doctürk akaryakıt sektöründe rekabet yasaklarından doğan
download 
Şikayet Transkript
türk akaryakıt sektöründe rekabet yasaklarından doğan
Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan TÜRK AKARYAKIT SEKTÖRÜNDE REKABET YASAKLARINDAN DOĞAN SORUNLAR VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ 1 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan İçindekiler TÜRK AKARYAKIT SEKTÖRÜNDE REKABET YASAKLARINDAN DOĞAN SORUNLAR VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ ............................................................................... 1 YÖNETİCİ ÖZETİ .................................................................................................................. 4 1. KISIM .............................................................................................................................. 14 REKABET HUKUKU BAKIMINDAN ............................................................................... 14 AKARYAKIT DAĞITIM VE İNTİFA SÖZLEŞMELERİNİN SÜRESİ ........................ 14 1. AKARYAKIT DAĞITIM (BAYİLİK) SÖZLEŞMELERİNİN ÖZELLİKLERİ ............... 15 2. YARGITAY’IN KONUYA YAKLAŞIMI .......................................................................... 18 3. AKARYAKIT BAYİLİK SÖZLEŞMELERİNE UYGULANACAK REKABET HUKUKU KURALLARI ........................................................................................................................... 19 3.1. GENEL OLARAK ........................................................................................................ 19 3.2. 2002/2 SAYILI TEBLİĞE GÖRE YASAK SINIRLAMALAR .................................. 23 3.3. REKABET YASAĞI .................................................................................................... 24 3.4. PETROL MEVZUATI AÇISINDAN REKABET ETMEME YÜKÜMLÜLÜĞÜ ..... 25 4. KURALLARIN UYGULANMASINDA ÇIKAN SORUNLAR ....................................... 26 4.1. GEÇİŞ HÜKÜMLERİNİN UYGULANIŞ ŞEKLİ....................................................... 26 4.2. BUGÜNE KADARKİ REKABET KURULU UYGULAMALARI ............................ 28 4.2.1. 02.10.2003 Tarih ve 03-64/770-356 Sayılı Cabbaroğlu- Shell Kararı: ...................... 31 4.2.2. 19.10.2004 tarih ve 04-66/947-225 sayılı Opet Kararı: ............................................. 32 4.2.3. 26.01.2006 tarih ve 06-04/56-14 sayılı Aypet-Shell, 06-04/55-13 sayılı TotalMevlana ve 09.03.2006 tarih ve 06-18/210-52 sayılı Opet Kararı: ..................................... 33 4.2.4. 26.01.2006 tarih ve 06-04/57-15 sayılı Total-Akdağ Kararı ve 15.11.2006 tarih ve 06-84/1059-306 sayılı Akryakıt Dağıtım Sektörü Toplu İnceleme Kararı: ......................... 33 4.2.5. 7.2.2008 tarih ve 08-12/ 123-40 sayılı POAŞ- Güney Petrol Kararı: ........................ 34 4.2.6. Danıştay’ın İptal Kararı Üzerine Verilen 30.10.2008 tarih ve 08-61/997-389 sayılı Total-Akdağ Kararı: ............................................................................................................. 35 4.3. YENİ KARAR VE GELECEKTEKİ UYGULAMALARA OLASI ETKİSİ .............. 36 4.4. MEVCUT İNTİFA SÖZLEŞMELERİNİN HUKUKİ DURUMU, DOĞACAK SORUNLAR VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ ............................................................................ 38 4.5. YENİ YAPILACAK SÖZLEŞMELER ........................................................................ 41 4.6. BİREYSEL MUAFİYET .............................................................................................. 41 5. YENİ DÖNEMDE YAPILMASI GEREKENLER ............................................................. 42 2. KISIM .............................................................................................................................. 44 TÜRK AKARYAKIT DAĞITIM PİYASASININ YAPISI ............................................... 44 Rekabet Kurulu Akaryakıt Sektör Raporu ve Uygulamaları Hakkında Düşünceler ..... 44 GİRİŞ ....................................................................................................................................... 45 A. DİKEY ANLAŞMALAR NEDENİYLE BİR PİYASA NE ZAMAN KAPANMIŞ SAYILIR? ................................................................................................................................ 46 B. AKARYAKIT PİYASASI KAPANMIŞ BİR PİYASA MIDIR? ....................................... 48 1. GENEL OLARAK ............................................................................................................. 48 2. AKARYAKIT PİYASASININ YAPISAL ANALİZİ ............................................................. 50 3. MUAFİYETİN GERİ ALINMASI KARARI VERİLEN PAZARLARLA KARŞILAŞTIRMA63 C. PİYASANIN KAPANMASI KONUSUNDA REKABET KURULU YAKLAŞIMI ........ 68 1.EŞİK GETİRİLMEDEN ÖNCE DİKEY ANLAŞMALARDA KAPAMA ETKİSİ YAKLAŞIMI .............................................................................................................................................. 68 2.REKABET KURULU KARARLARINDAKİ PİYASA KAPAMA YAKLAŞIMI ................... 70 2.1. PİYASA KAPAMA ETKİSİ TESPİTİ YAPILAN RK KARARLARI.................... 71 2.2. KARARLARIN ORTAK ÖZELLİKLERİ ............................................................... 74 2.2.1.Hakim Durum .......................................................................................................... 74 2 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan 2.2.2.Piyasadaki Aktörlerin Çok Olması-Piyasa Yapısı................................................... 74 2.2.3. Rekabet Etmeme Yükümlülüğü ............................................................................. 81 2.2.4.Giriş Engelleri ......................................................................................................... 87 2.2.5. Muafiyetin Geri Alınması ...................................................................................... 89 2.2.6. Tek Marka Anlaşmaları .......................................................................................... 91 2.2.7. Pazar Payı Küçük Olan Teşebbüs Özelinde Farklı Yaklaşım ................................ 92 2.2.8. Muafiyetin Sektörden Değil Teşebbüsten Geri Alınması ...................................... 93 2.3. REKABET KURULU’NUN SEKTÖRÜN YOĞUNLAŞMIŞ OLMASINA KARŞIN KAPAMA ETKİSİ BULMAYIP TEŞEBBÜSE MUAFİYET TANIDIĞI KARARLAR .................................................................................................................... 94 2.4. REKABET KURULU’NUN SEKTÖRÜN YOĞUNLAŞMIŞ OLMASINA KARŞIN YENİ GİRİŞLER VARSA MUAFİYETİ GERİ ALMAMA KONUSUNDAKİ YAKLAŞIMI ................................................................................................................... 96 2.5.ÜRÜNÜN NİTELİĞİNİN GÖZ ÖNÜNE ALINDIĞI KARARLAR ....................... 97 3. 2002/2 SAYILI TEBLİĞE GÖRE KAPAMA ETKİSİ DEĞERLENDİRME KRİTERİ ...... 98 4. DEĞERLENDİRME ......................................................................................................... 98 D. AVRUPA BİRLİĞİ (AB) UYGULAMASINDA DİKEY ANLAŞMALARIN PİYASAYI KAPAMA ETKİSİ VE ETKİNİN ÖLÇÜLMESİNDE KULLANILAN KRİTERLER ....... 101 1.GENEL OLARAK ............................................................................................................ 101 2. AB UYGULAMASINDA KÜMÜLATİF KAPAMA ETKİSİ VE DEĞERLENDİRME KRİTERLERİ ...................................................................................................................... 106 2.1. PAZARIN YAPISI VE MEVCUT GİRİŞ ENGELLERİ ....................................... 108 2.2. SAĞLAYICININ PAZARDAKİ KONUMU ......................................................... 110 2.3. ANLAŞMALARIN SÜRESİ .................................................................................. 112 2.4. ALICILARIN SAĞLAYICILAR KARŞISINDAKİ GÜCÜ .................................. 115 3.SONUÇ ............................................................................................................................ 116 E. KAPAMA ETKİSİ BAKIMINDAN ABD AKARYAKIT DAĞITIM PİYASASI .......... 119 1. PİYASANIN YAPISI........................................................................................................ 119 2.KAPAMA ETKİSİNE YÖNELİK TESPİTLER ................................................................. 121 3. DEĞERLENDİRME ....................................................................................................... 122 F. PETROL PİYASASI MEVZUATI AÇISINDAN DEĞERLENDİRME .......................... 125 1. 5015 SAYILI KANUN’UN AMACI ................................................................................. 125 2. EPDK’NIN PETROL PİYASASINDA REKABETİN SAĞLANMASI İLE İLGİLİ GÖREV VE YETKİLERİ ................................................................................................................... 127 3. EPDK’NIN DİĞER KURUMLARLA İLİŞKİSİ .............................................................. 130 3.1. GENEL OLARAK .................................................................................................. 130 3.2.REKABET KURUMU İLE İLİŞKİSİ: YETKİ SORUNU ...................................... 131 DEĞERLENDİRME VE SONUÇLAR ................................................................................. 137 3. KISIM ............................................................................................................................ 140 ÇÖZÜM ÖNERİSİ ............................................................................................................... 140 AKARYAKIT SEKTÖRÜNDE UYGULANAN İNTİFA SÖZLEŞMELERİ İLE UZATILAN REKABET YASAKLARINA REKABET KURALLARININ UYGULANMASINA DAİR KILAVUZ............................................................................. 140 1. GENEL GEREKÇE ....................................................................................................... 141 2. UYGULANACAK HÜKÜMLER ................................................................................. 145 3 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan YÖNETİCİ ÖZETİ Akaryakıt bayilik sözleşmeleri, akaryakıt dağıtım şirketleri (sağlayıcı) ile akaryakıt bayileri (alıcı) arasında yapılan sözleşmelerdir. Bayilik sözleşmeleri üretim ve dağıtım zincirinin farklı aşamasındaki şirketler arasında yapıldıkları için rekabet hukuku bakımından dikey anlaşma olarak nitelendirilirler. Alıcı konumundaki bayilere getirilen rekabet yasakları, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesi kapsamında değerlendirilmekte ancak dikey anlaşmalarda yer alan bu yükümlülükler belirli koşullarda 2002/2 sayılı Grup Muafiyeti Tebliği ile sağlanan muafiyetten yararlanmaktadır. Bu koşulların başında ise süreye ilişkin sınırlamalar gelmektedir. 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesi gereğince belirsiz süreli ya da beş yılı aşan rekabet yasakları muafiyetten yararlanamayacaktır. Dağıtım şirketinin, mülkiyeti kendisine ait olan veya bayisi ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden elde etmiş olduğu ayni veya şahsi haklar çerçevesinde kullanım hakkına sahip olduğu bir arazi ya da tesisin, bayiye işletmek üzere verilmesi durumunda ise rekabet yasağının süresi bayinin bu yeri kullanacağı toplam süre kadar olabilecektir. Ancak sağlayıcı lehine bayi tarafından tesis edilmiş olan bir intifa hakkı, 2002/2 sayılı Tebliğ ile getirilmiş olan bu istisnadan yararlanmayı engellemektedir. Dağıtım şirketlerinin bayilik anlaşmalarının süresini 5 yıl olarak belirlerken, intifa sözleşmelerini 15-25 yıl süreli olarak akdetmeleri sonucunda bayilik ilişkisinin süresi fiilen intifa süresi kadar uzamakta, bu süre 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu ile getirilen rekabet yasağı ile birleşince, fiilen Rekabet Kurulu tarafından getirilen süre sınırlamasının aşılması sonucu doğmaktadır. Aynı durum bayinin mülkiyeti altında bulunan tesise ilişkin olarak bayi ile sağlayıcı arasında yapılan ve tapu siciline şerh verilen uzun süreli kira sözleşmeleri açısından da geçerlidir. Rekabet Kurulu’nun 2008 yılının sonuna dek bu konuda vermiş olduğu kararların tamamında, sözleşme süresinin 2002/2 sayılı Tebliğ ile uyumlu olması yeterli görülmüş olup, bunun dışındaki intifa hakkı, kira sözleşmesi gibi sözleşmelerin akıbetinin ne olacağının bir özel hukuk problemi olduğu vurgulanmıştır. Ancak Kurul, önce Danıştay 13. Dairesi’nin 13.5.2008 tarih, 2006/1604 E. 2008/4196 K. sayılı iptal kararı üzerine verilen 30.10.2008 tarih ve 08-61/997-389 sayılı Total-Akdağ kararında, daha sonra ise “Pol-Pet Petrol Ürünleri Tur. Konaklama ve Din. Tes. Ltd. Şti – Bölünmez Petrolcülük A.Ş.” ve “Barbaros Akaryakıt San. Tic. Ltd. Şti. – Altınbaş Petrol ve Ticaret A.Ş.” arasındaki uyuşmazlıklara ilişkin dosyalarda 4 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan yaptığı değerlendirme sonucunda vermiş olduğu 5.3.2009 tarihli kararında ve sonrasında kuralların tüm piyasa aktörleri için geçerli olacağını ilan ettiği Duyuru’da önceki yaklaşımını tamamen değiştirmiş ve Danıştay’ın anılan kararında yer verilen “dağıtıcı ve bayi arasında imzalanan intifa sözleşmesi ile bayilik sözleşmesinin birlikte değerlendirilmesi gerektiği” yönündeki tespite dayanarak bayilik sözleşmesi ile bağlantılı kredi sözleşmeleri, ekipman sözleşmeleri, uzun süreli kira sözleşmeleri ya da uzun süreli intifa hakkı tanınması gibi şahsi ya da ayni hakların da rekabet yasağının süresini fiilen uzatacak şekilde kullanılamayacağına; dikey anlaşmalarda yer alan rekabet yasağına ilişkin hükümlerin, 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesiyle uyumlu hale getirilmesine ilişkin geçiş sürecinin 18.9.2003 tarihinde başlayıp, 18.9.2005 tarihinde sona erdiğine, bu çerçevede; • 18.9.2005 tarihinden önce yapılmış olan ve süresi beş yılı aşan sözleşmelerin, Rekabet Kurulu tarafından uygulanan “azami hadde indirme” ilkesi gereğince 18.9.2010 tarihine kadar Tebliğ’de yer alan muafiyetten yararlanabileceğine ve bu tarihten sonra muafiyet koşullarının ortadan kalkacağına, • 18.9.2005 tarihinden sonra yapılan sözleşmelerin, süreleri ne olursa olsun, yapıldıkları tarihten itibaren ilk beş yıllık süre boyunca muafiyetten yaralanabileceğine, beş yılı aşan süreler bakımından Tebliğ’de belirtilen muafiyet koşullarının ortadan kalkacağına karar vermiştir. Kararın gereği olarak 18.9.2005 tarihinden önce yapılmış olup da süresi 18.9.2010 tarihine kadar dolmayacak olan intifa sözleşmelerinin süresi 18.9.2010 tarihinde sona erecektir. 18.9.2005 tarihinden sonra yapılmış olan sözleşmelerin süresinin ise yapıldıkları tarihten itibaren 5 yıl olacak şekilde değiştirilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla bu sözleşmelerin intifa sürelerinin nasıl kısaltılacağı büyük bir sorun teşkil edecektir. Zira öncelikle intifa sözleşmeleri için tapuda süre kısaltma gibi bir işlemin yapılmasının söz konusu olmaması ve bunun için intifaların öncelikle terkin ve sonra yeniden tesis edilmesinin gerekmesi, diğer yandan yabancı ortaklı şirketlerin tapuda işlem yapmalarının her bir işlem için mülki amirden özel izin almaları şartına bağlanmış olması, işlemlerin süresi ve maliyeti bakımından endişeler doğurmaktadır. Kurul’un yeni kararı ile gündeme gelmesi muhtemel bir diğer sorun ise, alıcının beş yıllık süre sonunda rekabet etmeme yükümlülüğünden kurtulmasını engelleyen herhangi bir 5 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan fiili durumun olmamasının sağlanması için sağlayıcı tarafından alcıya temin edilmiş olan kredilerin ya da ekipmanların, beş yılın sonunda alıcının rekabet etmeme yükümlülüğünden kurtulmasını sağlayacak şekilde geri ödenmesinin ya da iade edilmesinin veyahut ekipmanların iadesi bayi açısından büyük zararlara yol açacak ise makul bir bedel ile devralınabilmesinin sağlanmasıdır. Bayilik sözleşmesini yenilemek istemeyerek intifa sözleşmesinin tapudan terkin edilmesini talep eden bayiye yapılmış olan yatırımların nasıl geri alınacağı da ayrı bir sonun oluşturmaktadır. Zira intifa sözleşmeleri bayinin işletme sözleşmesini fesih etmesini önlemekte ve dağıtıcının yapmış olduğu yatırımları bir tür teminat altına almaktadır ve intifa sözleşmesinin süresinin tamamı düşünülerek yapılan yatırımların, eksik kalan süreye tekabül eden kısımlarının dağıtım şirketlerince bayiden talep edilebilmesi gerekmektedir. Bu iade yükümlülükleri bakımından Kurul kararında herhangi bir açıklamaya yer verilmediği gibi, ayrı bir düzenleme de yayımlanmış değildir. Bu konuda AB uygulaması ve özellikle Komisyon’un Repsol kararı Türk uygulaması bakımından da aydınlatıcı olacak niteliktedir. Bu son gelişmeler neticesinde oluşan hukuki durumda, öncelikle yapılması gereken ilgili Rekabet Kurulu kararı aleyhine yargı yoluna başvurmak ve aynı zamanda Kurul kararlarının icrai niteliği de göz önüne alınarak yeni hukuki duruma uyum için çalışmalara başlamaktır. Diğer yandan Rekabet Kurulu’nun bu kararının, esas olarak Sektör Raporu ile ulaşılan başta sektörde kapama etkisinin varlığı yönündeki sonuçlara dayandığı göz önüne alınarak, Rekabet Kurulu sektör raporuna alternatif, kapsamlı bir rapor hazırlamak ve bu şekilde pazarın kapatılmış olup olmadığının bilimsel yöntemlerle analiz ederek, piyasa yapısını diğer ülke piyasaları, özellikle AB üye ülke piyasaları ile karşılaştırmak, diğer rekabet otoritelerinin uygulamalarının Türk Rekabet Kurulu ile paralel olup olmadığını araştırmak ve en azından uygulamada oluşacak sorunları açıklamak sureti ile bu sorunların çözümünü içeren düzenlemelerin yayımlanmasını sağlamaktır. Bu amaçla hazırlanan ve çalışmamızın ikinci bölümünü oluşturan rapor kapsamında yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde varılan sonuçlar ise aşağıda özetlenmiştir. 1. Akaryakıt dağıtım pazarının yapısı incelendiğinde, çok sayıda girişlerin bulunduğu, yeni girenlerin büyüme, hatta liderlerin içine girme olanağına kavuşabildiği, birleşme ve devirler yoluyla da uluslararası dev şirketlerin de piyasaya girdiği, piyasadan çıkışların da olduğu dolayısıyla piyasada dinamik ve henüz doyuma ulaşmamış bir yapının söz konusu olduğu anlaşılmaktadır. 6 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan 2. Rekabet Kurulu’nun piyasanın kapandığına hükmettiği çeşitli kararları incelendiğinde bunların iki tip olduğu görülmektedir. Bunlardan bazıları hakim durumun kötüye kullanılması kararlarıdır. Akaryakıt sektöründe hakim durumda bir teşebbüs bulunmadığından kötüye kullanma iddiası da bulunmamaktadır. İkincisi ise grup muafiyetinin geri alındığı kararlardır. Bu kararlar incelendiğinde ilgili pazarlarda çok az sayıda teşebbüs bulunduğu, sayılarının genellikle beşi aşmadığı, bir hakim durumda teşebbüsün bulunduğu, hakim teşebbüse en yakın rakibi ile arasında büyük pazar payı farkı bulunduğu anlaşılmaktadır. Akaryakıt dağıtım pazarında ise otuz sekizi aktif elli bir teşebbüs bulunmaktadır. Bunlardan hiç birisi hakim durumda olmadığı gibi %30 pazar payını (dolayısıyla 2002/2 sayılı Tebliğ’in %40 pazar payı eşiğini de) aşan bir teşebbüs bulunmamaktadır. En büyük beş rakibin pazar payları birbirine yakındır. En büyük teşebbüsün gücünü sağlamlaştırmak şöyle dursun sürekli pazar payı kaybettiği, ilk ona giren teşebbüsler dışında kalan teşebbüslerin pazardan aldığı payın sürekli artmakta olduğu bir dinamik piyasa yapısı söz konusudur. Akaryakıt dağıtım pazarında yoğunlaşma oranları ile diğer sektörlerdeki yoğunlaşma oranları karşılaştırıldığında en az yoğunlaşmış olanının akaryakıt piyasasının yoğunlaşma oranının iki üç katı daha yüksek HHI endeksine sahip olduğu görülmektedir. Muafiyetin geri alındığı kararlarda muafiyet genel olarak hakim durumda olan teşebbüs için geri alınmış (bira pazarı hariç) sektörün tamamından geri alınmamıştır. Akaryakıt sektörü açısından bu karar muafiyetin geri alınması kararları ile aynı etkiyi doğurmaktadır ve tüm sektörü etkilemektedir. Kapama etkisi nedeniyle muafiyetin geri alındığı pazarlarda hakim durumda olan bir teşebbüs bulunmaktadır, çok az sayıda rakip teşebbüs vardır (dar oligopol) ve rakip teşebbüslerin pazar payları hakim durumda olan teşebbüsle kıyaslandığında çok düşüktür. Yoğunlaşma oranları ise aşırı yüksek olup akaryakıt piyasasına göre iki üç kat yüksektir. Akaryakıt dağıtım piyasasında ise hakim durumda bir teşebbüs bulunmamaktadır, çok sayıda rakip bulunmaktadır (geniş oligopol), rakip şirketlerin pazar payları (en azından ilk dört tanesinin) bir biri ile yakındır, lider durumdaki altı şirketin arasına zaman içinde yeni şirketler katılabilmekte, liderler arasında olan bazıları ise gerileyebilmektedir. Açıklanan nedenlerle akaryakıt dağıtım piyasasında alınan karar ve Duyuru Rekabet Kurulu’nun önceki uygulamaları ile örtüşmemekte onlara uygulanan prensiplerle bağdaşmamaktadır. 7 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan 3. Rekabet Kurumu tarafından yayımlanan Sektör Raporu’nda yer verilen intifa ve kira sürelerinin etkilerine ilişkin değerlendirmelerde, bu uygulamaların piyasayı kapama etkisinden söz edilmiş ve finansal açıdan güçsüz olan küçük dağıtım şirketlerinin bu sürecin dışında kaldığı ve pazarın intifa süresi sonuna kadar bu şirketlere kapatılmış olduğu tespitine yer verilmiştir. Ancak pazardaki küçük dağıtım şirketlerini koruma ve yeni girişlerin önünü açma amaçları ile alındığı iddia edilen karar, küçük dağıtım şirketlerini de kapsamaktadır. Halbuki piyasayı kapama etkisi nedeni ile verilen kararın bu amaca uygun olabilmesi için sağlayıcı ve anlaşma özelinde değerlendirme yapılarak verilmesi, pazar payı küçük olan sağlayıcıların kapama etkisine önemli derecede katkısı bulunmaması nedeni ile bu sağlayıcıların dağıtım ve intifa anlaşmaları bakımından farklı süreler öngörülmesi gerekirdi. 4. Diğer yandan Rekabet Kurulu kararı, intifa hakkının terkini ve yeniden kurulmasının yaratacağı maliyet ile bu işlemlerin tamamlanması için harcanacak zamanın taraflar üzerindeki etkileri, sözleşme sürelerinin kısalması nedeni ile sağlayıcı tarafından yapılan yatırımların karşılıklarının nasıl geri alınacağı, bu yatırımların karşılığının sağlanamaması durumunda intifa hakkının terkin edilmemesi gibi bir opsiyon olup olmadığı gibi konularda yetersiz kalmıştır. Diğer bir ifade ile Rekabet Kurulu sadece rekabet hukuku mevzuatından kaynaklanan çekincelerini gidermek için bir karar vermiş ancak bu kararı yasal bir temele oturtamadığı gibi, diğer hukuk alanlarında doğacak sonuçları göz ardı ederek büyük bir belirsizliğe neden olmuştur. 5. Rekabet Kurulu’nun ilgili kararı AB uygulamaları ile de örtüşmemektedir. Avrupa Topluluğu Adalet Divanı’nın uygulaması uyarınca bir dikey anlaşmanın piyasayı kapama etkisi nedeni ile Kurucu Anlaşma’nın 81. maddesini (4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesine karşılık gelmektedir) ihlal ettiğinden söz edebilmek için ilgili pazardaki benzer anlaşmalar ve pazardaki hukuki ve ekonomik koşullar incelendiğinde bu anlaşmaların kümülatif etkisinin rakiplerin pazara giriş yapmalarını ya da mevcut rakiplerin pazar paylarını artırmalarını zorlaştırdığı sonucuna varılabilmesi ve değerlendirme konusu anlaşmanın, benzer dikey anlaşmaların oluşturduğu bu kümülatif etkiye önemli ölçüde katkı sağladığının ortaya koyulabilmesi gerekir. Bu iki koşulun da karşılanması durumunda, söz konusu anlaşmaların rekabeti sınırlayıcı etkiye sahip olduğuna ve bu nedenle ihlal oluşturduğuna kanaat getirilmekte ve ardından anlaşmanın bireysel muafiyet 8 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan koşullarını karşılayıp karşılamadığı incelenmektedir. Aynı tip dikey anlaşmaların pazarda kümülatif kapama etkisi yarattığına ve değerlendirme konusu anlaşmanın bu kapama etkisine önemli oranda katkı sağladığına hükmedilebilmesi için ise sağlayıcı ve hatta sağlayıcının karara konu olan anlaşmaları özelinde bir değerlendirme yapılması şarttır. Aksi takdirde pazarda dikey anlaşmaların oluşturduğu bir kapama etkisinin varlığından söz etmek mümkün olsa dahi, değerlendirme konusu anlaşmanın bu etkiye önemli ölçüde katkı sağladığına ve dolayısıyla rekabeti sınırlandırdığına kanaat getirilmesi söz konusu olamayacaktır. Bu amaçla öncelikle pazarın yapısı ve giriş engellerinin derecesi, sağlayıcının pazardaki konumu, anlaşmaların ve dolayısıyla rekabet yasaklarının süresi ve son olarak alıcıların sağlayıcı karşısındaki gücü değerlendirilmektedir. 6. Sektör Raporu’nda Türkiye uygulaması bakımından emsal teşkil ettiği alındığı açıkça ifade edilen Repsol kararına da uygunluk sağlanmış değildir. Repsol kararında ana dayanaklar Repsol’ün pazar payının çok yüksek olması, sahip olduğu bayiliklerin yarısından fazlasının kendi mülkiyetinde olması, en yakın rakibinden oldukça yüksek pazar payına sahip olmasıdır (yaklaşık iki buçuk kat). Ayrıca pazarda az sayıda teşebbüs bulunmaktadır. Dolayısıyla İspanyol akaryakıt piyasasının ekonomik yapısı Türkiye ile benzememektedir. Bizde ise bu şekilde büyük paya sahip bir şirket olmadığı gibi rakiplerin payları birbirine yakındır ve piyasada çok sayıda teşebbüs bulunmaktadır. Repsol kararı esasen sadece Repsol hakkındadır yani sadece Repsol’ün intifa sürelerinin kısaltılması söz konusudur. Tüm sektör hakkında verilmemiştir. Rekabet Kurulu ise pazardaki en küçük (her birinin pazar payı %1 civarında olan) iki teşebbüs hakkında karar almış ve bu kararı tüm sektöre uygulayacağını da ayrı bir karar olarak ilan etmiştir. AB Komisyonu bu kararı alırken kararın muhatabını çözüme dahil etmiş ve onun taahhütleri çerçevesinde bir karar almıştır. Rekabet Kurulu ise tam bir sürpriz etkisi ile tek yanlı olarak karar almış ve kararın muhataplarını sorunun çözümüne dahil etmemiştir. Bu itibarla Repsol kararı sonucunda hiçbir sorun ortaya çıkmamış iken Rekabet Kurulu kararı sonucunda yaklaşık 13000 kadar yeni dava doğma ihtimali bulunmaktadır. Rekabet Kurulu Repsol kararını emsal alırken ülkemizde bir Petrol Piyasası Kanunu bulunduğunu İspanya’da ise bulunmadığını, İspanya’nın AB tam üyesi bir ülke olması nedeniyle iç hukukundan üstün bir hukuk olan AB hukukuna tabi olduğunu ve kararın bu üstün hukuk çerçevesinde alındığını, Türkiye’de ise Rekabetin Korunması Hakkında 9 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan Kanun’un diğer kanunlara örneğin PPK’na böyle bir üstünlüğü olmadığını dikkate almadan karar vermiştir. Rekabet Kurulu’nun akaryakıt dağıtım pazarını temelden sarsan bu kararı AB Komisyonu ve ATAD kararları ile oluşmuş kurallara da uymamaktadır. Bu kararlara bakıldığında ortaya çıkan piyasa kapama analizine ilişkin yöntemlere uyulmamış ve bu çerçevede yanlış sonuçlara ulaşılmıştır. 7. Rekabet Kurulu’nun kararı ve Duyurusu ABD uygulamaları ile de karşılaştırılmış, özellikle Federal Ticaret Komisyonun yaklaşımı ile uyumsuz olduğu tespit edilmiştir. Federal Ticaret Komisyonu, bayilerin uzun süreli sözleşmeler ile dağıtıcılara bağlı kılınmasını tek başına bir giriş engeli olarak değerlendirmemiş; aslında giriş engellerinin her somut olayın kendi koşullarına göre değerlendirilmesi gerektiğini ve tamamen dikey bütünleşik bir pazarda dahi “per se” bir giriş engelinden bahsedilemeyeceğini, dikey bütünleşmenin de rekabet açısından olumlu birçok etkisi olduğunu belirtmiştir. 8. Petrol Piyasası Kanunu 8, 10 ve 19. maddeleri açısından da konu incelenmiştir. Bu çerçevede Rekabet Kurulu kararının PPK’nun bu hükümleri ile bağdaşmadığı, özellikle 8. madde ile getirilen emredici bir yükümlülüğün bir Tebliğ ile kaldırılması gibi bir sonuç doğurduğu bu itibarla Anayasa’nın kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırılık teşkil ettiği sonucuna ulaşılmıştır. Zira alınan idari karar ve idari düzenleyici işlemler genel olarak 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesi çerçevesinde muafiyetten yararlanma süresi esas alınarak şekillendirilmiştir. 5015 sayılı Kanun ile getirilen bir yükümlülüğün Rekabet Kurulu Tebliği ile ortadan kaldırılması gibi bir durum kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı bir sonuç doğurur. 9. Rekabet Kurulu’nun petrol piyasasını doğrudan veya dolaylı olarak ilgilendiren bir muafiyet Tebliği çıkarmayı planlaması ya da herhangi bir düzenleyici işlem yapması halinde, görüşlerine uymak durumunda olmamakla birlikte bu konuda EPDK’nın da bu çalışmalara katılmasına olanak tanıması gerekmektedir. Rekabet Kurulu’nun bu atipik düzenleyici işlem niteliğindeki Duyuru’yu hazırlarken Kanun’un amir hükmüne uymayarak EPDK’yı çalışmalarına dahil etmemesi bu idari düzenleyici işlemin iptalini gerektiren bir eksikliktir. 10 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan 10. Öte yandan Rekabet Kurulu’nun kararı ve Duyurusu ile belirli bir sektördeki tüm anlaşmaların belirli bir süre sonunda yasaklaması gibi bir sonuç doğmaktadır. Böyle bir sonuç Anayasa ile güvence altına alınmış olan sözleşme özgürlüğünün özüne zarar verdiği gibi 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesine de aykırılık teşkil etmektedir. Bu hüküm teşebbüslere belirli bir süre ile bireysel muafiyet verme olanağı tanırken belirli bir süre sonunda anlaşmaların toptan yasaklanacağını ilan etme yetkisi vermemektedir. 11. Son olarak Rekabet Kurulu kararı, Kurum’un 1. Dairesi Başkanlığı tarafından yayınlanmış olan Sektör Raporu’ndaki önerilere de aykırıdır. Gerçekten raporda intifaların küçük şirketler ve yeni girişler bakımından piyasayı kapatıcı bir sorun olabileceği belirtilmiş ve çözüm olarak yasal düzenleme yapılması, Tebliğ değişikliği yapılarak bir geçiş süresi verilmesi ve nihayet sektördeki anlaşmaların ayrı ayrı ele alınarak incelenmesi gerektiği belirtilmiştir. Oysa Rekabet Kurulu küçük teşebbüslerden intifa sürelerini indirmesini istemiş, tüm sektördeki anlaşmalara bu kararı uygulayacağını bildirmiştir. Böylece ne yasal düzenleme ne Tebliğ değişikliği ne geçiş süresi verilmesi önerisi ne de anlaşmaların ayrı ayrı incelenmesi gerektiği önerilerini dikkate almamıştır. 12. Sonuç olarak Rekabet Kurulu kararı ve Duyurusu, Rekabet Kurulu’nun önceki uygulamaları, AB uygulamaları özellikle Repsol Kararı, ABD uygulamaları, akaryakıt dağıtım piyasasının yapısı ve ürünün niteliği ile uyuşmamakta bu itibarla Anayasa’nın Kuvvetler Ayrılığı ilkesini düzenleyen 7 ve 8 maddelerini, sözleşme özgürlüğünü düzenleyen 48. maddesini Petrol Piyasası Kanunu’nun 8, 10, 19. maddelerini ve Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 5. maddesini ihlal etmektedir. Rekabet Kurulu, önceki uygulamasının da bir sonucu olarak yapıla gelen intifa sözleşmelerinin bundan böyle belirli süreden daha uzun olarak yapılmasını, yukarıda sayılan nedenlerle çeşitli düzenleme ve uygulamalara aykırılık oluşturan kararı ile yasaklamış bulunmaktadır. Görüşümüze göre bu yönde yasaklayıcı bir sonuca, yasaklama değil serbest bırakma yetkisi veren kanun hükmü ile ulaşılması mümkün değildir. Diğer bir ifade ile somut durumda 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin verdiği yetki yapılmak istenen, sonuç ile mahiyeti itibariyle bağdaşmamaktadır. 4054 sayılı Kanun’un konuya uygun yasaklama hükmü esasen 4. maddesidir. Kanun’un 4. maddesindeki şartları taşıyan anlaşmalar yasak ve 11 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan geçersizdirler, bu anlaşmaları yapan teşebbüsler yine aynı Kanun’un 16. maddesine göre cezalandırılabilirler. Ancak bu sonuca ulaşılabilmesi için tüm anlaşmaların rekabet üzerindeki etkilerinin ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer yandan anılan kararlarla yaratılan hukuki durum, sektörde bir karmaşa yaratmış, 18.9.2010 tarihinde önemli bir miktarda sözleşmenin düzeltilmesi bakımından çok ciddi sorunlarla karşılaşılacağı anlaşılmıştır. Bu çerçevede, sözleşmelerin tümünün sona erdirilmesi ve tekrar aynı bayilerle yapılması halinde usul ekonomisine ve akla aykırı bir durumun oluşacağı, tapuda yapılacak işlemler nedeniyle gereksiz yere ekstra maliyetlere katlanılması ve etkinsizlik yaratılması sonucunun ortaya çıkacağı, özellikle tapuda işlem yapacak olan yabancı ortaklı olan dağıtım şirketlerinin mülki amirlerden izin almaları gerekeceğinden önemli idari güçlüklerle karşılaşacakları, kötü niyetli olabilecek bazı bayilerin haksız talepleri ile karşılaşabilecekleri, yeniden sözleşme yapmak istemeyecek olan bayilerle dağıtım şirketleri arasında önceden yapılmış yatırımların iadesi, iadenin kapsamı, zamanı ve ödeme şekli ile ilgili çeşitli dava ve ihtilafların doğacağı, yaratılan belirsizlik nedeniyle yatırımlarda önemli aksamalar olabileceği, özellikle ürünün niteliği gereği olarak güvenlik yatırımlarının aksamasının önemli sonuçları yaratabileceği ortaya çıkmış bulunmaktadır. Bu nedenle Rekabet Kurulu’nun intifa sözleşmeleri ile ilgili rekabet etmeme yasaklarına rekabet kurallarının ne şekilde uygulanacağına dair politikalarını bildirerek sektörde yasal belirlilik ve güvenliği sağlamasında büyük yarar görülmektedir. Böylece yukarıda belirtilen karışıklığın ve belirsizliğin ve hatta diğer pek çok sakıncanın ortadan kaldırılması da mümkün olabilecektir. Bu nedenle 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesine dayanmak yerine, Rekabet Kurulu’nun daha önce de Fason Anlaşmaları ile ilgili olarak yapıp başarılı olduğu şekilde bir Kılavuz hazırlayarak, bundan böyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini uzun süreli intifa sözleşmeleri ile birleşen rekabet yasaklarına nasıl uygulayacağını açıklama yolunu tercih etmesi gerektiği düşünülmektedir. Bu nedenle çalışmamızın son bölümünde çözüm önerisi olarak “Akaryakıt Sektöründe Uygulanan İntifa Sözleşmeleri ile Uzatılan Rekabet Yasaklarına Rekabet Kurallarının Uygulanmasına Dair Kılavuz” taslağına yer verilmiştir. Bu anlaşmalara uygulanacak rekabet kurallarına çalışmamızın son bölümünde ayrıntılı olarak yer verilmiş olmakla birlikte düzenlemenin temelini, intifa sözleşmeleri ile birlikte uygulanan rekabet etmeme yükümlülüklerinin 5 yıl süreyi aşmaması halinde bu sözleşmelerin ve rekabet etmeme yükümlülüklerinin pazardaki rekabeti sınırlayıcı bir etkiye sahip olmadığının varsayılması ve bunların özel durumlar dışında 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırılık oluşturmadığının 12 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan kabul edilmesi; intifa sözleşmeleri ile birlikte uygulanan rekabet etmeme yükümlülüklerinin 5 yıldan uzun süreli olması halinde ise her bir sözleşme özelinde değerlendirme yapılarak bu sözleşmenin pazardaki kümülatif kapama etkisine önemli ölçüde katkı sağlayıp sağlamadığının tespit edilmesinin oluşturduğu belirtilmelidir. İntifa sözleşmeleri ile değerlendirildiğinde 5 yılı aşan rekabet etmeme yükümlülüklerinin, 4. maddeyi ihlal ettiğine kanaat getirilmesi için yukarıda verilen Avrupa Topluluğu Adalet Divanı tarafından kullanılan iki basamaklı testin uygulanması esas olacaktır. Değerlendirme konusu sözleşmenin pazardaki kapama etkisine önemli ölçüde katkı sağlamadığına kanaat getirilirse bir yaptırım uygulanmayacak ancak aksi durumda 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan bireysel muafiyet koşullarının karşılanıp karşılanmadığı incelenecektir. Bireysel muafiyet koşullarının tamamının karşılanması halinde sözleşme 4. madde yasağından muaf tutulacak; bu kriterlerin tamamının karşılanmaması durumunda idari yaptırım uygulanacaktır. Bireysel muafiyet koşullarını karşılamadığı düşünülen sözleşmelerin tadillerinin yapılması için bu kılavuzun yürürlük tarihinden itibaren 2 yıllık bir geçiş süresi tanınacak ve ayrıca uyumlaştırma neticesinde sözleşme sürelerinin indirilmesi gerekirse tarafların hangi kurallara tabi olduğu düzenlenecek ve bu şekilde mevcut durumdaki belirsizlik giderilecektir. Buna göre bu uyumlaştırma kapsamında, kira/intifa sözleşmesinin, 5 yıllık belirli süresinin sona ermesi yahut her bir 5 yıldan sonra taraflar arasında yeni bir sözleşme imzalanmaması nedeni ile sona ermesi halinde alıcının herhangi bir cezai şarta maruz kalmaksızın varsa kalan borçlarını sona erdirmesine, bu kapsamda intifa/kira sözleşmesi yapılması karşılığında peşin olarak yapılan yatırımların (sağlanan menfaatlerin), toplam intifa/kira süresi ile orantılanarak, eksik kalan süreye tekabül eden yatırım miktarının mali maliyeti olan faiziyle birlikte dağıtıcıya iade edilmesine olanak sağlamak gerekecektir. Bu kapsamda minimum tonaj taahhüdü karşılığında peşin olarak yapılan yatırımların (sağlanan menfaatlerin), toplam taahhüt miktarı ile orantılanarak, eksik kalan miktara tekabül eden yatırım miktarının mali maliyeti olan faiziyle birlikte iade edilmesi de uygun olacaktır. Kira/intifa sözleşmesinin 5 yıllık belirli sürenin dolmasından önce yahut yenilemeye tabi olan 5 yıllık süreler içerisinde bayi tarafından fesih edilmesi halinde ise, bayinin kalan borçlarının sona erdirilmesi ve ilave olarak dağıtıcının fesihten kaynaklanan zararlarının ve sözleşme ile belirlenmiş olan cezai şartların ve diğer yükümlülüklerin yerine getirilmesi kararlaştırılabilir. 13 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan 1. KISIM REKABET HUKUKU BAKIMINDAN AKARYAKIT DAĞITIM VE İNTİFA SÖZLEŞMELERİNİN SÜRESİ 14 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan 1. AKARYAKIT DAĞITIM (BAYİLİK) SÖZLEŞMELERİNİN ÖZELLİKLERİ Bayilik sözleşmeleri, akaryakıt dağıtım şirketleri (sağlayıcı) ile akaryakıt bayileri (alıcı) arasında yapılan sözleşmelerdir. Bayilik sözleşmeleri üretim ve dağıtım zincirinin farklı aşamasındaki şirketler arasında yapıldıkları için rekabet hukuku bakımından dikey anlaşma olarak nitelendirilirler. Bayilik sözleşmelerinin konusu, sözleşmelerin başlığında genellikle “akaryakıt” olarak gösterilmekte, başlık olarak “Akaryakıt Bayilik Sözleşmesi” ifadesi kullanılmaktadır. Bununla birlikte sözleşmenin içinde, “akaryakıt müştakları ile makine yağları ve sair emtia”, “her türlü petrol ürünleri, akaryakıt ve madeni yağlar ile diğer mallar” gibi ifadeler de bulunmaktadır. Bu sözleşmelerde sağlayıcıya, sözleşme konusu ürünün temini dışında esaslı bir yükümlülük getirilmemekte ancak alıcılar bakımından çok çeşitli yükümlülükler öngörülmektedir. Başlıca yükümlülükler şunlardır: 1. Sözleşme Konusu Malların Vasfını Değiştirmeme Yükümlülüğü Böyle bir yükümlülük tüm akaryakıt bayilik anlaşmalarında bulunmaktadır. Bu yükümlülük rekabet hukuku kuralları ile ilgili olmayıp esas olarak kaçak akaryakıtın önlenmesi ve akaryakıt güvenliği ile ilgilidir. 2. Reyon ve Satış Mahallerinde Dağıtım Şirketinin Belirleyeceği Ürünleri Satma Yükümlülüğü Genellikle bu tarz yükümlülükler grup muafiyeti içinde değerlendirilmektedir. 3. Dağıtım Şirketinin Belirleyeceği Nakliye Şeklini Kabul Yükümlülüğü Genellikle güvenlik ve kaçakçılığın önlenmesine yönelik olup rekabet kuralları ile ilgisi bulunmamaktadır. 4. Muayene ve İhbar Yükümlülüğü Kaçakçılığın önlenmesi, eksik teslimat vs gibi çıkabilecek sorunların halli ve güvenlikle ilgilidir. 5. Güvenlik Talimatlarına Uyma Yükümlülüğü Güvenlikle ilgilidir. 15 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan 6. Müşteri ve Bölge Kısıtlamaları Bayilik sözleşmelerinde genellikle bayinin satın aldığı sözleşme konusu ürünlerin satışını yapabileceği yer ve kişiler hakkında sınırlamalar getirilmektedir. Buna göre, bayinin sözleşme konusu ürünleri kendi satış yeri dışında satması, rakip şirketlere, onların bayilerine veya serbest satıcılara ve dağıtım şirketinin diğer bayilerine satması yasaklanmaktadır. 7.Yeniden Satış Fiyatlarının Tespiti Bayilik sözleşmelerinde genellikle bayinin yeniden satış fiyatlarını tespit yetkisi, doğrudan veya dolaylı olarak dağıtım şirketlerine verilmektedir. Sözleşmelerde bazen “sözleşme konusu malların azami satış fiyatını veya asgari satış fiyatını dağıtım şirketi belirleyecektir” ya da “dağıtım şirketi tavsiye edilen satış fiyatını ilan edecektir” şeklinde hükümler bulunmaktadır. 8. Stok Bulundurma Yükümlülüğü Arz güvenliğinin sağlanması ile ilgilidir. 9.Ödünç Verilen Malların Satış Yerinde Kullanılması ve Tamir ve Bakımının Yapılması Yükümlülüğü Haksız kullanım dolayısıyla oluşan free riding (bedavacılık) sorununun çözümü ve güvenlikle ilgilidir. 10.Dağıtım Şirketinin Yarattığı Kimlik ve İmaja Uygun Davranma Yükümlülüğü Kalite ve güvenlikle ilgilidir. 11. Sigorta Ettirme Yükümlülüğü Doğabilecek zararların teminat altına alınması amaçlıdır. 12.Rekabet Yasağı ve Tek Elden Temin Yükümlülüğü Bayilik sözleşmeleri ile bayinin rakip dağıtım şirketleri veya başka herhangi bir kaynaktan mal temin etmesi yasaklanmaktadır. Bayi sadece dağıtım şirketi tarafından temin edilen ürünleri satmak zorundadır. Tek elden temin yükümlülüğü de denilen bu yükümlülük, bir yandan bayinin başka kaynaklardan mal temin etme özgürlüğünü kısıtlarken, diğer yandan rakip firmaların piyasaya giriş yapmak için mallarını satacakları bayi bulmakta zorluk çekmelerine, dolayısıyla pazara yeni girecek rakip dağıtıcılar açısından giriş engeli yaratılmasına neden olur. Bu suretle sadece marka içi rekabeti değil markalar arası rekabeti de 16 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan sınırlayabilecek nitelikte bir yükümlülüktür. Bu nedenle, tek elden temin yükümlülüğüne muafiyet bile verilse, mutlaka belirli bir süre sonra, bu yükümlülüğün kalkması istenmektedir. Aşağıda görüleceği gibi akaryakıt piyasasında tekelden temin yükümlülüğü kanundan kaynaklanmaktadır. 13.Bölge Tahsisi Bayilik sözleşmelerinde genellikle bayiye belirli bir bölge tahsis edilmekte ya da bayinin ana satış bölgesi belirlenmektedir. Petrol piyasasındaki bayilik sözleşmelerinde ise bölge tahsis edilmemekte, aksine bayilerin istasyon dışında satış yapmaları yasaklanmakta, buna karşılık dağıtım şirketine istediği yere yeni bayilikler atama yetkisi verilmektedir. 14.Diğer Yükümlülükler Sözleşmelerde, dağıtım şirketleri lehine ve bayi aleyhine olarak, rekabeti sınırlayıcı olmasa da dengesiz ve tek yanlı bir sözleşme imajı veren ve sözleşmeyi inceleyecek olan kişileri adeta bayiyi koruma eğilimi içine sokabilecek hükümler bulunmaktadır. Bu hükümler tek başlarına rekabeti sınırlayıcı değildir ancak rekabeti sınırlayıcı hükümlerle birlikte incelendiğinde, bayinin özgürlüklerinin gereksiz derecede sınırlandığı imajını güçlendirecek ve rekabete aykırı bulunabileceklerdir. 15.Süreye İlişkin Hükümler Sözleşmeler eskiden belirsiz süreli olarak akdedilirken Rekabet Kurulu’nun müdahaleleri sonucunda işletme hakkı sözleşmeleri ya da bayilik sözleşmeleri 5 yıl süreli olarak akdedilmeye başlanmıştır. Bununla birlikte intifa veya tapuya şerh verilmiş kira sözleşmeleri ortalama 15 yıl gibi çok daha uzun sürelerle yapılmaktadır. Esasen sözleşme süreleri tek başına rekabeti sınırlayıcı olmamakla birlikte başka rekabeti sınırlayıcı unsurlar varsa onların uygulanma süresini uzatacağından Rekabet Kurulu’nun ilgisini çekmektedir. Akaryakıt ana dağıtım şirketlerinin bayileriyle akdettikleri bayilik sözleşmelerinde, bayilerini kendilerine bağımlı kılabilmek için, genellikle ikili bir hukuki ilişki tesis ettikleri görülmektedir. —Birinci ilişki, akaryakıt istasyonunun kurulacağı bayiye ait gayrimenkul üzerinde sağlayıcı lehine 15–25 yıl gibi uzun süreli “intifa hakkı” tesis edilmesidir. İntifa hakkı karşılığı ya hiç bedel ödenmemekte veya bağımsız bir intifa hakkı tesisi için ödenmesi gereken meblağın çok altında sembolik bir bedel ödenmektedir. 17 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan —İkinci ilişki, sağlayıcının intifa hakkına sahip olduğu gayrimenkulün “işletme hakkı”nı, gayrimenkulün sahibi olan bayiye vermesidir. Bu sözleşmeler genellikle 5 yıllık olarak akdedilmekte, sona erince yine beş yıllık olarak yenilenmektedir. İntifa hakkının yanı sıra tapuya şerh verilen uzun süreli kira sözleşmeleri yolu ile de dağıtıcıların, bayileri kendilerine bağımlı kılması söz konusu olabilmektedir. Bu şekilde kurulan bayilik sisteminde “rekabet etmeme yükümlülüğü” açısından “sözleşme süresi” önemini kaybetmekte ve rekabet etmeme yükümlülüğü sözleşme süresinden daha çok intifa hakkı süresine bağlı olmaktadır. Çünkü bayinin sözleşme süresi sonunda sözleşmeyi yenilemeyerek bayilik ilişkisine son vermesi ve istiyorsa başka bir sağlayıcının bayiliğini alması veya akaryakıt bayiliği faaliyetini sona erdirmesinin mümkün olduğu düşünülse bile bu olanaklı bulunmamaktadır. Bu yolu tercih ettiğinde maliki olduğu gayrimenkulün intifa hakkı sağlayıcıya ait olduğundan, intifa hakkı süresince bu gayrimenkulü bedelsiz veya çok düşük bir bedelle terk etmesi de iktisadi hayatın gerçekleri ile bağdaşmayacağından bunu gerçekleştirememekte, dolayısıyla, fiilen intifa hakkı süresince rekabet etmeme yükümlülüğü altında kalmaktadır. 