burasını tıklayınız.

Transkript

Kemal Gözler
H UKUKA G İRİŞ
EKİN BASIM YAYIN DAĞITIM
Ekin Basım Yayın Dağıtım, ISBN: 975-7338-33-8
(c) 2008. Her hakkı mahfuzdur.
Birinci Baskı: Eylül 1998
İkinci Baskı: Ekim 2003
Üçüncü Baskı: Ekim 2006
Dördüncü Baskı: Ekim 2007
Beşinci Baskı: Ekim 2008
Dizgi ve Sayfa Düzeni: Kemal Gözler
Kapak: Kemal Gözler
Eleştirileriniz İçin: [email protected]
Kitabın Tanıtımı: www.anayasa.gen.tr/hukukagiris.htm
Baskı: Star Ajans Ltd. Şti. (0224 249 33 20)
Dağıtım: Ekin Basın Yayın Dağıtım, Burç Pasajı no: 27; Altıparmak-BURSA
Tel: (0224) 220 16 72; 223 04 37; Fax: 223 41 12 E-mail: [email protected]
Web: www.ekinyayinevi.com
KORSAN YAYINCILARA VE FOTOKOPİCİLERE UYARI: 5846 Sayılı Fikir
ve Sanat Eserleri Kanununun 3.3.2004 tarih ve 5101 sayılı Kanunla değişik 72’nci maddesi,
bir kitabı herhangi bir şekilde (fotokopi dahil) çoğaltanları, dağıtanları, satanları, ticarî amaçla elinde bulunduranları, 2 (iki) yıldan 4 (dört) yıla kadar hapis cezasıyla veya
50.000 YTL’den 150.000 YTL’ye kadar ağır para cezasıyla veya zararın ağırlığı dikkate
alınarak bunların her ikisiyle birden cezalandırmaktadır.
İKTİBAS KONUSUNDA UYARILAR: 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 35’inci maddesine göre, bir kitaptan iktibas (alıntı) yapılabilmesi için şu şartlara uyulması gerekir: (1) İktibas, bir eserin “bazı cümle ve fıkralarının” bir başka esere alınmasıyla
sınırlı olmalıdır (m.35/1). (2) İktibas, maksadın haklı göstereceği bir nispet dahilinde ve
münderecatını aydınlatmak maksadıyla yapılmalıdır (m.35/3). (3) İktibas, belli olacak şekilde yapılmalıdır (m.35/5) [Bilimsel yazma kurallarına göre, aynen iktibasların tırnak içinde verilmesi ve iktibasın üç satırdan uzun olması durumunda iktibas edilen satırların girintili paragraf olarak dizilmesi gerekmektedir]. (4) İktibas ister aynen, ister mealen olsun,
eserin ve eser sahibinin adı belirtilerek iktibasın kaynağı gösterilmelidir (m.35/5). (5) İktibas edilen kısmın alındığı yer (sayfa numarası) belirtilmelidir (m.35/5).
5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 3.3.2004 tarih ve 5101 sayılı Kanunla
değişik 71’inci maddesinin 4’üncü fıkrası, 35’inci maddeye aykırı olarak “kaynak göstermeyen veya yanlış yahut kifayetsiz veya aldatıcı kaynak” göstererek iktibas yapan kişileri,
2 (iki) yıldan 4 (dört) yıla kadar hapis cezasıyla veya 50.000 YTL’den 150.000 YTL’ye
kadar ağır para cezasıyla veya zararın ağırlığı dikkate alınarak bunların her ikisiyle birden
cezalandırmaktadır.
Ayrıca Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 18 Şubat 1981 tarih ve E.1980/1,
K.1981/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre “iktibas hususunda kullanılan eser sahibinin ve eserinin adı belirtilse bile eser sahibi, haksız rekabet hükümlerine dayanarak Borçlar
Kanununun 49. maddesindeki koşulların gerçekleşmesi hâlinde manevi tazminat isteyebilir”.
Bu Kitaptan Yapılacak İktibaslar Konusunda Açıklamalar: (1) Bu kitabın metninden iktibas yapılırken yukarıdaki koşullara uyulmalı ve kaynak gösterilse dahi iktibas
oranı haksız rekabet teşkil edecek düzeye ulaşmamalıdır. (2) 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 35’inci maddesi, iktibası “bazı cümle ve fıkraların bir başka esere alınması” ile sınırlandırdığına göre, bu kitapta kullanılan kutu, şema, tablolar, yazarın yazılı izni olmaksızın, kaynak gösterilerek dahi iktibas edilemezler.
Prof. Dr. Kemal GÖZLER
Uludağ Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Öğretim Üyesi
HUKUKA GİRİŞ
Güncelleştirilmiş ve Düzeltilmiş
Beşinci Baskı
Bursa - Ekim 2008
AÇIKLAMA
“Hukuka giriş” alanında yazılmış dört kitabımız vardır: Birincisi (Hukukun Genel Teorisine Giriş, Ankara, US-A Yayıncılık, 1998) yüksek lisans-doktora öğrencile-
rine ve bu alanın uzmanlarına yönelik olarak hazırlanmış bir teorik inceleme
kitabıdır. İkincisi (Hukuka Giriş, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları, İkinci Baskı, 2003), hukuk fakültesi lisans öğrencilerine yönelik olarak hazırlanmış bir ders kitabıdır.
Üçüncüsü (Hukukun Temel Kavramları, Bursa Ekin Kitabevi Yayınları, Üçüncü Baskı,
2006) iktisadî ve idarî bilimler fakültesi öğrencilerine yöneliktir. Dördüncüsü
(Genel Hukuk Bilgisi, Bursa Ekin Kitabevi Yayınları, Beşinci Baskı, 2006) ise, meslek
yüksekokulu öğrencilerine yönelik olarak hazırlanmış bir kısa ders kitabıdır.
İÇİNDEKİLER
GİRİŞ
I. Yaklaşım Biçimleri ................................................................................................. 1
1. Felsefi Yaklaşım Biçimi .................................................................................... 1
2. Dogmatik Yaklaşım Biçimi ............................................................................... 2
3. Hukukun Genel Teorisi Yaklaşım Biçimi.......................................................... 6
II. Hukuka Giriş Yerine Hukukun Genel Teorisi ...................................................... 7
III. Bu Kitabın Konusu ............................................................................................... 9
Bölüm 1
HUKUKUN BİLGİ KAYNAKLARI
I. Mevzuat................................................................................................................. 10
II. Yargı Kararları..................................................................................................... 11
1. Anayasa Mahkemesi Kararları......................................................................... 11
2. Yargıtay Kararları............................................................................................ 12
3. Danıştay Kararları............................................................................................ 12
4. Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kararları ..................................................... 12
5. Uyuşmazlık Mahkemesi Kararları ................................................................... 12
III. Bilimsel Eserler .................................................................................................. 12
1. Hukuk Dergileri ............................................................................................... 13
2. Başlıca Genel Eserler....................................................................................... 13
Kaynak Tarama ........................................................................................................ 18
Hukukla İlgili Bazı İnternet Siteleri ......................................................................... 19
Bölüm 2
BEŞERÎ DAVRANIŞ KURALLARI
I. Hukuk Kuralları .................................................................................................... 22
1. Hukuk Kurallarının Normatifliği: Emir, Yasak veya İzin ............................... 22
2. Hukuk Kurallarının Konusu: İnsan Davranışı ................................................. 23
3. Hukuk Kurallarının Koyucusu: İnsan İradesi .................................................. 26
4. Hukuk Kurallarının Müeyyidesi: Cebir ........................................................... 31
II. Din Kuralları........................................................................................................ 32
Din Kuralları ile Hukuk Kuralları Arasındaki Fark ............................................. 33
1. Değişebilirlilik Bakımından........................................................................ 33
2. Amaç Bakımından ...................................................................................... 33
VI
HUKUKA GİRİŞ
3. Kaynak Bakımından ................................................................................... 34
4. Muhatapları Bakımından ............................................................................ 34
5. Müeyyide Bakımından................................................................................ 34
6. Kapsam Bakımından................................................................................... 36
III. Ahlak Kuralları................................................................................................... 37
Ahlak Kuralları ile Hukuk Kuralları Arasındaki Farklar ..................................... 38
1. Amaçları Bakımından ................................................................................. 38
2. Dışlık – İçlik Bakımdan .............................................................................. 38
5. Uygulayıcıları Bakımından ......................................................................... 39
6. Hak – Ödev Bakımından............................................................................. 38
IV. Görgü Kuralları .................................................................................................. 41
Görgü Kuralları ile Hukuk Kuralları Arasındaki Farklar..................................... 42
V. Örf ve Âdet Kuralları........................................................................................... 43
1. Maddî Unsur (Süreklilik)................................................................................. 44
2. Manevî Unsur (Genel İnanç) ........................................................................... 44
Örf ve Âdet Kuralları ile Hukuk Kuralları Arasındaki Farklar............................ 45
3. Uygulayıcıları Bakımından ......................................................................... 48
VI. Beşerî Davranış Kurallarının Ortak Fonksiyonu ................................................ 49
VII. Haydut Çetesi Kuralları Üzerine Bir Not.......................................................... 50
Sonuç........................................................................................................................ 52
Bölüm 3
HUKUK İLE İLGİLİ BAZI KAVRAMLAR
1. “Hukuk” Kelimesinin Değişik Anlamları............................................................. 54
2. Pozitif Hukuk – Doğal Hukuk .............................................................................. 55
3. Norm..................................................................................................................... 55
4. Maddi Varlık ........................................................................................................ 56
4. Normatiflik ........................................................................................................... 56
6. Hukukilik.............................................................................................................. 56
7. Bağlayıcılık .......................................................................................................... 57
8. Geçerlilik .............................................................................................................. 57
9. Adillik................................................................................................................... 57
10. Etkililik............................................................................................................... 58
11. Metrukiyet .......................................................................................................... 58
İÇİNDEKİLER
VII
Bölüm 4
KAMU HUKUKU – ÖZEL HUKUK AYRIMI
I. Kamu Hukuku – Özel Hukuk Ayrımı Ölçütleri ................................................... 59
1. Menfaat Teorisi................................................................................................ 60
2. İlişkilerin Tarafları Teorisi: Yönetenler - Yönetilenler.................................... 61
3. Kuralların Mahiyeti Teorisi: Emredicilik - İrade Serbestisi............................ 61
4. Uygulama Yöntemi Teorisi: Re’sen Uygulama............................................... 61
5. Egemenlik veya Süjeler Teorisi ....................................................................... 61
6. Kamu Hukuku - Özel Hukuk Ayrımını Reddeden Teoriler............................. 63
a) Duguit’nin Teorisi ...................................................................................... 63
b) Kelsen’in Teorisi ........................................................................................ 64
Kamu Hukuku - Özel Hukuk Ayrımının Değerlendirilmesi................................ 64
II. Kamu ve Özel Hukukun Karşılıklı Özellikleri ................................................... 65
1. Üstünlük Bakımından ...................................................................................... 65
2. Emredicilik Bakımından .................................................................................. 66
3. Kamu Yararı – Özel Çıkar Bakımından........................................................... 66
4. Tek Yanlılık Bakımından................................................................................. 66
5. İcrailik Bakımından ......................................................................................... 66
6. Hukuka Uygunluk Karinesi Bakımından......................................................... 67
7. Re’sen Uygulama Bakımından ........................................................................ 67
8. Görevli Mahkeme Bakımından........................................................................ 68
9. Gelişmişlik Bakımından .................................................................................. 68
III. Pratik Bilgiler ..................................................................................................... 69
Problem 1............................................................................................................. 69
Problem 2............................................................................................................. 70
Problem 3............................................................................................................. 71
IV. Kamu Hukukunun Dalları .................................................................................. 72
1. Uluslararası Hukuk (Devletler Hukuku) .......................................................... 73
2. Anayasa Hukuku.............................................................................................. 74
3. İdare Hukuku ................................................................................................... 75
4. Vergi Hukuku .................................................................................................. 75
5. Ceza Hukuku ................................................................................................... 77
V. Özel Hukukun Dalları.......................................................................................... 77
1. Medenî Hukuk ................................................................................................. 78
a) Kişiler Hukuku............................................................................................ 79
b) Aile Hukuku ............................................................................................... 79
c) Miras Hukuku ............................................................................................. 79
d) Eşya Hukuku .............................................................................................. 80
2. Borçlar Hukuku ............................................................................................... 80
3. Ticaret Hukuku ................................................................................................ 81
a) Ticari İşletme Hukuku ................................................................................ 82
b) Şirketler Hukuku ........................................................................................ 82
c) Kıymetli Evrak Hukuku.............................................................................. 82
d) Sigorta Hukuku........................................................................................... 82
e) Deniz Ticareti Hukuku................................................................................ 83
4. Devletler Özel Hukuku .................................................................................... 83
a) Vatandaşlık (Tabiiyet) Hukuku................................................................... 83
VIII
HUKUKA GİRİŞ
b) Yabancılar Hukuku..................................................................................... 84
c) Kanunlar İhtilafı.......................................................................................... 84
5. İş Hukuku ........................................................................................................ 85
a) Bireysel İş Hukuku ..................................................................................... 86
b) Yabancılar Hukuku..................................................................................... 86
6. Medenî Usul Hukuku....................................................................................... 87
7. İcra ve İflas Hukuku ........................................................................................ 88
Bölüm 5
YARGI ÖRGÜTÜ
Yargı Fonksiyonu Kavramı ...................................................................................... 90
Yargı Birliği – Yargı Ayrılığı Sistemleri.................................................................. 91
a) Yargı Birliği Sistemi........................................................................................ 91
b) Yargı Ayrılığı Sistemi ..................................................................................... 92
Türkiye’de Yargı Kolları.......................................................................................... 93
I. Anayasa Yargısı .................................................................................................... 95
1. Kuruluş ............................................................................................................ 95
2. Görev ve yetkileri ........................................................................................... 96
3. Anayasaya Uygunluk Denetimi Şekilleri......................................................... 96
4. Anayasa Mahkemesi Kararları......................................................................... 97
II. Adlî Yargı ............................................................................................................ 97
A. Mevcut Sistem ................................................................................................ 98
1. İlk Derece Mahkemeleri.............................................................................. 98
a) Hukuk Mahkemeleri............................................................................... 99
aa) Sulh Hukuk Mahkemeleri ................................................................ 99
bb) Asliye Hukuk Mahkemeleri ............................................................ 99
b) Ceza Mahkemeleri ............................................................................... 100
aa) Sulh Ceza Mahkemeleri................................................................. 100
bb) Asliye Ceza Mahkemeleri ............................................................. 100
cc) Ağır Ceza Mahkemeleri................................................................. 100
2. Üst Derece Mahkemesi: Yargıtay ............................................................. 102
a) Daireler................................................................................................. 103
b) Hukuk ve Ceza Genel Kurulları ........................................................... 103
c) Büyük Genel Kurul .............................................................................. 103
Adlî Yargının İşleyişi......................................................................................... 103
Hukuk Yargısının İşleyişi.............................................................................. 103
Ceza Yargısının İşleyişi ................................................................................ 105
B. Gelecekteki Sistem........................................................................................ 106
1. İlk Derece Mahkemeleri............................................................................ 107
2. İstinaf Derecesi: Bölge Adliye Mahkemeleri............................................ 107
3. Temyiz Derecesi: Yargıtay ....................................................................... 109
III. İdarî Yargı ........................................................................................................ 111
A. İlk Derece Mahkemeleri ............................................................................... 112
1. İdare Mahkemeleri .................................................................................... 112
2. Vergi Mahkemeleri ................................................................................... 112
B. Üst derece Mahkemeleri ............................................................................... 113
İÇİNDEKİLER
IX
1. Bölge İdare Mahkemeleri ......................................................................... 113
2. Danıştay .................................................................................................... 114
a) Daireler ................................................................................................ 115
b) İdarî ve Vergi Dava Daireleri Kurulları ............................................... 115
c) İçtihatları Birleştirme Kurulu............................................................... 115
İdarî Yargının İşleyişi ........................................................................................ 116
IV. Askerî Ceza Yargısı ......................................................................................... 118
A. İlk Derece Mahkemeleri ............................................................................... 119
1. Disiplin Mahkemeleri ............................................................................... 119
2. Askerî Mahkemeler................................................................................... 120
B. Üst Derece Mahkemesi: Askerî Yargıtay...................................................... 122
IV. Askerî İdarî Yargı: Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ..................................... 123
VI. Uyuşmazlık Yargısı: Uyuşmazlık Mahkemesi ................................................. 124
Hakimlerin Bağımsızlığı ve Teminatı ................................................................... 125
Hakimlerin Özlük İşleri: Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ............................ 126
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi .......................................................................... 126
.
Bölüm 6
HUKUK SİSTEMLERİ
I. Kara Avrupası Hukuk Sistemi............................................................................. 128
A. Tarihi Gelişim ............................................................................................... 129
B. Kara Avrupası Hukuk Sisteminin Özellikleri ............................................... 129
1. Tedvin Edilmiştir ...................................................................................... 129
2. Yazılıdır (Örf ve Adet, Hukukun Ancak Tamamlayıcı Kaynağıdır)......... 130
3. İçtihad Hukukun Asıl Kaynağı Değildir ................................................... 130
4. Özel Hukuk – Kamu Hukuku Ayrımı Vardır............................................ 130
5. Yargı Ayrılığı Vardır ................................................................................ 131
II. Common Law Sistemi (Anglo-Sakson Sistemi)................................................. 131
A. İngiliz Hukukun Doğumu ve Gelişimi.......................................................... 131
1. Common Law ............................................................................................ 131
2. Equity Law ................................................................................................ 132
3. Statute Law ............................................................................................... 132
B. Anglo-Sakson Sisteminin Özellikleri............................................................ 133
1. Tedvin Edilmemiştir ................................................................................. 133
2. Örf ve Adet, Hukukun Asli Kaynakları Arasında Yer Alır....................... 133
3. İçtihadi Niteliktedir................................................................................... 133
4. Kamu Hukuku – Özel Hukuk Ayrımı Yoktur........................................... 134
5. Yargı Birliği İlkesi Geçerlidir ................................................................... 134
III. İslam Hukuku Sistemi ...................................................................................... 135
1. Kur’an (Kitap)........................................................................................... 135
2. Sünnet (Hadis) .......................................................................................... 136
3. İcma .......................................................................................................... 136
4. Kıyas (İçtihad) .......................................................................................... 136
IV. Sosyalist Hukuk Sistemi................................................................................... 138
Sonuç ve Değerlendirme ........................................................................................ 139
X
HUKUKA GİRİŞ
Bölüm 7
HUKUKUN KAYNAKLARI
I. Hukukun Asıl Kaynakları ................................................................................... 143
A. Yazılı Kaynaklar ........................................................................................... 143
1. Anayasa..................................................................................................... 144
2. Kanunlar ................................................................................................... 146
3. Kanun Hükmünde Kararnameler .............................................................. 150
4. Uluslararası Antlaşmalar........................................................................... 152
4. Tüzükler .................................................................................................... 154
5. Yönetmelikler ........................................................................................... 156
5. Adsız Düzenleyici İşlemler....................................................................... 158
II. Yazısız Kaynak: Örf ve Adet Hukuku .......................................................... 159
1. Maddi Unsur (Süreklilik) .......................................................................... 160
2. Manevi Unsur (Genel İnanç, Opinio uiris, Opinio necessitatis) ............... 160
3. Hukukilik (Devlet Desteği)....................................................................... 151
II. Yardımcı Kaynaklar........................................................................................... 163
A. Bilimsel Görüşler (Doktrin, Öğreti) .............................................................. 163
1. Hukuk Tarihinde Doktrin.......................................................................... 163
2. Doktrinin Önemi ....................................................................................... 164
3. Doktrinin Etkisi......................................................................................... 164
4. Bilimsel Eserlerin Türleri ......................................................................... 164
a) Şerhler .................................................................................................. 165
b) Sistematik Eserler ................................................................................ 165
c) Monografiler ........................................................................................ 165
d) Makaleler ............................................................................................. 165
e) Diğer Eserler ........................................................................................ 166
B. Yargısal kararlar (İçtihatlar).......................................................................... 166
Bölüm 8
HUKUKUN TEMELİ HAKKINDA GÖRÜŞLER
I. Hukuku Bilinçli İrade Ürünü Sayan Görüşler ..................................................... 170
A. Tanrısal İrade Kuramı ................................................................................... 170
B. Beşeri İrade Kuramı ...................................................................................... 171
1. İradeci Pozitivizm ..................................................................................... 171
2. Normcu Pozitivizm ................................................................................... 172
C. Genel İrade veya Toplumsal Sözleşme Kuramı ............................................ 174
1. Thomas Hobbes ........................................................................................ 174
2. John Locke................................................................................................ 175
3. Jean-Jacques Rousseau ............................................................................. 175
Eleştiri........................................................................................................... 176
II. Hukuku İrade Dışı Sayan Görüşler .................................................................... 176
A. Tabiî Hukuk Kuramı ..................................................................................... 176
1. İlk Çağda Tabiî Hukuk (“İnsan Tabiatının Hukuku”): Hukuk, İnsan
Tabiatının Ürünüdür ................................................................................. 177
2. Orta Çağda Tabiî Hukuk (“İlahi Hukuk”): Hukuk İlahi İradeden Ürünüdür ...177
3. Yeni Çağda Tabiî Hukuk (“Aklî Hukuk”): Hukuk İnsan Aklının Ürünüdür .. 178
İÇİNDEKİLER
XI
B. Tarihçi Hukuk Kuramı .................................................................................. 171
C. Sosyolojik Hukuk Akımı............................................................................... 179
Sonuç...................................................................................................................... 182
Bölüm 9
KANUNLAŞTIRMA
I. Kavramlar: Taknin, Tedvin, İktibas .................................................................... 183
II. Kanunlaştırma Sebepleri.................................................................................... 184
1. Birleştirme ................................................................................................ 184
2. Hukukun Ulusallaştırılması İsteği............................................................. 185
3. Modernleşme ............................................................................................ 185
4. Rasyonalizm.............................................................................................. 185
III. Kanunlaştırma Saikleri ..................................................................................... 185
1. Tutucu Saik ............................................................................................... 185
2. Devrimci Saik ........................................................................................... 185
IV. Kanunlaştırma Metotları .................................................................................. 186
1. Somut Olay Metodu (Hadiseci, Meseleci, Casuiste Metot) ...................... 186
2. Soyut Kural Metodu (Mücerred, Soyut Metot)......................................... 186
V. Belli Başlı Kanunlaştırma Örnekleri.................................................................. 186
1. Doğu Roma İmparatorluğu’nda Kanunlaştırma : Corpus Iuris Civilis ..... 186
