Sayfa 113-218 - Anayasa.gen.tr

Transkript

Kemal Gözler, Anayasa Normlarının Geçerliliği Sorunu, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları,1999,
VIII+320 s.(www.anayasa.gen.tr/angecerliligi.htm) ©. K. Gözler. Her hakkı saklıdır.
Dördüncü Bölüm
ANAYASAÜSTÜLÜK SORUNU
GİRİŞ: ANAYASAÜSTÜLÜK KAVRAMI
Anayasa hukuku doktrininde, “anayasaüstülük (supraconstitutionnalité)” başlığı altında aslında değişik sorunlar incelenmektedir. Bu nedenle, anayasaüstülük konusunda birtakım ayrımlar yapmak uygun olur.
1. Dış Anayasaüstülük - İç Anayasaüstülük
Anayasa hukuku doktrininde uluslararası hukuk normlarının anayasa normlarına üstünlüğü sorununun da bazen anayasaüstülük
sorunu altında incelendiği görülmektedir1. Kanımızca, bu sorun ile iç
nitelikteki bazı prensiplerin anayasa normlarına üstünlüğü sorunu
arasında açık bir ayrım yapmak gerekir. Louis Favoreu’nün bu konuda kullandığı terimleri ödünç alarak2, birinci soruna “dış anayasaüstülük (supraconstitutionnalité externe)”, ikinci soruna ise, “iç anayasaüstülük (supraconstitutionnalité interne)” ismini verebiliriz. Profesör Favoreu, iç anayasaüstülük başlığı altında, “tali kurucu iktidar
tarafından kabul edilen anayasal kanunların millî anayasaüstü normlara uymak zorunda olup olmadığı sorununu”3 ve dış anayasaüstülük
sorunu altında da, “anayasal normların ulusalüstü veya uluslararası
normlara tâbi olup olmadığı” sorununu incelemektedir4.
Millî anayasaüstü normlar ile uluslararası anayasaüstü normlar
arasındaki ortak nokta, bu normlara anayasanın üstünde bir değer
1. Örneğin bkz. René Chapus, Cours de droit constitutionnel, Les Cours du droit,
Paris, 1969-1970, s.248 vd.; Louis Favoreu, “Souveraineté et supraconstitutionnalité”, Pouvoirs, 1993, n°67, s.76-77.
2. Favoreu, “Souveraineté et supraconstitutionnalité”, op. cit., s.76.
3. Ibid., s.74-75
4. Ibid., s.76.
114
ANAYASA NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU
atfedilmesidir. Bununla birlikte bu iki tür arasındaki benzerlik bundan ibarettir. Zira bu iki tip anayasaüstü norm, kaynak itibarıyla birbirlerinden ayrılırlar: Aşağıda görüleceği üzere, ulusal anayasaüstü
normlar pozitif bir temelden mahrumdurlar. Kendilerine anayasaüstü
değer atfedilsin veya atfedilmesin uluslararası hukuk normları pozitif
bir kaynağa sahiptir; zira onlar, uluslararası andlaşmalardan veya
uluslararası örf ve âdetlerden kaynaklanmaktadır.
Ayrıca aşağıda göreceğimiz gibi, iç anayasaüstü normların varlığı konusundaki tartışma tabiî hukukçular ile pozitivistler arasında
cereyan eder. Birinciler bu tür normların varlığına taraftardır. Oysa
ikinciler bu tür normların varlığını kategorik olarak reddeder. Zira
onlara göre, bu normlar pozitif temelden mahrumdurlar; dolayısıyla
hiçbir şekilde, geçerli olamazlar. Buna karşın, eğer uluslararası hukukun üstünlüğü çerçevesinde tekçi anlayışı kabul ediyorlarsa, pozitivistler de dış anayasaüstü normların varlığını kabul edebilirler.
Bu nedenlerle, iç anayasaüstülük sorunu ile dış anayasaüstülük
sorununu ayrı ayrı incelemek gerekir.
2. Dar Anlamda Anayasaüstülük - Anayasa Normları
Arasında Hiyerarşi
“İç anayasaüstülük sorunu (supraconstitutionnalité interne)” başlığı altında, anayasa hukuku doktrininde aslında iki değişik sorunun
incelendiği gözlemlenebilir. Birincisi, kökeni itibarıyla anayasa-dışı
olan ama anayasaüstü bir değere sahip hukuk normlarının var olup
olmadığı sorunudur. İkincisi ise, anayasa normlarının aynı değere
sahip olup olmadığı sorunudur. Georges Vedel, birinci soruna “tam
anayasaüstülük (supraconstitutionnalité complète5, pleine supraconstitutionnalité)”6, “harfiyyen anayasaüstülük” (supraconstitutionnalité
à la lettre)”7, “saf halde anayasaüstülük (supraconstitutionnalité à
l'état pur)”8; ikinci soruna ise, “eksik anayasaüstülük (supraconstitutionnalité incomplète)”, “anayasaüstülük-benzeri (para-supracons-
5. Georges Vedel, “Souveraineté et supraconstitutionnalité”, Pouvoirs, 1993, n°67, s.84.
6. Georges Vedel “tam millîüstülük (pleine supranationalité)” tabirini kullanmaktadır (Ibid., s.84).
7. Ibid.
8. Ibid., s.87.
BÖLÜM 4: ANAYASAÜSTÜLÜK SORUNU
115
titutionnalité)”9, “gizli anayasaüstülük (supraconstitutionnalité cachée)10 gibi isimler vermektedir.
Biz, karışıklığa yol açmamak için, birinci soruna, sadece
“anayasaüstülük”; ikinci soruna ise, “anayasa normları arasında hiyerarşi” ismini vereceğiz.
Bu iki kavramın ortak bir noktası var: Anayasayı değiştirme iktidarını, anayasa tarafından öngörülmemiş olan sınırlar ile sınırlandırmak. Eğer anayasa yargıcı, anayasaüstülüğü bir geçerli hukuk normları topluluğu olarak kabul ederse, bir anayasal norm ile bir
anayasaüstü norm çatıştığında, anayasal normu geçersiz olduğu sonucuna varacaktır. Anayasa normları arasında hiyerarşi kavramının
da anayasaüstülüğün etkisi gibi bir etkisi vardır11. Zira eğer anayasa
yargıcı, anayasa normları arasında hiyerarşi olduğunu kabul ederse
üst derece bir anayasa normu ile alt derece bir anayasa normu arasında bir hiyerarşinin olduğunu kabul ederse, üst derece anayasa normunu tercih edecek; böylece, şu ya da bu üst derece anayasa normu,
anayasayı değiştirme iktidarının yetkisi dışında kalacaktır12. Kısacası, bu iki kavramın ortak bir fonksiyonu vardır: Anayasanın metninde
öngörülmemiş olan sınırlar ile anayasayı değiştirme iktidarını sınırlandırmak.
Bununla birlikte kanımızca, bu kavramlar ortak bir amaca ve aynı etkilere sahip olsalar da, gerçek anlamda anayasaüstü prensipler
ile anayasa içi hiyerarşinin üst basamağında bulunan normları ayrı
ayrı incelemek gerekir. Zira, onlar maddî varlıkları itibarıyla birbirinden farklıdır. Anayasaüstü prensipler, anayasal metinlerde bulunmazlar13, doğrudan ya da dolaylı bir şekilde bu metinlerden kaynaklanmazlar14. Dolayısıyla, bu prensipler, tamamıyla maddî varlıktan
mahrumdur. Oysa, anayasa içi hiyerarşide kendilerine üst bir değer
atfedilen prensipler, maddî varlığa sahiptir. Diğer bir ifadeyle, anayasa normları arasında hiyerarşi teorisi, anayasal metinlerde temelini
bulan normlar arasında bir derecelendirmeyi öngörmektedir15. Böy9. Ibid., s.82.
10. Ibid., s.86.
11. Ibid., s.84.
12. Ibid.
13. Ibid., s.82.
14. Ibid.
15. Ibid., s.83.
116
lece, biri diğerine göre, derecelendirilen anayasal normların hepsi
pozitif bir varlığa sahiptirler.
Anayasaüstülük ve anayasa normları arasında hiyerarşi kavramları doktrinde sıkça kullanılan iki kavramdır. Bununla birlikte, bu iki
kavram arasında açık bir ayrım ihdas edilmemiştir. Anayasa normları
arasında hiyerarşi sorunu genellikle, anayasaüstülük konusu içinde
incelenmiştir. Anayasallık bloğu içinde üst derecede yer alan normların “harfiyyen (à la lettre)”16 anayasaüstü nitelikte olmadıklarını
gözlemleyen Georges Vedel bile, bu tür normları yine
anayasaüstülük başlığı altında incelemektedir17. Louis Favoreu18 de,
anayasa normları arasında hiyerarşi konusuna girmesi gereken sorunları, anayasaüstülük başlığı altında incelemektedir. Örneğin, “iç
anayasaüstülük” başlığı altında “anayasayı değiştirme iktidarı tarafından kabul edilen anayasal kanunların ulusal anayasaüstü normlara,
yani bizatihi anayasadan çıkan normlara uymak zorunda olup olmadığı”19 sorununu incelemektedir. Oysa, yukarıda verdiğimiz bizim
ayrımımıza göre, bir anayasal kaynağı olan normlar, anayasaüstülük
başlığı altında değil, anayasa normları arasında hiyerarşi başlığı altında incelenmelidir.
Özetle bizim için, gerçek anlamda anayasaüstü prensipler ve
kendilerine anayasa normları arasındaki hiyerarşide üst bir değer
atfedilen anayasal normlar maddî varlıkları bakımından farklılaşırlar.
Birinciler, bütünüyle pozitif varlıktan mahrumdur. Oysa ikinciler,
anayasal metinler içinde maddî varlıklarını bulur. Dolayısıyla gerçek
anlamda anayasaüstü prensipler, sadece anayasal metinler tarafından
değil, herhangi bir pozitif metin tarafından formüle edilmemişlerdir.
Diğer bir ifadeyle, anayasaüstü prensipler, sadece anayasal temelden
mahrum değil, aynı zamanda bütün pozitif değerden de mahrumdur.
Ancak, anayasaüstü prensipler ile kendilerine anayasa normları
arasındaki hiyerarşide üst bir değer atfedilen anayasal normlar arasındaki fark burada kalır. Aslında, bu ikinci grup normun pozitif bir
varlığı vardır; ama onların diğer anayasa normları karşısındaki üstlük
16.
17.
18.
19.
Ibid., s.84.
Ibid., s.83-86.
Favoreu, “Souveraineté et supraconstitutionnalité”, op. cit., s.71-77.
Ibid., s.74-75.
117
durumunun bir pozitif temeli yoktur. Zira, anayasa normları arasında
hiyerarşi pozitif hukuk açısından geçerli değildir.
Anayasaüstü prensiplerin hukukî geçerliliği sorununu incelemeye başlamadan önce, şunu belirtmek yararlı olacaktır: Anayasaüstü
prensiplerin varlığı sorunu, tabiî hukuk ve hukukî pozitivizm gibi değişik hukuk anlayışları arasındaki çatışmaya ilişkindir; zira, bu prensipler pozitif temele sahip değildir. Dolayısıyla, anayasaüstü prensiplerin varlığı muhtemelen tabiî hukukçular tarafından savunulacak;
pozitivistler tarafından ise eleştirilecektir. Gerçekten de bu sonuncular için, hukuk normu, beşerî iradenin ürünüdür. Diğer bir ifadeyle,
insan iradesi tarafından konulmamış bir şey, bir hukuk normu olamaz20.
Diğer yandan, anayasa normları arasında hiyerarşi sorunu maddî ve şeklî anayasa anlayışları arasındaki çatışmayla ilgilidir. Dolayısıyla, anayasa normları arasında bir hiyerarşinin olduğu tezinin,
maddî anayasa anlayışı taraftarlarınca savunulacağı; buna karşılık,
şeklî anayasa anlayışı taraftarlarınca eleştirileceği tahmin edilebilir.
Kısacası, anayasaüstü prensiplerin varlığı üzerine tartışma, tabiî
hukukçular ile pozitivistler; buna karşılık, anayasa normları arasında
hiyerarşi tartışması ise maddî ve şeklî anayasa anlayışları taraftarları
arasında olacaktır. Dolayısıyla, bu sorunların çözümü, bu çarpışan
taraflar arasındaki tercihe bağlıdır.
***
Şimdi anayasaüstü prensipler varlığı yolundaki tezleri inceleyelim.
Yukarıda anayasaüstü prensiplerin tanımını yapmıştık. Burada
sadece, bu prensiplerin şu iki unsur ile tanımlandığını hatırlatalım:
Anayasaüstü bir değer ve pozitif olmayan bir kaynak.
Acaba köken olarak pozitif bir temele sahip bulunmayan; ama
anayasaüstü bir değere sahip prensipler var mıdır?
20. François Ost ve Michel Van de Kerchove, Jalons pour une théorie critique du
droit, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1987,
s.272; François Ost, “Validité”, in André-Jean Arnaud (sous la direction de-),
Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris,
L.G.D.J., 2e édition, 1993, s.433.
118
Bir Ön Saptama.- Anayasaüstü prensiplerin varlığı yolundaki
tezleri incelemeden önce şunu saptayalım ki, anayasaüstülük sorunu,
bu prensiplere hukuk kuralı niteliğinin atfedilmesiyle başlar21. Diğer
bir ifadeyle, Georges Vedel’in isabetle belirttiği gibi, bazı etik prensiplerin veya bir politik credonun parçası olan prensiplerin moral
olarak anayasadan daha değerli olduğunu söylemekte hiçbir sakınca
yoktur22. Ancak anayasaüstü prensiplerin anayasaüstü değer taşıdığını savunanlardan bazıları, bu prensiplerin moral değerlerini açıklamakla yetinmemekte, onlara ayrıca hukukî değer de atfetmektedirler.
İşte tartışma bu noktada başlamaktadır. Bizim insan haklarının moral
değerinin anayasanın üstünde yer aldığı yolundaki düşünceye bir
itirazımız yoktur. Bizim itirazımız, insan hakları prensiplerinin hukuken de anayasanın üstünde yer aldığı görüşünedir.
Örneğin Serge Arné’ye göre, “insan onuruna saygı” veya “ayrımcılık yapılmaması” prensibi o derecede önemlidir ki, bu prensiplerin ihlâl edilmesi “medenî olan her insanı isyan ettirir”23. Eğer
Serge Arné bunu demekle kalsaydı, hiçbir problem çıkmayacaktı.
Ama yazar, daha ileri giderek, bu prensiplere bir hukukî statü de atfetmektedir24. Zira, Arné “anayasaüstülüğü” bile, “anayasaüstülük,
‘norm’ olarak nitelenen bazı prensip ve kuralların anayasanın içeriğine üstünlüğüdür”25 şeklinde tanımlamaktadır. Yani Serge Arné
“insan onuruna saygı” gibi birtakım prensipleri “hukuk normu” olarak görmektedir. Aslında Serge Arné’de bu konuda hiçbir üstü kapalı
yan yoktur. O, bu prensiplere, “ilk önce moral, sonra da hukukî değer
atfedileceğini” açıkça yazmaktadır26.
Serge Arné örneğinde görüldüğü gibi, insan haklarının
anayasaüstülüğü kavramı basit bir doktrinal spekülasyon değildir.
Georges Vedel'in isabetle gözlemlediği gibi, bu anayasaüstülük kav-
21. Vedel, “Souveraineté et supraconstitutionnalité”, op. cit., s.80.
22. Ibid.
23. Serge Arné, “Existe-t-il des normes supra-constitutionnelles ? Contribution à
l'étude des droits fondamentaux et de la constitutionnalité”, Revue du droit
public, 1993, s.474.
24. Ibid., s.475-480
25. Ibid., s.461. İtalikler bize ait.
26. Ibid., s.477.
119
ramı bir “işlemsel etki (effet opératoire)”ye sahiptir27. Bu “işlemsel
etki” çiftedir ve şu iki önermeyle özetlenebilir:
1. Kurucu iktidar anayasaüstü insan hakları prensiplerini ne değiştirebilir; ne de ilga edebilir.
2. Anayasa yargısı organları anayasaüstü insan hakları prensibi ile
bir anayasa normu çatıştığında birincisini uygulamalı; ikincisini
ise ihmal etmelidir28.
Bu “işlemsel etki”, Serge Arné ve Stéphane Rials’ın açıklamalarından izlenebilir. Serge Arné anayasaüstü prensiplerin hiçbir aykırılığa ve sınırlandırmaya tahammül edemeyeceklerini iddia etmektedir29. Ona göre, kurucu iktidar dahi bu anayasaüstü prensipleri kabul
etmek zorundadır30. Stéphane Rials, daha da ileri giderek “aslî kurucu iktidar diye bir şeyin olamayacağını, sadece bir “anayasaüstü kurulmuş kurucu iktidar (pouvoir constituant ‘supraconstitué’)”ın olabileceğini iddia etmektedir31. Tali kurucu iktidar konusunda ise
Serge Arné ve Stéphane Rials, bu iktidarın hiçbir anayasaüstü ilkeyi
değiştiremeyeceğini yazmaktadırlar32.
***
Bu ön saptama ve açıklamadan sonra, şimdi anayasaüstü prensiplerin varlığını savunan tezleri incelemeye geçebiliriz. İlk önce bu
tezleri, açıklamasını, sonra da eleştirisini yapacağız.
I. ANAYASAÜSTÜ PRENSİPLERİN VARLIĞINI
SAVUNAN TEZLERİN AÇIKLANMASI
Bazı yazarlara göre, anayasaüstü değere sahip bazı yüksek hukukî prensipler olabilir. Dolayısıyla, bu prensipler anayasayı değiştirme
iktidarı tarafından değiştirilemezler. Böylece bu prensipler, anayasayı değiştirme iktidarının maddî sınırlarını oluştururlar. Anayasaüstülük taraftarlarının hepsi bu tür prensiplerin varlığını kabul etmektedirler. Bununla birlikte, bu anayasaüstü prensiplerin listesi üzerinde
27.
28.
29.
30.
31.
Vedel, “Souveraineté et supraconstitutionnalité”, op. cit., s.80.
Ibid.
Arné, op. cit., s.474.
Ibid., s.481.
Stéphane Rials, “Supraconstitutionnalité et systématicité du droit”, Archives
de philosophie du droit, 1986, s.65.
32. Arné, op. cit., s.481; Rials, “Supraconstitutionnalité...”, op. cit., s.65.
120
uzlaşmış değillerdir. Herkes kendi anlayışına uygun olarak değişik
bir liste oluşturmaktadır.
Örneğin Serge Arné’ye göre, anayasaüstü prensipler arasında en
azından şunlar yer almalıdır:
(1) “İnsan onuruna saygı”33;
(2) “Ayrımcılık yapılmaması ve dayanışma”34;
(3) “Çoğulculuk”35.
Buna karşılık, anayasaüstülüğün bir diğer savunucusu olan
Stéphane Rials, 1789 İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesinin 16’ncı
maddesinden hareketle dört anayasaüstü prensip öneriyor:
(1)
(2)
(3)
(4)
“Anayasa yazılı olmalıdır;
en yüksek iktidarın ve sonuçta kurucu iktidarın tek sahibi millettir;
‘kuvvetler ayrılığı’ prensibi ve
temel haklar kurucu iktidarın iradesine üstündür”36.
Dolayısıyla anayasaüstü prensiplerin nasıl teşhis edilebileceği sorunu kaçınılmaz olarak ortaya çıkmaktadır. Anayasaüstü prensiplerin
varlığı sorunu biryana bırakılsa bile, anayasaüstülük taraftarlarının
hepsi tarafından kabul edilmiş bir anayasaüstü prensipler listesi düzenlemek imkânsızdır. Köken olarak bir metne dayanmadıklarından,
herkes bu prensipleri istediği gibi algılamak ve değişik bir liste
önermekte serbesttir. Burada biz, anayasa hukuku doktrini tarafından
anayasaüstü prensip olarak ileri sürülen prensipleri seçerek izleyen
listeyi oluşturduk:
- Tabiî hukuk prensipleri
- Bazı insan hakları prensipleri
- Millî egemenlik prensibi
- Hukukun genel prensipleri
- Teamül
Bu ilkelerden, tabiî hukuk prensipleri, hukukun genel prensipleri,
teamül gibi bazılarını bir güçlükle karşılaşmaksızın anayasaüstü başlığı altına yerleştirebiliriz. Zira, onlar, tanımları gereği, pozitif kökenden yoksundur; onlar bir metne bağlanmaksızın tasavvur edil33.
34.
35.
36.
Arné, op. cit., s.474.
Ibid., s.475.
Ibid.
Rials, “Supraconstitutionnalité...”, op. cit., s.64.
121
mektedir. Buna karşılık, bazı insan hakları prensiplerinin ve millî
egemenlik prensibinin anayasaüstülük başlığı altında değil de, anayasa normları arasında hiyerarşi başlığı altında incelenmesinin gerekip
gerekmediği sorulabilir. Zira anayasa içinde insan haklarını düzenleyen hükümler olduğu gibi (1982 Anayasası, m.12 vd.), millî egemenlik ilkesini düzenleyen hüküm de vardır (ör. 1982 Anayasası, m.6:
“Egemenlik kayıtsız şartsız milletindir”).
Bu nedenle şunu belirtelim ki, burada incelenecek olan insan
hakları prensipleri, anayasaya dahil olan ilkeler değildir. Diğer yandan, saf halde anayasaüstülük taraftarlarının tasavvur ettiği şekildeki
millî egemenlik prensibinin temelini bir anayasal metinde bulmaya
ihtiyacı yoktur.
A. BAZI TABİÎ HUKUK PRENSİPLERİNİN
ANAYASAÜSTÜLÜĞÜ TEZİ
Şüphesiz, gerçek anlamda anayasaüstü prensipler kategorisine en
saf örneği tabiî hukuk prensipleri sağlamaktadır. Bu prensipler, bütün
pozitif kökten tamamıyla yoksundur. Herhangi bir yerde kayıtlı değildirler.
Yukarıda ikinci bölümde gördüğümüz gibi37, tabiî hukuk anlayışına göre, bir normun geçerli olabilmesi için, belirli bir finalist unsurun gereklerini yerine getirmesi gerekir. Bu finalist unsur, tabiî hukukçu yazardan yazara değişir. Bazıları için bu unsur, adalettir; diğerleri için ise, ortak yarar, refah veya dayanışmadır. Buna göre,
eğer bir anayasa normu adaleti gerçekleştirmeye hizmet etmiyorsa,
ortak yararı amaçlamıyorsa, refahı artırmaya çalışmıyorsa, dayanışmaya katkıda bulunmuyorsa, o norm, geçerli bir hukuk normu sıfatına sahip olamaz. Dolayısıyla tabiî hukuk anlayışında, bu finalist unsur, örneğin adalet idesi, anayasal normların geçerliliklerinin ölçütü
haline gelmektedir. Eğer bir anayasa hükmü, adaletin gereklerine
uygun değilse, geçerli olamamaktadır. Bundan dolayı, bu anlayışta,
gerek aslî kurucu iktidar, gerek tali kurucu iktidar bazı finalist unsurlarla bağlıdır.
Örneğin, İsviçreli anayasa hukukçusu Jean Darbellay’a göre, anayasayı değiştirme iktidarı,
37. Bkz. supra, s.63-67.
122
“egemen bir iktidardır; ama koşulsuz bir iktidar değildir. Bu iktidar
ancak siyasal topluluğun bütününün iyiliği için mevcuttur; zira siyasal toplum, insanın iyiliği için vardır. Bu iktidar, insanın temel doğal
eğilimlerine karşı yeni anayasa normları ihdas edemez. O, tabiî hukuka tâbidir...38. Dolayısıyla, kurucu iktidarın böyle temeller üzerine
oturtacağı hukuk düzeni, adaletin gereklerini bilmezden gelemez; zira, adalet dışında başka bir temel üzerinde insanlar arasında medenî
ilişkilerin kurulması mümkün değildir... O halde, kurucu iktidar, keyfi bir iktidar ile karıştırılamaz. O, bizatihi eşyanın tabiatıyla sınırlıdır” 39.
Jean Darbellay, eklemektedir ki, “akıl dışı, gayri âdil, tabiata
karşı bir kural, siyasal toplumun kendisi için mevcut olduğu mutluluğu artıramaz. O halde, tüm adaletsizlik, siyasal yaşamın kuruyup
yok olmasının kökeninde bulunur”40. Böylece ona göre, siyasal iyinin araştırılması dokunulmaz bir şeydir41. Dolayısıyla, Darbellay,
“aşikâr bir adaletsizliği (injustice flagrante) kabul eden, tabiî hukuku
apaçık ihlâl eden” bir anayasa hükmü, hukuken geçerli bir anayasa
normu olamaz.
Kanımızca, bazı tabiî hukuk prensiplerinin anayasaüstülüğü tezi
kabul edilemez. Biz yukarıda tabiî hukuk anlayışının yanlışlığını
gösterdiğimiz için42, burada tekrar, genelde tabiî hukuk ve özelde
Darbellay’ın eleştirisine girmiyoruz.
B. BAZI İNSAN HAKLARI PRENSİPLERİNİN
ANAYASAÜSTÜLÜĞÜ TEZİ43
Serge Arné “temel hakların mantık gereği anayasanın üstüne yerleştirilmesi” gerektiğini ileri sürmektedir44. Ona göre, insan onuruna
38. İtalikler bize ait.
39. Jean Darbellay, “L'initiative populaire et les limites de la révision
constitutionnelle”, Revue du droit public, 1963, s.735-736.
40. Ibid., s.737.
41. Ibid.
42. Bkz. supra, s.67-72.
43. Biz bu tezleri daha önce, 6-7 Aralık 1998 tarihinde Ankara’da TODAİE tarafından düzenlenen “Türkiye’de İnsan Hakları Konferansı”nda sunduğumuz
“İnsan Hakları Normlarının Anayasaüstülüğü Sorunu” başlıklı tebliğimizde
incelemiştik. Tebliğ metni, muhtemelen 1999 yılı içinde TODAİE tarafından
yayınlanacak olan konferans kitabında yer alacaktır.
44. Arné, op. cit., s.469.
123
saygı prensibi tamamen anayasaüstü değerdedir45. Bu ilkeden yola
çıkarak yazar, insanın fizikî varlığına dokunulmaması, insanın manevi varlığına yönelik aşağılayıcı muamele yapılmaması, insan yaşamına ve keza özel hayatın gizliliğine saygı gösterilmesi prensiplerinin
anayasaüstü değerde olduğunu düşünmektedir46. Yine yazar, kişi
güvenliği ile bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından yargılanma
hakkını da aynı nitelikte görmektedir47.
Stéphane Rials da “temel hakların anayasa koyucu iktidarın iradesinin üstünde” olduğunu iddia etmektedir48.
İnsan hakları prensiplerinin anayasanın üstünde bulunduğu düşüncesi çok açık bir şekilde René Château tarafından savunulmuştur.
Yazara göre, her demokrasi, anayasa yapma iktidarını sınırlandırma
eğilimindedir. Bireysel özgürlükler, yurttaşların medenî eşitliği gibi
temel ilkelere hiçbir anayasa değişikliği dokunamaz. Yazar, anayasanın dokunamayacağı bu temel prensiplerin başında insan haklarının
geldiğini düşünmektedir. Ona göre, “gerçek bir demokraside, insan
hakları her şeyin, her iktidarın, hatta kurucu iktidarın bile üzerindedir”49.
Maryse Baudrez anayasanın değiştirilmesi konusunda, halkın
kendi kendisiyle sınırlı olduğunu veya en azından bireyin, yani halkı
oluşturan üyelerin hakları ile sınırlı olduğunu yazmaktadır50.
İnsan haklarının anayasaüstülüğü ve dolayısıyla, kurucu iktidar
insan hakları ile sınırlı olduğu düşüncesi, kurucu iktidar kavramının
ortaya atıcısı Emmanuel Sieyès’te de bulunmaktadır. Sieyès, Anayasa Komitesi önünde, 1789 Temmuzunda, “her sosyal birliğin ve dolayısıyla her siyasal teşkilâtın (constitution politique), insan ve yurttaş haklarına ulaşmak, onları ifade etmek ve sağlamaktan başka bir
45.
46.
47.
48.
49.
Ibid., s.474.
Ibid., s.474.
Ibid., s.475.
Rials, “Supraconstitutionnalité...”, op. cit., s.64.
René Château, Introduction à la politique: cours d'initiation sociale, civique
et humaine, Paris, Publications Chateaubriand, Tarihsiz, s.484.
50. Maryse Baudrez ve Jean-Claude Escarras, “La révision de la Constitution
italienne: doctrine et complexité des faits”, in La révision de la constitution,
(Journées d'études des 20 mars et 16 décembre 1992, Travaux de l'Association
française des constitutionnalistes), Paris, Economica, Presses universitaires
d'Aix-Marseille, 1993, s.141.
124
amacı olamayacağını” bildiriyordu51. Bu hakların tanınması ve açıklanması, her siyasal teşkilâtın ulaşmayı hedeflediği amacı göstermek
demektir52. Kendi hazırladığı Bildirge tasarısının 9’uncu maddesinde, Sieyès, “özgürlüğün, mülkiyetin, yurttaşların güvenliğinin bütün
el atmaların üstünde bir sosyal garanti üzerine dayanması gerektiğini” ifade ediyordu53.
Carré de Malberg’in belirttiği gibi, kuşkusuz, Sieyès’in doktrininde, insana sağlanması gereken yetiler, her “sosyal birlik”ten, her
sosyal düzenden önce gelen tabiî haklardır. Dolayısıyla, bu yetileri
tanıyan ve ilan eden Haklar Bildirgesi, sadece kurulmuş iktidarları
değil, kurucu iktidarı da bağlar54.
Anayasaüstülük fikri, 26 Ağustos 1789 İnsan ve Yurttaş Hakları
Bildirgesinde de bulunmaktadır. Bildirgenin başlangıcında, “insan
haklarının bilinmemesinin, unutulmasının veya hor görülmesinin
kamunun bedbahtlıklarının ve hükûmetin bozulmasının yegâne sebepleri olduğu”55 ve özellikle 2’nci maddesinde “her siyasal topluluğun amacı(nın) insanın tabiî ve zamanaşımına uğramaz haklarının
korunması”56 olduğu belirtilmiştir. Diğer yandan 12’nci maddeye
göre, “insan haklarının güvence altına alınması bir kamu kuvvetinin
varlığını gerektirir”57. 16’ncı maddeye göre ise, “hakların teminat
altına alınması sağlanmamış ... her cemiyet asla bir kuruluşa (anayasaya) sahip değildir”58. Özetle, Bildirgenin anlayışına göre, bir anayasa, insan haklarını sağlama amacına yöneliktir. O halde, anayasayı
yapan ve değiştirecek olan kurucu iktidar da anayasanın bu amacıyla
doğal olarak bağlıdır.
