Et - İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi

4
. C C
$
D)E
E
" F
G 0 3G
BB G
@;@3
HANEF FURÛ-I FIKIH ESERLER NDE
FIKHÎ KÂ DELER N UYGULAMA ALANINA B R ÖRNEK
OLARAK BEDÂ ‘U’S-SANÂ ‘
Necmettin KIZILKAYA
*0
*0
2 3 #%
!33 ' # #% & 4
2
%8 = C0 = D ##
+"F
I
*
( L
H ," ("
9" #"" ( H ",
, ) () # ,0
)" ) " )" ) "
; ",F", ,"9" H " ) ) " ( " (" L
H ," ("
) ) "
" )
# ,0
)" ) "G ) " "F
I
9" #""
", ) " # C
*
(
K ,"
F K ) H"( ( #L"() R
ST
C" ) "
S )" ) " H ) (
0 F;
( )
) " ,"9" H " ) ) " ( " (" L
H ," ("
*
# C5 , U ;
U V
)# ;
UG $# 5 C # 1 S , ;
,"
"
) " "F
I
0"
) ", "" ) H
F) "L
)
,
) " 9 "K
) ".
(
K ."
" H 0", ) " " H ( H "
)" H ";
) )
) "M
( 9" " G
H ") ( 0 F R , ) TG , " " ("
H
"F
))" G , "
"F L ,F " ) * ,, )
)
0? F ) " 9
H"( (
( "G "
," "
F )( H (H"
"IH
F K "F L ,F " )
"
," 6 9" ) " () ) ) ) " # C (" )"
, ) " " H ( H " G K" (
0) )
) " )
# ",
F " )
( H " " 9" 0 )"
"F )
F )
A Y#
!
C
-
Z 8 8 VG 5",8 UG C 98 ,G "F
I G.
(
Z 8 8 VG 5",8 UG C 98 ,G EC V C8 ," " G .
"
KG *
(
"? "# G 4
K
C ;
G"R"*
Biz bu makalemizde öncelikle genel olarak hukuk kâidelerine deEindikten sonra f k hta kullan ld E anlam da dikkate alarak kâidenin kavramsal
tahlilini yap p f khî kâidelerin slam hukukundaki yerini aç klamaya çal acaE z. Daha sonra kavâid ilminin tarihsel geli im seyrini, kâidele tirme olgusuna zemin haz rlayan dönem, müstakil tedvin ve sonras dönem olmak üzere üç ba l kta ele al p f khî kâidelerin müstakil kaynak olu unu tart acaE z.
En sonunda ise slam hukukunda önemli bir yere sahip olan Bedâi‘de f khî
kâidelerin kullan m alanlar n tespit edip bunlar bir veya birkaç örnekle
aç klamaya çal acaE z.
Hukuk dü üncesinin belirli noktalarda yoEunla mas yla ortaya ç kan
ve veciz ifade yap lar na sahip olan hukuk kâideleri, insanoElunun zihnî
Selçuk Ünv. Sosyal Bil. Enst. ]slam Hukuku Doktora Ö…rencisi, [email protected]
3B
'"( "))
*&*+ $ $
faaliyetinin bir sonucu olmalar hasebiyle insanl E n ortak ürünleri olarak
kabul edilebilirler. Bununla birlikte hukuk kâideleri bir yönüyle de içinden
ç kt klar hukuk çevrelerinin genel telakkilerini yans tt klar için çe itli hukuk sistemleri aras nda ortak ilkeler olabileceEi gibi her hukuk sistemine
özgü kâideler de bulunabilir. Bu itibarla diEer hukuk sistemleriyle mukayese
edildiEinde slam hukukundaki küllî kâidelerin slam muhitine özgü kaynaklar n n bulunduEu ve kendilerine ait hususiyetlere sahip olduklar görülür.
“Kanunlardaki münferit kurallar n temelini te-kil eden ve bilerek veya
bilmeyerek hukuki kanaatlerimizi etkileyen, hukuk idesinden do3mu- büyük
fikirler ve genel gerçeklikler” eklinde tan mlanan1 hukukun genel ilkeleri,
hukukun bütün alanlar na uygulanabilen ve genel kabul gören komprime
hukuk kurallar d r. Bu prensipler, pozitif hukukun üstünde, hukukun gerçekle tirmek istediEi adalet dü üncesine uygun ve tabiî hukuk dü üncesinin
ortak ürünleri say lan esaslard r.2 Hukukî prensiplerin varl E , insanoElunun
adaleti hukukî uygulamalarda gerçekle tirmek istemesi kadar çok eski zamanlara uzanmakla beraber3 be erî hukuk sistemlerinde hukukun umumî
esaslar n n (La théorie générale du droit) müstakil bir ilim dal olmas , uzun
bir i leme dönemi geçirdikten sonra 19. yüzy lda ba layan kanunla t rma
faaliyetleriyle ba lam t r.4
Modern hukuk sistemlerinde hukukun genel ilkeleri; hukukî özdeyi lerde yer alan mant k ilkeleri,5 tümevar m yoluyla elde edilen ilkeler6 ve siyasal rejimin yap s ndan ç kan ilkeler7 eklinde üçlü bir ay r ma tabi tutulmaktad r. Hukukî özdeyi lerde yer alan mant k ilkeleri d nda kalan diEer iki
ilke türü, içerisinde yer ald klar hukuk düzenlerine hâkim olan genel dü ünceyi yans tan ve tümevar m yoluyla elde edilen prensipler olduklar için bun-
1
2
3
4
5
6
7
Seyfullah Edis, Medenî Hukuka Giri ve Ba lang&ç Hükümleri, Ankara 1993, s. 146.
]brahim Kâfi Dönmez, "Hz. Peygamber’in Tebli…ine Hâkim Olan Ba~l}ca Hukuk Prensipleri", Ebedî Risalet
Sempozyumu, ]zmir, s. 164; Ahmet Yaman, "Bir Kavram Olarak ‘F}k}h Kâideleri’ Ya da ]slam Hukukunun Genel
]lkeleri", Marife, 1/1, ]stanbul, (Bahar 2001), s. 49.
Örne…in insanl}k tarihinin en eski ve köklü hukuk sistemlerinden olan Roma Hukuku'nda, detay hükümlerin yan}
s}ra, "kimse zilyetli in hukukî sebebini bizzat de i tiremez", "sahipsiz ay&nlar i gal ve ihraz edilebilir", "kimsenin
kendi ayn’& üzerinde bir irtifak hakk& olamaz", "icâzet vekalet demektir" gibi genel hükümler de bulunmaktad}r.
bkz. Paul Koschaker, Roma Özel Hukukunun Ana Hatlar& (Çev. Kudret Ayiter), ]zmir 1993, s. 127, 143, 167, 255.
Sadri Maksudi Arsal, Hukukun Umumî Esaslar&, Ankara 1937, I, 9-10.
Mesela "Kimse sahip oldu u haktan fazlas&n& ba kas&na devredemez" bkz. Koschaker, a.g.e, s. 40; "Özel kural
genel kural& geçersiz k&lar", "Zamanda tekaddüm eden hakta da tekaddüm eder", "Zaruret yasak (emir) tan&maz".
Bkz. Edis, a.g.e, s. 148-149.
TBK’nun 332. maddesinde belirtilen "i sahibi, akdin hususî halleri ve i in mahiyeti noktas&ndan hakkaniyet
dairesinde kendisinden istenebilece i derecede, çal& mak dolay&s&yla maruz kald& & tehlikelere kar & icap eden
tedbirleri ittihaza... mecburdur" hükmünden, yaz}l} olmayan ~u hukuk ilkesi ç}kar}labilir: "Üçüncü ki ileri tehlikeye maruz k&lan bir durum yaratan veya böyle bir duruma giri en kimse zarar do mas&n& önlemek için artlar&n gerektirdi i özeni göstermekle ve koruyucu önlemler almakla yükümlüdür". Bkz. Edis, a.g.e, s. 149.
Siyasal rejimin yap}s}n} olu~turan temel dü~üncelerden yani, var olan hukuk düzeninin tümünden ç}kar}lan prensipler, genel geçer bir kuraldan ziyade, daha çok siyasal rejim ile hukukun gerçekle~tirmek istedi…i adalet dü~üncesinin birle~ti…i noktada yer al}r. "Kamu düzeni kural&", "toplum yarar&", "ki isel hürriyetin devredilemezli i",
"insan haysiyeti", "hukukî güvenlik ilkesi", "sosyal hukuk devleti" gibi terimler ile ifade edilen anayasal ilkeler, bu
gruba örnek gösterilebilir. "Ki isel hürriyetin devredilemezli i" ilkesi TMK’nun 23. maddesinin 2. f}kras}nda da
yer almaktad}r. Bkz. Edis, a.g.e, s. 150-151.
.
" W X;* WECE
" "
," WEC V 8 ," "
%0F
Q 3A
lar hukukun müsellemat (axiom) anlam nda birer prensip olarak deEerlendirmek zordur.8
YER"
I- KAV‘"D’"N KAVRAMSAL TAHL"L" VE "SLAM HUKUKUNDAK"
A. Kavâid’in Kavramsal Tahlili
“6-K” fiilinden türetilen “6& K” kelimesi, “.6& K” kelimesinin çoEuludur.
Sözlükte, as l, temel, esas;9 evin temeli,10 binan n dayand E sütunlar11 gibi
anlamlara gelen “kâide”, temellerin asl , esas anlam nda da kullan lmaktad r.12 Kur’ân- Kerim’de bir yap n n temelleri anlam n ifade edecek ekilde
“%brahim ve %smail Ka'be’nin temellerini yükseltirlerken”13 ve “bunun üzerine
Allah binalar n n temelini çökertti de, tavanlar ba-lar na y k ld ”14 buyrulmaktad r. Kelimenin sözlük anlam nda istikrar ve sebat manas da bulunmaktad r. Nitekim hay zdan kesilmi ve art k evlenemeyecek olan kad nlar
için kavâid kelimesi kullan lmaktad r.15 Bu durum Kur’ân- Kerim’de “kad nlardan evlenme ümidi kalmay p ta oturmakta olanlar…”16 eklinde ifade
edilmi tir.
Kavâid literatürüne ait gerek klasik eserlerde ve gerekse muas r çal malarda kavâidin deEi ik ekillerde tan m yap lm t r. Biz burada her iki
dönemden birer tan m aktarmakla yetineceEiz17.
bn Nüceym’in (v. 970/1562) el-E-bâh ve’n-Nezâir’ine yazd E erhte
Hamevî (v. 1098/1687), önce kâideyle ilgili genel bir tan m vermi daha sonra, fakihlerin kâideye yüklemi olduklar anlam ile usûlcülerin ve nahivcilerin yükledikleri anlam n farkl olmas sebebiyle asl nda bu tan m n f khî kâide için geçerli olmad E n ifade etmi tir. Müellif, f khî kâide ile usûl ve nahiv
kâidesi aras ndaki bu farka dikkat çektikten sonra f khî kâideyi öyle tan mlam t r: "Fakîhlere göre kâide; cüz’iyyât n n ahkâm n n kendisinden ç kar labildi3i ve cüz’iyyât n n ço3unlu3una uygunluk arzeden ekserî hükümdür,
küllî hüküm de3ildir."18 Ayr ca Hamevî, kâide için önemli olan bir hususa da
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
Dönmez, “a.g.m”, s. 164; Hukuk dü~üncesinde genel ilkelerin yeri ile ilgili bkz. Necmettin K}z}lkaya, Kâsânî'nin
Bedâyi‘ +simli Eserinde Kavâid'in Yeri (yüksek lisans tezi, 2005), MÜ Sosyal Bilimler Enstitüsü, s. 3-8.
