜSÜ
Askerî Yargıtay, askerî mahkemelerden verilen karar ve hükümlerin son
inceleme merciidir. Ayrıca, asker kişilerin yasayla gösterilen belli davalarına ilk
ve son derece mahkemesi olarak bakar (Ay m.156/1).Askerî Yargıtay’da
meslekten olmayan üye bulunmaz.
Askerî Yargıtay üyeleri birinci sınıf askerî hâkimler arasından Askerî
Yargıtay Genel Kurulunun üye tamsayısının salt çoğunluğu ve gizli oyla her boş
yer için göstereceği üçer aday içinden Cumhurbaşkanınca seçilir (Ay m.156/2).
Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı ve daire başkanları
Askerî Yargıtay üyeleri arasından rütbe ve kıdem sırasına göre atanırlar (Ay
m.156/3).
Atanma usulü ise, Genelkurmay Başkanının teklifi ve Millî Savunma
Bakanı ve Başbakanın müşterek kararnamesi ile Cumhurbaşkanının onayına
sunulma ve Resmî Gazetede yayınlanma şeklinde olmaktadır (Askerî Yargıtay
Kanunu m.14).
Yargıtay üyeleri ise birinci sınıfa ayrılmış adlî yargı hâkim ve
Cumhuriyet savcıları ile bu meslekten sayılanlar arasından Hâkimler ve Savcılar
Yüksek Kurulunca üye tamsayısının salt çoğunluğu ile ve gizli oyla seçilir (Ay
m.154/2).
VII. AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ
KARARLARINDA KONUNUN İRDELENMESİ
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi çeşitli kararlarında mahkemelerin
bağımsızlığı açısından askerî hâkimlerin hukukî statüsünü irdelemiştir.
Örneğin, Yavuz/Türkiye davasında, başvurucular Askerî Yüksek İdare
Mahkemesinin bağımsız ve tarafsız yargı yeri olmadığını iddia etmişlerdir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre, bir yargı yerinin bağımsız olup
olmadığı değerlendirilirken üyelerinin atanma şekline, görev sürelerine,
dışarıdan gelecek baskılara karşı güvencelerine ve bu yerin bağımsız
görünümde olup olmadığına bakılmalıdır. Mahkemenin tespitlerine göre,
olayda, askerî hâkimlerin bağımsızlığı Anayasa ve yasalarla korunmuştur.
Hâkimler kararları nedeniyle yürütme organına karşı sorumlu değillerdir.
Disiplin sorunları, Yüksek Askerî İdare Mahkemesinin disiplin kurulunca
kararlaştırılmaktadır. Askerî Yüksek İdare Mahkemesi üyelerinin göreve
gelmelerinde son söz cumhurbaşkanındadır. Hâkimler, anayasal hükümlerle
dışarıdan gelecek müdahalelere karşı korunmuşlardır. Askerî hiyerarşi veya
idare kararı ile görev süreleri içinde yerleri değiştirilemez, görev süreleri dört
yıldır. Bu değerlendirmeler sonucunda Askerî Yüksek İdare Mahkemesi
hakkında ileri sürülen tarafsız ve bağımsız olmayan mahkeme iddiası kabul
edilmemiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bu davada askerî hâkimlerin
asker kişileri özel hukuka giren hak ve yükümlülüklerine ilişkin konularda
116
yargılamaları açısından da herhangi bir eleştiride bulunmamıştır. Ancak
Mahkeme, asker kişilerin yargılanmasında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
m.6’daki bağımsızlık ve tarafsızlık güvencelerinin geçerli olmadığı gibi bir
yaklaşım içerisinde de değildir. Örneğin, Findlay/İngiltere, Hood ve
diğerleri/İngiltere, Cable ve diğerleri/İngiltere davalarında, askerî mahkemenin
Birleşik Krallıkta bağımsızlık ve tarafsızlık yönünden yeterli güvencelere sahip
olmadığına karar vermiştir 29.
Yavuz/Türkiye davasında Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin
oluşumunda herhangi bir sakınca görmeyen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi,
İncal/Türkiye davasında ise askerî hâkimin görev yapması nedeniyle Devlet
Güvenlik Mahkemesinin bağımsız bir yargı yeri olmadığı iddiasını kabul etmiştir. Mahkeme, askerî hâkimlerin askerî disipline ve bu amaçla ordu tarafından
verilen değerlendirme raporlarına tabi olduklarını göz önüne almıştır 30.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, İncal kararında Devlet Güvenlik
Mahkemelerinde görev yapan askerî hâkimlerin tarafsızlık ve bağımsızlık
güvencelerinden bazılarına sahip olduklarını belirtmektedir. Örneğin, askerî
hâkimler de hukuk eğitimi almıştır, azledilemez, kendileri istemedikçe erken
emekliye sevkedilemez, hiç bir kamu makamı kendilerine emir ve talimat
veremez. Ancak, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre statülerinin bazı
yönleri bu hâkimlerin bağımsızlığını kuşkulu hâle getirmektedir. Bu yönler
29
Başvurucular, 12.2.1991’de diğer bir asker tarafından kendi bölüğünün kantininde bir ilaç
hakkında tartışırken vurulan Genco Yavuz’un ebeveyni ile kardeşleridir. Sanık, Kırklareli
Askerî Mahkemesinde yargılanmış ve 20 yıl ağır hapis cezası almıştır. Yargıtay kararı
bozmuştur. Daha sonra askerî mahkeme, sanığın askerlik hizmeti sona erdiği için davayı
Kırklareli Ağır Ceza Mahkemesine göndermiştir. Mahkeme, ölüm cezasına hükmetmiş, cezayı
otuz yıl hapis cezasına indirmiştir. Başvurucular Savunma Bakanlığı’na karşı Askerî Yüksek
İdare Mahkemesinde tam yargı davası açmışlardır. Başvuruculara göre, Genco Yavuz’u
öldüren asker, daha önce kasten adam öldürme suçundan mahkum olmuş, buna rağmen
ateşli silâh taşımaya ilişkin mevzuata aykırı olarak kendisine silâh verilmiştir, dolayısıyla idare
kusurludur. Mahkeme, Genco Yavuz’un ölümü ile devlete ait bir silâhın faile verilmesini
sağlayan memurun hareketi arasında nedensellik ilişkisi bulunduğu sonucuna varmış, maddi
ve manevi tazminata hükmetmiş, ancak tazminatın artırılması talebini reddetmiştir. Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesi, ceza yargılaması sonradan olağan mahkemeye geçtiği için, ilk
yargılamayı yapan mahkemenin bağımsız ve tarafsız yargı yeri olmadığı iddiasını
incelememiştir. Karar ve değerlendirme için bak. S.İnceoğlu, İnsan Hakları Avrupa
Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, İstanbul 2002, 181.
30
9.6.1998 Tarihli İncal Kararı, olayın gerçekleştiği tarihte Halkın Emek Partisi İzmir Örgütü
Yönetim Kurulu üyesi avukat İncal’ın Yönetim Kurulu kararıyla dağıtmak istedikleri bir
bildirideki ifadeler nedeniyle, diğer Yönetim Kurulu üyeleriyle birlikte, TCK m. 312’ye göre
Devlet Güvenlik Mahkemesinde yargılanması ve mahkum olması ile ilgilidir. Bak. D.Tezcan,
Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 70.Yılında İnsan Hakları Sözleşmesi Açısından
Yargının Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı Sorunu”, CMUK Sempozyumu, İnsan Hakları Avrupa
Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Karşısında 70.Yıldönümünde Ceza
Muhakemeleri Usulü Kanunu, Marmara Üniversitesi İnsan Hakları Ceza Hukuku ve Kriminoloji
Araştırma ve Uygulama Merkezi, İstanbul 1999, 79 vd.; D.Tezcan/M.R.Erdem/ O.Sancakdar,
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, Ankara 2004,
345 vd.
117
şunlardır: Askerî hâkimler, askerî disipline tabidirler, haklarında ordu sicil
vermektedir, göreve atanmaları ordunun idarî makamlarınca yapılmaktadır ve
görev süreleri dört yıldır, yenilenebilmektedir 31.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre, burada, demokratik
toplumlarda mahkemelerin halka ve sanığa vermesi gereken güven duygusu
risk altındadır. Belli bir mahkemenin bağımsız ve tarafsız olmadığından kuşku
duymak için haklı nedenlerin olup olmadığını karara bağlarken sanığın görüşleri
belirleyici olmamakla birlikte, önemlidir. Belirleyici olan, başvurucunun
kuşkularının objektif olarak haklılığının kabul edilip edilmemesidir32.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, özellikle bir sivilin yargılandığı
mahkemenin, kısmen de olsa Silâhlı Kuvvetler mensuplarından oluşması
üzerinde durmaktadır. Mahkemeye göre, devlet güvenlik mahkemesinde askerî
hâkim bulunması, başvurucuda haklı olarak davanın, niteliğiyle ilgisi
bulunmayan düşüncelerle gereksiz yere etkilenebileceği kuşkusunu yaratır33.
Devlet güvenlik mahkemesi kararının sivillerden oluşan Yargıtay tarafından
denetlenmesi de bu kuşkuyu ortadan kaldırmaz. İncal davası gibi,
Çıraklar/Türkiye, Gerger/Türkiye, Zana/Türkiye davalarında da Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi, devlet güvenlik mahkemelerindeki askerî hâkim açısından
Sözleşmedeki bağımsız ve tarafsız mahkeme ilkesine aykırılığın söz konusu
olduğunu belirtmiştir34.
Askerî personelin askerî yargıçlar tarafından yargılanmasına ilişkin
Sutter kararında ise Komisyon, Yavuz kararına benzer şekilde hâkimlere
sağlanan güvenceleri ele almış, hükümet tarafından üç yıl için atanan askerî
hâkimlerin, hâkimlik görevini yaparken bir otoriteye tabi olmamasını yeterli
bulmuş, hâkimlik görevi dışındaki hiyerarşik bağları, bağımsızlığı zedeleyici
görmemiştir35.
Findlay davasında, mahkeme, askerî mahkemenin mahkûmiyet
kararının komutanın onayı ile uygulanmasına ilişkin olarak şu yorumu
yapmaktadır: Yargı dışı bir merci tarafından değiştirilemeyen bağlayıcı karar
verme yetkisi, mahkeme kavramının en önemli ilkesidir ve bu ilke aynı
zamanda m.6/1’in gereklerinden olan bağımsızlığın da bir unsurudur, söz
konusu onay yetkisi bu ilkeye aykırıdır 36.
31
İnceoğlu, 177.
32
İnceoğlu, 177.
33
Devlet Güvenlik Mahkemelerinde askerî hâkim bulunmasına, Anayasa m.143’de değişiklik
yapan 18.6.1999 gün ve 4388 sayılı Yasayla son verilmiştir.
34
İnceoğlu, 177-178.
35
01.3.1979 Günlü Karar, İnceoğlu, 181.
36
25.2.1997 Günlü Karar, İnceoğlu, 166.
118
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi sıkıyönetim mahkemelerinin yapısını
da ele almıştır. İncal kararının verilmesinden üç buçuk yıl önce Mitap ve
Müftüoğlu/Türkiye davasına ilişkin Komisyon kararında Sıkıyönetim
mahkemelerindeki asker üyelerin üstleriyle ilişkisindeki hiyerarşik bağımlılığa,
üstlerinin askerî hâkimlerin kariyerlerini etkileyebilme olasılığına dikkat
çekilmiştir. Komisyona göre, sıkıyönetim komutanının yönetiminde çalışan
güvenlik güçleri tarafından yakalanan ve sıkıyönetim mahkemesine götürülen
başvurucu, bu komutan tarafından mahkum olması için baskı yapılacağından
meşru bir şekilde endişe duyabilir. Yine Komisyona göre, sıkıyönetim
mahkemesinde bağımsızlıkları ve tarafsızlıkları tartışma konusu olmayan iki
sivil hâkim bulunması bu açıdan bir farklılık yaratmaz. Bu nedenle, Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi m. 6/1 ihlâl edilmiştir37.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, sıkıyönetim mahkemelerinin sadece
sıkıyönetim döneminde anayasal demokratik rejimi bozmaya yönelik suçlar için
kurulduğuna işaret etmekle birlikte, taraf ülkelerde bu tür mahkemelerin
kurulmasının gerekli olup olmadığını soyut olarak değerlendirme görevinin
bulunmadığını, ancak söz konusu davada bu mahkemelerden birinin işleyiş
biçiminin başvurucunun adil yargılanma hakkını ihlâl edip etmediğini
belirlemek görevi bulunduğunu belirtmektedir. Örneğin, Arı davasında,
sıkıyönetim mahkemelerinde bulunan sivil hâkimlerin tarafsızlığı ve
bağımsızlığı tartışma konusu edilmemiştir. Ancak, iki askerî hâkim ve bir
subayın bir sivil kişiyi yargılayan sıkıyönetim mahkemesinde bulunması, İncal
kararındaki gerekçelere benzer gerekçelerle tarafsız ve bağımsız mahkeme
ilkesine aykırı bulunmuştur38.
Kıbrıs/Türkiye davasında, Kuzey Kıbrıs Türk cumhuriyetinde bir sivilin
askerî mahkemede yargılanması, Sözleşmeye aykırı bulunmuştur.
VIII. SONUÇ
Bir ülkede mahkemelerin bağımsızlığını, dolayısıyla adil yargılamayı
belirleyecek olan, hâkimlerin hukukî statüsüdür. Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi, mahkemelerin bağımsızlığının özellikle yürütme gücüne karşı
güvencelenmesi gerektiği görüşündedir ve önüne gelen davalarda öncelikle
hâkimlerin hukukî statüsünü incelemektedir. Tekrar belirtelim ki, Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi, bir mahkemenin bağımsızlık güvencesinin asıl
göstergesinin, yürütme gücüne karşı tamamen bağımsız olma noktasında
toplandığını kabul etmektedir39.
37
8.12.1994 Günlü Karar, İnceoğlu, 178.
38
İnceoğlu, 179. Bu yönde sonuçlanan davalar: Arap Yalgın ve diğerleri/Türkiye, 25.9.2001,
Fikret Doğan/Türkiye, 25.9.2001, Kızılöz/Türkiye, 25.9.2001, M.Ali Yılmaz/Türkiye, 25.9.2001,
Şahiner/Türkiye, 25.9.2001, İnceoğlu, 179 dn.306.
39
Frowein/Peukert, m.6 k.no.125, F.Gölcüklü/Ş.Gözübüyük, k.no.509.
119
Kuşkusuz çağdaş sistemlerde asker kişilerin yargılanmasında da Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesinde öngörülen ölçütler geçerli olmalıdır. Bu nedenle,
önce adliye mahkemelerinin hâkimleri için yukarıda değindiğimiz güvence
eksiklikleri giderilmeli sonra da adliye mahkemelerinin hâkimleri, yani sivil
hâkimler için yürütme organına karşı tanınan güvenceler ile askerî hâkimlere
tanınan güvenceler eşit hâle getirilmelidir. Bu bağlamda, askerî hâkimlerin
özlük işlerinin ayrı bir kurul tarafından yürütülmesi ve emekliliklerinde 65 yaş
sınırına uyulması gerekir. Askerî mahkemelerin Millî Savunma Bakanlığınca
resen veya kuvvet komutanlıklarının önerisi üzerine kurulup aynı yolla
kaldırılabilmesi, yükselmelerinde komutanın tuttuğu sicillerin etkili olması,
Millî Savunma Bakanının askerî hâkimlere disiplin cezası verme yetkisinin
bulunması ve bunun kesin olması, askerî mahkemelerde hâkim olmayan subay
üyenin bulunması ve giderek özgürlüğü bağlayıcı yaptırımlara
hükmedebildiklerinden, disiplin mahkemelerinin yapısı yeniden düzenlenmek
zorundadır.
Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bir çok davada askerî
hâkimlerin bağımsızlık ve tarafsızlık güvencelerine sahip olup olmadıkları
hususunu irdelemiştir. Örneğin, İngiltere’ye karşı açılan davalara ilişkin iki yeni
kararda, İngiltere’de askerî mahkemelerde yapılan yargılamanın tamamen
bağımsız olduğunu, bu mahkemelerin yapılanmasında adil yargılanmayı
olumsuz etkileyecek bir durumun bulunmadığını kabul etmiştir (16.12.2003
günlü Cooper/İngiltere ve Grieves/İngiltere). Bunun gibi, Türkiye’ye karşı
açılan bir davada da, üç hâkimden biri meslekten olmayan Genelkurmay Askerî
Mahkemesinin bağımsız ve tarafsız olmadığı iddiasını, temelden yoksun olduğu
gerekçesiyle kabul edilemez bulmuştur. (Şubat 2004 tarihli Hakan
Önen/Türkiye).
Öte yandan, Türk hukukunda askerî mahkemeler, asker olmayan
kişilerin özel yasada belirtilen askerî suçları ile yasada gösterilen görevlerini ifa
ettikleri sırada veya yasada gösterilen askerî mahâllerde askerlere karşı
işledikleri suçlara da bakmakla görevli kılınmışlardır (Ay m.145/2). Ancak,
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin askerî hâkimlerin sivil kişileri
yargılamalarını Sözleşme’ye aykırı gördüğü içtihatlardan anlaşılmaktadır. Bu
açıdan, askerî mahkemelerin barış zamanında sivilleri yargılamalarına olanak
tanıyan hükümler kaldırılmalıdır40. Çünkü, bu durum, Sözleşmeyle çelişir
bulunarak, Türkiye’nin tazminat ödemeye mahkum edilmesine sebebiyet
vermiştir ve başka davalarda da verebilir.
Hemen belirtelim ki, uygulama, bu değişikliğin bir an önce yapılmasına
olanak sağlayacak doğrultudadır. Gerçekten, uygulamada asker kişi sıfatını
kaybedenlerin yargılanmalarına adlî yargıda devam edilmekte ve Askerî
40
S.Dönmezer, “2000 Yılında Yargı ve Askerî Yargı”, Askerî Yargıtayın 85’nci Kuruluş
Yıldönümü Sempozyumu, Ankara 1999, 66.
120
Yargıtay içtihatlarında, bunu sağlamak üzere, bu gibi durumlarda askerî
mahkemelerin görevsizlik kararı vermeleri gerektiği belirtilmektedir41. Hatta,
iştirak hâlinde işlenen kasten adam öldürme gibi suçlarda, sanıklardan bir kısmı
terhis olarak asker kişi sıfatını kaybettiklerinde, asker kişi sıfatı devam eden
sanık yönünden de görevsizlik kararı verilmektedir42.
Son olarak belirtelim ki, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi,
mahkemelerin dış görünüm olarak yargılanan kişiler üzerinde bağımsız bir
izlenim bırakmasına önem vermekte ve örneğin İncal kararında olduğu gibi,
askerî hâkimin tarafsızlığını tartışma konusu yapmamaktadır. Bu durum ise
askerî hâkimlerin liberal ve özgürlükçü kuralların muhakeme hukukumuza
yerleşmesinde öncülük ettikleri, kararlarının gerekçeli olması hususunda titiz
davrandıkları izlenimini haklı kılmaktadır43. Askerî Yargıtay kararlarında askerî
mahkemelerde adil yargılanma ilkelerine uyulup uyulmadığının titizlikle
denetlendiği ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ölçütleri doğrultusunda
sonuçlara ulaşıldığı görülmektedir. Örneğin, teşkilatında askerî mahkeme
41
“Yargılama sırasında askerî yargıya tabi iken bu ilgi sonradan kesilmiş ise özellikle Yargıtay
incelemesi esnasında bu husus dosya içeriğinden veya dosyaya sonradan ithal edilen
belgelerden anlaşılıyorsa, hükmün görev noktasından bozulması gerekir”, Askerî Yargıtay
Daireler Kurulu, 15.6.1989-152/160, Askerî Yargıtay Kararlar Dergisi 1989 Yılı Kararları,
Ankara 1992, 215 vd. “Askerî mahalde reşit olmayan mağdureyi alıkoymak ve reşit olmayan
mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunmak suçlarını işlediği ileri sürülen sanığın terhis
olması hâlinde askerî mahkemenin görevsizlik kararı vermesi gerekir”, Askerî Yargıtay
Daireler Kurulu, 3.5.2001-43/47, Askerî Yargıtay Dergisi, 2000-2001 Yılı Daireler Kurulu
Kararları, 14 (2002), 408-409. “Yargılama sırasında emekli ve terhis edilerek asker kişi
sıfatları ortadan kalkan sanıkların, TCK 278 ya da 503.maddeleri kapsamında değerlendirilen
suçları askerî bir suç olmayıp askerî bir suç ile irtibatlı da bulunmadığından, askerî
mahkemede yargılanmalarını gerektiren ilgi kesilmiştir”, Askerî Yargıtay Daireler Kurulu,
27.4.2000-95/91, aynı kaynak, 410-411. “Terhisli sanığın işlediği ileri sürülen sarkıntılık ya da
söz atma suçundan dolayı askerî mahkemede yargılanmayı gerektiren ilgi kesildiğinden,
mahkûmiyet hükmünün görev yönünden bozulması gerekir”, Askerî Yargıtay Daireler
Kurulu, 15.6.2000-116/118, 414-415. Benzer kararlar için bak.: Askerî Yargıtay Daireler
Kurulu Kararı, 15.6.2000-122/122, 416-417.
42
Askerî Yargıtay Daireler Kurulu, 24.5.2001-60/58, Askerî Yargıtay Dergisi 2000-2001 Yılı
Daireler Kurulu Kararları, 14 (2002), 402 vd.
43
“Uygulamada, özellikle yüksek askerî mahkemelerimizin hâkimlerinin bir çok konuda sivil
hâkimlerin önüne geçerek liberal ve özgürlükçü kuralların muhakeme hukukumuza
yerleşmesinde bayraktarlık ettiğini kabul etmek zorundayız. Öte yandan, askerî mahkemelerin
çoğu zaman hiç değilse kararlarını gerekçeli olarak vermek gibi bir alışkanlıklarını asla terk
etmediklerini iftiharla ifade etmek durumundayım. Ancak burada mesele sübjektif bir mesele
değildir. Avrupa Insan Hakları Mahkemesi, genel objektif görünümü itibariyle bir sivili
yargılayan mahkemede askerî merciler tarafından atanan veya görevinden alınabilecek olan
bir kimsenin hâkim olarak görülmesi, mahkemenin inanılırlığını ve güvenilirliğini zedeleyebilir
demektedir, yoksa somut olayda sübjektif açıdan bir tartışmanın içine girmiş
değildir”değerlendirmesi için bak. U. Alacakaptan, “1929’dan Bugüne Ceza Muhakemesi
Yasası- Güncel Sorunlar”, CMUK Sempozyumu İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Karşısında 70.Yıldönümünde Ceza Muhakemeleri Usulü
Kanunu, Marmara Üniversitesi İnsan Hakları Ceza Hukuku ve Kriminoloji Araştırma ve
Uygulama Merkezi, İstanbul 1999, 15-16.
121
kurulan kıt’a komutanının mağdur olduğu bir olayda sanığın hâkimleri ret
istemi kabul edilmemiş, temyiz aşamasında Askerî Yargıtay Beşinci Dairesi,
“aslolan bir sanığın tarafsızlık konusunda her türlü kuşkudan uzak bir yargı
mercii huzurunda yargılanmasıdır” diyerek hükmü bozmuştur. Bozmaya karşı
başsavcılığın itirazını ise Askerî Yargıtay Daireler Kurulu şu gerekçeyle
reddederek Beşinci Dairenin kararını benimsemiştir: “Suçun mağduru olan ve
tanık sıfatı ile askerî savcıya ve mahkemeye yeminli ifade veren komutan
mahkeme kurulunda bulunan askerî hâkimler ile subay üyenin amiridir.
Mahkeme kuruluna dahil olan askerî hâkimlerin ve subay üyenin sübjektif
olarak tarafsız kalamayacaklarını söylemek mümkün değil ise de olaya genel
olarak bakıldığında objektif olarak tarafsız kalamayacakları şüphesi vardır.
Adaleti korumak ve sanığın içindeki şüpheyi yenerek tarafsız olduğuna inandığı
bir mahkeme kurulu önünde yargılanmasını sağlamak için askerî mahkemece,
sanığın hâkimi ret isteminin kabulüne karar verilmesi gerekir”44. Bu kararıyla
Askerî Yargıtay, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesiyle de güvencelenen sanığın
bağımsız ve tarafsız mahkeme önünde yargılanması ilkesini göz önünde
tutmuştur. Ancak, uygulamayla yetinmeyip mahkemelerin bağımsızlığı için
gerekli sayılan güvenceler konusunda yasal değişiklikler de yapılmalıdır.
Bir başka Askerî Yargıtay kararında ise Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesine doğrudan yollamayla savunma hakkı ile muhakemenin çelişmeli
olması ilkesi göz önünde tutularak iddianamenin tebliğinin ve tebliğ ile
duruşma arasında yedi gün bulunmasının gerekliliği ve adil yargılanma
açısından anlamı irdelenmiş, böylece adil yargılanma hakkının kapsamı göz
önünde bulundurulmuştur45.
44
Askerî Yargıtay Daireler Kurulu, 3.4.2000-82/78, Askerî Yargıtay Dergisi 2000-2001 Yılı
Daireler Kurulu Kararları, 14 (2002), 424 vd.
45
İddianamenin tebliği, iddianame ile duruşma günü arasında yedi gün bulunması kurallarına
uyulmayan bir davada Askerî Yargıtay Beşinci Dairesi hükmün bozulmasına karar vermiştir.
Başsavcılığın bozmaya karşı itirazını Askerî Yargıtay Daireler Kurulu şu gerekçeyle
reddetmiştir: “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.maddesinde dürüst yargılama hakkının
temel gereklerinden biri olarak kendisine yöneltilen isnadı detaylı olarak ve anlayabileceği bir
şekilde öğrenme hakkının yanı sıra konumuz açısından önem taşıyan müdafaayı hazırlamak
için yeterli zaman ve imkâna sahip olma hakkı da temel bir hak olarak düzenlenmiştir. Sanığın
tebliğden gerçekten haberdar olması gerekir. Gerçekten haberdar olmanın, kullanmadığı
hakkı kullanmamanın doğuracağı sonuçları da bilmek olduğu kuşkusuzdur. Duruşmanın bir
başka güne bırakılmasını isteme hakkı olduğunun sanığa hatırlatılmaması, diğer bir temel hak
olan haklarını öğrenme hakkını ihlâl etmektedir”, Askerî Yargıtay Daireler Kurulu,
11.1.2000-6/4.
122
BEŞİNCİ OTURUM TARTIŞMA
Prof.Dr. Doğan SOYASLAN  Sayın CENTEL’e teşekkür ediyorum.
Yunanistan’daki askerî sistemin de bizimkine son derece yakın olduğunu
müşahede ettiğimi söyleyeyim. Şimdi sorulara geçiyoruz.
Hv.Hâk.Alb. Adnan ALTIN  Efendim Sayın CENTEL hocamın
tebliğinde öncelikle kafamda beliren soruların bir kısmını kişisel eleştiri
düzeyinde cevaplandırmış olduğu için ben sadece kendilerinden bir yorum
yapmasını rica ediyorum. Şöyle Devlet Güvenlik Mahkemeleri kuruluşunda yer
alan bir askerî hâkimin, hocamın da anlattığı Anayasal ve Yasal teminatları
devam ediyor iken sadece bulunuşu adil yargılama yöntemine, ilkelerine aykırı
bulunarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince adeta bu mahkemelerce
verilmiş olan kararları bir yargı kararı kabul etmeyeceğini belirtmesi üzerine,
düşünülen daha doğrusu bu şekilde meydana gelmiş olan sorunu aşmanın yolu
Devlet Güvenlik Mahkemeleri ile ilgili düzenlemelerin değiştirilmesi ve Devlet
Güvenlik Mahkemelerindeki askerî hâkimlerin çıkartılması çekilmesi oldu. Peki
bu askerî hâkimlerin geldiği yer neresi, askerî mahkemeler, askerî mahkemeler
nasıl hangi tür suçlar ve eylemler için karar verebilmektedir. İdam cezasının
olduğu zaman da idam dahil her türlü cezayı verebiliyor idi.Yani cezanın türü
açısından askerî mahkemelerin yasaklı olduğu bir dava söz konusu değil idi.
Yine hocamın tebliğinde de açıklandığı yasal durum bu, bu askerî hâkimlerin
döndüğü yerde bir de hâkimlikle öğrenim ve meslekî bilinç bakımından ilgisi
olmayan subay üyelerin katılımı söz konusu, bununla ilgili olarak Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesinin kararı ortada biliniyor. Hocam da buna değindi biz de
uyarlamayı bu şekilde yaptık. Ondan sonra da Askerî Yüksek İdare
Mahkemesindeki subay üyelerle ilgili ikinci bir dava gidiyor ve orda da hâkim
olmayanların bulunuşunu adil yargılama ilkelerine, yargı bağımsızlığına ve
teminatına da aykırı bulmuyor. Şimdi ben bunu 40 senelik bir hukukçu olarak
anlamakta çok çok büyük güçlük çekiyorum. Hocamın bu konuda bir yorum
getirmesini rica ediyorum. Teşekkür ederim.
Prof.Dr. Doğan SOYASLAN  Sayın CENTEL buyurun.
Prof.Dr. Nur CENTEL  Sanıyorum asker kişiler yargılandığında
mahkemelerin bu kuruluşunu sakıncalı görmüyor, Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi, ama sivil kişiler yargılandığında sakıncalı görüyor sanıyorum, yani
askerlik hizmetlerinin gereği dolayısıyla o düzeyde, o düzlemde bir sakınca
görmüyor. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ama hep o dava için görmekte
olduğu dava için, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ihlâl edilmiş midir,
123
edilmemiş midir? Ona baktığını söylüyor. Yani ben genel ilkeler koymam. Bir
başka benzer davada ayrı sonuca varmış olabilirim, mutlaka onun paralelinde bu
sonuca bunda da varacak değilimdir diyebiliyor. Onun için farklı kararlar
çıkıyor. Veya çifte standart uygulandığı da oluyor. Yani biz de belki fazla
alınganlık gösteriyoruz, veya Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin gerçi en çok
Türkiye’ye karşı dava var veya ikinci aleyhine dava açılan ülkelerin başında
geliyoruz biz onun için belki. Yani başka ülkeler o kadar ilgilenmiyorlar gibi
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatlarıyla biz daha fazla ilgileniyoruz.
Çok fazla belki sizi tatmin edebilecek cevap veremedim. Ancak, askerî
mahkemelerin yapısı ve yargılamaya ilişkin kuralları yeniden ele alınmalıdır.
Olması gereken, kuşkusuz sadece hâkim üyelerin askerî mahkemelerde görev
yapmasıdır.
Hv.Hâk.Alb. Adnan ALTIN  Sayın Başkan mikrofon elimdeyken
soruma devam edebilir miyim, izniniz olur mu?
Prof.Dr. Doğan SOYASLAN Tamam buyurun, çabuk kısa ama,
buyurun.
Hv.Hâk.Alb. Adnan ALTIN  Şimdi efendim şöyle, demin de
yaptığım açıklamada verdiğim bililerin tekrarı gibi olacak ama, askerî mahkeme
bugün ömür boyu hapis cezasını uygulayabilmektedir. Peki bu cezayı
uygulayan mahkemenin bağımsız, ve teminatlı olması yargılanan sanığın asker
kişiliği bakımından bu gerçeği değiştirir mi, değiştirebilir mi? Bu İnsan Hakları
Mahkemesinin yorumu nasıl bir yorumdur. İkinci sualimde şu; Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi bu yargıda, bu mahkemede bu sanıkla ilgili kriterler böyle
ama bu davada bu yan mahkemede bu sanıklarla ilgili bu taraflarla ilgili
kriterler de böyle diyebiliyor. En azından ben öyle anlıyorum. Peki biz evrensel
teminat ve bağımsızlık ilkelerini kendimiz özümseyip, kendimiz ölçüleri bulup,
yargıyı bu teminat ve bağımsızlık noktasına getirmekten aciz miyiz? Teşekkür
ederim.
Prof.Dr. Nur CENTEL  Şimdi özgürlüğü bağlıyıcı ceza
verebildikleri için tabi ve adliye mahkemelerinin ya da askerî mahkemelerinin
durumu başka, ama idare mahkemelerinde zaten tüm üyeler hâkim
olmayabiliyor. O anlamda Askerî Yüksek İdare Mahkemesi hürriyete yönelik
yaptırım uygulamayacağı için idarî mahkeme olduğu için onun yapısı farklı,
onu o olayda bağımsız, tarafsız mahkeme saymış, yani öyle mahkemelerimiz
var onun için yani askerî mahkemelerin yapısı ile tâbi AYİM’nin yapısını
karşılaştırıp verilen kararlar çelişkili dememek lâzım. Şimdi ben askerî
mahkemelerde meslekten olmayan üye bulunmasını eleştiriyorum. Çünkü
müebbet ağır hapis cezası verilebiliyor. Özgürlüğe yönelik cezalar verilebiliyor
124
o bakımdan ama AYİM kendi içinde bağımsız yargı yeri sayılmış çünkü onun
konuları belli, idarî konular, idarî davalar açılıyor ve onlar ele alınıyor. Paralel
olması gerekmez. Nasıl ki Danıştay’ın yapısı da farklı ise Yargıtay’dan o
anlamda hiç çelişki olmadığını düşünüyorum.
Prof.Dr. Doğan SOYASLAN  Sayın ÖNDER buyurun.
(E) Hâk.Tuğg. Önder AYHAN Sayın Alb. GOGOS’a bir soru
sormak istiyorum. Daha doğrusu belki bir açıklama, ancak ondan evvel izin
verirseniz bir cümle ile niye hep biz sorularımızda veya açıklamalarımızda
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarından söz ediyoruz. Bir tek cümle ile,
Türkiye özellikle misafir meslektaşlarımızın dikkatine sunuyorum. Türkiye
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarını birincil hukuk (primary law) kabul
etti. Yani kesinleşmiş yargı kararları Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
kararından sonra tekrar ele alınabiliyor. Bu yönden yargı kararlarında Türkiye
bu mahkemenin yani Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarına son
derece dikkatlidir. Bu kısa bilgiden sonra Askerî Yargıtay’la ilgili, Yunanistan
Askerî Yargıtay’ı ile ilgili verdiğiniz bilgi de bir konuyu anlayamadım. Dediniz
ki Askerî Yargıtay Yüksek Dereceli Askerî Hâkimlerden oluşur. Askerî
Savcılık yoktur ve Askerî Yargıtayı oluşturan askerî hâkimler hem hâkimlik
görevini hem savcılık görevini yaparlar. Yanlış anlamadıysam böyle, bizde
buna benzer bir sistem askerî mahkemeler açısından 1961 Anayasası ile terk
edildi. hâkimlik ve savcılık mesleklerinin nitelikleri açısından, mahkemelerin
bağımsızlığına aykırı olduğu. Şimdi nasıl oluyor da Askerî Yargıtay’da üyeler
önlerine gelen sorunu çözerken hem hâkimlik hem savcılık yapabiliyorlar yani
bir dosyada, bir davada hâkim olan bir başka davada savcı mı olabiliyor. Böyle
bir şey oluyorsa hâkimlik ve savcılık meslekleri nitelikleri açısından hâkim
bağımsızlığı ile nasıl bağdaşıyor. Bu konuda açıklama yaparsanız sevinirim.
Teşekkür ederim.
Prof.Dr. Doğan SOYASLAN  Sayın GOGOS lütfen.
Alb. Kostas GOGOS  Sorunuz için teşekkür ederim sayın Başkan.
Anlattıklarımı açıklamaya çalışayım. Yunan askerî yargısında savcılar ve
hâkimler olarak iki farklı birim bulunmamaktadır. Bir askerî hâkim 3 yıl, 1 yıl
gibi belirli bir süre için askerî savcı olarak görev yapmak üzere atanabilmekte
ve daha sonra askerî hâkim olarak atanabilmektedir. Aynı zamanda hem savcı
hem hâkim olarak görev yapmak mümkün değildir. Yüksek Mahkeme ise
tamamen yüksek rütbeli askerî hâkimlerden ve savcılardan oluşmaktadır.
Hâkimler savcılardan ayrıdır. Askerî Yargıtay’da savcılar da hâkimler de
bulunmaktadır. 13 üye vardır. 3 üye savcıdır. Aynı zamanda savcı ve hâkim
olmak mümkün değildir. Anlatabildim mi, acaba?
125
Prof.Dr. Doğan SOYASLAN  Teşekkür ederim, Sayın GOGOS.
Sizde gözlüklü arkadaş, buyurunuz.
Hâk.Yzb. Yasin ASLAN (Elâzığ 8’inci Kor.As.Mahkemesi Hâkimi)
 Benim sorum Yunanistan temsilcisine olacak. Yunanistan’da askerî
mahkemelerin çalışma ve yargılama usulü göz önüne alındığında özellikle savaş
zamanı yargılama usulü ve çalışma şeklî ile barış zamanında ki yargılama usulü
ve çalışma şeklî arasında herhangi bir farklılık var mıdır? Aynı kapsamda savaş
zamanı hâkimlerin görev ve yetkileri ile bağımsızlıkları ve teminatları açısından
herhangi bir değişiklik yapmakta mıdır? Diğer sorum ise Yunanistan’ın Güney
Kıbrıs’ta askerî mahkemesi veya askerî hukukçusu olup olmadığına dair
teşekkür ederim.
Prof.Dr. Doğan SOYASLAN Sayım GOGOS lütfen.
Alb. Kostas GOGOS  Birinci sorunun cevabı olarak, herhangi bir
farklılık yoktur, savaş ve barış zamanlarındaki yargılama usulleri açısından.
İkinci soruyla ilgili olarak ise, Kıbrıs’ta adlî müşavir olarak atanan askerî
hâkimler vardır. Kıbrıs’ta Yunan askerî mahkemesi yoktur, diğer bir değişle suç
işleyen askerî şahıslar Yunanistan’da bulunan askerî mahkemelerde
yargılanmaktadır.
Prof.Dr. Doğan SOYASLAN Teşekkür ederiz. En arkada evet
tamam.
Hâk.Bnb. Civan BAŞAR (5’inci Kor.As.Mahkeme Hâkimi)  Benim
sorum Marmara Üniversitesinden konuğumuz Sayın Hocam Prof. Dr. Nur
CENTEL’e olacak, daha doğrusu bir yorum istirham edeceğim. Kendisi de
değindiği üzere kısaca askerî mahkemelerde general ve amiral sanıkların
dışındaki asker kişi sanıkların yargılanmalarında görev alan heyette iki askerî
hâkim bir de subay üye görev yapmaktadır. Bu askerî mahkemelerin kuruluş
kadrolarına göre kaç askerî hâkim tayin edileceği belli olmakta ve buna göre
somut örnek olarak söyleyecek olursam x askerî mahkemesinde dört adet askerî
hâkim atanmakta. Bunlardan en kıdemli olanı askerî mahkeme kıdemli hâkimi
şeklinde atanmakta. Bir Türk vatandaşı Ankara’da Kızılay’da bir suç
işlediğinde savcılık tarafından bu suç için tayin edilen suç vasfı uyarınca hangi
mahkemede hangi isimli hâkim tarafından yargılanacağı önceden bellidir. Tâbi
hâkim ilkesi uyarınca, ancak askerî mahkemelerimizde bir suç dosyası
savcılıkta iddianame düzenlenerek geldiğinde onu yargılayacak heyette görev
alacak iki askerî hâkimi tayin eden kıdemli hâkim olmaktadır. Yani dört hâkim
varsa A ve B isimli askerî hâkimler mi görev yapacak o heyette C ve D mi?
veya diğer olasılıkları da göz önüne alacak olursak bir çok heyet tarafından
126
yargılanması mümkün olmaktadır. Subay üyeyi de yılbaşında mahkemenin
nezdinde kurulduğu Komutanlığın komutanı liste yayınlamaktadır. Bu liste
içersinden bu subay üyeyi de yine kıdemli hâkim tayin etmektedir. Sayın hocam
tâbi hâkim ilkesi çerçevesinde hâkimlerin statüsünü de içerecek şekilde bir
yorum yaparsanız çok sevineceğim.
Prof.Dr. Doğan SOYASLAN  Nur CENTEL söz sizde buyurun.
Prof.Dr. Nur CENTEL Evet tâbi söylediğiniz hususlarda doğal
hâkim ilkesi açısından sakıncalar sivil mahkemelerde de var. Yalnız biz doğal
hâkim, tâbi hâkim ya da yasal hâkim dediğimiz kavramı daha yüzeysel
anlıyoruz Türk Hukukunda. Henüz daha örneğin Alman Hukukunda çok daha
derinlemesine bir kavram olarak anlaşılıyor ve o dediğiniz şekilde yani hiçbir
şekilde manipülâsyon yapmak mümkün değil suçtan önce hangi mahkemenin o
olayı yargılayacağı belli kesinlikle, yani çeşitli düzenlemelerle davayı istenilen
hâkime düşürme ya da bazı hâkimlerden kaçırma mümkün olmayacak şekilde
düzenlemeler yapılmış. Yasal hâkimle, somut olayda tek başına veya heyet
olarak birlikte hüküm veren münferit görevliler kastedildiğinden, sadece
mahkeme makamı veya mahkeme heyeti değil, bu münferit hâkim de yasayla
baştan itibaren açık biçimde önceden tespit edilmelidir. Biz henüz daha öyle
anlamıyoruz. Sadece yasal mahkemeyi güvenceliyoruz. Ama tabi bu da bir
eksiklik. O düzeye gelmemiz lâzım bence o sakıncaların bertaraf edilmesi
gerekiyor. Teşekkür ederim.
Prof.Dr. Doğan SOYASLAN  Evet başka, buyurun.
Hâk.Yzb. Yasin TEKAKÇA  Ben Yunanistan temsilcisine bir şey
sormak istiyorum. Askerî hâkimlerle ilgili özlük işleri konusunda yetkili olan
kurul zannedersem Askerî Adalet Divanı diye bir kurul. Bu kimlerden
oluşmaktadır.
Prof.Dr. Doğan SOYASLAN  Buyurun Sayın Kostas.
Alb. Kostas GOGOS  Askerî Adalet Divanı’nın üyeleri Askerî
Yargıtay üyeleri arasından seçilmektedir. Her yıl 5 üye seçilmekte ve Askerî
Adalet Divanı’nı oluşturmakta ve terfi, tayin gibi askerî hâkimleri ilgilendiren
özlük haklarıyla ilgilenmektedirler.
Prof.Dr. Doğan SOYASLAN Başka sorusu olan var mı?