51. Archives parlementaires, c.VIII, s.256’dan aktaran Raymond Carré de
Malberg, Contribution à la théorie générale de l'Etat, Paris, Sirey, 1922
(réimpression par CNRS, 1962), c.II, s.518.
52. Archives parlementaires, c.VIII, s.256’dan aktaran Carré de Malberg,
Contribution..., op. cit., c.II, s.518.
53. Archives parlementaires, c.VIII, s.260 et 243’den aktaran Carré de Malberg,
Contribution..., op. cit., c.II, s.519.
54. Carré de Malberg, Contribution..., op. cit., c.II, s.519. İtalikler bize ait.
55. Aydoğan Özman, İnsan Hakları ile İlgili Temel Metinler, Birleşmiş Milletler
İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Sağlama ve Koruma Türk Grubu Yayını,
Ankara, 1967, s.10.
56. Ibid., s.11.
57. Ibid., s.12.
58. Ibid., s.13.
125
C. MİLLÎ EGEMENLİK İLKESİNİN ANAYASAÜSTÜLÜĞÜ
TEZİ
Egemenlik ve anayasaüstülük üzerine Georges Vedel ile Louis
Favoreu arasındaki bir tartışmada Vedel “egemenlik konusu ile
anayasaüstülük konularının birçok noktada çakıştığını” belirtmektedir59. Bu noktalardan birisi, “millî egemenlik ilkesini dokunulmaz
kılmak için anayasaüstülük kavramının kullanılmasıdır”60.
Fransa’da millî egemenlik ilkesinin anayasaüstülüğü sorunu,
Maastricht Andlaşmasının onaylanması tartışmaları sırasında ortaya
atılmıştır. Maastricht Andlaşmasının millî egemenlik ilkesine aykırı
olduğu iddia edilmiştir. Oysa, millî egemenlik ilkesinin anayasaüstülüğü tezi taraftarlarına göre, millî egemenlik ilkesi anayasaüstü
değerdedir ve dolayısıyla anayasayı değiştirme iktidarı bu ilkeye
saygı göstermelidir.
Örneğin Léo Hamon’a göre,
“yazılı anayasa hükümlerinin üstünde, ne meclislerin, ne yurttaşların
çoğunluğunun dokunamayacağı bir çeşit ‘süper anayasallık (super
constitutionnalité)’ vardır... Bugün, insanın temel haklarından bahsedilmekte ve bir anayasanın –anayasa değişikliğinin– ancak, bu haklara saygılıysa meşru olduğu kabul edilmektedir. Ve millî egemenlik
ilkesi, insan hakları ilkesinden daha az önemli bir ilke değildir”61.
Profesör Hamon, bir işlemin ancak millî egemenlik ilkesine dokunmuyorsa geçerli olabileceğini, eğer bu işlem bu ilkeye dokunuyorsa geçerli olamayacağını düşünmektedir62. Böylece Hamon’a
göre, dış politika alanında bir “ortak politika”nın ihdası, “Fransız
millî politikasının yok olması anlamına” gelir63. Kısacası, Léo
Hamon’a göre, millî egemenlik ilkesi, anayasaüstü değerdedir64.
60. Ibid.
61. Léo Hamon, “La souveraineté nationale, la Constitution... et les négociations
‘européennes’ en cours”, Recueil Dalloz Sirey, 1991, 43e Cahier, Chronique LV, s.303.
62. L'intervention orale de Léo Hamon au Colloque du 25 mars 1992 au Sénat, in
La Constitution et l'Europe, Paris, Montchrestien, 1992, s.221.
63. Ibid.
64. Ibid., s.222. Aynı yönde bkz.: Intervention orale de Nicole Catala au Colloque
du 25 mars 1992 au Sénat, in La Constitution et l'Europe, Paris, Montchrestien, 1992, s.218, 227-228.
126
Diğer yandan, Olivier Beaud da, millî egemenlik ilkesini anayasaüstülük statüsüyle donatmaktadır.
Ayrıntılara girmeksizin, belirtelim ki, Olivier Beaud, egemenliğin devredilmezliğinin modern biçimi olarak65, kurucu iktidarın devredilmezliği ilkesinden bahsetmektedir66. O, anayasayı değiştirme
iktidarının bu ilke ile bağlı olduğunu düşünmektedir. Ona göre, halkın egemenliğine ilişkin anayasa hükümleri, anayasayı değiştirme
iktidarı tarafından değil, aslî kurucu iktidar tarafından değiştirilebilir67. Zira, eğer bu hükümler, değiştirme iktidarı tarafından değiştirilebilir ise, egemenliğin kurucu ve sistematik niteliği, “anayasal
yasakoyucu (législateur constitutionnel)”68 tarafından oylanan herhangi bir madde karşısında silinebilir69. Böylece Olivier Beaud’ya
göre, anayasayı değiştirme iktidarının maddî olarak sınırlandırılmaması, devletin ve halkın egemenliğinin yazgısını Kongre şeklinde
toplanan parlâmenterlerin70 çoğunluğunun eline verir. Bu şu anlama
gelir ki, anayasayı değiştirme görevi için toplanan Parlâmentonun
egemen hale gelmesi demektir71. Oysa, Beaud’ya göre, anayasal
yasakoyucu (législateur constitutionnel) egemenlik değildir72. Kurucu iktidarın devredilmezliği ilkesi uyarınca, sadece halk, egemenliğe
dokunabilir73.
Olivier Beaud’nun teorisinin anayasa normları arasında hiyerarşi
konusu altına yerleştirilmesinin gerekip gerekmediği sorulabilir. Kanımızca, Beaud’nun teorisinin bir kısmı, anayasaüstülük sorununa
ilişkindir. Zira, Beaud, anayasayı değiştirme iktidarını, yukarıda gö65. Olivier Beaud, “La souveraineté de l'Etat, le pouvoir constituant et le Traité de
Maastricht: remarques sur la méconnaissance de la limitation de la révision
constitutionnelle”, Revue française de droit administratif, 1993, s.1048.
66. Olivier Beaud, La puissance de l'Etat, Paris, P.U.F., Coll. “Léviathan”, 1994,
s.325.
67. Beaud, “La souveraineté de l'Etat...”, op. cit., s.1059.
68. Olivier Beaud, bu tabir ile, tali kurucu iktidarı, yani anayasayı değiştirme
iktidarını kastetmektedir.
69. Beaud, La puissance de l'Etat, op. cit., s.476.
70. 1958 Fransız Anayasasının 89’uncu maddesinin 3’üncü fıkrasına göre, anayasa değişikliğinin bir yolu, Millet Meclisinin ve Senatonun Kongre olarak bir
arada toplanmasıdır.
72. Beaud, La puissance de l'Etat, op. cit., s.323-325.
73. Ibid., s.476.
127
rüldüğü gibi, egemenliğin devredilmezliğinin modern karşılığı olarak
aslî kurucu iktidarın devredilmezliği ilkesi ile sınırlandırmaktadır. Ve
bu ilke, profesör Beaud tarafından tasavvur edildiği şekliyle, herhangi bir hukukî metinde yer almamaktadır. Diğer bir ifadeyle, bu ilke
bütün pozitif varlıktan mahrumdur. Anayasayı değiştirme iktidarının,
Anayasanın halkın millî egemenliğine ilişkin hükümleri değiştiremeyeceği iddiası, Fransız 1958 Anayasasının 3’üncü maddesinden değil, metin kaynağı bilinmeyen “aslî kurucu iktidarın devredilmezliği”
diye bir ilkeden çıkmaktadır.
Ama diğer yandan, Olivier Beaud anayasa hükümleri arasında,
onların halkın egemenliğine ilişkin olup olmamaları fonksiyonu itibarıyla bir hiyerarşileştirme de önermektedir. Beaud, halkın egemenliğine ilişkin anayasa hükümlerini, anayasa normları arasında hiyerarşide üst bir basamağa yerleştirmektedir. Teorisinin bu ikinci kısmı, “anayasa normları arasında hiyerarşi” başlığı altında incelenmelidir.
Belçika’da, Pierre Wigny millî egemenlik ilkesinin anayasaüstü
değer taşıdığını iddia etmektedir. Ona göre, “anayasa, kuruluşunu ve
işleyişini düzenlediği iktidarın üstünde yer alır. Ama egemen iradesini açıkladığı ulusun altında yer alır. Hiçbir şey bağımsız bir devletin,
siyasal teşkilatını değiştirmesini engelleyemez”74. Profesör Wigny
“ulus, egemendir. Bu egemenlik bütünü ve her bir parçası itibarıyla
devredilemez. Yazılı veya geleneksel hiçbir hukuk hükmü, ulusun
iradesine karşı dayanamaz”75. Sonuç olarak, Pierre Wigny’ye göre,
anayasa değişikliği millî egemenlik ilkesini değiştirmeye yetmez.
Bunun için, yazara göre, bir devrimin olması lazımdır76. Aynı yönde,
Pierre Wigny, “Belçika’nın bağımsızlığının anayasaüstü bir gerçeklik
olduğunu” düşünmektedir77.
D. ANAYASAÜSTÜ DEĞERDE HUKUKUN GENEL
İLKELERİNİN VARLIĞI TEZİ
Anayasa hukuku doktrininde ve hatta hukukun genel teorisinde
hukukun genel ilkelerinin ne olduğu açıkça tanımlanmamaktadır. Bu
74. Pierre Wigny, Droit constitutionnel: principes et droit positif, Bruxelles,
Bruylant, 1952, c. I, s.214.
75. Ibid.
76. Ibid., s.216.
77. Ibid.
128
konuda tam bir belirsizlik hâkimdir78. Bunlar genelde, içerikleri itibarıyla çok önemli görülen ve bir metne dayanmayan, ancak zaman
zaman yargı kararlarında geçen ilkelerdir. Bu ilkelere örnek olarak
şunlar verilebilir: Hakkın kötüye kullanılmaması (abus du droit) ilkesi, ihkak-ı haktan imtina (déni de justice) edilemeyeceği ilkesi,
ayrımcılık yapılmaması ilkesi (principe de non-discrimination),
nesafet (équité) ilkesi, kazanılmış haklara (droits acquis) saygı ilkesi,
kesin hükme (res iudicata) saygı ilkesi, söze bağlılık (pacta sunt
servanda) ilkesi, kimsenin kendi davasında hâkim olamayacağı
(nemo iudex in sua causa) ilkesi vb79.
Fransa’da Anayasa Konseyi 1979 yılında verdiği iki kararda
“hukukun genel ilkesi” olarak, “kuvvetler ayrılığı”80 ve “kamu hizmetinin devamlılığı”81 ilkelerine, bunların kaynaklandıkları metinleri
belirtmeden atıfta bulunmuştur. Bu halde, bu ilkelere olağan yasakoyucu uymak zorundadır82.
78. Jean-Louis Bergel, Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, 2e éd.,1989, s.88.
79. Bu ilkeler konusunda bkz.: Hüseyin Pazarcı, Uluslararası Hukuk Dersleri,
Ankara, A.Ü. Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1985, c.I. s.205-216.
80. C.C., n° 79-104 DC du 23 mai 1979, Territoire de Nouvelle Calédonie,
Recueil des décisions du Conseil constitutionnel, 1979, s.27.
81. C.C., n° 79-105 DC du 25 juillet 1979, Droit de grève à la radio et à la
télévision, Recueil des décisions du Conseil constitutionnel, 1979, s.33.
82. Belirtelim ki, bu kararlar ile Louis Favoreu gibi bazı yorumcular, anayasallık
bloğunun yeni bir unsuru olarak, “anayasal değerde hukukun genel ilkeleri”nin ortaya çıktığını sanmışlardır (Louis Favoreu ve Loïc Philip, Les
grandes décisions du Conseil constitutionnel, Paris, Sirey, 4e édition, 1989,
s.433).
Kanımızca, Fransız Anayasa Konseyinin bu kararlarından bu sonuç çıkarılamaz. Zira, Georges Vedel’in isabetle gösterdiği gibi, söz konusu iki genel
ilke, anayasal metinlere bağlanabilir. Ancak, Anayasa Konseyi geçmişte bazen bu prensiplerin dayandığı metinleri ayrıca ve açıkça belirtmeyi unutmuş
veya ihmal etmiştir (Vedel, “La place de la Déclaration dans le ‘bloc de
constitutionnalité’”, op. cit., s.51; Vedel, “Souveraineté et supraconstitutionnalité”, op. cit., s.82-83). Georges Vedel, “Le précédent judiciaire en droit
public français”, Journées de la Société de législation comparée, 1984, s.287).
Nihayet, bizzat Louis Favoreu’nün gözlemlediği gibi, Fransa’da 1980’lerden
itibaren anayasal değerde hukukun genel ilkeleri anayasallık bloğundan kesin
olarak dışlanmıştır (Favoreu, “Bloc de constitutionnalité”, Dictionnaire
constitutionnel, s.88. Id., “Les normes de référence”, op. cit., s.71-73. Bu tartışma için ayrıca bkz. Bruno Genevois, La jurisprudence du Conseil cons-
129
Aynı şekilde, sadece olağan yasakoyucunun değil, aynı zamanda
anayasayı değiştirme iktidarının da uymak zorunda olduğu hukukun
genel ilkelerinin olup olmadığı sorusu sorulmuştur83.
Georges Vedel’in gözlemlediği gibi, Fransa’da
“Cumhurbaşkanlığı süresinin muhtemel kısaltılması tartışmaları vesilesiyle..., az ya da çok açıkça, anayasa değişikliğinin, kökeni ve meşruluk temeli esrarengiz olan, ‘hukukun genel ilkeleri’ne uygun olması gerektiğinin savunulduğu işitilmiştir. Öyle ki, eğer devam eden
Cumhurbaşkanlığı süresine uygulanmazsa, anayasa değişikliği kanunun geçersizlik ile malûl olacaktır”84.
Keza, René David, Alman Anayasa Mahkemesine göndermede
bulunarak şunu belirtmektedir:
“Anayasa hukuku, Anayasa metni ile sınırlı değildir. Anayasa hukuku, ‘yasakoyucunun pozitif bir ilkede somutlaştırmadığı bazı genel
ilkeler’den de oluşmuştur. Kurucu yasama organını (législateur
constituant) bile bağlayan süpra-pozitif bir hukuk mevcuttur. ‘Kurucu iktidarın keyfine göre, her şeyi düzenleyebileceği fikrinin kabulü,
modası geçmiş bir pozitivizme geri dönüş anlamına gelir’”85.
Hollanda’da kanunların hukukun genel ilkelerine uygunluğu sorunu Harmonisation Act Case (HR 14 Nisan 1989, NJ 1989, 469)
ortaya çıkmış, Hollanda Yüksek Mahkemesi, bu Kanunun bazı kısımlarının hukukun genel prensibi olarak gördüğü, “hukukî kesinlik
(legal certainty)” ilkesine aykırı olduğunu tespit etmiş; ancak, kendisinin bu konuda yasama organını düzeltme yetkisi olmadığına karar
vermiştir86.
83.
84.
85.
86.
titutionnel: principes directeurs, Paris, Les Editions sciences et techniques
humaines, 1988, s.98-100, 203-204).
Örneğin Louis Favoreu ve Loïc Philip, Anayasa Konseyinin “bu prensibe
[kamu hizmetlerinin devamlılığı] anayasaüstü bir değer atfedip atfetmediğini”
sormaktadır (Louis Favoreu ve Loïc Philip, Les grandes décisions du Conseil
constitutionnel, Paris, Sirey, 7e édition, 1993, s.414).
Georges Vedel, “Shengen et Maastricht: à propos de la décision n°91-294 DC
du Conseil constitutionnel du 25 juillet 1991”, Revue française de droit
administratif, 1992, s.179.
René David ve Camille Jouffret-Spinosi, Les grands systèmes du droit contemporains, Paris, Dalloz, 10e édition, 1992, s.121-122.
Henk Lubberdink, “Some Observetions on the Role of Constitutional Norms,
International Norms and Legal Principles in the Netherlands Legal System in
Respect of Inviolability of Statute Law” (Report of the Netherlands), Anaya-
130
Pierre Vandernoot’un belirttiğine göre87, Belçika’da da hukukun
genel ilkelerinin hiçbir zaman anayasa veya yazılı bir kanun karşısında üstün gelemeyeceği kabul edilmektedir88.
Türk Anayasa Mahkemesi, 1963 yılında verdiği eski bir kararında şöyle demiştir:
“kanunlarımızın, Anayasanın açık hükümlerinden önce, hukukun bilinen ve bütün uygar memleketlerde kabul edilen prensiplerine uygun
olması şarttır”89.
Bu karar konusunda, Erdoğan Teziç, Anayasa Mahkemesinin
“Hukukun Genel prensiplerinin Anayasadan önce, üstün bir referans
norm özelliği taşıdıklarını içtihat yolu ile benimsemiş”90 olduğu yorumunu yapmıştır.
E. ANAYASAÜSTÜ DEĞERDE TEAMÜLÜN VARLIĞI TEZİ
Georges Vedel’in gözlemlediği gibi91, anayasa hukuku doktrininde, teamülün (coutume)92, sadece anayasal değil; ama aynı zamanda anayasaüstü değerde olduğunu iddia edenler de vardır93. Örneğin, Léon Duguit bazı teamülî ilkeleri anayasaüstü değerde olması
gerektiğini düşünmüştür. Zira, onlar, 1789 Bildirgesinden kaynak-
87.
88.
89.
90.
91.
92.
93.
sal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korunmasındaki İşlevi, (VIII’inci
Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı: Ankara, 7-10 Mayıs 1990), Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1990, Cilt 4, s.203.
Pierre Vandernoot, “La hiérarchie des normes constitutionnelles et sa fonction
dans la protection des droits fondamentaux” (Rapport de la Cour d’Arbitrage
de Belgique présenté à la VIIIe Conférence des Cours constitutionnelles
européennes), Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korunmasındaki İşlevi, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1990, Cilt 4, s.71.
Vandernoot kaynak olarak şu mahkeme kararlarını zikretmektedir: Cass. 4
avril 1984, R.G., nos 2910 ve 3263, Pas., 1984, I, no 448; R.D.P.C., 1984,
s.69; C. Arb. Arrêt du 29 janvier 1987.
Anayasa Mahkemesi, 22 Aralık 1964 tarih ve E.1963/166 ve K.1964/76 sayılı
Karar, Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi, Sayı 2, s.237.
Erdoğan Teziç, “Kanunların Anayasaya Uygunluğunun ‘Esas’ Açısından
Denetimi”, Anayasa Yargısı, Sayı 2, s.28.
Vedel, Droit constitutionnel, op. cit., s.121.
Teamül konusunu aşağıda dokuzuncu bölümde ayrıca işliyoruz. Anayasal
teamül konusunda ayrıntılı bilgi için bu bölüme bakınız.
Stéphane Rials, “Réflexions sur la notion de coutume constitutionnelle”, La
Revue administrative, juillet 1979, s.266.
131
lanmaktadırlar94. Diğer yandan, Francine Batailler’e göre, Maurice
Hauriou gibi bazı yazarlar, teamüle anayasaüstü bir değer atfetmektedirler. Zira, “bu yazarlar teamülü bizzat anayasanın üstüne yerleştirmektedirler”95. Nihayet, Francis Delpérée, kurucu iktidarın bir
“anayasa-öncesi teamül (coutume préconstitutionnelle)” ile sınırlı
olduğunu iddia etmektedir96.
F. FRANSA’DA ÜÇÜNCÜ CUMHURİYET DÖNEMİNDE
1789 BİLDİRGESİNİN ANAYASAÜSTÜLÜĞÜ TEZİ
Fransa’da 26 Ağustos 1789 tarihli İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesinin hukukî değeri sorunu doktrinde uzun zamandan beri tartışılmaktadır. Bununla birlikte, bu tartışmanın verileri, 1946’dan ve
özellikle, 1973’ten beri değişmiştir. Zira, 1946 ve 1958 Anayasalarının “başlangıç (préambule)” bölümleri, açıkça, 1789 İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesine göndermede bulunmaktadır. Keza, Fransız
Anayasa Konseyi de 27 Aralık 1973 tarihli kararıyla97, 1789 Bildirgesinin anayasal değerini açıkça tanımıştır.
Dolayısıyla, Fransa’da Dördüncü (1946 Anayasası) ve Beşinci
Cumhuriyet (1958 Anayasası) dönemlerinde, 1789 Bildirgesi pozitif
94. Rials, “Réflexions sur la coutume constitutionnelle...”, op. cit., s.268-269. (Cf.
Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, Paris, Ancienne librairie
fontemoing, 3e édition, 1930, Cilt III, s.554 vd.
95. Francine Batailler, Le Conseil d'Etat, juge constitutionnel, Paris, L.G.D.J.,
1966, s.143. Stéphane Rials, Francine Batailler bu kanısında haksız olduğunu
not etmektedir (Rials, “Réflexions sur la coutume constitutionnelle...”, op. cit.,
s.268, n.22).
96. Francis Delpérée, Droit constitutionnel (Tome I: Les données
constitutionnelles), Bruxelles, Larcier, 2e édition, 1987, s.83, keza s.61-62.
Belirtelim ki, profesör Delpérée’ye göre, “teamülî anayasa mevcut değildir;
sadece anayasal denen teamüller vardır” (op. cit., s.58-59). Jacques Velu’ya
göre ise, “anayasal teamüllere verilecek değer bakımından Belçika sistemi, teamülün sadece anayasal değil, aynı zamanda kurucu iktidarı bağlayacak olan
anayasaüstü kuralların kaynağı olarak kabul edildiği sistemlerden ayrılır.
(Jacques Velu, “La hiérarchie des normes constitutionnelles et sa fonction
dans la protection des droits fondamentaux”, VIIIe Conférence des Cours
constitutionnelles européennes (Ankara, les 7-10 mai 1990), in Revue
universelle des droits de l'homme, 1990, s.235.).
97. Conseil constitutionnel, décision n° 73-51 DC du 27 décembre 1973,
Taxations d'office, Recueil des décisions du Conseil constitutionnel, 1973,
s.25; Louis Favoreu ve Loïc Philip, Les grandes décisions du Conseil
constitutionnel, Paris, Sirey, 7e édition, 1993, n° 21, s.275-290.
132
anayasal temele sahiptir. O nedenle, bu dönemlerde, 1789 Bildirgesinin pozitif değeri sorunu değil; ancak, bu bildirgenin anayasallık
bloğundaki yeri sorunu tartışılabilir. Buna göre, 1789 Bildirgesinin
ilkeleri ile 1946 ve 1958 Anayasalarının hükümleri arasındaki üstünlük sorunu, anayasaüstülük başlığı altında değil, anayasa normları
arasında hiyerarşi başlığı altında incelenmelidir.
Ancak Üçüncü Cumhuriyet döneminde, 1789 Bildirgesinin değeri sorunu anayasa normları arasında hiyerarşi sorununa değil, anayasaüstülük sorununa girer. Çünkü, Üçüncü Cumhuriyet döneminde,
1789 Bildirgesi kaynağını, yürürlükteki anayasal metinlerde bulmuyordu. İşte burada biz, 1789 Bildirgesinin hukukî değeri konusunda
Üçüncü Cumhuriyet döneminde yapılan klasik tartışmayı inceleyeceğiz.
Üçüncü Cumhuriyet döneminde, 1875 Anayasal Kanunlarında
geçmemesine rağmen, Maurice Hauriou ve Léon Duguit 1789 Bildirgesinin hukukî değer taşıdığını savunabilmişlerdir.
1. Maurice Hauriou.- İlk önce, Maurice Hauriou’nun “siyasal
anayasa” ile “sosyal anayasa” arasında ayrım yaptığını hatırlatalım.
Ona göre, siyasal anayasa, çok sayıda ve periyodik değişiklikler geçirir. Sosyal anayasa ise kalıcıdır98. Hauriou, 1875 Anayasasının susmasına rağmen, 1789 Bildirgesinin hukukî hayatta kalışını, açıklamak için, onu “sosyal anayasa”nın içine yerleştirir. Zira ona göre,
“Haklar Bildirgesi tam bu sosyal anayasanın anayasal metnidir”99.
Dolayısıyla, sosyal anayasanın tamamlayıcı bir parçası olan 1789
Bildirgesi varlığını sürdürür.
Bununla birlikte, Maurice Hauriou, 1789 Bildirgesine açıkça bir
anayasaüstü değer atfetmez. Onun anayasal nitelikte olduğunu belirtmekle yetinir. Ancak, Maurice Hauriou’nun doktrininin anayasaüstülük tezlerine yabancı olmadığını gözlemleyebiliriz. Zira, anayasayı değiştirme iktidarının sadece 14 Ağustos 1884 tarihli anayasal
kanun ile öngörülmüş olan hükûmetin cumhuriyet şeklinin değiştirme yasağı ile sınırlandırılmasını değil; aynı zamanda anayasal metinlerde yer almayan maddî sınırlar ile de sınırlandırılmasını savunuyordu. Ona göre,
98. Maurice Hauriou, Précis de droit constitutionnel, Sirey, Paris, 2e édition,
1929 (Réimpression par C.N.R.S., 1965), s.626.
99. Ibid., s.576, dipnot 2.
133
“yazılı anayasanın üstüne yerleştirilen anayasal meşruluk (légitimité
constitutionnelle) oluşturmaya elverişli birçok temel prensip mevcuttur... Kendisi için bir metnin var olduğu, hükûmetin cumhuriyet şeklinden bahsetmeksizin, kendileri için bir metne ihtiyaç olmayan daha
birçok başka prensip vardır. Zira, bu prensiplerin ayırıcı özelliği metin olmaksızın mevcut ve geçerli olmalarıdır”100.
Aynı yönde, Maurice Hauriou şunu da yazmıştır:
“Bizzat anayasal kanun, yargıcın denetiminden kurtulmamalıdır. Anayasal kanun üzerinde bu denetimin icra edilebileceği fırsatlar vardır. Örneğin, bir anayasa değişikliği anayasal meşruluk ile çelişki halinde olabilir... Bu anayasal meşruluk, bizatihi kanun-üstülüğün
(superlégalité) üzerinde bulunur. Çünkü, o prensiplerden oluşur ve
prensipler daima metinlerin üstünde yer alır”101.
2. Léon Duguit.- Duguit ise, daha da ileri giderek, 1789 Bildirgesinin sadece anayasal değil, aynı zamanda anayasaüstü değere sahip olduğunu savunmuştur.
Duguit, 1789 Bildirgesinin hâlâ bir kanunun pozitif bir değerine
sahip olup olmadığını ve Bildirgenin ilân ettiği prensipler ile çelişki
halinde bulunan bir kanun yapan kurucu yasakoyucu yahut olağan
yasakoyucunun hukuka aykırı bir kanun yapmış sayılıp sayılmayacağı sorusunu sormuştur102. Duguit bu soruya olumlu yanıt vermiştir:
“Haklar bildirgeleri filozof bir yasakoyucu tarafından yazılan basit
dogmatik formüller veya basit teorik önermeler değildiler... Onlar
sadece olağan yasakoyucuyu değil; aynı zamanda kurucu
yasakoyucuyu (législateur constituant) bağlayan gerçek pozitif kanunlardı... Özellikle, 1789 Haklar Bildirgesi günümüzde hâlâ pozitif
teşriî gücünü korumaktadır. İnanıyorum ki, diyor Duguit, eğer bugün
yasakoyucu 1789 Haklar Bildirgesinde ifade edilen prensiplerden birini ihlâl eden bir kanun yaparsa, bu kanun anayasaya aykırı olacaktır. Aynı şekilde inanıyorum ki, 1789 Haklar Bildirgesi, sadece olağan yasakoyucuyu değil, aynı zamanda kurucu yasakoyucuyu da
bağlar. 25 Şubat 1875 tarihli Anayasal Kanununun 8’inci maddesi
100. Maurice Hauriou, Précis de droit constitutionnel, Paris, Sirey, 1er édition,
1923, s.297. İtalikler bize ait.
101. Hauriou, Précis de droit constitutionnel, 2e édition, 1929, (Réimp., 1965),
op. cit. s.269.
102. Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, Paris, Ancienne librairie
fontemoing, 3e édition, 1930, Cilt III, s.606.
134
koşullarına göre oluşan Millet Meclisi, Bildirgenin hükümlerine aykırı bir kanunu hukuken yapamaz”103.
Böylece Léon Duguit belirtmektedir ki,
“1789 sisteminde, kademeleşen üç kategori kanun vardır: Haklar bildirgeleri, anayasal kanunlar ve olağan kanunlar. Kurucu yasakoyucu
bildirgelere, olağan yasakoyucu kurucu yasakoyucuya tâbidir”104.
İlginçtir ki, Léon Duguit Traité’sinin üçüncü cildinin 603 ile
607’nci sayfaları arasında, 1789 Bildirgesinin sadece olağan
yasakoyucuyu değil, aynı zamanda kurucu yasakoyucuyu da bağladığı fikrini aşağı yukarı aynı ifadelerle dört defa tekrarlamakta tereddüt etmemektedir:
“Haklar bildirgeleri sistemi devletin eylemini bağlayan sınırları belirlemeye çalışır. Ve bunun için de, olağan yasakoyucunun olduğu kadar, kurucu yasakoyucunun da saygı göstermesi gereken yüksek ilkeleri dile getirirler”105.
“[1789 Bildirgesi] olağan yasakoyucunun ve kurucu yasakoyucunun
tâbi olduğu temel kanundur”106.
“[1789 Bildirgesi] devletin yetkilerini, olağan yasakoyucunun ve hatta kurucu yasakoyucunun yetkilerini sınırlar”107.
“Bu şekilde kavranan Haklar bildirgesi, olağan kanunların üstünde,
ve hatta anayasal kanunun üstünde olan ve ondan farklı olan gerçek
bir kanundur”108.
Aynı fikir, Traité’nin ikinci cildinde de ileri sürülmüştür: 1789
Bildirgesi, o dönemin anlayışında, “basit bir felsefî bildirge” değil;
ama tersine, “bütün kanunlardan, hatta anayasal kanunlardan bile
üstün temel bir kanun” idi109.
