DERS NOTU III 20 Mart 2012

DERS NOTU III
05 Nisan 2014
Yaşama Hakkı:
Madde 2:
“1) Herkesin yaşama hakkı yasayla korunur. Kanunun ölüm cezasıyla
cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın
yerine getirilmesi dışında hiç kimse kasten öldürülemez.
2) Öldürme, aşağıdaki durumlardan birinde güce başvurmanın kesin zorunluluk
haline gelmesi sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin ihlâli suretiyle
yapılmış sayılmaz.
a) Bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı korunması için;
b) Yasaya uygun olarak tutuklama yapılması veya yasaya uygun olarak tutuklu
bulunan bir kişinin kaçmasının önlenmesi;
c) Ayaklanma veya isyanın yasaya uygun olarak bastırılması.”
I. Yaşama hakkının başlangıcı ve sona ermesi
1. Sözleşmedeki hak ve özgürlükler düzenlemesinin yaşama hakkıyla başlaması,
uygulamada 2.maddeye ayrıcalıklı bir yer sağlamıştır. Çünkü 2.maddeden sonra
gelen diğer hakların var olmaları, büyük ölçüde kişinin hayatta olmasına
bağlıdır. Bu nedenle de Sözleşmede düzenlenen ilk hak “yaşama hakkıdır”.
Yaşama hakkı ne zaman başlar? Cenin (foetus) yaşama hakkından faydalanabilir
mi? Maddede geçen “herkes” sözcüğünün yalnız yaşayanlar için düzenleme
getirdiği, henüz doğmamış olanı dışladığı söylenebilir. Ceninin 2. madde
kapsamında söz konusu edilmesi, hamileliğe son verilmek istendiğinde ortaya
çıkmaktadır. ABD’de kürtajın belli koşullarda serbest bırakılmasına ilişkin
yasanın, Anayasanın 14. değişikliğine aykırı olduğu iddiasını inceleyen Yüksek
Mahkeme; ceninin yaşama hakkının koruması altında olup olmadığı hususuna
değinmeden kürtaj yasasını, söz konusu maddeye aykırı görmemiştir. [Roe v
Wade 410 U.S. 11(1973)sayılı karar] Bu karardan iki yıl sonra Alman Anayasa
Mahkemesi 25 Şubat 1975 tarihli BVerfGE 39,1 sayılı kararında, ceninin
anneden bağımsız bir kişiliği olduğunu açıklamıştır.1 Amerikan İnsan Hakları
Komisyonu, 6 Mart 1981 tarihli, 23/81 sayılı kararının konusu, yukarıda söz
konusu edilen A.B.D yüksek mahkemesinin Roe v Wade 410 U.S. 11(1973) sayılı
kararıdır. Komisyon söz konusu kararın, Amerikan İnsan Hakları ve Ödevleri
Bildirisinin 1. maddesinin, “her insan yaşama hakkına sahiptir…” tümcesinin
1
Alman Anayasa Mahkemesinin bu konudaki gerekçesi şöyledir: “The fundamental right guaranteed by
Article 2, Para-graph 2, Sentence 1, of the Basic Law, as the most fundamental and most original human
right, protects, in comprehensive fashion, unborn life as well. This conception of the law is in agreement with
the history of its origin and with dominant opinion, is in the tradition of German legal thinking, and can find
support in the literal wording of the constitution. Above all, however, only this view of the law does justice to
the recognizable function of a constitutional norm.”
ceninin yaşama hakkına sahip olduğu şeklinde yorumlanamayacağına karar
vermiştir.
2. AİHS açısından durum nedir? Sözleşmeci devletlerin 2. maddeden doğan
pozitif yükümlülükleri cenin (Foetus) açısından onları bağlar mı? Bu konudaki
AİHM ve Komisyon kararlarını dikkate alarak yanıtlamaya çalışalım. 13 Mayıs
1980, Paton v Birleşik Krallık, 8416/78S sayılı Avrupa İnsan Hakları Komisyon
kararına konu olay, başvuran Paton’un eşi Bayan Joan Mary’nin iki aylık hamile
iken kürtaj yaptırmak istemesidir. Paton ulusal mahkemeye başvurarak eşinin
kürtaj yapmasının engellenmesini istemiştir. Ulusal mahkeme bu istemi
reddetmiştir. İnsan Hakları Komisyonunun kararının öne çıkan gerekçelerini
şöyle özetleyebiliriz: Komisyon öncelikle 2/1. maddenin “Herkesin yaşamı
yasayla korunur” tümcesinde geçen, “herkes” ile “yaşam” kavramlarının
kapsamını, diğer bir deyişle ceninin bu kavramlar kapsamında kalıp kalmadığını
incelemiştir. Herkes sözcüğü, Sözleşmede tanımlanmamıştır. Bu sözcük,
Sözleşmenin 5, 6 ve 8’den 11’e kadar olan maddelerinde ve 13. madde de
bulunmaktadır. Belirtilen maddelerdeki “herkes” ten kasıt, doğum sonrasını
(postnatally) kapsamaktadır. “Herkes” kavramı açıkça ve hiçbir şekilde
doğumdan önce (prenatal) oluşmuş kişiliği, hayatı içermemektedir. 2/1.
maddesindeki ölüm cezası verilmesi, 2/2. madde de kesin zorunluluk altında
ölümcül kuvvet kullanabilmesi ayrıksı halleri, cenine uygulanabilecek koşullar
ve yaptırımlar değildir. Maddede geçen “herkes” sözcüğü doğası gereği
doğmuş, yaşayan kişilere atıfta bulunmakta olup, cenine uygulanabilecek bir
niteleme içermemektedir. Dolayısıyla “herkes” sözcüğü cenini içermez. Yaşam
kavramı da Sözleşmede tanımlanmamıştır. Yineleneceği üzere 2/1 ve 2/2.
maddedeki yaşama hakkının ayrıksı halleri, sınırlandırılmasına ilişkin
düzenlemeler ancak yaşamakta olan kişilere uygulanabilir. Ayrıca cenin hamile
kadından ayrı bir varlık olarak düşünülemez, yaşaması, yaşamını sürdürmesi,
hamile kadına çok sıkı bir biçimde bağlıdır, bağıntılıdır. Buna karşın 2. maddenin
cenini içerdiğini kabul edersek, 2. maddede cenin için getirilmiş herhangi bir
kısıtlama olmadığı için mutlak bir hak olacak, ceninin varlığı onu taşıyan hamile
kadın için ölümcül bir risk olsa bile, kürtaj uygulanamayacaktır. Bunun sonucu
ceninin yaşama hakkı, onu taşıyan kadının yaşama hakkından öncelikli olacaktır.
3. AİHM’nin 5 Eylül 2002 tarihli, no. 50490/9, Boso-İtalya kararı, hamileliğin
sonlandırılmasıyla ilgilidir. Başvuruda, ilk çözümlenmesi gereken sorun,
yaşama hakkı ne zaman başlar sorusunun yanıtı olmuştur. Sözleşmeye taraf
devletlerin mevzuatı ve kültürel anlayışları bu konuda ortak bir tutum almaya
elverişli olmadığını göstermektedir. Bu nedenle de devletler geniş bir takdir
hakkına sahip bulunmaktadır. Tüm bu gerekçeler dikkate alındığında ceninin,
2
Sözleşmenin 2. maddesi açısından hayatın başlangıcı kabul edilemeyeceği
sonucuna ulaşılmıştır. 8 Temmuz 2004, No. 53924/00, Vo v. Fransa kararının
konusu isim benzerliği nedeniyle, bir kadının hamileliğine yanlışlıkla son
verilmesidir. Mahkeme değişik bir yaklaşım göstermiş, ceninin yaşama hakkının
olup olmadığını tartışmaya gerek görmemiştir. Fransız hukukunda bu tür
olayların taksirle yaralama çerçevesinde görüldüğünü, bu konuda başarı şansı
olan tam yargı davası açılabileceğini, bu nedenle başvuru konusu 2. Madde
kapsamında olduğu düşünülse bile başvurunun kabul edilmez olduğuna karar
vermiştir.
4. 10 Nisan 2007, No. 6330/05, Evens v Birleşik Kararında (Büyük Daire) aynı
görüşler tekrarlanmıştır. Yumurtalık kanseri olan Bayan Evens’dan, kanser
operasyonu öncesi temin edilen yumurtalar, Bayan Evans’ın partneri Bay J’den
alınan spermler ile suni döllenme yapılarak, elde edilen embriyolar korunmaya
alınmıştır. Zira bu embriyolar yumurtalık operasyonundan iki yıl sonra rahme
yerleştirilebilecekti. Bu süre beklenirken Bay J ve Bayan Evens’ın ilişkileri sona
ermiş, Bay J embriyoların imhasını istemiştir. İngiliz mevzuatı üzerine
embriyolar imha edilmiştir. Bayan Evens’ın 2. maddenin ihlal edildiği iddiası,
AİHM Büyük Dairesi tarafından kabul edilmeyerek, embriyoların yaşama hakkı
kapsamında değerlendirilemeyeceğine karar verilmiştir. 4721 sayılı Medeni
Kanunun 28. maddesindeki “Kişilik çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu
anda başlar ve ölümle sona erer” hükmünün, birçok ülke medeni kanunlarında
yer alması karşısında, bu düzenlemenin Sözleşmedeki yaşama hakkının
kapsamının belirlenmesinde etkili olduğunu söyleyebiliriz.
5. Kişinin kendi istemiyle yaşamını sonlandırması, 2. maddenin koruması altında
mıdır sorusuna yanıt aramalıyız. Diğer bir deyişle; intihar, intihara yardım ve
ötenazi yaşam hakkı kapsamında mıdır sorusunu yanıtlamalıyız. Ötenazi, kişinin
yaşamının bir hastalık nedeniyle dayanılamayacak bir hal aldığı durumlarda
sonlandırılmasıdır. Bu aktif olarak, bir ilaç zerk edilerek yapılabileceği gibi, pasif
bir biçimde gerekli tıbbi sağaltımın sağlanmaması, durdurulması yöntemiyle de
gerçekleştirebilir. Pasif ötenazi için birçok ülkede cezai yaptırım
öngörülmediğinden geniş bir uygulama yeri olduğu ifade edilmektedir. Buna
karşılık aktif ötenazi genelde tüm ülkelerde yasaklandığı bilinmektedir. Burada
hekim destekli intihar olarak da adlandırılan yöntem ise ötenazinin en çok
tartışmalı alanıdır. Aktif ötenaziden farkı son hareketi hastanın kendisinin
yapmasıdır. Dolayısıyla da bunu yapabilecek gücü, yetisi olmalıdır. Belçika,
Lüksemburg, Hollanda, İsviçre, ABD'nin Oregon ve Washington eyaletlerinde
belli koşullarda ötenazinin serbest olduğu anlaşılmaktadır.
3
6. Ötenaziyi AİHM, 29 Temmuz 2002 gününde Pretty v. Birleşik Krallık
kararında incelemiştir. Bayan Pretty 43 yaşında olup, motor-nöron hastalığı
nedeniyle bir iki ay içinde tüm vücudunu felç kaplayacak ve ölümü
gerçekleşecekti. Hastalığın hiçbir sağaltımı yoktu ve hızlı bir şekilde
ilerlemekteydi. Kocasıyla, bu ölümcül koma ile karşılaşmadan önce hayatına
son verilmesi konusunda anlaşmıştı. Ancak, İngiliz yasaları intiharı değil, intihar
edene yardım edilmesini yasaklamıştı. Bu konuda soruşturma açılmaması için
önce savcılıktan izin istendi, kabul edilmemesi üzerine mahkemeye başvuruldu.
Sonuçta, Bayan Pretty'nin intihar etmesi için kocasının yardım etmesi ulusal
hukuka aykırı bulundu. Bayan Pretty AİHM'ye yaptığı başvuruda yaşama
hakkının, devletlerin olumlu yükümlülüğü çerçevesinde yaşamına son
vermesine izin verilmeyerek ihlal edildiğini ileri sürdü. Çünkü içinde bulunduğu
koşullarda, yaşamına son verilmesi olanağı sağlanmalıydı. AİHM kararlarında
intihar eğilimli kişilerin; nezarethanelerde, akıl hastanelerinde, kışlalarda intihar
etmelerinin önlenmesi için gerekli önlemleri almaları yolunda devletlere olumlu
yükümlülük getirdiğini belirlemişti. AİHM Sözleşmenin 2. maddesindeki yaşama
hakkına olumsuz bir şekilde yaklaşılarak, ister kamu otoritesinin isterse üçüncü
kişinin yardımıyla olsun yaşama hakkı, ölme hakkını da içerir biçimde
yorumlanamaz. Bayan Pretty'nin intiharına yardım izninin ulusal makam ve
yargı organlarınca tanınmamış olması, 2. maddenin ihlaline neden olmaz. Diğer
bir deyişle, yaşama hakkına olumsuz boyut eklenemeyeceği açıklanmıştır.
II Yaşama hakkının özelliği
7. Sözleşmenin 3.maddesiyle birlikte 2.maddesinin, Avrupa Konseyi’ni
oluşturan demokratik toplumların en temel değerlerinden birini ortaya
koyduğunu, bu sebeple de özenli bir şekilde uygulanması gerektiği AİHM’nin
birçok kararında vurgulanmıştır. Bu hak, uluslararası insan hakları
hiyerarşisinde en üst değeridir. (Komisyonun, 10 Ekim 1986, Naddaf v
Almanya kararı; 22 Mart 2001, Streletz, Kessler and Krenz v. Germany,
Raporlar 2001-II)2 AİHS’nin 2.madde metnine bakıldığında, yalnız yaşama
hakkının korunması için hükümler getirilmediğini, aynı zamanda bu hakkın
kısıtlanmasının haklı görülebileceği durumları, diğer bir deyişle yaşama hakkının
ayrıksı durumlarını da belirlemiş olduğunu görmekteyiz.
2
Gilles Duterte, Avrupa İnsan Mahkemesi İçtihatlarından Alıntılar, 2005, Avrupa Konseyi yayını. Söz konusu
eserin sistematiğinden kısmen faydalanılmıştır. Ayrıca karar seçiminde de başvurulan kaynaklardan biridir.
4
III 2. madde metninin yapısı
8. 2. maddenin 1.fıkrasında yaşama hakkının yasa ile korunacağı açıklanmıştır.
Bu tümceden çıkarılacak ilk ilke, öldürme yasağıdır. Diğer bir deyişle sözleşmeci
devletin yetkisi altında bulunan kişilerin yaşam hakkına müdahale etmemesidir.