2. Almanya’da Kanunlaştırma ...................................................................... 187
3. Fransa’da Kanunlaştırma .......................................................................... 188
4. İsviçre’de Kanunlaştırma .......................................................................... 189
6. Türkiye’de Kanunlaştırma ........................................................................ 189
a) Ceza Hukuku Alanında ........................................................................ 189
b) Ticaret Hukuku Alanında..................................................................... 190
c) Medenî Hukuk Alanında ...................................................................... 190
d) Usul Hukukları Alanında ..................................................................... 192
VI. Sonuç ve Değerlendirme .................................................................................. 192
Bölüm 10
HUKUK KURALLARININ ÇEŞİTLERİ
I. Emredici Hukuk Kuralları................................................................................... 194
1. Emredici Hukuk Kurallarının Konuluş Nedenleri .................................... 195
2. Emredici Hukuk Kurallarının Müeyyideleri ............................................. 195
II. Tamamlayıcı Hukuk Kuralları ........................................................................... 196
III. Yorumlayıcı Hukuk Kuralları........................................................................... 196
IV. Tanımlayıcı Hukuk Kuralları ........................................................................... 197
Bölüm 11
HUKUK KURALLARININ YER VE ZAMAN
BAKIMINDAN UYGULANMASI
I. Hukuk Kurallarının Yer Bakımından Uygulanması............................................ 198
1. Mülkilik (Ülkesellik, Yersellik) İlkesi ........................................................... 198
2. Şahsilik (Kişisellik) İlkesi.............................................................................. 199
XII
HUKUKA GİRİŞ
II. Hukuk Kurallarının Zaman Bakımından Uygulanması ..................................... 199
A. Kanunların Yürürlüğe Girmesi ..................................................................... 200
1. Kanunda Açık Hüküm Varsa .................................................................... 201
2. Kanunda Açık Hüküm Yoksa ................................................................... 201
B. Kanunların Yürürlükten Kalkması ................................................................ 201
1. Kendiliğinden Yürürlükten Kalkma.......................................................... 201
2. Başka Bir Kanunla Yürürlükten Kaldırma: İlga ....................................... 201
a) Sarih İlga (Açıkça Kaldırma) ............................................................... 202
b) Zımni İlga (Üstü kapalı İlga) ............................................................... 202
3. Anayasa Mahkemesinin Kararıyla Yürürlükten Kaldırma: İptal .............. 202
Metrukiyet Üzerine Bir Not .......................................................................... 203
C. Kanunların Geçmişe Ulyugulanması Sorunu ................................................ 203
1. Kural: Kanunların Geçmişe Yürümemesi İlkesi ....................................... 204
2. Kanunların Geçmişe Yürümemesi İlkesinin İstisnaları ............................ 205
a) Özel Hukuk Alanında........................................................................... 205
b) Ceza Hukuku Alanında ........................................................................ 205
c) Muhakeme Hukuku Bakımından.......................................................... 206
Bölüm 12
HUKUK KURALLARININ YORUMU
I. Klasik Yorum Teorisi.......................................................................................... 208
A. Yorum Çeşitleri............................................................................................. 209
1. Yasama Yorumu ....................................................................................... 209
2. Yargı Yorumu ........................................................................................... 211
3. Bilimsel Yorum......................................................................................... 212
B. Yorum Metotları ........................................................................................... 212
1. Lafzi Yorum Metodu (Deyimsel Yorum, Gramatikal Yorum) ................. 213
2. Tarihi Yorum Metodu ............................................................................... 214
3. Mantıki Yorum Metodu (Interpretation logique) ..................................... 215
4. Sistematik Yorum Metodu ........................................................................ 215
5. Kavramcı Yorum Metodu ......................................................................... 216
6. Menfaatler İçtihadi Metodu ...................................................................... 217
7. Teleolojik (Amaçsal, Fonksiyonel) Yorum Metodu ................................. 217
C. Yorumda Kullanılan Mantık Kuralları .......................................................... 218
1. Kıyas (Analogia, Argumentum a pari, Argumentum a simili ad simile,
Argumentum per anaologiam).................................................................. 218
2. Aksi ile Kanıt (Mefhumu Muhalif, Argumentum a contrario) ................. 219
3. Evleviyet (Öncelik, Argumentum a fortiori)............................................. 221
Diğer Argümanlar ......................................................................................... 222
Dar ve Geniş Yorum ..................................................................................... 223
II. Realist Yorum Teorisi........................................................................................ 224
İÇİNDEKİLER
XIII
Bölüm 13
HUKUK KURALLARI ARASINDA ÇATIŞMA SORUNU
1. Lex Superior (Üst Kanun) İlkesi ........................................................................ 234
2. Lex Posterior (Sonraki Kanun) İlkesi................................................................. 236
3. Lex Specialis (Özel Kanun) İlkesi ...................................................................... 237
Gerçek Çatışma (Antinomie) .................................................................................. 240
Bölüm 14
HAKİMİN HUKUK YARATMASI
1. Hakimin Hukuk Yaratması Konusundaki Görüşler............................................ 241
2. Türk Medenî Kanununun Sistemi....................................................................... 242
3. Hukuk Yaratma Yetkisinin Gerekliliği............................................................... 242
4. Hukuk Yaratmanın Şartı: Kanun Boşluğu.......................................................... 243
5. Kanun Boşluğu Çeşitleri..................................................................................... 243
6. Hakimin Hukuk Yaratırken Gözeteceği İlkeler .................................................. 244
7. Hakimin Koyduğu Kuralın Niteliği .................................................................... 245
8. Ceza Hukuku Alanında Hakim Hukuk Yaratamaz............................................. 245
Bölüm 15
HAKİMİN TAKDİR YETKİSİ
1. Genel Olarak....................................................................................................... 246
2. Çeşitleri .............................................................................................................. 247
a) Şartlarda Takdir Yetkisi................................................................................. 247
b) Hükümde Takdir Yetkisi ............................................................................... 247
3. Hakime Takdir Yetkisi Verilip Verilmediği Nasıl Anlaşılır?............................. 247
a) Hakime Takdir Yetkisinin “Açıkça” Verilmesi ............................................. 248
b) Kuralın İfadesinden ....................................................................................... 248
c) Kuralın Yazılış Biçiminden ........................................................................... 248
4. Takdir Yetkisinin Kullanılmasının Şartları ........................................................ 249
a) Kanun Hakime Takdir Yetkisi Vermiş Olmalıdır.......................................... 249
b) Hakim, Takdir Yetkisini Kanunun Çizdiği Sınırlar İçinde Kullanmalıdır..... 249
c) Hakim Takdir Yetkisini “Hukuka ve Hakkaniyete Göre Kullanmalıdır........ 249
5. Hakimin Hukuk Yaratması – Hakimin Takdir Yetkisi ....................................... 250
Bölüm 16
HUKUK KURALLARININ MÜEYYİDESİ
I. Genel Olarak ....................................................................................................... 251
1. Müeyyidenin Tanımı ..................................................................................... 251
2. Müeyyide Gereksiz mi? ................................................................................. 251
3. Müeyyidesiz Hukuk Kuralları Olabilir mi? ................................................... 253
a) Bir Hukuk Düzeninde Müeyyidesiz Hukuk Normları Olabilir Görüşü .... 253
b) Müeyyidesiz Hukuk Normlarının Olamayacağı Görüşü .......................... 254
4. Ödül Hukukun Müeyyidesi Olabilir mi? ....................................................... 257
5. Hukukun Cebri - Çetenin Cebri ..................................................................... 258
6. Hukukî Cebrin Değişik Görünümleri............................................................. 259
XIV
HUKUKA GİRİŞ
7. Müeyyidenin Tarihi Gelişimi......................................................................... 259
8. Uluslararası Hukukun Müeyyidesi ................................................................ 260
II. Müeyyide Çeşitleri............................................................................................. 264
A. Özel Hukuk Müeyyideleri............................................................................. 264
1. Cebri İcra .................................................................................................. 266
2. Tazminat ................................................................................................... 266
3. Geçersizlik ................................................................................................ 267
a) Yokluk ................................................................................................. 267
b) Butlan................................................................................................... 267
aa) Mutlak Butlan (Nullite absolue, Nichtigkeit) ................................. 268
bb) Nisbi Butlan (İptal Edilebilirlilik, Annulabilité)............................ 268
B. Kamu Hukuku Alanında Başlıca Müeyyideler ............................................. 269
1. Ceza Hukuku Alanında Müeyyide: Ceza.................................................. 269
2. İdare Hukuku Alanında............................................................................. 270
a) İptal ...................................................................................................... 270
b) Yokluk ................................................................................................. 271
Bölüm 17
ADALET KAVRAMI
I. Adalet Fikrinin Göreceliliği ................................................................................ 272
II. Adalet Çeşitleri .................................................................................................. 275
1. Denkleştirici Adalet .................................................................................. 275
2. Dağıtıcı Adalet.......................................................................................... 276
III. Nesafet (Hakkaniyet) Kavramı......................................................................... 277
Bölüm 18
HAK KAVRAMI, TANIMI VE HAKLARIN ÇEŞİTLERİ
Terim Sorunu.......................................................................................................... 278
I. Hak Kavramının Niteliği Üzerindeki Teoriler ................................................... 279
1. İrade Teorisi................................................................................................... 280
2. Menfaat Teorisi.............................................................................................. 280
3. Karma Teori................................................................................................... 281
4. Hak Kavramını Reddeden Görüşler............................................................... 281
a) Duguit’nin Teorisi .................................................................................... 281
b) Kelsen'nin Teorisi..................................................................................... 282
II. Hakların Çeşitleri............................................................................................... 282
A. Kamu Hakları ................................................................................................ 283
1. Negatif Statü Hakları ................................................................................ 284
2. Pozitif Statü Hakları.................................................................................. 284
3. Aktif Statü Hakları.................................................................................... 284
B. Özel Haklar ................................................................................................... 285
1. Niteliklerine Göre Özel Hak Çeşitleri....................................................... 285
a) Mutlak Haklar ...................................................................................... 285
b) Nisbi Haklar......................................................................................... 286
2. Konularına Göre Özel Hak Çeşitleri ......................................................... 288
a) Malvarlığı Hakları................................................................................ 288
İÇİNDEKİLER
XV
b) Kişilik Hakları ..................................................................................... 289
3. Kullanılmalarına Göre Özel Hak Çeşitleri................................................ 289
a) Devredilebilen Haklar .......................................................................... 289
b) Devredilemeyen Haklar ....................................................................... 289
4. Amaçlarına Göre Özel hak Çeşitleri ......................................................... 289
a) Yenilik Doğuran Haklar (İnşai Haklar)................................................ 290
b) Yenilik Doğurmayan Haklar (Alelade Haklar) .................................... 290
III. Hakların Korunması ......................................................................................290
A. Talep Yolu ................................................................................................290
B. Dava Yolu .................................................................................................291
1. Özel Hukukta: Eda Davası, Tespit Davası ve İnşaî Dava.........................291
2. Ceza Hukukunda: Kamu Davası ve Şahsî Dava ......................................291
3. İdare Hukukunda: İptal Davası ve Tam Yargı Davası..............................292
C. Kişinin Kendi Hakkını Bizzat Koruması Yolu ............................................292
1. Meşru Müdafaa......................................................................................292
2. Iztırar Hali.............................................................................................293
3. Kendi Hakkını Korumak İçin Kuvvet Kullanma Yolu ............................. 293
Bölüm 19
HUKUKÎ OLAYLAR, FİİLLER VE İŞLEMLER
I. Hukukî Olaylar.................................................................................................... 294
II. Hukiki Fiiller ..................................................................................................... 295
A. Hukuka Aykırı Fiiller.................................................................................... 295
B. Hukuka Uygun Fiiller ................................................................................... 295
III. Özel Hukukta Hukukî İşlemler......................................................................... 296
A. Hukukî İşlemin Unsurları ............................................................................. 297
1. İrade Açıklaması ....................................................................................... 297
2. Hukukî Sonuç ........................................................................................... 297
B. Hukukî İşlemlerin Çeşitleri ........................................................................... 298
1. Tek Taraflı Hukukî İşlemler – Çok Taraflı Hukukî İşlemler .................... 298
2. Sağlararası Hukukî İşlemler – Ölüme Bağlı Hukukî İşlemler .................. 298
3. İvazlı Hukukî İşlemler – İvazsız Hukukî İşlemler .................................... 299
4. Taahhüt İşlemleri – Tasarruf İşlemleri...................................................... 299
5. Sebebe Bağlı Olan – Sebebe Bağlı Olmayan İşlemler .............................. 300
IV. Kamu Hukuku İşlemleri .................................................................................. 300
A. Yasama İşlemleri .......................................................................................... 300
B. Yargı İşlemleri .............................................................................................. 301
C. Yürütme İşlemleri ve İdarî İşlemler ............................................................. 301
1. Tek-Yanlı İdarî İşlemler ........................................................................... 302
2. İki-Yanlı İdarî İdarî İşlemler..................................................................... 302
Bibliyografya.......................................................................................................... 303
Dizin ....................................................................................................................... 314
Kemal Gözler’in Özgeçmişi ve Yayın Listesi....................................................................... 319
XVI
HUKUKA GİRİŞ
K I SA L TM AL AR
AY: Anayasa
BK: Borçlar Kanunu
CK: Ceza Kanunu
CMUK: Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu
CMK: Ceza Muhakemesi Kanunu
HUMK: Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu
İİK: İcra ve İflas Kanunu
İYUK: İdarî Yargılama Usûlü Kanunu
KHK: Kanun hükmünde kararname
m.: Madde
MK: Medeni Kanun
RG: Resmî Gazete
s.K.: sayılı Kanun
TCK: Türk Ceza Kanunu
TK: Ticaret Kanunu
GİRİŞ
PLAN
I. Yaklaşım Biçimleri
1. Felsefi Yaklaşım Biçimi
2. Dogmatik Yaklaşım Biçimi
3. Hukukun Genel Teorisi Yaklaşım Biçimi
II. Hukuka Giriş Yerine Hukukun Genel Teorisi
III. Bu Kitabın Konusu
Bu dersin ismi üzerinde uzlaşma yoktur. Bu derse “hukuka giriş”, “hukuk başlangıcı”, “hukuk bilimine giriş”, “temel hukuk”, “hukukun temel
kavramları” gibi isimler verilmektedir. Biz en yerleşik terim olan “hukuka
giriş” ismini tercih ettik.
I. YAKLAŞIM BİÇİMLERİ
Mevcut hukuka giriş kitapları incelendiğinde, konularını seçiş ve işleyiş
tarzı açısından başlıca iki eğilim görülmektedir: Felsefî yaklaşım biçimi ve
dogmatik hukuk yaklaşımı biçimi.
1. Felsefî Yaklaşım Biçimi
Felsefî yaklaşım biçimi, esas itibarıyla hukuk felsefecisi olan hocaların
yazdıkları hukuka giriş kitaplarında görülür. Bu kitaplarda daha ziyade hukuk felsefesi konuları incelenir. Klasik hukuka giriş konuları incelense de,
bu konuların incelenmesinde hakim düşünce tarzı felsefidir.
Felsefî yaklaşım tarzının en tipik örnekleri Orhan Münir Çağıl1 ve Vecdi Aral’ın2 ders kitaplarında görülür. Bunların işledikleri konular aslında hukuk felsefesi kitaplarında bulunabilir. Daha yumuşak bir felsefî yaklaşım ise
Adnan Güriz’de3 gözlemlenir. Bu yazar esas itibarıyla klasik hukuka giriş
konularına sadık kalmakla birlikte, kitabının dördüncü bölümünü hukuk akımlarına ayırmıştır. Bu yaklaşım tarzına Selahattin Keyman4 ve Erdoğan
1. Orhan Münir Çağıl, Hukuk Başlangıcı Dersleri, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Birinci Kitap, İkinci Baskı, 1963, passim.
2. Vecdi Aral, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, İstanbul, İÜHF Yayınları, 2. Bası, 1975, passim.
3. Adnan Güriz, Hukuk Başlangıcı, Ankara, Siyasal Kitabevi, Altıncı Bası, 1997, passim.
4. Selahattin Keyman, Hukuka Giriş ve Metodolojisi, Ankara, Doruk Yayınları, 1981,
passim. Selahattin Keyman’ın hukuka giriş konusundaki ikinci kitabının (Hukuka Giriş,
Lefkoşa, Yakın Doğu Üniversitesi Yayınları, 1997), 1 ila 24’üncü sayfaları arasında hukuk
normu ve hukuk düzeni gibi hukukun genel teorisi konuları incelenmiştir. Kitabın 24 ila
164’üncü sayfaları arasında ise, hukuk kurallarının anlam ve zaman bakımından uygulan-
2
HUKUKA GİRİŞ
Göğer5’i de dahil edebiliriz.
Hukuka giriş dersinde felsefî yaklaşım tarzının benimsenmesi gerektiği
Orhan Münir Çağıl tarafından açıkça savunulmuştur. Çağıl, kitabında “hakim tefekkür tarzının felsefî” olduğunu belirttikten sonra, şöyle demektedir:
“Hukuk başlangıcı, hukuka felsefî bir giriştir; bir felsefî hukuk başlangıcıdır”6. Çağıl’a göre, “hukuk başlangıcına hakim tefekkür tarzı” felsefî olmalıdır; zira yazar, “hukukun iç alemi” ve “hukukun dış alemi” şeklinde bir ayrım yapmakta, dış alemde kanunların, iç alemde ise hukukî değerlerin, yani
adalet ve hürriyet idelerinin bulunduğunu ileri sürmektedir. Hukukun iç alemi, dış aleminde gerçekleşmek ister. Keza hukukun dış alemi de, hukukun iç
aleminde “huzura kavuşmak ister”. Dolayısıyla iç ve dış alem bir bütün oluşturur. Hukukun dış cephesinde hakim olan pozitif-dogmatik yaklaşım tarzı iç
alemi aydınlatamaz. O halde hukukun iç alemi, manevi, fikri cephesini incelemek gerekir7. Bu da felsefî bir yaklaşımla yapılabilir. Hukuka giriş dersinin görevi de budur.
Eleştiri.- Kanımızca hukuk olgusunu anlamak için hukuka felsefî açıdan da yaklaşmakta büyük yarar vardır. Ancak hukuk felsefesi değerler aleminde faaliyet gösterir ve faaliyetinin ürünü değerlendirmedir. Hukuk felsefesi olan değil, olması gereken ile uğraşır. Hukuk felsefesi yaklaşımıyla “olan” aleminde bulunan hukuk olgusu, hukuk düzeni anlaşılamaz.
Diğer yandan eğer felsefî yaklaşımla hukuka giriş dersi işlenecekse, hukuka girişin hukuk felsefesinden ne farkı olduğu haliyle sorulabilir. Zaten
hukuk fakültesi öğrencileri hukuk felsefesi dersini izleyen yıllarda ayrıca göreceklerdir. Bu nedenle hukuk fakültelerinde felsefî yaklaşımlı hukuka giriş
dersinin okutulması anlamsız ve gereksizdir.
İktisadi ve idari bilimler fakültelerinde ise felsefî yaklaşımla bu dersin
okutulması, bizatihi bu dersin bu fakültelerde varlık sebebine aykırı olur. Zira bu fakültelerde bu dersin amacı, hukukun metafizik sorunlarını tanıtmak
değil, onun ne olduğu hakkında fikir vermektir.
2. Dogmatik Yaklaşım Biçimi
Hukuka giriş kitaplarında görülen ikinci yaklaşım tarzı ise, dogmatik
yaklaşım biçimidir. Hukuk dogmatiği, belli bir konuda, belli bir ülkede, belli
ması, hukukun kaynakları, hukukî fiiller, hukukî işlemler, haklar gibi dogmatik ağırlıklı
klasik hukuka giriş konuları açıklanmıştır. Bu kitabın geri kalan kısmının (s.164-256) konusunu ise tabiî hukuk, hukukî pozitivizm ve sosyolojik hukuk anlayışları oluşturmuştur.
Selahattin Keyman'ı yukarıdaki iki yaklaşım tarzından belirli ölçüde uzak ve hukukun genel teorisi yaklaşım biçimine kısmen yakın bir yazar olarak görmek daha uygun olur.
5. Göğer'in hukuka giriş kitabı iki cilttir. İkinci cildindeki yaklaşım tarzı tamamıyla felsefidir.
Erdoğan Göğer, Hukuk Başlangıcı Dersleri, Ankara, AÜHF Yay., 1976, cilt 2, passim.
6. Çağıl, op. cit., s.VIII.
7. Ibid., s.VIII-IX.
GİRİŞ
3
bir zamanda yürürlükte olan pozitif hukuk kurallarının anlamı, içeriği ve uygulanması ile ilgili sistematik açıklamalardır8. Anayasa hukuku, idare hukuku, medeni hukuk, ticaret hukuku, ceza hukuku gibi çeşitli hukuk disiplinleri
hukuk dogmatiğini oluşturur. Aslında belli bir alanda yapılan hukuk dogmatiği çalışmasının dahi, büyük zamana ve emeğe ihtiyacı vardır. Her hangi bir
hukuk dalında, örneğin anayasa hukuku alanında, yahut borçlar hukuku alanında yazılmış en kısa dogmatik hukuk kitabı 300-400 sayfadır. Bir hukuka
giriş kitabı çerçevesinde, 10-15 hukuk dalına ilişkin bir bütün hukuk dogmatiği çalışması yapmak, hacim bakımından haliyle imkansız bir çalışmadır.
Böyle bir hukuka giriş kitabının en az üç dört bin sayfa olması gerekir. Bu
hacimde bir hukuka “giriş” kitabı yazılamayacağından, bu yöntemi benimseyen yazarlar, kaçınılmaz olarak, konularını özet bir şekilde ve çoğunlukla da
üstünkörü bir tarzda işlemektedirler. Aslında bu tarz yaklaşım biçimine
dogmatik yaklaşım biçimi değil, “hukuk dogmatiği özeti” denmesi daha uygun olur. Keza bu tür hukuka giriş kitaplarına “hukuka giriş” yerine “hukuk
özeti” ismi verilmelidir. Şüphesiz hukuka giriş dersinin amacı, hukukun özetini vermek değildir.
Gerçekten de bu yaklaşım tarzını benimseyen yazarların kitaplarında
hukuk dogmatiğinin değişik dallarının özeti bulunmaktadır. Örneğin Ankara
Üniversitesi Hukuk Fakültesinde yıllarca ders kitabı olarak okutulmuş Necip
Bilge’nin toplam 256 sayfalık Hukuk Başlangıcı9 kitabında 136 sayfa boyunca medeni hukukun, ticaret hukukunun, devletler özel hukukunun, anayasa hukukunun, idare hukukunun, ceza hukukunun, medeni usul hukukunun, ceza usul hukukunun, idari yargının, genel kamu hukukunun, devletler
kamu hukukunun, mali hukukun, iş hukukunun özetini vermektedir10.
Yine Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinde bir zamanlar ders kitabı
olarak okutulan Erdoğan Göğer’in 280 sayfalık Hukuk Başlangıcı kitabının
birinci cildinin 175 sayfası değişik hukuk dallarının özetinden ibarettir11.
Keza İzmir Dokuz Eylül Hukuk Fakültesinde okutulduğu anlaşılan Bilge Umar’ın 385 sayfalık Hukuk Başlangıcı kitabının aşağı yukarı tamamı,
dogmatik hukukun özetinden oluşmaktadır12.
8. Kemal Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş: Hukuk Normlarının Geçerliliği ve Yorumu Sorunu, Ankara, US-A Yayıncılık, 1998, s.2; Aulis Aarnio, “Dogmatique juridique”,
in André-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et
de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., 2. Baskı, 1993, s.106; Fazıl Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, Ankara, AÜSBF Yayınları, 1982, s.5.
9. Necip Bilge, Hukuk Başlangıcı: Hukukun Temel Kavram ve Kurumları, Ankara, Turhan
Kitabevi, Dokuzuncu Baskı, 1994, s.120-256.
10. Ibid., s.120-256.
11. Göğer, op. cit., c.I, s.105-280.
12. Bilge Umar, Hukuk Başlangıcı, İzmir, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları,
1997, passim.
4
HUKUKA GİRİŞ
Diğer yandan Konya Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyeleri (Atar, Ayan, Karahan, Sümer, Arslan, Ulukapı) tarafından hazırlanmış
ve muhtemelen bu Hukuk Fakültesinde ders kitabı olarak okutulan Hukuk
Bilimine Giriş isimli 320 sayfalık kitabın 220 sayfası pozitif hukukun çeşitli
bölümlerinin özet olarak tanıtılmasına ayrılmıştır13.
Diyarbakır Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyelerinden Hasan Tahsin Fendoğlu tarafından yazılmış 189 sayfalık Hukuk Bilimine Giriş
isimli kitap da büyük ölçüde dogmatik hukukun özeti görünümündedir14.
Fendoğlu’nun kitabında dikkati çeken bir nokta ise, 189 sayfalık kitapta,
“mülkiyet” konusuna 22 sayfa, “insan hakları” konusuna 30 sayfa ayrılmasıdır. Mülkiyet ve insan hakları konusunun hukuka giriş dersinde bulunup bulunmaması bile tartışılması gereken bir sorun iken, bu iki konuya yazarın
neden bu kadar çok yer ayırdığını anlamak güçtür.
Siyasal bilgiler ve iktisadi ve idari bilimler fakültelerinde okutulan hukuka giriş kitaplarında, bu dogmatik hukuk özeti eğilimi daha da baskın olarak görülmektedir. Örneğin Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi
öğretim üyelerinden A. Şeref Gözübüyük tarafından yazılan ve bu alanda
çok klasik hale gelen ve 10. Baskısını 1996 yılında yapmış olan 207 sayfalık
Hukuka Giriş kitabının 81 ila 201’inci sayfaları arasında işlenen konular hep
dogmatik hukukun değişik konularının özetinden ibarettir15.
İktisadi ve idari bilimler fakültelerinde yaygın olarak kullanılan diğer
bir kitap da beşinci baskısını 1996 yılında yapmış bulunan Şanal Görgün’ün
Hukukun Temel Kavramları kitabıdır. 241 sayfalık bu kitabın 175 sayfalık
kısmı, tamamıyla pozitif hukukun değişik dallarının özetinden ibarettir16.
Hukuk dogmatiği özeti yaklaşım tarzının en tipik temsilcisi, kanımca,
Turgut Akıntürk’tür. Yazarın Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi
için hazırladığı 384 sayfalık Temel Hukuk isimli eserinin ilk 17 sayfası dışında tümü pozitif hukukun değişik dallarının özetinden ibarettir17. Bu eser
medeni hukuk ağırlıklıdır ve aslında yazarın Medeni Hukuk18 ve Borçlar
Hukuku19 isimli kitaplarının biraz kısaltılmış halidir20.
13. Atar et alii, Hukuk Bilimine Giriş, Konya, Mimoza Yayınları, Üçüncü Baskı, 1997, s.91-220.
(Editörler: Haluk Hadi Sümer ve Ömer Ulukapı; Yazarlar: Yavuz Atar, Mehmet Ayan, Sami
Karahan, Haluk Sadi Sümer, İbrahim Arslan, Ömer Ulukapı).
14. Hasan Tahsin Fendoğlu, Hukuk Bilimine Giriş, İstanbul, Filiz Kitabevi, İkinci Baskı,
1997, 190 s. Örneğin şu sayfalara bkz. 84-108; 148-159; 160-189.
15. A. Şeref Gözübüyük, Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, Ankara, Turhan
Kitabevi, Gözden Geçirilmiş 10. Bası, 1996, passim.
16. Şanal Görgün, Hukukun Temel Kavramları, Ankara, Yetkin Yayınları, Genişletilmiş Beşinci Baskı, 1996, s.67-237.
17. Turgut Akıntürk, Temel Hukuk, Eskişehir, Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi
Yayınları, 4. Baskı, 1992, s.17-383.
18. Turgut Akıntürk, Medenî Hukuk, Ankara, Savaş Yayınları, Beşinci Basım, 1994, passim.
19. Turgut Akıntürk, Borçlar Hukuku, Ankara, Savaş Yayınları, Beşinci Basım, 1994, passim.
GİRİŞ
5
Eleştiri.- 1. Hukuk dogmatiği özeti yaklaşım tarzı tamamen eleştiriye
açıktır. Zira, bu yaklaşım tarzıyla ele alınmış hukuka girişin, diğer hukuk
derslerinden farklı, kendisine has hiçbir konusu kalmaz. Bu yaklaşım tarzında diğer hukuk derslerinde işlenmeyip de, hukuka giriş dersinde işlenilen
hiçbir konu yoktur.
2. Bu hukuk dogmatiği özeti yaklaşım biçiminde işlenilen hukuka giriş
dersi hukuk fakülteleri için tamamen gereksiz ve abestir. Çünkü hukuk fakültesi öğrencileri özet olarak gördükleri dogmatik hukuku dört yıl boyunca zaten ayrıntılarıyla göreceklerdir.
3. Hukuk dogmatiği özeti yaklaşım biçimi iktisadi ve idari bilimler fakülteleri için belirli oranda mazur görülebilir. Özellikle iktisat ve işletme bölümlerinde çok az hukuk dersi vardır. Ancak bu bölümlerde dahi işletme hukuku, ticaret hukuku gibi dersler mevcuttur.
4. Ancak, iktisadi ve idari bilimler fakülteleri kamu yönetimi, uluslararası ilişkiler, maliye, çalışma ekonomisi bölümleri için de dogmatik hukuk
özeti yaklaşımı ile işlenen bir hukuka giriş dersi büyük ölçüde gereksizdir.
Zira bu bölümlerde, anayasa hukuku, idare hukuku, vergi hukuku, medeni
hukuk, borçlar hukuku, ticaret hukuku, vatandaşlık hukuku, iş hukuku, uluslararası hukuk gibi birçok hukuk dersi okutulmaktadır. Örneğin, Uludağ Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Kamu Yönetimi bölümünde
halen hukuka giriş dersinden başka (yıl sırasıyla), anayasa hukuku, medeni
hukuk, borçlar hukuku, vatandaşlık hukuku, idare hukuku, idari yargı, Türk
anayasa düzeni, vergi hukuku, sosyal güvenlik hukuku, iş hukuku, ticaret
hukuku dersleri okutulmaktadır. Dolayısıyla kamu yönetimi bölümünde hukuka giriş dersinde tekrar öğrencilerin izleyen yılarda ayrıntılarıyla göreceği
değişik hukuk derslerinin bir özetini vermenin hiçbir manası yoktur. Aynı
şey uluslararası ilişkiler, maliye ve çalışma ekonomisi bölümleri için de büyük ölçüde geçerlidir.