103. Ibid., c.III, s.606-607. İtalikler bize ait.
104. Ibid., c.III, s.604. İtalikler bize ait.
109. Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, Paris, Ancienne librairie
fontemoing, 3e édition, 1928, Cilt II, s.184. İtalikler bize ait. Belirtelim ki,
Léon Duguit’nin bu fikri onun genel hukuk anlayışına uygundur. Ona göre,
kanun, değerini, objektif hukuka uygunluğundan alır. Bildirge, gerçek bir kanun idi; çünkü, onun anlayışında, “kanun, bizatihi emredici olan bir kuralı ifa-
135
G. TÜRKİYE’DE ANAYASA MAHKEMESİNİN BAZI
KARARLARINDA SAVUNULAN ANAYASAÜSTÜLÜK
TEZLERİ
Türk Anayasa Mahkemesi 1965 yılında verdiği bir kararında şu
görüşü ileri sürmüştür:
“155. maddenin110 Türk toplumunu daha ileri uygarlık düzeyine çıkarmak için, Anayasanın ruhuna uygun değişmelere imkân sağlamak
maksadiyle kabul edilmiş olduğu söz götürmez gerçektir. Ancak,
Türk toplumunu geriletici, temel hak ve hürriyetleri, hukuk devleti
ilkesini yok edeci, bir kelime ile, 1961 Anayasasının özünü ortadan
kaldırıcı ve bu niteliği ile ‘değişiklik’ olarak kabul edilmesi caiz olmayan ve Anayasanın devrilmesini öngören maksatların, sözü geçen
155. maddenin gölgesinde gerçekleştirilebilmelerini düşünmek
mümkün değildir”111.
Kararda görüldüğü gibi, Anayasa Mahkemesine göre, Anayasa,
ancak “Türk toplumunu daha ileri uygarlık düzeyine çıkarmak için”
değiştirilebilir. Yüksek mahkemeye göre, “Türk toplumunu geriletici” anayasa değişikliklerinin “155. maddenin gölgesinde gerçekleştirilebilmelerini düşünmek mümkün değildir”. Bu akıl yürütmeden,
Anayasa Mahkemesinin “Türk toplumunu daha ileri uygarlık düzeyine çıkarma” ve “Türk toplumunu geriletmeme” amaçları anayasaüstü
değerde amaçlar veya ilkelerdir. Zira, Anayasa Mahkemesine göre,
bu amaçlara aykırı anayasa değişikliği mümkün değildir.
Türk Anayasa Mahkemesi, 1971 yılında, 17 Nisan 1970 tarih ve
1254 sayılı anayasa değişikliği kanunu üzerine verdiği kararında,
anayasaüstü değerde prensiplerin olabileceği yolunda gerekçeler ileri
sürmüştür. Bu kararda Mahkeme şöyle diyordu:
“Anayasalar bir devletin dayandığı hukukî yapının belkemiği niteliğindedir. Devletin temel kuruluşlarının düzeni ile o kuruluşlara düde etmekte ve uygulamaya koymaktadır. Bu kural, emredici niteliğini devletin
iradesinden almamakta, tersine, kökeni nedeniyle, nasıl bireylere baskın geliyorsa, devlete de baskın gelir. Bu, diyordu Duguit, tam, bizim Bildirgelerimizin yazarlarının düşüncesiydi. Onlar, devredilmez ve zamanaşımına uğramaz
insanın tabiî haklarının varlığını kabul etmekteydiler (Ibid.).
110. 1961 Anayasasının 155’inci maddesi Anayasanın değiştirilme usulünü düzenliyordu.
111. Anayasa Mahkemesi, 26 Eylül 1965 tarih ve E.1963/173, K.1965/40 sayılı
Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 4, s.269.
136
şen görevler ve kişilerin hak ve ödevleri bu hukukî yapının bütününü
oluştururlar. Ancak Anayasa düzeninin öyle temel kuruluşları, hak ve
ödev kuralları vardır ki, bunların çağdaş uygarlığın gereklerine112
aykırı hükümlere bağlanması düzenin bütününü sarsabilir”113
Anayasa Mahkemesi benzer bir düşünceyi, 1975 yılında verdiği
bir kararda da dile getirmiştir:
“Anayasa düzeni diye adlandırabileceğimiz bu yapının öyle kuruluşları, hak ve ödev kuralları vardır ki, bunların hukukun üstün kurallarına ve çağdaş uygarlığın oluşum ve gelişim süreci gereklerine114
aykırı düşen kimi hükümlere bağlanması, sözü geçen düzenin bütünlüğünü bozabilir”115.
Görüldüğü gibi, Türk Anayasa Mahkemesi, “çağdaş uygarlığın
gereklerini” anayasaüstü bir prensip olarak değerlendirmektedir. Ancak burada belirtelim ki, Anayasa Mahkemesi söz konusu davalarda
verdiği kararları, bu “çağdaş uygarlığın gerekleri”ne değil, Anayasanın maddelerine dayandırmıştır.
II. ELEŞTİRİ
Böylece anayasaüstü prensiplerin varlığını savunan değişik tezleri gördükten sonra, şimdi bu tezlerin eleştirisine geçebiliriz.
İlk önce anayasaüstülük teorisinin genel bir eleştirisini yapacağız. Daha sonra ise yukarıda gördüğümüz anayasaüstü prensiplerin
varlığını savunan tezlere yöneltilen özel eleştirileri vereceğiz.
113. Anayasa Mahkemesi, 13 Nisan 1971 tarih ve E.1970/41, K.1971/37
Karar, (Cumhuriyet Senatosunun Seçimlerinin Ertelenmesi), Anayasa
kemesi Kararlar Dergisi, Sayı 9, s.428.
115. Anayasa Mahkemesi, 15 Nisan 1975 tarih ve E.1973/19, K.1975/87
Karar, “Devlet Güvenlik Mahkemeleri, Askerî Mahkemeler”, Anayasa
kemesi Kararlar Dergisi, Sayı 13, s.428.
sayılı
Mahsayılı
Mah-
137
A. GENEL ELEŞTİRİ116
Hatırlanacağı üzere biz yukarıda anayasaüstülük ile tabiî hukuk
arasındaki bağlantının altını çizmiştik. Şimdi, biz bu tezlerin tabiî
hukukçular tarafından savunulduğunu ve pozitivistler tarafından ise
eleştirildiğini göreceğiz.
Louis Favoreu’nün sandığının aksine117, yazarların çoğunluğu,
anayasaüstülük tezlerinin, ancak tabiî hukukun varlığının kabul edilmesi durumunda savunulabileceğini düşünmektedir118. Georges
Vedel’in isabetle belirttiği gibi, eğer anayasaüstülüğe kabul edilebilir
bir anlam verilmek isteniyorsa, ona ne ad verilirse verilsin, yargı organlarını tabiî hukukun egemenliği altına sokmak gerekir119. Anayasaüstülük taraftarı olan Stéphane Rials’ın “anayasaüstülüğün tabiî
hukukun değişik bir şeklinden ibaret olduğunu”120 itiraf etmesi bu
bakımdan ilginçtir. Dahası Stéphane Rials, anayasaüstülük kavramının “tabiî hukukçu anayasacıların bu disiplinin diğer sanatkârlarıyla
iletişim” aracı olduğunu belirterek121, bu kavramın yerindeliğini açıklamaktadır. Zira onlar için anlaşılabilir bir kavram olan
anayasaüstülük, tabiî hukukçulara mahsus kavramlar içinde bir yer
alabilir122.
116. Bu başlık altında yer alan eleştirilerin bazılarını biz daha önce, 6-7 Aralık
1998 tarihinde Ankara’da TODAİE tarafından düzenlenen “Türkiye’de İnsan
Hakları Konferansı”nda sunduğumuz “İnsan Hakları Normlarının
Anayasaüstülüğü Sorunu” başlıklı tebliğimizde dile getirmiştik. Tebliğ metni,
muhtemelen 1999 yılı içinde TODAİE tarafından yayınlanacak olan konferans
kitabında yer alacaktır.
117. Louis Favoreu, anayasaüstülük sorunun ortaya çıktığı kontekstin değiştiğine
inanmaktadır. Ona göre, “artık tabiî hukukçular ile pozitivistlerin arasındaki
tartışma, sadece tarihî bir değere sahiptir. Bugün bu sorun için bu tartışmaya
başvurmanın bir anlamı yoktur; zira, kontekst aynı değildir (Favoreu,
“Souveraineté et supraconstitutionnalité”, op. cit., s.72). Böylece Favoreu, bugün, anayasaüstülüğün tabiî hukuka ihtiyacının olmadığını düşünmektedir
(Ibid., s.75).
118. Vedel, “Souveraineté et supraconstitutionnalité”, op. cit., s.87; Id., “Schengen
et Maastricht”, op. cit., s.179. Keza, bu yönde bkz.: Lavroff, Le droit
constitutionnel..., op. cit., s.119.
120. Rials, “Supraconstitutionnalité...”, op. cit., s.59-60.
121. Ibid., s.60.
122. Ibid.
138
Anayasaüstülük teorisine en yıkıcı eleştirileri yöneltenlerden birisi hiç şüphesiz Georges Vedel’dir. Yazar bu teoriye şu eleştirileri
yöneltmektedir:
Bir kere, Georges Vedel, “Fransız hukukunda anayasanın üstünde bir derecede yer alan hukukî normların bulunmadığını gözlemlemektedir123. Georges Vedel göstermektedir ki, anayasal metinler
tarafından ifade edilmeyen ve onlardan çıkmayan prensipleri, Fransız
Anayasa Konseyi, hukuk normu olarak kabul etmemiştir. Bu husus,
anayasa-dışı (extraconstitutionnelle) kökene sahip anayasaüstü normların varlığını dışlamaktadır124.
İkinci olarak, Georges Vedel’e göre, “anayasaüstü hukuk normları kavramı mantıksal olarak inşa edilemez bir kavramdır”125. Zira,
“anayasaüstülük, saf halde, anayasanın üstünde ama anayasa tarafından ifade edilmeyen kuralların olduğunu ve bu kuralların keşfedilmesinin ve uygulanmaya konulmasının yüksek bir yargı organına ait
olduğu varsayımına dayanır”126. Bu ise, bu yargı organının kurucu
iktidar yetkisini ele geçirdiği anlamına gelir. Bu durumda yazılı anayasa kurallarının “anayasa-altılığı” ve bazı prensiplerin “anayasaüstülüğü” ortaya çıkacaktır127. Böylece anayasaüstülük, oluşumu,
üyelerinin seçimi ve statüsü açısından hiçbir zaman meşru olarak
kurucu iktidar yetkisine sahip olamayacak bir organa bu kurucu iktidar yetkisinin fiilen verilmesi anlamına gelir128.
Üçüncü olarak, Georges Vedel’e göre, “anayasaüstülük demokratik hukuk düzeni için de tehlikelidir”129. Bu kavram, az çok uzun
vadede demokratik dengeleri sarsacaktır130. Demokratik denge, diyor
Georges Vedel, değişik organları karşılıklı olarak sınırlandıran bir
yetki paylaşımı üzerine dayanır. “Ama bu paylaşılmış yetkiler şebekesinin ötesinde, demokratik egemenliğin paylaşılmadan icra edile123. Vedel, “Souveraineté et supraconstitutionnalité”, op. cit., s.82.
124. Ibid.
125. Ibid., s.87.
126. Ibid.
127. Ibid.
128. Ibid.
129. Ibid., s.92.
130. Georges Vedel, “Shengen et Maastricht: à propos de la décision n°91-294 DC
du Conseil constitutionnel du 25 juillet 1991”, Revue française de droit
administratif, 1992, s.179.
139
ceği bir hukukî yerin mevcut olması gerekir. İşte bu yer kurucu iktidarın yeridir”131.
Diğer bir ifadeyle, “sadece kurucu iktidar aslî egemenliği bütünüyle elinde bulundurur”132. Anayasa yargısının meşruluğunun temeli, kurucu iktidarın şu ya da bu anayasa normunu değiştirebilmesi
veya anayasa yargısı organına onun beğenmediği bir yorumu empoze
edebilmesi olgusunda yatar133.
Vedel’e göre, bu şemaya, anayasaüstülük mitinin ithali sistemin
tümden bozulmasına yol açar134. Böylece “egemen tahtan düşürülecek”135 ve kurucu iktidar artık ilksel bir iktidar olmayacaktır. Bu
durumda kurucu iktidar, meşruluk şartlarına tâbi olacaktır. Oysa
meşruluğu tanımlayacak ve tecessüm ettirecek iktidar, kurucu iktidarın kendisidir. Kısacası, anayasaüstülük “kurucu iktidarı tahrip etme
makinesi” haline gelecektir136.
Diğer yandan, Georges Vedel, anayasaüstülüğün “hakimler hükümetine” yol açacağını belirtmektedir. Ona göre, anayasa yargısı
organında bir kanunun iptali için dava açan azınlık milletvekilleri
davalarını kabul ettirmek için anayasaüstülük argümanına başvuruyorlarsa, kanunun kaderi, anayasa yargısı organını bu anayasaüstülük
argümanını kabul edip etmemesine bağlıdır137.
Georges Vedel’e göre, anayasa yargısı organının, birtakım prensiplerin anayasaüstülüğü tezinin cazibesine kapılması, ona meşruluğunu kaybettirecektir. Hangi ustalık kullanılırsa kullanılsın, sözde
anayasaüstü olan prensip, bir yerde yazılı değildir, bir yerden öğrenilemez. O bireysel psikolojinin temsilinden başka bir şey değildir.
Parlak ama boş bir söz (phraséologie majesteuse) den başka bir şey
olmayan kişisel kanaatler adına bir kanun onaylanacak veya iptal
edilecektir. Anayasa yargısı organı, kendini hukukun aslî kaynağı, ilk
normatif güç, açıkçası egemenliğin gasıbı haline getirecektir138.
131. Ibid.
133. Ibid., s.94.
134. Ibid.
135. Ibid.
136. Ibid.
137. Ibid., s.95.
138. Ibid., s.95-96.
140
Ayrıca Georges Vedel’e göre, anayasaüstülük, tarihin belirli bir
döneminde insanlığın artık kendisine dokunulması mümkün olmayan
kesin değerler sistemini yarattığı yanılsamasına dayanır139. Hans
Kelsen’in tabiî hukukun dinî ve metafizik bir niteliğe sahip olduğunu
belirtmesi gibi140, Georges Vedel de, anayasaüstülük teorisinin dinî
karakterde olduğunu düşünmektedir:
“İnsana yaratılmış bir statü veren inançlar sisteminde, Yaratıcı tarafından empoze edilmiş kurallar topluluğunun mevcut olduğu tasavvur edilebilir. Ama eğer insan, yaratılmamış bir tabiatın çocuğu ise,
binlerce yıl boyunca kendisinin yaratıcısı yine insandır. İnsanın kendisinin çizdiği model dışında, izleyeceği bir model yoktur”141.
B. ÖZEL ELEŞTİRİLER
Böylece anayasaüstülük teorisinin genel eleştirisini verdikten
sonra, şimdi, şu ya da bu ilkenin anayasaüstülüğünü savunan değişik
tezlerin tek tek eleştirisine geçelim. Bazı tabiî hukuk prensiplerinin
anayasaüstülüğü tezinin eleştirisi ile konuya başlayalım.
1. Bazı Tabiî Hukuk Prensiplerinin Anayasaüstülüğü Tezinin
Eleştirisi
Kanımızca, bazı tabiî hukuk prensiplerinin anayasaüstü değer taşıdığı tezi doğru değildir; zira, tabiî hukukun varlığı ispatlanabilmiş
değildir. Pozitivistler tabiî hukuk teorisine birçok eleştiri yöneltmiştir. Bu eleştirilere göre, özetle, bir kere, eğer tabiatın âdil bir Tanrı
tarafından yaratıldığı ve idare edildiği kabul edilmezse, tabiatta içkin
(immanent) bir düzen yoktur142. İkinci olarak, tabiî hukukçu rasyonalizm taraftarlarının iddia ettikleri gibi tüm insanlara ortak bir akıl
mevcut değildir143. Üçüncü olarak, mutlak değerler yoktur144. Dördüncü olarak, tabiî hukuk, hukuk bilimi ile bu bilimin konusunu bir139. Ibid., s.94.
140. Kelsen, “La justice et droit naturel”, op. cit., s.69-70.
141. Vedel, “Souveraineté et supraconstitutionnalité”, op. cit., s.94-95.
142. Kelsen, “La justice et droit naturel”, op. cit., s.69-70.
143. Christophe Grzegorczyk, “Le positivisme comme méthodologie juridique”, in
Christophe Grzegorczyk, Françoise Michaut ve Michel Troper (sous la
direction de-), Le positivisme juridique, Paris, Bruxelles, L.G.D.J.,
Story-Scientia, 1992, s.175.
144. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.87-90.
141
birine karıştırır145. Nihayet, bu doktrin, bir mutlak adalet teorisine
dayanır. Oysa, “âdil olan”ı, “âdil olmayan”dan ayıracak objektif ve
evrensel bir ölçüt yoktur ve böyle bir ölçüt, tabiatın gözlemlenmesi
yoluyla elde edilemez. Sonuç olarak herkes, kendi bilincinin gereklerine göre, tabiî hukuku algılamakta serbest kalır. Böylece, eğer bu
doktrin kabul edilirse, aynı durumda, bir ilke, bazılarına göre anayasaüstü, diğer bazılarına göre ise anayasaüstü olmayacaktır. Açıktır ki,
böyle bir sonuç objektif olarak kabul edilebilir değildir.
2. Bazı İnsan Hakları Prensiplerinin Anayasaüstülüğü Tezinin Eleştirisi146
Anayasaüstülük taraftarlarınca tasavvur edildiği şekliyle, insan
hakları prensiplerinin bir hukukî değeri yoktur. Zira, onlar, maddî
varlıktan (existence matérielle) mahrumdur. Hukukî geçerliliğin ilk
koşulunu bile yerine getirememektedirler. Anayasal metinlerde bulunan insan hakları prensipleri ise anayasaüstü değil, anayasal bir değere sahiptir.
3. Millî Egemenlik İlkesinin Anayasaüstülüğü Tezinin Eleştirisi
Eğer, millî egemenlik ilkesi, 1982 Türk Anayasasının 6’ncı veya
1958 Fransız Anayasasının 3’üncü maddesinde olduğu gibi, bir anayasal metinde yer alıyorsa147, bu ilke, anayasaüstü değil, anayasal
değerdedir; çünkü, bu durumda, Georges Vedel’in isabetle belirttiği
gibi, millî egemenlik ilkesi, anayasa karşısında, bir üstünlük statüsünden yararlanamaz. Bu ilke de, anayasanın diğer ilkeleri gibi, ana145. Grzegorczyk, “Le positivisme comme méthodologie juridique”, op. cit., s.176.
Örneğin
Serge
Arné’nin
makalesi
(Existe-t-il
des
normes
supra-constitutionnelles ?”, op. cit., passim) bu karıştırmayı mükemmel olarak
resmetmektedir. Serge Arné’nin bizzat kendisi, anayasaüstü normlar koymaktadır (örneğin bkz.: Ibid., s.474-475). Oysa, bu çalışmamızın giriş kısmında da
belirttiğimiz gibi, hukuk biliminin görevi, yeni normlar koymak değil, pozitif
olarak mevcut normları tasvir etmektir.
146. Biz bu tezin eleştirisini daha önce, 6-7 Aralık 1998 tarihinde Ankara’da
TODAİE tarafından düzenlenen “Türkiye’de İnsan Hakları Konferansı”nda
sunduğumuz “İnsan Hakları Normlarının Anayasaüstülüğü Sorunu” başlıklı
tebliğimizde yapmıştık. Tebliğ metni, muhtemelen 1999 yılı içinde TODAİE
tarafından yayınlanacak olan konferans kitabında yer alacaktır.
147. Bu halde, bu sorun “anayasa normları arasında hiyerarşi” sorununa dahil olur.
142
yasal değerde bir normdur ve ona aykırı düzenlemeler bir anayasa
değişikliği ile yapılabilir148.
Ve eğer kendisine anayasaüstü değer atfedilen millî egemenlik
ilkesi anayasa metninde bulunmuyorsa, herhangi bir hukukî değere
sahip olamaz. Zira, böyle bir prensibin maddî varlığı yoktur. Diğer
bir ifadeyle, bu halde millî egemenlik ilkesi hukuken mevcut değildir; dolayısıyla sadece anayasaüstü ve anayasal değil, bütün hukukî
değerden mahrumdur.
Örneğin, yukarıda görüldüğü gibi, Olivier Beaud anayasayı değiştirme iktidarını egemenliğin devredilmezliğinin modern biçimi
olarak aslî kurucu iktidarın devredilmezliği ilkesi ile sınırlandırmaktadır. Ve Beaud tarafından tasavvur edildiği şekliyle bu prensip, herhangi bir hukukî metinde yer almamaktadır. Yani, bütün pozitif mevcudiyetten mahrumdur. Anayasayı değiştirme iktidarının Anayasanın
halkın egemenliğine dokunan hükümlerini değiştiremeyeceği iddiası,
Fransız 1958 Anayasasının 3’üncü maddesinden değil; ama metin
kaynağı bilinmeyen “[aslî] kurucu iktidarın devredilmezliği” diye bir
prensipten çıkmaktadır149. Dolayısıyla, bu egemenliğin devredilmezliği ilkesi tabiî hukuk özelliğini taşımaktadır.
Oysa Olivier Beaud, kendi teorisinin tabiî hukuk ile ortak bir
noktasının bulunmadığını düşünmektedir. Ona göre, ulus egemenliği
veya devlet egemenliği ilkeleri tabiî hukuk ilkeleri değildir. Onlar
tarihin ve beşerî iradenin ürünüdürler. Dolayısıyla, egemenlik, tabiî
hukuk düşüncesinin gözünde adalet idesinin olduğu gibi ebedî ve
aşkın bir ilke değildir150. Oysa kanımızca, Olivier Beaud bize basitçe, bu egemenlik ilkesinin “beşerî irade” tarafından konulan hangi
metinde yer aldığını göstermeliydi151. Eğer bu ilke, 1958 Fransız
149. Gerçekten de, bizzat Olivier Beaud itiraf etmektedir ki, “bu devlete özgü
egemenlik, bu devletin içkin niteliği, bu ‘devletlik (étaticité=Staatlichkeit),
Anayasasa da yer almamaktadır (Beaud, “La souveraineté de l'Etat...”, op. cit.,
s.1049-1050.
151. Olivier Beaud da, “problem şu ki, devlete özgü bu egemenlik... anayasada her
zaman bulunmamaktadır” diyerek bu egemenlik ilkesinin anayasada yer almadığını itiraf etmektedir (Beaud, “La souveraineté de l'Etat...”, op. cit.,
s.1049). Bu nedenle, Olivier Beaud’nun anladığı anlamda bir egemenlik ilkesi
doktrinin saf bir icadıdır. Bunu bir bakıma Olivier Beaud da kabul etmektedir:
Yazara göre, 1958 Anayasası, devletin egemenliğinin ve hatta kurucu ege-
143
Anayasasının 3’üncü maddesinde yer alıyorsa, yukarıda gösterdiğimiz gibi, anayasaüstü değil, anayasal değerde bir hükümdür. Yok
eğer bir anayasal metinde bulunmuyorsa, bu ilke kaçınılmaz olarak
tabiî hukuk ilkesi niteliğindedir. Bu alternatifte orta bir yol yoktur.
Millî egemenlik ilkesi ya anayasa metninde vardır, ya yoktur. Türkiye’de ve Fransa’da olduğu gibi birinci varsayım geçerli ise, millî
egemenlik ilkesi, anayasanın tüm diğer hükümleri gibi, anayasaüstü
değil, anayasal değerdedir. Yok eğer ikinci hipotez geçerliyse, bu
ilke bütün maddî varoluştan mahrumdur. Dolayısıyla sadece anayasaüstü değil, herhangi bir hukukî değere bile sahip olamaz. İkinci
varsayımda millî egemenlik ilkesinin anayasaüstü değerde olduğunu
iddia etmek kaçınılmaz olarak tabiî hukuk anlayışının kabulünü gerektirir.
4. Anayasaüstü Değerde Hukukun Genel İlkelerinin Varlığı
Tezinin Eleştirisi
Kanımızca, hukukun genel ilkeleri (principes généraux du droit)
anayasaüstü değerde değildir. Zira, bizim benimsediğimiz, pozitivist
hukuk anlayışına göre, bir ilke ancak, beşerî irade tarafından konulmuş bir metinde yer alıyorsa hukuken geçerlidir. Dolayısıyla, hukukun genel ilkesi olduğu iddia edilen bir ilke, eğer anayasa metninde
yer alıyorsa152, bu ilke, anayasaüstü değil, anayasal değerdedir. Aslında, hukukun genel ilkeleri için böyle bir durum, tanım gereği söz
konusu olamaz; zira bu ilkeler, “metin olmaksızın uygulanabilecek”
ilkeler olarak tanımlanmaktadır.
Dahası, bu ilkelere “genel” denmektedir; ancak, bunlar sadece
“belirli” bir uygarlıkta “genel”dir. Bu ilkeler, aslında Avrupa uygarlığında bilinen ilkelerdir. Dünyada tüm kıtalara, tüm uygarlıklara
özgü “hukuk normu genel ilkeleri” yok gibidir. Aslında Milletlerarası
Adalet Divanı Statüsünün 38’inci maddesinde, doğrudan hukukun
genel ilkelerinden değil, “medenî milletlerce tanınmış hukukun genel
ilkeleri (principes généraux du droit reconnus par les nations civilimenliğin geçmediği bir anayasadır. Devletin egemenliğini savunmak için “anayasal metinden argümanlar çıkarmak için, doktrin tarafından pek az teşebbüs edilen bir doktrinal inşa çabası gerekecektir (Ibid., s.1050. İtalikler bize
ait).
152. Bu halde, anayasayı değiştirme iktidarının bu ilke ile bağlı olup olmadığını
sorunu anayasa normları arasında hiyerarşi konusuna girer.
144
sés)”nden bahsedilmesinin altında, bir bakıma dünyanın tüm ülkelerinde geçerli bir hukukun genel ilkesinin olamayacağı gerçeği yatmaktadır.
5. Anayasaüstü Değerde Bir Teamülün Varlığı Tezinin
Eleştirisi153
Georges Vedel, anayasaüstü değerde teamül fikrinin “hukuk sistemine tabiî hukuku tekrar sokmak için icat edilmiş talihsiz bir araçtan ibaret olduğunu” yazmaktadır154. Ayrıca, Georges Vedel’e göre,
anayasaüstü bir teamülî hukukun varlığı fikrini kabul etmek mümkün
değildir; zira bu bazı pozitif hukuk ilkelerine mutlak dokunulmazlık
verilmesi anlamına gelecektir155.
6. Fransa’da Üçüncü Cumhuriyet Döneminde 1789
Bildirgesinin Anayasaüstülüğü Tezinin156 Eleştirisi
1789 İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesinin anayasaüstü değer
taşıdığı yolunda Léon Duguit’nin tezi, Fransa’da Üçüncü Cumhuriyet döneminde Adhémar Esmein ve Raymond Carré de Malberg tarafından eleştirilmiştir.
Adhémar Esmein’i göre, 1789 Haklar Bildirgesi herhangi bir hukukî değere sahip değildir:
“Haklar Bildirgeleri, yasal, hatta egemen bir yetkiye sahip bir heyetten, kurucu meclislerden çıkmaktadır; ama bunlar, açık seçik ve icra
kabiliyeti olan kanun maddeleri değildir. Bunlar saf ve basit ilke bildirgeleri (déclarations de principes) dir”157.
153. Teamül konusunu aşağıda dokuzuncu bölümde bağımsız bir bölüm olarak
işliyoruz. Anayasal teamüllerin varlığı ve hukukî geçerliliği konusunda ayrıntılı bilgi için dokuzuncu bölüme bakınız.
154. Vedel, Droit constitutionnel, op. cit., s.121.
155. Ibid.
156. Hatırlatalım ki, 1789 Bildirgesinin hukukî değeri tartışması Fransa’da Üçüncü
Cumhuriyet döneminde anayasaüstülük sorununa girer. Çünkü, 1789 Bildirgesi 1875 Anayasasına dahil değildir. Oysa, aynı tartışma, Dördüncü ve Beşinci Cumhuriyet döneminde ise anayasa normları arasında hiyerarşi soruna
girer. Zira, 1946 ve 1958 Anayasaları 1789 Bildirgesine gönderme yapmaktadır.
157. Adhémar Esmein, Eléments de droit constitutionnel français et comparé, 8e
édition revue par Henry Nézard, Paris, Sirey, 1927, c.I, s.592.
145
Léon Duguit’nin tezi Raymond Carré de Malberg tarafından da
eleştirilmiştir. Carré de Malberg üç argüman ileri sürer.
Bir kere, Carré de Malberg gözlemlemektedir ki, “1789 Bildirgesi, 1793, ve yıl III, ve 1848 Bildirgeleri ile ikame edilmiştir. Bu Bildirgelerin bugün yürürlükte olduğu ise, şimdiye kadar kimse tarafından iddia edilmemiştir”158.
Sonra, Carré de Malberg’e göre, şu iki şeyden sadece biri mümkündür: Ya 1789 Bildirgesi, 1791 Anayasasının bir parçası idi; ve bu
halde, bu Bildirge, bu Anayasanın ilgası ile ortadan kalkmıştır. Ya da
tersine, Bildirge, 1791 Anayasasından bağımsızdı ve gelecek anayasaya temel hizmeti görecek olan esaslı fikirleri ilan etmekteydi. Ama
bu halde, Bildirge, dogmatik bir kapsamdan ziyade, felsefî bir kapsama sahipti. Veya Bildirge, tabiî hukuk kavramlarını ifade ediyordu.
Bunlar ise, pozitif hukuk kuralı etkililiğine sahip hukukî düzenlemeler olarak kabul edilemezler159.
Nihayet, Carré de Malberg, Anayasaya dahil edilse bile, 1789
Bildirgesinin hukukî değere sahip olamayacağını düşünmektedir.
Zira, 1789 Bildirgesi, gerçek anlamda bir “haklar bildirgesi
(déclaration de droits)” değil, sadece bir “ilkeler bildirgesi
(déclaration de principes)” dir. Bildirge, hakim tarafından uygulanmaya elverişli olabilecek hukuk kuralları koymaz. Bildirge, bireylere
mahkemeler önünde ileri sürebilecekleri sınırları açık seçik belirlenmiş haklar vermez. Belirsiz ve genel ifadeler ile yetinir. Böylece bildirge zımnen tanıdığı bireysel hakları tamamıyla yasama organının
düzenleme yetkisine bırakır160.
