Örf Adet Hukuku

ÖRF VE ADET HUKUKUNUN TANIMI
VE BU TANIMDAN ÇIKAN AYIRT EDİCİ ÖZELLİKLERİ*
Toplumsal yaşamın kaçınılmaz bir gereği olan toplumsal düzeni gerçekleştirmek için
pozitif hukuk sistemleri, insan aklının en önemli buluşlarından birisidir. Tek başlarına da
anlamlı mantıksal bütünlüklerin ifadesi olan bu düzenler, yine de kapalı sistemler olarak
anlaşılmamalıdır. Böyle bir algılama hukuku değerlendirmede bizi çok yanlış noktalara
götürür. Toplumsal yaşama gerçeğinin en önemli bölümlerinden birisi ve vazgeçilmezi olan
hukuk, toplumsal yaşamı düzenleyen diğer kurallarla da yakın etkileşim içindedir. Bu
nedenle, Hukuk Bilimi sadece kendi başlarına ele alınan hukuk kurallarının incelenmesi ve
açıklanması üzerinde durmakla yetinemez. Bu durum en açık olarak kendisini hukukun
kaynakları sorununda göstermektedir.
Yazılı hukuk kaynaklarında ortaya çıkmayan pek çok teorik ve pratik sorun, hukukun
yazılı olmayan temel kaynaklarından örf ve adet hukuku alanında büyük bir yer
tutmaktadır. Yetkili bir otoritenin iradesi olmaksızın kendiliğinden oluşan ve
uygulanabilme gücüne ulaşan örf ve adet hukuku kuralları hukukun en önemli yaratıcı
kaynaklarından birisidir1. Gerçekleşmesi için zorunlu olan psikolojik ve maddi şartı yerine
getirmiş olan örf ve adet hukuku normları yazılı hukukun yanında ve onunla birlikte
hukuksal ilişkiler alanında uygulama olanağı bulurlar.
Pozitif hukuk kaynakları yanında en az onlar kadar önemli olan örf ve adet kurallarının
nasıl oluştukları veya tarihsel gelişim içinde gösterdikleri varlık ve önem konusuna hiç
girmeden2 doğrudan bir örf ve adet hukuku tanımı vererek, bu tanımdan hareketle sosyal
yaşamı düzenlemeye yönelen diğer davranış kurallarından örf ve adet hukuku kurallarını
ayırtedebilme olanağını elde etmeye çalışacağız. Bu tanım:
"Akla dayalı olmayıp, isteme
çıkan, toplumsal yaşamın
konvansiyonel nitelikte bir
eklenmesiyle ortaya çıkan
normlarıdır."
ve rastlantılara dayalı olarak ortaya
kolaylaştırılması amacını güden
olması gereken düşüncesinin de
normlar, örf ve adet hukuku
Tanımını bu şekilde verebileceğimiz örf ve âdet kurallarının tipik özelliklerini şu şekilde
sıralayabiliriz:
−
−
−
−
−
Rasyonaliteye dayalı olmama,
Rastlantısal ve isteme bağlı olma,
Toplumsal yaşamı kolaylaştırma amacına yönelme,
Konvansiyonel oluş,
Olması gereken düşüncesinin bulunması.
* Bu makale, Argumentum, Yıl 3, Sayı 27, İstanbul 1999’da yayınlanmış tır.
1Bkz. Iş ıktaç, s.58.
2 Bkz. Iş ıktaç ,s28 vd.
2
1. Rasyonaliteye Dayalı Olmama
Toplumsal yaşamı düzenlemeye yönelmiş olan örf ve âdet kuralları, hukuk kurallarının
belirlenişinde olduğu gibi en ideal olan (adalete yönelmiş olan) kuralın bulunup çıkarılması
gerektiği tarzında bir yaklaşımdan hareket etmez. Örf ve âdet kuralı çevre ve gruplara göre
kişisel olarak, farklı tarihi kesitlerde geçerli olma açısından zamana bağlı olarak, uluslara
ve ülkelere göre de uygulama alanı açısından değişik olan toplumsal alışkanlıklar biçiminde
ortaya çıkar. Ulusal uygulamamızdan rasyonaliteye dayalı olmamanın örneği olarak şunu
verebiliriz; Cumhuriyetin kurulmasıyla yapılan birçok yeniliklerden birisi olarak ağırlık
ölçülerinin ve standartlarının değiştirildiği bilinmektedir. Bu yeni ölçü kilodur (bin gram).