Cevherî, Tâcu’l-Lu a ve S&hâhu’l-Arabiyye (es-S&hâh), (n~r. •ihabuddin Ebû Amr), Beyrut 1998, “k.‘a.d.” md, I,
443; ]bn Manzûr, Lisânu’l-Arab, Beyrut 1968, “k.‘a.d.” md, III, 361.
Halil b. Ahmed, Kitâbu’l-Ayn (n~r. Mehdi el-Mahzûmî, ]brahim es-Sâmirâî), Kum 1414, “k.‘a.d.” md, III, 1502.
]bn Manzûr, a.g.e, “k.‘a.d.” md, III, 361; ez-Zebîdî, Tâcu’l-Arûs Min Cevâhiri’l-Kâmûs (n~r. ]brahim Terzi),
Beyrut 1975, “k.‘a.d.” md, IX, 60.
Zebîdî, a.g.e, “k.‘a.d.” md, IX, 60.
Bakara, 2/127.
Nahl, 16/26.
]bn Fâris, Mu‘cemu Mekâyîs el-Lu a (n~r. Abdüsselam Muhammed Harun), Beyrut 1991, “k.‘a.d.” md, V, 108;
Ebu’l-Bekâ el-Kefevî, el-Külliyyât (n~r. Adnan Dervî~-Muhammed el-M}srî), Beyrut 1993, s. 728.
Nûr, 24/60.
Kâide ile ilgili tan}mlar ve bu tan}mlar}n geni~ bir de…erlendirmesi için bkz. K}z}lkaya, Kâsânî'nin Bedâyi‘ +simli
Eserinde Kavâid'in Yeri, s. 16-27.
Hamevî, Gamzu ‘uyûni’l-basâir ?erhu Kitabi’l-E bâh ve’n-nezâir, Beyrut, I, 51. Tan}m}n de…erlendirmesi için
bkz. Yakub b. Abdilvehhab el-Bâhuseyn, el-Kavâ‘idü’l-f&khiyye el-mebâdi, el-Mukavvimât, el-Masâd&r, edDeliliyye, et-Tatavvur, Riyad 1998, s. 44-48; Muhammed Osman •übeyr, el-Kavâ‘idü’l-külliyye ve’d-davâbitu’l-
3
'"( "))
*&*+ $ $
i aret ederek onun, baz istisnalar olsa da ba ka bir kâidenin alt na girmeyen kâide olduEunu ifade etmi tir19.
Medhal isimli eserinde bu konuya geni yer veren ve baz küllî kâideleri
erh eden Mustafa Ahmed ez-Zerkâ’, kâideyi "mevzuuna giren hadiseler hakk nda, genel te-riî hükümler ihtiva eden, düsturî ve özlü ifadelerden olu-an
küllî f khî as llard r" eklinde tan mlam t r.20
B. F khî Kâidelerin "slam Hukukundaki Yeri
Malikî f k h bilgini Karâfî (v. 684/1285), slam Hukukunu usûl ve furû‘
olmak üzere ikiye ay rd ktan sonra usûlü de kendi aras nda "usûl- f k h" ve
"küllî kâideler" eklinde ikiye taksim etmektedir. Karâfî (v. 684/1285), küllî
kâidelerin slam hukukunun hikmet ve esrar n içeren ve üzerine furûdan
say s z ahkâm n bina edildiEi çok faydal prensipler olduEunu kaydeder.21
Ayn ekilde f kha baEl ilimler aras nda bir tasnif yapan Zerke î (v.
794/1392) de f k h ilmini on alt s n fa ay rd ktan sonra onuncu s rada zikrettiEi kavâid ilminin diEer dokuz ilme göre en bütüncül, en kâmil ve en faydal s olduEunu belirtir. Hemen akabinde de fakîhin bu ilim sayesinde ictihad
mertebesine yükselebileceEini kaydeder.22 Hanefî fakihlerden bn Nüceym (v.
970/1562) de kavâid bilgisinin mezhep içerisindeki bütünlüEü kavrama bak m ndan önemine vurguda bulunarak, bu kâidelerin bilinmesi ile fakîhin
fetvada da olsa ictihad edecek dereceye yükseleceEini söyler.23 Müsellemâttan
olan f k h kâideleri,24 usûl ile furû‘ aras nda vas ta te kil etmelerinin yan
s ra25 slam hukukunun ruhunu veciz bir ekilde ifade ederler.26
F k h ilminin dayand E genel ilkeleri yans tan kâideleri bilmek ve bu
ilkeler etraf nda örülen furûu temel esaslar çerçevesinde anlamak, slam hukuk geleneEi içerisinde yer alan farkl disiplinlerin yakla mlar n bir bütünlük içerisinde alg lama imkân vermektedir. Ayr ca furû‘ eserlerde zikredilen
cüz’î meseleler, genel esaslar dikkate al nmadan incelendiEinde bunlar n
19
20
21
22
23
24
25
26
f&khiyye fî’ - ?erî‘ati’l-+slâmiyye, Amman 2000, s. 16; Wolfhart Heinrichs, “Qawâ‘id As A Genre Of Legal
Literature”, Studies in Islamic Legal Theory içinde (ed. Bernard G. Weiss), Brill Leiden 2002, s. 367.
Hamevî, a.g.e, I, 51. Hamevî’nin bu yakla~}m} ve kavâid tan}m}, birçok müellif taraf}ndan kabul edilmi~tir. Bkz.
Güzelhisârî, Menâfiu’d-dekâik fî ?erhi Mecâmii’l-hakâik, ]stanbul 1273, s. 305; Ömer Nasuhi Bilmen, Hukuk-&
+slâmiyye ve Ist&lahat-& F&khiyye Kamusu, ]stanbul 1985, I, 254; Muhammed Enîs Ubâde, Kavâ‘idü’l-f&khi’lkülliyye, Nasr, ts, s. 1; Abdullah ed-Dir’ân, el-Medhal li’l-f&khi’l-+slâmî târîhuh, kavâiduh, mebâdiuhu’l-‘âmme,
Riyad 1993, s. 223.
Mustafa Ahmed ez-Zerkâ, el-Medhalu'l-f&khiyyu'l-‘âmm, D}ma~k 1968, II, 947. Zerkâ’n}n yapm}~ oldu…u bu
tan}m, modern dönemde Kavâid literatürü hakk}nda çal}~ma yapan ara~t}rmac}lar} önemli ölçüde etkilemi~ ve kabul edilen bir tan}m olmu~tur.
Karâfî, Envâru’l-burûk fî envâi’l-Furûk, Beyrut, ts, I, 2-3.
Zerke~î, el-Mensûr fî’l-Kavâ‘id (n~r. Teysîr Fâik Ahmed Mahmud), Kuveyt 1982, I, 69-71.
]bn Nüceym, el-E bâh ve’n-nezâir (n~r. Muhammed Mutî‘ el-Hâf}z), D}ma~k 1983, s. 10. Hamevî, burada fakîh
ile kastedilenin f}k}hta mukallit oldu…unu kaydeder. Ayr}ca fetvada müctehidin tan}m}n} da ~u ~ekilde yapar:
"Mezhep imam&n&n ve arkada lar&n&n (tabilerinin), hakk&nda görü belirtmedikleri hadiselerin hükümlerini, onlar&n usullerinden ve kâidelerinden tahric etme kudretine sahip olan kimsedir". bkz. Hamevî, a.g.e, I, 34.
]zmirli ]smail Hakk}, +lm-i Hilâf, ]stanbul 1330, s. 187.
Muhammed Zâhid el-Kevserî, Makâlât, (n~r. Râtib Hâkimî), Humus 1388, s. 118.
Musa Carullah, Kavâid-i F&khiyye, Kazan ts, s. 5; Muhyî Hilâl Es-Serhân, "el-Kavâ‘idu’l-F}khiyye ve Devruhâ fî
isrâi’t-te~rî‘âti’l-hadîse", er-Risâletu’l-+slâmiyye, sy. 164-165, Ba…dad 1404, s, 138.
.
" W X;* WECE
" "
," WEC V 8 ," "
%0F
Q 3
çeli kiler içerdiEi dü ünülebilir. Ancak belirli bir sistem dâhilinde bina edilen
bu parçalar n sistemin ba ka bir esas n n alt na girdiEi kavâid bilgisiyle anla labilir.27
II- KAV‘"D L"TERATÜRÜNÜN TAR"HSEL GEL"*"M"
slam hukukunun geli im seyrine uygun olarak kavâid literatürü, müstakil bir ilim dal olarak f k h ilminin doktrin ve tedvin yönüyle geli imini
tamamlamas n takip eden dönemde ortaya ç km t r.28 F k h ilminin olu um
sürecinden itibaren slam hukukçular n n zihninde ana ilkelere dayanan hukuk anlay n n varl E ve bu anlay çerçevesinde ortaya konan zengin malzeme, Müslümanlar aras nda kavâid ilminin doEmas ndaki etkenlerin ba nda gelir.29 Ayr ca furûk literatürü ile birlikte meseleler ars ndaki farklar ele
al n rken, slam hukukunun genel ilkelerine ve maksatlar na ba vurularak
bu meseleler aras ndaki farklar n kurallara baElanmas da kavâid literatürünün ortaya ç kmas n h zland ran ba l ca etkenlerden olmu tur. Furûk edebiyat n n bu fonksiyonu sebebiyle çe itli kaynaklarda, önce furûk literatürünün
doEduEu, onu kavâid edebiyat n n takip ettiEi, daha sonra bu iki ilim dal n n
baz eserlerde bir araya getirilerek ve bunlara ba ka konular de eklenerek elE-bâh ve’-nezâir literatürünün ortaya ç kmas na zemin haz rland E belirtilmektedir.30
Kâidelerin öncelikli ve as l kaynaklar n n furû- f k h kitaplar olduEu,
daha sonraki dönemlerde bu kâidelerin müstakil çal malara konu edildiEi31
esas al nd E takdirde f khî kâidelerin, geli im seyri bak m ndan furû‘ ahkâm n olgunla mas n izleyen dönemde tespit edilmeleri, bu malzemenin
istikrâî bir yöntemle incelenmesi sonucunda bir araya getirilmesiyle izah
edilebilir.
Uzun bir zaman içerisinde belirli merhalelerden geçerek son eklini
alan f k h kâidelerinin, Kur'ân ve Sünnet kültürü içerisinde yeti en fakihlerin
bu iki kaynakta geçen nasslar n istikras yla ula t klar ilkesel yakla mlar n
ve ictihadlar n, kar la t klar f khî meseleleri çözüme kavu turmada sahabenin tutumu ve onlardan aktar lan veciz ifadelerin, mezhep bilginlerinin
eserlerindeki hâkim dü ünce ve buralarda zikrettikleri kâidelerin yan nda;
er‘î hükümlerde gözetilen maksatlar n, usûl-i f k h ilkelerinin, aklî ilkelerin,
benzer hükümler aras ndaki ortak illetlerin ve dil kurallar n n slam hukuk-
27
28
29
30
31
Musa Carullah, a.g.e, s. 6.
Zerkâ’, a.g.e., II, 952; Dönmez, “a.g.m.”, s. 167; Mustafa Bakt}r, "Kâide", D+A, XXIV, s. 206; Zerke~î, a.g.e.
(Muhakkikin mukaddimesi) I, 19.
