04.2013.744 KARAR NO - TC Kamu Denetçiliği Kurumu

KAMU«
T.C.
K A M U D E N E T Ç İL İĞ İ K U R U M U
(K am u Başdenetçisi)
UCl
R E T KARARI
Ş İK A Y E T NO
:
04.2013.744
KARAR NO
:
2013/70
Ş İK Â Y E T ED İLE N İD A R E V E A D R E Sİ
:
SO K Başkanlığı Kütahya Sosyal
G üvenlik İl M üdürlüğü
Balıklı Mahallesi Osm anlı Caddesi
N o:57 Kütahya
Ş İK Â Y E T İN K O N U SU
Şikayetçiye ait otelde sigortasız
işçi çalıştırıldığı, işe giriş bildirgesi
ile sigorta prim bildirgelerinin
süresinde verilmediği ve işyeri
kayıt ve belgelerinin süresinde
ibraz
edilm ediğinden
bahisle
verilen idari para cezasının geri
alınması yönünde tavsiye kararı
verilmesi talep edilmektedir.
Ş İK Â Y E T B A ŞV U R U T A R İH İ
14/05/2013
K A R A R TA R İH İ
06/11/2013
U SÛ L
I.
Ş İK Â Y E T B A Ş V U R U S U R E C İ
1.
Y ukarıda açık kimliği yazılı şikayetçinin, K urum a müracaatı üzerine yapılan inceleme
ve araştırm a sonucu ilgili K am u Denetçisinin 04.2013/744 şikayet numaralı dosya üzerinden
K am u Başdenetçisine sunduğu 2013/1052 num aralı öneride: 28/3/2013 tarihli ve 28601
m ükerrer sayılı Resmi G azetede yayım lanan Kamu Denetçiliği Kurum u Kanununun
U ygulanm asına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 41/1-a maddesi uyarınca
şikayetin kabul edilerek ilgili idareye tavsiyede bulunulması gerektiği beUrtjfm iştir.
I
T.C.
K A M U D E N E T Ç İL İĞ İ K U R U M U
(Başdenetçilik)
K A M U D E K E T C İU Ğ I
KURUM
U
II. Ö N İN C E L E M E SÜ R E C İ
2.
Yapılan ön incelem e neticesinde şikâyet dosyasının inceleme, araştırma aşamasına
geçilm esine engel bir eksikliğinin bulunm adığı tespit edilmiştir.
O L A Y VE O L G U L A R
I.
Ş İK Â Y E T İN K O N U S U , H U K U K İ S E B E P L E R V E İST E M İN Ö ZE Tİ
A.
Şikâyetin Konusu
3. Şikâyetin konusu, şikayetçiye ait otelde sigortasız işçi çalıştırıldığı, işe giriş
bildirgesi ile sigorta prim bildirgelerinin süresinde verilmediği ve işyeri kayıt ve belgelerinin
süresinde ibraz edilm ediğinden bahisle verilen idari para cezasına ilişkindir.
B.
H ukuki Sebepler
4.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu,
C.
İstemin Özeti
5.
Sikâvetçi
...................
şikâyet başvurusunda özetle, "Kütahya’nın Hisarcık
............. isminde bir oteli çalıştırmakla olduğunu , 2012 yılının birinci ayında SGK
ilçesinde
denetmenlerinin otele geldiğini, o gün itibarı ile otelde iki adet sigortalı çalışanı olduğunu,
bir tanesin izinli bir tanesinin de okulda olduğundan dolayı otelde kardeşinin eşi o la n ...........
................ olduğunu, ............................... orada olmasının sebebinin ise özürlü o ğ lu .........
................ vakit geçirmek için otelin internetinden yaralanmak istemesi olduğunu, ...........