Ancak, eski tartı birimlerinin bıraktığı alışkanlık kolay kolay silinememiştir. Bunun etkisiyle
yurdumuzun birçok yerinde sekiz kilo üzerinden3 yapılan tartıya önem verildiğini
görüyoruz. Uzunluk ölçüsü olarak da metre kabul edilmiş arşın bırakılmıştır4. Hacim
ölçüsü olarak kullanılan ve tahılları ölçmeye yarayan şinik ise bazı yerlerde bırakılmış, onun
iki veya dört katını karşılayan teneke veya kilo ölçülerine bağlanmıştır. Ancak, şinik ölçü
olarak İç Anadoluda hala yaşamaktadır5.
Bu örneklerden de görülebileceği gibi kesin bir standarda bağlanmış ve her yerde aynı
özelliklere sahip olan ölçü birimleri bile, büyük bir kolaylık sağlamalarına rağmen eski örf
ve âdetleri kolaylıkla ortadan kaldıramamaktadır6.
2. Rastlantısal ve İsteme Bağlı Olma
Alışkanlıklar her insanın yaşamında önemli rol oynar. Alışkanlıklar, kişinin yaşamını
kolaylaştırarak onu her yeni durum karşısında seçiş yapma külfetinden kurtarırlar. Aynı şey
toplum yaşamı için de sözkonusudur. Alışkanlıklarımızın belirginleşmesinde rastlantıların
ve başlangıçta bilinçli seçişimizin etkisi vardır. Ancak daha sonra bunlar alışkanlık halini
aldığından davranışlarda bir otomatikleşme söz konusu olur. Kendiliğinden o şekilde
davranmayı sürdürmeye başlarız. Hukuk yaşamında bu konuyu örneklemek istersek;
taşınmaz alım satımlarına ilişkin bir uygulamayı gözönüne alabiliriz. Yasalarımıza göre
taşınmaz mal alım satımı tapu memuru huzurunda yapılacak beyanla olur. Tapu siciline
işlenmeyen satışlar yasal anlamda geçerli sayılmaz. Ama, tapu dairelerinin yalnız il ve ilçe
merkezlerinde kurulmuş olması, uygulamadaki durumu değiştirmektedir. Bir köylünün
taşınmaz alımı veya satımı için, işini bırakıp şehire gelmesi, bir iki gününü harcaması, bir
takım vergi ve harçlar ödemek zorunda kalması kendileri bakımından çoğu kez göze
alınamamaktadır. Alışıla geldiği gibi, taşınmaz satımları köylerde muhtar veya komşular
3 Sekiz kilo bir batman karş ılığıdır
4 Arş ın metrenin üçte ikisine yakın bir uzunluğu anlatır
5 Önder s.27 vd.
6 Bu konunun bir örneği olarak kan davalarınıda gösterebiliriz. Kan gütme saiki ile adam öldürme TCK 450.md. 10.
bentte düzenlenmiştir. Bu son derece zararlı örf ve âdetin sürüp gitmesine engel olmak için çıkartılan 1937 tarihli
3236 sayılı yasa bazı güvenlik tedbirleri öngörmüştür. Kan gütme saiki ile adam öldürenlerin bütün hısımlarının
aile üyeleri ile birlikte asıl ikametgahlarından 500 km uzakta başka bir yere nakledilmeleri öngörülmekteydi.
Ancak bu hüküm Anayasa Mahkemesi'nin 11.2.1964 gün ve E.1963/330, K.1964/15 sayılı kararıyla iptal edilmiştir.
Uzun yıllar uygulanan bu sert tedbirlere rağmen, ülkenin birçok bölgelerinde istenen olumlu sonuç elde
edilememiştir. Bir çeşit kendiliğinden hak alma yolu olarak benimsenen kan gütme göreneği, başta Karadeniz
bölgesi olmak üzere Anadolu'nun birçok kesiminde görülmektedir.
