Ali Durmuş-Vizesiz Avrupa Yolunda Türkiye_AB Uyum mevzuatı

In dieser von türkischen und EU-Wissenschaftlern durchgeführten Studie
werden die Gründe für die Zurückhaltung der EU-Mitgliedstaaten und der EUKommission bei der vollständigen Anwendung des EU-Türkei-Assoziationsrechts
analysiert. Die erworbenen Rechte türkischer Bürger werden erläutert und
Unterschiede zwischen Ihnen und Bürgern aus Drittländern aufgezeigt. Die
rechtlichen Grundlagen der EU-Türkei-Beziehungen stützen sich dabei auf das
Assoziierungsabkommen und auf die verbindlichen Assoziationsratsbeschlüsse,
die von EU und der Türkei gemeinsam beschlossen werden. Dabei weist das
Assoziationsrecht folgende Eigenschaften auf:
• eine auf der Grundlage einer gleichberechtigten Partnerschaft abgestellte Partizipation,
• eine Schrittweise Integration in Teilbereichen als ein Ziel auf dem Weg zur Vollmitgliedschaft und
das Assoziationsrecht als integraler Bestandteil des EU-Rechts gilt unmittelbar
und ist unter den gleichen Bedingungen wie das EU-Recht anzuwenden.
In this study, prepared by Turkish and EU scholars, the reluctance of EU Member
States’ governments and of the Commission to fully apply the Association Law
is tested. The acquired legal rights of Turkish citizens are explained and the
differences to citizens from third countries are shown. EU-Turkey relations
as regulated by the Association Agreement and legal acts by the EU-Turkey
Association Council
• provide for membership relations on an equal basis,
• set gradual integration in partial areas as an objective on the way to full membership, hence
are an integral part of EU Law; Association Law is directly applicable under the
same conditions that apply to direct applicability of EU Law.
Avrupalı bilim insanlarıyla birlikte yürütülen bu çalışmada AB üye ülkeleri
ve Avrupa Komisyonu nezdinde A(E)T/AB Türkiye Ortaklık Hukuku’nun
uygulamasındaki yaşanan isteksizlikler ortaya konulmuştur. Türk vatandaşları
için Avrupa ve Ortaklık Hukuku’ndan doğan haklar açıklanmış, onları bu ilişkide
üçüncü ülke vatandaşlarından ayıran birçok temel hukuki farklılıklar gösterilmiştir.
Tam Üyeliğe Dönük Ortaklık Antlaşması ve Ortaklık Konseyi Kararları yoluyla A(E)
T/AB Türkiye ilişkileri;
• partnerlik ve eşitlik ilkesine dayalı bir tür katılım ilişkisini hedeflemekte;
• kısmi alanlarda tam üyelik yolunda adım adım bütünleşmeyi öngörmekte;
AB Hukuku’nun bir parçası olarak A(E)T/AB Türkiye Ortaklık Hukuku Birlik Hukuku
gibi uygulamada ulusal yasalardan üstünlüğü ve doğrudan etkiliği özellikleri
gösterir ve koşullar aynı ise AB Hukuku gibi doğrudan uygulanır.
Harun Gümrükçü
Wolfgang Voegeli
Vizesiz Avrupa Dizisi-5
TURKEY ON THE WAY TO A VISA
FREE EUROPE
DIE TÜRKEI AUF DEM WEG ZU
EINEM VISUMFREIEN EUROPA
VİZESİZ AVRUPA YOLUNDA TÜRKİYE
VİZESİZ
AVRUPA YOLUNDA TÜRKİYE
DIE TÜRKEI AUF DEM WEG ZU
EINEM VISUMFREIEN EUROPA
TURKEY ON THE WAY TO A VISA
FREE EUROPE
Editörler / Editors
VİZESİZ AVRUPA YOLUNDA TÜRKİYE
Prof. Dr. Harun Gümrükçü
Akdeniz Üniversitesi, Antalya
Prof. Dr. Wolfgang Voegeli
University of Hamburg, Hamburg
Yayına Hazırlayanlar
Tamer İlbuğa - Emine Aktürk
Akdeniz Üniversitesi, Antalya
© Copyright Akdeniz Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi yazarlarına aittir. Bu yayının her hakkı saklıdır. Tümü ya da bir bölümü, yayıncılarından önceden izin alınmaksızın
hiçbir yöntemle çoğaltılamaz, basılıp yayınlanamaz, kaynak gösterilmeden alıntı yapılamaz.
Bu eser Akdeniz Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi koordinasyonunda, Vizesiz Avrupa Araştırma Grubu tarafından yürütülen bir proje çerçevesinde tamamlanmıştır. Bu proje
Başbakanlık Yurtdışı Türkler ve Akraba Toplulukları Başkanlı’ğı tarafından finanse edilmiştir.
Makalelerin içeriğinden araştırmacılar kendileri sorumlu olup, Başbakanlık Yurtdışı Türkler ve
Akraba Toplulukları Başkanlığı’nı bağlamamaktadır.
This Project is implemented by Akdeniz University in coordination with “Visa-Free Europe
Research Group”. The Publishing of this book is funded by the Prime Ministry of Republic of
Turkey Presidency for Turks Abroad and Related Communities. The content of this book is the
sole responsibility of each researcher and can in no ways be taken to reflect the views of the
Presidency for Turks Abroad and Related Communities.
İSTEME ADRESİ / REQUEST FROM
Akdeniz Üniversitesi İİBF, Vizesiz Avrupa Araştırma Grubu - Antalya
T.C.Başbakanlık Yurtdışı Türkler ve Akraba Topluluklar Başkanlığı
Adres: Oğuzlar Mah. Mevlana Bulvarı No: 145
P.K.: 06520 Balgat - ANKARA - TÜRKİYE
Telefon: 00 90 (312) 218 4000
Faks: 00 90 (312) 218 4049
e-posta: [email protected]
www.ytb.gov.tr
İletişim
Akdeniz Üniversitesi İİBF Vizesiz Araştırma Grubu, C Blok No: 110
Dumlupınar Bulvarı, 07058 Kampus, Antalya / Türkiye
Prof. Dr. Harun Gümrükçü, Vizesiz Avrupa Araştırma Grup Başkanı
+90 242 310 66 41
+90 242 310 64 12
[email protected]
[email protected]
http://harungumrukcu.com/
ISBN : 978-605-4483-12-9
Kasım 2012, Antalya
Kapak Tasarım: Makromedya Reklam Tanıtım Ltd. Şti.