.............. ilgili özür durumunun raporla da belgelendirdiğim, otelin 5000 nüfuslu bir ilçede
olduğunu, yatak kapasitesinin 30 olduğunu, doluluk oranının % 20-30 civarında olduğunu ,
ayrıca ........... —.....çalışması için teklif götürdüğünü, 2012 yılının I I inci ayında
çalışmaya başladığını, çalışmaya başladığı için sigorta girişini yaptığını, kendilerine 27.000
TL ceza kesildiğini, itiraz ettiklerini, itirazlarının kabul edilmediğini, ceza uygulamasının
yanlış ve haksız olduğunu” belirterek cezanın iptalini talep etmektedir.
II. Ş İK A Y E T K O N U S U O L A Y L A R
A.
D osyadaki Bilgi ve Belgelerin Özeti
6.
Şikâyet dosyası içeriğinde yer alan;
a)
Şikâyet başvuru belgesi,
b) Sosyal G üvenlik K urum u Başkanlığı K ütahya Sosyal Güvenlik İl M üdürlüğü’nün
şikâyetçiye hitaben yazdığı kesilen idari para cezalarını ve tanzim edilmesi gereken belgeleri
bildiren 07/03/2013 tarihli üç adet yazı,
c) Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Kütahya Sosyal Güvenlik İl M üdtirlüğü’nün
şikâyetçiye hitaben yazdığı itirazının reddedildiğine ve idari para cezasının toplam ının
27.963,47 TL olduğuna ilişkin 29/04/2013 tarihli yazısı,
d) Kurum um uzca. 09/09/2013 tarihli ve 4335 sayı ile Sosyal G ü re n lik Kurumu
Başkanlığı Kütahya Sosyal G üvenlik İl M ü dürlüğü’ne yazılan şikayet konusunu ilgilendiren
bütün bilgi ve belgelerin istenmesi ile ilgili yazı,
/ *)
K AM U D E N ETÇ İLİĞ İ K U R U M U
^ k
SSSF1*
KJfiUMU
(Başdenctçilik)
ILI O E N E T C I
e)
Sosyal G üvenlik K urum u Başkanlığı Kütahya Sosyal Güvenlik İl M üdürlü ğü ’nün
19/09/2013 tarih ve 1033521.043.11-53 sayılı cevabi yazısı,
İncelenmiştir.
B. O laylar
7.
Dosya içeriği belgelere göre 19.09.2011 tarihli inceleme emrine istinaden
şikayetçiye ait otelde 25/01/2012 tarihinde sosyal güvenlik denetmenleri tarafından denetim
yapıldığı, yapılan denetim sonucu düzenlenen tutanakta; ............................... günlük 20,00 TL
net ücret karşılığında otelde çalıştığının belirtildiği, bu tutanağın sosyal güvenlik denetmenleri
ve
...................... tarafından imzalandığı, denetim kapsam ında işletmeye ait defter ve
belgelerin istenilmesine ilişkin yazının ise 01.06.2012 tarihinde, “ işyerinde daimi çalışan"
......................
işe
sıfatıyla ...................... tarafından teslim alındığı, 06.11.2012 tarihinde
giriş bildirgesinin verildiği, 08/02/2013 tarihinde 2011/3192 sayılı 19/09/2011 tarihli
inceleme em rine istinaden durum tespit raporu yazıldığı, raporda, ...................... adına verilen
işe giriş bildirgesinin süresinde verilm em esi, 25.01.2012 ile 06.11.2012 tarihleri arasındaki
sigorta primlerinin ödenm em esi ve işyeri kayıt ve belgelerinin istenilmesine rağmen süresinde
verilm em esi nedeniyle para cezası verilmesi gerektiği yönünde görüş belirtilmesi üzerine
şikayete konu para cezasının verildiği anlaşılmıştır.
8. Şikayetçinin, idari para cezasının iptali talebiyle Sosyal Güvenlik K u ru m u 'n a
başvurduğu. Sosyal G üvenlik Kurum u Başkanlığı Kütahya Sosyal Güvenlik İl
M ü d ü rlü ğ ü n ü n 29/04/2013 tarihli yazısından, şikayetçinin itirazının Ünite İtiraz
Kom isyonunca 19/04/2013 tarihinde değerlendirildiği, uygun görülmeyerek oybirliği ile
reddedildiği anlaşılmıştır.