3
huzurunda düzenlenen özel nitelikteki bir sözleşme ile yapılmaktadır. İşi biraz daha
sağlama bağlamak istediklerinde, satış sözleşmesi noterlikte yapılmaktadır. İ lk uygulama
hukuk dilinde "haricen satış", ikincisi "satış vaadi" olarak adlandırılmaktadır. Bu tür
uygulamaların daha ayrıksı olmakla birlikte kentlerde de vergi ve harçlardan kurtulmak
amacıyla veya alışkanlıkla yapıldığını görmekteyiz7. Sözü geçen bu örnek aynı zamanda örf
ve âdetlerin rasyonel olmamaları açısından da verilebilir. Çünkü hukuk alanında önemli
sonuçlar doğurabilecek gayrımenkul satışı gibi bir konunun, güvencesiz bir şekilde
gerçekleştirilmesi anlaşmazlık halinde taraflar için zor durumlar ortaya çıkarabilir. Örf ve
âdetlerin rastlantısal ve isteme bağlı oluşları onların ancak "ortaya çıkış biçimleri" açısından
sözkonusu olabilir. Örf ve âdet ilkesi niteliğini almış olan bir kural için artık isteğe bağlı bir
seçiş söz konusu olamaz. Çünkü, örf ve âdet kuralı bir kez oluştumu artık bağlayıcılık
özelliği kazanır. Böyle olmasaydı alelade alışkanlıklarla, örf ve âdet kurallarını ayırmamız
olası değildir.
3. Toplumsal Yaşamı Kolaylaştırma Amacına Yönelme
Örf ve âdet normları heteronom bir karakter taşımaktadır, yani bireyin dışında toplumca
istenmiş olanın ifadesidir8. Böyle olması, onun amacından kaynaklanmaktadır; "Toplumsal
yaşamın kolaylaştırılması". Örf ve âdet normlarının zaman içinde değişmesi, yaygınlaşması
veya tamamen ortadan kalkması hep bu amaç doğrultusunda gösterdiği gelişmelerdir. Örf
ve âdet normları bu amacı gerçekleştirirken, gerek gündelik yaşamdaki ilişkilerin, gerek
hukuk alanında ortaya çıkan bo şlukların doldurulmasının gerekse toplumsal yaşamın bir
düzen içinde sürmesini sağlar.
Tarihsel gelişim içerisinde, yargı gücünün yasama gücünden önce geldiği bilinmektedir.
Yargı işlevini yerine getirenler öncelikle kararlarını örf ve âdete göre vermişlerdir. Bir kaos
içerisinde yaşaması düşünülemeyecek olan toplumların böyle bir yol izlemeleri doğaldır9.
Ancak, daha sonraki aşamalarda yazılı kurallara doğru bir gelişme olduğu, örf ve âdetlerin
geri plana atıldığı görülmektedir. Bununla birlikte toplumda geçerli örf ve âdet kurallarına
bütünüyle ters düşen ve benimsenmeyen yazılı hukukun, örf ve âdet kuralları tarafından
etkisiz hale getirilmesine, kanunun ölü kanun niteliğine girmesine sebep olabilir10.
Temelde toplumsal yaşamı kolaşlaştırma amacına yönelmiş olan örf ve âdetler bazen de
tam tersi bir yörüngeye girmektedir. Özellikle devrim niteliği taşıyabilecek büyük hukuk
değişikliklerinde var olan eski örf ve âdetler yeni hukuk sisteminin sağlayacağı yararları
ortadan kaldırmaya yönelebilir. Bu nedenle bu tür köklü değişikliklerde eski örf ve âdetlere
karşı daha katı bir tutum alınabildiğini görmekteyiz. Ancak yeni hukuk sistemi benimsenip,
uygulamalarının ortaya çıkması ile gerekli rahatlık ve kolaylığı sağlayınca, eski örf ve
âdetlerin birçoğu yerini yeni hukuk uygulamalarına bırakır. Ancak, sosyolojik olarak
toplum yaşamına uygun düşmeyen veya zaman içerisinde esneklik kazanamayan hukuk
kuralları yine de eski örf ve âdetler karşısında güçsüz kalır. Bizim hukukumuz açısından
bunun ilginç bir örneğini "imam nikahı" oluşturmaktadır. Daha çok kırsal kesimlerde
7Önder s.28.