Sayfa Tasarımları ve Baskıya Hazırlık: Makromedya Ankara, 0312 431 85 64
Basım: Öncü Basımevi, 0312 384 31 20
Avrupa Birliği Göçmen Hukukunda Zorunlu Uyum
Mevzuatı ve AB-Türkiye Ortaklık Hukuku
Ali Durmuş
Avrupa Birliği Göçmen Hukukunda Zorunlu Uyum
Mevzuatı ve AB-Türkiye Ortaklık Hukuku
Avukat Ali Durmuş*
Giriş
11 Eylül 2001’den sonra dünya değişmiştir. Birçok ülke 11 Eylül olaylarından sonra kapsamlı yeni ceza, anti-terör ve göçmen kanunlarını yürürlüğe
koymuştur. Avrupa Birliği’nin birçok üye ülkesi de bu değişiklik trendine katılmıştır. Bu değişiklik trendinden de Türkiye Cumhuriyeti’nin AB’ye katılım
süreci ciddi biçimde ve derinden etkilenmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti 12 Eylül 1963 tarihli Ankara Antlaşmasını1 imzalamasından sonra AB ile oluşturduğu geniş kapsamlı ekonomi ve hukuk düzenine rağmen; 11 Eylül olayları ile birlikte Birliğe üye olma olasılığı azalmıştır.
11 Eylül’den sonra birçok AB ülkesi Türkiye’nin İslami boyutuna vurgu yaparak Türkiye’yi Avrupalı olmayan bir ülke olarak değerlendirmeye başladılar. Bu gelişmenin sonucu olarak Türkiye’nin AB’ye olası üyeliği sadece AB’ye
toplu Müslüman göç tehlikesi olarak algılanmaya başlandı. Ayrıca bu algıya
Türkiye’nin toplumsal yapısı ve ekonomisine dair zaten var olan önyargılar da
eklenince 11 Eylül’ün dolaylı zarar listesinde, Türkiye’nin üyelik hedefi olduğunu da söyleyebiliriz.
11 Eylül sonrası AB göçmen hukuku alanında yürürlüğe konulan önemli değişikliklerden biri de üçüncü ülke vatandaşlarına yönelik zorunlu uyum
ve lisan yükümlülükleridir. Bu yükümlülükler AB üye ülkelerine üçüncü ülke
vatandaşlarına yönelik 5 yıldan sonra verilen süresiz oturum ve ikamet izini
çerçevesinde lisan ve uyum önşartlarına onay veren 2003/86/EC numaralı AB
yönergesinin 7/3. maddesinde yer almaktadır.
*
224
Rotterdam Barosu.
225
Avrupa Birliği Göçmen Hukukunda Zorunlu Uyum
Mevzuatı ve AB-Türkiye Ortaklık Hukuku
Ali Durmuş
Altta (Ekim 2010 itibariyle) bu yönerge doğrultusunda uyum ve lisan yükümlülüklerini uygulamaya sokan AB üye ülkelerin listesi verilmiştir:
nusundaki siyasi tavır değişikliği çok ilginçtir. Bu bağlamda o zamanki AET
1. Kıbrıs Rum Kesimi
Komisyon Başkanı Walter Hallstein’in 12 Eylül 1963 tarihinde Ankara Antlaş-
2. Almanya
masının imza töreninde yaptığı konuşmaya2 dikkat çekmek istiyorum. Altta bu
3. Estonya
konuşmanın önemli ve ilgili bölümünü Almanca olarak bilginize sunuyorum:
4. Fransa
“Die Türkei gehört zu Europa. Das ist der tiefste Sinn dieses Vorgangs: Er
5. Yunanistan
ist, in der denkbar zeitgemäßesten Form, die Bestätigung einer Wahrheit, die
6. İtalya
mehr ist als ein abgekürzter Ausdruck einer geographischen Aussage oder einer
7. Letonya
geschichtlichen Feststellung, die für einige Jahrhunderte Gültigkeit hat. (…) Und
8. Litvanya
eines Tages soll der letzte Schritt vollzogen werden: Die Türkei soll vollberechtig-
9. Avusturya
tes Mitglied der Gemeinschaft sein. Dieser Wunsch und die Tatsache, dass wir
10. Portekiz
in ihm mit unseren türkischen Freunden einig sind, sind der stärkste Ausdruck
11. Hollanda
unserer Gemeinsamkeit.”
Yukarda belirtilen uygulamanın yanı sıra bazı AB ülkeleri, üçüncü ülke vatandaşlarına yönelik AB’ye henüz giriş yapmadan kendi ülkesinde de zorunlu
uyum ve lisan yükümlülüklerini yerine getirmesini dayatmıştır. Örneğin Hollanda, Fransa, Almanya ve Danimarka üçüncü ülke vatandaşlarını kendi büyükelçiliklerinde ve konsolosluklarında zorunlu lisan ve uyum sınavlarına tabi
tutan AB ülkeleridir. Bu uygulamanın ana hedefi aile birleşimi çerçevesinde
üçüncü ülke vatandaşlarının AB’ye göçünü önlemek ve azaltmaktır. Özellikle
Hollanda bu alanda AB içinde yeni uygulamaları yürürlüğe koyan öncü ülkelerden biridir.
Hukuki çerçeve ve bilgiler
Giriş bölümünde 11 Eylül sonrası AB’de Türkiye ile ilgili siyasi iradenin
hızla değiştiğini belirtmiştim. Bu sebepten dolayı AB-Türkiye ilişkilerinin tarihi ve hukuki çerçevesine daha yakından bakmanın büyük önemi vardır.