Hâk.Yzb. İsmail KARATAŞ  Askerî hâkimler Yunanistan’da
üniformalı olarak mı yargılamaya katılıyorlar? Bir de askerî hâkimler ile sivil
127
hâkimler açısından özlük hakları bakımından bir farklılık var mı? Teşekkür
ederim.
Prof.Dr. Doğan SOYASLAN  Buyurun Sayın Kostas.
Alb. Kostas GOGOS  1995 yılından beri üniforma giymiyoruz.
Yunanistan’daki hiçbir askerî hâkim ve savcı üniforma giymemektedir.
Sorunuzun ikinci kısmı ile ilgili olarak ise, Yunanistan’daki askerî hâkimler ile
sivil hâkimler arasındaki tek fark ücretleri konusundadır. Askerî hâkimler subay
maaşı almaktadır, hâkim maaşı değil, hâkimler daha fazla ücret almaktadırlar.
Prof.Dr. Doğan SOYASLAN  İzin verirseniz bir iki şey de ben
söyleyeyim katkı niteliğinde. Şimdi arkadaşlar Türk sosyal yapısında batıda
askere karşı bir önyargı var çok güçlü deniyor. Yapımızda görüyorum bunu
medyada görüyorum falan biraz da otoriter buluyorlar Türk sosyal yapısını
oradan çıkıyor. Benim sabahleyin Avrupalı meslektaşlarıma özellikle Carlos
nerede bilmiyorum İspanyol arkadaş bir sorum vardı da soramadım niçin batıda
askere karşı belki kendilerinde de var bu sivil çevrelerin batıda askere karşı bir
önyargısı var. Bizi biraz da az gelişmiş ülke gördükleri için önyargının değeri,
önemi artıyor, Osmanlı ile de bağlantılı bu önyargı, askerî bir toplum sayan
tarih kitaplarında bulabilirsiniz onu söyleyeyim bu bir, şimdi biz yazılı hukuk
sistemini benimsemişiz İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İngiliz sistemini
uyguluyor, Case Law uyguluyor hani bizim Yargıtay kararları var ya örnek
karar, içtihadı birleştirme kararları bağlıyor ya mahkemeleri, Türk yargısı
bundan sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarıyla bağlı, yani
yazılı hukuku ile İnsan Hakları Mahkemesi kararı Türkiye’de çatıştığı zaman
öne öncelik tanımak zorunda. Çünkü biliyorsunuz temyiz yolu açıldı. İadeyi
Muhakeme yolu açıldı. Onun adı İadeyi Muhakeme Anglosakson Hukuku
açısından bakarsanız adı İadeyi Muhakeme, Kara Avrupa’sı sistemi açısından
bakarsanız, bizim sistem açısından bakarsanız temyiz üstü temyizdir bence
onun adı. Şimdi yazılı hukukumuz binlerce hükmümüz var. Bir tarafa koymak
zorundayız bu çatışma hâlinde, dikkat edeceğimiz diğer husus eşitliğe dikkat
ediyor muyuz uygulamada siz de askerin savunmasını alırken, savcı bir tarafta
bir tarafta asker müdafii eşit bazda görüyor musunuz? Son günlerde basında bir
şey çıktı savcıların konumu, sivil savcıların konumu, bu askerlere de gelecek.
Şimdi Kara Avrupa’sı sisteminin mantığında var bu yalnız bu sistemi İsveç’te
de aynı sistem var. İsveçli meslektaşım burada o da Kara Avrupa’sına bağlı
onlar bu eşitliği sağlamışlar. 6 ay evvel İsveç’teydik o münasebetle gördük.
Eşitliğe ne kadar dikkat ettiniz. Yargılamanız ne kadar alenî ona da önem
vermek zorundasınız. Askerî mahkemelerde ki aleniyet tabi aynı zamanda
yargıçları toplumun yargılamasını sağlıyor, o açıdan önemli eşitlik alenî. Subay
üyenin bulunması meselesine geleyim. Şimdi adil yargının şartlarından birisi
128
yargılama yapanın bilgi donanımı olması, tereddüt oradan geliyor. Yani
hukukçu olmayabilir ama iyi bir bilgi donanımı olmalı. Bizde de hukukçuda
oluyor biz ayrıca bir de kültür transformasyonu yapılmış bir ülkeyiz. Sıkıntı
oradan da çıkar diye düşünüyorum. Teşekkür ederim de benim batılı
meslektaşlara sorduğum soruyu acaba cevaplandıracak yanılıyor muyum? Bir
önyargı var askerî sisteme karşı sizde de var mı o?
129
130
SEMPOZYUMUN DEĞERLENDİRİLMESİ
ASKERÎ YARGIDA GÖREV YAPAN
HÂKİMLERİN STATÜSÜ ( )
Prof.Dr. Feridun YENİSEY
Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Öğretim Üyesi
1. GENEL GÖRÜŞLER
a. Ordu varsa, askerî yargı gereklidir. Askerî Yargı Devletin temel
kurumlarındandır.
b. Askerî Yargıtayın verdiği kararlar, kalitelidir ve adil yargıyı
yansıtır:
i. Adil yargılanma ilkesine uygundur,
ii. Anayasa, İHAS ve Ceza Usul Kuralları, Askerî
Mahkemelerde ve Askerî Yargıtay’da tam olarak
uygulanmaktadır.
1. TCK 119/4’ün Anayasaya aykırı olduğu (ön
ödemeyi ödeyebilen ve ödeyemeyen arasında
eşitlik olmadığı görüşü) iddiası ileri sürüldü.
Anayasa Mahkemesi bu başvuruyu yeni ret
etmiştir.
2. Anayasa’nın 2001’de değişen 40/2’inci
maddesinin gereği olarak hakların bildirilmesi
gerekirken, tam olarak bildirmeden tefhim
edilen hüküm, temyiz süresini başlatmaz,
şeklinde kararlar veriliyor.
3. İstinabe sureti ile sivil mahkemelerden tanık
dinlenmesi istendiğinde, bu mahkemelerin usul
kurallarını tam olarak uygulamaması, Askerî
Yargıtayı bozma kararları vermeye sevk
ediyor: Askerî Yargıtay dolaylı olarak sivil
mahkemelerin uygulamalarını da denetliyor.
4. Başsavcılığın Tebliğnamesi, Kanunen gerekmese bile, tebliğ ediliyor.

Bu metnin İngilizce bölümde yer alan çevirisi Hâk.Yzb.M.Yasin ASLAN tarafından
yapılmıştır.
131
iii. Erman Önsözünde; “Askerî yargı Kanuna ve Bayrağa
bakarak karar verir” ve “Askerî yargı, disiplini adaletli
ölçüde tesis eder.” demiştir.
c. Askerî Yargıtay sıkıyönetim dönemlerinde önem kazanır.
d. “Askerî mahkemeler” ile, “Askerî Yargıtayı” ayrı ayrı ele
almak gerekir. Askerî Yargıtay “temyiz yolu” ile yargılama
yapar. Askerî İstinaf Mahkemeleri kurulunca, Askerî Yargıtay
Yargıtayın bir dairesi hâline getirilebilir.
e. Askerî yargıçlar sivillerden daha teminatlıdır: Yargı yolları
açıktır, bu sivillerde yok.
f. Askerî Yargıçlar bağımsızdır, Anayasa ile gösterilmiş yetkiler
vardır.
2. AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİNİN VERDİĞİ
KARARLARIN, “ASKERÎ YARGI ERKİ” ÜZERİNDEKİ
ETKİLERİ.
a. Cooper v. UK
b. Finley v. UK
c. Engel Kararı: Disiplin işleri İHAS 6 kapsamı dışındadır ama,
tek kişilik odada infaz edilen oda hapsinin askerlikten
sayılamaması durumunda, sanığa “adil yargılanma haklarının”
tanınması gerektiğine hükmedildi. Sırf disiplin suçu niteliği
dışındaki, hürriyeti bağlayıcı ceza niteliği taşıyan kararlarda,
sanıklara 6’ncı madde garantileri sağlanmalıdır.
d. Kalaç v. Türkiye: Asker kişilerin din özgürlüğü bakımından
bazı sınırlamalara tâbi tutulması mümkündür.
e. Incal v. Türkiye: Dış görünüş itibariyle sistemi eleştiren
kararlar verdi: (perseption of the system is critisized, not the
reality).
i. İspanya’da terör suçlarına bakan mahkeme, merkezi
Madrit Mahkemesidir. Ayrı bir terör mahkemesi vardır.
Askerî hâkim kurulda yoktur. Uygulanan kanun Ceza
Kanunu ve Ceza Usul Kanunudur. Mahkeme “özel bir
mahkeme değildir”. Franko Rejimi sırasında askerî
hâkimli mahkeme vardı, Devlet güvenliğini ilgilendiren
suçlara bakardı. 1987 Anayasa değişikliği ile sivil
hâkimlerden kurulu bir mahkeme kuruldu. Terörle
küresel bir mücadele yapılmalıdır. Suçun işlendiği
yerde yargılama yapılması yanlıştır. Avrupa Terörle
Mücadele Mahkemesi kurulabilir. Fransa’da Paris
Mahkemesi yetkilidir.
ii. Bu düzenleme Türkiye’nin Incal kararından sonra
yeniden düzenlediği DGM’lerin yapısına benzediği
132
hâlde, AB Raporu bizdeki DGM’lerin kaldırılmasını
önermektedir. AİHM’nin farklı ülkelere farklı
uygulama yapması doğaldır. İngiltere hakkında Morris
Kararı var. İspanya ile Türkiye benziyor. İspanya
AİHM kararları üzerine askerî hukuk sistemini
değiştirdi.
3. CEZA YARGILAMASI:
a. Sivillerin Askerî Mahkemede Yargılanması Sorunu:
i. Askerî mahkemeler sadece askerlerin askerî suçlarının
yargılanması için kabul edilebilir.
ii. Yunan Anayasası (m.96/4) sivillerin Askerî
Mahkemede yargılanmasını kesin olarak yasaklamıştır
(Gogos).
iii. Birlikte suç işleseler dahi, sivillerin askerî mahkemede
yargılanması kabul edilmemeli, davalar sivil
mahkemede birleştirilmelidir. Aynı husus, çocuk
yargılamasında da geçerlidir: Birlikte işlenen suçlar,
çocuk mahkemesinde birleştirilmelidir.
iv. AİHM’nin 9.6.1998 tarihli Incal kararı ve onu izleyen
içtihatlarının ışığında, “askerî hâkimlerin görünürde
tarafsızlığı” gündeme gelebilir (Tezcan).
b. Askerî Hâkimler:
i. Askerî Hâkimleri kim atamalıdır?
1. İngiltere’de “Judge Advocat” sivil hâkimdir.
Lord Chancellor (Adalet Bakanı) tarafından
ömür
boyu
atanır.
Millî
Savunma
Bakanlığından bağımsızdır.
2. Azerbaycan’da Askerî Mahkeme vardır ama,
hâkimleri sivillerden atanır. Bu hâkimler 5 yıl
için atanırlar.
3. Polonya’da Hâkimler Yüksek Kurulunda
Adalet Bakanı da yer alıyor. Polonya’nın
AB’ye girmesi açısından buna eleştiri
getirilmedi.
4. Türkiye için ise tersi kanaat var. Adalet
Bakanının Kurulda bulunması gereklidir.
Siyasî sorumluluk veriliyorsa, atama kararlarının alınmasında da etkili olmalıdır. Bakan
da çıkarılsa, Kurul üyelerinin etkisi devam
edecektir. Esas mesele, atama sonrasındadır.
Bir yerde uzun süreli kalma esası benimsenirse,
etki azalır.
133
5. Türkiye’ye karşı ayrı kurallar mı uygulanıyor,
sorusuna “evet, ama Türkiye farklı idi” diye
cevap vermek gerekir (Maybe still existing
prejudices).
6. Bulgaristan’da Askerî Hâkimleri Yüksek Kurul
tayin ediyor. Tayinde Bakanın görüşü alınıyor
(Petkov)
7. Yunanistan’da 2287/95 sayılı Askerî Ceza
Kanunu kabul edilmiştir. “Judge Advocat”
sistemi
Yunanistan’da
yoktur.
Askerî
Mahkemelerin verdikleri kararlar istinaf
mahkemelerinde denetlenir (Gogos).
ii. Askerî Hâkimlerin Üstleri ile Olan İlişkisi:
1. Bulgaristan’da askerî hâkimlerin üstleri ile olan
ilişkileri kesilmiştir.
2. Askerî hâkimlerin rütbelerinin diğer subaylardan farklı düzenlenmesi düşünülebilir.
Askerî rütbenin “hâkimlikteki kıdem ile
orantılı bir şekilde ilerlemesi” ölçütü kabul
edilebilir (Petkov).
3. İspanya’da 1978 yılında yapılan Anayasa
Reformundan sonra, 15 Temmuz 1987 yılında
çıkarılan LOCO adlı Kanun ile, Askerî
Üyelerin bağımsızlıkları garanti altına alındı:
Bu Kanuna göre, “herkes askerî mahkemelerdeki üyelerin bağımsızlığına saygı
göstermelidir. Sadece temyiz yolu ile kararları
değiştirilebilir, asker üyelere emir ve talimat
verilemez.”
4. Hollanda’da 1991 yılında yapılan reform ile,
1814’den beri devam eden, komutanın ceza
vermesi sistemi terk edilmiştir.
a. Askerî hâkimler ve uzman sivil
hâkimlerden oluşan karma bir askerî
mahkeme kurulması sistemi benimsendi.
b. Anayasa ile Kanunlar böyle değiştirildi.
iii. (Askerî) Hâkimlerin Dokunulmazlıkları:
1. Bulgaristan’da askerî hâkimlerin sadece görev
sırasında işlendiği iddia edilen suçlardan dolayı
dokunulmazlık
kabul
edilmiş,
disiplin
yargılamasında ve tazminat davalarında kabul
134
edilmemiştir. Hâkimlerin tutuklanmaları ve
görev suçlarından dava açılması konuları,
Yüksek Kurulun iznine bağlıdır (Petkov).
2. İspanya’da askerî hâkimlerin dokunulmazlıkları LOCO Kanununun 6’ncı maddesi ile
düzenlenmiştir:
a. Kişi olarak hâkimlerin dokunulmazlıkları vardır.
b. Fakat daha önemli olan husus,
hâkimlerin görevlerinin korunmasıdır
(functional independence).
i. Hâkimler dışa karşı korunmuşlardır. Yasama organı askerî
hâkimin bağımsızlığını zedeleyecek kanun çıkaramaz.
ii. Subay üyeler göreve atandıktan sonra LOCO’nun 8’inci
maddesi
ile
korunurlar;
Komutana karşı bağımsız
olurlar. Görevlendirme uzun
sürelidir
ve
devamlıdır.
Böylece yürütme organı olan
komutan ile yargı görevi yapan
subay üye ayrılmış olur.
iii. Subay üyenin görevine son
verilmesi de Kanunla düzenlenmiştir: Askerî mahkemenin
başka bir yerdeki dairesine
atama yolu ile, görev yaptığı
yerden başka yere gönderilebilir.
Ayrıca,
Savunma
Bakanı’nın
vereceği
izin
üzerine, Büyük Askerî Daire
kararı ile görevden alınabilir
c. Sivil hâkimlerin askerî suçları yargılamasının “olumsuz”
sonuçları:
i. Sivil hâkim askerî suçları ve askerlik kurallarını bilmez
(Luton).
ii. Davalar uzar (İsveç’te disiplin davaları ve ceza davaları
uzadı)
iii. Macaristan’da askerî yargı daha hızlı çalışmaktadır
(Kovacs).
135
d. Askerî Ceza Kanunu – Genel Ceza Kanunu İlişkileri:
i. Federal Almanya’da ayrı bir “Askerî Ceza Kanunu”
(Wehrstrafgesetzbuch) varsa da, Askerî Ceza
Mahkemeleri ve Askerî Savcılık Makamı yoktur.
Askerî veya adi suç, sivil savcılar tarafından araştırılır,
suç işlediği iddia edilen bir asker hakkındaki dava sivil
mahkemelerde açılır. Fakat Alman Hukuku “görev
cünhaları” (Dienstvergehen) işlenmesi durumunda, bu
cünhaların Disiplin Muhakemesi yapılarak, bağımsız
Askerî Truppendienstgerichte adı verilen Askerî
Mahkemelerde yargılanması kabul edilmiştir.
ii. İsveç’te, Askerî Ceza Kanunundaki suçlar, Ceza
Kanununa eklenmiştir.
iii. Hukuk labirentlerinin kaldırılması yerinde olur. Türk
Ceza Kanununda yapılan değişiklikler, genel
hükümlerdeki kurallar ve suç tipleri bakımından Askerî
Ceza Kanununda yer alan aynı suçları da yakından
ilgilendirmektedir. Ceza Kanunlarının birleştirilmesi ve
askerî suçların ayrı bir Bab hâlinde düzenlenmesi
faydalıdır ama zarurî değildir. Kaldırılırsa, kişilere
karşı işlenen suçlar sivil mahkemelerde yargılanabilir:
Komutana hakaret, sivil kişiler arasındaki hakaret
suçları gibi sivil mahkemelerde yargılanabilir.
e. Askerî Ceza Usul Kanunu – Genel Ceza Muhakemeleri
Usulü Kanunu:
i. İsveç’te 1948’den beri, askerî suçlar, barış zamanında
sivil mahkemelerde yargılanmaya başladı. Savaş
zamanında askerî mahkemeler görev kazanır.
f. Askerî Mahkemelerin Yargılama Yapacağı Yer:
i. Kışlada yargılama yapma, alenîlik kuralının yerine
getirilmesini zorlaştırır. Güvenlik nedeni ile girişler
kısıtlanabilir.
ii. Kışlada da yapılsa, basına açık yargılama yapılmalıdır.
g. Askerî Mahkemelerde görülen davalardaki yargılamanın
özellikleri:
i. Askerî mahkemeler ile, sivil mahkemeler arasında
görev uyuşmazlıkları çıkabilir.
ii. Askerî yargı makamları İngiltere’de daha ağır cezalar
veriyor.
iii. Komutanlar, kendisine karşı işlenen bir suçta astına
HBC verebilir mi?
1. Komutan olaya kendisi karışmışsa, en yakın bir
başka komutan vermelidir. Askerî Yargıtayın
136
bu konuda tarafsız bir merci tayini kararı
vardır.
iv. Yer bakımından yetki: Ordu hareket hâlinde olduğu
için, orduyu takip eden “seyyal” bir yetki ortaya çıkar.
Özellikle sınır dışı harpler yapan ordularda (İngiltere,
Amerika) daha çok göze çarpan bu durum, Türkiye için
de söz konusudur. Bu tespit, askerî mahkemelerin ordu
içinde kalmaya devam etmesi (yani, askerleri yargılama
yetkisinin sivil yargıya devredilmemesi) için önemli bir
gerekçedir. Askerî yargıdaki “adil yargılanma hakkı”
ile ters düşen kurallar ve uygulamalar kaldırılmalı,
fakat Askerî Hâkimler ve Mahkemeler, varlığını
sürdürmelidir.
h. C. Savcıları, Savcılar ve Kolluğun (Jandarma) Durumu:
i. Savcılar Macaristan’da Meclise bağlandı ve böylece
hükümetten ayrı hâle getirildi. Başsavcı Meclis
tarafından 6 yıl için atanıyor ve yılda bir defa Meclise
rapor veriyor (Tomas Kovacs)
ii. Bulgaristan’da askerî araştırmacılar ve askerî savcı var
(Petkov). Fakat Askerî Mahkemelerin kararları üst
mahkeme olarak sivil Yargıtay’a gidiyor. Sivil
Yargıtay’da “Askerî suçlara bakan daire” yok.
iii. Macaristan’da Jandarma var. Sivilleştirilmesi için AB
uyarısı yapılmadı. Macaristan 2004’de Avrupa
Birliğine alınıyor.
iv. Romanya’da da Jandarma var.
i. Askerî Muhakemede Müdafiin Durumu:
i. Macaristan’da, askerî yargı önünde avukatlık yapmak
için, subay olmak şartı vardı, kaldırıldı.
j. İnfaz Hukuku ile ilgili sorunlar:
i. Askerî Hapishane ve tutukevlerinde sivillerin muhafaza
edilmesi doğru değildir.
4. DİSİPLİN (İDARÎ CÜNHA) YARGILAMASI:
a. Federal Almanya’da basit görev suçları ve ağır görev
suçları ayrımı yapılmıştır.
i. Basit görev cünhalarına hükmetme yetkisi, disiplin
amirindedir
(Disziplinarvorgesetzte).
Bu
kişi,
Kompaniechef veya Bataillonskommandeur’dır.
ii. Ağır görev cünhalarında ise, bağımsız mahkeme
niteliğindeki Truppendienstgericht karar verir.
iii. Adlî suç işlediği için sivil mahkeme tarafından
cezalandırılan bir askerin İdarî Cünha yargılaması yolu
137
ile ikinci kez cezalandırılması “ne bis in idem” ilkesine
aykırı değildir.
1. Bu mahkeme emekli olmuş askerler hakkında
da ceza verebilir.
2. Millî Savunma Bakanlığı tarafından kurulan bu
mahkemeler, hâlen 16 daireden oluşmaktadır.
3. Duruşmada bir sivil başkan olarak görev alır,
iki subay üyesi vardır.
4. Usul hükümleri Ceza Muhakemeleri Usulü
Kanununda gösterilmiştir. Aynı usul uygulanır.
5. Truppendienstgericht kararına karşı istinaf
yolu ile Danıştay düzeyindeki Federal İdare
Mahkemesinin
(Bundesverwaltungsgericht)
Askerî İşler Dairesine başvurulabilir. Böylece,
sivil bir mahkeme en üst idarî denetim yapmış
olur. Askerî İşler Dairesinin üyeleri Federal
Adalet Bakanı tarafından, Hâkimler Yüksek
Kurulu ile birlikte seçilirler ve Cumhurbaşkanı
tarafından atanırlar. Askerî İşler Dairesi istinaf
duruşması yaparken üç meslekten hâkim ve iki
subay üyeden teşekkül eder.
6. Askerî İşler Dairesinin verdiği kararlar
kesindir.
b. Her Devlet kendi askerî disiplinini düzenlemekte serbesttir.
i. Bu nedenle, bir sivile uygulandığında “özgürlüğü
kısıtlayıcı” olarak kabul edilen bir durum, askerlere
uygulandığında her zaman aynı sonucu vermez ve
özgürlüğün kısıtlanması anlamına gelmez.
ii. Bununla birlikte, Silâhlı Kuvvetlerin bünyesindeki
yaşamın normal sınırlarını aşan sınırlamalar AİHS m. 5
kapsamına girer. Görevden alınıp tek başına bir odada
hapis tutulan sürenin askerlikten sayılmadığı durumlar,
kişi özgürlüğü ve güvenliğini ihlâl sayılır. Bu tür
durumlarda mutlaka hâkim kararı gerekir
iii. Bununla birlikte, 8.12.1999 tarihli Pellegrini Kararında,
hürriyeti bağlayıcı ceza niteliğine bürünmeyen disiplin
cezalarında 6’ncı madde garantilerinin uygulanmasına
gerek bulunmadığı açıklanmıştır (Tezcan).
138
5. SONUÇLAR:
a. Genel Sonuçlar:
i. “Yargılama Birliği” ilkesi sağlanmalıdır.
ii. Anayasal, adlî, askerî, idarî yargı erki gibi erkler tekdir.
Türkiye’de yargı erki bir elden kullanılmalıdır.
iii. Uzmanlaşma ile oluşan ayrı mahkemeler (özellikle
Askerî Mahkemeler, Askerî Yargıtay ve DGM)
muhafaza edilmelidir.
iv. Türkiye’deki bütün mahkemelerin verdikleri kararların,
en üst makam olarak, Anayasa Mahkemesi tarafından,
sadece Anayasaya ve İnsan Hakları Sözleşmesine
uygunluk açısından denetlenebilmesi sağlanmalıdır.
(Türk Supreme Court’u yaratılmalıdır.)
v. Askerî Mahkemeler muhafaza edilmeli, hükümleri
Askerî İstinaf Mahkemelerinde ve sonra gerektiğinde,
(varlığı korunması gereken) Askerî Yargıtay’da
denetlendikten
sonra,
Anayasa
Mahkemesine,
Sözleşmedeki hakların korunması açısından, bireysel
başvuru yolu açılmalıdır. AİHM’e giden davalar
süzgeçten geçirilmelidir.
vi. “Kuvvetler ayrılığı” ilkesi sağlanmalıdır:
1. a) Araştırma, itham, müdafaa ve yargı erkleri,
b) yürütme, c) yargı ve d) basın erkleri
karşısında “ayrı ayrı” ve koordineli bir şekilde
çalışır hâle getirilmelidir.
2. Ayrı çalışma demek, duvarla ayırmak demek
değildir. Enterkonnekte bir sistem hâlinde,
birlikte çalışma yapılmalıdır.
3. Hâkim bağımsızlığı ile; Savcı teminatı
(bağımsızlık diyenler var), Avukat teminatı
(AvK bağımsızlık diyor) ve suç deliline eli
değen “suç kolluğu teminatı” (CMUK 154)
korunmalıdır.
vii. Jandarma varlığını korumalı ve sistem içindeki yeri
yeniden sorgulanmalıdır.
viii. “C. Savcısına bağlı Adlî Kolluk” görüşü terk edilmeli,
“Kolluk içinde Suç Kolluğu” görüşü benimsenmelidir.
ix. İstinaf mahkemelerinin kuruluşu tamamlanmalıdır.
b. Askerî Yargı için Öneriler:
i. Türkiye’de Askerî Ceza Adalet Sistemi, tarihsel
gelişmesi içinde, “subay hâkim sisteminden”,
“hukukçu hâkim sistemine” gelmiştir (Dönmezer).
139
ii. “Subay hâkim” sisteminden “hukukçu hâkim”
sistemine gelince, ortaya şu mesele çıkar: “Hukukçu
hâkim, askerî mahkemelerin kurulmasına neden olan
ihtiyaçlara cevap verebiliyor mu?”
1. Bu soruya olumlu cevap verilebilirse, mevcut
adlî yargının bir kısmı, “askerî mahkeme
olarak saptanabilir ve Yargıtayın bir dairesi
askerî suçlara bakmakla görevlendirilebilir.
2. Fakat, “ihtisas mahkemesine ihtiyaç var”,
deniliyorsa,
askerî
mahkemelere
dokunulmamalıdır (Dönmezer).
iii. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, verdiği bir çok
kararda askerî mahkemelerin askerleri yargılaması
bakımından hukuka aykırılık bulunmadığına karar
vermiştir.
iv. Temel insan haklarının askerî mahkemelerdeki
yargılamalarda ön plânda tutulması gereklidir
(Dönmezer).
v. “Adil
Yargılanma
Hakkı”,
asker
kişilerin
yargılanmasında da geçerli olmalıdır (Centel).
vi. Sözleşmeden doğan haklar, asker ve sivil bütün
hâkimler tarafından yapılan işlemler ve verilen kararlar
bakımından geçerlidir.
vii. Disiplin Hukuku açısından da durum böyledir.
Askerlerin disiplin hukukunda İHAS 6 içtihadını göz
önünde tutmaları gereklidir (Tezcan).
viii. Askerî hâkimlerin yürütme organına karşı bağımsızlık
güvenceleri, sivil hâkimlerinki ile eşit hâle
getirilmelidir (Centel).
ix. Askerî mahkemelerin kuruluş yöntemleri gözden
geçirilmelidir.
1. Askerî hâkimlerin özlük işleri bağımsız (ve
Hâkimler Savcılar Yüksek Kurulundan ayrı
veya askerlerin de katıldığı HSYK) bir
kurul tarafından yürütülmelidir.
2. Komutanın sicil vermesi usulü kaldırılmalıdır
(Centel).
3. Askerleri yargılayan hâkimlerin, “askerlik
hiyerarşisi dışında” olmaları sağlanmalıdır.
Askerî hâkimler idare içinde yer alan
üstlerinden emir alma konumunda olmamalıdır.
4. 65 yaş güvencesi askerî hâkimler için de
öncelikle uygulanmalıdır (Centel).
140
x. Askerî mahkemelerde “hâkim olmayan üye”
bulunmaması tercih edilir. Hâkim olmayan “halktan
üyelerin” hüküm vermeye katılmasını Türk sistemi
tercih etmemektedir. (Dönmezer) (Centel). Ancak
bulunacaksa, AİHM kararları göz önünde tutularak,
uzunca bir süre için görevlendirilmeleri düşünülmelidir.
xi. Askerî mahkemeler sivilleri yargılamamalıdır (Centel).
c. Askerî Yargı her ülkede o ülkenin koşullarına uygun bir şekilde
düzenlenmektedir. Bu salonda bulunan yabancıların çoğu asker
kökenli hâkimdir. Almanya’da savaş sonrası ordu dağıtıldığı
için değişik bir sistem ortaya çıkmıştır. Türkiye’de 90’ıncı yılı
kutlanan Askerî Yargıtay, asker kişilerin askerî suçlarının
yargılanmasında temyiz mercii olarak varlığını sürdürmelidir.
Bunun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ve AB
Standartlarına aykırı bir yönü yoktur (Dönmezer, Tezcan,
Centel, Yenisey).
141
KAPANIŞ KONUŞMASI ( )
Dr. Ferhat FERHANOĞLU
Hâkim Tuğamiral
Askerî Yargıtay Başkanı
Değerli Konuklar, saygıdeğer yüksek mahkeme başkanları, onursal
başkanlar, daire başkanları, başsavcılar, sevgili meslektaşlarım. İki gündür bir
bilimsel şölen izledik ve Prof.Dr. Feridun YENİSEY çok güzel ve ayrıntılı bir
değerlendirme ile meseleyi, sempozyumu noktaladı. Cüret işi dediler, doğrudur
bence de cüret işiydi bu konuyu gündeme getirmek ama sorumluluk
mevkiindeyseniz cüretli işi de yapabilmeniz lâzım. Hele hele arkanızda Askerî
Yargıtay gibi bir kurum varsa böyle bir kurumun başkanıysanız, yüreğiniz
istediğiniz yere kadar yeter. Bu konuyu, askerî mahkemelerde görevli
yargıçların hukukî statüsü konusunu özellikle ele alışımızın nedenleri var.
Nedenlerden biri Incal/Türkiye kararıydı. Askerî hâkimlerin Devlet Güvenlik
Mahkemelerinden çıkarılışı konusundaki gelişmeler tüm askerî hâkimleri
yaralamıştır, hepimizi derinden yaralamıştır. Çünkü ülkemizde askerî hâkimler
doğru işler yaptıklarına, vatanlarına hizmet ettiklerine, dürüst işler yaptıklarına
ve kaliteli işler yaptıklarına inanıyorlardı. Esasen İnsan Hakları Mahkemesi de
yaptığımız işi değil, yaptığımız işin kalitesini değil, statümüzü tartışıyordu.
Kimler tarafından atandığımızı, terfimizin kimler tarafından yapıldığını, kimler
tarafından ceza verildiğini tartışıyordu ki bunlar bizim dışımızda işlerdi. Bizim
çözümleyeceğimiz işler değildi. Bu karar üzerine işin kökünden çözümüne
gidilmedi.Askerî hâkimlerin DGM’den çıkarılmasıyla yetinildi, sorun esastan
çözülmedi. Oysa Adalet Bakanlığınca Anayasada yapılacak değişiklik
konusunda Askerî Yargıtay Genel Kurulunun görüşü sorulduğunda, Askerî
Yargıtay Genel Kurulu toplandı şu görüşü bildirdi. “Devlet Güvenlik
Mahkemeleri bu ülke için gereklidir. Devlet Güvenlik Mahkemelerinde görevli
askerî yargıçlar Devlet Güvenlik Mahkemeleri için önemli unsurdur ve Devlet
Güvenlik Mahkemelerinde kalmalıdırlar. Ancak, Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesinin Incal Kararında getirdiği eleştirileri de görmezden gelemeyiz.
Tayin, terfi ve disiplin cezaları konusunda bu mahkemenin dediği hususları
ivedilikle çözmeliyiz” dedi. Bu iki şekilde çözülebilirdi, daha önce 1961 öncesi
Silâhlı Kuvvetlerde bu işi yapan Ayırma Kurulunun bir profesörün dediği gibi
Askerî Yüksek Hâkimler Kurulu hâline dönüştürülmesiyle ya da mevcut
Yüksek Hâkimler Kuruluna üyeler verilerek çözümlenebilirdi. Askerî Yargıtay
Genel Kurulunun bu kararı yetkili mercilere ulaştırılmamıştır. Ulaştırılsaydı ben
inanıyorum ki dikkate alınırdı. Ulaştırılmadığı için palyatif bir çözüm olarak
askerî hâkimler Devlet Güvenlik Mahkemelerinden çıkarılmakla yetinilmiştir.

Bu metin ile açılış konuşması ve tartışma metinlerinin İngilizce bölümde yer alan çevirisi
Hâk.Yzb.Derya YAMAN tarafından yapılmıştır.
142
Ama sorun ortada kala kalmıştır askerî mahkemeler açısından. Sorunun bu yanı
yanında Aralık 2004’de Avrupa Birliğine giriş bakımından Türkiye’ye tarih
verilmesi ya da verilmemesi konusu gündeme gelecekti, bu tarihin verilmesinde
rol oynayabilecek konulardan biri olabilir diye düşündük ve bu iki nedenle
Aralık 2004’e erişmeden önce konu tartışılsın istedik. Biz istediğimiz kadar
bağımsız olduğumuzu söyleyelim. İnsan Hakları Mahkemesi, yerel askerî
mahkemelerimize bağımsız değilsiniz diyor, ya da hâkimlerimize siz bağımsız
değilsiniz şu üç eksiğiniz nedeniyle diyorsa bunun çözülmesi lâzım,
çözülmesine önayak olabilecek kurumlardan biri Askerî Yargıtay’dır. Biz
kararlarımıza, yaptıklarımıza güvendiğimiz için Askerî Yargıtay olarak Avrupa
Birliği üyesi olan, ya da Avrupa Birliği Üyeliğine girmek üzere olan tüm
dostlarımızı davet ettik. Davetimizi lütfedip kabul ettiler. Koşa koşa, seve seve
geldiler, hepsine şükran borçluyum. Çok büyük katkıda bulundular, bu güzel
sempozyuma, onların sayesinde güzelleşti, her birinin deneyimlerini, usullerini,
tarzlarını, kanunlarını, sistemlerini öğrenme fırsatı bulduk. Tamamen sivil olanı
var, tamamen asker olanı var, arada modeller var. Hepsi görülsün istedik ve
burada Askerî Yargı olarak dikkat ederseniz, biz bildiri sunmadık, bildiri
sunmak istemedik, doktora ve mastır yapmış dünya kadar arkadaşımız var,
hiçbirine bildiri verdirmedik. İstedik ki tartışmanın tarafı olmayalım. Askerî
Yargı tartışılsın biz zemin hazırlayalım ve dinleyelim, durumumuzu bilim
adamlarından ve Avrupa Birliği üyesi olan, olmak üzere olan
meslektaşlarımızla tartışalım, dinleyelim, yerimizin ne olduğunu görelim. Ben
kişisel olarak Askerî Yargıtayın ve askerî mahkemelerin tümüyle henüz işlevini
bitirmediğini düşünüyorum. Görevlerine devam etmesi gerektiğini
düşünüyorum. Günlerdir övüle gelen bu yargının yapacak işleri olduğunu
düşünüyorum. Ama eksikleri varsa bunların da giderilmesi gerektiğini
düşünüyorum. Eksikler varsa bunlar mutlaka giderilmelidir. Evrensel Hukukun
gerektirdiği tüm düzenlemeler yapılmalı, eksiklerimiz giderilmek şartıyla
Askerî Yargıtayın da Askerî Mahkemelerin de, Askerî Yüksek İdare
Mahkemesinin de korunması gerektiğini kişisel olarak düşünüyorum. Bu
sempozyum bu kadar güzelleştiyse, eğer güzel bir sempozyum olabildiyse en
başta Avrupa Birliği üyesi olan, olmak üzere olan ve sevgili dostumuz
kardeşimiz, Azerbaycan’ın katılımı ile olmuştur. Örneklerini dinlememiz
sayesinde olmuştur. Hepsine tüm ekiplerine, tüm ekip arkadaşlarına candan
teşekkür ediyorum, şükranlarımı sunuyorum, saygılarımı sunuyorum. İlk
teşekkürü onlara borçluyum. İkinci olarak sevgili Öğretim Üyesi
arkadaşlarımıza teşekkür borçluyuz, büyük katkılarda bulundular, okullarını,
derslerini bırakıp geldiler, bildiriler hazırladılar, değerlendirmeler yaptılar,
oturum başkanlığı yaptılar. Müthiş bir katkı sağladılar bize sağ olsunlar,
şükranlarımı sunuyorum. Onursal Başkanlarım, Daire Başkanlarım, 2’nci
Başkanlarım, Başsavcılarım, Değerli Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin tüm
mensupları, sevgili Askerî Yargıtay Üyeleri, Savcıları, Tetkik Hâkimleri, 2
gündür canla, başla dinliyorlar, hepsine candan teşekkür ediyorum.
143
Biliyorsunuz Millî Savunma Bakanlığı Askerî Adalet İşleri Başkanlığı bu
sempozyumu da fırsat bilerek Ankara dışından arkadaşlarımızı,
meslektaşlarımızı davet etti sempozyuma, 2 gün boyunca onlar da canla
dinlediler, katkı sağladılar, tercümanlıklar yaptılar, koşuşturdular teker teker
hepsine teşekkür ediyorum. Umarım bu sempozyum Türk Yargısına özellikle de
Türk Askerî Yargısına yararlar getirir. Burada sunulan tüm bildirileri ve
değerlendirme raporunu yetkililere sunacağım. Burada konuştuklarımın hepsini,
bütün görüşlerimi Genelkurmaya ve yetkililere sundum, sunmaya devam
edeceğim. Burada elde edilen sonuçları da sunmaya devam edeceğim. Ne
düzenleme yapılması gerekiyorsa o yolda çaba harcayacağım. Bana bu gücü
verdiğiniz için tümünüze teşekkürler ediyorum. Hepinizi saygıyla
selâmlıyorum.
144
PROGRAMME OF THE SYMPOSIUM
FOR THE 90 th ANNIVERSARY OF THE
MILITARY HIGH COURT OF APPEALS
ON THE LEGAL STATUS
OF MILITARY JUDGES
(6-7 th APRIL, 2004)
CONFERENCE SALOON OF
MILITARY HIGH COURT OF APPEALS
ANKARA – TURKEY
145
146
FOREWORD
This year, 90th anniversary of the Military High Court of Appeals has
been celebrated 5 through 8 April 2004, through a programme consisting of
social, cultural and scientific activities.
Besides social and cultural activities, foreign guests, academicians,
presidents and members of high courts and military judges actively participated
in the international symposium, with topic “legal status of military judges”,
made presentations on the subject or have explained their opinions.
To provide a comparative study on the status of military justice in a
variety of legal systems of the world, its establishment, functioning and problem
areas; on our invitation to the 90th anniversary activities, presidents, chief
prosecutors, members of high courts or their representatives of military justice
division from Germany, Azerbaijan, Bulgaria, Holland, England, Spain,
Sweden, Lithuania, Latvia, Hungary, Poland, Romania and Greece have
participated in the proceedings and have made presentations on their respective
national legal systems and military justice and have also participated in the
discussions.
As the opinions and considerations contained in the presentations form
a unique legal source, we thought that we must submit all these to our
colleagues, legal academicians, lawyers and foreign military lawyer
communities, both for future reference and assessments.
In general, presentations of foreign guests, presentations or
explanations made as chairman by academicians and the common
assessment report of participating academicians, especially by Prof.Dr.
Feridun YENISEY have been translated from their originals as
presented during the symposium, have been prepared as a book in
Turkish and English.
Besides it is a valuable memory for the 90th anniversary of the
Military High Court of Appeals, I believe that it will be an important
source for comparative legal studies and also a scientific product for its
contents and with pride based on preparing this book and submitting it
to the use and assessment of distinguished lawyers, I express my
friendship and deepest respects to all who participated in the
symposium and I would like thank General Secretary Military Judge,
Colonel Hasan DENGIZ and Assistant of Chief Prosecutor. Military
Judge Derya YAMAN and all who prepared this publication.
Ferhat FERHANOĞLU, Ph.D.
Military Judge, Rear Admiral
President Military High Court
of Appeals.
147
CONTENTS
PAGE NO.
FORWORD
147
PROGRAMME OF THE SYMPOSIUM
150
OPENING ADDRESS OF PRESIDENT MILITARY HIGH
COURT OF APPEALS
(Rear Admiral Ferhat FERHANOĞLU Ph.D.)
153
FIRST SESSION
159-190
a) Opening address of chairman Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR
b) Presentation of English Representative
c) Presentation of Swedish Representative
d) Discussion
SECOND SESSION
160
161
175
180
191-213
a) Opening address of chairman Prof.Dr. Fazıl SAĞLAM
b) Presentation of Hungarian Representative
c) Presentation of Polish Representative
d) Presentation of German Representative
e) Discussion
THIRD SESSION
192
194
199
204
209
215-228
a) Opening address of chairman Prof.Dr. Durmuş TEZCAN
b) Presentation of Romanian Representative
c) Presentation of Bulgarian Representative
d) Presentation of Azerbaijan Representative
e) Discussion
FORTH SESSION
216
217
220
225
227
229-248
a) Presentation of Dutch Representative
b) Presentation of Latvian Representative
c) Presentation of Spanish Representative
d) Discussion
148
230
235
238
242
FIFTH SESSION
249-276
a) Presentation of Greek Representative
b) Presentation of Turkish Representative
c) Discussion
250
252
273
AN ASSESSMENT OF THE SYMPOSIUM
(Prof.Dr. Feridun YENISEY)
277
CLOSING ADDRESS
(Rear Admiral Ferhat FERHANOĞLU Ph.D.)
288
149
INTERNATIONAL SYMPOSIUM
FIRST DAY (6 APRIL, 2004)
10.00 - 10.05
10.05 - 10.25
Opening ceremony at the Conference Centre of the Military
Court of Appeals.