Bakt}r, “a.g.md”, 206; Abdullah b. Muhammed b. Salih es-Süleyman, e -?ekk ve eseruh fî necâseti’l-mâi ve
tahâreti’l-beden ve ahkâmi’ -?e‘âiri’t-te‘abbudiyye (dirâse f&khiyye mukârene) ma‘a nazra ‘âmme fi’l-Kavâ‘idi’lf&khiyye, Riyad 2000, I, 57.
•ükrü Özen, "Furûk", D+A, XIII, 224-225; Ali Ahmed en-Nedvî, El-Kavâid el-f&khiyye mefhûmuhâ, ne ’etuhâ,
tatavvuruhâ, dirâsetu müellefâtihâ, edilletuhâ, mehemmetuhâ, tatbîkâtuhâ, D}ma~k 1986, s. 72.
Nedvî, a.g.e, s. 115.
3
'"( "))
*&*+ $ $
çular taraf ndan tümevar m yoluyla tetkik edilmesi neticesinde tespit edildiEi söylenebilir.32
A. Kâidele:tirme Olgusuna Zemin Haz rlayan Dönem
1. F k h "lminin Tedvininden Önceki Dönem
F k h mezheplerinin yerle mesinin ard ndan ortaya ç kan kavâid ilminin ana malzemesini olu turan materyali ve kâidelerin ilk ekillerini, f k h
ilminin olu umunun ilk dönemlerine kadar götürmek mümkündür.33 Ancak
Kur’ân- Kerim’in baz komprime ayetleri ile Hz. Peygamber (s.a.s.)’dan rivayet edilen baz hadisler, Müslüman hukukçular n zihninde kâidele tirme
olgusuna zemin haz rlayacak bir yap ya sahip olsalar da bunlar , özel anlamda kavâid literatürünün ve kâidelerin ilk örnekleri kabul edip kâidele tirmenin ba lang c eklinde deEerlendirmek çok isabetli görünmemektedir.34
Nasslar n yukar da ifade ettiEimiz özellikleri, ilk dönemlerden itibaren
Müslüman bilginlerin zihinlerinde meseleleri as llara irca etme ve parçalardan hareketle bütüne doEru gitme mant E olu turmu tur. Bunun ilk örneklerini, ilk iki nesilde görmek mümkündür. Sahabe ve Tabiîn bilginlerinden bize
rivayet edilen baz fetvalarda geçen hüküm cümleleri, onlar n zihinlerinde
kâidele tirme olgusunun bulunduEunu ve kâideleri yeri geldiEinde kulland klar n gösterir.35 Tabiînin önde gelen bilginlerinden olan brahim enNehâî’nin (v. 96/715) istidlal yöntemi, buna örnek verilebilir. Onun hüküm
istinbat ederken nass n zahirine ve laf zlar na baEl kalmay p nass n ruhuna
uygun hüküm vermesi, nasslardan f khî ilkeler ç kar p bu ilkeleri birçok olaya tatbik etmesi, f khî as llar anlama ve bunlardan hüküm ç karmaya yönelik bir çaban n sonucudur.36 Dihlevî (v. 1176/1762) de Hammad b. Ebî Süleyman (v. 119/737) için söylenen "Hammâd b. Ebî Süleyman (v. 119/737),
insanlar aras nda %brâhim en-Nehâî’nin (96/715) mesâilini en iyi bilendir"
sözünü, "%brahim en-Nehâî’nin fetvalar nda seçip takip etti3i küllî kâideleri
en iyi bilendir" eklinde yorumlam t r.37
32
33
34
35
36
37
Zerkâ’, a.g.e, II, 951; Ven~erîsî, Îdâhu’l-mesâlik ilâ kavâ‘idi’l-+mâm Mâlik (n~r. Ahmed Bû Tâhir el-Hattâbî),
Rabât 1980, (Drase Böl.), s. 118; Muhammed Mustafa ez-Zuhaylî, el-Kavâidü’l-f&khiyye alâ’l-mezhebi’l-Hanefî
ve’ -?afiî, Kuveyt 1999, s. 29; Ubâde, a.g.e, s. 8; Bakt}r, “a.g.md”, 206; Abdurrahman es-Sâbûnî, el-Medhal lidirâseti’t-te rî‘i’l-+slâmî, D}ma~k 1981-82, I, 263; Zerke~î, a.g.e, (Muhakkikin mukaddimesi) I; 17; Salih b. Gânim es-Sedlân, el-Kavâ‘idu’l-f&khiyyetu’l-kübrâ ve mâ teferraa anhâ, Riyad 1417, s. 23.
Bakt}r, “a.g.md”, 206; Ebû Said Halil b. Keykeldî el-Alâî, el-Mecmû‘u’l-müzheb fî kavâidi’l-mezheb (n~r. Muhammed b. Abdil…affar b. Abdirrahman), Kuveyt 1994, (Drase Böl.) I, 47; Mehmet Emin Özaf~ar, Hadîsi Yeniden
Dü ünmek F&khî Hadîsler Ba lam&nda Bir +nceleme, Ankara, s. 118.
Bâhuseyn, a.g.e, s. 288. Modern dönemde Kavâid konusunda yap}lan tezlerin birço…unda bu yakla~}m} görmek
mümkündür.
Sahabe döneminden örnek için bkz. Alâuddîn Ebu Bekr b. Mes‘ûd el-Kâsânî,, Bedâyius-Sânâyi‘ Fî Tertîbi' ?erâyi‘ (n~r. Ali Muhammed Muavvez-Âdil Ahmed Abdülmevcûd) Beyrut 1997 VI, 266; VII, 83.
Muhammed Ravvâs Kal‘acî, Mevsûatu f&khi +brâhîm en-Nahaî, asruhu ve hayâtuhu, Beyrut 1986, s. 198; Benzer
bir yorumu •elebî de Ebû Hanife için yapmaktad}r. bkz. Muhammed Mustafa e~-•elebî,, el-Medhal fî’l-f&khi’l+slâmî ta‘rîfuh ve târîhuh ve mezâhibuh nazariyyetü’l-mülkiyyeti ve’l-‘akd, Beyrut 1985, s. 323.
•ah Veliyullah ed-Dihlevî, el-Müsevvâ ?erhu’l-Muvatta’, Beyrut 1983, I, 19.
.
nem
" W X;* WECE
" "
," WEC V 8 ," "
%0F
Q 3
2. Mezhep Kurucusu Müctehid "mamlar ve Onlar Takip Eden Dö-
Mezheplerin kurucu müctehid imamlar n n ya ad E dönemden Hicrî 4.
yüzy l n ba lar na kadar olan sürenin kavâid literatürünün doEmas n haz rlayan malzemenin yoErulduEu dönem olduEu görülür. Bu dönemde fakihlerin
f k h kâidelerini müstakil inceleme konusu yapmay p bu alanda eser te’lîf
etmemeleri, bu kâidelerin onlar n zihinlerinde aç k bir ekilde bulunmas ve
böyle bir çal maya ihtiyaç hissetmemelerinin yan s ra onlar n gündemini
me gul eden ba ka tart ma konular n n -mesela metodolojiye yönelik tart malar- varl E yla aç klanabilir.38 Bununla birlikte daha sonraki as rlarda
belli ifade kal plar na kavu mu olan birçok kâidenin ilk ekillerinin söz konusu dönemde ortaya konulduEu görülmektedir.39 Mustafa ez-Zerkâ’ya göre
"-ek ile yakîn zâil olmaz", "berâeti zimmet as ld r", "âdet muhakkemdir", "zarar izale olunur", "me-akkat teysîri celb eder" gibi bir çok küllî kâide ve hukukî hüküm, bu dönemde nasslardan istifadeyle tesis edilmi tir.40
B. Müstakil Tedvîn Dönemi
1. F khî Kâidelerin Tedvini
F k h edebiyat aç s ndan ileri bir merhale olarak kabul edilen küllî kâidelerin müstakil kitaplarda toplanmas faaliyeti, Hicri 4. yüzy lda ba lam ,
bu faaliyet ileriki dönemlerde daha da zenginle erek geli mi tir.41 slam hukuk ekollerinin te ekkül edip doktriner bir hüviyete bürünmesinin ard ndan
mezhepte tahrîc ve tercih ehli olan baz bilginler, kazuistik yöntemle i lenen
konular ve mezhep imamlar n n istinbât ettikleri muhtelif f khî ahkâm
istikrâî bir yöntem ile inceleyerek birbirine benzeyen meseleleri, ç kt klar
asla irca ederek bunlar kâideler alt nda bir araya getirme yönünde çaba göstermi ve bu çabalar n sonucunda da müstakil kavâid kitaplar te’lîf edilmeye
ba lanm t r.42
slam hukukunda f khî kâidelerin müstakil olarak kaleme al nmas çabas ilk olarak Hanefi muhitine mensup fakihler taraf ndan ba lat lm t r.
Hanefi f k h bilginlerinin hüküm istinbat ederken diEer hukuk ekollerine
baEl fukahaya nispetle re’ye daha fazla yer vermeleri, zamanla geni furû‘
meselelerin bir araya getirildiEi ictihad koleksiyonlar n n çoEalmas na yol
38
39
40
41
42
Ebû Abdillah Muhammed b. Muhammed b. Ahmed el-Makkarî,, el-Kavâ‘id (n~r. Ahmed b. Abdillah b. Hamîd ),
Mekke, ts. (Dirase Böl.), I, 122; Muhammed er-Rûkey, Kavâ‘idu’l-f&khi’l-+slâmî min hilâli kitâbi’l-+ râf alâ mesâili’l-hilâf, D}ma~k 1998, s. 134-135; Bâhuseyn, a.g.e, s. 310.
Nedvî, a.g.e, s. 95; Muhammed S}dkî b. Ahmed b. Muhammed el-Bûrnû, el-Vecîz fî îzâhi kavâ‘idi’l-f&khi’lkülliyye, Beyrut 2002, s. 58.
Mustafa Ahmed ez-Zerkâ’, Ça da Yakla &mla +slam Hukuku (trc. Servet Arma…an), ]stanbul 1993, I, 139.
•elebî, a.g.e., s. 325; Nedvî, a.g.e., s. 97; Zuhaylî, a.g.e., s. 32; Mustafa Bakt}r, +slam Hukukunda Küllî Kaideler,
Atatürk Üniversitesi ]lahiyat Fakültesi (bas}lmam}~ çal}~ma), Erzurum 1988, s. 1; Bûrnû, a.g.e, s. 59; Rûkey, Kavâ‘id u’l-f&kh, s. 136.
Sâbûnî, a.g.e, I, 254-255; Nedvî, a.g.e, s. 98; Rûkey, Kavâ‘idu’l-f&kh, s. 135; Muhammed Ha~im el-Burhânî,
Seddu’z-zerâi’ fî’ - erîati’l-+slâmiyye, Beyrut 1985, s. 159-160; Mehmet Âkif Ayd}n, Türk Hukuk Tarihi, ]stanbul
1996, s. 70.