Bugün Türkiye AB’nin en eski aday ülkesidir. Türkiye’nin adaylık süreci
12 Eylül 1963 tarihinde o zamanki AET ve Türkiye arasında imzalanan Ankara Antlaşmasıyla başlamıştır. Ankara Antlaşmasının 28. maddesi açıkça
Türkiye’nin üyeliğin yükümlülüklerini yerine getirebilecek düzeye geldiğinde
AET’ye (şimdi AB) tam üyeliğini öngörmektedir. Her uluslararası anlaşmada
olduğu gibi, anlaşma hükümlerinin doğru yorumlanması için antlaşma taraf226
larının beyanları büyük önem taşımaktadır. AB’nin Türkiye’nin üyeliği ko-
Türkçe tercümesi:
“Türkiye Avrupa’ya aittir. Bu törenin en derin anlamı budur. Bu düşünülebilen en uygun şekliyle, yüzyıllarca geçerliliği olan coğrafi bir beyandan veya
tarihi bir tespitten fazla olarak, bir gerçeğin onaylanmasıdır. (..) Ve bir gün, son
adım da atılacaktır: Türkiye Topluluğun tam üyesi olacaktır. Türk dostlarımızla
üzerine anlaştığımız ve paylaştığımız bu arzu ve gerçek ortaklığımızın en güçlü
ifadesidir.”
Görüldüğü gibi 1963 yılında Türkiye coğrafi ve tarihi bağlamda Avrupalı
olarak değerlendiriliyordu ve Walter Hallstein Türkiye’nin AET’ye tam üyelik
hedefini açıkça ifade ediyordu. O tarihten sonra ne Türkiye’nin haritadaki konumu ne de Avrupa ile ortak tarihi değişmiştir.
Türkiye ve AB kendilerini 1963 Ankara Antlaşması, 1970 Katma Protokolü
ve Ortaklık Konseyi 2/76, 1/80 ve 3/80 Kararlarıyla hukuken bağlamışlardır.
Meslektaşım Ejder Köse ile birlikte 2009 yılında Hollanda’da kaleme alıp yayınladığımız ‘Het Associatierecht EEG-Turkije en de verplichte inburgering’
– ‘AET-Türkiye Ortaklık Hukuku ve zorunlu uyum’3 isimli makalemizde, Hollanda hükümetinin Türk vatandaşlarına yönelik uygulamaya koyduğu zorunlu
uyum şartlarının AB-Türkiye Ortaklık Hukukunu ihlal ettiğini yazmıştık.
Hollanda Hükümeti, giriş ön şartı olarak üçüncü ülke vatandaşlarına yönelik, dolayısıyla Türk vatandaşlarına da yönelik, yurtdışındaki elçiliklerdeki
227
Avrupa Birliği Göçmen Hukukunda Zorunlu Uyum
Mevzuatı ve AB-Türkiye Ortaklık Hukuku
Ali Durmuş
uyum ve lisan sınavı uygulamasını 15 Mart 2006 tarihinden itibaren başlatmıştır (22 Aralık 2005 tarihli Yurtdışı Uyum Yasası ile Yabancılar Yasası 2000 deği-
Zorunlu uyum mevzuatı, AET-Türkiye Ortaklık Konseyi 1/80 kararı,
Ankara Anlaşması 9. Maddesi ve Hollanda’da hukuk süreci
şikliği, Hollandaca: ‘Wet inburgering buitenland’ ) . Hollanda’da yasal ikamet
2008 yılında avukat olarak meslektaşım Ejder Köse ile birlikte zorunlu
eden yabancılar için eski 1998 tarihli Uyum Yasası’nın yerine 30 Kasım 2006
uyum yasası mağduru iki Türk vatandaşı adına dava açtık. Söz konusu vatan-
tarihinde yürürlüğe giren ‘Yeni göçmenler uyum yasası’(Hollandaca: ‘Wet in-
daşlardan birisi aile birleşimi yoluyla Hollanda’ya yasal giriş yapmış olan ve 3
burgering nieuwkomers’)5 uygulanmaktadır.
yılı aşkın bir süredir aynı işyerinde çalışan bir Türk işçisiydi.
4
Hollanda’ya henüz giriş yapmamış Türk vatandaşlarına yönelik yukarda
Diğeri eşiyle birlikte 30 yılı aşkın süredir Hollanda’da yasal ikamet eden ve
belirtilen ilk yasa Hollanda’ya yasal giriş ve ikamet için gerekli olan uzun süreli
15 yıldan fazla çalışmış olan Türk emeklisiydi. Her iki müvekkilimiz de ikamet
vize (‘MVV’ isimli vize) almak zorunda olan tüm Türk vatandaşlarını kapsa-
ettikleri belediye tarafından, Yeni Göçmenler Uyum Yasası uyarınca, 3 yıl için-
maktadır. Bu yasa genelde Hollanda’ya aile birleşimi çerçevesinde göç etmek
de lisan ve uyum sınavını başarıyla geçmeleri doğrultusunda uyarıldılar.
isteyen Türk vatandaşlarını etkilemiştir.
Yukarda belirtilen ikinci yasa ise Hollanda’da yasal ikamet eden ve 18 ve 65
yaş arası olan tüm Türk vatandaşlarını kapsamaktadır.
Bu çerçevede önemli bir husus bazı üçüncü ülke vatandaşlarının Hollanda
Kendilerine yapılan tebliğde ayrıca 3 yıllık sürede sınavı geçemezlerse ciddi
idari para cezası uygulanacağı belirtilmekteydi. Herhangi bir karışıklığı önleme adına her iki vatandaşımızın da Hollanda’da zaten yasal olarak ikamet
ettiklerini ve çalıştıklarını tekrar vurgulamayı önemli buluyorum.