158. Carré de Malberg, Contribution..., op. cit., c.II, s.580.
159. Ibid., c.II, s.581.
160. Ibid. Kanımızca, Carré de Malberg'in bu argümanına hukukî pozitivizm açısından katılmak mümkün değildir. Zira, eğer 1789 Bildirgesi yürürlükteki olan anayasaya dahil edilirse, bu bildirgenin ilkeleri pozitif değer kazanırlar, ve
pozitif hukuk bakımından geçerli hale gelirler. 1946 ve 1958 Fransız Anayasalarında olan durum budur. Bu Bildirgenin hükümlerinin belirsiz olması, bu
hükümlerin hukukî geçerliliklerini etkilemez. Yukarıda, birinci bölümde görüldüğü gibi (supra, s.45), belirsizlik bir normun geçerliliğini ortadan kaldırmaz. Pozitif kökene sahip olmak şartıyla, belirsiz olan hükümleri yorum yoluyla belirginleştirecek olan yetkili mahkemeler vardır. Fransa’da da Anayasa
Konseyi 1973’te, 1789 Bildirgesinin anayasallık bloğuna dahil olduğuna karar
146
Böylece, Carré de Malberg şu sonuca varmaktadır: “1789 Bildirgesinin hâlâ yürürlükte olduğunu ispatlamak bir şeye yaramaz. Yasama iktidarına ve hatta kurucu iktidara üstün bir yüksek kanun olarak yaşadığının gösterilmesi, bu konuda 1875 Anayasasının susuşu
nedeniyle, vatandaşların haklarına ilişkin Meclislerin sahip olduğu
koşulsuz gücü sınırlandıramaz161.
Özetle, Carré de Malberg’in gösterdiği gibi, 1789 Bildirgesi,
1791 Anayasasının bir parçası idi. Dolayısıyla, bu dönemde, 1791
Anayasası ile aynı hukukî değere sahip idi. O halde, 1791 Anayasasının yok oluşunun 1789 Bildirgesinin de yok oluşuna yol açtığı sonucuna varmak gerekecektir. Diğer bir ifadeyle, Fransa’da Üçüncü
Cumhuriyet döneminde, 1875 Anayasasında kayıtlı olmayan 1789
Bildirgesinin, sadece anayasal veya anayasaüstüsel değil, aynı zamanda bütün hukukî değerden mahrum olduğunu söyleyebiliriz.
7. Türkiye’de Anayasa Mahkemesinin Bazı Kararlarında
Savunulan Anayasaüstülük Tezlerinin Eleştirisi
Her şeyden önce belirtelim ki, Türk Anayasa Mahkemesi söz konusu kararlarda “çağdaş uygarlığın gerekleri” kavramını bir anayasa
değişikliklerini denetlemekte bir ölçü norm olarak kullanmamıştır.
Yani anayasa değişikliklerini bu gereklere aykırı gördüğü için değil,
anayasanın değiştirilemez olduğunu düşündüğü maddelerine aykırı
gördüğü için iptal etmiştir. Bu şu demektir ki, “çağdaş uygarlığın
gerekleri” kavramı, Anayasa Mahkemesi kararlarında obiter dictum
olarak geçmektedir. Dolayısıyla bu kavram, içtihad oluşturmaz; bağlayıcı değildir.
“Çağdaş uygarlığın gerekleri” kavramı her ne kadar Anayasa
Mahkemesi iptal kararlarına gerekçe oluşturmamış olsa da, bu kavramın bir Anayasa Mahkemesi kararında geçmesi, ve özellikle de
anayasaüstü bir değer taşıdığının ileri sürülmesi eleştiriye açıktır.
vermiştir. Ve bu tarihten beri, Fransız Anayasa Konseyi Bildirge hükümlerini
anayasallık denetiminde ölçü norm olarak kullanmaktadır.
161. Carré de Malberg, Contribution..., op. cit., c.II, s.581-582.
147
Hüseyin Nail Kubalı162, Coşkun San163, Rona Serozan164 ve Ekrem Serim165, Anayasa Mahkemesinin bu görüşünü desteklemektedirler.
Örneğin Coşkun San’a göre, anayasayı değiştirme iktidarı sadece
anayasanın metininde yer alan sınırlara166 değil, aynı zamanda “anayasa metninin dışında ve üstünde bulunan sınırlara” 167 da tâbidir.
Keza, Mehmed Akad da, Anayasa Mahkemesinin “çağdaş uygarlığın gerekleri” kavramını kullanmasını doğru bulmaktadır. Yazara
göre, Anayasa Mahkemesi kararları, “toplumun sosyo-ekonomik
isterlerini karşılayacak, üstelik ileriye dönük özlemleri de yanıtlayacak ipuçlarını da beraberinde getiriyor”168. Akad, çağdaş uygarlık
kavramını, “zaman içinde sürekli değişime açık ve dinamik bir kavram olarak” görmektedir169. Sonuç olarak yazara göre,
“Çağdaş uygarlık koşullarına dayalı bir devlet biçimi kabullenen Anayasa Mahkemesinin böylece ileriye dönük bir sistem belirlediği ve
bu tabandan geriye dönüşü de yasakladığıdır. Böyle olunca, anayasaya ya da sosyo-ekonomik yapıya getirilecek değişiklik önerilerinin
yönü hep ‘Toplumsal Devlet modelini’ ileriye götürecek nitelikte olacak”170.
Buna karşılık, Türk anayasa hukuku doktrininin çoğunluğu, Anayasa Mahkemesi tarafından dile getirilen bu anayasaüstülük tezini
162. Hüseyin Nail Kubalı, Anayasa Hukuku Dersleri, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1971, s.105.
163. Coşkun San, Anayasa Değişiklikleri ve Anayasa Gelişmeleri, Ankara, Ankara
İktisadî ve Ticarî İlimler Akademisi Yayınları, 1974, s.134-135.
164. Ona Serozan, “Anayasayı Değiştirme Yetkisinin Sınırları”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt XXXVII, Sayı 1-4, 1972, s.136,
138-139.
165. Ekrem Serim, “Anayasayı Değiştirme Sorunu”, Ankara Barosu Dergisi, Cilt
34, 1977, Sayı 1, s.35, 37.
166. San, op. cit., s.80-81.
167. Ibid., s.88-89.
168. Mehmet Akad, “Anayasa Yargısı Üzerine Gözlemler”, Yargı, Sayı 37, Mayıs
1979, s.41.
169. Ibid.
170. Akad, op. cit., s.43.
148
şiddetle eleştirmiştir. Birçok yazar, “çağdaş uygarlığın gerekleri” gibi
kavramların tanımlanmasının çok güç olduğunun altını çizmiştir171.
Burhan Kuzu’nun isabetle belirttiği gibi, eğer Anayasa Mahkemesinin bu anayasaüstülük tezi kabul edilirse, anayasaya uygunluk
denetiminin bir “yerindelik denetimi” haline gelebilir172.
Keza, Erdoğan Teziç’e göre de, Anayasa Mahkemesinin görüşü,
“pozitif bir temele dayanmamaktadır. Kurucu iktidar, Anayasanın
değiştirilebileceği kuralını açık ve seçik bir şekilde koymuş, bunun
dışında, istisnaî olarak, Anayasanın değiştirilemeyen maddesini de
belirtmiştir. Bu istisnanın genişletilmesine pozitif hukuk açısından
hiç bir imkân yoktur. Anayasanın 155. maddesindeki usullere uyulmak şartıyla, değiştirilemeyecek bir hüküm yoktur”173.
Dahası Teziç’e göre, eğer Anayasa Mahkemesi bir anayasa değişikliğini birtakım anayasaüstü ilkelere veya anayasanın ruhuna aykırı
olduğu gerekçesiyle iptal ederse, Mahkemenin, kurucu iktidarın da
üstünde bir güç haline gelecektir174.
Kanımızca, Türk Anayasa Mahkemesinin kullandığı bu anayasaüstü değerde bu “çağdaş uygarlığın gerekleri” kavramının belirsizliği bir yana, bu kavramdan hiçbir şekilde hukukî bir sonuç çıkarılamaz. Zira bu kavram bütünüyle maddî varoluştan yoksundur. Hukukî
geçerliliğin birinci şartını bile yerine getirmemektedir.
SONUÇ: ANAYASAÜSTÜ İLKELERİN HUKUKEN
GEÇERSİZLİĞİ
Böylece anayasaüstü prensiplerin varlığı yolundaki tezlerin sırasıyla açıklamasını ve eleştirisini gördükten sonra, şimdi anayasaüstülük sorununun genel bir değerlendirmesini yapacağız. Bu değer171. Cf. Erdal Onar, 1982 Anayasasında Anayasayı Değiştirme Sorunu, Ankara,
1993, s.139, 141-142; Burhan Kuzu, 1982 Anayasasının Temel Nitelikleri ve
Getirdiği Yenilikler, İstanbul, Filiz Kitabevi, 1990, s.179; Cem Eroğul, Anayasayı Değiştirme Sorunu: Bir Mukayeseli Hukuk İncelemesi Ankara, Ankara
Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1974, s.166-168; Mehmet
Turhan, “Anayasaya Aykırı Anayasa Değişiklikleri”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt XXXIII, 1976, Sayı 1-4, s.99.
172. Kuzu, op. cit., s.179.
173. Erdoğan Teziç, Türkiye’de 1961 Anayasasına Göre Kanun Kavramı, İstanbul,
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1972, s.134.
174. Ibid., s.134.
149
lendirme, pozitivist hukukî geçerlilik anlayışına göre yapılacaktır.
Diğer bir ifadeyle, burada kendilerine anayasaüstü bir değer atfedilen
prensiplerin hukuken geçerli olup olmadıklarını araştıracağız.
Yukarıdaki birinci ve üçüncü bölümlerde gördüğümüz gibi bir işlemin anayasa normu olarak hukuken geçerli olabilmesi için birtakım
koşullar vardı. Bunlar, ön koşullar, asıl koşul ve ek koşullar olarak
üçe ayrılmaktaydı. Ön koşullar, maddî varlık, normatiflik, hukukîlik
ve anayasallık olmak üzere dört tane idi175. Anayasa normlarının
geçerliliğinin asıl koşulu ise, bu normların biçimsel geçerliliği yani
bir hukuk düzenine aidiyetiydi176. Bu şekilde geçerli olan anayasa
normunun geçersizliğe düşmemesi için de iki ek koşul gerekiyordu.
Bunlardan birincisi hukuk düzeninin etkililiği, diğeri ise bizzat o
normun minimum etkililiği idi177.
Şimdi kendilerine anayasaüstü bir değer atfedilen prensiplerin bu
koşulları yerine getirip getirmediklerini araştıralım. Bu koşullardan
birincisi ile, yani maddî varlık (existence matérielle) koşulu ile işe
başlayalım:
Yukarda anayasaüstülük taraftarlarının hepsinin anayasaüstü
prensiplerin varlığını kabul ettiklerini gözlemledik. Bununla birlikte,
onlar, anayasaüstü prensiplerin listesi konusunda hem fikir değillerdir. Her biri kendi anlayışı doğrultusunda değişik bir liste düzenlemektedir. Aslında, bu farklılık, bu prensiplerin gerçekte bütün maddî
varoluştan mahrum olmalarından kaynaklanmaktadır. Bu prensipler,
bir somut taşıyıcıda, bir belgede yer almazlar. Bu nedenle, bu
anayasaüstü prensiplerin yer aldığı instrumentum’un varlığını göstermek tamamen imkânsızdır. Bu prensipler nerede bulunmaktadır?
Onların içeriğini nereden, hangi belgeye, hangi dergiye bakarak öğrenebiliriz? Bu sorulara herhangi bir cevap verilemez. Zira, bu prensipler herhangi bir yerde yazmazlar.
Örneğin, temel hakların kurucu iktidarın iradesinden üstün olduğu yolundaki Stéphan Rials’ın ilkesi nerede yazmaktadır? Veya insan
onuruna saygı ilkesinin kurucu iktidarı bile bağladığı yolundaki
Serge Arné’nin ilkesi nerede bulunmaktadır? Keza, anayasayı değiş175. Bkz. supra, s.27-62.
176. Bkz. supra, s.99-102.
177. Bkz. supra, s.102-106.
150
tirme iktidarının egemenliğin devredilmezliği ilkesi ile bağlı olduğu
yolundaki Olivier Beaud’nun ilkesi geçerliliğini nereden almaktadır?
Stéphane Rials ve Serge Arné belki, “insanın kalbinde veya tabiatta” diye cevap vereceklerdir! Olivier Beaud ise belki bize, “egemenliğin sistematik ve kurucu niteliğinde (dans la nature
systématique et fondatrice de la souveraineté)”178 diye cevap verecektir. Ama her halükârda, bize bir belge gösteremeyeceklerdir. Bu
prensipler, pozitif değildir; en azından insan iradesi tarafından konulmamışlardır. Oysa bizim izlediğimiz pozitivist anlayışa göre, yukarıda birinci bölümde, “normatiflik” şartını incelediğimiz başlık
altında gördüğümüz gibi179, hukuk normu bir beşerî ürün (création
humaine) dür. Yani, yetkili beşerî irade tarafından konulmamış bir
şey, hukuk normu olamaz180. Aslında, “anayasaüstü normlar” bizatihi tabiî hukukçu yazarlar tarafından konulmuşlardır. Böylece bu yazarlar, sadece olağan yasakoyucunun değil, aynı zamanda anayasaüstülük teorileri sayesinde, aslî kurucu iktidarın yerine de koymuşlardır.
Dahası, anayasaüstü prensiplerin objektif yoklukları, bizatihi onların tanımından kaynaklanmaktadır. Zira bu prensipler, yukarıda
görüldüğü gibi, anayasanın üstünde bir değere sahip, ama anayasa
tarafından ifade edilmemiş prensipler olarak tanımlanmıştır. Böylece,
anayasaüstü değerde oldukları iddia edilen bu prensipler, sadece,
“anayasa-dışı (extra-constitutionnel)” değil, aynı zamanda “metindışı (extra-textuel)”dırlar. Dolayısıyla, bizim hukukî geçerlilik anla178. Beaud, “La souveraineté de l'Etat...”, op. cit., s.1059.
179. Bkz. supra, s.39-43.
180. Bkz. Norberto Bobbio, “Kelsen et les sources du droit”, Revue internationale
de philosophie, 1981, n° 138, s.475. Bu konuda Kelsen şöyle yazmaktadır:
“Pozitif hukuk cebrî bir düzendir. Bu düzenin normları, beşerî irade işlemleriyle, yani teşriî, kazaî, idarî veya beşerî varlıkların işlemleriyle oluşan teamül
yoluyla yaratılmışlardır (Hans Kelsen, “Positivisme juridique et doctrine du
droit naturel” Mélanges Jean Dabin, Bruxelles, Emile Bruylant, Paris, Sirey,
1963, s.141; Michel Troper, “Le positivisme comme théorie du droit
(introduction)”, in Christophe Grzegorczyk, Françoise Michaut ve Michel
Troper (sous la direction de-) Le positivisme juridique, Bruxelles et Paris,
E.Story-Scientia et L.G.D.J., 1992, s.273; Hans Kelsen, Essays in Legal and
Moral Philosophy, Dordrecht, Reidel, 1973, s.216-227’den alınan parça, in
Christophe Grzegorczyk, Françoise Michaut ve Michel Troper (sous la
direction de-), Le positivisme juridique, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., StoryScientia, 1992, s.295).
151
yışımıza göre, bu prensipler sadece anayasaüstü değerden değil, aynı
zamanda tüm hukukî değerden de mahrumdurlar.
Kısacası, kendilerine “anayasaüstü” denen prensipler, maddî varoluştan mahrumdurlar; dolayısıyla, hukukî geçerliliğin ön koşullarından ilkini yerine getirememektedirler. Bu nedenle, madden mevcut olmayan bu prensipler, herhangi bir hukukî değere sahip olamazlar.
Sonuç olarak, kanımızca, “anayasaüstü değerde hukuk normları”
diye bir şey mevcut değildir. “Anayasaüstü” sıfatı ile nitelendirilen
prensipler, maddî varoluştan ve dolayısıyla, tüm hukukî değerden
mahrumdurlar.
***
Son olarak şuna işaret edelim ki, bazı prensiplerin anayasaüstülüğü tezi, sanıldığı gibi masum bir doktrinal spekülasyon değildir. Bu
tezin iki pratik sonucu vardır. Eğer bazı prensiplerin anayasaüstülüğü
kabul edilirse, bir kere kurucu iktidarın anayasa yapma ve anayasayı
istediği gibi değiştirme yetkisi sınırlandırılmış olacaktır. İkinci olarak eğer Anayasa Mahkemesi anayasaüstü değer taşıyan birtakım
prensiplerin bulunduğuna inanırsa, bu prensiplere aykırı gördüğü
kanunları, hatta anayasa değişikliklerini iptal edebilecektir. Bazı
prensiplerin anayasaüstülüğünü savunan yazarlar, bu savundukları
prensiplerin içeriğinin ne kadar yüce, ne kadar kutsal olduklarının
altını çizerler. Ama her nedense teorilerinin yukarıdaki iki pratik sonucunu görmezden gelirler. Anayasaüstülük teorisinin bu iki pratik
sonucunun da vurgulanması gerekir. Çünkü birinci sonuç anayasal
sistemimize tamamen aykırıdır; ikinci sonuç ise ülkede devrim yapılması anlamına gelir.
Zira, birtakım prensiplerin anayasaüstülüğü kabul edilirse, Türkiye’deki kurucu iktidar, artık 12 Eylül askerî müdahalesi ertesinde
ortaya çıkan ve seçmenlerin çoğunluğu tarafından halkoylaması ile
onaylanan kurucu iktidar olmaktan çıkacak; bu prensipleri kim açıklıyorsa, o kurucu iktidar olacaktır. Bu prensiplerin cazibesi ortadadır:
Onları ifade eden kişi, bir ihtilâl yapan kişi kadar otorite sahibi olacaktır.
Birtakım prensiplerin anayasaüstülüğü savunan teorinin ikinci
pratik sonucu ise Anayasa Mahkemesine bu sözde prensiplere aykırı
olan kanunları, hatta anayasa değişikliklerini iptal ettirtmektir. Eğer
152
bir gün Anayasa Mahkemesi, kendisine bu yönde yapılan telkinlere
kapılır ve bir kanunu 1982 Anayasasında yazmayan bir prensibe dayanarak iptal ederse, hatta daha da ileri giderek, bir anayasa değişikliğini böyle sözde anayasaüstü prensibe aykırı olduğu gerekçesiyle
iptal ederse, o gün Anayasa Mahkemesi, meşruluğunu yitirecektir.
Böyle bir durumda, Anayasa Mahkemesi sadece yasama iktidarını
değil, aynı zamanda kurucu iktidarı da gasbetmiş olacaktır. Diğer bir
ifadeyle, Anayasa Mahkemesi kurulmuş bir organ olmaktan çıkacak,
kurucu bir organ haline gelecektir. Anayasa Mahkemesi üyeleri de o
gün ellerine aslî kurucu iktidarı geçirmiş olacaklardır. Aslî kurucu
iktidarın kullanılması, hukukî anlamda devrim demektir. Şüphesiz bir
hukuk düzeni, devrimin tersidir; ona imkân tanımamalıdır.
Türkiye’de bazı prensiplerin anayasaüstülüğü teorisi kullanılarak, Anayasa Mahkemesine zaman zaman bu yönde telkinlerde bulunulmaktadır. Türk Anayasa Mahkemesi bu telkinlere şimdiye kadar
kapılmamıştır. Bundan sonra da kapılmaması arzu edilir.
Beşinci Bölüm
ANAYASA NORMLARI ARASINDA
HİYERARŞİ SORUNU
Dördüncü bölümün “giriş”inde belirtildiği gibi1, anayasa normları arasında hiyerarşi tezine göre aralarında sıralama yapılan normlar,
anayasal bir temele sahiptir. Diğer bir ifadeyle, burada inceleyeceğimiz tezler, kaynaklarını anayasal metinlerde bulan normlar arasında
bir derecelendirme öngörür2. Böylece, biri diğerine göre, derecelendirilen normların hepsinin temeli anayasal değerde bir metinde bulunmaktadır3. Dolayısıyla, bu normlar, pozitif bir varlığa sahiptir.
Özetle, anayasa içi hiyerarşide kendilerine üst bir değer atfedilen
normları şu iki unsur ile tanımlıyoruz: Anayasanın diğer normlarından üstün bir değer ve anayasal köken.
Biz burada anayasa normları arasında bir hiyerarşinin varlığını
savunan değişik tezlerin ilk önce açıklamasını, sonra da eleştirisini
yapacağız.
I. ANAYASA NORMLARI ARASINDA HİYERARŞİ
TEZLERİNİN AÇIKLANMASI
Anayasa normları arasında hiyerarşi sorunu Georges Vedel tarafından belirli bir mizahla şu şekilde açıklanmıştır:
“Anayasal metinlerde kaynağını bulan normlar arasında anayasa yargıcının belirli bir hiyerarşi bulup bulmadığı ve yargıç için birinci derecede normlar, ikinci derece normlar veya üçüncü derecede normlar
olup olmadığı sorusu sorulabilir. ‘Bütün insanlar eşittir; ama bazı insanlar diğerlerine göre daha eşittir” şeklindeki meşhur şaka taklit edilerek ‘Anayasanın bütün yazılı kuralları anayasaldır; ama bazıları diğerlerinden daha anayasaldır” denilebilir mi”4?
1.
2.
3.
4.
Bkz. supra, s.114-115.
Vedel, “Souveraineté et supraconstitutionnalité”, op. cit., s.83.
Ibid.
Ibid.
154
Bazı yazarlar bu soruya olumlu cevap vermektedirler. Onlara
göre, anayasa normları arasında belirli bir hiyerarşi vardır. Onlar
anayasanın hükümlerinin değişik değerde olduklarını düşünmektedirler. İçerikleri bakımından temel nitelikte görülen bazı normların diğerlerinden üstün oldukları iddia edilmektedir.
Böylece bu teze göre, hiyerarşide en üst basamağa yerleştirilen
hükümler, anayasa değişikliklerine sınır oluştururlar. Diğer bir ifadeyle, Georges Vedel’in belirttiği gibi, bu yazarlara göre, “anayasada
öyle temel prensipler vardır ki, gelecekteki kurucu iktidarın etkisinden uzaktır”5. Maddî planda, onlara göre, önemleri nedeniyle, anayasa değişikliğinden muaf hükümler olabilecektir. Dolayısıyla, bu hükümler, sadece yasama iktidarı karşısında değil, aynı zamanda kurucu iktidar karşısında da dokunulmaz olacaklardır.
Böylece doktrinde bazı yazarlar, temel hakların sert çekirdeğine
ilişkin anayasa hükümlerinin diğerlerine nazaran üstün bir değerde
olduklarını düşünmektedirler (A). Diğer bazı yazarlar ise, millî egemenliğe ilişkin anayasa hükümlerinin diğerlerine üstün geldiği kanısındadırlar (B).
A. TEMEL HAKLARIN SERT ÇEKİRDEĞİNE İLİŞKİN
ANAYASA HÜKÜMLERİNİN DİĞERLERİNE NAZARAN
ÜSTÜNLÜĞÜ TEZİ (“BİRİNCİ DERECE” TEMEL
HAKLARIN VARLIĞI TEZİ)
Doktrinde temel hakların değerinin aynı olmadığını düşünen yazarlar vardır. Onlara göre, “bazı temel haklar, diğerlerinden ‘daha
temel’dir”6. Böylece, bu anlayışta, birinci derece, ikinci derece, vb.
temel haklar vardır. Dolayısıyla, bu görüşte olan yazarlar, birinci
derece temel haklara ilişkin anayasal hükümler ile diğerleri arasında
bir hiyerarşi kurmaktadır. Bu nedenle, onlara göre, çatışma halinde,
birinci derece temel haklara ilişkin olan anayasal hükümler diğerlerine galip gelmelidir. Buna göre, anayasa değişikliği ile konulan bir
norm, birinci derece temel haklara ilişkin olan anayasal hükümlere
5. Georges Vedel, “Introduction”, in La Constitution et l'Europe, Journée d'étude
du 25 mars 1992 au Sénat, Paris, Montchrestien, 1992, s.30.
6. Henry Roussillon, Le Conseil constitutionnel, Paris, Dalloz, 2e édition, 1994,
op. cit., s.63.
BÖLÜM 5: ANAYASA NORMLARI ARASINDA HİYERARŞİ SORUNU
155
aykırı olmamalıdır. Bu halde, birinci derece temel haklara ilişkin
olan anayasal normlar, anayasa değişikliklerinin sınırını oluşturur.
Fransa’da bu görüşü savunan yazarlar, Fransız Anayasa Konseyinin içtihadında temel haklar arasında bir maddî hiyerarşi kabul
ettiğini düşünmektedir. Bu yazarlar, Anayasa Konseyinin, temel haklara içerikleri bakımından değişik bir koruma ve teminat sağladığına
inanmaktadır.
Örneğin, Bruno Genevois Fransız Anayasa Konseyinin temel
hakların maddî hiyerarşisini kurduğunu düşünmektedir7. Bu yazara
göre, 1789 Bildirgesi tarafından ifade edilen hakların hepsi aynı düzeyde teminat altına alınmamıştır8. Bruno Genevois ayrıca, temel
haklar arasında hiyerarşi kurmak için değişik ölçütler önermektedir:
“Açık-seçiklik derecesi”, “hakkın istisnalar ve yumuşatmalar içerip
içermediği hususu”, “hakka baskın kanının bağlılık derecesi”9. Bu
gibi ölçütlerden hareketle, Genevois, en iyi korunan özgürlüklerin,
kişi hürriyeti, düşünce ve basın özgürlüğü olduğunu düşünmektedir10. Gerçekten, Georges Vedel’in gözlemlediği gibi, bu şu anlama
gelir: “Bazı ilkeler ve haklar yargıç için, ikinci veya üçüncü derecede
iken, bazı ilkeler ve haklar ise birinci derecede olacaktır. Böylece
adım adım, birçok hiyerarşize kategori halinde temel hakların bir
nevi sınıflandırılmasına varılacaktır”11.
Keza, Dominique Turpin, görünüşte biçimsel bir hiyerarşileştirmenin ötesinde, “gerçekte maddî bir hiyerarşileştirme (une hiérarchisation en réalité matérielle)”nin varlığına inanmaktadır12. Ona
göre, aslında değişik anayasal hükümler arasında değer eşitliği mevcut değildir13. Örneğin Turpin’e göre, 1789 Bildirgesinin hükümleri
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
F. Gazier, M. Gentot et B. Genevois, “La marque des idées et des principes de
1789 dans la jurisprudence du Conseil d'Etat et du Conseil constitutionnel”,
Etudes et documents - Conseil d'Etat, n° 40, Rapport public, 1988, s.181.
Ibid.
Ibid.
Ibid.
Georges Vedel, “Place de la Déclaration de 1789 dans le ‘bloc de
constitutionnalité’”, La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et la
jurisprudence, (Colloque des 25 mai et 26 mai 1989 au Conseil
constitutionnel), Paris, P.U.F., 1989, s.61.
Dominique Turpin, Contentieux constitutionnel, Paris, P.U.F., 1986, s.86.
Ibid.
156
tek bir kategori içine yerleştirilemez. Bunlardan bazıları, yasama
organı tarafından uygulamaya konulmaya ihtiyaç gösterir. Buna karşılık, Bildirgenin 1 ve 2’nci maddelerinde yer alan diğer haklar bir
sert çekirdek oluşturur. Bu sert çekirdek konusunda, tabiî hukuk anlayışı geçici parlâmenter çoğunluğun iradeciliğine her zaman üstün
gelir. Bir hiyerarşi diğerini gizleyebilir. Böylece iki katlı normatif
referans binasına ulaşılır. Temelde, “insanın tabiî ve zamanaşımına
uğramaz hakları” bulunmaktadır. Bu hakların korunması “tüm siyasal birliğin amacı”dır14.
Keza Stéphane Rials, “diğer anayasal prensipler karşısında, özgürlüğün, –dolayısıyla 1789 Bildirgesinin 2’nci maddesinin– üstünlüğünü tanımanın en uygun yol olduğunu” düşünmektedir15.
Louis Favoreu ise, 1789 Bildirgesi, 1946 Anayasasının Başlangıcı ve 1958 Anayasası arasında biçimsel bir hiyerarşinin bulunduğunu
kabul etmemektedir. Bununla birlikte, Favoreu, anayasal yargıç tarafından sağlanan koruma bakımından değişik hak ve özgürlükler arasında bir ayrım yapılıp yapılamayacağını sormaktadır16. Böylece
Favoreu “birinci ve ikinci derece özgürlükler arasında” bir ayrım
yapılmasını önermektedir17. Ve o, bu noktadan hareketle, kişi hürriyetini, dernek, basın ve öğrenim özgürlüklerini birinci sıraya yerleştirmektedir18. Ona göre, bu dört özgürlük, şu üç noktada kuvvetlendirilmiş bir korumadan yararlanır19: Bu özgürlükler için bir kere, yasama tarafından ön izin tekniği getirilemez20. İkinci olarak, bu özgürlükler söz konusu olduğunda, yasama organı sadece bunlara sağlanan
korumayı güçlendirmek ve artırmak için müdahale edebilir21. Niha-
14. Ibid., s.86-87.
15. Stéphane Rials, “Les incertitudes de la notion de constitution sous la Ve
République”, Revue du droit public, 1984, s.604.
16. Louis Favoreu, “Les libertés protégées par le Conseil constitutionnel”, in
Dominique Rousseau ve Frédéric Sudre (sous la direction de-), Conseil
constitutionnel et Cour européenne des droits de l'homme, Actes du Colloque
de Monpellier des 20 - 21 janvier 1989, Paris, Editions S.T.H., 1990, s.37.
17. Ibid.
18. Ibid.
19. Ibid.
20. Ibid.
21. Ibid.
157
yet, ülkenin bütününde, bu özgürlükler aynı şekilde uygulanmalıdır22.