O halde hukuk dogmatiği özeti yaklaşımı ile hukuka giriş kitabı yazmanın, iktisat ve işletme bölümleri bir yana bırakılırsa, ne gereği ne de yararı
vardır. İktisat ve işletme bölümleri için de hukuka giriş kitabı yazılacaksa,
buna “hukuka giriş” ismi değil, Turgut Akıntürk’ün yaptığı gibi “temel hukuk” ismi konmalıdır.
Görüldüğü gibi hukuka giriş dersinde hem felsefî yaklaşım, hem de hukuk dogmatiği özeti yaklaşımı kabul edilemez. Aslında hukuka yaklaşım konusunda, hukuk felsefesi ve hukuk dogmatiği dışında, bir yaklaşım biçimi
daha vardır: Hukukun genel teorisi yaklaşımı.
20. Yazarın tavrı büyük ölçüde meşru görülebilir. Zira verdiği ders, asıl itibarıyla iktisat ve
işletme bölümleri içindir. Bu bölümlerde ticaret hukuku ve borçlar hukuku dışında genellikle
başka hukuk dersleri yoktur. Zaten kitabın ismi “hukuka giriş” değil, “Temel Hukuk”tur.
6
HUKUKA GİRİŞ
3. Hukukun Genel Teorisi Yaklaşım Biçimi
a) Hukukun genel teorisi, hukuk dogmatiğinden farklıdır. Hukuk dogmatiği, belli bir ülkede belli yürürlükte bulunan hukuk kurallarının
belli bir konuya ilişkin olanlarının anlam ve içeriği ile ilgili sistematik açıklamalarda bulunur. Hukukun genel teorisi ise aynı konuyu belli bir ülkenin
pozitif hukuk kurallarından ve bunların uygulanmasına ilişkin sorunlardan
bağımsız olarak, genel düzeyde ele alır. Hukukun genel teorisi, hukukun içeriğini değil, hukukun normatif yapısını, biçimsel yapısını inceler. Hukuk
dogmatiği belirli bir hukuk düzenini incelerken, hukukun genel teorisi, bütün
hukuk düzenleri için geçerli genel, soyut ve evrensel düzeyde açıklamalarda
bulunur.
b) Hukukun genel teorisi, hukuk felsefesinden de farklıdır. Hukukun genel teorisi konusunu açıklayan ve tasvir eden pozitif bir bilimdir.
Değerler arasında tercih yapmaz. Buna karşın, hukuk felsefesi, ahlaki ve ideolojik bir tavır takınarak en iyi hukuk olarak kabul ettiği şeye göre hukuk
olgusunun normatif bir analizini yapar21.
Hukuk felsefesi değerler âleminde faaliyet gösterir ve faaliyetinin ürünü
değerlendirmedir. Hukukun genel teorisi ise kavramlar alanında faaliyet gösterir ve faaliyetinin ürünü ise teorik önermelerdir22.
J.-L. Bergel’in belirttiği gibi, hukukun genel teorisi, hukuku metafizik
olarak algılayan hukuk felsefesinden net olarak ayrılır. Hukukun genel teorisi hukuk sistemlerinin gözleminden, bu sistemlerin daimi unsurlarının araştırılmasından hareketle bu sistemlerin temel yapılarına, tekniklerine ve kavramlarına ulaşmaya çalışır. Hukuk felsefesi ise, hukuktan ziyade felsefedir.
Hukukun metafizik anlamını keşfetmek, özüne ulaşmak, onun izlemesi gereken değerleri bulmak için onun teknik cihazından arındırılması gerektiğini
savunur. Şüphesiz tarih boyunca büyük filozoflar hukuk ile ilgilenmişlerdir.
Ama onlar hukukun ne olduğundan ziyade, ne olması gerektiği ile meşgul
olmuşlardır. Hukukun genel teorisi ise, hukukun ne olması gerektiğini değil,
ne olduğunu inceler23.
Diğer bir anlatımla, hukukun genel teorisi, her ne kadar “genel” de olsa,
yine de “hukuk”tan hareket eder. Oysa hukuk felsefesi, hukuktan değil, felsefeden hareket eder; o daha ziyade “hukuk” üzerine bir “felsefe”dir24.
21. Marc Van Hoecke, “Théorie générale du droit”, in André-Jean Arnaud (sous la direction
de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris/Bruxelles,
L.G.D.J.,/ Story-Scienta, 2. Baskı, 1993, s.418.
22. Zeki Hafızoğulları, “Hukuk ve Ceza Hukuku Biliminin Konusu ve Sınırları Sorunu”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt XXXV, 1978, sayı 1-4, s.236.
23. Jean-Louis Bergel, Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, 1989, s.4-5.
24. Ibid., s.5.
GİRİŞ
7
II. HUKUKA GİRİŞ YERİNE HUKUKUN GENEL
TEORİSİ
Kanımızca hukuka giriş derslerinde, yaklaşım biçimi olarak, felsefî yaklaşım veya hukuk dogmatiği yaklaşımı değil, hukukun genel teorisi yaklaşım
biçimi benimsenmelidir. Böyle olunca hukuka giriş, ne hukuk felsefesinin,
ne de hukuk dogmatiğinin bir tekrarı olacaktır.
Ayrıca hukukun genel teorisi ile mücehhez olan öğrenciler, hukuk olgusunun karmaşıklığını bir bütün ve sistem içinde kavrayacaklardır. Hukukun
genel teorisinin kavramları sayesinde hukukî yapı, kurum ve kavramları daha kolay anlayacaklardır. Öğrenciler hukuk dogmatiğinin içini doldurduğu
bütün kurum ve kuralları bir yapı olarak, bir biçim olarak, hukukun genel teorisinde zaten öğrenmiş olacaklardır. Figüratif bir ifadeyle, hukukun genel
teorisinde öğrenciler bardağın nasıl yapıldığını, biçimini, bardağın yapısı öğrenecekler; hukuk dogmatiğinde ise bu bardağın içinin neyle doldurulduğunu
göreceklerdir. Hukukun yapısını (hukukun genel teorisi), bilmeden bu yapının içinde bulunan kurallar (hukuk dogmatiği) hakkında bilgi sahibi olmak
pek mümkün değildir, hatta uygun da değildir. Yapı hakkında fikir sahibi
olmadan, tüm dikkatin yapının içine verilmesi, yapının içi hakkında da yanlış bilgiler edinilmesine yol açabilir. Örneğin bir deponun çatısının yağmura
ve sıcağa karşı ne derece etkili olduğunu bilmeden, o deponun içinde hangi
tür maddenin saklanmasının uygun olacağına isabetli olarak karar verilemez.
Güneşe ve sıcağa karşı korunaklı olmayan bir depoda, sırf bu deponun iç
hacmine bakılarak şeftali saklanması durumunda yanlış bir karar verilmiş olur. Görüldüğü gibi içeriksel bir bakış açısı tek başına yetersizdir.
Hukuk alanında içeriksel bakış açısı kişiyi kaçınılmaz olarak, değer yargıları alanına, ideolojiler alanına götürür. Türk hukuk eğitimi felsefî yaklaşımla, dogmatik yaklaşım arasına hapsolmuştur. Birisi doğrudan değerlerle
uğraşır; öbürü ise içeriğin doldurulmasıyla ilgilidir. Her iki yaklaşım biçimi
de, içeriksel ve ideolojiktir. Aslında Türk hukuk eğitimi alanında karşılaştığımız ideolojik saplantıların nedenlerinden biri de, hukuk eğitiminde hukukun genel teorisi yaklaşımının yokluğudur. Değişik ideolojilere sahip insanlar, içerik hakkında uzlaşamasa da, yapı hakkında uzlaşabilirler, hatta uzlaşmak zorunda kalırlar. Zira, şerbet ikram edecek kişinin de, şarap ikram edecek kişinin de, zehir ikram edecek kişinin de bir bardağa ihtiyacı vardır. İşte
hukukun genel teorisi, şerbeti, şarabı veya zehiri değil, bardağı inceler.
***
İşte bu nedenlerle, kanımızca, “hukuka giriş” derslerinde, “hukukun genel teorisi” okutulmalıdır. Hatta bu dersin adını da değiştirip “hukukun genel
teorisi” ismini koymak gerekir. Keza, bu alana kendisini vermiş uzmanların
8
HUKUKA GİRİŞ
yetişebilmesi için bu ad altında, hukuk fakültelerinde, bir bağımsız anabilimdalı ihdas edilmelidir25.
***
Ancak, Türkiye’de “hukuka giriş”ten “hukukun genel teorisi”ne geçişi
sağlayacak fikrî birikim henüz oluşmamıştır. Hukukun genel teorisi dersini
okutabilecek hocaların olup olmadığı sorunu bir yana, Türkçe’de hukukun
genel teorisi dersinde öğrencilerin yararlanabileceği bir genel eser henüz yazılmış değildir.
Ceza hukuku alanında, Ceza Normu başlığını taşıyan, Zeki Hafızoğulları26 tarafından gerçekleştirilmiş mükemmel bir hukukun genel teorisi çalışması vardır. Zeki Hafızoğulları’nın bu çalışması Türk hukuk literatüründe
yapılmış gerçek anlamıyla hukukun genel teorisi alanında ilk çalışmadır.
Hukukun genel teorisi derslerinde Zeki Hafızoğulları’nın kitabından büyük
ölçüde yararlanılabilir. Ne var ki Hafızoğulları’nın kitabının tek başına, bu
alanda ders kitabı ihtiyacını karşılayacak nitelikte olduğunu söylemek oldukça güçtür. Zira kitap esas itibarıyla, “ceza normu” üzerinedir ve kitabın
başlığına bakılırsa, zaten yazarın bir “genel eser” yazma gibi bir iddiasının
da olmadığı görülür.
Hukukun genel teorisi alanındaki bu boşluk, Zeki Hafızoğulları’nın açtığı yoldan giderek, kısmen de olsa tarafımızdan doldurulmaya çalışılmıştır.
1998 yılında yayınlanan Hukukun Genel Teorisine Giriş: Hukuk Normlarının Geçerliliği ve Yorumu Sorunu başlıklı çalışmamız tamamen genel anlamda bir hukukun genel teorisi çalışmasıdır. Ne var ki bizim çalışmamız da,
hukukun genel teorisi alanında tüketici olmaktan uzaktır. Hukukun genel teorisinin incelediği konulardan sadece birkaç tanesi (geçerlilik, müeyyide, örf
ve adet hukuku, uluslararası hukuk ve yorum) seçilmiş ve incelenmiştir.
Şüphesiz bu konular, hukukun genel teorisinin en önemli konularıdır. Ancak
25. Türkiye’de hukuk devriminden önceki dönemde hukuk fakültelerinde hukukun genel teorisi içine giren çalışmalar “usulü fıkıh” dersinde okutulmaktaydı. Keza hukukun genel teorisinin en önemli konularından biri olan yorum sorunu ise bu dönemde “tefsir ilmi” adı
altında ayrı bir bilim dalı olarak incelenirdi. Ali Himmet Berki, haklı olarak hukuk inkılabından sonra “usulü fıkıh” dersinin hukuk fakültelerinden çıkarıldığından, fakat bunun yerini dolduracak bir kürsü ihdas edilmediğinden yakınmaktadır (Ali Himmet Berki, Hukuk
Mantığı ve Tefsir, Ankara, Güney Matbaacılık, 1948, s.4). Hukuk devriminden sonraki
dönemde hukuk fakültelerinde “hukuka giriş” derslerinde hukukun genel teorisine giren
bazı konulardan, örneğin yorumdan bahsedilirse de “bu şöylece bir konuya temastan ibarettir” (Ibid.). İslam hukuk öğreniminde temel yer teşkil eden “fıkıh usulü” aslında tamamen bir “hukukun genel teorisi”dir. Fıkıh usulünde incelenen konular ve inceleme tarzları
hakkında örneğin bkz. Muhammed Ebu Zehra, İslam Hukuku Metodolojisi: Fıkıh Usûlü,
Çeviren Abdülkadir Şener, Ankara, Fecr Yayınevi, 1994, passim.
26. Zeki Hafızoğulları, Ceza Normu: Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni, Ankara,
Seçkin Kitabevi, 1987; Zeki Hafızoğulları, Ceza Normu: Normatif Bir Yapı Olarak Ceza
Hukuku Düzeni, Ankara, US-A Yayıncılık, Gözden Geçirilmiş İkinci Baskı, 1996
(Hafızoğulları, Ceza Normu, op. cit., şeklindeki atıflarımız bu ikinci baskıyadır).
GİRİŞ
9
hukukun genel teorisinin incelediği daha bir çok sorun vardır. Bizim kitabımızda bu sorunlara değinilmemiştir. O nedenle, bizim kitabımızda da, hukukun
genel teorisi anlamında bir hukuka giriş dersinde tek başına kaynak ders kitabı
olması beklenemez.
Dileğimiz, Zeki Hafızoğulları’nın başlattığı yolda devam edilmesidir.
Hukukun genel teorisi alanında eserlerin bir an önce Türk hukuk öğrencilerinin ve hukukçularının kullanımına sunulması gerekir.
III. BU KİTABIN KONUSU
“Hukuka Giriş” başlığını taşıyan bu kitabımızın “hukukun genel teorisi”
kitabı olmadığı ortadadır. Bu çalışmamız, hukuka giriş konusunda klasik
doktrinin ulaştığı kavram, kurum, ilke, sistem ve açıklamaları içerir. Yeni
tartışmalara çoğunlukla girmez. Amacı klasik doktrini yansıtmaktan ibarettir.
Bu haliyle, bu kitabımızın amacı, hukuka yeni başlayanlara, klasik doktrinin hukuka giriş konusunda ulaştığı bilgileri, derli toplu olarak aktarmaktan ibarettir.
Kitabımız yirmi bölümden oluşmaktadır. Her bölümde bağımsız bir konu işlenmiştir. Bu bölümler şunlardır:
Bölüm 1.- Hukukun Bilgi Kaynakları
Bölüm 2.- Beşerî Davranış Kuralları
Bölüm 3.- Hukukla İlgili Bazı Kavramlar
Bölüm 4.- Kamu Hukuku – Özel Hukuk Ayrımı
Bölüm 5.- Yargı Örgütü
Bölüm 6.- Hukuk Sistemleri
Bölüm 7.- Hukukun Kaynakları
Bölüm 8.- Hukukun Temeli
Bölüm 9.- Kanunlaştırma
Bölüm 10.- Hukuk Kurallarının Çeşitleri
Bölüm 11.- Hukuk Kurallarının Yer ve Zaman Bakımından Uygulanması
Bölüm 12.- Hukuk Kurallarının Yorumu
Bölüm 13.- Hukuk Kurallarının Arasında Çatışma Sorunu
Bölüm 14.- Hakimin Hukuk Yaratması
Bölüm 15.- Hakimin Takdir Yetkisi
Bölüm 16.- Hukuk Kurallarının Müeyyidesi
Bölüm 17.- Adalet Kavramı
Bölüm 18.- Hak Kavramı
Bölüm 19.- Hukukî Olaylar, İşlemler, Sözleşmeler
Bu konulardan görüldüğü gibi, biz olabildiği ölçüde, hukuk felsefesi ve
hukuk dogmatiği yaklaşım biçimlerinden uzak durmaya çalıştık. Kitabımızda hukuk felsefesi sorunlarına zaman zaman değinilse de, bu sorunlar bağımsız olarak tartışılmamıştır. Kitabımızda, keza, yukarıda açıkladığımız
nedenlerle hukuk dogmatiğinin anayasa hukuku, idare hukuku, medeni hukuk, ticaret hukuku, ceza hukuku gibi çeşitli dallarının özetleri yoktur. Kitapta incelenen kavram, kurum ve ilkelerin çoğunluğu sadece hukuk dogmatiğinin belirli bir dalı için değil, tüm dalları için geçerlidir.■
Bölüm 1
HUKUKUN BİLGİ KAYNAKLARI
PLÂN
I. Mevzuat
II. Yargı Kararları
III. Bilimsel Eserler
Hukuka giriş konularına geçmeden önce, “hukukun bilgi kaynakları (literary sources of law)”nı, yani hukuk kurallarının bulunacağı yerleri ve bunların kapsamları hakkında bilgi edinilecek metinleri kısaca görmek gerekir.
Hukukunun bilgi kaynakları “mevzuat”, “yargı kararları” ve “bilimsel eserler” olmak üzere üçe ayrılır:
I. MEVZUAT
Hukukun bilgi kaynaklarından birincisi mevzuattır. “Mevzuat (legislation)”, anayasa, kanun,
kanun hükmünde kararname, uluslararası andlaşma, tüzük, yönetmelik ve diğer düzenleyici işlemlerden oluşur. Mevzuata ulaşmanın en sağlam kaynağı Resmî Gazetedir. “Resmî Gazete (Official Gazette)”, RG harfleriyle kısaltılır. Resmî Gazete,
Başbakanlık Mevzuatı Geliştirme ve Yayın Genel
Müdürlüğü tarafından Ankara’da yayımlanmaktadır. Resmî Gazete, gazete
bayilerinde satılmaz. Resmî Gazete kural olarak günlüktür; ancak bazen acele yayınlanması lazım gelen bir metin için aynı gün ikinci bir sayı daha çıkarılır. Buna “mükerrer sayı” denir. Resmî Gazetenin 2000 yılından buyana
olan sayılarına internet üzerinden ücretsiz olarak http://rega.basbakanlik.
gov.tr adresinden ulaşılabilir ve bu sitede arama yapılabilir.
Kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük ve çeşitli yönetmelik ve tebliğlere internet üzerinden ücretsiz olarak Başbakanlık Mevzuat Bilgi Sisteminden (e-mevzuat) (http://mevzuat.basbakanlik.gov.tr) ulaşılabilir. Kanunların hazırlık çalışmalarına (teklif ve tasarı metinlerine, gerekçelerine, kanunun kabulü sırasında TBMM’de yapılan tartışmalara da www.tbmm.gov.tr
adresinden erişilebilir. İnternette daha pek çok ücretli ya da ücretsiz mevzuat sitesi vardır: wwww.kazanci.com.tr (Kazancı Yayınları); www.mevbank.
com (Lebib Yalkın Yayınları) gibi.
Mevzuat ararken, internette, o mevzuatla ilgili olan kamu kurum ve kuruluşunun web sitesi de ziyaret edilebilir. Özellikle yönetmelik, tebliğ, sirküler, genelge gibi çeşitli düzenleyici işlemler için böyle yapmak gerekir. Ör-
BÖ LÜM 1 : H UKU KU N B İLG İ KAY NA K LAR I
11
neğin mahallî idareler ile ilgili bir yönetmeliği www.mahalli-idareler.gov.tr
adresindeki İçişleri Bakanlığı Mahallî İdareler Genel Müdürlüğünün internet
sitesinden; kamu mallarıyla ilgili bir yönetmeliği veya genelgeyi www.
milliemlak.gov.tr adresindeki Maliye Bakanlığı Millî Emlâk Genel Müdürlüğünün internet sitesinden bulmak mümkün olabilir. Keza bir belediye yönetmeliğini bulmak için o belediyenin web sayfasına; bir üniversite yönetmeliğini bulmak için o üniversitenin web sayfasına bakılabilir.
Ceza Kanunu, Medenî Kanun, Borçlar Kanunu, Ticaret Kanunu gibi temel kanunlar kitapçıklar şeklinde piyasada bulunmaktadır. Örneğin Seçkin
Yayınları, “Kanun Metinleri Dizisi” adı altında pek çok önemli kanunu cep
kitabı boyutunda kitapçık hâlinde yayınlamıştır.
II. YARGI KARARLARI
Hukukun bilgi kaynaklarından ikincisi “yargı kararları (jurisdictional
decisions)” veya daha doğrudan bir ifadeyle “mahkeme kararları (court
decisions)”dır. Hukuk alanında çalışacak herkes, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ve Uyuşmazlık Mahkemesi kararlarına ihtiyaç duyar. O nedenle bu yüksek mahkemelerin kararlarına
nasıl ulaşılacağının bilinmesi gerekir.
1. Anayasa Mahkemesi Kararları.- “Anayasa Mahkemesi kararları (decisions of the Constitutional Court)”,
Resmî Gazetede ve Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisinde yayınlanmaktadır. Bu dergi, AMKD veya AYMKD şeklinde kısaltılmaktadır. Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisinin ilk sayısı 1964 yılında yayınlanmıştır. En son olarak
43’üncü sayısı yayınlanmıştır. Türk Anayasa Mahkemesi
kararlarına bu mahkemenin resmî internet sitesi olan
www.anayasa.gov.tr adresinden ulaşılabilmektedir. Anayasa Mahkemesi kararlarına atıf usûlü örneğin şöyledir: Anayasa Mahkemesi, 23 Haziran 1998
Tarih ve E.1998/3, K.1998/28 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar
Dergisi, Sayı 35, Cilt 1, s.211.
Not: Mahkeme kararlarında E. “esas sayısı”, K. de “karar sayısı”nın kısaltmasıdır. Esas
sayısı, dava dosyasına verilen numara, karar sayısı ise karara verilen numaradır. Örneğin
“E.1998/3” bu davanın o mahkeme de 1998 yılında açılan üçüncü dava olduğunu,
“K.1998/28” o mahkemenin o türden 1998 yılında verdiği 28’inci karar demektir).
2. Yargıtay Kararları.- “Yargıtay kararları (decisions of the Court of
Cassation)”, Yargıtay Kararlar Dergisinde (YKD) yayınlanmaktadır. Bu
dergi YKD şeklinde kısaltılmaktadır. Yargıtayın pek çok emsal kararına internet üzerinden www.yargitay.gov.tr adresinden ulaşılabilir. Yargıtay kararlarına atıf usûlü örneğin şöyledir: Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesi, 17 Kasım 1986 Tarih ve E.1986/4898, K.1986/7786 Sayılı Karar, Yargıtay Kararlar Dergisi, Cilt 13, Sayı 2, s.200.
12
HUKUKA GİRİŞ
3. Danıştay Kararları.- 1937-1971 yılları arasında olan
“Danıştay kararları (decisions of the Council of State)”,
Danıştay Kararlar Dergisinde; 1971 yılından bu yana olan
kararlar ise Danıştay Dergisinde yayınlanmıştır. (NOT: 20032004 yıllarında Danıştay kararları Danıştay Kararlar Dergisinde
yayınlanmıştır. Bu Dergi 6 sayı çıktıktan sonra Danıştay kararları yine
Danıştay Dergisinde yayınlanmaya başlanmıştır). Danıştay kararlarına
örneğin şöyle atıf yapılır: Danıştay Sekizinci Dairesi, 27 Haziran 2000 Tarih
ve E.1998/5912, K.2000/ 4951 Sayılı Karar, Danıştay Dergisi, Sayı 104,
s.415-418. Danıştayın pek çok emsal kararına “Danıştay Bilgi Bankası Karar
Erişim Sistemi”nden (www.danistay.gov.tr) ulaşılabilir ve burada karar araması yapılabilir. Danıştayın önemli kararlarına www.kazanci.com.tr adresinden de ulaşılabilir (ücretlidir).
4. Askerî Yargıtay Kararları.- “Askerî Yargıtay kararları (decisions of
the Military Court of Cassation)”, Askerî Yargıtay Kararlar Dergisi ve Askerî Yargıtay Dergisinde yayınlanmaktadır. Askerî Yagıtay içtihadı birleştirme kararlarına www.msb.gov.tr/Birimler/AsYar/ictihatlar/ictihat.htm adresinden ulaşılabilir.
5. Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kararları.- “Askerî Yüksek İdare
Mahkemesi kararları (decisions of the High Military Administrative Court)”,
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Dergisinde yayınlanmaktadır. Bu dergi,
AYİMD şeklinde kısaltılmaktadır. Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin kararlarına internet üzerinden http://www.msb.gov.tr/ayim/Ayim_kararlar.asp adresinden ulaşılabilir. Askerî Yüksek İdare Mahkemesi kararlarına atıf usûlü
örneğin şöyledir: Askerî Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesi, 28 Mart
2001 Tarih ve E.2000/ 583, K.2001/253, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
Dergisi, Sayı 16, s.260-266.
6. Uyuşmazlık Mahkemesi Kararları.- “Uyuşmazlık Mahkemesinin
kararları (decisions of the Court of Conflicts, Court of Jurisdictional Conflicts)”nın yayınlandığı bir dergi yoktur. Uyuşmazlık Mahkemesinin kararları Resmî Gazetede yayınlanmaktadır. Dolayısıyla bu kararları Resmî Gazetede aramak gerekir. Uyuşmazlık Mahkemesinin bir internet sitesi yoktur.
Uyuşmazlık Mahkemesi kararlarına atıf usûlü örneğin şöyledir: Uyuşmazlık
Mahkemesi, 3 Mayıs 1999 Tarih ve E.1999/1, K.1999/11 Sayılı Karar, Resmî Gazete, 8 Haziran 1999, Sayı 23719, s.25.
III. BİLİMSEL ESERLER
Hukukun üçüncü bilgi kaynağı, hukuk
alanında yazılmış bilimsel eserlerdir. “Bilimsel
eserler (doctrine, books of authority)”, genel eserler,
monografiler ve makaleler olarak üç grup altında
toplanabilir. Genel eserler belirli bir hukuk dalının
13
bütünü hakkında bilgi verirler. Örneğin bir “borçlar hukuku kitabı” bir genel
eserdir. Monografiler belirli tek bir konuyu derinlemesine inceleyen kitaplardır.
Örneğin kira sözleşmesi üzerine yazılmış bir kitap bir monografidir.
A. HUKUK DERGİLERİ
“Makaleler (articles)” dergilerde yayınlanan kısa inceleme yazılarıdır.
Türkiye’de yayınlanan başlıca “hukuk dergileri (law journals)” şunlardır:
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (AÜHFD)
Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi (AÜSBFD)
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası (İÜHFM)
Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (SÜHFD)
Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi (AÜEHFD)
İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi (İHİD)
Adalet Dergisi (AD)
Türkiye Barolar Birliği Dergisi (TBBD)
Ankara Barosu Dergisi (ABD)
İstanbul Barosu Dergisi (İBD)
İzmir Barosu Dergisi (İBD)
Âmme İdaresi Dergisi (AİD)
Kazancı Hukuk Dergisi
Terazi: Aylık Hukuk Dergisi
Yasa Hukuk Dergisi
Legal Hukuk Dergisi
B. BAŞLICA GENEL ESERLER
Biz aşağıda hukukun çeşitli alanlarında yazılmış ve piyasada bulunan
kitaplardan oluşan bir genel eserler listesini sunuyoruz. Hukukun çeşitli dalları hakkında bilgi edinmek isteyen öğrenciler şu kitaplara başvurabilirler:
1. Hukuka Giriş, Hukuk Başlangıcı, Hukukun Temel Kavramları, vs.
ADAL (Erhan), Hukukun Temel İlkeleri El
Kitabı, İstanbul, Legal, 8.B.,2004.