Hükümeti tarafından keyfi bir şekilde Yurtdışı Uyum Yasası uygulamasından
Yukarda belirtilen vatandaşların avukatları olarak, süreci belediye tarafın-
muaf tutulmasıdır. Muaf tutulan üçüncü ülke vatandaşları Amerika Birleşik
dan tebliğ edilen mektuba karşı yine aynı belediye nezdinde idari itiraz davası
Devletleri, Kanada, Japonya ve Güney Kore vatandaşlarıdır. Bu ayrımcı ve key-
açarak başlattık. En önemli itiraz gerekçelerimizi altta dikkatinize sunuyorum:
fi muafiyeti, Hollanda Temsilciler Meclisine yolladığı 4 Eylül 2008 tarihli mek-
İlk olarak her iki Türk vatandaşının AET-Türkiye Ortaklık Konseyi (bun-
tubunda, Yabancılar Dairesinden sorumlu eski Bakan Yardımcısı Albayrak
dan sonra: 1/80 OKK) kapsamında olduklarını ve her iki müvekkilimizin de
ilginç biçimde açıklayıp savunmuştur. Söz konusu mektupta6 uygulamadan
1/80 OKK 6. maddesinin tüm şartlarını yerine getirdiklerini belirttik. Ayrıca
muaf tutulan ülke vatandaşlarının ‘Hollanda’ya benzeyen ve benzer şekilde
tebliğde bildirilen zorunlu uyum şartlarının 1 Aralık 1980 tarihinde yürürlüğe
işleyen bir ülke ve toplumdan gelmeleri’ gerekçe olarak öne sürülmüştür. Mek-
giren 1/80 OKK 13. maddesinin Türk işçisi ve aile bireylerini koruyan ‘mev-
tupta ayrıca bu ülkelerin ‘Hollanda’ya benzer şekilde demokrasi, parlamento,
cut durumu koruma’ (standstill) hükmüne aykırı olup, 13. madde tarafından
adalet sistemi, eğitim, kültür ve sosyal-ekonomik kurumlara sahip oldukları
yasaklanan ‘yeni kısıtlayıcı mevzuat’ olarak tanımlanacağını ileri sürdük. Bu
iddia edilmiştir. Bu sebepten dolayı belirtilen ülke vatandaşlarının Hollanda
gerekçenin yanı sıra, AB birincil Hukuku gereği AB vatandaşlarının zorunlu
toplumuna daha hızlı ve kolay uyum sağlayacakları öngörülüp kabul edilmiş-
uyum mevzuatından muaf oldukları için, tebliğ edilen zorunlu uyum şartları-
tir. Kanaatimce, bu açıklama, siyaset tarihinde ayrımcılığın ve keyfiyetin kay-
nın 1/80 OKK 10. Maddesinde yer alan, bir tarafta Türk işçi ve ailesi ve diğer
dedilmiş en ilginç ve pervasız savunmalarından biridir. Hollanda Hükümeti
tarafta AB vatandaşı işçi ve ailesi arasında her türlü ayrımcılığı yasaklayan eşit-
böylece Türk vatandaşlarının geri kalmış İslami ve temelde farklı bir ülke ve
lik ilkesinin ihlali olduğunu ileri sürdük.
topluma ait olduklarını, dolayısıyla, Japon ve Güney Kore vatandaşlarının ak-
Tamamlayıcı olarak AET-Türkiye Ortaklık Hukukunun genel (Lex Ge-
sine, demokrasi ve hukuk devleti gibi modern kavram ve kurumlara yabancı
neralis) eşitlik ilkesi olarak Ankara Antlaşması’nın 9. maddesinin ihlalini de
oldukları gizli görüşünü açığa vurmuştur. Bu görüşe göre Türk vatandaşları-
belirttik. Bu doğrultuda AB Adalet Divanı’nın (ABAD) 22 Haziran 2000 ta-
nın aksine Japon ve Güney Kore vatandaşlarının Hollanda’ya eşit ve benzer bir
rihli Eyüp kararıyla7, 1/80 OKK tarafından öngörülen Türk işçi ve ailelerinin
topluma ait oldukları kabul edilmiştir!
228
229
Ali Durmuş
Avrupa Birliği Göçmen Hukukunda Zorunlu Uyum
Mevzuatı ve AB-Türkiye Ortaklık Hukuku
ilgili üye devletine kademeli kabul ve uyum sistematiğinin, AB üyesi ülkeleri
ğumuz tüm gerekçeleri tekrarladık. Ayrıca zorunlu uyum mevzuatının AET-
tarafından tek taraflı olarak değiştirilemez olduğunu belirlediğini hatırlattık.
Türkiye Ortaklık Hukuku ilişkisiyle ilgili, İdari Bölge Mahkemesi kararlarının
Kısacası uygulamaya giren yeni zorunlu uyum mevzuatının bu belirtilen 1/80
aksine, yüksek mahkemenin bir tereddüdü bulunması durumunda davanın
OKK sistematiğine aykırı bir değişiklik olduğunu ileri sürdük.