Bu bir olumsuz yükümlülüktür. (negative obligation) Olumsuz yükümlülüğe
aykırı davranışlar bu konuda AİHM’nin açık bir belirlemesi olmamasına rağmen
2. Maddenin esastan ihlalleri olarak karşımıza çıkmaktadır. Diğer taraftan
yaşama hakkının korunması veya hakkın kullanılabilmesi için sözleşmeci
devletin bazı edimlerde bulunma yükümlülüğü varsa, bu “olumlu yükümlülük”
(positive obligation) olarak değerlendirilmektedir.3 Olumlu yükümlülük, somut
bir tehlike karşısında kişilerin korunması için devletin koruma önlemi alması
yanında, kasten adam öldürmenin suç haline getirilerek, adam öldürme
suçlarının soruşturulmasını, faillerinin tespit edilerek, yargı merci önüne
çıkarılması, adam öldürme eyleminin tekrarının önlenmesi için caydırıcı
yaptırımlar getirilmesini de içermektedir. Bu kabul, 2. Maddenin ihlal edildiği
şüphesinin bulunduğu tüm durumlar için geçerlidir. AİHM bazı kararlarında
etkili soruşturma ve kovuşturma yükümlülüğünü “usuli yükümlülük”
(procedural obligation) olarak adlandırmaktadır.4 2. Maddenin ikinci tümcesi ve
2. Fıkrasında yaşama hakkının ayrıksı halleri gösterilmiştir. Bunları sırasıyla
inceleyebiliriz.
IV 2. maddenin konusu (ratione matariae)
9. 2.Maddenin 1. fıkrasında ilk tümcedeki, “herkesin yaşam hakkı yasanın
koruması altındadır” ifadesi sözleşmeci devletlere; insan yaşamını koruyacak
cezaî düzenlemeler, diğer bir deyişle kişilerin yaşamına kasteden hareketleri
cezalandırma yükümlülüğü getirmektedir. Bu ister taksirle ister kasten veya,
ihmal nedeniyle olsun tüm ölümler veya ölüm tehlikesi doğuran yaralanmalar
için geçerlidir. Dolayısıyla 2. Madde şüpheli bir ölüm vukuunda işlemeye
başlayacaktır. Bu kategoriye devletin denetimi altında vuku bulan ölümleri de
katabiliriz. Taksirli ölümlerde 2. Madde kapsamındadır. Ancak, Sözleşmeci
devlet görevlilerinin ölümle sonuçlanmasa bile uyguladıkları fiziksel kötü
3
Olumlu yükümlülüğü doğrudan ve dolaylı yükümlülük olarak ikiye ayırabiliriz. Dolaylı olumlu yükümlülük,
yaşama hakkına kastedildiği durumlarda, devletin ceza yasasını ve sistemini benzer ihlallerin olmaması için
etkin bir ceza soruşturması ile failleri belirleyip, yargı önüne çıkarması yükümlülüğüdür. Bu etkin bir cezai
yaptırım verilmesi ve uygulanmasını da içerir. Dolaylı yükümlülüğün taksirli bir şekilde yaşamın son bulması
durumunda da uygulama yeri olduğu söylenebilir. Ancak bu kez, tazminat, tam yargı davası ve ceza
soruşturması gibi birden fazla iç hukuk yolu varsa, bunlardan birinin tüketilmiş olması yeterli görülmektedir.
4
Şeref Gözübüyük, Feyyaz Gölcüklü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turan Kitabevi, 9.Bası,
Ankara 2011 s.160-161
5
muamele, ayrıksı durumlarda 2. madde kapsamında görülebilir. Bu durumda
yapılacak değerlendirmede mevcut olguların, 2. maddeyle getirilen koruma
içinde kalıp kalmadığı, maddenin konusu ve amacı dikkate alınarak yapılır.
(İlhan v Türkiye, no.22277/93 par. 75, ECHR 2000-VII) Jandarmaların tüfek
dipçiğiyle ölüme sebebiyet verebilecek bir şekilde yaralayarak yakaladıkları
mağdurun ağabeyi tarafından yapılan başvuruda, ölüm meydana gelmese bile
2.maddenin ihlâli iddiasının incelenebileceğini açıklayan AİHM; operasyon
sırasında yakalanan mağdurun dövülmesi sonucu başında ölümcül yara
meydana geldiğini ve bazı işlevlerini uzun süre yerine getiremediğini, ancak
kullanılan kuvvetin AİHS’nin 2.Maddesinin ihlâlini oluşturacak nitelik ve
derecede olmadığını, acil tedavi uygulanmadığı konusundaki iddianın da ayrıca
incelenmesine gerek bulunmadığına karar vererek, 2.maddenin ihlâli iddiasını
kabul etmemiştir. ( Bu başvuruda, işkence ve kötü muamele yasağına ilişkin
AİHS’nin 3.maddesinin ihlâli bulunmuştur.)5
10. Buna karşılık, 20 Aralık 2004 tarihli, 50385/99 sayılı Makaratsiz v
Yunanistan kararında, polisin dur ihtarına uymayarak kaçan başvuran, diğer
araçlara çarparak, içindekilerin yaralanmasına neden olmuş, beş polis barikatını
aştıktan sonra lastikleri patlatılarak durdurulmuştur. Tabancasını kullanacağı
sanısına kapılan polislerin açtığı ateş sonucu, aracının içinde vücudunun çeşitli
yerlerinden dört yara almıştır. Dokuz günlük sağaltım sonunda taburcu
olmuştur. Aracında da 16 kurşun deliği tespit edilmiş, üzerinde ve aracında
herhangi bir silah bulunmamıştır. AİHM, başvuranın ciddi bir ölüm riski altında
kaldığını fakat ölmediğini dikkate alarak, başvuruyu 2. madde çerçevesinde
incelemiştir.
V. Yaşama hakkının esastan ihlali
11. Yukarıda da belirtildiği gibi temelde devletin 2. Madde çerçevesinde
olumsuz yükümlülüğü karşısında söz konusu olmaktadır. Genelde
başvuranların, devlet güvenlik güçlerinin ulusal yasaya aykırı olarak örneği
yakalama sırasında kasten öldürdükleri iddiaları üzerine dikkate alınmaktadır ve
başvuranların iddialarını makul şüphenin ötesinde ortaya koymaları
beklenmektedir. Ancak AİHM’nin resen ele alıp incelediği başvurularda
bulunmaktadır. Bu konudaki AİHM’nin önemli gerekçeleri bir sonraki paragrafta
özetlenmiştir. Sözleşmeci devletin olumlu yükümlülüğü bölümünde ele alınan
kararlarda, eğer esastan ihlal varsa ayrıca gösterilmeye çalışılmıştır.
5
27.06.2000 tarihli İlhan-Türkiye kararı, par.75-78.
6
16. Sözleşmeci devletin güvenlik güçlerinin kullandıkları kuvvet sonucu ölümün
meydana gelmesi veya ülkedeki terör mücadele ve benzeri durumlar için
düzenlenen operasyonların ön şartı olan özenli bir şekilde planlamanın;
yakalanmak istenen kişi ile olayla ilgisi bulunmayan kişilerin hayatlarını açık bir
ölüm riskine maruz bırakacak biçimde düzenlenmesinde, yaşama hakkının
esastan ihlal edildiğine karar verilmektedir. ( 24 Şubat 2005, İseyeva, Yusupova
ve Bazayeva v Rusya kararı, par 189-191) Barış zamanında kuvvet
kullanılmasını düzenleyen açık ilkelerin olmamasının sonucu polisin sahip
olduğu davranış özerkliği çerçevesinde önceden düşünülmemiş ani girişimlerde
bulunabilmesini sonucu ölüm riskinin oluşması, esastan ihlal olarak
değerlendirilmiştir. (20 Aralık 2004, No. 50385/99, Makaratsiz v Yunanistan
kararı. Yargıç Bratza v ark. Muhalefet şerhi) Operasyonların planlanasında,
yürütülmesinde, ulusal yetkililerin başvuranların akrabalarının yaşam hakkını
koruyamadğı; öldürmelerin gereğinden fazla güç kullanımı olmaksızın
operasyon sırasında vuku bulduğunun sözleşmeci devlet tarafından
tanıtlanamamasını 2. Maddenin esastan ihlali olarak görülmüştür. (25 Nisan
2006, No.19807/92,Erdoğan ve Diğerleri v. Türkiye) Yakalama sırasında polisin
aşırı güç kullanarak başvuranların yakınlarını öldürmesi. Bu karar yaşama
hakkının ayrıksı hallerinde detaylı olarak incelenmiştir. (Bk.42.par.) (Nachova
ve Diğerleri v. Bulgaristan kararı)
VI. Sözleşmeci devletlerin olumlu yükümlülükleri
12. Olumlu yükümlülüğün ne olduğu ve sistematiğini, nezarethanede vuku
bulan ölüm ile ilgili 16 Kasım 2000, No. 21422/93, Tanrıbilir v Türkiye kararı
çerçevesinde inceleyebiliriz. AİHM, 2. Madde’nin, sözleşmeci devletlerin yetkili
makamlarına, bazı koşullarda nezarethanedeki kişiyi başkalarının ya da kendi
eylemlerinden korumak için önlem alma yükümlülüğü getirebileceğini, böylesi
durumlarda olumlu (pozitif) bir yükümlülüğünün söz konusu olduğunu
açıklamıştır. Bu olumlu yükümlülük, yetkili makamlar üzerine olanaksız ya da
ölçüsüz bir yük getirmeyecek bir biçimde yorumlanmalıdır. AİHM modern
toplumlarda güvenlik güçlerinin görevlerini gerçekleştirirken karşı karşıya
kaldığı güçlükleri, insan davranışının her zaman önceden tahmin
edilemeyebileceğini, öncelikler ve kaynaklar açısından olası işlemler arasında
seçim yapılmasının gerekebileceğini bilmektedir. Sanığın jandarma karakoluna
getirildiğinde üzerinin arandığı, kemeri ve ayakkabı bağının alındığı, her yarım
saatte bir nezarethanenin kontrol edildiği, gömleğinin kollarını keserek yaptığı
iple intihar edeceğini tahmin etmenin çok zor olduğunu belirleyerek, mevcut
bilgi ve delillerin ışığında jandarmanın; sanığın intihar edeceğini tahmin etmesi
7
ya da hücresinin önünde sürekli nöbetçi bulundurmasını gerektirecek bir husus
da bulunmadığından, 2.maddenin ihlâl edilmediğine karar vermiştir.
13. 28 Ekim 1998 tarihli Osman v Birleşik Krallık davası kararı, par. 115-122’de
AİHM, 2. madde ile korunan yaşam hakkının “olumlu yükümlülük” çerçevesinde
değerlendirirken; yetkili makamların bildikleri ya da bilmeleri gereken hayati bir
tehlikeyi önlemek için makul ölçülerde beklenebilecek tüm önlemleri alıp
almadıklarını dikkate almaktadır. Böyle bir değerlendirme, her bir davanın
koşulları ışığında yanıtlanabilecek bir sorudur. Olumlu yükümlülük, devletlerin
yasalarından kaynaklanan önlemlerine ek olarak getirilen bir yükümlülüktür. Bu
nedenle, şahısların yaşamlarının tehlikede olduğuna dair getirdikleri her
iddianın, yetkili makamların önlem almasını gerektirir biçiminde
yorumlanmamalıdır. Aynı kararda yer alan bazı önemli gerekçeler şöyledir:
Yaşama hakkına ilişkin bir tehdidin varlığı halinde, devletin kişiye koruma
sağlaması yükümlülüğü doğabilir. Ancak bu her davanın somut koşullarına göre
değerlendirilmektedir. Tehdit üzerine devletin gereken korumayı sağlamadığı
iddiasıyla yapılan başvurularda, ihlâl kararları verilebildiği gibi sırf tehdidin
dışında, bir hayatın tehlikede olduğunu gösteren herhangi bir bilginin
yokluğunda, başvurana koruma verilmemiş olması ihlâl nedeni
sayılmayabilecektir.
14. 11 Ocak 2011, No.47304/07, Berü v.Türkiye kararında, devletin olumlu
yükümlülüğünün bulunmadığına karar verilmiştir. Bingöl’de Yiğitler köyü
dışında beş altı başıboş köpeğin saldırısına uğrayan dokuz yaşındaki Berivan
Berü, hastaneye götürülürken yolda ölmüştür. Başıboş köpeklerin, jandarma
karakolunun tellerinin 200 metre dışında çöp kutuları yakınlarında yaşadıkları,
daha önce hayvanlara,
jandarmaya saldırdıkları bilinmektedir. Ancak,
köpeklerin iddia edilenin aksine jandarmaya ait olmadığı anlaşılmıştır. Olay
günü nöbetçi jandarma çocuğu vurma ihtimali olduğu için ateş edemediğini,
ancak alarm vermesi üzerine gelen diğer jandarmaların çocuğu kurtardığını
bildirmiştir. İdari mahkemesine açılan tam yargı davası da köpekler başıboş
olduğundan reddolunmuştur. AİHM, başıboş köpeklerin jandarmaya ait
olduğuna ilişkin güvenilir deliller bulunmadığını kabul etmektedir. Ulusal
mahkemeler ölümün başıboş köpeklerden ileri geldiğini belirlemiştir. Daha önce
köylülere saldırdıkları, jandarmayı yaraladıkları, sığırları öldürdükleri bilinmekle
beraber bunların devletin önleyici önlemler almasını, olumlu yükümlülüğünü
gerektirecek etmenler olmadığı kabul edilerek, 2. maddenin ihlalinin
bulunmadığına karar vermiştir.
8
15. Bu yükümlülüğe örnek diğer bir dava, LCB v.Birleşik Krallık6 kararında,
başvuran bir İngiliz Kraliyet Hava Kuvvetleri görevlisinin kızıdır. Babası 1957–58
yıllarında Pasifik Okyanusundaki nükleer denemelere katılmıştır. Britanya
Nükleer Test Malulleri Derneğinin yaptığı araştırmaya göre, bu testlere
karışanların çocuklarında büyük oranda kan kanseri görülmüştür. Başvuran
1966’da doğmuş, 1970 yılında kan kanseri teşhisi konulmuştur. Başvurusunda,
nükleer teste katılanların çocuklarında ilerde sağlık sorunları doğabileceği
konusunda bir uyarı yapılmamış olmasına dayanmıştır. (Diğer bazı başka
nedenlerle beraber.) AİHM, kan kanserinin nükleer test nedeniyle oluştuğuna
dair yeterli bilimsel veri bulunmadığından, 2.maddenin ihlâlinin oluşmadığına
karar vermiştir. Ancak bu kararda devletlerin yaşama hakkı karşısında olumlu
yükümlülüğü olabileceğini de ayrıca tartışmıştır.