3
'"( "))
*&*+ $ $
açm , bu da daE n k olan furû‘ ahkâm prensiplere baElama gayretlerini
h zland rarak f khî kâideleri tedvine yol açm t r.43 Ayr ca Hanefî fukahân n,
usûllerini in a ederken mezhep imamlar n n furûa dair görü lerinden hareketle genel esaslar tespit etmeleri bu f k h muhitine baEl ilim geleneEinden
beslenen bilginlerde tümevar msal yöntemle cüz’îden küllîyi ç karma zihin
altyap s n olu turmu , bu da kâidele tirme olgusuna zemin haz rlayan
önemli bir etken olmu tur.44 Kaynaklarda f khî kâidelerin müstakil olarak bir
araya getirilmesiyle ilgili en eski bilgi, Maveraünnehir Hanefî fakihlerinden
Ebû Tahir ed-Debbâs’ n45 Hanefi mezhebinin tamam n on yedi kâideye dayand rmas yla ilgili olarak 2afii fakih Herevî’nin (v. 488/1095) aktard E haberdir.46 Herevî (v. 488/1095) olay detayl bir ekilde aktard ktan sonra,
Debbâs’ n Hanefi mezhebini on yedi kâideye irca ettiEine dair haber 2afiî
imamlar ndan Kâd Ebu Hüseyn el-Merverûzî’ye (v. 462/1070) ula nca Onun
da 2afii mezhebini dört kâideye irca ettiEini bildirmi tir. Bunlar: "-ek ile yakîn zâil olmaz", "me-akkat kolayl 3 celbeder", "zarar izale olunur", "adet
muhakkemdir"47.
Ebü’l-Hasan el-Kerhî’nin (v. 340/952), Debbâs’ n bir araya getirdiEi on
yedi kâideye ba ka kâideler ekleyerek olu turduEu otuz dokuz kâideden müte ekkil risâlesi, elimizde bulunan en eski kavâid kitab olarak kabul edilmektedir.48 Bâhuseyn, bu dönem bilginlerinden olan bnü’l-Kâs’a (v.
335/947) ait "et-Telhîs" isminde bir kitab n olduEunu ve bu eserin, kâide,
dâb t ve esaslar ile dolu olduEunu söyler.49 bn Sübkî de (v. 771/1369), " 1´
) '# "$ % -+ "-', > C" kâidesini zikrederken bunu bnü’l-Kâs’a (v. 335/947)
nispet etmektedir.50
Hicrî be inci asra gelince, fakihlerin ihtilâf sebeplerini ve bu ihtilaflar n
dayand E kâideleri aç klamak amac yla Ebû Zeyd ed-Debûsî’nin (v.
43
44
45
46
47
48
49
50
•elebî, a.g.e., s. 325; Nedvî, a.g.e., s. 99; er-Rûkey, Kavâ‘idu’l-f&kh, s. 140; Abdullah ed-Dir’ân, a.g.e., s.223;
Bûrnû, a.g.e., s. 59; Süleyman, a.g.e., I, 58.
Ebubekir b. Muhammed b. Abdilmü’min el-H}snî, Kitâbu’l-Kavâ‘id (n~r. Abdurrahman b. Abdillah e~-•a‘lân),
Riyad 1997 (na~irin giri~i), I, 41.
Kaynaklarda vefat tarihi zikredilmemekle birlikte Hicrî üçüncü as}rda do…up dördüncü as}rda vefat etti…i kaydedilmektedir. bkz. Zerkâ’, a.g.e., II, 953; Nedvî, a.g.e., s. 100; Bâhuseyn, a.g.e., s. 311. Buna kar~}l}k vefat tarihini
veren kaynaklar da bulunmaktad}r. bkz. •übeyr, a.g.e., s. 49.
Alâî, a.g.e, I, 252-253; Celaluddin Abdurrahman b. Ebubekir es-Suyûtî, el-E bâh ve’n-nezâir fî kavâid ve furûi
f&khi’ -?âfiiyye (n~r. Muhammed Mu‘tas}m Billah el-Ba…dâdî), Beyrut 1987 s. 35-36; ]bn Nüceym, a.g.e., s. 1011. Bu haberin tenkidi ile ilgili olarak bkz. Hamevî, a.g.e, I, 36; Bâhuseyn, a.g.e., s. 312-313; K}z}lkaya,
Kâsânî'nin Bedâyi‘ +simli Eserinde Kavâid'in Yeri, 269 nolu dipnot; Wolfhart Heinrichs, “a.g.m.”, s. 371.
Alâî, a.g.e., I, 253-254; Suyûtî, a.g.e., s. 36-37. Son kâide Suyûtî’de ")
. - " ~eklinde, Alâî’de ise ". - A' ="
olarak geçmektedir. bkz. Suyûtî, a.g.e., s. 37; Alâî, a.g.e., I, s. 254.
•elebî, a.g.e., s. 326; Makkarî, a.g.e. (na~irin giri~i), I, 123; Bâhuseyn, a.g.e., s. 316; Bakt}r, “a.g.md.”, 207;
Nedvî, a.g.e., s. 100; •übeyr, a.g.e, s. 49; Bûrnû, a.g.e., s. 63; Alâî, a.g.e. (na~irin giri~i), I, 49; Zerke~î, a.g.e.,
(muhakkikin mukaddimesi) I, 20.
Geni~ örnek ve ayr}nt}l} bilgi için bkz. Bâhuseyn, a.g.e., s. 307-310.
]bn Sübkî, el-E bâh ve’n-nezâir (n~r. Adil Ahmed Abdulmevcûd), Beyrut 1991, I, 305.
.
" W X;* WECE
" "
," WEC V 8 ," "
%0F
Q 3
430/1039) te’lîf ettiEi Te’sîsü’n-nazar51 adl eseri, bu dönemde yaz lm
kavâid kitaplar ndan kabul edilmektedir.52
Kaynaklarda, Hicrî be inci as rdan yedinci asra kadar bu sahada müstakil eser te’lif edilmediEi zikredilmekle beraber, bize bu alanda müstakil bir
eserin ula mam olmas , konu ile ilgili çabalar n kesintiye uErad E anlam na gelmez.53 Ayr ca kâidelerin furû- f k h kitaplar nda kullan ld E göz önüne
al n rsa, f khî prensiplerin furû‘ eserlerde yoErularak belli bir olgunluEa ve
veciz ifade yap s na kavu tuklar söylenebilir. Bu da kavâid ilminin olu um
sürecinin Hicrî yedinci yüzy l n ortalar na kadar sürdüEünü göstermektedir.54
2. Kavâid Literatürünün Alt n ÇaC
Hicrî yedinci yüzy lda kavâid literatürü aç s ndan bir hareketliliEin ba lad E görülür. Ebû Hamid el-Câcermî (v. 613/1216), zzuddin b. Abdisselam
(v 660/1262) ve 2ihabuddin el-Karâfî (v.684/1285) gibi bilginler bu dönemde
eser verenlerin ba nda say labilir.
Hicri sekizinci as r kavâid literatürünün alt n çaE olmu ; en parlak ve
olgun eserler bu dönemde verilmi tir.55 Bu yüzy lda f khî kâidelerin yan s ra
usûl kâideleri ile Arap dili kâidelerine dair müstakil eserler kaleme al nm ;
böylece her ilim dal na ait kavâid literatürü olu maya ba lam t r. Ayn zamanda bu as rda yaz lan eserlerde, önceki dönemlerden farkl te’lîf yöntemleri takip edilerek muhteva ve tasnif aç s ndan farkl bir merhaleye girilmi tir.56 Bu yüzy lda 2afiî fakihlerin diEer mezhepler ile mukayese edilemeyecek
oranda fazla eser te’lîf etmeleri de dönemin bir ba ka önemli hususiyetidir.57
bn Vekîl (v. 716/1316), bn Teymiyye (v. 728/1328), Makkarî (v. 758/1357),
Tacuddin bnü’s-Sübkî (v. 771/1369), Zerke î (v. 794/1392) ve bn Receb (v.
795/1393) gibi bilginler bu yüzy lda eser te’lîf edenlerin ba nda gelirler.
Hicri dokuzuncu as rda te’lîf edilen eserlerde baz yeni kâideler ve furû‘
örnekler zikredilse de bu yüzy lda kaleme al nan eserlerin bir önceki dönemin
özelliklerini ta d klar görülür. Bu sebepten dolay bu dönem kavâid literatürü aç s ndan önceki dönemin taklidi ve tekrar olarak deEerlendirilmektedir.58
51
52
53
54
55
56
57
58
Bu kitab}n Ebû’l-Leys es-Semerkandî’ye mi yoksa Ebû Zeyd ed-Debûsî’ ye mi ait oldu…u tart}~mal}d}r. bkz.
Bakt}r, “a.g.md.”, s. 207;
Zerkâ, a.g.e., II, 955; Nedvî, a.g.e., s. 101; Bâhuseyn, a.g.e., s. 318-319; Bakt}r, “a.g.md.”, s. 207; •elebî, a.g.e., s.
327; ]zmirli, a.g.e., s. 189.
Nitekim Babanzâde (v. 1338/1920), Hicri alt}nc} as}rda Alâuddin es-Semerkandî’nin (v. 540/1146) "Îdâhu’lkavâ‘id" isminde bir kitab}n}n oldu…unu kaydetmektedir. bkz. Babanzâde ]smail Pa~a el-Ba…dadî, Hediyyetü’lârifîn esmâü’l-müellifîn ve âsâru’l-müsannifîn, ]stanbul 1955, II, 90.
Bakt}r, “a.g.md.”, 207.
Zerkâ, a.g.e., II, 958; Bâhuseyn, a.g.e., s. 324; Nedvî, a.g.e., s. 102; Bakt}r, “a.g.md.”, 207; Bûrnû, a.g.e., s. 65.
Bkz. K}z}lkaya, Kâsânî'nin Bedâyi‘ +simli Eserinde Kavâid'in Yeri, s. 52-53; Bâhuseyn, a.g.e., s. 335-336; •übeyr,
a.g.e., s. 53.
Nedvî, a.g.e., s. 102; Bûrnû, a.g.e., s. 65.
Bûrnû, a.g.e., s. 68; Nedvî, a.g.e., s. 104-105; Bâhuseyn, a.g.e., s. 336.
33
'"( "))
*&*+ $ $
C. Tedvin Sonras Dönem
1. Önceki Birikimin DerlendiCi Dönem
Hicrî onuncu as rdan Mecelle’nin yaz l na kadar geçen süre, kavâid
edebiyat aç s ndan te’lîfât n en çok olduEu ve olgun eserlerin ortaya konulduEu dönem olarak kabul edilir. Önceki birikimin derlendiEi bu zaman diliminde kâidelerin ifade yap lar berrakla m ve kavâid eserlerinde takip edilen tasnif yöntemleri belirli bir sistematiEe kavu mu tur. Suyûtî (v.