ABAD’a öngörüş prosedürü çerçevesinde taşınmasını istedik. Ancak MTK 16
İlaveten ileri sürdüğümüz 1/80 OKK 10. maddesinin eşitlik ilkesinin, AET
Ağustos 201111 tarihinde kararını açıklayarak uzun bir hukuki sürece son nok-
işçi ve aileleri ile ilgili AET 1612/68 numaralı Konsey Tüzüğü’nün 7. madde-
tayı koydu. MTK bizim ileri sürdüğümüz gerekçelerin tümünü kabul ederek
sinde bulunan eşitlik ilkesi doğrultusunda ve eşanlamlı olarak yorumlanması
Türk vatandaşlarının Ankara Antlaşmasından ve 1/80 OKK’dan kaynaklanan
gerektiğini ileri sürdük. Bu çerçevede ABAD’ın 8 Mayıs 2003 tarihli ‘Waeh-
haklarını teyid edip korumuştur. Bu karar sadece Hollanda için değil, mahke-
lergruppe Gemeinsam/Birlikte8 ve 30 Eylül 2004 tarihli ‘Ayaz’9 kararlarına atıf-
menin açıkladığı gerekçeler gereği, tüm AB ülkeleri için büyük önem taşımak-
ta bulunduk. ABAD bu kararlarında 1/80 OKK 10. maddesinin AET 1612/68
tadır. AB ülkeleri tarafından uygulanan zorunlu uyum şartları AET-Türkiye
Konsey Tüzüğünün 7. maddesi doğrultusunda yorumlanması gerektiğini ka-
Ortaklık Hukuku gereği Türk vatandaşlarına uygulanamaz. Hollanda mahke-
rarlaştırmıştır. AET 1612/68 Konsey Tüzüğünün 7. maddesinin eşitlik ilkesi
mesi MTK, 7.1.8. no.lu gerekçesinde zorunlu uyum mevzuatı gereği ikamet ve
tüm iş, çalışma şartları, sosyal ve mali şartlarını kapsamaktadır. Bizim ileri
çalışma izinlerinin feshi veya uzatılmamasını ve ayrıca idari para cezalarının
sürdüğümüz gerekçeye göre de zorunlu uyum kurslarına katılma zorunluluğu
1/80 OKK 13. maddesine ve Katma Protokol’ün 41/1. maddesine (mevcut du-
ve öngörülen idari para cezaları (ve ayrıca 1 Ocak 2010 tarihinden itibaren
rumu koruma hükümleri, standstill) aykırı bulmuştur. MTK bunun yanı sıra
mümkün olan ikamet ve çalışma izinlerinin uzatılmaması ve feshi) 1/80 OKK
bizim ileri sürdüğümüz gerekçe doğrultusunda, AB üye devletlerinin tek taraf-
10. maddesinde yer alan ayrımcılık yasağının açık ihlalidir.
lı olarak 1/80 OKK tarafından öngörülen, Türk işçilerinin ve aile bireylerinin
Yukarda sunduğum süreç Hollanda Makamlarıyla uzun bir hukuk mücadelesinin başlangıcıydı. İdari itiraz prosedüründe ileri sürdüğümüz tüm gerekçelerimiz ve itirazımız belediyeler tarafından reddedildi ve biz davayı Bölge
İdari Mahkemesine taşımak zorunda kaldık.
üye devletlerine kabul ve uyum sistematiğini değiştiremeyeceğini açıkça onaylamıştır ( Kararın 7.1.5 no.lu gerekçesi ).
Hollanda Hükümeti tarafından ileri sürülen çok önemli ve diğer bir gerekçe de MTK tarafından reddedilmiştir. Hollanda Hükümeti Türk vatandaş-
Bunun sonucunda Ağustos ve Ekim 2010 tarihlerinde Rotterdam ve Ro-
larının AB içinde henüz AB vatandaşları gibi serbest dolaşım hakkına sahip
ermond Mahkemeleri , belediyeler ve Hollanda Hükümeti tarafından sunu-
olmadıklarını, dolayısıyla 1/80 OKK 10. maddesi ve Ankara Antlaşması 9.
lan tüm gerekçeleri ve yorumları reddederek, lehimize karar verdiler. Her iki
maddesinde yer alan ayrımcılık yasağından/eşitlik ilkesinden tam olarak fay-
mahkeme de özellikle 30 Kasım 2006 tarihinde yürürlüğe giren zorunlu uyum
dalanamayacağını ileri sürmüştür. Hollanda Hükümeti bu serbest dolaşım sta-
mevzuatının AET-Türkiye Ortaklık Hukukuna aykırı olduğunu ve dolayısıyla
tüsündeki farktan dolayı söz konusu eşitlik ilkelerinin AB birincil hukukuyla
Türk vatandaşlarına uygulanamayacağını vurgulamıştır. Mahkemeler bizim
eşanlamlı yorumlanamayacağını hararetle savunmuştur. MTK bu tezi reddet-
ileri sürdüğümüz tüm itiraz gerekçelerini kabul etmiştir.
miştir ve 1/80 OKK 10. ve Ankara Antlaşmasının 9. maddesinin geniş ve AB
10
Mahkemelerin bu açık ve net kararlarına rağmen Hollanda Hükümeti pes
etmeyerek her iki karara karşı, bu tür idari davalarda en yüksek yargı orga-
birincil hukuku ile uyumlu ve eşanlamlı kapsamını ve yorumunu onaylamıştır
(Kararın 7.2. no.lu gerekçesi).
nı olan ‘Merkezi Temyiz Kurulu’ mahkemesine (bundan sonra: MTK ve Hol-
Son olarak MTK davayla ve hukuki gerekçelerle ilgili herhangi bir belir-
landaca: ‘Centrale Raad van Beroep’) başvurarak kararları temyiz etmiştir. Bu
sizliğin söz konusu olmadığını, konuyla ve davayla ilgili bir ‘acte éclairé ‘ (İçti-
mahkeme nezdinde biz avukatlar olarak İdari Bölge Mahkemelerine sundu-
hatla yeterince açıklığa kavuşmuş) durumun sabit olduğu, dolayısıyla ABAD
öngörüş prosedürüne gerek olmadığını açıklamıştır.
230
231
Avrupa Birliği Göçmen Hukukunda Zorunlu Uyum
Mevzuatı ve AB-Türkiye Ortaklık Hukuku
Ali Durmuş
Bu davanın sonucu olarak Hollanda İdari Yüksek Mahkemesi Avrupa’nın
Ekim 2011 tarihli ‘Kahveci ve İnan’13 kararında 9. madde ile ilgili görüşünü
çeşitli ülkelerinde Türk vatandaşlarına uygulanan zorunlu uyum mevzuatla-
tekrarlamıştır ve Hollanda Hükümetinin aynı doğrultudaki tüm gerekçelerini
rının AB-Türkiye Ortaklık Hukuku çerçevesi ve kapsamına dahil olduğunu
reddetmiştir.
tespit edip onaylamıştır. Mahkeme ayrıca bu konuyla ilgili ABAD tarafından
gerekli ve geçerli yorum ve içtihadın oluşturulduğunu ortaya koymuştur.