8Aral HBÜ s.84-85.
9Ross s.91 vd.
10Güriz HB s.9.
4
rastlanan bu tür evlenmeler hukuk alanında geçerli sayılmamaktadır. Ancak, bu geçerli
saymama, fiilen var olan hukuki olayları ortadan kaldırmamaktadır. Bu evlilikten çocuklar
do ğmakta, miras ve verasete ilişkin problemler çıkmaktadır. Medeni Hukuk alanında
ortaya çıkabilen bu sakıncalara ek olarak Ceza Hukuku alanında da bazı sorunlar
do ğabilmektedir. Yargılama alanına yansıyan bu tür olaylarda yüksek mahkememizin farklı
kararlar verdiğini görmekteyiz11. Kırsal kesimlerde ortaya çıkan bu evlenme biçimlerinin
yasaya aykırı oluşu, devlet tarafından gerçekçi bir gözle değerlendirilmekte, özellikle
evlenme dışı do ğan çocukların nüfusta, ana ve babalarının üzerine yazılmalarını sağlamak
için zaman zaman geçici af yasaları çıkarılmaktadır12.
Toplumsal yaşama ilişkin olan her konu hukukun düzenleme alanının içine girebilir. Aynı
biçimde kanun koyucu örf normları ile düzenlenmiş bir alanı, hukuksal bir düzenlemenin
içine alabilir, yani örf ve âdet normlarına hukuksal bir karakter verebilir. Giyim konusunda
Avrupa giyimine uygunluğu sağlamak amacıyla, Atatürk'ün almış bulunduğu tedbirler,
bunun önemli bir örneğidir.
Psikolojik açıdan yaşayan hukuk ile aynı düzlemde bulunan örf ve âdet ilkeleri, bir hukuk
düzeni tarafından ne kadar göz önünde tutulursa, o hukuk düzeninin sağlamlığı garanti
edilmiş olur. Ancak, kemikleşmiş ve geriye götürcü nitelikteki, çağın gereklerine uymayan,
yüksek insanlık değerlerine aykırı örf ve âdetlere gereğinde karşı çıkılması da bir
zorunluluktur. Toplumsal yaşama yeni biçimler getiren hukukun, bunlara uygun yeni örf ve
âdetlerin ortaya çıkabilmesine olanak hazırlayabildiği ölçüde sağlam bir temele dayanmış
olacağı da açıktır13.
4. Konvansiyonel Oluş
Bir örf ve âdet kuralının yürüyebilmesi ona tabi olanların onamasına bağlıdır14. Hukuk
kurallarının yürürlüğü sözkonusu olduğunda, bu kuralların kendilerine uygulanacağı
tarafların onu bilmesi veya onaması şartı aranmamakta, örf ve âdet normlarında ise
aranmaktadır. Herhangi bir kuralın örf ve âdet haline geldiğinin kabul edilebilmesi için; bu
kurala toplumda herkesçe uyulduğunun ve geçmiş zaman içinde bu kuralın tekrar edilerek
tutarlılık unsurunun oluştuğunun belli olması gerekir. Örf ve âdet kuralları yazılı
olmadıkları için, ülkenin her tarafı ayrı ayrı incelenmeden genel olarak ülkedeki örf ve
âdetlerin şu ya da bu yönde olduğu söylenemez15.