911/1505) ve bn Nüceym’in (v. 970/1562) "el-E-bâh ve’n-nezâir"leri, bu dönemin özelliklerini ta yan ve kendilerinden sonra kaleme al nan kavâid kitaplar na esas te kil eden iki eser olarak tebarüz etmi lerdir. Ayr ca bu dönemde manzum kavâid eserleri de kaleme al nmaya ba lanm t r. Malikî
bilgin Ali b. Kas m ez-Zekkâk’ n (v. 912/1506) "el-Menhecu’l-muntehab" isimli
eseri bu türün güzel bir örneEidir.59 Önceki as rlarda telif edilen eserlerin
sistematiEini takip eden bu dönem bilginleri, birçok erh, tahrîc, ta‘lîk ve
ihtisarlar yazarak kavâid literatürü aç s ndan zengin bir malzeme ortaya
koymu lard r. En çok eser veren Hanefî fakihler olup, sadece bn Nüceym’in
(v. 970/1562) "el-E-bâh ve’n-nezâir’ine yaz lan erhler ve ta‘likler neredeyse
diEer mezheplerin eserleri kadardad r. 2afiî ve Malikî hukukçulara nispetle
Hanbelî’ler daha az eser te’lîf etmi lerdir.60
2. Mecelle ve Kanunla:t rma Çabalar n n OlduCu Dönem
Yukar dan itibaren deEindiEimiz bu k ymetli çal malar, Mecelle-i Ahkâm- Adliye komisyonu kurulup f khî kâideler belirli bir tertip çerçevesinde
düzenlemeye konulana kadar tam bir istikrar kazanm deEildi. Bu sebepten
f khî kâidelerin Mecelle ile istikrar bulduklar ve veciz ifade yap lar na kavu tuklar n söylemek mümkündür. Hanefî mezhebine baEl kalarak Mecelle’yi
haz rlayan Ahmet Cevdet Pa a ba kanl E ndaki komisyon, yeni ictihad anlam nda herhangi bir çaba içine girmemekle beraber, Mecelle’de yer alan küllî
kâideler, Tabiî Hukuk’a ve modern hukukun uzun süren bir tekamülden sonra ula t E prensiplere uygunluk arz etmektedir. Günümüz hukukunun da
büyük bir k sm , Mecelle’nin müsellemâttan kabul ettiEi kâidelere dayanmaktad r.61
3. Modern Dönem
Kavâid iliminin slam hukukundaki önemi sebebiyle muas r çal malar n birçoEunda bu konu çok yönlü olarak incelenmektedir. Tahkîkler ve
kavâid ilminin tarihsel geli imini inceleyen eserler, kavâid ansiklopedileri,
f khî kaynaklardaki kâidelerin tespiti, kâide ve dâb tlar n bir nazariye alt nda
59
60
61
]slam hukukçular}n}n bu alanda ortaya koyduklar} eserler incelendi…inde, dönemin genel olarak Suyûtî (v.
911/1505) ve ]bn Nüceym’in (v. 970/1562) eserleri çerçevesinde ~ekillendi…i görülür. Bunlar}n yan}nda Zekkâk’}n
(v. 912/1506) "el-Menhecu’l-muntehab"} da bu dönem te’lîfât}na yön vermi~ önemli bir çal}~mad}r.
Bâhuseyn, a.g.e, s. 350.
Mustafa Re~it Belgesay, "Mecellenin Külli Kaideleri ve Yeni Hukuk", +ÜHFM, XII/2-3, ]stanbul 1946, s. 562564.
.
" W X;* WECE
" "
," WEC V 8 ," "
%0F
Q 3@
bir araya getirilmesi ve temel f k h kâidelerinin ayr nt l bir ekilde ele al nmas bu dönem çal malar n n ba nda gelir.62 Modern dönemde yap lan çal malar n en önemli özelliEi, kavâid literatürüne ait ilmî miras üzerinde yoEunla m olmalar d r. Özellikle Üniversiteler bünyesinde yap lan akademik
çal malar, bu dönem telifât na hem say sal, hem de niteliksel bir ivme kazand rm t r.63
III. FIKHÎ KÂ"DELER"N MÜSTAK"L KAYNAK OLU*U MESELES"
F khî kâidelerin hüküm istinbat ederken tek ba na kaynak olup olmad E hususunda kaynaklarda aç k bir ifade bulunmamakla beraber, baz bilginler küllî kâideleri er‘î deliller aras nda saym lard r.64 Ancak kavâidi er‘î
deliller aras nda sayan müelliflerin bunlar müstakil deliller kategorisinde mi
yoksa verilen hükmü destekleyici ve illetini aç klay c bir ekilde mi ele ald klar pek aç k deEildir. Ayr ca bu kâideleri f khî deliller aras nda sayan bilginlerin bunlar fer‘î delillerin sonunda saymalar , baz müelliflerin de i aret
ettiEi gibi müftü ve hakimin önüne gelen meselenin çözümü için kaynaklarda
özel delil bulunmad E takdirde, meseleyi içine alan f khî kâidelere istinaden
fetva vererek konuyu çözüme kavu turabilir65 görü ü ile paralellik arz eder.
Kitap ve Sünnet nasslar na dayal ve istisnalar olmayan baz kâideler
vard r ki bunlar, hüküm istinbat ederken delil olarak kullan l rlar. Ancak bu
tür kâideler, baz müelliflere göre delil olmay p, kâidenin dayanaE olan nass,
meselenin as l delilidir.66 Bu kâidelerin d nda, fakihler taraf ndan istisnas z
kabul edilen ve üzerinde ihtilaf n olmad E kâideler vard r ki Karâfî (v.
684/1285) bunlar "el-Kavâidü’s-sâlime ani’l-mu‘ârada" eklinde ifade etmektedir. Ona göre hakimin verdiEi hüküm, "icma, en-nassu’s-sâlim ani’lmu‘ârada, el-k yâsu’l-celiyyu’s-sâlim ani’l-mu‘ârada ve kâidetun mine’lkavâ‘idi’s-sâlimeti ‘ani’l-mu‘ârada"dan biri ile çeli irse bozulur.67 Dikkat
edilirse Karâfî (v. 684/1285), bütün kâideleri deEil de üzerinde tart man n
olmad E kâideleri zikrederek bu konuda bir s n rland rmaya gitmi tir. Bunlar n yan s ra Usûlü muhakeme ile ilgili kâidelerin de doErudan delil olarak
kullan ld E , kaynaklarda zikredilmektedir.68
62
63
64
65
66
67
68
Ayr}ca Mustafa b. Ahmed ez-Zerkâ’n}n el-Medhalu’l-f&khiyyi’l-‘âmm’}, Subhî Mahmesânî’nin Felsefetu’t-te rîi’l+slâmî gibi müstakil olmayan eserlerde de f}khî kâideler incelenmektedir.
Modern dönem ile ilgili geni~ bilgi için bkz. Bâhuseyn, a.g.e, s. 402-428; K}z}lkaya, Kâsânî'nin Bedâyi‘ +simli
Eserinde Kavâid'in Yeri, s. 55-56.
Ebû Said Muhammed Hadimî, Mecâmiu’l-hakâik, Marmara Üniversitesi ]lahiyat Fakültesi Kütüphanesi, Ö…üt
1216, (yzm.), vr. 1ª; ]zmirli, a.g.e, s. 191; Sabri •akir Ansay, Hukuk Tarihinde +slâm Hukuku, Ankara 1953, s. 28;
Ba~ka örnekler için bkz. Bâhuseyn, a.g.e., s. 265-271.
Nedvî, a.g.e, s. 295; Yaman, “a.g.m”, s. 58.
Güzelhisârî, a.g.e, s. 16; Abdurrahman ]brahim Zeyd el-Keylânî, "Kavâ‘idü’l-makâs}d hakîkatuhâ ve mekânetuhâ
fî’t-te~rî‘", +slâmiyyetü’l-ma‘rife, sy. 18, Herndon 1999, s. 30; Mustafa Bakt}r, +slâm Hukukunda Zaruret Hali,
Ankara 1981, s. 150; es-Sedlân, a.g.e, s. 35; Ansay, a.g.e, s. 28.
Karâfî, a.g.e., IV, 40.
Geni~ bilgi ve örnekler için bkz. Nedvî, a.g.e., s. 296-309.
@B
'"( "))
*&*+ $ $
Bu türden kâidelerin d nda kalan kâideler, f khî istinbat hususunda
yaln z ba lar na delil olarak kabul edilmezler.69 Bunun gerekçesi, bu tarz
kâidelerin aElebî olmalar sebebiyle istisnalar n n bulunmas ve yakîn bilgi
ifade etmemeleri olarak gösterilmektedir.70 Dolay s yla sadece bu kâidelere
dayanarak fetva ve hüküm vermek yerine bunlar, verilen hükmün ahit ve
desteEi olarak görülmü lerdir.71 Hamevî (v. 1098/1687), bu türden kâidelerin
aElebî olu lar n dikkate alarak, bunlar n her zaman deEil de çoEu zaman
geçerli olduEuna i aret eder ve bu kâide ve dâb tlar n gereEine göre fetva
vermenin caiz olmad E n kaydeder.72 Mecelle’nin Esbâb- Mûcibe Mazbatas ’nda da "Hükkâm- -er‘ bir nakl-i sarih bulmad kça yaln z bunlarla hükmedemez"73 denilerek, bu duruma i aret edilmektedir. Mecelle ârihi Ali Haydar
Efendi (v. 1355/1936) de mezhepte muteber kabul edilen kitaplardan konu ile
ilgili bir nakil olmad E sürece, bu kâidelere dayanarak hüküm verilemeyeceEini ifade etmi tir.74 bn Abidîn (v. 1252/1836) de muhtasar kitaplardan fetva
verilemeyeceEini belirttikten sonra, bunlara, ifade yap lar n n veciz olmas
sebebiyle E-bâh ve’n-nezâir tarz kitaplar n da eklenmesi gerektiEini belirtir.
Ancak bu kitaplar n kaynaklar na inildiEi takdirde bunun mümkün olacaE n
söyler.75
Tatbikata bak ld E zaman, slam hukukçular n n kâideleri hükmün delili olarak deEil de verilen hükmün illet ve hikmetini aç klamak maksad yla
kulland klar 76 ve cüz’î hükümleri temel kâideler ile illetlendirme yönteminin,
metinlerden ziyade daha çok erhlerde ba vurulan bir yöntem olduEu görülür.77 Mustafa Bakt r, Muhammed Rifat Bey’in Tevâfukât- Kavâid-i Külliye
adl eserinden naklen "Osmanl mahkemelerinde bir kanun maddesi gösterilmeden yaln z Mecellenin külli kâidelerine dayan larak verilen hükümlerin
temyizde bozuldu3unu" kaydetmektedir.78 Ancak ayn konuda ortaya konulan
farkl yorumlar aras nda râcih olan görü ün seçilmesinde f khî kâidelere ba vurulduEundan79 hareketle f k h kâidelerinin istinbatta olmasa da tercihte
delil olarak kullan labileceEi söylenebilir.
69
70
71
72
73
74
75
76
77
78
79
•übeyr, a.g.e., s. 29; Muhammed Mustafa ez-Zuhaylî, "el-Kavâidü'l-F}khiyye", Mecelletü'l-Bahsi'l-ilmî ve'ttürâsi'l-+slâmî, V/11, Mekke 1402, s. 13; Mustafa Y}ld}r}m, Mecelle'nin Küllî Kaideleri, ]zmir, s. 18. Bu kâidelerin
de delil olarak kullan}labilece…ini iddia eden ara~t}rmac}lar da bulunmaktad}r. Bkz. Riyâd Mansûr El-Halîfî, "elKâidetü’l-F}khiyye Hücciyetuhâ ve Davâbitu’l-]stidlâli Bihâ", Mecelletü’ -?erî‘a ve dirâsâti’l-+slâmiyye, sy. 55,
Y}l 18, Kuveyt •evval 1424-Aral}k 2003, s. 303-342.
Hamevî, a.g.e., I, 37; Nedvî, a.g.e., s. 294-295.
Bakt}r, “a.g.md.”, 208.
Hamevî, a.g.e., I, 37.
Mecelle-i Ahkâm-& Adliyye, ]stanbul 1300, Esbâb-} Mûcibe Mazbatas}.
Ali Haydar, Düreru’l-hukkâm erhu Mecelleti’l-ahkâm, ]stanbul 1330, I, 23.
]bn Abidîn, Hâ iyetu Reddi’l-muhtâr, ]stanbul 1984, I, 70.
Bakt}r, Zaruret Hali, s. 150.