2. YARGITAY’IN KONUYA YAKLAŞIMI İntifa hakkı ve/veya kira sözleşmeleri yolu ile rekabet etmeme yükümlülüklerinin süresinin uzatılmasına ilişkin olarak Yargıtay Genel Kurulu’nun 6.6.2001 tarih ve 2001/11– 426 E., 2001/481 K. sayılı kararına değinmekte yarar vardır. Bir davada bayi tarafından, ana dağıtım şirketlerinin az sayıda olması nedeniyle bayilik sözleşmelerinde bayilere ağır şartlar dayatıldığı, sağlayıcının bayilik verebilmesi için ileri sürdüğü koşul olarak intifa hakkının tesis edildiği, intifa hakkının bir baskı aracı olarak kullanıldığı, intifa hakkının gerçekte sağlayıcıya intifa hakkı vermek için değil taraflar arasında asıl ilişkiyi kuran bayilik sözleşmesine yan bir sözleşme olarak kurulduğu, bayilik sözleşmesinin feshedilmesi karşısında intifa hakkının verilme sebebinin de son bulduğu ileri sürülerek intifa hakkının iptali ile tapu sicilinden terkinine karar verilmesi talebiyle dava açılmıştır. Mahkeme, taşınmaz üzerinde sağlayıcı lehine tesis edilen intifa hakkına ilişkin tescil kararının iptaline karar vermiştir. Yargıtay Özel Dairesi ise, “…önemli miktarda ayni yardımda bulunan ve faizsiz kredi kullandıran davacının (sağlayıcının) böyle bir akaryakıt 18 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan istasyonunda 15 yıl süre ile sırf kendi ürünlerinin satılmasını teminen intifa hakkı sözleşmesi yapması ve bunu garantiye alması basiretli tacir kavramı içinde düşünülmesi gereken bir tasarruftur.” diyerek “ somut olayda 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanma olanağının bulunmadığına” karar vermiştir. İlgili mahkemenin eski kararında ısrar etmesi üzerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’na intikal eden dosyada mahkeme; “ .. bağıtlanan işletme sözleşmesinin kapsamı ve yapılacak işin niteliği gözetildiğinde (sağlayıcı) lehine taşınmazda kurulan intifa hakkının süresi itibarı ile mülkiyet hakkını zedeleyici ağırlıkta olduğunun kabulünün mümkün olmadığına, işletme sözleşmesinin feshedilmesinin intifa hakkını ortadan kaldırmayacağının da intifa hakkına ilişkin resmi senette açıkça düzenlenmiş olduğuna ve tapuca tescil edilmiş bulunan intifa hakkını sona erdiren hallerin MK. 720 maddesinde açıkça düzenlenmiş olduğuna” dikkat çekmiş ve neticede “somut olayda da intifa hakkının terkinini haklı gösterecek bir nedenin varlığının kanıtlanamamış olmasına göre Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen özel daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnmenin usul ve yasaya da aykırı” olduğuna hükmetmiştir. Kısacası Yargıtay intifa sözleşmeleri ile bayilik sözleşmelerini birbirinden ayrı ve bağımsız birer sözleşme olarak görmektedir. Ancak, bu karar, tarihinden de anlaşılacağı üzere 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin (2002/2 sayılı Tebliğ) yürürlüğe girmesinde önce verilmiş olup, benzer bir davada mahkeme tarafından 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun) ve 2002/2 sayılı Tebliğ’in re’sen nazara alınması gereği tartışmasızdır. Bununla birlikte kanundan doğan rekabet yasaklarına 2002/2 sayılı Tebliğ’in uygulanıp uygulanamayacağı da ayrı bir tartışma konusu olarak incelenecektir. 3. AKARYAKIT BAYİLİK SÖZLEŞMELERİNE UYGULANACAK REKABET HUKUKU KURALLARI 3.1. GENEL OLARAK 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi rekabeti sınırlama amacını taşıyan, bu etkiyi doğuran veya doğurabilecek olan anlaşmaları (sözleşmeleri) yasaklamaktadır. Madde hükmü kapsamına sadece rakipler arası anlaşmaların değil, rekabeti sınırlayıcı olabilecek her türlü 19 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan anlaşmanın, bu arada dağıtım anlaşmalarının da girebileceği kabul edilmekte ve madde Rekabet Kurulu tarafından da bu şekilde uygulanmaktadır. 4054 sayılı Kanun’un “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar” başlığını taşıyan 4. maddesine göre; “Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır. Bu haller özellikle şunlardır: a) Mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet kar gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi, b) Mal ve hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü, c) Mal veya hizmetin arz ya da talep miktarının kontrolü veya bunların piyasa dışında belirlenmesi, d) Rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması, kısıtlanması veya piyasada faaliyet gösteren teşebbüslerin boykot ya da diğer davranışlarla piyasa dışına çıkartılması yahut piyasaya yeni gireceklerin engellenmesi, e) Münhasır bayilik hariç olmak üzere, eşit hak, yükümlülük ve edimler için eşit durumdaki kişilere farklı şartların uygulanması, f) Sözleşmenin niteliği veya ticari teamüllere aykırı olarak, bir mal veya hizmet ile birlikte diğer mal veya hizmetin satın alınmasının zorunlu kılınması veya aracı teşebbüs durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın ya da hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da arz edilen bir mal veya hizmetin tekrar arzına ilişkin şartların ileri sürülmesi.” Maddede sayılmış olan rekabet ihlali halleri birer örnek olduğu için sınırlayıcı değildir. Başka rekabeti sınırlayıcı durumlar da söz konusu olabilecektir. Genel olarak bir sözleşmenin hükümlerinin rekabeti sınırlayıcı olup olmadığının tespitinde 4054 sayılı Kanun’un 3. maddesinde yer alan “rekabet” kavramından yararlanılmaktadır. Buna göre rekabet “mal ve hizmet piyasalarındaki teşebbüsler arasında özgürce ekonomik kararlar verilebilmesini sağlayan yarışı” ifade eder. Bu tanım ve 4. madde çerçevesinde Rekabet Kurulu, tarafların akdetmiş oldukları akaryakıt dağıtım sözleşmesi dışında, 3. kişilerle 20 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan yapacakları sözleşmeler bakımından özgürlüklerini sınırlayıcı hükümleri “rekabeti sınırlayıcı” sözleşme hükmü olarak görmektedir. Bu noktada, özellikle 4054 sayılı Kanun ve bu Kanun uyarınca hazırlanmış mevzuat ile petrol mevzuatı arasında bir korelâsyon kurulması gerekmektedir. Bir dikey anlaşmanın1 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamına girmesi durumunda, söz konusu anlaşmanın 5. madde uyarınca muafiyet alabilmesi için belirli koşulların yerine getirilmesi şarttır. Bu koşullar; söz konusu dikey anlaşmanın ekonomik bakımdan olumlu bir sonuç doğurması, bu olumlu sonuçlardan tüketicinin de adil bir pay alması, anlaşmanın rekabeti önemli ölçüde ortadan kaldırmaması ve rekabet sınırlamalarının bu olumlu sonuçlara ulaşılabilmesi için zorunlu olmasıdır. Rekabet Kurulu muafiyet değerlendirmesi yaparken dikey sınırlamanın, markalar arası rekabeti artırması, kaynakların etkin kullanımını sağlaması, dağıtımı hızlandırması ve en önemlisi maliyetleri azaltıp fiyat seviyesinin düşmesini sağlaması gibi unsurları değerlendirmektedir. Dağıtım şirketleri sahip oldukları istasyonları kendileri işletmekte ya da başkalarına işletme hakkı vermektedirler. Kendileri işlettikleri hallerde rekabet hukuku ile herhangi bir ilişkileri olmamaktadır. Başkalarına işlettirdikleri hallerde veya bayinin kendisine ait olan bir istasyonu işlettikleri hallerde ise iki durum ortaya çıkabilmektedir. Bayi ya rekabet hukuku açısından acente sayılacak şekilde, yani akaryakıt satışı ile ilgili olarak herhangi bir ticari veya mali risk üstlenmeksizin, dağıtım şirketi nam ve hesabına akaryakıt satacaktır -ki bu durumda rekabet kuralları ile ilgili herhangi bir sorunla karşılaşılması söz konusu değildir- ya da kendi namına ve hesabına hareket ederek, bağımsız bir tacir sıfatıyla hareket edecektir. Nitekim piyasadaki bayilerin büyük bir bölümü kendi namına ve hesabına faaliyet gösteren ve münhasır bayi olan bağımsız işletmelerdir (bayi). Bu şekilde dikey anlaşmalarla sağlanan ilişkiler sayesinde oluşan akaryakıt bayiliği sistemi rekabet kurallarının denetimine tabidir. 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırı olan her türlü sözleşme ve teşebbüs birliği kararları kural olarak geçersizdir. Grup muafiyeti Tebliğleri ise 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin 3. fıkrası uyarınca Rekabet Kurulu tarafından çıkarılmaktadır. Grup muafiyeti Tebliğleri ile Rekabet Kurulu, 1 Dikey anlaşma, bir ürünün hammaddelerinin temin edilip üretilmesi ve kullanıcıya ulaşmasına kadar geçtiği aşamaları birbirine bağlayan anlaşmalardır. Bir ürünün kullanıcıya ulaşıncaya kadar geçtiği aşamalara üretim zinciri denir. Bu üretim zincirinin farklı halkalarını birleştiren anlaşmalar bulunmaktadır, bunlar üretici ile hammadde ve yarı mamul üreticisi arasındaki anlaşmalar, üretici ile distribütör, distribütörle toptancı ve toptancı ile perakendeciler arasındaki anlaşmalardır. Dikkat edilecek olursa anlaşmanın tarafları üretim zincirinin farklı aşamalarındadır. Aynı sevidekiler arasındaki anlaşmalara yatay anlaşma, farklı seviyedekiler arasındaki anlaşmalara ise dikey anlaşma denmektedir. 21 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin, hangi şartlara sahip sözleşmelere uygulanmayacağını ilan etmektedir2. 2002/2 sayılı Tebliğ3 de bu grup muafiyeti Tebliğlerinden birisidir. Grup muafiyeti Tebliği kapsamına girmeyen ya da Tebliğe aykırı olan bir sözleşmenin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında Rekabet Kurulu tarafından incelenmesi ve sözleşmenin rekabeti sınırlayıcı bir sözleşme olduğuna ve muafiyetten yararlanamayacağına karar verilmesi halinde geçersizlik yaptırımı söz konusu olacaktır4. 2002/2 sayılı Tebliğ Rekabet Kurulu tarafından 14.07.2002 tarih ve 24815 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Dağıtım anlaşmaları, bir ürünün üretiminden itibaren son tüketiciye ulaşıncaya kadar geçtiği aşamaları birbirleriyle birleştiren anlaşmalardır. Diğer bir ifade ile üretici ile dağıtıcı, dağıtıcı ile toptancı ve toptancı ile perakendeci arasında yapılan anlaşmalar, dağıtım anlaşmalarının birer basamağını oluştururlar. Bu gibi anlaşmalar üretimden tüketime kadar geçen farklı basamakları birbirleriyle birleştirdiği için dikey anlaşmalar olarak tanımlanırlar. Bu bağlamda dağıtıcılar ile bayiler arasında akdedilmekte olan akaryakıt bayilik sözleşmeleri de sözleşme taraflarının üretim ve dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet göstermeleri ve sözleşme konusunun alım, satım ve yeniden satımı kapsaması itibariyle 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamına girmektedir. 2002/2 sayılı Tebliğ’in rekabet yasağına ilişkin 5. maddesinde 18.09.2003 tarih ve 25233 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2003/3 sayılı Rekabet Kurulu Tebliği ile değişiklik yapılmıştır. 5. maddenin süreye ilişkin kısmının değişik hali şu şekildedir: “Madde 5 - Bu Tebliğ ile tanınan muafiyet anlaşmada yer alan, aşağıda belirtilen yükümlülüklere uygulanmaz: a) Alıcıya getirilen belirsiz süreli veya süresi beş yılı aşan rekabet etmeme yükümlülüğü. (Değişik: 2003/3 sayılı Rekabet Kurulu Tebliği; RG- 18.09.2003, 25233) Rekabet etmeme yükümlülüğünün yukarıda belirtilen süreyi aşacak şekilde 2 Dikey anlaşmaların ekonomi üzerindeki olumlu ve olumsuz etkileri hakkındaki tartışma ve açıklamalar için bkz. ASLAN, İ. Yılmaz; Rekabet Hukuku Bakımından Dikey Anlaşmalar; Ekin Kitabevi Bursa, 2004, s, 1 vd. 3 2002/2 sayılı Tebliğ’de 25233 sayılı 18.09.2003 tarihili Resmi Gazetede yayınlanmış olan 2003/3 sayılı Tebliğ ile kimi değişiklikler yapılmıştır. Söz konusu Tebliğ, 26532 sayılı 25.05.2007 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanmış olan 2007/2 sayılı Tebliğ ile bir dizi değişikliğe daha maruz kalmış ve nihai halini almıştır. 4 ASLAN; Rekabet Hukuku; s.315-770. 22 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan zımnen yenilenebileceğinin kararlaştırılması halinde, rekabet etmeme yükümlülüğü belirsiz süreli sayılır, Alıcının anlaşmaya dayalı faaliyetlerini sürdürürken kullanacağı tesisin mülkiyeti arazi ile birlikte veya alıcı ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden sağlanan bir üst hakkı çerçevesinde sağlayıcıya ait ise yahut alıcı bu faaliyetini sağlayıcının alıcı ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden elde ettiği bir ayni veya şahsi kullanım hakkının konusu olan bir tesiste sürdürecekse, alıcıya getirilen rekabet etmeme yükümlülüğü, söz konusu tesisin alıcı tarafından kullanıldığı süreye bağlanabilir; şu kadar ki, rekabet etmeme yükümlülüğü, bu sürenin beş yılı aşan kısmı bakımından, sadece alıcının söz konusu tesiste yürüteceği faaliyetini kapsar.” Değişiklik ile birlikte alıcıya en fazla beş yıllık süre için rekabet etmeme yükümlülüğü getirilebileceğine ilişkin kuralın ilk istisnası ortadan kaldırılmıştır. 25.05.2007 tarih ve 26532 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 2007/2 sayılı Tebliğ ile de 2002/2 sayılı Tebliğ’de bazı değişiklikler yapılmıştır. Bu değişiklikler çerçevesinde kapsam maddesine iki yeni fıkra eklenmiştir5. 2002/2 sayılı Tebliğ’in sağladığı grup muafiyetinden yararlanabilmek için önkoşul olarak firmalara pazar payı eşiği getirilmiştir. Eğer sağlayıcının veya tek alıcıya sağlama yükümlülüğü içeren anlaşmalarda alıcının pazar payı %40 eşiğini aşıyorsa söz konusu anlaşma 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında muafiyetten yararlanamayacaktır. Bunun sonucunda anlaşmada yer alan dikey sınırlamalar 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ediyor sayılacak ve aynı Kanun’un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyet değerlendirmesine konu olacaktır. 3.2. 2002/2 SAYILI TEBLİĞE GÖRE YASAK SINIRLAMALAR 2002/2 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde anlaşmaları grup muafiyeti kapsamı dışına çıkaran sınırlamalara yer verilmiştir. Tebliğ’in 4. maddesinde yer alan sınırlamalar genel 5 Söz konusu değişikliğin gerekçesi, 2002/2 Sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ Taslağı’nda, Mehaz AB Komisyonu’nun 2790/1999 sayılı Tüzüğü’ne uyum sağlamak olarak gösterilmiştir. Değişiklik öncesi dönemde pazar payı eşiğinin getirilmemiş olması, 4. madde kapsamındaki anlaşmaların Kurum’a bildirim yükümlülüğünün bulunmaması ve muafiyet kararlarının geçmişe etkili olmaması temel prensiplerdendi. Ancak 2002/2 sayılı Tebliğ değiştirilmeden önce 4. madde kapsamındaki anlaşmaların bildirim yükümlülüğü kaldırılmış ve verilen muafiyet kararlarının geçmişe etkili olması benimsenmiştir. Bu sayede pazar payı eşiği getirilmemesinin gerekçesi ortadan kaldırılmıştır. Ayrıca taslakta bir diğer gerekçe olarak 2002/2 sayılı Tebliğ’in uygulama döneminde pazar gücü yüksek teşebbüslerin tarafı oldukları dikey anlaşmaların her zaman 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesindeki şartları sağlamadıklarına ancak buna rağmen herhangi bir pazar payı eşiği olmaması nedeni ile muafiyetten yararlandıklarına değinilmiştir. 23 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan olarak şu şekilde sıralanabilir: Öncelikli olarak yeniden satış fiyatının belirlenmesi alıcı teşebbüsün kendi satış fiyatını belirleme serbestîsini engellemesi nedeniyle bir ihlal teşkil eder. Buna göre alıcının sabit veya asgari satış fiyatının belirlenmesi kesinlikle yasaktır. Ayrıca anlaşmada yer alan bölge ve/veya müşteri sınırlamaları da istisnalar hariç anlaşmayı muafiyet kapsamı dışına çıkartır. Seçici dağıtım sisteminin uygulanması halinde ise perakende seviyesinde faaliyet gösteren sistem üyelerinin son kullanıcılara yapacakları aktif ve pasif satışların kısıtlanması, yine sistem üyelerinin kendi aralarındaki alım ve satımın engellenmesi Tebliğ’in 4. maddesi kapsamındadır. Bu maddede yer alan sınırlamalardan herhangi birini içeren dikey anlaşmalar grup muafiyetinden yararlanamamakta ve dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edilmesi sonucunu doğurmaktadır. 3.3. REKABET YASAĞI Tebliğ’in 5. maddesinde ise dikey anlaşmalarda alıcılara getirilebilecek rekabet etmeme yükümlülüğüne ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. Alıcıya bu maddede izin verilen sınırlamaları aşan rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmesi durumunda, bu yükümlülüğü içeren sözleşme hükümleri grup muafiyetinden yaralanamayacaktır. İntifalara ilişkin sorun bu hükmün istisna maddelerinin nasıl uygulanacağı ile ilgili olarak ortaya çıkmıştır. Dağıtım şirketlerinin bayilik anlaşmalarının süresini 5 yıl olarak belirlerken, intifa sözleşmelerini 1525 yıl süreli olarak akdetmeleri sonucunda bayilik ilişkisinin süresi fiilen intifa süresi kadar uzamakta, bu süre 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu ile (5015 sayılı Kanun) getirilen rekabet yasağı ile birleşince, fiilen Rekabet Kurulu tarafından getirilen düzenlemelerin dolanılması sorunu ortaya çıkmaktadır. Sözleşmede bir rekabet etmeme yükümlülüğü olmasa bile 5015 sayılı Kanun’un bayilerin, sözleşme ilişkisi içerisinde oldukları dağıtıcıdan başka bir dağıtıcıdan akaryakıt almalarını yasaklayan 8. maddesi nedeniyle, rekabet yasağı esasen kanundan doğmaktadır. Bu durumda beş yıldan uzun olan ve bayiyi uzun süre dağıtıcıya bağlayan intifa sözleşmeleri ve bu sözleşmelere bağlı olan işletme/bayilik sözleşmeleri rekabet yasağı içermeseler bile 5015 sayılı Kanun’un 8. maddesinde yer alan rekabet yasağı ile birleşince piyasayı yeni girişlere kapamakta ve böylece rekabet kurallarına aykırı hale gelmektedir. 24 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan 3.4. PETROL MEVZUATI AÇISINDAN REKABET ETMEME YÜKÜMLÜLÜĞÜ Yukarıda da ifade edildiği üzere sözleşmede bir rekabet yasağı hükmü bulunmasa bile, Petrol Piyasası Kanunu’nun 8. maddesi uyarınca, akaryakıt bayilerinin diğer dağıtıcı ve onların bayilerinden akaryakıt ikmali yapması yasaktır. Yani kanundan doğan bir rekabet yasağı bulunmaktadır6. Fakat Rekabet Kurulu, Petrol Piyasası Kanunu yürürlüğe girdikten sonra dahi, akaryakıt sektörüne ilişkin vermiş olduğu kararlarda7 2002/2 sayılı Tebliğ’de öngörülen rekabet yasağı süresine ilişkin hükümleri uygulamaya devam etmiştir. Ancak 2002/2 sayılı Tebliğ uyarınca rekabet yasağına ilişkin hüküm kısmi bir geçersizlik durumu yaratmakta; Rekabetin Korunmasın Hakkında Kanun önünde sözleşmenin tümünü geçersiz kılmamaktadır. 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesine göre sözleşmede böyle bir rekabet yasağı varsa ve sözleşme belirsiz süreli ya da beş yılı aşan süreli ise sadece rekabet yasağına ilişkin bu hüküm muafiyetten yararlanamayacak, diğer bir ifade ile sözleşmenin geri kalanı bu durumdan etkilenmeyecektir. Dağıtım şirketlerine ve bayilere kanunla getirilen bir yükümlülüğün, bir Tebliğ ile kaldırılması ya da geçersiz kılınması kural olarak söz konusu olamaz8. Petrol Piyasası Kanunu bayilik sözleşmesinin süresi ile ilgilenmemektedir, sadece bayinin belirli bir dağıtım şirketinin bayisi olduğu sürece başka yerden mal almasını 6 Bkz. 15.11.2006 tarihli, 06-84/ 1059-306 sayılı Kurul Kararı s.7 dipnot:1 “5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu ile akaryakıt bayilerinin kendi dağıtım şirketleri dışındaki dağıtım şirketlerinden ürün tedariki yasaklanmış olduğundan, akaryakıt bayilik sözleşmeleri münhasır sözleşmelerdir ve bunlarda öngörülen rekabet yasağının süresi doğrudan sözleşme süresine bağlıdır. Bu nedenle, aksi belirtilmedikçe, ‘sözleşme süresi’ ile ‘rekabet etme yasağının süresi’ aynı anlamda kullanılmaktadır.” 7 Rekabet Kurulu’nun 09.03.2006 tarih ve 06-18/210-52 sayılı OPET kararı; 15.11.2006 tarih ve 06-84/ 1059306 sayılı kararı ve 26.01.2006 tarih ve 06-04/55-13 sayılı TOTAL kararı. 8 Süresi 5 yılı aşan rekabet yasağının kısmi butlan sayılıp sayılmadığına ilişkin Kurul’un görüşü için bkz. 06-84/ 1059-306 sayı, 15.11.2006 tarihli karar, s.24;“Öte yandan şikayetçi, sözleşmenin süresinin diğer bölümlerden ayrılamaması nedeniyle sözleşmenin geçersiz olduğuna hükmedilmesini talep etmektedir. 2002/2 sayılı Tebliğ’in açıklanmasına dair kılavuzun 36. maddesinde; “Tebliğ’de öngörülen limitlerin üzerinde bir süre için alıcıya rekabet etmeme yükümlülüğünün getirildiği ve bu yükümlülüğü içeren sözleşme maddesinin sözleşmenin diğer bölümlerinden ayrılabildiği tespit edilirse, Kurul, rekabet etmeme yükümlülüğünün süresini Tebliğ’de öngörülen azami hadde indirilmiş olarak değerlendirilebilecektir.” seklinde açıklama getirilmiştir. Kılavuzdaki bu ifadelerin, Borçlar Kanunu’nda yer alan butlana ilişkin hükümler paralelinde olduğu görülmektedir. BK’nın 20. maddesine göre kısmi butlan, sakatlığın sözleşmenin belirli bölümlerine ilişkin olup bu bölümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı kabul edilmedikçe, yalnız bu bölümlerin geçersiz olmasıdır. Bu durumda sözleşmenin kalan bölümlerinin geçerli olduğu kabul edilmektedir. Buna karşılık, taraflar geçersiz sayılan bölümler olmaksızın sözleşmeyi yapmayacak idilerse, sözleşmenin tümü geçersiz sayılmaktadır (tam butlan). Rekabet Kurulu, dikey anlaşmalara ilişkin kararlarında, rekabet yasağı süresi 5 yılı asan sözleşmelerde, tadili yapılmak istenen sürelerin diğer bölümlerden ayrılıp ayrılamadığı ile ilgili bir değerlendirme yapmamış, bunların tamamını kısmi butlan sayıp en yüksek hadde indirme yönünde karar vermiştir. Kurul’un bu kararları sözleşmelerin rekabet kurallarına uygun olduğu ve bu yönden geçerliliği olduğu hakkındadır. Yoksa Kurul bu sözleşmelerin Borçlar Kanunu ve diğer mevzuat açısından geçerli veya geçersiz bir sözleşme olduğuna karar vermemiş olup gerçekte de böyle bir görev ve yetkisi de bulunmamaktadır. Bu nedenle, Kurul’un 5 yılı asan sözleşmelerin 5 yıl boyunca 2002/2 sayılı Tebliğ’den yararlanacağı yönündeki kararı, tarafların böyle bir sözleşmenin tam butlana konu olduğunu ileri sürmesine engel değildir. Ancak bu konuya ilişkin iddiaların rekabet mevzuatı içerisinde yerinin olmayıp, bu davaların mahkemelerde görülmesi gerekmektedir.” 25 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan yasaklamaktadır. Bu sürenin bir yıl olması beş yıl olması ya da daha fazla olması Petrol Piyasası Kanunu açısından bir fark yaratmamaktadır. Bayilerin yükümlülükleri arasında istasyon dışında satış yapmama, bayisi olduğu dağıtıcısı haricinde akaryakıt temini yapılmaması hususları ve bunlara ek olarak faaliyetlerini dağıtıcı ile yapacakları tek elden satış sözleşmesine göre yürütmeleri bulunmaktadır. Bu hükümlerden anlaşıldığı üzere bayinin rekabet etmeme yükümlülüğü de lisans süresine bağlanmıştır. Ancak bu hükümlerden hareketle bayilik sözleşmelerinin süresinin 49 yıl olmasının zorunlu olduğu veya süre ile ilgili olarak bu hükümlerde herhangi bir düzenleme olduğu sonucuna ulaşmak mümkün değildir. Petrol mevzuatının bayilik sözleşmelerinin kısa veya uzun süreli yapılmasına itiraz etmediği hatta olanak tanıdığı sonucuna ulaşılması mümkündür. 4. KURALLARIN UYGULANMASINDA ÇIKAN SORUNLAR 4.1. GEÇİŞ HÜKÜMLERİNİN UYGULANIŞ ŞEKLİ Sorunun çözümü için Rekabet Kurumu tarafından 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinde 2003/3 sayılı Tebliğ ile gerekli düzenleme yapılmıştır. Bu düzenleme ile alıcılara (bu arada akaryakıt bayilerine) getirilen rekabet etmeme yükümlülüklerinin beş yıl ile sınırlandırılması öngörülmüştür9. Her ne kadar gerekçenin bu olduğu ileri sürülse de bu güne kadar ki uygulamalar Rekabet Kurulu’nun iradesinin bu yönde olmadığını göstermektedir. 2002/2 sayılı Tebliğ’de değişiklik yapan 18.09.2003 tarihli 2003/3 sayılı Tebliğ ile getirilen geçici madde uyarınca, bu tarihten önce imzalanmış, süresiz ya da 5 yıldan fazla süreli rekabet yasağı hükümleri içeren dikey sözleşmelerin rekabet yasağına ilişkin sürelerinin 18.09.2005 tarihine kadar 5 yıla çekilmesi öngörülmüştür. Aksi takdirde sözleşmelerin ilgili hükümleri muafiyet kapsamı dışında kalacak ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırı hale gelecektir. Nitekim Rekabet Kurulu birçok kararında 18.09.2005 tarihine kadar tanınmış olan uyarlama süresinin devam ettiği gerekçesi ile karara konu olan anlaşmalara rekabet 9 KARACEHENNEM, Necdet; “Akaryakıt Bayileri Rekabet Etmeme Yükümlülüğünden Kurtulabilecekler mi?”, Rekabet Haber Bülteni, Rekabet Forumu, Sayı:25 /Tarih:20 Temmuz 2006, s.10. www. rekabetdernegi.org 26 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan etmeme yükümlülüğü açısından 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesindeki yasaklamanın uygulanamayacağına karar vermiştir10. 2003/3 sayılı Tebliğ ile tanınan iki yıllık uyarlama süresi Tebliğ’in yürürlüğe girdiği tarih olan 18.09.2003 tarihinden itibaren işlemeye başlamış olup, 18.09.2005 tarihinde sona ermiştir. İlgili kararlarda önem taşıyan asıl nokta ise, 2003/3 sayılı Tebliğ ile tanınan iki yıllık geçiş döneminin nasıl uygulanacağı ve uyumlaştırmanın hangi metotla yapılacağı konusundaki açıklamalardır. Buna göre 18.09.2003 tarihinden önce yapılmış sözleşmelerde yer alan ve bu tarih itibariyle kalan uygulama süresi 5 yılı aşan rekabet etmeme yükümlülüklerinin süresinin 18.09.2010 yılına çekilmesi 2002/2 sayılı Tebliğ’e uyum açısından yeterli olmaktadır. Uyumlaştırmanın hangi metotla yapılacağına ilişkin olarak ise şu ifadelere yer verilmiştir: “Tarafların aralarında anlaşıp orijinal anlaşmayı değiştirmeleri biçiminde bir yol izlenebileceği gibi sağlayıcının tek taraflı olarak, yeniden satıcıyı grup muafiyetinin uygulanabilmesini engelleyecek yükümlülüklerden azade kılması biçiminde bir yol da izlenebilir. Burada önemli olan nokta, sağlayıcının tek taraflı olarak yapacağı değişikliğin sadece rekabet mevzuatına uyumu sağlamaya yönelik olması, anlaşmanın kapsamının kişi, yer ya da konu olarak genişletilmemesi yahut anlaşmaya rekabeti kısıtlayıcı ilave yükümlülükler dahil etmemesi ve tarafların yükümlülüklerinin doğasının veya şümulünün esaslı bir şekilde değiştirilmemesidir.” Görüldüğü üzere geçiş süresi içerisinde taraflar birlikte veya sağlayıcı tek taraflı olarak sözleşmeyi 2002/2 sayılı Tebliğ’e uygun hale getirebilmektedir. Sağlayıcının tek taraflı olarak yapacağı bir bildirim yolu ile sözleşmeyi değiştirmesinin ise sadece rekabet mevzuatı ile sınırlı olması gerekmektedir. Zira bunun dışındaki hususların değiştirilmesi tarafların mutabakatını gerektirmektedir. Kurul’un 06–84/1059–306 sayılı kararında dikkat çeken bir diğer nokta ise, geçiş süresinin sadece 18.09.2003 tarihi itibariyle uygulanmakta olan anlaşmalar ile sınırlı tutulmayarak, 18.09.2003 ile 18.09.2005 tarihleri arasında yapılan anlaşmalara da teşmil edilmesidir. 10 Rekabet Kurulu’nun 02.10.2003 tarih ve 03-64/770-356 sayılı kararı; 19.10.2004 tarih ve 04-66/947-225 sayılı kararı. 27 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan Geçiş süresinin tanınmasının amacı 2003/3 sayılı Tebliğ’in yürürlüğe girdiği tarihte uygulanmakta olan anlaşmaların, derhal 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında değerlendirilmesini önleyerek anlaşma taraflarına uyarlama için bir süre tanınmasıdır. Dolayısıyla geçiş süresinin 2003/3 sayılı Tebliğ’in yürürlüğe girdiği tarihten önce akdedilmiş ve 18.09.2003 tarihi itibariyle uygulanmakta olan anlaşmalar ile sınırlı tutulması gerekmektedir. Nitekim 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin Açıklanmasına Dair Kılavuz’un Değiştirilmesine Dair Kararda da bu husus aynen böyle kabul edilmiştir11. Bu bağlamda bir anlaşmanın geçiş süresinden yararlanmasının önkoşulu, o anlaşmanın 18.09.2003 tarihinden önce akdedilmiş olmasıdır. Oysa Kurul’un kararında geçiş süresini 18.09.2003 ile 18.09.2005 tarihleri arasında yapılan anlaşmalara da, dağıtım şirketlerinin lehine bir tutumla teşmil ettiği, kararda geçen şu ibarelerden açıkça anlaşılmaktadır: “18.09.2005 tarihinden önce yapılan ve rekabet etme yasağı süresi 5 yılı aşan sözleşmelerden 18.09.2005 tarihi itibarıyla uygulama süresi 5 yıldan az olanlarda herhangi bir değişiklik yapmaya gerek olmayıp, bunların süresi sonuna kadar geçerli olduğu…” 4.2. BUGÜNE KADARKİ REKABET KURULU UYGULAMALARI Rekabet yasağı içeren sözleşmelerin 5 yıldan daha fazla süreli olması halinde rekabet yasağı hükmünün muafiyetten yararlanamayacağını belirtmiştik. Mülkiyet, intifa ve kira sözleşmeleri ise bu yararlanamama durumunun istisnasını oluşturmaktadır. Gerçekten, Tebliğ’in 5. maddesinin (a) bendinin son paragrafına göre; “Alıcının anlaşmaya dayalı faaliyetini sürdürürken kullanacağı tesisin mülkiyeti arazi ile birlikte veya alıcı ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden sağlanan bir üst hakkı çerçevesinde sağlayıcıya ait ise yahut alıcı bu faaliyetini sağlayıcının alıcı ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden elde ettiği bir ayni veya şahsi hakkın konusu olan bir tesiste sürdürecekse, alıcıya getirilen rekabet etmeme yükümlülüğü, söz konusu tesisin alıcı tarafından kullanıldığı süreye bağlanabilir, şu kadar ki, rekabet etmeme yükümlülüğü, bu sürenin beş yılını aşan kısmı bakımından, sadece alıcının söz konusu tesiste yürüteceği faaliyeti kapsar.” Bu hükme göre dağıtım şirketi, mülkiyeti kendisine ait olan veya bayisi ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden elde etmiş olduğu ayni veya şahsi haklar çerçevesinde kullanım 11 03-83/1009-M sayılı Rekabet Kurulu Kararı; RG: 07.01.2004, 25339. 28 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan hakkına sahip olduğu bir yeri, bayiye işletmek üzere veriyorsa, rekabet yasağının süresi bayinin bu yeri kullanacağı toplam süre kadar olabilir. Örneğin, bayi bu yeri 30 yıl işletecek ise, bayilik sözleşmesinde yer alan rekabet yasağı hükümleri 30 yıl için geçerli olacaktır. Dolayısıyla bu sözleşmelerde de süreye ilişkin hükümlerin belirsiz süreli olmaktan çıkarılması ve bayinin satış yerini kullanacağı süreye eşit, belirli süreli sözleşme haline getirilmesi uygun olacaktır. Konuya ilişkin olarak Kurul’un 19.10.2004 tarih ve 04-66/947-225 sayılı kararından şu alıntıya yer vermekte fayda vardır: “Rekabet etmeme yükümlülüğü bakımından, 2002/2 sayılı Tebliğ’de 5 yıla kadar olan yasaklamalara izin verilmektedir. Bununla birlikte, alıcının anlaşmaya dayalı faaliyetini sürdürürken kullanacağı tesisin mülkiyeti arazi ile birlikte veya alıcı ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden sağlanan bir üst hakkı çerçevesinde sağlayıcıya ait ise yahut alıcı bu faaliyetini sağlayıcının alıcı ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden elde ettiği bir ayni veya şahsi kullanım hakkının konusu olan bir tesiste sürdürecekse, alıcıya getirilen rekabet etmeme yükümlülüğü, söz konusu tesisin alıcı tarafından kullanıldığı süreye bağlanabilmektedir. Bildirime konu sözleşmenin konusunu oluşturan faaliyetlerin yürütüleceği tesisin intifa hakkının, alıcı konumundaki bayi tarafından, satıcı …’e (dağıtım şirketine) 20 yıllığına devredildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, söz konusu sözleşme bakımından, Tebliğ kapsamında getirilebilecek rekabet etmeme yükümlülüğü en çok 5 yıl olabilecektir.” Kararda da açıkça ifade edildiği üzere sağlayıcı lehine bayi tarafından tesis edilmiş olan bir intifa hakkı, Tebliğ ile getirilmiş olan istisnadan yararlanmayı engellemektedir. Dolayısıyla rekabet etmeme yükümlülüğü en çok 5 yıl olabilecektir. Aynı durum bayinin mülkiyeti altında bulunan tesise ilişkin olarak bayi ile sağlayıcı arasında yapılan ve tapu siciline şerh verilen uzun süreli kira sözleşmeleri açısından da geçerlidir. Her ne kadar bayilik sözleşmelerinde sözleşme süresi beş yıl veya daha kısa olarak düzenlenmiş de olsa, sözleşmeye bağlı olarak yapılan, dağıtım şirketi ve bayi arasındaki intifa, tapuya şerh verilmiş kira veya diğer ayni haklara ilişkin sözleşmeler sayesinde, sözleşmenin ve bu arada rekabet etmeme yükümlülüğünün süresi beş yılı fiilen aşmaktadır. Akdedilmiş olan kira sözleşmesi veya intifa hakkı genellikle 15-20 yıllık olmakta ve sözleşmedeki beş yıllık süreyi fiilen uzatmaktadır. Bayinin bayilik sözleşmesi süresi sonunda sözleşmeyi yenilemeyerek bayilik ilişkisine son vermesinin ve istiyorsa başka bir sağlayıcının bayiliğini almasının veya akaryakıt bayiliği faaliyetini sona erdirmesinin mümkün olduğu düşünülse bile bu olanaklı bulunmamaktadır. Bu yolu tercih ettiğinde maliki olduğu 29 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan gayrimenkulün kullanım hakkı, intifa hakkı ve gerekse kira sözleşmesi uyarınca dağıtım şirketinde kalmakta, bayi kendisine ait olan ve fakat üzerinde dağıtım şirketine hak tanıdığı istasyonunu kullanma hakkını kaybetmektedir. Bu gibi sözleşmeler nedeniyle, intifa hakkı ve/veya kira sözleşmesi süresince bayinin bu gayrimenkulü bedelsiz veya çok düşük bir bedelle terk etmesi iktisadi hayatın gerçekleri ile bağdaşmayacağından bunu gerçekleştirememekte, dolayısıyla, fiilen intifa hakkı süresince rekabet etmeme yükümlülüğü altında kalmaktadır12. Dolayısıyla, intifa hakkı ve/veya son derece düşük bir kira bedeli üzerinden yapılmış olan kira sözleşmesi beş yıllık süre sonunda rekabet etmeme yükümlülüğünün fiilen devamına yol açacağı için bunların da 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlanması mümkün değildir. Esasen rekabet yasağının beş yıldan daha uzun süreyi kapsaması halinde grup muafiyetinden yararlanmasına olanak tanıyan istisna, bu olanağı sadece bayi faaliyetini “sağlayıcının alıcı ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden elde ettiği bir ayni veya şahsi hakkın konusu olan bir tesiste sürdürecekse” tanımaktadır. Ayni veya şahsi hak bizzat bayiden veya onunla bağlantılı bir üçüncü şahıstan temin edilmişse beş yıldan daha uzun süreli bir rekabet etmeme yükümlülüğü grup muafiyetinden yararlanamayacaktır. Ancak aşağıda görüleceği gibi eski kararlarında Rekabet Kurulu kendi koyduğu bu hükmü uygulamakta tereddüt etmiş ve uygulamamayı tercih etmiştir. Rekabet Kurulu’nun bu konuda vermiş olduğu kararların13 tamamında, sözleşme süresinin 2002/2 sayılı Tebliğ ile uyumlu olması yeterli görülmüş olup, bunun dışındaki intifa hakkı, kira sözleşmesi gibi sözleşmelerin akıbetinin ne olacağının bir özel hukuk problemi olduğu vurgulanmıştır. Kurul ilgili kararlarında, sözleşmeyi 2002/2 sayılı Tebliğ’in kapsamı dışına çıkaracak başka bir hususun bulunmaması halinde sözleşmenin grup muafiyetinden yararlandığına ilişkin değerlendirmelerde bulunmuştur. Kurul’un konuya ilişkin yaklaşımını şu paragraf açıkça göstermektedir: “Rekabet hukuku açısından sözleşme sürelerinin tespiti haricinde işletme sözleşmesinin geçersizliği, edinilmiş hakların nasıl geri verileceği veya kira/intifa hakkı ya da ariyet sözleşmeleri gibi taraflar arasındaki diğer anlaşmaların ne ölçüde işletme sözleşmesinin 12 KARACEHENNEM, Necdet; “Akaryakıt Bayileri Rekabet Etmeme Yükümlülüğünden Kurtulabilecekler mi?”, Rekabet Haber Bülteni, Rekabet Forumu, Sayı:25 /Tarih:20 Temmuz 2006, s.10. www. rekabetdernegi.org 13 Rekabet Kurulu’nun 06-18/210-52 sayı ve 09.03.2006 tarihli kararı, Rekabet Kurulu’nun 03-64/770-356 sayı ve 2.10.2003 tarihli kararı, Rekabet Kurulu’nun 06-04/56-14 sayı ve 26.01.2006 tarihli kararı. 30 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan esaslı bir parçası olduğu ve ne şekilde etkileneceğine ilişkin hususların özel hukuk hükümleri çerçevesinde değerlendirilmektedir.” Görüldüğü üzere Rekabet Kurulu’nun rekabet etmememe yükümlülüğü süresinin fiilen 5 yılı geçmesi sonucunu doğuracak kira sözleşmesi ve/veya intifa hakkının 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırılık teşkil ettiği yönünde karar vermesi gerekirken, Kurul bu konunun özel hukuku ilgilendirdiği yönünde karar vermiştir. Kaldı ki Kurul aynı kararında, kira sözleşmesinde yıllık kira bedelinin sembolik olduğunu ve tarafların asıl amacının kira sözleşmesi akdetmek olmadığını, kira sözleşmesinin bir anlamda bayilik sözleşmesinin süresini belirleme amacı taşıdığını açıkça ifade etmiştir. Rekabet Kurulu daha yeni tarihli olan bir kararında14, bayinin kira sözleşmesinin de tıpkı bayilik sözleşmesi gibi süre yönünden uyarlamaya tabi tutulması gereğine dikkat çeken itirazına karşı yukarıda yer verilen 02.10.2003 tarih ve 03–64/770–356 sayılı karara atıfta bulunarak bu hususun özel hukuku ilgilendiren bir konu olduğunu ifade etmiştir.15 Rekabet Kurulu’nun akaryakıt dağıtım sözleşmelerine ilişkin değerlendirmelerinin gelişimini görebilmek bakımından, rekabet yasaklarına ilişkin değerlendirmeleri içeren Kurul kararlarının özetlerine yer vermekte fayda olduğu düşünülmektedir. 4.2.1. 02.10.2003 Tarih ve 03-64/770-356 Sayılı Cabbaroğlu- Shell Kararı: Kurul, ilk olarak 2.10.2003 tarihinde, 03-64/770-356 sayılı Cabbaroğlu-Shell kararında akaryakıt bayilik sözleşmelerinde yer alan rekabet yasaklarını değerlendirme fırsatı bulmuş ve söz konusu karar, daha sonra verilen çeşitli kararlara da emsal teşkil etmiştir. Kararda, Shell’in kurduğu dağıtım sistemi ve bu arada uzun süreli olarak imzalanan ve tapuya şerh edilen kira sözleşmeleri dikkate alınmış; ancak rekabet hukuku analizi, salt “işletme sözleşmeleri” ile sınırlandırılmıştır. Karar, bu çerçevede, önümüzdeki sorun ile ilişkili olarak işletme sözleşmesindeki rekabet etmeme yükümlülüğünü, salt grup muafiyeti rejimi çerçevesinde tartışmış ve bu yükümlülüğün “belirsiz süreli” vasfının değiştirilerek Tebliğ’e uygun hale getirilmesini istemiştir. Kararda, özellikle 2002/2 sayılı Tebliğ’de -2003/3 sayılı Tebliğ ile getirilen yeni düzenleme ile- tanınan 2 senelik geçiş sürecine yollama yapılmış ve 2005 yılına kadar rekabet etmeme yükümlülüğüne dair sözleşme hükümlerine 4. maddenin uygulanamayacağı belirtilmiştir. Diğer taraftan, Kurul, anılan kararında, işletme/bayilik 14 Rekabet Kurulu’nun 26.01.2006 tarih ve 06-04/56-14 sayılı kararı. Rekabet Kurulu’nun aynı yöndeki 06-04/56-14 sayılı kararının iptali için açılan dava vesilesi ile Danıştay 13. Dairesi de Rekabet Kurulu’nun bu yaklaşımını onaylamış bulunmaktadır. Danıştay 13. Dairesi’nin 15.01.2007 tarih ve E.2006/1287 K.2007/145 numaralı kararı 15 31 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan sözleşmeleri ile bir arada uygulama alanı bulan uzun süreli (şerh edilmiş) kira sözleşmelerinin, sektör açısından bir sorun teşkil ettiğini tespit etmiş ise de, bu sorunu, bir rekabet hukuku meselesi değil, özel hukuk meselesi olarak değerlendirmiştir. Kurul’a göre “Rekabet hukuku açısından sözleşme sürelerinin tespiti haricinde, işletme sözleşmesinin geçersizliği, edinilmiş hakların nasıl geri verileceği veya kira/intifa hakkı ya da ariyet sözleşmeleri gibi taraflar arasındaki diğer anlaşmaların ne ölçüde işletme sözleşmesinin esaslı bir parçası olduğu ve ne şekilde etkileneceğine ilişkin hususların özel hukuk hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir”. Bu kararın iptali istemi ile açılan davada Danıştay 13. Dairesi, 15.1.2007 tarih ve 2007/145 K. sayılı kararı ile Rekabet Kurulu’nun kararını onaylamıştır. Danıştay tarafından verilen söz konusu kararda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: “Bu durumda, SHELL ve davacı şirket arasında akdedilmiş olan bayilik sözleşmesinin rekabet hukukuna uygunlaştırılmasında ortaya çıkan anlaşmazlığa ilişkin olarak davacı şirketin şikayeti üzerine, şikayete konu işletme sözleşmesinde sözleşme süresinin beş yıl olarak belirlenmesi nedeniyle, sözleşme süresinin 2002/2 sayılı Tebliğ’e uygun bulunduğunun anlaşılması, diğer yandan rekabet hukuku açısından sözleşme sürelerinin tespiti haricinde, işletme sözleşmesinin geçersizliği, edinilmiş hakların nasıl geri verileceği veya kira/intifa hakkı ya da ariyet sözleşmeleri gibi taraflar arasındaki diğer anlaşmaların ne ölçüde işletme sözleşmesinin esaslı bir parçası olduğu ve ne şekilde etkileneceğine ilişkin hususların özel hukuk hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesinin gerekli bulunması karşısında, başvuru konusu ile ilgili olarak bir önaraştırma yapılmasına ya da soruşturma açılmasına gerek olmadığı yolunda alınan dava konusu Rekabet Kurulu kararında Kanun’a aykırılık görülmemiştir.” 4.2.2. 19.10.2004 tarih ve 04-66/947-225 sayılı Opet Kararı: Opet Petrolcülük A.Ş.’nin bayilik sözleşmelerinin grup muafiyeti Tebliği karşısında değerlendirilmesi talepli ihbar uyarınca, sözleşmede yer alan rekabet etmeme yükümlülüğünün belirsiz süreli olması nedeniyle, bu yükümlülüğün 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanamayacağı, bu sözleşmelere bireysel muafiyet de verilemeyeceği, bununla beraber 18.9.2003 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 2003/3 sayılı Tebliğ ile bütün akaryakıt dağıtım firmalarının 18.9.2005 tarihine kadar mevcut anlaşmalarını 2003/3 sayılı Tebliğ hükümlerine uygun hale getirmeleri öngörüldüğünden bu süre içinde anılan anlaşmalara 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesindeki yasaklamanın uygulanamayacağı yönünde karar verilmiştir. 32 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan 4.2.3. 26.01.2006 tarih ve 06-04/56-14 sayılı Aypet-Shell, 06-04/55-13 sayılı TotalMevlana ve 09.03.2006 tarih ve 06-18/210-52 sayılı Opet Kararı: 26.01.2006 tarihli ilk kararda Aypet ile Shell arasında akdedilmiş olan bayilik ve kira sözleşmesi değerlendirilmiş ve 2.10.2003 tarih ve 03-64/770-356 sayılı Kurul kararına atıf yapılarak, rekabet hukuku açısından sözleşme sürelerinin tespiti haricinde, bayilik sözleşmesinin geçersizliği, edinilmiş hakların nasıl geri verileceği veya kira/intifa hakkı ya da ariyet sözleşmeleri gibi taraflar arasındaki diğer anlaşmaların ne ölçüde işletme sözleşmesinin esaslı bir parçası olduğu ve ne şekilde etkileneceğine ilişkin hususların özel hukuk hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğine hükmedilmiştir. Sözleşmenin yenilendikten sonraki halinde, 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamı dışına çıkaracak bir hükmün bulunmaması da dikkate alındığında, ortada önaraştırma yapılmasını ya da soruşturma açılmasını gerektirecek bir hususun bulunmadığına karar verilmiştir. 09.03.2006 tarih ve 06-18/210-52 sayılı Opet Bayilik sözleşmeleri kararında da aynı şekilde “gayrimenkul üzerinde intifa hakkının kaldırılıp kaldırılmaması hususunun özel hukuk hükümleri çerçevesinde çözülmesi gerektiğine” karar verilmiştir. Total- Mevlana kararında ise 2003/3 sayılı Tebliğ ile rekabet etme yasağının süresinin 5 yıla indirildiği ifade edilmiş ve teşebbüslerin mevcut anlaşmalarının 2 yıl içerisinde bu değişikliğe uygun hale getirilmesine karar verilmiştir. Bu kararda Kurul, dağıtım şirketinin tek taraflı olarak bayiyi belli yükümlülüklerden serbest bırakmasının da uygunluğun sağlanması için yeterli olduğunu kabul etmiştir. Öte yandan Kurul bu kararında, süre tadillerinin de nasıl yapılması gerektiği konusunda açıklamalarda bulunmuştur. Buna göre, 18.9.2005 tarihinden önce yapılmış ve bu tarih itibarıyla kalan uygulama (rekabet yasağı) süresi 5 yılı aşan sözleşmelerin süresinin 18.9.2010 yılına çekilmesi 2002/2 sayılı Tebliğ’e uyum açısından yeterli olacaktır. 4.2.4. 26.01.2006 tarih ve 06-04/57-15 sayılı Total-Akdağ Kararı ve 15.11.2006 tarih ve 06-84/1059-306 sayılı Akryakıt Dağıtım Sektörü Toplu İnceleme Kararı: Bu kararların her ikisinde de sözleşmelerdeki rekabet etmeme yükümlülükleri, sözleşmelerin geçiş döneminde olmaları nedeni ile incelemeye tabi tutulmamıştır. Buna göre Total- Mevlana kararında yer verilen temel prensipler de dikkate alınarak, 33 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan i) 18.9.2005 tarihinden önce yapılan ve rekabet etme yasağı süresi 5 yılı aşan sözleşmelerden 18.9.2005 tarihi itibarıyla uygulama süresi 5 yıldan az olanlarda herhangi bir değişiklik yapmaya gerek olmayıp, bunların süresi sonuna kadar geçerli olduğu, ii) 18.9.2005 tarihi itibarıyla kalan süresi 5 yılı aşan sözleşmelerin 18.9.2010 tarihine kadar geçerli olduğu ve sözleşme tadillerinin buna göre yapılması gerektiği, iii) 18.9.2005 tarihi itibarıyla rekabet yasağının süresi 5 yılı geçen sözleşmelerin, imzadan itibaren en yüksek yasal hadde indirildiği ve 5 yıllık azami süre dolana kadar 2002/2 sayılı Tebliğ’in öngördüğü koşulları sağladığı sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla fesih işleminin yapıldığı tarih olan 1.3.2005 itibarıyla bayilik sözleşmesine 4. madde hükümlerinin uygulanamayacağına karar verilmiştir. Tarafların aralarında düştükleri anlaşmazlıkların neticesinde gerçekleştirilen fesih işleminin hukuka uygun olup olmadığı hususunun ise rekabet hukuku kapsamına girmediği yinelenmiştir. 4.2.5. 7.2.2008 tarih ve 08-12/ 123-40 sayılı POAŞ- Güney Petrol Kararı: Benzer şekilde, Petrol Ofisi A.