Opening address of Rear Admiral Ferhat FERHANOĞLU
Ph.D. President of Military High Court of Appeals
FIRST SESSION
Chairman :
Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR
10.45 - 11.00
Speakers :
Philip MC EVOY, England
11.00 - 11.15
Speakers :
Stefan RYDING-BERG, Sweden
11.15 - 11.45
11.45 - 14.00
Discussions
Lunch
SECOND SESSION
Chairman :
Prof.Dr. Fazıl SAĞLAM
14.00 - 14.15
Speakers :
Tamás KOVÁCS, Hungary
14.15 - 14.30
Speakers :
Marek PETRUSZYNSKI, Poland
14.30 - 14.45
Speakers :
Alice GREYER WIENINGER, Germany
14.45 - 15.15
15.15 - 15.30
Discussion
Coffee Break
THIRD SESSION
Chairman : Prof Dr. Durmuş TEZCAN
15.30 – 15.45 Speakers :
Ştefan PISTOL, Romania
150
15.45 - 16.00
Speakers :
Petyo PETKOV, Bulgaria
16.00 - 16.15
Speakers :
Ilham MEMMEDOV, Azerbaijan
16.15. – 16.45
Discussion
SECOND DAY (7 APRIL, 2004)
FORTH SESSION
Chairman :
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN
10.30 - 10.45
Speakers :
M.Van SEVENTER, Holland
10.45 - 11.00
Speakers :
Svetlana ARASLANOVA, Latvia
11.00 - 11.15
Speakers :
Carlos EYMAR, Spain
11.15 - 11.45
11.45 - 14.00
Discussion
Lunch
FIFTH SESSION
Chairman :
Prof.Dr. Doğan SOYASLAN
14.00 - 14.15
Speakers :
Kostas GOGOS, Greece
14.15 - 14.30
Speakers :
Prof. Dr. Nur CENTEL, Turkey
14.30 – 15.00
15.00 – 15.15
Discussion
Coffee break
AN ASSESSMENT ON THE SYMPOSIUM
15.15 – 16.00
Prof.Dr. Feridun YENISEY
151
152
OPENING ADDRESS
Ferhat FERHANOĞLU Ph.D.
Military Judge, Rear Admiral
President Military High Court of Appeals
Dear presidents of high courts, Minister of Justice, Chief Prosecutors,
Deputy President of Constitutional Court, President of Court of Dispute,
Members of the Constitutional Court, Deputy President of State Council,
Deputy Chief prosecutor of the High Court of Appeals, President of the High
Election Council, Presidents of universities, Undersecretary of Ministry of
Justice, Members of High Court of Appeals and State Council, General
Directors of Ministry of Justice, Deans of Law Faculties, Instructors, President
of the bar association, Colleagues;
Dear Mrs. Wieninger, Chief, Legal Affairs Division I. Federal Ministry
of Defence; Colonel Memedov, Azerbaijan Chief Military Prosecutor;
Lieutenant Colonel Petkov, Deputy President of Bulgarian Military High Court
of Appeals; Rear-Admiral Seventer, Member of military chamber of High Court
of Appeals, Holland; Colonel Mc Evoy, Adjutant Generals’ Corps (Army Legal
Services), England; Brigadier General Carlos Eymar, member of central
military court, Spain; Ryding-Berg, Army Chief Legal Advisor, Sweden;
Araslanova, Legal Director, Ministry of Defence, Latvia; Captain Pikturna,
Assistant Legal Advisor, Lithvania; Lieutenant-general Dr. Kovacs, Chief
Military Prosecutor, Hungary; Major-General Godyn, President of Military
Chamber of High Court of Appeals, Poland; Major-General Dinuica, President
of Military courts and Colonel Pistol, Romania; Brigadier-General Arcianidis,
member of military high court of appeals, Greece who honored us by attending
the symposium from abroad,
I would like to welcome you,
Dear guests, dear lawyers,
The Military High Court of Appeals, which is one of the six high courts
that functions in the name of the Turkish nation, is proud of celebrating the 90th
anniversary.
The Military High Court of Appeals, was established 90 years ago,
during the Ottoman Empire period, on the 6th of April, 1914 as a high court and
was reorganized in the 1961 and 1982 constitutions according to modern law
principles.
153
First of all, I would like to tell something about military justice. As it is
known the existence and necessity of military justice is explained by the
existence of armed forces. The best explanation on this subject was made by
Belgian Professor Gılissen, former president of the international association of
Military Justice and Law of Armed conflict. According to Prof. Gılissen; “As
there exists armed forces, their special judicial system is also needed. This has
been for centuries, and this is the reasonable solution for the future.
According to Prof. Dr. Sahir ERMAN, Instructor of Criminal Law and
Military Criminal Law at Istanbul University Law Faculty, who we have lost a
few years ago; military justice, does not give privilege to the ones it covers and
also it is not a system of revenge which enables the superiors to punish
subordinates. Military justice, is the result of two obligations which arise from
the existence of armed forces. These are, being ready for service at any time and
providing obeyance to orders. Thus military justice exists in nearly all countries
which have armed forces. The military justice representatives from foreign
countries among us proves this. But naturally, the function and competence of
military justice organs vary according to the countries’ conditions, the nations
and the number of armed forces and their needs. At present, in Europe besides
Switzerland which has not sent a representative, there exists Military High
Court of Appeals in two countries which have sent representatives.
Dear Guests,
Both for the military and civilian, there is a need to hear and finalize
cases in a short time and this is a question of fair trial principle. But, as to the
armed forces, there is a need to provide discipline rapidly. To finalize military
cases in a short time and if the accused is proved to be innocent his return to his
job but if he is proved to be guilty his punishment should be in a short period of
time. (The same is for the administrative cases which are about personnel who
are decided to be removed from the Turkish Armed Forces. Military discipline
does not let these cases to be delayed.)
Today military justice with 32 military courts in Brigade level and
above, throughout the country, 232 disciplinary courts in different levels of
commandership and the military high court of appeals above these as a Supreme
Court, continues to function and accomplish its duties written in the constitution
and laws cording to modern and democratic law principles with great care and
sacrifice.
The Military High Court of Appeals which continues its existence for
90 years in the Turkish Justice system, is an independent supreme court
established according to the constitution of the Turkish Republic and other
154
laws. In the part of “justice” of our constitution and under the heading of
“Supreme Courts”, the Constitutional court, High Court of Appeals, State
Council, Military High Court of Appeals, Military High Court of
Administrative Matters and the Court of Dispute are the six supreme courts
which are mentioned beginning from the 146th article. Two, from the six
supreme courts are within the military and four are civilian. These six courts,
which have different functions are equal to each other in regards of their
constitutional position, status, quality and personal affairs of their presidents
and members.
According to the 156th article of our constitution and the Code of
Military High Court of Appeals, with number 1600, the functions of the military
high court of appeals can be summarised as follows;
* To examine and decide for the sentences and judicial decisions of
military
courts, as a final judiciary organ,
* To hear and decide for cases about the president, the chief prosecutor,
presidents of chambers and members of the Military High Court of
Appeals relating to military justice as first and last degree of
judiciary,
* To provide unity of application of articles in military justice,
* To solve jurisdiction problems among military courts and disciplinary
courts,
* To give opinion about laws, draft laws concerning military justice and
military judges.
In addition to these in times of martial law, as the State Security Courts
will transform to Martial Law Courts according to our constitution, the appeals
to the decisions given by these courts will be made to the Military High Court
of Appeals. Today, the Military High Court of Appeals has four chambers
which all look into criminal cases. Each chamber has a president and seven
members, a chamber functions as councils that come together with the president
and five members. In the office of the chief prosecutor, there are enough
number of assistant prosecutors.
The Military High Court of Appeals Council of chambers, which
functions in case of objection or insistence, is made up of the President, Deputy
President, Presidents of chambers, two members from each chamber and a
member from the chamber who didn’t attend to the decision at the chamber.
The General Assembly consists of all members of the court and the president.
Today there are 35 members in the military High Court of Appeals who
are all lawyers and all have the qualifications of judges. Besides the
155
professional requirements according to the constitution and laws, the members
of this supreme court who are chosen by the President of the Republic among
the candidates which are nominated by the General Assembly of the Military
High Court of Appeals, are people who have made doctorate or masters degrees
in universities.
As a matter of fact, not only the military judges in the supreme court,
but also military judges employed in different courts and institutions, after their
law education in universities, as a result of the armed forces giving importance
to education and providing facilities, are making different professional and
academic studies. One of these facilities, is the foreign language education at
military schools. Besides this, with the intranet system, which is the internal
internet system of the Turkish Armed Forces, all military courts are related to
the Military High Court of Appeals and our judges and prosecutors can gain
access to our decisions easily.
Dear Guests,
These qualifications of the members of the supreme court also reflect on
to the judicial service given to the Turkish Society and Turkish Armed Forces.
As in previous years, especially in the last 25 years, decisions given about
crimes related to terrorism or military crimes, were written as good as scientific
products in regards of fair trial principle, procedural rules, evidence evaluation,
and jurisdiction rules. These decisions have been subject to judicial decisions
and many products in the doctrine.
As it was outlined in the symposium in 1999, all requirements of the
fair trial principle are accomplished in our military justice system. For example
principles like the assumption of innocence, the equation of weapons, the right
to be defended by a lawyer, the right to have a translator, the decision to be
written in detail, the decision not to be delayed, the right to appeal, the right to
reject the judge, openness, the right to defend, are fundamental principles which
exist in our military procedure law in detail and are observed by the Military
High Curt of Appeals. The Military High Court of Appeals, is observing
international law principles and our international commitments on these
subjects without waiting for legislative arrangements to be done. For example,
the principle that unlawful evidence can no be taken as a basis for decision, was
implemented into our Procedure Law in January, 2004, but the Military High
Court of Appeals, has been deciding up from 24.12.1992, since 12 years that
evidence derived from unlawful ways can not be used, in observance with the
process of international and national law. Also today, without waiting for
legislative arrangements, and observing decisions of the European Court of
156
Human Rights we are informing the accused if there are changes in questions of
the accusation according to the report of the Chief Prosecutors Office.
Dear Guests,
The Military High Court of Appeals whose duties and functions gained
more importance during times of martial law has also served in these times
according to the principles of law.
I would like to mention that The Military High Court of Appeals which
has functioned for 90 years in the Turkish judicial system, has contributed to
principle of state of law and to the security of our country, to the discipline
understanding of the armed forces through its modern structure, fast and
productive work.
Dear Guests;
Meanwhile I also want to mention to one right of the military judges
which civilian judges do not have in our country. On the civilian side, judges
can not go to court against the decisions of the National Council of Judiciary
about them, military judges can go to court about administrative matters about
them like promotion, transfer, reports. Every year many military judges go to
court at the Military High Court of Administrative Matters about these subjects.
This is a very important guarantee for military judges.
There is no doubt on the universal principle that judges should be
independent. But judges, being independent in their job and being protected in
administrative and politic aspects are not irresponsible. The judges are bound to
law and the constitution. According to the 138/1 the article of the constitution of
Turkish Republic, judges should decide according to the constitution which
means that they are strictly bound to the written principles written in the 1st
part. According to this, these are principles which strictly bind judges;
- The independence of Turkish State, that the form of the state is a
republic, that the Turkish State is indivisible with its country and nation and the
sovereignty of the nation.
- That the republic of turkey in sorrow and in joy, observing unity is a
state bound to Atatürk nationalism and is democratic, secular and a social law
state.
157
Dear Guests;
The point that makes Turkey important in its region and among other
countries is that, being a secular, democratic and social law state, it has adapted
modern world’s universal values as a life style. This is a result of great
statesman, Mustafa Kemal Atatürk’s reforms, especially the reforms of letters
and law. As a judge, I am totally convinced that members of our judiciary, will
be against threats to unity of the country, the unity of the nation and any danger
to the qualities of the democratic republic regime.
I would like to emphasize that the Military High Court of Appeals with
this structure and using the judicial power it takes from the Turkish Nation, will
continue its determination of defending unity of the country of Turkish
Republic which is a modern, democratic, secular and social law state.
I would like to thank all distinguished guests and colleagues who have
honored our symposium and I’d like to reiterate my deepest gratitude to you all.
158
FI RS T S ES S ION
Chairman:
Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR
Galatasaray University Law Faculty
Speakers :
Colonel Philip MC EVOY
England Adjutant General’s Corps
(Army Legal Services)
Speakers :
Stefan RYDING-BERG
Sweden Army Chief Legal Adviser
159
Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR I would like to welcome
distinguished lawyers who attended such an important meeting on the occasion
of the 90th anniversary of our Military High Court of Appeals, with all my
respect. Today we will have a law feast. During meetings today and tomorrow
not only the present position of Turkish Military criminal law will be discussed
but the problems of military justice in the international arena and possible
solutions will be looked into. I remember 5 years ago, on the occasion of the
85th anniversary; such a meeting was also made. As the reports in the previous
meeting contributed to Turkish judiciary I think that this meeting will also make
contribution. Yes, just as Rear-Admiral Ferhat FERHANOĞLU mentioned in
his Opening Address, 90 years ago, in the 1914’s the Military High court of
Appeals was established. 4 years after its name was changed and continued
functioning. I think this is an event which has historical value. In 1922, when
the Republic of Turkey was being established, the Military High court of
Appeals continued its functioning with a new code. Besides all evaluations
about it, the Military High Court of Appeals, just as yesterday, today is also one
of the main institutions of the Republic of Turkey, and as we have observed
after the 1960’s during I have been working as an instructor, it has served for
justice beside the supreme court, it has always served for fair trial and has
reflected the superiority of law in its decisions. We are today celebrating such
an important institution. Again Mr. FERHANOĞLU has mentioned from my
instructor, precious Prof. Sahir ERMAN; when we mention Military criminal
Law it is impossible to forget him. In the preface of his latest printed book, the
book on military criminal law, printed in 1987, he says that a military judge
decides by having the law on one side and the Turkish flag on his other side.
And also he says in the preface that, the judge and also Military High court of
Appeals provide discipline in judicial standards n the Turkish Armed Forces.
Therefore discipline and justice are the two objectives. Today we will see in our
meeting how this objective is achieved, what is done for it, what will be done
and the position in foreign countries. We have two speakers in the morning
session, first is colonel Mc Evoy from Adjutant Generals corps (army legal
services) Our second speaker comes from Sweden, Mr. Stefan Ryding-Berg,
Army chief legal advisor.
I would like to invite both speakers to make their presentations.
160
THE STATUS OF JUDGES IN MILITARY JUSTICE
UNITED KINGDOM
Colonel Philip MC EVOY
England Adjutant General’s Corps
(Army Legal Services)
HISTORICAL INTRODUCTION
Although summary justice carried out by commanding officers is the
swiftest means by which to enforce discipline, some offences remain so serious
that only a higher and more formal court can properly deal with them. From
early times in British military history, these types of offence have been tried by
court-martial. The court-martial has its origins in the period shortly after the
invasion of Britain by William of Normandy. From time to time, the judge at
these courts has been referred to as a "Judge-Martial", which was probably a
corruption of the title “Earl Marshal”, a judge of the Court of Chivalry. During
the course of the 17th and 18th century, despite being in the position of a Judge,
the Judge-Martial was also partly responsible for the prosecution of the case.
Running in tandem with this duty there was equally a responsibility upon him to
see that the accused had a fair trial. It may only be because we look at this
curious situation with modern eyes that it seems so odd, but such a conflicting
set of duties appears inconceivable today.
In 1860, the Articles of War removed the duty on the Judge Advocate
General to prosecute, although there was a lingering responsibility to supervise
the prosecution, which survived until the Judge Advocate General finally shook
off this incompatible burden in 1955.
Up until the 17th century the enforcement of military discipline in the
British Army was a matter flowing from the prerogative power of the Crown.
From then until 1881 a series of mutiny acts began to codify some military
offences and to provide some statutory requirements on courts martial. In 1881
the first Army Act was passed which fully codified military offences and the
constitution of and rules of courts martial by means of the statute itself and by
Rules of Procedure. This system was revised in 1955 and remained intact until
1996 when a series of reforms were brought about to ensure compliance with
the European Convention on Human Rights.
SUMMARY DEALING
Summary Justice for dealing with minor, but not insignificant offences,
remains an integral and important part of the British military justice system. It is
administered entirely by commanding officers usually of Major or Lieutenant
Colonel rank. They receive legal training but have no formal legal
161
qualifications. The offences with which they may deal, the sentences they can
impose and the procedures are all governed by statute or by regulation. The
soldier has no right to be represented and the strict rules of evidence do not
apply. The soldier does however have certain rights. He has time to prepare his
defence, he may seek legal advice, he has the right to elect trial by court-martial
and he may appeal the decision of his commanding officer to a Summary
Appeal Court. Any sentence imposed is suspended pending Appeal. The
proceedings are recorded and subsequently scrutinized to ensure correctness. In
the event of an illegal or improper award being imposed the proceedings are
referred to the Summary Appeal Court on behalf of the soldier.
SUMMARY APPEAL COURT
The Summary Appeal Court is presided over by a Judge Advocate and
there are two military members. The soldier is entitled to legal representation.
The prosecution is conducted by a military lawyer. The soldier may appeal
against both finding and sentence and the proceedings are de novo. Most
importantly the Court cannot impose a sentence greater than that which had
been imposed at the summary level. There are in practice remarkably few
appeals and the majority of the appeals are to correct comparatively minor
irregularities at the summary hearing.
COURT-MARTIAL
Courts-Martial can try the full range of military and civilian offences.
There are two types of Court-Martial - District and General. A District Court
Martial has limited powers of sentence – 2 years imprisonment – whereas a
General Court Martial has no such limitation. Both are presided over by a
Judge Advocate with a District Court Martial having a minimum of three
officers or warrant officers as members and a General Court Martial a minimum
of five. The procedures before both courts are however virtually identical with
a General Court Martial being reserved for the more serious type of offences
and the trial of all officers. Although it is a military court, the Judge Advocate
in effect runs and controls the proceedings and is responsible for determining all
points of law and procedure. The senior military officer on the court is known
as the “President of the Court”.
REVIEW
The proceedings of all findings of guilt by courts-martial are subject to
Review. The Review is carried out by a uniformed officer known as the
“reviewing Authority” appointed by the Army Board but he receives advice
from the Judge Advocate General. That advice will state whether the conviction
162
and sentence are legally sound or whether they should be altered. The sentence
can only be altered in the accused’s favour. The advice is not binding but it is
generally accepted.
JUDGE ADVOCATES
The Judge Advocate General is a civilian. He holds Judicial Office and
is appointed by Her Majesty The Queen and is answerable to Her and the Lord
Chancellor, who is responsible for the appointment of all Judges throughout
England and Wales. The Judge Advocate General is paid for by the Lord
Chancellor and is completely independent of the Ministry of Defence. The
Judge Advocate General may appoint any number of full time Deputies and
Assistant Judge Advocates. In addition he may appoint any number of part time
judges. Appointment is by selection. Applicants must be barristers or
Solicitors and have at least 5 years standing. In practice those appointed have
considerably more experience and have routinely been involved in the defence
of soldiers at courts-martial. A number of Judge Advocates were formerly
uniformed military lawyers who have left the military department, returned to
civilian life and later applied to become a Judge Advocate.
The independence of the judiciary is a critical element of any system of
justice and no more so than within the Judge Advocate’s Department. The first
Judge Advocate General was appointed in 1666. At that time Judge Advocates
had the responsibility of not only preparing cases for court but also
administrative functions such as the summoning of witnesses and the
administration of oaths. In 1806 the Office of the Judge Advocate became a
political appointment with a responsibility to answer on behalf of the
government all matters relating to military discipline. Doubts were however
expressed as to the propriety of a holder of judicial office being a political
appointee and in 1893 the first non political appointment of a Judge Advocate
was made. Uniformed military lawyers acting under the Judge Advocate
became more common during the Boer and First World Wars with
responsibilities for sitting as judges, prosecuting, reviewing the proceedings at
courts-martial and generally supervising other officers dealing with legal
matters. In 1923 a military department of JAG was formally established. This
survived until after the Second World War when concern was expressed that
those who conducted prosecutions were “agents” of the Judge Advocate. This
led to the disbandment of the Military Department of the Office of the Judge
Advocate General and the formation of Army and Air Force military
departments and an independent Judge Advocates Department. Military lawyers
remain responsible for advising on disciplinary offences and the prosecution of
those offences at trial with the Judge Advocate responsible for the conduct of
proceedings in court.
163
The role of the Judge however has increased. His duties now include:
a. Presiding at Courts-Martial and Summary Appeal Courts;
b. Providing Advice on post trial matters:
c. Maintenance of Courts-Martial records;
d. Considering applications for the retention of a serviceman in custody;
e. Authorising the search of serviceman’s property.
APPEALS FROM COURTS-MARTIAL
A serviceman has the right to appeal from a court-martial on both
finding and sentence to the Court-Martial Appeal Court. It is at this stage in the
appeals process that the civilian and military courts converge. The CourtMartial Appeal Court is merely a subdivision of the civilian Court of Appeal to
which appeals from civilian courts are referred. The judges appointed to the
Court of Appeal are civilian judges and who may have no military experience or
knowledge whatsoever. An appeal lies from the Court of Appeal to the House
of Lords and from there to the European Court.
ROYAL NAVY
Within the Royal Navy, there grew up a parallel and broadly similar
system. The first record of instructions for the discipline of the Fleet is to be
found in an ordinance of 1190 by King Richard I for the Great Crusade wherein
the King appointed certain high ranking officers to be justiciaries over the
combined fleets of England, Normandy, Britanny and Pictou and laid down a
number of offences and their punishments. A copy of the ordinance was to be
nailed to the foremast of each ship. However, disciplinary powers would be
delegated to the Captains of the ships, with the commander reserving to himself
the right to deal with the more serious offences. By Elizabethan times,
disciplinary power was exercised according to the procedure of the English
criminal law, vested in the Admiral who, although he was not obliged to do so,
used to call Councils of War – gatherings of all the Captains of ships present –
to assist him in his judicial functions by investigating and advising him. This
system was formalised and refined by a Commonwealth ordinance of 1645.
The disciplinary system evolved throughout the 18th and 19th centuries.
Because of the need to maintain discipline in the harsh conditions of the ships
of that era, crewed by pressed men, and sometimes sent on voyages lasting
years, away from the Admiral or any other ship of the fleet, Captains were given
great power over their men, although never formally the power of ordering
capital punishment. A naval court martial consisted of the Captains of the ships
present, subject (by 1749) to a minimum of nine and a maximum of 13, and so
often it was not possible to assemble a court martial for many months. The
164
Captain’s powers were therefore exercised by him summarily. Once a courtmartial was assembled, its members were not allowed to go ashore until the
proceedings were finished, although that rule, which must sometimes have
severely hampered the movements of the fleet as well as militated against cool
deliberation, was abolished after the trial of Admiral Keppel in 1779, which
lasted 36 days.
In 1866, a new Naval Discipline Act, as part of the great mid-19th
century legal reforms, brought the system of naval justice much more closely
into line with the law. The rules and procedure, including the role of the Judge
Advocate, were updated and were broadly similar to those pertaining at any
Army General Court-Martial. The powers of the Captain, although much
greater than those of his army equivalents, were further reduced to a maximum
of three months’ imprisonment or a variety of lesser punishments.
While the Army and Air Force systems strove to ensure the
independence of the Judge Advocate this was not the case with the Navy. The
Navy had two Judge Advocate Branches – The Judge Advocate of the Fleet and
the Chief Naval Judge Advocate. The Judge Advocate of the Fleet is a civilian
appointment akin to that of the Judge Advocate General. His function and
responsibility however was not to preside over courts-martial but to review
proceedings of courts-martial. The Chief Naval Judge Advocate however is a
uniformed service appointment and one of his responsibilities was to appoint
naval lawyers to sit as Judge Advocates. It was not uncommon therefore for the
Judge, the prosecution and the defence all to be uniformed naval lawyers.
Although there were a number of challenges to the perceived unfairness of the
Army Court-Martial system the Navy remained largely immune until this year.
In a ruling made by the European Court it was held that the Navy system of
uniformed Judge Advocates breached the provisions relating to independence
and impartiality.
THE EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS
CASES AFFECTING THE BRITISH MILITARY JUSTICE SYSTEM
FINDLAY V UNITED KINGDOM (110/1995/616/706)
The Commission found that there had been a violation of Article 6.1 of
the convention in that Lance Sergeant Findlay was not given a fair hearing by
an independent and impartial tribunal. This case centred on the role and the
function of the Convening Officer, the Officer under whose orders the courtmartial was assembled. The Convening Officer directed the charge and
appointed the Judge, the prosecution and defence and the court members all of
whom were under his command. He also had the power to dissolve the court
and review the finding and sentence and to confirm the proceedings. In practice
his orders were little more than administrative instructions but the Commission
165
held that the misgivings expressed by the applicant as to the independence and
impartiality of the tribunal were objectively justified.
To rectify this criticism the Armed Forces Act 1996 was enacted which
inter alia abolished the role of the Convening Officer and replaced it by an
independent court administration office, a legal aid office and independent
prosecuting authority. Members of courts-martial were not appointed from
within the same chain of command as the soldier being tried. The Judge
Advocate’s role in court was strengthened in that rather than being seen as a
mere adviser to the court he was a member of the court and delivered his
summing up in open court and has a vote on sentence.
Extract from Judgement
(c) “The Judge Advocate General and judge advocates
42. The current Judge Advocate General was appointed by the Queen in
February 1991 for five years. He is answerable to the Queen and is removable
from office by her for inability or misbehaviour.
At the time of the events in question, the Judge Advocate General had
the role of adviser to the Secretary of State for Defence on all matters touching
and concerning the office of Judge Advocate General, including advice on
military law and the procedures and conduct of the court-martial system. He
was also responsible for advising the confirming and reviewing authorities
following a court-martial (see paragraph 49 below).
43. Judge advocates are appointed to the Judge Advocate General's
Office by the Lord Chancellor. They must have at least seven and five years
experience respectively as an advocate or barrister.
44. At the time of the events in question, a judge advocate was
appointed to each court-martial, either by the Judge Advocate General's Office
or by the convening officer. He or she was responsible for advising the courtmartial on all questions of law and procedure arising during the hearing and
the court had to accept this advice unless there were weighty reasons for not
doing so. In addition, in conjunction with the President, he was under a duty to
ensure that the accused did not suffer any disadvantage during the hearing.
For example, if the latter pleaded guilty, the judge advocate had to ensure that
he or she fully understood the implications of the plea and admitted all the
elements of the charge. At the close of the hearing, the judge advocate would
sum up the relevant law and evidence.
45. Prior to the coming into force of the 1996 Act, the judge advocate
did not take part in the court-martial's deliberations on conviction or acquittal,
although he could advise it in private on general principles in relation to
sentencing. He was not a member of the court-martial and had no vote in the
decision on conviction or sentence.”
166
MORRIS v UNITED KINGDOM (Application No 38784/97)
It was argued by the Applicant that notwithstanding the 1996 Act the
Court Administration Office, the Legal Aid Office and the Prosecuting
Authority were not independent. Particular attention was paid to the selection,
the appointment, the length of tenure, the funding and reporting of officers
involved in the process. The applicant argued that to be independent courtsmartial had to be independent of the Army as an institution.
The Court noted the changes brought about by the 1996 Act stating that
they had gone a long way to meeting its concerns in the Findlay case. The court
noted that a number of safeguards had been introduced to protect the
independence and impartiality of the court. The court however found in favour
of the applicant in respect of the two military members of the court noting that
they had no legal training and there was no safeguards to ensure that no
pressure was brought upon them when exercising their responsibilities in court.
Furthermore the court questioned, probably incorrectly, the involvement of the
reviewing authority.
Since this judgement steps have been taken to preserve the
independence of officers while attending court-martial duties. In particular they
are not to undertake other duties while sitting as a member nor are they to be
reported upon.
The Court also acknowledged the independence of the president of the
court and noted that they worked outside of the chain of command, they had
security of office until retirement, they were not subject to reports and were not
concerned with future promotion.
Extract from Judgement
“The structure and procedure of courts martial
19. The Armed Forces Act 1996 (the "1996 Act") came into effect on 1
April 1997, amending the Armed Forces Act 1955 (the "1955 Act").
20. Under the 1996 Act, the initial decision whether or not to bring a
prosecution is taken by the Higher Authority, who is a senior officer who must
decide whether any case referred to him by the accused's commanding officer
should be dealt with summarily, referred to the prosecuting authority, or
dropped. Once the Higher Authority has taken this decision, he has no further
involvement in the case.
21. Where the accused is a member of the army, the role of prosecutor
is performed by the Army Prosecuting Authority (the "Prosecuting Authority").
Following the Higher Authority's decision to refer a case to it, the Prosecuting
Authority has absolute discretion, applying similar criteria as those applied in
civilian cases by the Crown Prosecution Service, to decide whether or not to
167
prosecute, what type of court martial would be appropriate and precisely what
charges should be brought. In addition, it conducts the prosecution (1996 Act,
Schedule I, Part II). The prosecution is brought on behalf of the Attorney
General. The current Prosecuting Authority is the Director of Army Legal
Services. In his role as Prosecuting Authority, the Director of Army Legal
Services is answerable to the Attorney General, while in his co-existing role as
the army's senior lawyer he is answerable to the Adjutant General (the army's
principal personnel and training officer, responsible, inter alia, for army
disciplinary policy and a member of the Army Board). In pursuit of his latter
role, the Director of Army Legal Services provides some military legal advice to
the army chain of command. He does not advise the disciplinary chain of
command of the army, this role being reserved to the Brigadier Advisory.
22. The Army Criminal Legal Aid Authority is also the responsibility of
the Adjutant General.
23. The Court Martial Administration Office (now the Army Court
Service), independent of both the Higher Authority and the Prosecuting
Authority, is responsible for making the arrangements for courts martial,
including arranging venue and timing, ensuring that a judge advocate and any
court officials required will be available, securing the attendance of witnesses
and selecting members of the court. Its officers are appointed by the Defence
Council. Before commencement of the court martial hearing, the power to
dissolve it is vested in the responsible court administration officer. Until early
2001, the person in charge of the Court Martial Administration Officer was a
retired officer. The Army Court Service was then created in its place, the head
of which is now a serving brigadier.
24. At the relevant time, a District Court Martial ("DCM") was
required to consist of a Permanent President of Courts Martial, not less than
two serving military officers of at least two years' military experience and a
judge advocate (section 84D of the 1955 Act as amended by the 1996 Act). The
court administration officer, commanding officers of the accused, members of
the Higher Authority, investigating officers and all other officers involved in
inquiring into the charges concerned were all barred from selection to the court
martial (section 84C(4) of the 1955 Act as amended by the 1996 Act). The
Courts Martial (Army) Rules 1997 further provide that an officer serving under
the command of: (i) the Higher Authority referring the case; (ii) the
Prosecuting Authority; or (iii) the court administration officer are ineligible for
selection. The Queen's Regulations provide that a court martial is, so far as
practicable, to be composed of officers from different units.
25. The post of Permanent President of Courts Martial ("Permanent
President") was first created in 1941. Permanent Presidents were routinely
appointed thereafter to sit on DCMs whenever one was available until
suspension of the post in 2000, around the time of a ruling by Assistant Judge
Advocate Pearson on 6 March 2000 in a case called McKendry (see paragraph
168
31 below) that the appointment of Permanent Presidents meant that courts
martial did not have the necessary impartiality and independence for the
purposes of Article 6 of the Convention. Permanent Presidents were selected
from the ranks of serving army officers of suitable age and rank. Until around
the end of 1996, Permanent Presidents of Court Martial held the rank of Major.
Thereafter their rank was raised to Lieutenant Colonel, which resulted in
Permanent Presidents routinely outranking the other serving officers on a
DCM, where were never above the rank of Major. Legal qualifications or
experience were not required. Their appointment was usually expected to be
for a period in excess of three years and was almost without exception the
officer's last posting before his retirement from the army. The Military
Secretary (a senior subordinate of the Adjutant General) had power to
terminate the appointment of a Permanent President, but this has never
happened in practice.
26. Judge advocates are appointed by the Lord Chancellor and are
civilians who must have at least seven years' experience as an advocate or five
years' experience as a barrister. A judge advocate's rulings on points of law
are binding on the court and he delivers a summing up in open court before the
court martial retires to consider its verdict. Once the court martial hearing has
commenced, the power to dissolve it is vested in the judge advocate. He has a
vote on sentence, but not on verdict. Under the 1996 Act, the Judge Advocate
General lost his previous role of providing general legal advice to the Secretary
of State for Defence (Schedule I, Part III, sections 19, 25 and 27).
27. Each member of a court martial has to swear the following oath:
"I swear by almighty God that I will well and truly try the accused
before the court according to the evidence, and that I will duly
administer justice according to the Army Act 1955 without
partiality, favour or affection, and I do further swear that I will not
on any account at any time whatsoever disclose or discover the vote
or opinion of the president or any member of this court martial,
unless thereunto required in the due course of law."
28. Decisions on verdicts and sentence are reached by majority vote
(section 96 of the 1955 Act). The casting vote on sentence, if needed, rests with
the President of the court martial, who also gives reasons for the sentence in
open court. The members of the court are required to speak, and at the close of
deliberations to vote on verdict and sentence, in ascending order of seniority.
29. All guilty verdicts reached, and sentences imposed by, a court
martial must be reviewed by the "reviewing authority" (section 113 of the 1955
Act as substituted by the 1996 Act). Although the ultimate responsibility rests
with the Defence Council, the review is as a matter of practice generally
delegated to a senior subordinate of the Adjutant General. Post-trial advice
received by the reviewing authority from a judge advocate (different from the
one who officiated at the court-martial) is disclosed to the accused, who has the
169
right to present a petition to the authority. The reviewing authority may quash
any guilty verdict and associated sentence or make any finding of guilt which
could have been made by the court martial, and may substitute any sentence
(not being, in the authority's opinion, more severe than that originally passed)
which was open to the court martial (section 113AA of the 1955 Act as
substituted by the 1996 Act). The reviewing authority gives a reasoned decision
and its verdict and sentence are treated for all purposes as if they were reached
or imposed by the court martial.
30. There is a right of appeal against both conviction and sentence to
the Courts Martial Appeal Court (a civilian court of appeal) (section 8 of the
Courts Martial (Appeals) Act 1968). An appeal will be allowed where the court
finds that the conviction is unsafe, but dismissed in all other cases. The court
has power, inter alia, to call for the production of evidence and witnesses
whether or not produced at the court martial (section 28 of the Courts Martial
(Appeals) Act 1968).”
R v BOYD, HASTIE and SPEAR SAUNBY and OTHERS
(HOUSE OF LORDS JULY 2002)
The senior military member of a court-martial is known as the
“President of the Court-Martial”. Until recently there were a number of full time
posts for presidents who were known as “Permanent Presidents of CourtsMartial”. Appointments were made generally to officers approaching the end of
their careers. These officers, while not being legally qualified, were extremely
experienced in the practice, procedure and administration of courts-martial.
They would sit together with a Judge Advocate and other members. In the case
cited, the applicants challenged the independence and impartiality of courtsmartial given the role played by Permanent Presidents. The House of Lords held
that the role played by the Permanent Presidents contributed to the
independence and impartiality of the court-martial.
GRIEVES v UNITED KINGDOM (Application No 57067/00)
The Court held that there was a breach of Article 6.1 by virtue of the
appointment of uniformed Judge Advocates stating:
“The lack of a civilian in the pivotal role of Judge Advocate deprives a
naval court-martial of one of the most significant guarantees of
independence enjoyed by other service’s courts-martial ….”.
Extract from Judgement
170
27. In the Royal Navy the role undertaken by the Judge Advocate
General ("JAG") for the army and air force is divided between two
appointments: the Judge Advocate of the Fleet ("JAF") and the Chief Naval
Judge Advocate ("CNJA").
28. The JAF is an experienced civilian lawyer. The current JAF has
been a circuit judge since 1992. He was appointed as JAF in 1995 by Her
Majesty the Queen on the recommendation of the Lord Chancellor, to whom the
JAF is responsible. Section 73 of the 1957 Act provides:
"Nothing in this part of the Act shall prejudice the exercise by the (JAF)
of his functions of considering and reporting on the proceedings of
courts-martial and disciplinary courts, or any other of his functions in
relation to such courts."
The prime responsibility of the JAF is to review all naval courts-martial, save
for those in which the accused pleads guilty, so as to be able to advise the
Reviewing Authority whether or not they have been properly conducted
according to law. If, in the opinion of the JAF, they have not been so
conducted, he has the power to recommend to the Reviewing Authority that the
conviction be quashed or that the finding of guilt or the sentence be altered.
29. The CNJA, on the other hand, is a service appointment. He is
appointed by the First Sea Lord (Chief of Naval Staff) on the advice of the
Naval Secretary and must be a barrister of suitable experience and rank. Save
for his judicial role, he is responsible to the Second Sea Lord (Chief of Naval
Personnel), who is the senior Admiral responsible for personnel policy. His
judicial role is described as part of his "ancillary duties" for which he is solely
responsible to the JAF.
The CNJA's primary purpose is to be the principal advisor within the
Royal Navy on all matters of law, including naval, criminal, employment,
maritime and internal law. His secondary purpose is to "ensure that sufficient
naval officers are trained as barristers and thereafter appropriately appointed
to legal billets to provide the legal services required by commands, including
headquarters". Among his "principal" tasks" is to assist the JAF and consult
with him on matters of law and legal policy, to select officers for legal training
and to supervise their duties. Sitting as Judge Advocate at complex courtsmartial and appointing barristers to sit as Judge Advocates are among his
"ancillary tasks" (section 53B(1) of the 1957 Act).
30. Any Judge Advocate sitting in a court-martial must have been
qualified for at least five years (section 53B(2) of the 1957 Act). In addition, as
a matter of policy, reflected in the CNJA's terms of reference, the Royal Navy
has for many years appointed only serving officers as Judge Advocates. The
reasons for this policy have been described by the current CNJA (Commodore
Jeffrey Blackett) as follows:
"… because they understand the particular and unique way of life of the
Royal Navy, gained through their own operational experience. They can
171
advise and direct the court in terms which reflect their detailed
knowledge of the Service, and which therefore enhances the credibility of
their role in the eyes of all the parties involved."
31. The manner of appointment of a naval Judge Advocate is also
different to the process in the army and the RAF. The appointment process is
known as "ticketing", a process which involves both the CNJA and the JAF.
The CNJA regularly assesses the experience and qualities of those who are
appropriately qualified, using the same criteria for judicial qualities as are
applied by the Lord Chancellor for civilian judicial appointments. He then
consults with the JAF as to the suitability for appointment. The JAF will have
had an opportunity to assess the qualities of such candidates and their
suitability for ticketing since his review of the court-martial proceedings may
also involve an assessment of the qualities of the prosecuting and defending
barristers. With the JAF's agreement, the CNJA then writes to inform a
successful candidate of his or her appointment or "ticketing". Such an
appointment is for an undefined period of time. A Judge Advocate, once
ticketed, remains on the list until he or she leaves the service or voluntarily
resigns from the list. No Judge Advocate has ever been removed from office,
although some have voluntarily withdrawn because they have decided to
concentrate on operational appointments within the Royal Navy. If the question
ever arose, grounds for removal would be precisely the same as those for a
civilian judge, and the decision would be taken by the JAF.
Once "ticketed", these officers gain experience by assisting at a courtmartial with an experienced Judge Advocate. They then proceed to cases where
they sit as Judge Advocate where the accused pleads guilty, so that sentencing
is the only matter at issue. It is then for the CNJA to assess when the Judge
Advocate in question is ready to officiate in contested cases. At that point
Judge Advocates are appointed to individual cases by the CNJA, by his letter of
appointment, but the practice is that there is no selection as the Judge Advocate
is appointed by rota on a "cab rank" basis, the only criteria being that the
Judge Advocate is not excluded by section 53C(4) of the 1957 Act or Rule 15 of
the 1997 Rules. Accordingly, a list is kept by the NCAO of "ticketed" Judge
Advocates, and the name at the top of the list is appointed to the next courtmartial. That Judge Advocate's name then goes to the bottom of the list and
such persons will not be appointed until his or her name rises to the top of the
list again. Such ticketed barristers may be serving in either legal or non-legal
appointments: those serving in legal appointments sit as Judge Advocates on
average for about 20-30 days each year and those serving in non-legal
appointments will normally sit for less.
There are currently four practising Judge Advocates one of whom is
serving in a Ministry of Defence appointment and is not therefore reported on
by his Royal Navy superiors.
172
32. Judge Advocates are responsible solely to the JAF for the
performance of their professional duties at courts-martial while in office. As
noted above, the JAF reviews all contested courts-martial which result in a
conviction. In advising the Reviewing Authority, the JAF will comment on the
Judge Advocate's handling of the proceedings and his summing up. He may
also pass "professional comments about the judicial performance to the CNJA".
At the time of the applicant's court-martial, there was a haphazard practice
whereby the CNJA might provide a Judge Advocate's reporting officer, at that
latter officer's request, with a synopsis of the JAF's comments on the Judge
Advocate's performance. The Judge Advocate who officiated at the applicant's
court-martial was not so reported upon and that practice has since ceased. The
CNJA does not sit on any promotion board of any officer who has served as a
Judge Advocate and has no control over or effect upon their promotion. Judge
Advocates receive no additional or separate pay for duties in such office and
their pay and promotion cannot be affected by their performance or status as a
Judge Advocate.
QRRN 3630, which came into force after the present court-martial,
provides as follows:
"3. It follows that Judge Advocates must be free from any supervision
or restraint in order to carry out independently the duties required of
them by law. In the conduct of their professional duties at courtsmartial Judge Advocates are accountable, only in so far as the standing
and performance of their duties is concerned, to the [JAF].
4. The [JAF] is solely responsible for reporting on the professional
performance of Judge Advocates in the conduct of their duties in courtmartial trials. No other personal report, assessment or other document
is to be prepared or used to determine whether an officer conducting
Judge Advocate duties is qualified to be promoted, or is qualified or
suited for particular appointments or training. Where Judge Advocates
are appointed to general appointments, or whilst carrying out their
general duties, nothing in this article shall prevent the appropriate
reports being prepared on them concerning their conduct of those
duties, for promotion, appointing or training purposes."
173
COOPER v UNITED KINGDOM (Application No 48843/99)
A case primarily concerned with the Review of courts-martial.
Paragraph 117:
“The Judge Advocate is a legally qualified civilian appointed to the
staff of the JAG (also a civilian) by the Lord Chancellor and from there
to each court-martial by the JAG. The independence of air-force Judge
Advocates is not questioned by the applicant and the court considers
that there is no ground upon which to do so..... The court finds that the
presence in a court-martial of a civilian with such qualifications and
with such a pivotal role in the proceedings constitutes not only an
important safeguard but one of the most significant guarantees of the
independence of the court-martial proceedings.”
174
MILITARY JURISDICTION IN SWEDEN.