III. Ş İK Â Y E T K O N U S U İLE İLGİLİ M E V Z U A T
9.
Konu kapsamında;
a)
A nayasanın 2 ve 60 inci maddeleri,
b)
31/05/2006 tarihli 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu,
Tetkik edilmiştir.
10. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 102 inci
m addesinde "Kanımca dayanağı belirtilmek suretiyle diğer kanunlarda suç oluştursa dahi
ayrıca bu Kanunun:... a/2: 8 inci maddenin birinci fıkrasında belirtilen bildirgenin
verilmediğinin, mahkeme kararından veya Kurumun denetim ve kontrolle görevli
memurlarınca yapılan tespitlerden ya da diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarının
kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden veya
bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile Kanun'la kurulan kurum ve
kuruluşlardan alman bilgi ve belgelerden anlaşılması halinde bildirgeyi vermekle yükümlü
olanlar hakkında her bir sigortalı için asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası
uygulanır... "
H ükm ü düzenlenmiştir.
11. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası K anununun 102 inci
m addesinde "Kanımca dayanağı belirtilmek suretiyle diğer kanunlarda suç oluştursa dahi
ayrıca bu Kanunun;... c: 86 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca verilmesi gereken
belgeleri, Kurumca belirlenen şekilde ve usulde vermeyenler ya d/yüKurumca internet,
3
KAM U O E N E T O U G .
KURUHU
T.C.
K A M U D E N E T Ç İL İĞ İ K U R U M U
(Başdenetçilik)
elektronik veya benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulduğu halde anılan ortamda
gönder mey enler veya belirlenen süre içinde vermeyenlere her bir fiil için... c/4: Belgenin
mahkeme kararı, Kurumun denelim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca yapılan
tespitler veya diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatları gereğince
yapacakları soruşturma , denetim ve incelemeler neticesinde ya da bankalar, döner sermayeli
kuruluşlar, kamu idareleri ile Kanun'la kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve
belgelerden, hizmetleri veya kazançları Kuruma bildirilmediği veya eksik bildirildiği
anlaşılan sigortalılarla ilgili olması halinde, belgenin asıl veya ek nitelikte olup olmadığı,
işverence düzenlenip düzenlenmediği dikkate alınmaksızın, aylık asgari ücretin iki katı
tutarında, idari para cezası uygulanır "
IIükmü düzenlenmiştir.
12. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası K anununun 102 inci
m addesinde “ Kurumca dayanağı belirtilmek suretiyle diğer kanunlarda suç oluştursa dahi
ayrıca bu Kanunun;... e) 86 ncı maddesinin ikinci fıkrasındaki yükümlülüğü Kurumca yapılan
yazılı ihtara rağmen on beş gün içinde mücbir sebep olmaksızın tam olarak yerine
getirmeyenlere;... 3) Defler tutmakla yükümlü değil iseler. asgari ücretin üç katı tutarında,
idari para cezası uygulanır "
I Iükmü düzenlenmiştir.
13. 7201 sayılı Tebligat K an u n u 'n u n 12. m addesinde; “ Hükmi şahıslara tebliğ,
salahiyetli müm essillerine, bunlar birden ziyade ise, yalnız birine yapılır. Bir ticarethanenin
m uam elelerinden doğan ihtilaflarda, ticari m üm essiline yapılan tebliğ muteberdir.*’ hükmü,
13. m addesinde ise, “ Hükm i şahıslar nam ına kendilerine tebliğ yapılacak kim seler her hangi
bir sebeple mütat iş saatlerinde iş yerinde bulunm adıkları veya o sırada evrakı bizzat
alam ıyacak bir halde oldukları takdirde tebliğ, orada hazır bulunan m em ur veya
m üstahdem lerinden birine yapılır.” hükm ü yer almaktadır.