Ş. aleyhine yapılan bir başka şikâyette de Kurul, intifa hakkı sözleşmesine ilişkin olarak, yukarıda zikredilen Shell-Cabbaroğlu kararına atıfta bulunmuş ve intifa hakkına ilişkin meseleyi özel hukuk alanına bıraktığını tekrarlamıştır. Fakat aynı kararda, rekabet etmeme yükümlülüğü açısından bayilik sözleşmesinin süresinin (2002/2 sayılı Tebliğ’in izin verdiğinden daha) uzun olsa bile, 2010 yılına kadar muafiyet kapsamında olduğu, aynı sonucun intifa hakkı sözleşmesi açısından da kabul edilebileceği açıklanmıştır. Dolayısıyla zımnen de olsa, söz konusu kararda, intifa hakkı sözleşmesine ilişkin olarak bir değerlendirme yapılmış ve daha uzun süresine rağmen, Shell-Cabbaroğlu kararında belirlenen prensibin, sadece bayilik değil, intifa hakkı sözleşmeleri açısından da uygulama alanı bulacağı sonucuna ulaşılmıştır. Kurul’a göre; “Değerlendirme konusu bayilik sözleşmesinin, 4054 sayılı Kanun ve 2002/2 sayılı Tebliğ bakımından 18.9.2010 tarihine kadar muafiyet kapsamında olduğu görülmektedir. Dolayısıyla, intifa senedi bakımından da 18.9.2010 tarihine kadar bir sorun bulunmadığı söylenebilir. Başka bir ifadeyle, ‘rekabet etmeme yükümlülüğü’ bakımından bayilik sözleşmesine (ve buna bağlı olarak intifa hakkının süresine) ilişkin 18.9.2010 tarihine kadar rekabet hukukundan kaynaklanan bir ihlalden (ve dolayısıyla geçersizlikten) bahsetmek yersiz olacaktır”. Bütün bu değerlendirmeler ışığında; şikâyet konusu kapsamında, geçmişe 34 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan dönük ve mevcut durum bakımından 4054 sayılı Kanun ve ilgili Tebliğler çerçevesinde bir ihlalin bulunmadığı ifade edilmiştir. Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, şikayet konusu ile ilgili olarak 4054 sayılı Kanun çerçevesinde ön araştırma yapılmasına ya da soruşturma açılmasına gerek olmadığına, şikayetin reddine oybirliği ile karar verilmiştir. 4.2.6. Danıştay’ın İptal Kararı Üzerine Verilen 30.10.2008 tarih ve 08-61/997-389 sayılı Total-Akdağ Kararı: Rekabet Kurulu’nun 26.01.2006 tarih ve 06-04/57-15 sayılı kararının iptali istemi ile açılan davada Danıştay 13. Dairesi; isletme sözleşmesinin birer yıl süreli yapıldığını ve bu sözleşmenin 1.3.2005 tarihinde Total tarafından tek taraflı olarak feshedildiğini ancak kira sözleşmesinin işletme sözleşmesine olan etkisi göz önüne alındığında işletme sözleşmesinin de kira sözleşmesiyle birlikte 2017 yılı itibariyle sona erdiği sonucuna ulaşılması nedeni ile taraflar arasında imzalanan isletme sözleşmesinin süresinin belirsiz hale geldiği yolunda ciddi bulguya ulaşıldığını ifade etmiş ve 2002/2 sayılı Tebliğ hükümleri uyarınca, belirsiz bir süre veya beş yıldan daha uzun bir süre için anlaşma yapılarak bayiye rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmesinin, anlaşmayı Tebliğ dışına çıkarabileceğinden bahisle, şikayete konu olan isletme sözleşmesinin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine uygunluk denetiminin yapılması gerektiğine karar vermiştir. (Danıştay 13. Dairesi’nin 13.5.2008 tarih, 2006/1604 E, 2008/4196 K numaralı kararı) Şikayet konusu uyuşmazlık bakımından Danıştay kararı doğrultusunda yaptığı değerlendirme neticesinde Rekabet Kurulu, fesih tarihi itibarıyla taraflar arasındaki isletme sözleşmesi ve intifa ile kurulan ilişkinin tek bir anlaşma gibi değerlendirilerek rekabet yasağı süresinin buna göre belirlenmesi gerektiği sonucuna ulaşmıştır. Söz konusu sözleşmelerle oluşan rekabet yasağının süresi 5 yıldan uzun olup bu nedenle 2002/2 sayılı Tebliğ’de yer alan süreye ilişkin şarta uymamaktadır. Ancak sözleşmenin fesih tarihi itibarıyla 2003/3 sayılı Tebliğ’in geçici maddesinde yer alan Geçiş Dönemi gereği, şikayet konusu sözleşmelere Kanun’un 4. maddesindeki yasaklama hükmü uygulanmayacaktır. Geçiş dönemi sonrasında ise bayilik sözleşmesi feshedildiği için yürürlükte değildir. Ancak Danıştay kararı ile getirilen yaklaşım uyarınca intifa ve bayilik sözleşmeleri bir arada, tek bir anlaşma gibi değerlendirildiğinde intifa hakkının geçiş dönemi sonunda da varlığını koruduğu görülmektedir. Yukarıda yer verilen Rekabet Kurulu’nun 15.11.2006 tarih 0684/1059-306 sayılı önarastırma kararı uyarınca intifa hakkının 18.9.2010 tarihine kadar 35 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan geçerliliğini koruduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Total-Akdağ arasındaki sözleşmelerin 18.9.2010 tarihine kadar 2003/3 sayılı Tebliğ’in geçici maddesi uyarınca 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesindeki yasaklama yaptırımından muaf tutularak, hukuka uygun kabul edilmiş olduğu anlaşılmaktadır. 18.9.2010 tarihinden sonra ise Total ile Akdağ arasındaki anlaşmanın bayilik kısmı feshedilmiş olmasına rağmen, intifa hakkı devam edecektir. Anılan tarihten sonra intifa hakkının Danıştay kararı uyarınca devam eden ve süresi beş yılı aşan bir rekabet yasağı gibi anlaşmayı etkileyeceği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla 18.9.2010 tarihinden sonra Total ile Akdağ arasındaki anlaşmanın intifa hakkının süresi itibarıyla 2002/2 sayılı Tebliğ’deki korumadan yararlanamayacağı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. 4.3. YENİ KARAR VE GELECEKTEKİ UYGULAMALARA OLASI ETKİSİ Rekabet Kurulu, “Pol-Pet Petrol Ürünleri Tur. Konaklama ve Din. Tes. Ltd. Şti – Bölünmez Petrolcülük A.Ş.” ve “Barbaros Akaryakıt San. Tic. Ltd. Şti. – Altınbaş Petrol ve Ticaret A.Ş.” arasındaki uyuşmazlıklara ilişkin dosyalarda yaptığı değerlendirme sonucu 5 Mart 2009 tarihinde aldığı yeni bir kararla önceki yaklaşımını tamamen değiştirmiş bulunmaktadır. Bu karar radikal bir değişiklik yaparak, Rekabet Kurulu’nun kendi düzenlemelerine aykırı olan önceki uygulamalarını düzenlemelere uygun hale getirmektedir. Rekabet Kurulu akaryakıt sektöründe intifa sözleşmelerinin muafiyetten yararlanma süresini en fazla beş yıl olarak belirlemiş bulunmaktadır. Bayilik sözleşmesi ile bağlantılı kredi sözleşmeleri, ekipman ve uzun süreli kira sözleşmeleri ya da uzun süreli intifa hakkı gibi şahsi ya da ayni haklar da rekabet yasağının süresini fiilen uzatacak şekilde kullanılamayacaktır. Hatırlanacağı üzere Rekabet Kurumu’nca hazırlanan ve 2008 yılı Haziran ayında kamuoyuyla paylaşılan Akaryakıt Sektör Raporu’nda, sektörde yaygın olan uzun süreli intifa ve kira sözleşmelerinin 2002/2 sayılı Tebliğ'de yer verilen rekabet yasağının süresini fiilen uzattığı ve sektörde ciddi giriş engelli yarattığı belirtilmişti. Buna paralel olarak, Danıştay 13. Dairesi’nin 2006/1604 Esas sıra numarasına kayden açılan dava sonucunda verilen 13.5.2008 tarih ve 2008/4196 K. sayılı kararında da; “dağıtıcı ve bayi arasında imzalanan intifa sözleşmesi ile bayilik sözleşmesinin birlikte değerlendirilmesi gerektiği” vurgulanmıştır. Danıştay’ın emsal niteliğindeki bu kararı 36 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan Akaryakıt Sektör Raporu’nda yapılan tespitlerle örtüşmüş, Rekabet Kurulu da intifa ve kira sözleşmelerinin birlikte değerlendirilmesi yaklaşımını benimsemiştir. Sektörde benzer nitelikte olup Rekabet Kurulu’nun önüne gelebilecek diğer bayilik sözleşmeleri için de geçerli olacak yaklaşımın çerçevesini içeren karar Kurum’un internet sitesinde yayınlanmıştır. Söz konusu kararda Rekabet Kurulu; 1. 2002/2 sayılı Tebliğ’de koşulları belirtilen muafiyetten yararlanabilmek bakımından, alıcılar üzerine getirilen rekabet yasağının süresinin beş yılı aşmaması gerektiğine, 2. Taraflar arasındaki bayilik sözleşmesi ile bağlantılı kredi sözleşmeleri, ekipman sözleşmeleri, uzun süreli kira sözleşmeleri ya da uzun süreli intifa hakkı tanınması gibi şahsi ya da ayni hakların da rekabet yasağının süresini fiilen uzatacak şekilde kullanılamayacağına, 3. Bu tür sözleşmelerin varlığı halinde, beş yılı aşan süreler bakımından, 2002/2 sayılı Tebliğ’de tanınan muafiyet koşullarının ortadan kalkacağına, 4. Dikey anlaşmalarda yer alan rekabet yasağına ilişkin hükümlerin, 2002/2 Sayılı Tebliğ’in 5. maddesiyle uyumlu hale getirilmesine ilişkin geçiş sürecinin 18.9.2003 tarihinde başlayıp, 18.9.2005 tarihinde sona erdiğine, bu çerçevede; 5. 18.9.2005 tarihinden önce yapılmış olan ve süresi beş yılı aşan sözleşmelerin, Rekabet Kurulu tarafından uygulanan “azami hadde indirme” ilkesi gereğince 18.9.2010 tarihine kadar Tebliğ’de yer alan muafiyetten yararlanabileceğine ve bu tarihten sonra muafiyet koşullarının ortadan kalkacağına, 6. 18.9.2005 tarihinden sonra yapılan sözleşmelerin, süreleri ne olursa olsun, yapıldıkları tarihten itibaren ilk beş yıllık süre boyunca muafiyetten yaralanabileceğine, beş yılı aşan süreler bakımından Tebliğ’de belirtilen muafiyet koşullarının ortadan kalkacağına, 7. Dağıtıcı ile bayi arasında imzalanan bayilik sözleşmesinin ve buna bağlı olarak intifa sözleşmesinin 18.9.2010 tarihine kadar 2002/2 sayılı Tebliğ uyarınca muafiyetten yararlanabileceğine, bu nedenle bu aşamada ön araştırma yapılmasına ya da soruşturma açılmasına gerek olmadığına, 37 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan 8. Bu tarihten itibaren intifa hakkı çerçevesinde bayilerin yeniden sözleşme yapmaya zorlanması halinde 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi çerçevesinde işlem başlatılacağının ilgili taraflara bildirilmesine karar vermiştir. Bu karar çerçevesinde mevcut ve bundan sonra yapılacak anlaşmaların hukuki durumunun ve doğabilecek sorunların ayrı bir başlık altında incelenmesi gerekmektedir. Görüldüğü üzere Kurul, konuyu sürekli olarak 2002/2 sayılı Tebliğ çerçevesinde değerlendirmektedir. Esasen konunun anılan Tebliğ çerçevesinde değerlendirilmesi uygun değildir. Zira işletme/bayilik sözleşmeleri bir rekabet yasağı içermeseler dahi, 5015 sayılı Kanun’dan doğan rekabet yasağı nedeni ile bayiler her halükarda rekabet etmeme yükümlülüğü altında olacaklardır. Dolayısıyla konunun esas önem taşıyan noktası sözleşme süreleri olmaktadır. Normal şartlar altında dikey sınırlama içermeyen bir sözleşmede, sürelere müdahale edemeyecek olan Rekabet Kurulu’nun 5015 sayılı Kanun’dan doğan rekabet yasağı nedeniyle akaryakıt sektöründe sözleşme sürelerine müdahale etmesi söz konusu olabilecektir. Bu müdahalenin dayanağı ise 2002/2 sayılı Tebliğ değil, ancak 4054 sayılı Kanun’un 1, 2, 4, 10 ve 27. maddeleri olabilecektir. Bununla birlikte konu bu açıdan hiç Kurul önüne gelmemiştir. Bir bildirimle bu konunun Kurul’un gündemine getirilmesinde yarar vardır. Böylece yukarıda bahsetmiş olduğumuz kanun ve Tebliğ çelişkisinin hukuk prensipleri açısından mahkemeler önünde tartışılması olanağı ortaya çıkabilir, sonuçta net olmayan bazı noktaların Rekabet Kurulu’nun kararı lehine veya aleyhine çözümlenmesi mümkün olabilir. 4.4. MEVCUT İNTİFA SÖZLEŞMELERİNİN HUKUKİ DURUMU, DOĞACAK SORUNLAR VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ Mevcut intifa anlaşmalarının hukuki durumu bu karardan etkilenmektedir. Bu karar tarihine kadar yapılmış olup da süresi 5 yılı aşan intifa sözleşmeleri bu karardan etkilenebilecektir. Bu anlaşmaların iki başlık altında incelenmesi gerekmektedir. Birincisi, 18.9.2005 tarihinden önce yapılmış olup da süresi 18.9.2010 tarihine kadar dolmayacak olan intifa sözleşmelerinin süresi 18.9.2010 tarihinde sona erecektir. Bu durumda 7000 civarında sözleşme bulunduğu tahmin edilmektedir. İkincisi ise 18.9.2005 tarihinden sonra bugüne kadar yapılmış olan sözleşmelerdir ki bunların da süresinin 38 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan yapıldıkları tarihten itibaren 5 yıl olacak şekilde değiştirilmesi gerekmektedir. Örneğin 1.1.2009 tarihinde yapılan bir sözleşmenin 1.1.2014 tarihine kadar 5 yıl süre ile muafiyetten yararlandığı varsayılmakta ve intifa süresinin bu tarihe denk gelecek şekilde kısaltılması gerekmektedir. Bu durumda 6000 civarında sözleşme olduğu düşünülmektedir. Dolayısıyla bu sözleşmelerin intifa sürelerinin nasıl kısaltılacağı büyük bir sorun teşkil edecektir. Bu sözleşmelerin 18.9.2010 tarihine kadar tapularda işlem yapılarak kısaltılması mümkün görünmemektedir. Çünkü birincisi tapuda süre kısaltma diye bir işlem yoktur, intifanın önce terkini sonra yeniden tesisi gerekmektedir. Bunun yapılması hem çok masraf gerektirmekte hem de dağıtıcıların bayinin insafına bırakılması gibi bir sonuç doğurmaktadır, hatta bayinin tapuya gelmek istememesi ya da ekstra bazı avantajlar elde etmeye çalışması gibi sorunlar olacaktır. İkincisi yabancı ortaklı şirketlerin tapuda işlem yapmaları her bir işlem için mülki amirden özel izin almaları şartına bağlanmış olduğundan bu kadar çok izin alınması dahi büyük bir sorun doğuracaktır. Bu itibarla tapuya giderek intifa sözleşmelerini yenilemek gerçekçi bir çözüm olarak durmamaktadır. Bu durumda dağıtım şirketlerinin iki şekilde davranmalarının mümkün olduğu düşünülmektedir. Birinci alternatif, 18.9.2005 tarihinden sonra yapılan intifa sözleşmelerini beş yıllık olan bayilik sözleşmeleri sona erdiğinde, bu tarihten önce yapılan intifa sözleşmelerini ise 18.9.2010 tarihine kadar, bayi ile yeni sözleşme yapılamaması halinde, derhal kaldırmayı bayiye ve Rekabet Kurulu’na taahhüt ederek bu taahhütlere uyulması şartıyla bireysel muafiyet talep etmektir. İkinci alternatif ise, Rekabet Kurulu’nun nasılsa 18.9.2005 öncesi sözleşmeleri 18.9.2010 tarihine kadar, 18.9.2005 sonrası sözleşmeleri ise yapıldıkları tarihten itibaren 5 yıl süre ile otomatik muafiyetten yararlandırdığını varsayarak, herhangi bir girişimde bulunmadan tarihlerin gelmesini beklemektir. Tabi ki bu arada her halükarda sözleşmelerin son tarihleri yaklaştıkça bir yandan bayilerle sözleşmeleri yenilemeye çalışmak gerekmektedir. Eğer bayilerle sözleşmeler yenilenebilirse bu yenilenen bayilik sözleşmelerinin yeni sürelerini de aşan intifa hakları varsa bunların mutlaka bayilik sözleşmesinin süresine indirilmesi zorunludur, aksi halde büyük bir risk alınmış olacaktır16. İlk seçenekte olduğu gibi bunlar için taahhütte bulunarak bireysel 16 Rekabet Kurulu 1. Dairesi konuya ilişkin olarak sık sorulan sorulara cevaplar yayınlamış bulunmaktadır. Bu cevaplarda, 2005 yılından önce akdedilen intifa sözleşmelerinin 18.9.2010 tarihinde mutlak surette bitirilmesi gerektiğini, yani bu süre gelmeden önce taraflar tekrar anlaşsalar bile bu anlaşmanın intifalar kaldırılmadan geçerli olmayacağını, önce intifaların kaldırılması, sonra tekrar intifa kurulması suretiyle geçerli bir yenilemenin olabileceğini ifade etmişlerdir. Böyle bir yaklaşım, sadece akla aykırı olmakla kalmaz, ayrıca usul ekonomisine, sözleşme özgürlüğüne de aykırı olur, ayrıca Rekabet Kurulu’nun böyle bir konuda bu şekilde karar vermesi halinde yetki sınırlarını da fazlası ile aşmış olacağı kanaatindeyiz. Bu gibi durumlarda Rekabet Kurulu’nun 39 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan muafiyet istemek de mümkündür. Eğer bayilerle sözleşmeler yenilenemezse, bayileri hiç zorlamadan intifa sözleşmelerini tapudan kaldırmak gerekmektedir. Aksi halde ciddi bir para cezası riski bulunmaktadır. Yeni verilen kararda üzerine basılarak durulan diğer bir önemli husus da, alıcının beş yıllık süre sonunda rekabet etmeme yükümlülüğünden kurtulmasını engelleyen herhangi bir fiili durumun olmaması zorunluluğudur. Örneğin, sağlayıcı alıcıya kredi temin etmiş ise bu kredinin geri ödemesi, alıcının beş yılın sonunda rekabet etmeme yükümlülüğünden kurtulmasını engelleyecek şekilde düzenlenmemelidir. Alıcı, beş yıllık rekabet etmeme şartının süresinin dolmasından sonra varsa kalan borçları geri ödeme olanağına sahip olmalıdır. Benzer şekilde, sağlayıcının alıcıya bazı ekipmanlar sağladığı hallerde, bu ekipmanların sökülmesinin bayi açısından çok büyük bir zarara yol açabileceği durumlarda, alıcının beş yıllık rekabet etmeme süresinin sonunda bu ekipmanları piyasa değeri üzerinden devralabilme imkânına sahip olması gerekmektedir. Kararın uygulanmasından doğacak en önemli sorunlardan birisi de bayilik sözleşmesini yenilemek istemeyerek intifa sözleşmesini tapudan terkin edilmesini talep eden bayiye yapılmış olan yatırımların nasıl geri alınacağı sorunudur. Zira intifa sözleşmeleri bayinin işletme sözleşmelerini fesih etmesini önlemekte ve dağıtıcının yapmış olduğu yatırımları bir tür teminat altına almaktadır. Rekabet Kurulu’nun beş yıllık sürelerin sonunda bayinin özgür kalmasını istediği açıktır ancak Rekabet Kurulu’nun amacı bayinin haksız kazanç elde etmesini sağlayarak onun sebepsiz olarak zenginleşmesine vesile olmak değildir. Bu itibarla intifa sözleşmesinin süresinin tamamı düşünülerek yapılan yatırımların, eksik kalan süreye tekabül eden kısımlarının dağıtım şirketlerince bayiden talep edilebilmesi gerekmektedir. Bu tazminat talep etme hakkının olması gerektiği genel olarak kabul edilmekte ise de Rekabet Kurulu bu konuda herhangi bir düzenleme yapmamış, yaptığımız görüşmelerde de bu konuyu özel hukuk sorunu olarak gördüklerini ve konunun mahkemelerce çözümlenmesi gerektiğini ifade etmişlerdir17. Bizim kanaatimize göre bu konuda bir düzenleme yapılmaması önemli bir eksikliktir. İdare (Rekabet Kurulu) bir sorunu çözerken, o sorundan çok daha yukarıda belirtmiş olduğumuz şartlarla ve “muafiyet şart ve ilkeleri ve uygulama kılavuzu” görüşümüzde belirttiğimiz şekilde konuyu bireysel muafiyet kuralları çerçevesinde değerlendirmesi gerektiğini düşünüyoruz. 17 Son olarak yayımlanmış “Sık Sorulan Sorular ve Cevaplar” metninde ise tarafların karşılıklı olarak tazminat talepleri olabileceği ifade edilmek suretiyle kafaların iyice karşımasına sebep olmuşlardır. İntifa sürelerinin kısalması ile kural olarak daha uzun süre için yatırım bedeli ödeyen dağıtıcının tazminat hakkı doğacak ancak bayinin ise böyle bir hakkı doğmayacaktır. Bu nedenle “karşılıklı olarak” ifadesi sorunu çözümlemek şöyle dursun daha da karıştıracak niteliktedir. 40 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan büyük yeni sorunlar ortaya çıkarmamalıdır. Örneğin AB Komisyonu Repsol kararında bu sorunu formüle etmiştir. Anılan karar uyarınca bayiler beş yılda bir özgür kalacaklardır, ancak önceden daha uzun süre için intifa hakkı tesis etmişlerse, intifalarının geri kalanını (özgür kalabilmek için) Repsol’den satın alacaklardır. Yani bunun için Repsol’e bir bedel ödeyeceklerdir. Ancak bu bedel bayileri tekrar Repsol’le sözleşme yapmaya zorlayacak şekilde yüksek olmayacak, aksine onların başka dağıtım şirketleri ile anlaşmak istemeleri halinde buna engel olmayacak şekilde belirlenecektir. Rekabet Kurulu’nun da bu konuda benzer bir şekilde yol gösterici bir düzenlemeye yer vermesi yararlı olurdu. Rekabet Kurulu yeni kararına bu konuda bir hüküm koymamış olmakla birlikte, tarafımızdan 2002/2 sayılı Tebliğ kılavuzunda bir değişiklik yapılması ve bu değişiklikte bu konuda yol gösterici açıklamalara yer verilmesi önerilmiştir. Kılavuz değişiklik metni hazırlanmaktadır ancak bu konuda yol gösterici bir ifade yer alıp almayacağı bilinmemektedir. 4.5. YENİ YAPILACAK SÖZLEŞMELER Yeni yapılacak anlaşmaların süresinin kesin olarak 5 yılı aşmaması gerekmektedir. Bu durum hem intifa hem de bayilik sözleşmeleri için geçerlidir. Bundan sonraki dönemde muhtemelen intifa alma yolu terk edilecektir. Bununla birlikte intifalar, intifa hakkı alınan tesisin maliki ile bağlantısı olmayan 3. şahıslara bayilik hakkının verileceği durumlarda halen önemini korumaktadır. Mal sahibi ile bağlantısı olmayan 3. kişilere işletme hakkının verileceği bu durumlarda, intifa sözleşmesinin süresinin bir önemi bulunmamaktadır. Bu durumda yapılacak olan bayilik sözleşmesi de intifa süreleri ile aynı sürede yani 5 yıllık süreyi aşar şekilde belirlenebilecektir. 4.6. BİREYSEL MUAFİYET 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi gereği ilgililerin talebi üzerine Rekabet Kurulu teşebbüsler arası anlaşmalara bireysel muafiyet verebilmektedir. Ancak temelinde rekabet ihlalini içeren bu anlaşmaların bireysel muafiyetten yararlanabilmeleri için: (a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması, 41 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan (b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması, (c) İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması, (d) Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması, şartlarının tümünün yerine getirilmesi gereklidir. Özellikle rekabetçi bir pazarda payı küçük olan bir teşebbüs için muafiyet almak daha kolay olacaktır. Ancak 2002/2 sayılı Tebliğ’in 4. maddesindeki ağır sınırlamalara ilişkin muafiyet taleplerinin de kabul görme olasılığı oldukça düşüktür. Buna karşılık, Tebliğ’in 5. maddesinde yer alan ve ağır sınırlama sayılmayan hükümler açısından muafiyetin nispeten kolay verileceği kabul edilebilir. Bu çerçevede yukarıdaki şartları taşıyan ve uzun süreli olan bazı intifa sözleşmelerinin bireysel muafiyet alması mümkün olabilir. Ancak Rekabet Kurumu Akaryakıt Sektör Raporu’nda belirtilen paralel ağ etkisi sonucunda piyasaların yeni girişlere kapatılması sorunu, bireysel muafiyet alınmasında bazı zorlukların ortaya çıkmasına sebep olacaktır. 5. YENİ DÖNEMDE YAPILMASI GEREKENLER Bu son gelişmeler çerçevesinde oluşan yeni hukuki durum yukarıda özetlenmiştir. Bundan sonraki uygulamalarla ilgili olarak alınacak aksiyon planlarının iki yönlü olması gerekmektedir. Birinci yönü yargı ile ilgilidir: Bu karara karşı yasal yollara başvuru imkanlarının araştırılması ve konunun yargı denetimine sunulması bir zorunluluk olarak görülmelidir. Bu karar bireysel bir işlem olmasına karşın Kurum’un internet sitesine konulan ilan (tüm dağıtıcılara bu prensiplerin uygulanacağını duyuran ilan) dağıtım şirketlerinin hukuki durumlarında değişiklik yapan genel bir düzenleyici işlem etkisi yaratmaktadır. Bu nedenle dağıtım şirketlerinin süresi içinde bu ilan hakkında doğrudan dava açma olanağı olduğu düşünülmektedir. Bu sürenin kaçırılması halinde, gerekçeli kararın ilgili taraflara Tebliğ’inden sonra kararın tarafı olan şirketlerin açacağı davaya müdahil olmak da mümkün olabilir. Diğer bir seçenek ise derhal bir bildirimde bulunarak benzer bir kararı kendi hakkınızda da alıp o kararı yargıya taşımaktır. Ancak bununla yetinilmesi önemli bir risk alınması anlamına gelecektir, çünkü Danıştay’dan tedbir kararı almak dahi 6 ay sürebilmektedir, bu süre içinde hayatı durdurma 42 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan imkanı olmadığına göre, hayatın gerçekleri aynen devam edecektir. Kaldı ki yukarıda da bahsettiğimiz kararı alan Danıştay 13. Dairesi’nin bu konuda bir yürütmeyi durdurma kararı vermesi beklenmemelidir. Bu nedenle aksiyon planının ikinci yönüne de ihtiyaç vardır, bu yön Rekabet Kurumu nezdinde yapılması gerekenlerdir. Rekabet Kurulu’nun bu kararı, esas olarak Sektör Raporu’nda ulaşılan sonuçlara dayanmaktadır. Buna göre tüm dağıtım şirketlerinin uzun süreli intifa sözleşmeleri uygulaması, bayileri uzun süreli olarak dağıtım şirketlerine bağlamakta, piyasaya yeni girecek olan veya her nasılsa girmiş olup da büyüyemeyen dağıtım şirketlerinin piyasaya girişini ve büyümesini önlemektedir. Diğer bir ifade ile piyasada bir kapatıcı etki yaratmaktadır. Bu sonuç hemen kabul edilebilecek bir sonuç değildir. Bu itibarla piyasanın kapatılmış olup olmadığının bilimsel yöntemlerle analiz edilmesi, piyasa yapısının diğer ülke piyasaları, özellikle AB üye ülke piyasaları ile karşılaştırılması, diğer rekabet otoritelerinin uygulamalarının Türk Rekabet Kurulu ile paralel olup olmadığının araştırılması ve varılacak sonuçlar doğrultusunda Rekabet Kurulu sektör raporuna alternatif, kapsamlı bir raporun hazırlanması gerekmektedir. Hazırlanan bu raporun Kurul üyelerine ve uzmanlara sunulması ve anlatılması gerekmektedir. Nispeten küçük bir ihtimal de olsa Kurul’un tekrar görüş değiştirmesi ancak böyle bir raporla mümkündür. Öte yandan Kurul’un verdiği karar icrai nitelikte olduğu için, bir yandan da derhal bu karara uyum çalışmalarına başlanması gerekmektedir. Bu itibarla, yeni sözleşmelerin karara uygun şekilde düzenlenmesi ve 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesindeki bireysel muafiyet şartlarını taşıyan eski sözleşmeler bakımından Rekabet Kurulu’na bildirimde bulunulması, şartları taşımayanların ise karara uyumunun sağlanması seçeneklerinin değerlendirilmesi yerinde bir davranış olacaktır. 43 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan 2. KISIM TÜRK AKARYAKIT DAĞITIM PİYASASININ YAPISI Rekabet Kurulu Akaryakıt Sektör Raporu ve Uygulamaları Hakkında Düşünceler 44 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan GİRİŞ Rekabet Kurulu 05.03.2009 tarihli “Pol-Pet Petrol Ürünleri Tur. Konaklama ve Din. Tes. Ltd. Şti – Bölünmez Petrolcülük A.Ş.” ve “Barbaros Akaryakıt San. Tic. Ltd. Şti. – Altınbaş Petrol ve Ticaret A.Ş.” arasındaki uyuşmazlıklar hakkında iki karar almış ve bu kararlarındaki ilkelerin tüm sektöre uygulanması gerektiği yolunda da bir karar alarak bu son kararını gerekçeleri ile birlikte 12.03.2009 tarihinde Web Sitesinde ayrı bir sayfada ilan etmiş ve aynı gün basın toplantıları yaparak bu son Duyurusunu açıklamış ve kamu oyuna duyurmuştur. Bu karar ve Duyurunun yarattığı hukuki durum ayrı bir bölümde, bu karar ve Duyuruya uyum sağlanması için yapılması gerekenler de başka bir bölümde açıklanmıştır. Burada bu Duyurunun ve kararların dayanağı olan Sektör Raporunun uzun süreli intifa anlaşmaları yolu ile “piyasanın kapatıldığı” yolundaki yargısı sorgulanacak, Rekabet Kurulu kararı ve Duyurusunun ekonomik ve hukuki açıdan rasyoneli ve dayanakları olup olmadığı araştırılacak, tüm bu analizleri yaparken AB uygulamaları ve özellikle Repsol kararı, ABD uygulamaları ve Petrol Piyasası Kanunu ile Anayasal açıdan konu değerlendirilecektir. Ayrıca Sektör Raporu’nda önerilen hususlarla Rekabet Kurulu uygulamasının ne ölçüde örtüştüğü de tespit edilecektir. 45 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan A. DİKEY ANLAŞMALAR NEDENİYLE BİR PİYASA NE ZAMAN KAPANMIŞ SAYILIR? Doktrinde, dikey anlaşmalarda yer alan rekabet etmeme yükümlülüklerinin ilgili pazarda kapama etkisi yaratabilmesi için belirli koşulların bulunması gerektiği kabul edilmektedir. Bu koşullardan ilki, aynı zamanda en önemlisi, “pazarın önemli bir bölümünün rakiplere kapanmış olması” koşuludur18. Avrupa Birliği Komisyonu tarafından yayımlanan Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz19 (“Kılavuz”) uyarınca, pazardaki kapanma oranı hesap edilirken, rekabet yasağı altında çalışan bayilerin yanında dağıtıcı tarafından bizzat işletilen satış noktalarının da dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir. Yine Kılavuz’da, hiçbir dağıtıcının pazar payının %30’u aşmaması ve toplam kapama oranının % 40’tan fazla olmaması durumunda perakende seviyede toplu bir kapama etkisinden bahsedilemeyeceği belirtilmektedir20. Ayrıca, ilgili pazarda tek bir sağlayıcının pazar payı % 30’u aşmadığı sürece, toplam kapama oranı % 40’tan fazla olsa dahi, rakiplerin sayısının fazla olduğu ve pazarda önemli giriş engellerinin bulunmadığı bir ihtimalde toplu kapama etkisinden bahsedilemeyeceği vurgulanmıştır21. Doktrinde kapama etkisinin ikinci önemli koşulu olarak “pazarın uzun süre rekabete kapanması” dikkate alınmaktadır22. Doğal olarak, kapama etkisinin süresi uzun oldukça pazardaki rekabet bir o kadar olumsuz etkilenecektir. Ancak rekabet yasaklarının süresi tarafların ekonomik ve hukuki menfaatlerini korumak ve rekabet üzerindeki kısıtlayıcı etkileri sınırlandırmak bakımından makul kabul edilebiliyorsa anlaşmaların kümülatif kapama etkisine önemli ölçüde katkıda bulunmadığı kabul edilmektedir23. Bayilerin satış noktası kurmak için gereken yüksek maliyetleri karşılayamadığı için yatırımın dağıtıcılar tarafından yapılması ve bu yatırımın geri dönüşünün belirli bir süre geçmeden karşılanamadığı durumlar, bu tür ekonomik ve hukuki menfaatlere uygun bir örnek olarak sunulmaktadır 24. 18 Bkz. Areeda, P./Kaplow, L., Antitrust Analysis, 1997, s. 769 vd.; Aslan, İ.Y., Dikey Anlaşmalar, 2004, s. 150157; Jones, A./Sufrin, B., EC Competition Law, 2007, s. 475; Karakurt Alper, Ekonomik ve Hukuki Açıdan Piyasa Kapama Etkisi, 2005, s. 18. 19 Guidelines on Vertical Restraints, 2000/C291/01, par. 99. 20 par. 149. 21 par. 149. 22 Shenefield, J.H./Stelzer I.M., The Antitrust Laws, 1998, s. 77 vd; Whish, R., Competition Law, 2005, s. 603. 23 Van Bael, I./Bellis, F., Competition Law of the European Community, 2005, s. 332. 24 Whish, s. 593. 46 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan Kapama etkisinin bir diğer koşulu olarak “giriş engellerinin varlığı” gösterilmektedir25. Belirli durumlarda, ilgili pazardaki ürünlerin nasıl ve/veya kim tarafından satılacağını düzenleyen kurallar, pazara yeni girmek isteyen aktörler üzerinde yasal giriş engelleri yaratabilmektedir26. Bu tür yasal giriş engellerinin varlığı şüphesiz ki pazardaki kapama etkisini kuvvetlendirmektedir. Bunun tersinden çıkan sonuç ise, yasal giriş engellerinin bulunmadığı durumlarda, bağlı pazar payları yüksek olsa dahi, pazarda mutlaka kapama etkisi olduğundan bahsedilemeyeceğidir27. Örneğin, kendisine yeni bir dağıtım ağı kurmak bakımından herhangi bir engeli olmayan bir dağıtıcının kapama etkisine maruz kaldığından bahsetmek mümkün değildir28. Ayrıca, güçlü marka bağımlılığının olmadığı ve büyüme eğilimi olan pazarlarda ekonomik giriş engellerinden de bahsedilemeyeceği kabul edilmektedir29. Son olarak, doktrinde bazı yazarlara göre, rekabete değil rakiplere yönelik bir değerlendirme sonucu ortaya çıkan kapama etkisi, tek başına bir rekabet ihlali olarak değerlendirilmemelidir30. Buna göre, giriş engellerinin olduğu ve pazarın önemli bir bölümünün uzun süre rakiplere kapatıldığı bir piyasada dahi, kapama etkisine sebep olan aktörler fiyatları rekabetçi dengenin üzerinde belirleme serbestisine sahip olmadığı sürece, ilgili pazardaki rekabetin bozulduğu söylenemeyecektir31. Dolayısıyla, bu görüşe göre önemli olan piyasanın ne oranda rakiplere kapandığı değil, tüketicinin bundan ne kadar etkilendiğidir. 25 Jones/Sufrin, s. 477; Van Bael/Bellis, s. 333. Van Bael/Bellis, s. 333. 27 Van Bael/Bellis, s. 333. 28 Van Bael/Bellis, s. 333. 29 Van Bael/Bellis, s. 334. 30 Posner, R.A./Easterbrook, F.H., Antitrust, 1981, s. 857 vd. 31 Jacobson, J.M., “Exclusive Dealing, Foreclosure and Consumer Harm”, Antitrust Law Journal, Vol.70, s.311369. 26 47 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan B. AKARYAKIT PİYASASI KAPANMIŞ BİR PİYASA MIDIR? Bu bölümde akaryakıt dağıtım piyasasının kapanmış bir piyasanın özelliklerini gösterip göstermediği incelenecektir. Bunu yaparken pazarın yapısı ve bu yapının zaman içindeki değişimleri analiz edilecek ve Rekabet Kurulu’nun piyasanın kapandığına karar verdiği önceki kararlarındaki piyasa yapıları ile mukayese edilecektir. 1. GENEL OLARAK Bilindiği gibi Rekabet Kurulu 12.03.2009 tarihli Duyurusu ve 05.03.2009 tarihli “PolPet Petrol Ürünleri Tur. Konaklama ve Din. Tes. Ltd. Şti – Bölünmez Petrolcülük A.Ş.” ve “Barbaros Akaryakıt San. Tic. Ltd. Şti. – Altınbaş Petrol ve Ticaret A.Ş.” arasındaki uyuşmazlıklar hakkındaki kararında akaryakıt dağıtım sektörü ile ilgili olarak, piyasanın uzun süreli intifalar yüzünden kapanmış olduğunu, bu nedenle o güne kadar 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında görülmeyen aksine özel hukuk sorunu olarak görülen intifa anlaşmalarının Tebliğ kapsamında olduğuna karar vermiştir. Hatta bu kararı ile intifa sözleşmelerinin geçmişe dönük olarak 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında olması gerektiğine, adeta kendisinin o güne kadar yanlış karar verdiğine, bu nedenle eski sözleşmelerin de bu karardan etkileneceğine de karar vermiştir. Böylece alınan bu kararlarla Rekabet Kurulu geçmişi de etkileyen bir idari işlem yapmış ve intifa sözleşmelerinin de sadece bundan sonra değil geçmişte de 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında olduğuna (olması gerektiğine) karar vermiştir. Böylece eski intifa sözleşmeleri de yapıldıkları tarihten itibaren beş yıllık süreye tabi kılınmış beş yıl dolunca otomatik olarak sona erdirilmesi gereken ve sona erdirilmezse ceza verilmesi gereken bir hukuki durum ortaya çıkmıştır. Bu kararların temelinde yer alan gerekçe ise Akaryakıt Sektör Raporu’nda piyasanın kapanmış olduğu yargısına ulaşıldığı ve Danıştayın intifa sözleşmeleri ile bayilik sözleşmelerinin birlikte değerlendirilmesi gerektiği yönünde verdiği karar gösterilmektedir. Sektör Raporu’nda intifalarla (şerh verilmiş kira vs dahil) ilgili olarak şu ifadelere yer verilmektedir: “İntifa süresinin sonunda da benzer bir süreç işlediğinden, bu sözleşmelerin küçük dağıtım şirketleri ve pazara yeni girişler bakımından “giriş engeli” yarattığı sonucu ortaya çıkmaktadır. İntifa sözleşmelerinden kaynaklanan giriş engelleri, Türkiye'de akaryakıt dağıtımının kırsal ve kentsel olmak üzere ayrışmasına, küçük dağıtım 48 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan şirketlerinin kırsal kesimlerine yönelmesine yol açmaktadır. Mevcut istasyonların pazara yeni giren teşebbüslerce transfer edilerek sözleşme imzalanması neredeyse imkansız hale gelmiş bulunmaktadır.” (s.111) (vurgu tarafımızdan eklenmiştir) “Sektörde intifa ve tapuya şerh edilmiş kira gibi sözleşmelerinin yaygınlığı dikkate alındığında, dağıtım/bayilik seviyesindeki dikey bütünleşme oranının %100'e yakın olduğu, bu nedenle söz konusu sözleşmelerin özel hukuk bakımından içeriği ve esasları ne olursa olsun, rekabet hukuku bakımından “rekabet yasağı” olarak ele alınması gerektiği; bu kapsamda dikey anlaşmalara ilişkin grup muafiyeti düzenlemelerinde ayni haklara ilişkin olarak yer verilen istisnaların kaldırılması, 5 yılı aşan rekabet yasağı ya da bu sonucu doğuran sözleşmeleri engelleyen değişikliklerin yapılması ve Tebliğe belirlenecek bir geçiş süresi çerçevesinde mevcut sözleşmelerin uyumlaştırılması gerektiği,” (vurgu tarafımızdan eklenmiştir) belirtilmiştir. (s.116) Bu ve benzeri ifadeler sonucunda Rekabet Kurulu aldığı son kararlarında şu ifadeleri kullanmıştır: “Rekabet Kurulu akaryakıt sektöründe intifa sözleşmelerinin muafiyetten yararlanma süresini en fazla beş yıl olarak belirledi. Bayilik sözleşmesi ile bağlantılı kredi sözleşmeleri, ekipman ve uzun süreli kira sözleşmeleri ya da uzun süreli intifa hakkı gibi şahsi ya da ayni haklar da rekabet yasağının süresini fiilen uzatacak şekilde kullanılamayacak.” Hatırlanacağı üzere Rekabet Kurumu’nca hazırlanan ve 2008 yılı Haziran ayında kamuoyuyla paylaşılan Akaryakıt Sektör Raporu’nda, sektörde yaygın olan uzun süreli intifa ve kira sözleşmelerinin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalar İlişkin Grup Muafiyeti Tebliğ'inde yer verilen rekabet yasağının süresini fiilen uzattığı ve sektörde ciddi giriş engelli yarattığı belirtilmiştir. (vurgu tarafımızdan eklenmiştir) Buna paralel olarak, Danıştay 13. Dairesinin 13.5.2008 tarihli kararında da; “dağıtıcı ve bayi arasında imzalanan intifa sözleşmesi ile bayilik sözleşmesinin birlikte değerlendirilmesi gerektiği” vurgulanmıştır. Danıştay’ın emsal niteliğindeki bu kararı Akaryakıt Sektör Raporu’nda yapılan tespitlerle örtüşmüş, Rekabet Kurulu da intifa ve kira sözleşmelerinin birlikte değerlendirilmesi yaklaşımını benimsemiştir. Bu çerçevede Rekabet Kurulu, “Pol-Pet Petrol Ürünleri Tur. Konaklama ve Din. Tes. Ltd. Şti – Bölünmez Petrolcülük A.Ş.” ve “Barbaros Akaryakıt San. Tic. Ltd. Şti. – Altınbaş Petrol ve Ticaret A.Ş.” arasındaki uyuşmazlıklara ilişkin dosyalarda yaptığı değerlendirme sonucu 5 Mart 2009 tarihinde aldığı kararlarla bu konudaki yaklaşımının altını bir kez daha çizdi.” Rekabet Kurulu aldığı yeni kararlarda ve bunların tüm sektöre uygulanması yönündeki Duyurusunda iki temel gerekçeye dayanmış görünmektedir. Birincisi intifa ve benzeri hakların piyasada ciddi giriş engeli yarattığı ve böylece piyasanın kapatıldığı yönündeki sektör raporu ve ikincisi ise bu tip intifa ve benzeri sözleşmelerin bayi sözleşmeleri ile birlikte değerlendirilmesi yönündeki Danıştay kararıdır. 49 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan 2. AKARYAKIT PİYASASININ YAPISAL ANALİZİ Sektör Raporu’nda rekabet analizinin yeterli yapılmadığını söylemek mümkündür. Özellikle asıl sorunun fiyat olduğu, dikey ilişkilerin de fiyat bağlamında incelenmesi gerektiği belirtilmiş olmakla birlikte, bu ilişki tam olarak kurulamamış ve sektördeki rekabetin derecesi tam olarak tespit edilememiştir. Aşağıdaki metinlerden de anlaşılacağı gibi, dağıtıcılar arasındaki rekabetin varlığı genel olarak kabul edilmekte, ancak bayiler arasında (pompada) rekabet olmadığı ileri sürülmektedir. Ancak intifaların süresinin 5 yıla çekilmesinin pompa fiyatlarına, yani bayiler arası rekabete nasıl, hangi mekanizma ile yansıyacağı ve etki edeceği ise açıklanmamıştır. Raporda promosyonlardan, yıkama vs gibi rekabetçi bazı davranışlardan üstün körü söz edilmiş ancak bayilik düzeyindeki rekabet tam olarak analiz edilmemiş, bu düzeyde rekabet oluşmadığı varsayımı ile hareket edilmiştir. Oysa bu yargı bir kaç açıdan eksiktir. Birincisi birden fazla istasyonun yan yana düştüğü pek çok yerde raporda tespit edilen rekabet unsurları yanında bayiler arasında kıyasıya “yerel fiyat rekabeti” yaşanmaktadır. İkincisi ve daha da yaygın olanı, ilan edilen pompa fiyatlarının istasyondan satılan tüm akaryakıt için geçerli olduğu ve istasyondan satılan tüm akaryakıtın bu fiyattan satıldığı varsayımının aksine, istasyonların ilan edilen maksimum satış fiyatından satmış olabilecekleri akaryakıt miktarı dağıtıcı şirkete göre değişmekle birlikte sadece %30-40 kadardır. Yani bir akaryakıt istasyonu toplam alımlarının sadece bu miktarda bir kısmını ilan ettiği fiyattan satmaktadır. Geri kalan %60-70 kadar akaryakıt ise sadakat kartları yolu ile indirimli olarak, filo müşterilerine yine indirimli olarak, filonun büyüklüğü ve alıcının gücüne göre değişen oranlarda (nakliye şirketleri, oto kiralama şirketleri, büyük şirketlerin araç filoları, resmi kurumların araç filoları vs gibi) satılmaktadır. Raporda promosyonların çok küçük olduğu ve rekabet üzerindeki etkisinin azımsandığı görülmektedir. Ancak bu yanıltıcıdır, bu gün sektördeki rekabet yöntemlerinden birisi ve en etkili olanı promosyonlardır. Bu nedenle dağıtım şirketlerinin çeşitli ürün promosyonlarına sık sık başvurduğu görülmektedir. Görsel medyaya reklam veren sektörler içinde en büyük paylardan birisini hiç şüphesiz akaryakıt sektörü almaktadır. Bu durum dahi sektörde rekabetin çok boyutlu olarak varlığını göstermektedir. Tüm bunlar raporda yapılan analizlerin yetersiz ve sonuçların şüpheli olduğunu göstermektedir. Raporda fiyat rekabeti ile ilgili olarak şu ifadelere yer verilmektedir: 50 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan “Bu noktada ürün standardizasyonun geldiği nokta da dikkate alınarak, akaryakıt sektöründeki en önemli problemin esasen fiyatlandırmaya ilişkin olduğunun vurgulanması gerekmektedir. Dolayısıyla, dikey anlaşmalardan kaynaklanan sorunların da mutlak surette sektörde kısa ve uzun dönemdeki rekabete ve netice itibariyle “fiyata” etkisine bakılarak değerlendirilmesi gerektiği düşünülmektedir. (vurgu tarafımızdan eklenmiştir) Ancak burada yine vurgulanması gereken husus, tüketici tercihlerinde “bugün itibariyle” fiyat unsurunun çok önemli bir rol oynamamasıdır. Akaryakıt satışında düzenlenen kampanyalara bakıldığında da, fiyat konusunda esasen bayilerin değil “dağıtım şirketlerinin” rekabet ettiği görülmektedir. Az sayıdaki bazı kampanyalarda ise bayiler de verilen hediyelerin maliyetine belli ölçülerde iştirak edebilmekle birlikte; fiyat rekabeti bakımından tüketicilere belirli hediyelerin verilmesinin ötesinde 5015 sayılı Kanun'la getirilen serbestiden beklenen sonuçların alınamadığı açıktır.” (s93) (vurgu tarafımızdan eklenmiştir) Dağıtım şirketlerinin rekabet ettikleri açıkça belirtilmektedir. Buna rağmen Rekabet Kurulu kararları ile Sektör Raporu arasında bu noktada bir çelişki ortaya çıkmaktadır. Rekabet Kurulu kararında ceza tehdidi altında olan doğrudan dağıtım şirketleridir, rekabeti onların kısıtladığı varsayılmaktadır. Rapordaki ifadeler ise aşağıdaki gibidir: “Bu noktada, tüketici tercihlerinde rol oynayan ve yukarıda değinilen 2 ana unsur da dikkate alındığında, intifa ve kira gibi yöntemlerle sözleşme sürelerinin fiilen uzatılması konusuna ilişkin daha gerçekçi bir değerlendirme yapılması mümkündür. Teşebbüsler netice itibarıyla toplam satış hasılatının” arttırılmasını hedeflediklerinden, fiyat rekabetinin zayıf olduğu bir durumda rekabet, satış tonajına odaklanmaktadır”. (s.94) “Bayiler açısından belirli bir satış tonajını yakalamanın yolu, büyük dağıtım şirketlerinden biriyle sözleşme imzalamak, dağıtım şirketleri açısından ise işlek noktalardaki istasyonlarla uzun süreli bayilik anlaşmaları yapabilmek şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Bir başka ifadeyle, büyük dağıtıcıların sahip oldukları ticari imaj, bayilerin sahip oldukları cazip satış noktalarının avantajı ile birleşmekte ve intifa sözleşmeleri oluşmaktadır.” “Bu yolla intifa sözleşmelerinin kurulması neticesinde, gerek bayi gerekse dağıtım şirketi belirli bir satış tonajını garanti altına almış olmaktadır. Bu durum, gerek bayilerin gerekse dağıtım şirketlerinin fiyat rekabetine girme yönündeki eğilimlerini de zayıflatmaktadır.” (s.94) Bu son paragraflar açıkça bu şekilde yapılan sözleşmelerin bir rasyonelinin bulunduğunu da göstermektedir. Tarafların etkin çalışabilmesi açısından bu ilişkilerin gerekli olduğu kabul edilmektedir. Öte yandan bu ilişki tarzının şimdiye kadar sektörde çeşitli etkinliklere sebep olduğu olumlu pek çok etki yarattığı da kabul edilmektedir. Esasen tüm bunların Rekabet Kurulu kararında muafiyet analizinde dikkate alınması gerekirdi. Buna göre: 51 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan “Petrol sektörü tarihsel olarak dikey bütünleşik bir yapı içerisinde örgütlenmiş olup, bugüne kadar yapılan değerlendirmelerde böyle bir yapı çerçevesinde faaliyet göstermesindeki “operasyonel” avantajlara özellikle dikkat çekilmiştir. Nitekim ürün standardizasyonunun sağlanması ve arz güvenliğinin oluşturulması gibi konularda akaryakıt sektörünün diğer birçok sektörün ilerisinde yer aldığı söylenebilir.” “Ancak yukarıda yer verilen değerlendirmeler ışığında, bu üstünlüklerine rağmen petrol ürünleri sektörünün “fiyatlandırma” bakımından rekabetçi bir yapıya kavuşturulduğu sonucuna ulaşmak mümkün değildir. Bu durumda, akaryakıt sektöründe gelinen noktada; bir taraftan belli ölçülerde dikey bütünleşmeye müsaade edilirken, diğer taraftan belirli kademeler arasındaki ticari ilişkilerin esnekliğinden faydalanılarak teşebbüslerin arasında rekabet yaratmanın yolları aranmaya başlanmıştır.” (s.88) (vurgu tarafımızdan eklenmiştir) Yukarıda da belirtildiği gibi dikey ilişkilerde perakende fiyatlarla rekabet arasında doğrudan bir bağlantı kurulması gerektiği belirtilmiş ancak bunun nasıl olacağı açıklanmamış, adeta intifaların kapatıcı etkisinin sınırlanması ile perakende düzeyinde fiyat rekabetinin oluşacağı gibi bir durum ima edilmiştir. “1 Ocak 2005 tarihinden itibaren serbest fiyatlandırmaya geçilmiş olmasına karşın akaryakıt sektöründe fiyat rekabetinin oluşmamasının altında, gerek perakende satış aşaması gerekse dikey sözleşmelere ilişkin olarak değinilen bu hususların yattığı düşünülmektedir. Bu nedenle, fiyatlandırmaya ilişkin diğer tedbirlerin yanı sıra, intifa ve kira gibi sözleşmeler kullanılarak bayilik sözleşmelerine ilişkin 5 yıllık sınırlamanın fiilen ortadan kaldırılmasına engel olacak bir yasal düzenlemeye ihtiyaç bulunmaktadır.” (s.96) (vurgu tarafımızdan eklenmiştir) Görüldüğü gibi Raporda konunun yani intifalar “sorununun” yasal bir düzenleme ile çözümlenmesi gerektiği belirtilmektedir. Rekabet Kurulu ise iki adet bireysel işlem niteliğindeki karar ve bu karardaki ilkeleri tüm sektöre uygulayacağını ilan ettiği atipik düzenleyici işlem ile sorunu çözmeye çalışmaktadır. “Dolayısıyla, Türkiye bakımından yapılacak değerlendirmede, pazar koşullarına bakılarak daha etkili bir uygulama geliştirilebileceği görülmektedir. Bir başka ifadeyle; bayilik, intifa ve diğer sınırlı ayni hak sözleşmeleri gibi unsurların “rekabet yasağı” ekseninde ele alınması yerinde görülmekte, ancak bu dikey sözleşmelerin her birinin ayrı ayrı incelenmesi ve uluslar arası gelişmeler sonucunda Türkiye akaryakıt ürünleri sektöründe ortaya çıkan yapı da dikkate alınarak bir değerlendirme yapılması gerektiği düşünülmektedir.” (s.97) (vurgu tarafımızdan eklenmiştir) Görüldüğü gibi Sektör Raporu’nda dikey anlaşmaların ayrı ayrı incelenmesi gerektiği belirtilmektedir. Rekabet Kurulu ise toptancı yaklaşımda bulunmuştur. Rekabet Kurulu önüne 52 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan gelen somut sözleşmenin piyasanın kapanmasına olan katkısını incelememiş, soruşturma konusu dağıtım şirketlerinin (ki en küçük şirketlerdir) tüm sözleşmelerinin piyasanın kapanması üzerindeki etki ve katkısını incelememiş, aksine tüm piyasanın aynı şekilde sözleşmeler yaptığından bahisle tüm sektördeki anlaşmaların tamamını tek kalemde incelemiştir. Bu noktada da Raporla Karar ve Duyuru arasında önemli bir yaklaşım farklılığı çıkmaktadır. “Her iki grafikten de görüldüğü üzere dağıtım pazarında birkaç küçük dağıtım şirketi dışında pazar payını arttırabilen yeni teşebbüs bulunmamakta ve sektördeki rekabet az sayıdaki büyük teşebbüsler arasında gerçekleşmektedir.” (s.114) (vurguyu biz ekledik) “Özelleştirme sonrasında POAŞ'ın bazı verimsiz bayilikleri tasfiye etmesiyle küçülme sürecine girdiği ve kırsaldaki pazar payının bir kısmını yeni girenlere terk ettiği, dağıtım genelinde ise Opet'e karşı pazar payı kaybettiği; ancak bu genel gelişmeler dışında, küçük teşebbüslerin pazar paylarında önemli bir değişikliğin ortaya çıkmadığı görülmektedir.” (s114) “Rapor'un yazım tarihi itibariyle EPDK tarafından lisans verilmiş kırkyedi dağıtım şirketi bulunmasına rağmen, sadece beş teşebbüsün pazarın yaklaşık %90'ına hakim olduğu ve bu durumun uzunca bir süredir değişmeden devam ettiği; dolayısıyla, rekabet hukuku bakımından akaryakıt ürünleri sektöründeki en önemli sorunun mevcut “oligopolistik pazar yapısı” olduğu ve kalıcı bir rekabetin tesis edilebilmesi için bu yapının mutlak suretle değişmesi gerektiği, sektörde rekabetin geliştirilmesi bakımından alınması önerilen önlemlerin de bu açıdan değerlendirilmesi gerektiği; (s115) Sektörde intifa ve tapuya şerh edilmiş kira gibi sözleşmelerinin yaygınlığı dikkate alındığında, dağıtım/bayilik seviyesindeki dikey bütünleşme oranının %100'e yakın olduğu, bu nedenle söz konusu sözleşmelerin özel hukuk bakımından içeriği ve esasları ne olursa olsun, rekabet hukuku bakımından “rekabet yasağı” olarak ele alınması gerektiği; bu kapsamda dikey anlaşmalara ilişkin grup muafiyeti düzenlemelerinde ayni haklara ilişkin olarak yer verilen istisnaların kaldırılması, 5 yılı aşan rekabet yasağı ya da bu sonucu doğuran sözleşmeleri engelleyen değişikliklerin yapılması ve Tebliğe belirlenecek bir geçiş süresi çerçevesinde mevcut sözleşmelerin uyumlaştırılması gerektiği,” Rapor ile Rekabet Kurulu uygulaması arasında bir geçiş süresi verilmemiş olması bakımından da fark vardır. Raporda açıkça bir geçiş süresi verilmesinden bahsedilmektedir. Yani yapılacak düzenlemenin geçmişe değil, geleceğe etkili olması gerektiği vurgulanmaktadır. Oysa Rekabet Kurulu beş yıldan daha da geriye etki eden bir karar almış ve böylece geçiş süresi de öngörmemiştir. 