Böylece birinci ve ikinci derece özgürlükler arasında bir ayrım
ihdas eden değişik tezleri görmüş bulunuyoruz. Burada gerçekten bu
özgürlükler arasında “hukukî” anlamda bir hiyerarşinin olup olmadığı sorusu sorulabilir. Zira, bu yazarların arasında, Louis Favoreu23
veya Bruno Genevois24 gibi bazıları, kategorik olarak anayasallık
bloğunun bileşenleri arasında bir hiyerarşinin varlığını reddetmektedirler. Bu nedenle, bu hiyerarşi Bruno Genevois tarafından, “şeklî
hiyerarşi”den farklı olarak, “maddî hiyerarşi” olarak isimlendirilmektedir25. Keza Louis Favoreu de, “maddî hiyerarşi” olarak isimlendirilse bile, bu hiyerarşinin gerçek anlamda bir hiyerarşi olmadığını
belirterek26, hiyerarşiden değil, “birinci derece özgürlükler” ve
22. Ibid.
23. Fransız Anayasa Konseyinin 16 Ocak 1982 tarih ve 81-132 DC sayılı
(Nationalisations) kararına ilişkin olarak, Louis Favoreu et Loïc Philip zamanımız için özellikle gerekli prensipler arasında bir hiyerarşi başlangıcının bulunduğunu düşünmektedirler (Favoreu ve Philip, op. cit., 7e éd., s.482). bununla birlikte, bu yorumu teyid edecek bir şeyin geride gelmediğini ilâve etmektedir (Ibid.). Ayrıca Louis Favoreu 1989’da bunu kesin olarak belirtmektedir: “İnsan Hakları Bildirgesi, 1946 Anayasasının Başlangıcı ve 1958 Anayasası eşit düzeye yerleştirilmiştir... Onlar arasında hiyerarşi yoktur (Favoreu,
“Les libertés protégées par le Conseil constitutionnel”, op. cit., s.37). Aynı
yönde bkz. L'intervention orale de Louis Favoreu au Colloque des 25 et 26
mai 1989 au Conseil constitutionnel, in La Déclaration des droits de l'homme
et du citoyen et la jurisprudence, Paris, P.U.F., 1989., s.69.
24. “Hukuk normları hiyerarşisi açısından, anayasal değerde tüm prensipler aynı
düzeyde yer alırlar (Bruno Genevois, La jurisprudence du Conseil
constitutionnel: principes directeurs, Paris, Les Editions sciences et
techniques humaines, 1988, s.197.).
25. Gazier, Gentot ve Genevois, “La marque des idées et des principes de
1789...”, op. cit., s.181. Keza Bruno Genevois “maddî hiyerarşi terimine özel
olarak kendini bağlı hissetmediğini” açıklamıştır (L'intervention orale de
Bruno Genevois au Colloque des 25 et 26 mai 1989 au Conseil
constitutionnel, in La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et la
jurisprudence, Paris, P.U.F., 1989, s.66). Bununla birlikte Bruno Genevois bu
hiyerarşi fikrini de terk etmemektedir. Aynı kolokyumda haklar ve özgürlükler içinde “fiilî hiyerarşi (hiérarchie de fait)” kavramından bahsetmektedir
(Ibid.).
26. L'intervention orale de Louis Favoreu au Colloque des 25 et 26 mai 1989 au
Conseil constitutionnel, in La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen
et la jurisprudence, op. cit., s.69.
158
“ikinci derece özgürlükler”den bahsetmektedir27. Fakat, kanımızca, anayasal normlar arasında bu yazarlar biçimsel bir hiyerarşi kurmasalar da, bu tez sonuç olarak aynı kapıya çıkmaktadır. Zira,
Georges Vedel’in isabetle belirttiği gibi, bu anlayışta “kamu özgürlüklerinin derecelendirilmiş birçok kategoride tasnifine adım adım
yaklaşılır”28.
Gerçekten de, bizim için belirleyici olan şey, bu tezin mantığına
göre, çatışma halinde birinci derecede yer alan temel haklar, diğerlerine galip gelecek olmalarıdır. Böylece, anayasayı değiştirme iktidarının birinci derece temel haklara aykırı bir anayasal norm koyması
halinde, anayasal yargıç birinci derecede temel haklara öncelik verecektir. Açıktır ki, bu anayasal normlar arasında biçimsel hiyerarşi
kuran tezler ile aynı etkiyi doğurmaktadır. Kısacası, bu anlayışta,
birinci derecede yer alan temel haklar, anayasa değişikliklerine sınır
oluştururlar. Neticede, birinci derece temel haklar, pratikte anayasayı
değiştirme iktidarının yetkisi dışında kalacaktır.
Bu sonuç, Robert Badinter’in şu iddiasında çok açık bir şekilde
izlenebilir: “Bizim anayasal sistemlerimizde, kurucu iktidarın ortadan kaldıramayacağı dokunulmaz özgürlükler vardır. Sadece bu kutsal çekirdeğe ait olmayan haklar değiştirilebilir”29. Daha ileri giderek
Maryse Baudrez, “doğası gereği insan haklarına ilişkin olan her anayasal hükmün özü itibarıyla ‘değiştirilemez’”30 olduğunu iddia etmiştir.
B. MİLLÎ EGEMENLİĞE İLİŞKİN ANAYASA
NORMLARININ ÜSTÜNLÜĞÜ TEZİ
Bazı yazarlar anayasanın millî egemenliğe ilişkin hükümlerinin,
diğer hükümlere nazaran üstün bir değere sahip olduklarını düşünmektedir.
27. Favoreu, “Les libertés protégées par le Conseil constitutionnel”, op. cit., s.37.
28. Vedel, “La place de la Déclaration de 1789...”, op. cit., s.61.
29. L'intervention de Robert Badinter au Colloque des 25 et 26 mai 1989 au
Conseil constitutionnel, in La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen
et la jurisprudence, Paris, P.U.F., 1989, s.33. İtalikler bize ait.
30. Maryse Baudrez ve Jean-Claude Escarras, “La révision de la Constitution
italienne: doctrine et complexité des faits”, in La révision de la constitution,
(Journées d'études des 20 mars et 16 décembre 1992, Travaux de l'Association
française des constitutionnalistes), Paris, Economica, Presses universitaires
d'Aix-Marseille, 1993, s.141.
159
Örneğin, Léo Hamon, anayasada üzerinde değişiklik yapılması
mümkün olmayan prensiplerin var olduğunu düşünmektedir31. Ve
ona göre, millî egemenlik böyle prensipler kategorisine girmektedir32. Léo Hamon, belirtmektedir ki, millî egemenliği kaldıran ya da
onu sakatlayan bir parlâmento, Fransızlar arasında din, ırk ve sınıf
itibarıyla ayrımlar yaratmayı iddia eden bir parlâmento gibi tehlikeli
bir şekilde davranmış olur33.
Olivier Beaud34, daha sistematik bir şekilde, anayasa normları
arasında, onların halkın egemenliğine dokunup dokunmaması itibarıyla bir derecelendirme yapılmasını önermektedir. Beaud, halkın
egemenliğine ilişkin anayasa hükümlerine, anayasal normlar hiyerarşisinde yüksek bir yer vermektedir35. Dolayısıyla, bu hükümler, anayasayı değiştirme iktidarı karşısında dokunulmaz hale gelmektedir.
Olivier Beaud ilk önce, “Anayasanın bir maddesinin diğerine,
veya millî egemenlik gibi bir anayasal prensibin diğer bir anayasal
prensibe üstünlüğünün olamayacağı”36 şeklindeki hâkim doktrini
eleştirmektedir. Beaud, böyle bir akıl yürütmede, millî egemenliğin,
31. L'intervention orale de Léo Hamon au Colloque du 25 mars 1992 au Sénat, in
La Constitution et l'Europe, op. cit., s.222.
32. Ibid.
33. Ibid. Aynı yönde keza bkz.: Interventions orales de Nicole Catala au Colloque
du 25 mars 1992 au Sénat, in La Constitution et l'Europe, op. cit., s.218, 227228
34. Hatırlanacağı üzere Olivier Beaud’nun teorisinin bir kısmını biz
“anayasaüstülük” bölümünde işlemiştik (bkz.: supra, s.125-127, 141-143).
Daha önce de açıkladığımız gibi, kanımızca, Olivier Beaud’nun teorisinin bir
kısmı anayasaüstülük sorununa ilişkindir; zira, o anayasayı değiştirme iktidarını aslî kurucu iktidarın devredilmezliği prensibi ile sınırlandırmaktadır. Bu
aslî kurucu iktidarın devredilmezliği ilkesi ise, Beaud’nun anlayışında, bir hukukî metinden çıkmamaktadır. Fakat Beaud’nun teorisinin bir kısmı, anayasa
normları arasında hiyerarşi konusunda incelenmelidir; çünkü, bu kısımda,
şimdi görüleceği gibi, Beaud, anayasa hükümleri arasında bir hiyerarşi ihdas
etmektedir.
35. Olivier Beaud’ya göre, “egemenlik ilkesinin tüm diğer anayasal hükümlere
üstün gelmesi yolunda, anayasa içi bir hiyerarşi vardır” (Olivier Beaud, “La
souveraineté de l'Etat, le pouvoir constituant et le Traité de Maastricht:
remarques sur la méconnaissance de la limitation de la révision constitutionnelle”, Revue française de droit administratif, 1993, s.1068).
36. Ibid., s.1054.
160
anayasa değiştirme usûlüne göre konan herhangi bir anayasal hükümden daha fazla değere sahip olamayacağına inanmaktadır37.
Olivier Beaud, millî egemenliğin “Anayasanın dokunulmaz unsuru (élément intangible de la Constitution)”38 olduğunu belirtmektedir. Ona göre, egemenlik kayıtları, anayasayı değiştirme iktidarı
tarafından değil, sadece, kurucu iktidar39 tarafından kaldırılabilir.
Zira, bir egemenlik işlemi ancak bir başka kurucu işlem ile yıkılabilir. Anayasa değişikliğinin millî egemenlik ilkesi engelini kaldırmaya
yetmemesinin nedeni, bu ilkenin anayasanın değiştirilemeyecek hükümlerinden biri olarak yorumlanmasıdır. Millî egemenlik ilkesinde
mündemiç “devlet egemenliği (souveraineté de l'Etat)”, anayasanın
makul ve sistematik bir yorumundan çıkarılan zımnî ve otonom bir
sınırlandırma oluşturur40.
Böylece Beaud’ya göre, egemenlik kayıtları, anayasa değişikliklerinin maddî sınırlarına dahildir. Bu kayıtlar arasında, sadece millî
egemenlik değil, aynı zamanda, millî egemenliğin ön koşulu olan
devletin egemenliği de bulunur. Egemenlik kayıtlarının bir parçası
olan devletin egemenliği o halde anayasanın dokunulmaz bir parçasıdır41.
Bizzat Olivier Beaud tarafından belirtildiği gibi, kendisinin tezi,
bazı anayasa hükümlerinin diğerlerine üstünlüğünün hukuken tanınması amacına yöneliktir42. Ve ona göre, bu üstün olan hükümler,
yukarda görüldüğü gibi, millî egemenliğe ilişkin olanlardır. Kısacası,
millî egemenliğe ilişkin anayasa hükümleri anayasayı değiştirme
iktidarı karşısında dokunulmazdırlar.
37. Ibid., s.1059.
38. Ibid., s.1061.
39. Not edelim ki, Olivier Beaud “kurucu iktidar (pouvoir constituant)” ile münhasıran “aslî kurucu iktidar (pouvoir constituant originaire)”ı kastetmektedir.
Bkz. Ibid., s.1056; Olivier Beaud, “Maastricht et la théorie constitutionnelle”,
Les Petites affiches, 31 Mars 1993, n°39, s.15.
40. Beaud, “La souveraineté de l'Etat...”, op. cit., s.1061-1062.
41. Ibid., s.1062.
42. Ibid., s.1063.
161
II. ELEŞTİRİ
Bu tezlere yöneltilen eleştirileri görmeden önce, bir ön saptama
yapalım ve “hiyerarşi” teriminden ne anlaşılması gerektiğini açıklayalım.
Hiyerarşinin Tanımı.- Bilindiği gibi, Kelsenci hukuk anlayışında, hukuk düzeni, hepsi aynı düzeyde yer alan hukuk normları sistemi değil; ama üst üste birçok kattan oluşmuş bir yapı, bir piramit,
hukuk normları düzeylerinden ya da katlarından oluşmuş bir hiyerarşidir43. Ve diğer yandan, yukarda görüldüğü gibi, bu anlayışta, bir
norm, ancak bir üst normun öngördüğü şekilde yaratılmışsa geçerlidir. Böylece, hiyerarşinin her katı, geçerliliğini bu hiyerarşinin bir üst
katından almaktadır44. Diğer bir ifadeyle, Kelsen’e göre, bir norm,
kendi yaratılmasını düzenleyen norma uygun değilse, geçerli bir
norm olarak kabul edilemez”45.
Jean-Marie Auby’nin saptadığı gibi, Kelsenci hiyerarşi anlayışı
ve Kelsen’in bu anlayıştan çıkardığı sonuçlar kabul edilmese bile,
hiyerarşi olgusunun pozitif hukukta mevcut olduğunu kabul etmek
gerekir. Kamu otoritelerinin normatif yetkileri bu organların hiyerarşideki yetkilerine göre değişmektedir ve bundan “statik” bir hiyerarşi
ve bir normlar kademelenmesi ortaya çıkmaktadır. Bu sistemde, bazı
normlar, diğerlerine göre alt normlardır. Bu şu anlamdadır ki, bu
normlar diğerleriyle uygunluk halinde konulmamışlarsa geçerli değillerdir. Bu sistemde, bazı normlar ise diğerlerine göre üst normlardır. Bu şu anlama gelir ki, diğerleriyle çatışmaları halinde, bu üst
normlar tercih edileceklerdir. Bu altlık ve üstlük durumları, bir hukuk
düzeninde tutarlı ve devamlı bir hiyerarşi olmasa da, en azından, hiyerarşik katların kurulmasına izin verir46.
Kelsenci anlayışı izleyerek biz, normlar arasındaki hiyerarşiyi,
normlar arasında bir geçerlilik ilişkisi olarak tanımlıyoruz. Böylece,
eğer iki norm arasında bir hiyerarşi varsa, bu alt derecedeki normun
geçerliliğini üst derecedeki normdan aldığı anlamına gelir. Diğer bir
43.
44.
45.
46.
Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.299.
Ibid., s.299.
Ibid., s.355-356.
Jean-Marie Auby, “Sur l'étude de la hiérarchie des normes en droit public:
éléments de problématique”, Mélanges dédiés à Robert Pelloux, Lyon,
Editions l'Hermès, 1980, s.23.
162
ifadeyle, üst norma uygun değilse alt norm geçerli değildir. Dolayısıyla, iki norm arasında çatışma halinde, eğer onlar hiyerarşide
değişik derecelerde yer alıyorsa, biri diğerine tamamıyla tercih edilecektir, yani üst norma aykırı olan alt norm, tamamıyla yargıç tarafından geçersizleştirilecektir. Buna karşılık, eğer bu normlar aynı derecede yer alıyorsa, yargıç bunları yorumla uzlaştırmaya çalışacaktır47.
Sonra bu tezlerin yanlış bir yorumunu yapmamak için, “gerçek
anlamda hukukî hiyerarşi” ile “saf ahlâkî veya siyasî hiyerarşi” arasında bir ayrım yapmak gerekir.
Hukukî hiyerarşi biri diğerine göre sıralanan normlar arasındaki
geçerlilik ilişkisine göre tanımlanan hiyerarşidir. Bunu önceki paragraflarda açıkladık. Bu nedenle buna geri dönmüyoruz.
Bununla birlikte, anayasal normlar arasında, tamamıyla ahlakî
veya siyasî bir hiyerarşinin var olduğu da düşünülebilir. Zira
Georges Vedel’in belirttiği gibi, aynı değerdeki tüm hükümler, ne
aynı öneme, ne de aynı ahlakî ve siyasî saygınlığa sahiptir48. Örneğin, bu açıdan denilebilir ki, Fransa’da basının sansür edilmesini yasaklayan hüküm (1789 Bildirgesi, m.11), milletvekilliği ile bakanlık
görevinin aynı kişide birleşmesini yasaklayan hüküm (1958 Anayasası, m.23) den daha önemlidir49. Türkiye’den bir örnek vermek gerekirse denilebilir ki, 1982 Anayasasının millî egemenlik ilkesine
ilişkin olan 6’ncı maddesi, ormanlara ilişkin olan 169’uncu maddesinden daha önemlidir.
Ama burada eleştirilecek olan tezler, anayasa normları arasında
önem bakımından, ahlakî ve siyasî saygınlık bakımından farklar olduğunun altını çizmekle yetinmezler; daha ileri giderek, bu normlar
arasında bir hukukî hiyerarşinin olduğunu da iddia ederler. Yani bu
tezlerin savunucularına göre, çatışma halinde, üst anayasal normlar,
alt anayasal normlara galip gelmelidir. Böylece, anayasa değişikliği
ile konan bir anayasa normunun geçerli olması için birinci derece
47. Bu konuda bkz.: Vedel, “Souveraineté et supraconstitutionnalité”, op. cit.,
s.85; Id., “La place de la Déclaration de 1789...”, op. cit., s.61: “Normlar hiyerarşisi, bazı otomatik sonuçlar ve özellikle, üst derece norma aykırı olması halinde alt derece normun geçersizliği sonucunu doğurur”.
49. Örnek Vedel’den alınmıştır (Vedel, “La place de la Déclaration de 1789...”,
op. cit., s.53).
163
anayasal normlara uygun olması gerekir. Diğer bir ifadeyle, anayasayı değiştirme iktidarı tarafından konan bir norm, birinci derece normlara aykırı ise, geçerli bir anayasa normu olamaz.
Kısacası, burada eleştirilecek olan tezler, şu ya da bu anayasa
normu arasında sadece ahlâkî ve siyasî bir hiyerarşi değil, aynı zamanda hukukî bir hiyerarşi de kurmaktadırlar. Burada eleştirilecek
olan şey bu tezlerin bu ikinci veçhesidir.
***
Burada ilk önce bu tezlerin genel bir eleştirisini, sonra da bu tezlerin her birine yöneltilen özel eleştirileri göreceğiz.
A. GENEL ELEŞTİRİ
Kanımızca, anayasa normları arasında hiyerarşi yoktur. Zira, biz
hiyerarşiyi, normlar arasında geçerlilik ilişkisi olarak belirlediğimize
göre, eğer değişik anayasa normları arasında hiyerarşi varsa, bu
normlardan birileri diğerlerinden geçerliliklerin almalıdırlar. Oysa
bilindiği gibi, anayasal değerde tüm normlar geçerliliklerini tek bir
işlemden, kurucu işlemden alırlar. Örneğin 1982 Türk Anayasasının
bütün normları geçerliliklerini 7 Kasım 1982 tarihli halkoylamasından almaktadır. 1958 Fransız Anayasasının normları ise geçerliliklerini 1958 kurucu referandumundan almaktadır. Diğer bir ifadeyle
hukukî geçerlilikleri açısından, anayasal normlar arasında herhangi
bir hiyerarşi ihdas edilemez. Tüm anayasal normlar aynı kurucu iktidar tarafından konulmuştur ve anayasanın kendi belirlediği değiştirme usûlüne uygun olarak değiştirilebilirler veya ilga edilebilirler.
Dolayısıyla, anayasal normlar, birbirlerine nazaran, ne geçerlilik, ne
de hukukî güç bakımından farklılaşırlar50. Diğer bir ifadeyle,
Georges Vedel’in belirttiği gibi, temel olduğu düşünülen bir anayasal
hükmün değiştirilmesi, sıradan görülen bir hükmün değiştirilmesi
için gereken usulden farklı bir usûl gerektirmemektedir51.
B. ÖZEL ELEŞTİRİLER
Şimdi bu yukarıda gördüğümüz tezlerin eleştirisine tek tek geçebiliriz.
50. Ibid.
164
1. Temel Hakların Sert Çekirdeğine İlişkin Anayasal
Hükümlerin Üstünlüğü (“Birinci Derece” Temel Hakların
Varlığı) Tezinin Eleştirisi
Hatırlanacağı üzere, bazı yazarlara göre, içerikleri itibarıyla temel haklar arasında bir hiyerarşi vardır. Onlara göre, birinci ve ikinci
derece temel haklar vardır. Çatışma halinde, birinci derece temel
haklara ilişkin anayasal hükümler, diğerlerine üstün gelir. Dolayısıyla, anayasa değişikliğiyle konulan bir norm, birinci derece temel haklara ilişkin norma aykırı olmamalıdır.
Yukarıda daha önce gözlemlediğimiz gibi, bu tez taraftarlarından
bazıları anayasal normlar arasında biçimsel değil, sadece maddî bir
hiyerarşinin varlığını ileri sürseler bile, tezleri, sonuç itibarıyla gerçek anlamda hukukî hiyerarşi ihdası ile aynı sonucu doğurmaktadır.
Zira, bu tez, maddî hiyerarşiden hukukî bir sonuç çıkarmaktadır. Bazı temel haklar anayasa değişikliğinden varestedir.
Kanımızca, böyle bir hiyerarşi kaçınılmaz olarak maddî anayasa
anlayışının kabulünü gerektirecektir. Oysa, yukarıda birinci bölümde
açıklandığı gibi52, pozitif hukuk açısından geçerli olan anayasa anlayışı, biçimsel anayasa anlayışıdır. Ve bu anlayışta, belirleyici olan
şey, hükümlerin içeriği değil, şeklidir. Anayasanın şeklî tanımına
göre ise, anayasanın bütün hükümleri, aynı metinde yer alan kurallar
olarak, aynı hukukî değere sahiptir. Buna göre, birinci derecede yer
alan bir özgürlüğe ilişkin hükmün değiştirilmesi, ikinci derecede yer
alan bir hükmün değiştirilmesinden farklı bir usûl gerektirmez.
Jean-Yves Chérot, Bruno Genevois tarafından ortaya atılan maddî hiyerarşi kavramını şu şekilde eleştirmektedir: Yargıç tarafından
anayasal haklara sağlanan koruma farklılığı, bu hakları teminat altına
alan anayasa hükümlerinin içeriğine ilişkindir. Özgürlüklerin anayasa
tarafından korunması, onların aynı şekilde korunduğu anlamına gelmemektedir. Korunma düzeyleri açısından, özgürlükler arasında kurulan hiyerarşi, anayasa normlar arasında bir hiyerarşi olduğu anlamına gelmez. Böyle bir durumda, anayasal normlar arasında değil,
koruma normları arasında bir hiyerarşi vardır. Örneğin, Fransa’da
basın özgürlüğü konusunda ön izin yasağı prensibi anayasal değerde
52. Bkz. supra, s.57-61.
165
iken, mülkiyet hakkına ve teşebbüs hürriyetine ilişkin bir düzenleme
yasal değerdedir53.
Eğer temel haklar arasında bir çatışma varsa, Georges Vedel’in
gösterdiği gibi, onların arasında hiyerarşik bir sıralamaya gitmemek;
ama onları uzlaştırmak gerekir54.
Bu tezin taraftarlarının birinci derece temel hakların listesi konusunda hemfikir olmadıklarını gözlemlemek gerekir. Dominique
Rousseau’nun haklı olarak gözlemlediği gibi, bilimsel olmak için bu
teorinin taraftarları, her şeyden önce, diğerlerine göre daha çok korunan hakların listesi üzerinde uzlaşmaları gerekir. Bruno Genevois bu
hiyerarşinin doruğuna, kişi hürriyetini, düşünce ve kanaat hürriyetini
koymaktadır55; oysa Louis Favoreu, buradan düşünce ve kanaat özgürlük atmakta, dernek özgürlüğünü ve öğrenim özgürlüğünü ilave
etmektedir56; Dominique Turpin ise, hiyerarşinin doruğuna, insanın
tabiî ve zamanaşımına uğramaz haklarının bütününü, özgürlüğü,
mülkiyeti, güvenliği ve baskıya karşı direnme hakkını yerleştirmektedir57. Özel bir anayasal teminattan yararlanan konular üzerindeki
bu anlaşmazlık, bu teorinin otoritesine ve kalitesine zarar vermektedir. Zira, bu husus, bu teorinin yapısında olan sübjektifliği açıkça
gözler önüne sermektedir58.
Nihayet, belirtelim ki, anayasada yer alan temel hak ve özgürlükler arasında bir hiyerarşi olduğu tezi anayasal içtihatlar tarafından
doğrulanmamıştır.
Fransız Anayasa Konseyi, temel haklar arasında çatışma halinde,
mümkün olan en iyi dengeyi bulmak için bu hakları uzlaştırmaya
çalışmaktadır59. Diğer bir ifadeyle, Georges Vedel’in gözlemlediği
53. L'intervention orale de Jean-Yves Chérot au Colloque des 25 et 26 mai 1989
au Conseil constitutionnel, in La Déclaration des droits de l'homme et du
citoyen et la jurisprudence, Paris, P.U.F., 1989, s.71.
54. Vedel, “La place de la Déclaration de 1789...”, op. cit., s.54, 57-61; ID,
“Souveraineté et supraconstitutionnalité”, op. cit., s.85.
55. Gazier, Gentot ve Genevois, “La marque des idées et des principes de 1789...”
op. cit., s.181.
56. Favoreu, “Les libertés protégées par le Conseil constitutionnel”, op. cit., s.37.
57. Turpin, Contentieux constitutionnel, op. cit., s.86-87.
58. Dominique Rousseau, Droit du contentieux constitutionnel, Paris,
Montchrestien, 3e édition, 1993, s.112.
166
gibi, haklar, özgürlükler, prensipler arasında çatışma halinde, bunların içinden birini veya bazılarını diğerlerinden bazılarına veya birine feda etmemektedir. Oysa değişik dereceler söz konusu olsaydı
bunu normal olarak yapmalıydı60. O halde, Fransız Anayasa Konseyinin anayasa normları arasında hiyerarşi kurmadığı sonucuna varılabilir61.
2. Millî Egemenliğe İlişkin Anayasa Normlarının Üstünlüğü
Tezinin Eleştirisi
İlk önce şunu açıkça belirtmek gerekir ki, anayasa normları arasında onların millî egemenliğe ilişkin olup olmaması itibarıyla hiyerarşi kuran tez, Fransa’da 1992’de Maastricht Andlaşmasının onaylanması ve Anayasa ile bu Andlaşma arasındaki aykırılığın giderilmesi amacıyla yapılan anayasa değişikliği üzerine yapılan tartışmalar
esnasında ileri sürülmüştür. Bu tartışmada ileri sürülen bu tezin amacı, millî egemenlik ilkesinin anayasayı değiştirme iktidarının yetkisi
dışında olduğunu göstermek ve böylece, anayasa değişikliğini engellemek idi.
Yukarıda belirtildiği gibi, bu tezin savunucularına göre, anayasanın millî egemenliğe ilişkin hükümleri diğerlerine nazaran üstün bir
değere sahip idi. Dolayısıyla bu hükümler, sadece yasama iktidarı
karşısında değil, aynı zamanda anayasayı değiştirme iktidarı karşısında da dokunulmaz niteliktedir.
Yukarıda diğer tezlere yöneltilen eleştiriler, bu teze de yöneltilebilir. Bu tezleri ayrıntılarıyla tekrarlamadan denilebilir ki, millî egemenlik ilkesi anayasal değerde bir ilkedir. Onun değeri 1958 Fransız
Anayasasının 3’üncü maddesinden çıkmaktadır. Ve biçimsel anayasa
anlayışında, anayasanın bazı maddeleri anayasanın diğer bazı maddeleri karşısında üst bir değere sahip olamaz. Dolayısıyla, bu madde de
(1958 Fransız Anayasası, m.3) anayasanın tüm diğer maddeleri gibi
anayasayı değiştirme iktidarı tarafından değiştirilebilir. Buna göre,
millî egemenliği düzenleyen anayasa maddesi de, anayasanın değiştirilemez bir hükmü değildir ve anayasa değişikliklerine bir sınır oluşturmaz.
60. Ibid.
61. Ibid., s.86. Keza bkz. Vedel, “La place de la Déclaration de 1789...”, op. cit.,
s.57-61.
167
Nihayet belirtelim ki, millî egemenlik ilkesinin (1958 Fransız
Anayasası, m.3 ve 1789 Bildirgesi, m.3) diğer anayasal hükümlere
nazaran üstün olduğu ve dolayısıyla anayasayı değiştirme iktidarı
karşısında dokunulmaz olduğu tezinin yanlışlığı, Fransız anayasal
pratiği tarafından kategorik olarak ispatlanmıştır. Zira, 1958 Fransız
Anayasasına 25 Haziran 1992 tarihli anayasa değişikliği ile eklenen
88-2 ve 88-3 maddeler açıkça millî egemenlik ilkesini düzenleyen
Anayasanın 3’üncü maddesine aykırı hükümler taşıyordu. Fransız
Anayasa Konseyi 2 Eylül 1992 tarihli kararında böyle bir aykırılığın
olabileceğini teyid etmiştir. Anayasa Konseyi Maastricht
Andlaşmasının Anayasanın 3’üncü maddesine uygun olmadığı savı
karşısında,
“bir yandan, anayasal metnin 7, 16 ve 189’uncu maddenin 4’üncü
maddenin 4’üncü fıkrasından çıkan anayasanın değiştirilemeyeceği
dönemlere ilişkin sınırlamalar ve diğer yandan ‘hükûmetin cumhuriyetçi biçiminin anayasa değişikliği konusu yapılamayacağını’ öngören 89’uncu maddenin 5’inci fıkrasının hükmüne saygı kaydıyla, kurucu iktidar egemendir; uygun olduğunu düşündüğü biçimde, anayasal değerdeki hükümleri ilga etmek, değiştirmek ve tamamlamak
onun elindedir. Keza, kurucu iktidarın, anayasal değerde bir prensibe
veya kurala aykırı hükümleri Anayasa metnine ithal etmesini engelleyecek bir şey yoktur. Ve keza bu aykırılık sarih olabileceği gibi,
zımnî de olabilir”62.
Görüldüğü gibi, Fransız Anayasa Konseyi, kurucu iktidarın (burada “tali kurucu iktidar” söz konusudur) kullanılmasında uyulması
gereken sınırlamalar olarak, 1958 Fransız Anayasasının 3’üncü maddesini veya 1789 Bildirgesinin 3’üncü maddesini değil, ama 7, 16
maddeler ile ve 89’uncu maddenin 4 ve 5’inci fıkrasını zikretmektedir. Diğer bir ifadeyle, Anayasa Konseyi, millî egemenlik ilkesini
anayasa değişikliklerine bir sınır olarak görmemektedir. Buna göre,
anayasayı değiştirme iktidarı, millî egemenliği düzenleyen 1958
Fransız Anayasasının 3’üncü maddesini değiştirebilir veya bu maddeye aykırı düzenlemeler yapabilir. Bu, anayasayı değiştirme iktidarının millî egemenlik ilkesine dokunamayacağı yolundaki tezin en
açık bir şekilde reddidir. Böylece Fransız Anayasa Konseyi, 1958
62. Conseil constitutionnel, n°92-312 DC du 2 septembre 1992, Traité sur l'Union
européenne (Maastricht II), 19e considérant, Journal officiel, 3 septembre
1992, s.12096.