20 inci m addesinde “ 13,14,16,17 ve 18*ine i maddelerde yazılı şahıslar, kendisine
tebliğ yapılacak kimsenin muvakkaten başka yere gittiğini belirtirlerse; keyfiyet ve beyanda
bulunanın (Değişik ibare: 4829 - 19.3.2003 / m. 4) "adı ve soyadı " tebliğ mazbatasına
yazılarak altı beyan yapan tarafından imzalanır ve tebliğ memuru tebliğ evrakını bu kişilere
verir. Bu kişiler tebliğ evrakını kabule mecburdurlar. Kendisine tebliğ yapılacak kimsenin
muvakkaten başka bir yere gittiğini belirten kimse, beyanını imzadan imtina ederse , tebliğ
eden bu beyanı şerh ve imza eder. Bu durumda ve tebliğ evrakının kabulden çekinme halinde
lebiiga t, 21'ine i maddeye göre yapılır. Bu madeye göre yapılacak tebligatlarda tebliğ tarihi,
tebliğ evrakının 13.14,16,17 ve 18’inci maddelerde yazılı kişilere verildiği veya ihbarnamenin
kapıya yap ıştır ildiği tarihtir. (Değişik son cümle: 4829 - 19.3.2003 / m. 4) Bu maddeye göre
yapılacak tebligatlarda tebliğ, tebliğ evrakının 13, 14, 16, 17 ve 18 inci maddelerde yazılı
kişilere verildiği tarihte veya ihbarname kapıya yapıştırılmışsa bu tarihten Jtiparen onbeş gün
sonra yapılmış sayılır''
S
İ
H ükm ü yer almaktadır.
4
ıü
KAMU OENETÇIIIG!
KURUMU
T.C.
K A M U D E N E T Ç İL İĞ İ K U R U M U
(Başdenetçilik)
IV. İN C E L E M E , A R A Ş T IR M A VE S O N U Ç
A.
Şikâyetçinin İddiaları
........................... şikâyet başvurusunda özetle, "Kütahya'nın Hisarcık ilçesinde
isminde bir oteli çalıştırmakta olduğunu. 2012 yılının birinci ayında SGK
denetmenlerinin otele geldiğini, o gün itibarı ile otelde iki adet sigortalı çalışanı olduğunu,
bir tanesinin izinli bir tanesinin de okulda olduğundan dolayı otelde kardeşinin eşi olan
............................... olduğunu, ............................. orada olmasının sebebinin ise özürlü oğlu ........
.................. vakit geçirmek için otelin internetinden yaralanmak istemesi olduğunu, ........
............... ilgili özür durumunun raporla da belgelendirdiğini, otelin 5000 nüfuslu bir ilçede
olduğunu, yatak kapasitesinin 30 olduğunu . doluluk oranının % 20-30 civarında olduğunu,
ayrıca ............................. çalışması için teklif götürdüğünü, 2012 yılının 11 inci ayında
çalışmaya başladığını, çalışmaya başladığı için sigorta girişini yaptığını, kendilerine 27.000
TL ceza kesildiğini, itiraz ettiklerini, itirazlarının kabul edilmediğini, ceza uygulamasının
yanlış ve haksız olduğunu" belirterek cezanın iptalini talep etmektedir.
14.
B. İlgili İdarenin Bilgi v e Belgeleri
15. Konu kapsam ında Sosyal Güvenlik K urum u Başkanlığı Kütahya Sosyal Güvenlik
İl M ü dürlüğü’nc 09/09/2013 tarihli 4335 sayılı yazı yazılarak gerekli bilgi ve belgeler talep
edilmiştir.
16. Bahse konu yazım ıza istinaden Sosyal G üvenlik K urum u Başkanlığı Kütahya
Sosyal G üvenlik İl M üdürlüğü’nce düzenlenen 19/09/2013 tarih ve 1033521.043.11-53 sayılı
yazı ve ekleri K urum um uza iletilmiştir.