53 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan Rapordaki pazar yapısına ilişkin yorumlar ise gerçek durumla örtüşmemektedir. Yorumlar yanlıdır. Pek çok sektörde yapılmış olan yorumlarla uyumlu değildir. Adeta düzenleme önermek amacıyla yazılmış gibi görünmektedir. Küçük şirketlerin getirdiği dinamizm azımsanmış, girişler yokmuş gibi bir intiba verilmiş, giren şirketlerin büyüyemediği, pazarın adeta uzun yıllardan beri durağan olduğu izlenimi verilmiştir. EPDK VERİLERİNE GÖRE 1994-2004 PAZAR PAYLARI Toplam motorinler (ton) Petrol Ofisi 1994 1995 1997 1998 1999 2000 2001 2003 2004 55,73% 46,44% 41,58% 39,66% 33,19% 28,87% 36,97% 37,20% 36,51% Turcas 7,72% 8,41% 8,20% 7,84% 8,73% 7,96% 7,07% 7,30% 6,66% Tabaş 0,93% 1,92% 2,01% 1,59% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% Mobil 10,02% 10,67% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% Shell 10,07% 11,23% 10,72% 11,37% 11,04% 12,12% 12,56% 14,79% 14,28% BP 5,05% 6,46% 17,43% 17,20% 15,23% 17,01% 13,38% 13,47% 12,47% Total 4,42% 5,00% 6,59% 3,54% 6,48% 6,49% 5,36% 7,50% 8,58% Selyak 1,68% 2,35% 3,46% 3,86% 3,95% 4,92% 3,93% 0,00% 0,00% Opet 3,47% 5,92% 4,96% 6,79% 10,21% 10,57% 10,10% 7,87% 7,92% Tu-Ta 0,91% 1,21% 0,24% 0,52% 0,79% 1,16% 0,27% 0,09% 0,08% Petline 0,00% 0,40% 0,66% 0,72% 2,91% 3,01% 2,77% 1,29% 1,19% Turkuaz 0,00% 0,00% 3,38% 3,66% 2,71% 2,29% 1,99% 1,61% 1,52% Aytemiz 0,00% 0,00% 0,77% 3,27% 3,53% 3,52% 3,42% 4,30% 3,96% Bölünmez 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 1,24% 2,10% 1,70% 1,50% 2,94% Kar-Pet/Enerji 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,04% 0,96% 1,03% Altınbaş 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,09% 1,70% 2,33% Delta 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,35% 0,18% 0,23% Türk oil 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,04% 0,10% Full Gs Petrol 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,07% 0,04% Siyam Petrol 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,13% 0,15% 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% 54 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan Yukarıdaki tablo bize şunları söylemektedir: 1. Akaryakıt dağıtım piyasasında 1994 yılında sadece 10 şirket faaliyet gösterirken, 2004 yılında bu sayı 20 şirkete yükselmiştir. Aşağıdaki tablolardan da görüleceği üzere 2008 yılında 45 lisanslı dağıtım şirketinden 36 adet aktif dağıtım şirketi bulunmaktadır. 2009 itibariyle ise lisanslı dağıtım şirketi sayısı 51 olmuştur. Bu yapılan birinci tespite göre sektöre yeni şirket girişlerinin eskiden beri var olduğu ve girişlerin halen devam ettiği açıkça anlaşılmaktadır. Sektör, girişler kadar çıkışlara da açıktır, nitekim bir kaç firmanın da çıkış yaptığı görülmektedir. Örneğin; Tabaş, Mobil ve Selyak şirketleri farklı tarihlerde piyasadan çıkmışlardır. 2. Bu tablo bize pazarın rekabet açısından dinamik bir pazar olduğunu da göstermektedir. Nitekim pazarda durağan bir yapı bulunmamaktadır. Pazar payları sürekli değişim göstermekte, özellikle büyük şirketlerin küçüklere pay kaptırdıkları anlaşılmaktadır. Örneğin POAŞ %55,73 den 36,51’e; Turcas %7,72’den 6,66’ya; Tu-Ta %0,91’den 0,08’e düşmüştür. Bazı şirketlerin de pazar payları artmıştır. Örneğin Shell, %10,07’den 14,28’e; BP %5,05’den 12,47’ye; Total %4,47’den 8,58’e; Opet %3,47’den 7,92’ye, Petline %0’dan 1,19’a; Aytemiz %0’dan 3,36’ya; Bölünmez %0’dan 2.94’e; Altınbaş %0’dan 2.33’e yükselmişlerdir. Bu durumda 2004 yılına kadar piyasaya hem yeni girişlerin olduğunu, hem yeni girenlerin hem de mevcutların büyüyebildiğini, etkin olmayan bazı teşebbüslerin de pazar payı kaybettiğini görüyoruz. 3. Bu tablo bize sadece yabancı firmaların değil, yerli güçlü firmaların da sektöre girebildiğini ve etkin çalışmaları halinde büyüyebildiklerini göstermektedir. Örneğin Opet, Aytemiz, Petline, Bölünmez ve Altınbaş şirketleri yerli akaryakıt dağıtım şirketleridir. Piyasaya sıfırdan girip uluslar arası şirketlerin arasında önemli paylara ulaşmayı başarmışlardır. Özellikle Opet’in büyümesinde Tüpraş özelleştirmesinin hiç bir payı bulunmamaktadır, Tüpraş daha sonraki bir dönemde özelleştirilmiştir. Bu dönem aşağıda incelenecektir. Ancak Opet’in 1992 yılında piyasaya girmesinden sonraki hareketini aşağıdaki tablo çok açık bir şekilde göstermektedir. 55 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan PETDER VERİLERİNE GÖRE 2003-2008 PAZAR PAYLARI TOPLAM MOTORİNLER 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 AKPET+LUKOIL 3,84% 3,69% 3,21% 3,38% 3,93% 3,84% 3,38% ALPET 0,00% 2,24% 1,98% 2,64% 2,98% 2,67% 2,69% 13,63% 12,99% 12,93% 13,92% 14,35% 13,13% 12,75% DELTA 0,17% 0,22% 0,27% 0,34% 0,54% 0,35% 0,27% M OIL 1,42% 1,66% 1,71% 1,42% 1,79% 1,44% 1,44% OPET 10,31% 11,67% 12,80% 14,56% 15,29% 15,03% 16,83% 1,23% 1,09% 1,01% 0,94% 0,93% 0,74% 0,56% POAŞ 35,97% 35,66% 34,87% 33,59% 29,86% 28,37% 28,48% SHELL BP PETLINE 14,46% 13,63% 13,53% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% SHELL & TURCAS 0,00% 0,00% 0,00% 18,75% 20,20% 20,29% 19,70% TOTAL 7,11% 8,04% 7,59% 6,66% 6,59% 5,52% 5,50% TURCAS 6,91% 6,33% 6,21% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% TURKUAZ 0,00% 0,00% 0,00% 1,08% 1,23% 1,11% 1,17% DİĞER DAĞITICILAR 4,95% 2,77% 3,88% 2,72% 2,32% 7,52% 7,22% 56 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan PETDER Verileri Toplam Motorinler Pazar Payları 40,00% 35,00% 30,00% 25,00% 20,00% 15,00% 10,00% 5,00% 0,00% 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 AKPET+LUKOIL ALPET BP DELTA M OIL OPET PETLINE POAŞ SHELL SHELL & TURCAS TOTAL TURCAS TURKUAZ DİĞER DAĞITICILAR 2003-2009 yıllarında 11 şirketin pazar paylarını gösteren yukarıdaki tablo ve grafik incelendiğinde bize şunları söylemektedir: 1. Birinci tespit on bir şirketten iki tanesi devirler yolu ile piyasadan çıkmıştır, yani piyasadan çıkışlar devam etmektedir. 2. Yapılması gereken ikinci genel tespit en büyük 11 şirket, yeni girenlere ve/veya ilk onbire giremeyen, yani daha küçük olan şirketlere pazar payı kaptırmaya devam etmektedirler. Nitekim diğer kaleminin aldığı pay %4,95 iken %7,22 olmuştur. Yani piyasaya yeni girişler vardır ve bu girenler ya da küçük olanlar piyasadan pay almaya devam etmektedirler. 3. Opet’in durumu da dikkate değerdir. Opet 1994 yılından bu güne kadar istikrarlı bir şekilde pazar payını büyüterek sektör liderleri arasına girmiş bulunmaktadır. 2004 yılından sonraki büyüme içinde Tüpraş’ın özelleştirilmesinin ve Opet ile aynı grupta olmasının etkisi düşünülebilirse de, daha önceki büyüme performansı ile sonraki performansı arasında önemli bir fark görünmemektedir. Yani Opet 1994 yılından bu güne kadar yakaladığı başarıyı aynen sürdürmüştür. 4. Piyasaya sıfırdan girişler yanında devir suretiyle yeni girişler ve devir yolu ile büyüme sonucu doğuran olaylar da olmuştur. Dünya petrol devlerinden olan Lukoil Akpet’i 57 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan devralarak piyasaya devir yolu ile ve önemli bir pazar payı ile girmiş bulunmaktadır. Bu durumda Lukoil’in dünyadaki performansına paralel olarak pazar payını hızlı bir şekilde arttıracağı beklenebilir. Bunun dışında Shell, Turcas’ı devralarak büyümeyi tercih etmiş ancak bir miktar pay kaybetmiş görünmektedir. Piyasaya sıfırdan giren Alpet ve Turkuaz sırasıyla 2,69 ve 1,17 gibi pazar paylarına ulaşmışlardır. Yukarıda da belirttiğimiz gibi “Diğer” kaleminin payı artmaktadır, bu bize Turkuaz ve Alpet dışında da girişler ve büyüyenler olduğunu göstermektedir. 5. Bu tablo yukarıdaki kanımızı teyit etmektedir. Sektörün gayet dinamik olduğu açıkça görülmektedir. Zaman zaman pay kaybeden şirketlerden bazıları paylarını geri almakta, bazıları genel trend olarak küçülmeye devam etmekte, bazıları ise yükselttikleri paylarının bir kısmını kaybetmektedirler. Bu tamamen etkin faaliyet gösterenlerin pazarda büyümeye devam edeceğini, gevşeyerek etkinlikten sapanların ise paylarını koruyamayacaklarını gösteren dinamik bir pazarı işaret eden pazar yapısıdır. 2008 Yılı EPDK Verileri PO Shell Opet BP Total Akpet Alpet Moil Turkuaz Enerji Teco Balpet Lukoil Petline Kadooğlu Termo Star Eropet Best Erk Siyam Npet Euroil Benzin Motorin Türleri Türleri (ton) (ton) 24,80% 28,17% 29,67% 18,28% 16,69% 15,64% 14,66% 12,93% 5,63% 5,68% 1,96% 3,28% 1,41% 2,81% 1,13% 1,62% 0,47% 1,24% 0,34% 0,91% 0,20% 0,85% 0,80% 0,26% 0,20% 0,79% 0,42% 0,78% 0,22% 0,77% 0,22% 0,74% 0,18% 0,63% 0,59% 0,09% 0,13% 0,55% 0,26% 0,51% 0,14% 0,50% 0,17% 0,49% 0,18% 0,39% 58 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan TPPD Delta Birleşik Damla Denge Pasifik GS MMG Goldser Türkoil Apet Güvengaz İnteroil Dabak Karahan Marpet Çevrem Epet Gören Gürpet Habaş Mabanaft Petroteknik 0,27% 0,14% 0,11% 0,26% 0,26% 0,06% 0,11% 0,14% 0,04% 0,00% 0,02% 0,03% 0,02% 0,00% 0,01% 0,02% 0,02% 0,01% 0,01% 0,02% 0,01% 0,00% 0,00% 0,01% 0,01% 0,00% 0,00% 0,01% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 100,00% 100,00% EPDK Verileri 2008 Yılı BP Toplam Motorin Pazar 13% Opet Payları 16% Total 6% Akpet 3% Alpet 3% Moil Turkuaz 2% Enerji 1% Teco 1% Balpet 1% Lukoil 1% Petline Kadooğlu 1% Termo 1% Star1% Eropet 1% Best Erk 1% Siyam 1% 1% Npet Euroil 1% TPPD Delta 1% Birleşik Denge Pasifik Damla İnteroil Dabak Karahan Marpet Epet Habaş Mabanaft MMG Türkoil Petroteknik Çevrem Gören Gürpet GS Goldser Apet Güvengaz 0% 0% 0% 0% 0% 0% 0% 0% 0% 0% 0% 0% 0% 0% Shell 18% PO 28% 59 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan Bu tablo bize sektöre girişlerin devam ettiğini göstermektedir. Sektörün genel yapısı itibariyle geniş oligopolistik bir yapıda olduğunu söyleyebiliriz. Ancak yukarıdaki yorumlarımızla birlikte bakıldığında sektöre girenler/çıkanlar, paylarını arttıranlar/düşürenler bulunmaktadır. Özellikle yeni girenlerin pay alabildikleri, küçük olanların zaman içinde büyüyebildikleri ve devirler yoluyla da yeni girişlerin olduğu açıktır. Bu durumda pazarda bir şekilde rekabetin varlığını kabul etmek gerekmektedir. Benzinde ilk dört firmanın pazar payları toplamı %85,82; motorinde ise %74,92, yani ortalama yaklaşık %80 civarındadır. HHI rakamları ise motorinde 1634, benzinde ise 2033’dür. Ortalama 1830 civarında çıkmaktadır. Bu rakamlar her ne kadar yoğunlaşmış bir pazarı işaret etmekte ise de HHI yoğunlaşma oranlarının ortalamasının, arada iniş çıkışlar olsa da uzun vadede sürekli düşmekte olması, yeni girişlerin etkili olduğunu göstermektedir. Burada şunu da belirtmek gerekir ki, rekabetin var sayılabilmesi için aranan pazar yapısı “tam rekabetçi pazar yapısı” değildir. İşleyebilir bir rekabetin olması mümkün olan bir pazar yapısı yeterlidir. Bu itibarla, örneğin üç şirket (dar oligopol) olmasına karşın GSM sektöründe rekabetin bulunmadığı söylenemez. Dolayısıyla geniş oligopol diyebileceğimiz bir pazar yapısı işleyebilir bir rekabetin varlığı için yeterlidir. Esasen sektör, 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nun gölgesinde ve onun getirdiği sınırlamaların kıskacında olarak bu dinamizmi yakalamış görünmektedir. Kanundan kaynaklanan pek çok sınırlama kaldırılırsa, zaten yapısal hiç bir rekabet sorunu kalmayacak gibi görünmektedir. 60 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan PİGM Verileri Toplam Motorinler Pazar Payları 60,00% 50,00% 40,00% 30,00% 20,00% 10,00% 0,00% 1994 1995 1997 1998 1999 2000 2001 2003 Petrol Ofisi Turcas Tabaş Mobil Shell BP Total Selyak Opet Tu-Ta Petline Turkuaz Aytemiz Bölünmez Kar-Pet/Enerji Altınbaş Delta Türk oil Full Gs Petrol Siyam Petrol 2004 Büyük şirketlerin pazar paylarının zaman içindeki değişimlerine bakarsak 1994’den 2001 krizine kadar PO’nun pazar payının azalması söz konusudur. Buna karşılık hemen bütün firmaların pazar paylarında az da olsa artışlar kaydedilmiştir. Fakat 2001 krizinden sonra PO’nun pazar payı kayıpları sona ermiş; büyükler arasında Shell hariç diğer firmalara göre PO pazar payını bir miktar toparlamıştır. Ama öyle anlaşılıyor ki 2001 krizinden sonraki pazar koşulları hızla değişmiş ve piyasaya girişlerde artışlar yaşanmaya başlamıştır. Nitekim aşağıdaki grafikte de açıkça görülebileceği gibi 2000 yılına kadar piyasaya girişler devam etmiştir ama krizden sonra girişlerde artış olduğu da açıktır. Dolayısıyla piyasa durağan ve olgun bir piyasa değil aksine sürekli olarak giriş çıkışların yaşandığı dinamik ve rekabetin yüksek olduğu bir piyasa özelliği göstermektedir. Bu trend halen de devam etmektedir. 61 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan Giren firmaların sayısı (kümülatif) 12190001900r1l 10190001900r1l 8190001900r1l 6190001900r1l 4190001900r1l 2190001900r1l 0190001900r1l 16190501905r6l 17190501905r6l 18190501905r6l 19190501905r6l 20190501905r6l 21190501905r6l 22190501905r6l 23190501905r6l 24190501905r6l 25190501905r6l 2005 Yılı 2006 Yılı Güncel Lisans Türleri Bayilik Lisansı 13.361 Taşıma Lisansı 1065 Dağıtıcı Lisansı Depolama Lisansı Madeni Yağ Lisansı İhrakiye Teslimi Lisansı İletim Lisansı Rafinerici Lisansı İşleme Lisansı Serbest Kullanıcı Lisansı 39 55 122 38 49 64 88 53 7 4 1 92 7 4 14 56 Şirket Sayısı 12.852 4.199 14838 İstasyonlu:12430 İstasyonsuz:2407 108 Denizyolu: 103 Demiryolu: 5 51 84 208 58 18 5 58 http://www.epdk.gov.tr/lisans/petrol/izlemebilgileri/2005/2005.htm http://www.epdk.gov.tr/lisans/petrol/izlemebilgileri/2006/2006.htm http://www.epdk.gov.tr/lisans/petrol/bayilik/sirketsayisi.asp 62 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan 3. MUAFİYETİN GERİ ALINMASI KARARI VERİLEN PAZARLARLA KARŞILAŞTIRMA32 Taksitli Alışveriş Kartları Pazarı: Kart ismi Advantage World Bonus CardFinans Maksimum Axess İdeal Vakıfbank Akıllı Kart Cankart Pazar payı % 39 % 36 % 12 %4 % 3,5 %2 % 1,5 % 0,8 % 0,7 % 0,5 Paketlenmiş Cips Pazarı: Şirket ismi Frito Lay Kar (Kraft) Gıda Pringles Pazar payı % 68 % 25 %7 Online Paket Servis Hizmetleri Pazarı: Şirket ismi Yemek Sepeti Yemek Evi Alo Yemek Pazar payı % 99 % 0,5 % 0,5 Bira Pazarı: Şirket ismi Efes Bimpaş Tekel-Mey Pazar payı % 77,2 % 22,5 % 0,3 32 Bu bölümde yer alan pazar payları, Rekabet Kurulu’nun ilgili sektörlere ilişkin aldığı kararları doğrultusunda hesaplanmıştır. 63 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan Rakı Pazarı: Şirket ismi Mey Elda Burgaz Tariştat Pazar payı % 85 % 13 % 1,5 % 0,5 Kolalı İçecekler Pazarı: Şirket ismi Coca-Cola Pepsi-Cola Cola Turka Pazar payı % 64 % 19 % 17 Dondurma Pazarı: Şirket ismi Unilever Ülker Pazar payı % 75 % 25 Akaryakıt Pazarı: 2008: Şirket ismi Pazar payı (benzin) Petrol Ofisi A.Ş. Shell&Turcas A.Ş. OPET Petrolcülük A.Ş. BP Petrolleri A.Ş. Total Oil A.Ş. Akpet A.Ş. Altınbaş A.Ş. Bölünmez Petrolcülük A.Ş. Turkuaz Petrol A.Ş. Pet-Line Petrol A.Ş. Balpet Petrol A.Ş. Enerji Petrol A.Ş. Diğer 25,1 29,6 16,1 14,8 6,2 1,9 1,4 1,1 0,5 0,4 0,3 0,3 2,3 Pazar payı (motorin) 27,8 20,6 14,6 12,8 5,7 3,6 2,5 1,4 1,2 0,7 0,8 0,8 7,5 64 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan 2004: Şirket ismi Pazar payı (benzin) POAŞ Shell BP OPET Turcas Total Akpet (Lukoil) Alpet M Oil Pet-Line Delta Diğer 25,54 22,33 19,91 10,84 9,65 6,87 1,51 0,83 0,81 0,55 0,08 1,09 Pazar payı (motorin) 35,66 13,63 12,99 11,67 6,33 8,04 3,69 2,24 1,66 1,09 0,22 2,77 1999: Şirket ismi Pazar payı (benzin) BP POAŞ Shell Turcas OPET Total Selyak Aytemiz Turkuaz Pet-Line Bölünmez Tu-Ta 24,79 23,93 13,84 11,37 8,64 5,74 4,51 3,12 1,78 1,61 0,54 0,13 Pazar payı (motorin) 15,23 33,19 11,04 8,73 10,21 6,48 3,95 3,53 2,71 2,91 1,24 0,79 1994: Şirket ismi Pazar payı (benzin) POAŞ Mobil Shell Turcas BP Total OPET Selyak Tabaş Tu-Ta 40,07 16,42 15,23 10,49 6,81 5,32 2,36 1,74 0,88 0,68 Pazar payı (motorin) 55,73 10,02 10,07 7,72 5,05 4,42 3,47 1,68 0,93 0,91 65 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan İlgili Pazar Yıl HHI C4 2002 Aktör Sayısı 10 Taksitli alışveriş kartları pazarı Paketlenmiş cips pazarı Online paket servis hizmetleri pazarı Bira pazarı Rakı pazarı Kolalı içecekler pazarı Dondurma Pazarı Akaryakıt Pazarı Benzin Benzin Benzin Benzin Motorin Motorin Motorin Motorin Karşılaştırmalı Tablo: 2997 91 2003 2004 3 3 5298 9801 100 100 2005 2005 2006 2007 3 4 3 2 6467 7396 4746 6250 100 100 100 100 2008 2004 1999 1994 2008 2004 1999 1994 12* 12 12 10 12 12 12 10 2030 1810 1652 2300 1634 1912 1723 3427 85 78 74 82 76 74 70 83 Bu tablolar incelendiğinde Rekabet Kurulu’nun muafiyetin geri alınmasına karar verdiği ve kapanmış piyasalar olarak değerlendirdiği pazarların yapıları ile akaryakıt piyasasının yapısı arasında oldukça önemli farklar bulunmaktadır. Bir kere pazarda kapama etkisi nedeniyle muafiyetin geri alındığı pazarlarda hakim durumda olan bir teşebbüs bulunmaktadır, çok az sayıda rakip teşebbüs vardır (dar oligopol) ve rakip teşebbüslerin pazar payları hakim durumda olan teşebbüsle kıyaslandığında çok düşüktür. Yoğunlaşma oranları ise aşırı yüksek olup akaryakıt piyasasına göre iki üç kat yüksektir. Akaryakıt dağıtım piyasasında ise hakim durumda bir teşebbüs bulunmamaktadır, çok sayıda rakip bulunmaktadır (geniş oligopol), rakip şirketlerin pazar payları (en azından ilk dört tanesinin) bir biri ile yakındır, lider durumdaki altı şirketin arasına zaman içinde yeni şirketler katılabilmekte, liderler arasında olan bazıları ise gerileyebilmektedir. Benzin piyasası motorine göre daha yoğunlaşmış gibi görünse bile yukarıda belirtilen hususlar benzin piyasası için de geçerlidir, esasen benzin piyasası küçülmekte ve önemini yitirmektedir, motorin piyasası ise genişlemektedir. Motorin piyasasındaki bu büyümeye * Halihazırda sektörde 51 adet dağıtıcı lisansı sahibi bulunmakla beraber, bunların büyük çoğunluğu ya hiç faaliyet göstermemekte ya da pazar payları çok küçüktür. Dolayısıyla akaryakıt sektörünün tüm yıllara ilişkin yoğunlaşma oranlarının hesaplamasında, doğru karşılaştırma yapabilmek için, yalnızca ilk 12 sıradaki şirketlerin pazar payları dikkate alınmıştır. 66 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan karşın yoğunlaşma oranlarının yıllara göre gittikçe düşmekte olması da sektörün önemli bir rekabet potansiyeline sahip olduğunu göstermektedir. Bizim kanaatimize göre, Kanundan doğan sınırlamaların kaldırılması sektörün bu potansiyelinin tam olarak açığa çıkması için gerekli ve yeterlidir. Bu verilerin topluca değerlendirilmesi sonucunda akaryakıt dağıtım piyasasının kapanmış bir piyasa özellikleri göstermediğini düşünüyoruz. Rapor ve özellikle de Rekabet Kurulu’nun 12.03.2009 tarihli Duyurusunda belirtildiği gibi akaryakıt sektörünün intifa sözleşmeleri nedeniyle kapanmış bir sektör olduğu yargısının fazla iddialı ve piyasa gerçekleri karşısında reel temelleri olmayan bir iddia olduğunu düşünüyoruz. 67 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan C. PİYASANIN KAPANMASI KONUSUNDA REKABET KURULU YAKLAŞIMI 1.EŞİK GETİRİLMEDEN ÖNCE DİKEY ANLAŞMALARDA KAPAMA ETKİSİ YAKLAŞIMI 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 5 inci maddesinde Rekabet Kurulu’na, belirli koşulları sağlayan anlaşma türlerine grup olarak muafiyet tanınmasını sağlayan ve söz konusu koşulları belirleyen Tebliğler çıkarma yetkisi tanınmıştır. Rekabet Kurulu tarafından kabul edilen “2002/2 Sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği, eski Tebliğlere kıyasla daha geniş kapsamlı, teşebbüsler açısından hukuki belirliliği daha yüksek ve şekilcilikten uzak bir Tebliğ’dir. Aynı zamanda Tebliğ’in, “anlaşmaları grup muafiyeti kapsamı dışına çıkaran sınırlamalar” ile “grup muafiyeti dışında kalan sınırlamalar” haricindeki dikey kısıtlamaları grup muafiyetinin kapsamında kabul ederek, teşebbüslere oldukça geniş bir hareket alanı tanıması da esnek bir yapıya sahip olduğunun göstergesidir33. Genel esaslar yönünden 2790/1999 Sayılı Komisyon Tüzüğü ile paralel hükümler içermesine rağmen 2002/2 sayılı Tebliği 2007/2 sayılı değişiklik öncesinde, Avrupa Birliği’nde yürürlükte bulunan mehaz 2790/1999 Sayılı Komisyon Tüzüğü’nden farklı kılan husus, söz konusu Tebliğ’in pazar payı eşiğine sahip olmamasıydı. 2790/1999 Sayılı Komisyon Tüzüğü34’nün 3 üncü maddesine göre anlaşma ya da uyumlu eylemin grup muafiyeti hükümlerine tabi olması için, sağlayıcının anlaşma konusu mal veya hizmetlerin satışına ilişkin pazardaki pazar payının %30’u aşmaması gerekmektedir. 2002/2 Sayılı Tebliğ ise grup muafiyetinden yararlanma açısından, teşebbüsler arasında pazar payına dayalı bir ayrıma gitmemişti35. 2002/2 sayılı Tebliğ’in bünyesinde pazar payı eşiği bulundurmaması, Tebliğ’in piyasa kapama etkisine olan yaklaşımını derinden etkilemekteydi. Önemli derecede pazar gücüne sahip olan teşebbüs ile piyasaya yeni girmiş teşebbüs arasında bir ayrım gözetmeyen Tebliğ, söz konusu iki farklı pazar gücüne sahip teşebbüsün yarattığı farklı düzeylerdeki piyasa kapama etkisini de aynı hükümler ile düzenlemekteydi. Piyasa kapama etkisini düzenleyen en önemli hüküm; Tebliğ’in 3 üncü maddesinde tanımlanan “rekabet etmeme yükümlülüğünün” 33 Karakurt, Alper, Ekonomik ve Hukuki Açıdan Piyasa Kapama Etkisi, RK uzmanlık tezi, s.68, Ankara 2005. Commission Regulation (EC) No 2790/1999 of 22 December 1999 on the Application of Article 81(3) of the Treaty to Categories of Vertical Agreements and Concerted Pracctises, OJ (1999) L 336/21. 35 Karakurt, Alper, age, s.69 34 68 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan süresini sınırlayan 5 inci maddesiydi. Tebliğ’in 5(a) maddesinde ise “alıcıya getirilen belirsiz süreli veya süresi beş yılı aşan rekabet etmeme yükümlülüğü”nün grup muafiyetinden yararlanamayacağı hükme bağlanarak, rekabet etmeme yükümlülüğünün süresi 5 yılla sınırlandırılmıştır. Tebliğ’in 5(a) maddesi her ne kadar 2790/1999 sayılı AB Komisyon Tüzüğü’nün 5 inci maddesi ile paralel olsa da, piyasaya etkileri itibari ile Tüzük’ten farklılaşmaktaydı. Nitekim 2790/1999 Sayılı Tüzük kural olarak %30 pazar payının altındaki teşebbüslerin 5 yıllık rekabet etmeme yükümlülüklerine muafiyet tanımaktadır. AB Dikey Sınırlamalar Hakkında Kılavuz’da36, bu eşiğin üstündeki teşebbüsler, iki gruba ayrılarak incelenmiştir. Buna göre hakim durumda bulunmayan ancak %30 pazar payı eşiğinin üstünde olan teşebbüslerin rekabet etmeme yükümlülüğü içeren dikey anlaşmalarının değerlendirilmesinde daha sıkı kıstaslar kabul edilmiştir. Bu açıdan bir ile beş yıl arasındaki rekabet etmeme yükümlülüğü, piyasadaki rekabet düzeyinde yarattığı olumsuz etkileri dengeleyecek olumlu etkilerin varlığı durumunda makul kabul edilecektir. Bu değerlendirmede; ticaretin seviyesi, giriş engelleri, sağlayıcının pazardaki konumu, rekabet etmeme yükümlülüğünün süresi ve kapsamı esas alınmaktadır. Hakim durumdaki teşebbüs ise objektif olarak haklı gerekçelerin varlığı halinde, anlaşmalarında rekabet etmeme yükümlülüğüne yer verebilecektir. Aynı zamanda hakim durumdaki teşebbüsün pazarın çok da fazla olmayan bir kısmını dahi kendine bağlaması, rekabeti bozucu etkilere sahip olabilecektir. Önemli derecede pazar gücüne sahip olan ya da hakim durumda bulunan teşebbüslerin dikey anlaşmalarının daha sıkı hükümlere tabi tutulması, Tüzüğün genel mantığı ile uyuşmaktadır. Nitekim Tüzüğün, dikey anlaşmaları ekonomik yönden değerlendirirken esas aldığı yaklaşım; dikey kısıtlamaya bağlı rekabet sorunlarının, markalar arası rekabetin yetersiz olduğu yani sağlayıcı ya da alıcı düzeyinde belirli pazar gücüne sahip teşebbüslerin bulunduğu durumda ortaya çıkabileceği yönündedir37. Türkiye uygulamasında ise, piyasada faaliyet gösteren tüm teşebbüslerin beş yıla kadar olan rekabet etmeme yükümlülükleri (Tebliğ’in öngördüğü diğer şartları da taşımak kaydıyla) grup muafiyetinden yararlanabilmektedir. Bu durumda örneğin %50 pazar payına sahip olan ancak hakim durum kriterlerini taşımayan sağlayıcı, alıcılarının tamamı ile beş yıllık tek marka anlaşması imzalayarak ilgili pazarın %50’sini rekabete kapatabilecektir. Söz konusu teşebbüsün piyasanın %50’sinin rekabete kapanması sonucunu doğuran anlaşmaları grup muafiyetinden yararlandığından, 4054 Sayılı Kanun’un 4 üncü maddesi bağlamında yalnızca grup muafiyeti geri alınarak piyasa rekabete açılabilecektir. Bunun dışında söz 36 37 Commission Notice, Guidelines on Vertical Restraints (Commission Notice), OJ (2000) C 291/1. Karakurt, Alper, age, s.69,70. 69 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan konusu teşebbüsün, piyasanın önemli bir bölümünü rekabete kapattığı dönem için herhangi sorumluluğu bulunmayacaktır. Bu durum teşebbüsü etkinlik argümanları dışında bütünüyle mevcut ya da potansiyel rakipleri dışlama amacına yönelik davranışlara sevk edebilecektir. Alıcının sağlayıcıya ya da sağlayıcının alıcıya erişimini kısıtlayan ticari stratejilerin bir neticesi olan piyasa kapama etkisi, mevcut ya da piyasaya yeni giren rakip teşebbüslerin rekabet etme şansı bulamadığı piyasa oranına işaret etmektedir38. Ancak 2007/2 sayılı değişiklik sonrası oluşan sıkıntı ve sakıncaları gidermek adına Rekabet Kurulu tarafından 2002/2 sayılı Tebliğ’e eşik getirilmiş ve Tebliğ’in dikey anlaşmalara ilişkin yaklaşımı ortaya konulmuştur. (Değişik: 2007/2 sayılı Rekabet Kurulu Tebliği; RG- 25.05.2007, 26532) Bu Tebliğ ile sağlanan muafiyet, “sağlayıcının dikey anlaşma konusu mal veya hizmetleri sağladığı ilgili pazardaki pazar payının %40’ı aşmaması durumunda uygulanır” hükmü konularak Avrupa’dakine benzer bir eşik sistemi getirilmiştir. AB’de ise eşik %30 olarak tespit edilmiştir. Bu değişiklikten sonra Kurul’un yaklaşımında öncelikli olarak belirleyici olan teşebbüslerin piyasadaki pazar paylarının bu eşiğin neresinde kaldığıdır. Akaryakıt dağıtım piyasasında bu eşiği aşan bir dağıtım şirketi bulunmamaktadır. 2.REKABET KURULU KARARLARINDAKİ PİYASA KAPAMA YAKLAŞIMI Rekabet Kurulu’nun kararlarına baktığımızda, kapama etkisini dikkate alan bu kararların genellikle hızlı tüketim mallarında (genellikle gıda) münhasırlık içeren ve grup muafiyeti Tebliği kapsamında bulunan bazı dikey anlaşmalarla ilgili olarak muafiyetin geri alınmasına ilişkin kararlar olduğunu görmekteyiz. Bu kararlarda ortak olan bazı özellikler Kurul’un da piyasa kapamaya ilişkin bakışını göstermektedir. Rekabet Kurulu piyasa kapama yaklaşımını ortaya koyduğu kararlarda genel olarak hakim durum nedeniyle etkin rekabetin olmaması, piyasanın düopol olması, anlaşmalarda yer alan münhasırlık sonucunu doğuran rekabet etmeme yükümlülükleri ve sonucunda Kanun’un 5. maddesinin c bendi şartının karşılanmadığı, tek marka anlaşmalarının yarattığı olumsuz etkiler, giriş engelleri ve bunlara örnek olarak; yasal engeller, hammadde temininde karşılaşılan sıkıntılar, yüksek yatırım maliyetinin gerekliliği, piyasanın yapısı itibarıyla fazla sayıda teşebbüsün karlı biçimde faaliyet göstermesine izin vermemesi, fikri ve sınai mülkiyet haklarının varlığı, teknolojik üstünlük, farklılaştırılmış ürünler, ölçek ekonomileri, dikey entegrasyon, teşebbüsün finansal gücü ve işletme politikaları, her kararda 5. Madde analizine giderek muafiyet şartlarının gerçekleşmediği ve son olarak da 6. Madde ihlallerini 38 Karakurt, Alper, age, s.71. 70 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan reddedilmiş olduğunun analizini yapabiliriz. Bu sayılanların kararlarda nasıl yer aldığına her kriterle ilgili olarak ayrı ayrı değinilecektir. 2.1. PİYASA KAPAMA ETKİSİ TESPİTİ YAPILAN RK KARARLARI Hakim durumdaki teşebbüsün piyasa kapayıcı davranışlarının 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında değerlendirildiği en önemli kararlardan biri Biryay39 kararıdır. Rekabet Kurulu söz konusu kararında; gazete ve dergi dağıtımı pazarında monopol konumda bulunan Birleşik Basın Dağıtım A.Ş. (BBD), Biryay Birleşik Yayın Dağıtım A.Ş. (BIRYAY) ve Yaysat Yayın Satış, Pazarlama ve Dağıtım A.Ş. (YAYSAT)’yi, Dost Basın Dağıtım A.Ş. ile son satıcılara ulaştırılan Akşam Gazetesi’nin teşhir ve satışını engellemek ve bu yolla Akşam Gazetesi’nin gazete yayıncılığı piyasasındaki faaliyetlerini ve Dost Basın Dağıtım’ın da gazete ve dergi dağıtımı piyasasına girmesini engellemek suretiyle birlikte hakim durumlarını kötüye kullandıkları gerekçesiyle cezalandırmıştır. Bayilerle yapılan sözleşmelerde yer verilen, anlaşma konusu mallarla rekabet halindeki malları üretmeme, dağıtmama veya satmamaya ilişkin münhasırlık hükümlerinin, rakip gazete sağlayıcılarının dağıtımın farklı aşamalarına girişini önemli ölçüde zorlaştırdığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu nedenle gazete ve dergi dağıtımı piyasasındaki bu tür anlaşmaların "rakip malları satmama veya dağıtmama" gibi münhasırlık sağlayan bir hüküm içermesi durumunda, Rekabet Kurulu Tebliğleri ile sağlanan muafiyetten yararlanamayacaklarına ve söz konusu maddelerin sözleşmelerden çıkartılmasına ve bu şekildeki uygulamalara derhal son verilmesine hükmedilmiştir. Aynı teşebbüslere ilişkin verilen bir diğer kararda40; Ulusal Basın Gazetecilik A.Ş.’nin dağıttığı ürünleri teşhir edip satan nihai satıcıların bayiliklerinin iptal edilmesi, bu noktalara mal tedariğinin kesilmesi veya bu yönde tehdit ya da uygulamalarda bulunulması ve bu suretle piyasaya yeni giren bir dağıtım şirketinin faaliyetlerinin zorlaştırılması, Kanun’un 6. maddesinin ihlali olarak değerlendirilmiştir. Gazete dağıtım sektöründe Sabah ve Hürriyet gruplarının dağıtım şirketleri dışında kendi grupları dışındaki yayınlara da dağıtım hizmeti veren başka bir teşebbüs bulunmamaktadır. Çok sayıda gazete bulunmakta ise de dağıtımı yapılamadığı takdirde bu gazetelerin satılması dolayısıyla piyasaya girmesi mümkün değildir. Turkcell kararında41; GSM hizmetleri piyasasında hakim durumda bulunan Turkcell’in, GSM cep telefonu distribütörleri ile münhasır çalışarak veya bunları kendisine bağımlı konuma getirerek, anılan distribütörlerin rakip operatörlerle kampanya yapmasını ve 39 Rekabet Kurulu’nun 17.07.2000 tarih ve 00-26/292-162 sayılı kararı. Rekabet Kurulu’nun 14.12.2000 tarih ve 00-49/529-291 sayılı kararı. 41 Rekabet Kurulu’nun 20.07.2001 tarih ve 01-35/ 347- 95 sayılı kararı. 40 71 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan bu distribütörlere ait cihazların rakip operatör hattı ile satılmasını engellediği belirtilmektedir. Aynı zamanda distribütörlerin bayileri olan aktivasyon merkezleri ile de münhasır temelde iş yapılması, rakip operatörün piyasadaki faaliyetlerini zorlaştırıcı unsurlar olarak değerlendirilmiştir. Turkcell’in pazar payı %60-70 civarındadır. Benkar Tüketici Finansmanı ve Kart Hizmetleri A.Ş (Benkar)42 hakkında verilen kararda, bu teşebbüs hakkında daha önce verilen 2001 yılındaki kararda teşebbüsün hakim durumda olduğuna ve münhasırlık içeren sözleşmelerin önemli giriş engeli oluşturduğuna karar vermiş, daha sonra verilen 2003 tarihli geri alma kararında “teşebbüsün payının düşmesine rağmen ilk üç teşebbüsün piyasa payı %86 olmakla yoğunlaşma oranı hala yüksektir” diyerek piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalktığı sonucuna ulaşmıştır. Efes Pazarlama ve Dağıtım Ticaret A.Ş. (Efpa) ile Bimpaş Bira ve Meşrubat Pazarlama A.Ş.’nin (Bimpaş)43 kararında hakim durumda olan bir teşebbüsün (Efes’in hakim durumda olduğuna karar vermiştir) yer aldığı, bu teşebbüsün güçlü bir markaya sahip olduğu, bu teşebbüsten başka pazarda belli bir güce sahip sadece tek bir teşebbüsün yer aldığı, yabancı teşebbüslerin hakim durumdaki teşebbüs ile lisans anlaşması yaparak pazara ürün sunmayı tercih ettiğini belirtmiştir. İlgili ürün piyasasında hakim durumda olduğu anlaşılan Mey İçki kararında44; hakim durumdaki teşebbüsün münhasırlık anlaşmaları ya da satış noktalarını kullanarak rakibini pazar dışına itebilmekte olduğu savından hareketle hakim durumdaki teşebbüsün nihai satış noktalarıyla münhasırlık anlaşması yapması, bu anlaşmaların yapıldığı noktaların satış hacmi toplam pazar içinde düşük bir oranda olsa bile dışlayıcı etki ortaya çıkarabileceği, nokta sayısı (hacim) değil, hakim durumdaki teşebbüsün bu yolu kullanarak pazarın önemli bir bölümünü kapatacak güce sahip olmasını, hakim durumdaki firmaca getirilen sınırlamaların fiili münhasırlığa yol açtığını belirtmektedir. Diğer bir kararında45 Kurul, Coca-Cola Satış ve Dağıtım A.Ş’(CCI) nin kolalı içecekler pazarında incelenen dönem boyunca pazar payının hiçbir zaman %60’ın altına inmediğini, 2004 yılı itibariyle en yakın rakibinin 3 katından fazla pazar payına sahip olduğu tespitinden hareketle, CCI’ın kolalı/gazlı içecek pazarında hem ev kanalında, hem de yerinde tüketim kanalında hakim durumda olduğuna karar vermiş ve eğer bir firma rekabeti tek başına 42 Rekabet Kurulu’nun 15.08.2003 tarih ve 03-57/671-304 sayılı kararı. Rekabet Kurulu’nun 22.04.2005 tarih ve 05-27/317-80 sayılı kararı. 44 Rekabet Kurulu’nun 10.9.2007 tarih ve 07-70/863-326 sayılı kararı. 45 Rekabet Kurulu’nun 10.09.2007 tarih ve 07-70/864-327 sayılı kararı. 43 72 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan ortadan kaldırabiliyorsa hakim durumda demek olduğuna, dolayısıyla genel kural olarak hakim durumda olan firmaların tek başlarına rekabeti ortadan kaldırma gücü bulunduğunu söylemenin mümkün olduğuna işaret etmektedir. Frito Lay Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş’ye tanınan muafiyetin geri alınmasına hükmettiği kararda46, Frito Lay'in hakim durumu nedeni ile rakiplerin faaliyetlerini zorlaştırarak dışlayıcılık etkisine neden olduğunu ancak bu uygulamanın pazarda rekabet ya da tüketici açısından veya ekonomik bağlamda herhangi bir fayda yaratmadığını belirterek nihai satış noktalarına yönelik münhasır satış sisteminden muafiyeti geri almıştır. Yemek sepeti kararında47; söz konusu pazarın tamamına yakınına sahip ve piyasada gerçek anlamda faaliyet gösteren tek firma olan Yemek Sepetinin, gelişmekte olan online yemek siparişi pazarında mevcut durumda sahip olduğu pazar gücünü, restoranlar ile akdetmeyi planladığı tek marka anlaşmaları ile hakim duruma dönüştürebileceği, bu yönüyle dosya konusu bakımından önemli olanın, Yemek Sepeti’nin şu anda sahip olduğu pazar gücü ve münhasır anlaşmalar ile önemli derecede kuvvetlenecek olan bu pazar gücünün, piyasanın yapısından kaynaklanan ağ etkileri ile birlikte orta ve uzun vadede ortaya çıkaracağı olumsuz etkiler olduğuna dikkat çekmektedir. Unilever48 kararında uzun süre yüksek seyreden pazar payı ve dağıtım seviyesindeki giriş engelleri nedeniyle, Algida hakim durumda kabul edilmiştir. Anlaşmaların münhasırlık ve asgari satın alma taahhütleri bakımından rekabeti sınırladığına, münhasırlığın alıcının planlama yaparak riskleri azaltmasına yol açsa da, bunun sağlayacağı yarar Algida’nın piyasadaki hakim durumu dikkate alındığı zaman yeterli olmadığı, bu durumun ancak piyasa gücü düşük bir teşebbüs tarafından yapıldığı zaman kamu yararı sağlayacak bir fayda olacağı belirtilmektedir. 4.5.2004 tarih, 04-32/377-95 sayılı Kurul kararı uyarınca Kar Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin nihai satış noktalarına yönelik olarak 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği çerçevesinde sahip olduğu muafiyetin geri alınmasının gerekip gerekmediğinin tespiti konulu kararda49, piyasada hakim durumda olan teşebbüsün yaptığı bu çeşit uygulamalarla görece düşük pazar payına sahip olan teşebbüslerin yapmış oldukları uygulamaların piyasa ve rakipler üzerindeki etkileri birbirlerinden farklı olacağını, bu nedenle önemli oranda pazar payı ve/veya pazar gücüne sahip olan teşebbüslerin münhasır 46 Rekabet Kurulu’nun 04.05.2004 tarih ve 04-32/377-95 sayılı kararı. Rekabet Kurulu’nun 20.9.2004 tarih ve 04-60/869-206 sayılı kararı. 48 Rekabet Kurulu’nun 15.05.2008 tarih ve 08-33/421-147 sayılı kararı. 49 Rekabet Kurulu’nun 20.09.2004 ve 04-60/870-207 sayılı kararı. 47 73 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan anlaşmalarına daha fazla şüphe ile yaklaşıldığını, nitekim rekabet hukuku uygulamalarında da hakim durumdaki teşebbüsün özel bir sorumluluğa sahip olduğu genel olarak kabul edildiğine işaret ederek, bir süredir pazar payı kaybeden ve mevcut durumda küçük olduğu anlaşılan bir pazar payı bulunan Kraft Gıda’nın sahip olduğu muafiyetin bu aşamada teşebbüsten geri alınması yönünde bir uygulamanın, bu bilgilerle birlikte değerlendirildiğinde gerekli olmadığı ve mevcut koşullar altında bu durumun pazar yapısına önemli bir etkisinin bulunmayacağı belirtilmektedir. 2.2. KARARLARIN ORTAK ÖZELLİKLERİ 2.2.1.Hakim Durum Yukarıda özetlenen tüm kararlar incelendiğinde, münhasırlık ya da rekabet yasağı nedeniyle piyasada kapama etkisinin doğduğunun tespit edildiği tüm piyasalarda hakim durumda bir teşebbüs bulunmaktadır. Bunlar sırasıyla gazete dağıtım pazarında hakim durumda bulunan BBD, BİRYAY ve YAYSAT; GSM hizmetleri pazarında hakim durumda olan Turkcell; taksit kart piyasasında hakim durumda olan BENKAR; bira pazarında hakim durumda olan EFES; rakı pazarında hakim durumda olan MEY İÇKİ; kolalı içecekler pazarında hakim durumda olan COCA COLA; paketlenmiş cips pazarında hakim durumda olan FRİTO LAY; internet üzerinden yemek siparişi konusunda söz konusu pazarın tamamına yakınına sahip ve piyasada gerçek anlamda faaliyet gösteren tek firma olan Yemek Sepetinin, gelişmekte olan online yemek siparişi pazarında mevcut durumda sahip olduğu pazar gücünü, restoranlar ile akdetmeyi planladığı tek marka anlaşmaları ile hakim duruma dönüştürebilecek olan YEMEK SEPETİ; endüstriyel dondurma pazarında hakim durumda olan UNİLEVER’dir. Görüldüğü gibi bu piyasalardan farklı olarak akaryakıt dağıtım pazarındaki aktörlerden herhangi birisi hakim durumda değildir. Aksine 2002/2 sayılı Tebliğe 2007/1 sayılı Tebliğ ile eklenen eşiği aşan dahi bir şirket bulunmamaktadır. Bu yönü ile akaryakıt sektör raporu öncesinde kapama etkisinin varlığının tespit edildiği pazarlarla akaryakıt dağıtım pazarı birbirine benzememektedir. 2.2.2.Piyasadaki Aktörlerin Çok Olması-Piyasa Yapısı Efes-Bimpaş kararında piyasada Efpa ve Bimpaş dışında üreticinin yok denecek kadar az olduğunu, piyasada 5 teşebbüs olmakla birlikte üretici olarak pazara girişin zor olduğu, ithalatın önemli boyutta olmadığı ve pazar yapısının düopolistik olduğuna; Mey İçki, Cola, 74 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan Frito Lay ve Kar Gıda kararlarında piyasada hakim durumda bulunan firmalar Mey İçki, Coca Cola ve Frito Lay teşebbüslerinin pazar payı bilgilerinden hareketle piyasanın düopol benzeri bir pazar olarak tanımlamanın mümkün olduğuna karar verilmiştir. Yemek Sepeti kararında ise piyasada gerçek anlamda faaliyet gösteren tek firma olması nedeniyle, pazar oligopolistik olarak tanımlanmaktadır. Nitekim gazete dağıtım pazarında 2 teşebbüs (BBD, YAYSAT); GSM hizmetleri pazarında 3 teşebbüs (Turkcell, Vodafon, Avea); taksit kart piyasasında ulusal düzeyde 3 teşebbüs (Avantaj kart, visa mastercart); bira pazarında 3 teşebbüs (EFES, Tuborg ve Tekel Birası); rakı pazarında 5-6 teşebbüs (MEY İÇKİ eski tekel olduğundan hakim durumda); kolalı içecekler 3 teşebbüs (COCA COLA, Pepsi Cola ve Cola Turka); paketlenmiş cips pazarında 3 teşebbüs (FRİTO LAY, Craft ve Pringles); internet üzerinden yemek siparişi konusunda 1 teşebbüs (YEMEK SEPETİ); endüstriyel dondurma pazarında 2 teşebbüs (UNİLEVER ve Ülker) vardır. Görüldüğü gibi bu piyasalardan farklı olarak akaryakıt dağıtım pazarında bu piyasalardaki kadar az sayıda değil aksine oldukça çok sayıda teşebbüs bulunmaktadır. Bu yönü ile Akaryakıt Sektör Raporu öncesinde kapama etkisinin varlığının tespit edildiği pazarlarla akaryakıt dağıtım pazarı birbirine benzememektedir. Akaryakıt şirketlerine bakıldığında piyasanın dar oligopol ya da düopol yapı göstermediğini aşağıda Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) sitesinden alınan istatistiki verilerden de görmekteyiz. Piyasada çok sayıda dağıtıcı lisansı sahibi şirket olduğu gibi her geçen gün lisans sahibi şirket sayısı da artmaktadır. Bu nedenle piyasada çok sayıda aktör olup pazara girişte zorluk yaşanmamaktadır. Nitekim bu gün itibariyle 51 dağıtım lisanslı firma bulunmaktadır. T.C. ENERJİ PİYASASI DÜZENLEME KURUMU Dağıtıcı Satış Payları (Toplam Akaryakıt)* Firma Adı Benzin Piyas Motorin Piyas Fuel Oil Piyas Genel Türleri a Türleri a Türleri a Toplam (ton) Payı (ton) Payı (ton) Payı (ton) (%) (%) (%) Agpaş 77 0 1.228 0 1.306 0,1 2.611 Petrol Ürünleri Pazarlama Sanayi Ticaret ve Dağıtım A.Ş Akpet 44.223 1,9 511.011 3,6 93.522 3,9 648.756 Akaryakıt Piyas a Payı (%) 0 3,4 75 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan Dağıtım A.Ş Altınbaş Petrol ve Ticaret A.Ş Balpet Petrol Ürünleri Taşımacılı k Sanayi ve Ticaret A.Ş Birleşik Petrol A.Ş Bölünmez Petrolcülü k A.Ş BP Petrolleri A.Ş Can Aslan Petrolcülü k Sanayi A.Ş Çevrem Alternatif Enerji Biodizel ve Petrol Ürünleri Gıda Sanayi Ticaret Ltd Şirketi Dabak Gaz Petrol Ürünleri Dağıtım Pazarlama Sanayi ve Ticaret A.Ş Damla Petrol İnşaat Ticaret Anonim Şirketi Delta 32.185 1,4 364.431 2,5 19.936 0,8 416.552 2,2 5.891 0,3 113.604 0,8 17.800 0,7 137.295 0,7 1.353 0,1 31.783 0,2 1.425 0,1 34.561 0,2 25.210 1,1 198.549 1,4 21.101 0,9 244.860 1,3 14,8 1.849.237 12,8 200.201 8,3 2.392.997 12,5 343.559 4.085 0,2 47.596 0,3 68.132 2,8 119.813 0,6 0 0 0 0 0 0 0 0 7 0 668 0 0 0 675 0 2.350 0,1 16.873 0,1 945 0 20.168 0,1 2.498 0,1 45.105 0,3 772 0 48.375 0,3 76 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan Akaryakıt Ticaret A.Ş Denge Akaryakıt Dağıtım Pazarlama Petrol Ürünleri İthalat İhracat Sanayi Ticaret Ltd.Şti. Enerji Petrol Ürünleri Pazarlama A.Ş Epet Petrol Ürünleri Pazarlama A.Ş Erk Petrol Yatırımları A.Ş Eropet Akaryakıt Dağıtım Taşımacılı k İnşaat Pazarlama Petrol Ürünleri İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. Goldser Turizm Otelcilik ve Petrol San.Tic. A.Ş. Gören Petrol Depoculuk ve Nakliyat 105 0 4.628 0 165 0 4.898 0 7.505 0,3 113.977 0,8 34.429 1,4 155.911 0,8 0 0 0 0 0 0 0 0 5.712 0,2 62.284 0,4 279 0 68.275 0,4 2.036 0,1 72.425 0,5 1.820 0,1 76.281 0,4 226 0 2.175 0 117 0 2.518 0 0 0 32.006 0,2 0 0 32.006 0,2 77 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi GS Petrol Ürünleri Ticaret A.