168
Fransız Anayasasının 7, 16 maddeleri ile 89’uncu maddenin 4 ve
5’inci fıkralarından çıkan sınırlamalar dışında anayasayı değiştirme
iktidarın iradesinin tâbi olacağı başka bir sınır olmadığı anlamına
gelmektedir. Bir defa daha tekrarlayalım ki, Fransız Anayasa Konseyinin zikrettiği maddeler arasında ne, 1958 Fransız Anayasasının
3’üncü, ne de 1789 Bildirgesinin 3’üncü maddesi yer almaktadır.
Sonuç olarak, anayasayı değiştirme iktidarı tarafından kabul edilen bir anayasa normu, değiştirdiği veya tamamladığı anayasa normu
ile aynı düzeyde yer almaktadır. Anayasanın görünüşteki tüm hükümleri arasındaki görünüşteki çelişki, yargıcın yaptığı yorum ile
çözümlenir63.
ANAYASANIN DEĞİŞTİRİLEMEYECEK HÜKÜMLERİ
DİĞER HÜKÜMLERİNDEN ÜSTÜN MÜDÜR?
Anayasa normları arasında hiyerarşi üzerine bu tartışmayı kapatmadan önce, anayasanın değiştirilemeyecek hükümlerinin hiyerarşide üst bir sıra işgal edip etmediği sorununu görmek uygun olacaktır. Zira, bilindiği gibi, birçok anayasa şu ya da bu hükmünün
değiştirilemez nitelikte olduğunu öngörmektedir. Örneğin, 1958
Fransız Anayasasının 89’uncu maddesinin 5’inci fıkrasına göre,
“hükûmetin cumhuriyetçi biçimi değişiklik konusu yapılamaz”. Keza, 1949 Alman Anayasasının 79’uncu maddesinin 3’üncü fıkrasına
göre, Anayasanın 1 ve 20’nci maddelerinin değiştirilmesi yasaktır.
Benzer bir şekilde, 1982 Türk Anayasasının 4’üncü maddesine göre,
Anayasanın ilk üç maddesindeki hükümlerin değiştirilmesi yasaktır.
Böyle bir durumda haklı olarak, değiştirilmesi yasak olan hükümlerin Anayasanın diğer hükümleri karşısında üstün bir değere
sahip olup olmadıkları sorusu sorulabilir. Örneğin, Fransa’da hükûmetin cumhuriyetçi biçimin, Almanya’da Anayasanın 1 ve 20’nci
maddeleri, Türkiye’de Anayasanın ilk üç maddesi, bu Anayasaların
diğer maddelerine üstün müdür?
Bazı yazarlar, bu soruya olumlu yanıt verirler. Gerçekten, içerikleri itibarıyla anayasa normları arasında bir hiyerarşi kuran yazarlar,
anayasaların değiştirilmesi yasak olan hükümleri ile diğer hükümleri
63. Bruno Genevois, “Le Traité sur l'Union européenne et la Constitution révisée:
à propos de la décision du Conseil constitutionnel n° 92-312 DC du 2
septembre 1992”, Revue française de droit administratif, 1992, s.946.
169
arasında bir hiyerarşinin varlığına taraftardırlar. Zira, bizzat Anayasanın kendisi bazı hükümlerinin değiştirilemez olduklarını öngörmektedir. Bu yazarlara göre, anayasalar bu tür hükümlere diğer hükümlere nazaran üst bir değer atfederler. Doktrinde, bu tür hükümlere işaret etmek için “şeklî hiyerarşi” veya “pozitif hiyerarşi” ibareleri
kullanılmaktadır64. Çünkü, bu durumda, Anayasanın yazılı ve sarih
normları, kendi hükümleri arasında hiyerarşik bir ilişki kurmaktadır”65. Örneğin, İtalyan Anayasa Mahkemesinin 1988/1146 sayılı
kararına göre, “İtalyan Anayasası devrilemeyecek ve değiştirilemeyecek bazı yüksek prensipler içerir”66. Massimo Luciani’nin belirttiği
gibi, bu yüksek prensiplerden, İtalyan Anayasa Mahkemesi, anayasayı değiştirme iktidarına sınır olarak bizzat Anayasa tarafından açıkça
öngörülen, hükûmetin cumhuriyetçi şeklinin değiştirilmesi yasağı
(1947 İtalyan Anayasası, m.139) gibi mutlak sınırlamaları kastetmektedir67.
Avrupa Anayasa Mahkemeleri Sekizinci Konferansında Alman
Anayasa Mahkemesi başkanı Roman Herzog, bu soruna değinmiştir.
Roman Herzog’a göre, bir normun değiştirilemez olmasından o normun kaçınılmaz olarak üstün olduğu sonucu çıkarılamaz. Ama diğer
yandan, değiştirilmesi yasak olan hükümlere kurucu iktidarın özel bir
önem verdiği ve dolayısıyla onları özel bir sıraya yükselttiği fikri de
dışlanamaz68.
64. M. Rodriguez-Pinero, Bravo Ferrer ve J. Leguina Villa (avec le concours de J.
Garcia Roca et M. Sanchez Moron), “La hiérarchie des normes
constitutionnelles et sa fonction dans la protection des droits fondamentaux”,
Rapport espagnol présenté à la VIIIe Conférence des Cours constitutionnelles
européennes (Ankara, les 7-10 mai 1990), (Traduit par P. Bon), in Annuaire
international de justice constitutionnelle, Vol. VI, 1990, s.99-100.
65. Ibid., s.100.
66. Aktaran: Massimo Luciani, “La hiérarchie des normes constitutionnelles et sa
fonction dans la protection des droits fondamentaux”, Rapport italien présenté
à la VIIIe Conférence des Cours constitutionnelles européennes, (Ankara, 710 mai 1990), Traduction effectuée par Bruno Genevois, in Annuaire
international de justice constitutionnelle, Vol. VI, 1990, s.170.
67. Ibid.
68. Roman Herzog, “La hiérarchie des normes constitutionnelles et sa fonction
dans la protection des droits fondamentaux”, Rapport allemand présenté à la
VIIIe Conférence des Cours constitutionnelles européennes (Ankara, les 7-10
mai 1990), (Traduction assurée par le service juridique du Conseil
constitutionnel), in Annuaire international de justice constitutionnelle, Vol.
170
Alman Anayasa Mahkemesi genel sekreteri Karl-Georg
Zierlien de, aynı soruna değinmiştir. Zierlien’e göre,
“bir normun değiştirilebilir veya değiştirilemez olması normlar hiyerarşisi sorununa bir cevap oluşturmaz. Değiştirilebilirlilik, hukuk düzeninin yumuşaklığına ilişkindir. Bir norm, değiştirilebilir olsa bile,
yürürlükte kaldıkça, anayasadaki diğer temel normlar ile aynı sırayı
işgal eder”69.
Portekiz Anayasa Mahkemesi başkanı J. M. Cardoso Da Costa,
örnek olarak Portekiz Anayasasının 288’inci maddesinden hareketle,
anayasanın değiştirilemez hükümlerinin anayasal normlar arasında
bir hiyerarşi oluşturmadığını düşünmektedir. Ona göre, böyle bir
durumda, hiyerarşi değil, anayasanın bazı hükümlerini donattığı özel
hukukî koruma, teminat ve etki derecesi farklılığı vardır70.
Bu sorunu çözümlemek için biz, bizim yukarıda71 verdiğimiz
normlar hiyerarşisi tanımımızdan hareket edilmesi gerektiğini düşünüyoruz. Hatırlanacağı üzere biz, normlar hiyerarşisini, normlar arasında geçerlilik ilişkisi ile tanımlamıştık. Eğer iki norm arasında geçerlilik ilişkisi varsa, bunların arasında hiyerarşi de vardır.
O halde, anayasanın değiştirilebilir hükümleri ile değiştirilemez
hükümleri arasında, bir geçerlilik ilişkisi olup olmadığını araştıralım.
Kanımızca, bu hükümler arasında bir hiyerarşi yoktur. Zira her iki tip
hükümler de aynı kökene sahiptir. Biri diğerinden geçerliliğini almazlar. Örneğin, 1982 Türk Anayasasının devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu yolundaki 1’inci maddesindeki hüküm ile “yanan ormanların yerine yeni orman yetiştirilir” diyen 169’uncu maddesi araVI, 1990, s.20. R. Herzog eklemektedir ki, “Alman Federal Anayasa Mahkemesi bu soru hakkında karar vermemiştir; çünkü, bu sorun güncel değildir”
(Ibid.).
69. Karl-Georg Zierlien’nin VIII. Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı (Ankara, 7-10 Mayıs 1990) nda Yaptığı Sözlü Açıklama, Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korunmasındaki İşlevi, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1990, Cilt V, s.179.
70. J. M. Cardoso da Costa (avec la collaboration de J. Casalta Nabais), “La
hiérarchie des normes constitutionnelles et sa fonction dans la protection des
droits fondamentaux”, Rapport portugais présenté à la VIIIe Conférence des
Cours constitutionnelles européennes (Ankara, les 7-10 mai 1990), in
Annuaire international de justice constitutionnelle, Vol. VI, 1990, s.190.
71. Bkz.: supra, s.161-162.
171
sında bir hiyerarşi yoktur; zira, bunlardan her ikisi de geçerliliklerini,
7 Kasım 1982 günü yapılan halkoylamasından almaktadırlar.
Kısacası bizim için, anayasanın değiştirilemez hükümleri, anayasanın diğer hükümlerinden hiyerarşik bakımından üstün değildir.
Zira, biz hiyerarşiyi, değiştirilemezlik niteliği ile değil geçerlilik ilişkisi ile tanımlamaktayız.
Sonuç olarak, bize göre, anayasa normları arasında hiçbir durumda hiyerarşi yoktur.
SEKİZİNCİ AVRUPA ANAYASA MAHKEMELERİ
KONFERANSINDA ANAYASA NORMLARI
ARASINDA HİYERARŞİ SORUNU
Anayasa normları arasında hiyerarşi konusunu kapatmadan önce,
“anayasal normlar hiyerarşisi ve temel hakların korunmasındaki işlevi” konusuna özgülenen Sekizinci Avrupa Anayasa Mahkemeleri
Konferansına sunulan değişik ülke raporlarında ileri sürülen görüşleri
kısaca görmek uygun olacaktır.
Bu konferansın bizim için bir özelliği de Türk Anayasa Mahkemesinin ev sahipliğinde Ankara’da 7-10 Mayıs 1990 tarihlerinde
düzenlenmiş olmasıdır. Konferansta sunulan raporlar ve konferansta
yapılan tartışmalar Anayasa Mahkemesi tarafından beş cilt olarak
yayınlanmıştır72. Yayınlanan ciltlerde sunulan raporların aslı ve
Türkçe çeviri metinleri vardır. Bu konferansa sunulan raporlardan
bazılarının Fransızca asılları veya çevirileri aynı zamanda Annuaire
international de justice constitutionnelle’in 6’ncı cildinde, bazıları da
Revue universelle des droits de l’homme’un 1990 yılı cildinde yayınlanmıştır73.
72. Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korunmasındaki İşlevi,
(VIII. Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı, Ankara, 7-10 Mayıs 1990),
Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1990 (Beş Cilt).
73. Örneğin bkz.:
CARDOSO DA COSTA (J. M.) (avec la collaboration de J. Casalta Nabais),
“La hiérarchie des normes constitutionnelles et sa fonction dans la
protection des droits fondamentaux”, Rapport portugais présenté à la VIIIe
Conférence des Cours constitutionnelles européennes (Ankara, les 7-10
mai 1990), Annuaire international de justice constitutionnelle, Vol. VI,
1990, s.177-199.
172
Şimdi değişik ülkelerdeki anayasa normları arasında hiyerarşi
COUR D'ARBITRAGE, “La hiérarchie des normes constitutionnelles et sa
fonction dans la protection des droits fondamentaux”, Rapport belge
présenté par la Cour d'Arbitrage à la VIIIe Conférence des Cours
constitutionnelles européennes (Ankara, les 7-10 mai 1990), in Annuaire
international de justice constitutionnelle, Vol. VI, 1990, s.61-91;
GÖLCÜKLÜ (Feyyaz), “La hiérarchie des normes constitutionnelles et sa
fonction dans la protection des droits fondamentaux”, Rapport présenté à la
VIIIe Conférence des Cours constitutionnelles européennes, (Ankara, 7-10
mai 1990), Revue universelle des droits de l'homme, 1990, s.295-302.
HAEFLIGER (Arthur), “La hiérarchie des normes constitutionnelles et sa
fonction dans la protection des droits fondamentaux”, Rapport
suisse présenté à la VIIIe Conférence des Cours constitutionnelles
européennes (Ankara, les 7-10 mai 1990), (Traduction assurée par le service juridique du Conseil constitutionnel), in Annuaire international de
justice constitutionnelle, Vol. VI, 1990, s.195-215.
HERZOG (Roman), “La hiérarchie des normes constitutionnelles et sa
fonction dans la protection des droits fondamentaux”, Rapport allemand
présenté à la VIIIe Conférence des Cours constitutionnelles européennes
(Ankara, les 7-10 mai 1990), (Traduction assurée par le service juridique
du Conseil constitutionnel), in Annuaire international de justice
constitutionnelle, Vol. VI, 1990, s.15-23 (Egalement Revue universelle des
droits de l'homme, 1990, s.274-279);
LUCIANI (Massimo), “La hiérarchie des normes constitutionnelles et sa
fonction dans la protection des droits fondamentaux”, Rapport italien
présenté à la VIIIe Conférence des Cours constitutionnelles européennes,
(Ankara, 7-10 mai 1990), Traduction effectuée par Bruno Genevois, in
Annuaire international de justice constitutionnelle, Vol. VI, 1990, s.161178.
MORSCHER (Siegbert), “La hiérarchie des normes constitutionnelles et sa
fonction dans la protection des droits fondamentaux”, Rapport autrichien
présenté à la VIIIe Conférence des Cours constitutionnelles européennes
(Ankara, les 7-10 mai 1990), (Traduit par Ulrike Steinhorst), in Annuaire
international de justice constitutionnelle, Vol. VI, 1990, s.25-60;
ROGRIGEZ-PINERO, BRAVO FERRER (M.) ve LEGUINA VILLA (J.)
(avec le concours de J. Garcia Roca et M. Sanchez Moron), “La hiérarchie
des normes constitutionnelles et sa fonction dans la protection des droits
fondamentaux”, Rapport espagnol présenté à la VIIIe Conférence des
Cours constitutionnelles européennes (Ankara, les 7-10 mai 1990), (Traduit
par s. Bon), in Annuaire international de justice constitutionnelle, Vol. VI,
1990, s.99-132.
VELU (Jacques), “La hiérarchie des normes constitutionnelles et sa fonction
dans la protection des droits fondamentaux”, Rapport présenté à la VIIIe
Conférence des Cours constitutionnelles européennes (Ankara, les 7-10
mai 1990), Revue universelle des droits de l'homme, 1990, s.225-240.
173
sorununu bu konferansa sunulan raporlar ışığında görelim:
A. ALMANYA
Alman Federal Anayasa Mahkemesi başkanı Roman Herzog,
sunduğu raporda açıkça belirtmektedir ki,
“Alman hukuk anlayışında anayasa normları ilke olarak eşittirler.
Anayasa, sürekli olarak, aralarında çözülemez zıtlıkların olmadığı
şeklinde yorumlanmak zorunda olunan hukukî bir bütündür”74.
Roman Herzog’un belirttiğine göre, Alman hukuk anayasa anlayışında,
“anayasa yargısı yolu ile anayasal hukukun yeniden yaratılması
mümkün değildir. Çünkü, ne Federal Anayasa Mahkemesinin, ne de
herhangi bir mahkemenin anayasa koyucu yetkisi yoktur”75.
Alman Anayasa Mahkemesi başkanı Roman Herzog, anayasa
normları arasında hiyerarşi konusunda somut olarak şunları söylemektedir:
“Geçerli anayasa hukukunun bütün normları, ve sadece onlar, aynı
kademededirler. Alman anayasa hukuku doktrininde teorik olarak,
‘anayasaya aykırı anayasa normları’nın olabileceği mümkün görünmüştür. Tabiî ki bu, değişik geçerlilik derecesine sahip anayasa
normlarının olacağı anlamına gelir. Ama uygulamada bu, Federal
Anayasa Mahkemesinin de ifade ettiği gibi76, orijinal anayasa metni
için değil, sadece sonradan çıkan anayasayı değiştirici kanunlar için
düşünülebilir. Gerçekten de, aynı anayasanın başlangıçtan itibaren
birbirleriyle uyuşmayan hükümler barındırması muhtemel değildir.
Muhtemel olan, anayasa metninin çelişkisizliği varsayımına dayanarak bu tür normların anayasayı yorumlama ile birbirleriyle uyumlu
hale getirilebilmesi ve getirilmek zorunda olunmasıdır”77.
74. Roman Herzog, “Anayasal Normlar Hiyerarşi ve Temel Hakların Korunmasındaki İşlevi” (Alman Anayasa Mahkemesi Raporu), Çeviren: Ümit Özdağ,
VII’inci Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı: Ankara, 7-10 Mayıs 1990,
Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1990, s.16. Herzog, bunun Alman
Federal Anayasa Mahkemesinin, BverfGe 3, 225’ten beri yerleşik içtihadı olduğunu belirtmektedir.
75. Ibid., s.117.
76. BverfGe 3, 225 (233 vd). (Herzog belirtiyor).
77. Ibid., s.18-19.
174
Böylece Almanya’da anayasa normları arasında hiyerarşinin
bulunmadığı sonucuna varabiliriz.
B. BELÇİKA
Belçika Hakem Mahkemesi (Cour d’Arbitrage)nden gelen heyet,
sundukları raporda, Belçika Anayasasının “hükümleri arasında bir
hiyerarşi ihdas etmediğine” işaret etmişlerdir78. Yine onların belirttiğine göre, Anayasada yer alan normlar arasında muhtemel bir hiyerarşi konusunda Belçika Hakem Mahkemesinin herhangi bir içtihadı
yoktur79.
Belçika’da anayasa normları arasında bir hiyerarşinin bulunmadığı sonucuna varabiliriz.
C. İSPANYA
İspanya Anayasa Mahkemesi hâkimleri Miguel RodriguezPinero, Bravo Ferrer ve J. Leguina Villa’nın belirttiklerine göre, İspanyol Anayasası, “kendi hükümleri arasında açıkça maddî veya
şeklî bir hiyerarşik ilişki ihdas etmez”. Keza, İspanyol Anayasa
Mahkemesi, şimdiye kadar, “Anayasanın hükümleri arasında içtihadî
olarak bir hiyerarşi yaratmaya teşebbüs etmemiştir”. Bundan dolayı,
Anayasanın, anayasal normlar karşısında değil, yasama işlemleri
karşısında üstün olduğu söylenebilir80.
D. İTALYA
Profesör Massimo Luciani’nin belirttiğine göre, İtalya’da, Anayasayı değiştirme yolu (İtalyan Anayasası, m.138) ile değiştirilmesi
imkânsız olan, bizatihi anayasal düzenin varlığı için öylesine önemli
78. Cour d'Arbitrage, “La hiérarchie des normes constitutionnelles et sa fonction
dans la protection des droits fondamentaux”, Rapport belge présenté par la
Cour d'Arbitrage à la VIIIe Conférence des Cours constitutionnelles
européennes (Ankara, les 7-10 mai 1990), in Annuaire international de justice
constitutionnelle, Vol. VI, 1990, s.81.
79. Ibid., s.86.
80. Rodriguez-Pinero, Ferrer ve Villa, op. cit., s.100.
175
olan temel prensiplerin Anayasanın içinde bulunduğu tezi yaygındır81.
İtalyan anayasa doktrini, anayasayı değiştirme iktidarının yetkisinin dışında kalan bu yüksek prensipleri değişik şekillerde tanımlamış bulunmaktadır. Bu hükümlerden bazılarının değiştirilemeyeceği
bizzat Anayasanın metininde açıkça öngörülmüştür. Örneğin İtalyan
Anayasasının 139’uncu maddesine göre, hükûmetin cumhuriyet şeklînde olacağı ilkesi böyledir. Diğer yaygın bir kanıya göre, “dokunulmaz” haklar da anayasayı değiştirme iktidarının yetkisi dışında
kalan bu yüksek prensiplerdendir. Keza, anayasa metni tarafından
öngörülenlerden bağımsız olarak, maddî nitelikleri nedeniyle değiştirilemeyecek olan prensipler de vardır82. Bununla birlikte, Massimo
Luciani, böyle mutlak sınırların varlığını kabul etmeyen prensiplerin
de bulunduğunu ilâve etmektedir83.
G. İSVİÇRE
İsviçre eski federal hâkimlerinden, profesör Arthur Haefliger,
anayasa normları arasında hiyerarşi konusunda incelenen sorununu,
“içeriklerinden dolayı değiştirilemeyen ve bundan ötürü hiyerarşide
özel bir yer işgal eden anayasa kurallarının olup olmadığı sorunu”
şeklinde tanımlamaktadır84.
Profesör Haefliger’e göre, İsviçre’de, “bazı anayasa kurallarının
devletin ve bireyin varlığı için o kadar büyük önemi vardır ki, bunların anayasadan çıkarılmasına izin verilemez”85. Böylece, yazar, “yeni
öğretiye uygun olarak, yüksek bir mevki işgal eden, ve anayasa deği81. Massimo Luciani, “La hiérarchie des normes constitutionnelles et sa fonction
dans la protection des droits fondamentaux”, Rapport italien présenté à la
VIIIe Conférence des Cours constitutionnelles européennes, (Ankara, 7-10
mai 1990), Traduction effectuée par Bruno Genevois, in Annuaire
international de justice constitutionnelle, Vol. VI, 1990, s.169.
82. Ibid.
83. Ibid., s.115.
84. Arthur Haefliger, “Anayasa Normlarının Hiyerarşisi ve İnsan Haklarının Korunmasındaki İşlevi” (İsviçre Federal Mahkemesi Raporu) (Çev: Ümit
Özdağ), Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korunmasındaki
İşlevi, (VIII’inci Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı, Ankara, 7-10
Mayıs 1990), Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, Tarihsiz (1990), Cilt 3,
s.269.
85. Ibid., s.270.
176
şikliği ile yürürlükten kaldırılamayacak olan küçük bir grup hukukî kuralların varlığının kabul edilme”si gerektiğini düşünmektedir86. Böylece yazar, yürürlükten kaldırılamayacak olan bazı anayasal kuralların varlığına inanmaktadır87. Yazara göre bu husus, yürürlükteki anayasa çerçevesinde diğerlerine göre daha üst düzeye yerleştirilmesi gereken bazı normların olup olmadığı sorusunun cevaplanması için ipuçları vermektedir88. “Eğer temel bir anayasa normunun
daha az önemli bir norm ile çatışma içinde olduğu düşünülürse, temel
norma diğerine göre, öncelik verilmelidir”89. Örneğin yazara göre,
din ve basın hürriyetini güvence altına alan anayasa normlarının,
“apsent (absinthe) markası ile bilinen likörün” üretimini yasaklayan
veya gezinti yollarının inşasını teşvik eden anayasa hükümlerinden
daha yüksek bir değeri olduğu kabul edilmelidir90.
Böylece Haefliger, anayasa normlarının üzerinde olan bazı temel
hakların mevcut olduğuna inanmaktadır. Dahası, profesör Haefliger’e göre, bu temel hakların yazılı veya yazısız olmasının önemi
yoktur91.
“Mesela bir anayasa değişikliği ile kişi hürriyetinin özüne dokunulamaz. Yani belirli durumlarda yazısız hak, yazılı haktan daha üstün
olabilir. Yazısız bir temel hakkın yazılı bir hak karşısında önceliğe
sahip olması şaşırtıcı değildir. Çünkü bir hak, ancak konfederasyonun demokratik hukuk devleti düzeninin vazgeçilmez bir parçası sayıldığı takdirde temel hak olarak kabul edilir. Yani yazısız temel
haklar, özellikle önemli bir içeriğe sahiptirler. Ayrıca bu ayrıcalık,
yazılı bir anayasa normu, halk ve kantonların kabulüne dayanırken,
yazısız temel hak sadece Federal Mahkeme tarafından kabul edilerek
yürürlükteki hukuka girdiği için yadırganmamalıdır. Mahkeme, yazısız temel hakları ‘keşfetmez’. Onların doğru bir anlayışla anayasal
düzene dahil olduklarını kabul eder. Devlet üstü normlar, yazılı hukuk düzeninde yer almasalar da mevcutturlar ve yazısız temel hakların tanınmasının nasıl gerçekleştiği sorusunun cevaplandırılmasında
bu düşünceye dayanılarak yön tayin edilmelidir”92.
86.
87.
88.
89.
90.
91.
92.
Ibid., s.271.
Ibid.
Ibid.
Ibid.
Ibid.
Ibid., s.272.
Ibid.
177
Burada belirtmemiz gerekir ki, yukarıdaki paragraflardan da anlaşılacağı üzere, profesör Haefliger, yukarıda kendi arzularını dile
getirmektedir. Şüphesiz Haefliger bir kanun koyucu, bir anayasa koyucu değildir. Dolayısıyla yukarıdaki görüşleri kişisel kanıdan ibarettir. Yukarıdaki görüşleri, bilimsel nitelikte değildir. Bilim inceleme
konusunu tasvir eder. Profesör Haefliger de, bize hiyerarşi konusunda İsviçre pozitif hukukundaki durumu tasvir etmeliydi. Haefliger
bunu yapmayarak, bu konuda kendi değer yargılarını sunmuştur.
İsviçre pozitif anayasa hukukunda anayasa normları arasında bir
hiyerarşi yoktur. Zira, bir kere, İsviçre Federal Anayasasında, bazı
normların diğerleri karşısında üstünlüğünü ihdas etmeye elverişli bir
hüküm yoktur. Diğer yandan, İsviçre Anayasasının 120’nci maddesine göre, anayasa değiştirme yolunda 100.000 İsviçre vatandaşı bir
halk teşebbüsü başlatırsa, halk oylamasını engelleyecek bir usûl
Anayasada mevcut değildir. Pozitif durumun böyle olmasına rağmen,
profesör Haefliger’e göre,
“Federal Meclis Anayasanın koruyucusu olarak, İsviçre’deki rejimin
ve hukuk devletinin temellerini sarsacak bir anayasa inisiyatifini geçersiz ilân etmeli ve oylamayı engellemelidir. Eğer bir anayasa değişikliği ile demokratik devlet düzeninin, federal sistemin veya kişi
hürriyetlerinin özü zedelenecekse, parlâmento temel kuralların bu
şekilde ortadan kaldırılmasına göz yummamalı, oylamayı engellemelidir”93.
Bu paragrafta görüldüğü gibi Haefliger, olanı tasvir etmiyor, olması gerekeni belirtiyor ve adeta bir anayasa koyucu gibi normatif
bir dil kullanıyor. Yukarıdaki paragraf hukuken geçerli değildir.
Çünkü profesör Haefliger kurucu iktidara sahip değildir. Belirttiği
hususlarda parlâmento bir şey yapamaz. Anayasa parlâmentoya bu
konuda bir yetki vermiş değildir. Parlâmento istese de bir halk teşebbüsünü nasıl engelleyecek, hangi usûlle, hangi kararla, hangi kanunla? Bu soruya hukuk düzeni içinde kalınarak bir cevap verilemez.
178
Altıncı Bölüm
ULUSLARARASI HUKUK NORMLARININ
ANAYASAÜSTÜLÜĞÜ SORUNU1
Yukarıda dördüncü bölümün girişinde2 açıklandığı gibi, anayasaüstülük sorunu, “iç anayasaüstülük” ve “dış anayasaüstülük” olmak
üzere ikiye ayrılmaktadır. İç anayasaüstülüğü yukarıda dördüncü
bölümde gördük3. Şimdi dış anayasaüstülüğü göreceğiz. Bu başlık
altında incelenen sorun, anayasal normların uluslararası hukuk normlarına tâbi olup olmadığı sorunudur.
Bazı yazarlara göre, uluslararası hukuk normları, anayasa dahil,
bütün iç hukuk normlarına üstündür. Dolayısıyla anayasayı değiştirme iktidarı (tali kurucu iktidar)4 tarafından kabul edilen anayasa
normları uluslararası hukuk normlarına uygun olmak zorundadırlar.
1. Bu bölüm esas itibarıyla Fransızca olarak yayınlanan şu makalemizin Türkçe
çevirisi niteliğindedir: Kemal Gözler, “La question de la superiorité des normes
de droit international sur la constitution”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Dergisi, Cilt 45, 1996, Sayı 1-4, s.195-211.
2. Bkz. supra, s.113-114.
3. Bkz. supra, s.113-152.
4. Aslında burada belirtmek gerekir ki, uluslararası hukuk normlarının üstünlüğü
sadece tali kurucu iktidar için değil, aslî kurucu iktidar için de ileri sürülebilir.
Bu halde bu tez lehine ileri sürülen en bilinen argüman, “devletin devamlılığı
ilkesi (principe de la continuité de l’Etat)”dir. Bu ilkeye göre, aslî kurucu iktidarın müdahalesinin devletin uluslararası sorumluluğu üzerinde bir etkisi yoktur. Diğer bir ifadeyle, “bir devlet, diğer bir devlet karşısında bir yükümlülük
altına girerse, bu yükümlülük..., onu etkileyen kurumsal değişiklikler (örneğin
hükûmet değişiklikleri veya devrimler) ne olursa olsun, devleti bağlamaya devam eder (Dominique Carreau, Droit international, Paris, Pédone, 3e édition,
1991, s.356). Bu nedenle, bir siyasal rejimi deviren aslî kurucu iktidar, devrilen
rejimin yaptığı uluslararası taahhütler ile bağlı olmadığını iddia edemez. Dolayısıyla, bu anlamda, aslî kurucu iktidarın da uluslararası hukuk ile bağlı olduğunu söyleyebiliriz. Burada biz sadece, tali kurucu iktidar, yani anayasayı değiştirme iktidarı açısından uluslararası hukuk normlarının üstünlüğünü tartışıyoruz. Bu nedenle, bu “devletin devamlılığı” argümanını ele almıyoruz.