16. AİHM, Kılıç v.Türkiye davasında, korumanın herkesin kapısına bir polis
dikilmesi olarak anlaşılmaması gerektiğini, koruma sağlamanın çok daha değişik
yollarının olduğunu açıklamıştır.7
17. Yine yaşama hakkı kapsamında devletin pozitif yükümlülüğüne ilişkin başka
bir kararında, ölümcül hastalığın son safhasında olan başvuranın, sağaltımının
ani bir şekilde kesilerek sınır dışı edilmesinin, Sözleşmenin 2.maddesi
kapsamında devletin olumlu yükümlülüğü açısından incelenebileceğini
açıklamış, ancak inceleme sonunda yalnız 3.maddenin ihlâline karar vermiştir.8
18. Olumlu yükümlülük açısından diğer iki önemli karar 4 Mayıs 2000,
Öneryıldız v. Türkiye ile 20 Mart 2008, Budayeva v. Rusya kararlarıdır.
Öneryıldız başvurusu, İstanbul Ümraniye çöplüğünde sıkışan metan gazının
patlaması sonucu çöplükte oturanların ölmesi ile ilgilidir. Budayeva
başvurusunda toprak kayması sonucu evler toprak altında kalmış, ölümler
meydana gelmiştir. AİHM sanayiden, doğal afetlerden kaynaklanan ciddi
risklerin varlığında, devletin gerekli ve etkili idari koruma önlemleri almasını
istemektedir. Önlemlerin alınmaması durumunda devlet yaşama hakkı
açısından olumlu yükümlülüğünü yerine getirmemiş olacaktır. Riskin
gerçekleşmesi sonucu ölüm olmuşsa, önlemleri almayan devlet görevlilerinin
etkili bir soruşturmayla tespiti ve cezalandırılması gerekmektedir.
Soruşturmanın yapılmaması veya etkin olmaması durumunda, yaşama hakkı bir
kez de usulden ihlal edilmiş kabul edilmektedir.
6
9 Haziran 1998 tarih ve 14/1997/798/1001 sayılı.
23 Mart 2000 tarihli, 22492 / 93 sayılı Kılıç v Türkiye kararı. AİHM Kılıç’ın hayatının korunması için önlem
alınmamasından ve etkili soruşturma yapılmamasından 2. maddenin iki defa ihlal edildiğine karar vermiştir.
Maktul, Şanlıurfa’da Özgür Gündem gazetesi bürosunda çalışıyordu. Ölüm tehditleri aldığı için Valiliğe
müracaat etmiş, koruma verilemeyeceği bildirilmişti.
8
AİHM’nin 2.05.1997 tarihli D-Birleşik Krallık kararı
7
9
19. Hastanelerde sağaltım ve ilaç sağlanmasının konu edildiği 21 Mart 2002,
No. 65653/01, Nitecki v Polonya kabul edilmezlik kararında AİHM: Sağlık
açısından yetkili makamların eylem ve ihmallerinin bazı koşullarda 2. madde
kapsamında incelenebileceğini açıklamıştır. Sağlık yönünden devletin “olumlu
yükümlülüğü,” sözleşmeci devletin genellikle herkes için geçerli ve uygulanan
sağlık hizmetini esirgeyerek, kişinin yaşamını riske attığı zaman söz konusu
olabilir. Başvuran ölümcül bir hastalığa yakalanmıştır. Çok pahalı olan ilacın
%70 bedelini ulusal sağlık fonu ödemektedir. Geriye kalan %30 unu başvuranın
ödeme olanağı bulunmamaktadır. Bu konuda Sağlık Bakanlığı ve yerel yönetime
yaptığı başvurular kabul görmemiştir. Başvuran pahalı olan ve sürekli kullanılan
ilacın parasının devlet tarafından karşılanmamasının 2. maddeye aykırı
olduğunu ileri sürmüştür. İlaç bedelinin büyük bir kısmının devlet tarafından
karşılandığı dikkate alındığında, 2. madde açısından sözleşmeci devletin
yükümlülüğünü yerine getirmediği iddiası kabul edilmez bulunmuştur. Benzer
şekilde 30 Kasım 2000, No.39712/98, La Parola ve diğerleri v İtalya kararında
% 100 sakat olduğu kabul edilen küçüğün bakımı ve sağaltımı için İtalya
devletinin para yardımı yapmadığından işsiz olan anne-baba 2. maddenin ihlal
edildiği iddiasıyla başvuruda bulunmuştur. AİHM, sürekli biçimde anne-babaya
yardım yapıldığı, yardımın miktarına bakıldığında devletin olumlu yükümlülüğü
yerine getirdiğini açıklamış, ihlal iddiasını kabul görmemiştir.
20. Olumlu yükümlülük açısından son kararlardan biri 14 Aralık 2010 tarihli,
2668/07, 6102-30079/08 ve 7072 ve 7124/09 sayılı Dink v Türkiye kararıdır.
Ermeni kökenli gazeteci Hırant Dink yayımladığı bazı yazılar nedeniyle aşırı
milliyetçilerin husumetini çekmiştir. Bu yazılar nedeniyle yargılanırken,
mahkeme önünde aleyhine gösteriler yapılmıştır. Dink 19 Ocak 2007 günü
İstanbul’da öldürülmüştür. AİHM’nin kabulüne göre: İstanbul Cumhuriyet
Savcılığı ve İçişleri Bakanlığı müfettişlerinin yaptığı soruşturma ve incelemeler
neticesinde, olası fail ile onu destekleyen iki kişinin Dink’i öldürme planından
Trabzon emniyet güçleri ile Jandarmanın haberdar olduğu, 17 Şubat 2006
tarihinde bu bilginin İstanbul Emniyetine iletilmesine rağmen eşgüdümlü
hareket edilerek gerekli önlemler alınmadığı belirlenmiştir. Olayın özel koşulları
karşısında Dink’in yaşamına kasteden yakın ve gerçek bir risk söz konusu iken
yetkililer makul bir şekilde böyle bir riskin gerçekleşmesini engelleyecek
önlemleri almamışlardır. 2. Madde esastan ihlal edilmiştir. Dink’in yaşamının
korunmasına ilişkin önlemleri almayan, Trabzon’daki polis ve jandarma ile
İstanbul polis görevlileri hakkında soruşturma açılarak, sorumlu olanların
belirlenip cezalandırılmalarının sağlanmaması nedeniyle usulden ikinci
maddenin ihlali bulunmuştur.
10
VII. Usuli açıdan olumlu yükümlülük
21. Sözleşmeci devletin hayati tehlike halinde koruma önlemleri almasının
yanında, şüpheli ölümlerde özellikle de güvenlik güçlerinin ölümcül kuvvet
kullanmaları veya devletin kontrolündeki kişilerin ölümü durumunda failin
tespiti ve yargı önüne çıkarılmasına yönelik etkin, hızlı ve tam bir soruşturma
yapma yükümlülüğüdür. Etkin soruşturma yapılmaması veya ceza sisteminin bu
tür eylemlerin tekrarlanması için yeterli caydırıcılık sağlayamaması halinde,
AİHM 2. Maddenin usulden ihlaline karar vermesi nedeniyle, usuli yükümlülük
başlığı altında incelenmekteyiz. Sözleşmeci devletin görevlileri tarafından
ölümcül kuvvet kullandığına ilişkin somut deliller bulunduğunda, yasa dışı
öldürme iddialarını çevreleyen hususların etkili bir şekilde soruşturulması
konusunda sözleşmeci devletin olumlu yükümlülüğü (positive obligation)
bulunduğu açık bir şekilde ortaya konulmuştur. [bu konuda benzer kararlar; 27
Eylül 1995 tarihli McCann ve Diğerleri v. Birleşik Krallık (par.161); 19 Şubat
1998 tarihli Kaya v. Türkiye; 10 Mayıs 2001 tarihli 25781/94 sayılı Kıbrıs v.
Türkiye kararı( par. 131)];
22. Doğal olmayan, şüpheli ölümlerde etkili soruşturma yapma yükümlülüğü
sözleşmeci devlet için olumlu bir yükümlülük kabul edildiğine göre, devlet
görevlilerinin karışmadığı ölümlerde de aynı yükümlülük söz konusudur. Bu
konuda örnek kararlar şunlardır: 28 Temmuz 1998 Ergi v Türkiye kararı, par.
82; 2 Eylül 1998 tarihli 63/1997/1054 sayılı Yaşa v Türkiye kararı, par. 100;
Tanrıkulu v Türkiye kararı [BD],No. 23763/94, par. 103)9 10 Bu kararların
arasından Yaşa v. Türkiye kararına yakından bakabiliriz. Dava konusu olayda
başvuran Özgür Gündem gazetesi sattığı için saldırıya uğramış ve ateşli silahla
sekiz yerinden yaralanmıştır. Başvuran, saldırının güvenlik güçleri tarafından
yapıldığını iddia etmiştir. Mahkeme kararında, söz konusu saldırının güvenlik
güçleri tarafından gerçekleştirildiği konusunda, şüphenin ötesinde bir delil
olmadığı için 2. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. Ancak, başvuranın
hastanede alınan ilk ifadesinde belirttiği üzere, saldırının güvenlik güçleri
tarafından yapılabileceği olasılığı dikkate alınmadan, bu hususta hiçbir
araştırma yapılmadan soruşturmanın yürütülmesi bir eksiklik olarak görülerek,
9
Söz konusu kararlar, Gilles Dutertre, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarından Alıntılar, 2005 Avrupa
Konseyi Basımı eserin 38. sh. Alınmıştır. Dutertre, söz konusu kararlarda işaret edilen soruşturma
eksikliklerini devletin olumlu yükümlülüğü olarak değerlendirmiştir.
10
AİHM, etkin bir soruşturma yapılmaması durumunda, 2. maddenin usulden ihlal edildiğine karar vermekte,
ayrıca açık bir olumlu yükümlülükten bahsetmemektedir. Koruma önlemi alınmaması durumunda 2. maddenin
devletin olumlu yükümlülüğü açısından ihlal edildiğini açıklamaktadır. Bunun dışında yalnız 2. maddenin ihlal
edildiğini açıkladığı kararları da vardır. Hem esastan hem de usulden ihlal gördüğünde, ayrı ayrı 2. maddenin iki
defa ihlal edildiği belirtilmektedir.
11
2. Maddenin yalnız usulden ihlaline karar verilmiştir. Aynı husus yukarıda
belirtilen Ergi kararında, olumlu yükümlülüğün yalnız devlet görevlilerinin
katıldığı olaylara hasredilemeyeceğini, şüpheli ölümü öğrenen yetkili
makamların kendiliğinden (ipso facto) ölümü çevreleyen koşulların etkili bir
biçimde soruşturmaları gerektiği yinelenmiştir.
23. Ülkemizde aile içi şiddet bağlamında Opuz başvurusuna da değinmeliyiz.11
Opuz’un annesi A.O. ile dini nikâh ile evlenmiştir. Opuz da daha sonra A.O.’nun
oğlu H.O ile 12 Kasım 1995’te evlenir. Bu evlenmeden sonra aralarında çıkan
geçimsizlik nedeniyle, 10 Nisan 1995, 11 Nisan 1996, 5 Şubat 1998, 4 Mart
1998, 29 Ekim 2001 tarihlerinde H.O; arabayı üzerlerine sürerek başvuranın
annesini hayati tehlike geçirecek şekilde yaralamak dâhil, kesici alet ve darp
suretiyle beş ayrı olayda, başvuran Opuz ve annesine saldırıda bulunmuştur. 20
Mart 1998 tarihinde Opuz, H.O’dan boşanma davası açmıştır. AİHM’nin
belirleyemediği bir tarihte boşanma kararı verilmiştir. En son Opuz’un savcılığa
yaptığı, H.O’nun tehdit ettiği yolundaki başvuru, diğer önceki beş saldırı
olayında olduğu gibi sonuçsuz kalmıştır. (Düşme, takipsizlik veya beraat
kararları gibi) H.O’ya bir kez üç ay hapis cezası verilmiş ve paraya çevrilmiştir.
(Annenin üzerine araba sürerek yaralamaktan) Bir kere de etkili eylemden para
cezası verildiği anlaşılmaktadır. 14 Kasım 2001 tarihinde H.O’nun Opuz’u tehdit
etmesi üzerine savcılığa yapılan şikâyette yine takipsizlik kararıyla
sonuçlanmıştır. Boşanma kararından sonra Opuz ile annesi İzmir’e taşınmak
üzere hazırlandıklarında, 29 Ekim 2001 tarihinde H.O., ev eşyasının taşındığı
kamyonetin önünde oturan Opuz’un annesini ateş ederek öldürmüştür. Bu olay
öncesi başvuran Ailenin Korunması Kanunu uyarınca, koruma sağlanması
hususunda Savcılığa başvurmuş ancak herhangi bir koruma önlemi
alınmamıştır. Yaşama hakkı açısından yaptığı başvuruda Opuz: aile içi şiddetin
resmi makamlar tarafından hoşgörü ile karşılandığını, bu nedenle önlem
alınmadığını, annesi ve kendisinin saldırganın merhametine terk edildiğini
belirtmiştir. AİHM, yetkili makamların Opuz ve annesinin başvurularından sonra
H.O’nun ifadesini alıp serbest bıraktıklarını; ölümden önceki savcılığa yapılan
müracaat üzerine yine ifade alınmakla yetinildiğini ve iki hafta hiçbir önlem
alınmadan beklenildiğini dikkate alarak, 2. maddenin olumlu yükümlülük
yönünden ihlaline karar vermiştir.12 AİHM’ye göre soruşturma ve yargılama
açısından; 2. maddenin birinci tümcesi dolaylı bir şekilde, suçlunun bulunup
11
9 Eylül 2009 tarihli 33401/02 sayılı Opuz v Türkiye kararı. Söz konusu kararın diğer ilgi çekici bir özelliği AİHM
ilk defa 2. madde ile birlikte 14. maddenin ihlaline karar vermesidir.
12
27 Şubat 2002 tarihinde başvuranın annesi savcılığa başvurarak, ölüm tehditlerinin arttığını, yakın bir ölümcül
tehlike içinde olduklarını, önlem alınmasını istemiştir. Önceki 19 Kasım 2001 tarihli dilekçesinde anne yine
ölüm tehdidi aldıklarını ve H.O’nun silah taşıdığını bildirmiştir. Ancak ifade alınmanın yanında başka bir
önlem alınmadığı AİHM kararında belirtilmektedir.