Ali Ahmed en-Nedvî, el-Kavâid ve’d-davâb&tu’l-mustahlase mine’t-tahrîr, Kahire 1991, s. 138.
Bakt}r, Küllî Kâideler, s. 21.
Bâhuseyn, a.g.e., s. 279.
.
" W X;* WECE
" "
," WEC V 8 ," "
%0F
Q @A
IV- BEDÂY"‘DE FIKHÎ KÂ"DELER"N KULLANIMI
Daha önce ifade ettiEimiz gibi f khî kâidelerin ilk ve öncelikli kaynaklar mezhep bilginlerinin eserleri ve bu eserlerde rivayet edilen sahabe ve
tabiûn fetvalar d r. Kâsânî’nin (v. 587/1191) deEi ik konular izah ederken
zikrettiEi kâidelerin kaynaklar na ili kin yapt E aç klamalar da bize bu konuda aç k bir fikir vermektedir.80 Daha sonraki dönemlerde kavâid literatüründe de benzer ekilde kâidelerin kaynaklar aç klanm t r. ÖrneEin Zerke î
(v. 794/1392) ve Suyûtî (v. 911/1505), ("
?3=
¶ · ) "s k nt ya sebep
olan bir -eyin hükmü geni-ler" kâidesinin mam 2afiî’nin (v. 204/820) sözlerinden biri olduEunu ve bununla üç meseleye cevap verdiEini belirtirler.81
Biz burada, eserde çok farkl alanlarda kullan lan kâidelerin i levleri ve
kullan m ekilleriyle ilgili tespitlerimizi iki ana ba l k halinde verip bunlar
bir veya iki örnek E nda aç klamakla ve benzer örneklerin bir k sm na dipnotta i aret etmekle yetineceEiz.
A. Eserde Geçen F khî Kâidelerin ":levleri
Furû‘ eserlerde, mezhepler aras nda ihtilafl olan konular n izah yap l rken kâidelere s kça ba vurulmaktad r. DeEi ik f k h ekollerinin üzerinde
ihtilaf ettiEi meseleler ele al n rken her mezhep bilgini kendi mezhebinin
varm olduEu sonucu temellendirmekte ve bunu yaparken deliller aras nda
bir s ralama takip etmektedir. Kâsânî (v. 587/1191) de ihtilafl olan meselelerde taraflar n görü lerini aktard ktan sonra, Hanefi mezhebinin ula m
olduEu sonucu temellendirirken söz konusu meselede esas al nan nasslar ve
sahabe icmas gibi delillerin yan s ra f khî kâidelerden de yararlanmaktad r.82 ÖrneEin arap ve domuzun zimmîler hakk nda mübah olduEu kanaatinde olan Hanefi fukahas n n bu görü ünü, "esbâb- bekâda aslolan tlakt r"
kâidesiyle temellendirmi tir.83 Bu yakla m n bir uzant s olarak farkl hukuk
ekolleriyle ihtilaf edilen konularda muar zlar n yakla mlar n , bazen
nasslardan istidlalde bulunarak, bazen de doErudan kâidelere dayal olarak
ele tirmektedir.84 Meselâ mam 2afiî (v. 204/820), sat lan mal n sat c n n
elinde helak olmas ndan dolay akdin feshedilmesini engelleme gerekçesine
baEl olarak, bedelin al nmas amac yla sat lan malda sat c n n hapis hakk n n olmad E n ifade etmi tir. Kâsânî (v. 587/1191) mal n, semenin tesliminden önce helak olmas n n nadir olduEunu, dolay s yla hiç olmuyormu gibi
kabul edilerek sat c n n hapis hakk n n bulunduEunu söylemi ve görü ünü
80
81
82
83
84
Örne…in (
¸
¹ 6K0 !¯ 9 º + ¸
0
? C¯ ) "Bir eyde helal ile haram bir arada bulunursa, haram,
helale galib gelir" kâidesini do…rudan ]bn Mes’ud’dan (v. 32/652) aktarm}~t}r. Bkz. Kâsânî, a.g.e., VI, 266. Ayn}
~ekilde, bir konuda aktard}…} dâb}t}n ve ondan ç}kart}lan meselelerin el-Câmiu’l-kebîr’de bulundu…unu söylemesi,
baz} kâideleri Mezhep bilginlerinden aktard}…}n} göstermektedir. Bkz. Kâsânî, a.g.e., IV, 384.
Bkz. Zerke~î, a.g.e., I, 120-122; Suyûtî, a.g.e., s. 172.
Kâsânî, a.g.e., I, 552-553; II, 159, 377, 419-420, 612-613; III, 304, 600-601; IV, 204, 211, 226, 307-308, 397; V,
232; VI, 185-186; VIII, 324-325, 359-360; X, 317.
¶ »I G 9 # ¼
+ 1/M Kâsânî, a.g.e., X, 21.
Kâsânî, a.g.e, I, 312-313, 348, 361; II, 50, 254-255, 420, 629; III, 78, 80; IV, 304, 307-308; VI, 96; VII, 161; X,
316-317.
@
'"( "))
*&*+ $ $
"nâdir olan, yok hükmündedir" kâidesiyle destekleyerek mam 2afiî’nin (v.
204/820) bu yakla m n ele tirmi tir.85
Kâsânî (v. 587/1191), ihtilafl konularda sadece Hanefi mezhebinin benimsediEi kâideleri zikretmeyip ba ka bilginlerin veya mezheplerin yakla mlar n , görü lerine kaynakl k te kil eden kâidelerle birlikte aktarmaktad r.86
Meselâ mam 2afiî’nin (v. 204/820), ramazan ay nda farkl günlerde birkaç
defa cinsi münasebette bulunmak suretiyle orucunu bozan bir kimsenin bozduEu her oruç için ayr ayr kefaret vermesi gerektiEine dair görü ünü, "hüküm, sebebinin tekrar ile tekerrür eder" kâidesiyle birlikte aktarm t r.87
Hanefi mezhebinin bir konuda ula m olduEu sonuca ilkesel tutarl l k
aç s ndan gelebilecek olas ele tirileri kâidelere dayal olarak cevapland rmaktad r.88 ÖrneEin Hanefi fakihlerin, mehrin nikâh n cevaz art olduEuna
dair görü lerine, yine mezhebin dayanm olduEu bir kâide sebebiyle yap lan
itiraza ba ka bir kâideyle cevap vermekte ve "bu durumda, bizim kâidelerimiz
aras nda herhangi bir tenakuz bulunmamaktad r" demektedir.89 Ayn ekilde
liân n önemli bir k sm n n tamamland E bir a amada hâkimin tamam n n
bittiEini sanarak tefrike hükmetmesi halinde tefrikin nâfiz olacaE n ( ¸ # ½´M
¸ M 5 '½´ + 1 ¸ # ) "hükümlerin birço3unda ekser, bütünün yerine geçer"
kâidesiyle temellendirmi tir. Mezhebin bu görü üne, liân adedinin nass ile
sâbit olduEu, hâkimin erken tefrike hükmetmekle nassta belirtilen say ya
riayet etmemesinden dolay ictihad n n nassa ayk r olacaE eklinde gelebilecek muhtemel bir ele tiriyi (1» , ¾( ; 7 ¿¯ : CI ) "ictihad nassa ayk r
oldu3unda geçersizdir" kâidesiyle birlikte aktarm t r. Ancak bu ele tiriyi,
liân adedinin nassta belirli bir say da olmas n n, çoEunluEun onun yerini
almayacaE anlam na gelmeyeceEini, bu konunun meskutun anh olmas sebebiyle ictihad alan na girdiEini söyleyerek cevaplam ve mezhebin ula t E
sonucu bir önceki kâideye dayal olarak savunmu tur.90 Bu iki örnekte de
görüldüEü üzere, çe itli konulardaki f khî hükümlerin asl nda kâideler üzerine kurulu olduEu ve bunlar aras nda herhangi bir çeli kinin bulunmamas na
dikkat edildiEi söylenebilir. Ayr ca farkl f k h ekolleri aras ndaki ihtilaflarda
bir mezhebin esas ald E kâidenin ele tirilmesi ve kar taraf n da bu itiraz
veya ele tirileri ba ka kâidelerle cevapland rmas , f k h eserlerinde geçen
furû‘ meselelerin, zikredilmese de kâidelere dayal olduEunu ve esas al nan
kâidelerin tenakuz halinde olmad E n göstermektedir.
Ba ka f k h ekollerinin hukukun çe itli alanlar yla ilgili yakla mlar n
ele al rken, aralar nda herhangi bir görü ayr l E varsa ve bunun nedeni söz
konusu meselede esas al nan kâidenin farkl olmas na baEl ysa bu ihtilaf n,
85
86
87
88
89
90
¸6- , @ < ( Kâsânî, a.g.e., VII, 247.
Kâsânî, a.g.e, I, 97, 191-192, 344-345; II, 70, 392-393, 401, 416-417, 491; III, 6-9, 80, 382, 393; IV, 34, 211, 319,
382; V, 437, 493; VI, 57, 116, 550; VII, 22, 60, 453; VIII, 118, 373; IX, 33, 513; X, 41, 404, 522.
" < ,<
A
Kâsânî, a.g.e., II, 625.
Kâsânî, a.g.e., III, 485; V, 52-53, 236; X, 409, 493.
Kâsânî, a.g.e., III, 485.
Kâsânî, a.g.e., V, 52-53.
.
" W X;* WECE
" "
," WEC V 8 ," "
%0F
Q @
meselenin dayand E kâideden kaynakland E n ifade etmektedir.91 DeEi ik
mezhepler aras ndaki f khî ihtilaflar n kaynaE n n kâideler olmas , bu tür
görü ayr l klar n n ilkesel ayr l klar olduEunu ve bu ilkelere baEl olan cüz'î
ahkam n da bundan dolay farkl olduEunu göstermektedir. Meselâ haddi
kazif konusunda mam 2afiî (v. 204/820) ile aralar ndaki görü ayr l E n n bu
konuda esas ald klar kâideye baEl olduEunu u ekilde belirtmi tir: ( ÀG0
6 - @ ¾ 7 ÁÀ# 6 Â " < -+
6(&
G0 1/ % ¯ ?C = 1 0 KM ) "bu konudaki
görü- ayr l 3 -u asla racidir: %mam Kafiî'ye göre haddi kazif halis kul hakk d r"; (6 - @ 0 1C0 H& % -= Â @ "'$+ (, / 1/ % & 0) "bizim bilginlerimizin
esas ald 3 kâideye göre haddi kazifte Allah hakk ve kul hakk birlikte bulunmaktad r."92
Hukukî ihtilaflar her zaman esas al nan ilkelere baEl olmayabilir. Bazen f k h bilginlerinin ihtilaf ettiEi bir meseleye dayanak te kil eden kâide
taraflarca kabul edilmekle beraber onun yorumunda ayr ma söz konusu
olabilir. Kâsânî de (v. 587/1191) ba ka mezheplerle aralar nda ihtilafl olan
f khî meseleleri aktar rken, bazen onlar n bu konuda esas ald klar kâideyi
kabul etmekle beraber kâidenin yorumu ve alan yla ilgili yakla mlar n ele tirmekte (bunu mezhep içi tart malarda da yapmaktad r),93 bazen de onlar n
görü lerini ve bu görü lerin dayand E kâideleri, nass veya sahabe icmas
sebebiyle terk ettiklerini söylemektedir.94 ÖrneEin 2ian n bid‘î talak n hukukî
sonuç doEurmad E na dair görü ünü aktar rken onlar n bunu, ( ! Ã0
'¹
A
@ +
) "me-ru‘ olmayan, hüküm konusunda muteber de3ildir"
kâidesiyle temellendirdiklerini belirtmi tir. Daha sonra bid‘î talak n kendilerine göre hukukî sonuç doEurduEunu ifade etmekte ve bunu, konuyla ilgili
hadis ve sahabe uygulamas yla desteklemektedir. 2ian n yakla m n ele tirirken, onlar n görü lerine esas ald klar kâideyi kabul etmekle beraber, talak n kendisinin yasak olmay p me ru olduEunu, bid‘î talak n kendisi d ndaki
sebeplerden dolay yasakland E n ifade ederek kâidenin yorumunda onlara
kat lmad E n belirtmi tir.95
Zeyd b. Ali’nin (v. 122/740) el-Mecmû‘’u, Ebû Yusuf’un (v. 182/798)
Kitâbu’l-Harâc’ gibi ilk eserlerden itibaren fakihlerin kâide ve dâb tlar furû‘
ahkam izah ederken kulland klar görülmekte ve bunlara dair bir çok örnek
kaynaklarda zikredilmektedir.96 Bu dönemde telif edilen kitaplarda zikredilen
kâideler daha çok konular n izah veya ta‘lîlinde kullan lm t r.97 Bedâi‘de de
91
92
93
94
95
96
97
Kâsânî, a.g.e., I, 342; IX, 249, 490; X, 29, 61, 522-524.