Vize zorunluluğu ve Ankara Antlaşması’nın 9. maddesi
İşte mahkemenin bu tespit ve gerekçeleri sonucu bu karar, Türk vatandaş-
Avukatlık ve Hukuk büromuzun Hollanda’da açtığı bir diğer davada Hol-
larına zorunlu uyum şartları uygulayan diğer AB ülkeleri için de emsal teşkil
landa Danıştayı 14 Mart 2012 tarihli kararında14, Hollanda’nın Türk işada-
etmektedir.
mı ve hizmet sunucularına AET-Türkiye Katma Protokolü 41/1. maddesi
gereği vize şartı uygulayamayacağını kararlaştırmıştır. Ancak bundan daha
Ankara Anlaşması 9. maddesinin giderek artan önemi
önemlisi, Hollanda Danıştayı ilk defa vize şartının ileri sürülmesinin Ankara
Son yıllarda Hollanda’da ve ABAD nezdinde yürütülen davalar sonucu An-
Antlaşması’nın 9. maddesinin ihlali olduğunu kararlaştırmıştır. İşadamları ve
kara Antlaşması 9. maddesinin eşitlik ilkesinin doğrudan uygulanabilirliği ve
hizmet sunucuları konusunda AET-Türkiye Ortaklık Hukukunda AET-Tür-
etkisi kabul edilmiştir. Bu gelişimin sonuçlarını iyi değerlendirmek için Anka-
kiye Ortaklık Konseyi’nin henüz ayrı bir Konsey kararı bulunmamaktadır. Bu
ra Antlaşması’nın öngördüğü Ortaklığın yapısına daha yakından göz atmamız
durum Türk işçileri ve ailelerinin durumundan farklıdır zira bu konuyla il-
gerekmektedir.
gili Ortaklık Konseyi’nin 2/76 ve 1/80 Ortaklık Konseyi kararları mevcuttur.
Hollanda ve diğer bazı AB ülkeleri tarafından tekrarlanarak ileri sürülen
Hollanda Danıştayı sonuç itibariyle Türk işadamları ve hizmet sunucularının
tezlerden biri Türk vatandaşlarının AB vatandaşlarıyla eşit muamelesinin
serbest dolaşım haklarıyla ilgili, özel bir ‘Lex Specialis’ bulunmadığından, An-
mümkün olmadığıdır. Bu ülkeler Ankara Antlaşması’nın 9. maddesinin böyle
kara Antlaşması’nın genel hükmü olan (Lex Generalis) 9. maddesinin geçerli
bir eşit muameleye sebep olamayacağını vurgulamışlardır. Türk vatandaşları-
ve doğrudan uygulanabilir olduğunu tespit edip karara bağlamıştır. Bu karar
nın henüz AB içinde serbest dolaşım hakkına sahip olmadıkları, AET-Türkiye
hukuk dünyasında devrim niteliğindedir. Zira ilk defa bir AB ülkesi mahke-
Ortaklık Hukukunun ancak ilgili Türk vatandaşını kabul eden AB ülkesi için-
mesi Türk işadamı ve hizmet sunucularına uygulanan vize zorunluluğunun
de geçerli olduğunu, dolayısıyla Ortaklık hukukunda yer alan eşitlik ilkesinin
Ankara Antlaşması’nın 9. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine dayandırmıştır.
AB hukukunda yer alan eşitlik ilkesinden farklı olduğu ileri sürülmüştür. AB
Kanaatimce AET-Türkiye Ortaklık Hukuku’nun Türkiye-AB ilişkilerinde
ülkeleri tarafından AET-Türkiye Ortaklık Hukuku davalarında sürekli ileri
giderek artan ağırlığının doğrudan 1963 Ankara Antlaşması’na imza atan ta-
sürülen bu tezin ABAD ve Hollanda mahkemeleri tarafından reddedildiğini
rafların açık iradesinden kaynaklanmaktadır. Ankara Antlaşması, anlaşmanın
hatırlatmak büyük önem taşımaktadır.
2/3 maddesinde belirtildiği gibi Ortaklığın 3 ayrı dönemle vücut bulduğunu
Tarafımca 2003 yılında AB Komisyonu’na sunduğum şikayet dilekçesiy-
ve geliştiğini öngörmektedir. Hazırlık dönemi olan ilk 5 yıllık dönem 1 Ara-
le başlayan önemli bir davada ABAD 29 Nisan 2010 tarihinde12 (Komisyon
lık 1964 tarihinde başlamaktadır. Bu dönemde taraflar arasında henüz eşit bir
vs Hollanda) çok önemli bir karara imza atmıştır. ABAD bu davada Ankara
ilişki yoktur ve özellikle Topluluk tarafından Türkiye’ye tek taraflı bir yardım
Antlaşması’nın 9. maddesinin doğrudan uygulanabilir olduğunu tespit etmiş-
öngörülmektedir. Bu dönemin amacı Türkiye’yi Ortaklığın yükümlülüklerini
tir. ABAD ayrıca Türk vatandaşlarının henüz serbest dolaşım hakkına sahip
taşımaya hazır hale getirmektir.