12
cezalandırılması için etkili ve bağımsız bir adli sistemin oluşturulması yönünde
devlete olumlu yükümlülük getirmektedir. Bunun gerçekleşmesi, öncelikle
makul çabukluk gerektiren etkili bir soruşturmanın varlığıdır. Ölümcül kuvvete
hızlı bir soruşturmayla verilecek karşılık, yasa dışı eylemlere karşı hoşgörü
olduğuna ilişkin kamuoyunda oluşabilecek yanlış kanaatleri engeller. Söz
konusu olayda sanık, Opuz’un annesini öldürdüğünü itiraf etmesine rağmen
failin altı yıldan fazla süren bir yargılamasının, öldürme gibi ağır bir suçun yeterli
çabuklukta bir karşılığı olduğu söylenemez. Bu davada, ceza adaleti sisteminin
yasa dışı eylemlerin önlenmesini sağlayacak uygun bir caydırıcılık etkisine sahip
olmadığı görülmektedir. Dolayısıyla 2. maddenin ihlaline karar verilmiştir.13
VIII. Usuli yükümlülük çerçevesinde tam ve etkin soruşturma nasıl yapılır?
24. Hugh Jordan v. Birleşik Krallık davasını bir örnek olarak inceleyebiliriz. Bu
dava özde 2. maddenin 2. fıkrasında yer alan güvenlik güçlerinin “ölümcül
kuvvet” kullanmasıyla ilgilidir. Ancak, aynı zamanda etkin bir soruşturmanın
nasıl olması gerektiği konusunda yeterli açıklamalar içermesi nedeniyle aşağıda
ana hatlarıyla anlatılmıştır. Ayrıca AİHM, “Hugh Jordan v. Birleşik Krallık”
davasında, bu başvurunun karar tarihi olan 4 Mayıs 2001’e kadar, 2.maddenin
uygulanmasıyla ilgili getirdiği bazı ilkeleri özetleyerek açıklamıştır. Bu açıdan
karar önemlidir.
Söz konusu kararın gerekçesinden aşağıdaki çıkarımları yapabiliriz:
a) Devlet görevlilerinin hareketlerinin sonucu ölüm meydana gelmişse, etkili bir
resmî soruşturma yürütülmelidir. Bu soruşturmanın temel amacı, yaşama
hakkını koruyan iç hukukun etkin bir şekilde uygulanması, devlet görevlilerinin
böyle bir suçu işlemeleri söz konusu ise, sorumlu olanların ortaya çıkarılarak
hesap vermelerinin sağlanmasına yönelik olmalıdır.
b) Devlet görevlilerince işlendiği iddia edilen bir ölüm olayının soruşturmasının
etkin olabilmesinin en önemli koşullarından biri, soruşturmayı yürüten kişilerin,
olaya karıştığı iddia edilen görevlilerden bağımsız olmalarıdır. Buradaki
bağımsızlık sadece hiyerarşik ya da kurumsal bir ilişkinin olmaması şeklinde
anlaşılmamalıdır, soruşturmanın yürütülmesinde bu bağımsızlık görülmeli,
soruşturma makamlarının bağımsız bir görüntüsü vermelidir. [Bir başvuruda
13
AİHM kararın gerekçesinde, iki defa 2. maddenin ihlalini açıklamışsa da, hüküm kısmında başvuranın
annesinin ölümü nedeniyle bir kez 2. maddenin ihlaline karar vermiştir. Ayrıca 3. maddenin de ihlali
bulunmuştur. Burada, ölümcül silahı kullanan, başvuranın sabık kocasıdır. Olaya doğrudan karışan bir devlet
memuru bulunmamaktadır. Soruşturma ve yargılamanın yapılmaması 2. madde açısından olumlu
yükümlülük çerçevesinde değerlendirilmiştir.
13
AİHM; terör örgütü mensuplarıyla bir köyde çıkan silâhlı çatışma esnasında,
güvenlik güçlerinin ateşiyle bir kızın öldüğü iddiasıyla yapılan başvuruda,
soruşturmayı yürüten Cumhuriyet Savcısının, ağırlıklı olarak olaya karıştığı iddia
edilen jandarmaların sunduğu bilgiyi ve belgeleri esas alması, sadece onlara
dayanması nedeniyle, soruşturmanın yürütülmesinde savcının bağımsız bir
görüntü vermediğine karar vermiştir. (28 Temmuz 1998 günlü Ergi v. Türkiye
davası kararı, par. 83-84)]
c) Soruşturma, kullanılan ölümcül kuvvetin, ölümün meydana geldiği yer ve
zamandaki tüm koşullar dikkate alınarak, mazur görülüp görülmeyeceğini,
görülmüyorsa sorumlu olanların belirlenerek mahkeme önüne çıkarılmalarını
sağlayacak bir biçimde yürütülmelidir. Yetkili makamlar, olayla ilgili delillerin
toplanması için gerekli tüm adımları atmalıdırlar. Bu adımlar, tanıkların ifadesi,
adlî tıp tekniğine uygun incelemeler yanında maktulün üzerinde bulunan
yaraların, kurşun giriş çıkışları v.b eksiksiz bir kaydını içeren, klinik bulguları
nesnel bir şekilde analiz ederek ölüm nedenini belirleyen otopsi raporunu da
içerir. Soruşturmadaki ölüm nedenini ya da suçluların belirlenmesini
engelleyecek herhangi bir eksiklik, soruşturmanın etkinliğine zarar verebilir. Bu
nedenle ölümle biten bir çatışmaya katılan tüm güvenlik güçlerinin dinlenmesi,
olayda kullandıkları silâhların ve olay yerinde boş kovan ve çekirdeklerin
usulüne göre toplanarak balistik incelemesinin yapılması, kurşunların
duvarlarda, kapı ve pencerelerde bıraktığı izlerin tespitiyle, atışların dışarıdan
ve içerden atılma durumlarının, otopside silâh yaralarının bitişik, yakın veya
uzak atış sonucu mu olduğunun belirlenmesi gerekir. Toplanan tüm deliller;
tanıkların ve olaya karışanların ifadeleri birbirleriyle ve toplanan delillerden
elde edilen verilerle karşılaştırarak denetlenmelidir. Birden fazla silah
kullanılmışsa, hangisinden yapılan atışla meydana geldiği ortaya çıkarılması
gerekir. Bu adımlardan birinde olabilecek noksanlık, soruşturmanın
güvenilirliğini azaltacağı gibi, soruşturmanın etkin bir şekilde yapılmaması
nedeniyle 2.maddenin ihlâline neden olacaktır.
d) Bazı özel durumlarda soruşturmaların hızlı bir şekilde yürütülmesini
engelleyen durumlar ortaya çıkabilir. Ancak ölümcül güç kullanılması
durumunda, soruşturma makamlarının hızlı bir şekilde yürütülen soruşturmayla
verecekleri mesaj, halkın hukukun üstünlüğüne sahip çıkmalarını sağlayacak bir
güven ortamının oluşması için elzem olduğu gibi, gizli anlaşmaların veya yasaya
aykırı olarak kullanılan ölümcül kuvvete karşı bir hoşgörünün oluşmasına da
engel olur.
14
e) Aynı nedenlerle, gerek kuram gerek uygulamada hesap verebilirlik ilkesine
uygun davranılabilmesi; halkın soruşturma ve sonuçları üzerinde belli bir
denetim yetkisine sahip olmasını gerektirir. Bu denetimin derecesi olaydan
olaya değişebilir. Ancak her durumda maktulün en yakın akrabası, kendi meşru
çıkarını koruyacak ölçüde soruşturmaya katılmalı veya katılma olanağı
sağlanmalıdır. ( Gül v. Türkiye başvurusunda; maktulün ailesinin soruşturma
dosyasına ulaşamamasını da 2. madde kapsamında bir ihlâl nedeni olarak
görülmüştür.)
25. Bazı durumlarda, soruşturmada eksiklikler bulunmasına rağmen, AİHM
kabul edilmezlik kararı vererek işin esasına girmemektedir. Bu konuda, 5 Ekim
1999 tarihli, 33677 / 96, Grams v. Almanya kabul edilmezlik kararını örnek
gösterebiliriz. Kızıl Ordu Fraksiyonu üyesi olduğundan şüphenilen Wolfgang
Grams’ın bir tren istasyonunda, 27 Haziran 1993 günü Alman Fedaral Polisi özel
birliği GSG-9’in operasyonunda ölü ele geçirilmiştir. Operasyon, Grams ile suç
ortağı Birgit Hohefeld’in yakalanması için yapılmış, çıkan silahlı çatışmada, bir
polis ve Grams ölmüş, diğer bir polis ile demiryolu görevlisi yaralanmıştır.
Hohenfeld sağ olarak ele geçmiştir. Başvuranlar (Grams’ın anne ve babası)
Grams’ın eli hastanede parmak izi için yıkandığını, bu nedenle tabanca ile ateş
edip etmediği hususunun belirlenmediğini; üzerinde Grams’ın kanının
bulunduğu polis ceketinin incelemeye gönderilirken kaybolduğunu; Grams’ın
tabancası üzerinde önce biyolojik test yapıldığından, parmak izi incelemesinin
yapılamamasını, soruşturmadaki eksiklikler olarak ileri sürmüşlerdir. AİHM’de
soruşturmadaki bu eksiklikleri kabul etmektedir. Rostock istinaf mahkemesi,
Grams’ın intihar ettiğini belirlemiştir. Bu tespit, soruşturma savcılığının görüşü
ile çelişmektedir. AİHM’ye göre bu eksiklikler daha ileri soruşturma ile
giderilemez, bu durum polisin suçlanması gerektiği anlamına gelmez. Grams’ın
başına ateş edildiğine ilişkin spekülasyon, doğrudan görgü tanığı olmadığına
göre, soruşturmadaki eksikliğe atfedilemez. Dolayısıyla, istinaf mahkemesi
tespitlerini adli tıp uzmanlarının raporlarına dayandırmıştır. Mahkeme, yetkili
makamların ve başvuranların şikâyet ettiği soruşturma eksikliklerinin, polis
memurlarının suçlanmasını haklı çıkaracak bir sonuç vereceğine kani
olmamıştır. Başvuru AİHS’nin 2. maddesi açısından temelsiz bulunmuştur.14
14
Kararın dili Fransızcadır. Mahkeme web sitesinde tam olmasa da bütününe yakın olduğu düşünülen İngilizce
çevirisi vardır. Orijinal Fransızca metne ulaşılamamıştır, ya da Hudoc karar arama sistemine konulmamıştır.
Kararda yer alan kabul edilmezlik gerekçeleri yeterli açıklığı taşımamaktadır. Altmış tanık dinlendiği halde,
görgü tanığı olmadığı, buna karşın başvuranların dinlenmesini istediği görgü tanıklarının ifadelerinin güven
verici olmadığı belirtilmektedir. Kararda en azından; silahını kullanan polislerin, yaralanan demiryolu
görevlisi, yaralı polisin ifadelerine yer verilebilirdi. Çatışmada öldüğü söylenen polis tren istasyonundaki
çatışmada ölmüşse bunun nasıl olduğu açıklanmalıydı. Kararın içeriği bu olayların eş zamanlı olmadığını
düşündürmektedir. Yine yakalanan diğer şüphelinin nerede yakalandığı, neler söylediği de önemlidir.
Kararda, Alman savcılığı görüşü ile Rostok İstinaf Mahkemesi kararlarının uyumlu olmadığı belirtildiği
15
Bütün bu açıklamalardan ve 2.maddenin 1.paragrafının ikinci tümcesinde yer
alan “hiç kimse kasten öldürülemez” hükmünden de anlaşılacağı gibi devlet,
kasten öldürmeme yükümlülüğü altındadır. Bu bir yapmama, diğer bir deyişle,
devletin negatif yükümlülüğüdür. Ölümün güvenlik güçlerinin karışması
sonucu meydana gelmesi durumunda ise 2. maddeye uygun bir güç
kullanımının olup olmadığının tam ve etkin bir şekilde soruşturulması ise,
devletin olumlu sorumluluğunu oluşturur.
26. AİHM’nin 2008 yılında verdiği Ali ve Ayşe Duran kararına15 konu olay, 26
yaşındaki Bayram Duran’ın nezarethanede dört polis memuru tarafından
dövülerek öldürülmesi iddiasıdır. AİHM, 2. ve 3. maddenin gereği resmi
soruşturma evresi sonunda dava açılmışsa, soruşturma ve yargılamanın bir
bütün olarak yaşamın yasa ile korunması olumlu yükümlülüğü ile kötü
muamelenin yasaklanmasını temin edecek etkenliğe sahip olması gerektiğini
açıklamıştır. Tüm soruşturmaların, mutlaka mahkûmiyet veya belli bir yaptırım
ile sonuçlandırılması gerekmez. Ulusal mahkemeler her durumda, hayati tehlike
doğuran suçlarda, fiziksel ve ruhsal bütünlüğe ağır saldırı durumlarında failleri
cezasız bırakmamalıdır. (par.61) Ulusal mahkeme kararını verirken; 2. ve 3.
maddeler açısından adli sistemin caydırıcı yeri ve ağırlığı, yaşama hakkı ihlalinin
önlenmesi, kötü muamele yasağına aykırı davranılmaması hususundaki görevini
dikkate alarak önündeki davayı incelemelidir. (par.62) Polislere verilen cezanın
infazının askıya alınması cezanın caydırıcı etkisini azaltır. Bu durumda devlet,
kişinin yaşamı ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünü yasa ile koruma yükümlülüğünü
ihlal etmiş sayılır. (par.72) Görüldüğü üzere, ceza davası sonunda caydırıcı
olmayan bir ceza verilmiş olması veya cezanın ertelenmesi, sözleşmeci devletin
olumlu yükümlülüğünün ihlali olarak değerlendirilmiştir.16
27. Ölümcül olaylarla ilgili başvurularda, devletin faili belirlemesi ve
cezalandırılması için esas olan soruşturmadır. Bunun yanında tam yargı davası
veya hukuk mahkemesinde tazminat davası açılması gibi diğer iç hukuk
yollarının varlığı, muhakkak bu tür iç hukuk yollarının tüketilmesini gerektirmez.
Çünkü tazminat davalarının başarılı olması, büyük oranda ceza soruşturmasının
etkin olmasıyla bağlantılıdır. İç hukuk yolunun tüketilmesi için tazminat davası
halde, bu uyumsuzluğun hangi noktada olduğu açıklanmamıştır. AİHM belki de ilk defa, soruşturmadaki
eksiklik sonuca etkili değildir yolunda değerlendirme yapmaktadır.
15
8 Temmuz 2008, no. 42942/02, Ali ve Ayşe v Türkiye kararı.
16
Denizli ağır ceza mahkemesi, itiraf alma amacı olmadığından, sanıkların eylemini işkence nedeniyle ölüm
yerine, öldürme kastı olmaksızın darp sonucu ölümden, TCK’nun 452 ve 59. Maddeleri uyarınca, 2 yıl 9 ay
10 gün hapse mahkûm edilmişlerdir. 4616 sayılı yasa uyarınca bu cezaların infaz edilmemesi kararı
verilmiştir.
16
açılmasının istenmesi, devletin soruşturma yükümlülüğünü temelsiz hale getirir.