Kâsânî, a.g.e., IX, 242.
Kâsânî, a.g.e., I, 330-331, 360-361, 614-615; III, 6-9, 30, 227; II, 236-237; IV, 206-207, 375; VI, 241-242; VII,
60-63, 453; IX, 42, 230.
Kâsânî, a.g.e., I, 482; III, 80; X, 321.
Kâsânî, a.g.e., IV, 206-207. Ayn} ~ekilde Ebubekir el-Esam’}n (v. 200/816) icare akdinin caiz olmad}…}na dair
yakla~}m}n}, görü~üne esas ald}…} ?' 1
! ¸06- "ma‘dûm, bey‘e konu olamaz" kâidesiyle birlikte aktarmakta
ve Esam'}n (v. 200/816) varm}~ oldu…u bu sonucu, icma sebebiyle reddetmektedir. Bkz. Kâsânî, a.g.e., V, 512515.
Zerke~î, " ?3= ! ¶ · ¿¯" kâidesinin ]mam •afiî’nin (v. 204/820) sözlerinden oldu…unu zikreder. bkz. Zerke~î,
a.g.e., I, 120; Suyûtî de " KÄ´ 3 3( !" kâidesi için ayn} yorumu yapmaktad}r. bkz. Suyûtî, a.g.e., s. 266.
Bâhuseyn, a.g.e., s. 298; H}snî, a.g.e., (na~irin giri~i), I, 43.
@
'"( "))
*&*+ $ $
kâidelerin en çok kullan ld E alanlardan birisi deEi ik f k h ekollerinin veya
Hanefi fakihlerin görü leri aktar l rken, bu hükümlerin illetlerinin kâidelerle
izah edilmesidir.98 ÖrneEin me'zûnun yapm olduEu mukâtebe akdinin
mevlâs n n iznine baEl olduEu, mevlân n icâzet vermesiyle geçerli olacaE
izah edilirken hükmün illeti olarak "sonradan verilen icâzet, önceden verilen
vekâletin yerine geçer" kâidesi zikredilmi tir.99 Ayn ekilde mudârebe akdinin, "mudârebe" lafz n n d nda, bu anlama gelebilecek ba ka bir laf z ile de
kurulabileceEinin gerekçesi olarak "ukûdda i‘tibar maâniyedir, laf zlar n suretlerine de3ildir" kâidesi zikredilmi tir.100
Kâsânî (v. 587/1191), farkl f k h ekollerinin hukukun çe itli alanlar yla ilgili yakla mlar n aktar rken onlar n görü lerine dayanak te kil eden
kâideleri aktard E gibi, Hanefi f k h bilginlerinin deEi ik meselelerle ilgili
münaka alar n ve yorumlar n aktar rken her müctehidin görü ünü, esas
ald E kâideyle birlikte vermektedir.101 Lukatay bulan n ahit tutmas n n
gerekliliEi hakk nda mezhep bilginleri aras nda meydana gelen görü ayr l E n n bir uzant s olarak; buluntu mal n, onu alan n elinde herhangi bir kas t
ve kusuru olmaks z n telef olmas durumunda mal sahibinin, ondan bunu
tazmin etmesini istemesi halinde tazminat n gerekip gerekmediEi, mâmeyn
ile Ebu Hanife (v. 150/767) aras nda ihtilafl d r. mâmeyn, lukatay bulan
ki i yemin ettiEi takdirde onun sözüne itibar edileceEi, bunun için ahit tutmas na gerek olmad E kanaatindedir. Çünkü lukatay bulan ki i emindir ve
(5' ' ? 5' M
K # ) "söz, yemin ile birlikte eminin sözüdür". Ebu Hanife (v.
150/767) ise ahit tutulmas gerektiEi görü ündedir. Dolay s yla mal n telef
olmas durumunda lukatay bulan, onu sahibi için ald E na dair ahit tutmam sa, onun lukatay sahibi için deEil de kendisi için alm olmas as l
olduEu için sözüne itibar edilmez. Çünkü ( 'J ! " 0
3 ¯ 1´ 1 & 1/M )
"her insan n yapm - oldu3u -eyin, ba-kas için de3il de kendisi için olmas
as ld r."102
Kâsânî (v. 587/1191), mezhep içerisinde ihtilafl olan meseleleri sadece
nakletmekle kalmay p bunlar aras nda tercihte bulunmakta ve bunu kâidelere dayal olarak yapmaktad r.103 Meselâ "falan n benim üzerimde bir zâif104
dirhem müstesna on dirhem alaca3 var" diyen bir kimsenin yapm olduEu
bu istisna Ebu Hanife'ye (v. 150/767) göre sahih deEilken Ebu Yûsuf (v.
182/798) sahih olacaE görü ündedir. Önce bir hadis ile daha sonra ( ÅK 3
9 )#'# ¸6- 0 & º) "-er'ân sâk t olanla hakikaten olmayan e-ittir" kâidesiyle
98
99
100
101
102
103
104
Kâsânî, a.g.e, I, 348, 668; II, 14; III, 324; IV, 37, 382; V, 162, 423, 494, 533; VI, 60, 61, 66, 96, 141; V, 544; VII,
455, 456; VIII, 154, 330; X, 316.
)#, 3 ) ´ ) H( , )#
.> CI bkz. Kâsânî, a.g.e, X, 150.
Æ$M <
! :' #- + . - Kâsânî, a.g.e, VIII, 6.
Kâsânî, a.g.e., I, 488, 627; II, 32, 161-163, 207, 392-393, 401; IV, 139, 291, 327, 329, 382-383; V, 100, 416; VI,
27, 38, 56-57, 59, 79, 86-87, 123-124, 170, 172, 354, 562-563; VII, 166, 382, 441, 448, 539; VIII, 94, 220, 231235, 279-280, 397, 468, 494; IX, 42, 190, 332; X, 39, 70, 71, 193, 203, 356, 490.
Kâsânî, a.g.e., VIII, 330.
Kâsânî, a.g.e., I, 414, 430, 531; II, 543; III, 335, 575; IV, 375; VII, 419; IX, 230; X, 183-184, 332.
"Zâif para: Beytülmalin kabul etmedi i de ersiz (katk&l&) gümü para". Bkz. Mehmet Erdo…an, F&k&h ve Hukuk
Terimleri Sözlü ü, ]stanbul 1998, s. 496.
.
" W X;* WECE
" "
," WEC V 8 ," "
%0F
Q @
istidlalde bulunarak Ebu Hanife'nin (v. 150/767) görü ünün kabule ayan
olduEunu ifade etmi tir105.
Hanefi fakihler aras nda cereyan eden mezhep içi görü ayr l klar n aktar rken kat lmad E görü ü esas al nan kâideyle birlikte nakletmekte, daha
sonra bu yakla m yine kâidelere dayal olarak tenkit etmektedir.106 Meselâ
Tarafeyne göre, velayet, mütecezzi olmayan akrabal k baE sebebiyle sâbit
olan bir hak olduEu için dereceleri e it olan velilerden birinin nikâh akdinden
önce veya sonra akde göstereceEi r za, diEer velilerin itiraz hakk n dü ürür.
Çünkü (" Ç # ¯ H* ! È-, Ç # ¯) "mütecezzi olmayan bir -eyin ba‘z n dü-ürmek, küllünü dü-ürmektir." Buna kar l k mam Ebu Yûsuf’a (v. 182/798)
göre velayet hakk veliler aras nda mü terek olduEu için velilerden birinin
r zas , kendine müsavi olan diEer velilerin itiraz haklar n dü ürmez. Kâsânî
(v. 587/1191), onun bu yorumunu ele tirirken, velayetin her biri için ayr ayr
sâbit olduEunu ifade etmi ve görü ünü de ()´
"'+ <
! H* ! )
"mütecezzi olmayan bir -eyde ortakl k tasavvur edilemez" kâidesiyle desteklemi tir.107
Kâsânî (v. 587/1191), f khî hükümlerin dayanm olduEu delilleri genellikle naklî ve aklî deliller olmak üzere iki ana ba l k alt nda incelemekte;
aklî delilleri izah ederken bazen kâidelerden yararlanmaktad r.108 ÖrneEin
ara t rma sonucunda bir cihete yönelerek namaz k lan bir kimsenin s rt n
Kâbe'ye çevirdiEi sonradan ortaya ç karsa, Hanefi mezhebine göre namaz
geçerli olur. Kâsânî (v. 587/1191), mezhebin bu görü ünü aç klarken bunun
iki delile dayand E n ; bunlardan birincisinin nass, ikincisinin ise ak l olduEunu kaydeder. Meselenin dayanm olduEu aklî delili "güç yetirilemeyecek
sorumluluk mümtenidir" kâidesiyle izah etmi tir.109
F khî hükümlere dayanak te kil eden nasslar n yorumlanmas nda, tahsisinde ve illetlerinin aç klanmas nda usûl kâidelerini daha çok kullanmakla
beraber f khî kâidelerden de yararlanmaktad r.110 Meselâ "ba- n z mesh
edin"111 ayetinde emredilen ölçünün ne kadar olacaE n "ço3unlu3a da bütünün hükmü uygulan r" kâidesiyle aç klamaktad r.112
Sahabe icmas na ayr bir önem veren Kâsânî (v. 587/1191), icma ifadesini, sahabe icmas d nda neredeyse hiç kullanmamakta ve birçok konuda
sahabeden yapm olduEu rivayetleri delil olarak aktard ktan sonra bu rivayetleri yorumlarken kâidelerden yararlanmaktad r.113 ÖrneEin Hanefi mezhe105
106
107
108
109
110
111
112
113
Kâsânî, a.g.e., X, 183-184.
Kâsânî, a.g.e., I, 507; IX, 56, 230; X, 332.
Kâsânî, a.g.e., III, 575.
Kâsânî, a.g.e., I, 460; II, 157, 373; VI, 256; IX, 250, 342; X, 317, 318.
?( ?
"
! ;' = bkz. Kâsânî, a.g.e., I, 552-553.