AKI (Erol), Hukukun Temel Kavramları, İzmir, Barış Yay., Fakülteler Kitabevi, 2007.
AKINTÜRK (Turgut), Temel Hukuk, Eskişehir, Anadolu Üniversitesi Açıköğretim
Fakültesi Yayınları, 4. Baskı, 1992.
AKYILMAZ (Bahtiyar), M. Fatih Uşan ,
Şahin Akıncı, Vahit Doğan , Süleyman
Yalman, Hukuka Giriş, Konya, Sayram
Yayınları, 2005.
ANAYURT (Ömer), Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, Ankara, Seçkin
Yayıncılık, 7. Baskı, 2007.
ANSAY (Sabri Şakir), Hukuk Bilimine Giriş,
Ankara, Güzel İstanbul Matbaası, Yedinci Baskı, 1958.
ANSAY (Tuğrul) ve Don Wallace,
Introduction to Turkish Law, The Hague,
Kluwer ve Ankara, Turhan Kit., 2005
ARAL (Vecdi), Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, İstanbul, İÜHF, 1975.
ARSAL (Sadri Maksudi), Hukukun Umumi
Esasları, Ankara, Ankara Hukuk Fakültesi Neşriyatı, 1937.
ASLAN (Yılmaz), Hukuka Giriş, Bursa, Ekin
Kitabevi Yayınları, 2007.
ATAR (Yavuz) et alii, Hukuk Bilimine Giriş,
Konya, Mimoza, 1997 .
ATAY (Cevdet), Hukuka Giriş, Bursa, Marmara Kitabevi Yayınları, 1997.
AYAN (Mehmet) ve ARSLAN (İbrahim),
Temel Hukuk Bilgisi, Konya, Mimoza,
2000.
AYBAY (Aydın) ve AYBAY (Rona), Hukuka Giriş, İstanbul, Bilgi Ü. Y, 2007.
14
HUKUKA GİRİŞ
AYDIN (Nurullah), Hukuka Giriş-Temel
Kavramlar, Ankara, Turhan, 2007.
BATTAL (Ahmet), Hukukun Temel Kavramları, Ankara, Gazi Kit., 2007.
BİLGE (Necip), Hukuk Başlangıcı: Hukukun
Temel Kavram ve Kurumları, Ankara,
Turhan Kitabevi, 21. Baskı, 2007.
BOZKURT (Enver), Hukukun Temel Kavramları, Ankara, Asil Y. 2006.
CAN (Halil) ve GÜNER (Semih), Hukukun
Temel Kavramları, Ankara, Siyasal
Kitabevi Yayınları, 2000.
ÇAĞIL (Orhan Münir), Hukuk Başlangıcı
Dersleri, İstanbul, İÜHF Yay., 1963.
ÇAKICI GERÇEK (Leyla), Genel Hukuk Bilgisi (Hukuka Giriş), İstanbul, Beta Y.
2006.
DİNÇKOL (Abdullah), Temel Hukuk Bilgisi,
İstanbul, Der, 2007.
ESENER (Turhan), Hukuk Başlangıcı Dersleri, İstanbul, Alkım, 1998.
FENDOĞLU (Hasan Tahsin), Hukuk Bilimine
Giriş, İstanbul, Filiz, 1997.
GÖĞER (Erdoğan), Hukuk Başlangıcı Dersleri, Ankara, AÜHF Yay., 1976, 2 Cilt.
GÖRGÜN (Şanal), Hukukun Temel Kavramları, Ankara, Yetkin, 5.b.,1996.
GÖZLER (Kemal), Hukuka Giriş, Bursa,
Ekin Kitabevi Yayınları, 3.B.,2007.
GÖZLER (Kemal), Genel Hukuk Bilgisi, Bursa, Ekin Kitabevi, 2007.
GÖZÜBÜYÜK (A. Şeref), Hukuka Giriş ve
Hukukun Temel Kavramları, Ankara,
Turhan Kitabevi, 26.Baskı, 2007.
GÜRİZ (Adnan), Hukuk Başlangıcı, Ankara,
Siyasal Kitabevi, 11.B., 2006.
GÜVEN (Kudret), General Principles of
Turkish Law, Ankara, Bilge, 2007
HİRŞ (Ernest E.), Pratik Hukukta Metod, Ankara, Bankacılık ve Ticaret Hukuku
Araştırma Enstitüsü Yayını, 2005.
KALABALIK (Halil), Temel Hukuk Bilgisi,
İstanbul, Değişim, 2003.
KARAYALÇIN (Yaşar), Hukukta ÖğretimKaynaklar-Metod Problem Çözme, Ankara, Bankacılık ve Ticaret Araştırma
Enstitüsü Yayını, 2001.
KEYMAN (Selahattin), Hukuka Giriş ve Metodolojisi, Ankara, Doruk, 1981.
KEYMAN (Selahattin), Hukuka Giriş, Ankara, Yetkin, 2005.
KOCAMAN (Arif), Temel Hukuk Bilgisi,
Ankara, Tesmer Yayınları, 2007.
ÖNEN (Mesut), Hukukun Temel Kavramları,
İstanbul, Arıkan, 2006.
ÖZEL (Çağlar) ve Erol Cansel, Hukuk Başlangıcı, Ankara, Seçkin Y.,2006
PULAŞLI (Hasan), Temel Hukuk, Adana,
Karahan, 5. Baskı, 2005.
ŞAFAK (Ali), Hukuk Başlangıcı, Ankara,
Alkım Yayınları, 3. Baskı, 1994.
ŞENYÜZ (Doğan) ve TAŞ (Metin), Hukuka
Giriş, Bursa, Ekin Kit., 2006.
ŞENYÜZ (Doğan), Hukuka Giriş, Bursa,
Ekin Kitabevi, 2007.
UMAR (Bilge), Hukuk Başlangıcı, İzmir,
DEÜ Hukuk Fakültesi Yay.,1997.
ÜZÜLMEZ (İlhan) ve İsmail Kayar, Hukukun
Temel Kavramları, Ankara, Detay Y.,
2007
YÖRÜK (A. Kemal), Hukuk Başlangıcı, İstanbul, 1956.
2. Hukuk Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi
CAN (Cahit), Hukuk Sosyolojisinin Antropolojik Temelleri ve Genel Gelişim Çizgisi,
Ankara, Seçkin Y., 2003.
GÜRİZ (Adnan), Hukuk Felsefesi, Ankara,
Siyasal Kitabevi Yayınları, 2007.
GÜRKAN (Ülker), Hukuk Sosyolojisine Giriş, Ankara, Siyasal Kit., 2005.
HİRŞ (Ernest), Hukuk Felsefesi ve Hukuk
Sosyolojisi Dersleri, Ankara, BTHAE
Yayınları, 2001.
IŞIKTAÇ (Yasemin), Hukuk Felsefesi, İstanbul, Filiz, 2004.
IŞIKTAÇ (Yasemin), Hukuk Sosyolojisi, İstanbul, Filiz, 2008.
İZVEREN (Adil), Hukuk Felsefesi, İzmir,
DEÜ Yayınları, 1995.
3. Hukuk Tarihi
AYDIN (M. Akif), Türk Hukuk Tarihi, İstanbul, Hars Yay., 5. Baskı, 2005.
CİN (Halil) ve AKYILMAZ (Gül), Türk Hukuk Tarihi, Konya, Sayram, 2003.
UMUR (Ziya), Türk Hukuk Tarihi Dersleri I,
İstanbul, Beta, 2000.
ÜÇOK (Coşkun) ve MUMCU (Ahmet),
BOZKURT (Gülnihal), Türk Hukuk Tarihi, Ankara, Turhan K., 12. Baskı, 2007.
4. Roma Hukuku
ÇELEBİCAN-KARADENİZ (Özcan), Roma
Hukuku, Ankara, Yetkin, 2006.
UMUR (Ziya), Roma Hukuku Ders Notları,
İstanbul, Beta, 2000.
15
Dersleri, Bursa, Ekin, 6.B, 2007; İdare
TAHİROĞLU (Bülent), Roma Hukuku DersHukukuna Giriş, Bursa, Ekin, 8. B, 2008.
leri, İstanbul, Der Y., 3. B., 2003.
VİLLEY (Michel), Roma Hukukunun Güncel- GÖZÜBÜYÜK (A. Şeref), Yönetim Hukuku,
Ankara, Turhan Kitabevi, 23. B., 2005.
liği, İstanbul, Der, 2003.
GÖZÜBÜYÜK
(A. Şeref), Yönetsel Yargı,
5. Uluslararası Hukuk
Ankara, Turhan, 24. Baskı, 2006.
BOZKURT (Enver), M. Akif Kütükçü ve YaGÖZÜBÜYÜK (A. Şeref) ve Turgut Tan,
sin Poyraz, Devletler Hukuku, Ankara,
İdare Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi,
Asil Yayın, 4. Baskı, 2004.
2. Baskı, 2006, (Cilt II: Genel Esaslar).
ÇELİK (Edip F), Milletlerarası Hukuk, İstanGÜNDAY
(Metin), İdare Hukuku, Ankara,
bul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakülteİmaj Yayıncılık, 9. Baskı, 2005.
si Yayınları, 1975.
DOĞAN (İlyas), Devletler Hukuku, Ankara, ONAR (Sıddık Sami) , İdare Hukukunun
Umumî Esasları, İstanbul, Hak Kitabevi,
Seçkin, 2008.
1966, 3 Cilt.
GÜNDÜZ (Aslan), Milletlerarası Hukuk:
Temel Belgeler, Örnek kararlar, İstanbul, ÖZAY (İl Han), Günışığında Yönetim, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2004.
Beta, 5. Baskı, 2005.
YAYLA
(Yıldızhan), İdare Hukuku, İstanbul,
PAZARCI (Hüseyin), Uluslararası Hukuk
Filiz
Kitabevi, 2.B., 1990.
Dersleri, Ankara, Turhan Kitabevi, I. Kitap, 10.B., 2005; İkinci Kitap, 8.B., 2005; KALABALIK (Halil), İdare Hukuku Dersleri, İstanbul, Değişim Yay., 2004.
III. Kitap, 4.B. 2005; 4.Kitap, 2. B. 2006.
YILDIRIM (Ramazan), İdare Hukuku DerslePAZARCI (Hüseyin), Uluslararası Hukuk
ri, Konya, Mimoza, 2005.
Ankara, Turhan, 5. Baskı, 2007.
SUR (Melda), Uluslararası Hukukun Esasları, İstanbul, Beta, 2006.
TOLUNER (Sevin), Milletlerarası Hukuk
Dersleri, İstanbul, Beta, 4.B.,1996.
8. Vergi Hukuku
ARSLAN (Mehmet), Vergi Hukuku, İstanbul,
Alfa, 2002.
BİLİCİ (Nurettin), Vergi Hukuku, Ankara,
Seçkin, 2008.
6. Anayasa Hukuku
KARAKOÇ (Yusuf), Genel Vergi Hukuku,
ERDOĞAN (Mustafa), Anayasa Hukukuna
Ankara, Yetkin, 3. B., , 2004.
Giriş, Ankara, Orion., 3. B., 2005.
KIRBAŞ
(Sadık), Vergi Hukuku: Temel KavGÖZLER (Kemal), Anayasa Hukukuna Giriş,
ramlar İlkeler ve Kurumlar, Ankara, SiBursa, Ekin Kit.,12.B., 2008.
yasal Kitabevi, 2004.
GÖZLER (Kemal), Türk Anayasa Hukuku
KIZILOT (Şükrü), Doğan Şenyüz, Metin Taş
Dersleri, Bursa, Ekin, 5. B., 2008.
ve Recai Dönmez, Vergi Hukuku, AnkaÖZBUDUN (Ergun), Türk Anayasa Hukuku,
ra, Yaklaşım, 2007.
Ankara, Yetkin, 8. Baskı, 2005.
SABUNCU (Yavuz), Anayasaya Giriş, Anka- ÖNCEL (Mualla), KUMRULU (Ahmet) ve
ÇAĞAN (Nami), Vergi Hukuku, Ankara,
ra, İmaj, 12. Baskı, 2006.
Turhan Kitabevi, 14. Baskı, 2008.
TANÖR (Bülent) ve Necmi Yüzbaşıoğlu,
ÖNCEL (Mualla) ve ÇAĞAN (Nami), Ban1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa
kacılar İçin Malî Hukuk Bilgisi, Ankara,
Hukuku, İstanbul, Beta, 7. Baskı, 2005.
BTHAE Yayınları, 9. Baskı, 2000.
TEZİÇ (Erdoğan), Anayasa Hukuku, İstanbul,
MUTLUER (M. Kamil), Vergi Genel HukuBeta, 12. Baskı, 2007.
ku, İstanbul, İ. Bilgi Ü., 2006.
7. İdare Hukuku
DURAN (Lûtfi) , İdare Hukuku Ders Notları, 9. Ceza Hukuku
ARTUK (M. Emin), GÖKÇEN (Ahmet) ve
İstanbul, İÜHF Yayınları, 1982.
YENİDÜNYA (A. Caner), Ceza HukuGİRİTLİ (İsmet), Pertev Bilgen ve Tayfun
ku: Genel Hükümler I, Ankara, Turhan
Akgüner, İdare Hukuku, İstanbul, Der
Kitabevi, 2. Baskı, 2007.
Yay., 2001.
ARTUK (M. Emin), GÖKÇEN (Ahmet) ve
GÖZLER (Kemal), İdare Hukuku, Bursa,
YENİDÜNYA (A. Caner), Ceza HukuEkin, 2003, 2 Cilt; İdare Hukukuna
16
HUKUKA GİRİŞ
ku: Özel Hükümler, Ankara, Turhan,
2008.
CENTEL (Nur), ZAFER (Hamide) ve
ÇAKMUT (Özlem), Türk Ceza Hukukuna Giriş, İstanbul, Beta, 3. Baskı, 2005.
DÖNMEZER (Sulhi) ve ERMAN (Sahir),
Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, İstanbul,
Beta Yayınları, 1997, 1999, 3 Cilt.
İÇEL (Kayıhan) ve ÜNVER (Yener) Uygulamalı Ceza Hukuku, İstanbul, Beta, 2.
baskı, 2006.
ÖZGENÇ (İzzet), Türk Ceza Hukuku-Genel
Hükümler, Ankara, Seçkin, 2007.
TEZCAN (Durmuş), ERDEM (Mustafa Ruhan) ÖNOK (R. Murat), Teorik ve Pratik
Ceza Özel Hukuku, Ankara, Seçkin Yayınevi, 3. Baskı, 2007.
TOROSLU (Nevzat), Ceza Hukuku: Genel
Kısım, Ankara, Savaş, 2008.
TOROSLU (Nevzat), Ceza Hukuku: Özel Kısım, Ankara, Savaş, 2008.
10. Ceza Muhakemesi Hukuku
CENTEL (Nur) ve ZAFER (Hamide), Ceza
Muhakemesi Hukuku, İstanbul, Beta, 3.
Baskı, 2008.
KUNTER (Nurullah), YENİSEY (Feridun) ve
NUHOĞLU (Ayşe), Muhakeme Hukuku
Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku,
İstanbul, Arıkan BYD, 14. Baskı, 2006.
ÖZBEK (Veli Özer), Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2006.
TOROSLU (Nevzat) ve Metin Feyzioğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Savaş
Yayınları, 5.B., 2006.
YURTCAN (Erdener), Ceza Yargılaması Hukuku, İstanbul, Beta, 2007
11. Medenî Hukuk
a) Genel, Başlangıç Hükümleri
AKINTÜRK (Turgut), Yeni Medeni Kanuna
Uyarlanmış Medeni Hukuk, İstanbul, Beta Yayınları, 13. Baskı, 2008.
AYAN (Mehmet), Medeni Hukuka Giriş,
Konya, Mimoza Yayınları, 2007.
KILIÇOĞLU (Ahmet), Medenî Hukuk, Ankara, Turhan, 2004.
OĞUZMAN (M. Kemal) ve BARLAS
(Nami), Medeni Hukuk, İstanbul,
Arıkan, 2007.
ÖZTAN (Bilge), Medenî Hukukun Temel
Kavramları, Ankara, Turhan, 2008.
SEROZAN (Rona), Medenî Hukuk: Genel
Bölüm, İstanbul, Vedat, 2005.
b) Kişiler Hukuku
ARPACI (Abdülkadir), Kişiler Hukuku, İstanbul, Beta, 2000.
AKİPEK (Jale) ve AKINTÜRK (Turgut),
Türk Medenî Hukuku: Gerçek Kişiler, İstanbul, Beta, 6. Baskı, 2007.
AYAN (Mehmet), Kişiler Hukuku, Konya,
Mimoza Yayınları, 2007.
DURAL (Mustafa), ÖĞÜZ (Tufan) ve
GÜMÜŞ (Alper), Türk Özel Hukuku, Cilt
II: Kişiler Hukuku, İstanbul, Filiz, 2004.
HATEMİ (Hüseyin), Gerçek Kişiler Hukuku,
İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2005.
c) Aile Hukuku
AKINTÜRK (Turgut), Türk Medenî Hukuku,
2. Cilt: Aile Hukuku, İstanbul, Beta, 10.
Baskı, 2006.
DURAL (Mustafa), ÖĞÜZ (Tufan) ve
GÜMÜŞ (Alper), Türk Özel Hukuku, Cilt
III: Aile Hukuku, İstanbul, Filiz, 2005.
ÖZTAN (Bilge), Aile Hukuku, Ankara, Turhan, 5. Baskı, 2004.
d) Miras Hukuku
AYAN (Mehmet), Miras Hukuku, Konya,
Mimoza Yayıncılık, 4. Baskı, 2007.
AYBAY (Aydın), Miras Hukuku, İstanbul,
Maltepe Ühiv. Yay., 2003.
DURAL (Mustafa), ÖZ (Turgut), Türk Özel
Hukuku, Cilt IV: Miras Hukuku, İstanbul, Filiz, 2005.
İMRE (Zahit) ve ERMAN (Hasan), Miras
Hukuku, İstanbul, Der Yay., 2003.
KILIÇOĞLU (Ahmet), Miras Hukuku, Ankara, Turhan, 2006.
ÖZTAN (Bilge), Miras Hukuku, Ankara,
Turhan, Cilt I, 2007; Cilt II, 2006.
SEROZAN (Rona) ve ENGİN (Baki İlkay),
Miras Hukuku, Ankara, Seçkin, 2004.
e) Eşya Hukuku
AYAN (Mehmet), Eşya Hukuku, Konya, Mimoza, 2004.
AYBAY (Aydın) ve HATEMİ (Hüseyin),
Eşya Hukuku Dersleri, İstanbul, Filiz
Kitabevi, 1996.
ERTAŞ (Şeref), Eşya Hukuku, Ankara, Seçkin, 6. Baskı, 2005.
OĞUZMAN (M. Kemal), SELİÇİ (Özer) ve
OKTAY ÖZDEMİR (Saibe), Eşya Hukuku, İstanbul, Filiz Kit., 10. B., 2004.
12. Borçlar Hukuku,
AKINTÜRK (Turgut), Borçlar Hukuku, İstanbul, Beta Yayınları, 2007.
ARAL (Fahrettin), Borçlar Hukuku: Özel
Borç İlişkileri, Ankara, Yetkin, 2007.
AYAN (Mehmet), Borçlar Hukuku (Genel
Hükümler), Konya, Mimoza, 2007.
EREN (Fikret), Borçlar Hukuku, Beta Yayınları, Altıncı Baskı, 1998, 2 Cilt.
İNAN (Ali Naim), Bankacılar İçin Borçlar
Hukuku Bilgisi, Ankara, BTHAE, 2001.
KAPLAN (İbrahim), Borçlar Hukuku Dersleri, Ankara, İmaj, 3. Baskı, 2001.
NOMER (Haluk), Borçlar Hukuku: Genel
Hükümler, İstanbul, Beta,3.B.2004.
OĞUZMAN (M. Kemal) ve ÖZ (Turgut),
Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, İstanbul, Filiz, 4. Baskı, 2005.
ÖNEN (Turgut), Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, Ankara, Yargı Kit., 1999.
REİSOĞLU (Safa), Borçlar Hukuku: Genel
Hükümler, İstanbul, Beta, , 2006.
YAVUZ (Cevdet), Borçlar Hukuku Dersleri:
Özel Hükümler, İstanbul, Beta, 2007.
ZEVKLİLER (Aydın) ve Ayşe Havutçu,
Borçlar Hukuku: Özel Borç İlişkileri,
Ankara, Seçkin, 2007.
17
peratif Hukuku, İstanbul, Arıkan, 10.
Baskı, 2005.
d) Kıymetli Evrak Hukuku
BOZER (Ali) ve GÖLE (Celal), Bankacılar
İçin Kıymetli Evrak Hukuku Bilgisi, Ankara, BTHAE, 13. Baskı, 2005.
POROY (Reha) ve TEKİNALP (Ünal), Kıymetli Evrak Hukuku Esasları, İstanbul,
Arıkan Basım, 16. Baskı, 2005.
e) Deniz Ticareti Hukuku
CAN (Mertol), Deniz Ticareti Hukuku, Ankara, İmaj, 2003.
ÇAĞA (Tahir) ve KENDER (Rayegan), Deniz Ticareti Hukuku I: Giriş, Gemi, Donatan ve Kaptan, İstanbul, Arıkan, 13.
Baskı, 2005; c.II: Navlun, 8. Baskı,
2006; c.III: 2005.
TEKİL (Fehiman), Deniz Hukuku, İstanbul,
2001.
f) Sigorta Hukuku
BOZER (Ali), Sigorta Hukuku, Ankara,
BTHAE Yayınları, 2007.
CAN (Mertol), Türk Özel Sigorta Hukuku,
Ankara, İmaj, 2007.
14. Medenî Usul Hukuku
ALANGOYA (Yavuz), YILDIRIM (Kamil)
ve DEREN (Nevhis), Medeni Usul Hu13. Ticaret Hukuku
kuku Esasları, İstanbul, Alkım Yayınevi,
a) Genel Olarak
6. Baskı, 2006
BOZER (Ali) ve GÖLE (Celal), Bankacılar
KURU (Baki), ASLAN (Ramazan) ve
İçin Ticaret Hukuku Bilgisi, Ankara,
YILMAZ (Ejder), Medenî Usul Hukuku,
BTHAE Yayınları, 18. Baskı, 2006.
Ankara, Yetkin Yayınları, 18. B., 2007.
İMREGÜN (Oğuz), Kara Ticaret Hukuku
Dersleri (Genel Hükümler – Ortaklıklar PEKCANITEZ (Hakan), Medeni Usul Hukuku, Ankara, Seçkin, 2001.
– Kıymetli Evrak), İstanbul, 10. B., 2002.
PEKCANITEZ (Hakan), Muhammet Özekes
İMREGÜN (Oğuz), OMAĞ (Merih Kemal)
ve Oğuz Atalay, Medenî Usul Hukuku,
ve TEKİL (Fahiman), Ticaret Hukuku,
Ankara, Yetkin, 2. B. 2008.
Eskişehir, Anadolu Üniversitesi AÖF
Yayınları, 1990.
15. İcra ve İflas Hukuku
KURU (Baki), ASLAN (Ramazan) ve
b) Ticarî İşletme Hukuku
YILMAZ (Ejder), İcra ve İflas Hukuku,
ARKAN (Sabih), Ticarî İşletme Hukuku, AnAnkara, Yetkin Yayınları, 21. B., 2007.
kara, BTHAE, 8. Baskı, 2006.
POROY (Reha) ve YASAMAN (Hamdi), Ti- KURU (Baki) ve KONURALP (Haluk), Bankacılar İçin İcra ve İflas Hukuku Bilgisi,
cari İşletme Hukuku, İstanbul, Vedat YaAnkara, BTHAE Yayınları, 2002.
yıncılık, 10. Baskı, 2004.
c) Şirketler Hukuku
16. Devletler Özel Hukuku
ANSAY (Tuğrul) ve Aynur Yongalık, Banka- AYBAY (Rona) ve DARDAĞAN (Esra),
cılar İçin Şirketler Hukuku Bilgisi, AnkaUluslararası Düzeyde Yasaların Çatışra, BTHAE Yayınları, 21.B. Baskı, 2006.
ması (Kanunlar İhtilafı), İstanbul, Bilgi
POROY (Reha), TEKİNALP (Ünal) ve
Üniv. Yay., 2005.
ÇAMOĞLU (Ersin), Ortaklıklar ve Koo-
18
HUKUKA GİRİŞ
AYBAY (Rona), Vatandaşlık Hukuku, İstanbul, Bilgi Üniv. Yay., 2006.
ÇELİKEL (Aysel), Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul, Beta, 7. Baskı, 2004.
ÇELİKEL (Aysel) ve ÖZTEKİN GELGEL
(Günseli), Yabancılar Hukuku, İstanbul,
Beta, 12. Baskı, 2000.
NOMER (Ergin) ve ŞANLI (Cemal), Devletler Hususi Hukuku, İstanbul, Beta, 16.
baskı, 2008.
NOMER (Ergin), Vatandaşlık Hukuku, İstanbul, Filiz, 14. Baskı, 2003.
TEKİNALP (Gülören), Milletlerarası Özel
Hukuku, İstanbul, Arıkan, 2006.
TEKİNALP (Gülören), Türk Yabancılar Hukuku, İstanbul, Beta, 8. B.2003.
17. İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku
ÇELİK (Nuri), İş Hukuku Dersleri, İstanbul,
Beta Basım Yayın, 2007.
TUNÇOMAĞ (Kenan) ve Tankut Centel, İş
Hukukunun Esasları, İstanbul, Beta Basım Yayın, 2008.
EYRENCİ (Öner), Savaş Taşkent ve Devrim
Ulucan, Bireysel İş Hukuku, İstanbul,
Legal Yayıncılık, 3. Baskı, 2006.
NARMANLIOĞLU (Ünal), İş Hukuku I:
Ferdi İş İlişkileri, İzmir, Dokuzeylül
Üniversitesi Yayınları, 1998.
NARMANLIOĞLU (Ünal), İş Hukuku II:
Toplu İş Hukuku, İzmir, Dokuzeylül
Üniversitesi Yayınları, 2001.
TUNCAY (A. Can), Toplu İş Hukuku: Sendikalar, Toplu İş Sözleşmeleri, Toplu İş
Uyuşmazlıkları, İstanbul, Alfa, 1999.
TUNCAY (A. Can) ve Ömer Ekmekçi, Sosyal
Güvenlik Hukuku Dersleri, İstanbul, Legal Yayıncılık, 2008.
GÜZEL (Ali), Ali Rıza Okur ve Nurşen
Caniklioğlu, Sosyal Güvenlik Hukuku, İstanbul, Beta, 11. Baskı, 2008.