Ş Gürpet Petrol Ürünleri Pazarlama Madencili k Nakliyat Otomotiv Tarım Ürünleri Tekstil Sanayi ve Dış Ticaret A.Ş Güvengaz Petrol Ürünleri Enerji Sistemleri Doğalgaz İnşaat Taahhüt Tekstil Taşımacılı k Sanayi ve Ticaret A.Ş Habaş Petrol Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş İnter-Oil Petrol Dağıtım Nak. ve Tur. İç ve Dış Tic.Paz. A.Ş. Kadooğlu Petrolcülü 110 0 2.439 0 202 0 2.751 0 0 0 0 0 0 0 0 0 46 0 1.141 0 500 0 1.687 0 0 0 0 0 0 0 0 0 36 0 997 0 0 0 1.033 0 4.971 0,2 94.085 0,7 4.583 0,2 103.639 0,5 78 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan k Taşımacılı k Ticaret Sanayi İthalat ve İhracat A.Ş Kaleli Best Oil Petrolcülü k Ticaret Ltd.Şti. Karahan Nakliyat Hafriyat Petrol Ürünleri Otomotiv Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti. Lukoil Eurasia Petrol A.Ş Mabanaft Enerji Ticaret ve Sanayi A.Ş Marpet Otomotiv Akaryakıt Madeni Yağ İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti. MMG Petrol Dağıtım Ve Paz. İç Ve Dış Tic. A.Ş. N-PET Petrol Ürünleri Pazarlama Nakliye Sanayi Ticaret ve 2.917 0,1 67.126 0,5 7.215 0,3 77.258 0,4 0 0 291 0 213 0 504 0 4.551 0,2 97.317 0,7 2.152 0,1 104.020 0,5 0 0 0 0 0 0 0 0 9 0 203 0 0 0 212 0 151 0 2.362 0 1.648 0,1 4.161 0 3.760 0,2 60.619 0,4 1.210 0,1 65.589 0,3 79 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan Dağıtım Litd.Şti. Opet Petrolcülü k A.Ş Pasifik Liman İşletmecili ği Deniz Malzemele ri Uluslarara sı Denizcilik Taşımacılı k Petrol Ürünleri Ticaret Ltd. Şti. Pet-Line Petrol Ürünleri Tic.A.Ş Petrol Ofisi A.Ş Petrotekni k Petrol Sondaj İnşaat Sanayi A.Ş Shell & Turcas Petrol A.Ş Siyam Petrolcülü k Sanayi ve Ticaret A.Ş Starpet Garzan Akaryakıt Dağıtım Pazarlama A.Ş Termopet Akaryakıt Nakliyat ve Ticaret Ltd.Şti. 373.399 16,1 2.107.689 14,6 399.584 16,6 2.880.672 15,1 470 0 13.396 0,1 12.011 0,5 25.877 0,1 9.435 0,4 95.146 0,7 9.105 0,4 113.686 0,6 51,5 5.823.159 30,4 583.720 0 688.315 25,1 3.997.272 0 0 29,6 2.969.240 27,8 1.242.16 7 0 0 20,6 151.223 0 0 0 6,3 3.808.778 19,9 3.189 0,1 97.293 0,7 2.168 0,1 102.650 0,5 4.009 0,2 76.693 0,5 9.322 0,4 90.024 0,5 4.801 0,2 90.512 0,6 15.025 0,6 110.338 0,6 80 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan Total Oil Türkiye Anonim Şirketi TP Petrol Dağıtım Ltd.Şti. Turkuaz Petrol Ürünleri A.Ş Türkoil Petrol Ürünleri Sanayi Ticaret ve Dağıtım A.Ş Yalçınkay a Petrol Ürünleri Pazarlama Dağıtım Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti. Genel Toplam 143.606 6,2 817.647 5,7 64.141 2,7 1.025.394 5,4 3.513 0,2 58.553 0,4 10.780 0,4 72.846 0,4 10.875 0,5 171.153 1,2 6.412 0,3 188.440 1,0 149 0 2.159 0 25 0 2.333 0 4.344 0,2 103.741 0,7 11.504 0,5 119.589 0,6 100 19.131.19 2 100 2.323.39 8 100 14.394.65 4 100 2.413.14 0 (*) Toplam akaryakıt satışları; yurt içinde yapılan dağıtıcılar arası satışlar, bayilere yapılan satışlar ve serbest kullanıcılara yapılan satışları içermektedir http://www.epdk.gov.tr/yayin_rapor/petrol/2008sektorraporu/2008sektorraporu.pdf 2.2.3. Rekabet Etmeme Yükümlülüğü Efes-Bimpaş Kurul kararında önemle üzerinde durulan husus, Efpa ve Bimpaş’ın nihai satış noktaları ile akdetmiş olduğu anlaşmalarda yer alan rekabet etmeme yükümlülüklerinin, pazara yeni teşebbüslerin girmesini önemli ölçüde engellemekte ve pazarda etkin rekabetin yaşanmasını önlemekte olmasıdır. Efes Pazarlama ve Dağıtım Ticaret A.Ş. ve Bimpaş Bira ve Meşrubat Pazarlama A.Ş.’nin kendilerinin veya distribütörlerinin / bayilerinin hem açık satış yapan nihai satış noktaları hem de kapalı satış yapan nihai satış noktaları ile akdettikleri tek elden satın alma anlaşmalarında yer alan rekabet etmeme yükümlülüklerinin (münhasırlık şartı) ve bu etkiyi doğuran diğer sınırlamaların (tek elden satın alma yükümlülükleri, asgari satın alma / satış yükümlükleri, verilen krediler ve indirim vs. diğer katkıların tek marka 81 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan satma şartına bağlanması gibi yükümlülükler), bira pazarında etkin rekabetin oluşmasının önünde önemli bir engel olduğuna, ayrıca Efes Pazarlama ve Dağıtım Ticaret A.Ş.’nin, Bimpaş Bira ve Meşrubat Pazarlama A.Ş.’nin kendilerinin ya da bu teşebbüslerin distribütörlerinin / bayilerinin nihai satış noktalarına vermiş oldukları soğutucu dolaplara rakip ürünlerin konulmasını engellemelerinin piyasada rekabetin oluşmasının önünde önemli bir engel olduğunu vurgulamaktadır. Geri alma kararı aynı zamanda Bimpaş için geçerlidir. Gerekçesi ise dolap münhasırlığıdır. Piyasa düopol olup, Efes hakim durumdadır ve piyasada etkin rekabet bulunmadığı için giriş engelleri yüksektir. Efes’in açık ve kapalı satış noktaları ile imzaladığı farklı sözleşmeleri bulunmakta olup tümünde münhasırlık hükümleri mevcuttur. Kurul’a göre etkin rekabetin olmaması geri alma nedeni değildir. “Münhasırlığın bu duruma katkı yapması gerekir” demektedir. Mey İçki kararında, hakim durumda olan teşebbüsler tarafından münhasırlık içeren anlaşmalar yoluyla pazarın bir bölümünü bağlamanın, rakiplerin pazara girişini önlemek ya da pazara yeni girmiş ve en az kendisi kadar verimli olan rakipleri pazar dışına itme amacıyla zarar etmeden uygulanabilecek bir strateji olduğunun iktisat literatüründe yaygın olarak kabul gören bir görüş olduğu, bu durumda, hakim durumdaki teşebbüsün münhasırlık anlaşmalarıyla satış noktalarını kendine bağlayarak, yeni girecek teşebbüsün satış yapabileceği nokta sayısını azaltabileceği, açık nokta sayısının kritik bir seviyenin altına düşmesi halinde pazara en az kendisi kadar verimli rakiplerin girmesini önleyebileceği ya da giriş aşamasındaki rakiplerini pazar dışına itebileceği dolayısıyla, rakı pazarında hakim durumda olan teşebbüsün nihai satış noktaları ile münhasırlık anlaşmaları yapması, bu anlaşmaların yapıldığı noktaların satış hacmi toplam pazar içerisinde düşük bir oranda olsa bile dışlayıcı etki ortaya çıkarabileceği belirtilmektedir. Mey İçki’nin distribütörleri ile değil fakat nihai satış noktaları ile yapmakta olduğu ve ürünlerin yalnızca Mey İçki’den satın alınmasını öngören anlaşmaların pazarı önemli ölçüde rakiplere kapatma riski taşıdığı ve içerdikleri münhasırlık hükmü sebebiyle, Kanun’un 5. maddesinde sayılan şartları sağlamayan inceleme konusu sözleşmelere muafiyet tanınamayacağı sonucuna ulaşılmıştır Coca-Cola Satış ve Dağıtım A.Ş ve bayilerinin nihai satış noktaları ile yaptıkları ve 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara ilişkin Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında yararlandıkları muafiyetin geri alınması kararında Kurul, kolalı/gazlı içecek pazarında hem ev kanalında, hem de yerinde tüketim kanalında hakim durumda olduğu tespit edilen Coca-Cola Satış ve Dağıtım A.Ş’nin nihai satış noktalarıyla yaptığı münhasır anlaşmaların, teşebbüsün pazar payı itibarıyla, 2002/2 sayılı Tebliğ’in 2007/2 sayılı Tebliğ ile değişik 2. maddesi uyarınca grup 82 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan muafiyetinden yararlanmadığına ve Coca Cola Satış ve Dağıtım A.Ş’nin ve/veya bayilerinin satış noktalarıyla imzaladıkları sözleşmelerin ve sözleşmelerde yer alan münhasırlık şartlarının ve fiilen münhasırlığa yol açan bedelsiz ürün, indirim, kota, dolap münhasırlığı gibi uygulamaların, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan muafiyet koşullarıyla bağdaşmaz etkilere sahip olduğuna, dolayısıyla anılan sözleşmelere ve/veya uygulamalara bireysel muafiyet tanınamayacağına karar vermiştir. Frito Lay kararında teşebbüsün pazardaki nihai satış noktalarında gerek yazılı sözleşmelerle gerekse fiili olarak uyguladığı münhasır satış sisteminin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nde ve dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde belirlenen şartları taşımadığının tespit edilmiş olması nedeniyle, Tebliğ’in 6. ve Kanun’un 13. maddeleri gereğince Frito Lay Gıda Sanayi ve Ticaret AŞ’ye tanınmış olan muafiyetin geri alınmasına ve bu çerçevede bedava ürün veya çeşitli hediye verilmesi, ıskonto veya indirim yapılması gibi uygulamaların münhasırlık şartına bağlı olmadan ve fiili münhasırlığa yol açmayacak şekilde uygulanması ve yazılı sözleşmelerdeki münhasırlığa ilişkin hükümlerin değiştirilmesi gerektiğine karar vermiştir. Anılan münhasırlığın pazarda mevcut olması durumunda Frito Lay’in pazardaki gücü ve pazar payı, rakiplerin durumu ve pazara giriş engelleri nedeniyle markalar arası rekabetin olumsuz olarak etkilenebileceğini, Frito Lay’in şikayet kapsamındaki rakip faaliyetlerini zorlaştırıcı nitelikte olduğu iddia edilen eylemleri esas olarak yazılı anlaşma şeklinde değil, fiili uygulamalara dayalı sözlü anlaşmalar şeklinde ortaya çıktığı, yazılı veya sözlü münhasırlık uygulamaları rekabet hukuku bağlamında bir fark taşımadığı ve aynı değerlendirmeye tabi tutulduğu tespitleri yapılmaktadır. Yemek Sepeti kararında söz konusu pazarın tamamına yakınına sahip ve piyasada gerçek anlamda faaliyet gösteren tek firma olan Yemek Sepetinin, gelişmekte olan online yemek siparişi pazarında mevcut durumda sahip olduğu pazar gücünü, restoranlar ile akdetmeyi planladığı tek marka anlaşmaları ile hakim duruma dönüştürebileceği, bu yönüyle dosya konusu bakımından önemli olan, Yemek Sepeti’nin şu anda sahip olduğu pazar gücü ve münhasır anlaşmalar ile önemli derecede kuvvetlenecek olan bu pazar gücünün, piyasanın yapısından kaynaklanan ağ etkileri ile birlikte orta ve uzun vadede ortaya çıkaracağı olumsuz etkiler olduğu belirtilmektedir. İlgili pazarın önemli bir bölümünde rekabeti ortadan kaldırabilecek olan, Yemek Sepeti’nin kurmayı düşündüğü münhasır sistemin objektif haklı gerekçelerinin olmadığı ve bu doğrultuda söz konusu münhasır sistemi kuracak olan yeni sözleşmenin 2002/2 sayılı Tebliğ’in tanıdığı grup muafiyetinden yararlanamayacağı ve bu nedenle kurulacak münhasır sistemin halihazırda bir parçasını oluşturan mevcut anlaşmaların 83 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan yararlanmakta oldukları 2002/2 Sayılı Tebliğ’in sağladığı grup muafiyetinin geri alınması gerektiği kanaatine varılmıştır. Aynı zamanda münhasır sistemin sadece anlaşmalar yoluyla değil, fiili uygulamalar ile de yaratılabileceği dikkate alındığında; Yemek Sepeti’nin “fiili münhasırlık yaratmaya yönelik olası uygulamaları” nın da 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal edecek olması nedeniyle yasaklanması, tedarik anlaşmaları olarak nitelendirilen; yeniden dağıtıma konu olmayan, özel kullanım ya da tüketim amacı ile satın alınan mal ve hizmetleri kapsayan anlaşmaların rekabet etmeme yükümlülüğü içermesi, piyasadaki rekabetçi yapıyı daha da olumsuzlaştıracağı kanaatine varılmıştır. Muafiyetin geri alınması hususunun tartışıldığı diğer bir Kurul kararı da, Benkar/Advantage Card kararıdır. Bu kararda, 2000 yılında %72.9,2001 yılında %64.4, 2002 yılında ise %38.9 pazar payına sahip olan Benkar Tüketici Finansmanı ve Kart Hizmerleri A.Ş.’nin Advantage Card markası altında faaliyet gösterdiği taksitli alışveriş kartları pazarında çok sayıda teşebbüsün varlığına rağmen, ilk üç teşebbüsün pazar payının %86 olması dikkate alınarak, Advantage Card’ın pazar payının geçmiş yıllara göre düşmesine rağmen, halen piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalktığı ve münhasırlık içeren anlaşmaların grup muafiyetinden yararlanamayacağı sonucuna varılmıştır50. Unilever kararında münhasırlığın rekabet üzerindeki etkisi değerlendirilmiş, münhasırlık ile oluşturulan tek marka anlaşmalarının zararlı etkilerinin varlığı buna karşılık yararlı yönlerinin bulunmadığı ve anlaşmaların münhasırlık ve asgari satın alma taahhütleri açısından rekabeti sınırladığına, markalar arası ve mağaza içi rekabeti ortadan kaldırarak, tüketicilerin seçim imkânlarını ciddi ölçüde sınırlandırdığına karar vermiştir. Bu pazarların hepsinde de rekabet etmeme yükümlülüğü piyasayı kapatıcı etki göstermekte ve bu yükümlülük hakim durumda olan teşebbüslerin anlaşmalarından kaynaklanmaktadır. Akaryakıt piyasasında da rekabet yasağı bulunmaktadır ancak sektörde yapılan anlaşmalardan değil 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu 8. maddesi hükmünden, yani kanundan kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla akaryakıt bayilik sözleşmelerinde bir rekabet yasağı hükmü bulunmasa bile, Petrol Piyasası Kanunu’nun (“PPK”) 8. maddesi uyarınca, akaryakıt bayilerinin diğer dağıtıcı ve onların bayilerinden akaryakıt ikmali yapması yasaktır. Yani kanundan doğan bir rekabet yasağı bulunmaktadır51. Bu durumda beş yıldan uzun olan ve bayiyi uzun süre dağıtıcıya bağlayan intifa sözleşmeleri ve bu sözleşmelere bağlı olan 50 Rekabet Kurulu’nun 15.08.2003 tarih ve 0357/671-304 sayılı kararı. Bkz. 15.11.2006 tarihli, 06-84/ 1059-306 sayılı Kurul Kararı s.7 dipnot:1 “5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu ile akaryakıt bayilerinin kendi dağıtım şirketleri dışındaki dağıtım şirketlerinden ürün tedariki yasaklanmış olduğundan, akaryakıt bayilik sözleşmeleri münhasır sözleşmelerdir ve bunlarda öngörülen rekabet yasağının süresi doğrudan sözleşme süresine bağlıdır. Bu nedenle, aksi belirtilmedikçe, ‘sözleşme süresi’ ile ‘rekabet etme yasağının süresi’ aynı anlamda kullanılmaktadır.” 51 84 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan işletme sözleşmeleri rekabet yasağı içermese bile 5015 sayılı Kanun’un 8. maddesinde yer alan rekabet yasağı yine de kanun nedeniyle uygulanacaktır. 5015 sayılı Kanun’da bayilerin yükümlülükleri arasında istasyon dışında satış yapmama, bayisi olduğu dağıtıcısı haricinde akaryakıt temini yapılmaması hususları ve bunlara ek olarak faaliyetlerini dağıtıcı ile yapacakları tek elden satış sözleşmesine göre yürütmeleri bulunmaktadır. Bu hükümlerden anlaşıldığı üzere bayinin rekabet etmeme yükümlülüğü de lisans süresine bağlanmıştır. Ancak bu hükümlerden hareketle bayilik sözleşmelerinin süresinin 49 yıl olmasının zorunlu olduğu veya süre ile ilgili olarak bu hükümlerde herhangi bir düzenleme olduğu sonucuna ulaşmak mümkün değildir. Petrol mevzuatının bayilik sözleşmelerinin kısa veya uzun süreli yapılmasına itiraz etmediği hatta olanak tanıdığı da bir gerçektir. Yani 5015 sayılı Kanun’un rekabet yasağı getiren 8. maddesi bu yasağın süresi ile ilgilenmemektedir. Bununla birlikte lisansların süresi ile ilgilenmektedir. Bilindiği gibi lisanslar en çok 49 yıllık olabilir. EPDK lisans süresini belirlemeye yetkili olan kurumdur. Esasen lisansların süresini belirlerken PPK amaçlarına ve rekabetin sağlanmasına yönelik yetki ve görevlerine uygun olarak davrandığını, lisans sürelerini belirlerken bu açıdan da konuya baktığını varsaymak gerekir. Biz EPDK’nın böyle bir değerlendirme yapmadığını düşünüyoruz, çünkü hemen hemen her bayilik için aynı lisans sürelerini uygulamaktadır. Esasen rekabetin sağlanması açısından bu sürelerde bazı farklılıklar yaratılması gerektiğini ya da beş yıldan fazla lisans verilmemesi gerektiğini düşünse idi böyle yapardı. Bilindiği gibi bir bayilik lisansı ancak bir dağıtıcı ile yapılmış anlaşmaya dayanılarak alınabilir, dağıtıcının değişmesi halinde lisans da değişir, yani yeni lisans alınması gerekir. Bu durumda EPDK niçin 5 yıl değil de daha uzun süreli lisanslar vermektedir, buradan EPDK’nın rekabetin sağlanması açısından bayilik lisans sürelerinin önemli olmadığını düşündüğü sonucuna ulaşabilir miyiz? EPDK esasen örneğin 15 yıllık lisans verirken bayilik sözleşmesine bakmakta ve tek satıcılık niteliğinde olan ve rekabet yasağı içeren sözleşmeye bu süre kadar lisans vermekle aynı süre için rekabet yasağı uygulanmasına da izin vermiş olmaktadır. Bizim kanaatimize göre EPDK görevi olduğu halde konuya bu açıdan bakmamaktadır. Aşağıda ayrı bir başlık altında EPDK’nın görev ve yetkileri açısından da konu değerlendirilecektir. Rekabet Kurulu da, Petrol Piyasası Kanunu yürürlüğe girdikten sonra dahi, akaryakıt sektörüne ilişkin vermiş olduğu kararlarda52 2002/2 sayılı Tebliğ’de öngörülen rekabet yasağı süresine ilişkin hükümleri uygulamaya devam etmiştir. Ancak Tebliğ uyarınca rekabet 52 Rekabet Kurulu’nun 09.03.2006 tarih ve 06-18/210-52 sayılı OPET kararı; 15.11.2006 tarihli, 06-84/ 1059306 sayılı kararı ve 26.01.2006 tarih ve 06-04/55-13 sayılı TOTAL kararı. 85 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan yasağına ilişkin hüküm kısmi bir geçersizlik durumu yaratmakta; Rekabetin Korunması Hakkında Kanun önünde sözleşmenin tümünü geçersiz kılmamaktadır. 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesine göre sözleşmede böyle bir rekabet yasağı varsa ve sözleşme belirsiz süreli ya da beş yılı aşan süreli ise sadece rekabet yasağına ilişkin bu hüküm muafiyetten yararlanamayacaktır, yani sözleşmenin geri kalanı bu durumdan etkilenmez. Dağıtım şirketlerine ve bayilere bir kanunla getirilen bir yükümlülüğün, bir Tebliğle kaldırılması ya da geçersiz kılınması kural olarak söz konusu olamaz. Bu durum, Rekabet Kurulu’nun sözleşmelerin süresine bireysel muafiyet yolu ile müdahale edemeyeceği anlamına gelmemektedir. Bizin kanaatimize göre, sadece 2002/2 sayılı Tebliğ ile kanundan doğan bir yükümlülük geçersiz hale getirilemeyeceğinden bu konuda yasal dayanağın 2002/2 sayılı Tebliğ olması mümkün değildir. Petrol Piyasası Kanunu bayilik sözleşmesinin süresi ile ilgilenmemektedir, sadece bayinin belirli bir dağıtım şirketinin bayisi olduğu sürece başka yerden mal almasını yasaklamaktadır. Bu sürenin bir yıl olması beş yıl olması ya da daha fazla olması Petrol Piyasası Kanunu açısından bir fark yaratmamaktadır. Olay bazında yapılacak değerlendirmede, Kurul, sözleşme süresinin Petrol Piyasası Kanunu’nun amacının elde edilmesi için gereken azami süreyi aştığını tespit ederse, doğal olarak 4. maddenin yanı sıra, 5. maddeye göre de değerlendirme yapacaktır (yani önce 4. maddeye aykırılık tespit edecek ve sonra 5. maddeye göre bireysel muafiyet incelemesine geçecektir). Bu değerlendirmede ise, dağıtım şirketlerinin yaptıkları (çoğu kez batık maliyet vasfını taşıyan) yatırımların korunması, çevre, sağlık ve yakıt güvenliğinin korunması, özellikle bu konulara dönük yatırım yapma güdülerinin muhafaza edilmesi, arz ve tedarik güvenliği, yatırım ve üretim planlanması gibi faktörler, bireysel muafiyet verilmesi olasılığını arttırmaktadır. Bilhassa bu yatırımların önemli ölçeğe ulaştığı ve taşınmaz sahibi işleticinin bu yatırımları yapma imkânının olmadığı (finansman ihtiyacının açık olduğu) bir durumda, örneğin, sözleşmenin (münhasırlık kaydının) süresi 5 seneyi aşsa bile, böyle bir dağıtım sözleşmesinin bireysel muafiyet alma olasılığı (diğer dağıtım sözleşmelerine nazaran) yüksek olacaktır53. Rekabet yasağı olmayan hallerde, dağıtıcının sözleşme konusu mallara odaklanması sağlanamayacağı için dağıtımda etkinliğe ulaşılamaz, yani olumlu iktisadi sonuçlar doğmaz. 53 Prof. Dr. Osman Berat Gürzumar, Doç. Dr. Kerem Cem Sanlı, Akaryakıt Bayileri ile Akaryakıt Dağıtım Şirketleri Arasında Akdedilen Bayilik ve İntifa Sözleşmelerinin 4054 Sayılı Kanun’un 4. Maddesine Aykırı Kabul Edilmesi İhtimalinde Ortaya Çıkacak Özel Hukuk Sorunları Hakkındaki Makale, Doç. Dr. Haluk Konuralp’a Armağan, Ankara 2009. 86 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan Dolayısıyla muafiyetin şartları da oluşmaz. Oysaki muafiyet verilmesinin altında yatan ana sebep, muafiyet sayesinde, bir kısım rekabeti sınırlamasına izin verilen anlaşmanın yaratacağı olumlu iktisadi etkilerden ülke ekonomisinin yararlanacak olmasıdır54. 2.2.4.Giriş Engelleri Pazara giriş engelleri, ilgili piyasanın yapısal özelliklerinin yeni giriş yapacak teşebbüsler için uygun olmaması halidir, söz konusu engeller; yasal engeller, hammadde temininde karşılaşılan sıkıntılar, yüksek yatırım maliyetinin gerekliliği, piyasanın yapısı itibarıyla fazla sayıda teşebbüsün karlı biçimde faaliyet göstermesine izin vermemesi, fikri ve sınai mülkiyet haklarının varlığı, teknolojik üstünlük, farklılaştırılmış ürünler, ölçek ekonomileri, dikey entegrasyon, teşebbüsün finansal gücü ve işletme politikaları olarak sıralanmaktadır. Kurul, Frito Lay kararında nihai satış noktalarının münhasıran Frito Lay ile çalışması sonucunu doğuran sözlü ya da yazılı rekabet yasaklarının ilgili pazarda suni giriş engeli yarattığını, pazarda üretim yapmak için herhangi bir yasal engel olmadığı, ancak pazara girişin yüksek maliyet yaratması ve Frito Lay gibi yüksek pazar payı olan bir firmanın pazarda bulunmasının (uluslararası bir teşebbüs olması firmanın finansal açıdan oldukça güçlü olmasının) yanı sıra pazarın düopol benzeri bir yapı arz etmesi pazara giriş engeli olarak değerlendirilmiş, yine tüketim oranı diğer ülkelere göre kıyaslandığında tüketimin yeterli seviyede olmaması, etkin bir dağıtımın pazarda olmazsa olmaz koşul olarak nitelenmesi, küçük perakendeciler kanalına girmekte yaşanan zorluklar, hammadde olan patatesin stoklanmasının zorluğu, ayrıca fiili münhasırlık yaratan uygulamaların da giriş engeli yaratacağı kabul edilmiştir. Yemek sepeti kararında değinilen darboğaz teorisi çerçevesinde üst piyasada faaliyet gösteren sağlayıcı Yemek Sepeti’nin, alt pazarda hizmet satın alan yüksek kaliteli marka restoranları kendine bağlaması, piyasaya girecek olan potansiyel internet siteleri açısından önemli bir giriş engeli oluşturmakla kalmayıp piyasada faaliyet gösteren rakip internet sitelerinin faaliyetlerini de büyük ölçüde zorlaştıracağını, web sitelerinin kurulum maliyeti, tüketicileri araştırma ve seçme maliyeti ve işlem maliyetinin düşüklüğü, e-ticaret pazarlarının yenilikçi ve hızlı büyümeye eğilimleri, online paket servisi hizmeti pazarına girişi kolaylaştıran unsurlar olmakla birlikte bu kararda dikey anlaşmaların yarattığı giriş engellerine değinilmektedir. 54 ASLAN, İ.Yılmaz, Rekabet Hukuku Bakımından Dikey Anlaşmalar, s.175, Ekin Kitapevi, 2004. 87 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan Efes-Bimpaş kararında pazardaki her iki teşebbüsün de kapasite fazlalığına sahip olması, teşebbüslerin kendi aralarında paralel davranışlar sergilemelerine müsait bir ortam oluşturduğunu ve giriş engeli yarattığını, yine alkollü bir içecek olan biranın, televizyon, kablolu yayın, radyo ve kamu yayın araçlarıyla reklamlarının yapılmasını yasaklayan 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisar Kanunu’nun 19. maddesinin de, pazara yeni teşebbüslerin girmesini önemli ölçüde engellediği, bira pazarında faaliyet gösterebilmek için tüketiciler tarafından tanınan bir markaya ihtiyaç duyulması, rakip sayısının sınırlı ve pazar paylarının hakim durumdaki şirkete göre yüksek olmadığı, yabancı teşebbüslerin hakim durumdaki şirket ile lisans anlaşması yaparak pazara ürün sunmayı tercih etmelerinin de gösterdiği üzere, üretici olarak pazara girişin zor olduğu, ve tüm bu sayılanların önemli pazara giriş engelleri olarak değerlendirildiği görülmektedir. Mey İçki kararında rakı piyasasındaki başlıca giriş engelleri, Mey İçki’nin ürünlerinin marka gücü, satış noktalarında bulundurulması zorunlu ürün olması, portföyünün genişliği ve derinliği ile ölçek ekonomilerinden oluşmaktadır. Piyasada 2003 öncesinde yasal engeller vardı ve oyuncu sayısı azdı. 2003 yılından itibaren yüksek alkollü içki sektörünün serbestleşmeye girmesi, öncesinde distile alkollü içkilerin üretimin 4256 sayılı Kanun uyarınca devlet tekeli altında olması ve yeni serbestleşmeye başlayan bir piyasa olması, rakıdan alınan verginin yüksek, ürünün homojen olması nedeniyle fiyat rekabet aracı olarak kullanılamamakta olmasıdır. Cola kararında kolalı/gazlı içecekler pazarına giriş engelleri marka bilinirliği ve reklam harcamaları, portföy gücü ve ürün farklılaştırması ve dağıtım kanalına giriş olarak üç başlık altında incelenmiştir. Benkar kararında münhasırlık hükümleri içeren sözleşmelerin piyasaya giriş engeli oluşturduğunu tespit etmiştir. Unilever kararında Algida’nın marka bilinirliği ve reklam harcamaları, dağıtım maliyeti (soğuk dağıtım zincirinin kurulması), satış kanallarına giriş (bulunurluk oranları) gibi faktörler açısından giriş engelleri bulunduğu belirtilmektedir. Yukarıdaki pazarların ortak özellikleri çok az sayıda teşebbüsün olması ve bu durumun uzun yıllardan beri devam etmekte olmasıdır. Son on beş yıl incelendiğinde yukarıdaki pazarlarda ya hiç girişin olmadığını ya da bir giriş olsa bile yeni giren şirketin büyüyemediğini görmekteyiz. Bunlardan belki de en ilginçleri kolalı içecekler pazarı ve bira pazarıdır. Kolalı içecekler pazarında Kola Turka markası ile Ülker gibi çok iyi bir dağıtım ağına sahip bir şirket dahi girişte zorlanmaktadır. Bira pazarında ise yeni bir marka piyasaya ancak Efes veya Tuborg aracılığı ile girebilmektedir. 88 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan Akaryakıt dağıtım piyasasında ise dağıtım düzeyinde girişlerin devam ettiği açıktır. Yukarıdaki bölümdeki tablolar ve analizler yıllara göre dağıtım lisansı almış şirketlerin sayılarındaki artışı göstermektedir. Son on beş yıl incelendiğinde bu artışın devam ettiği görülmektedir. Pazar yeni girişlere açık olduğu gibi giriş yapan etkin şirketlerin büyüme olanağı da bulduğu açıktır. Özellikle Opet, Alpet, Akpet, Turkuaz gibi şirketler örnektir. Son zamanda özellikle yabancı dağıtım şirketlerinin de giriş yapması (Lukoil) piyasanın daha da fazla rekabete açık olduğunu göstermektedir. Ayrıca yukarıdaki bölümlerde bulunan tablolardan ve açıklamalarımızdan da anlaşılacağı gibi sonradan giriş yapan Opet sektörün en büyük firmaları arasına girebildiği gibi, yeni giriş yapan firmaların hem pazar payı olarak hem de miktar olarak piyasadan aldıkları pay sistemli olarak artmaktadır. 2.2.5. Muafiyetin Geri Alınması Efpa ve Bimpaş’ın nihai satış noktalarıyla akdetmiş oldukları anlaşmalar nedeniyle ilgili pazarların önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalktığı, dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin “ilgi piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması” şeklindeki “c” bendindeki koşulun (1.olumsuz koşul) sağlanmadığı, yine 20.09.2004 tarih ve 04-60/869-206 sayılı Yemek Sepeti kararında inceleme konusu olan sözleşmelerin Kanun’un 5. maddesinin “c” bendinin karşılamamasını muafiyetin geri alınması için yeterli görmektedir. Söz konusu anlaşmalarda Kanun’un 5. maddesindeki koşullardan birini sağlamadığını ispatlamak muafiyetin geri alınabilmesi için yeterlidir. Mey İçki kararında; rakı satışında görünürlüğün önemi, rakı satışının belirtilen oranda geleneksel kanal ve yerinde tüketim kanalında gerçekleşiyor olması nedeniyle, nihai satış noktalarındaki münhasırlık uygulamalarının ilgili pazarın tamamına yakınında rekabetin ortadan kalkmasına yol açacağı ve Kanundaki 5/c şartının sağlanmadığı, yine 5/a, 5/b ve sonucunda 5/d şartının gerçekleşmediği belirtilmekte, Cola ve Frito Lay kararlarında Kanun’un 5. maddesinin aradığı şartların tek tek gerçekleşmediği değerlendirilmelerine gidilmektedir. Yemek Sepeti kararında Yemek Sepeti’nin sahip olduğu pazar gücü, pazarın yapısından kaynaklanan ağ etkileri ve münhasır anlaşmaların bizzat kendisinin ortaya çıkaracağı giriş engelleri ile birlikte değerlendirildiğinde söz konusu pazarın önemli bir 89 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan bölümünde rekabeti ortadan kaldıracağından bahisle Kanun’un 5. maddesinin c bendindeki şartı karşılamadığı belirtilmektedir. Unilever kararında yapılan tam rekabet analizi çerçevesinde 5. madde şartlarının sağlanmadığına karar vermiştir. Diğer kararlarda ise doğrudan para cezası verilmesi yoluna gidilmiştir. Akaryakıt sektörüne ise bu bakımdan da farklı davranılmıştır. Belirli bir sektörden Tebliğ ile sağlanan muafiyetin geri alınması her zaman mümkün olduğu halde, Rekabet Kurulu yukarıdaki kararlardan ve her zamanki uygulamalarından ayrılarak akaryakıt dağıtım sektöründen grup muafiyetini “geri alma” yoluna gitmemiş, aksine bu sektörün uyguladığı intifa anlaşmalarının uzun süreli olmaları nedeniyle en baştan beri 2002/2 sayılı Tebliğ’in sağladığı muafiyetten (rekabet yasakları bakımından) yararlanamadığına karar vermiştir. Yukarda da belirttiğimiz gibi, bu son karara kadar ise tam aksine intifaların özel hukuk sorunu olduğuna ve bayilik anlaşmalarının ise 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında olduğuna karar vermekte idi. Oysa 2002/2 sayılı Tebliğ, kapama etkisinin %50’yi aştığı durumlarda muafiyetin bir Tebliğ ile geri alınması olanağını getirmektedir. Böylece Rekabet Kurulu daha önceki kapama etkisi görülen piyasalardaki genel uygulamalarından akaryakıt sektöründe ayrılmış, kanunda öngörülmeyen bir yöntemle sektörden grup muafiyetini geri alma etkisi yaratan bir uygulama içine girmiştir. Esasen bu bir teknik anlamda geri alma kararı ya da geri alma Tebliği değildir. Ancak onunla aynı etkiyi doğurmuştur. Bu itibarla kanunda öngörülmemiş bir “yeni” düzenleme şeklidir. Hakim durumdaki bir teşebbüsün münhasırlık uygulamasının muafiyet alabilmesi için, sağlayıcının alıcıya know-how aktarması ve/veya ilişkiye özgü spesifik yatırım yapması gerekmektedir. Örneğin Unilever kararında Algida shop ve cafelere yapılan spesifik yatırımlar nedeniyle münhasır uygulamalara devam edilebileceği belirtilmiştir. Yine Coca-Cola kararında sponsorluk anlaşmalarına belirli bir mekânda bir yılda 60 günü geçmemek şartıyla bireysel muafiyet tanınabileceği belirtilmiştir. Akaryakıt sektöründe ise bu durum piyasanın ve ürünün özelliğinden kaynaklanmakta olup dağıtıcılar bayilerine büyük miktarlarda yatırım yapmaktadırlar. Dolayısıyla bu kadar büyük yatırımların yapıldığı bir sektörde bu sözleşmelere muafiyet tanınmadan bu yatırımların yapılması neredeyse imkânsız hale gelmektedir. Aksi takdirde hem güvenlik açısından problemler çıkacak, hem de bayiler daha karlı buldukları alanlara geçerek bayiliklerini sonlandırabileceklerdir. Bu ve bunun gibi çeşitli sebeplerle sektörü kendine özgü yapısı dikkate alınarak bir düzenlemeye gidilmesi etkin rekabetin de tesisi açısından adeta bir zorunluluktur. 90 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan 2.2.6. Tek Marka Anlaşmaları Kurul tek marka anlaşmalarını değerlendirirken, Efes Bimpaş kararındaki tek elden satın alma anlaşmalarındaki rekabet etmeme yükümlülüklerinin piyasayı kapatıcı etki yarattığı, Cola kararında tek marka anlaşmalarının pazar kapama etkisi, koordinasyon etkisi, mağaza içi rekabeti önleme etkisi ve pahalılık etkileri üzerinde durmaktadır. Yemek sepeti kararında, gelişmekte olan online yemek siparişi pazarında mevcut durumda sahip olduğu pazar gücünü, restoranlar ile akdetmeyi planladığı tek marka anlaşmaları ile hakim duruma dönüştürebileceği belirtilmektedir. “Münhasır işlem anlaşması” ya da “tek marka anlaşmaları” rakip sağlayıcıların alt piyasadaki alıcılara erişimin engellenmesi sonucunu doğurduğu tespiti yapılmaktadır. Unilever kararında, tek marka anlaşmalarının olumsuz yönlerinin olumlu yönleriyle dengelenmediği, pazar gücü, markalı ürün, markalararası-markaiçi rekabet, münhasır dikey anlaşma, know-how, ilişkiye özgü yatırım ve toplu etki gibi kriterlerle değerlendirildikten sonra yararlı yönlerinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Akaryakıt bayilik sözleşmeleri ile bayinin rakip dağıtım şirketleri veya başka herhangi bir kaynaktan mal temin etmesi yasaklanmaktadır. Bayi sadece dağıtım şirketi tarafından temin edilen ürünleri satmak zorundadır. Tekelden temin yükümlülüğü de denilen bu yükümlülük, bir yandan bayinin başka kaynaklardan mal temin etme özgürlüğünü kısıtlar. Öte yandan rakip firmaların piyasaya giriş yapmak için mallarını satacakları bayi bulmakta zorluk çekmelerine, dolayısıyla yeni girecek rakip dağıtıcılar açısından giriş engeli yaratılmasına neden olabilir. Bu suretle sadece marka içi rekabeti değil markalar arası rekabeti de sınırlayabilecek nitelikte bir sınırlamadır. Bu nedenle, tekelden temin yükümlülüğüne muafiyet bile verilse, mutlaka belirli bir süre sonra, tekelden temin yükümlülüğünün kalkması istenmektedir. Ancak yukarıda da belirtildiği gibi akaryakıt piyasasında tekelden temin yükümlülüğü kanundan kaynaklanmaktadır. Ayrıca markalar arası rekabeti kısıtlayıcı yani piyasayı kapatıcı bir etki yarattığı da gösterilememiştir, aksine 5015 sayılı Kanun ile getirilen tüm sınırlamalara rağmen sektörün dinamik bir yapısı olduğunu ve rekabetin devam edebildiğini, bu sınırlamaların kaldırılması halinde esasen bir sorun kalmayacağını yukarıdaki analizlerimizde göstermiştik. 91 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan 2.2.7. Pazar Payı Küçük Olan Teşebbüs Özelinde Farklı Yaklaşım Rekabet Kurulu’nun 20.9.2004 tarih ve 04-60/870-207 sayılı Kraft kararında pazar payı %30’a yakın olan Kraft şirketinin nihai satış noktalarına yönelik münhasır satış sisteminden 2002/2 sayılı Tebliğ’in sağladığı grup muafiyetinin geri alınmamasına karar verilmiştir. Anılan kararda, 2002/2 sayılı Tebliğ’de herhangi bir eşik olmamakla birlikte genel olarak anılan pazar payının konuya ilişkin incelemelerde dikkate alınmasının uygun olacağı, bir süredir pazar payı kaybeden Kraft’tan muafiyetin geri alınmasının gerekmediği ve mevcut koşullar altında bu durumun pazar yapısına önemli etkisinin bulunmayacağının görüldüğü ifade edilmiştir. Bu sonuca varırken Kurul’un kullandığı tespitler içinde, ilgili pazarda %30’un altında payı olan Kraft şirketinden muafiyet geri alınmasa dahi hakim durumda olan ve güçlü markaları olan Frito Lay karşısında yaygın bir münhasır sistem kuramayacağı, piyasada hakim durumda olan teşebbüsün yaptığı bu çeşit uygulamalarla görece düşük pazar payına sahip olan teşebbüslerin yapmış oldukları uygulamaların piyasa ve rakipler üzerindeki etkileri birbirlerinden farklı olacaktır. Bu nedenle önemli oranda pazar payı ve/veya pazar gücüne sahip olan teşebbüslerin münhasır anlaşmalarına daha fazla şüphe ile yaklaşıldığı tezleri önemli yer tutmaktadır. Kraft’ın faaliyet gösterdiği paketlenmiş cips pazarında sadece 3 teşebbüs faaliyet göstermekte ve bunlardan Pringles %5’in altında bir paya sahiptir. Nitekim 2002/2 sayılı Tebliğ’in Açıklanmasına Dair Kılavuz’da da muafiyetin geri alınmasının özellikle teşebbüslerin önemli pazar gücüne sahip olduğu durumlarda söz konusu olabileceği ifade edildiği belirtilmektedir. Akaryakıt sektöründe ise hakim durumda bir teşebbüs bulunmadığı gibi sektörün lideri durumundaki ilk beş şirket önce Opet’e sonra da yeni giren diğer dağıtım şirketlerine pazar payı kaptırmaya devam etmektedirler. Bu durum şirketlerin yıllara göre pazar paylarının ortaya konulduğu yukarıdaki tablolardan da açıkça görülmektedir. Üstelik Rekabet Kurulu muafiyetin geri alınması sonucunu doğuran ilk bireysel kararını iki dağıtım şirketi hakkında almıştır ki, bu iki şirketin pazar payı toplandığında %2 civarındadır. Dolayısıyla Kraft kararında yapılan analiz akaryakıt sektöründe de aynen yapıldığında, bu geri alma sonucunu doğuran bireysel karar ve bu kararı tüm sektöre uygulama yönündeki atipik düzenleyici işlem şeklindeki kararın önceki kararlar ile uyumlu olmadığı ortaya çıkmaktadır. 92 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan 2.2.8. Muafiyetin Sektörden Değil Teşebbüsten Geri Alınması Rekabet Kurulu’nun muafiyeti geri aldığı kararlar incelendiğinde geri alınan muafiyetin “bira sektörü” hariç olmak üzere genelde ilgili sektörden değil, ilgili teşebbüsten alındığı görülmektedir. Bu da genel olarak Kurul’un piyasa kapama yaklaşımını ortaya koymaktadır. Oysa akaryakıt dağıtım sektörü ile ilgili olarak aldığı bireysel karar ve atipik düzenleyici işlem ile grup muafiyetinin tüm sektörden geri alınması sonucunu doğurmuştur. Bira sektöründe ise muafiyetin sektörden alınmasının nedeni, bira pazarında Efes hakim durumda olup güçlü bir markaya sahiptir. Pazarda Efes’ten başka belirli bir güce sahip olan tek teşebbüs de Bimpaş’tır. Hakim durumdaki Efes için rekabet yaratan yegane teşebbüstür. Üretici olarak pazara girmek çok zordur, bu sebeple yabancı teşebbüsler hakim durumdaki teşebbüs ile lisans anlaşması yaparak pazara girmeyi tercih etmektedirler. Ayrıca pazara girme niyetinde olan firmalar da kapasiteleri itibariyle rekabet yaratmaktan uzaktır. Bu sebeplerle birlikte Efes ve Bimpaş’ın hem açık satış yapan nihai satış noktaları hem de kapalı satış yapan nihai satış noktaları ile akdettikleri tek elden satış anlaşmalarında yer alan rekabet etmeme yükümlülüklerinin ve bu etkiyi doğuran diğer sınırlamaların bira pazarında etkin rekabetin oluşmasının önünde engel olduğu sebebiyle muafiyeti sektörden geri almıştır. Düopolistik bir pazar yapısının olması ve bu pazarda hakim durumda olan firmanın pazar gücü ve hemen akabinde ikinci bir firmanın bu pazar yapısını desteklemesi bu durumu güçlendirmekte olup sektörün kendine has özellikleri ve ortaya konulan bu yapısal durum nedeniyle bu sektörden muafiyet geri alınmıştır. Bu durumu 08.12.2005 tarihli ve 05-82/1126-325 sayılı kararıyla da şu şekilde ifade etmiştir: “Kurul 22.4.2005 tarih ve 05-27/317-80 sayılı Karar’ında, geniş kapsamlı bir inceleme ve değerlendirme neticesinde Efpa ve Bimpaş’tan muafiyetin geri alınması gerektiği sonucuna ulaşmış ve bira sektöründe yaklaşık 40 yıldır uygulanan münhasırlık sistemini iki büyük üretici açısından ortadan kaldırmıştır.” Ancak bira sektörünün yapısı ve piyasadaki oyuncular açısından akaryakıt sektörüyle karşılaştırıldığında hiçbir açıdan benzeşen yanının bulunmadığı ve ilgili piyasanın akaryakıt sektörüne örnek olamayacak bir piyasa olduğu görülmektedir. 93 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan 2.3. REKABET KURULU’NUN SEKTÖRÜN YOĞUNLAŞMIŞ OLMASINA KARŞIN KAPAMA ETKİSİ BULMAYIP TEŞEBBÜSE MUAFİYET TANIDIĞI KARARLAR Bu konuda Rekabet Kurulu’nun son dönemlerde vermiş olduğu 09.10.2008 tarihli 3 kararını örnek olarak gösterebiliriz. İlki Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. ile Telere Telekom Kurumsal Hizmetler İletişim ve Ticaret A.Ş. arasında imzalanan ve 37 firma ile de imzalanacak olan tip sözleşme niteliğindeki “Kurumsal Çözüm Merkezi Sözleşmesi”ne bireysel muafiyet tanınması talebini içeren karara ilişkindir55. Bu sözleşmede de imzalandığı tarihten itibaren 5 yıl süreyle rekabet yasağı getirilmiştir. Bu kararda Turkcell’in dikey anlaşma konusu mal ve hizmetleri sağladığı pazardaki payının %40’lık pazar payını aştığı ve bu sebeple 2002/2 sayılı Tebliğ’in sağladığı grup muafiyetinden yararlanamayacağının anlaşılması üzerine bireysel muafiyet değerlendirmesi yapılmıştır. Rekabet etmeme yükümlülüğünün düzenlendiği madde ile ilgili olarak rekabet etmeme yükümlülüğünün belirsiz süreli hale geldiği ve 5 yılla sınırlanması gerektiği ifade edilmiş, inceleme sonucunda Kanun’un 5. maddesinde belirtilen dört koşulun tamamının sağlandığı tespiti yapılarak belirli şartlarla bireysel muafiyet tanınmasına karar verilmiştir. Yine aynı tarihli Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. ile Ataçlar İletişim Dağıtım A.Ş. arasında imzalanan ve 56 firma ile de imzalanacak olan tip sözleşme niteliğindeki “Turkcell Dağıtım Merkezi Sözleşmesi”ne bireysel muafiyet tanınması talebini içeren bir diğer kararda56, değerlendirmeye tabi tutulan sözleşmede rekabet yasağı olması sonucu 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında ilgili ürün pazarında rekabetin kısıtlanması sonucunu doğurduğu anlaşılmış, Turkcell’in dikey anlaşma konusu mal ve hizmetleri sağladığı pazardaki payının %40’lık pazar payı eşiğini aştığı ve bu sebeple 2002/2 sayılı Tebliğ’in sağladığı grup muafiyetinden yararlanamayacağının anlaşılması üzerine bireysel muafiyet değerlendirmesi yapılmıştır. Rekabet etmeme yükümlülüğünün düzenlendiği madde ile ilgili olarak karara söz konusu olan sistemin Turkcell dışında, rakipleri tarafından da kullanılmakta olan bir sistem olduğu, bu alanda GSM operatörlerinin birlikte çalışılabilecekleri telekomünikasyon ürün ve hizmeti pazarlama ve satış işiyle uğraşan çok sayıda şirket bulunduğu, bunun yanı sıra, Sözleşme ile getirilen rekabet yasağının süresi beş yıl ile sınırlı olup otomatik yenilemeye tabi olmaması gibi nedenler göz önüne alındığında sözleşme sonucunda ilgili pazarın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmayacağı sonucuna ulaşılmıştır. Yapılan inceleme sonucunda Kanun’un 5. maddesinde sayılan şartların tamamını karşılaması nedeniyle, bildirim konusu sözleşmeye bireysel muafiyet tanınmasına karar 55 56 Rekabet Kurulu’nun 09.10.2008 tarih ve 08-57/913-364 sayılı kararı. Rekabet Kurulu’nun 09.10.2008 tarih ve 08-57/913-365 sayılı kararı. 94 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan verilmiştir. GSM hizmetleri pazarında halen üç teşebbüs faaliyet göstermekte ve giriş de yasal olarak sınırlanmış durumdadır. Bu teşebbüslerin pazar payları %60, %17, %23 civarındadır, bu durumda C4 rakamı 100, HHI endeksi ise 4380 civarında olacaktır. Roche Müstahzarları Sanayi A.Ş.(Roche)‘nin Münhasır İhale Deposu Sözleşmesine bireysel muafiyet verilmesi talebini içeren kararda57, Rekabet Kurulu anlaşmanın Tebliğ’de öngörülen %40’lık piyasa payı eşiğinin aşılması nedeniyle (etken madde esas alınmasına bağlı olarak, sözleşme konusu 41 üründen en azından 29 adedinin jeneriği bulunmadığı için, Roche’un piyasa payının % 40’ın üzerinde olması sebebiyle) Tebliğ kapsamında olmadığından bireysel muafiyet analizinin yapılacağına karar vermiştir. İhale depoları ile yapılacak 1 senelik sözleşmelerde ihaleci depoya bölge bazında münhasırlık ve rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmektedir. Kanun’un 5 maddesinin 2(a)/ bendi açısından yapılan değerlendirmede, söz konusu sistemin arz devamlılığını sağlayacağı, depoların bölgelerindeki ihaleleri takip ederek tüm ihalelere katılım sağlanacağı ve sağlanacak bilgi akışı ile Roche’un daha iyi planlama yapabileceği, dolayısıyla sözleşme ekonomik açıdan fayda sağladığı, arz devamlılığı ve her ihaleye Roche ürünlerinin katılacak olması rekabeti arttıracak ve bundan tüketicilerin dolaylı olarak faydalanabileceği belirtilmektedir. Jeneriği olan ürünler açısından rekabetin depolar değil, üreticiler arasında olduğuna ve dolayısıyla da münhasır sistemin sorun doğurmayacağına, ancak jeneriği olmayan ilaçlar açısından, depolar açısından rekabetin yaşandığını, ancak bu sorunun, münhasır sistemin markalar arası rekabette sağlayacağı avantajlar düşünüldüğü zaman fazla olmadığını, fiyat rekabeti üreticiler arasında yaşandığını, bu sebeple Kurul, jeneriği olmayan 29 ürün açısından azalacak olan marka içi rekabetin, 13 ürün açısından artacak olan markalar arası rekabet ile kıyaslandığı zaman, daha önemsiz olduğuna karar vermiştir. Bu sebeplerle anlaşmanın rekabeti önemli ölçüde ortadan kaldırmayacağı belirtilmiştir. Bu değerlendirmeler ışığında söz konusu anlaşmaya 5 sene süre ile bireysel muafiyet verilmiştir. Bu karar açısından bakıldığında Roche’un bu 29 üründe tekel olduğu yani C4 100, HHI ise 10000 olacağını da belirtelim. Bu kararlarda %40 eşiğinin aşılmasına rağmen, Rekabet Kurulu anlaşmalara piyasada kapatıcı etki yaratmadığı düşüncesiyle muafiyet tanınmasına karar vermiştir. Kararda dolaylı olarak (jeneriği olmayan ilaçlar bakımından) Roche’un tekel durumda olduğu kabul edilmektedir. Genel olarak ilaç dağıtım pazarı ele alınsa bile ülkemizde ilaç 57 Rekabet Kurulu’nun 17.4.2008 tarih ve 08-29/352-113 sayılı kararı. 95 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan şirketleri 134 (ilaç üreticisi, hammadde üreticisi, ithalatçı) adettir. Bunlardan 20 kadarı oldukça büyük şirketlerdir. Akaryakıt piyasası ile mukayese edildiğinde hem ilaç dağıtım pazarının (bu karardaki ilgili pazar analizi kabul edilirse) hem de GSM pazarının daha yüksek yoğunlaşma oranında bulunduğu açıkça ortadadır. Ancak özellikle ilaç dağıtımı pazarında iligli pazarın bu şekilde yani jeneriği olup olmamaya göre tespit edilmesi oldukça tartışmalı bir durumdur, çünkü bu ilaçların bir çoğunun tedavi edici özellikleri açısından bakıldığında rakipleri bulunmaktadır, yani doktorlar bunların yerine başka moleküllerden oluşan ama aynı hastalığı tedavi eden diğer ilaçları da yazabilirler. 