17. Bu yazıdan; konu ile ilgili bütün bilgi ve belgelerin gönderildiği belirtilmiş olup
bu belgelerde Sosyal Güvenlik K urum u denetm en raporu, idari para cezaları ve tebliğ
alındıları, şikâyetçinin itiraz dilekçesi ve bu itiraz dilekçesine verilen cevabı bulunmaktadır.
VI.
A.
H U K U K İ D E Ğ E R L E N D İR M E
H ukuka ve H akkaniyete U ygu n lu k Denetimi Y önünden
18. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 102 inci
m addesinde bu kanuna göre kesilecek idari p ara cezalarını düzenlemiştir. Buna göre 102 inci
m addenin a fıkrasının 2 inci bendinde, kurum un denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş
m em urlarınca yapılan tespitler sonucunda kurum a bildirilmcdiği veya eksik bildirildiği
anlaşılan sigortalılarla ilgili olması halinde, belgenin asıl veya ek nitelikte olup olmadığı,
işverence düzenlenip düzenlenm ediği dikkate alınmaksızın, aylık asgari ücretin iki katı
tutarında, idari para cezası uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
19. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası K anununun 102 inci
m addesinin c fıkrasının 4 üncü bendinde verilmesi gereken belgeleri, kurumca belirlenen
şekilde ve usulde verm eyenler ya da kurum ca internet, elektronik veya benzeri ortamda
gönderm ekle zorunlu tutulduğu halde anılan ortam da g ö n d erm ey d iler veya belirlenen süre
içinde verm eyenlere her bir fiil için kuru m u n denetim ve kontrol ile görevlendirilm iş
m em urlarınca yapılan tespitler sonucunda hizmetleri veya kazançları kurum a bildirilmcdiği
veya eksik bildirildiği anlaşılan sigortalılarla ilgili olması halinde, belgenin asıl veya ck
nitelikte olup olm adığı, işverence düzenlenip düzenlenm ediği dikkate a^fımaksızın, aylık
asgari ücretin iki katı tutarında, idari para cezası uygulanacağı hüküm u h ^ n alııın ııştır.
5
T.C.
K A M U D E N ETÇ İLİĞ İ K U R U M U
(Başdenetçilik)
20. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası K anununun 102 inci
m addesinin c fıkrasında, belge teslim yüküm lülüğü olduğu halde istenen belgeleri teslim
etm eyenler yazılı ihtara rağm en on beş gün içinde m ücbir sebep olm aksızın tam olarak yerine
getirm eyenlere defler tutm akla yüküm lü değil iseler, asgari ücretin üç katı tutarında, idari para
cezası uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
21. 7201 sayılı Tebligat K anunu 20 inci m addesinde tebligatta kendisine tebliğ
yapılacak kim senin m uvakkaten başka yere gittiğini belirtirlerse; keyfiyet ve beyanda
bulunanın "adı ve soyadı" tebliğ m azbatasına yazılarak altı beyan yapan tarafından
imzalanacağını ve tebliğ m em uru tebliğ evrakını bu kişilere vereceğini, bu kişilerin tebliğ
evrakını kabule m ecbur olduğunu belirtmektedir.
22. D osyanın incelenmesinden; şikayetçiye ait otelde 25/01/2012 tarihinde sosyal
güvenlik denetmenleri tarafından denelim yapıldığı, yapılan denetim sonucu düzenlenen
tutanakta; ............................... günlük 20.00 T L net ücret karşılığında otelde çalıştığının ve
başka çalışanın olmadığı hususunun tespit edildiği, inceleme kapsam ında işyerine ait defter ve
belgelerin istenilmesine ilişkin yazının ise 01.06.2012 tarihinde, “ işyerinde daimi çalışan"’
sıfatıyla ------------------ tarafından teslim alındığı, 06.11.2012 tarihinde ............................. işe
giriş bildirgesinin verildiği, 08/02/2013 tarihinde sosyal güvenlik denetmeni tarafından
yazılan denetim raporunda, işyeri kayıt ve belgelerinin süresinde teslim edilmemesi, ayrıca
............................... ilk denetimin yapıldığı 25.01.2012 tarihinden adı geçen hakkında işe giriş
bildirgesinin verildiği 06.11.2012 tarihine kadar işyerinde sigortasız çalıştırılmış olduğundan
bahisle
işe
giriş
bildirgesinin
süresinde
verilmemesi
ve
prim
ödenmemesi
(2012/1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11 aylarını içeren) nedeni ile idari para cezası verilmesinin
önerilmesi üzerine şikayete konu para cezasının verildiği anlaşılmaktadır.