SOME ASPECTS OF THE HANDLING OF MILITARY OFFENCES
Stefan RYDING-BERG
Sweden Army Chief Legal Adviser
To be able to talk about the legal statues of judges or judge advocates in
the military jurisdiction in Sweden I have to explain how the Swedish system
works. The Swedish military legal system, or the lack of a military system, is
unique and therefore I think you will find it interesting.
In Sweden there is no longer any military jurisdiction. Instead matters
are ultimately settled in the civilian courts. The Armed Forces has no influence
on the legal status of judges or judge advocates.
In some respects Sweden has though a unique system to deal with
offences perpetrated by personnel in the Swedish Armed Forces. In peacetime
there are two different systems; one for the employed military and civilian
personnel and one for the conscripts. Furthermore the systems are divided into
one criminal system and one disciplinary system. The disciplinary system is not
based on the penal law. I will briefly present the background of the Swedish
system and the contents of the current regulations. I will conclude with some
aspects of how the system works today.
I. BACKGROUND
In Sweden, before 1914, the question of legal responsibility for military
personnel was regulated in special statutes. These statutes were decided by His
Majesty the King (e.g. the Government) without any participation from the
Swedish Parliament (Riksdagen). In 1914 the Riksdag decided on two laws –
one special criminal law for the Armed Forces and one law concerning court
martial.
By a reform of the criminal law in 1948 the special military criminal
law was repealed and in it’s stead a chapter of it’s own entitled ‘Crimes
committed by soldiers’ was added to the general penal code. The reason for the
incorporation of the military criminal law in the general penal code was,
according to the minister who was responsible for the legislation, that the
criminal military law because it was a special law was contrary to a sense of
justice. By incorporating the military criminal law into the general penal code
the regulations of cases by the armed forces was reduced only to be
complementary to the general penal code. The military system of legal
responsibility is therefore since 1948 built upon general criminal as well as
procedural rules. The kind of such reprimands that traditionally were not
regarded as punishments were forthwith based on the penal code.
The 1948 Reform also meant that the law concerning court martial was
replaced by a code of military judicial procedure. The meaning was that the
175
military cases in peacetime no longer were tried by special courts martial but by
the general civilian courts. This meant that there were no longer any military
judges and that ordinary judges at civilian courts instead ruled military cases as
well as any other criminal cases. The public prosecutors also worked with these
cases. Disciplinary cases and claims however were still dealt with by officers in
the armed forces. The 1948 Reform meant that it was only in wartime and in a
state of alert that special courts martial were set up. These consisted of an
ordinary military judge and one military officer and two lay assessors. A vote
was carried out with the system of collective voting, e.g. the three laymen must
be united in order to outvote the military judge. These special courts martial
during wartime and in a state of alert are nowadays also abolished.
After several years of investigation a number of experts in 1970
suggested that the confinement punishment of the time was to have only a
limited use. The reason for keeping the punishment was that it was considered
to be vital. In that time it was also the most common punishment. However in
1973, three years later, the confinement punishment was abolished. In the same
year even the capital punishment in war times was abolished.
II. THE SWEDISH SYSTEM OF MILITARY OFFENCES
The Swedish system is built upon one criminal system for serious
crimes and one disciplinary system. The disciplinary system is handled outside
of the courts and it is used only for offences of a minor importance.
A. The criminal system
When a new disciplinary system was introduced the need for special
criminal rules for the military personnel was reduced. In the Penal Code
nowadays there is in peacetime only three provisions regulating military
personnel in particular – agitation, mutiny and for the conscripts bribery. The
provisions in the Penal Code regarding crimes committed by servicemen are
only valid when the country is at war or in other extreme situations.
B. The disciplinary system
The older disciplinary system concerning military personnel was
replaced in 1987 by a new disciplinary system outside of the courts. This reform
meant that the same disciplinary rules that applied to other civil servants were
made applicable in peacetime also for all employed personnel in the Armed
Forces. Before the 1st of June 1987 these rules applied only to other civil
servants but from that date the rules apply also to military personnel. The
disciplinary sanctions for offences perpetrated while on duty by military as well
as civil personnel are treated in the labour legislation. Disciplinary sanctions are
decided on in an administrative order by the authority where the perpetrators are
employed. These offences are therefore to a great extent not criminalised. Since
176
1987 there are two different systems of rules, one for employed personnel and
one for the conscripts.
1) Employed personnel
Employed personnel consists of officers, officers in the reserve and civil
personnel who are employed by the Armed Forces. In a reorganisation in 1994
of the Armed Forces completely new rules were introduced about who was
authorised to decide on disciplinary sanctions. It used to be the military
commanders that decided in the disciplinary cases. Now a central Disciplinary
Board was put up instead. The secretariat of this Board is part of the Legal Staff
in the Headquarters. The Disciplinary Board consists of four representatives of
the employer and three representatives for the trade unions. The deputy
commander of the Armed Forces is chairman of the Board. The employees are
reported to the Board by the commanders. The Board decides independently on
questions that concern disciplinary responsibility, suspension, dismissal, notice
and report to the prosecutor.
An employee that wilfully or out of carelessness neglects his duties can
be given a disciplinary sanction for misdemeanour of duty. The disciplinary
sanction can be either a written warning or a deduction of salary for up to 30
days. If it is a crime the report is sent to the public prosecutor and is treated as
an ordinary crime.
If an employee is not satisfied with the decision of the Disciplinary
Board he can appeal to the public district court or if the labour union plead his
cause directly to the Labour Court which in Sweden is the last resort in all
labour cases.
2) Conscripts
When it comes to conscripts the ambition with the above mentioned
reform in 1987 has been, as far as possible, to adjust the military disciplinary
system to the system that applies to the employee. That is why it is not regarded
as criminal law but treated in an administrative system. The meaning of that is
that the major part of the offences that a conscript during service can commit
are decriminalised and are not subject to punishment as a criminal offence.
The disciplinary sanctions for conscripts are warning, extra duty, and
deduction of salary. There is no confinement punishment because curfew was
abolished in 2002.
In wartime the military disciplinary system includes not only conscripts
but everyone that has official duties in the Armed Forces, that is all employees
and conscripts. For the employees, officers and privates, in the Swedish foreign
force these regulations are valid in peacetime when they serve abroad.
177
III. EXPERIENCES OF THE CRIMINAL SYSTEM
When the older system with a special military criminal law was
abandoned in 1948 to be replaced by, in principle, the same rules that applied to
the civilian society it resulted in the prolongation of the handling in some cases.
The reason for this is that these cases do not have any special priority among the
other cases in the public court organisation. The handling of military cases in
the civilian courts has resulted in a great increase of the understanding of
military points of view from the prosecutors and judges.
IV. EXPERIENCES OF THE DISCIPLINARY SYSTEM
A. Conscripts
When the new disciplinary system was introduced in 1987 the Standing
Committee on Justice in the Parliament stated that it was necessary to get a
regulation of the disciplinary matters so that it was used only for minor
offences. For more serious cases the criminal laws should be applicable.
Public opinion is that it is very positive that most of the offences
committed by conscripts during service now are decriminalised. The handling
of these offences has also speeded up without having a negative effect on the
military discipline. The number of cases that are appealed to a district court are
few. In the last number of years nearly 17.000 conscripts have served per year.
Of the hundreds of disciplinary matters that are decided every year, only in
average less than 50 decisions are appealed to the court by the conscripts and
around five decisions, or 10%, are changed by the civilian courts.
Legal advisers
The legal rights of the conscripts in these cases are well looked after by
the legal adviser to the commander, who participates in the handling of the
serious cases. This legal adviser is a civilian lawyer who is part-time employed
by the Armed Forces. He or she could be a judge or a lawyer. The legal adviser
also checks the legality of all the decisions in the other cases. The conscripts
also have representatives who have complete access to the information in all
public cases. Information about these cases is also available to the media. The
Parliamentary Ombudsman regularly looks into the proceedings. The Legal
Staff in the Headquarters of the Armed Forces of course also does a follow-up.
B. Employed personnel
When it comes to employed personnel there are several conclusions to
make and most of them are of a positive nature. The fact that the same rules
apply to all officers as well as the civil servants in the Armed Forces is positive
because it ensures a uniform application of the regulations. Furthermore it
178
makes it possible to compare how similar disciplinary matters are managed in
other comparable organisations for example the Customs and the police. On the
other hand there may be problems when the systems applicable to conscripts in
time of war is made applicable also to employees. There is a potential risk for
conflicts when you shift systems but one should not exaggerate these problems.
When it comes to procedural rules, or rather how decisions are made for
employed personnel, the new organisation with a Disciplinary Board that has
been in service since 1994 can be summarised as a great positive experience.
All decisions are made in an open way with full public control from those
affected by them as well as the public and the media. Above all this has meant
that the legal rights for the individual has been notably strengthened. This also
accounts for the uniform judgement that nowadays is made in deciding the
different matters. Before 1994 commanders could decide differently in similar
cases.
The number of cases decided by the Disciplinary Board are about 60
per year. This is an increase in numbers compared with the total number of
cases decided before 1994 when each commander made the decisions. This can
be seen as the means for the Armed Forces to get a firmer grip of disciplinary
matters and to endeavour treating similar cases in the same way. The decisions
are circulated in the entire organisation and are of great importance to the
commanders when they determined which cases to report to the Board.
Peacetime
DISCIPLINARY BOARD
OF THE ARMED
COMMANDERS
Employed FORCES
personnel
(officers up to briggen and civilians)
Conscripts
Personnel employed in the
Swedish International Force
Wartime
COMMANDERS
All personnel on duty in the
Armed Forces
Final remarks
The existing system for disciplinary matters for the conscripts satisfies
the need for discipline of the military units without jeopardising the legal rights
of the conscripts. The same applies to the disciplinary system of the employed
personnel.
179
FIRST SESSION DISCUSSION
Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR Yes, after listening to the
presentations of England and Sweden, we understand that especially the
Swedish system is different to the system we apply. If you have any questions
relating to these two parts, please, I would like to open the discussion session.
Yes, Mr. Feridun YENISEY, please.
Prof.Dr. Feridun YENISEY We thank Mc EVOY for his
presentation. The decisions of the European Court of Human Rights change
systems, you have mentioned such a change in England, the decision of 2003,
the Cooper case, what was it about, and can you please explain the event about
the Cooper case, what was it and what are the facts of this case? Could you
please explain us.
Colonel MC EVOY  I regret sir, I haven’t got the details of the
Cooper case but essentially, Cooper was looking completely at the position of
the naval judge advocates and the correctness of having a system whereby the
judge, the prosecutor and the defence could all belong to the same organization.
As I said during the presentation, in all of these cases there was no actual
unfairness. I don’t think anybody would criticize the decision of the court martial made or indeed any allegation that members of the court or those
involved in the judicial side, the prosecution or the defence got their heads
together to try and convict the accused. There was no question of that
whatsoever. European Court in all of its cases, that have affected the British
Military, have concentrated solely on the perception of unfairness. So looking at
it from an outsidest point of view, its trying to establish an ideal system, if you
like. What a right – minded individual would regard as unfair. If I can go back
one case, the first case that has affected the British Military, the Findley Case.
For example, that involved a sergeant on operations in Northern Ireland, who
came back to his barracks, and opened fire with his weapon into a crowded
room. Essentially he shot the television, I don’t know what he didn’t like,
whether he didn’t like the programme that was on, or whether his football team
were loosing at that time, I’ve got no idea. But he was court – martialed for
essentially firing his gun in a crowded room which could have cause serious
injury. He was sentenced to 2 years imprisonment which I don’t think any right
– minded individual would have thought was unfair. But when he went to the
European Court, the European Court challenged our system. The challange we
had; the conveying officer or the person who was responsible for bringing about
the court – martial, was usually a major general in command and he had the task
of bringing together the court. Our system of court – martial don’t sit everyday.
They are brought together to try a particular accused. So therefore the
180
conveying officer had the responsibility of directing the charges, appointing the
judge, appointing the prosecutor, appointing the defence, and appointing the
members of the court. In practice all he was doing, was saying to all these
individuals, “you must come together to try this particular accused.” Thereafter
the conveying officer played no part in the proceedings whatsoever. But the
European court looked at the powers that this man seemed to have, and said that
was unfair. Or there was perception of unfairness. There was no actual
unfairness in the Findley case, and it was the same in the Cooper case, in 2003.
In looking at the unfairness or the potential unfairness of the naval system but I
stress, it was potential unfairness rather than actual unfairness. The European
Court’s main concern seemed to be, that the judges were susceptible to being
directed, to take particular corse of action by their superiors. Because they all
belong to one organization. So therefore the judge who appears to be superior in
rank to the prosecutor or indeed to the defence could influence or had the
potential to influence that individual. I think most of us as lawyers, know that
once inevitably could be perception that might happen, in practice it would, I
dare to say, very rarely occur but certainly not within a model in a judicial
system. But the European court was looking at the potential for to happen rather
than the actuallity occuring, and that was the difficulty with it. I do have the full
transcript of the Cooper Case which I can produce for you and indeed the cases
I refer to here, they are on the script and I do have the copies which we have the
facilities to copy are welcome to have the amount. Does that answer the
question?
Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR Mr. Feridun YENISEY, please.
Prof.Dr. Feridun YENISEY Thank you, very much, but I want to
ask another question about this subject, after the Cooper or similar cases, is
there a new trial in England?
Colonel MC EVOY Sorry for the return of the court – martial
system itself?
Prof.Dr. Feridun YENISEY No, if there is a decision of the Court
of Human Rights against England, do you have a new trial after that one?
Colonel MC EVOY No, in all of those cases, we had had one further
case for the British system, before it got to the European court, after the Cooper
case the civilian lawyers representing a number of naval accused, thought well
this is fantastic, now we’ll seek to challenge all the decisions that the naval
court – martial system has made in the last 20 years, and trying to pertain
retrials, the British Courts fortunally came to a reasoned decision only last
month in saying that again there was no actual unfairness, there was no
181
evidence of actual unfairness, there was only the perception that the system
might be open to influence. And therefore, no there was no question of retrials
but the original judgement stood.
Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR  Thank you, is there a question?
Yes, please.
Abdülkadir KAYA (General Director of International Law and
Foreign Relations Department, Ministry of Justice)  Well, being among so
many military judges having civilian backgrounds, I, as a civilian judge want to
ask Mr. Philip from the United Kingdom, two connecting questions. I will be
very pleased if he answers. First, where do English court martials sit? Are they
within the barracks, or do they have separate buildings, if they are within the
barracks how do they provide openness to the public? English citizenships who
want to listen to the trial, how can they come and join the trials? Parallel to this
question, I have a second question; do they have jurisdiction problems with
civilian courts, or are there such good regulations that such a jurisdiction
problem does not occur?
Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR  Thank you, sir. Yes, please.
Colonel MC EVOY  Yes, the openness of the court – martial system
is another aspect of the perception of fairness. All of our court – martials are
open to the public and to the press. A number of the court – martials are hold in
barracks but the number of cases coming to trial are advertised, by that I mean,
there is a notice-board outside the barracks which illustrates cases going to be
heard that particular week and interested parties, members of the public can
gain access. In recent years we have been building court – martials centers
outside barracks, so again to facilitate press and the public. Any grounds for an
individual not being able to attend the court – martial is on the ground of
security. So for example in Northern Ireland we would have practical difficulty
there in opening the court – martial system to everybody but we try to facilitate
that. In practice, the system does work, but you’re absolutely right that if you do
hold a court – martial within a barracks and you don’t advertise it, then it’s open
to another criticism that once it is a public forum, the public in practice have no
access. We try to do away with that, certainly members of the media are quite
keen on having army cases and indeed reporting on them. We, in the military
don’t like that because sometimes it is advertising or putting our dirty washing
in public as we would put it, but it is a fact of life and we get on with it. Also I
think because of the better association we have with the press we actually get
far fairer reporting system. So in practice it works both ways. I think most the
military, they don’t like to see it in put across in the national newspapers but
when it does happen it is put across in a fairly balanced and pragmatic way, and
182
I think the general public look at it and say it’s a good system. I think a lot of
the general public would wish that some of the sentences that are imposed by
the court-martial could be implied by civilian courts because we tend to be far
tougher on the sentencing side than you could get on the civilian counterpart.
Does that answer the question?
Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR  The second question, is it?
Abdülkadir KAYA  Yes, sir.
Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR  If there is a question of jurisdiction
between court – martials and civilian courts?
Colonel MC EVOY  I don’t think so, a lot of the defence lawyers
who have taken the British Military to the European Court, you may think of
finding a particular cause of trying to show that the military are not able to
exercise any judicial process within the military so that if a soldier commits an
offence he should be dealt with like a civilian counterpart before a civilian
court. The difficulty as I referred to earlier, comes very much from the question
of sentence rather than finding. If it is a purely military offence, then that is
generally dealt with a lower lever by the commanding officer or by the
summary appeal court. When you get on to the higher grade criminal offences,
if I can call it than the murders, rapes, serious assaults, theft, then there is, in
theory no reason why that case can not be dealt with by the civilian authorities.
But we do work in tendom working very close approximately with or civilian
counterparts certainly on the policing and on the investigation side and it seems
to be accepted that if the offence involves only military personnel occurred
within military barracks, then it should be dealt with by the military authorities.
In practice the civilian offences which we do with the higher grade ones, the
murders, the rapes, we would only have jurisdiction to deal with them if the
offence took place oversees, so outside the territory of UK. So for example in
Germany, under the SOFA, there will be concurrent jurisdiction and it will be a
question of negotiation to decide who will deal with a particular case. We tend
to pick up the cases that, if you like it is more convenient, more suitable for the
military to deal with, but we work. I think very much in tendom and try to
mirror what our civilian counterparts do and in that way, I think, the 2 systems
can sit safely side by side. Does that answer the question?
Abdülkadir KAYA  Thank you very much.
Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR  Thank you, any other questions?
183
Major Kürşat Veli EREN (Military Judge)  I would like to ask the
Swedish representative a question. First of all, I want to begin by telling that I
liked their system. In our Military Penal Code, we have some offences like
assaulting or insulting the superiors which do not have equivalent regulations in
the Penal Code. When in the military such offences happen, you mentioned that
the Penal Code is applied. Do you have regulations about such military offences
in your Penal Code?
Stefan RYDING-BERG  We leave that to the prosecutor and we’ll
have that in the civilian court, because that’s not minor offence, it’s a serious
offence, that go to the civilian court by the prosecutor, general prosecutor.
Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR  Does that answer your question?
Major Kürşat Veli EREN  Is there a crime like assaulting or
insulting your superior in the Swedish Penal Code?
Stefan RYDING-BERG  Yes, there is but only in war times. That
means that this is an offence every civilian, if you threaten a civilian in a
civilian authority that’s an offence too. But particularly for conscript for
instance, or for a soldier it’s only an offence in times of war.
Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR  Thank you. Is there another
question?
Captain Ismail KARATAŞ (Military Judge)  My question is to the
English representative. As the symposium topic is the status of military judges,
I will keep my question in this frame. How are personel subjects, like
recruitment, disciplinary sanctions and salaries of the military judges regulated
in England, and can you compare these aspects to the civilian judges?
Colonel MC EVOY  In relation to the first part of your question,
recruitment and selection of judge advocates is a matter of the Lord
Chancellor’s Department. So judges will be paid a salary scale that is equivalent
to a judge in civilian life. His terms of appointment to the manner in which she
can be removed from his office again exactly the same as a civilian judge. In
general, once an appointment is made, there is no given period for which it will
last. So, the judge will be entitled to continue to serve until such time he reaches
his age ceiling or chooses to leave earlier, if the individual is removed, then he
would have to be removed for some form of misconduct and that would be a
matter of the Lord Chancellor’s Department after a complaint having been made
and not for a matter of the military. So for example if the military didn’t like the
way the judge advocate was conducting his trials in the court martials that
184
would not be a matter that the military could interfere with. It can only be if that
judge committed some kind of impropriety which he will be removed not by
any member of the military but the Lord Chancellor himself. The same is for
any civilian judge, so the military will have no control over the salary, the
reporting, or the promotion of that particular judge. It’s a matter for the judge
advocate general as a senior who reports not to any member of the military but
to the Lord Chancellor himself.
The second part of the question, I regret I didn’t particularly understand.
Could you repeat it all, see if I can clarify it?
Captain Ismail KARATAŞ  That was all of my question, I got a full
answer. Thank you.
Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR  How are civilian judges recruited?
What are the differences in appointment of the military judges? Can you make a
comparison? Does he have to finish Law School or Military School? Please.
Colonel MC EVOY  I regret, that’s not a matter really, I can not
refer in detail but certainly in general terms I can. We have as I said, the
appointment of judges in UK is based on, is appointed by the Lord Chancellor’s
Department although our present government is trying to change that system as
we speak, so it’s going under a form of review. We have a number of different
judges at different levels starting I suppose with the basic would be stipendary
magistrates who deal with, who are paid judges dealing with minor offences in
civilian life. From then on we have an individual known as a recorder at the
Crown Court. He then becomes a circuit judge, normally a recorder will be a
part-time judge somebody in private practice who sits as a judge on a part-time
basis until such time he is appointed on a full-time basis to the bench, to the
court. And that would be the Lord Chancellor’s decision on application.
Normally the individual would have to have served private practice for at least 5
years, but in practice a lot more than that, perhaps 10 to 15 years before on
individual would be appointed to a judicial appointment. Judge advocates are
slightly different. They must have at least hold 5 years but as I said in my
presentation, they would normally have served longer. What we tend to find is
those individuals who are applying to become judge advocate do so, because
they have had experience at court-martials by appearing for defence at courtmartials and they see the role and function of the judge and they decide it would
be quite good. A number of barristers that go to, take judicial appointments,
take a drop in salary, they can earn more as a barrister, prosecuting or
defending, from they can as a judge, so therefore they have to choose the right
time to take up the appointment. And therefore it is done very much on a case
on case basis but they would apply generally to become a judge advocate
because they have some experience in the military and in the military system.
185
As a majority of those that apply become a judge advocate had some stage, had
some association with the military, whether as an army lawyer, a naval lawyer,
an air force lawyer or by appearing at court-martials over a number of years.
That’s where they gain their experience from, their appointment is by the Lord
Chancellor, a civilian appointment and not by the military. We also have a
number of part-time judge advocates as well who express an interest, decide
that they would like to go and after having practice for a number of years will
than become full-time appointments.
Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR  Thank you, there is someone who
wants to talk in the middle row, can you pass him over the microphone? Yes,
sir.
Colonel Ahmet ALKIŞ (Military Judge, Member of Military High
Court of Appeals)  My question will be to the English representative, but first
of all I want to apologize because most of the questions were asked to him, he
became tired. A judge had asked you a question about how you are solving
jurisdiction problems among you, and you had answered that they are solved by
mutual agreement. There will be no problem when only the military personnel
commit a crime, but how do you solve the problem when a military personnel
commits a crime together with a civilian? Because as I understood from your
presentation the military justice system is different from the general justice
system. What are the regulations when a crime is committed by a civilian
together with a military personnel? Thank you.
Colonel MC EVOY  Jurisdiction is the first matter that we must
consider when investigating a case. So as soon as a crime occurs, one of the first
questions we ask ourselves is jurisdiction. We have had experience on that
serving in Northern Ireland where there is a different jurisdiction, in Scotland
which a different jurisdiction and in Northern Wales which had an identical
jurisdiction and also because soldiers serve overseas, in Germany and in a
number of different places throughout the world. Jurisdiction is a key element
when a crime occurs. Usually it starts, I’m afraid not with the lawyers getting
involved, but with the police getting involved, deciding who is going to
investigate it, because once investigation starts it normally follows either the
German root that the offence took part in Germany, the civilian root occurred in
UK. Or the military if it is handled so by the military generally speaking, if the
offence relates to soldiers’ and soldiers property then the military will have
jurisdiction. If you have a crime committed both by a soldier and a civilian
whether it should be jointly charged then it will always invariably taken place
before a civilian court because the British Military have no jurisdiction to try a
civilian unless the civilian accompanies the force overseas. So if an offence
occurs in UK then, and it is a joint offence involving both military and civilian,
186
the civilian will have primacy in deciding who will deal with that offence. And
invariably it will go to the civilian authorities because we can not deal with the
civilian. The only place we can deal with a civilian is the civilian component of
the force, including the wives and families of soldiers serving overseas, subject
to SOFA, can became subject to military law and be court – martialed. That’s
the only circumstances.
Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR
question, Yes Mr. Tezcan.
 Thank you, is there another
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN  Thank you, I would like to ask both
speakers a question. As it is known, the European Court of Human Rights is
rejecting the principle of fair trial about punishments of only disciplinary
offenses after the decision in 1999 about France, so therefore after the Dutch
soldiers going to court against Holland, are disciplinary sanctions which do not
mean imprisonment, brought before the European Court of Human Rights
regarding to fair trial or are breaches of other regulations claimed, in England
and in Sweden?
Stefan RYDING-BERG  When it comes to the Swedish system, it’s
not before the trial or the court because we have it as disciplinary administrative
matter, it’s not dealt with by the courts, so therefore it’s no bother for us, but for
you.
Colonel MC EVOY  It’s a great concern to us. We’ve had a number
of challenges augmentioned and they all relate to the fairness of the trial, or the
perceived fairness of the trial, and yes we have to be alert to those challenges
and those changes. Perhaps we, I think in fairness, the UK was not so alert after
the Dutch soldiers case. And we should have been more proactive in trying to
change our system. Having said that it was often reluctance to change our
system. It was only really with the implementation of the human rights act into
our own legislation in the UK that we really had to take some swift action. The
attitude of the military certainly has been one of the concern and felt that there,
the system has gradually been eroded and would prevent commanding officers
and the military from exercising jurisdiction as they so fit throughout the
soldiers under their command. And it has been a difficult process to try and
achieve the right balance of achieving a perception of fairness and that’s
fairness of the military system and fairness to the soldiers who may face trial
under that system and during that balance has been exceptionally difficult and
has not been without some opposition but in general terms the British Military
have got on with it, have tried to adapt. I think we’ve done so fairly
successfully, but I don’t think we’ve finished yet. I think there will be more
challenges and we must try and be proactive to try and prepare our cases best as
187
possible to preserve the integraty of the military judicial system which most
commanders I think, universally will feel it’s fundamental to any effective
military system. And the big cry we have is the operational effectiveness of the
soldiers. Commanders wish to ensure that the operational effectiveness is not
eroded. And that’s the fear that I think people have of the European court
system. In practise it hasn’t been as bad as we had feared, but I think there is
still a long way to go.
Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR  We have passed the time limit for
discussions about 15 minutes, but as we have 2 more questions, let us permit
these two distinguished lawyers to ask their questions and thereafter close the
session. Yes, please.
Colonel Necmettin OZKAN (Military Judge, Member of Military
High Court of Appeals)  First of all, I want to thank both speakers for their
presentations. My question will be for both of them. Does the commander in
England and in Sweden have the right of detaining a subordinate if he commits
a crime against him or if he witnesses a crime committed by the subordinate, if
yes, for how long can he detain without starting the judicial process, does the
commander have the right of detaining?
Colonel MC EVOY  This occurs quite frequently that the
commanding officer will be involved to some extend, in the judicial process
certainly a summary hearing level. What happens in those circumstances is a
new commanding officer is appointed outside of the area of command of that
commanding officer, so somebody who is to the best we can achieve
independent, and he will look at the case and decide the case on its facts. But he
will not be limited at all by the sentence he can impose, he will still be a
commanding officer in his own right and can impose the range of sanctions that
any commanding officer could give or of course the matter could be referred to
a court – martial if it’s felt that was the most appropriate forum for justice to
take place. But it happens frequently not so much on incident against a
commanding officer but where the commanding officer to some degree is been
involved in the investigation perhaps as a witness. But in those circumstances a
new commanding officer is appointed to hear the case and the soldier will
probably be posted to a different unit. The other way of ensuring a degree of
independence is certainly by the court – martial system itself.
Stefan RYDING-BERG  In Sweden we will do pretty much the
same, because if you are involved in a crime you are not committed to act as a
commander, you will have to replace him with another commander. And of
course we have a legal adviser who will proceed in that matters.
188
Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR  Thank you. We had another
question? Yes, please.
Colonel Ziya KARA (Military Judge)  I would like to ask both
speakers this: What is the rate of arrestment in military cases and does the
commander have the right to ask someone being arrested? Also, can military
discipline be a reason for arrestment?
Colonel MC EVOY Perhaps I don’t fully understand the term
“arrest”, to mean “detention” of a soldier prior to a trial? You do?
I think prior to 1996 we had an awful lot of soldiers who were in arrest
pending trial at our military corrective training centre. Because custody, pretrial custody became an issue before the European court we developed a system
that ensured that only those who properly detained in a court that’s following
the same procedure that civilian authorities would follow. The number of
soldiers we have in arrest now is very very few. Perhaps as little as perhaps 30
at any one time, or perhaps fewer than that. So arrest is not seen as a big
problem any more but again the military are quite concerned about this but in
practice it hasn’t made a huge difference at all to our system. You talked about
eroding our system, we were in fear of that but in practice we haven’t seen any
significant erosion to the military justice system. But it has been difficult to
actually to try and develop a new system to decade of that. Detention – pretrial
has not itself proved to be a problem. Does that answer the decade?
Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR  And, who has the right to ask for
arrest?
Colonel Ziya KARA  Does the commander have the right to request
from the court to arrest someone?
Colonel MC EVOY  Yes, a commanding officer can request that a
soldier be placed in custody. And that does happen frequently. The judge
advocate will then be responsible for listening to the case and deciding for how
long the soldier should remain in custody and under what restrictions. But again
because soldiers live in barracks it is possible to be a little bit careful about how
detention can take place. But if we look in a serious case, then almost certainly
let’s say a charge of rape or man – slaughter, murder, than invariably or
inevitably perhaps the soldier will be placed in custody and that would be in the
military custody centre. The commanding officer would make the application, it
would go to a judge, the judge would listen to what the prosecution have to say,
the state of the investigation and make a determination on the facts whether that
individual should remain in custody. He would consider for example the
likelihood of the individual going absent, likelihood of the individual interfering
with witnesses in the same that way a civilian judge would. So yes it does
189
happen perhaps, not as frequently as before. We had a correct judicial system to
look at it. Yes, it does happen in appropriate cases. The commanding officer
certainly do not feel that their powers and their respect had been eroded and
they feel that whether they do make an application of a soldier should remain in
custody, generally speaking, the courts will uphold the decision.
Stefan RYDING-BERG  OK. Just to answer your question. In
Sweden we don’t have any arrests in the military system. Because, as I said this
is a disciplinary matter, an administrative matter but if it’s a serious crime, of
course you could be in custody but that’s a question for the prosecutor and for
the court to decide if you have to be in custody.
Prof.Dr. Köksal BAYRAKTAR  I hereby close the morning
session. We’ve been listening to reports and discussing the systems of two
countries. I thank you all for your attendance. Our next session will be at 14.00
o’clock. Thank you.
190
SECOND SESSION
Chairman:
Prof.Dr. Fazıl SAĞLAM
Member of Constitutional Court
Speakers :
Lieutenant General Dr. Tamás KOVÁCS
Hungary Chief Military Prosecutor
Speakers :
Lieutenant Colonel Marek PETRUSZYNSKI
Poland Member of Military High Court of
Appeals
Speakers :
Alice GREYER WIENINGER
Germany, Chief, Legal Affairs
Division I. Federal Ministry Of Defence
191
Prof.Dr. Fazıl SAĞLAM  I would like to invite our guests to make
their presentations. First, Lieutenant-General Tamás KOVÁCS, LieutenantColonel Gabor ERBAN, then Lieutenant-Colonel Marek PETRUSZYNSKI,
and then A.WIENINGER, now, the best chairman is the one who doesn’t speak,
a chairman who doesn’t speak doesn’t steal time from the others but I feel
myself obliged to mention two subjects. As you know the Turkish Bar
Association has prepared a Constitution Draft, and I am one of the people in the
team who prepared it. There has been some mistakes in it and the previous
president of the Military High court of Appeals, Brigadier-general Judge
Fahrettin DEMIRAĞ examined this draft and sent us a letter. In his letter he
pointed out the mistake we had made about the military High court of Appeals
and pointed out the contradictions. I have regarded this letter as a lesson I
learned because he was totally right in his letter, although I was in Istanbul
those days, we had studied on fundamental rights and freedom, other parts
related to the state, parts about the courts were prepared in Ankara, if you give
permission I would like to read these one or two sentences from the letter.
General Fahrettin says that, “Military High Court of Appeals is a supreme court
which controls decisions given by local courts on appeal, in other words, as to
its function and structure it is alike the Constitutional Court, High court of
appeals or State Council. Therefore having the same position with the High
court of Appeals or State Council, Military High court of Appeals should be
mentioned among these High courts.” And continues saying that, “if only one
supreme court had been foreseen and the Military High court of Appeals would
be only a court of appeals, this structure would also be in conformity with unity
of justice, but as such a structure was not foreseen, more than one high courts
were created and meanwhile it was accepted that there is a need for the Military
High court of Appeals. There is no doubt, of course that it is within the
legislative body’s evaluation whether there is a need for the Military High court
of Appeals, or whether it is organized as a court of appeals or supreme court.
But accepting the need for the Military High court of Appeals and also as it has
the some function and structure with similar courts, it is a controversy to have a
different regulation about it.” This letter, sent to us, had a big effect, the draft is
being revised, this study is still continuing, I’m sure that this mentioned mistake
will be corrected but the same mistake is also made about the Military High
court of Administrative Matters. I am not in this team any more but I hope this
will be corrected. Military justice is a need in Turkey. The important point is to
make reforms about, if there are, subjects which do not comply with
independence of judges, independence in military justice, and I think this
symposium will contribute in this aspect. Another point I want to mention is
although I realize that this has been an informal presentation, that a case came
to the Constitutional Court last week from a military court. It was about the
119/4 th article in the Criminal Code, about the preliminary payment. In this
case, a soldier who has been an absentee conscript was asked for preliminary
192
payment by the court. He answered that he didn’t have the money so he
couldn’t pay the wanted amount, the court felt uneasy upon this answer,
especially the prosecutor was uneasy at first and said, “although it is against the
constitution to regard being poor as a crime and therefore ask for the
punishment to be increased, but it was obligatory to sue the accused of article
119/4 of the Criminal code. And the court decided that, “it is against the
principle of equality to punish a person who wants to benefit from the
preliminary payment system but can not because of his economical situation
more than a person who commits this crime” and took this subject to the
constitutional court. The constitutional court rejected the case saying that there
would be big gaps in the criminal system if this system was cancelled, because
this system was a good system in serious offences, therefore, besides
exceptional cases like this, it can be ignored because when you compare them,
the existence of this system seems to be more important. The reason I have been
explaining this is to show the two aspects of this issue, one aspect of the
constitutional court which regarded the issue on a criminal policy, and on the
other hand the aspect of the military court which took the issue on the basis of
human rights, which wanted to preserve the rights of the individual. By telling
this I want to conclude that military courts are not only the guarantee for
military discipline, with this example, I wanted to explain this, military courts in
Turkey are also a guarantee for human rights in their field of judiciary. I want to
conclude my informal presentation now, it’s turn of the Hungarian Chief
military prosecutor, Lieutenant-general Tamás KOVÁCS, yes please.
193
BRIEFING ON ISSUES OF THE LEGAL STATUS OF
THE PERSONS ( MILITARY JUDGES AND PROSECUTORS ) IN THE
HUNGARIAN MILITARY JUSTICE SYSTEM
Lieutenant General Dr. Tamás KOVÁCS
Hungary Chief Military Prosecutor
It is great pleasure for me to participate in the Symposium held on the
90th Anniversary of the foundation of the Turkish Military Supreme Court, and
to have an occasion to brief you on the Hungarian solutions of the issues
selected for the subject of the present Symposium.
Allow me please to provide you a short overview of the present
situation of the Hungarian justice, as an introduction.
The basis of the modern court system was laid down in Act No. VI of
1869, which had expressed "the jurisdiction is to be separated from
administration" in its Article No. 1. Appointment of judges pertained to the
power of the Head of State from the very beginning.
In connection with the political changes in Hungary after the end of
World War II a new law was created on the court system in 1954. Upon this law
the Judicial Branch was closely connected to the Executive Branch and this was
organically fitted in to the stage of construction of the so called socialist state
model at that period. Authority to appoint judges belonged to the Minister of
Justice and it was only in 1972, when the right of selection of judges was
granted to the body of the Head of State (the so called Presidential Council of
the People's Republic), however the supervision and control of the court
organization remained unchanged with the Minister of Justice, in other words,
to the Executive Power.
Parallel with the transition of the political system at the end of the
1980s, issues on management of courts and the independence of the court
system became more and more emphatic. The need of the total separation of the
judicial and executive powers was raised at that time, however it was not
consequently realized, while the amended Constitution in 1989 expressed the
general prohibition of political activities and the political party membership for
judges. Furthermore it delegated the authority of appointing judges into the
power of the President of the Republic.
In the sign of getting independent from the Minister of Justice, a law
was issued in 1991, which had institutionalised certain forms of the selfgovernment of the judges. However, for a real, smashing reform of courts had
to be waited till 1997. That was the year when every authority of the Ministry of
Justice ceased on courts, and the National Judicial Council was established. It
has been providing overall management (such as personnel, economics and
finances) for the courts since then. At the same time, the total budgetary
independence of the judiciary was realized and a decision was also taken to
194
change the three levels of the courts to a four-level one by establishing the
Courts of Appeal. Also, a separate law was issued on the status and emoluments
of judges, which tightened the conditions of becoming a judge and introduced
the obligatory tendering the job positions.
According to the provisions of the Hungarian Constitution the
Prosecution Service is independent from the Executive Branch; it is entirely
subordinated to the Parliament. I have to mark that the very first Hungarian
Prosecution Service, established in 1871, - due to a close parliamentary voting
result - functioned in the subordination of the Minister of Justice. The
Constitution formed in 1949 had already regulated the direct responsibility of
the Prosecution Service to the Parliament, however it became practically
independent from the Minister of Justice in 1952 with the declaration of a new
law on Prosecution Service.
At the time of changing the political system in 1989–90, in the course
of the legal transformation, the constitutional status of the Prosecution Service,
whether to be government subordinated or to remain independent, was put on
the agenda again. Yet, the constitutional status of the Prosecution Service can
only be altered with a two-third majority, and this could not be ever achieved in
the Parliament since the political parties happened to be in power usually
wanted its subordination to the government, but the actual opposition parties
permanently rejected it.
Though the constitutional status of the Prosecution Service have not
been modified, the significant changes in the legal environment and the
formulation of the rule of law state affected seriously the situation of the
Prosecution Service. After the disappearance of the (former) party control on
the Prosecution Service the letters of the Constitution came true. The
organization has become totally independent from both the Executive and
Judicial power, subordinated to the Parliament only, to which it is connected
through the person of the Prosecutor General. Prosecutor General is elected by
the Parliament for 6 years term. He can be interpellated and he is obliged to
make a report to the Parliament about the activities of the Prosecution Service
whenever needed, but once a year, at least.
Latest legislation on the Prosecution Service were born in 1997, thus
the prohibition of party membership and restraining from any political activities
are equally referring to the prosecutors. The requirements of the appointment of
prosecutors are also raised; prosecutor's positions can only be filled in by job
tenders. The regulations of the legal status, earnings, and the situations in the
labour law relating to the prosecutors have been adjusted to the judges' general
status.
-----------------------------
195
The military courts - as we say, the “military chambers of the county
courts” - and military prosecutor's offices have been further operating within the
judicial and prosecution bodies under the rule of law transition.
I am to explain here my personal opinion about abolishing the former
structurally independent military court system in 1992. Dismissal of the military
courts as independent organs was referred to the (international) prohibition of
the “separated” court of justice. I am convinced that it was due to a legislative
misinterpretation as these judicial organs have been still functioning as
“special” courts under the name of “military chambers of the county courts” at
their previous seats.
In the Republic of Hungary these military chambers try all first instance
cases following the military criminal procedures. The appeal procedures belong
to one of the three appeal courts: to the jurisdiction of the Military Chamber of
the Budapest Appeal Court. The Supreme Court shall try military criminal cases
only when extraordinary remedies are issued, but it has no military chamber.
(The Military Chamber of the Supreme Court functioned till 1 January 1992
only.)
The members of the military chambers are judges, whose status is
regulated by the law. Basic requirements of getting an appointment to military
judge are identical with the requirements of the civil judges naturally, that is
only those can be appointed to judges, who have Hungarian citizenship, clean
criminal record, the right of vote, who graduated at the law faculty of a
university, furthermore succeeded in completing special state bar exam after
practicing a 3-year term, then they shall be engaged as assistants in courts or
prosecutor's offices for a minimum one year period and are proven fit on the
vocational (medical) check-up. Further precondition of achieving an
appointment to military judge is that the candidate must be a commissioned
officer of the Hungarian Defence Forces. A preliminary approval of the
Minister of Defence is required for the submissions of the military judges. The
President of the Republic will appoint the military judge purposely for this
position, upon submissions, which meets the required preconditions.
Simultaneously, the Minister of Defence will place the military judge on the
unattached list, and the judge will serve with the court organization till the
termination of his or her position. Finally, the National Judicial Council will
assign the military judges into the respective military chambers.
The military judges have ranks; their promotion in rank will be granted
according to the provisions of the service law of the commissioned soldiers.
The military judges play their adjudicative role in uniform. Unlike
civilian judges they will not wear gown. They are entitled to indicate the title
"military judge" and their rank after their names.
According to the law on courts, the judges – and so the military judges
– are independent, they decide up to their convictions on the basis of the law,
they cannot be influenced or directed in their adjudication. The rules of
196
appointment and relieving provide cogent legal guarantees to judicial
independence, thus it can be stated that neither the highest leaders of the
national defence, nor the individual commanders have disposition over the
military judges.
The military prosecution is an integrated part of the civilian prosecution
organization. It is expressed by the law on Prosecution Service, where the
listing of the different structures includes the military prosecution body, and this
law also states that the military prosecution is headed by the Chief Military
Prosecutor under the control of the Prosecutor General. As a matter of fact, the
Chief Military Prosecutor is one of the deputies of the Prosecutor General.
Article 20 of the law on the Prosecution Service declares "the
Prosecution Service is independent and subordinated to the laws and legal
regulations only". It is also stated in the same law somewhere else that
prosecutors can only be ordered by the superior prosecutor that is by the
Prosecutor General, in the long run. Of course, the aforesaid is also valid to
military prosecutors.
Nevertheless, the military prosecution service within the civilian
prosecution service is a relatively separated body with an independent budget.