2.4. REKABET KURULU’NUN SEKTÖRÜN YOĞUNLAŞMIŞ OLMASINA KARŞIN YENİ GİRİŞLER VARSA MUAFİYETİ GERİ ALMAMA KONUSUNDAKİ YAKLAŞIMI Kurul’un 07-02/28-8 sayılı kararında, Doluca ve Kavaklıdere firmalarının yerinde tüketim noktalarına birlikte girmek üzere işbirliği yaparak aralarındaki rekabeti kısıtladıkları, ayrıca bunun bir yansıması olarak satış koşullarını oluşturan tavizleri ortak bir şekilde belirlediklerinin görüldüğü, söz konusu eylemlerin 4054 sayılı Kanun’un 4.maddesine aykırı olduğu belirtilmektedir58. Bunun yanında kararda şarap ithalatının serbestleşmesiyle ithalatçı sayısının da arttığı, TAPDK’ya kayıtlı 80’in üzerinde içki ithalatçısının olmasının da bu konuda fikir verdiği, üstelik yerli tüketicinin, fiyatı yerli şaraba yakın olan ithal şarabı tanıdıkça da ithal şarap pazar payının artacağı öngörülmektedir. Diğer taraftan TEKEL’in özelleştirilmesi sonrasında piyasada aktif satış politikaları ile faaliyette bulunan Mey’in, büyük kapasite ve güçlü kuruluşu ile piyasadaki arzı ve dolayısıyla rekabeti daha da artırdığı dosya mevcudu bilgi ve belgelerden de görüldüğü, Mey’in şarap pazarındaki pazar payını kısa vadede artıracağı iddialarına yer verilmektedir. Ayrıca daha önce sofra şarabı ağırlıklı üretim yapan firmaların kaliteli şarap üretimine yönelmeleri ve butik şarapçılığın da artışı bu segmentte rekabeti iyice kızıştırdığı, tüm bu gelişmelerle birlikte şaraba olan talebin, ilginin artması sonucu ülkemizde şarap sektörünün gelişmeye başlaması ile pazarın rekabetçi yapısının artacağı, nitekim ülkemizde son yıllarda gelişen şarap pazarında tüketici bilincinin de artmasıyla mevcut olan tek satıcılık anlaşmalarının azalacağı öngörülmektedir. Bu nedenle Kavaklıdere ve Doluca’nın nihai satış noktaları ile imzalamış oldukları tek satıcılık anlaşmalarına ilişkin 2002/2 Sayılı Tebliğ ile 58 Rekabet Kurulu’nun 11.01.2007 tarih ve 07-02/28-8 sayılı kararı. 96 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan tanınan muafiyetin geri alınmasının gerekli olup olmadığına ilişkin değerlendirmeye şu aşamada ve bu pazar koşullarında gerek duyulmamaktadır. Bu kararda görülebileceği üzere pazara yeni girişlerin bulunması nedeniyle muafiyetin geri alınmasına dair incelemenin yapılması gerekli görülmemiş, pazara yeni girişler muafiyet incelemesine gerek duyulmayacak kadar rekabetin varlığı yönünde güçlü bir veri teşkil etmektedir. Yukarıdaki tablolardan görülebileceği üzere akaryakıt sektöründe dağıtıcı sayısı her geçen yıl artmakta, piyasaya yeni girişler olmaktadır. Bu nedenle aynı değerlendirmenin akaryakıt piyasası için de yapılabileceği düşünülmektedir. 2.5.ÜRÜNÜN NİTELİĞİNİN GÖZ ÖNÜNE ALINDIĞI KARARLAR Ürünün niteliği açısından bakıldığında yukarıda incelenen muafiyetin geri alındığı kararların genel olarak gıda sektöründe olduğu ve hızlı tüketim malları arasında yer aldığı anlaşılmaktadır. Oysa akaryakıt pazarı baştan sona kadar regüle edilmiş olan bir pazardır, hızlı tüketim malları pazarına hiç benzememektedir. Bu nedenle zaten özel bir incelemeyi hak etmektedir. Ürünün niteliğini ve özellikle ürüne özgü yapılmış düzenlemeleri dikkate almayan bir Rekabet Kurulu kararı muhtemelen ilgili özel mevzuatla ve düzenlemelerle çelişkili olabilecektir. Ürün neredeyse tümü ile ithal bir üründür, yanıcı parlayıcı özellikleri olduğundan yüksek güvenlik standartlarına ihtiyaç gösterir. Çok temel bir enerji girdisi olması nedeniyle arz güvenliği ve sürekliliği büyük önem arz etmektedir, bu itibarla stok tutma yükümlülükleri bulunmaktadır. Askeri stratejik önemi vardır. Kamu maliyesi açısından çok önemlidir, üzerinde bütçe gelirlerinin büyük bir bölümünün tahsilini sağlayan bir vergi bulunmaktadır. Bu vergi yükü nedeniyle kaçakçılığı çok caziptir, yaygın bir şekilde kaçakçılığı yapılmakta ve bununla mücade için özel düzenleme ve teknik tedbirlere ihtiyaç duyulmaktadır. Hem sanayide, hem ulaşımda, hem de elektrik üretiminde kullanılmaktadır. Kullanım alanları çok farklı ve yaygındır. Böyle bir ürün doğal olarak özel düzenlemelere tabidir. Bu özel düzenlemeler açısından Rekabet Kurulu kararının ve Duyurusunun ayrıca analiz edilmesi gerekir. 97 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan 3. 2002/2 SAYILI TEBLİĞE GÖRE KAPAMA ETKİSİ DEĞERLENDİRME KRİTERİ 2002/2 sayılı Tebliğ’in 6. maddesine göre “Benzer nitelikteki dikey sınırlamaların oluşturduğu paralel ağlar ilgili pazarın %50’sinden fazlasını kapsıyorsa, Rekabet Kurulu ayrıca çıkaracağı bir Tebliğ ile ilgili pazarda belirli sınırlamaları içeren dikey anlaşmaları bu Tebliğ’in sağladığı muafiyetin dışına çıkarabilir.” Bu düzenleme uyarınca Rekabet Kurulu’nun yoğunlaşma oranının yüksek olduğu tespitini yaptığı akaryakıt sektörüne yönelik olarak geçmiş uygulamalarıyla tutarlı biçimde en az altı ay geçiş süresi olan yeni bir grup muafiyeti Tebliği çıkararak geri alma yapması gerekirdi. Fakat Kurul, böyle bir düzenleme yapmak yerine, iki karar ve sonrasında bir duyuruyla bu eksikliği gidermeye çalışmıştır. Tüm bu sebeplerle akaryakıt sektörüne yönelik olarak alınan bu karar ya da düzenleyici işlem usulü olarak da sakat olduğu kadar 2002/2 sayılı Tebliğ ile de uyumlu değildir. 4. DEĞERLENDİRME 2002/2 sayılı Tebliğ çerçevesinde 2007/2 sayılı Tebliğ öncesi dönemde pazar payı eşiği getirilmemiş olması sıkıntılar yaratmakta ve piyasa kapama etkisi açısından her münferit olayda tek tek değerlendirme yapılması zorunluluğunu doğurmaktaydı. 2002/2 sayılı Tebliğ genel esasları itibariyle 2790/1999 sayılı Komisyon tüzüğü ile paralel hükümler içermesine rağmen piyasa kapama etkisi yönünden önemli ölçüde ayırmaktaydı. Ancak 2007/2 sayılı Tebliğ ile yapılan değişiklikten sonra Avrupa’dakine benzer bir eşik sistemi getirilmiş, Avrupa’da bu eşik %30 iken, Rekabet Kurulu bu eşiği %40 olarak belirlemiştir. Bu eşik öncesinde teşebbüsün pazar payı her ne olursa olsun 2002/2 sayılı Tebliğ’de öngörülen şartları taşımak kaydıyla bu muafiyet sisteminden yararlanabilmekte ve bu durum bir takım problemleri de beraberinde getirmekteydi. Hem bu teşebbüslerin yaptıkları anlaşmalar için 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesindeki yasaklayıcı hükümler pazar payları itibariyle incelemesine yetmemekte, hem de Kanun’un 4. maddesinden muaf olan anlaşmalar bu sefer de 2002/2 sayılı Tebliğ’in 8. maddesinde yer verilen “Bu Tebliğ hükümlerine göre tanınmış muafiyet, Kanun’un 6. maddesinin uygulanmasını engellemez” hükmü sebebiyle hakim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilebilme riski ile karşı karşıya kalmaktaydı. Bu ve bunun gibi çelişkiler 2002/2 sayılı Tebliğ’de olmayan 2007/2 sayılı değişiklik ile getirilen Avrupa’daki sisteme benzer bir eşik sistemi getirilmesi bu eksiklikleri büyük ölçüde bertaraf etmiştir. 98 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan Rekabet Kurulu’nun piyasada kapatıcı etkisi olduğu öne sürülen muafiyetin geri alınması kararlarının tümüne baktığımızda: Piyasanın kapatılması sonucuna ulaşılan tüm olaylarda kapama etkisinin sebebinin münhasırlık hükümleri içeren dağıtım ilişkileri olduğunu, Giriş engelleri nedeniyle marka içi rekabetin azaldığını, İlgili piyasaların yüksek derecede yoğunlaşmış olduğunu, Muafiyetten yararlanma hakkı geri alınan ilgili teşebbüslerin genelde hakim durumda olduğunu, Teşebbüs hakim durumdaysa kapama oranının o kadar da önemli olmadığını ve kurduğu münhasır dağıtım sisteminin piyasadaki rekabeti azaltıcı etkisi olduğunu, 6. madde ihlallerine dayalı karar verilmemiş olduğunu görmekteyiz. İlk dönem Rekabet Kurulu kararlarına baktığımızda münhasırlık doğrudan Kanun’un 4. maddesine aykırı kabul edilirken, son dönem kararlarında bu aykırılığı tam rekabet analizi başlığı altında ilgili teşebbüslerin pazar gücü, rakiplerin pazardaki konumu, alıcıların konumu, giriş engelleri, pazarın doygunluğu, ticaretin seviyesi ve ürünün niteliği gibi (Coca Cola ve Unilever kararları) çeşitli faktörler ölçeğinde incelendiği ve bunların sonucuna göre karar verildiği görülmektedir. Piyasa kapama etkisinin olduğunu söylediği bu kararlarda Rekabet Kurulu’nun muafiyeti geri aldığını, ancak bu kararlarda bira sektörü hariç olmak üzere genelde muafiyetin ilgili sektörden değil, ilgili firmalardan aldığını görmekteyiz. Bu da bir ölçüde Kurul’un piyasa kapama yaklaşımını ortaya koymakta olup genelde sektörden değil, karar konusu teşebbüs ya da teşebbüslerden muafiyeti geri aldığını göstermektedir. Oysa akaryakıt sektöründe getirilen düzenlemeye baktığımızda Kurul’un bu yaklaşımından uzaklaşarak tüm sektöre yönelik bir düzenleme getirdiğini görmekteyiz. Akaryakıt sektörünün yapısı, ürünün homojen olması, piyasanın yapısından kaynaklı 99 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan zorunluluklar, yapılan yatırımların maliyeti ve geri dönüş süresi, Petrol Piyasası Kanunu 8. maddesinden kaynaklı rekabet yasağı hükümleri dikkate alındığında, sektörün kendine özgü yapısal özelliklerinin göz ardı edildiği görülmektedir. Piyasa kapama etkisi, alt veya üst piyasada faaliyet gösteren sağlayıcı ya da alıcıların rakip teşebbüsler ile iş yapmasının engellenmesine yönelik dikey anlaşmalarının bir sonucudur. Tek bir sağlayıcı ya da alıcının bu tür dikey anlaşmalarının rakip teşebbüslerin müşteri bulmasını engellemesi için, piyasayı kapatan söz konusu teşebbüsün pazar payının oldukça yüksek olması gerekmektedir59. Akaryakıt sektörünün diğer özellikleri göz önüne alındığında, OPET’in nispeten yeni girmesine rağmen büyümesi ve piyasanın büyüklerinden biri haline gelmesi Lukoil, Alpet, Turkuaz, Moil, Polpet’in ve diğerlerinin piyasaya girip pay alabildiği gibi unsurlar dikkate alındığında, piyasada kapatıcı etkinin olmadığı görülmektedir. Akaryakıt Sektör Raporuna göre akaryakıt sektöründe 13.000 civarında bayi bulunmaktadır. Bunların ortalama olarak 15 yıllık intifalarla dağıtım şirketlerine bağlandığı da kabul edilmektedir. Sektöre her yıl 150-200 civarında yeni istasyon katılmaktadır. Yani ortalama yıllık olarak 850 civarında eski istasyon 150 civarında yeni istasyon toplam 1000 civarında istasyon serbest kalmakta ve yeni sözleşmeler imzalamaktadır. 59 Karakurt, Alper, age s.35. 100 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan D. AVRUPA BİRLİĞİ (AB) UYGULAMASINDA DİKEY ANLAŞMALARIN PİYASAYI KAPAMA ETKİSİ VE ETKİNİN ÖLÇÜLMESİNDE KULLANILAN KRİTERLER 1.GENEL OLARAK Rekabet Kurulu’nun akaryakıt sektöründe intifa sözleşmelerinin muafiyetten yararlanma süresini en fazla 5 yıl olarak belirlemesinin temel gerekçelerinden biri intifa sözleşmeleri ile akaryakıt dağıtım sözleşmelerinde yer alan rekabet yasaklarının, anlaşmaların ekonomik ve hukuki yapısı nedeni ile piyasa kapama etkisi yaratabileceği endişesidir. Piyasayı kapama etkisi, alt veya üst piyasada faaliyet gösteren sağlayıcı ya da alıcıların rakip teşebbüsler ile ticari ilişkiye girmelerinin engellenmesine yönelik dikey anlaşmalarının bir sonucudur. Tek bir sağlayıcı ya da alıcının bu tür dikey anlaşmalarının rakip teşebbüslerin müşteri bulmasını engellemesi için, piyasayı kapatan söz konusu teşebbüsün pazar payının oldukça yüksek olması gerekmektedir. Ancak piyasada faaliyet gösteren birden fazla teşebbüsün benzer türden dikey anlaşmalarının toplam etkisinin de piyasanın rekabete kapanmasına neden olması mümkündür60. İşte Rekabet Kurulu’nun akaryakıt dağıtım pazarında faaliyet gösteren tüm sağlayıcıların taraf olduğu dikey anlaşmalar bakımından yeknesak bir karar vermesi, pazarda faaliyet gösteren dağıtım şirketlerinin akdettiği rekabet etmeme yükümlülüğü içeren anlaşmaların piyasada kapama etkisi doğurabileceği yönündeki değerlendirmenin sonucudur. Rekabet Kurumu 1. Daire Başkanlığı Akaryakıt Sektör Raporu’nda (Rapor) AB Komisyonu’nun aynı gerekçe ile vermiş olduğu Repsol kararına ilişkin açıklamalara yer vermiş ve Komisyon’un ilgili sözleşmelerin özel hukuktaki içeriği ve esaslarına girmeden “rekabet yasağı” noktasından hareketle değerlendirme yaparak sonuca ulaştığı bu kararın Türkiye bakımından da iyi bir örnek oluşturduğunu ifade etmiştir. Ancak Rekabet Kurulu söz konusu anlaşmaların piyasayı kapatıcı etkisine yönelik olarak yaptığı değerlendirmelerde Komisyon’un ve Avrupa Topluluğu Adalet Divanı’nın (ATAD) içtihatlarında yer verdiği temel prensipleri göz önünde bulundurmamıştır. Hatta iyi bir örnek oluşturduğunu düşündüğü Repsol kararından da çok büyük farkları olan bir uygulama içine girmiştir. Piyasayı kapama etkisi gerekçesi ile akaryakıt sektörünün tamamındaki dağıtım sözleşmelerinin aynı koşullara tabi tutulması mümkün değildir. Bu tip bir süre sınırlandırmasına gidilebilmesi için farklı pazar paylarına sahip olan sağlayıcıların 60 Karakurt, Alper, age s. 30. 101 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan anlaşmalarının aynı yönde yükümlülükler içerse dahi ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir. Nitekim Rekabet Kurulu da Rapor’un 96. sayfasında Repsol kararına ilişkin açıklamalarından hemen sonra, Türkiye bakımından yapılacak değerlendirmede pazar koşullarına bakılarak daha etkili bir uygulama geliştirilebileceğini, bayilik, intifa ve diğer sınırlı ayni hak sözleşmeleri gibi unsurların rekabet yasağı ekseninde ele alınmasının yerinde görüldüğünü, bu dikey sözleşmelerin her birinin ayrı ayrı incelenmesi ve sektör yapısı da dikkate alınarak bir değerlendirme yapılması gerektiğini ifade etmiştir. Ancak sonuçta Kurul, sözleşme özelinde herhangi bir değerlendirme yapmaksızın tüm dağıtım şirketlerinin taraf olduğu intifa ve bayilik sözleşmelerinin muafiyetten yararlanma süresini 5 yıl olarak belirlemiştir. Rapor’un 33. sayfasında ve 109. sayfasından itibaren intifa ve kira sürelerinin etkilerine ilişkin değerlendirmelerde, bu uygulamaların piyasayı kapama etkisinden söz edilmiş ve finansal açıdan güçsüz olan küçük dağıtım şirketlerinin bu sürecin dışında kaldığı ve pazarın intifa süresi sonuna kadar bu şirketlere kapatılmış olduğu tespitine yer verilmiştir. Ancak pazardaki küçük dağıtım şirketlerini koruma ve yeni girişlerin önünü açma amaçları ile alındığı iddia edilen karar, küçük dağıtım şirketlerini de kapsamaktadır. Halbuki piyasayı kapama etkisi nedeni ile verilen kararın bu amaca uygun olabilmesi için sağlayıcı ve anlaşma özelinde değerlendirme yapılarak verilmesi, pazar payı küçük olan sağlayıcıların kapama etkisine önemli derecede katkısı bulunmaması nedeni ile bu sağlayıcıların dağıtım ve intifa anlaşmaları bakımından farklı süreler öngörülmesi gerekirdi. Dolayısıyla Raporla alınan Karar arasında bu yönden de çelişki bulunmaktadır. Diğer bir ifade ile pazardaki tüm anlaşmalar için, anlaşmaların sağlayıcılarının pazardaki gücü ve karara etkili olabilecek diğer unsurlar değerlendirilmeksizin yeknesak bir kural öngörülmesi amaçla bağdaşmadığı gibi, AB Komisyonu ve ATAD uygulamaları ile çelişkilidir. Öncelikle Kurum tarafından örnek alındığı açıkça ifade edilen Repsol kararı, tek bir teşebbüsün (Repsol) sağlayıcısı olduğu anlaşmalara ilişkindir ve Repsol’ün akaryakıt perakende satış pazarındaki tüm ürünler bakımından pazar payı %35-50 arasındadır61. Diğer bir ifade ile Komisyon anılan sağlayıcının taraf olduğu anlaşmaların, dikey sınırlamaların oluşturduğu paralel ağların kümülatif etkisine yaptığı katkıyı dikkate almış ve Repsol’un münhasır anlaşmalarla bağlanmış olan satışlarının ilgili pazarda %25- 35 paya sahip olması nedeni ile pazarı kapama etkisine “önemli ölçüde” katkı sağlayacağına kanaat getirmiştir62. Bu sonuca varılmasının nedeni, Repsol’ün pazar payının önemli büyüklükte olması, intifa ve 61 Notice pursuant to Article 27 (4) of Council Regulation (EC) No 1/2003 concerning Case COMP/B-1/38.348Repsol CPP SA, 20.10.2004, para. 12. 62 Case COMP/B-1/38.348-Repsol C.P.P., Komisyon’un 12 Nisan 2006 tarihli kararı, s.7. 102 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan kira sözleşmeleri ile uzun süreli hale gelen rekabet etmeme yükümlülükleri ve bayilerin ve nihai kullanıcıların zayıf konumu olarak sayılmıştır. Rekabet Kurulu kararı ise pazar payı toplamı %1 civarında olan iki dağıtım şirketi hakkında alınmış ve ayrı bir karar alınarak bu karardaki prensiplerin ve ilave bazı başka prensiplerle birlikte tüm sektöre uygulanmasına karar verilmiştir. Repsol’ün intifa ve kira sözleşmelerinin süresi 25-40 yıldır. Oysa Türkiye’de ortalama 15 yıl olduğu kabul edilmiştir. Repsol toplam bayiliklerin yarıdan fazlasını kendi mülkiyeti olan yerlerdeki bayi veya acentelere vermektedir. Oysa Türkiye’de dağıtım şirketlerinin sahibi olabileceği toplam bayilik sayısı %15 ile sınırlanmıştır. Bu yüksek orandaki mülkiyet ile intifa ve kiraların birleşmesi kapama etkisi yaratmıştır ancak ülkemiz açısından böyle bir durum bulunmamaktadır. Repsol kararına ilişkin olarak yayınlanan Bildiri’de de63, Repsol tarafından bildirilen özellikle kira ve intifa tipi anlaşmalarda yer alan rekabet etmeme yükümlülüklerinin İspanya perakende akaryakıt dağıtımı pazarında kapama etkisi yaratılmasına önemli ölçüde katkıda bulunacağı ifade edilmiştir. Bildirilen anlaşmaların hukuki ve ekonomik yapısı, pazara girişlerin ya da mevcut rakiplerin pazar paylarını artırmasının zorlaştırılmasına neden olmaktadır. Açıklamalardan da görüldüğü üzere özellikle Repsol’ün yüksek pazar payı, söz konusu anlaşmaların pazardaki kapama etkisine önemli ölçüde katkıda bulunduğu sonucuna ulaşılmasına neden olmuştur. Bu koşullarda Repsol kararı örnek gösterilerek, pazar payları dikkate alınmaksızın sektörde faaliyet gösteren tüm dağıtım şirketlerinin anlaşmaları için yeknesak bir karar verilmesi hukuka aykırıdır ve kararın “kapama etkisi” gerekçesi ile de bağdaşmamaktadır. Nitekim Türk petrol dağıtım piyasasında bu şekilde yüksek pazar payına sahip bir dağıtım şirketi de bulunmamakta, pazar liderinin payı dahi %25 civarında seyretmektedir. Komisyon Repsol’ün bu uygulamaları sonucunda pazara girmek isteyen ya da pazardaki payını arttırmak isteyen rakiplerin bu amaçlarını gerçekleştirmekte zorlandıklarını tespit etmiştir. Oysa ülkemiz açısından böyle bir tespit bulunmamaktadır. Nitekim şimdiye kadar Rekabet Kurulu’na yapılan şikayetlerin tümü bayiler tarafından yapılmıştır, tek bir dağıtım şirketinin şikayeti bulunmamaktadır. Rapor hazırlanırken dağıtım şirketlerinden bilgi istenmiş; söz konusu bilgi talebine cevaben 28 dağıtım şirketinin 25’i sektördeki “kaçak akaryakıt” sorununu belirtmiştir. 63 Notice pursuant to Article 27 (4) of Council Regulation (EC) No 1/2003 concerning Case COMP/B-1/38.348Repsol CPP SA, 20.10.2004, para. 23,24. 103 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan Dağıtım şirketlerinin 16’sı “lojistik alt yapı oluşturulmasının yüksek maliyeti ve süresi”, 15’i “intifa ve diğer haklar nedeniyle mevcut istasyonların transfer edilmesindeki güçlükler”, 12’si “mesafe kısıdı nedeniyle yeni istasyonların kurulmasının engellenmesi”, 11’i de “rakip şirketlerin reklam harcamaları ve kampanyaları’na sektördeki diğer sorunlar olarak dikkati çekmişlerdir.”64 Sektör raporu hazırlanırken yapılan bu bilgi istemeden de görüleceği gibi dağıtım şirketlerinin en önemli sorunu intifalar değildir. Hatta cevap veren dağıtım şirketlerinin yarsından azı intifaları piyasaya girişte bir zorluk olarak görmektedir. Bu zorluk da sadece “güçlükler” kelimesi ile ifade edilmiş yani piyasaya girilmesini imkansız kıldığını belirtmemişlerdir. Nitekim gerçekler de zaten o yönde değildir. Öte yandan Repsol kararında muafiyet sadece Repsol’den geri alınmakta, sektördeki diğer aktörler ise bundan etkilenmemektedir. Rekabet Kurulu kararı ise sektördeki en küçük dağıtım şirketleri hakkında verilmiş ve bunun tüm sektöre uygulanması yönünde de ayrı bir karar alınmıştır. İspanya akaryakıt dağıtım pazarı ile Türk akaryakıt dağıtım pazarının yapısındaki pazar payı dağılımları bakımından var olan bu farklılıklar dikkate alınmadığı gibi hukuk düzenindeki farklılıklar da dikkate alınmamıştır. İspanya’da Türkiye’den farklı olarak rekabet yasakları sözleşmeden, Türkiye’de ise Petrol Piyasası Kanunu’nun 8. maddesinden kaynaklanmaktadır. Ayrıca dağıtım şirketlerinin bayilikleri satın alarak onların mülkiyetini elde etmeleri ülkemizde sınırlanmış ancak İspanya’da sınırlanmamıştır. İki yaklaşım arasında da önemli bir farklılık bulunmaktadır. Repsol’un taraf olduğu anlaşmalar ile ortaya çıkan sorun bizzat Repsol tarafından verilen çözüm planları çerçevesinde karara bağlanmıştır. Diğer bir ifade ile AB Komisyonu sorunu Repsol ile diyalog içinde çözümlemiş, Rekabet Kurulu ise doğrudan kendisi bir karar vererek sorunu halletme yoluna gitmiştir. Çözüme tarafların dahil edilmemesinin sonuçları ileride görülecektir, ancak sorunun çözümüne tarafların dahil edilmesinin sonuçları şimdiden bellidir, İspanya’da gayet başarılı bir uygulama yapılabilmiştir. Diğer önemli bir farklılık, Repsol için bulunan çözümün yeni sorunlar yaratmayacak olmasıdır, gerçekten sorunun çözümüne taraflar dahil edildiğinden bu çözümün ortaya çıkarabileceği tüm diğer yan sorunlar öngörülerek onlar da çözüme dahil edilmiş ve böylece doğabilecek yüzlerce özel hukuk ihtilafı önlenmiştir. Oysa Rekabet Kurulu kararı sonrasında 13000 civarında bayilik sözleşmesinin bundan etkilenmesi beklenmekte, dolayısıyla bir bu 64 Rapor, s. 38. 104 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan kadar da ihtilaf doğabilecek demektir. Zira ortaya çıkabilecek özel hukuk sorunları hakkında herhangi bir çözüm kararda bulunmamaktadır. Çıkacak sorunlar özellikle sözleşmenin kısalması nedeniyle dağıtıcı tarafından yapılmış olan yatırımların (örneğin 15 yıl için verilen parasal yardımların) geri kalan kısımlarının ne olacağı, geri alınıp alınamayacağı, alınacak ise nasıl alınacağı, bunlar geri verilmedikçe intifa hakkını terk etmeme hakkının olup olmayacağı, ödenecek miktarın nasıl hesaplanacağı gibi konuları kapsamaktadır. Tüm bu sorunlar Repsol kararında çözüme bağlanmış ancak Rekabet Kurulu kararında yer almamıştır. Çıkabilecek diğer bir sorun intifaların terkini ve yeniden kurulmasının tapu idarelerinde işlem yapılmasını gerektirmesidir. Bu idarelerde işlemler hem çok yavaş yürür hem de maliyetlidir. Zaman ve para maliyetleri yanında ülkemizde bir de yabancı şirketlerin bu gibi işlemler için valiliklerden izin almaları gerekmektedir. Bu izinler bazen 3-4 ay sürebilmektedir. Dolayısıyla çıkabilecek çok çeşitli sorunlar, tarafların katılımı ile baştan çözümlenebilecek iken, Repsol kararının aksine Rekabet Kurulu kararında bu yol tercih edilmemiştir. Tüm bu nedenlerle Rekabet Kurulu kararı ile Repsol kararı arasında bir paralellik kurmak ve Repsol kararının Rekabet Kurulu kararına emsal olduğunu söylemek oldukça zor görünmektedir. Nitekim Raporda da Komisyonun bu kararı ile ilgili olarak çelişkili bir yaklaşım sergilenmiştir. Raporda “Dolayısıyla sözleşme tipleri ve ayrıntıları ne olursa olsun Komisyonun ön görüşü 5 yıldan fazla rekabet yasağına yol açan tüm sözleşmelerin ya da sözleşme hükümlerinin rekabete aykırı olarak görülmesi gerektiği yönündedir” diye bir çıkarımda bulunulmuş, ancak bir sayfa sonra (sayfa 87) “Ancak, kararda ‘dikey sözleşmeler yoluyla 5 yılı aşan rekabet yasaklarının ortaya çıkması akaryakıt sektöründe rekabeti nasıl olumsuz etkilemektedir sorusunun irdelenmediği görülmektedir” denmektedir. Gerçekten Komisyon olayda detaylı bir inceleme ve analiz yapmaksızın Repsol’ün taahhütleri doğrultusunda dosyayı karara bağlamıştır. Son olarak önemle belirtilmelidir ki, AB Komisyonu ve ATAD kararlarının emsal alınmasında oldukça dikkatli davranılması gerekmektedir. Bilindiği gibi AB hukuku üye devletlerin iç hukuklarından üstündür, dolayısıyla milli makamların alıp uygulayamayacağı bir çok kararı AB organları alıp uygulayabilirler. Ülkemizde ise rekabet kuralları bu şekilde üstün hukuk değildir, bu itibarla Rekabet Kurulu karar alırken sadece Rekabetin Korunması Hakkında Kanunu değil başta Anayasa olmak üzere Petrol Piyasası Kanunu gibi diğer kanunları da dikkate almak zorundadır. 105 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan 2. AB UYGULAMASINDA KÜMÜLATİF KAPAMA ETKİSİ VE DEĞERLENDİRME KRİTERLERİ AB Komisyonu ve ATAD’ın yerleşik içtihatları da paralel ağlar etkisine yönelik katkının sağlayıcı özelinde değerlendirilmesi ve sağlayıcının pazar gücünün anlaşmalara uygulanacak kuralların belirlenmesinde doğrudan dikkate alınması gerektiği yönündedir. ATAD kararlarında 81. maddenin (4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesi ile paralel olan madde) uygulanması için gerekli piyasayı kapama oranını net bir şekilde belirtmemekle birlikte her bir anlaşma özelinde değerlendirme yapılması gerektiğini ifade etmiş ve bir analiz şeması oluşturmuştur. ATAD, Delimitis kararında paralel ağların pazarı kapama etkisinden söz edilebilmesi için 2 basamaklı bir değerlendirme yapılması gerektiğini ifade etmiş ve sonraki kararlarında da aynı sistemi kullanmaya devam etmiştir. Buna göre bir dikey anlaşmanın piyasayı kapama etkisi nedeni ile 81. maddeyi ihlal ettiğinden söz edebilmek için iki koşulun sağlanması gerekir65; 1. İlgili pazardaki benzer anlaşmalar ve pazardaki hukuki ve ekonomik koşullar incelendiğinde bu anlaşmaların kümülatif etkisinin rakiplerin pazara giriş yapmalarını ya da mevcut rakiplerin pazar paylarını artırmalarını zorlaştırdığı sonucuna varılabiliyor mu? 2. Değerlendirme konusu anlaşma, hukuki ve ekonomik yapıda benzer dikey anlaşmaların oluşturduğu kümülatif etkiye önemli ölçüde katkı (significant contribution) sağlıyor mu? Anlaşmanın yaptığı katkının derecesi tarafların ilgili pazardaki durumu ve anlaşmanın süresi ile bağlantılıdır. Bu iki soruya da evet yanıtı verilmesi halinde, söz konusu anlaşmaların rekabeti sınırlayıcı etkiye sahip olduğuna kanaat getirilmektedir66. Ancak değerlendirme konusu anlaşmaların süresinin kısa ve sağlayıcının pazar payını düşük olduğunun başından tespit edilebildiği durumlarda, bu anlaşmaların pazardaki muhtemel bir kapama etkisine önemli ölçüde katkıda bulunması mümkün olmayacağından, ilk koşulun değerlendirilmesinin pratik bir önemi olmayabilir67. 65 Case C-234/89 Delimits v. Henninger Brau AG, 1991. Aynı yönde bkz. Jones/Sufrin, s. 721. 67 Case C-234/89 Delimits v. Henninger Brau AG, 1991. 66 106 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan ATAD Langnese- Iglo kararında68 da piyasadaki benzer türden anlaşmaların kümülatif olarak potansiyel rakiplere karşı piyasa kapama etkisi yarattığı sonucuna ulaştıktan sonra, ikinci basamakta anılan teşebbüsün sözleşmelerinin oluşturduğu bireysel ağların kümülatif kapama etkisine önemli ölçüde etki ettiğine karar vermiştir69. Tüm bu açıklamalardan görüldüğü üzere pazardaki kapama etkisi gerekçe gösterilerek bir anlaşmanın rekabeti sınırlandırdığı sonucuna ulaşılabilmesi için anlaşmanın tarafları da dikkate alınarak bir değerlendirme yapılması gerekir. Sağlayıcının taraf olduğu anlaşmalar pazarın önemli bir bölümünü bağlıyorsa, o sağlayıcının taraf olduğu dikey anlaşmaların 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırılığı gündeme gelebilir. Ancak sağlayıcının pazar gücü dikkate alınmaksızın, sektördeki tüm anlaşmalar için yeknesak bir uygulama getirilmesi ve tüm anlaşmaların 4. madde kapsamında değerlendirilerek, aynı muafiyet rejimine tabi tutulması kararın piyasayı kapama gerekçesine ve Kurum’un örnek aldığını açıkça ifade ettiği AB içtihatlarına aykırıdır. Diğer yandan hem Repsol kararında hem de Rapor’da yeni girişlerin önünün açılması yanında küçük dağıtıcıların pazar paylarını artırabilmesi amaçlandığı ifade edilmekte olmasına rağmen, Repsol kararından farklı olarak Türkiye uygulamasında pazar payı düşük dağıtım şirketlerinin de karara tabi kılınması, amaç ile de bağdaşmamaktadır. Bir pazarın tüm sağlayıcıların akdettiği anlaşmalarda yer alan rekabet etmeme yükümlülüklerinin oluşturduğu kümülatif etki nedeni ile kapanmış olması, pazarda faaliyet gösteren tüm sağlayıcıların akdetmiş olduğu rekabet yasağı içeren anlaşmaların 81. maddeyi70 ihlal edeceği anlamına gelmez. ATAD sağlayıcıların rekabet yasağı içeren anlaşmalarının, ancak pazardaki kapama etkisine önemli ölçüde katkı sağlamaları halinde 81. maddeyi ihlal edeceğine karar vermiştir71. Bir sağlayıcının sözleşmelerinin oluşturduğu ağın kümülatif kapama etkisine önemli ölçüde katkı sağlayıp sağlamadığına karar verebilmek için ise yukarıda da ifade edildiği üzere başta sağlayıcının pazar payı olmak üzere çeşitli kriterlerin değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu kriterleri 4 grupta incelemek mümkündür: 1. Pazarın yapısı ve mevcut giriş engelleri, 68 Case C-279/95 P, Langnese- Iglo GmbH v. Commission of the European Communities. Karakurt, a.g.e., s. 38. 70 Roma Anlaşması’nın 81. maddesi, Türk rekabet hukukunda Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar” başlıklı 4. maddesini karşılamaktadır. 71 Van Bael/Bellis, s. 329. 69 107 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan 2. Sağlayıcının pazardaki konumu, 3. Anlaşmaların süresi, 4. Alıcıların sağlayıcılar karşısındaki gücü. Bu kriterlerin değerlendirilmesi sonucunda aynı tip anlaşmaların kümülatif etkisinin pazarda kapama etkisi yarattığına ve değerlendirme konusu anlaşmanın bu kapama etkisine önemli oranda katkı sağladığına hükmedilebilecektir. Bu nedenle konunun aydınlığa kavuşması için anılan kriterlerin ne şekilde değerlendirilmesi gerektiğinin de kısaca özetlenmesinde yarar vardır. 2.1. PAZARIN YAPISI VE MEVCUT GİRİŞ ENGELLERİ Pazardaki giriş engellerinin incelenmesi esasen ATAD’ın kullanmakta olduğu iki basamaklı kapama etkisi testinin ilk sorusunun cevaplanmasına yöneliktir. Buna göre rakiplerin pazara giriş yapmaları ya da mevcut rakiplerin pazar paylarını artırmasının zor olmasının nedeni pazarın hukuki ve ekonomik yapısı içerisindeki benzer anlaşmalar nedeni ile oluşan kümülatif etki ise ATAD testinin ilk sorusuna olumlu yanıt verilmesi gerekecektir. Bu kapsamda ATAD öncelikle ilgili pazarı belirlemekte, daha sonra bu pazarda faaliyet gösteren birçok sağlayıcının satış noktaları ile akdetmiş olduğu benzer anlaşmaların niteliğinin ve kümülatif etkisinin önemli olduğunu ifade etmektedir72. Bu anlaşmaların oluşturduğu paralel ağların pazara giriş üzerindeki etkisi özellikle bağlanan satış noktalarının adedi, taahhütlerin süresi, bu anlaşmalar ile sağlanan ürünün miktarı ve bu miktarın bağımsız satış noktaları ile satılan ürün miktarına oranına bağlıdır. Ancak sadece benzer anlaşmaların oluşturduğu paralel ağların varlığı, bu durum pazara giriş üzerinde önemli bir etki yaratıyor olsa dahi pazarın girişlere kapalı olduğu sonucuna ulaşmak için yeterli değildir ve bir anlaşmanın içerisinde bulunduğu ekonomik ve hukuki çerçeveye ait olan unsurlardan sadece biridir. Bu nedenle yeni bir rakibin halihazırda ilgili pazarda faaliyet gösteren bir teşebbüsün taraf olduğu anlaşmalara taraf olma veya o teşebbüsü dağıtım ağını oluşturan satış noktaları ile akdetmiş olduğu anlaşmalar ile birlikte devralarak pazarda faaliyet gösterme olanağına sahip olup olmadığının ya da ürünün satışı için kendi dağıtım ağını kurma olasılığının da değerlendirilmesi gerekir. Bu değerlendirmenin yapılabilmesi için ise devralmaya ve satış 72 Case 43/69 Bilger v. Jehle, 1970. 108 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan noktalarının kuruluşuna ilişkin hukuk kurallarının ve anlaşmaları ile bir dağıtım sisteminin ekonomik operasyonu için gerekli olan minimum dağıtıcı adedinin incelenmesi şarttır. İlgili pazardaki rekabetçi güçlere ilişkin koşulların da değerlendirilmesi önemlidir. Bu kapsamda pazarda faaliyet gösteren sağlayıcıların adedi ve satış hacimlerinin yanında pazarın doygunluğunun ve mevcut markalara olan müşteri sadakatinin göz önüne alınması gerekir. Zira müşterilerin az sayıdaki büyük sağlayıcılara sadık olduğu doygun bir pazara giriş yapmak, çok sayıdaki küçük sağlayıcıların güçlü marka isimleri olmaksızın faaliyet gösterdikleri büyümekte olan bir pazara giriş yapmaktan çok daha zordur73. Yukarıdaki tespitlerimiz bize göstermektedir ki Türk akaryakıt piyasası dinamik bir piyasadır ve henüz doygunluğa ulaşmamıştır. Ayrıca Sektör Raporuna göre tüketicilerin belirli bir petrol dağıtım şirketine bağımlılıkları ya da sadakatleri bulunmamaktadır. Petrol kaçakçılığının yükseldiği dönemlerde genel olarak güvenilir olan büyük markalara doğru bir yönelme var idiyse de, bunun kaçakçılığın büyük ölçüde kontrol altına alınması ile azaldığı ve küçük dağıtım şirketlerine de bir yönelmenin ortaya çıkmaya başladığı belirtilmektedir. Bu kriterler dikkate alınarak ilgili pazardaki tüm benzer anlaşmaların ve anlaşmanın içerisinde bulunduğu ekonomik ve hukuki yapıya ilişkin ilgili faktörlerin değerlendirilmesi neticesinde, anlaşmaların pazarda giriş engeli yaratmak gibi bir kümülatif etkiye sahip olmadıklarına kanaat getiriliyor ise değerlendirme konusu anlaşmaları ihtiva eden tüm anlaşmaların rekabeti sınırlayıcı olduklarına kanaat getirmek mümkün değildir. Ancak bu değerlendirme neticesinde ilgili pazara girişin zor olduğu anlaşılmış ise, değerlendirme konusu anlaşmaların benzer nitelikteki anlaşmaların tamamının yarattığı kümülatif etkiye ne derece katkıda bulunduğunun belirlenmesi gerekecektir 74. ATAD, Schöller ve Langnese Iglo kararlarında dondurma üreticisi olan ilgili teşebbüslerin rekabet etmeme yükümlülüğü içeren bağlayıcı anlaşmalarının toplu olarak pazarın %30’unu aştığını tespit etmiş ve pazarın yapısını da dikkate alarak anılan teşebbüslerin 2,5 yıl süreli rekabet etmeme yükümlülüğü içeren dağıtım anlaşmalarının rekabeti sınırlandırdığı sonucuna varmıştır. Mahkemenin bu sonuca varmasında pazardaki giriş engellerinin büyük etkisi olduğu anlaşılmaktadır. Zira ATAD’a göre dondurma pazarında önemli giriş engelleri bulunmaktadır. Bunlar; münhasır soğutucu kabinlerin yaygın kullanımı, yeni giriş yapan teşebbüslerin zayıf ürün portföyü, bağımsız distribütörlerin 73 74 Case C-234/89 Delimits v. Henninger Brau AG, 1991. Case C-234/89 Delimits v. Henninger Brau AG, 1991. 109 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan olmaması ve yerleşik sağlayıcıların güçlü marka imajı olarak sıralanabilir75. Birleşik Krallık bira dağıtım pazarında AB Komisyonu, satılan bira miktarının %50’si oranındaki bölümünün bağlanmış olması nedeni ile kümülatif kapama etkisinin varlığına kanaat getirmiştir. Bu noktada değerlendirmenin ikinci basamağına geçmek ve o basamağa ait değerlendirme kriterlerini irdelemek gerekecektir. Bu kriterler ise sağlayıcının pazardaki konumu, anlaşmaların süresi ve alıcıların sağlayıcı karşısındaki gücü olarak sıralanabilir. 2.2. SAĞLAYICININ PAZARDAKİ KONUMU Birinci basamaktaki değerlendirmenin pazarda kapama etkisinin varlığına işaret etmesi durumunda bir sağlayıcının dikey anlaşmalarının bu kümülatif etkiye ne ölçüde katkıda bulunduğunun tespit edilebilmesi için bakılması gereken ilk unsur anlaşma taraflarının pazardaki konumudur. Bu konum sadece sağlayıcının pazar payını değil, aynı zamanda bağlı olduğu grubun ilgili pazardaki payını, kendisi ve diğer grup şirketleri tarafından bağlanan alıcıların adedini, bu adetle bağlantılı olarak satış noktalarının adedini ve sağlanan ürün miktarının değerlendirilmesini gerektirir. AB Dikey Sınırlamalar Kılavuzu’na76 göre pazardaki bağlı anlaşmaların oranının %40’ını aşmadığı ve pazarda %30 pazar payını aşan bir sağlayıcının bulunmadığı durumlarda perakende seviyede kümülatif kapama etkisinin varlığından söz etmek muhtemel değildir. Nitekim Türk akaryakıt dağıtım piyasası da bu niteliktedir, yani hiç bir dağıtım şirketinin Tebliğlerle konulmuş olan eşikleri aşan paya sahip olmadığı ortadadır. AB Komisyonu Whitbread kararında, Birleşik Krallık’taki barlar ile akdedilen münhasır satın alma anlaşmalarına, ilgili pazarda benzer anlaşmaların kümülatif kapama etkisinin varlığına rağmen bireysel muafiyet tanımıştır. Komisyon’un tespitlerine göre Birleşik Krallık bira pazarında dikey anlaşmaların oluşturduğu paralel ağların kapama etkisi neredeyse % 58 olmasına rağmen, ilgili pazarın %13’lük kısmını etkilemesi nedeni ile Whitbread pazarın önemli bir bölümünde rekabeti sınırlandırmayacaktır. Dolayısıyla Komisyon değerlendirme konusu anlaşmalara bireysel muafiyet tanımıştır77. Repsol kararında Komisyon’un Repsol’ün bayileri ile akdetmiş olduğu münhasır anlaşmaların paralel ağların oluşturduğu kümülatif kapama etkisine önemli oranda katkıda 75 Schöller Lebensmittel GmbH & Co KG v. Commission, 1995, ECR II-1611, para. 78; Langnese Iglo GmbH v. Commission, 1995, ECR-1533, para.101. 76 par. 142 vd. 77 Commission Decision of 24 February 1999, Case No IV/35.079/F3 – Whitbread, OJ 1999, L88/26, para. 177. 110 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan bulunduğuna karar vermesinin temel nedenlerinden biri de anılan sağlayıcının ortalama %50’ye ulaşan pazar payı78 ve münhasır anlaşmalarla bağlanan satışların %25 ila %35 arasındaki oranıdır79. Dolayısıyla başta pazar payı olmak üzere sağlayıcının pazardaki konumu değerlendirilmeksizin, pazardaki kümülatif kapama etkisi gerekçe gösterilerek bir karar verilmesi mümkün değildir. Roma Anlaşması’nın 81. maddesinin hakim durumdaki teşebbüsler tarafından uygulanan rekabet etmeme yükümlülüklerine uygulanmasına özel olarak değinmek gerekir. Hakim durumdaki bir teşebbüsün alıcılarına getirdiği rekabet etmeme yükümlülüğünün 81. maddeyi ihlal etmesi, teşebbüsün kendisine bağladığı alıcıların adedi toplam alıcılarının adedine oranla düşük olsa dahi kapama etkisi yaratabileceğinden oldukça muhtemeldir80. Ancak rekabet etmeme yükümlülükleri hakim durumdaki sağlayıcılar tarafından getiriliyor olsa dahi objektif olarak gerekçelendirilebilirse 81. maddenin kapsamı dışına çıkar. Objektif gerekçeler sağlayıcı tarafından yapılan yatırımların korunması veya sağlayıcı tarafından sağlanan know-how’ın korunması ile bağlantılı olabilir81. Hakim durumdaki teşebbüsün münhasır dağıtım anlaşmaları 82. madde kapsamında hakim durumun kötüye kullanılması olarak da değerlendirilebilir. Hoffmann- La Roche davasında ATAD, hakim durumdaki teşebbüsün anlaşmalarında yer alan rekabet etmeme yükümlülüklerini hakim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirmiş ve ilgili ürün pazarında hakim durumda olan teşebbüsün alıcılarını- kendi istekleri ile dahi olsaihtiyaçlarının tamamını ya da önemli bir kısmını münhasıran kendisinden almak üzere bir yükümlülük ile kendine bağlamasının Roma Anlaşması’nın 82. maddesini ihlal ettiğine karar vermiştir82. 82. madde kapsamında incelenen hakim durumdaki bir sağlayıcının taraf olduğu anlaşmalar, konumuz dışında olduğundan bu konuya ayrıntılı olarak değinilmeyecek, bu genel bilginin verilmesi ile yetinilecektir. 78 Notice pursuant to Article 27 (4) of Council Regulation (EC) No 1/2003 concerning Case COMP/B-1/38.348Repsol CPP SA, 20.10.2004, para. 12. 79 Commission Decision of 12 April 2006, Case COMP/B-1/38.348- Repsol C.P.P., para. 24. 80 AB Dikey Sınırlamalar Kılavuzu, para. 148. 81 Van Bael, Bellis, a.g.e., s. 331. 82 Case 85/76 Hoffmann- La Roche v. Commission, 1979, ECR 461. 111 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan 2.3. ANLAŞMALARIN SÜRESİ Sağlayıcının anlaşmalarının pazardaki kapama etkisine olan katkısı aynı zamanda anlaşmaların süresine bağlıdır. Değerlendirme konusu anlaşmanın süresi, pazarda uygulanmakta olan anlaşmaların ortalama süresine göre “açıkça aşırı nitelikte” ise değerlendirme konusu anlaşmanın rekabeti sınırladığını söylemek mümkündür83. Rekabet yasaklarının süresi tarafların ekonomik ve hukuki menfaatlerini korumak ve rekabet üzerindeki kısıtlayıcı etkileri sınırlandırmak bakımından makul kabul edilebiliyorsa anlaşmaların kümülatif kapama etkisine önemli ölçüde katkıda bulunması daha az olasıdır. Ancak AB Dikey Kılavuzu sağlayıcının taraf olduğu anlaşmalar ile bağlanan alıcıların oranına ve anlaşmaların süresine ilişkin spesifik bir açıklama sağlamış değildir84. Dikey sınırlama ile yatırım arasındaki bağ arttıkça belirli rekabet yasaklarının gerekçelendirilebilmesi kolaylaşır. Rekabet yasağının süresinin gerekçelendirilebilmesi, yatırımın geri dönüşünü sağlamak için geçmesi gereken zamana bağlıdır85. ATAD önündeki bir uyuşmazlıkta, bir akaryakıt dağıtım şirketi olan sağlayıcı konumundaki Neste, sözleşmelerinde yer alan bir yıllık feshi ihbar süresinin makul olduğunu iddia etmiştir. Neste’ye göre anlaşmaların süresi, rekabet yasakları ile bağlanmış sözleşme taraflarının hareket özgürlüğünün değerlendirilmesinde büyük öneme sahiptir. Bu nedenle bir yıllık feshi ihbar süresi makul koşullarda her iki tarafa da marka değişikliğine hazırlanmak için fırsat verir ve marka değişikliği konusunda karar vermiş bayinin (perakendecinin) gerekli tadilatları yapmasına olanak sağlar. Bu nedenle anlaşma sağlayıcı ile çalışan taraf bakımından ticari bir sınırlama oluşturmamaktadır. ATAD kararında aynı sağlayıcının belirli bir ürün için akdetmiş olduğu ancak farklı koşullar içiren anlaşmaların, bu farklı koşullar dikkate alınarak ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmiş ve bir yıllık feshi ihbar süresi içeren uzun süreli sözleşmelerin, kısa feshi ihbar süreleri verilmek sureti ile feshedilebilen sözleşmelere nazaran pazara girişleri sınırlandırmak açısından daha tehlikeli olduğunu ifade etmiştir86. Bu değerlendirmeye rağmen rekabet yasağı içeren Neste anlaşmalarının rekabeti ihlal etmediğine karar verilmiş olmasının nedeni ise ilgili sağlayıcının rekabet yasağı içeren anlaşmalarının pazardaki paralel ağların neden olduğu kapama etkisine hissedilir derecede katkı sağlamasına rağmen, bir yıllık feshi ihbar süresi içeren değerlendirme konusu anlaşmaların ilgili sağlayıcının rekabet yasağı içeren anlaşmaları içerisinde çok küçük bir 83 Case C-234/89 Delimits v. Henninger Brau AG, 1991, para. 26. Van Bael, Bellis, a.g.e., s. 335. 85 AB Dikey Sınırlamalar Kılavuzu, para. 9. 86 Case C-214/99, Neste Markkinointi Oy v. Yötuuli Ky and others, 2000, para. 20. 84 112 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan paya sahip olmasıdır. Kararda yer alan verilere göre dağıtım anlaşmaları ile Neste tarafından bağlanan servis istasyonu sayısı 573 iken, bir yıllık feshi ihbar süresinin öngörüldüğü değerlendirme konusu anlaşmalara taraf olan servis istasyonu sayısı 27’dir. Finlandiya genelinde ise 1.799 adet servis istasyonu faaliyet göstermektedir. Ayrıca Komisyon mevcut bayilerin sağlayıcı değiştirmesi veya yeni istasyonlar açılması gibi yollarla akaryakıt sağlayıcılarının pazara giriş imkanının olduğunu da tespit etmiştir. Gerçekten her yıl mevcut bayiliklerin yaklaşık %20 kadarı yenilenmektedir. Ayrıca daha az yatırım gerektiren bir başka dağıtım ağının varlığı da pazara giriş bakımından kolaylık sağlamaktadır. Ülkemizde de 750-850 civarında mevcut bayinin sözleşmesi bitmekte 150-250 civarında da yeni bayilik kurulması suretiyle ortalama 1000 kadar bayi ile her yıl sözleşme yapma olanağı bulunmaktadır. Distrigas kararında ise Komisyon, anlaşmaların ve dolayısıyla rekabet yasaklarının süresini alıcıların gücü ile ilişkilendirmiştir. Komisyon’un tespitine göre Belçika gaz piyasasında gaz transfer anlaşmaları genellikle bir yıl süreli olarak akdedilmekte ancak bazı anlaşmalar açıkça feshedilmedikçe otomatik olarak yenilenmekte, bazıları ise belirli bir fesih tarihi içermemekte, taraflar açıkça feshetmedikçe yürürlükte kalmaya devam etmekte ve bu nedenle belirsiz süreli kabul edilmektedir. Komisyon’a göre pazardaki alıcıların profesyonel alıcılar olduğu ve gazın bu alıcıların maliyetleri içerisinde önemli bir bölümü kapsadığı dikkate alındığında, eğer ekonomik olarak avantaj sağlıyor ise bu alıcıların anlaşmaları ilk fırsatta sona erdirecekleri öngörülebilir. Bu nedenle alıcıların anlaşmayı sona erdirmek imkanına sahip oldukları ilk ana kadar sağlayıcıya bağlı oldukları kabul edilmeli ve bu tespit yapılırken anlaşmalardaki feshi ihbar periyotları göz önüne alınmalıdır87. İspanya Rekabet Mahkemesi’nin 30.03.2005 tarihli kararında ise BP’nin istasyon işletmecisi tarafından sağlanan 20-25 yıl arasında değişen intifa, üst ve kira sözleşmeleri ile birlikte uygulanmakta olan münhasır dağıtım anlaşmaları değerlendirilmiştir. İntifa, üst ve kira ilişkisinin devamı müddetince istasyon sahibinin akaryakıtı sadece BP’den tedarik etmesine yönelik yükümlülükler de geçerliliğini sürdürmektedir. İspanya Rekabet Mahkemesi’ne göre; BP’nin akaryakıt istasyonlarının yer aldığı arazi üzerinde yukarıda anılan haklara sahip olması, işletmecilere uzun süreli rekabet etmeme yükümlülüğü getirmesine izin vermemelidir. Diğer yandan, yeniden satıcının mülkiyetinde bulunan arazi üzerinde sağlayıcı lehine bazı haklar tesis edilmiş olması nedeni ile sağlayıcının rekabet 87 Commission Decision of 11.10.2007, Case COMP/B-1/37966- Distrigas, para. 22. 