23. Şikayete konu olayda; 25.01.2012 tarihinde şikayetçiye ait otelde yapılan
denetim de,
... ....... ..............
günlük 20,00 T i, net ücret karşılığında otelde çalıştığının ve
başka çalışanın olmadığı hususunun tespit edildiği, buna ilişkin tutanağın sosyal güvenlik
denetim elemanları ve ................... tarafından imzalandığı, öte yandan, defter ve belgelerin
istenilmesine ilişkin yazının ise 01.06.2012 tarihinde ......................... tarafından “ işyerinde
daimi çalışan“ sıfatıyla teslim alındığı anlaşılmaktadır. Otelde çalışmayan bir kişinin farklı
iki tarihte de otelde bulunmasının ve kendisini otelin çalışanı olarak tanıtmasının hayatın
olağan akışına aykırı olduğu, bu sebeple, adı geçenin belirtilen tarihlerde otelde sigortasız
olarak çalıştırıldığına yönelik tespitin som ut dayanaklarının bulunduğu sonucuna varılmıştır.
Adı geçenin işe giriş bildirgesinin 06.11.2012 tarihinde verildiği dikkate alındığında:
bildirgenin süresinde verilmediği gibi 2012/1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11 aylarına ilişkin prim
ödem esinin yapılmadığı, ayrıca yapılan tebligata rağm en defter ve belgelerin süresinde ibraz
edilmediği görüldüğünden, 5510 sayılı Kanunun 102. maddesinde bu fiiller için öngörülmüş
para cezasının verilmesine yönelik şikayete konu işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık
bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
VII. H A K A R A M A Ö Z G Ü R L Ü Ğ Ü N E İLİŞKİN Y A SA L M E V Z U A T
A.
Dava A çm a Sûresinin Yeniden Başlaması
24. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı K am u Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci
maddesinin birinci fıkrası uyarınca, durmuş olan dava açm a süresi gerekçeli ret kararının
ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır.
6
KAM U O EN ETC İU G I
KURUMU
T.C.
K A M U D E N E T Ç İL İĞ İ K U R U M U
(Başdenetçilik)
B. İlgili İdarenin İşlemine Karşı Yargı Yolu
25.
1982 Anayasası'nın Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması Başlıklı
4 0 .m addesinin 2.fıkrasında. ‘’Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve
mercilere başvuracağını vc sürelerini belirtm ek zorundadır.” hükm ü yer alm akta olup, 6328
sayılı Kam u Denetçiliği Kurum u K anununun 20 inci ve 21 inci m addesinin ikinci fıkrası ve
5510 sayılı Sosyal Sigoıtalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 102 inci maddesinde yer
alan " ... Kurıımca itirazı reddedilenler , kararın kendilerine tebliğ tarihinden itibaren otuz gün
içinde yetkili idare mahkemesine başvurabilirler..." hükm ü uyarınca ilgili idarenin işlemine
karşı Eskişehir İdare M ahkem elerinde yargı yolu açıktır.
KARAR
A çıklanan gerekçelerle; şikayetin R E D D İN E , bu kararın şikayetçiye ve Sosyal
G üvenlik K urum u Kütahya Sosyal Güvenlik İl M üd ürlüğü’ne tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti K am u Başdenetçisi’nce karar verildi.
SL
M . Nihat Ö M E R O G
t LU
Kamu Başdenetçisi
7