Başvuran Khashiyev’e Nazran Bölge Mahkemesi 26 Şubat 2003 tarihli kararıyla
675,000 ruble maddi ve manevi tazminat takdir etmiş, tüm tazminat devlet
tarafından ödenmiştir. Bu ödemenin Kashiyev’in mağduriyetini ortadan
kaldırmadığı kabul edilerek, esas iç hukuk yolu olan soruşturmanın etkin olup
olmadığı araştırması yapılmıştır. 17
IX. Sözleşmeci devletin denetimindeki yerlerde vuku bulan ölümler
28. Devletin denetimi altında vuku bulan ölüm olaylarında AİHM, öldürücü bir
kuvvet kullanılmasa bile devlet organlarının öncelikle ölümün nedenini ve nasıl
meydana geldiğinin makul bir açıklamasını yapmak zorundadırlar. Burada
tanıtlama görevi devletin üstündedir. Ayrıca özelliğine göre bu tür ölüm
olayları, özellikle de güvenlik güçlerince yakalandıktan sonra ölüm tehlikesi
altında kaybolmalarda değişik yaklaşımlar benimsenmiştir. Dolayısıyla bu tür
olaylar özelliklerine göre bölümlenerek birer örnek karar çerçevesinde aşağıda
incelenmişlerdir
29. Gözaltına alındıktan sonra kaybolan kişilerin öldükleri kabul ediliyorsa,
yaşama hakkının ani ihlali söz konusudur. Bazı durumlarda sürekli ihlal olarak
da değerlendirmektedir. Başvuranın oğulları güvenlik güçlerince gözaltına
alındıktan sonra nerede oldukları ve akıbetleri hakkında altı buçuk yıl bir bilgi
alamamış olması karşısında, çocuklarının gözaltında öldüğü kabul edilmiştir. Bu
varsayımda, başvuranın iki oğlunun yakalanmasından sonra, onlara ne olduğu
yolunda yetkili makamların ikna edici bir açıklama getirememiş olmalarının da
dikkate alındığı anlaşılmaktadır.18 Akdeniz ve diğerleri v Türkiye kararının
konusu, güvenlik güçlerinin kırsal alanda açıkta, 10-12 gün kadar on bir kişiyi
muhafaza altında almasıyla ilgilidir. Bu kişilerin serbest bırakıldığı yetkili
makamlarca ileri sürülse de, geçen yedi yıl içinde kendilerinden hiçbir haber
alınamamıştır. Ülkenin Güney Doğusunda kimseyi bilgilendirmeden gözaltına
alınmanın doğurdu tehlike, kişilerin korunmasında ceza hukukunun etkin
olmaması, güvenlik güçlerinin gözaltıyla ilgili hususlarda sorumlu tutulmamaları
dikkate alındığında; devlet on bir kişiyle ilgili tatmin edici makul bir açıklama
getiremediğine göre adı geçenlerin ölmüş oldukları kabul edilmiş ve başvuru 2.
madde açısından incelenmiştir.19 ( Benzer gerekçelere, 25 Mayıs 1998 gün ve
Kurt v Türkiye kararı par.99; 22 Mayıs 2001 gün ve 24490/94 sayılı Sarli v
Türkiye kararında yer verilmiştir.) Ülkemizin güney doğusu ile benzer şekilde
17
18
19
(24 Şubat 2005 tarihli, 57942 / 00 sayılı Khashiyev ve Akayeva v Rusya kararı par.40,41 ve 116-123)
27 Şubat 2001 tarihli Çiçek –Türkiye kararı
31 Mayıs 2001 tarihli, no.23954/94, Akdeniz ve diğerleri v Türkiye kararı (par.88-90)
17
Çeçenistan ile ilgili başvurularda Mahkeme genelde, zorla kaybolmaların
olduğuna ilişkin raporların bulunmasını, yetkililerin başvuranlardan yakınlarının
gözaltına alındığına ilişkin delil göstermelerini istemesini dikkate alarak, bu
kişilerin öldüklerini kabul edegelmiştir. (ani ihlal) 20 Varnava ve diğerleri21
kararında, AİHM yakalandıktan sonra kaybolan kişiler ile ilgili değişik bir
yaklaşımda bulunmuştur. Bu davada başvuranlar, yakınlarının Kıbrıs’ta Türk
Ordusunun Temmuz 1974’te yaptığı harekâtta yakalandıklarını ancak bir daha
kendilerinden haber alınamadığını ileri sürmüşlerdir. Mahkeme, uluslararası bir
çatışmanın söz konusu olduğu ve iki ordunun savaştığını, mevcut bu durumun
kişilerin yaşamını tehdit ettiği ve tehlikeye soktuğunu, bunun ise yukarıda
belirtilen kararlardaki durumdan farklı olduğunu açıklamıştır. Bu ortamda
kaybolan dokuz kişiye ne olduğunun ve akıbetlerini açığa çıkaran etkili bir
soruşturma yapılmadığı için yaşama hakkının sürekli ihlalini kabul etmiştir.
(par.130-133) Belirtilmelidir ki, 1974 yılından beri kayıp kişilerin, ölmüş olmaları
olasılığı daha yüksek olmasına rağmen insancıl hukuk kuralları uyarınca,
soruşturma yapılması zorunluluğuna dayanılarak kaybolmaların sürekli ihlal
niteliğinde görüldüğü anlaşılmaktadır.
30. Nezarethanede ve devletin denetimindeki yerlerde vuku bulan ölümlerin, 2.
madde açısından ayrı bir önemi bulunmaktadır. Nezarethanede vuku bulan
ölüm ve yaralanmalarda, bunların nasıl olduğu konusunda devletin makul bir
açıklaması olmalıdır. (Selmouni v Fransa, no. 25803 / 94; 27 Haziran 2000
tarihli Salman v Türkiye, no. 21986 /93) Çünkü kişi nezarethanede savunmasız
durumdadır, yetkililer onları korumak yükümlülüğü altındadırlar. 24 Haziran
2005, No.21894/93, Akkum ve Diğerleri v Türkiye kararından sonra, AİHM bu
yaklaşımın yalnız nezarethaneler için değil, fakat paralel bir şekilde devletin
denetimi altındaki diğer yerlerde de geçerli olduğunu kabul etmiştir.
Nezarethane ve devletin denetimi altındaki yerlerde vuku bulan ölümler altı
başlık altında toplanabilir.22 Buna göre:
i. Kuvvet kullanılmasıyla vuku bulan ölümler: 27 Haziran 2000 tarihli,
21986/93 sayılı Salman v Türkiye kararında; sağlıklı ve hiçbir yarası, beresi
olmadan nezarete alınan Agit Salman nezarethaneden hastaneye acilen
götürülürken ölmüştür. Otopsi raporunda, sol ayak bileğinde yaralar ve şişlik
20
10 Ocak 2008 tarihli, Varnava ve diğerleri v Türkiye kararı par. 130
a.d.karar.
22
İngiltere Adalet Bakanlığı bünyesindeki, “Independent Advisory Panel on Deaths in Custody” adlı kuruluş
tarafından düzenlenen bir raporda, nezarethane ve devletin denetimindeki yerlerde oluşan ölümleri, AİHM
kararları çerçevesinde altı başlık altında toplamıştır. Bu bölümlemede söz konusu rapor esas alınmıştır.
Reports on the İAP’s Work Stream Considering Investigations of Deaths in Custody-Compliance with Article
2 ECHR.” İapdeathincustody.independent.gov.uk/wp-content-uploads/2012/01/IAP-workstream-Poper-onArticle-2-complaint-investigation” (30 Mart 2012)(par.1.6)
21
18
bulgulanmış, göğüsteki bere ve göğüs kemiğindeki kırılma sonucu ölümün
meydana geldiği belirlenmiştir. Bu yaralanmaların ne şekilde olduğu konusunda
devlet makul bir açıklama getiremediği, göğüs kemiği kırığının nezarethanede
kalp masajı yapılırken olduğu iddiası da inandırıcı bulunmadığı için 2. maddenin
ihlali kabul edilmiştir.
ii. denetimsizlik ve özensizlik sonucu oluşan ölümler: Bir kavgaya karışan Tais,
hastanede muayeneyi kabul etmemiş, el, ayak ve göğsüne vurulan coplar ile
sakinleştirilerek muayenesi yapılabilmiştir. Sarhoş olduğu görülen Tais ayılması
için karakolda bir odaya kapatılmıştır. AİDS hastası olan Tais sabah saat 07.00
sularında kapatıldığı odada; dışkılamış bir halde, kan gölü içinde ölü
bulunmuştur. Otopsi raporunda: kaburga kırığı, başta yaralanmalar bulunduğu,
ölüm nedeninin dalak yırtılması olduğu tespit edilmiştir. Hastaneden çıkarken
fiziksel ve psikolojik olarak çok kırılgan olduğuna dair belirtiler bulunan Tais’in,
odasında sabaha kadar bağırmasına rağmen gerekli denetimin yapılmaması,
zamanında tıbbi yardımda bulunulmaması nedeniyle 2. maddenin ihlaline karar
verilmiştir. Karakolda vuku bulan bu ölüm olayının soruşturması on yılda
tamamlanmış, sorgu yargıcı görevli polisleri ölümden dört yıl sonra dinlemiştir.
Aynı karakolda nezarethaneye konulan Tais’in kız arkadaşı, görevli polislerle
yüzleştirilme yapılarak dinlenmemiş, ikinci uzman raporu ölümden üç yıl sonra
alınabilmiştir. Sonuçta ölümün nasıl meydana geldiği soruşturmayla
belirlenememiştir. Bu durumda etkili ve hızlı bir soruşturma yapıldığı
söylenemeyeceği için soruşturmanın etkinliği açısından da 2. madde ihlali söz
konusudur. 27 Nisan 2006, No.46252/99, Ataman v Türkiye kararında, askerlik
görevini yapan başvuranın oğlu ağır psikolojik sorunları nedeniyle, önce
Malatya sonra Ankara Mevki askeri hastanesinde tedavi görmüştür. Tedavi
sonrası geldiği birliğinde, nöbet tutarken G-3 silahıyla intihar etmiştir. Mevki
hastanesindeki doktorların birlik komutanını ikaz etmedikleri, psikolojik
sağaltımdan yeni gelen kişiye ölümcül bir silah verilip verilmeyeceği konusunda
devletten beklenecek somut bir önlem alınmadığı için olumlu yükümlülüğün
ihlaline karar verilmiştir. İntiharı çevreleyen olguların ortaya konulması; sağlık
durumuna ilişkin bilgi verilmesinde, sağlık personelinin ya da askeri üstlerinin
sorumluluğunun bulunup bulunmadığının tespit edilebilmesi amacıyla bir
soruşturma yapılmamış olması karşısında AİHM, etkili bir soruşturma
yürütülmediğinden, 2. maddenin esas ve usulden ihlaline karar vermiştir. ( 24
Mart 2009, No. 27866/03, Beker v Türkiye kararı da kışlada intihar ile ilgilidir.
Benzer gerekçelerle ihlal bulunmuştur.)
Devletin mayınladığı araziyi hemen yanındaki köy çocuklarının girmemesi için
güvenli bir şekilde dikenli telle çevirmemesi nedeniyle, 2. maddenin ihlali kabul
19
edilmiştir. Dikenli tel normal bir insanın beli hizasında ve iki sıralı olup, üzerine
20 metre mesafeyle ölümcül tehlike olduğunu gösteren yazı ve işaretler
konulmuştur. Bu konuda köylüye ve muhtara da bilgi verilmiştir. Mayınlı alana
giren muhtarın 9 yaşındaki oğlunun ayağı kopmuştur. AİHM, mayınlı araziyi
çeviren telin çocukların girmesine engel olma özelliği taşımadığı, önlemin
yetersiz olduğunu belirlemiştir.23
iii. Yetersiz tıbbi sağaltım nedeniyle vuku bulan ölümler.
Tıbbi operasyon için yeterli koşulları taşımayan cezaevi revirinde ameliyat
yapılması, yataktan kalkamayan hastanın yatağına kelepçelenmesini, 2. ve 3.
maddelere aykırı bulunmuştur. (14 Aralık 2006 tarih ve 4353/03 sayılı
Tarariyeva v Rusya kararı)
iv. Diğer tutukluların saldırısı ile vuku bulan ölüm
Şizofreni hastası iki tutuklunun tutukevinde geçicide olsa aynı odaya
konulmaları, bu sırada birinin diğerini öldürmesi, devletin gerekli önlemleri
almadığı kabul ve 2.madde ihlali bulunmuştur. (14 Mart 2002, Paul ve Audrey
Edwards v Birleşik Krallık davası No. 46477/99)
v. Bakım yurdundan kaybolma
Başvuran Dodov’un annesi Bayan Stoyanova alzheimer hastası olup, Sofya’nın
merkezinde Sosyal Yardım Bakanlığı yaşlılar yurduna konulmuştur. Bayan
Stoyanova belleğini kaybetmiş olduğundan sürekli gözetim altında bulundurma
ve refakatsiz dışarı çıkarılmaması konusunda tüm personel uyarılmıştır. 4 Aralık
1995 günü Bayan Stoyanova’yı doktora muayeneye götüren hastabakıcı,
dönüşte yurdun bahçesinde kısa bir süre için refakatsiz bırakınca, Bayan
Stoyanova kaybolmuş ve bir daha kendisinden haber alınmamıştır. 2001 yılında
savcılık bu tür ihmalin Bulgaristan yasalarında suç oluşturmadığı için
soruşturmayı sonlandırmıştır. Daha sonra 2003’te zamanaşımı dolduğundan
soruşturmaya tekrar son verildiği açıklanmıştır. AİHM’nin tespiti şöyledir:
Kaybolmada kimin ihmalinin bulunduğunun tespitine çalışılmamıştır. Keza,
disiplin açısından görevliler hakkında bir işlem yapılmamıştır. Açılmış bulunan
tazminat davası on yıldır hiçbir sonuç vermemiştir. Bulgaristan’da mevcut üç iç
hukuk yolu; ceza ve disiplin soruşturması ile tazminat davası, kaybolmanın nasıl
olduğu ve kimin ihmalinden kaynaklandığı hususunu belirlemede sonuç
23
12 Aralık 2006 51358/99 sayılı Paşa ve Erkan Erol v Türkiye kararı.
20
vermediğinden 2. madde ihlal edilmiştir. ( 17 Ocak 2008, No. 59548/00, Dodov
v Bulgaristan kararı)
vi. Tutuklunun intiharı: Yukarıda 14. paragrafta gerekli açıklama yapılmıştır.