113 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan kurallarına uyum sağlamaktan kaçınması mümkün değildir. Bu nedenle İspanya Rekabet Mahkemesi BP’nin bu tür yükümlülükleri uygulamayı durdurmasına karar vermiştir88. Van Bael ve Bellis’e göre; “rekabet etmeme yükümlülükleri bazı hallerde rekabet sorunlarına neden olabilir. Bu durum özellikle rekabet etmeme yükümlülükleri nedeni ile diğer sağlayıcıların pazarda yeterli satış noktasına ulaşamamaları halinde söz konusu olur. Söz konusu BP kararı, değerlendirme konusu anlaşmaların İspanya akaryakıt pazarında bir kapama etkisi yaratıp yaratmadığı konusunda bir açıklama içermemektedir. Ancak Komisyon’un Repsol kararından da bilindiği üzere, İspanya akaryakıt dağıtım pazarına giriş, operatörlerin dikey bütünleşik yapısı, paralel ağların kümülatif etkisi, alternatif bir dağıtım ağı kurmanın zorluğu ve pazarın yoğunluğu ve ürün yapısı gibi bir çok etken nedeni ile zordur. Repsol kararında Komisyon, Repsol’ün pazar payını, rekabet yasaklarının uzun süresini (BP’nin anlaşmaları da süre bakımından bu anlaşmalar ile paraleldir) ve servis istasyonu işletmecileri ile son kullanıcıların sağlayıcı karşısındaki zayıf konumunu dikkate alarak, anlaşmaların pazardaki kapama etkisine önemli ölçüde katkı sağlayacağına karar vermiştir. BP’nin pazar payı %10’un altındadır ve Repsol’ün pazar payından çok daha düşüktür. Ancak bu nedenle BP’nin 20-25 yıl gibi “aşırı uzunluktaki” rekabet etmeme yükümlülüklerinin kümülatif kapama etkisine katkıda bulunabileceğini kabul etmemek doğru değildir. İspanya Rekabet Mahkemesi’nin kararı isabetlidir89”. Bu değerlendirmeden de anlaşılacağı üzere salt rekabet yasaklarının aşırı uzunluktaki süresi dahi, pazarın yapısı ile birlikte değerlendirildiğinde rekabeti sınırlayıcı kabul edilebilmektedir. Repsol kararından sonra verilmiş olan BP kararından, %50’ye ulaşan pazar payına sahip bir sağlayıcının pazarı kapatan anlaşmalarından sonra pazar payı %10’a dahi ulaşmayan ancak %9.4 ile pazarın en büyük üçüncü dağıtım şirketi olan bir teşebbüsün alıcılarına getirdiği uzun süreli rekabet yasaklarının dahi kapama etkisine katkıda bulunacağının düşünüldüğü görülmektedir. BP’nin dağıtım anlaşmaları muhtemelen Repsol gibi %50 civarında pazar payına sahip ve çok uzun süreli intifa ve bayilik sözleşmeleri yapan bir hakim teşebbüsün yokluğu halinde kapama etkisine katkıda bulunduğu saptaması ile karşılaşmayacaktı. Bu nedenle rekabet yasaklarının süresinin, piyasanın genelinde uygulanmakta olan anlaşmaların süresini aşar nitelikte olup olmadığının ve yatırımların geri dönüşümünü 88 89 Van Bael&Bellis, VBB on Competition Law, Volume 2005, No.5, s. 21. Van Bael&Bellis, VBB on Competition Law, Volume 2005, No.5, s. 21. 114 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan sağlamak amacına hizmet edip etmediğinin incelenmesi, iki basamaklı testin ikinci kriterinin sağlanıp sağlanmadığının tespit edilebilmesi için önemli ve gereklidir. 2.4. ALICILARIN SAĞLAYICILAR KARŞISINDAKİ GÜCÜ AB Komisyonu Repsol kararında servis istasyonlarının ve son kullanıcıların dağıtım şirketleri ve değerlendirme özelinde önemli bir pazar payına sahip olan Repsol karşısında zayıf ve bölünmüş durumda olduklarını ifade etmiş ve bu durumu değerlendirme konusu anlaşmaların pazardaki kümülatif kapama etkisine önemli ölçüde katkı sağlamasının nedenlerinden biri olarak kabul etmiştir90. Normal şartlarda güçlü alıcılar alternatif temin kaynaklarından yoksun kalmayı, özellikle de bu kaynaklar rekabetçi ürünleri, daha uygun koşullarda sağlamayı öneriyor ise tercih etmezler. Bu nedenle alıcıların gücü sağlayıcıların pazara girişleri engellemeleri riskini azaltan bir faktördür. Ancak yine de büyük alıcılar rekabet etmeme yasaklarını kabul ediyor iseler, bu durum özellikle birden fazla büyük alıcı ile rekabet yasağı içeren anlaşmalar imzalanmış ise güçlü bir kapama etkisi yaratır91. Delimitis kararı ile başlayan ve devam eden kapama etkisi odaklı kararlarda AB Komisyonu, muafiyet başvurusu ile önüne gelen münhasır anlaşmaları değerlendirmiş ve bunlardan bazılarında rekabet etmememe yükümlülüğü içeren anlaşmaların pazardaki kümülatif kapama etkisine önemli ölçüde katkı sağlamak sureti ile 81 (1). maddeyi ihlal ettiğine ve ardından 81 (3). maddedeki muafiyet koşullarını da karşılamadığına karar vermiş92, bazı kararlarında anlaşmaların 81 (1). maddeyi ihlal ettiğine ve fakat 81 (3). maddedeki muafiyet kriterlerinin yerine geldiğine karar vermiş93, bazı durumlarda ise bu tür anlaşmaların 81 (1). maddeyi ihlal dahi etmediğine karar vermiştir. Bu son duruma uygun en ilgi çekici karar Interbrew kararıdır94. Bu kararda Komisyon, Belçika horeca (hotel- restaurant- cafe kanallarını ifade etmektedir) pazarının %56’sına sahip olan Interbrew’in taraf olduğu bira tedarik anlaşmalarının yapılan müzakereler neticesinde yenilenen hali ile 81 (1). maddeyi ihlal etmediğine karar vermiştir. Yenilenen anlaşmalar Belçika horeca pazarındaki satış 90 Commission Decision of 12 April 2006, Case COMP/B-1/38.348- Repsol C.P.P., para. 24. AB Dikey Sınırlamalar Kılavuzu, para. 145. 92 Yukarıda yer verilen Langnese-Iglo GmBh, Schöller Lebensmittel GmBh ve Delimitis kararları. 93 Yukarıda yer verilen Whitbread kararı. 94 Alıson Jones, Brenda Surfin, a.g.e., s. 723. 91 115 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan noktalarının Interbrew tarafından üretilmeyen biraların satışını yapabilmeleri olanağını genişletmiştir. Anlaşmalarda rekabet etmeme yükümlülükleri yer almasına rağmen, bu yükümlülükler sadece pilsen türü fıçı bira satışı ile sınırlandırılmış ve satış noktalarının kredi ile bağlandığı anlaşmalarda bu anlaşmaların 5 yıllık süreden sonra 3 aylık feshi ihbar süresi verilmek sureti ile daha kolay sona erdirilmesi temin edilmiştir. Ancak pek de olası olmayan bir durum olduğu ifade edilen, Interbrew’in pilsen türü fıçı bira miktarının satış noktasının toplam satış miktarının %50’sinin altında kalması halinde, satış noktasına aradaki açığı Interbrew’in ürün portföyündeki başka markalardan temin etme zorunluluğu getirilmiştir. Bu koşullarda satış noktaları pilsen dışındaki türlerde başka marka fıçı bira satabilme ve pilsen de dahil olmak üzere tüm çeşitlerde her tür farklı marka şişe ve kutu bira satabilme imkanına kavuşmuştur95. 3.SONUÇ Rekabet Kurulu tarafından 05.03.2009 tarihinde Pol- Pet Petrol Ürünleri Tur. Konaklama ve Din. Tes. Ltd. Şti. – Bölünmez Petrolcülük A.Ş. ve Barbaros Akaryakıt San. Tic. Ltd. Şti.- Altınbaş Petrol ve Ticaret A.Ş. arasındaki uyuşmazlıklara ilişkin değerlendirme sonucunda verilen başta “alıcılar üzerine getirilen rekabet yasağının süresinin beş yılı aşmaması gerektiği” ve “kredi, ekipman, kira ve intifa sözleşmelerinin rekabet yasağının süresini fiilen uzatacak şekilde kullanılamayacağı” yönündeki kararlar, alınan bir karar ile sektör genelinde uygulanan tüm anlaşmalar bakımından geçerli hale getirilmiştir. Rekabet Kurumu tarafından hazırlanan Akaryakıt Sektör Raporu’nda yer verilen ifadelerden bu yaklaşımın temel gerekçesinin, dağıtım şirketlerinin akdettiği rekabet yasağı içeren anlaşmaların piyasada kapama etkisi doğurabileceği endişesi olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Akaryakıt Sektör Raporu’nun etkisi ile alınmış olan bu karar, hem Rapor’da yer verilen “sözleşme özelinde değerlendirme” gerekliliğine, hem de örnek gösterilen AB Komisyonu Repsol kararına aykırı nitelik taşımaktadır. Akaryakıt Sektör Raporu’nda intifa ve kira sürelerinin rekabet etmeme yükümlülüklerine olan etkisi değerlendirilirken, finansal açıdan güçsüz olan küçük dağıtım şirketlerinin bu sürecin dışında kaldığı ve pazarın intifa süresi sonuna kadar bu şirketlere kapatılmış olduğu tespitine yer verilmiş olmasına ve pazardaki küçük dağıtım şirketlerini koruma ve yeni girişlerin önünü açma amaçlarına vurgu yapılmasına rağmen, Rekabet Kurulu 95 Press Release IP /03/545, 15.04.2003. 116 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan pazar payları oldukça düşük olan teşebbüsler bakımından karar vermiş ve bu kararı sektörün genelindeki tüm dağıtım anlaşmaları bakımından etkili hale getirmek üzere bir başka karar daha alarak, getirdiği sınırlamaların uygulama alanını genişletmiştir. Öncelikle belirtmek gerekir ki örnek gösterilen Repsol kararı ile Rekabet Kurulu uygulaması birçok yönden farklılıklar içermektedir. Repsol kararı, tek bir teşebbüsün (Repsol) sağlayıcısı olduğu anlaşmalara ilişkindir ve Repsol’ün satışlarının oluşturduğu toplam pazar payı, %35-50 arasında olması nedeni ile önemli boyutta görülmüştür. Diğer bir ifade ile Komisyon, anılan sağlayıcının taraf olduğu anlaşmaların, dikey sınırlamaların oluşturduğu paralel ağların kümülatif etkisine yaptığı katkıyı dikkate almış ve Repsol’un yüksek pazar payı ve anlaşmaların süresi gibi başkaca etkenleri de göz önünde bulundurarak, değerlendirme konusu anlaşmaların pazarı kapama etkisine “önemli ölçüde” katkı sağlayacağına kanaat getirmiştir96. Ancak Rekabet Kurulu tarafından sağlayıcı özelinde bir değerlendirme yapılmış ve ilgili anlaşmaların kapama etkisine “önemli ölçüde” katkı sağlayıp sağlamayacağı değerlendirilmiş değildir. Rekabet yasaklarının Petrol Piyasası Kanunu’nun 8. maddesinden kaynaklandığı da göz ardı edilmiştir. Sağlayıcı özelinde verilen Repsol kararında yer alan koşullar, sağlayıcı ile istişare edilmek sureti ile getirilmiş, diğer bir ifade ile sağlayıcı konumundaki Repsol’un taahhütleri değerlendirilmek sureti ile bunların rekabet sorunlarını gidermede başarılı olup olmayacağı değerlendirilmiştir. Rekabet Kurulu ise taraflarca herhangi bir müzakere içerisine girmeksizin getirdiği koşulları, tüm sektördeki anlaşmalar bakımından uygulamayı tercih etmiştir. Diğer yandan intifa hakkının terkini ve yeniden kurulmasının yaratacağı maliyet ile bu işlemlerin tamamlanması için harcanacak zamanın taraflar üzerindeki etkileri, sözleşme sürelerinin kısalması nedeni ile sağlayıcı tarafından yapılan yatırımların karşılıklarının nasıl geri alınacağı, bu yatırımların karşılığının sağlanamaması durumunda intifa hakkının terk edilmemesi gibi opsiyon olup olmadığı izaha muhtaç bırakılmış hususlardır. Diğer bir ifade ile Rekabet Kurulu sadece rekabet hukuku mevzuatından kaynaklanan çekincelerini gidermek için bir karar vermiş ancak bu kararı yasal bir temele oturtamadığı gibi, diğer hukuk alanlarında doğacak sonuçları göz ardı ederek büyük bir belirsizliğe neden olmuştur. Kararın yasal bir temele oturmaması ise esasen başta Repsol kararı olmak üzere örnek alınan AB uygulamasına tamamen ters bir uygulama benimsenmesinden kaynaklanmaktadır. ATAD uygulaması uyarınca bir dikey anlaşmanın piyasayı kapama etkisi nedeni ile 81. maddeyi ihlal ettiğinden söz edebilmek için ilgili pazardaki benzer anlaşmalar ve pazardaki 96 Case COMP/B-1/38.348-Repsol C.P.P, s.7. 117 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan hukuki ve ekonomik koşullar incelendiğinde bu anlaşmaların kümülatif etkisinin rakiplerin pazara giriş yapmalarını ya da mevcut rakiplerin pazar paylarını artırmalarını zorlaştırdığı sonucuna varılabilmesi ve değerlendirme konusu anlaşmanın, benzer dikey anlaşmaların oluşturduğu bu kümülatif etkiye önemli ölçüde katkıda (significant contribution) bulunduğunun ortaya koyulabilmesi gerekir. Bu iki koşulun da karşılanması durumunda, söz konusu anlaşmaların rekabeti sınırlayıcı etkiye sahip olduğuna kanaat getirilmektedir. Aynı tip dikey anlaşmaların pazarda kümülatif kapama etkisi yarattığına ve değerlendirme konusu anlaşmanın bu kapama etkisine önemli oranda katkı sağladığına hükmedilebilmesi için ise sağlayıcı ve hatta sağlayıcının karara konu olan anlaşmaları özelinde bir değerlendirme yapılması şarttır. Aksi takdirde pazarda dikey anlaşmaların oluşturduğu bir kapama etkisinin varlığından söz etmek mümkün olsa dahi, değerlendirme konusu anlaşmanın bu etkiye önemli ölçüde katkı sağladığına ve dolayısıyla rekabeti sınırlandırdığına kanaat getirilmesi söz konusu olamayacaktır. Bu amaçla öncelikle pazarın yapısı ve giriş engellerinin derecesi, sağlayıcının pazardaki konumu, anlaşmaların ve dolayısıyla rekabet yasaklarının süresi ve son olarak alıcıların sağlayıcı karşısındaki gücü değerlendirilmektedir. Bu kriterler içerisinde yukarıda sayılan birçok unsur göz önüne alınmakta ve somut verilere göre her bir anlaşma özelinde yapılan değerlendirme sonucunda anlaşmanın rekabet kurallarını ihlal ettiğine ancak muafiyet koşullarını karşıladığına, ihlalin söz konusu olduğuna ve muafiyetten yararlanmanın da mümkün olmadığına ve hatta anlaşmanın rekabeti ihlal etmediğine kanaat getirilebilmektedir. Ancak bu sonuçlardan herhangi birine varılması, her bir sağlayıcının, farklı tiplerdeki anlaşmalarının somut koşullar özelinde değerlendirilmesini gerekli kılmaktadır. Rekabet Kurulu ise pazardaki kapama etkisinin varlığını dahi ortaya koymamış iken, bir kararı yeknesak bir biçimde tüm sağlayıcılar bakımından uygulama yoluna gitmiş, hangi sağlayıcıların, hangi tür anlaşmalarının, hangi somut koşullarda bu etkiye önemli derecede katkıda bulunduğu konusunda bir değerlendirmede bulunmamıştır. Tüm bu açıklanan nedenlerle inceleme konusu Rekabet Kurulu kararı, örnek alındığı açıkça ifade edilen Repsol kararı başta olmak üzere yerleşik AB içtihatları ile örtüşmemekte, AB organları tarafından belirlenen değerlendirme kriterlerini bünyesinde barındırmamakta ve bizatihi Kurum tarafından hazırlanan Sektör Raporu’nda yer verilen tespitlere aykırı sonuçlar doğurmaktadır. 118 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan E. KAPAMA ETKİSİ BAKIMINDAN ABD AKARYAKIT DAĞITIM PİYASASI 1. PİYASANIN YAPISI97 Amerika Birleşik Devletleri’nde rafinerilerden veya terminallerden çıkan akaryakıt ürünleri, doğrudan dağıtım veya toptancılar vasıtasıyla dağıtım yolu ile perakendecilere ulaştırılmaktadır. Doğrudan dağıtım modelinde dağıtıcı, akaryakıt ürünlerini; (1) kendisine ait ve yine kendisi tarafından işletilen istasyonlara; (2) kendisine ait ancak bağımsız “kiracı” bayiler tarafından işletilen istasyonlara; (3) bağımsız “açık” bayilerce sahip olunan ve iletilen istasyonlara dağıtmaktadır. Sektörde bağımsız bayilerle imzalanan dağıtım sözleşmelerinin tümünde münhasırlık şartına yer verilmektedir. Başka bir deyişle dağıtıcılar, sözleşme gereği bayilerin tek sağlayıcısıdır. Bağımsız bayiler, dağıtıcılara “bayi tanker ücreti” olarak adlandırılan bir dağıtım ücreti ödemektedir. Ayrıca “kiracı” bayiler dağıtıcılara aylık kira ücreti de ödemektedir. Federal Ticaret Komisyonu, bayilerce ödenen tanker ücretleri ile “kiracı” bayilerle imzalanan franchise sözleşmelerinde yer alan asgari alım miktarı yükümlülüklerinin, dağıtıcılara perakende satış fiyatları üzerinde önemli bir kontrol imkanı sağladığı görüşündedir98. Doğrudan dağıtımın alternatifi olan toptancı vasıtasıyla dağıtım modelinde, akaryakıt ürünleri rafineriler veya terminallerde toptancılara satılmakta ve böylece ürünlerin mülkiyeti el değiştirmektedir. Daha sonra toptancılar, ürünleri, kendileri tarafından sahip olunan ve işletilen, kendilerine ait ama üçüncü kişilere kiralanan, veya bağımsız kişilerce sahip olunan ve işletilen istasyonlara dağıtmaktadır. Ayrıca çoğu zaman toptancılar ürünleri doğrudan serbest kullanıcılara da satmaktadır. Gerek dağıtıcılar gerekse toptancılar çoğu zaman bir marka altında kurumsallaşmaktadır. Markalı dağıtıcılar dağıttıkları ürünlere markayı yansıtan ve onu diğer ürünlerden ayıran kimyasallar (marker) karıştırmaktadır. 97 Bu çalışmanın temelini ABD Federal Ticaret Komisyonu’nun akaryakıt dağıtım sektörüne ilişkin 2004 tarihli Sektör Raporu (“The Petroleum Industry: Mergers, Structural Change, and Antitrust Enforcement”) oluşturmaktadır. Bkz. www.ftc.gov. 98 FTC Sektör Raporu, s. 228. 119 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan Akaryakıt ürününü düzenli ve sürekli bazda markalı dağıtıcılardan satın alan toptancılar, dağıtıcılar ile yaptıkları anlaşmalar uyarınca elde ettikleri indirimler ve yardımlar vasıtasıyla, ürünleri piyasa fiyatlarının altında temin etmektedir. Ayrıca dağıtıcının markasını temsil eden toptancılara, kendi sahip oldukları istasyonların yenilenmesi ve geliştirilmesi amacıyla, dağıtıcılar tarafından kredi veya yatırım teşviki adı altında ödemeler yapılmaktadır. Bu ödemeler çoğunlukla dağıtıcılardan yapılan alımlar yoluyla geri ödenmektedir. Benzer teşvik ödemeleri dağıtıcılar tarafından bağımsız bayilere de yapılmaktadır. Dağıtıcılar tarafından yapılan bu tür ödemelerin en yaygın kullanımlarından biri “imaj programı” olarak adlandırılan teşviklerdir. Buna göre dağıtıcı, belirli bir satış noktasına yönelik akaryakıt satışlarını, taraflarca kararlaştırılan belirli bir zaman dilimi içerisinde indirimli olarak vermektedir. Bunun karşılığında ise, söz konusu sürenin bitiminden itibaren ürünlerinin belirli bir fiyattan satın alınması için satış noktalarından taahhüt almaktadır. Sektörde imaj programları dışında “Geçici Rekabet Ödeneği” veya “Geçici Hacim Ödeneği” gibi bayi veya toptancıyı dağıtıcıya bağlı kılmak için yapılan ödemeler de yaygındır. Buna göre, yeni girişlerin olduğu pazarlarda dağıtıcı bayilerine belirli bir süre için indirimli ürün satmaktadır. Eğer bayi bu süre içerisinde dağıtıcısını değiştirmek isterse almış olduğu bu indirimleri derhal iade etmek yükümlülüğü altındadır. Belirli bir markayı temsil etmeyen toptancılar dağıtıcılardan markasız ürün almaktadır. Bu tür alımlar anlık gelişebildiği gibi, bazı durumlarda toptancılar dağıtıcılar ile uzun vadeli sözleşmeler imzalayarak ürünleri indirimli alabilmektedir. Bu tür toptancıların bazılarının kendi markaları ve satış noktaları bulunmaktadır. Perakende dağıtım kanalları bakımından, ABD’deki akaryakıt istasyonları yapılanma modelleri bakımından 1980’li yıllardan itibaren büyük bir değişim içerisine girmiştir. Buna göre, araçların bakım onarımının yapıldığı ve yedek parça satışlarının gerçekleştiği geleneksel istasyon modellerinin yerini, “market istasyonlar” almıştır. Market istasyon modelini ilk olarak bağımsız teşebbüsler uygulamaya başlamıştır. Bu daha büyük hacimli ve daha düşük maliyetli akaryakıt istasyonları kısa sürede oldukça rağbet görmüş ve dolayısıyla büyük markalı dağıtıcılar da istasyonlarını bu modele göre yenilemeye başlamıştır. 2002 yılı itibariyle perakende seviyede satılan akaryakıtın % 76’sı bu istasyonlardan yapılmaktadır. 120 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan 2.KAPAMA ETKİSİNE YÖNELİK TESPİTLER ABD’de piyasalardaki rekabet düzenini korumakla görevli idari organ olan Federal Ticaret Komisyonu’nun, akaryakıt dağıtım piyasalarındaki kapama etkisini incelediği kararları mevcuttur. Söz konusu kararların çoğunluğu birleşme ve devralmalara ilişkin olup, incelemelerde daha çok ilgili pazarlardaki birleşme/devralma sonrası rekabet düzeni üzerinde durulmuştur. Komisyon’un birleşme ve devralmalara ilişkin kararlarına geçmeden önce, akaryakıt sektöründeki dikey kısıtlamaların sebep olduğu paralel ağlar etkisine bakışını göstermesi bakımından, Komisyon’un 1998 tarihli bir soruşturmasına değinmekte fayda vardır99. 1998 yılında Komisyon; Arizona, California, Nevada, Oregon ve Washington eyaletlerinde faaliyet gösteren dağıtıcıların toptancılara yönelik bazı uygulamalarına ilişkin soruşturma başlatmıştır. Esasen soruşturmanın temelini “bölge fiyatlaması” ve “kırmızı çizgi” olarak adlandırılabilecek iki uygulama oluşturmaktadır. Komisyon, bu uygulamaların dağıtıcılar arasında bir uyumlu eyleme işaret edebileceği ve piyasaya giriş engeli oluşturabileceği şüpheleri üzerine soruşturma başlatmıştır. Bölge fiyatlaması modeli uyarınca dağıtıcılar bayilerine farklı tanker ücreti (taşıma ücreti) uygulamaktadır. Dağıtıcılar tarafından perakende seviyedeki rekabet bölgelerini belirlemek üzere oluşturulan farklı fiyat bölgeleri, coğrafi özellikler ve yerel talep eğilimlerine göre şekillenmektedir. Kırmızı çizgi modelinde ise, toptancının, dağıtıcının bayilerine satış yapmasını ve belirli bölgelerde dağıtıcının markasını taşıyan istasyonlar açması yasaktır. Soruşturma neticesinde Komisyon, ilgili uygulamalar bakımından dağıtıcıların aralarında anlaştıklarına dair herhangi bir bulguya rastlamamıştır. Ayrıca Komisyon, dağıtıcıların tek başlarına toptan piyasalardaki fiyatı yükseltme veya arzı düşürme güçleri olduğunu gösteren hiçbir delil de tespit edememiştir. Anlaşmaya dair bir delil olmaması sebebiyle, soruşturma konusu uygulamalar “rule of reason” analizine tabi tutulmuştur. Dolayısıyla Komisyon ilgili uygulamaların rekabetçi ve anti rekabetçi etkilerini birlikte değerlendirmiş; neticesinde, bu uygulamaların yarattığı anti rekabetçi etkilerin daha fazla olduğunu gösteren bir bulguya ulaşamamıştır. 99 Sektör Raporu, s. 227. 121 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan Komisyon’a yoğunlaşmasını göre sağlayarak kırmızı rekabet çizgi uygulaması açısından olumlu toptancıların etkiler kırsal bölgelere doğurmuştur. Bölge fiyatlamasının ise dağıtıcılara yerel rekabeti karşılamada daha fazla esneklik sağladığı ve böylece daha yoğun rekabetin yaşandığı bölgelerde daha ucuz akaryakıt fiyatlarının olmasına yol açtığı görüşündedir100. Komisyon’un akaryakıt sektöründeki kapama etkisine değindiği birleşme ve devralma kararlarının en önemlileri Shell/Texaco, BP/Amoco ve Exxon/Mobil kararlarıdır. Shell/Texaco kararında Komisyon, anlaşma sonucunda kurulacak ortak girişimin San Diego (California) bölgesinde perakende seviyedeki yoğunlaşma oranını çok yüksek (HHI 1815) dereceye çıkaracağı, bu sebeple anlaşma taraflarının bu bölgede yer alan istasyonlarını kurulacak yeni bir şirkete devretmeleri gerektiği sonucuna ulaşmıştır101. BP/Amoco kararında ise, Komisyon, birleşme neticesinde ülkenin güneydoğu ve orta batısındaki 8 ayrı coğrafi pazarda perakende seviyedeki yoğunlaşma oranının (HHI 14001800 seviyelerinde) artacağını tespit etmiştir. Komisyon, bu yüksek yoğunlaşma oranları sebebiyle, markaya özgü çalışan toptancı ve bağımsız bayilerin, rekabete aykırı bir fiyat artışı olduğunda dahi dağıtıcılarını değiştirmelerinin mümkün olmadığı kanaatine varmıştır. Bu tespitlere dayanarak, ilgili bölgelerdeki istasyonlar birleşme tarafları arasında paylaştırılmıştır. Ayrıca BP ve Amoco’nun ilgili bölgelerdeki toptancı ve bayilerine sözleşmelerini cezai şart ödemeden sona erdirme hakkı tanınmıştır102. Exxon/Mobil kararında da Komisyon, Texas, ülkenin kuzeydoğusu ve orta Atlantik bölgelerinde yaşanacak yüksek yoğunlaşma sebebiyle pazarın yeni girişlere kapanacağı gerekçesiyle, tarafların ilgili bölgelerdeki istasyonlarını bölüştürmüştür103. 3. DEĞERLENDİRME Yukarıda bahsedilen kararlardan da anlaşıldığı gibi, ABD’de Federal Ticaret Komisyonu kapama etkisini her bir olay özelinde ayrıca değerlendirmektedir. Nitekim 100 Aynı görüşte bkz. David W. Meyer & Jeffrey Fischer, The Economics and Territorial Restrictions in Gasoline Marketing, 2004 (FTC Ekonomi Bürosu Çalışma Raporu); Cary A. Deck & Bart j. Wilson, Experimental Gasoline Markets, 2003 (FTC Ekonomi Bürosu Çalışma Raporu). Deck ve Wilson, yaptıkları deneysel çalışmada, bir tanesinde tek istasyonun çalıştığı diğerinde ise dört istasyonun çalıştığı iki coğrafi alanda bölge fiyatlamasının etkisini araştırmıştır. Buna göre, bölge fiyatlaması yasaklandığı zaman, rekabetin yaşandığı bölgedeki perakende fiyatlar artarken, tek istasyonlu bölgede herhangi bir değişim gözlenmemiştir. 101 Sektör Raporu, s. 40. 102 Sektör Raporu, s. 41. 103 Sektör Raporu, s. 41. 122 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan Komisyon tarafından sektöre yönelik hazırlanan Rapor’da kapama etkisine yönelik bir genelleme yapmaktan özellikle kaçınılmıştır. Rapor’un “Akaryakıt Dağıtım Piyasalarına Giriş Koşulları” başlıklı bölümünde, perakende seviyede pazara girmek isteyen bir dağıtıcının iki alternatifi bulunduğu belirtilmiştir: Yeni istasyonlar açmak ya da mevcut istasyonları kendileri ile çalışmaya ikna etmek104. Yeni istasyonlar bakımından, Komisyon, tipik bir yüksek hacimli market istasyonun 1 yıl içerisinde 1 - 1,5 milyon dolar civarında bir maliyetle yapılabileceğini belirtmiştir. Ayrıca Komisyon, bu giriş koşulunun, ilgili bölgedeki coğrafi ya da yasal kısıtlamalara göre değişebileceğini de eklemiştir. Mevcut istasyonların el değiştirmesi koşulunun ise, bayilerin mevcut dağıtıcılarına karşı sözleşmeden doğan yükümlülüklerinin (cezai şart, imaj programları, geçici hacim ödeneği vs.) ödenmesi halinde her zaman mümkün olduğu belirtilmiştir. Yine Komisyon, bu giriş koşulunun da, sözleşmesel yükümlülüklerin maddi külfeti oranında değişebileceğini belirtmiştir. Görüldüğü gibi Komisyon, bayilerin uzun süreli sözleşmeler ile dağıtıcılara bağlı kılınmasını tek başına bir giriş engeli olarak değerlendirmemiş; aslında giriş engellerinin her somut olayın kendi koşullarına göre değerlendirilmesi gerektiğini dolaylı yoldan belirtmiştir. Esasen Komisyon, Rapor’un 229. sayfasında, tamamen dikey bütünleşik bir pazarda dahi “per se” bir giriş engelinden bahsedilemeyeceğini, dikey bütünleşmenin de rekabet açısından olumlu birçok etkisi olduğunu açıkça belirtmiştir105. Komisyon’un sektöre yönelik bir genelleme yapmama yönündeki yaklaşımının en güncel örneği, başkent Washington’ın bulunduğu District of Columbia eyaletinde çıkarılması planlanan Perakende Akaryakıt İstasyonu Yasa Tasarısı’na ilişkin Haziran 2007 tarihli görüştür106. Komisyon, bu görüşünde, pazara yeni girişleri kolaylaştırmak için dağıtıcılara kendi istasyonlarını işletme yasağı getirilmesini içeren tasarının rekabete aykırı sonuçlar 104 Sektör Raporu, s. 237 vd. Akaryakıt sektöründeki dikey ilişkilerin rekabet üzerindeki etkisi bakımından bkz. Michael G. Vita, Regulatory Restrictions on Vertical Integration and Control: The Competitive Impact of Gasoline Divorcement Policies, 18 J. Reg. Econ. 217 (2000); Asher A. Blass & Dennis W. Carlton, The Choice of Organizational Form in Gasoline Retailing and the Cost of Laws that Limit that Choice, 44 J. L. Econ. 511 (2001); J.M. Barron & J.R. Umbeck, The Effects of Different Contractual Arrangements: The Case of Retail Gasoline Markets, 27 J. L. Econ. 313 (1984); Justine Hastings, Vertical Relationships in Retail Gasoline Markets: Empirical Guidance from Contract Changes in Southern California, 94 A.M. Econ. Rev. 317 (2004). 106 Bkz. www.ftc.gov. 105 123 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan doğuracağını belirtmiştir. Komisyon, bu şekilde genel bir düzenleme getirmenin yeni girişleri kolaylaştırmayacağı gibi fiyatları da yükselteceği görüşündedir. Bütün bu hususlar göstermektedir ki, özellikle 1980 ve 1990’lı yıllarda yaşanan birleşme/devralma dalgası neticesinde dağıtıcı seviyesinde oldukça yüksek yoğunlaşma oranlarına sahip olan ABD’de dahi, sektörün geneli için bir kapama etkisi olduğundan bahsetmek mümkün değildir. Özellikle perakende seviyesine girişler bakımından, 315 milyon nüfusa sahip ABD’de 2002 yılı itibariyle 173.000 adet istasyon olmasına rağmen yeni istasyonlar açılabileceği göz önünde tutulmuştur. Oysa 70 milyon nüfuslu Türkiye’de halihazırda yalnızca 13.000 adet istasyon faaliyet göstermesine rağmen, Rekabet Kurulu yeni girişleri yalnızca mevcut istasyonlar bağlamında değerlendirmekte ve pazarın rakiplere kapatıldığını iddia etmektedir. İki kurumun yaklaşımlarının birbirlerinden çok farklı olduğu Rekabet Kurumu yaklaşımının ülke gerçeklerine de uygun olmadığı ortadadır. Nitekim her yıl ortalama 150250 civarında yeni istasyon kurulmaktadır. 13.000 mevcut istasyonun ortalama 15 yıl süreli intifalarla yönetildiği kabul edilse dahi bu yıllık olarak 750-850 civarında istasyonun açığa çıktığına yani yeni girenlerle birlikte her yıl 1000 civarında istasyonun yeni sözleşme yaptığına işaret etmektedir. Böyle bir pazar yapısı içinde intifa sözleşmelerinin piyasayı kapatıcı etki yarattığına dair bulgu çok gerçekçi olmamaktadır. 124 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan F. PETROL PİYASASI MEVZUATI AÇISINDAN DEĞERLENDİRME Konu petrol piyasası ile ilgili olunca bu piyasayı düzenleme amacıyla çıkarılmış özel bir kanun olan 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu ve ona bağlı mevzuatın göz ardı edilmesi düşünülemez. Petrol piyasasını düzenleyen bir kanun ve bir de özel Kurum (EPDK) varken piyasa faaliyetlerini Rekabet Kurulu’nun düzenlemesi ve bunlarla ilgili olarak kararlar alması mümkün müdür? PPK piyasayı nasıl düzenlemektedir, konuya ilişkin çözümleri var mıdır? Varsa bu özel çözümler yanında Rekabet Kurulu da bazı çözümler getirebilir mi? Yaptırımlar uygulayabilir mi? Aşağıda bu sorulara cevap verilmeye çalışılacaktır. 1. 5015 SAYILI KANUN’UN AMACI Petrol Piyasası Kanunu’nun107 1. maddesi Kanun’un amacını düzenlemektedir. Bu hüküm ve diğer maddelerdeki çeşitli ifadeler ve gerekçede yer alan ifadeler topluca değerlendirildiğinde Petrol Piyasası Kanunu ve ona bağlı olarak yapılan düzenlemelerin amaçlarının neler olduğu doğru bir şekilde görülebilecektir. Kanun’un 1. maddesinin ilk iki fıkrası aşağıdaki gibidir: “Bu Kanunun amacı; yurt içi ve yurt dışı kaynaklardan temin olunan petrolün doğrudan veya işlenerek güvenli ve ekonomik olarak rekabet ortamı içerisinde kullanıcılara sunumuna ilişkin piyasa faaliyetlerinin şeffaf, eşitlikçi ve istikrarlı biçimde sürdürülmesi için yönlendirme, gözetim ve denetim faaliyetlerinin düzenlenmesini sağlamaktır. Bu Kanun; petrole ilişkin piyasaların sağlıklı ve düzenli işlemelerinin sağlanmasına ve geliştirilmesine yönelik; düzenleme, yönlendirme, gözetim ve denetim işlemlerini kapsar.” Bu hükümden Kanun’un ana amacının, “rekabet ortamının” kurulması ve “piyasaların sağlıklı ve düzenli işlemesinin” sağlanması olduğu anlaşılmaktadır. Öngörülen diğer amaç ve tedbirler bu amacın gereği gibi gerçekleştirilmesi için düşünülmüş tedbir ve yöntemlerdir. Petrolün “güvenli ve ekonomik” olması, piyasa faaliyetlerinin şeffaf, eşitlikçi ve istikrarlı biçimde yürütülmesi, buna yönelik “düzenleme, yönlendirme, gözetim ve denetim işlemlerinin yapılması hep rekabet ortamının oluşturulması ve piyasanın sağlıklı ve düzenli bir şekilde işlemesi amacına yöneliktir. Nitekim bu sonuca ulaşmak için kanunda yer alan çeşitli hükümlerin de dikkate alınması gerekmektedir. 107 Kanun No 5015 kabul tarihi 4.12.2003 125 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan Örneğin 10. maddenin 14. fıkrasında rekabeti engelleme, bozma veya kısıtlama amacı taşıyan veya bu etkiyi doğuran veya doğurabilecek olan anlaşmalar ve eylemlerin piyasa düzenini bozucu etkiler oluşturması halinde” gerekli işlemlerin yapılmasından bahsedilmektedir. 19 maddede Kurumun 10 maddeye göre alacağı tedbirlere aykırı davranmak en ağır suçlar arasında sayılmaktadır. Ayrıca pek çok hükümde piyasanın işleyişinden, fiyatların serbestliğinden bahsedilmekte ve hatta boru hatları ve depolara erişim, rekabeti bozucu ayrımcılığın ve sübvansiyonun önlenmesi amaçlı hükümler de bulunmaktadır. Bu hükümlere yeri geldikçe değinilecektir. Ancak Kanun’un ana amacının rekabetin sağlanması olduğunu en açık bir şekilde, Kanun’un amacını gösteren 1. maddesinin gerekçesinde ve Kanun’un genel gerekçesinde bulmak mümkündür: “Piyasa ekonomisinin kurumsallaştırılması ve rekabet ortamını geliştirme politikaları çerçevesinde uluslararası norm ve standartlar ile Avrupa Birliği Müktesebatına uyum çalışmaları doğrultusunda petrol ve petrol ürünleri endüstrisinde de mevcut yasal düzenlemelerin bütünlük içinde yenilenmesi ve piyasaların bu anlayışa göre düzenlenmesi ve yeniden yapılandırılması ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Yeniden yapılanma sürecinde; petrol kaynaklarının aranmasına ve yeryüzüne çıkarılıp teslime hazır hale getirilmesine yönelik faaliyetler ile yurt içinden veya dışından teslim alınan petrolün kullanıcılara sunumuna kadar yapılan piyasa faaliyetlerinin birbirlerinden ayrılması temel yaklaşımı benimsenmiştir. Faaliyetlerin ayrılması sonucu oluşturulacak petrol piyasasında, kurumsal bir yapı içinde petrolün doğrudan veya işlenerek güvenli ve ekonomik olarak rekabet ortamı içerisinde kullanıcılara sunumu, faaliyetlerin şeffaf, eşitlikçi ve istikrarlı biçimde sürdürülmesi, bunu sağlamak üzere gözetim ve denetim faaliyetlerinin düzenlenmesi amaçlanmıştır,(…) Yapılan düzenlemeler ile piyasalarda rekabet ortamının geliştirilmesine ve kaliteli ürün sunumuna yönelik tedbirler geliştirilmeye çalışılmış olup haksız rekabetin önlenmesi için tedbirler alınmıştır. Ancak bu önlemler piyasa teşekkülü boyutuyla sınırlı tutulmuş, bu konuların uygulamasında ilgili Kurumların görev alanlarına müdahil olunmamasına özen gösterilmiştir. (…) Bu kapsamda; 1989 yılında yapılan Kanun değişikliği ile düzenlendiği halde henüz tam olarak uygulanamayan petrol fiyatlarının serbestçe tespiti hükmünün hayata geçirilmesi de sağlanmış olacaktır. (..) Petrol piyasası faaliyetlerinin güven ve istikrar içerisinde geliştirilerek sürdürülmesi amacıyla Tasarıda özetle; • Tüketicinin ve piyasa taraflarının çıkar ve beklentileri ile kamu politikalarının ilkelerini ortak paydada buluşturacak, • Şeffaf, eşitlikçi ve verimli işleyişi sağlayacak, • Benimsenen ekonomik politikalar ve uluslararası yükümlülüklerimize uyumlu, • Rekabet kurallarına uygun, güvenli ve istikrarlı, Bir yapının kurulması hedeflenmiştir”. 126 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan Kanun’un genel gerekçesinden yapılan bu alıntılar göstermektedir ki Kanun’un ana amacı, petrol108 piyasasında rekabetçi bir piyasa yapısının sağlanmasıdır. Madde gerekçesinde ise madde hükmü tekrar edilirken petrol piyasası faaliyetlerinin piyasa kuralları içinde yapılacağına vurgu yapılmıştır. “(..)Petrol piyasasının oluşumu ve işleyişine ilişkin temel unsurlar; arz ve çevre güvenliği, ekonomik olma ve rekabet ortamında faaliyette bulunma olarak sayılmıştır. Maddede piyasa faaliyetlerini oluşturan sürecin; şeffaflık, eşitlikçi olma ve istikrar temel ilkeleri doğrultusunda düzenlenmesi gereği de vurgulanmıştır. Petrol piyasası faaliyetlerinin piyasa kuralları içinde işleyişi amaçlandığından, düzenlemelere ilişkin uygulama araçlarının; yönlendirme, gözetim ve denetim olduğu ifade edilmiştir.” Dolayısıyla Kanun’un ana amacının, petrol piyasasının rekabet kuralları çerçevesinde işlemesini sağlamak olduğunu rahatlıkla söyleyebiliriz109. Buradan hareketle kanunu uygulamakla görevli olan EPDK’nın da piyasanın rekabet kuralları çerçevesinde işleyip işlemediğini denetleme, gözetme gerektiğinde gerekli tedbirleri alma yetki ve görevi olduğu sonucuna ulaşmak mümkündür. 2. EPDK’NIN PETROL PİYASASINDA REKABETİN SAĞLANMASI İLE İLGİLİ GÖREV VE YETKİLERİ 5015 sayılı kanunla 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 5/A maddesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki 5/B maddesi eklenmiştir. Bu madde ile EPDK’nın petrol piyasası ile ilgili görevleri sayılmıştır. Ancak bu sayma sınırlayıcı değildir, burada açıkça sayılmasa bile kanun hükümlerini uygulamak da görevleri arasında sayıldığından ve özel hükümlerde de kurumdan bahsedildiğinden Kurumun görevleri burada sayılanlardan daha geniştir. Aşağıda 5/B maddede sayılan görevlerinden sonra tek tek maddelerde geçen Kuruma ait yetki ve görevler de kısa kısa belirtilmekle yetinilmiştir. 108 Kanun’un 2. maddesine göre; 32) Petrol: Bu maddenin (5), (14) ve (44) numaralı bentlerinde tanımlananları, 5) Akaryakıt: Benzin türleri, nafta (hammadde, solvent nafta hariç), gazyağı, jet yakıtı, motorin türleri, fuel-oil türleri ile Kurum tarafından belirlenen diğer ürünleri, 14) Ham petrol: Yerden çıkarılan sıvı haldeki doğal hidrokarbonları, 44) Ürün: Fiziksel veya kimyasal işlem, rafinaj veya diğer yöntemlerle ham petrol ve/veya ürünlerinden elde edilen ürün veya ara ürün herhangi bir hidrokarbonu, ifade eder. 109 DPT ÖİK Sektör Raporunda bir yandan serbest rekabetin oluşturulmasının yararlarından söz edilirken aynı zamanda milli bir petrol şirketinin yaratılmasından ve devlet kurumlarına daha fazla yetkiler verilmesinden söz edilmek suretiyle devletçi bir yapı savunulmaktadır. Bkz s.121,129, 151,152. 127 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu petrol piyasası ile ilgili olarak aşağıda belirtilen görevleri de yerine getirir: a) Petrol Piyasası Kanunu hükümlerini uygulamak, Piyasa faaliyetlerine ilişkin her türlü düzenlemeleri yapmak ve yürütülmesini sağlamak. (..) c) Petrol piyasa faaliyetleriyle ilgili denetleme, ön araştırma ve soruşturma işlemlerini yürütmek, yetkisi dahilindeki ceza ve yaptırımları uygulamak ve dava açmak da dahil olmak üzere her türlü adlî ve idarî makama başvuru kararlarını almak. h) Petrol Piyasası Kanunu hükümlerine, çıkarılan yönetmelik hükümlerine, Kurul tarafından onaylanan tarife ve yönetmeliklere, lisans hüküm ve şartlarına ve Kurul kararlarına aykırı davranıldığı durumlarda, idarî para cezası vermek ve lisansları iptal etmek. EPDK’nın diğer hükümlerde belirtilen rekabetle ilgili görevleri şu şekilde sıralanabilir: Kurum, bu Kanunda tanınan yetkiler dahilinde; a) Lisans gerektiren faaliyet ve/veya işlemlerin kapsamları, b) Lisans ile kazanılan hak ve üstlenilen yükümlülükler, c) Lisans kapsamındaki faaliyetlerin kısıtlanması, d) Faaliyetin yürütülmesine ilişkin olarak özel şartlar belirlenmesi, Konularında düzenlemeler yapmaya yetkilidir. Lisansta yer alan hususlarda değişiklik yapılmasını gerektirecek faaliyetler, Kurumca onaylanıp lisansa işlenmedikçe yapılamaz. Kanun’un 6. maddesine göre, taşıma, işleme, depolama, iletim, madeni yağ üretimi, serbest kullanıcı, ihrakiye teslim şirketi ve ihrakiye bayiliği faaliyetlerin yapılması için verilecek lisanslara uygulanacak değerleme kriterleri ve lisansın verilmesini gerektirecek teknik ve malî şartlar Kurumca belirlenir. Kanun’un 8. maddesine göre Kurul, teknik ve ekonomik kriterlere göre bayilik kategorileri oluşturabilir. Bu durumda bayilik lisansları kategorilerine göre düzenlenir. 128 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan Kanun’un 10. maddesine göre piyasa fiyatlarına esas olan unsurların uygulamasında ortaya çıkabilecek sorunları değerlendirme ve çözmede Kurul yetkilidir. Fiyat tarifeleri Kuruma bildirilerek veya Kurumun onayına sunularak uygulanır. Rekabeti sınırlayıcı anlaşma veya eylemlerin piyasa düzenini bozduğu durumlarda Kurum geçici olarak tavan fiyat tespit edip bölgesel veya ulusal düzeyde uygulama yetkisine sahiptir. Kanun’un birçok hükmünde piyasa faaliyetleri ile ilgili olarak piyasa aktörlerine bildirim yükümlülükleri getirilmiştir. Kanun’un 14. maddesine göre, piyasa işleyişine ilişkin bilgileri derlemek amacıyla bildirim yükümlülükleri Kurumca belirlenir. Kurum, lisans sahiplerinin Vergi Usul Kanunu hükümleri saklı kalmak şartı ile düzenleyecekleri belge ve tutacakları kayıt düzenlerine ilişkin özel usul ve esaslar belirleyebilir. Kurum, bu Kanun’un kendisine verdiği görevleri yerine getirirken, gerekli gördüğü her türlü bilgiyi kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişilerden isteyebilir. Piyasa aktörlerinin tesislerinde yerinde inceleme yapabilir. Kurum 19 ve 20. maddelerde düzenlenen idari para cezalarını ve idari yaptırımları uygulamak ve bu amaçla ön araştırmalar ve soruşturmalar yapmak, yapılacak olan ön araştırma ve soruşturmaların usul ve esaslarını belirlemekle görevli ve yetkilidir. Piyasa faaliyetlerine ilişkin hususlar; bu Kanun’un ilgili maddelerinde atıfta bulunulan yönetmelikler ve piyasanın işleyişi esnasında ihtiyaç duyulan diğer hususlarda Kurum tarafından yürürlüğe konulacak yönetmeliklerle düzenlenir. Bu yönetmelikler Resmî Gazetede yayımlanır. Ayrıca, Kurum yetkilerini Kurul kararıyla özel nitelikli kararlar almak suretiyle de kullanabilir. 129 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan 3. EPDK’NIN DİĞER KURUMLARLA İLİŞKİSİ 3.1. GENEL OLARAK Kanun’un 13. maddesi EPDK ile diğer kurumlar arasında petrol piyasasını ilgilendiren konularda bir eşgüdüm olması gerekliliğini düzenlemektedir. Bu konuda Kurum ile eş güdümün iki şekilde düşünüldüğü anlaşılmaktadır. Birincisi, düzenleyici işlemler yapmakla yetkili ve görevli olan kurumlarla eşgüdümdür. Bu gibi kurumlar petrol piyasasını doğrudan veya dolaylı olarak ilgilendiren konularda bir düzenleme yapacakları zaman Kurumu haberdar ederek düzenleme çalışmalarına iştirak etmesini sağlayacaklardır. Kanun’un 13. maddesinin 1. ve 2. fıkralarından doğabilecek en önemli sorun, ilgili Kurumun düzenlemesini EPDK görüşünün nasıl etkileyeceğidir. Gerçekten ilgili kurum EPDK’nın katılımını sağlamış, ancak onunla görüş birliği sağlamadan bir düzenleme yapmışlarsa ne olacaktır? Bize göre bu mümkündür, çünkü hükümde EPDK görüşü doğrultusunda veya onun onayı ile düzenleme yapılması değil, onun haberdar edilmesi, çalışmalara iştirakinin sağlanması ve Kurum temsilcisinin çalışmalarda bulundurulması ifadelerini kullanmıştır. Bu ifadeler de oldukça güçlü ifadeler olmasına karşın yetkili mercilerin, düzenlemelerinin geçerli olması için Kurum onayına ihtiyaçları olmadığını düşünüyoruz. Esasında, aynı maddenin 3. fıkrasında da görüş bildirmekten ve ilgili makamlardan talepte bulunmaktan söz edilmesi de bu fikrimizi desteklemektedir. Kanun’un 13. maddesinin ilk iki fıkrasında ilgili kurumlara görev verilirken yukarıya aldığımız üçüncü fıkrada ise EPDK’nın hangi koşullarda ilgili makamlara görüş bildirmeye ve onlardan talepte bulunmaya yetkili olduğu düzenlenmiştir. Görüş bildirmenin ne olduğu açık olmakla birlikte “talepte bulunmanın” ne ifade edeceği çok net değildir. Burada talepte bulunma yetkisi ilgili makamın bu talebe uyması zorunluluğunu da getirir mi gibi sorunlar ortaya çıkarabilecek durumdadır. Bize göre talepte bulunma, ilgili kurumun konuyu kendi usulü çerçevesinde incelemesini gerektirmekle birlikte talep yönünde karar vermesini gerektirmeyecektir. Eğer aksi düşünülecek olursa, bu durumda Kurumun talepte bulunması yerine kararı doğrudan kendisinin vermesi daha pratik olurdu, bu idare hukuku ilkeleri açısından da uygun olmayan bir çözüm olurdu. EPDK idari makamlardan yaptırım uygulamasını da talep edebilir. 5015 sayılı Kanunla 4628 sayılı Kanuna eklenen 5/B maddede ise Kurumun petrol piyasasına ilişkin görevleri arasında “her türlü idari makam”dan yaptırım talep edebilir ifadesi kullanılmıştır. 130 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan Nitekim Usul Yönetmeliğinin 31. maddesinde de her türlü “idari makam” ifadesi kullanılarak bu durum pekiştirilmiştir. 3.2.REKABET KURUMU İLE İLİŞKİSİ: YETKİ SORUNU Yukarıda genel olarak açıkladığımız hususlar Kurumun Rekabet Kurumu ile ilişkileri açısından da geçerlidir. Bununla birlikte rekabetin korunması ile ilgili olarak hem Kanunda hem de Petrol Piyasası Lisans Yönetmeliği’nde (“PPLY”) rekabetin korunması konusunda EPDK’nın neler yapabileceğini gösteren bazı hükümler bulunmaktadır. Örneğin yukarıda da değinmiş olduğumuz Kanun’un 10. maddesine göre rekabeti sınırlayıcı anlaşmalar ve eylemlerle ilgili olarak EPDK’nın fiyatlara müdahale yetkisi ve gerekli diğer tedbirleri alma yetkisi ve görevi bulunmaktadır. “Ancak, petrol piyasasında faaliyetleri veya rekabeti engelleme, bozma veya kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran veya doğurabilecek nitelikte anlaşma veya eylemlerin piyasa düzenini bozucu etkiler oluşturması halinde, gerekli işlemlerin başlatılmasıyla birlikte, her seferinde iki ayı aşmamak üzere, faaliyetlerin her aşamasında, bölgesel veya ulusal düzeyde uygulanmak için taban ve/veya tavan fiyat tespitine ve gerekli tedbirlerin alınmasına Kurum yetkilidir.” Bilindiği gibi Rekabet Kurumu rekabetin korunması konusunda genel yetkili bir kurumdur. Özel olarak onun bu yetkisini kaldıran bir hüküm bulunmadıkça, Rekabet Kurumu rekabetin korunması alanındaki görev ve yetkisini ekonominin tüm sektörlerinde kullanmakla yükümlüdür. Yukarıya da alıntı yaptığımız hüküm, rekabetin sınırlanması alanında EPDK’ya fiyatlara müdahale etme ve gerekli tedbirleri alma konusunda yetki vermektedir. EPDK’nın fiyatlara müdahale ve gerekli diğer tedbirleri alma yetkisinin şartları şunlardır; 1)rekabeti sınırlayıcı bir anlaşma veya eylem olacak, 2)bu anlaşma veya eylem piyasa düzenini bozucu etkiler doğuracak; 3)müdahale geçici olacak 3)tespit edilen fiyatlar tavan fiyat olacak 4)gerekli tedbirler alınacak. Görüldüğü gibi rekabeti sınırlayıcı anlaşma veya eylemin piyasa düzenini bozucu etkiler doğurması aranmaktadır. Sektör Raporu’nda ve Rekabet Kurulu’nun intifalarla ilgili Duyuru ve kararlarında intifa sözleşmelerinin uzun süreli yapılmasının rekabeti sınırlayıcı etkiler doğurduğu kabul edilmiştir. Ayrıca bu anlaşmaların piyasanın rekabet düzenini bozduğunun özellikle Kanun’un öngördüğü rekabete dayalı piyasa düzenini ihlal ettiğinin kabul edilmesi gerekir. 