The general conditions of becoming prosecutors are essentially identical
with the conditions of judges. Naturally, only those can be military prosecutors,
who are commissioned officers of the Hungarian Defence Forces. Every
abstractor, secretary, prosecutor, senior prosecutor (including those, who belong
to the military prosecutor's office) is appointed by the Prosecutor General. The
military prosecutors have military ranks, wear uniform; their promotion in rank
(up to full colonels) is in the authority of the Chief Military Prosecutor. The
promotion of colonels is in the exclusive authority of the Minister of Defence,
while appointing the general officers is in the power of the President of the
Republic. The rules of achieving a rank in a certain position naturally equally
govern the military judges and prosecutors. Accordingly, the rank of the Chief
Military Prosecutor is Lieutenant General, the ranks of his deputy, of the head
of the appeal prosecutor's office and of the head of the largest military
prosecutor's office, the Budapest Military Prosecutor's Office are Brigadier
Generals, while the heads of other first instance military prosecutor's offices are
Colonels.
I presume, it is also important to provide information in connection
with relieving of the judicial and prosecution services:
Judges, and accordingly, military judges, from their indeterminate
appointments can be relieved by the President of the Republic. The rules follow
the principles of irremovability, that is before reaching the upper age limit
prescribed in the law, the age of 70, relieving a judge is possible in
extraordinarily serious cases only. These are: the chronic incapability for judge
appointment, conviction for crime, or when the disciplinary committee proposes
the relieving as a disciplinary punishment. We also regard as irremovability that
197
a judge can be relocated from his or her place of service only in an exceptional
situation. Certainly, they can be transferred upon their request, furthermore,
they are to be relocated when the court ceases to exist and the judges accept a
new appointment somewhere else, however a judge, without his or her prior
consent, can be commissioned to an other court for a maximum one year period
in every third year.
The rules of relieving prosecutors are essentially the same with the ones
referring to judges with one significant difference: prosecutors may be relieved
one more time: when they are "qualified as retired", that is when they have
reached the general age limit of retirement.
The law on the status of commissioned servicemen obligatorily orders
the retirement of servicemen reaching the upper age limit. (This age limit is 57,
right now.) However, this obligation does not relate to military judges and
prosecutors, as the law declares their status in service can only be terminated or
terminates by the power of law due to reaching the upper age limit of service if
the court or the prosecutor service term is ceased, with the exception of quitting.
Speaking about the status of military judges and prosecutors it is also
important to mention that they receive their salary unlike the military salary
system, but according to the law on the emoluments of civilian judges and
prosecutors.
------------------------I do hope that the present briefing gave you ample information on the
situation of the Hungarian military judges and prosecutors and I also hope it has
been proven that the military judicature is independent from the military
hierarchy, it is unimpressionable, and it is an adequately self-integrant part of
the Hungarian judicature as a whole.
Thank you for your valuable attention!
198
THE LEGAL STATUS OF MILITARY JUDGE AND
LEGAL ADVISORS IN POLAND
Lieutenant Colonel Marek PETRUSZYNSKI
Poland Member of
Military High Court of Appeals
In the name of the President of the Supreme Court being the head of the
Supreme Court Chamber for the Military I have pleasure to make you familiar
with the legal status of the military court judges and the advocates operating
within the military courts jurisdiction as provided for in the relevant Polish law.
The system of government of the Republic of Poland is based on the
separation and balance between the legislative, executive and judicial powers
(Constitution of the Republic of Poland, April 2, 1997, Art. 10),
Pursuant to Art. 175 of the Constitution the administration of justice in
the Republic of Poland is implemented by the Supreme Court, by common
courts, administrative courts and military courts. Judges of all courts, within the
exercise of their office, are to be independent and subject only to the
Constitution and statutes.
Irrespective of the kind of the court or of the instance of the court,
judges are appointed for an indefinite period by the President of the Republic on
the relevant motion from the National Council for Judicature. The National
Council for Judicature is a constitutional body of the judicial self-government
which is to safeguard judges' independence and impartiality. The members of
the National Council for Judicature are as follows: the First President of the
Supreme Court, the Minister of Justice, the President of the Supreme
Administrative Court, a person to be appointed by the President of the Republic,
fifteen members appointed from amongst the Supreme Court justices, from
amongst the common courts judges, the administrative courts judges and from
amongst the judges of the military courts, four members chosen by the Sejm
from amongst its deputies, and two members chosen by the Senate from
amongst the senators. The Constitution provides for that the judges, also the
military courts judges, are irremovable. It also stipulates that a recall of a judge
from office, a suspension from office, a transfer of a judge to another bench or
position against his will, may only occur upon a court judgment and only in
those instances which have been prescribed in statutory law. A judge may not,
without prior consent granted by a relevant disciplinary court, be held
criminally responsible nor deprived of liberty. A judge may be neither detained
nor arrested, except for cases when he has been apprehended in the commission
of an offence and in which his detention is necessary for securing the proper
course of proceedings. A judge who has committed a petty offence may only be
held disciplinarily responsible before a relevant disciplinary court.
199
Subject to Polish Constitution, a judge may not be member of a political
party or trade union and may not perform public activities incompatible with the
principles of independence of the courts and judges. A judge who has been
appointed, entrusted with performance of or chosen to perform a function in
state or local government bodies, in diplomatic or consular service or in bodies
of international or supranational organisations operating by virtue of
international agreements that have been ratified by the Republic of Poland, is
obliged to resign from his office immediately.
The main judicial body of the Republic of Poland is its Supreme Court.
The Supreme Court exercises supervision over the common courts7 and the
military courts' judicial decisions. The Supreme Court performs direct
supervision over the military courts by means of the Supreme Court Chamber
for the Military. The Supreme Court Chamber for the Military is composed of
12 Supreme court justices.
A Supreme Court justice may be appointed from amongst the
persons who;
1.arc Polish citizens and enjoy full civil and full public rights;
2.are persons of integrity;
3.have completed a higher school of law in Poland and obtained the
master's degree, or a higher school of law abroad which has been
recognized in Poland;
4. distinguish themselves by a high level of juridical knowledge;
5.are fit, as regards health condition, to perform the tasks constituting
justice's duties;
6.have held - for at least ten years - the posts of judges, public
prosecutors, or have worked as advocates, legal advisors or notaries
public.
The condition concerning the relevant length of service docs not apply
to professors or doctors habilitated of law employed in the Polish schools of
higher education, the Polish Academy of Sciences or other academic or
research units.
Before 2003, in addition to the above requirements, a Supreme Court
justice at the Chamber for the Military was to be a career officer. Under the new
Supreme Court Law of November 23, 2002, as of April 30, 2003, the justices at
the Chamber for the Military were discharged from military service and
transferred to army reserve while keeping their judicial positions. Now, a person
who has not performed professional military service may be a Supreme Court
justice at the Chamber for the Military. However, the number of such persons
being justices at that Chamber may not exceed fifty per cent of all the
Chamber's justices.
200
A Supreme Court justice may adjudicate only at the Supreme
Court. The service relationship of a justice expires in the event of:
1) his/her death;
2) his/her resignation from the office or retirement;
3) a valid judicial decision to impose on him/her the penalty in the form
of depriving him /her of public rights or putting a ban on his/her
occupying judicial positions;
4) the loss of Polish citizenship.
A justice retires upon attainment of seventy years of age. However,
upon his/her request, a justice may retire after attainment of 65 years of age, or
attainment of 60 years of age if he/she has worked as a Supreme Court justice
for a period not being shorter than 9 years.
The organization of the Polish military courts is as follows:
1) garrison military courts, in the number of ten;
2) district military courts., in the number of two.
A judge of a military court must be a career officer who:
1. enjoys full civil and full public rights;
2. is a person of integrity;
3. has completed a higher school of taw in Poland and obtained the
master's degree, or a higher school of law abroad which has been
recognized in Poland;
4. has passed the exam for a judge;
5. has held - for at least three years - the post of an assistant judge at a
military court;
6. has- attained the age of at least 29 years.
Completion of legal apprenticeship at a common court or at a unit of a
public prosecutor's office, or passing of the examination for a judge or the
examination for a public prosecutor, or completion of the practice of assistant
judge with a court or with a unit of a public prosecutor's office are equivalent as
far as the satisfaction of the requirement to pass the examination for a judge and
to serve as assistant judge are concerned.
The above requirement does not apply to:
1.professors and doctors habilitated of legal sciences of Polish higher
schools, the Polish Academy of Sciences and of other academic and scientific
research units;
201
2.persons who have occupied posts of judges, public prosecutors,
deputy public prosecutors, and assistant public prosecutors;
3.advocates, legal advisors and notaries public who have practiced their
professions for at least three years.
The President of the Republic appoints judges upon relevant request of
the National Council for Judicature. While doing so, the President of the
Republic allocates the judges to perform their tasks at particular places of
service.
Upon consultation with the Minister for Defence, the Minister of Justice
presents to the National Council for Judicature the candidates for judicial posts
proposed by the Assembly of Military Courts Judges (grouping all military
courts judges). The Minister of Justice and the Minister of Defence have the
right to give their opinions about the candidates.
A transfer of a judge to another place of service may only be made upon
his/her consent. The judge's consent for being transferred to another place of
service is not required if:
1) the post has been cancelled due to the court re-organization or due to
canceling the court or the out of court department or due to having the court seat
moved to another location;
2) taking the post of a judge in a particular court has become
inadmissible due to entering by the judges into marriage or due to becoming
related by affinity;
3) the transfer is necessary in order to respect the dignity of the post of a
judge;
the decision in this respect is to be made by a relevant disciplinary
court upon request of a relevant court board;
4) the judge is to be transferred as a result of a disciplinary penally.
The decision about the transfer a judge is to be made by the Minister of
Justice upon consultation with the Minister for Defence. However, the transfer
of a judge for reasons referred to at point 1 may only take place provided that it
is impossible to consider the judge's request For taking into account putting him
at another place of service. In the circumstances referred to at points 1 and 2,
the judge has the right to appeal against the decision of the Minister of Justice,
Upon consultation with the Minister for Defence, the Minister of Justice
may delegate a judge, for a period not exceeding three months during a calendar
year, to perform the tasks of a judge or administrative acts at another military
court or a common court or at the Military Courts Department at the Ministry of
Justice (being an organizational unit in the sector, established in order to
perform in the name of the Minister of Justice a higher authority supervision
over the organization and administrative activity of the military courts, and in
the name of the Minister for Defence — over soldiers7 active military service
202
performed at military courts). Upon request of the First President of the
Supreme Court or the President of the Supreme Administrative Court, the
Minister of Justice may also delegate a judge, for the above specified period, to
perform the above specified tasks at the Supreme Court or at an administrative
court, respectively. Upon the judge's consent, the period of the delegation may
be longer than 3 months. A garrison military court judge may be delegated by
the president of a relevant district military court to perform the tasks of a judge
within the jurisdiction of the given district military court for a period no longer
than one month during a calendar year.
The service relationship of a judge terminates by virtue of law if the
Judge has resigned from his office or if he has attained the age of 60. The
service relationship also terminates where a disciplinary court has made the
enforceable decision to remove the judge from his office or where a relevant
court has made the enforceable final decision to impose on the judge the penalty
of depriving the judge of public rights or the ban on occupying the position of a
judge. In such circumstances, the service relationship of the judge expires at the
date at which the conviction and sentence become enforceable.
A judge may not be discharged from professional military service
before the termination of the judge's service relationship by virtue of law or
before being deprived of the post of a Judge.
The Polish criminal procedure docs not provide for establishing a
separate function of a judge-advocate.
Until January 1, 1998, defenders before military courts could only be
the persons who were specifically listed as military courts defenders. The
persons included in that list were advocates holding the rank of officers. In
justified cases, persons practicing the profession of an advocate but who were
not holding the rank of officers were also admitted to be entered in that list. An
advocate who was not a military court defender, if empowered by a party to act
on its behalf, couid participate in the trial and act in the capacity of a party's
court defender.
Nowadays, court defenders in proceedings conducted before military
courts may be any persons being professional advocates, exactly as in
proceedings conducted before common courts. The persons to be entered in the
list of advocates may be. among others, judges who have practiced the
profession of a judge, also a military court judge, for at least three years- In
such a case, however, there is the restriction that the person who has practiced
the profession of a judge may not, for the two years following the termination of
that practice, serve as advocate in the district belonging to the jurisdiction of the
advocates chamber at which he/she has occupied that post. The said restriction
does not apply to the judges of the Constitutional Court, the judges of the Court
of the State, judges of the Supreme Administrative Court, and the prosecutors at
the National Public Prosecutor's Office.
203
THE STATUS OF JUDGES IN GERMAN MILITARY LAW
Alice Greyer WIENINGER
Germany, Chief, Legal Affairs
Division I.Federal Ministry Of Defence
First of all, I would like to thank the President of the Supreme Military
Court of Appeal of the Turkish Armed Forces for the invitation.
I am glad to have the opportunity to inform you about the legal status of
the judges at the German military service courts and about the status of the
disciplinary attorneys for the armed forces. In keeping with the main subject of
the symposium, my presentation will focus on the judicial independence of the
judges at the Bundeswehr disciplinary and complaints courts.
Let me start with some general remarks about German military law.
In the German system of military law there is no separate military
criminal jurisdiction and thus no military prosecutor. If a servicemember
commits a criminal offense, he or she will - like every other citizen - stand trial
in a civilian criminal court. This applies even if a servicemember violates the
provisions of the Military Criminal Code, for instance by refusing to obey
orders or by abusing his command authority for unlawful purposes. This means
that the civilian prosecution investigates the servicemember and brings a charge
against him before a civilian criminal court.
These civilian criminal proceedings differ from the disciplinary
proceedings which apply to the servicemembers of the Bundeswehr.
For disciplinary offenses, which involve breaches of military duty, the
servicemember in question may receive either nonjudicial or judicial
disciplinary punishment, depending on the severity of the disciplinary offence.
Imposition of nonjudicial disciplinary punishment (which includes admonition,
reprimand, disciplinary fine, curfew and disciplinary confinement) is the
responsibility of the servicemember's disciplinary superior. Normally this is the
company or battalion commander. Disciplinary confinement, which may last as
long as three weeks, is a deprivation of liberty and can therefore be imposed
only with judicial consent.
In severe disciplinary cases, independent Bundeswehr disciplinary
and complaints courts rule on the imposition of judicial disciplinary
punishment. These measures include pay reduction, debarment from promotion,
downgrading of the pay grade, demotion and disciplinary discharge. The
following disciplinary measures may be imposed on retired servicemembers:
retirement pay reduction, demotion and forfeiture of retirement pay.
By legal ordinance, the Federal Minister of Defence has established in
his area of responsibility two Bundeswehr disciplinary and complaints courts
with a total of currently 16 chambers. The areas of responsibility of the
chambers are detailed in an organizational plan.
204
In judicial disciplinary and complaint proceedings, judgment at the
Bundeswehr disciplinary and complaints courts is rendered in the main
proceedings by one professional civilian judge acting as presiding judge and
two servicemembers acting as honorary judges. The rules of procedure for the
main proceedings at the Bundeswehr disciplinary and complaints court are very
similar to the civilian Code of Criminal Procedure.
Appeals against rulings made by the Bundeswehr disciplinary and
complaints courts in disciplinary matters in the first instance can be filed with
the military affairs divisions established at the Federal Administrative Court.
This court is Germany's supreme court of administrative jurisdiction.
The military affairs divisions of the Federal Administrative Court
belong to the department of the Federal Minister of Justice. Their judges are
nominated by the Federal Minister of Justice and by a judicial selection board
and are appointed by the Federal President.
At the military affairs divisions of the Federal Administrative Court,
rulings are made in the main proceedings of the appeal procedure by three
professional civilian judges and two servicemembers acting as honorary judges.
The Federal Administrative Court makes rulings in the last instance; no further
appeal is admissible.
For clarification I would like to emphasize at this juncture that
servicemembers may be sentenced by both a civilian criminal court and a
Bundeswehr disciplinary and complaints court for a disciplinary offense which
at the same time constitutes a criminal offense (for instance, driving a military
vehicle while under the influence of alcohol). This cumulative penalty does not
violate the acknowledged double-jeopardy clause ("ne bis in idem"), because
the goal of the disciplinary proceedings is different from that of public response
to criminal wrongdoing. Disciplinary law pursues a future-oriented educational
function whereas the purpose of criminal law is to retaliate against wrongdoing
committed. In addition, criminal law is designed to counter the committal of
criminal offenses. Thus it also performs a preventive function while initiating
the rehabilitation of the offender.
However, there also are countries which impose disciplinary and
criminal sanctions alternatively. In general, the systems of sanctions and the
relationships between disciplinary law, military criminal law and general
criminal law vary greatly in the various NATO member countries. Against the
background of increasing integration and interoperability of the armed forces of
the Alliance, I think there will be a great need in the medium term for
harmonizing the systems of military law.
The proceedings at the Bundeswehr disciplinary and complaints
court are normally suspended until the civilian proceedings dealing with the
same case have been concluded with a final judgment. This ensures that
proceedings are in each case based on the same facts. Also, when it comes to
imposing the disciplinary measure, the Bundeswehr disciplinary and complaints
205
court may, and in fact must, take account of the sentence passed by the civilian
criminal court.
I will now discuss the status of the judges.
The qualification to exercise the functions of a judge is acquired
through legal studies at a university and a subsequent period of preparatory
service, each completed with a state examination. The preparatory service
includes several stages with various branches of the judiciary, with the
prosecution, with administrative authorities and lawyers. The training of the
judges of the civilian criminal courts is identical with that of the judges of the
Bundeswehr disciplinary and complaints courts. Normally, the judges for the
disciplinary and complaints courts are selected from the defence ministry's legal
adviser community.
The selection and appointment of judges are based on constitutional
standards concerning suitability, performance and qualification, which means
that only the best are selected. When it comes to the promotion of judges, the
selection-of-the-best principle applies again.
The constitution of the Federal Republic of Germany stipulates that
judges - and this applies to professional judges and honorary judges alike - must
be independent and subject solely to the law. This judicial independence reflects
the principle of the division of powers.
Judges must not be given any directives regarding the performance of
their judicial duties, neither from the legislative nor from the executive. Thus
they are factually independent. Judges are subject to supervision only to an
extent that leaves their factual independence intact. Hence, supervision must
not, for instance, take the form of criticism of specific judicial decisions, nor
must any pressure be exerted regarding the conduct of proceedings or the timing
related thereto.
In addition, judges are personally independent, which means that they
cannot be transferred to another court or removed from office against their will.
Only under specific conditions laid down in the German Judiciary Act,
and only by virtue of judicial decision, is it possible to transfer a judge to
another court or to remove him from office against his will (for instance, when
he has committed an offense). This is to prevent judges from facing the risk of
being transferred or removed from office as a result of specific decisions made
by them.
In case of changes in the judicial organization, for instance if the
location of a particular court is abandoned, judges may be transferred, on a legal
basis, to another court.
Judges for their part are expected to behave, in an official as well as in a
private environment, in such a way that confidence in the independence of
justice is not jeopardized. In addition, every judge has to adhere to the principle
of strict neutrality. He is supposed to act as an impartial third party which has
no specific personal interest in the outcome of the proceedings. In case of a
206
conflict of interests, for instance if the judge is related to one of the participants
in the proceedings, the judge is barred by law from exercising his judicial
function.
Conflicts may also occur if the state itself is a party to the proceedings,
for instance in the form of a government agency. In this case, the state,
represented by the judge, actually is sitting in judgment on itself. Thanks to the
above-mentioned principle of the division of powers, however, the court is
separated from the legislative and executive and thus can rule as an impartial
third party. Hence, the organizational and structural separation of powers is an
indispensable prerequisite for independent justice.
The honorary judges at the Bundeswehr disciplinary and complaints
courts have the same voting right as their professional civilian counterparts.
They, too, are independent with regard to their judicial function. Under the
Military Criminal Code, manipulation of an honorary judge by his military
superiors is a criminal offense.
Honorary judges are nominated by the commanders of the units and the
heads of the agencies in the respective areas of responsibility of the disciplinary
and complaints courts and recorded in lists. From these lists the required
number of honorary judges for the military affairs divisions at the Federal
Administrative Court and for the disciplinary and complaints courts are drawn
by lot, using a strictly formalized procedure. The term of office of honorary
judges is one year.
I would now like to add some remarks on the status of the disciplinary
attorneys for the armed forces.
In disciplinary court proceedings the disciplinary attorneys for the
armed forces exercise the functions of investigators and prosecutors. At the
Bundeswehr disciplinary and complaints courts they represent the military
command authorities.
Their function is largely identical with the tasks performed in civilian
criminal proceedings by the representatives of the prosecution (who also are
bound by directives). They form part of the executive.
The Federal Ministry of Defence appoints the required number of
disciplinary attorneys at the disciplinary and complaints courts. The disciplinary
attorneys are civil servants who are qualified as judges. They exercise their
function as disciplinary attorneys for the armed forces in a secondary role, as
they work on a full-time basis as legal advisers of their respective command
authorities. Simply speaking, the (approximately 100) legal advisers currently
employed at division headquarters and above serve as advisers to the
commanders on all legal affairs. These include, apart from military law, issues
of international law pertaining to the missions of German armed forces abroad.
At the Federal Administrative Court, a Bundeswehr disciplinary
attorney represents to this supreme court during any stage of the proceedings
the Federal Ministry of Defence and the instituting command authorities. The
207
Bundeswehr disciplinary attorney reports to the Federal Minister of Defence
and is bound by the minister's directives. He supervises the disciplinary
attorneys for the armed forces and is authorized to give them technical
instructions.
Finally, I would like to mention that the Bundeswehr justice
administration system has for some years also employed women as legal
advisers and disciplinary attorneys for the armed forces. It is only a matter of
time until the first female judges are assigned to the Bundeswehr disciplinary
and complaints courts.
Ladies and Gentlemen, thank you very much for your attention.
208
SECOND SESSION DISCUSSION
Prof.Dr. Fazıl SAĞLAM  Thank you, Mrs. A. WIENINGER, the
German system is a different system but you have made a very clear
presentation. I want to say that there are many different systems but there seems
to be in every system, equations that try to provide independence, I think this
should be emphasized. We have passed the time limit, but a meeting can not be
without a discussion, so I want to give permission to Mr. SOYASLAN to ask
his question.
Prof.Dr. Doğan SOYASLAN  My question is to my Hungarian
colleague. Our Polish colleague can also answer. These 2 countries have
exercised a change in their regimes after the 1980’s, especially the Hungarian
colleague seems to have experienced this. What is the effect of the change in the
regime on the judges, on the courts and on the legislation? What is the effect in
practice, have you ever thought about this? Thank you.
Lieutenant General Dr. Tamás KOVÁCS  This is very difficult to
answer. The change in the regime meant changes in the military court system as
well. The Constitution has been changed and all the relating rules has changed.
First of all, the most important changes is the rules and the constitution that part
which related to this part that fulfilled with real matters. So not just written on
paper, it went into practice as well. In the previous regime, the socialist regime
said the judge is independent, but it was just verbal. The prosecutor general is
responsible just for the parliament, it was said in the socialist regime. But it was
just a formal solution. The Hungarian Parliament before the changes only once
a year had a meeting. So the prosecutor general hadn’t any real responsibility
for his matter. For the judges and for the prosecutors appointment, the sole party
had the main word. The Parties’ leaderships can give direction to the legal
authorities, the constitution made it possible for the party to do this. For the
military judges and prosecutors appointment, was dependent on the Defence
Minister as well. The Courts were totally made independent from the Minister
of Justice. No one party system in Hungary. National Judicial Council was
established. This organization is totally independent from the government. This
institution is a self-governing institution. The prosecutor general is really
responsible for his job. He is questionable in the parliament and he is really
questioned every session. And everybody can say and can appeal to the
Prosecutor General. The material of the law, the text has totally changed as
well. The Penal code went into effect last year, till that time it was changed
many times. We try to implement the norms of the legal state. Till the end of
last year we reached the point which the European Council accepted this
209
improvement in Hungary. It’s very difficult to finish this because there are a lot
of things changed but our time is limited. Thank you.
Prof.Dr. Fazıl SAĞLAM  Would Judge Marek PETRUSZYNSKI
like to add something, because the question is also asked to him?
Lieutenant Colonel Marek PETRUSZYNSKI  I have to say that
after our peaceful revolution, abolished our communist regime, our parliament
decided to establish a new criminal proceeding code, and a criminal code. In the
new criminal proceeding code, the state of judge, the provision of liberty can be
imposed only within the judicial decision and in the criminal code we gained a
new form of criminal responsibility. And with the process of appointment
judge, they take part, representation of another judges, establish a new body, the
National Council of Judiciary and in the process of appointment, the President
of the Republic can appoint a judge only on the motion, descending from the
National Council of Judiciary.
Prof.Dr. Fazıl SAĞLAM  Yes, please.
Dr. Önder AYHAN (Honorary President of the Military Court of
Appeals) I would like to ask lieutenant-general Tamas KOVACS and Mr.
Marek a question. Hungary will be a member of the European Union on the 1st
May, 2004, but a far as I know in Hungary, not only members of the Armed
Forces but also other groups like, police, are due to Military Justice. What does
the European Court of Human Rights think about this, this is the first question.
My second question; both Hungary and Poland will be a member of the
European Union in May 2004. Did you have to make any changes in the status
of military judges during this process? Thank you.
Lieutenant Colonel Marek PETRUSZYNSKI  In Poland, the
police are not subjected to a military court. If they commit any crime, they go to
the civilian court and in the process to entering the European Union we haven’t
predicted, we haven’t foreseen any changes in our status, in the status of
military judges.
Lieutenant General Dr. Tamás KOVÁCS  In Hungary, if a
policeman commits a crime, just military crime, part of the military crime
belongs to the military court. So far, this system hasn’t got any criticism from
the European Court Of Human Rights. For example in Italy the gendarmerie are
concerned as military soldiers. They are part of the European Union so, we
didn’t plan any changes in this system. So, the previous Chief Military
Prosecutor had a saying: that we can join to the European Union in a number
first uniform dress but we can wear some traditional signs as well. So we hope
210
that it could remain the same way and won’t get any criticism from the
European Union. The police chief’s prefer, would like to much more
involvement of military court in their criminal cases because military court
perform its duty very quickly, very fast and as in previous briefing I could hear
that a operational capability of an organization is very important. In the civilian
court we have very bad experiences concerning the time.
Lieutenant Colonel Marek PETRUSZYNSKI  I have to say that a
lot of cases heard before military court are finished within a period of 1 or 2
months, so this is a fast procedure.
Prof.Dr. Fazıl SAĞLAM  Yes, please. Would you also tell us your
name?
Ayşe Saadet ARIKAN (Ministry of Justice, General Director of
European Union)  I have a follow-up question to the question of the
honorary president, because as he has mentioned, Poland and Hungary will be
full members of the European Union on the 1st May. In the process of our
studies relating to the European Union, one of the biggest criticism against us
was that when a civilian commits a crime together with a soldier, under the
conditions regulated by law, he can come in front of a military court. In the
previous question the Polish representative has explained that they had had no
problems about the status of judges during the process of joining the European
Union, but did they have problems about crimes committed by civilians and
soldiers together, about joint crimes and how are they regulating this now? I
would like to ask both speakers this, and I also have another question, but I
want to apologize from the other listeners in the saloon because this is not
directly related to our symposium topic. As a judge coming from the Ministry
of Justice and because of the criticism again coming from the European Union,
I want to ask this 2nd question to the Polish representative. You have mentioned
that the Minister of Justice takes part in the National Council for Judiciary. How
was this regarded by the European Union, I’m asking this because, I have to
mention this; a group of experts from the European Union have written a report
in September about our Judiciary system and it was criticized that the Minister
of Justice and the undersecretary take part in the National Council for Judiciary.
I will be happy if I can get on answer about this.
Prof.Dr. Fazıl SAĞLAM  Well, you’re asking this but as far as I
know, there is a big difference, I mean there is a big difference between what
was explained and our system, there, the Minister of Justice is one member in a
very big organization but our minister together with his undersecretary has a
greater effect in a smaller council, I think there is a difference, but of course,
let’s hear from the speakers.
211
Ayşe Saadet ARIKAN  Dear Chairman, I do not want to open a
discussion about our system, I want to learn if they got any criticism on this
subject in the process of preparing for the European Union?
Prof.Dr. Fazıl SAĞLAM  Thank you, good questions, of course.
Lieutenant Colonel Marek PETRUSZYNSKI  We have been
criticized of the UN bodies about the situation when a soldier committed a
crime together with a civilian and in the new criminal procedure this situation in
that cases may be transferred into civilian courts. It depends on the character of
the cases and to answer the 2nd guestion, I think that the panel of our National
Council of Judiciary consists of Minister of Judiciary, it’s secure the proper
balance between the judicial power, executive pover, so I think it’s the best
solution.
Lieutenant General Dr. Tamás KOVÁCS  So, we didn’t receive
such critics. So in such cases, in Hungary as well, the civilian can go under a
survey in the military court as well. In Hungary as well, the civilian can go
under a survey in the military court as well. In Hungary there is no military
court. A civilian court and it has a military council. The military court is not
above the civilian court. We are part of the civilian court. Our military court is
not a separated court, it is a special court. So, when a civilian together with a
military commits a crime and the situation can not be taken apart from each
other, be separated, it goes to the court and with the civilians together with the
military, decides, make a judgement about the case. We don’t know what was
the problem really with Poland or Turkey but we know that this system in
Europe can work. That’s all.
Lieutenant Colonel Marek PETRUSZYNSKI  Back to your first
question, I would like to say that exclude to our accession to the EU, our
parliament in the new criminal proceeding, stated that starting from 2008 the
jurisdiction of the criminal courts will be limited, to the military crimes, only
military crimes committed by the military, but by the soldiers and excluding the
situation when the harmed is a person outside of the army.
Prof.Dr. Fazıl SAĞLAM  I think there is a mistakened supposition, I
mean we try to find a parallelism between the questions asked to us and
questions asked to them. I think that we shouldn’t look into the matter like that,
because there is a difference, I mean I would be too naive to try to find
completely similarity between Europe looking at us and Europe looking at
countries which are candidates now. Being optimistic we say that Turkey will
come over some prejudices but as a matter of fact conditions asked from Turkey
were not asked from others, if we go into that discussion it would be too long,
212
so I would like to ask the German representative if she feels there is a
contradiction on this subject against Turkey.
Alice GREYER WIENINGER  Well, that’s a very difficult and
very intelligent question and I’m not sure if I can answer it, so that you are
completely content. So let me add my personal view. I think a measure how to
overcome the still existing bridge between Europe and Turkey is that we learn
more about each other and I think that if more Europeans would be able to take
part in symposiums like this, they would see that the differences are not that big
and that we have common values and common standards and that there is a
share of experience. So on your side, little more patience and the never-ending
will to explain why things are the way they are and how you think about it will
be in my personal view the right way to encounter the may be still existing
prejudices on the European side. So I think that we should know more about
each other and know about each other’s legal systems in order to be able to
judge whether they are trues and difference and whether there are common
values and I think the good experience which we have had in NATO, being
allied partner shows that we do share a lot of common interests and common
values ad it’s just a matter how we can make it more transparent in terms of the
Turkish membership to the European Union.
Prof.Dr. Fazıl SAĞLAM  Thank you, as there is no other question, I
want to close the session. Thank you all for your patience in the name of all
speakers.
213
214
THIRD SESSION
Chairman:
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN
9 Eylül University Law Faculty
Speakers :
Dr. Ştefan PISTOL
Colonel, Romania Military High Court of Appeals
Speakers :
Petyo PETKOV
Lieunenant Colonel, Bulgaria Military High Court
of Appeals
Speakers :
Ilham MEMMEDOV
Colonel, Azerbaijan, Chief Military Prosecutor
215
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN  As our time is very limited, as
chairman I have to limit my speech. But as the European Human Rights
convention was mentioned in the morning so often and I have been in the team
who prepared the defence for 5 cases against Turkey, I want to mention a few
things. I think it will be appropriate to mention from the Engel Case a little. In
the Engel case, the European Court of Human Rights evaluated the subject
thoroughly and concluded that room imprisonment, that is imprisonment in
single rooms totally apart form service, and in case not regarded form military
service, requires a decision from the court. Therefore, all countries should take
this in consideration about disciplinary subjects. In the morning I took
permission and I mentioned one thing. The Human Rights Court does not
evaluate subjects related to disciplinary law within the 6th article. Because the
6th article contains two subjects about the fair trial principle. One is the
accusation event, the other is private law conflicts, whether they are
administrative, civilian or military, it is been inspected whether they comply
with these standards. Up from 1999 only disciplinary punishments are regarded
not within the scope of the 6th article. Therefore European court of Human
Rights is rejecting cases about the retirement decisions due to disciplinary
sanctions of the High military council. But when it comes to punishments
restricting one freedom, then a decision from the judge and all provisions in the
6th article should be observed. After this little introductory speech, it’s Dr.
Pistol’s turn to give his presentation
216
THE PART AND THE PLACE OF THE MILITARY
INSTANCES IN THE ROMANIAN JUDICIAL SYSTEM
Dr. Ştefan PISTOL
Colonel, Romania Military
High Court of Appeals
I. HISTORICAL
The military justice have a long tradition in the romanian countries. The
primordial written disposals, report on judicial inquiry and the trial of military
reasons, can be find in documents from 1780, and the first romanian military
justice code appearance was in 1873.
Comparative, in France, the first military code appearance was in 1665,
and the first french military justice code was adopted in 1757, which code was
used by the romanian magistrates to make the military justice code from 1873.
II. THE PRESENT ORGANIZATION OF THE ROMANIAN
JUDICIAL SYSTEM
After 1990, the military justice system was in deep and important
changes. In 1993, me military instances was modifyed by the setting up of the
Military Appeal Court, like the unique instance for the whole territory of
Romania.
Starting with 1993, the military judicial system is compound by
four military tribunals (which have the residence in the most important four
regions of the country), one military territorial tribunal - like the unique
instance for the whole territory of the country - with the residence in
Bucharest and, respectively, the Military Appeal Court.
By the side of each tribunal run one or more military prosecuting
magistracy which have the prerogative to inquire the accused and investigate
the offences.
The personnel of the military instances and the military prosecuting
magistracy is compose by magistrate (judges and public prosecutors) who
belong of the magistrate corpus of Romania.
The military judges are graduate the civilian law faculties, and they are
named in function by the president of Romania, at the proposal of Superior
Magistrature Council Board.
The generals and the admirals are not under the incidence of
military jurisdiction, the competence of judgement in that case belong
to Supreme Justice Court - penal section (in 1997 was abolish the
military section of Supreme Justice Court).
217
For the other militarys, after the modifications intervened in 2003, the
military rank have no importance for establish the level of the instance which
have the competence of judgement.
In Romania, the military justice is not guided after penal codes or
military procedure penal codes, so much the military public prosecutors as well
as the military judges apply the common right codes.
Usually, the judgement of the militarys is make successive by three
instances (judgement in the first one, appeal judgement in the second one and
appeal - recurs -Judgement in the third one).
The most part of the decisions pronounced by the military tribunals can
be the subject of the judicial control at the Supreme Justice Court, like civilian
instances.
The soldiers who are in time of probation, which are convicted by me
military instances, can execute the punishment of prison, in certain conditions,
in the military prison (is only one unit of this type).
The other militarys execute the punishment of prison in the civilian
penitentiary.
The offences with military specific are stipulate in the penal code of
Romania in an separate section, entitled Offences against the defence capacity
of Romania".
The military instances have the obligation to solve concomitant so
much the penal action result after the commit of the offence, as well as the
civilian action (civilian damage for the prejudices caused by offence).
In exceptional mode, when an military commit the offence together
with an civilian, the competency to judge the two, come to military instances.
To carry aut the judicial activities, the military judges and me military
public prosecutors are rejoice of complete independence.
At the judgement of the military accused, not participate officers or
other militarys who are not magistrates.
In that way can be noticed that in Romania the military justice is an
component part of the unitary judicial system and the legislative modifications
from 2003 achieve the compatibility with the rules and the procedures of
military jurisdiction from the states of European Union.
The Superior Magistrature Council Board represent the most high
authority of the judge power, which have the prerogative to naming, to promote
and to sanction the whole magistrates (civilian or military) from Romania.
The organisation and the function of the military justice - like a public
service - is, professional speaking, co - ordinated by the Justice Ministry.
The disciplinary action straighten against the military judges belong to
the Justice minister, who inform the Superior Magistrature Council Board.
The ensuring of technical endowments, logistics and financial is
achieved by the National Defence Ministry, and the funds assigned to the yearly
218
budget of state for development of military instances activity are comprised in
this ministry budget.
The adjustment of military ranks to the judges and public prosecutors is
doing according the legal disposition, by the National Defence minister.
The Justice minister can propose to the National Defence minister
the rank promotion of the judges and public prosecutors.
The public prosecutors statute - inclusively by the rights and
professional obligation speaking-is alike the military judges.
After some ample modifications of the judicial system, the military
public prosecutors are named by the president of Romania, at the proposal of
the Superior Magistrature Council Board.
Inside the Superior Magistrature Council Board, one of the section
solve the disciplinary action straighten to the public prosecutors, and the same
section have prerogative even regarding the military public prosecutors.
As it was specificated earlier, so much the military judges as well as the
military public prosecutors, are graduate of the civilian law facultyes and
belong to the magistrate corpus of Romania.
The military judges and the military public prosecutors, near the quality
of magistrate, have the quality of military (active officers of National Defence
Ministry).
After the legislative modifications from 2003, the competence of
military jurisdiction include only the militarys who commit events provided by
the penal law in connection with carry out the service tasks.
The military category who can enter in the competence sphere of
military jurisdiction is compose by militarys who belong to the National
Defence Ministry, Romanian Gendarmerie and to other institutions which have
prerogatives in security of the state domain (except the policemen).
219
THE STATUS OF BULGARIAN JUDGES IN THE
MILITARY JUSTICE
Petyo PETKOV
Lieunenant Colonel, Bulgaria
Military High Court of Appeals
THE COURT ORGANISATION
According to the Constitution and the provisions of the Law on judicial
power (LJP) the administration of justice in the Republic of Bulgaria is carried
out by the Supreme Court of Cassation, by the Supreme Administrative Court,
by appelate, district, county and military courts.
The military justice system of Bulgaria consists of military courts and
the Court of Military Appeals. The highest instance for the military courts is the
Supreme Court of Cassation.
The military courts are the courts of first instance and are organised on
territorial principle. There are five military courts in Bulgaria now. They are
located in Sofia, Plovdiv, Sliven, Varna and Pleven.
Military courts consist of Chief judge, Deputies, judges and junior
judges. Every military court is a separate legal unit and has its on budget
determined by the Higher Judicial Council.
There are military prosecutors attached to each military court. Their
duties are similar to those of the general county prosecutors. In each military
prosecutor’s office there are engaged military investigators who are subordinate
to the prosecutors with respect to the organisational and procedural matters. The
military investigators and the military police conduct preliminary investigations
in cases related to crimes which are under the jurisdiction of military courts.
The Court of Military Appeals is the higher instance that directs and
controls the work of the military courts. There is only one Court of Military
Appeals in the country.
The highest instance in the country is the Supreme Court of Cassation.
It has the power to review the cases of all courts, including those at the Court of
Military Appeals. It also sees offers for reopening cases with effective sentences
if new or other circumstances specified by the law are found.
The Supreme Court of Cassation consist of a penal and a civil college, it
has no military college and all the judges are civilian.
APPOINTMENT TO THE DUTY OF MILITARY JUDGES
According to the Law on the Judicial Power the military courts of
Bulgaria are placed on equal footing with the district courts in respect of their
legal prerogatives and competence. Their territorial jurisdiction is determined
by the Higher Judicial Council after taking into consideration the opinion of the
220
Minister of the Defence. Like the district court judges, the judges serving in the
military courts are being appointed by the Higher Judicial Council of the
Republic of Bulgaria upon recommendation by the Chief Judge of the
respective military court. The applicants for the position of military judges must
have at least 5 years of active legal practice. They must have graduated from an
accredited Law School and in addition they must have earned a Master’s
Degree in Law (L.LM). Additionally, they must have undergone a one year
legal apprenticeship. Starting from the year 2003, all candidates for judges must
pass a specialized exam.
After a decision for their appointment in the military court has been
taken by the Higher Judicial Council, the successful candidates are enrolled in
the military as servicemen and they receive military ranks. In their activity as
military judges, they are absolutely independent from their administrative
superiors. Military judges are also in no way dependent from any political
influence. They are hearing and trying criminal cases regarding military
offences based on the evidence admitted during trial and take their decision
independently.
In our opinion the best guarantee for assuring the independence of
military judges is the fact that they enjoy the same legal status as that of all
other civilian judges in the judicial system of the Republic of Bulgaria.
The military justice system is an integral part of the justice system in
Bulgaria as a whole. We regard that as an exceptional achievement of the
Bulgarian legal system and also as a warranty for assuring justice in hearing
criminal cases and observing the human rights of the accused persons in
accordance with the European Convention on Human Rights.
PROMOTION OF MILITARY JUDGES
Military judges like civilian judges may receive promotion after having
served as judges for certain period of time as determined by law. The promotion
in question can be done after attestation by means of which each judge is
assessed on his professional achievement and performance. The ranks that can
be granted to military judges in the district court martial are the following: a
judge in the Court of Military Appeal or a judge of the Supreme Court of
Cassation. The promotion as a judge at the Court of Military Appeal can be
granted to a military judge who has been serving as a military judge for at least
three years. The rank judge at the Supreme Court of Cassation can be granted to
a military judge who has been serving five years as a military judge. The
promotion in rank means that the military judge will remain at the same district
court. The rank attributed to military judges is also important for determining
the seniority of judges sitting at the same panel of judges. If the judges in the
panel are equal in rank, the seniority is determined by the military rank of each
one of the judges. Provided that the judges in the panel are equal in military
221
rank as well, the seniority is then being determined by the length of time served
at the same judicial post. The promotion in rank also results in increase in
salary.
The military judges in the District Military Courts can be appointed to
serve in the Court of Military Appeals by initiative of the Chief judge of the
said Court if they have been serving as judges for at least 8 years and provided
there is a vacancy in the Court. After their appointment at the Court of Military
Appeals they keep the military ranks they had at their previous job position.
The military judges in the Court of Military Appeals can be appointed
in the Supreme Court of Cassation after they have been serving for at least
twelve years as judges. Upon their appointment in the Supreme Court of
Cassation they no longer keep their military ranks and actually become
members of the reserve forces. They continue to carry out their judicial duties
as civilian judges.