18. Avrupa Birliği Hukuku
BOZKURT (Enver), ÖZCAN (Mehmet) ve
KÖKTAŞ (Arif), Avrupa Birliği Hukuku,
Ankara, Asil, 4. Baskı, 2008.
GÜNUĞUR (Haluk), Avrupa Topluluğu Hukuku, Ankara, Gazi Kitabevi Yay., 2002.
TEKİNALP (Gülören) ve TEKİNALP (Ünal),
Avrupa Birliği Hukuku, İstanbul, İkinci
Baskı, 2000.
19. Avrupa İnsan Hakları Hukuku
ANAYURT (Ömer), Avrupa İnsan Hakları
Hukukunda Kişisel Başvuru, Ankara,
Seçkin Yayınları, 2004.
DÖNER (Ayhan), İnsan Haklarının Uluslararası Alanda Korunması ve Avrupa Sistemi, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2003.
GÖÇER (Mahmut), Uluslararası Hukuk ve
İnsan Haklarının Uluslararası Korunması,
Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2002.
GÖLCÜKLÜ (Feyyaz) ve GÖZÜBÜYÜK
(A. Şeref), Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Ankara, Turhan
Kitabevi, 7. Baskı, 2007.
TEZCAN (Durmuş), ERDEM (Mustafa Ruhan) ve SANCAKDAR (Oğuz), Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, Ankara,
Seçkin Yayıncılık, 2. Baskı, 2004.
Kaynak Arama.- Hukuk alanında
okumak istediğiniz kitap piyasada varsa,
yapılması gereken en iyi şey, onu satın
almaktır. Ancak kitabı satın almak
istemezseniz, onu bir kütüphaneden
ödünç alarak da okuyabilirsiniz. Keza
baskısı tükenmiş kitaplar için kütüphanelere başvurmak kaçınılmazdır. Ülkemizde en büyük hukuk kütüphaneleri
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kütüphanesi ve İstanbul Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Kütüphanesidir. Bu kütüphanelerde ve başka kütüphanelerde aradığınız kitabın bulunup bulunmadığını öğrenmek için önce “kaynak
araması (sources search, book search)” yapmak gerekmektedir. Kaynak ta-
19
raması yapmanın çeşitli usûlleri vardır. İlk usûl kütüphaneye giderek çekmecelerden (kataloglardan) kaynak taraması yapmaktır. İkinci usûl bilgisayarla
kaynak taraması yapmaktır. Bu usûlde kaynak taramayı yapmak için çoğunlukla kütüphaneye de gitmeye gerek yoktur. Aşağıdaki kütüphanelerde internet aracılığıyla kaynak taraması yapılabilir:
Millî Kütüphane: http://www.mkutup.gov.tr.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Kütüphanesi: http://www.tbmm.gov.tr
Danıştay Başkanlığı Kütüphanesi: http://www.danistay.gov.tr
Ankara Üniv. Hukuk ve SBF Kütüphaneleri: http://elibs.ankara. edu.tr
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kütüphanesi: http://www.istanbul.edu.tr
/hukuk/kitap_arama.htm
Gazi Üniversitesi Merkez Kütüphanesi: http://bliss.gazi.edu.tr
Koç Üniversitesi Merkez Kütüphanesi: http://www1.ku.edu.tr/ main/library/
Bilkent Üniversitesi Merkez Kütüphanesi: http://bliss.bilkent.edu.tr
Anadolu Üniversitesi Merkez Kütüphanesi: http://kybele.anadolu.edu.tr
Bilkent Üniversitesi Merkez Kütüphanesi: http://kybele.uludag.edu.tr
Piyasada bulunan kitaplar bakımından www.seckin.com.tr, www.
turhankitabevi.com.tr veya www.hukukmarket.com adreslerinden kaynak
taraması yapılabilmekte ve bulunursa sipariş edilebilmektedir. İngilizce kitaplar konusunda tarama ve sipariş işleri www.amazon.com; Fransızca kitaplar konusunda www.amazon.fr adreslerinden yapılabilir. İnternet üzerinde
bilinen arama motorlarıyla da kaynak taraması yapılabilir.
HUKUKL A İ L GİLİ B AZ I İ NTE RNE T Sİ TE LE Rİ:
Anayasa Mahkemesi: www.anayasa.gov.tr
Yargıtay: www.yargitay.gov.tr
Danıştay: www.danistay.gov.tr
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi: www.msb.gov.tr/prgs/ayim/
Adalet Bakanlığı: www.adalet.gov.tr
Türkiye Barolar Birliği: www. barobirlik.org.tr
TBMM: http://www.tbmm.gov.tr
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi: http://wwww.echr.coe.int
Türk Anayasa Hukuku Sitesi: http:// www.anayasa.gen.tr
Türk İdare Hukuku Sitesi: http://www.idare.gen.tr
Kazancı Yayınları: http://www. kazanci.com.tr
Lebib Yalkın Yayınları: http://www.mev bank.com
Seçkin Yayınevi: http://www.seckin.com.tr
Diğer Genel Hukuk Siteleri:
ht t p: / / www. t urk huk uk s it es i.com
ht t p: / / www. idea lhuk uk . c om
ht t p: / / www. huk uk i. net
ht t p: / / www. abc huk uk . c om
ht t p: / / www. huk uk . gen. t r
ht t p: / / www. huk uk rehberi. net
htt p:// www. adalet.org
Bölüm 7
HUKUKUN KAYNAKLARI 1
PLAN
I. Hukukun Asıl Kaynakları
A. Yazılı Kaynaklar
1. Anayasa
2. Kanun
3. Kanun Hükmünde Kararname
4. Uluslararası Andlaşma
5. Tüzük
6. Yönetmelik
B. Yazısız Kaynak: Örf ve Adet Hukuku
II. Yardımcı Kaynaklar
A. Doktrin (Bilimsel Görüşler)
B. İçtihatlar (Yargı Kararları)
Kaynak Kavramı2.- Kaynak bir şeyin ilk çıktığı yer demektir. Örneğin
bir suyun toprağın üstüne ilk çıktığı yere bu anlamda kaynak denir. Bununla
birlikte “hukukun kaynakları (fontes iuris, sources of law, sources du droit)”
terimi başlıca, maddî ve şeklî olmak üzere iki anlamda kullanılır3.
Hukukun maddî kaynakları (sources matérielles du droit) dendiği zaman, hukuk kurallarının kaynağı anlaşılır4. Bu anlamda hukukun kaynağı olarak, hukuk kurallarının oluşmasına neden olan her türlü toplumsal ve düşünsel verileri belirtmek gerekir5. Bu çerçevede hukukun maddî kaynakları,
tarihsel, toplumsal, ahlaki, dini, ideolojik, ekonomik, kültürel, teknik her türlü kökenden oluşabilmektedir. Diğer bir ifadeyle, hukukun maddî kaynakları, hukuk kurallarının özünü veya varlık nedenini oluşturan, bu kuralları yaratan temel ögelerdir6. Aslında hukukun maddî kaynağı sorunu, hukukun dı1. Du Pasquier, op. cit., s.48-80; Gridel, op. cit., s.176-295; Roubier, op. cit., s.8-22; Bekaert,
op. cit., s.167-309; Julien Bonnecase, Introduction à l’étude de droit, Paris, Sirey, 1926, s.4269; Özsunay, op. cit., s.168-176; Bilge, op. cit., s.40-107; Çağıl, op. cit., s.96-103; Aral, op. cit.,
s.92-112; Akıntürk, Temel Hukuk, op. cit., s.59-72; Güriz, Hukuk Başlangıcı, op. cit., s.49-55;
64-75; Atar et alii, op. cit., s.27-50; Selahattin Keyman, Hukuka Giriş, Lefkoşa, Yakın Doğu
Üniversitesi Yayınları, 1997, s.48-79; Gözübüyük, Hukuka Giriş, op. cit., s.38-54; Görgün,
op. cit., s.42-50; Fendoğlu, op. cit., s.63-86; Umar, op. cit., s.73-94; Göğer, op. cit., s.69-90;
Edis, op. cit., s.59-105; Ataay, op. cit., s.81-110; Şafak, op. cit., s.45-50; Pulaşlı, op. cit., s.7-8.
2. Bilge, op. cit., s.40-41; Aral, op. cit., s.93-95; Akıntürk, Temel Hukuk, op. cit., s.60; Atar et alii,
op. cit., s.26-28; Gözübüyük, Hukuka Giriş, op. cit., s.38-54; Ataay, op. cit., s.81-82.
3.
4.
5.
6.
Akipek, op. cit., c.I, s.62.
Ibid.
Pazarcı, op. cit., c.I, s.91.
Ibid., s.92.
142
HUKUKA GİRİŞ
şında kalır. Daha ziyade hukuk felsefesinin veya sosyolojisinin inceleme alanına girer. Biz, hukukun maddî kaynağına ilişkin sorunları izleyen bölümde
“hukukun temeli hakkında düşünceler” başlığı altında kısmen göreceğiz.
Hukukun şeklî kaynakları (sources formelles du droit) teriminden hukuk
kurallarının ortaya çıkış şeklî anlaşılır. Yani bu kurallar ortaya çıkarken hangi kılığa bürünür? Bunların dış görünüş şeklî nedir7? Hukuk kurallarının ortaya çıkarken büründükleri bu şekillerin bütünü pozitif hukuku meydana getirir8.
Biz burada sadece hukukun şeklî kaynaklarını inceleyeceğiz. Bazen uzun uzun “hukukun şeklî kaynakları” terimini kullanacağız. Bazen de sadece
“hukukun kaynakları” terimini, hatta sadece “kaynaklar” terimini kullanacağız. Bu halde dahi bununla “hukukun şeklî kaynakları”nı kastediyoruz.
Şeklî kaynaklar da kendi arasında asıl ve yardımcı olmak üzere ikiye ayrılır.
Hukukun Asıl Kaynakları – Yardımcı Kaynakları Ayrımı.- Bu ayrım esas itibarıyla medenî hukuk kökenlidir ve Türk Medenî Kanunun 1’inci
maddesinde ifadesini bulur. Bu maddenin birinci ve ikinci fıkrası hakimin
kanuna ve örf ve adete göre hükmedeceğini, üçüncü fıkrası ise hakimin “karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanacağı” belirtilmiştir. Kanun ile örf ve adet asıl, “bilimsel görüşler” ve “yargı kararlar”
ise kendilerinden “yararlanılan” kaynaklardır.
Bilimsel ve yargısal içtihatların yardımcı kaynak olarak nitelendirilmesinin
bir diğer nedeni de uluslararası hukukun kaynakları bakımından da benzer bir
ayrımın yapılmasındandır. Milletlerarası Adalet Divanı Statüsünün 38’inci maddesi, yargısal kararları ve doktrini “yardımcı vasıta” olarak nitelendirmiştir.
Asıl (esas) kaynak - yardımcı kaynak ayrımı sadece göstermelik bir ayrım değildir. Aslında yardımcı kaynaklar bizatihi geçerli hukuk kuralı değildir. Bireyleri bağlamaz. Hakim de doktrinin görüşlerini ve yargısal içtihatları
uygulamak ile yükümlü değildir. Bunlar geçerli hukuk kuralı, yani asli kaynak varsa, bu kuralların tespitinde ve yorumlanmasında kendilerinden, Medenî Kanunun deyimiyle, “istifade” edilebilir. Eğer bir alanda asli kaynak
yoksa, hukuk boşluğu vardır, hukuk boşluğu doldurma usullerine, hakimin
hukuk yaratma usulüne göre doldurulur. İlhan Akipek’in isabetle belirttiği
gibi, aslında “yardımcı şeklî kaynak” diye bir şey yoktur, sadece (esas) şeklî
kaynakların tespitinde yardımcı vasıtalar vardır9.
Biz burada, yerleşik bir ayrım olduğu için “asıl kaynaklar – yardımcı
kaynaklar” ayrımına sadık kaldık. Önce asıl ve yardımcı kaynakları şema hâlinde görelim:
7. Akipek, op. cit., c.I, s.62.
8. Çelik, op. cit., s.85.
9. Akipek, op. cit., c.I, s.65.
BÖLÜM 7.- HUKUKUN KAYNAKLARI
ema 7-1:
143
HUKUKUN KAYNAKL ARI
Asıl Kaynaklar
Yazılı Kaynaklar
Yazısız Kaynak
1. Anayasa
Örf ve Âdet
2. Kanun
3. KHK
4. Uluslararası Andlaşma
4. Tüzük
5. Yönetmelik
Yardımcı Kaynaklar
Doktrin
(Bilimsel Görüşler)
İçtihat
(Yargı Kararları)
Şimdi bu şema dahilinde bu kaynakları sırasıyla inceleyelim:
I. HUKUKUN ASIL KAYNAKLARI
Hukukun asıl (esas) kaynakları da kendi içinde, “yazılı kaynaklar” ve
“yazısız kaynaklar” olmak üzere ikiye ayrılır. Yazılı kaynaklar, adı üstünde
“yazılı”, yazısız kaynaklar ise “yazısız”dır. Yazılı kaynaklar anayasa, kanun,
kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik ve bireysel işlemlerden oluşur. Yazısız kaynak ise örf ve adettir. İlkönce yazılı kaynakları görelim.
A. YAZILI KAYNAKLAR
Yazılı kaynaklar, devletin yetkili organları tarafından konulmuş olan bütün hukuk kurallarından oluşur. İşte devletin yetkili organları tarafından konulmuş ve yürürlükte bulunan hukuk kurallarının bütününü hukuk dilinde
“pozitif hukuk (mevzuu hukuk, konulmuş hukuk, positive law, enacted law)”
veya kısaca “mevzuat (legislation)” denir. İşte bu pozitif hukuk, yani mevzu
hukuk, kısacası mevzuat, anayasa, kanunlar, kanun hükmünde kararnameler,
uluslararası antlaşmalar, tüzükler ve yönetmeliklerden oluşur.
Normlar Hiyerarşisi.- Ancak bu anayasa,
Anayasa
kanun, tüzük, yönetmelik bir hukuk düzeninde
Kanun
yan yana veya rastlantısal bir şekilde bulunmazlar.
Tüzük
Bunlar arasında hiyerarşik bir sıralanma vardır.
Üstünlük sırasıyla anayasa, kanun, tüzük, yönetYönetmelik
melik şeklinde sıralanırlar. Bunu yandaki şekildeki gibi gösterebiliriz. (NOT: Kanun hükmünde kararnameler, temel hak ve hürriyetlere ilişkin olan uluslararası antlaşmalar haricindeki uluslararası antlaşmalar,
normlar hiyerarşisinde kanunlarla aynı seviyede yer alırlar).
Hukuk kurallarının bir hiyerarşi içinde yer almalarının anlamı şudur: Bir
kanun geçerliliğini anayasadan alır ve anayasa aykırı olamaz. Keza bir tüzük
geçerliliğini kanundan alır ve kanuna aykırı olamaz. Yönetmelik de geçerliliğini tüzükten veya kanundan alır ve onlara aykırı olamaz. Kısacası normlar
hiyerarşisinin alt basmağında yer alan bir norm üst basamakta yer alan norma aykırı olamaz.
144
HUKUKA GİRİŞ
Hukuk normlarının bu şekilde sıralanması ilk defa Hans Kelsen tarafından sistematik bir şekilde açıklanmıştır. Bu nedenle buna “Kelsen'in normlar
hiyerarşisi” veya “hukuk düzeni piramidi” ismi verilir. Hans Kelsen’e göre
bir hukuk düzeni içinde bulunan bütün normların geçerliliğinin temeli kendisinin üstünde bulunan bir başka normdur. Tüzük geçerliliğini, kanundan, kanun ise anayasadan alır.
Şimdi biz hiyerarşik bir şekilde sıralanan hukukun bu yazılı kaynaklarını tek tek görelim.
1. Anayasa 10
Tanım.- “Anayasa (constitution)” kısaca şu şekilde tanımlanabilir:
TANIM: A n a y a s a , normlar hiyerarşisinde en üst sırayı işgal eden ve kanunlardan farklı ve daha zor bir usûlle konulan ve değiştirilebilen hukuk
kurallarının bütünüdür.
Anayasa kuralları içerik olarak çoğunlukla devletin temel organlarının
(yani yasama, yürütme ve yargı organlarının) kuruluşunu ve işleyişini ve keza devlet karşısında vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini düzenler.
Ancak anayasalarda devletin temel kuruluşuna veya temel hak ve hürriyetlere ilişkin olmayan başka hükümler de bulunabilir. Örneğin 1982 Türk Anayasasında yabancı
ülkelerde çalışan Türk vatandaşlarıyla (m.62), ormanlarla (m.169-170) ilgili hükümler
vardır. Bu tür hükümler başka ülkelerin anayasalarında da bulunmaktadır. Örneğin 18
Nisan 1999 tarihli İsviçre Anayasasında sulara (m.76), ormanlara (m.77), avcılığa
(m.79), hayvanların korunmasına (m.80), trafik vergilerine (m86), gezi yollarına (patikalara) (m.88), alkol üretimi ve tüketimine (m.105), şans oyunlarına ve lotaryaya (m.106)
ilişkin hükümler vardır11. Bu hükümler her ne kadar devletin temel kuruluşuyla alakalı
olmasalar da, anayasa metninin içinde bulunduklarından birer anayasa kuralıdırlar. Dolayısıyla kendisine Anayasa denen, normlar hiyerarşisinin tepesinde bulunan ve kanunlardan daha zor değiştirilebilen bir metnin içinde bulunan bütün kurallar, neye ilişkin olursa
olsunlar, birer anayasa kuralıdırlar. Buna karşılık, devletin temel kuruluşuyla ilgili olsalar, içerik bakımından ne kadar önemli olursa olsunlar, anayasa metninin içinde bulunmayan ve değiştirilmesi için kanunlardan daha zor bir usûl gerektirmeyen kurallar birer
anayasa kuralı değildirler.
Türkiye’de 1876, 1921, 1924, 1961 ve 1982 yıllarında yeni anayasalar
yapılmıştır. Günümüzde yürürlükte olan Anayasa, 7 Kasım 1982 tarih ve
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasıdır.
10. “Anayasa”, “ana kanun” demek değildir. Anayasa kelimesi İngilizce ve Fransızca karşılığı
“constitution”dur. “Constitution” ise, “oluşum” “kuruluş” gibi anlamlara gelir. Eskiler bu
kelimeyi “esas teşkilat, teşkilat-ı esasiye” diye doğru olarak çevirirlerdi. Anayasa kelimesi
dilimize, 1925 teşkilatı Esasiye Kanununu yeni kelimelerle yayınlayan 10 Ocak 1945 tarih
ve 4695 sayılı Kanun ile girdi. Anayasa terimi yanlıştır. Ancak yerleşik bir yanlış olduğu
için kullanılmaktadır, biz de kullanmaya devam ediyoruz.
11. http://www.uni-wuerzburg.de/law/sz00000_.html (1.6.2001).
145
Yapılışları.- Anayasalar, “aslî kurucu iktidar (fr: pouvoir constituant originaire)” denen, devrim, hükümet darbesi, savaş gibi olağanüstü durumlarda
ortaya çıkan ve sınırsız olan bir iktidar tarafından yapılır. Türkiye'de 1921
Anayasası Kurtuluş Savaşı döneminde, 1924 Anayasası ise bu Savaşın kazanılmasından sonra yeni bir devletin kurulmasıyla yapılmıştır. 1924 Anayasasının geçerliliğine 27 Mayıs Hükümet Darbesi ile son verilmiş yerine 1961
Anayasası yapılmıştır. 1961 Anayasasının kurduğu düzen de 12 Eylül Askeri
Müdahalesiyle yıkılmış yerine 1982 Anayasası yapılmıştır. Bunların hepsi
asli kurucu iktidara örnektir.
Değiştirilişleri.- Anayasalar kendi belirledikleri usûllerle değiştirilirler.
Anayasayı değiştiren organa “tali kurucu iktidar (pouvoir constitutiant dérivé)” ismi verilir. Tali kurucu iktidar sınırlı ve hukukî bir iktidardır. Anayasanın öngördüğü usûller içinde çalışır. 1982 Türk Anayasasına göre Anayasayı değiştirme yetkisi, esas itibarıyla Türkiye Büyük Millet Meclisine aittir.
Önce anayasa değiştirme sürecini bir şema hâlinde gösterelim. Daha sonrada
sürecin açıklamasını yapalım:
EM A 7.2: Anayasa Değişikliği Usûlü
Teklif ≥ 1/3 (184 MV)
Görüşme (İki defa)
Kabul (Gizli Oy)
3/5 ≤ Çoğunluk < 2/3 (330-366 Milletvekili)
Çoğunluk ≥ 2/3 (367 veya Daha Fazla Milletvekili)
Cumhurbaşkanı
Halkoylaması
Cumhurbaşkanı
Geri Gönderme
Onay
Halkoylaması
Aynen Kabul
3/5
Halkoylaması
Aynen Kabul
2/3
Cumhurbaşkanı
Geri Gönderme
3/5
Cumhurbaşkanı
Halkoylaması
Onay
Cumhurbaşkanı
Halkoylaması
2/3
Cumhurbaşkanı
Halkoylaması
Onay
Anayasamızın 175’inci maddesine göre Anayasa değişikliği teklifinin
TBMM üye tamsayısının en az üçte biri (yani 184 milletvekilinin) tarafından
yazılı olarak verilmesi gerekir. Anayasa değişikliği teklifi TBMM’de iki defa görüşülür. İki görüşme arasında en az iki tam gün bulunur. Anayasa değişikliği teklifinin kabulü için yapılan oylama “gizli oy (secret vote)” ile yapılır. Değişiklik teklifinin kabul edilebilmesi için teklifin TBMM üye tamsayısının en az beşte üçü (330 milletvekili) tarafından kabul edilmesi gerekir.
Değişiklik teklifi TBMM üye tamsayısının beşte üçünden fazla ama üçte ikisinden az (yani 330 ilâ 366) oyla kabul edilmiş ise, Cumhurbaşkanı, bu değişikliği, onbeş gün içinde, ya halkoylaması sunar, ya da bir defa daha görüşülmek üzere TBMM’ye geri gönderir. TBMM kendisine geri gönderilen
146
HUKUKA GİRİŞ
değişiklik teklifini üye tamsayısının en az beşte üç veya üçte iki çoğunluğuyla kabul edebilir12. Anayasa değişikliği teklifi bu çoğunlukla kabul edilmiş
ise, Cumhurbaşkanı bu değişikliği on beş gün içinde ya onaylamak, ya da
halkoylamasına sunmak zorundadır.
TBMM, anayasa değişikliği teklifini doğrudan doğruya en az üye tamsayısının üçte iki çoğunluğuyla (yani 367 ve daha fazla milletvekilinin oyuyla) kabul etmiş ise, Cumhurbaşkanı bu değişikliği onaylayabilir; halkoylamasına sunabilir veya bir kez daha görüşülmesi için TBMM’ye geri gönderebilir. TBMM, kendisine geri gönderilen değişikliği aynen ve üye tamsayısının beşte üç veya üçte iki çoğunluğuyla kabul ettiği takdirde Cumhurbaşkanı on beş gün içinde değişikliği ya onaylamak, ya da halkoylaması sunmak
zorundadır.
2. Kanunlar
Tanımı.- “Kanun13 (lat: lex, fr: loi, ing: statute, law, act)”, kısaca şu şekilde tanımlanabilir:
TANIM: K a n u n , yasama organı tarafından kanun adı altında yapılan ve
normlar hiyerarşisinde Anayasanın altında tüzüklerin üstünde yer alan
çoğunlukla, genel soyut kurallar içeren hukukî metinlerdir.
Kanunların Özellikleri.- Klasik hukuka giriş kitaplarında14, kanunların, yazılılık, genellik, süreklilik gibi bir takım özelliklerinden bahsedilir.
12. Anayasasının 175’nci maddesine Anayasa Mahkemesinin 5 Temmuz 2007 tarih ve
E.2007/72, K.2007/68 sayılı kararıyla verilen anlama göre bu sonuca ulaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesinin sözü edilen kararından önce, TBMM’nin aynı şeyi ancak üye tamsayısı beşte üç çoğunluğuyla yapabileceği kabul ediliyordu.
13. Kanun kelimesi, Yunanca “kural” anlamına gelen kanôn (κανων) kelimesinden gelmektedir (bkz, Şemseddin Sami, Kâmûs-ı Türkî, Dersaadet, İkdam Matbaası, 1317,
s.1041). Araplar da bundan almışlardır (kanun [‫]قانون‬, çoğulu: kavanin [‫)]قوانين‬.
Yunanca’dan gelen “kanon (κανον, κανόνας), kelimesi, bugün başta Fransızca ve
İngilizce olmak üzere birçok batı dilinde de mevcuttur. Örneğin Redhouse’a göre,
canon, kilise kanunu, kanun, nizam, düzen, miyar, ölçüt, kriter demektir. Keza
canonist, fıkıh bilgini, fakih demektir. Fransızca’da yine aynı şekilde canon kilise
kanunları anlamına gelir. Örneğin kilise hukukuna droit canonique (kanonik hukuk)
denir (Petit Robert).
Kanun karşılığı bazen öz Türkçe “yasa” kelimesi de kullanılmaktadır. Eğer bu
kelime “yasak” kelimesinden türemiş ise “kanun” kelimesini karşılayamaz. Çünkü
bir kanun yasak koyabileceği gibi, bir şeyin yapılmasını da emredebilir, bir şeye izin
veya yetki de verebilir. Diğer yandan, ilginçtir ki öz Türkçe olduğu düşünülen “yasa”
kelimesi, Azerbaycan, Başkurt, Kazak, Kırgız, Özbek, Tatar, Türkmen ve Uygur
Türkçelerinde yoktur. Kazak ve Kırgız Türkçesi hariç, yasa yerine “kanun” kelimesi
kullanılmaktadır (Ahmet Bican Ercilasun et alii, Karşılaştırmalı Türk Lehçeleri Sözlüğü, Ankara, Kültür Bakanlığı Yayını, 1991, c.I, s.970. Biz, eski Yunan’dan gelen
ve birçok medeniyette kabul görmüş “kanun” kelimesini anlamı şüpheli olan ve diğer
Türk lehçelerinde de bulunmayan “yasa” kelimesine tercih ediyoruz.
147
1. Yazılılık.- Şüphesiz burada yazılı şeklî kaynakları incelediğimize göre, kanunların yazılı olması doğaldır. Türk hukukunda da kanunlar Cumhurbaşkanı tarafından Resmi Gazetede yayınlanırlar.