olmamalarının 9. maddenin uygulanmasına engel olmadığını açıkça ifade
Geçiş dönemi olan 2. dönem 1970 Katma Protokol’ün 1 Ocak 1973 tari-
etmiştir. Yine tarafımca avukat olarak başlatılan bir diğer davada ABAD 20
hinde yürürlüğe girmesiyle başlamıştır. Günümüzde ise artık gümrük birliği-
232
233
Ali Durmuş
Avrupa Birliği Göçmen Hukukunda Zorunlu Uyum
Mevzuatı ve AB-Türkiye Ortaklık Hukuku
nin oluşturulduğu Ortaklığın 3. ve son döneminde bulunmaktayız. Anlaşma
giriş tarihi olan 1 Ocak 1973’ten sonra Türk vatandaşlarının hukuki
tarafları arasında ancak geçiş ve 2. dönemiyle eşitliğe dayanan bir ilişki inşa
konumunu iyileştiren mevzuat ve kurallardan dönüşün mümkün ol-
edilmiştir. Bu sebepten Ankara Antlaşması’nın eşitlik ilkesi olan 9. maddesi
madığını kararlaştırmıştır. Herhangi bir AB ülkesi Türk vatandaş-
anlaşmanın geçiş dönemi kurallarını ve şartlarını düzenleyen II. kısmında yer
larıyla ilgili yeni kısıtlayıcı mevzuat geliştirdiğinde, bu yeni mevzuat
almaktadır. Dolayısıyla akit taraflar açıkça taraflar arası eşit muameleyi an-
1 Aralık 1980 ve 1 Ocak 1973 tarihlerinde yürürlükte olan mevzua-
cak Katma Protokol’ün 1 Ocak 1973 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra
ta göre maddi olarak bir kötüleştirme içermese bile, belirtilen her iki
hedeflemişlerdir. Daha önce bilginize sunduğum ABAD ve Hollanda mahke-
mevcut durumu koruma hükümlerine aykırı sayılmaktadır. ABAD
melerinin kararları da bu görüşü ve iradeyi desteklemektedir. Kanaatimce an-
açıkça AET-Türkiye Ortaklığı’nın hedefinin, Türk vatandaşlarının ko-
laşmanın son dönemi olan 3. ve Gümrük Birliği dönemi 9. maddenin etkisini
numunu mümkün olduğu kadar AB vatandaşlarının konumuna yak-
artırmıştır. Zira Gümrük Birliği’nin öngördüğü malların serbest dolaşımı, an-
laştırmak olduğunu açıklamıştır. Dolayısıyla Türk vatandaşlarıyla ilgi-
cak Türk işadamları ve hizmet sunucularının vizeden muaf olmalarıyla ortak-
li yapılan herhangi bir iyileştirme ve liberalleşmenin dönüşü yoktur.
lığın hedeflediği etkinlik ve verimliliğe kavuşabilir.
Sonuç itibariyle AB ülkeleri Türk işçi ve aileleri ile ilgili mevzuat koSonuç
nusunda 1 Aralık 1980 tarihini dikkate almalılar ve Türk işadamları
AB ülkelerinde yasal bulunan ve ikamet eden Türk vatandaşlarının hukuki
ve hizmet sunucuları için 1 Ocak 1973 tarihi baz alınmalıdır (AB’ye
konumu benzersiz bir konumdur. Türk vatandaşları AB vatandaşı olmamakla
1973 tarihinden sonra üye olan ülkeler için kendi üyelik tarihleri be-
birlikte AB mevzuatında diğer üçüncü ülke vatandaşlarına uygulanan mev-
lirleyicidir). Ayrıca kanaatimce Ankara Antlaşması’nın 7. maddesi
zuatın dışında kalmaktadırlar. Türkiye henüz AB’nin tam üyesi olmamıştır
mevcut durumu koruma hükmünün genel (Lex Generalis) ifadesi-
ancak Türk vatandaşları AET-Türkiye Ortaklık Hukuku gereği kendi başına
ni içermektedir. Bu madde akit tarafların Antlaşmanın hedeflerini
bir hukuk düzeni (sui generis) olan Ortaklık Hukuku’nun korumasından fay-
tehlikeye atacak herhangi bir tedbirden sakınmalarını öngörmek-
dalanmaktadırlar. Uzun yıllarca ABAD tarafından oluşturulan AET-Türkiye
tedir. Dolayısıyla mevcut durumu koruma ilkesi Antlaşmanın yü-
Ortaklık içtihadı 2 temel unsur oluşturmuştur:
rürlüğe giriş tarihi olan 1 Aralık 1964 tarihinden itibaren geçerlidir.
Mevcut durumu koruma (standstill) ve eşitlik (non-discrimination) ilkeleri
1. AB ülkeleri Türk vatandaşlarının ülkelerine ilk yasal girişinin şartları-
Türk işadamları ve hizmet sunucularının yerleşmesi ve serbest dolaşı-
nı özgürce düzenleyebilmektedirler. Bu mevzubahis ilk giriş Ortaklık
mı 1 Ocak 1973 tarihinden itibaren Katma Protokol’ün 41/1. maddesi
Hukuku kapsamında değildir. Ancak, ABAD içtihadı üye devletlerin
mevcut durumu koruma ilkesi tarafından korunmaktadır. Türk işçi ve
bu özgürlüğüne önemli bir kısıtlama getirmiştir. AB üyesi ülkeler Türk
aileleri de 1 Aralık 1980 tarihinden itibaren 1/80 OKK 13. maddesi
vatandaşlarının ilk girişini ancak 1/80 OKK 13. maddesinin ve Kat-
tarafından korunmaktadır. Ancak sosyal güvenlik konusunda böyle
ma Protokol 41/1. maddesinin mevcut durumu koruma (standstill)
bir mevcut durumu koruma hükmü (Lex Specialis olarak) bulunma-
hükümlerini göz önünde bulundurarak düzenleyebilirler. ABAD bu
maktadır. Türk işçilerinin ve ailelerinin sosyal güvenlik haklarını dü-
anlamda daha da ileri giderek en son 9 Aralık 2010 tarihli ‘Oğuz ve
zenleyen 3/80 OKK kararı, eşitlik ilkesini barındıran 3/1. maddesinin
Toprak’ kararını açıklamıştır. Bu kararda ABAD 1/80 OKK’nın yü-
bulunmasına rağmen, böyle bir hüküm içermemektedir. Bu durumda
rürlüğe giriş tarihi olan 1 Aralık 1980 ve Katma Protokol’ün yürürlüğe
Ankara Antlaşması’nın mevcut durumu koruma hükmünü içeren 7.