APPOINTMENT TO ANOTHER TERRITORY
Military judges may hear criminal cases only on the territory in which
they can exercise their judicial competence. The districts of the court martials
are determined by the Higher Judicial Council after taking into account the
respective opinion of the Minister of the Defence. Each one of the military
judges can be assigned to serve in another court martial by the Chief judge of
the Court of Military Appeals for a certain period of time or for hearing and
deciding a particular criminal case. The military judges from the District Court
Martials can also be assigned to perform their duties to the Court of Military
Appeals for a certain period of time or for hearing and deciding a particular
criminal case if the judges in question possess the rank – a judge of the Court of
Military Appeals.
Bulgarian military judges cannot hear and try criminal cases abroad. In
the cases where a Bulgarian military person or policeman perpetrates a crime
during his mission abroad it is only the Sofia court martial that has jurisdiction
over the cases. Preliminary investigations in such cases must be performed by
the Military Prosecution. In case of need certain procedural acts abroad can be
conducted by foreign judicial authorities by means of delegation and in
compliance with applicable international agreements or with the principle of
reciprocity.
Bulgarian judicial authorities, including military judges, can not
conduct procedural acts on foreign soil.
In view of the estimated coordinated military activities between NATO
members we consider it appropriate that an International Agreement should be
signed, which will govern the matters involving not only military offences
committed by military persons or policemen abroad during their mission, but
also all crimes unrelated to their military assignments.
222
TERMINATION OF DUTY OF MILITARY JUDGES
Military judges like all other judges in Bulgaria can be released from
their judicial posts in the following cases as set forth in the provisions of the
Constitution and the Law on the Judicial Power:
1) Upon retirement; the legal age for retirement of judges in Bulgaria
being the age of 65 years; 2) upon voluntary resignation; 3) upon conviction of
imprisonment for perpetrating an intentional crime; 4) inability to perform his
duties as military judge due to illness, etc.; 5) lack of the necessary qualities to
diligently perform his duties as judge; 6) dismissal for misbehaviour and 7) in
the cases where the judge has been temporarily assigned to a position of a
military judge and where the person originally appointed to the same judicial
post resumes performing his judicial duties.
In the cases where the military judge is being dismissed from office due
to imposition of disciplinary sanctions and measures by his superiors, there are
certain procedures to be followed as envisaged by law. The strict observation of
such legal procedures constitutes a warranty for preserving the individual rights
of the military magistrates.
FUNDAMENTAL PRINCIPLES OF INDEPENDENCE OF
MILITARY MAGISTRATES
According to the Bulgarian Constitution the main principles which
provide for the independence of the judicial power are the permanent tenure of
judges and immunity from criminal prosecution.
1. Providing for the permanent tenure of judges
The tenure is the major component determining the independent legal
status of magistrates. This principle in fact means that the magistrates can be
dismissed from duty only upon the happening of certain events or acts strictly
enumerated by law. The permanent tenure of judges represents a historical
achievement in the development of the legal systems that has provided for the
independence of the judges and the equal treatment of each and every individual
under the law. This principle is not a legal entitlement granted to the
magistrates, but rather is a warranty for assuring that the magistrates reach their
verdicts and pronounce their sentences based on their own independent
interpretation of the applicable laws.
Thanks to this principle the magistrates are independent from all other
state authorities. This principle and its implementation further delineates the
doctrine of the separation of powers.
Under Article 129, § 3 of the Constitution the magistrates, upon having
served as judges for 5 consecutive years, become entitled to a permanent tenure
as judges after attestation and after a decision to that effect is made by the
223
Higher Judicial Council. The legal grounds for terminating the duties of judges
have been described above (see the section dealing with Termination of the
duties of military magistrates).
2. Immunity from criminal prosecution
The principle of immunity from criminal prosecution is one of the
major tenets in providing for the effective functioning of the judicial power and
assures greater freedom, security and independence of magistrates. This
principle is set forth in Article 132, §1 of the Constitution. According to said
constitutional provision, the magistrates, in performing their duties as such are
exempt from criminal and civil liability arising out of their judicial activities
and the judicial acts made by them provided the acts committed by them do not
constitute intentional crimes (felonies). An amendment to the Constitution
effective as of 2003, provides that the immunity of the magistrates includes only
acts made in the course of performing her judicial functions. Apart from this
legally provided immunity, judges are civilly and criminally liable for their
felonious or negligent acts like all other Bulgarian citizens. The military judges
like all other judges do not have immunity from imposition of disciplinary
measures for committing of administrative offences (misdemeanours), inclusive
of misdemeanours involving tax compliance, etc. The magistrates are immune
from any civil liability with respect to damages arising out of their judicial acts
or activities.
A special warranty for independence of magistrates provided by law is
also that they can not detained without the permission of the Higher Judicial
Council. Such permission can be obtained only if a judge has committed a gross
willful criminal offence.
Where a military judge has committed a crime in the course of
performing his judicial duties, he can be indicted only upon obtaining a
permission to that effect from the Higher Judicial Council. Requests for such
permissions can be made by the General Prosecutor of the Republic of Bulgaria
or by not less than one fifth of all the members of the Higher Judicial Council.
In conclusion, I would like to stress upon the future necessity for
making joint effective efforts at harmonizing the military legislation between
our two neighbouring countries in the framework of NATO and its policies and
regulations. In that respect we will appreciate any assistance we can obtain from
our Turkish friends in order to frame out military rules and procedures which
will make us an effective members of the Alliance. I am sure that we can
significantly benefit from the profound knowledge and rich legislative practise
of our Turkish colleagues in that area.
224
THE STATUS OF AZERBAIJAN JUDGES IN THE
MILITARY JUSTICE
Ilham MEMEDOV
Colonel, Azerbaijan Military
Chief Prosecutor
Dear guests,
I congratulate you on the occasion of the 90th anniversary of the
Turkish Military High Court and thank you for giving me the opportunity to
give a presentation.
Dear colleagues,
Before beginning telling about the subject, I would like to look into
history first. The years between 1918-1920 have been very important for the
Azerbaijan nation. In those times, the first Moslem state reigned. On the 28 th
of May, Azerbaijan gained independence. On the 30 th of May, this
independence was declared to the whole world. In September, 1918 a
Friendship Treaty was signed between the Republic of Azerbaijan and the
Ottoman Empire. Therefore, the first state that recognized our independence
was the Ottoman. But a short time after, the Armenian Tashnaks went into
Azerbaijan. According to the treaty we signed with the Ottomans, we asked for
their help and Ottoman-Azerbaijan forces began fighting Armenians. On 20th
September Şamaksi, on 15th October Bakü was rescued. The Turkish army,
commanded by Nuri General took its places in Azerbaijan nations hearts.
On this occasion, I would like to remind Atatürk’s words; “Azerbaijan’s
sorrow is our sorrow”
Although it reigned for a short time the Democratic Republic of
Azerbaijan was a modern state.
On 14 November, 1918, military court were included into the judiciary
system by the Council of Ministers. When the state of war was announced in
1918, the functions of military courts increased. In 1919, military courts were
regulated with a new code. The judges of the military courts and the prosecutor
was appointed by the council of minister upon the proposal of the Minister of
Defence. After independence ended, the soviet system was taken. After the
dissolution of the soviet, our new constitution came into force on the 18th
October 1991. The first country who recognized us was the Republic of Turkey.
We started to democratize rapidly, under the leadership of famous politician,
Haydar Aliyev. During this period, reforms, needed for a law state bound by
humanist democratic values were accomplished. The most important reform
about this, is the election of judges by a transparent method of a written test
which is followed by a verbal test.
Military courts consist of 3 parts, local courts, Court of appeals and
supreme court. There are several local courts. The military courts look into
225
matters that do not cause big social danger. Serious offences are trailed in the
military court in Bakü. This court consists of a prosecutor, his assistant, and
judges.
Court of Appeals looks into cases in higher lever. The Supreme Court
looks into cases, given by military courts and which have gone through the
court of appeals.
There are some requirements for being a judge according to
constitution. They can not accept any other duties, they can not take part in any
trade or monetary job but can take part in scientific, pedagogic or creational
work. They have immunity, they can not be removed from their position. Their
removal can only take place in case of the supreme court’s vote, the president’s
proposal and decision of the parliament, this also means the consensus of the
three forces. They can not be transferred before their time of appointment is
finished, they have complete independence. They take an oath before their
appointment.
The Chief Prosecutor’s office is also arranged by law. Military
prosecutors can investigate in all military administrative organs, military
property and institutions, buildings and fields. Prosecutors are appointed and
removed by the Chief prosecutor. His main function is to represent the claim
side at court.
According to the 215th article of the procedure code, it is the
prosecutor’s duty to investigate war crimes and offences against military
service.
At the end of my speech I want to congratulate the 90th anniversary and
want to emphasize that we stand by Haydar Aliyev’s ideal “one nation two
states”.
Thank you for listening to me.
226
THIRD SESSION DISCUSSION
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN  Hereby, we’ve finished our first
session. All of the three speakers have explained us about the status of military
justice in their countries. The most important matter about this is to examine the
status of military justice according to the decisions the European Court of
Human Rights, as all of these three countries like us, are members of the
European Council. Are there any questions? And if there are, please ask as short
as possible.
Major Yasin TEKAKÇA (Military Judge)  I would like to ask the
Bulgarian representative a question. You have mentioned that disciplinary
sanctions are applied. Who decides for disciplinary sanctions? And who decides
about disciplinary sanctions to be applied on military judges?
Lieutenant Colonel Petyo PETKOV  Thank you. The military
commanders decide for disciplinary practices in the Bulgarian army and when
the military person commits a crime the question comes to military prosecution
and military court. Thank you.
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN  Yes, thank you. Is there another
question, please.
Major Ali Rıza BILDIK (Military Judge)  I would like to ask all
three speakers a question. How is the status relation of military judges in their
armies? Are they superior, or inferior to each other?
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN  Can you repeat your question?
Major Ali Rıza BILDIK  I want to ask the position of military
judges, are they in rank system in their armies?
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN  Can you please ask your question in a
simpler way?
Major Ali Rıza BILDIK  Let me ask like this. Is a military judge
captain inferior to an infantry major in your army?
Colonel Ilham MEMMEDOV  I understand. Judges are civilians in
Azerbaijan. They do not have any relations with officers of the ministry of
defence. If a crime is committed it comes in front of the court, and the court
227
looks into the matter. I mean, they to not have hierarchy. The judge is
completely independent from the Ministry Of Defence. Is my answer enough?
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN  I’m sorry, I think you are trying to
explain that the rank is under the judge gown, when you put on the gown, you
act as a judge, is it,
Colonel Ilham MEMMEDOV  I’m sorry, the judge is a civilian, he
is appointed for 5 years, I explained the procedure, but the judges of the
Supreme court are appointed for 10 years.
Colonel Dr. Ştefan PISTOL  In Romania a captain judge can judge
a captain.
Lieutenant Colonel Petyo PETKOV  In Bulgaria, the military
judges and military prosecutors are in the judicial system, they aren’t in the
Ministry of Defence and they are appointed by the judicial council, that’s a
constitutional body of the judicial power. Bulgarian military magistrates are
officers but they are absolutely independent from the military powers or from
the Ministry of Defence. That’s my answer.
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN  Is there another question?
Prof.Dr. Doğan SOYASLAN  There is one thing I would like to
learn. If I am not mistakened, in Azerbaijan the speaker has mentioned that the
judges were appointed by the Soviet before the change in the regime? Was it the
same in Bulgaria or Romania. I think it wasn’t. Am I right, can you tell us about
this, if the system is like that.
Colonel Ilham MEMMEDOV  Thank you, the court-system was
changed three times in Azerbaijan.
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN  Thank you, if there is no other
question. I would like to close today’s long meetings. The next session will start
tomorrow morning. But I want to mention that today countries are examining
their military criminal laws in human rights aspects and the president has
mentioned in the morning that Turkey has been very keen on this subject. The
Military High Court of Appeals has really maintained its functions as a high
court of appeals. By emphasizing this, I would like to close today’s session.
228
FORTH S ES S ION
Chairman:
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN
9 Eylül University Law Faculty
Speakers:
Rear Admiral M.Van SEVENTER
Holland, Member of Military Chamber High
Court of Appeals
Speakers :
Svetlana ARASLANOVA
Latvia, Legal Director Ministry of Defence
Speakers :
Brigadier General Dr. Carlos EYMAR
Spain, Member of Central Military Court
229
THE LEGAL STATUS OF MILITARY JUDGE AND LEGAL
ADVISORS IN THE NETHERLANDS
Rear Admiral M.Van SEVENTER
Holland, Member of Military Chamber
High Court of Appeals
At the invitation of this symposium, we have been asked to say a few
words about the legal status of judges/judge advocates within the military
jurisdiction of our countries.
I am pleased to be able to make a contribution to this symposium. First,
I shall give an outline of the Dutch military criminal legal system and then I
shall discuss in more detail the legal status of (military) judges
Our military criminal legal system dates back to 1814, when after the
French occupation, a new military legal system was created. New codes were
written - for land and naval forces – on disciplinary law, criminal law and
criminal procedural law. In addition one code for the military court of appeal
was written, which was applicable to all armed forces. So, seven codes came
into force, of which the codes on criminal procedural law remained – after a few
revisions - in force until 1991, when the entire system was changed.
In the military legal system, before it was changed in 1991 the
commanding general or the commanding admiral played a key role.
Under military disciplinary law, an offence could be punished by the
commanding officer of a ship or a company. Also, criminal offences could be
treated as a disciplinary offence if the offence in question was not very serious
and had an impact on the internal military order.1
The commanding officer had to inform the commanding general or
commanding admiral of all criminal offences 2 and he then decided whether or
not the accused should be remitted to a court martial.
Also if a commanding officer decided to settle a criminal offence as a
disciplinary offence, he had to inform the commanding general or admiral, who
after having received the advice of the public prosecutor, could decide either to
let the matter rest or t to remit the case yet to the court martial.
1
In Dutch legal doctrine, disciplinary law protects the internal order of a (professional) group,
criminal law protects the legal order, and therefore is of a higher order. Military criminal law is a
part of the “normal” criminal law and aims at protecting the legal order, especially by
penalization of (criminal) offences that endanger the availability and effectiveness of the armed
forces.
2
Military jurisdiction could and still can deal with all criminal offences committed by
servicemen. Not only military criminal offences from the military criminal code (e.g. desertion,
disobedience etc) but also criminal offences from other criminal codes that also apply to civilians
(e.g. theft, drunk driving, etc.)
230
There were two permanent naval courts martial, one in The Hague, The
Netherlands, and one in Willemstad, Curaçao, Netherlands Antilles. For the
army and the air force there was a permanent court martial in Arnhem, The
Netherlands, and for the armed forces in Germany, there was a mobile court
martial.
The courts martial were presided by a president and two military
members. The president was a non-military lawyer, mostly a civilian
professional judge of another (criminal) court and was appointed by the Crown.
For example, the president of the naval court martial in The Hague was also
vice-president of the district court in The Hague. The military members and the
secretary, who was also a military officer, were appointed each year by the
commanding general or – admiral. The military members mostly held the rank,
in the naval court martial that is, of lieutenant commanders, commanders or
captains. In the army and air force court martial, the members held equivalent
ranks. The military members did not have to be a lawyer. The president and the
secretary, who was also legally trained, had to ensure the right application of the
law.
The public prosecutor was also a civilian lawyer and, like the president,
was appointed by the Crown. The public prosecutor, again like the president,
was usually attached to a (civilian) district court.
There was one military court of appeal, in The Hague, that heard all
appeal cases of all the courts martial. The president of the military court of
appeal was a civilian lawyer, while the four members were active serving flag
officers of the navy and general officers of the army and air force. Deputy
members were retired flag officers and general officers. The public prosecutor
was also a civilian lawyer, who was at the same time –by law - the public
prosecutor of the (civilian) court of appeal in The Hague
Until about 1979 this military court of appeal was the highest body in
military jurisdiction, so cassation by the Supreme Court of the Netherlands 3
was not possible in military cases. That changed in 1979, when the “Military
Cassation Act” came into force and the Supreme Court of The Netherlands
could also hear cases of the military court of appeal. The Supreme Court had,
and still has, no military members. The reason t is that cassation only deals with
the fair application of the law and not with establishing the facts, so in essence,
no military - non–legal – know-how is actually needed.
As I said earlier on, in 1991 the military legal system changed
completely. Already in the 1950s a governmental commission had been
3
The Dutch legal system belongs to the “civil law family” – as opposed to the common law
family – in which the Supreme Court acts as a “cour de cassation” and only deals with legal
questions and the fair application of the law, and not with questions regarding the facts of a case.
231
studying possibilities to modernize military criminal procedural law. One of the
questions was whether a separate military jurisdiction should be maintained.
There were many discussions about this question. Finally, in 1971 the
government, after debates with Parliament, took the stand that it would be
preferable to integrate judges, specialized in military criminal law, with a
predominantly civilian element in the constitution of the courts as military
chambers in civilian courts.
This principle became leading in the establishment of the new military
criminal procedural law of 1991.
The military criminal legal system is almost completely similar to the
civilian criminal legal system. Military authorities are no longer involved with
such questions as to whether or not a serviceman should be prosecuted. The
only real difference is that the military chamber of the district court in Arnhem
hears criminal cases of servicemen, and that the military chamber of the court of
appeal in Arnhem hears appeal cases.
So, in a nutshell, the system is as follows. If a serviceman commits a
criminal offense, an official report is drawn up by the (military) police. This
official report is sent to the district public prosecutor in Arnhem, 4 who decides
to prosecute or to drop the case. If he decides to prosecute, he brings the case
before the military police magistrate, an unus judex, if it is a simple case, in
which not more than 6 months imprisonment can be imposed, or in other – more
severe, or complicated cases - before a full court, the military chamber of the
district court in Arnhem.
The military police magistrate is a civilian judge from the district court.
The military chamber of the district court is presided by a chairman and
two members. The chairman and one member are professional judges of the
district court. The other member is a military official. This military member
must hold the same professional qualifications as a professional judge. At the
moment the military chamber has a member from every branch of the armed
forces. As the military police magistrate hears most cases, not very many cases
are heard by the full court, the Military Chamber. So, military members receive
a professional training to act as a judge in the district court, and they can also
hear civilian criminal cases. Military members as such do not belong to the
judiciary. In practice, they are actively serving military officers and hold the
rank of lieutenant colonel/commander or colonel/captain, which under the law
4
The situation in the Netherlands Antilles and Aruba is similar, but slightly different. Under
unusual circumstances, in case of an (national) emergency, mobile courts can also be instituted.
232
is not strictly necessary.5 Military members are appointed by the Crown for four
years, with the possibility of a renewal for another four years.
After their appointment, they are sworn into office.
Both, the convicted and the public prosecutor may appeal to the military
chamber of the court of appeal in Arnhem. 6
The military chamber of the court of appeal in Arnhem is also presided
by a chairman and two members. The chairman and one member are justices in
that court of appeal; the other member is a military official. The military
criminal procedural Act stipulates that military members of the court should
hold the same professional qualifications as civilian justices in a court and
should hold at least the rank of colonel/captain. If at the time of their
appointment they hold the rank of colonel/captain, they are promoted to the
titular rank of brigadier general/commodore. They are appointed by the Crown
for four years, with the possibility of a renewal for another four years. Military
members as such do not belong to the judiciary.
As there are relatively few appeals, being a military member of the
court of appeal is not a full time job.
So, for example, the main responsibility of my army colleague is to act
as chief legal adviser of the commander in chief of the Royal Netherlands
Army. My main responsibility is to be chairman of a legal advisory body in the
Royal Netherlands Navy, which before long will be transformed into a legal
advisory body for the entire MoD and the armed forces. My air force colleague
is commanding officer of the logistic and maintenance centre of the Royal
Netherlands Air Force. In other words, we all have responsible jobs within the
armed forces.
Approximately once a month the military chamber hears cases and one
of us then joins in. So, all three of us are in court about once a month and
sometimes even less.
I myself have also been appointed deputy justice in the court of appeal,
which means that I also hear civilian cases. There are times that the morning
session is a military session, while in the afternoon there is a civilian session. In
the morning I attend the military session as a military member, dressed in
uniform and in the afternoon I attend the session as justice, dressed in bands and
gown. In addition to the trial decisions, there are also other decisions to be
taken, concerning, for example detention pending trial or complaints against
non-prosecution and so on.
5
In theory, it is possible that an NCO is appointed, but this is not very realistic because one of the
professional qualifications is a university law degree.
6
The court of appeal of the Netherlands Antilles and Aruba (NA/A) has also a military chamber,
but there are very few cases, most appeals are heard in Arnhem. I cannot remember any appeal
case in the NA/A..
233
For the sake of completeness it is relevant to note that the system of
cassation by the Supreme Court of the Netherlands remained unchanged in
1991.
Ladies and gentlemen, to conclude my contribution I would like to add
that up to 1991, we could speak of a military legal system, in which the
commanding general or admiral had far reaching competencies – and controlled
by the public prosecutor – with respect to the prosecution of servicemen. There
was indeed a military jurisdiction that was more or less separate from the
civilian jurisdiction7, with its own courts martial and lay military members on
the one hand, but with instituted links with the civilian jurisdiction on the other.
After 1991, an integration of military jurisdiction into the civil
jurisdiction took place. The military criminal procedures are similar to the
civilian criminal procedures. Military members of the military chambers have to
hold the same professional qualifications as their civilian colleagues, They are
appointed by the Crown for a maximum of eight years and they are sworn into
office after their appointment.
Thank you.
7
This does not imply that the military legal system was totally apart from the civilian legal
system. On the contrary, because of the old fashioned military procedural law from 1814, and the
presence of civilian professional judges as presidents, the courts martial “borrowed” the
procedures from the civilian criminal legal system. So the military cases were handled in a similar
way as in civilian courts, and the accused were treated likewise.
234
CREATION OF MILITARY COURTS IN LATVIA
Svetlana ARASLANOVA
Latvia, Legal Director
Ministry of Defence
The purpose of my presentation is a short overview of the creation
process for military courts’ legal basis in Latvia.
It is valuable to begin my presentation on the mentioned topic, with an
introduction of existing system for examination and proceeding of crimes
committed by military persons.
In accordance to the Law on National Armed Forces the Military Police
is a military discipline and law enforcement unit acting as an investigatory
institution and performs operational activities.
The Military Police investigates crimes in the military service and
criminal offenses committed at military units or in places of their assignment, as
well as investigating criminal offenses committed by soldiers, National Guards,
or civilians employed by military units, in connection with their official status
or official duties. So, when the breach of law is established and there are
grounded suspicions that such breach could be qualified as a criminal offence,
the Military Police initiates proceeding. After completion of all necessary
procedures, the Military police takes one of two possible decisions: dismiss a
case or start prosecution. The decision taken by the Military police is reflected
in a report that is sent for approval to the Prosecutors’ Office. The Prosecutor
takes one of the following decisions:
1) To accept report on dismissal;
2) To accept report and to begin prosecution (pre-trail investigation);
3) To return materials back to the Military police for additional
exploration.
After the completion of pre-trail investigation procedure, all materials
are sent to common jurisdiction court. Court hearings are made in accordance
with procedure laid down in Criminal process law and that is similar to all
inhabitants with no regard to their legal status (civilian/military).
Article 82 and 86 of the Constitution of the Republic of Latvia define
that in Latvia court cases shall be heard by district (city) courts, regional courts
and the Supreme Court, but in the event of war or a state of emergency, also by
military courts, which shall act on the basis of a specific law.
The military courts were a part of justice system in Latvia during the 1st
Republic time (1920-1940). After the renewal of independence and the
Constitution in 1992, the military courts were not re-established, and later in
235
October 1998 also the new wording of Article 82 was approved (before that the
Constitution foresaw the permanent acting military courts).
In 2002 the Ministry of Defence of Latvia initiated conceptual
discussion on military courts and their necessity for Latvia in general. Two
possibilities were provided for evaluation: to amend Article 82 of the
Constitution and to delete reference concerning military courts or to draft new
law concerning military courts. The most part of interested ministries and
institutions has supported idea on special law. Later on February 2003 the Prime
Minister by his decree created the interministerial working group on drafting
necessary legal basis for military courts’. This working group is headed by the
representative of the Ministry of Defence and representatives from the Ministry
of Justice, the General Prosecutor office, the Supreme court are included in it.
The working group has to submit draft Law on military courts for consideration
of the Government till July 1, 2004.
Now I would like to focus your attention on the main principles that
will be put in (or already are put in) draft law.
The military courts will be inactivated by the special decree of the
Minister of Justice when the state of war or the state of emergency is announced
in Latvia. The military courts will act only on the territory of Latvia. Their
jurisdiction will be rather limited. The competence of the military courts covers
crimes committed only by
military persons;
war prisoners;
civilians if committed crime is (1) against military persons or
property owned by the National Armed Forces of Latvia, (2) committed in
cooperation with military persons; (3) committed by civilian employed by
military units.
The military courts will be organised on a basis of common jurisdiction
courts. It is planned to create two court instances: first instance (the lowest one)
and the second instance (Court of appeal). The verdict of the Court of appeal
during the war time and state of emergency is the final one and not reversible.
The manning of military courts (judges, prosecutors and advocates) will
be decided by creation of special registry where appropriately prepared judges,
prosecutors and advocates will be listed. The Ministry of Defence in
cooperation with the Ministry of Justice is planning to organise special teaching
programme for judges, prosecutors and advocates aiming to educate and
specialized them in military sphere.
Due to pending amendments in Criminal process law the question on
proceedings in military courts is still opened.
In conclusion of my overview I would like to draw your attention that
the working group still continues the discussion on the abovementioned topics.
But as far as you can see there will be no any serious distinguish between
military courts and courts of common jurisdiction in relation to proceedings,
236
manning of personnel etc. The only difference will be in scope of competence
deriving from the necessity to provide quick, objective and impartial process for
specific categories of population during war time and state of emergency.
Thank you for your attention.
237
SYMPOSIUM ABOUT THE LEGAL SATATUS OF JUDGES IN
MILITARY JURISDICTION
Brigadier General Dr. Carlos EYMAR
Spain, Member of Central
Military Court
A Spanish Perspective concerning the independence of the military judges
General Auditor Dr. Carlos Eymar
An historical overview
Since the time of the Catholics Kings in the beginning of the XVI
century, the Military Jurisdiction was traditionally performed in Spain by the
specials lawyers called “Auditores”. The Auditores were historically the first
judges advocates, because they were, at the same time, legal advisers of the
commander of the troops abroad, and judges competents over all the crimes
committed by these troops. Nevertheless the judgements of the Auditores had to
be approved by the military commander. This double condition of both the
military Commander, which at the same time held the commandment and the
jurisdiction, and the Auditor, at the same time judge and advocate, was
maintained in Spain, with littlies variations, until the Spanish Constitution of
1978.
The Auditores had not the condition of civils servants. They had to be
engaged, for each individual campaign, according to the circumstances.
However the Auditor became a civil servant in the middle of the XIX century.
Thus, the Juridical Military Corps was created as a Corps whose members were
not really military persons, but professionals of the Law attached to the army
with a military degree. Only after the Spanish Civil War in 1939, the members
of the juridical military Corps became properly military persons with all the
inherents rights and obligations of the military persons.
In addition, from the beginning of the XVIII century to the Franco's
regime, the Courts Martials had competences to judge all crimes committed by
the military persons. They were integrated by five members. Four of them were
military officials and the fifth was a judge advocate, member of the Juridical
Military Corps. At the same time, the competence of the military Jurisdiction
was very ample and was exerced, especially under the Franco's Regime, not
only over the common law crimes committed by the military persons, but also
over the crimes against the Public Order committed by civil persons.
Along with the political transition to democracy and the approval of the
current Spanish Constitution in 1978 a new legal framework was defined, which
produced many consequences with respect to the Military Jurisdiction and to the
status of the Juridical Military Corps, In the first place, a shift from the former
Court Martial system to another founded on juridical criteria. Thus, Courts
238
Martials had a different composition with four members of the Juridical
Military Corps and one military official. Recently, in June of 2003, the
composition of Courts Martials was reduced to three members: two from the
Juridical Military Corps and one from the military Officials. The former Courts
Martials were nominated from case to case by the different Commanders,
whereas, according to the constitutional system, the news Courts Martials are
always predetermined and composed by the same members of the Juridical
Military Corps in order to guarantee the independence of the military judges. In
the second place, the Spanish Constitution deeply reduces the competences of
the Military Jurisdiction. The article 117 of the Constitution recognizes the
legitimacy of the Military Jurisdiction but only within the limits of the “strictly
military’s”.
The independence of the military judges
The former considerations were necessary in order to tackle the
question of the independence in the judicial military organs.
The articles 117.1 and 127.2 of the 1978 Spanish Constitution confirm
solemnly the principle of judicial independence. Other articles, specially those
of the Title VI, establish several procedures to guarantee this independence: the
exclusivity of the Jurisdiction, the jurisdictional unity and the immovability of
the judges. In order to guarantee the independence of the Ordinary Courts, the
Constitutional Law of the Judicial Power of 1985, establishes several
declarations and procedures. All of them are gathered for the military
Jurisdiction in the Constitutional Law of the Competence and Organization of
the Military Jurisdiction 4/1987 of 15 of July (LOCO). In the Preamble of this
Constitutional Law it is said: “The independence of the judicial organs is the
highest warranty of a fair justice administration. In this way, the Law is oriented
to strengthen the immovability, the responsibility an the exclusive submission to
the rule of law of all those who hold these functions, within the limits of the
Military Jurisdiction, by making a real effort in order to achieve a legal
definition of the independence of the judicial military organs”.
Accordingly the article 6 of this constitutional law provides:
“Everyone is obliged to respect the independence of the judicials
military organs.
The organs of the military jurisdiction will be able to correct the
application or interpretation of the juridical order made by subordinate judicial
organs. Just by resolving appeals. In this respect, they are not allowed to dictate
any instruction”.
We can distinguish, as Lowenstein does, between a functional and a
personal independence. Although it would be very interesting to inquire the real
dimension of the independence of the judicials military organs from a
sociological point of view, we will consider only the functional independence
239
from a legal point of view, in according with the provisions of the article 6 of
the LOCO. In this way we can also distinguish between an external and an
internal independence.
- The external independence:
In the first paragraph of the article 6 of the LOCO, it is said that
“everyone” must respect the independence of the judicial military organs that
hold the military jurisdiction. “Everyone” means that every individual or
juridical person and the other State Powers have the legal obligation to respect
the independence of military judges.
The legislative power can theoretically pose a conflict with the judicial
power, but in the practice that kind of conflict is very rare.
The real problem is to guarantee the independence of judicial military
organs in respect to the executive power because the executive power has
normally a remarkable influence over the civil servants that hold judicial
military offices. Members of the Juridical Military Corps who apply the military
Jurisdiction are military professionals that are submitted to a military status. In
order to guarantee the independence of the members of Juridical Military Corps
that hold judicial military offices, the article 8 of the LOCO provides;
“In the holding of their office the members of the judicial military
organs will be independent, immovable, responsible and submitted only to the
rule of law”.
We will examine how this provisions are applied
a) Appointment to the duty: As we have already seen, military Courts
are composed by permanent members of the Juridical Military Corps in order to
guarantee the independence with respect to the commandment. The
predetermination of the military judge is a way to restrict the influence of the
executive power over the military Courts, although the military judges, as
military professionals, are designated by the Ministry or by the Undersecretary
of Defence. Nevertheless they are nominated by the Government Chamber of
the Central Military Court.
b) Promotion: Normally, every judicial post corresponds to a military
degree. Members of the Central Military Court, for example, are all Generals,
The president of each of the five Territorials Military Courts is a Colonel, and
members of these Courts are Lieutenant Colonels or Majors. Each member of
the Juridical Military Corps that holds judicials functions can be promoted to
the next higher military degree, as those who hold the function of legal advisers.
c) The termination of the duty: Usually the promotion of a member of
the Juridical Military Corps who holds judicials functions, implies the
appointment to another territory or the termination of the duty as a member of a
Military Court. The termination of a judicial military post can also be produced
as a result of a disciplinary measure. When a member of the Juridical Military
240
Corps commits a light offence in the holding of his judicial offices, he can only
be punished either by the President of the Territorial Military Courts, by the
President of the Territorial Military Courts or by the President of the Central
Military Court (Constitutional Law of the Discipline in Armed Forces article
41). However, in the case of a heavy offense, which implies the termination of
the duty, the punishment corresponds to the Ministry of Defence, which needs a
prior proposal by the Government Chamber of the Central Military Court
(article 123 of the LOCO).
In any case, if a member of the Juridical Military Corps considers that
his independence is stacked or stressed by any authority in the holding of his
judicial functions, he can have recourse to the General Council of the Judicial
Power through the Government Chamber of the Central Military Court (article 9
of the LOCO).
Several articles of the Penal Code punish the authority or the civil
servant, which attempt against the judicial independence or refuse to execute a
judicial resolution.
Another aspect of the external judicial independence is the
independence with respect to the society. In this way, the military judges must
respect all the legal provisions against the holding of multiple posts. In his turn,
society must respect judicial independence and it must avoid in consequence
any public demonstration to stress a certain judge. Nevertheless, there is not any
provision in the Spanish Penal Code leading to protect the civil or military
judicial independence against demonstrations or mass media campaigns.
- The internal independence:
As we have already seen, there is an internal aspect of the judicial
independence. That means that the higher Military Courts cannot correct,
punish or criticize members of the inferiors Military Courts because of their
judicial decisions. The only possibility that the higher Military Courts have with
respect to the decisions of the inferior Military Judges is to revise them by the
system of resolving appeals.
241
FORTH SESSION DISCUSSION
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN  We’ve listened to the three speakers
and we are ready to take questions.
Dr. Önder AYHAN  I would like to ask first a question to the Dutch
representative and then a question to the Spanish colleague. I would like to
learn this from Commodore SEVENTER; their system seemed to me if I didn’t
understand wrong, a little bit complicated. For example, he as a Legal Advisor
of the navy comes together once a month in the High Court together with the
army and air force advisors. From morning until noon they look into military
cases, in the afternoon they look into civilian matters. As all of us know the
European Court of Human Rights regards the independence of judges as the
most important issue. The point, I could not understand, is that a person who is
related directly to the commanding officer as his legal advisor, functions also in
the judiciary power and takes part in the judiciary side. So, how is the
independence of military judges, of military justice achieved in Holland. I
would be very happy if you can give us some information about this in detail. I
would like to ask my second question to General EYMAR. If I didn’t
understand wrong, you have mentioned that the effect of military justice has
been reduced according to the constitution. Spain resembles Turkey as many
people accept, both countries have been target to heavy terrorist attacks. Turkey
has employed the armed forces in fighting against terrorism and therefore
military justice has also played a role in this field, up to a point. In Spain
relating to terrorism crimes is military justice applied or are military judges
appointed in any courts? As a second question, do Spanish military judges get
reports from superior commanders on promotion or transfer? Thank you.
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN  Thank you, for these questions. There
is also one thing I want to learn. As it is known, in the Incal case against Turkey
and in other cases following it, it was decided that there was perception of
unfairness when a military judge took part in a court hearing civilians. It is
important to clarify this subject.
Rear Admiral M.Van SEVENTER  Thank you Mr. Chairman. Yes,
the system seems rather complicated but I think it is not. As an officer I am a
member of the military chamber of the court of appeals but as just a lawyer I
was appointed as a honorary justice in that same court, so I do not hear cases as
a military member, I hear cases as a honorary justice of that court of appeal. So,
to be efficient if there is one session and there are not so many appeals in
military cases, I hear cases in the morning session which is a military session as
a military member of the military chamber of the court of appeal, and then in
242
the afternoon it might happen there is a civilian session and then I do not act as
a military member but just as a honorary or deputy justice of that court. So there
is division between roles with respect to the role as a legal advisor of the
Commanding Officer of the Royal Air Force, like my Army Colleague as I said
the military member at the military chamber of the court of appeals does not
belong to the judiciary. So he is not exactly like a judge but he attends the
session, he must comply with the same professional qualifications but he is not
a member of the judiciary but he must comply with the standards of
independence so if my army colleague was involved in a case as an advisor of
his Commanding Officer he will not hear the case, he then asks me or my air
force colleague to attend the case. So, it sometimes happened. When there are
severe cases, in the army, for example a year ago we had a huge case of sexual
abuse in one of the barracks of the army and the Commanding Officer was of
course involved, so was his legal advisor. Then he won’t attend the session. He
won’t hear the case and I was asked to do so. So that is how we preserve our
independence. Was that an answer to your question?
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN  I think the issue is clarified. Does Dr.
Önder AYHAN want to ask an additional question?
Dr. Önder AYHAN  Does being an honorary judge mean to be in the
judiciary, I mean doesn’t he decide? I’m sorry, I’m asking because I’m also the
Honorary President of the Military High Court of Appeals but I don’t take part
in the judiciary. My judicial function has come to an end. Does “honorary” have
another meaning?
Rear Admiral M.Van SEVENTER  I must tell you, I’m a honorary
or deputy judge in the district court since 1988 and I hear cases twice a month
as a police magistrate so I make judicial decisions as a judge. In the Netherlands
we have professional judges and judges who act as a judge sometimes, part-time
judges and they have a separate salary system. They’re paid for it by declaration
and so we have real professional judges and judges who comply with the same
professional standards who fulfill their legal studies and have their professional
training and so and they may hear cases in a court, so since 1988, I am a
honorary or deputy. I don’t know how you would call it, judge in the district
court, was that enough? So I’m a deputy judge in the district court and hear
cases once or twice a month in a session and the same applies for my role in the
court of appeals. So I can do both, military cases and civilian cases.
Brigadier General Dr. Carlos EYMAR  The first question, I think
is to that the army is involved in the mission against terrorism but that doesn’t
mean the crimes, the terrorist crimes had to be judged by the military courts. In
Spain there is a special tribunal, it’s a civil tribunal that always judges crimes
243
against terrorism. But if a military person in the mission, in fighting against
terrorism, commits a crime he will be judged by a military tribunal, but military
tribunal is only competent in terms of the strictly military. And the second
question is to, that, the Minister and Undersecretary of Defence are competent
to promote the members of the juridical military court and it’s true that he has
indirect influence about the independence of this judge. I think that all the
members of the juridical military courts want to have a good relationship with
the Minister and the undersecretary of defence and if it’s possible to drink beers
with them.
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN Yes, Mr. Ayhan.
Dr. Önder AYHAN  I think there is something missing about the
first question. I asked for the competent court about terrorism. You have
mentioned about a special tribunal. As far as I can understand, military judges
do not take place in that tribunal. In Turkey there is also a special tribunal, in
which there are no military judges and which hears terrorism cases. A similar
tribunal, which the general has mentioned exists in Turkey. But European
Union Parliament took a decision and wrote a report last week, to which Spain
also voted for, in this report it is said that this special tribunal which hears
terrorism cases should be closed. What does Spain think about this?
Brigadier General Dr. Carlos EYMAR  In fact, the tribunal that
judge the crimes against terrorism is not a special tribunal. It is a tribunal that
applies the Penal Code and their competence is about all the Spanish territory.
And this tribunal judge all the crimes that have a great influence in all Spanish
territory. But it is not a special tribunal, it applies only the penal code and
follows procedures that follow all tribunal and also I respect, I think the Turkish
system can be compatible with the European Court but in Spain, the system is
not the same.
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN  I’m sorry, I would like to tell this,
some countries have different systems of course. For example France, Germany
and Italy. So far Turkish legislation has applied the decisions of the Court of
Human Rights so I think there won’t be any criticism but we can’t know what
the government will do.
Prof.Dr. Doğan SOYASLAN  I would like to ask our Spanish
colleague this, does the tribunal in Madrid hear cases about a crime of terrorism
committed in Barcelona, is there a special regulation about detention?
Brigadier General Dr. Carlos EYMAR  Normally they are
territorial tribunal. Every territorial tribunal is competent to judge the crimes
244
committed in his territory but there are some crimes that are very important in a
national point of view. In this case, for example, in case of terrorism there exists
a central tribunal in Madrid that judge all crimes of terrorism committed in all
the Spanish territory.
Prof.Dr. Doğan SOYASLAN In this case Europeans are not fair in
their criticism against the Turkish system.
Colonel Adnan ALTIN (Military Judge, Member Of High Court Of
Administrative Matters)  I would like to ask our guest from the Netherlands
this, you mentioned that there are judges which are military personnel that
comply with all necessary professional standards besides professional judges.
Do they have professional education, consciousness of justice and
independence? Thank you.
Rear Admiral M.Van SEVENTER  Yes, thank you, Mr. Chairman.
I said that there was an integration of military jurisdiction into the normal
civilian jurisdiction. Most cases in first instance are heard by the police
magistrate of the district court and because most military cases are rather
simple, the evidence is not very complicated they are not very serious so most
cases can be heard by ouno judex-one judge. More complicated cases, with
complicated evidence and cases in which imprisonment of 6 months will not do,
are heard by the full court and in that full court, there is a civilian judge as
chairman, a civilian judge as a member and one military member. So of the 3
there is 1 military member and that military member does not belong to the
judiciary, formally he sits in the court but he is not a member of the judiciary
and he must have the same legal professional standard as a judge. That means
he must comply with the formal requirements of a judge and that is in Holland,
that you must have had a completed legal training, universally legal training.
That is what the formal demands are for judges. Concerning the independence,
the military members of the court are appointed by the Crown for a certain
period and military members in the district court have full-time job in that
district court, only the military members of the military chamber of the court of
appeal have other military functions but as I told you, if we feel we had to do
with one of the cases we don’t sit on these cases. So that is why we save our
independence. If we are involved in the case, as an advisor or in another way we
don’t hear the case and that is how we do it. Is that an answer to your question?
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN  There is one thing I would like to
emphasize hereby, there are some applications made to the European court of
Human Rights about decisions of our Military High Court of Administrative
Matters. There are some cases which did not come to the decision level yet. For
example, one of these, I can of course not mention the names as it has not
245
finished yet, I will mention about the main parts. We can derive one or two
results from it. One is about a boy, a conscript serving as a ranger in the
military, he was hit by a non-commissioned officer and fainted, he was
hospitalized in Izmir and after that he was taken to Gülhane Military Hospital,
after medical treatment and diagnosis, it was found out that before he joined the
military his kidneys were totally effected from high blood pressure and the
reason of his death was this. As this subject was proved by Hacettepe Medical
University, the Military High Court of Administrative Matters rejected the
claim for compensation. There is a case about such an event. In that case, the
claimants were especially claiming that the 6th article about the independence
of justice is neglected in the Military High Court of Administrative Matters in
regards the structure of the court. We as the government agent, have explained
that in this court besides military judges with professional law qualifications,
there exists officer members and the reason for this, and explained how
decisions are taken. But there is no case that has come to an end in the European
court of Human Rights yet. This will be a very important determination about
the Military High Court of Administrative Matters. Another subject needed to
be mentioned is that, conscripts should be investigated fully in recruiting
offices. My greatest fear about the case I mentioned is that, because he was once
accepted to join the military, although his kidneys were totally ruined
beforehand, responsibility may arise according to the court. In order not to face
such problems, this is not really related to our subject, but this should also taken
into consideration by the Recruiting offices or Recruiting Department of
Ministry of Defence. I have talked too long, I would like to permit questions to
be asked.