2. Genellik.- Diğer yandan kanunların çoğu geneldir. Yani kanun sadece
belli bir kişiyi değil, aynı durumda olan tüm kişileri ilgilendirir. Ancak, genellik kanunların ayırıcı bir unsuru değildir. Bir kanun, genel değil, belli bir
kişiye ilişkin olsa da geçerli bir kanundur. Ülkemizde de genel olmayan, sadece bir veya iki kişi için çıkarılmış kanunlar vardır. Örnekler: 7 Temmuz 1948
tarih ve 5245 sayılı İdil Biret ve Suna Kan’ın Yabancı Memleketlere Müzik Tahsiline Gönderilmesine Dair Kanun, 5 Temmuz 1939 Tarih ve 3662 sayılı Ölü General
Enver Çocuklarının Türk vatandaşlığına Kabul ve Türkiye’ye Gelmelerine Müsaade
Edilmesine Dair Kanun, 5 Ocak 1961 tarih ve 215 sayılı Merhum Cemal Paşa Kızı
Kamuran Cemal’e Vatani Hizmet Tertibinden Maaş Tahsisi Hakkında Kanun, 6 Nisan 1976 tarih ve 1980 sayılı Anka Ajansı Muhabirlerinden Şehit Adem Yavuz’un
Annesine Vatani Hizmet Tertibinden Aylık Bağlanması Hakkında Kanun gibi.
3. Süreklilik.- Diğer yandan kitaplarda, kanunların sürekliliği diye bir ilkeden de bahsedilmektedir. Bu şu anlama gelir: Kanunlar, belli bir süre yürürlükte kalması amacıyla değil, her zaman uygulanmaları amacıyla çıkarılırlar. Diğer bir ifadeyle kanunlar, belirli bir süre için değil, belirsiz bir süre için yürürlüğe konulurlar15. Ancak, süreklilik de kanunların ayırıcı bir unsuru
değildir. Uygulamada belli bir süre için çıkarılan pek çok kanun vardır. Örneğin Anayasamızın 91’inci maddesine göre kanun hükmünde çıkarma yetkisi bir kanunla verilir ve bu kanun sürelidir. Keza bütçe kanunları da mahiyetleri gereği sürelidir ve bir yıl için yapılır. Evlilik dışı doğan çocukların
nesebinin düzeltilmesi için çıkarılan kanunlar sürelidir. “Af” kanunları da
sürelidir. Daha süreli birçok kanuna rastlanabilir.
Türkiye’de Kanunlar.- Türkiye'de Cumhuriyet döneminde 13000’den
fazla kanun kabul edilmiştir. Cumhuriyet dönemi kanunları 23 Nisan
1920’den itibaren başlar. Kanunlar 1’den itibaren numaralandırılmıştır. 27
Mayıs hükümet darbesine kadar 7480 kanun çıkarılmıştır. 27 Mayıs hükümet
darbesi döneminde kanunlar tekrar 1’den itibaren numaralandırılmıştır. Bu
dönemde toplam 375 kanun çıkarılmıştır. Normal döneme geçildikten sonra
1 Kasım 1961’den itibaren kanunlar sil baştan 1’den itibaren numaralandırılmıştır. 12 Eylül hükümet darbesinden sonra yeniden numaralandırmaya
gidilmemiştir. Hala 1 Kasım 1961’de başlayan numaralandırma devam etmektedir. Eylül 2008 tarihi itibarıyla en son kabul edilmiş kanun, 15 Temmuz 2008 tarihli Resmî Gazetede yayınlanmış olan 2 Temmuz 2008 tarih ve
5779 sayılı İl Özel İdarelerine Ve Belediyelere Genel Bütçe Vergi Gelirlerinden Pay Verilmesi Hakkında Kanundur.
14. Örneğin bkz. Bilge, op. cit., s.50-51; Akıntürk, 62; Yılmaz, op. cit., s.44-45.
15. Bilge, op. cit., s.52; Akıntürk, op. cit., s.62; Yılmaz, op. cit., s.45.
148
HUKUKA GİRİŞ
Osmanlı Döneminden Kalan Kanunlar.- Türkiye’de sayıları gün geçtikçe azalmış olsa da hâlâ yürürlükte olan Osmanlı döneminden kalan kanunlar da vardır. Örneğin hâlâ yürürlükte olan 10 Haziran 1326 (1910) tarihli
Menafii Umumiyeye Müteallik İmtiyazat Hakkında Kanun, 25 Haziran 1328
(1912) tarihli Cevamii Şerife Vesair Müessesatı Hayriyenin Tahtı veya Fevkinde veya Harim ve Müştemilatında Bulunan Mahallerin İstimlaki Hakkında Kanunlar böyledir. Osmanlı döneminden kalan kanun-u muvakkatler 16
de vardır. Örneğin hala yürürlükte olan 1 Şubat 1329 (1913) tarihli Ameliyatı İskaiye İşletme Kanun-u Muvakkatı ve 30 Teşrinisani 1330 (1914) tarihli
Ecnebi Anonim Ve Sermayesi Eshama Münkasim Şirketlerle Ecnebi Sigorta
Şirketleri Hakkında Kanun-u Muvakkat böyledir. Bu arada 1999 yılına kadar
yürürlükte kalmış 4 Şubat 1329 (1913) tarihli Memurin Muhakematı Kanunu Muvakkatini ve 1987 yılında adı değiştirilerek 2005 yılına kadar yürürlükte kalmaya devam etmiş olan 13 Mart 1329 (1913) tarihli İdare-i Umumiye-i
Vilayet Kanun-u Muvakkatini burada özellikle zikretmek gerekir.
Osmanlı döneminde çıkarılmış olan 18 Sefer 1299 (1882) tarihli Zabıtai
Saydiye Nizamnamesi, 6 Haziran 1317 (1901) tarihli Taşocakları Nizamnamesi, 10 Nisan 1322 (1906) tarihli Asarı Atika Nizamnamesi17 gibi bazı nizamnameler de Cumhuriyet döneminde tüzük” olarak değil, “kanun” olarak kabul edilmiştir. Zira bunlar ve yasama fonksiyonunun kullanımı niteliğindedir ve bir alanı aslî (ilkel, originaire) olarak düzenlemekteydi18.
Kanunların Yapılışı.- Kanunların nasıl yapılacakları Anayasamızın 88
ve 89’uncu maddelerinde düzenlenmiştir.
Yetki.- Öncelikle kanun yapma yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğunu söyleyelim (AY, m.87).
a) Öneri (Proposition, Bill).- Kanunlar ya “Bakanlar Kurulu (Council
of Ministers)” ya da “milletvekilleri (deputies)” tarafından önerilirler. Bakanlar kurulu tarafından yapılan kanun önerisine “kanun tasarısı
(government bill)”, milletvekilleri tarafından yapılan kanun önerisine ise
“kanun teklifi (bill)” denir. Bir milletvekili dahi kanun teklif etmeye yetkilidir. Kanun tasarı ve teklifleri meclis başkanlığına verilir. Başkan bunları ilgili Meclis komisyonuna doğrudan havale eder. Komisyonlardan geçen teklif
ve tasarılar TBMM Genel Kurulunda görüşülür.
16. 1876 Kanun-u Esasisine göre (m.36) parlamento toplantı halinde olmadığı zamanlarda,
belirli şartlarla ve belirli amaçlarla Heyet-i Vükela’ya (Bakanlar Kurulu) padişah iradesiyle kanun niteliğinde işlemler yapmak yetkisi tanınıyor ve bu işlemlerin Meclisin toplanıp
karar verinceye kadar “muvakkaten kanun hüküm ve kuvvetinde olduğu” belirtiliyordu.
Günümüzde kanun hükmünde kararnamelere benzeyen bu işlemlere “kanun-u muvakkat”
denirdi (Teziç, op. cit., s.23).
17. Teziç, op. cit., s.23; Umar, op. cit., s.84.
18. Özbudun, op. cit., s.350.
149
Görüşme (Debate, Deliberation).- Kanun tasarı ve tekliflerinin görüşülmesi
için üye tamsayısının en az üçte birinin (550x1/3=184) genel kurula katılması gerekir. Buna toplantı yeter sayısı denir (m.96). Kanun tasarı ve teklifleri İçtüzükte
belirtilen usul ve esaslara göre TBMM tarafında görüşülürler (m.88). Görüşmeler kural olarak açıktır ve Tutanak Dergisinde tam olarak yayımlanır (m.97).
Kabul (Adoption).- Bir kanun tasarısı veya teklifinin kanun olarak kabulü
için TBMM Genel kurulunda toplantıya katılan milletvekillerinin salt çoğunluğu
gerekir. Buna kabul yeter sayısı denir. Ancak kabul yeter sayısı hiçbir şekilde
üye tamsayısının dörtte birinin bir fazlasından (550x1/4+1=139) az olamaz (m.96).
Yayım (Publication) (AY, m.89).- Bu şekilde TBMM tarafından kabul edilen
kanunlar, Meclis Başkanı tarafından Cumhurbaşkanına gönderilir, Cumhurbaşkanı 15 gün içinde “Resmî Gazete (Official Gazette)”de yayımlar. Eğer Cumhurbaşkanı kanunun yayımlanmasını uygun bulmazsa, bir defa daha görüşülmek
üzere, kanunu 15 gün içinde TBMM’ne geri gönderir. Cumhurbaşkanı uygun
bulmama gerekçesini de geri gönderdiği kanuna ekler. TBMM geri gönderilen
kanunu aynen kabul ederse, Cumhurbaşkanı artık bu kanunu tekrar geri gönderemez, Resmî Gazetede 15 gün içinde yayımlar. Bununla birlikte Meclis, geri
gönderilen kanunda değişiklik yaparsa bunu Cumhurbaşkanı tekrar geri gönderebilir. Bütçe kanunlarını Cumhurbaşkanının geri gönderme yetkisi yoktur.
Anayasanın 89’uncu maddesi 2001 yılında değiştirilerek Cumhurbaşkanına kanunları kısmen geri gönderme yetkisi de tanınmıştır. Ama uygulamada Cumhurbaşkanı, kanunun sadece belirli maddelerini uygun bulmasa bile tümünü
TBMM’ye geri göndermektedir.
Yürürlüğe Giriş Tarihi (Entry into
Effect Date).- Kanunlar çoğunlukla hangi
tarihte yürürlüğe gireceklerini sondan bir
önceki maddede belirtirler. Eğer bir ihtimal kanun, kendi yürürlüğe gireceği tarihi
belirtmemiş ise, kanun, Resmi Gazetede
yayımlandığı günü izleyen günden itibaren 45 gün sonra yürürlüğü girer. Kanunların yürürlüğe girişi ve yürürlükten
kalkmasıyla ilgili sorunları daha ileride
kanunların zaman bakımından uygulanması başlığı altında inceleyeceğiz.
Denetim (Judicial Review).- Bu şekilde
kabul edilip yayımlanan kanunlar anayasaya
aykırı olmamalıdır. Kanunlar, Anayasaya
aykırı ise, belli makamların başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenirler ve gerçekten aykırıysalar Anayasa
Mahkemesi tarafından iptal edilirler. Kanunların denetimi konusunda yukarıya bakınız.
KUTU 3.2: ÖRNEK KANUN
VAKIFLAR KANUNU
Kanun No.5737
Kabul Tarihi: 20/2/2008
Amaç
MADDE 1- Bu Kanun; vakıfların yönetimi, faaliyetleri ve denetimine, yurt içi ve yurt
dışındaki taşınır ve taşınmaz vakıf kültür
varlıklarının tescili, muhafazası, onarımı ve
yaşatılmasına, vakıf varlıklarının ekonomik
şekilde işletilmesi ve değerlendirilmesinin
sağlanmasına ilişkin usûl ve esasların belirlenmesi; Vakıflar Genel Müdürlüğünün kuruluşu ile Genel Müdürlüğün teşkilât, görev,
yetki ve sorumluluklarının düzenlenmesi
amacıyla hazırlanmıştır.
Kapsam
MADDE 2- Bu Kanun; mazbut, mülhak
ve yeni vakıflar, cemaat ve esnaf vakıfları
ile Vakıflar Genel Müdürlüğünü kapsar.
(…)
Yürürlük
MADDE 81- Bu Kanun yayımı tarihinde
yürürlüğe girer.
Yürütme
MADDE 82- Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.
(RG, 27 ubat 2008, Sayı 26800)
150
HUKUKA GİRİŞ
Bilgi Kaynağı Notu: Resmî Gazetede yayınlanmış kanunların listesini elektronik Resmi Gazetenin fihristinde (http://rega.basbakanlik.gov.tr/Fihrist/fihrist.asp) “MEVZUAT TÜRÜ”
kutucuğundan “KANUNLAR”ı seçip “BUL”a tıklayarak oluşturabilirsiniz. Şu sitelerden kanun
listelerine ulaşılabilir ve kanunlarda arama yapılabilir: http://mevzuat.basbakanlik.gov.tr;
http://www.kazanci.
http://www.tbmm.gov.tr/develop/owa/kanunlar_sd.sorgu_baslangic;
com.tr/kho2/anamevzuat/tckanunana.htm.
3. Kanun Hükmünde Kararnameler 19
Türk hukukunun yazılı kaynaklarından üçüncüsü “kanun hükmünde kararnameler (statutory decrees, decrees having the force of law)”dir. Bunlar
adı üstünde kanun “hükmündedir”. Yani normlar hiyerarşisinde kanunlarla
eş düzeyde yer alır. Kanun hükmünde kararnameler mevcut kanunları yürürlükten kaldırabilir; onlarda değişiklik yapabilir veya kanun konusu olmayan
bir konuyu kanun gibi düzenleyebilir.
Kanun hükmünde kararnameler, şu şekilde tanımlanabilir:
TANIM: K a n u n h ü k m ü n d e k a r a r n a m e l e r , Türkiye Büyük Millet Meclisinden veya doğrudan Anayasadan aldığı bir yetkiye dayanarak Bakanlar
Kurulunun belli konuları düzenlemek için çıkardığı ve kanun düzeyinde
yer alan yazılı hukuk kurallarıdır.
Anayasamız “olağan dönem kanun hükmünde kararnameleri” (m.91) ve
“olağanüstü hâl ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleri” (m.121/3 ve
122/2-3) olmak üzere iki çeşit kanun hükmünde kararname öngörmüştür:
a) Olağan Dönem Kanun Hükmünde Kararnameleri (Ordinary
decrees having the force of law).- Olağan dönemlerde kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi Bakanlar Kuruluna aittir. Ancak Bakanlar Kurulu
durup dururken kanun hükmünde kararname çıkaramaz. Bunun için öncelikle bir yetki kanunuyla Türkiye Büyük Millet Meclisinden yetki alması gerekir. Vatandaşların temel haklar ve ödevleri ile siyasî haklar ve ödevleri kanun hükmünde kararname ile düzenlenemez. Kanun hükmünde kararnameler
başbakan ve bütün bakanlar tarafından imzalanır ve Cumhurbaşkanı tarafından Resmî Gazetede yayımlanır. Kanun hükmünde kararnameler, Resmî Gazetede yayımlandıkları gün yürürlüğe girerler ve aynı gün onay için Türkiye
Büyük Millet Meclisine sunulurlar. Türkiye Büyük Millet Meclisinin reddedeceği tarihe kadar kanun hükmünde kararname yürürlükte kalır. Türkiye
Büyük Millet Meclisi görüşüp kanun hükmünde kararnameyi onaylarsa, kanun hükmünde kararname kanuna dönüşür; reddederse, kanun hükmünde kararname, ret kararının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Yani o tarihe kadar yürürlükte kalmış olur. Kanun hükmünde kararnamelerin Anayasaya şekil ve esas bakımından uygunluğunun denetimi Anayasa Mahkemesi tarafından yapılır.
19. Kemal Gözler, Kanun Hükmünde Kararnameler Hukukî Rejimi, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları,
2000; Gözler, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.651-806.
KUTU 7.1: Uygulama.- KHK
sayısı 631’e ulaşmıştır. 19821995 yılları arasında yılda ortalama 30 KHK çıkarılmıştır. Anayasa Mahkemesinin KHK uygulamasına düşman tutumu nedeniyle 1995’ten Hükûmetler KHK
çıkaramaz duruma gelmişlerdir.
(1995-1999 yılları arasında sadece 6 adet KHK çıkarılmıştır).
17 Ağustos 1999 depreminden
sonra KHK uygulaması tekrar
canlanmış ise de 2001 yılından
sonra bu uygulama tekrar sönmüştür. 13 Temmuz 2001 tarih
ve 24461 mükerrer sayılı Resmî
Gazetede yayınlanan 631 sayılı
Kanun Hükmünde Kararnameden bu yana Hükümetler KHK
kurumuna başvurmamaktadırlar.
151
KUTU 7.2: ÖRNEK KANUN HÜKMÜNDE KARARNAME
(Resmî Gazete, 6 Mart 2000, Sayı 23985)
Sakarya İlinde Büyük ehir Belediyesi Kurulması
Hakkında Kanun Hükmünde Kararname
Karar Sayısı: KHK/593
Sakarya İlinde büyük şehir belediyesi kurulması; 4484
sayılı Kanunla değişik 27/8/1999 tarihli ve 4452 sayılı
Kanunun verdiği yetkiye dayanılarak, Bakanlar Kurulu'nca
14/1/2000 tarihinde kararlaştırılmıştır.
Madde 1- Sakarya İlinde, ekli (1) sayılı listede adları
yazılı ilçe, belde ve köyleri de kapsamak üzere Adapazarı
ismini taşıyan büyük şehir belediyesi kurulur ve bu belediye hakkında 27/6/1984 tarihli ve 3030 sayılı Kanun hükümleri uygulanır.
(...)
Madde 3- Bu Kanun Hükmünde Kararname yayımı tarihinde yürürlüğe girer.
Madde 4- Bu Kanun Hükmünde Kararname hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.
Bülent ECEVİT
Başbakan
Diğer bakanların listesi
Süleyman DEMİREL
CUMHURBAKANI
Bilgi Kaynağı Notu: Resmî Gazetede yayınlanmış KHK listesini elektronik Resmi
Gazetenin fihristinde (http://rega.basbakanlik.gov.tr/Fihrist/fihrist.asp) “MEVZUAT TÜRÜ”
kutucuğundan “KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELER”i seçip “BUL”a tıklayarak oluşturabilirsiniz. http://mevzuat.basbakanlik.gov.tr ve http://www.kazanci.com.tr/kho2/
anamevzuat/tckhkana.htm adreslerinden de KHK'lerin metinlerine ulaşabilir ve kelime araması arama yapabilirsiniz.
b) Sıkıyönetim ve Olağanüstü Hâl Kanun Hükmünde Kararnameleri (Emergency decrees having the force of law).- “Sıkıyönetim
(martial law)” ve “olağanüstü hâl (state of emergency)” durumlarında kanun
hükmünde kararnamelerini çıkarma yetkisi normal bakanlar kuruluna değil,
Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kuruluna aittir. Bu tür
kanun hükmünde kararnameler çıkarılması için yetki kanununa ihtiyaç yoktur. Sıkıyönetim ve olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnameleri konu sınırlandırmasına da tâbi değildir; temel hak ve hürriyetler dahil gerekli olan
her konu bu tür kanun hükmünde kararnameler ile düzenlenebilir. Bu kararnameler de Resmî Gazetede yayımlanır ve onay için Türkiye Büyük Millet
Meclisine sunulur. Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin reddedeceği tarihe kadar kanun hükmünde kararname yürürlükte kalır. TBMM görüşüp kanun
hükmünde kararnameyi onaylarsa, kanun hükmünde kararname kanuna dönüşür; reddederse, kanun hükmünde kararname, ret kararının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Yani o tarihe kadar yürürlükte
kalmış olur. Sıkıyönetim ve olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamelerinin yargısal denetimi mümkün değildir. Yani bu tür kanun hükmünde kararnamelere karşı Anayasa Mahkemesinde iptal istemiyle dava açılamaz.
152
HUKUKA GİRİŞ
KUTU 7.3: ÖRNEK OLAĞANÜSTÜ HAL KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMESİ
(Resmî Gazete, 10 Mayıs 1990, Sayı 20514)
iddet Olaylarının Yaygınlaşması ve Kamu Düzeninin Ciddî ekilde Bozulması Sebebine Dayalı
Olağanüstü Halin Devamı Süresince Alınacak İlâve Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname
Karar Sayısı: KHK/424
iddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin ciddî şekilde bozulması sebebine dayalı
olağanüstü halin devamı süresince alınacak ilâve tedbirlere ilişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin
Kabulü; Anayasa’nın 121 inci maddesi ile 25/10/1983 tarihli ve 2935 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu’nca
Madde 1 - 285 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile ihdas edilen Olağanüstü Hal Bölge Valiliği, olağanüstü halin devamı süresince; genel güvenlik, asayiş ve kamu düzenini korumak ve şiddet
olaylarının yaygınlaşmasını önlemek amacıyla aşağıdaki ilâve tedbirleri alabilir. (...)
Madde 13 - Bu Kanun Hükmünde Kararname yayımı tarihinde yürürlüğe girer.
Madde 14 - Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.
Y. AKBULUT
Başbakan
Turgut ÖZAL
Cumhurbaşkanı
(Bakanların Listesi)
4. Uluslararası Andlaşmalar
Türkiye’de usûlüne uygun olarak onaylanmış ve yürürlüğe konulmuş
“uluslararası andlaşmalar (international treaties)” kanun değerindedir. Yani
bunlar da kanunlar gibi bağlayıcıdır. Usûlüne göre yürürlüğe konulmuş
andlaşmaları mahkemeler ve idarî makamlar aynı bir kanun gibi uygulamak
zorundadırlar. O nedenle Türkiye’de onaylanmış ve yürürlüğe konulmuş
andlaşmalar da Türk hukukunun bir kaynağıdır.
Uluslararası andlaşmalar kısaca şu şekilde tanımlanabilir:
TANIM: U l u sl ar ar ası a ndl aş mal ar , iki veya daha fazla devlet tarafından akdedilmiş olan ve Türkiye’de Cumhurbaşkanının onayıyla Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan ve Türk normlar hiyerarşisinde kural olarak kanun
değerinde bulunan bağlayıcı hukuk kurallarıdır.
Türkiye’de uluslararası andlaşma akdetme ve imzalama yetkisi Cumhurbaşkanı, Başbakan, Dışişleri Bakanına aittir. Bunların dışında Bakanlar
Kurulunca yetkilendirilen kişiler de Türkiye adına milletlerarası andlaşma
yapma yetkisine sahiptirler.
Yukarıdaki kişilerce yapılan andlaşmanın bağlayıcılık kazanması için
“onaylanması ve yayımlanması” gerekir. Andlaşmaları onaylama ve yayımlama yetkisi ise, Cumhurbaşkanına verilmiştir (Anayasa, m.104).
Ancak Cumhurbaşkanının bu onaylama yetkisini kullanabilmesi için,
TBMM’nin andlaşmanın onaylanmasını bir kanunla uygun bulması gerekir
(Anayasa, m.90/1). Andlaşmaların onaylanmasının bir kanunla nasıl uygun
bulanacağı hususu Anayasamızın 90’ıncı maddesinde düzenlenmiştir. Milletlerarası andlaşmaların onaylanması bakımından milletlerarası andlaşmalar
konusunda ikili bir ayrım yapmak gerekir:
153
a) Onaylanması İçin Kanunla Uygun Bulunması Gereken Andlaşmalar.Kural olarak, milletlerarası andlaşmaların onaylanması için, onaylanmanın
bir kanunla uygun bulunması gerekir. Bu konudaki kural Anayasanın 90’ıncı
maddesinin birinci fıkrasında ifade edilmiştir:
“Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla
yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylanmayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır”.
Bu kural, milletlerarası andlaşmaların onaylanması konusundaki genel
kuraldır. Buna göre, TBMM uygun bulmayı bir kanunla kabul ettikten sonra,
Cumhurbaşkanı andlaşmayı onaylayacak ve yayımlayacaktır.
b) Onaylanması İçin Kanunla Uygun Bulunmaları Gerekmeyen Andlaşmalar.- Anayasamızın 90’ıncı maddesinin ikinci fıkrasına göre ekonomik,
ticarî veya teknik ilişkileri düzenleyen ve süresi bir yılı aşmayan
andlaşmalar, devlet maliyesi bakımından bir yüklenme getirmemek, kişi hallerine ve Türklerin yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmamak şartıyla, yayımlanma ile yürürlüğe konabilir. Bu takdirde bu
andlaşmalar, yayımlarından başlayarak iki ay içinde Türkiye Büyük Millet
Meclisinin bilgisine sunulur. Keza, aynı maddenin üçüncü fıkrasına göre
milletlerarası bir andlaşmaya dayanan uygulama andlaşmaları ile kanunun
verdiği yetkiye dayanılarak yapılan ekonomik, ticarî, teknik veya idarî
andlaşmaların TBMM’ce uygun bulunması zorunluluğu yoktur; ancak, bu
fıkraya göre yapılan ekonomik, ticarî veya özel kişilerin haklarını ilgilendiren andlaşmalar, yayımlanmadan yürürlüğe konulamaz.
Burada ayrıca belirtelim ki, Türk kanunlarına değişiklik getiren her türlü
andlaşmanın onaylanabilmesi için TBMM tarafından onaylanmalarının uygun bulunması gerekir.
KUTU 7.4: Milletlerarası Andlaşmanın
Onaylanmasını Uygun Bulma Kanunu
(Resmî Gazete, 8 ubat 2005, Sayı 25721).
Türkiye Cumhuriyeti ve Slovenya Cumhuriyeti
Arasında Yatırımların Teşviki ve Korunmasına
İlişkin Anlaşmanın Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun
Kanun No. 5295
Kabul Tarihi : 3.2.2005
MADDE 1. — 23 Mart 2004 tarihinde Ankara’da imzalanan "Türkiye Cumhuriyeti ve Slovenya Cumhuriyeti Arasında Yatırımların Teşviki ve
Korunmasına İlişkin Anlaşma"nın onaylanması
uygun bulunmuştur.
MADDE 2. — Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer.
MADDE 3. — Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.
7 ubat 2005
KUTU 7.5: Milletlerarası Andlaşmanın
Onaylanmasına Dair Bakanlar Kurulu Kararı
(Resmî Gazete, 11 Eylül 2005, Sayı 25933)
Milletlerarası Andlaşma
Karar Sayısı : 2005/9276
30 Haziran 2005 tarihinde Bakü'de imzalanan
ekli "Türkiye Cumhuriyeti ile Azerbaycan Cumhuriyeti Arasında Teknik İşbirliği Protokolü"nün onaylanması; Dışişleri Bakanlığı'nın 9/8/2005 tarihli ve
EİGY/311096 sayılı yazısı üzerine, 31/5/1963 tarihli ve 244 sayılı Kanunun 3 üncü ve 5 inci maddelerine göre, Bakanlar Kurulu'nca 17/8/2005 tarihinde
kararlaştırılmıştır.