180
ANAYASA NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ
Biz burada ilk önce bu tezin açıklamasını sonra da eleştirisini
yapacağız.
I. AÇIKLAMA
Uluslararası hukuk normlarının anayasaüstülüğü tezi lehine birçok argüman ileri sürülmüştür. Biz, sahip olduğumuz pozitivist anlayış gereği, uluslararası hukuk normları anayasaüstülüğü lehine ileri
sürülen tabiî hukukçu argümanları hemen dışlıyoruz5. Biz burada
sadece pozitivistler tarafından da savunulan argümanları göreceğiz.
Uluslararası hukukun üstünlüğü lehine bizatihi hukuk mantığından çıkarılmış bir argüman da ileri sürülebilir. Michel Virally’nin
belirttiği gibi, uluslararası hukukun üstünlüğü,
“bizatihi bu hukukun tanımında mündemiçtir ve doğrudan ondan
çıkmaktadır. Her hukuk düzeni muhataplarına haklar ve hukukî yetkiler verir...; onlara yükümlülükler yükler, onları bağlar. Dolayısıyla,
her hukuk düzeni ya muhataplarından üstündür, ya da bir hukuk düzeni değildir... Uluslararası hukuk, muhataplarına, yani devletlere üstün olmaksızın tasavvur edilemez. Onun üstünlüğünü inkâr etmek,
onun varlığını inkâr etmek demektir”5.
Uluslararası hukuk normlarının anayasa normlarına üstünlüğü tezi en açık bir şekilde Hans Kelsen tarafından açıklanmıştır. Kelsen’e
göre, uluslararası hukukun iç hukuk düzenlerine üstünlüğü düşüncesinden hareket edilirse, uluslararası andlaşmanın, bu andlaşmayı yapan tarafların bütün iç hukuk kurallarından üstün olduğu kabul edilebilir6.
“Bu açıdan, diyor Hans Kelsen, kanunun, hatta anayasanın karşısında andlaşmanın bir üstünlüğü vardır. Andlaşma olağan kanuna veya
anayasaya aykırı hükümler taşıyabilir. Oysa bunun tersi mümkün
değildir. Uluslararası hukuk kurallarına göre, bir andlaşma ancak bir
başka andlaşma veya onun tarafından belirlenen bazı vakıalar uyarınca bağlayıcı gücünü yitirebilir. Âkid taraflardan birinin tek taraflı
5.
Bu tür argümanlar için bkz.: Arné, “Existe-t-il des normes supraconstitutionnelles?”, op.cit.
5. Michel Virally, “Sur un pont aux ânes: les rapports entre droit international et
droits internes”, Mélanges offerts à Henri Rolin, Paris Editions A. Pédone,
1964, s.497.
6. Hans Kelsen, “La garantie juridictionnelle de la constitution: la justice
constitutionnelle”, Revue du droit public, 1928, s.211. İtalikler bana ait.
BÖLÜM6: ULUSLARARASI HUKUK NORMLARININ ANAYASA ÜSTÜLÜĞÜ SORUNU
181
işlemi ile, özellikle bir kanun ile, bir andlaşmaya son verilemez. Eğer
bir kanun, hatta bir anayasa, bir andlaşmaya aykırıysa sakattır; yani
uluslararası hukuka aykırıdır. Böyle bir kanun veya anayasa, ilk elden andlaşmaya ve dolaylı olarak da pacta sunt servanda ilkesine
aykırı olacaktır”7.
Böylece Hans Kelsen’e göre, uluslararası hukuk, bütün iç hukuk
normlarının, hatta onların içinde en üstünü olan anayasa normlarının,
üstünde bulunur8.
Dominique Carreau, uluslararası hukukun iç hukuka üstünlüğünün uluslararası düzeyde bütünüyle tanınmış bir prensip olduğunu
belirtmektedir9. 1969 tarihli Andlaşmalar Üzerine Viyana Sözleşmesinin 27’nci maddesi, “bir tarafın andlaşmanın icra edilmemesine
gerekçe olarak kendi iç hukukunun hükümlerini ileri süremeyeceğini” hükme bağlamaktadır. Profesör Carreau’nun altını çizdiği gibi,
üstünlük prensibi, uluslararası hukukun iç hukuka üstün geldiği anlamına gelir. Bu açıdan iç hukuk normunun anayasal, yasal, düzenleyici v yargısal nitelikte olmasının bir önemi yoktur10.
Anayasal kanunlar karşısında uluslararası hukuk normlarının üstünlüğü yolundaki bu düşünceler sadece teoride kalmamış uluslararası yargı ve hakemlik pratiği tarafından defalarca teyid edilmiştir.
Bu uluslararası andlaşmaların anayasaya üstünlüğü ilkesini teyid
eden uluslararası hakemlik kararlarına örnek olarak Montijo Davası
(Hakemlik, 26.7.1875) zikredilebilir. Bu davada Kolombiya, Amerika Birleşik Devletleri ile usûlüne uygun olarak yaptığı bir andlaşmanın hükümlerine uymayı kendi Anayasasının engel olduğunu belirterek, andlaşma ile bağlı olmadığını, dolayısıyla kendi Anayasasının
uluslararası hukuka üstün olduğunu ileri sürmüştür. Ancak, bu davada verilen hakemlik kararı, Kolombiya’yı haksız bulmuş ve açıkça
“andlaşmanın anayasaya üstün olduğuna” hükmetmiştir11.
Diğer yandan Fransa’yı Meksika’ya karşı getiren Georges
Pinson Davasında (Hakemlik, 19.10.1928), Meksika, uluslararası bir
andlaşma ile kendi Anayasası arasındaki uygunluk sorununu ileri
7. Ibid., s.211-212.
8. Ibid., s.212.
9. Dominique Carreau, Droit international, Paris, Pédone, 3e édition, 1991, s.42.
10. Ibid.
11. Ibid.
182
sürmüştür. Hakem, Fransa ile Meksika arasında akdolunan
andlaşmanın Meksika Anayasasına üstün geldiğine karar vermiştir.
Hakem bu davada şu karara varmıştır: “Uluslararası hukukun iç hukuka üstünlüğüne itiraz edilemez... Ulusal düzenlemeler uluslararası
mahkemeler için değersiz değildir; ancak uluslararası mahkemeler
onlarla bağlı değildir”12.
Uluslararası hukukun anayasalara üstünlüğünün teyid edildiği
uluslararası mahkeme kararlarına ilişkin olarak ise, Dantzig’te Polonya Uyruklular (Traitement des nationaux polonais à Dantzig)
Davasını zikredebiliriz. Bu davada, Dantzig serbest şehri, bu şehirde
ikamet eden Polonyalılara, onların yararlanması gereken uluslararası
andlaşma rejiminin zararına kendi anayasal kurallarını uygulamak
istiyordu. 4 Şubat 1932 tarihli danışma görüşünde (avis consultatif)
Milletlerarası Daimî Adalet Divanı, Dantzig şehrinin tezini reddetti
ve açıkça, uluslararası hukukun yerel anayasal hukuka üstün olduğuna karar verdi. Divana göre, “uluslararası hukukun veya yürürlükteki
andlaşmaların kendisine yüklediği mükellefiyetlerden kurtulmak için
bir devlet, bir başka devlet karşısında kendi anayasasını ileri süremez”13.
Avrupa Birliği (Topluluğu) hukuku çerçevesinde de uluslararası
hukukun üye devletlerin anayasalarına üstünlüğü kabul edilmektedir.
Avrupa Topluluğu hukukunun ulusal anayasalara üstünlüğü esası
Avrupa Toplulukları Adalet Divanı tarafından doğrulanmıştır. İlk
defa, Costa c. E.N.E.L. Davasında Luxembourg Mahkemesi, Topluluk hukukunun üye devletlerin iç hukuklarına üstünlüğü prensibini
ortaya koydu. Mahkeme, açıkça, Andlaşmadan doğan hukuka, niteliği ne olursa olsun bir iç hukuk metninin yargısal olarak karşı gelemeyeceğini, aksi takdirde, bizatihi Topluluğun hukukî temelinin yıkılacağını açıkça belirtmiştir14. Bu şu anlama gelmektedir: Topluluk
hukukunun iç hukuk karşısında üstünlüğü her bakımdan geçerlidir.
12. Fransa-Meksika Karma Tahkim Mahkemesi, Hakem Verzjil, R.S.A.,
s.327’den nakleden Carreau, op. cit., s.43. Uluslararası hukukun anayasal kanunlar üzerine üstünlüğü ilkesine örnek olarak Alabama davasını da zikredebiliriz. Bkz. Carreau, op. cit., s.341.
13. Milletlerarası Daimî Adalet Divanının 4 Şubat 1932 tarihli Danışma Görüşü,
C.P.J.I, Série A/B, no 44, s.24’ten nakleden Carreau, op. cit., s.341.
14. Avrupa Toplulukları Adalet Divanı, 15 Temmuz 1964 tarih ve 6-64 sayılı
Costa c. E.N.E.L. Kararı, Recueil, 1964, s.1160.
183
Buradaki iç hukuk normu idarî, kazaî, teşriî ve hatta anayasal düzeyde olabilir15. Divan ilk olarak, iç anayasal düzenlemelerin topluluk
hukukunu etkisiz kılmak için kullanılamayacağına ve böyle bir eylemin “Topluluk kamu düzeni”ne aykırı olacağına karar vermiştir16.
Daha sonra Internationale Handelsgesellschaft Davasında Divan,
“bir anayasal yapının prensiplerinin Topluluğun bir işleminin geçerliliğini etkilemeyeceğine” karar vermiştir17.
Uluslararası andlaşmaların anayasaya üstünlüğü ilkesi, Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi sisteminde de geçerlidir. Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesinin de anayasa dahil, bütün iç hukuk normları
karşısında üstün olduğu düşünülmektedir18. Örneğin Louis Favoreu,
“anayasal normların dahi Avrupa normları karşısında boyun eğmeleri
gerektiğini” ileri sürmektedir19. Keza Avrupa İnsan Hakları Divanı
üyesi Feyyaz Gölcüklü de, “ulusal anayasa veya yasa koyucusunun
Sözleşme normlarına aykırı normlar kabul etmemesi gerektiğini”
belirtmektedir20. Hatta, “anayasal hükümlerin Sözleşmeyle açık çatışması hipotezleri” tasavvur edilmiştir21. Bu durumlarda, Avrupa
insan hakları içtihadı, anayasa dahil olmak üzere bütün iç hukuk
normlarında değişikliklere yol açabilir22.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin, anayasa dahil olmak üzere,
bütün iç hukuk normlarına üstün olduğu prensibi, Avrupa İnsan Hak15. Guy Isaac, Droit communautaire général, Paris, Masson, 4e édition, 1994,
s.179. Keza bkz. Carreau, op. cit., s.44; Jean-Claude Gautron, Droit européen,
Paris, Dalloz, 6e édition, 1994, s.145; Jean Boulouis, Droit institutionnel des
communautés européennes, Paris, Montchrestien, 4e, 1993, s.249-250.
16. Avrupa Toplulukları Adalet Divanı, 22 Haziran 1965 tarih ve 9-65 sayılı San
Michele Kararı, Recueil, 1965, s.37.
17. Avrupa Toplulukları Adalet Divanı, 17 Aralık 1970 tarih ve 11-70 sayılı
Internationale Handelsgesellschaft Kararı, Recueil, 1970, s.1125.
18. Gérard Cohen-Jonathan, La Convention européenne des droits de l'homme,
Paris, Economica, Presses universitaires d'Aix-Marseille, 1989, s.246.
20. Feyyaz Gölcüklü, “La hiérarchie des normes constitutionnelles et sa fonction
dans la protection des droits fondamentaux”, Rapport présenté à la VIIIe
Conférence des Cours constitutionnelles européennes (Ankara, 7-10 mai
1990), Revue universelle des droits de l'homme, 1990, s.299.
21. Gérard Cohen-Jonathan, Jean-François Flauss ve Frédéric Sudre, “Droit
constitutionnel et Convention européenne des droits de l'homme”, Revue
française de droit constitutionnel, 1993, s.198.
22. Ibid.
184
ları Divanı tarafından da teyid edilmiştir. Open Door ve Dublin
Weil Women c. Irlande Davası Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile
bir anayasa hükmü arasındaki çatışmayı örneklendirmektedir. Bu
davada, İrlanda Yüksek Mahkemesinin İrlanda Anayasasının doğacak çocuğa hayat hakkı tanıyan 40’ıncı maddesinin 3’üncü fıkrasına
dayanarak aldığı bir kararın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uygunluğu sorunu ortaya çıkmıştır. Bu davada Avrupa İnsan Hakları
Divanı, İrlanda Yüksek Mahkemesinin, Birleşik Krallıkta kürtaj yapan klinikler üzerine bilgi alış-verişini yasaklayan kararını orantılılık
ilkesine aykırı buldu23. Louis Favoreu, bu dava için, Avrupa İnsan
Hakları Divanının, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine dayanarak,
çocuk aldırmayı yasaklayan İrlanda Anayasasının hükümlerini, dolaylı olarak etkisizliğe uğrattığını düşünmektedir24. Böylece, genel
bir şekilde Favoreu, “örneğin ırk veya din nedeniyle ayrımcılık yapacak her anayasal kanununun Strasbourg Mahkemesi tarafından Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı ilân edileceğini” tahmin etmektedir25.
Nihayet belirtelim ki, bazı istisnaî örnekler dışında26, bütün devletler, uluslararası hukukun üstünlüğü ve onun bağlayıcı niteliğini
tanımaktadırlar.
Özetle, bu teze göre, uluslararası hukukun iç hukuka üstünlüğü
ilkesi, uluslararası hukukun sadece olağan kanunlara değil, aynı zamanda anayasal kanunlara da üstün geldiği anlamına gelmektedir. Bu
ilke, hakemlik ve yargı pratiği tarafından teyid edilmiştir. O halde,
anayasayı değiştirme iktidarı (tali kurucu iktidar)27 tarafından kabul
23. Avrupa İnsan Hakları Divanı, 29 Ekim 1992 tarihli Open Door ve Dublin
Weil Women c. Irlande Kararı. Bkz. Frédéric Sudre, “L'interdiction de
l'avortement: le conflit entre le juge constitutionnel irlandais et la Cour
européenne des droits de l'homme” (Note sous Cour européenne des droits de
l'homme, Arrêt du 29 octobre 1992, Open Door et Dublin Well Women c.
Irlande), Revue française de droit constitutionnel, 1993, s.216-220.
25. Ibid.
26. Tarihte çok istisnaî olarak bazı devletlerin uluslararası hukukun üstünlüğünü
tanımadıkları görülmüştür. 1917 Devrimini izleyen yıllarda S.S.C.B.’nin veya
Faşist İtalya’nın ve Nazi Almanya’sının durumu böyledir (Carreau, op.
cit., s.55).
27. Hatta aslî kurucu iktidar tarafından kabul edilen anayasal kanunlar da uluslararası hukuka uymak zorundadır, zira “devletin devamlılığı” ilkesi vardır.
185
edilen anayasal kanunlar uluslararası hukuk normlarına uygun olmak
zorundadırlar.
II. ELEŞTİRİ
Yukarıda görüldüğü gibi uluslararası hukuk normlarının ulusal
anayasa normlarına üstünlüğü tezini desteklemek için ileri sürülen
başlıca iki tip argüman vardır. Teorik argümanlar, uluslararası hukuk
normlarının anayasal normlar karşısındaki üstünlüğünü, uluslararası
hukukun iç hukuk karşısındaki üstünlüğünden çıkarmaktadır. Pratik
argümanlar ise, uluslararası hukukun üstünlüğü prensibinin uluslararası yargı yerleri tarafından teyid edildiğini belirtmekten ibarettir.
Kanımızca bu argümanlar çürütülebilir niteliktedir. Teorik argümanlardan başlayalım.
A. TEORİK ARGÜMANLARIN ÇÜRÜTÜLMESİ
İlk önce itiraf etmek gerekir ki, uluslararası hukuk normlarının
ulusal anayasa normlarına üstünlüğü tezi kendi içinde tutarlı bir tezdir. Kendi başlangıç varsayımlarından hareketle birtakım sonuçlara
varmaktadır. Aslında bu tez, uluslararası hukukun iç hukuka üstünlüğü prensibinin doğal bir uzantısıdır. Bu prensip kabul ediliyorsa, kaçınılmaz olarak, uluslararası hukuk normlarının anayasa normlarına
üstünlüğü prensibi de kabul edilmelidir. Zira, anayasal normlar, iç
hukukun tepesinde de bulunsalar, onun bir parçasıdırlar.
Bununla birlikte, uluslararası hukukun iç hukuk karşısında üstünlüğü sorunu, eğer düalist anlayış kabul edilirse, ortaya çıkmaz bile28.
Zira bu anlayışta, iç hukuk ve dış hukuk eşit, bağımsız ve ayrı iki
sistem oluştururlar29.
Böylece uluslararası hukukun iç hukuka üstünlüğü sorunu sadece
monist anlayış kabul edilirse ortaya çıkmaktadır. Bununla birlikte
monist anlayış taraftarları da uluslararası hukuk ile iç hukuk arasındaki ilişki konusuna gelince kendi içlerinde ayrılmaktadırlar. Monist
28. Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier ve Alain Pellet, Droit international
public, Paris, L.G.D.J., 4e édition, 1992, s.92.
29. Charles Rousseau, Droit international public, Paris, Sirey, 1970, Cilt I, s.39.
186
doktrinin bir kısmı iç hukukun üstünlüğünü30, diğer bir kısmı ise
uluslararası hukukun üstünlüğünü31 kabul etmektedir.
Acaba uluslararası hukukun üstünlüğü doktrini mi, yoksa iç hukukun üstünlüğü doktrini mi doğrudur? Bu tartışmanın derinliklerine
burada inmek konumuzu hayli aşar. Ancak hemen belirtelim ki, uluslararası hukukun üstünlüğü tezinin savunucusu olan Hans Kelsen
dahi, bu iki tezin teorik olarak eşit değere sahip olduğunu kabul etmektedir. Ona göre, iç hukukun üstünlüğü tezi de mükemmel olarak
meşrudur32. Kelsen’e göre, bu tezlerden biri veya diğeri birer hipotezden başka bir şey değildir. Bunların aralarındaki tercih, hukuk
bilimi zemininde yapılamaz33.
O halde uluslararası hukuk normlarının ulusal anayasa normlarına üstünlüğü lehine ileri sürülen teorik argümanların çürütülmesine
ilişkin olarak, bu tezin ancak uluslararası hukukun üstünlüğü anlayışı
ile monist teori birlikte kabul edildiği takdirde savunulabileceği söylenebilir. Dolayısıyla bir başka varsayımdan hareket edilirse, uluslararası hukuk normlarının anayasaya üstünlüğü tezi yıkılır. Ve teorik
açıdan yukarıda açıklandığı gibi, uluslararası hukukun üstünlüğü
varsayımından hareket etmek zorunluluğu yoktur. Her iki teori birer
hipotez olarak aynı bilimsel değere sahiptir. Sonuç olarak, teorik
düzeyde, uluslararası hukuk normlarının anayasa normlarına üstünlüğü tezi savunulabileceği gibi, anayasa normlarının uluslararası hukuk normlarına üstünlüğü tezi de mükemmel olarak savunulabilir.
B. PRATİK ARGÜMANLARIN ÇÜRÜTÜLMESİ
Şimdi pratik argümanların eleştirisine geçebiliriz. Uluslararası
yargı ve hakemlik kararlarının, uluslararası hukuk normlarının anayasa dahil bütün iç hukuk normlarına üstünlüğü ilkesini teyid ettiği
tartışmasız bir gerçektir. Bununla birlikte profesör Dominique
Carreau’nun isabetle belirttiği gibi, uluslararası hukukun üstünlüğü
ilkesi sonuçları açısından doğru olarak değerlendirilmelidir. Ulusla30. Örneğin, Zorn, Kaufman, Wenzel ve ex-SSCB’deki anlayış (Bkz. Rousseau,
op. cit., s.42-43).
31. Örneğin, Kunz, Kelsen, Verdross, Scelle (Bkz. Rousseau, op. cit., s.43).
32. Hans Kelsen, “Les rapports de système entre le droit interne et le droit
international public”, Recueil des cours de l'Académie de droit international,
1926, IV, s.313.
33. Ibid. Aynı yönde keza bkz. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.443-449.
187
rarası yargı organları, uluslararası hukukun üstünlüğünü teyid etmektedir; ancak bunu yaparken, bu organlar uluslararası hukuka aykırı iç
hukuk normunu iptal etmemekte; ama sadece bu normun uluslararası
düzeyde “ileri sürülemez (inopposable = dermeyan edilemez)” olduğuna karar vermektedirler34.
Eğer uluslararası yargı organları, bir iç hukuk normu ile bir uluslararası hukuk normu arasında çatışma olduğunu tespit ederlerse, iç
hukuk normunu iptal etmemekte, sadece onun uluslararası plânda
dermeyan edilemeyeceğine karar vermektedir. Diğer bir ifadeyle
uluslararası hukuk normuna aykırı olan iç hukuk normunun müeyyidesi “geçersizlik” değil, böyle bir normun uluslararası düzeyde “ileri
sürülememesi (inopposabilité)”dir. Böyle bir durumda, müeyyide,
uluslararası hukuka aykırı bir norm koyan devletin sorumluluğudur35.
Bu prensip, birçok kez, uluslararası genel yargı ve hakemlik kararlarıyla ve Avrupa Toplulukları Adalet Divanı ile Avrupa İnsan
Hakları Divanının içtihadlarıyla teyid edilmiştir.
Bu klasik prensip, ilk defa olarak uluslararası genel yargı ve hakemlik pratiği ile teyid edilmiştir. Daha önce zikredilen Georges
Pinson Davasında Tahkim Mahkemesi, Meksika kanunlarının uluslararası hukuka aykırılığını tespit etmekle beraber, onları iptal etmemiştir. Mahkeme sadece onların “uluslararası düzeyde hukukî değerden yoksun” olduğunu ilân etmiştir36. Aynı şekilde, Polonya YukarıSilezyası (Haute-Silésie polonaise) Davasında Milletlerarası Daimî
Adalet Divanı, bir Polonya kanunu ile Alman-Polonez Cenevre Sözleşmesi arasında bir çatışma olduğunu tespit etmiştir. Bununla birlikte Divan, Polonya kanununu iptal etmemiş, ama sadece bu kanunun
Almanya’ya karşı “ileri sürülemez (inopposable)” nitelikte olduğuna
karar vermiştir. Böylece Polonya’nın uluslararası sorumluluğu doğmuştur37.
Bu klasik prensip, Avrupa Toplulukları Adalet Divanı tarafından
da teyid edilmiştir. Zira, bilindiği üzere, bir federal sistemde olduğu
gibi, Avrupa Toplulukları Adalet Divanı mahkum ettiği millî kanun34.
35.
36.
37.
Carreau, op. cit., s.46-47.
Ibid., s.47.
Ibid.
Ibid., s.48.
188
ları ve idarî işlemleri iptal veya ilga edemez38. Humblet Davasında Divan, Topluluk hukukuna aykırılık halinde, “üye devletlerin
teşriî ve idarî işlemlerini iptal etme yetkisi olmadığına” karar vermiştir39. Keza Enka Davasında Avrupa Toplulukları Adalet Divanı,
“millî hukuk kurallarını yorumlamaya ve onların Topluluk hukukuna
aykırılıkları üzerine karar vermeye yetkisi olmadığını”40 bir kez daha
ilân etmiştir.
Aynı prensip, yani uluslararası hukuka aykırı iç hukuk normlarının iptal edilemeyeceği prensibi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
sisteminde de geçerlidir. Sözleşmenin 50’nci maddesine göre, Avrupa İnsan Hakları Divanı, millî hukuk tedbirlerinin Sözleşmeye aykırı
olup olmadığını “beyan eder (declare)”. Ve eğer buna mahal varsa,
Divan, “hakkaniyete uygun bir surette mutazarrır olan tarafı tatmin
eder (...la Cour accorde, s’il y a lieu, à la partie lésée une
satisfaction équitable)”. Yani Avrupa İnsan Hakları Divanı kararları
“beyan edici (bildirici, déclaratoire)” niteliktedir41. Divan Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı bir iç hukuk normunu iptal edemez42. Sözleşmenin 53’üncü maddesine göre, Sözleşmeye aykırı
olduğu beyan edilen iç hukuk normunu değiştirmek mahkum olan
devlete düşmektedir43. Marckx Davasında Avrupa İnsan Hakları Divanı şu kararı vermiştir: “Bizatihi Divan kararı dava konusu hükümleri iptal veya ilga edemez. Esas itibarıyla bildirici nitelikte olan
karar, 53’üncü maddeden kaynaklanan yükümlülükten kurtulmak
38. Isaac, op. cit., s.288.
39. Avrupa Toplulukları Adalet Divanı, 16 Aralık 1960 tarih ve 6-60 sayılı
Humblet Kararı, Recueil, 1960, s.1145’den nakleden Carreau, op. cit., s.48.
Avrupa Toplulukları Adalet Divanı kararlarının otoritesi ve yerine getirilmesi
için bkz. Isaac, op. cit., s.288-290.
40. Avrupa Toplulukları Adalet Divanı, 23 Kasım 1977 tarih ve 38-77 sayılı Enka
Kararı, Recueil, 1977, s.2213’ten nakleden Carreau, op. cit., s.48.
41. Bu konuda bkz. Cohen-Jonathan, op. cit., s.204; Yves Madiot, Les droits de
l'homme, Paris, Masson, 1991, s.200; Frédéric Sudre, Droit international et
européen des droits de l'homme, Paris, P.U.F., 1989, s.285.
42. Sudre, op. cit., s.285.
43. Madiot, op. cit., s.200; Sudre, op. cit., s.285. Gerçekten de, Sözleşmenin
54’üncü maddesine göre, Bakanlar Komitesi Divan kararının “icrasına nezaret
eder”. Bu “nezaret (surveillance)”, iki aşamada cereyan eder. İlk olarak Bakanlar Komitesi, ilgili devleti, kararın sonucunda alınan tedbirleri bildirmeye
“davet” eder. İkinci olarak Komite, sadece ve basitçe, devletin 54’üncü maddenin devlete yüklediği görevleri yerine getirip getirmediğini “saptar”. Bu konuda bkz. Sudre, op. cit., s.241.
189
için iç hukukunda alacağı tedbirlerin seçimini devlete bırakmaktadır”44. Avrupa İnsan Hakları Divanı üyesi Feyyaz Gölcüklü’nün isabetle belirttiği gibi, “ihlâli saptayan karar, ‘Sözleşmeden çıkan vecibelere aykırı’ tasarrufu re’sen ortadan kaldırmamaktadır. Bunun anlamı, Divan kararlarının infaz için müeyyideden yoksun olduğudur;
fakat yukarıda sözü edilen kararlar devletin uluslararası düzeyde sorumluluğu uçun gerekli tüm unsurları içermektedir”45.
Görüldüğü gibi, bir normun iç geçerliliği ile o normun uluslararası geçerliliği örtüşmemektedir. Bu nedenle, bir hukuk normunun iç
geçerliliği (validité interne) ile onun dış geçerliliği (validité externe)
arasında ayrım yapmak uygun olur46. Yukarıda zikredilen davalarda
görüldüğü gibi, uluslararası yargı organları bir ulusal normun uluslararası hukuka aykırılığını gözlemlediklerinde, sadece bu normun
uluslararası düzeyde “ileri sürülemez (inopposable)” olduğunu beyan
etmektedirler. Böyle bir norm, uluslararası geçersizlikle malûl olsa
da, iç geçerliliğini bütünüyle korumaktadır47.
Bir iç hukuk normunun uluslararası hukuka aykırı olmasının müeyyidesi, bu normun uluslararası düzeyde ileri sürülememesi
(inopposabilité) ve gerekiyorsa, böyle bir normu koyan devletin ulus44. Avrupa İnsan Hakları Divanının 13 Haziran 1979 tarihli Marckx Kararı, Cour
plénière, Série A, no 31, s.25, paragraf 56. Keza Avrupa İnsan Hakları Divanı,
Sözleşmeye aykırı olduğunu beyan ettiği bir yargı kararını da iptal etmeye
kendisini yetkisiz görmektedir (Bkz. Avrupa İnsan Hakları Divanı, 24 Şubat
1983 tarihli Dudgeon Kararı, Série A, s.59, paragraf 15; Avrupa İnsan Hakları
Divanı, 25 Nisan 1983 Pakelli Kararı, Série A, no 64, bkz. Vincent Berger,
Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, Paris, Sirey, 3e
édition, 1991, s.170).
45. Feyyaz Gölcüklü, “Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korunmasındaki İşlevi” Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korunmasındaki İşlevi, VIII. Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansına Sunulmuş
Avrupa İnsan hakları Divanı Raporu (Ankara, 7-10 Mayıs 1990), Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1990, Cilt IV, s.278-279.
46. Carreau, op. cit., s.47.
47. Ibid., s.50. Uluslararası hukukun üstünlüğü tezini savunan Hans Kelsen de
tamamen aynı şeyi söylemektedir: “Bizatihi uluslararası hukuk kendisine aykırı olan devlet işlemlerinin geçersizliğini ilân etmez. Keza, uluslararası hukuk henüz sakat olan işlemlerin bir uluslararası mahkeme tarafından iptal edileceği bir usûl de henüz hazırlamamıştır. Dolayısıyla bir iç hukuk usûlü sonucunda iptal edilmedikçe geçerli kalırlar” (Hans Kelsen, “La garantie
juridictionnelle de la constitution: la justice constitutionnelle”, Revue du droit
public, 1928, s.212).
190
lararası sorumluluğunun doğmasıdır. Ancak uluslararası düzeyde
ileri sürülemez bir norm koyan devletin, bu normu uluslararası hukuka uydurmak için onu ilga etmek veya değiştirmek gibi bir yükümlülüğü yoktur. Eğer devletin bu bakımdan uluslararası sorumluluğu
doğacaksa, genellikle bir miktar tazminatın ödenmesi uluslararası
hukukun üstünlüğü ilkesine saygıyı sağlamaya yetecektir. Böyle bir
halde, ulusal norm, uluslararası düzeyde ileri sürülemez olarak kalsa
da, iç hukuk bakımından geçerli olmaya devam edecektir48.