131 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan Sektör Raporu’nda açıkça pazardaki en önemli sorunun fiyatlarla ilgili olduğu ve dikey ilişkilere de fiyatlara etkisi çerçevesinde bakılması gerektiği ifade edilmektedir. Bu çerçevede bakıldığında EPDK’nın bu konuda yetkili sayılması gerekmektedir. Ancak yetkili ve görevli olan kurum olan EPDK halen beş yıldan daha uzun süre ile lisanslar vermeye devam ettiğine göre piyasada Sektör Raporu’nda belirtildiği şekilde bir rekabeti sınırlayıcı durumun olmadığını düşündüğünü ve sektör raporu ile aynı görüşü paylaşmadığını varsayabiliriz. Kanun’un bu hükmünden hareketle Rekabet Kurulu’nun konuya bakamayacağını tek yetkili kurumun EPDK olduğunu söyleme imkanı bulunmamaktadır. Nitekim, 5015 sayılı Kanun’un 19. maddesi hükmü de bu yaklaşımımızı doğrulamaktadır. “Bu Kanuna göre verilen ceza ve tedbirler diğer kanunlar gereği yapılacak işlemleri engellemez”. Yani EPDK 10. maddeye aykırı davranışlar nedeniyle bazı tedbirler alırsa ve bu tedbirlere uymayan işletmeler söz konusu olursa onlara 19. maddeye göre bazı yaptırımlar uygulayabilecektir. Ancak bu yaptırımların uygulanması, aynı davranışların rekabeti sınırlaması halinde, Rekabet Kurulu tarafından soruşturma açılmasını ve gerekli olan yaptırımları uygulamasını engellemez. PPLY’nin Piyasaya Müdahale kenar başlıklı 56. maddesinin (b) bendinde; “Haksız rekabete veya rekabetin korunmasına ilişkin mevzuatın ihlaline sebebiyet verildiği, hususlarında, belirgin emarelerin oluştuğu veya bunların ulusal güvenliği veya kamu düzenini tehdit eder boyuta ulaştığına kanaat getirilmesi halinde gerekli girişimler Kurul kararıyla Kurum tarafından başlatılır. Bu kapsamda, Kurum talimatlarının yerine getirilmediğinin anlaşılması halinde, yetkili merciler nezdinde gerekli işlemlerin başlatılmasıyla birlikte, soruşturma da açılır.” hükmüne yer vermiştir. Bu hükme göre EPDK kendi kendisine “rekabetin korunmasına ilişkin mevzuatın ihlaline sebebiyet verilmesi halinde” bazı şartlarla kullanabileceği görev ve yetkiler vermiştir. Bu hükmü, rekabet mevzuatına aykırılık halinde sadece EPDK’nın yetkili olacağı ve rekabet mevzuatını EPDK’nın uygulayacağı şeklinde anlamak mümkün değildir. Hükümde rekabet mevzuatının ihlali sadece bir unsurdur, ona eklenecek diğer şarlarla birlikte EPDK bazı girişimlerde bulunabilecektir. Dolayısıyla Rekabet Kurumu’nun harekete geçmek için herhangi bir kurum ya da kuruluşun harekete geçirmesine ihtiyacı olmadığı kendi yetkisine dayanarak resen harekete 132 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan geçebileceği ve bunun tek koşulunun rekabet mevzuatının ihlal edilmesi olduğu başka ek şartlar aranmadığı düşünülecek olursa, bu hükmün amacının Rekabet Kurumu’nun yetkisini ortadan kaldırmak olmadığı açıkça ortadadır. Ayrıca bir yönetmelikle kanun hükümlerinin etkisiz hale getirilmesi söz konusu olamaz. Ancak her halükarda Kanun’un 19. maddesi çerçevesinde Rekabet Kurulu’nun kendi mevzuatı çerçevesinde petrol piyasasındaki rekabet ihlallerine müdahale etmesi ve bu konuda petrol piyasası aktörlerine çeşitli yaptırımlar uygulaması mümkündür, bu konudaki yetkileri PPK ile sınırlanmış değildir. Rekabet Kurulu’nun para cezası veya diğer idari yaptırımları uygulayan kararları birel idari işlem niteliğinde olduğundan, böyle bir kararı alırken EPDK’dan görüş alması da gerekli değildir. Rekabet Kurulu’nun petrol piyasasını doğrudan veya dolaylı olarak ilgilendiren bir muafiyet Tebliği çıkarmayı planlaması ya da herhangi bir düzenleyici işlem yapması halinde bu konuda EPDK’nın de bu çalışmalara katılmasına olanak tanıması gerekmektedir. Ancak Rekabet Kurulu, EPDK’nın görüşlerine uymak zorunda değildir. Rekabet Kurulu’nun sektörün tümüne uygulanacak kuralları ilan ettiği Duyurusu atipik bir idari düzenleyici işlem niteliğindedir. Bu itibarla böyle bir düzenleyici işlemi yaparken, petrol piyasasını ilgilendirdiği için EPDK’yı da çalışmalara dahil etmesi gerekirdi. Duyurudan bu yönde bir anlam çıkmamaktadır. Yani Rekabet Kurulu’nun bu atipik düzenleyici işlem niteliğindeki Duyuruyu hazırlarken Kanun’un amir hükmüne uymayarak EPDK’yı çalışmalarına dahil etmemesi bu idari düzenleyici işlemin iptalini gerektiren bir eksikliktir. Konuyu bir de PPK 8. madde açısından değerlendirmek gerekmektedir. Gerçekten yukarıdaki açıklamalarımız genel olarak petrol piyasasındaki rekabeti sınırlayıcı anlaşmalarla ilgili olarak Rekabet Kurulu’nun karar alma yetkisinin hiçbir sınırlamaya tabi olmadan devam ettiği, petrol piyasasını etkileyecek bir düzenleyici işlem yapma yetkisinin ise EPDK’yı da düzenleyici işlemin hazırlık çalışmalarına katması kaydı ile devam ettiğini göstermektedir. Ancak bu genel kanı teşebbüslerin anlaşma ve eylemlerinden doğan rekabet ihlalleri ile ilgilidir, yani kanundan doğan bir ihlal söz konusu ise, özellikle de petrol piyasasını düzenleme iddiası ile ortaya çıkmış olan bir kanundan kaynaklanıyorsa, Rekabet Kurulu halen bu konuda da teşebbüslere yaptırım uygulama ve idari düzenleyici işlem yapma konusunda yetkili midir? 133 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan Bilindiği gibi intifa anlaşmaları da Rekabetin Korunması Hakkında Kanun anlamında birer anlaşmadır. Ancak intifa anlaşmalarında rekabet yasağı hükmü bulunmamaktadır. Rekabet yasağı anlamına gelebilecek olan hükümler bayilik anlaşmalarında bulunmaktadır. Danıştay’ın bayilik anlaşmaları ile intifa anlaşmalarını birlikte değerlendirilmesi gerektiği yönündeki kararı gereğince Rekabet Kurulu bayilik sözleşmelerinde var olan rekabet yasaklarının süresinin intifa anlaşmaları ile uzatılmış olduğunu ve bu uzunluktaki rekabet yasaklarının ise piyasada kapatıcı etki yaratarak yeni girişleri önlediğini böylece 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırı bir durum ortaya çıktığını kabul etmekte ve bu durumun giderilmesi için intifa anlaşmalarının süresinin beş yılla sınırlanması yönünde atipik bir düzenleyici işlem ve iki bireysel idari kararlar almış bulunmaktadır. Aldığı idari karar ve idari düzenleyici işlemler genel olarak 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesi çerçevesinde muafiyetten yararlanma süresi esas alınarak şekillendirilmiştir. 5015 sayılı kanunla getirilen bir yükümlülüğün Rekabet Kurulu Tebliği ile ortadan kaldırılması gibi bir durum kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı bir sonuç doğurur. Bu itibarla bu konuda 2002/2 sayılı Tebliğ’in uygulanması hukuka aykırıdır. 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesi teşebbüsler arası anlaşmalarda yer alan rekabet yasağı hükümlerinin beş yıldan daha uzun süreli yapılması halinde bu hükümlerin grup muafiyetinden yararlanamayacağını düzenlemektedir. Bayilik anlaşmalarında genel olarak rekabet yasakları bulunmaktadır. Bu nedenle Rekabet Kurulu bayilik anlaşmalarındaki bu rekabet yasaklarını esas alarak 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirme konusu yapmaktadır. Oysa bu hükümler yani rekabet yasağı sonucunu doğuran (bayilerin başka dağıtıcılardan temin yapmasının yasaklayan) esasen bayilik anlaşmalarındaki bu hüküm değildir, anlaşmalardaki bu hükümler sadece PPK 8. maddenin amir hükmünün sözleşmesel olarak ifade edilmesinden ibarettir. Bu hükümler anlaşmada olsa da olmasa da kanundan dolayı bayilerin başka dağıtıcılardan ikmal yapmaları yasaktır, yani kanundan doğan bir rekabet yasağı bulunmaktadır. Bu hükümlerin bayilik sözleşmelerine açıkça konulmadığını varsayalım110, bu durumda bayilik anlaşmalarında 110 Rekabet Kurumu 1. Dairesi tarafından yayınlanan Sıkça Sorulan Sorular metninde rekabet yasağı anlamına gelen hükümlerin sözleşmelerden çıkarılmasının mümkün olmadığı belirtilmiştir. Rekabet Kurulu görev ve yetki alanı içine girmeyen konularda da görüş ve yorum beyan etmekten kaçınmalıdır. Bu gibi görüş ve yorumlar ters etkilere sebep olmaktadır. Konudan bu gibi yorumlarla kaçmaya çalışmaktansa konunun özüne inilmesi gerekmektedir. Kanun’un emredici hükümleri ile düzenlenmiş bir yükümlülüğün sözleşmeye de aynen konulması gerektiğine dair bir zorunluluk bulunmamaktadır. Emredici olan şey bu hükümlerin sözleşmeye konulması değil, bayilerin başka dağıtım şirketlerinden temin yapmalarının yasak olmasıdır. Bu itibarla pekala rekabet yasağı hükümleri sözleşmeden çıkarılabilir, ancak bu varsa rekabet sorununu ortadan kaldırmayacağı gibi aynen devam etmesi anlamına gelir, sadece sorun çıplak kalmış demektir, yani kamuflaj ortadan kalkınca 134 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan rekabet yasağı olmayacağından, (başka da bir sınırlama yoksa) anlaşma zaten Kanun’un 4. maddesine aykırı olmayacağından 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamına hiç girmeyecek ve muafiyete de ihtiyacı olmayacaktır. Ama hala bu şartlara rağmen piyasadaki durum değişmemiş olacaktır. Eğer rekabet bu sebeple sınırlanmış ise, sözleşmedeki küçük bir değişiklikle aynı durum sürebiliyor olacaktır. Oysa böyle bir durumun olmaması gerekirdi. Bu durumda Rekabet Kurulu’nun bulduğu çözüm yani 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesi doğru bir çözüm değildir. Bir kere sürenin niçin beş yıl olduğunun bir açıklaması bulunmamaktadır. Sırf 2002/2 sayılı Tebliğ böyle dediği için beş yıl otomatik bir süre olarak akaryakıt dağıtım sektörüne de uygulanmaktadır. Bu sektörün diğer sektörlerden farklı pek çok yönü bulunmaktadır, sektöre özgü çözümler getirilecek ise genel düzenlemenin niçin bu sektör için de geçerli olduğunun açıklanması gerekmektedir. Niçin 4 veya 6 yıl değildir? Esasen Sektör Raporu’nda her bir anlaşmanın ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği belirtilmektedir. Oysa 2002/2 sayılı Tebliğ’in doğası gereği toptancı yaklaşımı buna uygun değildir. 2002/2 sayılı Tebliğ’in sadece anlaşmalardan doğan sınırlamalara uygulanacak olması 5015 sayılı Kanun’un 8. maddesinden doğan bir sınırlamanın 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında ele alınmasına engel olduğu gibi, 2002/2 sayılı Tebliğ esas alınarak atipik bir düzenleyici işlem yapılmasına da uygun değildir. Çünkü Rekabet Kurulu’nun düzenleyici işlem yapma yetkisi Kanun’un 1,2, 5. 20 ve 27. maddesinden kaynaklanmaktadır. 2002/2 sayılı Tebliğ ise sadece grup muafiyetinin geri alınması Tebliği çıkarılmasına olanak tanımakta, bu durumda da her halükarda uyum için en az 6 aylık bir geçiş süresi verilmesini öngörmektedir. Oysa Rekabet Kurulu’nun ne kararları ne de atipik düzenleyici işlem niteliğindeki Duyurusu bu şartları karşılamamaktadır. Hepsi de 2002/2 sayılı Tebliğe dayanmakta ve onun dar kapsamı içine konuyu hapsetmektedir. Dolayısıyla Rekabet Kurulu’nun hem kararları hem de atipik düzenleyici işlem niteliğindeki duyurusu hem 4054 sayılı kanuna hem de 5015 sayılı kanuna aykırıdır. Nitekim Rekabet Kurulu’nun intifa sözleşmelerinin süresini beş yılla sınırlama yetkisinin olup olmadığı da çok şüphelidir. Bu rekabet yasağının süresinin beş yıl ile sınırlamaktan çok farklı bir sınırlamadır. Bu son durumda sözleşmeler ayakta kalmaktadır. Yani rekabet yasağının süresinin beş yılla sınırlanması ama sözleşmenin genel süresinin örneğin 10 yıl olması her zaman mümkündür. Bu şu anlama gelir ilk beş yıl bayi tekelden temin yükümlülüğü ile karşı karşıyadır beş yıldan sonra ise istediği sağlayıcıdan teminde bulunabilir böylece mağaza içi kanundan doğan bir yükümlülüğün doğurduğu rekabet sorunu olarak karşımıza çıkar ve gerçek anlamda bir çözüm de ancak bu gerçeğin olduğu gibi kabulü ile bulunabilir. 135 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan rekabet oluşmuş olur. Ancak intifa sözleşmelerinin süresinin sınırlanması ile aynı sonuç doğmaz. Bu durumda taraflar arasında ilişkinin sadece rekabeti sınırlayıcı yönüne değil özüne de dokunulmuş olur. Çünkü başka bir sağlayıcıdan temin yapmak kanunen yasak olduğundan intifa süresini ya da rekabet yasağı süresini kısıtlamakla sadece rekabet yasağı ortadan kaldırılmış olmaz aynı zamanda taraflar arasında serbest iradeleri ile kurulmuş olan sözleşme ilişkisi de ortadan kaldırılmış olur. Bu durum ise sözleşme özgürlüğünün özüne zarar verir. Anayasa’nın 48. maddesine göre sözleşme özgürlükleri sadece kanunla sınırlanabilir, atipik bir düzenleyici işlem ile bunun yapılması mümkün değildir. Bunun yapılabilmesi için 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi de uygun değildir. 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin 2. fıkrasında bireysel muafiyetin belirli süreli olarak verilmesi olanağı verilmişse de aynı yetki 3. fıkrada grup muafiyetinin de belirli süre ile verilmesine olanak tanınmamıştır. Tanınmış olsa idi bile bu muafiyetin süreye bağlanması anlamına gelecek idi, sözleşmenin bir süreye bağlanması ve bu süre sonunda mutlak olarak sona erdirilmesi hakkını Rekabet Kurulu’na vermeyecek idi. Rekabet Kurulu bir yasaklamadan bireysel muafiyet tanırken ileride değişen şartları görebilmek amacıyla bu bireysel muafiyeti belirli bir süreye bağlayabilir. Bu esasen teşebbüsler lehine bir hükümdür. Ancak belirli bir anlaşmayı belirli bir süre için yasaklamayacağı söyleme yetkisi ile bir anlaşmayı belirli bir süre sonra yasaklayacağını bildirme yetkisi farklı yetkilerin kullanımı anlamına gelir. İkisi de aynı yetkinin içinde bulunmamaktadır. Bu itibarla ne 4054 sayılı Kanun’un bireysel muafiyetleri düzenleyen 5. maddenin 2 fıkrasında ne de grup muafiyetini düzenleyen 3. fıkrasında belirli bir sektöre yapılan tüm anlaşmaları belirli sürelerin sonunda toptan yasaklamak gibi bir yetki bulunmamaktadır. Bu itibarla gerçekten rekabeti sınırlayıcı bir sorun olduğuna inanılıyorsa, ki biz yukarıdaki açıklarımızdan da açıkça anlaşılacağı gibi bu kanaatte değiliz, bu durumda bu sorunun çözümü için seçilen araçlar hukuka aykırıdır. Hem Anayasa’nın 48. maddesine hem 5015 sayılı Kanun’un 8 maddesine (kanunla konulmuş bir yükümlülük Tebliğ ile kaldırılmaktadır) hem de 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesine aykırıdır. Nitekim bu madde bireysel muafiyetin belirli süre ile verilmesine yani teşebbüslere bağışıklık veren kararların süreli olmasına olanak tanımaktadır, bir sözleşmeler kategorisinin belirli bir süre sonra geçersiz sayılmasına ve yasaklanmasına ise olanak tanımamaktadır. Bu itibarla da yapılan atipik idari işlemin ve alınan bireysel kararların iptallerinin gerektiği kanaatindeyiz. Sorunun kesin olarak çözümü PPK’nun değiştirilmesine bağlıdır. Bununla birlikte Rekabet Kurulu’nun 136 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan da hepten eli kolu bağlı değildir, Rekabet Mevzuatının izin verdiği kapsamda bazı girişimlerde bulunması mümkündür. Bunlara çözüm önerileri kısmında değinilecektir. DEĞERLENDİRME VE SONUÇLAR Yukarıdaki tüm açıklamalarımız topluca değerlendirilecek olursa aşağıdaki tespit ve bulgulara ulaşılmaktadır: 1. Akaryakıt dağıtım pazarının yapısı incelendiğinde, çok sayıda girişlerin bulunduğu, yeni girenlerin büyüme, hatta liderlerin içine girme olanağına kavuşabildiği, birleşme ve devirler yoluyla da uluslararası dev şirketlerin de piyasaya girdiği, piyasadan çıkışların da olduğu dolayısıyla piyasada dinamik ve henüz doyuma ulaşmamış bir yapının söz konusu olduğu anlaşılmaktadır. 2. Rekabet Kurulu’nun piyasanın kapandığına hükmettiği çeşitli kararları incelendiğinde bunların iki tip olduğu görülmektedir. Bunlardan bazıları hakim durumun kötüye kullanılması kararlarıdır. Akaryakıt sektöründe hakim durumda bir teşebbüs bulunmadığından kötüye kullanma iddiası da bulunmamaktadır. İkincisi ise grup muafiyetinin geri alındığı kararlardır. Bu kararlar incelendiğinde ilgili pazarlarda çok az sayıda teşebbüs bulunduğu, sayılarının genellikle beşi aşmadığı, bir hakim durumda teşebbüsün bulunduğu, hakim teşebbüse en yakın rakibi ile arasında büyük pazar payı farkı bulunduğu anlaşılmaktadır. Akaryakıt dağıtım pazarında ise otuz sekizi aktif elli bir teşebbüs bulunmaktadır. Bunlardan hiç birisi hakim durumda olmadığı gibi %30 pazar payını (dolayısıyla 2002/2 sayılı Tebliğ’in %40 pazar payı eşiğini de) aşan bir teşebbüs bulunmamaktadır. En büyük beş rakibin pazar payları birbirine yakındır. En büyük teşebbüsün gücünü sağlamlaştırmak şöyle dursun sürekli pazar payı kaybettiği, ilk ona giren teşebbüsler dışında kalan teşebbüslerin pazardan aldığı payın sürekli artmakta olduğu bir dinamik piyasa yapısı söz konusudur. Akaryakıt dağıtım pazarında yoğunlaşma oranları ile diğer sektörlerdeki yoğunlaşma oranları karşılaştırıldığında en az yoğunlaşmış olanı akaryakıt piyasasının yoğunlaşma oranının iki üç katı daha yüksek HHI endeksine sahiptir. Muafiyetin geri alındığı kararlarda muafiyet genel olarak hakim durumda olan teşebbüs için geri alınmış (bira pazarı hariç) sektörün tamamından geri alınmamıştır. Akaryakıt sektörü açısından bu karar muafiyetin geri alınması kararları ile aynı etkiyi doğurmaktadır ve tüm sektörü etkilemektedir. Bu itibarla akaryakıt dağıtım piyasasında alınan 137 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan karar ve Duyuru Rekabet Kurulu’nun önceki uygulamaları ile örtüşmemekte onlara uygulanan prensiplerle bağdaşmamaktadır. 3. Rekabet Kurulu’nun bu uygulaması AB uygulamaları ile de örtüşmemektedir. Özellikle Repsol kararı emsal gösterilmektedir, ancak onunla da çok önemli çelişkiler ve farklılıklar vardır. Repsol kararında ana dayanak Repsol’ün pazar payının çok yüksek olması, sahip olduğu bayiliklerin yarısından fazlasının kendi mülkiyetinde olması en yakın rakibinden oldukça yüksek pazar payına sahip olmasıdır (yaklaşık ikibuçuk kat). Ayrıca pazarda az sayıda teşebbüs bulunmaktadır. Dolayısıyla İspanyol akaryakıt piyasasının ekonomik yapısı Türkiye ile benzememektedir. Bizde ise bu şekilde büyük paya sahip bir şirket olmadığı gibi rakiplerin payları birbirine yakındır ve piyasada çok sayıda teşebbüs bulunmaktadır. Repsol kararı esasen sadece Repsol hakkındadır yani sadece Repsol’ün intifa sürelerini kısaltması söz konusudur. Tüm sektör hakkında verilmemiştir. Rekabet Kurulu ise pazardaki en küçük (her birinin pazar payı %1 civarında olan) iki teşebbüs hakkında karar almış ve bu kararı tüm sektöre uygulayacağını da ayrı bir karar olarak ilan etmiştir. AB Komisyonu bu kararı alırken kararın muhatabını çözüme dahil etmiş ve onun taahhütleri çerçevesinde bir karar almıştır. Rekabet Kurulu ise tam bir sürpriz etkisi ile tek yanlı olarak karar almış ve kararın muhataplarını sorunun çözümüne dahil etmemiştir. Bu itibarla Repsol kararı sonucunda hiçbir sorun ortaya çıkmamış iken Rekabet Kurulu kararı sonucunda yaklaşık 13000 kadar yeni dava doğma ihtimali bulunmaktadır. Rekabet Kurulu Repsol kararını emsal alırken ülkemizde bir Petrol Piyasası Kanunu bulunduğunu İspanya’da ise bulunmadığını, İspanya’nın AB tam üyesi bir ülke olması nedeniyle iç hukukundan üstün bir hukuk olan AB hukukuna tabi olduğunu ve kararın bu üstün hukuk çerçevesinde alındığını, Türkiye’de ise Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un diğer kanunlara örneğin PPK’na böyle bir üstünlüğü olmadığını dikkate almadan karar vermiştir. Rekabet Kurulu’nun akaryakıt dağıtım pazarını temelden sarsan bu kararı AB Komisyonu ve ATAD kararları ile oluşmuş kurallara da uymamaktadır. Bu kararlara bakıldığında ortaya çıkan piyasa kapama analizine ilişkin yöntemlere uyulmamış ve bu çerçevede yanlış sonuçlara ulaşılmıştır. 138 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan 4. Rekabet Kurulu’nun kararı ve Duyurusu ABD uygulamaları ile de karşılaştırılmış, özellikle Federal Ticaret Komisyonun yaklaşımı ile uyumsuz olduğu tespit edilmiştir. 5. Petrol Piyasası Kanunu 8, 10 ve 19. maddeleri açısından da konu incelenmiştir. Bu çerçevede Rekabet Kurulu kararının PPK’nun bu hükümleri ile bağdaşmadığı, özellikle 8. madde ile getirilen emredici bir yükümlülüğün bir Tebliğ ile kaldırılması gibi bir sonuç doğurduğu bu itibarla Anayasa’nın kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırılık teşkil ettiği sonucuna ulaşılmıştır. 6. Öte yandan Rekabet Kurulu’nun kararı ve Duyurusu ile belirli bir sektördeki tüm anlaşmaların belirli bir süre sonunda yasaklaması gibi bir sonuç doğmaktadır. Böyle bir sonuç Anayasa ile güvence altına alınmış olan sözleşme özgürlüğünün özüne zarar verdiği gibi 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesine de aykırılık teşkil etmektedir. Bu hüküm teşebbüslere belirli bir süre ile bireysel muafiyet verme olanağı tanırken belirli bir süre sonunda anlaşmaların toptan yasaklanacağını ilan etme yetkisi vermemektedir. 7. Son olarak Rekabet Kurulu kararı Kurumun 1. Dairesi Başkanlığı tarafından yayınlanmış olan Sektör Raporu’ndaki önerilere de aykırıdır. Gerçekten raporda intifaların küçük şirketler ve yeni girişler bakımından piyasayı kapatıcı bir sorun olabileceği belirtilmiş ve çözüm olarak yasal düzenleme yapılması, Tebliğ değişikliği yapılarak bir geçiş süresi verilmesi ve nihayet sektördeki anlaşmaların ayrı ayrı ele alınarak incelenmesi gerektiği belirtilmiştir. Oysa Rekabet Kurulu küçük teşebbüslerden intifa sürelerini indirmesini istemiş, tüm sektördeki anlaşmalara bu kararı uygulayacağını bildirmiştir. Böylece ne yasal düzenleme ne Tebliğ değişikliği ne geçiş süresi verilmesi önerisi ne de anlaşmaların ayrı ayrı incelenmesi gerektiği önerilerini dikkate almamıştır. 8. Sonuç olarak Rekabet Kurulu kararı ve Duyurusu, Rekabet Kurulu’nun önceki uygulamaları, AB uygulamaları özellikle Repsol Kararı, ABD uygulamaları, akaryakıt dağıtım piyasasının yapısı ve ürünün niteliği ile uyuşmamakta bu itibarla Anayasa’nın Kuvvetler Ayrılığı ilkesini düzenleyen 7 ve 8 maddelerini, sözleşme özgürlüğünü düzenleyen 48. maddesini Petrol Piyasası Kanunu’nun 8, 10, 19. maddelerini ve Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 5. maddesini ihlal etmektedir. 139 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan 3. KISIM ÇÖZÜM ÖNERİSİ AKARYAKIT SEKTÖRÜNDE UYGULANAN İNTİFA SÖZLEŞMELERİ İLE UZATILAN REKABET YASAKLARINA REKABET KURALLARININ UYGULANMASINA DAİR KILAVUZ 140 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan 1. GENEL GEREKÇE Rekabet Kurulu, “Pol-Pet Petrol Ürünleri Tur. Konaklama ve Din. Tes. Ltd. Şti – Bölünmez Petrolcülük A.Ş.” ve “Barbaros Akaryakıt San. Tic. Ltd. Şti. – Altınbaş Petrol ve Ticaret A.Ş.” arasındaki uyuşmazlıklara ilişkin dosyalarda yaptığı değerlendirme sonucu 5 Mart 2009 tarihinde aldığı yeni bir kararla önceki yaklaşımını tamamen değiştirmiş bulunmaktadır. Bu karar radikal bir değişiklik yaparak Rekabet Kurulu’nun önceki, kendi düzenlemelerine aykırı olan uygulamalarını düzenlemelere uygun hale getirmektedir. Rekabet Kurulu akaryakıt sektöründe intifa sözleşmelerinin muafiyetten yararlanma süresini en fazla beş yıl olarak belirlemiş bulunmaktadır. Bayilik sözleşmesi ile bağlantılı kredi sözleşmeleri, ekipman ve uzun süreli kira sözleşmeleri ya da uzun süreli intifa hakkı gibi şahsi ya da ayni hakların da rekabet yasağının süresini fiilen uzatacak şekilde kullanılamayacağı belirtilmiştir. Hatırlanacağı üzere Rekabet Kurumu tarafından hazırlanan ve 2008 yılı Haziran ayında kamuoyuyla paylaşılan Akaryakıt Sektör Raporu’nda, sektörde yaygın olan uzun süreli intifa ve kira sözleşmelerinin 2002/2 sayılı Tebliğ’de yer verilen rekabet yasağının süresini fiilen uzattığı ve sektörde ciddi giriş engelli yarattığı belirtilmiştir. Aynı raporda konunun yasal değişiklik ile düzenlenmesi gerektiği, Tebliğ değişikliği yapılması gerektiği ve sektöre yeni değişikliklere uyum sağlanması amacıyla bir geçiş süresi verilmesi gerektiği de belirtilmektedir. Buna paralel olarak, Danıştay 13. Dairesi’nin 2006/1604 Esas numarasına kayıtlı olarak açılan dava sonucunda verilen 13.5.2008 tarih ve 2008/4196 K. sayılı kararında da; “dağıtıcı ve bayi arasında imzalanan intifa sözleşmesi ile bayilik sözleşmesinin birlikte değerlendirilmesi gerektiği” vurgulanmıştır. Danıştay’ın emsal niteliğindeki bu kararı Akaryakıt Sektör Raporu’nda yapılan tespitlerle örtüşmüş, Rekabet Kurulu da intifa ve kira sözleşmelerinin birlikte değerlendirilmesi yaklaşımını benimsemiştir. Bununla birlikte yukarıda anılan kararlarla yaratılan hukuki durum, sektörde bir karmaşa yaratmış, 18.9.2010 tarihinde önemli bir miktarda sözleşmenin düzeltilmesi bakımından çok ciddi sorunlarla karşılaşılacağı anlaşılmıştır. Bu çerçevede, sözleşmelerin tümünün sona erdirilmesi ve tekrar aynı bayilerle yapılması halinde usul ekonomisine ve akla aykırı bir durumun ortaya çıkacağı, tapuda yapılacak işlemler nedeniyle gereksiz yere ekstra maliyetlere katlanılması ve etkinsizlik yaratılması sonucunun ortaya çıkacağı, özellikle tapuda işlem yapacak olan yabancı ortaklı olan dağıtım şirketlerinin mülki amirlerden izin almaları gerekeceğinden önemli idari güçlüklerle karşılaşacakları, kötü niyetli olabilecek bazı bayilerin 141 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan haksız talepleri ile karşılaşabilecekleri, yeniden sözleşme yapmak istemeyecek olan bayilerle dağıtım şirketleri arasında önceden yapılmış yatırımların iadesi, iadenin kapsamı, zamanı ve ödeme şekli ile ilgili çeşitli dava ve ihtilafların doğacağı, yaratılan belirsizlik nedeniyle yatırımlarda önemli aksamalar olabileceği, özellikle ürünün niteliği gereği olarak güvenlik yatırımlarının aksamasının önemli sonuçları olabileceği ortaya çıkmış bulunmaktadır. Ayrıca 2002/2 sayılı Tebliğ’in yürürlüğe girmesinden itibaren yedi yıldır intifa sözleşmelerinin Tebliğ kapsamı dışında görülmesi ve özel hukuk sorunu olarak addedilmesinin sektörde oluşturduğu inanç da dikkate alındığında, yukarıdaki kararlarla bu yedi yıllık geçmişi de içine alacak şekilde intifaların 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirilmesi sadece idari işlemlerin geçmişe yürümezliği ilkesini çiğnemekle kalmayıp etik açıdan da süregelen kararların ayni şekilde devam edeceğine dair sektörde oluşan inancın da ihlal edilmesine sebep olmuştur. Bu inanç Rekabet Kurulu’nun yedi yıldır hep aynı mahiyette verdiği kararlarla oluşturulmuştur. Akaryakıt dağıtım sektöründe rekabet yasakları bayilik sözleşmelerinde yer almaktadır. Bununla birlikte rekabet etmeme yükümlülüğü, sözleşmelerde yer almıyor olsa bile 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nun 8. maddesi gereğince tüm sektördeki dağıtım şirketleri ile bayileri arasında geçerlidir. Dolayısıyla rekabet etmeme yükümlülüğü kanundan doğan bir yükümlülük olarak karışımıza çıkmaktadır. Bu itibarla rekabet etmeme yükümlülüğünün süresine yapılacak bireysel sözleşmeye özgü olmayan topluca tüm sektöre yönelik her türlü müdahale sadece rekabet etmeme yükümlülüğünü sözleşmeden çıkarmakla sınırlı bir etki göstermeyip sözleşmenin tamamını etkilemekte, rekabet etmeme yükümlülüğü süresine yapılan müdahale sözleşmenin süresine yapılmış olmaktadır. Böyle bir genel müdahale sözleşmenin tamamını etkileyip geçersiz sayılmasına sebep olacağından Anayasa’nın 48. maddesi çerçevesinde adeta belirli süreli olmayan tüm sözleşmelerin yasaklanması gibi bir genel sonuç doğuracağından, sözleşme özgürlüğünün özüne aykırı bir sınırlama haline gelebilecektir. Bilindiği gibi Anayasa’da düzenlenen özgürlükler sadece kanunla sınırlanabilir ve bu sınırlamalar özgürlüklerin özüne dokunmamalıdır. Bu itibarla intifa sorunun kalıcı çözümünün kanun değişikliğinde olduğu açıktır. Bununla birlikte Rekabet Kurulu’nun piyasalarda rekabetin sınırlandığı durumlarda bunları düzletmekle yetkili ve görevli olduğu da açıktır. Öte yandan kanunla getirilmiş olan bir yükümlülüğün Rekabet Kurulu Tebliğleri ile sınırlanması ya da belirli bir süreden sonra geçersiz ve yasak hale getirilmesi Anayasa’nın 7. ve 8. maddelerinde düzenlemesini bulan kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı bir durum da ortaya çıkarabilecektir. 142 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırı sınırlamalara aynı Kanun’un 5. maddesi gereğince bireysel veya grup muafiyeti sağlanabilmektedir. 5. maddenin 1. fıkrasında bireysel muafiyet şatları gösterildiği gibi aynı maddenin 3. fıkrasının 1. fıkraya yaptığı atıf nedeniyle bu şartların aynı zamanda grup muafiyetinin de şartlarını teşkil ettiği açıktır. 5. maddenin 2. fıkrasında göre Rekabet Kurulu bireysel muafiyet kararlarını belirli süreli olarak verebilir. Ancak Rekabet Kurulu’na grup muafiyeti Tebliğleri çıkarma yetkisi veren 5. maddenin 3. fıkrasında 2. fıkraya atıf yapılmamış sadece 1. fıkraya atıf yapılmıştır. Bu itibarla Rekabet Kurulu’nun grup muafiyetini belirli bir süre için sağlamasının mümkün olup olamayacağı tartışma götürür bir durum oluşturmaktadır. Yukarıda da belirtildiği gibi muafiyet sağlanan konunun kanundan doğan bir sınırlama olması halinde ise muafiyetin süreli olması sözleşmenin süresine müdahale ile aynı sonucu doğurmaktadır. Genel olarak 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi Rekabet Kurulu’na Kanun’un 4. maddesine aykırı anlaşmalara bu maddede yer alan yasaklamayı uygulamamama, diğer bir ifade ile belirli şartları taşıyan anlaşmaların taraflarının iradesine üstünlük tanıyarak onları ayakta tutma ve uygulanmaya devam edilmesini sağlama yetkisi vermektedir. Bir anlamda muafiyetin anlamı budur, dolayısıyla tarafların lehine olarak anlaşmalar yapıldıkları şekilde uygulanmaya devam edilecektir. Oysa Rekabet Kurulu kendi yedi yıllık uygulamasının da bir sonucu olarak yapıla gelen intifa sözleşmelerinin bundan böyle belirli süreden daha uzun olarak yapılmasını yasaklamak istemektedir. Özel bazı durumlar olmadıkça intifa sözleşmelerinin beş yıl süreli olarak yapılmasını istemekte daha uzun olarak yapılacak olanları da yasaklamak amaçlanmaktadır. Bu durumda böyle bir yasaklayıcı sonuca, yasaklama değil serbest bırakma yetkisi veren kanun hükmü ile ulaşılması mümkün değildir. Yani somut durumda 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin verdiği yetki yapılmak istenen sonuç ile mahiyeti itibariyle bağdaşmamaktadır. 4054 sayılı Kanun’un konuya uygun yasaklama hükmü esasen 4. maddesidir. Kanun’un 4. maddesindeki şartları taşıyan anlaşmalar yasak ve geçersizdirler, bu anlaşmaları yapan teşebbüsler yine aynı Kanun’un 16. maddesine göre cezalandırılabilirler de. Ancak bu sonuca ulaşılabilmesi için tüm anlaşmaların rekabet üzerindeki etkilerinin ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte Rekabet Kurulu’nun intifa sözleşmeleri ile ilgili rekabet etmeme yasaklarının rekabeti sınırlayıcı etkiler doğurmaları halinde yasaklama uygulamasının nasıl yapılacağına dair politikalarını bildirerek sektörde yasal belirlilik ve güvenliği sağlamasında büyük yarar görülmektedir. Böylece yukarıda belirtilen karışıklığın ve belirsizliğin ve hatta diğer pek çok sakıncanın ortadan kaldırılması da mümkün olabilecektir. 143 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan 4054 sayılı Kanun’un 1. maddesi rekabeti sınırlayıcı uygulamaları önlemek için gerekli düzenlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamayı Kanun’un amaçları arasında saymakta, 2. maddesi rekabetin korunmasına yönelik düzenlemeleri Kanun’un kapsamında görmekte, 20. maddesi mal ve hizmet piyasalarında serbest ve sağlıklı bir rekabet ortamı içinde teşekkülünün ve gelişmesinin temini ile bu Kanun’un uygulanmasını gözetmek ve Kanun’un kendisine verdiği görevleri yerine getirmek üzere kamu tüzel kişiliğini haiz bir Rekabet Kurumu oluşturulduğunu, 27. maddesinin f bendine göre bu Kanun’un uygulanması ile ilgili olarak Tebliğler çıkarmak ve gerekli düzenlemeleri yapmak Rekabet Kurulu’nun görev ve yetkileri arasında düzenlenmiştir. 4054 sayılı Kanun’un bu kanunda belirtilenler dışında, Kurum’un yetkilerini kullanışı, (..) ile ilgili hükümler kurumca hazırlanacak ve Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulacak yönetmeliklerde düzenlenir hükmünü içeren 62. maddesinin daha çok Kurum’un iç işlerinin düzenlenmesine ilişkin olduğu, Rekabet Kurulu’nun değil Kurum’un yetkilerini düzenleyen yönetmeliklerle ilgili bir prosedür öngördüğü anlaşılmaktadır. 4054 sayılı Kanun’un 1, 2, 20 ve 27/f maddesi hükümleri çerçevesinde düzenleme yapma yetkisi ile Kanun’un 4. maddesi yasağını uygulama yetkisinin farklı konular olduğunu, Rekabet Kurulu’nun düzenleme yapma yetkisinin varlığından bağımsız olarak Kanun’un 4. maddesi yasağını uygulama görev ve yetkisi bulunduğu da tartışmasızdır. Yukarıda da belirtildiği gibi Rekabet Kurulu tarafından çıkarılacak bir Tebliğ’in yasal dayanakları bu hükümler olmakla birlikte, kanundan doğan bir yükümlülüğün yürürlüğünün idari bir düzenleme ile sınırlanması ya da uygulanmasının farklı bir noktaya taşınması Anayasal bazı sorunlar yaratabilir niteliktedir. Bu itibarla Rekabet Kurulu daha önce de Fason Anlaşmaları ile ilgili olarak yapıp başarılı olduğu şekilde bir Kılavuz ile bundan böyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini uzun süreli intifa sözleşmeleri ile birleşen rekabet yasaklarına nasıl uygulayacağını açıklama yolunu tercih etmiştir. Bu kılavuzda yer alan kurallar ne teşebbüsler ne de Rekabet Kurulu bakımından bağlayıcı olmamakla birlikte 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin uzun süreli intifalarla birleşen rekabet yasaklarına Rekabet Kurulu tarafından nasıl uygulanacağını göstermektedir. Belirtmek gerekir ki bu Kılavuz’da yer verilen açıklamalar alıcının anlaşmaya dayalı faaliyetlerini sürdürürken kullanacağı tesisin mülkiyeti arazi ile birlikte veya alıcı ile bağlantısı olamayan üçüncü kişilerden sağlanan bir üst hakkı çerçevesinde sağlayıcıya ait ise yahut alıcı bu faaliyetini sağlayıcının alıcı ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden elde ettiği bir ayni veya şahsi kullanım hakkının konusu olan bir tesiste sürdürmesi halinde geçerli değildir. Zira bu hallerde alıcıya getirilen rekabet etmeme yükümlülüğü, söz konusu tesisin 144 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan alıcı tarafından kullanıldığı süreye bağlanabilir. Alıcı faaliyetlerini sağlayıcının alıcıdan veya alıcı ile bağlantısı olan üçüncü kişilerden elde ettiği mülkiyetten gayrı bir ayni hak veya şahsi kullanım hakkının konusu olan bir tesiste sürdürecekse, alıcıya getirilen belirsiz süreli veya süresi beş yılı aşan rekabet etmeme yükümlülüğüne grup muafiyeti uygulanmaz. 2. UYGULANACAK HÜKÜMLER 1. (a) İntifa sözleşmeleri ile birlikte uygulanan rekabet etmeme yükümlülüklerinin 5 yıl süreyi aşmaması halinde bu sözleşmelerin ve rekabet etmeme yükümlülüklerinin pazardaki rekabeti sınırlayıcı bir etkiye sahip olmadığı varsayılacak ve bunların özel durumlar dışında 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırılık oluşturmadığı kabul edilecektir. (b) İntifa sözleşmeleri ile birlikte uygulanan rekabet etmeme yükümlülüklerinin 5 yıldan uzun süreli olması halinde her bir sözleşme özelinde değerlendirme yapılarak bu sözleşmenin pazardaki kümülatif kapama etkisine önemli ölçüde katkı sağlayıp sağlamadığı tespit edilecek, önemli ölçüde katkı sağlamadığına kanaat getirilirse bir yaptırım uygulanmayacak ancak önemli ölçüde katkı sağladığına kanaat getirilmesi halinde 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan bireysel muafiyet koşullarının karşılanıp karşılanmadığı incelenecektir. Bireysel muafiyet koşullarının tamamının karşılanması halinde sözleşme 4. madde yasağından muaf tutulacak; bu kriterlerin tamamının karşılanmaması durumunda idari yaptırım uygulanacaktır. 2. İntifa sözleşmeleri ile değerlendirildiğinde 5 yılı aşan rekabet etmeme yükümlülüklerinin, 4. maddeyi ihlal ettiğine kanaat getirilmesi, a) İlgili pazardaki benzer sözleşmeler ve pazardaki hukuki ve ekonomik koşullar incelendiğinde bunların kümülatif etkisinin rakiplerin pazara giriş yapmalarını ya da mevcut rakiplerin pazar paylarını artırmalarını zorlaştırdığı sonucuna ulaşılmasına ve b) Değerlendirme konusu sözleşmenin bu kümülatif etkiye önemli ölçüde katkıda bulunduğunun tespit edilmesine bağlıdır. 145 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan Bu iki koşulun da karşılanması durumunda, değerlendirme konusu sözleşmenin rekabeti sınırlayıcı etkiye sahip olduğuna kanaat getirilecek ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırılık nedeni ile idari yaptırım uygulanabilecektir. İlk koşulun varlığının araştırılmasında kullanılacak temel kriterler, pazarın yapısı, yoğunlaşma derecesi ve pazara giriş engelleridir. Değerlendirme konusu sözleşmenin pazardaki kümülatif kapama etkisine önemli ölçüde katkıda bulunup bulunmadığı değerlendirilirken ise sözleşmeye taraf olan sağlayıcının pazardaki konumu, sözleşmelerin ve rekabet etmeme yükümlülüklerinin süresi ile alıcıların sağlayıcılar karşısındaki gücü göz önüne alınır. • Benzer sözleşmelerin oluşturduğu paralel ağların pazara giriş üzerindeki etkisini incelemeyi gerektiren ilk kriter özellikle pazar genelinde rekabet etmeme yükümlülükleri ile bağlanan satış noktalarının adedi, taahhütlerin süresi, bu sözleşmeler ile sağlanan ürünün miktarı ve bu miktarın diğer satış noktaları ile satılan ürün miktarına oranına bağlıdır. Ancak sadece benzer sözleşmelerin oluşturduğu paralel ağların varlığı, bu durum pazara giriş üzerinde önemli bir etki yaratıyor olsa dahi pazarın girişlere kapalı olduğu sonucuna ulaşmak için yeterli olmayacaktır. Bu nedenle yeni bir rakibin halihazırda ilgili pazarda faaliyet gösteren bir teşebbüsün dağıtım ağını oluşturan satış noktaları ile akdetmiş olduğu sözleşmeler ile birlikte devralarak pazarda faaliyet gösterme olanağına sahip olup olmadığının ya da ürünün satışı için kendi dağıtım ağını kurma olasılığının da değerlendirilmesi gerekir. Örneğin yeni kurulacak istasyonlar ve diğer dağıtım şirketleri ile sözleşmesi biten istasyonlarla sözleşmeler akdetme olanağı gibi. • Sağlayıcının pazardaki konumu sadece sağlayıcının pazar payını değil, aynı zamanda bağlı olduğu grubun ilgili pazardaki payını, kendisi ve diğer grup şirketleri tarafından bağlanan alıcıların adedini, bu adetle bağlantılı olarak satış noktalarının adedini ve sağlanan ürün miktarının değerlendirilmesini gerektirir. • Değerlendirme konusu sözleşmenin süresi, pazarda uygulanmakta olan sözleşmelerin ortalama suresine göre “açıkça aşırı nitelikte” ise değerlendirme konusu sözleşmenin rekabeti sınırlandığını söylemek mümkündür. Rekabet yasaklarının süresi tarafların ekonomik ve hukuki menfaatlerini korumak ve rekabet üzerindeki kısıtlayıcı etkileri sınırlandırmak bakımından makul kabul edilebiliyorsa sözleşmenin kümülatif kapama etkisine önemli ölçüde katkıda 146 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan bulunması daha az olasıdır. Rekabet yasağının suresinin gerekçelendirilebilmesi, yatırımın geri dönüşünü sağlamak için geçmesi gereken zamana bağlıdır. • Normal şartlarda güçlü alıcılar alternatif temin kaynaklarından yoksun kalmayı, özellikle de bu kaynaklar rekabetçi ürünleri, daha uygun koşullarda sağlamayı öneriyor ise tercih etmezler. Alıcıların zayıf ve bölünmüş olması rekabet etmeme yükümlülüklerinin değerlendirilmesinde olumsuz etki yaratır. Bu nedenle alıcıların gücü sağlayıcıların pazara girişleri engellemeleri riskini azaltan bir faktördür. Ancak yine de büyük alıcılar rekabet etmeme yasaklarını kabul ediyor iseler, bu durum özellikle birden fazla büyük alıcı ile rekabet yasağı içeren anlaşmalar imzalanmış ise güçlü bir kapama etkisi yaratır. 3. 2. maddede sayılan koşulların karşılanması nedeni ile sözleşmenin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırılık oluşturduğunun tespit edilmesi durumunda sözleşmenin 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi uyarınca bireysel muafiyetten yararlanıp yararlanmadığının incelenmesi gerekmektedir. Bireysel muafiyet değerlendirmesinde 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan 4 koşulun da karşılanması aranır. Bu değerlendirme yapılırken rekabet etmeme yükümlüğünün dağıtım şirketlerinin yaptıkları yatırımların geri dönüşümün sağlanması amacına hizmet edip etmediği, çevre, sağlık ve yakıt güvenliğinin korunması, özellikle bu konulara dönük yatırım yapma güdülerinin muhafaza edilmesi, arz ve tedarik güvenliği, yatırım ve üretim planlanması gibi faktörler dikkate alınır. Bilhassa bu yatırımların önemli ölçeğe ulaştığı ve taşınmazın maliki olan bayinin bu yatırımları yapma imkanının olmadığı (finansman ihtiyacının açık olduğu) durumlarda intifa sözleşmeleri ile değerlendirildiğinde 5 yılı aşan rekabet etmeme yükümlülüklerine bireysel muafiyet verilmesi kolaylaşacaktır. Sözleşmelere bireysel muafiyet tanınmasında dikkate alınacak diğer bir husus ise sözleşmelerin süresi 5 yılı aşıyor olsa dahi 5 yıllık dönemler sonunda bayiye sözleşmeyi yenilememe hakkı tanınmak ve taraflar karşılıklı olarak sözleşmeyi yenilemedikleri takdirde sözleşmenin kendiliğinden sona ereceğini öngörmek sureti ile her 5 yıllık dönem sonunda bayinin serbest kalmasını sağlamaktır. 4. Bireysel muafiyet koşullarını karşılamadığı düşünülen mevcut sözleşmelerin tadillerinin yapılması için bu kılavuzun yürürlük tarihinden itibaren 2 yıllık bir geçiş süresi tanınmıştır. Bu Kılavuz’un yürürlük tarihte geçerli olan ve bu tarihten itibaren 147 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan Kılavuz’da belirtilen limitleri aşacak şekilde rekabet etmeme yükümlülüğü içeren sözleşmelerde bu yükümlülüğün süresinin, Kılavuz’un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 2 yıl içerisinde, Kılavuz’da belirtilen limitlere ya da altına indirilmesi gerekmektedir. Bu Kılavuz’un yürürlüğe girdiği günden başlayacak olan 2 yıllık geçiş süresi içerisinde, a) Bu kılavuzun yürürlük tarihinden önce yapılan ve rekabet etme yasağı süresi (aynı zamanda kira/intifa sözleşmesi süresi) 5 yılı aşan sözleşmelerden geçiş sürecinin sona erme tarihi itibarıyla uygulama süresi 5 yıldan az olanlarda herhangi bir değişiklik yapmaya gerek olmayacak, bu sözleşmeler süresi sonuna kadar geçerli olacaktır. b) Geçiş sürecinin sona erme tarihi itibarıyla kalan süresi 5 yılı aşan sözleşmeler geçiş sürecinin sona erme tarihine kadar geçerli olup, anılan sözleşmeler geçiş süresinin sonundan itibaren 5 yıl süreli hale getirilecek aksi halde bu tip sözleşmeler 2. ve 3. maddede sayılan değerlendirmelere tabi olacaktır. 5. Sözleşme sürelerinin uyumlaştırma neticesinde indirilmesi gerekirse, bu uyumlaştırma kapsamında, • Kira/intifa sözleşmesinin, 5 yıllık belirli süresinin sona ermesi yahut her bir 5 yıldan sonra taraflar arasında yeni bir sözleşme imzalanmaması nedeni ile sona ermesi halinde alıcının herhangi bir cezai şarta maruz kalmaksızın varsa kalan borçlarını sona erdirmesine, bu kapsamda intifa/kira sözleşmesi yapılması karşılığında peşin olarak yapılan yatırımların (sağlanan menfaatlerin), toplam intifa/kira süresi ile orantılanarak, eksik kalan süreye tekabül eden yatırım miktarının mali maliyeti olan faiziyle birlikte dağıtıcıya iade edilmesi gerekir. Bu kapsamda minimum tonaj taahhüdü karşılığında peşin olarak yapılan yatırımların (sağlanan menfaatlerin), toplam taahhüt miktarı ile orantılanarak, eksik kalan miktara tekabül eden yatırım miktarının mali maliyeti olan faiziyle birlikte iade edilmesi de gerekir. • Kira/intifa sözleşmesinin 5 yıllık belirli sürenin dolmasından önce yahut yenilemeye tabi olan 5 yıllık süreler içerisinde bayi tarafından fesih edilmesi halinde ise, bayinin kalan borçlarının sona erdirilmesi ve ilave olarak 148 Prof. Dr. İ. Yılmaz Aslan dağıtıcının fesihten kaynaklanan zararlarının ve sözleşme ile belirlenmiş olan cezai şartların ve diğer yükümlülüklerin yerine getirilmesi kararlaştırılabilir. • Faizin hesaplanmasında ticari kredi veren en büyük 5 milli banka tarafından ticari kredilere uygulanan faizlerin ortalaması oranı esas alınabilir. • İntifa ve tapuya şerh verilmiş kira sözleşmelerinin Kılavuz’a uyum sağlamak amacı ile sicilden terkin edilmesi ve öngörülen sürelere uygun olarak yeniden kurulması nedeni ile oluşacak işlem maliyetine bayi ve dağıtım şirketinin eşit oranda birlikte katlanması öngörülebilir. • Tarafların yükümlülüklerini karşılıklı ve aynı anda ifa etmesi esastır. • Tarafların karşılıklı mutabakatı ile bu uyumlaştırma yapılabileceği gibi, Rekabet Kurulu tarafından verilmiş olan 26.01.2006 tarih ve 06-04/55-13 sayılı Total-Mevlana kararında ifade edildiği üzere dağıtıcılar tarafından tek taraflı olarak bayinin belirli yükümlülüklerden serbest bırakılması da uygunluğun sağlanması için yeterlidir. 6. Bu kılavuz Rekabet Kurumu’nun resmi internet sitesinde yayımı tarihinde yürürlüğe girecektir. Bu tarihten itibaren yapılacak yeni sözleşmeler bu kılavuz hükümlerine tabi olacaktır. 149