15
maddesinin geçerli ve doğrudan uygulanabilir olduğunu düşünmekte234
235
Avrupa Birliği Göçmen Hukukunda Zorunlu Uyum
Mevzuatı ve AB-Türkiye Ortaklık Hukuku
Ali Durmuş
yim. Kanaatimce ABAD’ın 9. maddeyle ilgili yorumu 7. madde için de
makalede belirtilen ABAD ve Hollanda mahkemeleri kararlarına atıfta bulu-
geçerlidir. Hollanda hükümetinin son yıllarda sosyal güvenlik alanında
narak o ülkelerde hukuki süreç başlatarak mahkemelere başvurmalıdırlar. Bu
aldığı kısıtlayıcı kararlar ve mevcut hakların geri alınmasına yönelik
vatandaşlarımız bu kararlar sonucu, bir AB ülkesi olan Hollanda’nın artık Türk
tedbirler 7. maddenin ışığında değerlendirilmelidir. Örneğin sosyal
vatandaşlarını zorunlu uyum mevzuatından muaf tuttuğunu da hatırlatmaları
güvenlik ödemelerinin de zorunlu uyum ve lisan şartlarına bağlanması
gerekir.
da bu bağlamda yeniden gözden geçirilmelidir.
2. Bu yazıda daha önce belirttiğim gibi, ABAD ve Hollanda mahkemeleri
Türk vatandaşlarının doğrudan 1/80 OKK 10. maddesi ve Ankara Ant-
1Karar no. 64/732/EEG d.d. 23 Aralık 1963 (PB 1964/217 p. 3685
laşması 9. maddesinin eşitlik ilkesi hükümleri tarafından korunmak-
2
tadırlar. AB üye ülkesi içinde yasal ikamet eden Türk vatandaşları AB
vatandaşlarıyla eşit muamele görmelidirler. ABAD, bu eşit muameleye
438-440
3
karşı ileri sürülen, Türk vatandaşlarının AB içinde henüz serbest dolaşım hakkına sahip olmadıkları gibi, tüm tezleri ve gerekçeleri reddet-
migrantenrecht 8 | 09 353. http://koselaw.nl/pdf/Verplichte%20Inburgering%20
en%20Associatie%20EEG-Turkije.pdf
4
miştir. Dolayısıyla zorunlu uyum ve lisan şartlarını uygulamak için bu
gerekçeler kullanılamaz.
Walter Hallstein: Europäische Reden. Deutsche Verlags-Anstalt, 1979. Seiten:
22 Aralık 2005 tarihli Kanun, Yabancılar Yasası 2000 değişikliği (Stb 2006, 28),
yürürlüğe giriş 15 Mart 2006,ve06000177
5
30 Kasım 2006 tarihli Kanun, Stb 2006, 625,ve06001684
6
4 Eylül 2008 tarihli mektup, Secretary Albayrak
Son olarak ABAD 21 Ekim 2003 tarihli ‘Abatay ve Şahin’ kararında16, 1/80
7
ABAD, 22 Haziran 2000, Case C-65/98
OKK 13. maddesinin mevcut durumu koruma hükmünün sadece AB ülkesi
8
ABAD, 8 Mayıs 2003, Case C-171/01
içinde yasal bulunan ve 1/80 OKK 6. maddesinin şartlarını yerine getiren Türk
9
ABAD, 30 Eylül 2004, case C-275/02
işçi ve ailesini değil, aynı zamanda henüz ilgili AB ülkesine giriş yapmamış
10 12 Ağustos 2010 tarih ve LJN: BN3934, Rotterdam Mahkemesi , 08/4934 ve of
Türk işçi ve ailelerini de kapsadığını belirtmiştir. ABAD, 1/80 OKK’nın öngör-
15 Ekim 2010 tarih ve LJN: BO1206, Roermond mahkemesi , AWB 10 / 332 en
düğü Türk işçi ve ailesini kabul eden AB ülkesine kabul ve uyum sistematiğini
10 / 333
bozmamak için, henüz aile birleşimi çerçevesinde Türk işçinin yanına gitme-
11 16 Ağustos 2011 tarihli kararlar, LJN: BR4959, Centrale Raad van Beroep ,
yen aile bireylerinin de 1/80 OKK 13. maddesi kapsamında olduklarını karar-
10/5248 INBURG + 10/5249 INBURG + 10/6123 INBURG + 10/6124 INBURG,
laştırmıştır. Mevcut durumu koruma hükmünün ABAD tarafından bu şekilde
http://zoeken.rechtspraak.nl/resultpage.aspx?snelzoeken=true&searchtype=lj
yorumlanması, Türk vatandaşlarına yönelik AB üyesi ülkelerin konsolosluk
n&ljn=BR4959
veya elçiliklerinde zorunlu uyum ve lisan sınavı uygulamasının, ülkeye giriş
12 ABAD, 29 Nisan 2010, Commission vs The Netherlands, Case 92/07
ön şartı olarak kullanılmasını da engellemektedir. Bu makalede bahsedilen 16
13 ABAD, Kahveci and Inan, 20 Ekim 2011, Case C-7/10 and 9/10
Ağustos 2011 tarihli Hollanda Yüksek Mahkemesinin kararı gereği Hollanda
14 14 Mart 2012, LJN: BV9454, Raad van State , 201102803/1/V3
Türk vatandaşlarına yönelik bu uygulamayı kaldırmıştır.
15 ABAD, 9 Aralık 2010, Toprak and Oguz, Case C-300/09 and C-301/09
AB ülkeleri tarafından zorunlu uyum ve lisan şartları hiçbir şekilde Türk
16 ABAD, 21 Ekim 2003, Abatay and Sahin, Case C-317/01 en C-369/01
vatandaşlarına uygulanamaz. Hollanda dışında başka AB ülkeleri tarafından
uygulanan zorunlu uyum ve lisan mevzuatı mağduru Türk vatandaşları bu
236
237
238