Major Kürşat Veli EREN  I want to ask the Spanish representative a
question. You have mentioned that you are applying the Penal Code in the
tribunal in Madrid. As a matter of fact, we are not applying the trade law in our
tribunals, we are applying the same Penal Code. It is impossible to understand
now member countries of the European Union evaluate us? Do they think that
or have they a prejudice that a special code or law is applied at our tribunals?
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN  If Mr. EYMAR does not have
knowledge about our tribunals, it will be impossible for him to answer. But it is
up to you to answer, please.
Brigadier General Dr. Carlos EYMAR  I don’t know, I’m sure that
the Penal Code is applied but I only want to make from a historical point of
view, I have tried to express the difference between the Franco’s regime. In
Franco’s regime, central tribunal formed but military judges was competent
about all crimes committed against security. After the Spanish Constitution in
1978 came, one tribunal, not a special, made up of civil judges was created in
246
order to stress the independence of judges. This is the only question. But I think
at the same time terrorism must be judged in general, in global. Today, I think
the terrorism is a global threat and must be judged by global tribunals. And in
Spain for example, is nonsense that the recent attempts, for example if members
of Al-Kaide were in Sevilla, they will be judged in a tribunal of Sevilla. It’s
nonsense I think the trend in Europe is to concentrate the competence against
terrorism and even I think in the future create a European tribunal to apply
international convention.
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN  Thank you. It’s now 12 o’clock, so let
us have one last question. You can ask further questions in the afternoon. Yes,
please.
Colonel Orhan NALCIOĞLU (Military judge)  I would like to
thank all speakers, there is one thing I would like to learn, I am looking into the
matter according to the decisions of European Court of Human Rights, as I
think that in providing a common justice in European standards, I think that this
court is the only authority other than any politic beliefs and I can tell that we
have been following its decisions. It’s been said that the European court of
Human Rights gives different decisions on subjects, I can not agree in this. The
court gives really different decisions according to countries, this is very natural
because the court first of all makes a control over national law.
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN  I’m sorry, please ask your question, we
will continue in the afternoon,
Colonel Orhan NALCIOĞLU  Therefore, we can see that the
military justice systems of the three valuable speakers are quite different, and
this is natural. I would like to forward my question to the Spanish
representative, as there is a rule about Holland. There is a rule given by the
court about the independence of military justice. There is also one about
England. In the Moris decision, it says that, especially about the officer member
of the court, he is an officer appointed for 2 years, who has no legal
background, he is just like the officer member in our Military High court of
Administrative Matters, in a court of three people, an officer member appointed
for two years,
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN  I’m sorry, please ask your question.
Colonel Orhan NALCIOĞLU  The subject I would like to ask to
the Spanish representative for example, related to that event, we are also living
the same standards. There are many allegations about military justice since
1990, and especially the military judges and officers taking part in this court, in
247
respect of their report, appointment is being discussed. Spain has a longer
history, therefore did the European court of Human Rights decide about Spanish
military justice, especially about the appointment of military judges and officers
in the court ?
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN  Is there a European Court of Human
Rights decision about the Spanish military justice system? Especially about the
appointment of military judges and military members of court-martials who are
not judges?
Brigadier General Dr. Carlos EYMAR  We have had some
decisions from the tribunal of Human Rights. But I think there are only 3 or 4
decisions that oblige us to change the military judicial system of Spain but I
think that every time for example, when in the military tribunal we know the
decision of tribunal of human rights we benefit of all decision of European
tribunal of human rights, for example, we every time we see the decision of the
tribunal concerning England concerning all of the countries of Europe and we
apply this decision. I don’t know the Turkish system but I’m sure in the next
few minutes I’ll know better.
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN  I hereby close the morning session.
248
FI FTH S ES S ION
Chairman:
Prof.Dr. Doğan SOYASLAN
Çankaya University Law Faculty
Speakers :
Colonel Kostas GOGOS
Greece, Airforce Chief Prosecutor
Speakers :
Prof.Dr. Nur CENTEL
Turkey, Marmara University Law Faculty
249
THE LEGAL STATUS OF JUDGES/PROSECUTORS IN THE
MILITARY JUSTICE IN GREECE
Colonel Kostas GOGOS
Greece, Airforce Chief Prosecutor
The existence of Military Justice is forecasted expressly in the
Constitution of Greece 1975. The relative constitutional provisions are included
in the article 96, which contains regulations for the penal courts of the country.
It is forecasted that with regard to the operation of the Military Courts, naval
military courts and air force military courts, in which it cannot be tried civilians,
are regulated with special laws (article 96 paragraphs 4th.
In implementation of the constitutional forecast, was published
initially Law 2287/95 "Military Penal Code" and followed the Law of 2304/95
of "Code of Military Judges". With this legislative regulations it was fixed that
the penal justice in the armed forces is granted by the military courts and the
civil High Court, that the military judges and the members of the military
Revisory court (military court of Appeals) are surrounded with guarantees of
functional and personal independence, that the decisions of military courts are
specifically reasoned (article 167 MPC) and that military courts are composed
at majority by military judges, as well as from army offices (article 172
paragraphs 1 MPC). The institution of the judge advocate does not exist in the
Greek military system.
Today in Greece there are five Military Courts, three Naval Military
Courts, four Air force Military Courts and a military Revisory Court. The
foundation and the abolishment of the military Courts, as each other change, are
regulated each time with presidential decree (article 168 MPC).
The Revisory Court, as already he has been reported, judges as court of
substance in second degree, but also as abrogative court, when it judges the
legal means of revision. It functions in Athens, it can however be separated in
departments, with decision of the Minister of National Defence. The Revisory
Court is constituted exclusively by high ranking military judges of the judicial
body of armed forces.
More specifically in the Code of Military Judges is repeated the
constitutional order for functional and personal independence of the judicial
functional of the judges. The entry in the Body of Military Judges becomes with
competition in which participate lawyers and he is held from an ad hoc
committee for their appointment in place of assessor. They are reported the
fundamental duties of members of body, as the faith and devotion in the
homeland and the democracy and that at the exercise of their duties they being
only in the Constitution and the laws, while the strike with any form is
prohibited also. In the same code it is determined the incompatible to their
vocation work, the impediments and indicatively their rights, which correspond
250
to those of judicial functional of political, penal and administrative justice. The
military justice in Greece, is not separated in military judges and military Public
prosecutors, exists a single body and each military judge can be appointed for
concrete time to execute duties of judge or Public prosecutor in the Military
Courts. Also they are included relative provisions for the promotions,
placements, changes and detachments of the Military Judges which become
from the military Judicial Council, apart from the choice of Chairman, the
Public prosecutor and the Vice-presidents of the military Revisory Court, that
becomes with decision of the Governmental Council for foreign Policy and
Defence. The placement of Military Judge in services of abroad, becomes with
decision of the Minister of National Defence, after proposal of the judicial
military Council. The termination of the duties of Military Judges and Public
prosecutors, it is possible to become or with the expiry of military service for
the Chairman and the Public prosecutor of the military Revisory Court, or with
the completion of limit of age for the members of the military Revisory Court
and the Military Judges, which is the 62nd year of age, or with retirement for
reasons of health or disciplinary offence.
Deductively, the military justice in Greece is composed from judges
that fill all the pledges, formal and substantially, for the equitable and effective
handing-over of the justice. With those who they were mentioned before, I
believe that it has been rendered explicit that no differentiation, more
specifically as far the procedural treatment of military defendants, does not exist
between the process in front of the Military Courts with this in front of the
common penal courts and, still, that no differentiation does not exist more in
institutional -at least- frame of Military and civil judges.
251
LEGAL STATUS OF MILITARY
JUDGES IN THE TURKISH LAW
Prof.Dr. Nur CENTEL
Marmara University, Faculty of Law,
Department of Penalty and Law
Of Criminal Procedure.
I. INTRODUCTION
The general rules regulating the military criminal jurisdiction and the
legal status of the military judges are principally stated in the Constitution
(a.145, 156). Besides, the Law of Military Courts Establishment and Trial
Procedure, Military Judges Code and the Military Court of Appeals Code
involve the detailed provisions regarding the issue.
According to the Constitution, military jurisdiction is conducted by two
types of courts : 1) Military Courts and 2) Disciplinary Courts, These courts are
charged with judging some offenses committed by non-military persons and the
offenses committed by military person (Cons.a.145/1,2).
Yet, according to the Constitution, authorization of the military courts
whether for which offenses and for whom during martial law or wartime, their
establishment and assignment of judicial trial prosecutors and judges to these
courts, when necessary, are regulated under the law (Cons.a.145/3).
Likewise, the establishment of military jurisdiction organs and their
mechanism, private matters of military judges, relations of military judges,
performing their military prosecution mission, with the command at which court
they’re in charge, independence of courts, and guarantee of the status of a judge
are regulated as per military service requirements under the law. The law, on the
other hand, defines the relations of military judges with the command at which
organization they are in charge regarding the military services other than their
judgement service, as per military service requirements. (Const.a.145/4)
II- THE REASON FOR THE EXISTENCE OF MILITARY
COURTS
1. To trial military persons
The existence of Military Courts is a must in regard to military persons.
Because, the general courts are not always available in everywhere the army
units are located. However, the discipline violated at those places by
committing offenses should also be rapidly re-established. Besides, the general
courts cannot be operating during wartime, either. On the other hand, the
military society has some peculiar rules. These can only be assessed by the
252
persons member to this society. All these reasons justify the existence of
military courts.1
In other countries, also, it can be observed that military jurisdiction
exists besides or inside the general trial system. 2
2. To have trial on non-military persons
The military courts are not needed to have the authority of jurisdiction
in regard to non- military persons. Such a necessity can only be required in the
war regions where general courts do not exist. Whereas, in peace time there is
not any necessity to justify the separation from these courts except for the state
of non-operation of general courts. 3
However, as per the Constitution, there is the possibility of trying some
offenses of non-military persons at the military courts in our public law. These
offenses are: a) the military offenses specified in the private law, b) the offenses
committed, during the execution of missions stated in the law, c) the offenses
committed against the military persons at the military sites stated in the law, by
the non-military persons (Cons.a.145/1,2).
A similar regulation is available in the English law. In this system, the
civilians accompanying the force members working abroad and the civilians
working at the air and land forces are subject to the military laws while they are
1
S.Erman, Military Criminal law, Istanbul 1983, rec.no.223. H.S. Türk, “Trial and Military
Jurisdiction Session in 2000”, 85th Anniversary Symposium of Estabdishment of the Military
Court Of Appeals, Ankara 1999, 19-20. The Opposite View: N.Kunter/F.Yenisey,Criminal
Court Law as the Branch of Trial Law the first Book I General Provisions of the Criminal Court,
Istanbul 2002, N.7.9(83) I-a.
2
See. N.Centel, “Fair Trial Right and Military Jurisdiction”, 89th Anniversary Symposium of
Establishment of the Military Court Of Appeals, Ankara 2003. for detailed info.see.
A.M.Egeland, “The American Military Jurisdiction System”, 85th Anniversary Symposium of
Establishment of the Military Court Of Appeals, Ankara 1999, 82 and soon. J.W.Rant, “Military
Juridiction System of England”, 85th Anniversary Symposium of Establishment of the Military
Court Of Appeals, Ankara 1999.108.T.Kovacs, “The military Jurisdiction and Abstract of the
Adivities of military judges in Hungary”, 85th Anniversary Symposium of Establishment of the
Military Court Of Appeals, Ankara 1999, 135 and soon. R.G.Bazan, “Military jurisdiction in
Spain”, 85th Anniversary Symposium of Establishment of the Military Court Of Appeals, 1999,
250 and soon.E.de.No-Louis Magalhaes, “The Spanish Military jurisdiction”, 80th Anniversary
Symposium of Establishment of the Military Court Of Appeals, Ankara 1994,135,
P.I.Raymundov, “Military Jurisdiction System in the Republic Of Bulgaria”, 85th Anniversary
Symposium of Establishment of the Military Court Of Appeals, Ankara 1999, 189 and soon.
For the different aspect in Germany see. A.Poretschkin “Trial and Militaray Jurisdiction in
Germany, the Trial Administration in the Federal Defence Forces”, 85th Anniversary
Symposium of Establishment of the Military Court Of Appeals, Ankara 1999, 158 and soon,
“The Military Law System in Germany” (transl.by.E.Aydil/R.Dağ). Military justice journal,
30(Mal 2002), No.114, Ankara 2002, 3 and soon.
3
Kunter/Yenisey, No.7.9 (83) I-b.
253
abroad, and therefore, they are tried both at the military courts and at a court
named “permanent civilian court” for the minor offenses.4
3. With respect to appeal examination
In our country, the Military Court of Appeals exist so as to examine the
decisions of the first degree military courts apart from the Court of Appeals.5
Among the countries who prefer a separate Supreme Court of Military
Appeals to take place in their law systems, Switzerland, Argentina, Venezuela,
Thailand, Syria, Tunisia, Ivory Coast and Madagascar can also be stated. The
countries where an Appellate Court exists instead of the Supreme Military
Court are Spain, Portugal, South Africa, South Korea, Mexico, Philippians,
Sudan and other African countries. Among the countries where a separate
Military Court Of Appeals does not exist, is Italy, Russia, People’s Republic of
China and Poland the appeal examination is conducted by a private department
of the Court of Appeals whereas it is conducted by the general Court of Appeals
in France, Belgium, Greece, Algeria and Holland. 6
III- THE AUTHORITY OF MILITARY COURTS IN THE
TURKISH LAW
1. With respect to military persons
The military courts are charged with trying the cases regarding the
below mentioned offenses of military persons: The offenses committed by the
military persons such as, 1) military offenses, 2) the offenses they committed
against the military persons or at the military sites or regarding the military
services and duties (Cons.a.145/1, 2; 353 no. Law a.9).
2. With respect to non-military persons
According to the Constitution, the below mentioned offenses of nonmilitary persons are tried at the military courts: The offenses committed by the
non-military persons such as, 1) military offenses specified in the private law, 2)
the offenses they committed while fulfilling their duties stated in the law, 3) the
4
J.W.Rant, “Military Jurisdiction System Of England”, 85th Anniversary Symposium of
Establishment of the Military Court Of Appeals, Ankara 1999, 108.
5
See. 27.6.1972 Dated and 1600 no. Code of Military Court of Appeals (RG 8.7.1972 No.
14239).
6
Erman.ret.no.350/19. The Glissen Report, General Communication on the Evolution of
Military Law Today II (transl.by.N.Sucu), The Court of Appeals journal (July 1982). Ö.Ayhan
“Te Constitution and High Court”, Military Court of Appeals Journal, 13(2001)73 and so on.
254
offenses they committed against the military persons at the military sites
(Cons.a.145/1,2).
If we are to make it more concrete, under the following conditions the
civilians are subject to military jurisdiction in the Turkish law (353
no.Lwa.a.11): 1) a civilian committing a military offense jointly with a military
person, and therefore, consolidation of actions, 2) civilians becoming a draft
wader, failing to report to the military draft board at the time they are called,
hiding by not recording themselves to the birth registration log, 3) civilians
committing fraud to escape from military service or making themselves
incapable of fulfilling military service, 4) offenses committed by the civilians
against the national defence and country interests and stated in the Military
Criminal Code, 5) actual and verbal attack against military persons at the duty
places, guardhouses, barracks inside the first military forbidden zones,
committing severe act to prevent performance of military duties and committing
such acts against the sentries, patrols and military polices. 7
3. Courts of Martial Law
According to the Constitution, authorization of the military courts
whether for which offenses and for whom during martial law or wartimes, their
establishment and assignment of judicial trial prosecutors and judges to these
courts, when necessary, are regulated under the law (Cons.a.145/3).
Courts of Martial Law are charged with judging offenses regarding the
announcement of martial law (Consa.122) and activity. The rule concerning the
transformation of the State Security Courts into courts of martial law was
revoked in 1999.8 Judicial trial judges and prosecutors can be charged in the
courts of martial law.9
Upon abolishment of martial law, the function and authorities of the
martial law military courts are revoked (Martial law L.a.23).
IV. THE STRUCTURE OF MILITARY COURTS
The courts conducting military jurisdiction are the military courts and
disciplinary courts (Cons.a.145). Except for those of military courts existing in
peace, as well, there are also military courts established in the regions where
martial law is announced. These are called as martial law military courts. All
these three types of military courts are private courts in comparison with the
7
F.Ferhanoğlu, “The Turkish Military jurisdiction Systm”, 85 th Anniversary Symposium of
Establishment of the Military Court Of Appeals, Ankara 1999, 210 and so on.
8
See. 22.6.1999 Dated and 4390 no.Law.a.6
9
See. 13.5.1971 Dated and 1402 no. Martial Law add.a.2 and 5.
255
general courts, however, they are not extraordinary, in other words not
exceptional courts since they are established under law beforehand.10 Today,
there are 32 military Courts and 237 Disciplinary Courts operating.
The final examination authority for the sentences and judgements
rendered in the military courts is the Military Court of Appeals. The High
Court, on the other hand, as the first and final degree court, also tries the
military persons certain cases indicated in the law (Cons.a.156/1). In the
military Court of Appeals 38 judge members work.
1. Military Courts
In our system of law, the military courts were consisting of only
military persons at the beginning, but later on military judges have also started
to work at these courts. Today, the organization is mostly formed by the
military. The Military Court Of Appeals, whereas, fully consists of the military
judges.11
According to the Code of Military Courts Establishment and Trial
Procedure, the military courts consist of two military judges and one military
officer except for the case of war (353 no.L.a.2). The qualifications required for
this military officer are as follows: 1) At least holding the rank of captain and
the arms of combat, 2) to have not been sentenced for an offense other than a
negligent offense, 3) not being junior than the accused or not being his first
commanding officer within the period of trial (353 no.L.a.3).
The military judges are selected among the members of units and
establishments involved in the authority of that court by the commander under
whose organization the military court is established or by the commanding
officer of the military establishment, every year in December, for a period of
one year and on condition that they are not replaced. However, if there occurs
handicaps continuously preventing performance of their duties, then they can be
replaced (353 no.L.a.4).
Besides, the military court in the organization of Chief Of General Staff
consists of five judges while trying the generals and admirals. Three out of them
are military judges and the remaining two are the military officer members
holding the ranks of either general or admiral (353 no.L.a.2).12
10
Kunter/Yenisey No. 8.5(90).
11
Ö.Ayhan, “Trial and the Military Jurisdiction Session in the year 2000”, 85th Anniversary
Symposium of Establishment of the Military Court Of Appeals, Ankara 1999, 4-5.
12
According to Kunter, the necessity of military courts is something different, and the
constitution of military courts only from military persons, military judges is something another.
The reason justifying the military courts can only justify a court pursuing the army, otherwise it
is not essential that these military courts should consist of military persons, and even the
judges should be members of the military organization, their promotions and nominations
should be subject to the Ministry of National Defence. Like the pecuniary organization
256
2. Disciplinary Courts
Disciplinary Courts consist of three officers, but when noncommissioned officers or privates are tried, they consist of two officers and
non-commissioned officer. To be charged in a disciplinary court, the
qualifications required are as follows: 1) To have served in a troop or a military
establishment at least for one year, 2) Not to have been imposed a penalty
except for the negligent offenses, 3) Not to be subordinate to the accused, 4) as
long as the jurisdiction period, not having a commanding relationship between
the council members and between the accused and council members, 5) the
presiding judge to have at least the rank of captain. An officer called as the
discipline officer takes place in the prosecution. In case there is a judge
advocate in that troop then he becomes the discipline officer. If not, another arm
officer is appointed.
V. THE GUARANTEES PROVIDED TO THE JUDGES OF
MILITARY COURT AND MILITARY JUDGES
1. In general,
Striking balance between the conflict of interests in criminal trials can
only be realized by the judge’s fair judgement. And the fair judgements can be
achieved by the judge’s prosecution under no influence either externally or
internally in the trial. The impartiality and independence principles of the judge
shall provide it.
In criminal trial, independence of the judge, occupying the judgement
authority means his working without being subject to any pressure or influence,
and receiving any command from anyone or any authority while performing his
duty. This principle, due to its importance, takes place in the Constitution as:
“The Judges are independent in their duties” (Cons.a.138/1,sent.1).
This concept occurred by the development of force separation theory by
Montesquieu in the 18th century and expressed in almost all Constitutions.
Independence does not mean arbitrary behavior of the judge, on the contrary,
means his dependence on the law. Since, the independence of judge will not be
realized only by stating it in the Constitution, guarantees are required to realize
it de facto against legislation, judgement, execution bodies and the other
powers.
pursuing the army, a part of the judicial penalty trial to pursue the army can be constituted
quite naturally. See. Kunter/Yenisey No.7.9.(83)II.
257
2. Guarantees of the Independence
a. Criteria of the European Court of Humor Rights:
In terms of independence, protection of the judge especially against the
execution body is important. The European Court of Human Rights, emphasizes
that, the real indicator of the independence guarantee is gathered in the point of
being entirely independent against the power of execution, For this, in our law,
as it is decided so, the judges will not be discharged, unless they demand it, be
pensioned off before the age stated in the Constitution, and be deprived from
their salaries, allowances and other private rights even due to the abolishment of
a court or staff (Cons a.139/1); and the personal matters are suggested to be
executed by an independent Council (Cons.a.159).
But these regulations are not enough. That the judges are not provided
with position and chair at a sufficient level, execution focused structure of the
Council conducting the personal matters, and inspection of the judges by
supervisors of the Ministry of justice (Cons.a.144) indicate that there are some
deficiencies in the independence guarantees. 13
While examining the independence of a court, the European Court of
Human Rights considers these matters: 1) Appointment and discharge
procedures of court members, 2) Terms of mission of court members, 3)
Whether there is an authority to give order to the members, 4) Whether
precautions are taken not to impose influence on the court members, 5) by a
general evaluation, whether the court is independent in appearance.14 In our law,
the military judges working in military courts, in terms of independence from
the execution body, are in a different status from the civilian judges.
These differences shall be referred below.
b. Independence and military service requirements
In the Constitution, unlike the others, it is stated that, independence of
the military courts and the guarantee of the status of a judge shall be regulated
under law as per the military service requirements (Consa.145/4). In doctrine,
this term leads to a comment that, independence of the military judges is
weakened in the Constitution with the extend of requirements of the military
service. 15
13
N.Centel / H.Zafer, Criminal Trial Law, Istanbul 2003, 357 so on N.Centel, Judge’s
impartiality in criminal Trial Law, Istanbul, 1996.14 so on.
14
J.Abr.Frowein/W.Peukert, Europaecische Menschenrechtskonvention EMRK-Kommentar,
kehl Strassburg Arlington 1996, m.6 k.no.125, F.Gölcüklü /Ş.Gözübüyük, European Human
Rights Convention and ist Application Ankara 1994 Ref.no.509
15
Erman ref.no 242, Ü.Kardaş, The Establishment & Authorities of the Military Courts in terms
of independence of Fudge, Istanbul.1992.46
258
However, the Constitutional Court stresses that the concept of military
service requirements should be evaluated according to the establishment
examined and this can be considerable to the extent and unless it disturbs the
independence of courts and the guarantee of the status of a judge, which is the
assurance of independence, According to the High Court, “if the concept of
military service requirements is handled solely and abstractly, then achieving a
judicious result should not be expected. Because, the application of this concept
in practice in a Military Unit and a Military Court of Appeals to the equal extent
and context cannot be even imagined. On top of the military service
requirements there comes discipline, superior-subordination, ordering, obeying
the orders and the mechanism of authorities limited to the ranks. It has accepted
the general principle of utilizing jurisdiction on behalf of the nation by
independent courts without practicing any discrimination among the judicial,
administrative and military trials, and has defined the independence of courts
and assurance of guarantee to the judges both in general and in administrative,
military jurisdiction and also in the Military Court of Appeals aspects as a
constitutional obligation. The Military Court of Appeals, primarily and with its
superior aspect, is a high court. Its feature of being a military establishment
comes next and is secondary. Here, the military service requirements can only
be considerable to the extent and unless it disturbs the independence of courts
and the guarantee of the status of a judge, which is the assurance of this
independence. Against the constitutional structure of this court, causing damage
to the assurance of independence and the guarantee of the status of a judge, on
the basis of military service requirements ground cannot be a defensible attitude
in terms of law. The moment the security field to protect the independence the
Military Court of Appeals and the guarantee of the status of a judge is exposed
to danger, the requirements of military service stops, are stopped and should not
be processed anymore”16.
c. The Establishment Method of Military Courts
The establishment of courts, their duties and authorities, mechanism and
trial procedures are regulated by law (Cons.a.142).
According to the Code of Military Court’s Establishment and Trial
Procedures17, besides the establishment of the military courts in the
organizations of the army corps, army, force commands and the chief of
General Staff Directorate by the Ministry of National Defence ex officio, they
can also be established upon the proposal of the Force Commands and can be
abolished in the same way (353 no.L.a.1,2)
16
AyM, 10.1.1974-1972-49/1,RG.24.6.1974 No.14925.
17
25.3.1963Dated and 353 no. Code of Military Courts Establishment and Trial Procedure
R.G.26.10.1963 No.11541 Repeated.
259
d. The Retirement and Discharge of Military Judges
Judges can not be discharged, can not be pensioned off before the age
stated in the Constitution unless they demand. They can not be deprived from
their salaries, allowances and the other personal rights even due to the
abolishment of a court or staff. However, the exceptions in the law about those
who are sentenced for on offense necessitating dismissal from profession, who
are definitely considered to be unable to perform their duties in terms of health,
or decided to be inappropriate to remain in profession, are reserved
(Cons.a.139).
The military judges cannot be either deprived from their salaries due to
the abolishment of the staff or court where they work in (357 no.L.a.1816).
However, the Minister of National Defence has the authority to impose a
disciplinary penalty with authorization to conduct an inquiry about the military
judges, and the concerning sentences are definitive (353 no.L.a.29).
According to the Code of Military Judges, 18 the Minister of National
Defence has the authority to pension off the military judges ex officio, before
the limit of age due to lack of discipline and ethical reasons (Code of Military
Judges.a.22/C). In the court decrees, this authority granted to the Minister of
National Defence is criticized and it is stated that, the respective provision (357
no. Code of Military Judges, a.22/C the last 3 parag.) is explicitly contradictory
to the independence and the judge guarantee principles that are stated in the
138th and the following articles of the Constitution, and that, these principles are
the concepts prohibiting the appointment of judges by the administration, the
regulation of their administrative registration by the administration and their
promotion at the discretion of the administration. 19
18
26.10.1963 Dated and 357no. Code of Military Judges 126..6.Oct.1963 No. 11541
Repeated.
19
SC.MA Board of offices, 27.12.2001-55/152 Counter note Paper, the Supreme Court of
Military Administration Magazine (30th.Anniversary, Special Edition),No. 17 Book 1. Ankara
2002, 480 so on. In the text the decree, the claim hat, unless the jurisdiction authority of judge
and his duty performance is affected negatively, either directly or indirectly, the Defence
Minister’s imposing a disciplinary punishment as the immediate commanding officer on the
military judge, administration’s conducting proceedings to discharge from the Armed forces
due to the lack of discipline, are contradictory to the guarantee of the status of judges and the
independence of courts has been considered to be unserious and it is stated that: “With the
principles of independence of courts and judge guarantee, it is not the case intended to grant
some personal privileges to the judge status personnel but, due to the importance of the
public service performed, to place belief and trust in the courts and confidence in operation of
the jurisdiction mechanism fully, independently and securely, far from the external
interactions. The principles mentioned are indispensable constitutional basic principles of a
democratic state of law. They are guarantors of the judged persons’ feeling safe against the
administrators. The objective is to inspire confidence that the court decision at the end of the
trial has been received justly, according to the law, acts and the conscientious conviction with
complete impartiality. Naturally, the independence of courts and the judge guarantee
260
Age limit of sixty five is suggested in the Constitution with regard to
judges’ retirement (Cons.a.140/4). Whereas the military judges can be
pensioned of when they complete their ranks of age limit. 20 The retirement age
limits of the military judges are identical to other military officers no matter
what their duty places and titles are. The military judges have the right to
demand their retirements under the certain conditions stated in the private law in
case they complete their obligation periods stated in the law. The military
judges continue to perform their service until the age limit of their ranks,
excluding the exceptional conditions (357 no.L.a.21).
We should state that, the possibility of pensioning off the military
judges due to the unavailability of staff is abolished. It is indeed not possible to
pension off the military judges with ranks below general and excluding the
Chief of Military Court of Appeals, Chief Prosecutor, Second Chief, Chiefs of
Departments and members21 due to unavailability of staff before the age limit.
The provision of law (357 no.L.a.22) making it possible is cancelled by the
Constitutional Court. According to the Constitutional Court, “the Constitution
orders all courts to be independent and also judges to be secured by the
guarantee of the status of a judge and it is obvious enough to unnecessitate any
explanation that this order is a requirement of the contemporary and universal
principles such as independent judgement and guaranteed judge which are a
must for the democratic societies. It is impossible to mention about the
independence of judgments and guarantee of judges in an environment where
the pensioning off the military judges due to unavailability of staff before the
legal age limit is presented to discretion of the administration. Thus, the word
unavailability of staff, taking place in the Military Judges L.a.22/2, is cancelled
by assuming that it is contrary to the Constitution and the A/I numbered subarticle of the word unavailability of staff stated in same Law.a.22/1 is cancelled
since it is not applicable anymore.”22
e. Personal matters
Personal matters of the judges are carried out by the Supreme Council
of Judges and Public Prosecutors (Cons.a.159). The military judges are
independent of the Supreme Council of Judges and Public Prosecutors. The
personal matters of the military judges are regulated under the law according to
principles should not be interpreted as the judges’ acting on their own initiatives. As all
establishments and professions do, judgement also requires professional discipline”.
20
357 no.L.a.21,5434 no. Retirement Fund L.a.40/ç-4, 926 numbered Turkish Armed Forces
Personnel L.a.32.
21
AyM, 10.1.1974-1972/49/1.
22
AyM, 14.12.1998-39/78, RG 11.5.1999 No.23692.
261
the military service requirements. The law also indicates the relations of
military judges, who are not performing trial service with regard to military
service, with the command in which they are on duty in its organization
according to military service requirements (Cons.a.145/4).
The registers to be taken as basis in the promotion of military judges are
recorded by the commander (357 no.L.a.12/paragraph A). However, the
commander has the authority to be a party in the case. The troop commander or
military institution director, in the presence of whom a military court is
established, can make the accompanying military prosecutor launch an inquiry
when they learn that an offense is committed and can always request
information from the military prosecutor about the inquiry (353 no.L.a.8/1).
Personal matters of the military judges (salary degrees and salary
increases and the other personal matters) are subject to the provisions of law
about the officers. The judge allowance is given to the judicial judges on the
basis of the amount of the allowance granted to them (357 no.L.a.18).
Nomination of the judges is conducted by the Ministry of Justice, and
the procedures of assignment and relocation are conducted by the Supreme
Council of Judges and Public Prosecutors.
The Military judges are appointed with the joint decree of the Minister
of National Defence and the Prime Minister and the appraisal of the President
(357 no.L.a.16).
A suit can be commenced against the procedures dismissal, of the
military judges at the Supreme Military Administration Court of Appeals. 23
f. Existence of members who are not judges by profession in the
military courts
In the doctrine, existence of military officer members, who are not
judges by profession, in the military courts is criticized and it is put forward
that, independence of the courts became questionable, consequently. 24
23
“The procedure of appointing the plaintiff who is nominated as a reserve officer by
completing the School of Reserve Officers and appointed to the order of a military court after
drawing the profession lots, to a duty associated with the arm of the infantry when the security
inquiry turns out to be negative, is contradictory to law since it is inappropriate to regard the
security inquiry, which forms the basis of the mentioned procedure, as sufficient for the status
of reserve officer in which the same condition is required, while regarding it as insufficient for
the status of military judge.” AYIM,1D. 2.3.1993-1992-1061/156,Journal of the Supreme
Military Administration Court of Appeals 8, Ankara 1994, 231 and so on. “Since appointing the
plaintiff to a different garrison before his garrison term of service is over, by pensioning him off
from the profession of military court judgement he has been practicing, has no legal reason to
justify, this procedure became unsound for its contradiction to law”. AYIM 1.D., 9.2.19991998665/173, “Against cancellation of the procedure of changing the Force of plaintiff military
judge buy AYIM, the procedure of appointing him to a unit which is subsidiary to the Land
Forces has became unsound with regard to the subject element by being contradictory to
law”, AYIM 1.D., 1.6.1999-1998-713/558, Journal of the Supreme Military Administration Court
of Appeals, 14,Ankara,2000,245 and so on.
262
It is indeed very difficult to realize the independence for persons who
are not judges by profession. According to Kunter, it is almost impossible to
provide this.25
The European Court of Human Rights has a different opinion on this
issue: The Court has considered the Supreme Court of Council of Holland,
consisting of two civilian judges with four military members, as an independent
court in a case although the military members could be dismissed since they
were not guaranteed as the civilians. Because, according to the European Court
of Human Rights, they start to perform their duties by swearing an oath and in
the form of a board.26
3. Guarantees of impartiality
Impartiality of the judge means that he does not support any party, hold
any prejudice against the parties, think personally and he behaves objectively.
Another condition of the principle of state of law is to be stood trial by an
impartial judge. If a sentence reached does not change even though the judge
and the parties in the same case change, then impartiality can be mentioned
about, doubtlessly.
According to the European Court of Human Rights, impartiality has two
aspects, one is being objective and the other is being subjective. Subjective
impartiality is the judge’s neutrality as an individual while objective
impartiality is the court’s trustworthy impression as an institution perceived by
the person, and its impartial appearance. According to the court, if it does not
appear to be impartial objectively, it is enough for acceptance of the suspicion
about impartiality, although the individual impartiality of the judge is
undoubted. The court, generally, considers impartiality and independence as a
whole. Guarantees to provide impartiality are; rejection and refrainment of the
judge by prohibiting him from duty. These guarantees are stated in the field of
military jurisdiction as well as in the judicial jurisdiction.
First of all, it is forbidden for a judge to work under conditions which
endanger his impartiality. These conditions are stated one by one in the law and
extension is not allowed. As in the Code of Criminal Procedure, judge’s being
not allowed to attend the case and his being rejected are stated in ASMKYUK
and DMK, as well (a.23)27. The conditions that the judge is not allowed to
24
S.Aydinalp, In The 80th Year of the Military Court of Appeals, 4.5.1994 dated Cumhuriyet
Newspaper.
25
Kunter/Yenisey, N.20.3.(180) II.
26
Engel/Holland Case, 8.6.1976, Kunter/Yenisey, N.7.9.(83) cn.47; 5.Donay, The Rights Of
The Accused With Respect To Human Rights and Turkish Law, Istanbul 1982,84.
27
„When the reasons including that the commander, within whose organization the military
court is established, becomes to be the aggrieved party, includes a conviction report which is
263
attend the case are similar with the reasons in CMUK However, another reason
which arouse from the military jurisdiction structure is added to these in
ASMKYUK a.37/D. According to this provision a person who has made a
request in the same case as a troop commander or an institution director within
whose organization the military court is established, or has submitted a report
about the incident as the supervisor of the accused, cannot be a judge in the
military court and he may be rejected. A similar provision is stated in DMK 23,
as well. There exists no difference in the reasons of rejection, people who have
the right to request a rejection, the time and procedure of the rejection request.
Simply, if the person requesting the rejection is a military person, he can
forward his rejection request by submitting a petition or by consulting the first
commander who has the authority to impose disciplinary penalty as well as
declaring to the military prosecutor or clerk of military court. Non-military
persons whereas can either consult the military court via petition or wake
declaration to the Court of peace or to the clerk of court who performs this duty
(ASMK a.41)
Moreover, varying from the code of Criminal procedure, in case there
occurs reasons for resigning and rejection, even the military prosecutor is
obliged to resign from this duty (ASMUK a.46)
Since the judgement procedures stated in the public offices of the
Military Court of Appeals with is other boards and office of Chief Attorney
General, Code of Military Courts Establishment and Trial Procedure and other
laws shall apply, the same principles are valid for the members of the Military
Court of Appeals (Act of Military Court of Appeals a.27).
Whereas during wartime, the judge cannot be rejected due to a reason
other than the cases from which he is prohibited to attend.
The possibility of rejection of the judge who cause suspicion on his
impartiality by aiming to save time especially in the multi-accused cases and to
blemish justice, and due to some unreal reasons is indicated as the cause of the
change.
However, this exception has drawbacks. As stated in the doctrine, the
concern about misuse of a right or even the actual misuse of that right can be
considered as a reason for the abolishment of that right. Especially, although the
judge expresses his opinion on the case explicitly, it is not fair to enforce the
accused to defend himself in the presence of judge. There is the possibility of
arranged by his own hand. Writing about the accused in the offence file and he personally
launches the inquiry, are taken into consideration, there exists a suspicion that the military
judges and the military officer member who are in the board of military court shall not remain
impartial, objectively. Therefore, it is inappropriate for the military court to decide to reject the
request of rejection. The Board of public offices for the military court of Appeals, 3.4.200082/78, Journal of military court of Appeals 2000-20001 Decisions of the Board of Public
Offices, 14 (2002), 424 and so on.
264
taking precautions to prevent the misuse of that right in multi accused cases and
in case of a real war.28
VI. LEGAL STATUS OF THE MEMBERS OF THE MILITARY
APPEAL COURT
The Military Court of Appeals is the final examination authority for the
sentences and judgements rendered by the military courts. Besides, it tries
Military persons certain cases indicated in the law, as the first and final degree
court (Cons.a.156/1). There are not any non professional members in the
Military Court of Appeals.
The members of the Military Court of Appeals are selected among the
first class Military judges who are to be nominated as three each candidates for
each vacant position by absolute majority and secret voting of the entire number
of the members of the General Council of the Military court of Appeals.
(Cons.a.156/2).
The Chief of the Military Court of Appeals, The Chief Prosecutor, the
second chief and the chiefs of the Departments are appointed among the
members of the Military Court of Appeals according to their ranks and
seniorities (Cons.a. 156/3)
The appointment procedure includes the proposal of the Chief of
General staff, issuance of a joint decree by the Minister of National Defence and
the Prime Minister, the approval of the President and finally the publication in
the official Gazette (Military Court of Appeals Law.a.14)
However, the members of the Court of Appeals are selected among the
first class judicial law judges and the public prosecutors and those considered to
have this profession, by the supreme council of judges and prosecutors by the
absolute majority of the entire number of the members and secret voting
(Cons.a.154/2).
VII. DISCUSSION OF THE ISSUE IN THE DECREES OF THE
EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS
European Court of Human Rights has discussed the legal status of the
Military judges in its various decrees regarding the independence of the courts.
For instance, on Yavuz/Turkey case, applicants have asserted that the
Supreme court of Military Administration is not an independent and impartial
trial authority. According to the European Court of Human Rights, While
assessing whether a trial authority is independent or not, the form of the
appointments, the terms of duties, the assurances against the external pressures
of its members and whether this authority seems to be independent in
appearance should be taken into consideration. According to the analysis of the
28
Erman s.no.262
265
Court, the independence of the military judges, in the case, is preserved by the
constitutional law and laws. Judges are not responsible for their decisions in the
presence of the executive department. Disciplinary problems are decided by the
disciplinary council of the Supreme Court of Military Administration. The
members of the Supreme Court of Military Administration are selected by the
President among the three candidates determined by the Chief of General staff.
The Final decision belongs to the President. Judges are protected against the
external interventions with the Constitutional decrees. Their places of duty
during their terms of duties cannot be modified by the military hierarchy or
administrative decisions, and their terms of duties are four years. As a result of
these evaluations, the claim asserted about the Supreme Court of Military
Administration that it is not an independent or impartial court, has not been
accepted. European Court of Human Rights has not criticized the military
persons trial on the subjects related to rights and responsibilities belonging to
the private law by the military judges in this case. However, the court does not
have an approach that article 6 of the European Convention of Human Rights is
not valid in trying the military persons. For example, in the cases of
Findlay/UK, Hood and others/UK, Cable and others/UK, it has decided that the
military court did not have the adequate assurances on the aspects of
independence and impartiality in UK.29
Contrary to the case of Yavuz/Turkey, in the case of Incal/Turkey,
European court of Human Rights has accepted the claim that the State Security
Court was not an independent trial authority since a military judge carried out
the trial. The Court has taken into consideration that the military judges are
subject to the military discipline and assessment reports given by the army for
this purpose30
29
Applicant are the parents and brothers/sisters of Genco Yavuz who was shot by another
soldier while quarrelling about a medicine in the canteen of his own company, in 12.feb.1991.
The accused was tried in Kırklareli Military Court and sentenced to 20 years heavy
imprisonment. The Court of Appeals repeated the sentence. Then, since the period of military
service of the accused was over, the military court sent the case to the High Criminal Court.
The Court sentenced him to death penalty, then reduced the punishment to thirty years
imprisonment. Applicant filed a full trial case against the Ministry of National Defence in the
Supreme Court of military Administration. According to the applicants although the soldier who
killed Genco Yavuz was convicted of an offense of killing a person deliberately in the past, yet
he was given a fire arm contrary to the regulations related to bearing arms, there fore the
administration is faulty. The Court resulted in a causality relation between the dearth of Genco
Yavuz and the officer provided the perpetrator with a firearm belonging to the state and finally
decided on compensation for pecuniary and intangible damages but refused the demand for
increasing the compensation. The European Court of Human Rights has not examined the
claim that the first court conducted the trial was not an independent and impartial authority,
since the trial was then passed to a usual court. For the judgement and examination see
S.Inceoğlu, The Right of Impartial. Trial in the Resolutions of the European Court of Human
Rights, Istanbul 2002, 181.