Kâsânî, a.g.e, I, 103, 312-313, 532, 622, 666; II, 196, 223-224, 237-238, 297-298, 407; III, 186, 452, 607; IV, 307308, 405-407; V, 47, 232; VI, 177, 186, 489, 494; VII, 36; VIII, 294, 302, IX, 48, 384; X, 105.
Mâide, 5/6.
1 A
½´É bkz. Kâsânî, a.g.e., I, 103.
Kâsânî, a.g.e., I, 482, 525, 668, 731, 733; II, 27, 77, 133, 245; IV, 377; VIII, 397; X, 321.
@
'"( "))
*&*+ $ $
bine göre, taksim edilebilen ayi‘ hisseli mal kabzedilemediEi için hibe edilmesi caiz deEildir. Çünkü kabzedilebilir olmas akdin cevaz art d r ve ayi‘
hisseli olmas bunu engeller. Bu konuda, sahabe icmas n delil olarak zikrettikten sonra "mutlak olan, kemâle masruftur" kâidesini, söz konusu icmay
yorumlarken vermi tir.114
Nass n doErudan düzenlemediEi konularda bazen kâidelerle istidlalde
bulunmakla beraber115 daha çok dâb t niteliEinde olan kâideler üzerine doErudan hüküm bina etmektedir.116 ÖrneEin fuzûlînin tasarrufunun icâzete
baEl olduEunu, akit esnas nda izin verecek kimsenin bulunmas art yla,
kendisine icâzet verilirse nâfiz; verilmezse ileride verilmesi muhtemel izin
sebebiyle nâfiz olamayacaE n aç klarken "bilinen kâide: yakînen sâbit olmayan bir -ey, -ek ile sâbit olmaz" kâidesiyle istidlalde bulunmu tur.117 DiEer
taraftan uf‘a hakk yla ilgili birçok hükmü "(Kuf‘a hakk nda) mü-terek mâlik,
kom-udan önceliklidir" dâb t üzerine bina etmi tir.118
Kâsânî (v. 587/1191), kâideleri daha çok var lan hükmü aç klama gayesiyle zikretmekle beraber, bazen f khî hükümlere dayanak te kil eden kâideyi konunun ba nda zikretmekte ve daha sonra aç klad E furû‘ örneklerde,
sürekli olarak bu meselenin önceden aktard E kâide üzerine kurulu olduEunu söyleyerek o kâideye i aret etmektedir.119 ÖrneEin Zâhiru’r-Rivâye’de,
beynunete niyet ederek han m na "sen bo-sun" diyen bir kimsenin bu niyetinin sahih olmad E na dair hükmü aç klarken "zarûreten sâbit olan, zarûret
miktar nca takdir edilir" kâidesini zikretmi ve söz konusu hükmün bu kâide
üzerine bina edildiEini ifade etmi tir.120
2ekil bak m ndan benzer olmalar na kar n hüküm aç s ndan farkl l klar ta yan meselelerin f khî nitelik bak m ndan aralar ndaki farklar izah
ederken kâidelere müracaat etmi tir.121 F k h eserlerinde mezhep bilginlerinin
kendi doktrinlerini temellendirmek maksad yla kâideleri bu ekilde kullanmalar , furûk literatürüne zengin malzeme saElamas aç s ndan önem arz
etmektedir. ÖrneEin ticari bir gaye gözetilmeden al nm bir mal için sonradan ticarete niyetlenilmesiyle, ticaret maksad yla al nm bir mal için sonradan günlük kullan ma niyetlenilmesinin hükümlerinin farkl olduEunu izah
114
115
116
117
118
119
120
121
1
% ¯ Á ( @ Ê Kâsânî, a.g.e., VIII, 99.
Kâsânî, a.g.e., I, 613-614; II, 32, 416-417; IV, 329-330; V, 261, 311 vds.; VI, 27, 571; VII, 83; IX, 296.
Kâsânî, a.g.e., III, 49, 336, 395; IV, 282, 286, 486; V, 47, 432; VII, 475; VIII, 231-235, 265-266-267, 443.
Ì ? Ä ½ ! 5'#', , Ë 5 A
¯ :- 1/M bkz. Kâsânî, a.g.e., VI, 577.
< * % & ¸6# Ì
Kâsânî, a.g.e., VI, 108, 109, 110, 125, 143. Ayn} ~ekilde Hanefi fakihlerin kölenin azad}yla
ilgili tart}~malar}n} ( H* ! G6(&0 )$'( , 6(& H* ¶ &I ) "Ebu Hanife’ye göre azat etme mütecezzi, Ebu Yusuf ve
+mam Muhammed’e göre mütecezzi de ildir" dâb}t} üzerine bina etmi~tir. Bkz. Kâsânî, a.g.e., V, 235, 249, 284285, 332, 346, 383, 384, 451, 455.
Kâsânî, a.g.e, II, 165-167, 492-493, 498; III, 502; VI, 217; X, 270-271, 307.
.<0 4 <6#, <6# " .<0 · Ä, ½ bkz. Kâsânî, a.g.e., IV, 226.
Kâsânî, a.g.e., III, 31-32; IV, 100; VI, 569-571; VII, 126; IX, 75, 493; X, 141-142, 161.
.
" W X;* WECE
" "
," WEC V 8 ," "
%0F
Q @
ederken "niyet, fiil ile bir arada bulunmad kça muteber de3ildir" kâidesini
zikretmi tir.122
B. Kâidelerle "lgili DiCer Tespitler
Kâsânî (v. 587/1191), fukahân n üzerinde ihtilaf ettiEi meseleleri ele
al rken, görü ayr l E na temel te kil eden f k h kâidelerini aktard E gibi usûl
kâidelerini de zikretmektedir.123 Meselâ hacda eytan ta larken at lan eyin
ne olmas gerektiEi hususunda mam 2afiî (v. 204/820) ile aralar nda geçen
tart mada "mutlâk, mukayyede hamledilmez; imkân varsa mutlâk tlâki,
mukayyed ise takyîdi üzere câri olur" usûl kâidesini delil olarak aktarm t r.124 Ayn ekilde baz f khî meseleleri/tart malar dil kâideleriyle temellendirmi ve hükümlerin illetlerini bu türden kâidelerle aç klam t r.125 Meselâ
yap lan bir yemine baElanacak sonuç hakk nda ihtilaf eden Hanefi fakihlerin
görü lerini izah ederken ( 3 1G 6(& Á< - % ¯ Á
Í$ @ Ê ¯) "dil bilginlerine göre, mutlak anlamda kullan lan laf z, yayg n olana hasredilir" ve ( @ Ê
)#'# % &
¸ ) "mutlak olarak (kay tlanmadan) söylenen söz, hakiki
manas na hamledilir" kâidelerini, taraflar n yorumlar n n dayanaE olarak
zikretmi tir.126
Eserde kâideler her zaman bilinen veciz ifade yap lar yla zikredilmemektedir. Bazen yapt E istidlaller ve at flar, zihninin arka plan nda bilinen
bir kâidenin var olduEunu ve hükmü onun üzerine bina ettiEini göstermektedir. Meselâ "-ek ile yakîn zail olmaz",127 "kelam n i‘mali ihmalinden evlad r",128 "beka ibtidadan esheldir",129 "zaruretler kendi mikdarlar nca takdir
olunur",130 "beyyine müddai için ve yemin münkir üzerinedir"131 kâideleri buna örnek verilebilir.132
Kavâid literatürüne ait eserlerde f khî kâideler ele al n p (f khî kâideler
kendi aralar nda küllî kaide ve dâb t eklinde ayr lm t r) usûl ve dil kâideleri
inceleme konusu edilmemi olsa da furû‘ kaynaklar için ayn eyi söylemek
mümkün deEildir. Kâsânî de (v. 587/1191) Bedâi‘de kâideleri tasnif etmeyip
külli kâide ve dâb t gibi ay r mlara gitmemi ; usûl ve dil kâidelerini de eserine alarak bunlarla istidlalde bulunmu tur. Bütün kâideleri “el-asl”, “el-aslu’l122
123
124
125
126
127
128
129
130
131
132
1-$ , 1 = A
-= ! )'( bkz. Kâsânî, a.g.e, II, 396-397. Ayn} ~ekilde oruçlunun, güne~in do…u~u ile bat}~} hakk}ndaki ~üphesinin, oruca etkisi bak}m}ndan farkl} oldu…unu izah ederken ("'+ Î
, ", 5#' 1Ê !) "kendisinden
emin olunan, üphe bulunan ile geçersiz olmaz" kâidesini zikretmi~tir. Kâsânî, a.g.e., II, 634.
Kâsânî, a.g.e., II, 53, 70; V, 235; VI, 396-402, 550-551; IX, 56.
5
6''#= % & 6'# 0 "K »¯ % & @ Ê Ï * 1, 6'# % & 1 ! @ Ê Kâsânî, a.g.e, III, 146.
Kâsânî, a.g.e., III, 414; IV, 142-143, 372; VI, 93, 96; IX, 56.
Kâsânî, a.g.e., IV, 139.
Kâsânî, a.g.e., I, 278-279, 359, 378, 379, 402, 600; II, 166, 607, 633, 634; III, 294; IV, 273, 304, 398, 481; VII,
276; VIII, 501.
Kâsânî, a.g.e., I, 121, 169; III, 264.
Kâsânî, a.g.e., IV, 378; VIII, 126; IX, 542; X, 597.
Kâsânî, a.g.e., I, 151; II, 155; IV, 246.
Kâsânî, a.g.e., II, 451-452; IV, 248; V, 283-284, 390; VII, 233; VIII, 70, 74, 75, 256, 257, 500, 507; IX, 155; X,
200.
Ba~ka örnekler için bkz. Kâsânî, a.g.e., I, 165, 404, 515; II, 347, 626; III, 294, 505; IV, 273, 304, 398; V, 527; VI,
51, 53, 382, 478; VII, 276, 449, 457; VIII, 53, 77, 330, 363, 488, 501; IX, 25-26, 127, 163, 364; X, 104.
@3
'"( "))
*&*+ $ $
ma‘hûd”, “ez-zâhir”, “el-mezheb”, “el-câmi‘” ve “el-k yâs” gibi ifade ekilleriyle aktararak bunlar üzerine hüküm bina etmi tir.
Daha önce de ifade ettiEimiz gibi kavâid literatürü, f kh n müstakil bir
ilim dal olarak doktrin ve tedvin yönüyle geli imini tamamlamas n takip
eden dönemde ortaya ç km t r. Bu literatürün ortaya ç k ndaki etkenlerin
ba nda f k h ilminin olu um sürecinden itibaren, slam hukukçular n n zihninde ana ilkelere dayanan hukuk anlay n n varl E ve bu anlay çerçevesinde ortaya konan zengin bir malzemenin bulunmu olmas d r. ncelediEimiz eserde tespit ettiEimiz kâidelerle sonraki dönemlerde müstakil olarak
kaleme al nan kavâid literatürüne ait eserlerde geçen kâideler aras ndaki
benzerlik, kâidelerin öncelikli ve as l kaynaklar n n furû- f k h kitaplar olduEunu, daha sonraki dönemlerde bu kâidelerin müstakil çal malara konu
edildiEini göstermesi bak m ndan önemlidir. F khî kâidelerin geli im seyri
bak m ndan furû‘ ahkâm n olgunla mas n izleyen dönemde tespit edilmeleri,
kâideler aç s ndan zengin örnekler içeren furu‘ eserlerindeki malzemenin
istikrâî bir yöntemle incelenmesi sonucunda bir araya getirildiklerini göstermektedir.