Ahmet Necdet SEZER
CUMHURBAKANI
Recep Tayyip ERDOĞAN
Diğer Bakanların
Başbakan
Listesi
154
HUKUKA GİRİŞ
Anayasamızın 90’ıncı maddesinin son fıkrasına göre “usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar
hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz”. Bu fıkraya 7 Mayıs 2004 tarih ve 5170 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunuyla eklenen son cümleye göre, “usûlüne göre yürürlüğe konulmuş temel
hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır”. Dolayısıyla son Anayasa değişikliğiyle temel hak ve hürriyetler alanındaki milletlerarası andlaşmaların Türk
normlar hiyerarşisinde kanunların üstünde ve Anayasanın altında bir değere
sahip olduğunu söyleyebiliriz.
Bilgi Kaynağı Notu: Resmî Gazetede yayınlanmış milletlerarası antlaşma
andlaşma ve bunları onaylayan kanun ve karar metinlerinin listesine elektronik
Resmi Gazetenin fihristinde (http://rega.basbakanlik.gov.tr/Fihrist/fihrist.asp)
“MEVZUAT TÜRÜ” kutucuğundan “MİLLETLERARASI ANDLAŞMALAR VE
SÖZLEŞMELER”ı seçip “BUL”a tıklayarak oluşturabilirsiniz. http://mevzuat.
basbakanlik.gov.tr adresinden de aynı şeye ulaşılabilir.
5. Tüzükler
Tanım.- “Tüzükler (regulations)” bir
kanunun uygulanmasını göstermek ve emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak ve “Danıştay (Council of
State)”ın incelemesinden geçirilmek şartıyla “Bakanlar Kurulu (Council of Ministers)”
tarafından çıkarılan yazılı hukuk kurallarıdır.
KUTU 7.6: Anayasa, m.115.- Bakanlar Kurulu, kanunun uygulanmasını
göstermek veya emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak
ve Danıştayın incelenmesinden geçirilmek şartıyla tüzükler çıkarabilir.
Tüzükler, Cumhurbaşkanınca imzalanır ve kanunlar gibi yayımlanır.
Tüzükler Anayasamızın 115’inci maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddedeki düzenlemeyi unsurlara ayırarak görelim:
Yetki.- Tüzük çıkarma yetkisi Bakanlar Kuruluna aittir. Bakanlar Kurulu
dışında bir organ, örneğin bir bakanlık, yahut bir kamu kurumu tüzük çıkaramaz.
Sebep.- Tüzüğün sebep unsurunu bir kanun teşkil etmektedir. Bir kanuna dayanmadan tüzük çıkarılamaz. Kanunla düzenlenmemiş bir alanda tüzükle hüküm konulamaz20. Bazı kanunlar kendisinin uygulanması için tüzük
çıkarılmasını açıkça öngörmektedir. Ancak, Bakanlar Kurulunun tüzük çıkarabilmesi için, bunun ilgili kanunda mutlaka ayrıca ve açıkça belirtilmiş olması şart değildir21. Bakanlar Kurulu, kanunda tüzük çıkarılacağını öngören
bir hüküm olmasa bile, bu kanunun uygulanmasını göstermek üzere tüzük
20. Gözler, İdare Hukuku Dersleri, op. cit., s.367; Günday, op. cit., s.101.
21. Güneş, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri, op. cit., s.174.
155
çıkarabilir. Bunun sebebi, Bakanlar Kurulunun genel olarak tüzük yapma
yetkisinin Anayasada belirtilmiş olmasıdır22. Ancak uygulamada, kanunun
açıkça öngörmemesine rağmen Bakanlar Kurulunun tüzük çıkardığına rastlanmamaktadır.
Konu.- Anayasamıza göre, tüzüklerin konusu “kanunun uygulanmasını
göstermek” veya “emrettiği işleri belirtmek”tir (m.115).
Usul ve Şekil.- Tüzükler Danıştayın incelemesinden geçirilmek şartıyla
çıkarılırlar. Tüzüğü, idarenin diğer düzenleyici işlemlerinden, örneğin yönetmelikten ayırt eden temel özellik, bunların Danıştayın incelemesinden geçirilmesidir23. Danıştayın incelemesinden geçmiş olmak, tüzüğün aslî şekil
şartını oluşturur. Danıştayın incelemesinden geçmemiş tüzük, sakattır: dava
açılması hâlinde iptal edilmesi gerekir24.
Danıştayın tüzük tasarıları hakkında vereceği “inceleme kararları”, bağlayıcı nitelikte değil, “istişarî” niteliktedir25. Bu şu anlama gelir: Bakanlar
Kurulu, tüzük tasarısını Danıştayın incelemesinden geçirmek zorundadır.
Ama, Bakanlar Kurulu Danıştayın verdiği inceleme kararına uymak zorunda
değildir. Kendi hazırladığı tüzük tasarısını aynen kabul edebilir. Bununla birlikte Danıştayın inceleme kararını benimsemeyen Bakanlar Kurulunun kendi
ilk tasarısında değişiklik yapma yetkisi yoktur. Bakanlar Kurulu ya ilk tasarısını aynen kabul etmeli, ya da Danıştayın inceleme kararı neticesinde oluşan tüzük tasarısını kabul etmelidir. Bunların dışında üçüncü bir yol tercih
edemez. Böyle bir yol tercih ederse, örneğin kendi ilk hazırladığı tüzük tasarısını değiştirerek kabul ederse, bu Bakanlar Kurulunun Danıştayın incelemesinden geçmemiş bir metni tüzük olarak kabul etmesi demektir ki, bu,
Anayasanın 115’inci maddesine aykırı olur. Bakanlar Kurulu ilk tasarısında
yer almayan yeni bir madde kaleme alıyorsa tekrar Danıştayın incelemesinden tasarısını geçirmek zorundadır26.
Ayrıca “şekil ve usûlde paralellik” ilkesi uyarınca, Bakanlar Kurulu bir
tüzükte değişiklik yapılmasını istediğinde de, değişiklik tasarısını Danıştayın
incelemesinden geçirmek zorundadır27.
Anayasamıza göre, Bakanlar Kurulu tarafından kabul edilen tüzükler, Cumhurbaşkanınca imzalanır ve kanunlar gibi Resmî Gazetede yayımlanır (m.115/2).
22.
23.
24.
25.
Ibid.
Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.247.
Gözler, İdare Hukuku Dersleri, op. cit., s.368.
Gözler, İdare Hukuku Dersleri, op. cit., s.368; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.247;
Teziç, Anayasa Hukuku, op. cit., s.61; Günday, op. cit., s.99; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.I, s.111;
Güneş, Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri, op. cit., s.174-180; Onar, op. cit., c.I, s.385.
26. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.247; Teziç, op. cit., s.60; Günday, op. cit., s.99; Güneş, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri, op. cit., s.178.
27. Günday, op. cit., s.99. Danıştay da bu yönde karar vermiştir. Danıştay İdarî Dava Daireleri Genel Kurulu, 12.6.1987 Tarih ve E.1986/45, K.1987/32 Sayılı Karar, Danıştay Dergisi, Sayı 6869, s.210.
156
HUKUKA GİRİŞ
Yargısal Denetim.- Tüzükler birer idarî işlemdirler ve bu nedenle de,
Anayasanın 125’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yargısal denetime tâbidirler. Danıştay Kanununun
24’üncü maddesinin ilk fıkrasının a
bendi uyarınca, tüzüklerin yargısal
denetimi, bir Bakanlar Kurulu işlemi
olduklarından, ilk derece mahkemesi
olarak Danıştayda yapılır.
Bilgi Kaynağı Notu: Resmî Gazetede yayınlanmış tüzük listesini elektronik
Resmi
Gazetenin
fihristinde
(http://rega.basbakanlik.gov.tr/Fihrist/fih
rist.asp) “MEVZUAT TÜRÜ” kutucuğundan “TÜZÜKLER”i seçip “BUL”a
tıklayarak oluşturabilirsiniz. http://mevzuat.basbakanlik.gov.tr ve http://www.
kazanci.com.tr/kho2/anamevzuat/tckhka
na.htm adreslerinden de tüzüklerin metinlerine ulaşabilir ve kelime araması
arama yapabilirsiniz:
KUTU 7.7: Örnek Tüzük
( Resmî Gazete, 10 Ağustos 2003, Sayı 25195)
Yürürlüğe Koyan Bakanlar Kurulu
Kararnamesi: 2003/5960 - 21.7.2003
Ekli "Türk Medeni Kanununun Velayet, Vesayet ve Miras Hükümlerinin Uygulanmasına
İlişkin Tüzük"ün yürürlüğe konulması; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 593, 609 ve 620
nci maddelerine göre, Bakanlar Kurulu'nca
Ahmet Necdet SEZER
CUMHURBAKANI
Recep Tayyip ERDOĞAN
Başbakan
Diğer Bakanların Listesi
Türk Medeni Kanununun Velayet, Vesayet ve
Miras Hükümlerinin Uygulanmasına İlişkin
Tüzük
Amaç ve kapsam
Madde 1- Bu Tüzüğün amacı, 4721 sayılı Türk
Medeni Kanununun velayet, vesayet ve mirasa
ilişkin hükümlerinin uygulanmasını düzenlemektir.
(...)
Yürürlük
Madde 59- 4721 sayılı Türk Medeni
Kanununun 593, 609 ve 620 nci maddelerine dayanılarak velayet, vesayet ve miras hükümlerinin
uygulanmasına ilişkin olarak hazırlanan ve Danıştay'ca incelenmiş olan bu Tüzük yayımı tarihinde
yürürlüğe girer.
Yürütme
Madde 60- Bu Tüzük hükümlerini Bakanlar
Kurulu yürütür.
6. Yönetmelikler
Tanım.- “Yönetmelikler (by-laws)”, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu
tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin
uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır.
Anayasamızın
124’üncü
maddesinde düzenlenen yönetmelikleri yetki, konu, şekil ve denetim unsurları açısından şu şekilde
inceleyebiliriz.
KUTU 7.8: Anayasa, m.124.- Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak
şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler.
Hangi yönetmeliklerin Resmî Gazetede yayımlanacağı kanunla belirtilir.
Yetki.- Yönetmelik çıkarmaya, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel
kişilerinin (üniversite, belediye, KİT’ler, meslek kuruluşları, vs.) yetkili olduğu Anayasada belirtilmiştir (m.124/1). Anayasamızın 124’üncü maddesinde yönetmelik çıkarmaya yetkili makamlar arasında Bakanlar Kurulu sayılmamıştır. Bununla birlikte, gerek uygulamada, gerek doktrinde Bakanlar
Kurulunun da yönetmelik çıkarabileceği kabul edilmektedir.
Konu.- Anayasanın 124’üncü maddesine göre, yönetmeliklerin konusu,
Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin “görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak”tır.
157
Sebep.- Yönetmeliklerin sebep unsurunu bir kanun veya bir tüzük oluşturur28. Bir kanunla daha önceden hiçbir şekilde düzenlenmeyen bir alanda
yönetmelik çıkarılması mümkün değildir. Yönetmelikler bu anlamda kanuna
dayanmak zorundadır. Türk hukukunda, idarenin bir alanı aslî olarak yönetmelik ile düzenlemesi mümkün değildir. Türk hukukunda “muhtar (özerk)
bir yönetmelik yetkisi” bulunmamaktadır29.
Usûl ve Şekil.- Tüzüklerin tersine yönetmelikler için belli bir şekil şartı
getirilmemiştir. Tüzüklerin Danıştayın incelemesinden geçirilmesi şart olmasına rağmen yönetmelikler için böyle bir şart yoktur. Ayrıca yönetmeliklerin
Cumhurbaşkanı tarafından imzalanmaları da gerekmez (İstisnaen Bakanlar
KUTU 7.9: Örnek Yönetmelik
Kurulu yönetmelikleri Cumhurbaşkanı
(RG, 7 Ağustos 2003, Sayı 24192)
tarafından imzalanmalıdırlar). Keza her
Uludağ Üniversitesi Kredili Önlisans ve
yönetmeliğin Resmî Gazetede yayımlanLisans Öğretim Yönetmeliği
Amaç
ması da şart değildir. Anayasamıza göre
Madde 1 - Bu Yönetmeliğin amacı,
hangi yönetmeliğin Resmi Gazetede ya- Uludağ
Üniversitesi (UÜ) kredili önlisans
yımlanacağı bir kanunla tespit edilir. Bu ve lisans öğretimi ve sınavlarıyla ilgili
Kanun, “24 Mayıs 1984 tarih ve 3011 sa- ilkeleri belirlemektir.
Kapsam
yılı Resmî Gazetede Yayımlanacak Olan
Madde 2 - Bu Yönetmelik UÜ'de
Yönetmelikler Hakkında Kanun”dur. kredili önlisans ve lisans öğretimi ile ilgili
ilkeleri kapsar. (...)
Resmî Gazetede yayımlanması gereken genelYürürlük
yönetmelikler, Resmî Gazetede yayımMadde 41- Bu Yönetmelik yayımı tayürürlüğe girer.
landıkları tarihte, başka surette ilgililere rihinde
Yürütme
duyurulması gereken yönetmelikler ise,
Madde 42 - Bu Yönetmelik hükümlerini Uludağ Üniversitesi Rektörü yürütür.
duyuruldukları tarihte yürürlüğe girerler.
Yargısal Denetim.- İdarî bir işlem olan yönetmeliklerin denetimi idarî
yargıda yapılır. Bakanlıkların yönetmelikleri ile kamu kuruluşlarının ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının ülke çapında uygulanacak
yönetmeliklerinin yargısal denetimi, ilk derece mahkemesi olarak Danıştayda yapılır (Danıştay Kanunu, m.24/1-d). Kamu kurumu ile kamu kuruluşu
niteliğindeki meslek kuruluşlarının belli bir yörede uygulanacak olan yönetmeliklerinin yargısal denetimi ise, o yerde bulunan genel görevli idarî yargı
yeri olan idare mahkemelerinde yapılır30.
Bilgi Kaynağı Notu: Resmî Gazetede yayınlanmış pek çok yönetmeliğin listesini
elektronik Resmi Gazetenin fihristinde (http://rega.basbakanlik.gov.tr/Fihrist/fihrist.asp)
“MEVZUAT TÜRÜ” kutucuğundan “YÖNETMELİKLER”i seçip “BUL”a tıklayarak
oluşturabilirsiniz. http://mevzuat.basbakanlik.gov.tr ve http://www.kazanci.com.tr/kho2/
anamevzuat/tckhkana.htm adreslerinden de yönekmeliklerin metinlerine ulaşabilir ve
kelime araması arama yapabilirsiniz.
29. Güneş, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri, op. cit., s.184-185.
158
HUKUKA GİRİŞ
7. Adsız Düzenleyici İşlemler 31
Türk hukukun yazılı kaynakları yukarıda öngörülmüş olanlardan ibaret değildir. Uygulamada Anayasada ismen geçmeyen “kararname”, “karar”, “tebliğ”,
“sirküler”, “genelge”, “ilke kararı” “esaslar”, “yönerge”, “talimat”, “statü”, “genel emir”, “tenbihname”, “genel ten- KUTU 7.10: Örnek Adsız Düzenleyici İşlem
bih”, “ilân”, “duyuru”, “plân”, “tarife” Devlet Bakanlığından:
Sigorta Murakabe Kanununa İlişkin 8 Sayılı Tebliğ
gibi değişik isimler taşıyan düzenleASGARİ ÖDENMİ SERMAYE MİKTARI
yici işlemlere de rastlanmaktadır. Bu
HAKKINDA
tür düzenleyici işlemlere, bunların
7397 sayılı Sigorta Murakabe Kanununun
adı, Anayasada geçmediği için, “ad- 539 sayılı K.H.K. ile değişik 2 nci maddesinin
sız düzenleyici işlemler” denmekte- yedinci fıkrasına istinaden aynı maddenin 2 nci
(c) bendinde belirtilen asgari ödenmiş
dir32. “Adsız düzenleyici işlemler” fıkrasının
sermaye miktarı 10.3 trilyon Türk Lirasına yükgenellikle “yönetmelik” olarak kabul seltilmiştir.
Bu Tebliğ yayımı tarihinde yürürlüğe girer.
edilip, onların hukukî rejimine tâbi
(Resmî Gazete, 10 Mayıs 2003, Sayı: 25104)
tutulabilirler.
Bilgi Kaynağı Notu: Resmî Gazetede yayınlanmış genelge, tebliğ gibi bazı adsız
düzenleyici işlemlerin listesini elektronik Resmi Gazetenin fihristinde (http://rega.
basbakanlik.gov.tr/Fihrist/fihrist.asp) “MEVZUAT TÜRÜ” kutucuğundan “TEBLİĞLER” gibi ilgili adsız düzenleyici işlemi seçip “BUL”a tıklayarak oluşturabilirsiniz.
http://mevzuat.basbakanlik.gov.tr
ve
http://www.kazanci.com.tr/kho2/anamevzuat/
tckhkana.htm adreslerinden de bazı adsız düzenleyici işlemlerin metinlerine ulaşılabilir.
Adsız düzenleyici işlemlere ulaşmak için, ilgili kamu kurum ve kuruluşunun web sayfasını ziyaret etmek de yararlı olabilir.
T ABL O 7. 1: Hu ku ku n Yazılı Ka yn a k la rı Ar a s ı nd a Kar şıl a ş tırm a
KANUN
OLAĞAN
DÖNEM KHK’Sİ
OLAĞANÜSTÜ HÂL
KHK’Sİ
TÜZÜK
YÖNETMELİK
Yetki
TBMM
Bakanlar Kurulu
+Yetki Kanunu
Cumhurbaşkanın Başkanlığında Bakanlar
Kurulu (Yetki Kanununa
Gerek Yok)
Bakanlar
Kurulu
Başbakanlık,
Bakanlıklar ve
Kamu Tüzel
Kişileri
Konu
Sınırlama
Yok
T.Hak ve Hürriyetler Düzenlenemez
(Sosyal Haklar Hariç)
Konu
Sınırlaması
Yok
“Kanunun Uygulanmasını Göstermek” veya
“Emrettiği İşleri
Belirtmek”
Kanunların ve
Tüzüklerin
Uygulanmasını
Sağlamak
Cumhurbaşkanının İmzası
Var
Var
Var
Var
Yok
RG'de
Yayın
Var
Var
Var
Var
Hepsi İçin art
Değil
TBMM'nin
Onayı
Var
Var
Var
Yok
Yok
Danıştayın
İncelemesi
Yok
Yok
Yok
Var
Yok
Anayasa
Anayasa
Mahkemesi
Denetim yok
Danıştay
Danıştay / İdare
Mahkemeleri
Yargısal
Denetim
Mahkemesi
31. Gözler, İdare Hukuku Dersleri, op. cit., s.372-374; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.I, s.122-128;
Güneş, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri, op. cit., s.186-187; İl
Han Özay, Günışığında Yönetim, İstanbul, Alfa Yayınları, 2002, s.349-351.
32. Bu konuda Bkz.: Özay, op. cit., s. s.349; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.I, s.122.
159
Böylece Türk hukuk düzeninin hukukun yazılı kaynaklarını görmüş bulunuyoruz. Şimdi asli kaynaklardan yazısız kaynak olan örf ve adet hukukunu inceleyelim.
B. YAZISIZ KAYNAK: ÖRF VE ADET HUKUKU33
Yazısızlık.- “Örf ve adet hukuku (customary law)”, “yazısız kaynak
(unwritten source)” olarak sınıflandırılır. Bunların kanun, tüzük gibi hukuk
kurallarında olduğu üzere yazılı bir metni yoktur. Örf ve adet kurallarını
Resmi Gazeteye bakarak tespit edemezsiniz. Ancak yine de bunların bir
maddî varlığı, bir instrumentum’u34 mevcuttur. Bu kuralların instrumentum’u, aşağıda göreceğimiz gibi, insanların dış dünyaya yansıyan gözle görülebilen çok eski zamanlardan beri kesintisiz tekrarlanan davranışlarıdır.
Diğer bir ifadeyle, örf ve âdet kurallarının maddî varlığı, belirli bir topluluğun üyelerinin belirli bir zaman süreci içinde aynı şekilde tekrarlanan davranışlarıdır35.
Bazen örf ve âdet kuralları, yazılı hale getirilmiş, derlenmiş olabilir. Örneğin Fransa’da VIII’inci Charles 1454’te Montilz-les Tours Ordonnance’ı
ile yerel örf ve âdetlerin derlenmesini ve yazılı hale getirilmesini emretmiştir. Bu büyük iş XV’inci yüzyılın ikinci yarısında ve XVI’ncı yüzyılın birinci
yarısında tamamlanmıştır36. Örf ve âdet kuralları resmen derlenmiş olsa bile,
hukukun yazısız kaynağı olarak kalırlar. Yazılı olarak tespit edilmeleri örf ve
adet kurallarının teamüli niteliğini kaldırmaz. Derlenmeleri onların tespitiyle
ilgilidir. Zira örf ve adet kuralları, geçerliliklerini bu yazılı tespitten almazlar. Keza yazılı derlenme sadece bu örf ve âdet kurallarının belirli bir dönemdeki hallerini gösterir. Onları o halleriyle dondurmaz. Belirli bir dönemde derlenen örf ve âdet kuralları dahi gelişmeye ve değişmeye açıktır.
Aleladelik – Hukukîlik.- Yukarıda birinci bölümde beşeri davranış
kurallarını incelerken örf ve adet kurallarını incelemiştik. O bölümde gördüğümüz örf ve adet kurallarına “âlelade” örf ve adet kuralı ismini vermiştik.
İşte bu alelade örf ve adet kuralları hukuk düzeni tarafından tanınırlarsa hukuk kaynağı olarak geçerlilik kazanmaktadırlar. İşte şimdi hukukun kaynağı
olarak örf ve adet kurallarını göreceğiz.
33. Bilge, op.cit., s.17-28; Özsunay, op. cit., s.173-176; Göğer, op.cit., s.19-24; Gözübüyük,
op.cit., s.10-12; Edis, op.cit., s.26-31; Keyman, Hukuka Giriş, 1997, op. cit., s.69-73; Atar
et alii, op.cit., s.2-10; Görgün, op.cit., s.7-17; Akıntürk, Temel Hukuk, op. cit., s.65-69;
Güriz, Hukuk Başlangıcı, op.cit., s.9-13.
34. Ost et Van de Kerchove, Jalons pour une théorie critique du droit, op. cit., s.259; Ost,
“Validité”, op. cit., s.636.
35. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.12.
36. Du Pasquier, op. cit., s.50-51
160
HUKUKA GİRİŞ
İlkönce yukarıda gördüğümüz alelade örf ve adet kurallarının unsurlarını kısaca hatırlayalım.
Alelâde örf ve âdet kuralları, toplum içinde uzun zamandan beri tekrarlanan ve toplumun kendisine uyulmasını zorunlu saydığı ortak davranış kuralları olarak tanımlanabilir.
Bu tanımdan alelâde örf ve âdet kurallarının şu üç unsuru ortaya çıkmaktadır: Maddî unsur ve manevi unsur37.
1. Maddî Unsur (Eskiden Beri Sürekli Tekrar)38
Toplum içinde mevcut bir davranışın örf ve âdet kuralı olabilmesi için,
bu davranışın her şeyden önce, esti zamanlardan beri sürekli olarak tekrarlanan bir davranış olması gerekir. Gelip geçici davranışlar örf ve âdet kuralı
haline gelemezler. Mecelle’nin 166’ncı maddesine göre, âdetin “kadim” olması gerekmektedir. Yine aynı madde kadimi şöyle tarif etmektedir: “Kadim
odur ki evvelini bilür olmaya”. Keza Kanuni Sultan Süleyman dönemine ait
bir kanunnamede şu tarif verilmiştir: “Kadim kırk elli yıla denmez; kadim
odur ki anın evvelini kimesne bilmeye”39. Diğer yandan kökeni çok eskilere
giden uygulama kesintisiz olmalı, istikrarlı bir şekilde tekrarlanmalıdır. Bu
husus Mecelle’nin 41’inci maddesinde “âdet ancak muttarid40... oldukta muteber olur” ifadesiyle anlatılmıştır41.
2. Manevî Unsur (Genel İnanç, Opinio uiris, Opinio necessitatis)42
Eski zamanlardan beri sürekli olarak tekrarlanan bir davranış biçiminin
örf ve âdet kuralı haline gelebilmesi için o davranış biçimine uyulmasının
37. Alelâde örf ve âdet kurallarının hukukî örf ve âdet kuralı haline gelebilmesi için ileride
göreceğimiz bir üçüncü unsuru (devlet desteği unsurunu) da yerine getirmeleri gerekir.
Ancak bu unsuru yerine getirmeyen bir kural, sadece hukukî örf ve âdet kuralı değildir; o
yinede bir örf ve âdet kuralıdır, ama alelâde örf ve âdet kuralıdır.
38. Jean-Pierre Gridel, Notions fondamentales de droit et droit français, Paris, Dalloz, 1992,
s.228; du Pasquier, op. cit., s.50; Hermann Bekaert, Introduction à l’étude du droit,
Bruxelles, Etablissements Emile Bruylant, 1963, s.276; Bilge, op. cit., s.41; Edis, op. cit.,
s.91; Göğer, op. cit., s.117; Güriz, Hukuk Başlangıcı, op. cit., s.11; Aral, op. cit., s.102;
Gözübüyük, Hukuka Giriş, op. cit., s.51; Umar, op. cit., s.73; Ataay, op. cit., s.98;
Tekinay, op. cit., s.66.
39. Hıfzı Veldet Velidedeoğlu, Medenî Hukuk I, Umumi Esaslar, 1959, s.104’ten alıntılayan
Bilge, op. cit., s.42.
40. “Muttarid”, “ıttıradlı” demektir. “Ittırad” ise “muntazam tarzda cereyan etme” demektir
(Ferit Devellioğlu, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lugat, Ankara, Aydın Kitabevi, 1984,
s.830, 476).
41. Atar et alii, op. cit., s.44.
42. Gridel, op. cit., s.228; Du Pasquier, op. cit., s.50; Bilge, op. cit., s.42; Edis, op. cit., s.93;
Göğer, op. cit., s.118; Güriz, Hukuk Başlangıcı, op. cit., s.11; Aral, op. cit., s.103;
Gözübüyük, op. cit., s.51; Umar, op. cit., s.74; Ataay, op. cit., s.98; Tekinay, op. cit., s.67.
161
zorunlu olduğu yolunda toplumda genel bir inanç doğmuş olmalıdır. Mecelle’nin 41’inci maddesinde “âdet ancak galip43... oldukta muteber olur” ifadesi zorunluluk inancını dile getirmektedir44.