Belirli ilişkileri düzenlemek amacıyla, belli çevrede yaşayan insanlarca ortaya çıkarılan örf
ve âdetlerin o çevrenin onayı ile yürüyeceği açıktır. Bu nedenden dolayı örf ve âdetlerin
11Yargıtay 1.Ceza Dairesi 26.9.1974 T, 1788/4507 sayılı kararında; "yasa dışı evliliklere önem verilmediği ve resmi
nikahtan yoksun olan karısının başkası ile cinsel ilişki kurması sonunda, kocanın, her ikisinide öldürmesi olayında,
haksız tahrik bulunmadığını" kabul etmiştir. YCGK'nın 23.9.1974 T, 231/415 sayılı bir başka kararında ise
"köylerde görenek ve geleneklere uygun gerçekleştirilen bu tür birleşmeler, yasal evlenmeler kadar değer taşır... bu
yoldaki bir kabul, MK açısından yasa dışı evlenmelere meşruiyet tanıma anlamına gelmez" demektedir. Bu konuya
ilişkin daha ayrıntılı bilgi için bkz. Tekinay TAH s.145 vd.; Akıntürk AH s.97 vd.; ayrıca evliliğin sona
erdirilmesine ilişkin olarak Berki "Türk Hususi Hukuku Düvelinde Boşanma ve Ayrılık" s.101 vd.
12Tekinay TAH s.146.
13 Aral HBÜ s.86; ayrıca aynı sayfa dip not 103 bkz.
14Özbilgen EHB s.343
15YHGK 21.1.1970 T, 3/1224 E, K.44.
5
konvansiyonel oluşundan bahsedilir. Bu özelliğin ortadan kalkması artık o örf ve âdet
normunun işlenememesi sonucunu doğurur. Konvansiyonel oluşun bir başka anlamı da
sözkonusu edilen örf ve âdet normunun bir olması gereken düşüncesine dayandığını
deyimler. Belirli davranışlara karşı, maddi ya da psikolojik zorlamaya dayanmamakla
beraber, bir insan grubunun onama ya da onamama biçiminde çok sıkı olmayan bir tepki
göstermesi halinde örf ve âdetler sözkonusu olmaktadır16. Ancak bununla birlikte örf ve
âdetler iyi veya kötü olsalar da, konvansiyonel olarak bir kez kabul edildiklerinde, aynı
kanunlar gibi yürürlüklerini sağlarlar. Kişilerin kanunlarla kendilerine bağlı saymamakla
katlanacakları sonuçlar gibi örf ve âdet normlarına aykırılık hallerinde de toplumdan
gelecek tepkiye katlanmaları durumu ortaya çıkar17. Bir örf ve âdete uymayanların sayısı
çoğalırsa, bunların değersiz oldukları kanısı yaygınlaşır, böylece yaptırım gücü kaybolur.
5. Olması Gereken Düşüncesinin Bulunması
Bir önceki paragrafta gördüğümüz gibi ortaya çıkışları rıza ve uzlaşmaya dayalı olduğu
için örf ve âdetlerin bağlı bulunduğu "olması gereken" düşüncesi (yani niteliğinin
belirlenmesinde ölçü alınan psikolojik şartın gerçekleşmesi açısından) salt bir olması
gerekeni değil, problematik bir "olması gereken"i deyimler18.
Bir davranışın örf ve âdet niteliğini kazanabilmesi için genel inancın yaygın bir şekilde
gerçekleşmesi ve böyle davranmanın zorunlu olduğu biçiminde bir inancın yerleşmesi
gerekir. Daha ilerde örf ve âdet hukukun niteliği açıklanırken incelenecek olan "olması
gereken düşüncesinin bulunması (yani psikolojik şart)" örf ve âdeti alelade alışkanlıklardan
ayırmanın da en tipik kriterini oluşturmaktadır.
Bir olması gereken düşüncesine bağlı oluş yüksek bir değerin gerçekleşmesi istemini
do ğrur. Modern değer teorisi, değerlerin insanı bağlayıcı bir güce sahip bulunduğunu ve bu
nedenle insanın keyfiliğinden arınmış, bir sıralama içinde objektif bir şey olduğunu ortaya
koymuştur.