X. Taksirli ölümlerde sözleşmeci devletlerin sorumluluğu
31. Taksirli ölümlerde mahkemenin tutumu iç hukuk yolunun tüketilmesi
açısından değişiklik göstermektedir. İtalya’da özel bir klinikte doğan bir bebek
nefes almada güçlük çekmesi ve ağır bir hastalık tablosunun ortaya çıkması
üzerine, yoğun bakım ünitesi olan bir hastaneye kaldırılmış, iki gün sonra
ölmüştür. Bebeğin anne-babası özel doğum kliniğindeki doktorların ihmal ve
tedbirsizlikleri nedeniyle ölümün meydana geldiği iddiasıyla, doktorlar hakkında
hukuk ve ceza davası açmıştır. Cezai soruşturma zaman aşımıyla, hukuk davası
ise tarafların anlaşmasıyla sonuçlanmıştır. AİHM 17 Ocak 2002 tarihli kararında:
Devletin sadece kasıtlı öldürmeler için değil, bu tür taksirli hareketler için de
bazı önlemler alma yükümlülüğünün bulunduğunu, bu ilkenin özellikle de halk
sağlığı alanında uygulanmasının gerektiğini, devletlere düşen bu olumlu
yükümlülük nedeniyle, devletin ister özel ister kamu sağlık kurumu olsun,
hastaların yaşamlarının korunması için uygun önlemleri almak zorunda
olduğunu, ayrıca tıbbi sağaltım sırasında meydana gelen ölüm olaylarında,
sorumluların ortaya çıkarılması için, etkili ve bağımsız bir adli sistemin
oluşturması gerektiğini vurgulamıştır. Bu tür kasıtlı olmayan ölümlerde, etkili
bir adli sistemin her zaman bir ceza hukuku uygulamasını
gerektirmeyebileceğini, hukuk davası veya sorumlu doktorlar hakkında disiplin
soruşturmasının da düşünülebileceğini açıklamıştır. İtalya’da tıbbi ihmal
nedeniyle ölümün meydana gelmesi durumunda, cezai soruşturma açma
zorunluluğu olduğu gibi zarar görenler isterlerse hukuk mahkemesinde
tazminat davası açabilirler. Cezai soruşturma zaman aşımı nedeniyle ortadan
kaldırılmıştır. Tazminat davasında başvuranların davalı doktorlarla uzlaşmış
olmaları nedeniyle, artık olayın mağduru olma niteliği kaybettiklerinden kabul
edilmezlik kararı verilmiştir Söz konusu kabul edilmezlik kararının iki açıdan
önemi bulunmaktadır. Yaşama hakkında, devletlerin sadece sahip olduğu sağlık
kuruluşları açısından değil, özel sağlık kurumları yönünden de sorumluluklarının
olabileceğini ortaya koymuş; ikincisi de, taksirli suçlarla ilgili olarak da
Sözleşmenin 2.maddesinin ihlâlinin oluşabileceğini kabul etmiştir.24 Aynı
tutumun yeni kararlarda da devam ettiğini görmekteyiz.
24
17.01.2002 tarihli Calvelli ve Ciglio-İtalya kararı.
21
32. 5 Haziran 2009, No. 77144 / 01, Colak ve Tsakırıdıs v Almanya kararı
sağaltım sırasında doktorun ihmaliyle ilgilidir. Bu tür davalarda, hukuk veya
ceza mahkemesinden alınacak bir kararla doktorun sorumluluğunun
belirlenmesinin 2. madde açısından bir çözüm olduğu kabul edilmiştir. Her iki
yol birden kullanılabileceği gibi, mevcut iç hukuk yollarından birinin tüketilmiş
olması yeterlidir (par.30) Muhakkak, ceza soruşturması yapılması
aranmamaktadır. Söz konusu kararın bir özelliği de başvuran henüz
ölmemesine rağmen, başvurusunun 2. madde çerçevesinde incelenmesidir.
Başvuranın partnerinde “hiv virüsü” bulunduğu anlaşılmıştır. Müşterek aile
doktoru, bunu hiçbir şekilde başvurana bildirmemiştir. Partnerin ölümünden bir
yıl sonra, başvuranda da aynı virüs bulunmuş ve AİDS hastalığının henüz tam
gelişmiş safhaya gelmediği tespit edilmiştir. Bu bilgiyi kendisinden sakladığı için
başvuran doktor aleyhine tazminat davası açmış, ceza soruşturması açılması
için başvuruda bulunmuştur. AİDS hastalığının başvurana partnerinden geçtiği
yolunda kesin bulgular bulunmadığı için tazminat davası reddolunmuş, aynı
gerekçeyle ceza soruşturması savcılık tarafından sonlandırılmıştır. AİHM, ölüm
halinde tıbbi sorumluluğun kimde olduğunun belirlenmesi için etkili bir adli
sistem olması gerektiğini vurgulamış ve 2. maddenin ihlal edilmediğine karar
vermiştir.
33. Kalender v Türkiye kararı,25 tren kazasında başvuranın annesi ve kocasının
ölümüyle ilgilidir. Başvuran, kocası, annesi ve iki çocuğu Pamukovası
istasyonunda trenden inmek istemişlerdir. Bu istasyonda yalnız birinci ve ikinci
hat arasında yolcu peronu mevcuttur. Bu nedenle yolcuların inmesi için
trenlerin birinci hatta durması gerekmektedir. Ancak, İstasyon binası önünde
birinci hatta bir yük treni durduğundan, İstanbul’dan gelen tren ikinci hatta
durmuştur. Yolcuların üçüncü hat tarafından inmemeleri yönünde bir ikaz
yapılmadığı gibi, o taraftaki kapılar bir önlem olarak kilitlenmemiştir.
Başvuranlar üçüncü hat tarafından inince, bu hattan gelen bir yük treninin
çarpmasına maruz kalmışlardır. Başvuranın kocası ve annesi ölmüştür. Ceza
davasında, taksirle ölüme sebebiyet vermekten yük treni makinisti aleyhine
açılan ceza davası beraatla sonuçlanmıştır. Ceza mahkemesi kararında, TCDD
çalışanlarından sorumlu olanların tespiti için savcılığa suç ihbarında
bulunmuştur. Bu soruşturma açılmamıştır. Hukuk mahkemesine açılan tazminat
davası beş yıl altı aylık bir süre sonunda, başvuranlar (anne ve iki çocuk) lehine
tazminat verilmesiyle sonlanmıştır. AİHM’nin kararı şöyledir: 2. madde, kişilerin
fiziksel bütünlüklerine zarar verecek tüm etkilenmelerden devletin sorumlu
olacağı biçiminde yorumlanamaz. Dikkatsiz yolcular için devletin sorumluluğu
söz konusu edilemez. Ancak, güvenlik ile ilgili yönergenin ağır bir biçimde ihlal
25
15 Mart 2009 tarih, 4314/02, Kalender Türkiye kararı
22
edildiği bu davada, devletin mağdurların dikkatsizliğine sığınması da kabul
edilemez. Başvuranın yakınlarının yaşamlarının korunması için en temel
güvenlik önlemleri bile alınmamıştır. Devlet yolcuların hayatlarını koruyacak bir
yönerge yapmadığına göre, 2. madde açısından olumlu yükümlülüğünü ihlal
etmiştir. (par. 49) Ayrıca taksirli ölümler için ceza kanununda yeterli bir
düzenleme olmasına rağmen Türk ceza sistemi; yetkililerin bu kazadaki
sorumluluğunu belirlemek ve ulusal hukukun yaşama hakkının korunması
yönündeki hükümlerini uygulamak suretiyle, bu faciaya gerekli yanıtı
verememiştir. (par. 57) Bu nedenle, yaşama hakkının, yaşamı tehlikeye sokan
davranışlar karşısında, Ulusal makamlar, başvuranların yakınlarının hayatını
korumak için gerekli en temel güvenlik önlemlerini almamışlardır. Dolayısıyla,
Devlet, yolcuların hayatını koruyacak bir yönetmeliği uygulama bağlamında
olumlu yükümlülüğünü yerine getirmemiştir. Bu açıdan esastan bir 2.madde
ihlali bulunmuştur. Türkiye’deki ceza hukuku sisteminin üzücü olay karşısında
Devlet memur ve yetkililerinin bu kazadaki sorumluluklarını tam bir şekilde
ortaya koyma imkânı sunduğu ve iç hukukun yaşam hakkını garantilemeye
yönelik etkili önlemler (yaptırımlar) aldığı söylenemez. Bu yönden 2. Maddenin
usulden ihlali bulunmuştur.
34. 23 Mart 2010, No. 4864 / 05, Oyal v. Türkiye başvurusu, Kızılaydan alınan
kandan yeni doğan çocuğa HIV virüsü bulaşmasıyla ilgilidir. Kanda HIV virüsü
olup olmadığı kesin olarak “elisa” testiyle belirlenebilmesine rağmen, pahalı
olduğu için bu test uygulanmıyordu. (Devletin uygulaması) Kan verenlerin
şüpheli bir durumlarının olup olmadığına - özellikle seks ilişkileri yönündeilişkin düzenleme de o tarihte henüz yürürlüğe konulmamış olduğundan, kan
veren kimsenin şüpheli bir durumu olup olmadığı da araştırılmamıştı. Kızılay ve
hastane görevlilerine ilişkin idari ve cezai soruşturmalar takipsizlikle
sonuçlanmıştır. Kızılay Genel müdürlüğü aleyhine asliye hukuk mahkemesine,
Sağlık Bakanlığı aleyhine idari yargıya açılan manevi tazminat davalarında,
sırasıyla 54,930 ve 159,369.49 liraya hükmedilmiştir. AİHM, Başvuranların
hukuki ve idari dava yoluyla ilgili idarelerin sorumluğunu tespit edip, zararları
için tazminat kazandıklarını belirlemiştir. Ancak söz konusu tazminat uygun ve
yeterli midir? Bunun araştırılması gerekir. (par.70) (Aksi kabulde 2. madde
açısından inceleme yapılması olanağı bulunmamaktaydı.) Verilen manevi
tazminatlar çocuğun yalnız bir yıllık ilaç ve sağaltım giderlerini
karşılayabiliyordu. Bu şekilde aile, aylık masrafı 6.800 avro olan sağaltım
giderlerini karşılayamayacağı gibi, borç ve yoksulluk batağına itilmişti. Burada
manevi tazminat için olumlu bir yaklaşım içinde olan ulusal mahkemelerin
getirecekleri en iyi çözüm; manevi tazminatın yanında, yaşamı boyunca
sağaltım ve ilaç giderlerinin ödenmesine karar verilmesi olurdu. Başvuranlar
23
için getirilen tazminatlar dikkate alındığında, 2. madde açısından devletin
olumlu yükümlülüğünü yerine getirdiği söylenemez. Hükmedilen manevi
tazminatlara karşın, başvuranlar halen mağdur olduklarını ileri sürebilirler, bu
noktadaki hükümetin itirazları 2. madde yönünden 34. madde çerçevesinde
kabul edilemez bulunmuştur. Hukuk mahkemesinde manevi tazminat bir yıl iki
ay gibi bir sürede kararlaştırılmıştır. Sağlık Bakanlığı aleyhine açılan idari dava,
dokuz sene dört ay ve 17 günde sonuçlanmıştır. 2. madde açısından,
hastanelerde vuku bulan tıbbi ihmalden doğmuş davalar hızlı bir biçimde
incelenmelidir. Hızlı inceleme sağlık sistemini kullananlar için önemli bir
güvencedir. Tıbbi bakım sırasında işlenecek olası hataların ve olguların
bilinmesi, kurumlar ve sağlık görevlileri için mevcut eksikliklerin giderilmesi,
benzer hataların önlenmesi için elzemdir. Bu görüşler ışığında, AİHM 2.
maddenin ihlaline karar vermiştir.
XI. Ayrıksı haller
Ölüm cezası
35. 2. maddenin ilk fıkrasının ikinci tümcesinde, “ Yasanın ölüm cezası ile
cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın
yerine getirilmesi dışında hiç kimse kasten öldürülemez” hükmü yer almaktadır.
Sözleşmenin 1953 yılında yürürlüğe girdiği tarihte, birçok sözleşmeci taraf
devlette ölüm cezası yürürlükte idi. Bunun için 2. madde de ölüm cezası sonucu
kişinin yaşamına son verilmesi ayrıksı bir hal olarak düzenlenmişti. 1 Mart 1985
tarihinde yürürlüğe giren 6. Protokol, savaş veya yakın savaş tehlikesi dışında,
ölüm cezasının kaldırılmasını öngörmüştür. Halen 47 Konsey üyesi devletten
46’sı bu Protokole katılmıştır. Rusya Protokolü imzalamış, fakat
onaylamamıştır. 1 Temmuz 2003 tarihinde yürürlüğe konulan 13. Protokol ölüm
cezasının, ayrıksı halleri olmaksızın bütünüyle kaldırılmasını öngörmektedir26.
Bu Protokolü 43 Konsey üyesi ülke onaylamıştır. Rusya, Azerbaycan ve
Ermenistan onaylamayan ülkelerdir. Al Saadoon ve Mufdhi27 kararında AİHM,
söz konusu Protokoller çerçevesinde 2. maddenin değiştirilmiş olduğunu, ölüm
cezasının her durumda kaldırılmış olarak kabul edilmesi gerektiğini açıklamıştır.
26
AİHS 58. Maddesi üye devletin sözleşmeden çıkmasına ilişkin düzenleme getirmiştir. Sözleşmeye ek
protokollerde bu yönde bir düzenleme yer almamaktadır. 6. ve 13. Protokollerin AİHS’nin ek maddeleri
olduğu 5. ve 6. Maddelerinde belirtilmektedir. Uluslararası sözleşmelerden ayrılma konusunda hüküm
bulunmaması durumunda Sözleşmenin katılan devlet için sürekli bir uygulama olacağı ifade edilmektedir.
Ancak buna aykırı görüşlerde bulunmaktadır. Cenevre Sözleşmeleri ve Ek Protokolleriyle ilgili
açıklamalarında Uluslararası Kızılhaç Kuruluşu, sözleşme ve protokollerinde hüküm bulunmasa bile
sözleşmeci devletin sözleşmeden ayrılabileceğini belirtmektedir. AİHS’deki özel düzenleme nedeniyle bu
zaten mümkündür. Ayrıca Avrupa Konseyinden ayrılma durumunda ayrılan devletin otomatik olarak AİHS
ile ilişkisi de son bulacağı ifade edilmektedir.
27
2 Mart 2010 tarihli, 61498/08 sayılı Al-Saadoon ve Mutdhi v Birleşik Krallık kararı
24
Irak’ın işgalinden hemen sonra iki İngiliz askerini öldürme suçundan tutuklanan
başvuranlar, Irak’taki İngiliz askeri cezaevinden alınarak ölüm cezasına
çarptırılma ihtimalinin yüksek olduğu Irak makamlarına teslim edilmişlerdir.