30
The Incal sentence, dated 9.June 1998, is about the conviction and trial of the lawyer Incal,
who was an Executive Board member of the Pequot’s lab our Party Izmir Organization on the
266
The European Court of Human Rights, in Incal judgement, has stated
that the military judges working at the state Security Court has had some of the
reassurances of independence and impartiality. For instance, the military judges
have also studied law, they can not be discharged, cannot be pensioned off
earlier unless they do wish, and any public authority can not order or give them
instructions. However, according to the European Court of Human Rights, some
aspects of their status evoke some suspicions about their independence. These
aspects are as follows. The military judges are subject to military discipline,
registered in the roll by the army, their appointments to duty are carried out by
the administrative authorities of the army and terms of duties are four years, and
can be renewed. 31
According to the European Court of Human Rights, here the feeling of
confidence to be inspired in the public and the accused by the courts in the
democratic societies is at risk. While deciding on whether there exist right
reasons for suspecting of the lack of impendence and impartiality of a certain
court, the opinions of the suspected are not definitive, but crucial. What
definitive is the fact whether the reasonableness of the applicants suspicions are
objectively accepted or not.32
The European Court of Human Rights lays emphasis on formation of a
court where a civil person is to be tried at least partially by the members of the
Armed Forces. According to the court, the existence of a military judge at the
state security court would reasonably cause the applicant to suspect that the case
can get affected unnecessarily by the thoughts regardless of the context of the
case 33. Examination of the decision of the State Security Court by the supreme
court of Appeals composed of civil people does not dispel this suspicion, either.
In the cases of Çıraklar/Turkey, Gerger/Turkey, Zana/Turkey as in the case of
Incal, The European Court of Appeals has stressed that there was a
contradiction to the principle of independent and impartial court stated in the
date the event took place, together with the other Executive Board members at the state
security Court as per the Turkish Criminal Code article 312, due to the expressions stated in
the bulletin that he intended to distribute in accordance with the Executive Board decision.
See D.Tezcan, The Question of Independence and Impartiality of the Trials Regarding The
Convention of Human Rights at the 70 th Anniversary of The law of Criminal procedure “The
symposium On The law of Criminal procedure, The European convention of Human Rights
and The law of Criminal procedure at the 70th Anniversary Against The Sentences of The
European court of Human Rights, Marmara University, Human Rights criminal code and
criminology Research and Application Center, Istanbul 1999, 79 and soon; D.Tezcan,
M.R.Erdem/O.Cancakdar. The Question of Turkish Human Rights In the Light of The
European Convention of Human Rights, Ankara 2004, 345 and soon.
31
Inceoğlu, 177
32
Inceoğlu,177
33
Existence of the military judges in the state security courts was ended by the law dated
18.6.1999 and numbered 4388 modifying the Constitutional law a.143.
267
Convention with respect to the existence of a military judge in the State
Security Courts 34.
In its sentence of Sutter regarding the trial of the military persons by the
military judges, the commission has considered the assurances provided for the
judges as in the Yavuz decree, deemed sufficient the military judges, who are
appointed by the government for three years, not being subject to an authority
while they are in charge; and not regarded the hierarchic relations except for the
profession of judgement, as ruining the independence35
In the Findlay case, the court makes such a comment on the execution
of the conviction decision of the military court by the approval of the
commander that: The authority to give a binding decision which cannot be
changed by an authority out of jurisdiction is the most important principle of the
court concept and this principle, at the same time, is an element of
independence as one of the requirements of a.6/1, and hence the approval
authority in question is contradictory to this principle36.
The European Court of Human Rights has examined the structure of
Martial Law Courts, as well. Three and a half years before the Incal sentence
was passed, the hierarchical subordination of the military members to their
superiors and the probability of the superiors to affect the careers of the military
judges at the Martial Law Courts, have been emphasized in the sentence of
Commission regarding the case of Mitap and Müftüoğlu/Turkey. According to
the commission, the applicant who has been seized and taken to the Martial Law
Court by the security forces under the command of martial law commander,
may legally have concerns about being suppressed for his conviction by that
commander. Again according to the Commission, the existence of two civilian
judges, at the Martial law commander, may legally have concerns about being
suppressed for his conviction by that commander. Again according to the
Commission, the existence of two civilian judges, at the Martial Law Court,
whose independence and impartiality are out of question, does not make any
difference. For this reason, the European Convention of Human Rights a 6/1 has
been infringed37.
The European Court of Human Rights not only points out that the
Martial law Courts have solely been established for the crimes aimed at
overthrowing the constitutional democratic regime, during the martial law
period, but also emphasizes that, it does not have a mission to abstractly
evaluate whether the establishment of such courts in the adherent countries are
34
Inceoğlu, 177-178
35
The sentence dated 1.3.1979, Inceoğlu, 181
36
The sentence dated 25.2.1997, Inceoğlu, 166
37
The sentence dated 8.12.1994, Inceoğlu, 178
268
required or not, but has the mission to find out whether the mechanism of one of
those courts does violate the fair trial right in the case, in question. For example,
in the case of Arı, impartiality and independency of the civilian judges who are
in the Court of Martial law have not been a matter of dispute. However,
existence of two military judges and an officer in the Court of Martial Law
where a civilian is judged, are considered to be contradictory to the principle of
an impartial and independent court based upon the reasons similar to those
mentioned in the Incal sentence38.
In the case of Cyprus/Turkey, trial of a civilian at the military court in
the Northern Cyprus Turkish Republic is considered contrary to the Convention.
VIII. CONCLUSION
Judicial status of the judges is what determines the independence of
courts and therefore the fair jurisdiction in a country. The European Court of
Human Rights is of the opinion that, independency of the courts should be
secured especially against executive power and it primarily examines the
judicial status of the judges in the cases taken to it. We would like to reemphasize that, while examining the independence of courts, the European
Court of Human Rights is considering the following issues: 1) The procedure
regarding the appointment and dismissal of the Court members, 2) term of
mission of the court members, 3) Whether any authority has the authorization of
giving orders to the members, 4) Whether any precautions are taken against
affecting the court members, 5) Whether the court has an independent
appearance with a general evaluation39.
Doubtlessly, the criteria stipulated in the Convention of the criteria
stipulated in the Convention of the European Human Rights, should also be
valid for trial of the military persons in contemporary systems. There fore,
firstly the guarantee deficiencies we mentioned above for the judges of the
General Court should be made up, and subsequently, the guarantees granted to
the military judges and those granted to the civilian judges of the General
Courts against the executive body should be matched. In this context,
establishment of the military court by the Ministry of National Defence ex
officio or by the force commands upon suggestion and their abolishment in the
same way, non-pursuit of the personal matters of the military judges by a
separate board, record of promotion registrations by the Commanders,
38
Inceoğlu, 179. Similar cases : Arap Yalgın and others/Turkey, 25.9.2001, Fikret Doğan/
Turkey, 25.9.2001, Kızılöz/ Turkey, 25.9.2001, M.Ali Yılmaz/ Turkey, 25.9.2001, Şahiner/
Turkey, 25.9.2001, Inceoğlu, 179 dn.306.
39
Frowein/Peukert, a.6 s.no.125, F.Gölcüklü/Ş.Gözübüyük, s.no.509.
269
authorization of the Minister of National Defence to impose disciplinary penalty
to the military judges and it’s definiteness, the same age limit of retirement for
both the military judges and the other military officers and the structure of the
disciplinary courts, since they can rule some sanctions restricting the
independence in course of time, should be re-regulated.
As a matter of fact, the European Court of Human Rights has
considered in many cases whether military judges have the guarantees of
independence and impartiality. For example, in two of its recent decisions
against England, it accepted that the trial in English Military Courts is
completely independent and that there are no circumstances which would
negatively effect these courts’ fair trial (16.12.2003, Cooper v. England and
Grieves v. England)
In fact, it can be clearly observed that, it is meticulously inspected
whether the fair trial principles have been adhered to in the military courts over
the sentences of the Military Court of Appeals and the results are achieved in
line with the criteria of the European Court of Human Rights. For example, in a
case where a troop commander, within whose organization the military court is
established, was the aggrieved party, the demand of the accused for rejection of
the judges had not been accepted, and the 5th Public Office of the Military Court
of Appeals had revoked the sentence at the stage of the appeal, saying
“Originally, the main thing is trial of an accused in the presence of a judgement
authority, away form all kinds of doubts”. And the Military Court of Appeals,
Board of Public Offices, had adopted the decision of the 5th Public Office by
rejecting the objection of the office of the Chief of public prosecutor to the
cassation due to the reason that “the commander, who launched the inquiry as
the commander, within whose organization the military court is established,
who arranged a conviction report by his own handwriting about the accused,
who was the aggrieved party of the offense and who filed an affidavit as the
witness to the military prosecutor and the court is the supervisor of the military
judges and the military officer member in the board of court. Although it is
impossible to say that the military judges and the military officer member
involved in the board of court will not achieve to remain impartial subjectively,
yet there is a doubt that they will not be able to remain impartial objectively
when a general estimation is made on the issue. The demand of the accused for
rejection of the judge should be accepted by the military court so as to preserve
justice and to provide the accused stand trial before a board of court of which he
is convinced that it is impartial without a doubt”40. The Military Courts
Appeals, with this term, has considered the principle of trying the accused in the
40
Board of public Offices of the Military Court of Appeals, 3.April.2000-82178, The Military
Court of Appeals Journal, 2000-2001 Year Decisions of the Board of Public Offices, 14
(2002), 424 and soon.
270
presence of an independent and impartial court which is also guaranteed by the
European Convention of Human Rights.
However, besides the implementations, legal arrangements should also
be worked out with the guarantees which are considered necessary for the
independency of the courts. By taking into account the contradiction principle
between the right of defence and trial, in another term of the Military Court of
Appeals, the necessity of notification of the indictment and of requirement of
seven days between the notification and the hearing, and its meaning in terms of
a fair trial have been examined, and thus the scope of a fair trial right has been
considered. 41
On the other hand, in the Turkish law, the military court are charged
with suing the offenses of the non-military persons defined in the private law
and the offenses they committed against the military persons while the are
performing their duties or at the military zones, indicated in the law
(Cons.a.145/2). However, with respect to the court opinions, it is apparent that
the European Court of Human Rights is considering the trial of the civilians by
the military judges as contrary to the Convention. In this respect, the provisions
which allow the trial of civilians by the military courts in peace time should be
abolished42. Because, considering this situation to be contrary to the
Convention, Turkey has been sentenced to pay compensation, and this can be
repeated in some other cases.
Let us just indicate that, the practice in question is in a course to provide
the adoption of this change, as soon as possible. Indeed, the trial of those who
loose the status of military person are being carried out in judicial jurisdiction,
in practice, and in order to provide this, it is stated in the interpretations of the
Military Court of Appeals that the military courts should take a decision of
nonjurisdiction in such cases43. Even in the scope of the crimes jointly
41
Notification of the, indictment, the Military Curt of Appeals fifth office has decided to revoke
the sentence in a case contrary to the condition of 7 days between the indictment and hearing
day. The Board of Public Offices of the Military Court of Appeals has rejected the objection of
the office of Chief Public Prosecutor due to the fact that “As one of the basic conditions of a
fair trial right in the article 6 of The European Court of Human Rights Convention besides the
right of learning the complaint filed against him in details and a comprehensible way, the right
of having adequate time and means to put forward the plea which is of great importance in
terms of our issue, has been regulated as a basic right. The accused should be informed
about the notification indeed. Truly being informed doubtlessly means to acknowledge the
results that will arise from exercising the right that has not been exercised. Not reminding the
right of demanding the postponement of the hearing to another day to the accused is to
violate the right of learning his rights, which of the Military Court of Appeals, 11.Jan.2001-6/4.
42
. S.Dönmezer “Jurisdiction and the Military Jurisdiction in the year 2000 “The symposium of
85th Foundation Anniversary of the Military Court of Appeals, Ankara 1999, 66.
43
“While being subject to the military jurisdiction during the trial if this subjection ends
afterwards and especially this situation is clearly understood from the documents included in
the file subsequently or from the content of the file, then the sentence should be revoked from
the aspect of duty”. The Board of public offices of the Military Court, 15.June.1989-152/160,
271
committed to homicide deliberately, when some of the accused lose their
military person status after being discharged, the decision of non-jurisdiction is
also taken for the accused whose military person status is still continuing44.
Another assessment is that, The European Court of Human Rights
attributes great importance to the appearance of courts, creating an independent
impression on the tried persons, and for example, as is in the case of Incal, the
military judge’s not bringing his impartiality up for discussion. The above
mentioned situation justifies the impression that the military judges are
pioneering to the establishment of independent and libertarian rules in our law
and that they exhibit meticulous behavior with the issue of legal grounds for the
sentences45.
Journal of the Military Court of Appeals Decisions 1989 year Decisions, Ankara 1992, 215 and
so on. “In case of discharge of the accused soldier who is claimed to have committed the
offenses of detaining the female aggrieved, who has not reached her majority, or of hawing a
sexual intercourse with the female aggrieved who has not reached her majority, whit her
consent, in the military zone, the military Court must take a non-jurisdiction decision”. The
Board of public offices of the Military Court of Appeals, 3.May.2001-43/47, Journal of the
Military Court of Appeals, 2000-2001 Decisions of the Board of Public Offices, 14 (2002), 408409. “Since the offenses of the accused, whose military person status is ended due to their
retirement of discharge during the trial and whose offenses are considered within the Turkish
Criminal Code are not military offenses and not related with a military offense, the subjection
requiring their trial at the Military Court has been revoked”, The Board of public Offices of the
Military Court of Appeals, 27.April.2000-95-91, the same source, 410-411. “Since the
subjection requiring the trial of the discharged accused for the offenses of molestation or leud
conversation that he is claimed to have committed is revoked, the decision for conviction
should be overruled”. The Board of Public Offices of the Military Court of Appeals,
15.June.2000-116/118, 414-415. See for the similar decisions: The Board of Public Offices of
the Military Court of Appeals Decision, 15.June.2000-122/122, 416-417.
44
The Board of Public Offices of the Military Court of Appeals, 2.May.2001-60/58, Journal of
the Military Court of Appeals 2000-2001 Decisions of the Board of Public offices, 14 (2002,
402 and so on.
45
See the evaluation made by U.Alacakaptan that: “We have to admit that, especially the
judges of our high Military Court have instigated the establishment of independent and
libertarian rules in our jurisdiction law by leaving the civilian judges behind from many aspects.
On the other hand, I have to express with gratification that the military courts for most of the
time have never got out of their habits of at least making justifiable decisions. However, the
question here is not a subjective matter, indeed. In view of its general objective appearance,
the Court of Human Rights have been claiming that, perceiving someone, who is appointed or
can be dismissed from the duty by the military authorities, as the judge at a court trying a
civilian my damage the reliability and credibility of the court, that is to say, there is not any
subjective discussion brought up for a concrete event”, “The Criminal Trial Code Since 1929
Upto now-The Current Issues” The Code of Criminal Procedure Symposium European
Convention of Human Rights and European Court of Human Rights 70th Anniversary of the
Code of Criminal Procedure, Marmara University Human Rights Criminal Code and
Criminology Research and Application Center, Istanbul 1999, 15-16
272
FIFTH SESSION DISCUSSION
Prof. Dr. Doğan SOYASLAN  Thanks to Mrs. CENTEL I must say
that the military system in Greece resembles to ours. Let us take questions now.
Colonel Adnan ALTIN  The presence of a military judge in the State
Security Tribunal was criticized by the European Court of Human Rights in one
of its decisions but on the other hand in another decision the presence of a
military member, not being a judge and having no legal background in the
military-court was not found against fair trial principles. As a lawyer for 40
years, I have difficulties in understanding this. Therefore I would like to ask the
speaker to make a comment about this.
Prof.Dr. Nur CENTEL  I think the European Court of Human
Rights, does not have any objection to it when the military person is judged in
this court because of the necessity of the military but when a civilian is judged
then it is found unfair. The Tribunal interprets the European Convention of
Human Rights in every case it looks and therefore it can give different decision,
I mean the tribunal doesn’t put general principles. But the structure of military
courts and procedural rules should be considered. There is no doubt that,
military judges should only be appointed in military courts.
Dr. Önder AYHAN  I would like to ask Colonel GOGOS a
question, perhaps an explanation but before my question I would like to clarify
why we are mentioning the European Court of Human Rights so much in both
of our questions and explanations. With only a sentence I especially want to
emphasize this for our guest colleagues, Turkey has accepted the decisions of
the European Court of Human Rights as primary law, that is final decisions can
be overlooked after the decision of the European Court of Human Rights. After
this short information, you have mentioned that in the Greek Military High
Court of Appeals there are no military prosecutors, If I didn’t understand
wrong, you mentioned it like this. How can a judge in the military High Court
of Appeals when looking into a case function both as a judge and as a
prosecutor? Can they function as a judge in one case and as a prosecutor in
another case?
Colonel Kostas GOGOS  Thank you for your question. Let me
clarify this. What I said is that a there is no separate bodies in Greek Military
Justice. Prosecutors and judges, one military judge can be appointed for a
concrete time to serve as a military prosecutor for 3 years, for 1 year for
example and later can be appointed as a military judge. It is impossible to be at
the same time as prosecutor and military judge. In the Supreme Court; the
Supreme Court is consisted of totally high ranked military judges and
273
prosecutors. The judges are different than the prosecutors. There are prosecutors
in the Military Court of Appeals and there are judges. We have 13 members. 3
of these members are prosecutors, it is impossible to be together prosecutors
and judges. Am I clear, ok?
Captain Yasin ASLAN (Military Judge)  My question will be to the
Greek representative. Regarding the work and judicial procedure of military
courts in Greek, is there any difference in the judicial procedure and in the
rights and obligations of judges in war time? My other question is whether there
is a military court or military lawyers in Southern Cyprus. Thank you.
Colonel Kostas GOGOS  As to the first question, there is no
difference as to the status of the prosecution in Greece in time of peace or in
time of war. The same status, the same competence of the prosecutor exists
during time of peace and time of war. As to the second question, in Cyprus
there are military judges who are appointed as legal advisors. There is no Greek
military court in Cyprus. All the military personnel when they commit a crime
are tried by military courts in Greece.
Major Civan BAŞAR (Military Judge)  My question will be to my
professor from the Marmara University, Prof.Dr. Nur CENTEL, as a matter of
fact, I will ask for her comment. As you have mentioned in military courts,
there are two military judges and one military member sitting in a trial. It is
known how many military judges will be appointed in a military court, that is, 4
military judges are appointed to a military court. The one, highest in rank, is
appointed as the chief of the military court. It is certain that when a person in
Ankara, Kızılay commits a crime, he will be tried in which court and by which
judge. According to the natural judge principle, in a military court, the two
military judges are appointed by the chief of military court upon the military
prosecutor opening a case. So if, there are 3 military judges, will be A or B, or
C or D in the sitting? The military member is appointed by the commander at
the beginning of a year. The commander makes up a list of military members,
and again the chief of the military court chooses from this list. Could you please
make a comment about this in the frame of natural judge principle?
Prof.Dr. Nur CENTEL  Yes, these disadvantages are also true for
our civilian courts. In Turkish law, we interpret natural judge or legal judge
principle more superficial. For example, in German Law it is interpreted more
deeply and it is not possible to make any manipulation, before a crime is
committed it is known that which court will be competent. There are regulations
made to make it impossible to bring a case in front of a certain judge or not to.
We mean, the person on his own or as a council of the court by legal judge, so
this individual should be determined at the beginning. We do not regard the
274
subject like this, yet. We only guarantee the legal court. But this is a defect. We
have to make such regulations also, we have to come to that level. Thank you.
Captain Yasin TEKAKÇA  I would like to ask the Greek
representative a question. You have mentioned that all personal matters of
military judges are decided by the Judicial Military Council. Who make up this
council?
Colonel Kostas GOGOS  The members of Judicial Military Council
are elected from the members Military Court of Appeals every year. 5 members
are elected and they consist the Judicial Military Council which is competent
for all the necessary changes concerning all military judges, I mean promotions,
transfers, any kind of situations.
Captain Ismail KARATAŞ (Military Judge)  Do military judges in
Greek wear uniform their during judicial functions? And is there any difference
in the personal affairs between civilian and military judges?
Colonel Kostas GOGOS  As to the uniform. We don’t wear a
uniform since 1995. So all the military judges in Greece and prosecutors during
trial and in office as well we don’t wear uniform. The second point of your
question, the only difference between military judges and civil judges in Greece
is the salaries. We get the officers’ salary, instead of the judges’ salary. The
judges have got higher salary, this is the only difference.
Prof.Dr. Doğan SOYASLAN  If you let me, I also want to add one
or two things to contribute. Well, friends, in the West there is a prejudice
against Turkish social structure, it’s been said that the military is very strong.
They find the structure too authoritarian. In the morning I wanted to ask my
European colleague, especially Carlos, I don’t know where he is now, I couldn’t
ask it, in the west, perhaps also in their countries there is a prejudice against
military. As they regard us as an underdeveloped country, the amount and
importance of prejudices increase, this prejudice is also related to the Ottomans,
you can find in the history books that they were named as a military nation, we
have taken up written law system, the European Court of Human Rights applies
the English system, Case law, the Turkish Judiciary is bound with this court’s
decisions, that is, when a conflict occurs between our written law and the
decision of the European court of Human Rights in Turkey, the decision of the
European court will be superior. We have many decisions in our written
judiciary, in case of conflict, we have to put them aside, another matter we have
to consider is whether we are paying attention to equality in practice, when
taking the defence of a soldier, is the prosecutor on one side and the military
lawyer on the other side on equal basis? These days the position of prosecutors,
275
of civilian prosecutors was discussed in the press, the same will be discussed
about the military. In continental Europe system, there is a logic in this, the
same is for Sweden. Our Swedish colleague has explained here, I was in
Sweden 6 months ago, I learned on that occasion. How much attention did you
pay for equality. How is openness achieved in the judiciary, you also have to
pay attention to this. Openness in military courts enable the control of public
over judges, therefore openness is important. About the presence of the officer
member in the court, one of the principles of fair trial is that, the one who
makes the judicial process should be professionally competent. This means, he
may not be a lawyer but should be competent in terms of knowledge. We are a
country in which cultural transformation is observed, therefore I think problems
may arise. Thank you, but will any of the European colleagues answer, there is
a prejudice against the military system, do you also have such prejudice?
276
THE STATUS OF THE MILITARY JUDGES IN MILITARY
JURISDICTION
THE SUMMING UP OF THE SYMPOSIUM
Prof.Dr. Feridun YENISEY,
Bahçeşehir University, Faculty of law
1- The Common Viewpoints:
a) If there is an army, the military jurisdiction is required. The Military
Jurisdiction is one of the basic institutions of the State.
b) The judgements of the Military Supreme Court of Appeals are
qualified, and reflect the fair trial.
i.
They are suitable for the fair trial principle,
ii. The Constitution, the European Convention of Human Rights, and
the Rules of Penal Procedure are entirely being applied in the
military courts, and in the Military Supreme Court of Appeals.
1. It is claimed (because there is no equality between the one who
could pay pre-payment and the one who could not) that the
article 119/4 of the Turkish Penal Code is not in accordance
with the Constitution.
2. There are some decisions like, in accordance with the article
40/2 of the Constitution, which was amended in 2001, without
informing the rights exactly, even it is compulsory, such
decision do not start the period of appeal.
3. When demanded testimony by way of rogatory commission, if
those courts do not apply the procedural rules effectively, this
makes the Military Supreme Court of Appeals quash those
verdicts: That means, the Military Supreme Court of Appeals
is also supervising the applications of the non-military courts.
4. Even not legally obligatory, the Attorney General’s Notification
is being imparted.
iii.
c)
In his prologue, Erman stated that the military jurisdiction
decides in accordance with the Code and the Flag and “the military
jurisdiction provides discipline fairly”.
The Military Supreme Court of Appeals gets important during the
states of emergency.
277
d) It is necessary to consider “the court martials” and “the Supreme Court
of Appeals”. The Supreme Court of Appeals’ judges by “way of
appeals.” When the Military Cassation Courts are established, the
Military Supreme Court of Appeals can be established as a chamber of
the General Supreme Court of Appeals.
e) The military judges are more guaranteed than the civilian ones; the
judicial remedies are available, but this is not the case for civilian
judges.
f) The military judges are independent, they have constitutional
authorities.
2- The Effects of the Decisions of the European Court of Human Rights
over “the military jurisdictional power”
a) Cooper vs. UK.
b) Finley vs.UK.
c) Engel case. The disciplinary cases are not included in the European
Convention on the Human Rights, but when confinement in a singleperson room is not considered within the military service period, it is
judged that the convicted should be given the right of fair trial.
d) Kalaç vs. Turkey: It is possible that the military personnel can be
limited from the point of the religious freedom.
e) Incal vs. Turkey: Apparently, the judgements were about the criticism
of the system.
i.
In Spain, the court which hears the terror cases is the central Madrid
Court. There is a distinct terror court. The applied law is the Penal
Code and the Penal Procedural Court. The court is “not a special
one.” There was a court with a military judge, during the Franco
period, it judged the offences against the security of the State. With
the amendments on the Constitution in 1987, a court with civilian
judges is established. There should be a global war against
terrorism. It is not right to judge where the offence is committed.
The European Antiterrorism Court can be established. In France,
the Paris Court is authorized.
ii. Although this arrangement is like the state Security Courts which
are rearranged by Turkey after the Incal decision, the EU report
proposes the abolition of the State Security Courts. It is only natural
the ECHR applies differently to several countries. There is Morris
decision about England. Spain and Turkey are similar. Spain
amended its military law system because of the ECHR decisions.
278
3- Penal Jurisdiction:
a) The Problem of the Jurisdiction of Civilians in court martial
i.
The court martials can be accepted only for the jurisdiction of the
military people’s military offences.
ii. The Greek Constitution (art. 96/4) strictly prohibited.
iii. Even if they commit a crime altogether, the jurisdiction of civilians
in court martials should not be accepted, the cases should be united
in civilian court. It is the same for the jurisdiction of the kids: The
offences which committed together should be united in the kids’
courts.
iv. In accordance with the ECHR’s Incal decisions of 9 September
1998, and the following jurisdictions, the apparent impartiality of
the military judges can be put on the agenda.
b) The Military Judges:
i.
Who should appoint the military judges?
1. In England, the “Judge Advocate” is a civilian judge. He is
appointed by the Lord Chancellor for lifetime. He is
independent from the Ministry of Defence.
2. In Azerbaijan, there are court martials, but its judges are
appointed among the civilians. Those judges are appointed for
five years.
3. In Poland, the Minister of Justice participates in the High Board
of Judges. There was no criticism of Poland being a member of
EU for this arrangement
4. When it comes to Turkey, the opinion is opposite. It is
necessary that the Minister of Justice participates the board. If
he was given a political responsibility, then he should be
affective in appointment decision. If the minister is taken out,
the board members will still be affective. The problem is after
the appointment. If the essence of being appointed in a definite
place for a long time, the influence may get less.
5. It is necessary to answer “yes, but Turkey was different” to the
questions about if Turkey is being treated differently.
6. In Bulgaria, High Board designates the military judges. Before
designation, minister is being asked. (Petkov)
279
7. In Greece, the military Penal Code No: 2287/95 is accepted.
“The judge Advocate System” is not valid in Greece. The
decisions of court martials are supervised by the Cassation
Courts. (Gogos)
ii. The relations of military judges with their superiors:
1- In Bulgaria, the relations of military judges with their superiors
is cut off.
2- It can be considered that the ranks of military judges can be
arranged differently from the other officers. The criterion of the
advancement of the military rank in accordance with the rank in
judicial service. (Petkov)
3- In Spain, after the Constitutional Reform in 1978, with the
LOCO Code accepted on 15 July 1987, the independence of the
military members is guaranteed. According to this code;
“everyone should respect the independence of the members of
the court martials. Only by cassation, their decisions can be
altered, the military members cannot be ordered.”
4- In the Netherlands, with the reform made in 1991, the system of
punishment of the commander, which had been active since
1814, was abolished.
a) It is adopted that a mixed court martial including both
military and civilian judges should be established.
b) The Constitution and the other related codes are amended
in accordance with this situation.
iii. The Immunity of the (military) judges:
1- In Bulgaria, the immunity of the military judges is accepted
only for the crimes committed on duty, rather than the
disciplinary jurisdiction or action for damages. It is up to the
consent of High Committee that the arrest of judges and the
actions of crimes committed on duty. (Petkov)
2- In Spain, the immunities of the military judges are arranged by
article six of the LOCO Code.
a) The judges have immunities personally.
b) But the more important point is the protection of the
judges’ duties (functional independence).
280
i. The judges are immune externally. The legislative body
cannot legislate to violate the independence of the
military judge.
ii. After the officer members are officially appointed, they
are protected by the article eight of the LOCO code;
they are independent against the commander.
Commission is for a long term and continuous, so that
the commander who is an executive body and the
officer member who is making a jurisdiction are
separated.
iii. The end of the officer member’s duty is arranged by the
Code. He can be appointed to another post by way of
appointing to another chamber of the court martial.
Besides, with the permission of the Minister of
Defence, he can be relived on duty.
c) The negative affects of the jurisdiction of military
offences by the civilian courts.
i. A civilian judge does not know the military crimes and
rules (Luton).
ii. The trials are prolonged (the disciplinary cases and the
criminal trials were prolonged in Sweden).
iii. The military jurisdiction in Hungary works faster
(Kovacs).
d) The Relation Between the Military Penal Code and the
General Penal Code
i. Although there is a separate “Military Penal Code” in
Germany, there are no court martials and Military
Prosecutors. Military or ordinary offences are inspected
by civilian prosecutors, a case about a soldier who is
alleged to commit a crime is litigated and heard in
civilian courts. But German Law, when the “on duty
offences” are committed, requires disciplinary
jurisdiction. These offences are trailed by the court
martials called as independent Military Truppendiest
gerichte.
ii. In Sweden, the offences in the Military Penal Code are
involved in Penal Code.
281
iii. It is better to liquidate the law labyrinth. The
amendments in the Turkish Penal Code are closely
related to the same kinds of offences in the Military
Penal Code from the aspect of general rules and crime
types. It is better to unify the Penal Codes and to
arrange the military offences in a separate section, but
it is not compulsory. If abolished, the offences
committed against the individuals can be trailed in
civilian courts: An insult against commander can be
trailed in civilian courts like insults between civilian
individuals.
e) Military Penal Procedure Code - General Penal
Procedure Code.

In Sweden Military offences in peacetime have been
trailed in civilian courts since 1948, the court martials
trial during the warfare.
f) Where the Court Martials Trial.
i. Trial in the barracks makes the rule of publicity put into
practice hard. The entrance can be limited because of
security reasons.
ii. Even trailed in the barracks, the jurisdiction should be
open to the press.
g) The Properties of the Cases Trailed in the court martials:
i. There can be conflicts over the authority between the
court martials and the civilian courts.
ii. The court martials in England give more severe
punishments.
iii. Can the commanders imprison his subordinates who
commit a crime against himself.

If involved personally to the case, the nearest
commander should punish. There is a decision of
the Military Supreme Court indicating an
independent body in this case.
iv. Ratione loci: Because the army is mobile, there exists a
mobile ratione loci following the army. This case
which is especially valid in the armies that make war
overseas is also valid for Turkey. This conclusion is an
282
important reason for the court martials to remain in the
army (in other words not transferring the jurisdiction of
the soldiers to the civilian jurisdiction). The rules and
practices against the right of “fair trial” in the military
jurisdiction should be abolished, but the court martials
and the military judges should exist.
h) The Situation of the Public Prosecutor of the Republic,
Public Prosecutors and the Police (Gendarme):
i. The prosecutors were attached to the parliament in
Hungary, so they are independent from the
government. The Chief Prosecutor is appointed by the
Parliament for six years and he reports to the
parliament annually (Tamas Kovacs).
ii. There are military inspectors and the military
prosecutor in Bulgaria (Petkov). But the decisions of
the Court Martials are appealed to the civilian Supreme
Court as a higher degree. There is no Military
Jurisdiction Chamber in Supreme Court.
iii. There is gendarme in Hungary. There was no warning
for them to get it civilian. Hungary will be a member of
the European Union in 2004.
iv. There is gendarme in Romania, too.
ı) The Defendants’ Situation in Military Jurisdiction :
 There was a stipulation that one needs to be an officer
in order to be a defendant in military jurisdiction in
Hungary, but then it was abolished.
j) The Problems with the Execution Law:
 It is not true to imprison civilians in military prison and
jails.
4- The Disciplinary (administrative offences) Jurisdiction:
a) There is a separation of simple on duty offences and grave on duty
offences in Germany.
i.
The disciplinary superior has the authority to decide over the simple
on duty offences. This person is Kompaniechef or Bataillons –
Kommandeur
283
ii. Truppendienstgericht, which is an independent court, decides over
the grave on duty offences.
iii. It is not against the principle of “ne bis in idem” when a soldier is
punished by an administrative jurisdiction for the second time after
being sentenced by a civilian court for an ordinary crime.
1. This court can decide about the veterans.
2. These courts, which are established by the Ministry of Defence,
have sixteen chambers.
3. A civilian president is on duty during the jurisdiction, it has two
officer members.
4. The procedural rules are shown in the Penal Procedural Code.
The same procedure is being applied.
5. One can appeal to the Federal Administrative Court’s Military
Cases Chamber, which is equal to the Council of State, against
the decisions of Truppendienstıgericht. So a civilian court can
execute the highest administrative inspection. The Members of
the Military Affairs Chamber are selected by the Federal
Minister of Justice, The Supreme Board of Judges and the
President. During appeal jurisdiction, it is composed of three
professional judges and two officers
6. The decisions of the Military Affair Chamber are final.
b) Each state is free to arrange its own military discipline.
i.
For this reason, a situation, when considered against the freedom
after being applied to a soldier can be regarded differently when
applied to a soldier and does not mean the violation of freedom.
ii. Thus, the over limitations which are not normal in the military life
are involved in the Articles of ECHR. The conditions which the
period of time is not regarded in the military service period when
executed in a confining a single room, violates the individual rights
and security. A juridical decision is necessary in such cases .
iii. On the other hand, in Pellegrini Decision, on December, 8, 1999, it
is explained that the disciplinary punishments which do not mean
an imprisonment do not require the guaranties of Article 6
(Tezcan).
284
5- The Conclusions:
a- General Conclusions:
i. The unity of jurisdiction principle should be applied.
ii. Unique are the powers such as constitutional, judicial, military or the
administrative powers. The judicial power should be used by one
authority in Turkey
iii.The separate courts which made by specialization (especially Court
Martials) the Military Supreme Court of Appeals and the State
Security Courts should be protected.
iv. In Turkey, as the greatest authority, the decisions of all courts should
be inspected by the Constitutional Court to see if they are only
suitable to the Constitution and the Convention of the Human Rights.
(Turkish Supreme Court should be established.)
v. The Court Martials should be kept, individual application should be
maintained, their decisions should be inspected by the Military Court
of Appeals, and if necessary, by the Supreme Court of Military
Appeals, (which should be maintained), after that by the
Constitutional Court for the protection of the human rights of the
Convention. The cases brought to ECHR should be checked.
vi. The principle of “the separation of powers” should be maintained:
1- It should be made working separately and with coordination
against
a)
b)
c)
d)
Inspection, allegation, defence and the judicial powers,
Executive,
Jurisdiction, and
The press powers.
2- Working separately does not mean separating with a wall.
There should be a cooperation in an interconnected system.
3- The independence of judges, the immunity of prosecutor
(sometimes called independence) the immunity of attorney ship
(the Attorney ship Code calls it independence) and the
immunity of the criminal police who touch the criminal
evidence (Criminal Procedural Code Art.154) should be kept.
vii. Gendarme should be kept and its place in the system should be
questioned
285
viii. The opinion of “the forensic police attached to the Prosecutor of
the Republic,” “Forensic Police in the Police Department”
opinion should be adapted.
ix.
The establishment of the Military Sub-Courts of Appeals should
be completed.
b- The Motions for the Military Jurisdiction:
i.
The Military Criminal Justice in Turkey has evolved from “the
officer judge system” to “the lawyer judge system” throughout
history. (Dönmezer)
ii.
When transforming from “officer judge” system to “the lawyer
judge” system, the problem is: “Does the “lawyer judge” have
the requirement of the reason that the court martials are
established?”
1.
If one can answer this question affirmatively, part of the civilian
jurisdiction can be appointed as court martial, and a chamber
of the Supreme Court of Appeals can be designated to hear the
military criminal cases.
2.
But, if one says “there is need for the expert courts” court
martials should not be abolished (Dönmezer).
iii.
European Court of Human Rights decided in many of its
judgements that there is no inconsistency of law with the trial of
soldiers by the Court Martial.
iv.
The basic human rights should be considered seriously during
the jurisdiction in court martials (Dönmezer).
v.
“The Right of Fair Trial” should be valid in the jurisdiction of
soldiers (Centel).
vi.
The rights originated from the Convention are valid for all the
procedures and decisions given by the military or the civilian
judges.
vii.
It is the same when it comes to the Disciplinary Law. The
soldiers consider the article six of the ECHR opinion in
disciplinary law (Tezcan).
viii.
The independence and the immunities of the military judges
against the executive body should be made equal to those of the
civilian judges (Centel).
286
ix.
The establishment methods of the court martials should be reexamined.
1- The personal affairs of military judges should be
administered by an independent board (and a separate from
High Board of Judges and Prosecutors or another HBJP
including the military members).
2- The registration by the commander system should be
abolished. (Centel)
3- The Judges who trial the soldiers should be away from “the
hierarchy of the military.” The military judges should not be
in a state that they receive orders from the superiors of the
military or government.
4- The immunity of the retirement age at sixty-five should also
be primarily applied for the military judges. (Centel)
x.
It is preferable that there is no member in the court martials who
is not a lawyer. The Turkish system does not prefer the
participation of members who are not lawyers and from “the
public.” (Dönmezer) (Centel) But if necessary, by considering
the opinions of ECHR, they should be appointed for along period
of time.
xi. The court martials should not try the civilians (Centel).
c- The military jurisdiction is arranged appropriately in each country by
considering the conditions of that country. The majority of foreigners in
this parlour are judges. There is a different system in Germany because
the army was dispended when the war came to an end. The Military
Supreme Court of Appeals which 90th Anniversary of it has been
celebrated, should be existing as an appeal body for the jurisdiction of
the soldiers’ military offences. It is not against the European
Convention of Human Rights, and the EU standards (Dönmezer ,
Tezcan, Centel; Yenisey).
287
CLOSING ADDRESS
Ferhat FERHANOĞLU Ph.D.
Rear Admiral
Dear guests, dear honorary presidents, presidents of high courts, chief
prosecutors, dear colleagues. We have been attending to a scientific feast for 2
days and Prof. Yenisey has closed the symposium with a very nice and detailed
evaluation. He said that it was a matter of courage, yes I also think it was a
matter of courage to talk about this subjects but if you are in a position of
responsibility, you also have to do things that require courage. And if you have
an organization like the Military High Court of Appeals supporting you, you
can go as for as you can. There are special reasons why we choose the
symposium topic as the legal status of military judges. One of the reasons was
the Incal-Turkey case. Taking military judges from the State Security Tribunals
made all military judges unhappy. This made us all feel deeply upset. Because
military judges were believing that they were doing right things, they were
serving their country, they were doing honest jobs and the jobs they performed
were qualified. In fact the Human Rights Tribunal was not discussing the job
we did but our status. By whom we are appointed, by whom our promotions are
made, by whom we are punished, and these were issues outside us. These were
not issues that we could solve. Upon this, the legislative body did not decide for
a complete solution, they only took military judges from the State Security
Tribunals which was a slight and easy action, without solving the problem for
real. Although upon the Ministry of Justice asking our opinion on the changes
in our Constitution, we gathered our General Assembly, the General Assembly
of Military High Court of Appeals and finally declared that; “the State Security
Tribunals are essential for this country. Military Judges in the State Security
Tribunals are important elements in these tribunals and they should stay, they
should carry on their functions in these tribunals. But we can not overlook the
criticisms in the Incal case. We must urgently solve the problems of
appointment, and disciplinary sanctions.” This could be solved in two ways,
through establishing a Judicial Military Council within the armed forces or by
giving a member to the existing National Council For Judiciary. I think this
Military High Court of Appeals’ decision is not forwarded to competent
authorities. If it was, I think, it would be taken into consideration. Because it
wasn’t forwarded to the authorities, as an easy solution, they were satisfied with
taking the military judges from the State Security Tribunals. But the problem
was left regarding the military courts. Beside this problem, December 2004 will
be an important date for the European Union giving Turkey a date for union or
not. We thought that this subject would be one of the important subjects that
288
could play a role during this process. The Human Rights Court, says that our
military courts are not independent, or our judges are not independent for a
number of reasons. If it is like this, the Military High Court of Appeals is one of
the organizations that should lead for a solution. As we are confident of what
we have done, of our decisions, we invited member countries of the EU or
countries that will be members of the EU in a short time. They have kindly
accepted our invitation and took part, I thank them all. They have contributed to
the symposium and therefore it was prolific. We got the chance to learn about
their experience, their procedure, their legislation and systems. Some are
completely civilian, some are completely military and there are models in
between. We wanted all to be seen and if you paid attention we as Military
Justice haven’t made a presentation. We didn’t want to make a presentation, we
have many colleagues with doctorate or post graduate degrees, but we didn’t
want to be side of the discussion. We wanted military justice to be discussed,
therefore we prepared circumstances and wanted to listen to our position from
professors, from member countries of the EU or countries that will be members
in a short time. I personally think that the Military High Court of Appeals and
the military courts have not finished their functions yet. I think they should
carry on functioning. I think the judiciary which has been praised for days has
still something to do. But if it has some deficiencies they should be talked about
and solved. On condition that all regulations that global law requires are
implemented, the Military High Court of Appeals, the military courts and the
Military High Court of Administrative Matters should remain. If this
symposium was nice, if it could be nice this was because of the attendance of
countries member to or will be member the EU and our deer brother country
Azerbaijan, it was because we could listen to the examples. I thank them all, I
also want to thank to the professors who came leaving their duties in the
universities, they contributed to the symposium a lot by making presentations,
evaluations, being chairman. Thanks for them all. My honorary presidents,
presidents of the chambers, vice presidents, chief prosecutors, precious
members of the High Court of Administrative Matters, dear members of the
Military High Court of Appeals, prosecutors, reporters, you have been listening
to us for 2 days, thank you. The Military Justice Department of the Ministry of
Defence has invited military judges from outside Ankara on this occasion, they
came and have been listening to us also for 2 days, they have contributed, made
translations, helped us, I thank them all. I hope this symposium will contribute
to the Turkish Justice, especially Turkish Military Justice System. I will forward
all of the presentations and evaluation report to the authorities. I have presented
all of which I have been speaking here to the General Staff and authorities and I
will continue doing this. I will continue to present them the results which we
saw here. I will make effort to do the necessary regulations. I thank you all who
gave me this power. I remain yours respectfully.
289