Fenomolojik, ontolojik ve kültür felsefesi açısından temellendirilebilecek olan değer
objektivizminin örf ve âdete yansıması onu alelade alışkanlıklardan ayırır. Kültürü;
"düşüncel nitelikte olan değerlerin, bu dünyada gerçekleşmesi" biçiminde
tanımladığımızda, bir kültür görünümü olan örf ve âdetin de bu alanda bulunduğunu
görürüz. Bütün kültür görünümlerinin varlığı, ön koşul olarak, objektif değerlerin varlığını
gerektirir. Çünkü, değerler tamamen keyfi ve bireysel bir şey olsaydı kültür meydana
gelmezdi19.
Örf ve âdetler alanında ortaya çıkabilecek değişikliklerin bir nedeni kültür ve sosyal
ko şullardaki değişmedir. Burada bağlı bulunulan değerin değişmesi değil, o değere ulaşma
yolunda aşama kaydedilmesi sözkonusu olur. Bir kültür görünümü olan örf ve âdetin
kültürün içinde bulunduğu trajedileri de yaşayacağı açıktır. Değişen şartlar karşısında bir
16Weber RS s.210.
17Mayer RF s.49.
18Egger RR s.95.
19Aral HFTS s.79-89; Aral "DR" s.521 Öktem Özgürlük s.136 vd.; Mengüşoğlu s.132-136, Heimsoeth Kant s.151-
156; Akarsu CF s.166, 172.
6
olması gereken olarak varlığını sürdürebilmesi, şartlara uyumu oranında olacaktır. Örf ve
âdet gibi kültürün objektifleşmiş biçimleri kendi öz varlığına uymayan bir şey olarak
algılanması ve bu nedenle kültür oluşuklarının katı formları ile sürtüşüp çatışması bundan
ileri gelmektedir. Değerler hiyerarşisi açısından süreklilik, bölünmezlik ve saltlık özelliğini
kendinde taşıyabildiği oranda "yüksek değerler" sıralamasına sokulabilecek olan değerler
"tinin emosyonel" yanına bağlı olarak tanımlanabilirler. Örf ve âdetler alanında da çok
uzun süreden beri geçerli oluş, etki alanının büyüklüğü, olması gereken düşüncesine
bağlılığı, varlık ko şulu olarak görülür.
7
BİBLİYOGRAFYA
AKARSU, Bedia- Çağdaş Felsefe Akımları, İ st. 1979. (Metinde "Akarsu ÇFA" olarak
gösterilmiştir).
ARAL, Vecdi- Hukuk Felsefesinin Temel Sorunları (Metinde "Aral HFTS" olarak
gösterilmiştir).
ARAL, Vecdi- Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, İ st. 1983 (Metinde "Aral HBÜ" olarak
gösterilmiştir).
EGGER, A.- Schweizerische Rechtssprechung und Rechtswissenschaft, Berlin 1913
(Metinde "Egger SRR" olarak gösterilmiştir).
GÜRİZ, Adnan- Hukuk Başlangıcı, Ankara 1986 (metinde "Güriz HB" olarak
gösterilmiştir).
HEİMSOETH, H.- Kant Felsefesi,
gösterilmiştir).
İ st.
1957 (Metinde "Heimsoeth Kant" olarak
IŞIKTAÇ, Yasemin- Hukukun Kaynağı Olarak Örf ve Adet Hukuku, Yayınlanmamış
Doktora tezi, İstanbul 1991
MENGÜŞOĞLU, T.- İnsan ve Hayvan Dünya ve Çevre, İ st. 1979.
MEYER, Hans- Einleitung in die Philosophie, Zweite Auflage, Paderborn 1962.
ÖKTEM, Niyazi - Özgürlük Sorunu ve Hukuku İst 1977 (Metinde "Öktem Özgürlük"
olarak gösterilmiştir).
ÖZBİLGEN, Tarık- Eleştirisel Hukuk Başlangıcı Dersleri, İst. 1976 (Metinde "Özbilgen
HB" olarak gösterilmiştir).
ROSS, Alf- On Law and Justice, New York 1958.
TEKİNAY, S. Sulhi- Türk Aile Hukuku, 3. bası, İst. 1978. (Metinde "Tekinay TAH"
olarak gösterilmiştir).
WEBER, Max- Rechtssoziologie, Neuwied-Berlin 1967 (Metinde "Weber RS" olarak
gösterilmiştir).