Bunun doğurduğu fiziksel acı ve yoğun ruhsal ıstırap, gayriinsanî ve aşağılayıcı
muamele kabul edilerek 3. maddeye aykırı bulunmuştur. Bunun yanında AİHM,
Sözleşmenin 2. Maddesi ile 13. Protokolün 1. Maddesinin ölüm cezasının
uygulanacağına ilişkin esaslı nedenlerin bulunduğu ülkelere, suçlu iadesini ve
sınır dışı edilmeyi yasaklandığını kabul etmektedir. (par.123) Başvuranların
kararları Irak temyiz mahkemesince bozularak ilk derece mahkemesine iade
edilmiş olması dikkate alınarak, başvuranların durumlarındaki belirsizlik
nedeniyle o 13. Protokol ile 2. Madde açısından bir değerlendirme yapılmadığı
kararın gerekçesinden anlaşılmaktadır. AİHM ölüm cezası verilmiş, ancak
kesinleşmemiş kişinin ölüm cezasının infazının mümkün olduğu ülkeye, suçlu
iadesi kapsamında gönderilmesini 8 Kasım 2005, No. 13284 / 04, Bader ve
Kanbor v İsveç kararında incelemiştir. Başvuranlar İsveç’e iltica için ailece
başvuruda bulunmuşlardır. Birinci başvuran Suriye’de gıyapta ölüme mahkûm
edilmiştir. İsveç iltica başvurularını reddederek Suriye’ye iadelerine karar
vermiştir. AiHM, 6. Protokolü Rusya dışında bütün Avrupa Konseyi ülkeleri
onayladığından, barış ortamında artık idam cezasının verilmesinin, Avrupa
Konseyi ülkeleri için mümkün olmadığı bu kararda da yinelenmiştir.28
Suriye’deki yargılamanın gıyapta olması, yalnız savcılık tanıklarıyla yetinilmesi,
başvuranların tanıklarının araştırılmaması dikkate alındığında, Suriye’ye
iadelerinde yeniden yargılama yapılsa bile gıyapta verilen idam cezası
başvuranlar için her zaman ek bir endişe kaynağı olacaktır. Ayrıca ölüm
cezasının nerde, ne zaman infaz edileceğinin bilinmemesi, bu ceza ile ilgili
kamuoyunun bir denetiminin söz konusu olmaması da diğer bir endişe
kaynağıdır. AİHM, birinci başvuranın idam cezasına uğratılması ve infaz edilmesi
konusunda gerçek bir risk olduğuna ilişkin esaslı nedenler bulunduğunu
gözlemlemektedir. Başvuranlar Suriye’ye sınır dışı edilirlerse ve birinci
başvuranın idam cezası infaz edilirse, 2. ve 3. Maddenin ihlalini oluşacaktır. Bu
suretle ilerde bazı koşulların gerçekleşmesi durumunda ihlalin oluşabileceğine
karar verilmiştir. Bunu bir gizil ((potansiyel) ihlal olarak değerlendirebiliriz.
Yukarıda Al-Saadoon ve Mufdhi kararında yer verilen gerekçelerle AİHM
genelde ölüm cezası tehdidi altında bulunmayı 3. madde kapsamında
değerlendirmiş, henüz idam cezasının verilip verilmeyeceği kesinleşmediği için
2. Madde açısından bir incelemeye gerek görmemiştir. Bader kararı ile ilk defa
sınır dışı edilmede, ölüm cezası nedeniyle 2. maddenin ihlal edilebileceği söz
konusu edilmektedir. 29 AİHM Büyük Dairesinin Öcalan v Türkiye kararının 166
28
Rusya’da anayasa mahkemesi içtihatları uyarınca, barış zamanında idam cezaları infaz edilememektedir.
Söz konusu karara ekli açıklamasında yargıç Cabral Barreto’nun görüşleri şöyledir. “ Büyük Daire Öcalan
kararında par.166’da, 2. maddenin 2 tümcesinin, 6. ve 13. ek protokoller karşısında mevcut yapısını koruduğunu
29
25
ilâ 169. paragraflarında, benzer gerekçelerle, adil olmayan bir yargılama
sonunda idam cezasına hükmedilmesini gayriinsani muamele kabul ederek 3.
maddenin ihlali olarak görmüştür. Avrupa Konseyi Parlamenter Asamblesi için
hazırlanan 03 Ocak 2011 tarihli Doc.12456 sayılı rapordan kısaca bahsetmeliyiz.
Bu rapora göre 2011 yılı itibariyle 139 ülkede idam cezası kaldırılmıştır.
Kriminoloji uzmanları tarafından yapılan çalışmalarda; idam cezasının
caydırıcılığı bulunmadığı gibi idamın infazında sonra yakınlarının yaşamları
boyunca mağduriyetleri söz konusu olmaktadır. İdam cezasının uygulandığı ABD
ve Japonya’nın, Çin, Suudi Arabistan, Kuzey Kore, Somali ve İran gibi ülkelerle
ölüm cezasını uygulamaya devam ederek, cezası infaz edilenin yakınlarını
yaşamları boyunca mağduriyetlerine neden oldukları açıklanmıştır.
36. İkinci maddenin ikinci bendinde üç alt bent halinde, devlet güçlerinin
ölümcül kuvvet kullanmalarına olanak veren, ayrıksı haller gösterilmiştir. Bunlar
aşağıda IX. bölümde incelenmiştir.
37. Sözleşmenin 15/2. maddesi uyarınca, “meşru savaş fiilleri sonucunda”
meydana gelen ölüm hali dışında, 2. maddenin (yanında 3, 4 ve 7. maddelere de
yer verilmiştir. ) olağanüstü hallerde bile askıya alınamaması hükmü, Sözleşme
sistematiği içinde yaşama hakkına verilen önemi göstermektedir. AİHM, 20
Ekim 2000, Kerimova ve diğerleri v Rusya kararında: (par.253) Urus-Martan
yerleşim yerine, hava bombardımanı yapılmasını demokratik bir toplumda
güvenlik birimlerinden beklenen özen ile bağdaştırılamaz bulmuştur. Bunun
yanında Çeçen Cumhuriyetinde ne sıkıyönetim ne de olağanüstü hal ilan
edilmemiştir. Diğer taraftan Rusya, AİHS’nin 15. maddesi uyarınca herhangi bir
ayrıklık beyanında bulunmadığından incelemenin olağan koşullar çerçevesinde
inceleneceğini açıklamıştır.
XII. 2.maddenin 2.fıkrasındaki yaşama hakkının diğer ayrıksı halleri
38. Bunlar; a) kişinin yasa dışı şiddete karşı korunması (meşru müdafaa)
b) usulüne uygun olarak yakalamak veya usulüne uygun tutuklu bulunan birinin
kaçmasını engellemek,
c) ayaklanma veya isyanın yasaya uygun olarak bastırılmasıdır.
kabul etmiştir. Buna karşılık son kararlarında AİHM, 13. protokol sonrası 2. maddenin 1.fıkrasını ikinci
tümcesinin değiştiğini veya kalktığını kabul etmektedir. Bu kabule göre artık idam cezası verilmesi durumunda,
yargılamanın adil olup olmadığını incelenmemelidir. Bundan böyle 13. Protokolü onaylayan devletler, ölüm
cezası uygulamama yanında, hiç kimseyi ölüm cezası riski altında da bırakmama yükümlülüğü altındadırlar.
Bundan böyle 2. madde yerine, doğrudan 13. Protokolün ihlaline karar vermek gerekir. Zira 13. Protokol idam
cezasını bütünüyle yasaklamaktadır. Hem 2. maddenin 1.fıkrasının ikinci tümcesinin iptal edildiğini kabul etmek
hem de bu tümcede yer alan idam cezasının adil yargılama sonucu verilip verilmediğini incelemek çelişkidir.”
26
39. Tüm bu üç istisnai durumda da öldürme, “kesin zorunluluk” halinde
meydana gelmişse, yaşama hakkının ihlâlinden söz edilemeyecektir. Ancak bu
ihlâl olarak görülmeme keyfiyeti, istisnaların mevcut olduğu hallerde, güvenlik
kuvvetlerinin sınırsız bir kuvvet kullanma yetkisine sahip olacakları şeklinde
anlaşılmamalıdır, yorumlanmamalıdır. Esas olan ölüm meydana gelmeden,
Sözleşmenin 2/2.maddesinde belirlenmiş amaçların elde edilmesidir. Diğer bir
deyişle, yaşama hakkına zarar vermeden, kişinin hayatının korunması, isyanın
bastırılması, kaçan suçlunun yakalanması gibi, söz konusu amaçların elde
edilmesidir.
40. Kuvvet ancak “kesin surette gerekli” olan hallerde kullanılacaktır. Burada
AİHM, Sözleşmenin 8, 9, 10 ve 11.maddelerinde yer alan “demokratik bir
toplumda gereklilik” ilkesine uyguladığı kıstastan, daha sıkı bir denetim
yapmaktadır. Kullanılan ölümcül kuvvet ile güdülen amaç arasında adil bir
denge bulunmalıdır. Diğer bir deyişle kullanılan kuvvet, 2. maddenin 2.
fıkrasında yer alan amaçların elde edilmesi için orantılı olmalıdır. Orantı, AİHM
tarafından, bir amacın elde edilebilmesi için kişilere en az zarar verecek şekilde
yapılacak bir müdahale olarak tanımlanmaktadır.
A. 2.fıkranın(a) bendinde yer alan “bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı
korunmasının sağlanması” ile ilgili 27 Eylül 1995, McCann ve Diğerleri v
Birleşik krallık (No.1998/91) davası bu alanda yol gösterici önemli gerekçeler
içermektedir.
41. Bu karara göre: Sözleşmenin 2/2.maddesi sadece kasıtlı öldürmelere değil,
ancak kasti olmayan, öldürmenin öngörülmediği, beklenmediği, ancak kuvvetin
veya silâhın kullanılmasıyla rastlantısal olarak vuku bulan ölümlerde de
uygulanacaktır. (taksirle adam öldürme gibi) Bunun için “kesin gereklilik”
kavramı sıkı bir incelemeden geçirilmelidir. Bu denetim yapılırken de, ölümden
doğrudan sorumlu devlet güçlerinin eylemleri olduğu kadar, devletin böyle bir
operasyonu düzenlerken ve yürütürken Sözleşmenin 2.maddesini ihlâl edip
etmediği de araştırılacaktır. Operasyonlar, kuvvete başvurulması gereğini
olanaklar ölçüsünde asgari seviyeye indirerek, üçüncü kişilere zarar
verilmemesine özen gösterilerek hazırlanmalıdır. Ölümcül kuvveti kullanan
devlet güçlerinin hareketlerinin meşruluğu tartışılırken, öldürme anındaki
koşullar da göz önünde bulundurulmalıdır. Söz konusu başvuruda AİHM,
Cebelitarık’taki İngiliz üssünde, merasim alanında yapılacak bayrak değiştirme
töreni sırasında, teröristlerin uzaktan kumandalı bir bomba patlatarak, birçok
kişinin öldürülmesini amaçladıkları yolundaki istihbarat üzerine, İngiltere'den
getirilen SAS komandolarının bu katliamı önlemek gayesiyle, silâh kullanmak
27
için kesin gereklilik altında zorunluluğun bulunduğu inancıyla ateş ederek
teröristleri öldürmüşlerdir. AİHM, teröristlerin üsse girmeden yakalanmaları
mümkün iken, istihbaratta belirtildiği üzere, bombayı patlatmayı planladıkları
yere gelmelerinin beklenmesi; istihbari bilginin bazı yönleriyle yanlış olabileceği
dikkate alınmayarak otomatik olarak ölümcül kuvvete başvurulmasının
planlanması; kişilerin yasa dışı şiddete karşı korunmasına ilişkin 2/2-a maddesi
çerçevesinde kullanılan kuvvetin kesin suretle gerekli olandan daha fazla
olmadığı konusuna ikna olmadığını açıklamıştır. (Par.213) (Bu son kısmın karşıt
anlamı kesin zorunluluğun gerektirdiğinden daha fazla kuvvet kullanılması
olarak anlaşılmalıdır) yönden anlamı Operasyonun düzenleme kalitesinin bu
kararda etkili olduğu anlaşılmaktadır. Başvuranın, olay yerine sadece öldürmek
üzere eğitim almış SAS Komandolarının konuşlandırmasını, İngiliz Devletinin
öldürmeye yönelik planlama yaptığı iddialarına karşın AİHM, terörle
mücadelede hangi kuvvetlerin kullanacağını, onların eğitimi konusunda bilgi
sahibi olan devletin takdir edebileceğini kabul ederek, öldürmenin önceden
planlandığı iddialarını kabul etmemiştir.30
42. Ekrem v Türkiye kararı31, 2/2-a ve b bentlerinin birlikte incelendiği bir
başvurudur. Maktul Süleyman Ekrem, köydeki evinden yasa dışı PKK’lı
teröristler tarafından silah zoruyla alınıp, minibüsü ile köyünden götürülmüştür.
Yerel jandarmaya bu konuda verilen bilgi üzerine Pertek, Pirinçli köyü girişinde
tertibat alınmıştır. Minibüsün dur ihtarına uymayıp ateş açması sonucu çıkan
çatışmada, araç sahibi Süleyman ve üç terörist ölmüştür. Araçtan dışarı ateş
açıldığı etraftaki binalardaki kurşun izlerinden anlaşılmıştır. Araca tekerlek
seviyesinde ve yukarısına ateş açıldığı tespit edilmiştir. Araç içinde, akis, kanas
ve kalaşnikov marka uzun namlulu silahlar ile bir baretta tabanca, el bombası
ve şarjörler bulunmuştur. Mahkeme, kolluk güçlerinin bu durumda, yasa dışı
örgüte mensup tehlikeli kişilerle karşı karşıya bulunduğu gözlemlemektedir.
Teröristlerin geleceğinden haber verilmesi üzerine köye girişte denetim noktası
kurulmuştur. Gece karanlığında, görüş kısıtlı olup, olağanüstü bir durum söz
konusu olduğundan, Jandarma hızlı bir şekilde hareket etmeliydi. Bu nedenle,
söz konusu koşullarda ölümcül kuvvet, kişilerin hayatının şiddete karşı
korunması ve yasal yakalama için kesin gereklilik çerçevesinde kullanılmıştır.
Ayrıca ölümcül kuvvetin aşırı bir şekilde kullanıldığı yolunda, hiçbir bulgu
yoktur. 2. maddenin ihlal edilmediğine karar verilmiştir.32
30
4 Kasım 2008, 9207/03 sayılı Evrim Öktem v Türkiye kararında, AİHM polisin kullandığı ölümcül kuvveti
2/2. Madde çerçevesinde değerlendirmeyerek yalnız kullanılan kuvvetin makullüğünü tartışmıştır.
31
12 Haziran 2007 tarihli 75632 / 01 sayılı başvuru
32
AİHM; özellikle boş kovanların, minibüste bulunan silahlardan atıldığı yolunda bir araştırma yapılmaması
hususuna dikkati çekerek, etkili soruşturma yapılmaması nedeniyle 2. maddenin usul yönünden ihlali
bulunmuştur.