İşte bu iki unsuru yerine getiren kurallar “alelâde” örf ve âdet kuralıdır.
Bu kuralların, “hukukî” hale gelebilmesi, yani hukuk kuralı olarak geçerli
olabilmesi için, diğer bir ifadeyle hukukun kaynağı olabilmesi için üçüncü
bir şartı yerine getirmeleri gerekir. Bu şarta hukukilik veya devlet desteği
şartı denir.
3. Hukukîlik (Devlet Desteği)45
İlk iki şartı gerçekleştiren bir örf ve âdet kuralının, hukuk kaynağı olabilmesi için hukuk düzeni tarafından müeyyidelendirilmiş olması gerekir. Bu
da genellikle kanunların örf ve âdete yaptığı atıflarla olur. Örneğin Medenî
Kanunun 1’inci maddesine göre, “kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa,
hâkim örf ve âdet hukukuna göre... karar verir”. Bu medenî hukuk alanında
örf ve adet kurallarının hukukun kaynağı olduğu anlamına gelir. Keza Türk
Ticaret Kanununun 1’inci maddesi de “hakkında ticarî bir hüküm bulunmayan işlerde mahkeme ticarî örf ve adete... göre karar verir” hükmü ile örf ve
adet hukukuna gönderme yapmaktadır. Buna göre Türk hukuk düzeninde
medenî hukuk ve ticaret hukuku alanında örf ve adet kuralları hukukun kaynağıdırlar.
Eğer bir örf ve adet kuralına hukuk düzeni gönderme yapmıyorsa bu örf
ve adet kuralı alelade örf ve adet kuralı olarak kalır, hiçbir zaman hukukî bir
örf ve adet kuralı haline dönüşemez. Örneğin Türk Ceza Kanununun örf ve
adet hukukuna gönderme yapmaz. Dahası bu Kanunun (m.2) ve Anayasamızın (m.38) kabul ettiği kanunilik ilkesi örf ve adet ile suç ve ceza yaratılmasını da yasaklar. O halde Türk ceza hukuku alanında örf ve adet kuralları hukukun kaynağı değildir. Buna göre, örneğin bazı bölgelerimizde yürürlükte
olan kan davasına ilişkin örf ve adet kuralı sadece alelade örf ve adet olarak
kalır. Bu kural hukukilikten, devlet desteğinden yoksun olduğu için hukukun
kaynağı olamaz. Dahası, bu kan davası örfüne uyarak (kan gütme veya töre
sikiyle) adam öldürmek Ceza Kanunumuz bakımından bir ağırlaştırıcı sebeptir (TCK, m.82/j-k).
Bu üçüncü unsurdan anlaşılmaktadır ki, hukukî nitelikte örf ve adet kurallarının geçerliliği ile yazılı hukuku kurallarının geçerliliği arasında bir
fark yoktur. Yazılı hukuk kuralları nasıl geçerliliklerini bir başka kuraldan
43. “Galip”, “galebe eden, galebe çalan, üstün gelen, yenen” demektir (Devellioğlu, op.
cit., s.329).
44. Bilge, op. cit., s.43.
45. Bilge, op. cit., s.42; Göğer, op. cit., s.117; Gözübüyük, op. cit., s.51; Ataay, op. cit., s.99;
Tekinay, op. cit., s.67.
162
HUKUKA GİRİŞ
alıyorlarsa, örf ve adet hukuku kuralları da geçerliliklerini bir başka hukuk
kuralından alırlar. Bu nedenle hukukî nitelikteki örf ve adet kuralları da hukuk düzeni piramidinin içinde yer alırlar. Diğer bir ifadeyle, normlar hiyerarşisine dahildirler. Eğer örf ve adet kuralı geçerliliğini anayasadan alıyorsa,
örf ve adet kuralları normlar hiyerarşisinde kanun düzeyinde yer alır. Yok
eğer örf ve adet kuralları geçerliliğini bir kanunda alıyorsa, yani bir kanun
tarafından kendilerine atıfta bulunuluyorsa, örf ve adet kuralları normlar hiyerarşisinde kanunun altında yer alırlar.
Yukarıdaki üç unsuru birleştirerek hukukun kaynağı olarak örf ve adet
kuralları şu şekilde tanımlanabilir: Hukukî örf ve âdet kuralları, toplum içinde uzun zamandan beri tekrarlanan ve toplumun kendisine uyulmasını zorunlu saydığı ve hukuk düzeninin kendisine atıfta bulunduğu ortak davranış
kurallarıdır.
Örf ve âdet hukuku kuralları genel ve özel nitelikte olabilir. Genel örf ve
âdet kuralları, mesleği ne olursa olsun herkesi ilgilendiren örf ve âdet kurallarıdır. Buna karşılık özel örf ve âdet kuralları, belli bir meslekle ilgili olan
ve belli bir meslek mensuplarınca benimsenen örf ve âdet kurallarıdır. Örneğin kuyumcular arasında geçerli bulunan bazı örf ve âdet kurallarının bulunduğundan bahsedilebilir46.
Bundan başka örf ve âdet kuralları tüm ülke düzeyinde veya yerel nitelikte olabilir. Eğer bir örf ve âdet kuralı bütün ülkede geçerliyse genel nitelikte, yok eğer sadece bir bölgede yahut bir yörede geçerliyse yerel (mahalli)
niteliktedir47. Örneğin tarım alanında yarıcılık ülkemizin aşağı yukarı her yerinde geçerli olan örf ve adet hukuku kuralıdır. Örneğin Ege Bölgesinde, özellikle İzmir dolaylarında çok eskiden beri uygulanmakta olan “paftos” mahalli örf ve adet kuralı niteliğindedir48.
KUTU 3-7: ÖRNEK ÖRF VE ADET KURALI: YARICILIK.- Ülkemizin pek çok yöresinde köylerde görülen “yarıcılık” usûlü, bir örf ve âdet hukuku kuralıdır. Bu usûlde tarlasını bizzat ekip
biçmeyen kimse onu “yarıcı”ya verir. Yarıcı tarlayı ekip biçer. Elde ettiği ürünü, gelecek yılın
tohumluğu çıktıktan sonra tarla sahibiyle yarı yarıya paylaşır. Yarıcılık konusunda, örneğin
ürünün paylaşımı konusunda bir hukukî uyuşmazlık ortaya çıkarsa, hakim, o köydeki yarıcılık
konusundaki örf ve âdeti tespit edip, ona göre karar verebilir. Bu konuda bkz. Edis, op. cit.,
s.97; Akıntürk, Temel Hukuk, op. cit., s.68.
Örneğin Medenî Kanunun 1’inci maddesine göre, hakim önündeki uyuşmazlığı çözmek için ilk önce kanunda hüküm arar, eğer kanunda bula46. Güriz op.cit., s.12; Bilge, op.cit., s.44; Atar et alii, op.cit., s.46.
47. Güriz, op.cit., s.12; Bilge, op.cit., s.44; Atar et alii, op.cit., s.46.
48. “Yarıcılık”ta tarlasını bizzat ekip biçmeyen kimse onu “yarıcıya” verir. Yarıcı tarlayı ekip
biçer. Elde ettiği ürünü gelecek yılın tohumluğu çıktıktan sonra tarla sahibiyle yarı yarıya
paylaşır. “Paftos” ise, ege bölgesinde başkasına ait arazide bağ yetiştirmeye ilişkin kuralları içerir. Bu konuda bkz. Edis, op. cit., s.97; Akıntürk, Temel Hukuk, op. cit., s.68.
163
mazsa sonra örf ve âdetlere bakar. Diğer bir ifadeyle hakim, kanuna bakmaksızın, doğrudan doğruya örf ve adet kurallarını uygulayamaz. İşte bu nedenle bazı medenî hukukçular, örf ve adet hukukunu “tali kaynak”49 veya
“tamamlayıcı kaynak”50 olarak nitelendirmektedirler.
II. YARDIMCI KAYNAKLAR
Anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik gibi yazılı kaynaklar ve örf ve adet
gibi yazısız kaynaklardan biri varsa, hakim bunlarla bağlıdır. Olan kuralı uygulamak zorundadır. Bu nedenle bu kurallar asli (asıl, esas) niteliktedir. Buna karşılık hakimin önündeki meseleyi çözümlerken başvurduğu, bilimsel ve
yargısal içtihatlar gibi başka kaynaklar da vardır. Ancak hakim bu kaynaklardan sadece “yararlanır”. Bu kaynaklara uymak zorunda değildir. İşte bu
kaynaklara bu nedenle “yardımcı kaynaklar (auxiliary sources of law)” denir.
Yukarıda da belirtildiği gibi, esas kaynaklar – yardımcı kaynaklar ayrımı medenî hukuk kökenlidir ve Türk Medenî Kanunun 1’inci maddesinde
ifadesini bulur. Bu maddenin birinci ve ikinci fıkrası hakimin kanuna ve örf
ve adete göre hükmedeceğini, üçüncü fıkrası ise hakimin “karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanacağı” belirtilmiştir. Kanun ile örf ve adet, “asıl (esas, aslî)”; “bilimsel görüşler” ve “yargı kararlar”
ise kendilerinden “yararlanılan”, yani “yardımcı” kaynaklardır.
“Bilimsel görüşler (doktrin)” ve “yargı kararları (içtihatlar)” olmak üzere başlıca iki yardımcı kaynak vardır.
A. BİLİMSEL GÖRÜŞLER (DOKTRİN, ÖĞRETİ)51
“Doktrin” veya “öğreti” de denen “bilimsel görüşler (doctrine, books of
authority)”, tartışmalı olan hukukî konularda hukuk bilim adamlarının ileri
sürmüş oldukları düşünce ve kanaatlerdir.
Hakim, doktrin ile bağlı değildir. Ancak hukuk kurallarını uygularken
ondan yararlanır. Tarihte doktrin, bazen bağlayıcı bir güce sahip olmuştur.
1. Hukuk Tarihinde Doktrin52.- Roma hukukunda kanunların belirsiz
oldukları durumlarda hukuk biliminin en yetkin uzmanları çözüm önerirlerdi
(responsa predentium)53. Roma’da Auguste döneminde ise, bazı hukukçula49. Ibid., s.65.
50. Ataay, op. cit., s.97.
51. Gridel, op. cit., s.262-267; Du Pasquier, op. cit., s.66-70; Bekaert, op. cit., s.300-305;
Roubier, op. cit., s.13; Ansay, op. cit., s.35-37; Bilge, op. cit., s.104-107; Güriz, op. cit.,
s.73-76; Akıntürk, op. cit., s.68-70; Atar et alii, op. cit., s.48-49; Ataay, op. cit., s.105107; Aral, op. cit., s.111-112.
52. Gridel, op. cit., s.262-263; Bonnecase, op. cit., s.53.
53. Gridel, op. cit., s.263.
164
HUKUKA GİRİŞ
ra mahkemeler tarafından izlenmesi zorunlu görüş bildirme yetkisi tanınmıştır (ius publice respondendi ex autoritate principis)54. Böylece doktrin bağlayıcı bir hukuk kaynağı hâline gelmiştir. Buna doktrinin “ratione
auctoritaris (otoritesi nedeniyle)” bağlayıcılığı deniyordu. Eski Fransız hukukunda ise, “doktrinin ortak kanısı (communis opinio doctorum)” hakimi
büyük ölçüde bağlıyordu. Ancak doktrinin bu bağlayıcılığı onun otoritesi
nedeniyle değil, haklılığını nedeniyleydi (non ratione auctoritaris, sed
auctoritate rationis)55.
İslam hukukunun kaynaklarından icma ve içtihat da aslında “hukukun
kaynağı olarak doktrin”den başka bir şey değildir. Kanımızca aynı şey, eski
hukukumuzda görülen fetva müessesesi hakkında da söylenebilir. Fetva örneğinde ratione auctoritatis bağlayıcı bir doktrin vardır.
2. Doktrinin Önemi.- Hakimler çoğunlukla işlerinin yoğunluğu ve gecikmeden karar verme zorunluluğu yüzünden kendilerine sunulan bir hukukî
uyuşmazlığı derinlemesine incelemek imkanına sahip değildirler. Hakimler
bu durumlarda o konuda kendisinden daha çok zamanı ve bilgisi olan bilim
adamlarının yazdıklarına başvurabilirler56. Böylece doktrin hakime yardımcı
olmuş olur.
3. Doktrinin Etkisi.- Hukukun gelişmesinde doktrinin büyük rolü vardır. Hukuk bilim adamları sadece mevzu hukuku açıklamakla kalmazlar, bu
hukukun eleştirisini, değerlendirmesini de yaparlar. Bazen mevcut hukuk kuralının nasıl uygulanması veya yorumlanması gerektiği konusunda önerilerde
bulunurlar. Bu önerilerin hakimi bağlayıcı bir değeri yoktur. Ama bu öneriler çözüm arayan hakimlerin imdadına yetişir. Bazen tartışmalı olan bir konuda, bilim adamlarının kanaatleri hep aynı noktada yoğunlaşıyor; doktrinin
çoğunluğu belli bir görüş ileri sürüyorsa, genelde, hakimler bu görüşe uyarlar. Buna “hakim görüş”, yahut “baskın doktrin” denir. Hakimler genelde
“baskın doktrin”e karşı gelen hükümler vermekten çekinirler. Bazen hakimler, özellikle yüksek mahkemeler, tartışmalı olan konularda, verdikleri kararları meşrulaştırmak için bilim adamlarının eserlerinden alıntılarda bulunurlar. Onlara atıf yaparlar. Doktrinin çoğunlukla yasama üzerinde de etkisi
vardır57. Yaptığı eleştiriler ve önerilerle yasamanın yeni yasalar yapmasına
yol açar. Hatta birçok önemli yasa, bizzat doktrin tarafından hazırlanır.
4. Bilimsel Eserlerin Türleri.- Hukuk bilim adamları bu etkilerini yazdıkları çeşitli eserlerle yaparlar. Bu eserler türlere ayrılabilir.
54. 426 yılında çıkan bir Roma Kanunu beş ünlü hukuk bilgininin, Papinien, Ulpien, Paul,
Modestin ve Gaius’un yazdıklarına hakimleri bağlayıcı mutlak bir otorite veriyordu
(Roubier, op. cit., s.13).
55. Gridel, op. cit., s.263.
56. Güriz, Hukuk Başlangıcı, op. cit., s.74.
57. Du Pasquier, op. cit., s.63; Gridel, op. cit., s.267.
165
a) Şerhler.- Şerhler, ele alınan konuyu, kanundaki madde sırasına göre teker teker ele alıp inceleyen, her maddeyi cümle cümle, hatta kelime kelime açıklamaya çalışan eserlerdir. Medenî Kanun şerhi, Ceza Kanunu şerhi
gibi birçok şerh vardır. Açıklamaların madde madde olması nedeniyle şerhler, hakimler, avukatlar gibi uygulayıcılar için çok önemlidir. Ancak bunların hukuk hayatına büyük bir bilimsel katkıda bulunduğu söylenemez. Hakimler, kanunu uygularken şerhlerden yararlanırlar. Elindeki şerhe çok alışan bir hakim, düşünce kabiliyetini kaybeder, tembelliğe düşer58.
b) Sistematik Eserler.- Sistematik eserler, ele alınan konuyu kanundaki madde sırasına göre değil, yazarın kendi kafasında oluşturduğu bir
mantıkî silsile içerisinde, bir bütün olarak ele alıp inceleyen eserlerdir. Bu
tür eserlerde bir iki konu veya mesele değil, bir hukuk alanı (örneğin, medenî hukuk, idare hukuku, anayasa hukuku), bütünüyle incelenmeye çalışılır. O
hukuk dalını idare eden genel kurallara ulaşılmaya çalışılır. Sistematik eserler uygulayıcılardan ziyade öğrencilere hitap eder. Bunlar hacim bakımından
kısa, orta ve uzun olabilir. Kısa olanlara Fransızca’da précis, orta kalınlıkta
olanlara manuél (ing.: handbook, alm.: handbuch), çok uzun olanlara ise
traité (alm.: lehrbuch) denmektedir. Traité’ler genellikle çok ciltlidir. Örneğin Léon Duguit'nin Traité de droit constitutionnel’i beş cilltir. Georges
Burdeau’nun Traité de science politique’i 10 cilttir. Türkçe’de sistematik eserler arasında bu tip bir ayrım yapılmamaktadır. Genelde bu tip eserlere genelde ders kitabı denir. Ancak “ders kitabı” ifadesi ders kitabının üzerinde
genellikle yazmaz. Bu tür eserlerden hacim bakımından geniş olanlara birkaç
cilt olanlara Türkçede “inceleme kitabı” veya “başvuru kitabı” ismi verilebilir.
c) Monogr afiler.- Bir hukuk dalını bütünüyle inceleyen sistematik
eserlerin aksine, monografiler bu hukuk dalındaki sadece bir konuyu derinlemesine incelerler. Bu tür eserler, inceledikleri konunun ince ayrıntılarına
kadar inerler. İnceledikleri kurumun başka hukuklardaki benzer kurumlarla
karşılaştırmasını yaparlar. Keza bu tür eserlerde incelenen konunun olması
gereken hukuk (lege feranda) açısından değerlendirmesini yaparlar. Yüksek
lisans, doktora tezleri monografilere örnek gösterilebilir. Nişanlanma üzerine
yapılan bir çalışma medenî hukuk alanında, başkanlık sistemi üzerine yapılan bir çalışma da anayasa hukuku alanında yazılmış bir monografiye örnek
gösterilebilir. Hakimler uygulayacakları kuralları derinlemesine tahlil eden
ve öneriler sunan monografilerden yararlanmalıdırlar. Ne var ki ülkemizde,
çeşitli nedenlerden dolayı, monografileri inceleyen hakim sayısı pek azdır.
d) Makaleler.- Makaleler, monografi gibi sadece tek bir konuyu inceleyen ama monografiden çok daha kısa olan çalışmalardır. Makaleler bilimsel ve mesleki dergilerde yayınlanırlar. Makale monografiye oranla daha kısa zamanda hazırlanır. Dolayısıyla güncel konular da makaleyle işlenebilir.
58. Ansay, op. cit., s.35.
166
HUKUKA GİRİŞ
Makaleler, aylık, iki aylık, üç aylık dergilerde yayınlandığından hukuk dünyasını etkilemek bakımından daha elverişlidirler.
e) Diğer Eserler.- Bunlardan başka birçok hukuk eseri vardır. Örneğin sempozyum veya kongre metinleri, içtihat derlemeleri, kanun derlemeleri, bibliyografyalar gibi.
B. YARGISAL KARARLAR (İÇTİHATLAR)59
“İçtihat (fr: jurisprudence60, ing: (case law)”, mahkemeler tarafından
verilen kararlardan çıkan hukuk kurallarıdır61.
Bir mahkemenin vermiş olduğu bir kararda ifade ettiği ilke veya kural
bir hukuk kaynağı olarak kabul edilebilir mi? Diğer bir ifadeyle bir mahkemenin verdiği karar bir hukuk kuralı haline gelebilir mi? Yani benzer bir olay aynı mahkemenin önüne geldiğinde, mahkeme aynı şekilde mi karar
vermelidir? Keza bir alt mahkeme bir üst mahkemenin benzer bir olayda daha önce verdiği karara uymalı mıdır?
Bu sorulara hukuk sistemleri arasında ayrım yaparak cevap vermek uygun olur.
Bölüm 6’da gördüğümüz Anglo-Sakson sisteminde yukarıdaki sorulara
olumlu yanıt verilir. Bu sistemde “emsal (precedent)” teşkil eden karara
mahkemelerin uyması zorunludur. Üst mahkeme kararları veya aynı mahkemenin aynı konuda daha önce verdiği karar emsal teşkil eder. Bu emsal
kararlarının (precedent) asıl gerekçesi veya temel hukukî dayanağı (ratio
decidendi) bağlayıcı (binding) dır. Ama kararın doğruluğunu kanıtlamak için
kullanılan yan kanıtlar ve destekler (obiter dictum) bağlayıcı değil, yol göstericidir (persuasive precedent)62.
Ancak Türkiye’nin de içinde bulunduğu Kara Avrupası hukuk sisteminde kural olarak mahkeme kararları bağlayıcı değildir. Bu şu demektir: Bir
mahkeme belli bir konuda daha önce verdiği bir kararı, tekrar aynı konuda
dava açılırsa tekrarlamak zorunda değildir. Keza bir mahkeme önündeki dava konusuna benzer konularda verilmiş üst mahkemelerin kararlarını kural
olarak63 örnek almak zorunda değildir. İşte bu nedenle, kara Avrupası sisteminde ve Türkiye’de mahkeme kararları hukukun kaynağı değildir. Bununla
59. Gridel, op. cit., s.241-262; Du Pasquier, op. cit., s.62-66; Bekaert, op. cit., s.285-300;
Roubier, op. cit., s.9-13; Keyman, Hukuka Giriş, op. cit., s.73-79; Bilge, op. cit., s.98104; Güriz, op. cit., s.64-73; Akıntürk, op. cit., s.70; Atar et alii, op. cit., s.50; Ataay,
op. cit., s.108-110; Umar, op. cit., s.63-72; Aral, op. cit., s.106-111.
60. Bu kelime Latince ius (juris) hukuk ve prudens (tedbirli, deneyimli, bilge) kelimelerinden oluşmaktadır.
61. Bekaert, op. cit., s.287.
62. Eroğul, Çağdaş Devlet Düzenleri, op. cit., s.28.
63. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Kurulu kararları hariç.
167
birlikte aşağıda göreceğimiz nedenlerle bu sistemde dahi mahkemeler gerek
kendi kararlarını tekrarlama, gerekse üst mahkeme kararlarını örnek alma
eğilimindedir. Bu nedenle, bir bağlayıcılıkları olmamakla birlikte mahkeme
kararları hukukun kaynağı bakımından önemli bir rol ifa ederler. İşte kara
Avrupası ülkelerinde de bu nedenle mahkeme kararlarının hukukun “yardımcı” kaynakları arasında incelenmesi gelenek olmuştur.
Bir mahkemenin daha önce verdiği bir kararı benzer bir olayda tekrarlaması kadar doğal bir şey yoktur. Bir mahkemenin önüne yeni dava gelince,
mahkeme benzer konuda daha önce bir karar vermişse, genellikle, sorunu
sıfırdan inceleyip, yeniden bir hukukî değerlendirmeye tâbi tutup karar vermez. Önceki kararını örnek alır. Örnek aldığı önceki kararında (emsal) ifade
edilen çözüm, artık o mahkemenin bir içtihadı haline gelmiştir. İşte içtihat
haline gelen bu çözüm hukukun yardımcı kaynağıdır.
Diğer yandan mahkemeler yeni bir olayla karşılaşırlarsa, genellikle, gerek zaman yokluğundan gerek aşağıda açıklayacağımız başka nedenlerden
dolayı, oturup bu olayın sıfırdan hukukî değerlendirmesini yapmazlar. Eğer
benzer olaylarla karşılaşmış başka mahkemeler varsa genellikle o mahkemelerin kararlarını kendilerine örnek alırlar. Özellikle benzer konuda bir üst
mahkeme kararı varsa onu örnek alma eğilimdedirler. Örnek almak zorunlulukları olmamakla birlikte, her mahkeme üst mahkemelerin kararlarına büyük önem verir. Çünkü, benzer bir konuda üst mahkemenin verdiği karar örnek alınmaz ise ve eğer mahkemenin kararı temyiz edilirse, mahkemenin bu
kararı pek muhtemelen üst mahkeme tarafından bozulacak kararı veren hakimler de olumsuz puan alacaklardır. Bu nedenle her alt mahkeme üst mahkemenin kararını dikkatle inceler ve onu çoğunlukla örnek alır. İşte örnek
alınan üst mahkeme kararına emsal denir. Yüksek mahkemelerin emsal teşkil eden kararlarında ifade edilen ilke ve kurallar ise, o mahkemenin içtihadını oluşturur. İşte bu içtihat hukukun bir yardımcı kaynağıdır.
Üst mahkeme içtihatları kural olarak Türk hukuk düzeninde alt mahkemeler açısından bağlayıcı değildir. Bunun tek istisnası içtihadı birleştirme
kararlarıdır. Yargıtay Büyük Genel Kurulu tarafından verilen “içtihadı birleştirme kararları (unified decisions, decision on the unification of conflicting
judgments)” Yargıtay hukuk ve ceza genel kurullarını, Yargıtay dairelerini
ve alt derece mahkemelerini bağlar (8 Şubat 1983 gün ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu). Diğer yandan Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun
verdiği “içtihadı birleştirme kararları” da Danıştay kurul ve daireleri ile idare
mahkemelerini bağlar (20.1.1982 tarih ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu,
m.18, 40). Keza Askeri Yargıtay tarafından verilen, içtihadı birleştirme kararları da Askeri Yargıtay Daireler kurulunu, daireleri ve askeri mahkemeleri
bağlar (8.2.1972 tarih ve 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanunu, m.30). Aynı
husus Askeri Yüksek İdare mahkemesi için de geçerlidir. Bu mahkeme tara-
168
HUKUKA GİRİŞ
fından verilen içtihadı birleştirme kararları bu mahkemenin daire ve kurullarını bağlar (20.7.1972 tarih ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
Kanunu, m.29).
Ayrıca belirtelim ki, gerek Fransız, gerek Türk idare hukuku “tedvin
(codification)” edilmemiş bir hukuk dalıdır. Bu alanda birçok kanun vardır.
Ancak bunlar bu alanı bütünüyle düzenlemekten çok uzaktır. İdari yargı organlarının çalıştığı alan büyük ölçüde kanunla düzenlenmemiştir. Bu boşluğu idari yargı hakimlere kendi kararlarıyla doldurur. Bu nedenle idare hukukunun büyük ölçüde içtihadî hukuk olduğu söylenir64. İdare hukuku alanında
medenî kanun, yahut ceza kanunu gibi, o alanın temel prensiplerini düzenleyen bir kanun yoktur. Örneğin idarenin sorumluluğuna ilişkin hukuk kuralları, hiçbir kanundan kaynaklanmaksızın esas itibarıyla içtihatla geliştirilmiştir. İçtihatla geliştirilen bu alanlara ilişkin olarak, içtihadın idare hukukunun
yardımcı değil, asıl kaynağı olduğunu söyleyebiliriz.
64. René Chapus, Droit administratif général, Paris, Montchrestien, 6e édition, 1993, c.I,
s.5; Günday, op. cit., s.113.

burasını tıklayınız.

Transkript

Benzer belgeler

NACAR-LOGIE Nur - Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi

HUKUK SİSTEMİ VE AUTOPOİESİS

Özgeçmiş - Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi

2, 4, ∞ (Gazete Köşe Yazısı - Habertürk PDF`sini