28
B. AİHS’nin 2/2-b maddesindeki yakalama veya yakalandıktan sonra kaçmaya
engel olunması için ölümcül kuvvet kullanılmasına gelince;
43. Bu konuda Wolfgram-Almanya başvurusundan kısaca bahsetmek yerinde
olacaktır. Olay tarihinde Münih polisine, başvuranın oğlu ve dört arkadaşının
ağır silâhlarla donanmış olarak bir bankayı soymayı plânladıklarına dair gizli bir
bilgi ulaşmıştır. Polis üçüncü kişilere zarar verilmesi riskini azaltmak için,
soygundan önce şüphelileri yolda yakalamayı uygun görmüş, soyguncular
durduruldukları sırada polise el bombası atmışlar ve polisin açtığı ateş sonucu
tümü de ölümcül bir şekilde yaralanmış olarak yakalanmışlardır. Başvuranın
oğlu daha sonra ölmüştür. Araçta yarı otomatik tüfekler, el bombaları,
tabancalar ile bunlara ait çok sayıda mühimmat ele geçmiştir. Başvuruyu
inceleyen Avrupa İnsan Hakları Komisyonu; polisin kendini korumak ve yasal bir
yakalamayı yapmak için silâh kullandığını, sanıkların bir suçu işlemek üzere
oldukları ve bunun için ağır bir şekilde silâhlanmış oldukları konusunda polisin
önceden bilgiye sahip olduğu, bu nedenle başvuranın oğluna karşı kullanılan
ölümcül kuvvetin, hem polislerin meşru müdafaa hem de suçluların yasaya
uygun bir şekilde yakalanması için mutlak surette gerekliliğini kabul ederek,
2.maddenin ihlâl edilmediğine karar vermiştir. Özellikle yakalamalarda, usulüne
uygun bir yakalamaya gösterilen direncin arttığı ölçüde, polisin de buna karşılık
kullanacağı kuvveti arttırması mazur görülebilecektir.33
Yakalamayla ilgili
44. AİHM’nin 26.02.2004 tarihli Nachova ve diğerleri v. Bulgaristan kararında:
yakalamada kolluğun ölümcül kuvvet kullanması halinde, hangi kıstasları esas
alınıp değerlendirileceği açık ve net bir şekilde, bundan sonraki uygulamalara
temel teşkil edecek bir biçimde belirlenmiştir. Söz konusu başvuru, Roman
kökenli iki asker firarisinin askeri polislerce bir evde kıstırılması, “dur yoksa ateş
ederiz” ihtarına rağmen evin arka bahçesine atlayarak kaçmaya başlamaları
üzerine, birinin sırtından diğerinin göğsünden otomatik tüfeklerle vurularak
öldürülmeleriyle ilgilidir. Savcı kaçakların yakalanması için ateş edilmesi
nedeniyle askeri polisler hakkında takipsizlik kararı vermiştir. Maktullerin
yakınları tarafından yapılan başvuruda AİHM: Bulgaristan Askeri Polis Yasası,
görevlilere çok geniş bir silah kullanma yetkisi vermekte, bu geniş yetkinin keyfi
olarak kullanılmasını engelleyici önlemler de içermemektedir. Her iki maktul
olay sırasında, kimseye bir tehdit ve tehlike oluşturmamışlardır. Ayrıca silahları
da bulunmamaktadır. Suçları askerlik hizmeti yerine çalıştırıldıkları inşaattan
kaçmak olup, bu suçu işlerken de bir şiddet veya ölümcül kuvvet
33
Yukarıda adı geçen McCann kararı
29
kullanmamışlardır. Yakalama sırasında, askeri polisler tabancaları yerine
otomatik tüfekleri kullanmıştır. AİHM kararının gerekçesinde, Birleşmiş
Milletlerin 8. “Suçun Önlenmesi ve Suçluların Islahı Konferansı”nda 7.09.1990
tarihinde kabul edilen “Kolluk Güçlerinin Silah ve Kuvvet Kullanma İlkeleri”nin
9. maddesini esas almıştır. 9. maddeye göre “Kolluk güçleri: kendisinin meşru
müdafaası veya yakın ölüm tehlikesi veya ağır yaralanma tehdidi altında
bulunan başkalarının savunması; yaşam için ciddi bir tehlike oluşturan ağır bir
suçun önlenmesi; bu tür bir tehlike oluşturan ve kendilerine direnen kişinin
tutuklanması veya kaçmasının önlenmesi daha hafif önlemler ile elde
edilemeyecekse silah kullanabilecektir. Her koşulda ateşli silahların kasten
öldürme için kullanılması yaşamın korunması için kesin bir kaçınılmazlık
durumunda söz konusu olur. ” Tüm bu açıklamalardan, firari sanığı yakalamak
için hemen silaha sarılmanın olanağı bulunmamaktadır. Yakalanmak istenen
kişinin ya kendisini yakalamaya çalışanları, ya da etraftaki başkalarını meşru
müdafaa durumuna sokması veya onların hayatları için ciddi bir tehlike
oluşturması gerekmektedir. Bu tür soruşturmalar, maktullerin yakınlarına açık
olmalı, soruşturmadaki gelişmelerden bilgi edinebilmelidirler. Söz konusu
kararında AİHM; yakalama sırasında orantılı kuvvet kullanılmadığı ve ölüm
olaylarıyla ilgili soruşturmanın baştan savma olup, etkin bir şekilde
yürütülmediği için Sözleşmenin 2. maddesinin iki defa ihlal edildiğine karar
vermiştir.
45. Benzer şekilde, 28 Mart 2006 tarihli Perk ve diğerleri v. Türkiye kararında:
“Sözleşmenin 2/1. maddesinin ilk tümcesi devleti yalnızca istemli ve illegal
ölüme sebebiyet vermekten kaçınmayı değil, aynı zamanda iç hukuk düzeninde
kendi yargısına tabi kişilerin yaşam haklarının korunması için gerekli önlemlerin
almayı da zorunlu kılmaktadır. Bu doğrultuda devletin yükümlülüğü esas olarak
yaşama hakkını güvence altına almak için bireye karşı işlenecek suçları caydırıcı,
hukuki ve idari bir çerçeve içine yerleştirmek, bu mekanizmanın işleyişi
bakımından yaptırımlar uygulamak ve ihlalleri ortadan kaldırmaktır.” Devamla,
“2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunun 16. maddesinin, 1934 yılında
kabul edildiğini ve kuşkusuz bu konuda oluşturulan uluslararası normlar göz
önüne alınarak yeniden güncelleştirilmesi gerektiğini” açıklamıştır. Mahkeme,
söz konusu 2559 sayılı yasanın yakalama için polisin silah kullanmasını
düzenlerken, keyfi güç kullanımı engelleyici hükümler içermediği için
eleştirmiştir.
46. Makaratzıs v. Yunanistan34 kararının konusu polisin ateşli silah kullanarak
şüpheliyi yakalama ile ilgilidir. Olayın vuku bulduğu Eylül 1995 yılında polisin
34
20 Aralık 2004 tarih ve 50385/99 sayılı karar.
30
silah kullanmasını düzenleyen yasa 1943 yılında Yunanistan Alman işgali
sırasında yürürlüğe konulmuştu. AİHM gerekçesinde verilen yasa metni, “ Daha
az aşırı yöntemler tüketildiğinde ve yalnız kesin gerekli olduğunda” ateşli silah
kullanılabileceği şeklindeydi. Bu düzenlemenin kolluğa ateşli silah kullanacağı
durumlar için, açık bir ilke ve ölçüt getirmediği aşikârdı. Bu açık, kesin olmama,
birçok polisin kendiliğinden yakalama operasyonuna katılmasına neden oldu.
(par.70) AİHM, bu durumda yaşama hakkının yasa ile korunduğunu
söylenemeyeceği için 2. maddenin ihlaline karar vermiştir. Bu ihlal kararı 2.
Maddenin birinci tümcesindeki yasa ile korunma hakkının ihlal edildiğine ilişkin
en açık kararlarından biridir. Soruşturmanın yetersizliğinden de tekrar 2.
Madde ihlalini kabul etmişse de bu kez bu kabulün usuli bir ihlal
oluşturduğundan bahsedilmemiştir.
C. Sözleşmenin 2/2.maddesindeki kuvvete başvurmaya getirilen istisnalardan
sonuncusu (c) bendinde yer alan “ayaklanma ve isyanın yasaya uygun olarak
bastırılmasıdır”
47. Bu konuda ilk Mahkeme kararı Güleç v. Türkiye davasıdır. 4 Mart 1991
günü İdil de yapılan yasa dışı gösteride dükkânlar kapanmış, göstericiler kamu
binalarına hücum etmiştir. Olaylarda 2 kişi ölmüştür. Ölenlerden lise öğrencisi
Ahmet Güleç’in babası AİHM’ne başvuruda bulunmuştur. AİHM özellikle ölüm
olayının soruşturmasının idareden bağımsız olmayan Şırnak İl İdare Kurulunca
yürütülmesi, tam ve etkin bir soruşturma olmaması nedeniyle 2.maddenin ihlâl
edildiğine karar vermiştir. Olayda bir zırhlı aracın üstündeki makineli tüfekle
yere doğru ateş edilmesi ve yerden seken merminin Ahmet Güleç’e isabet
etmesiyle ölümün meydana geldiği Mahkeme tarafından kabul edilmiştir. Güçlü
bir silâhın jandarmaca bu şekilde kullanılmasının, Sözleşmenin 2/2-c bendindeki
amacın elde edilmesiyle orantılı olmadığını ve bu nedenle mazur
görülemeyeceğini, zira jandarmanın elinde, cop, kalkan, su topu, plastik mermi
ve gözyaşı gazı gibi donanımların bulunmadığı, bunun ise bir olağanüstü hal
bölgesinde anlaşılmaz ve kabul edilmez bir durum olduğunu açıklamıştır. Diğer
taraftan Devletin göstericilerin arasında silâhlı teröristlerin olduğu iddiasını ise,
jandarmadan yaralanan kimsenin olmaması, ayrıca teröristlere ait silâh ve
kullanılmış mermi kovanının olay yerinde bulunmaması gerekçesiyle kabul
etmemiştir. Bu karardan, göstericilerden güvenlik güçlerine açılmış bir ateş
olmamasına rağmen, jandarmanın göstericileri dağıtmak için ateş gücü yüksek
bir silâhı kullanması sonucu ölümün meydana gelmiş olması karşısında, olayda
kesin gereklilik koşulunun oluşmadığının Mahkemece kabul edildiği
anlaşılmaktadır.
31
48. Cezaevinde çıkan isyanı Mahkeme, 2/2-c bendi çerçevesinde
değerlendirmiştir. Perişan ve diğerleri v Türkiye başvurusu35, 24 Eylül 1996
yılında Diyarbakır Cezaevinde çıkan olaylarda ilgidir. Saat 10.45 sularında,
ziyaretçileri ile görüşmek için uzun süre bekletildiklerini ileri süren mahkûmlar
ile cezaevi müdür yardımcısı ve altı cezaevi koruma memuru arasında tartışma,
kavga çıkmıştır. 34 mahkûm kapılar kapatılarak koridorda sıkıştırılıp,
sakinleşmeleri beklenmiştir. Saat 12.30 da bazı koğuşlardan duman yükselse de,
koruma memurları bunların söndürülmesini sağlamıştır. Ancak 13.20 sularında,
koridorda tutulan 34 mahkûm demir ranza, radyatör, su borusu, musluk gibi
metallerden sağladıkları demir sopalar ile koridor ve diğer koğuş kapılarını
kırmaya başlamışlardır. AİHM, cezaevlerinde sakin ortamın birdenbire çok
tehlikeli bir hal alabileceğine dikkati çekerek, bu andan itibaren cezaevinde
isyanın başladığını kabul etmektedir. Bunun üzerine 200 polis ve jandarma ile
müdahale kararı verilmiştir. Bunlardan 50 görevli, miğfer, cop ve kalkan ile
donatılmıştı. Olayda 30 mahkûm yaralanmış; bunlardan bazıları kafatası kırığı
olmak üzere, benzer darbeler sonucu sekizi ölmüş, altı mahkûm hayati tehlike
oluşacak biçimde yaralanmıştır. Geriye kalanlar için 10 veya 15 gündü
iyileşebilir raporu verilmiştir. 27 jandarmanın da hafif bir şekilde yaralandığı
tespit edilmiştir. Aralık 1996’da cezaevi görevlisi, polis ve jandarma hakkında
soruşturma başlamış, 27 Şubat 2006 tarihli Ağır ceza mahkemesi kararıyla, 3’ü
beraat etmiş, 7’si için zamanaşımı süresi dolduğundan dava düşürülmüş, 62
polis ve jandarmaya, gereksiz ve aşırı güç kullanarak ölüme neden olmaktan
beş yıl hapis ve üç sene kamu hizmetinden yasaklama verilmiştir. Yargıtay
bozma kararından sonra, karar tarihinde yargılama devam ettiği
belirtilmektedir. AİHM yapılan müdahalenin isyan ve kalkışmayı bastırmak
olarak değerlendirmektedir. Güvenlik güçleri, Türk hukukunda yasaklanan bir
yöntem veya bir alet kullanmamışlardır. Cezaevindeki tutuklular gibi, devletin
sorumluluğu altındaki kişilerin yaşamlarının korunması için kullanılan kuvvetin,
devletin söz konusu sorumluluğuna uygun düşüp düşmediği belirlenmelidir.
Ölümler, cop, kalın sopa gibi künt cisim travmasının meydana getirdiği kafatası,
kaburga kırığı gibi yaralanmaların sonucudur. Hükümetin, mahkûmların, kurşun
boru v.b. aletlerle yaptığı saldırıya karşılık verildiği iddiası, jandarmaların
yaralanmalarının önemsiz olması karşısında kabul edilemez bulunmuştur.
İsyancıların bir kısmının etkili bir şekilde isyana katılıp, polis ve askere
saldırdığına ilişkin dosyada kanıtlanmış bir delil bulunmamaktadır. Bu nedenle
kullanılan kuvvet için kesin zorunluluk koşulu oluşmamıştır. Ölen ve ölüm
tehlikesi geçiren mahkûmlar için 2. madde ihlal edilmiştir. Yaralananlar için 3.
maddenin ihlal edildiğine karar verilmiştir. Diğer taraftan olaydan sonra 13 yıl 7
35
20 Mayıs 2010 tarih, 12336/03 sayılı Perişan ve diğerleri v Türkiye kararı
32
ay geçmesine rağmen, ceza davasının hala sürmekte olması karşısında, usul
yönünden 2 ve 3. maddelerin bir kere daha ihlali kabul edilmiştir. ( (Benzer
biçimde 21 Aralık 2007 tarihli, 35962/97,Gömi ve diğerleri v Türkiye kararı, 4
Ocak 1996 tarihinde Ümraniye cezaevinde vuku bulan olaylarla ilgilidir.)
33