Bu nedenle, Louis Favoreu’nün anayasal normların uluslararası
veya ulusalüstü normların uygunluğunun bir uluslararası veya
ulusalüstü yargı organı tarafından denetlenebileceği yolundaki görüşünü49 paylaşmak mümkün değildir. Kanımızca, “ulusal anayasa
hükümlerinin ulusalüstü anayasaüstülük kontrolüne tâbi olabileceğini”50 söylemek aslında ulusal bir hukuk normunun iç geçerliliği ile
uluslararası geçerliliği arasındaki ayrımı bilmezlikten başka bir şey
değildir.
Nihayet, yukarıda gösterildiği gibi, birkaç istisnaî örnek dışında,
bütün devletler uluslararası hukukun üstünlüğünü ve onun bağlayıcı
karakterini tanımaktadırlar. Ancak, bu prensibin devletler tarafından
tanındığına göre, devletlerin uluslararası hukuk normlarını kendi hukuk normları hiyerarşilerinin doruğuna yerleştirmeleri normal olarak
beklenir51, Oysa, profesör Dominique Carreau’nun isabetle gözlemlediği gibi, böyle bir çözüm, mantıken tek çözüm olmasına rağmen,
48. Carreau, op. cit., s.51. Bununla birlikte belirtmek gerekir ki, bazen uluslararası
hukukun üstünlüğünü sağlamak için iç hukuk normunun değiştirilmesi kaçınılmazdır. Zira sadece bu yolla bazı durumlarda tazmin sağlanabilir. Örneğin
Fas’taki Uyruklar (ressortisant au Maroc) (1952) davasında Fransa için Uluslararası Adalet Divanı Kararına uymanın tek yolu yürürlükteki düzenlemeyi
değiştirmekten ibaretti (Carreau, op. cit., s.51-53). Keza, bu tür durumlara,
topluluk hukukunda çok sık rastlanır. Bilindiği gibi, eğer Avrupa Toplulukları
Adalet Divanı bir millî normun topluluk hukukuna aykırı olduğunu beyan ederse, ilgili devlet, kendi iç hukuk düzeninde, bu aykırılığı gidermek için, söz
konusu normun ilgası veya değiştirilmesi de dahil olmak üzere, gereken tüm
tedbirleri almalıdır (Ibid., s.52). Bu istisnai hallerde dahi, bir defa daha altını
çizelim ki, uluslararası yargıç iç normun geçersizliğine bizzat hükmetmemektedir. Bu nedenle bu istisnai durumlar da yukarıdaki tezimizi çürütmemektedirler.
50. Ibid., s.77.
51. Carreau, op. cit., s.51.
191
genel olarak kabul edilmiş olmaktan çok uzaktır52. Gerçekten de, her
devletin anayasası, iç hukuk metinlerine nazaran uluslararası andlaşmalar hukukî değerini belirlemektedir. Bildiğimiz kadarıyla, uluslararası andlaşmaların anayasaüstü bir değere sahip olduğunu kabul
eden bir anayasa yoktur53. Genellikle, anayasalar, uluslararası andlaşmalara, Türk Anayasasında olduğu gibi (m.90) basit bir kanun
değeri veya Fransız Anayasasında olduğu (m.55) gibi kanun üstü;
ama anayasa altı bir değer atfetmektedir54.
Sonuç olarak, uluslararası yargı ve hakemlik uygulamasının, uluslararası hukuk normlarının anayasal normlara üstünlüğü prensibinin teyid ettiği bir gerçek olsa da, bu prensibin müeyyidesi, uluslararası hukuk normlarına aykırı anayasa normunun geçersizliği değil, bu
normun uluslararası düzeyde “ileri sürülememesi (inopposabilité)”dir. Diğer bir ifadeyle, uluslararası hukukun üstünlüğü prensibi
uluslararası hukuka aykırı iç hukuk normlarının geçerliliğini etkilemez. Bu normlar uluslararası düzeyde dermeyan edilemese de, iç
hukuk bakımından mevcut ve geçerli olmaya devam ederler. Bu da
bir normun iç geçerliliği ile dış geçerliliğinin örtüşmediğini göstermektedir.
Diğer yandan uluslararası hukuk normlarının anayasa normlarına
üstün olduğunu söyleyebilmek için, bu üstünlükten, yani hiyerarşiden ne anlaşılması gerektiğini öncelikle ortaya koymak gerekir. Hatırlayalım ki, biz bir önceki bölümde55, hiyerarşiyi normlar arasındaki geçerlilik ilişkisi ile tanımlamıştık. Yani bir norm ile diğer norm
arasında geçerlilik ilişkisi varsa, bunlar arasında hiyerarşi vardır. Bir
norm, geçerliliğini diğer normdan alıyorsa, ilk norm ikinci norma
52. Ibid.
53. Belirtmek gerekir ki, Hollanda Anayasasının 17 Ocak 1983 tarihli metninin
yanında geçici olarak yürürlükte kalan 1972 metninin 63’üncü maddesi,
“uluslararası hukuk düzeninin evriminin gerektirdiği takdirde, bir uluslararası
andlaşma ile Anayasaya aykırı hükümler getirilebileceğini” öngörmektedir.
Ancak, 63’üncü maddeye göre, böyle bir andlaşmanın Hollanda Parlâmentosunun iki Meclisinin üyelerinin üçte ikisi tarafından onaylanması gerekir
(Madde metni için bkz. Henri Oberdorff (éd.), Les Constitutions de l'Europe
des Douze, Paris, La Documentation française, 1992, s.284).
54. Uluslararası hukuk normlarının iç hukuk normları karşısısındaki yeri konusunda çeşitli ülkelerin benimsediği çözümler hakkında izleyen bölümde 33
nolu dipnota bakınız.
55. Bkz. supra, s.161-163.
192
göre alt düzeyde yer alır. Bir normun iç geçerliliği ile uluslararası
geçerliliği örtüşmediğine göre, uluslararası hukuk normları ile iç hukuk normları arasında bir hiyerarşi ihdas edilemez. Diğer bir ifadeyle, bir anayasa normu bir uluslararası hukuk normuna aykırı ise, anayasa normu uluslararası plânda ileri sürülemese de geçerli kalır. O
halde, anayasa normunun geçerliliğini etkileyemeyen uluslararası
hukuk normu, anayasa normunun üzerinde yer alamaz.
Bununla birlikte şu belirtilebilir ki, eğer bir gün bir ülkenin anayasası uluslararası hukuk normlarına anayasaüstü bir değer tanır ve
bu ülkenin anayasa mahkemesi, anayasal normların uluslararası hukuk normlarına uygunluğunu denetlemeye kendini yetkili görürse, o
gün gerçekten, uluslararası hukuk normları ulusal anayasa normlarından üst bir değere sahip olacaktır. Bununla birlikte, yukarıda gördük ki, anayasalar uluslararası hukuk normlarına anayasaüstü bir
değer atfetmemektedirler. Keza bildiğimiz kadarıyla, anayasal kanunların uluslararası hukuk normlarına uygunluğunu denetleme konusunda kendisini yetkili gören bir anayasa mahkemesi de mevcut
değildir. Hatta, eğer bir gün, bir ülkenin anayasası, uluslararası hukuk normlarına anayasaüstü bir değer atfetse ve bu ülkenin anayasa
mahkemesi de anayasal kanunların uluslararası hukuk normlarına
uygunluğunu denetleme yetkisi olduğuna karar verse bile, böyle bir
durumda, uluslararası hukuk normlarının üstünlüğü, uluslararası hukuktan değil, devletin iç hukukundan kaynaklanacaktır. Bu halde,
devletin iç hukuk hiyerarşisinde anayasanın üstüne bir uluslararası
hukuk normları basamağı ilave edilecektir. Ancak, bu normları oraya
yerleştiren şey, bizatihi uluslararası hukukun gücü değil, yine anayasanın bir maddesi, yani bir iç hukuk işlemidir. Böyle bir varsayımda,
hukuk normları hiyerarşisinin en üst noktasında, uluslararası hukuk
normlarına anayasaüstü değer atfeden anayasa normu yer alır.
Diğer bir ifadeyle, uluslararası hukuka aykırı iç hukuk normlarını
bizzat uluslararası mahkemeler iptal etmedikçe, uluslararası hukuk
normları anayasaüstü bir değere sahip olamaz. Eğer bir gün uluslararası yargı yerleri, sadece bir iç hukuk normunun uluslararası hukuka
aykırı olduğunu tespit etmeye değil, aynı zamanda iptal etmeye de
yetkili olduklarına karar verirlerse, o gün, uluslararası hukuk normları gerçekten anayasaüstü bir değere sahip olacaklardır. Ancak o gün,
uluslararası örgütlenmede federal bir aşamaya geçilmiş olacaktır.
Ancak bu aşamada, uluslararası hukukun anayasa normları karşısında
193
üstünlüğü sorunu değil, federal hukukun federe hukuka üstünlüğü
sorunu ortaya çıkacaktır. Böyle bir sorun aslında, federal anayasanın
federe devletlerin anayasasına üstünlüğü sorunudur ki, bu tamamen
mümkündür.
C. ULUSLARARASI HUKUKUN BİZATİHİ VARLIĞINA
YÖNELİK ELEŞTİRİLER
Uluslararası hukuk normlarının anayasa normlarına üstünlüğü
konusundaki bu tartışmayı kapatmadan önce, burada uluslararası
hukukun bizatihi varlığına dahi birçok yazar tarafından itiraz edildiğini belirtmek gerekir56.
Biz burada uluslararası hukukun varlığını savunan Hans Kelsen’in bu konudaki görüşlerini açıklayıp eleştireceğiz.
Açıklama.- Hans Kelsen’e göre uluslararası hukuk, gerçek bir
hukuktur. Zira, uluslararası hukuk müeyyide niteliğinde cebir işlemleri uygulamaktadır. Kelsen’e göre, bu bakımdan uluslararası hukuk
ile devletin iç hukuku arasında nitelik farkı yoktur57. Her ikisi de
beşerî davranışın cebrî düzenleridir58.
Hans Kelsen’e göre, misilleme ve savaş uluslararası hukukun
müeyyidesidir59. Çıkarlarına haksız olarak başka bir devlet tarafından müdahale edilen her devlet, müdahale eden devlete karşı misillemelere başvurmaya yetkilidir. Misilleme, silahlara başvurmaksızın
yukarıdaki koşulda haksız müdahaleyi yapan devletin çıkarlarına
56. Örneğin, Hobbes, Spinoza, Lasson, Lundstedt, Aron, Morgenthau,
Gumpowicz, Austin, Binder, Somlo, vd. Bkz. Dinh, Daillier ve Pellet, op. cit.,
s.78-80; Jean Touscoz, Droit international, Paris, P.U.F., Thémis, 1993, s.5355.
57. Ibid., s.420.
58. Ibid.
59. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.421. Bu konuda keza bkz.: Hans
Kelsen, “Les rapports de système entre le droit interne et le droit international
public”, Recueil des cours de l'Académie de droit international, 1926, IV,
s.317: Kelsen’e göre, nasıl iç hukukta cezaların infazı hukukun ihlâline bir
tepki olarak yorumlanıyorsa, uluslararası hukukta da savaşı, yani bu hukukun
ultima ratiosunu, uluslararası hukukun emrettiği fiillerin bir müeyyidesi olarak yorumlamak gerekir. Savaş hukuk dışı bir işlem olarak değil, hukukî bir
işlem olarak kabul edilip yorumlanmalıdır. Keza Kelsen’e göre, uluslararası
andlaşmalar savaşa başvurulmasını yasaklamamalıdırlar. Bu konuda bkz. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.422-423.
194
müdahalede bulunmaktır60. Bazen misillemenin uygulanmasında
silahlara da başvurulması gerekebilir. Bu durumda misilleme ile savaş arasında basit bir derece farkından başka bir şey kalmaz61. Misillemede devletin sadece belirli çıkarlarına müdahale edilir; savaş ise
sınırsız bir müdahaledir62. O halde savaş bir devletin diğer bir devlete karşı silahlı güçleriyle yaptığı bir eylemdir63.
Kelsen’e göre misilleme ve savaş hukukî fiillerdir. Savaş ya bir
hukuka aykırı fiil, ya da bu fiile gösterilen bir tepki, yani müeyyidedir. Diğer bir ifadeyle, eğer müeyyide niteliğinde değilse, hukuka
aykırı bir fiildir; yok eğer müeyyide niteliğinde ise, savaş “haklı savaş (bellum justum)”tır64. Dolayısıyla Kelsenci anlayışta uluslararası
hukuk bellum justum teorisi üzerine kuruludur65.
Dolayısıyla Kelsen’e göre, iç hukuk ile uluslararası hukuk arasında fark yoktur ve uluslararası hukuk da gerçek bir hukuktur. Bununla birlikte Kelsen, uluslararası hukukun teknik anlamda mükemmel olmadığını kabul etmektedir66. Ona göre uluslararası hukuk,
bugünkü gelişim safhasında hâlâ ilkel toplumların hukukuyla büyük
benzerlikler göstermektedir67. Zira devletler için kural koyan uluslararası hukuk, koyduğu kuralların uygulanması için özel organlar kuramamaktadır. Uluslararası hukuk aşırı ölçüye varmış bir “adem-i
merkezîyet (décentralisation)” halinde bulunmaktadır68. Uluslararası
hukuk bu haliyle ilkel toplumların hukukuna benzemektedir. İlkel
toplumlarda hukukun uygulanması merkezîleşmemiştir. Normu uygulayacak mahkeme yoktur. Bizzat suçtan zarar gören suçluyu cezalandırmaya yetkilidir69. Aynı şekilde uluslararası düzende de, hakları
zarar gören devlet, zarar veren devlete karşı uluslararası hukukun
ihdas ettiği müeyyideler olan misilleme veya savaş ile tepki gösterme
60.
61.
62.
63.
64.
65.
66.
Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.421.
Ibid.
Ibid.
Ibid.
Ibid., s.422.
Ibid., s.423.
Kelsen, “Les rapports de système entre le droit interne et le droit international
public”, op. cit., s.318.
67. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.424.
68. Ibid.
69. Kelsen, “Les rapports de système entre le droit interne et le droit international
195
hakkına bizzat sahiptir70. Bununla birlikte Kelsen’e göre bu çok aşırı
adem-i merkezîyet, uluslararası hukukun varlığını ortadan kaldırmaz.
Zira ona göre, uluslararası hukuk ile devlet hukuku arasında nitelik
farkı değil, bir derece farkı vardır71. Uluslararası hukuk, devletin iç
hukukunun yüzyıllar önce tamamladığı evriminin daha ilk safhasında
bulunmaktadır72.
Eleştiri.- Kanımızca Kelsen’in anlayışı eleştiriye açıktır.
Hans Kelsen bize misilleme ve savaşı uluslararası hukukun müeyyideleri olarak takdim etmektedir. Oysa misilleme ve savaşın yukarıda73 birinci bölümde yaptığımız müeyyide tanımına uyduğunu
söylemek oldukça güçtür. Birinci bölümde de belirtildiği gibi, müeyyide, hukuk normunun ihlaline tepki olarak hukuk düzeni tarafından
örgütlenmiş bir cebirdir74. Yani müeyyideyi, hukuk normunun ihlâlinden zarar gören kişi değil, yalnızca hukuk düzeni tarafından yetkilendirilen kişiler ve organlar uygulamaya yetkilidir. Ve müeyyide de
ancak hukuk düzeni tarafından öngörülen şartlar içinde olabilir. Diğer bir ifadeyle, hukuk düzenin müeyyidesi merkezîleştirilmiş ve
tekelleştirilmiştir75. Misilleme ve savaşın bu ölçütlere uygun olduğunu söylemek oldukça güçtür.
Bir kere, şüphesiz misilleme ve savaşa uluslararası hukuk normunun ihlâline tepki olarak başvurulması mümkündür (bellum
justum). Ancak herhangi bir uluslararası hukuk normunun ihlâli olmadan da savaşa başvurulması her zaman mümkündür. Demek ki
savaşa, bir normun ihlâline tepki olarak başvurulabileceği gibi başka
bir amaçla da başvurulabilir. Bir savaşın bir normun ihlâline tepki
olarak (bellum justum) başlatılıp başlatılmadığını tespit etmeye yarayacak, yani “hukuka uygun savaş” ile “hukuka aykırı savaş”ı birbirinden ayıracak ölçüt ve bu ayrımı yapacak yetkili bir organ yoktur.
İkinci olarak, savaşın bir uluslararası hukuk normunun ihlâline
tepki olarak başlatıldığı (bellum justum) kabul edilse bile, savaş ulus70. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.424.
71. Kelsen, “Les rapports de système entre le droit interne et le droit international
73. Bkz. supra, s.47-48.
74. Bkz. supra, s.47.
196
lararası hukuk normunun ihlâlinden zarar gören devlet tarafından
yürütülmektedir. Oysa hukuk düzeninde müeyyide, normun ihlâlinden zarar gören kişi tarafından değil, hukuk düzeninin bu amaçla
yetkilendirdiği kişi ve organlar tarafından uygulanmaktadır.
Üçüncü olarak, hukuk düzeninde müeyyide normu ihlâl eden kişiye karşı zorla uygulanır. Yukarıda görüldüğü gibi, hukuk düzeninin
cebri tüm diğer kişilerin ve diğer cebir düzenlerinin cebrinden daha
büyüktür. Dolayısıyla hukuk düzeninin müeyyidesiyle kimse baş
edemez. Baş ederse, o kişi veya düzenin artık kendi hukuk düzenini
kurduğu kabul edilir. Oysa bir uluslararası hukuk normunu ihlâl eden
devlete karşı normun ihlâlinden zarar gören devlet savaş ilân etse
dahi bu savaşı kazanması uluslararası hukuk düzenine bağlı değil,
tamamen kendi silahlı gücüne bağlıdır. Bir uluslararası hukuk normu
silahlı kuvvetleri çok güçlü bir devlet tarafından ihlâl edilirse, bu
ihlâlden zarar gören devletin bu devlete karşı savaş açmaya cesaret
edeceği veya buna cesaret etse bile savaşı kazanabileceği pek düşünülemez.
Nihayet, müeyyidenin uygulanması şartları hukuk düzeni tarafından belirlenmiştir. Savaşta ise uygulanma şartı yoktur. Tam tersine savaş sınırsız bir güç kullanımıdır. Bu bakımdan da savaş bir müeyyide olarak kabul edilemez.
Özetle hukuk düzenlerinin müeyyidesi merkezîleşmiş ve tekelleşmiştir. Uluslararası hukuk düzeninin müeyyidesi olarak takdim
edilen savaş ise tamamen adem-i merkezîdir.
Hans Kelsen de savaşın uluslararası hukukun müeyyidesi olarak
arz ettiği bu güçlükleri kabul etmektedir. Ancak ona göre, yukarıda
açıklandığı gibi ortada teknik bir sorun vardır. Uluslararası hukukun
müeyyidesi aşırı ölçüde adem-i merkezîleşmiş olsa da, yine de mevcuttur. Devletin iç hukukunun müeyyidesiyle uluslararası hukukun
müeyyidesi arasında sadece bir derece farkı vardır. Uluslararası hukuk bugünkü gelişim seviyesiyle hâlâ ilkel toplumların iç hukukuna
benzemektedir. Özetle, müeyyidenin uygulanmasının adem-i merkezî
olması Kelsen’e göre uluslararası hukuk düzeninin hukukîliğini ortadan kaldırmamaktadır.
Kanımızca, bu noktada Kelsen’e katılmak mümkün değildir. Burada Kelsen’in iddia ettiği gibi küçük bir teknik ayar sorunu yoktur.
Asıl sorun müeyyidenin aşırı adem-i merkezîleştiği sistemde hâlâ
197
geçerli bir “hukuk düzeni”nden bahsedilip bahsedilemeyeceği sorunudur. Bize göre bu soruya olumsuz yanıt vermek gerekir. Çünkü
tamamen adem-i merkezî bir sistemde müeyyide mevcut değildir.
Uluslararası hukukun müeyyidesi olarak sunulan savaşa, normun
ihlâline tepki olarak başvurulup başvurulmadığının tespiti mümkün
değildir. Zarar gören devlet bizzat müeyyideyi uygulamaya yetkilidir. Kısacası, savaş bizim anladığımız anlamda bir müeyyide olarak
kabul edilemez. Diğer bir ifadeyle, uluslararası hukuk normlarının
yapıcıları, muhatapları ve bu normların uygulayıcıları arasında bir
fark yoktur. Otto Pfersmann’ın haklı olarak belirtiği gibi76, uluslararası hukukun üreticileri ile muhatapları arasında bir fark mevcut olmalıdır. Normun muhataplarının önemli bir kesimi norm koyucularına uymalıdır. Aksi takdirde ne uluslararası hukuktan, ne de “hukuk”tan bahsedilebilir.
SONUÇ
Sonuç olarak, şunları söyleyebiliriz: Bir kere, uluslararası hukuk
normlarının anayasa normlarına üstünlüğü sorunu, eğer düalist anlayış kabul edilirse ortaya çıkmamaktadır bile. Monist anlayışta kalınsa
bile, eğer iç hukukun üstünlüğü hipotezinden hareket edilirse, uluslararası hukuk normlarının anayasa normlarına üstünlüğü tezi yıkılır.
Ve teorik açıdan, yukarıda gösterildiği gibi, uluslararası hukukun
üstünlüğü varsayımından hareket etmek zorunluluğu yoktur.
İkinci olarak, ulusal bir normun iç geçerliliği ile uluslararası geçerliliği birbirinden farklı şeylerdir. Uluslararası düzeyde ileri sürülemez nitelikte olsa da bir ulusal norm, iç hukuk bakımından geçerli
olmaya devam eder. Zira, uluslararası yargı yerleri, uluslararası hukuka aykırı olan bir iç hukuk normunu iptal etmemekte, onun sadece
uluslararası plânda ileri sürülemez olduğuna karar vermektedir. Biz
normlar hiyerarşisini, normlar arasındaki geçerlilik ilişkisi ile tanımladık. Bir normun uluslararası geçerliliği ile iç geçerliliği örtüşmediğine göre, uluslararası hukuk normları ile iç hukuk normlar arasında
bir hiyerarşi ihdas edilemez.
76. Otto Pfersmann, “De la justice constitutionnelle à la justice internationale:
Hans Kelsen et la seconde guerre mondiale”, Revue française de droit
constitutionnel, 1993, n°16, s.789.
198
Nihayet, sadece uluslararası hukukun üstünlüğüne değil, bu
hukukun bizzat varlığına dahi itiraz edilebilir. Çünkü, uluslararası
hukuk düzeni öylesine adem-i merkezîdir ki, savaşın bir müeyyidenin uygulanmasını mı, yoksa hukuka aykırı bir işlem mi oluşturduğu
bilinemez.
Yedinci Bölüm
AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİNİN
TÜRK HUKUK DÜZENİNDEKİ YERİ SORUNU
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Türkiye tarafından onaylanmış
ve usûlüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş bir sözleşmedir. Anayasamızın 90’ıncı maddesine göre “usûlüne göre yürürlüğe konulmuş
milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir”. Anayasanın sözü
her ne kadar açıksa da bu konuda Türk doktrininde tartışma vardır.
I. TEZLERİN AÇIKLANMASI
Anayasanın sözünden hareket eden Seha L. Meray1, Tahsin Bekir Balta2 ve Hüseyin Pazarcı3’ya göre andlaşmalar iç hukukta normlar hiyerarşisinde kanunla aynı seviyede bulunurlar. Kanunla bir
andlaşma arasında çatışma çıkarsa, bu çatışma lex posterior derogat
legi priori (sonraki kanun önceki kanunları ilga eder) esasına göre
çözümlenir.
Türk doktrininde Mümtaz Soysal4, Edip F. Çelik5, A. Şeref Gözübüyük6, Tekin Akıllıoğlu7, İbrahim Ö. Kaboğlu8, Süheyl Batum9
1. Seha L. Meray, Devletler Hukukuna Giriş, Ankara, 1968, Cilt I, s.132.
2. Tahsin Bekir Balta, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türkiye”, Türkiye’de
İnsan Hakları, Ankara, 1970, s.278.
3. Hüseyin Pazarcı, Uluslararası Hukuk Dersleri, Ankara, A.Ü. Siyasal Bilgiler
Fakültesi Yayınları, 1985, Cilt I, s.31.
4. Mümtaz Soysal, “Anayasaya Uygunluk Denetimi ve Uluslararası Sözleşmeler”,
Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayını, 1986, Cilt 2, s.16.
5. Edip F. Çelik, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Türk Hukukundaki Yeri
ve Uygulaması”, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, Yıl 9, 1988, Sayı 1-3, 5051.
6. Feyyaz Gölcüklü ve A. Şeref Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve
Uygulaması, Ankara, Turhan Kitabevi, İkinci Baskı, 1996, s.20.
7. Tekin Akıllıoğlu, “Uluslararası İnsan Hakları Kurallarının İç Hukuktaki Yeri ve
Değeri”, İnsan Hakları Merkezi Dergisi (Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler
200
ve Necmi Yüzbaşıoğlu10 tarafından savunulan ikinci bir görüşe
göre ise Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi normları, Türk kanunlarının üstünde bir değere sahiptir.
1. Mümtaz Soysal
Mümtaz Soysal, usûlüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş uluslararası andlaşmalar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı yolundaki Anayasa hükmünden
hareketle, Anayasanın uluslararası andlaşmalara “yasalardan daha
ayrıcalıklı, dolayısıyla daha üstün bir ağırlık kazandır(dığını)” düşünmektedir11. Yazara göre,
“bir devlet uluslararası bir sözleşmeyi imzalayıp onaylayarak kendisi
açısından da hüküm ifade eder konuma getirirken koyduğu çekinceler dışında, sözleşme hükümlerinin iç hukuktaki etkilerini bilerek ve
öngörerek bunu yapıyor demektir. Bu, uluslararası sözleşmelere yasalardan biraz farklı, Anayasaya yaklaşıcı, en azından anayasaya
yeni bir anlam ve yorum kazandırıcı bir ağırlık tanımak oluyor. Uluslararası sözleşme hükümlerinin Anayasaya aykırılığı ileri sürülemeyeceğine göre, o hükümleri de Anayasayla birlikte düşünmek ve
Anayasayı onlarla birlikte yorumlamak gerekecektir”12.
Eleştiri.- Mümtaz Soysal, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin
kanunlara üstünlüğünü esas itibarıyla, sözleşmenin Anayasaya aykırılığının iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılamayacağı yolundaki Anayasa hükmünden (AY, m.90/Son) çıkarmaktadır.
Kanımızca, normlardan birinin denetime tâbi tutulmuş, diğerinin
denetim dışı bırakılmış olması onların arasında hiyerarşi kurmaya
Fakültesi İnsan Hakları Araştırma ve Uygulama Merkezi Yayını), Cilt I, MayısEylül 1991, Sayı 2-3, s.41-42.
8. İbrahim Ö. Kaboğlu, Anayasa Yargısı, Ankara, İmge Kitabevi, 1994, s.79.
9. Süheyl Batum, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasal Sistemine
Etkileri (Basılmamış Doçentlik Tezi), İstanbul, 1990, s.32-33’ten nakleden
Necmi Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1993, s.55.
10. Yüzbaşıoğlu, op. cit., s.57-61.
11. Mümtaz Soysal, “Anayasaya Uygunluk Denetimi ve Uluslararası Sözleşmeler”,
Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayını, 1986, Cilt 2, s.16. İtalikler bize ait.
12. Ibid., s.16-17.
BÖLÜM 7: AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİNİN YERİ SORUNU
201
yeterli değildir. Yukarıda da belirtildiği gibi, hiyerarşi olabilmesi için
bu iki tür norm arasında geçerlilik ilişkisi olması gerekir.
Uluslararası andlaşmaları anayasallık denetimi dışında tutulmasının sebebi, Türkiye’nin uluslararası sorumluluğuna yol açmamak
içindir. Zira, usûlüne göre yürürlüğe girmiş ve Türkiye’yi bağlayan
bir uluslararası andlaşma, Anayasa Mahkemesi tarafından daha sonra
iptal edilirse, bu iptal, andlaşmanın uluslararası geçerliliğini etkilemez. Bir uluslararası andlaşma, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal
edilmiş olsa bile, uluslararası hukuk bakımından Türkiye’yi bağlamaya devam eder. Değişen hiçbir şey olmaz. Anayasa Mahkemesinin
iptal kararı sadece Türkiye’nin uluslararası hukuk bakımından sorumluluğunu doğurur. İşte, 1982 Anayasasının 90’ıncı maddesinin
son fıkrasındaki, usûlüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası
andlaşmalar hakkında “Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa
Mahkemesine başvurulama(yacağı)” hükmünün nedeni budur.
Ayrıca Mümtaz Soysal’ın görüşü fevkalâde muğlaktır. Yazarın
uluslararası andlaşmalara anayasal değer tanıyıp tanımadığı konusunda tereddüt edilebilir. Yazar şu ifadeyi kullanmaktadır: “Bu, uluslararası sözleşmelere yasalardan biraz farklı, Anayasaya yaklaşıcı,
en azından anayasaya yeni bir anlam ve yorum kazandırıcı bir ağırlık tanımak oluyor”13. Normlar hiyerarşisinde alaca karanlık bölgeler
yoktur. Normlar hiyerarşisi basamakları kesin çizgiler ile birbirinden
ayrılmıştır. Bir norm, ya anayasaldır, ya da yasaldır. Bu ikisinin arasında “yasalardan biraz farklı, Anayasaya yaklaşıcı” bir bölge yoktur.
Diğer yandan, Mümtaz Soysal, Anayasa Mahkemesinin kanunların anayasaya uygunluğu denetlerken, uluslararası sözleşmelerden
yararlanabileceğini düşünmektedir. Devlet bir yandan sözleşmeyi
onaylarken bir irade beyan etmiştir. Diğer yandan ise, sözleşmeye
aykırı bir kanun çıkararak bir irade beyan etmiştir.
“Anayasa Mahkemesinin Anayasaya uygunluk denetimi yaparken bu
iki irade arasında bir tercihte bulunması ve sözleşmenin gerisindeki
sınırlayıcı iradeyi üstün sayarak daha özgürlükçü bir Anayasa yorumu getirmesi hem uluslararası andlaşmalara özel bir yer tanıyan
Anayasanın ruhuna uygun düşecek, hem de insan hakları konusun13. Ibid., s.16.
202
daki uluslararası gelişmelerin iç hukuka yansımasını çabuklaştıracak, Anayasaya yeni bir dinamizm kazandıracaktır”14.
Kanımızca, nasıl normlar hiyerarşinde metinler arasında alaca
karanlık bölgeler yoksa, bu metinlerin yaratıcısı olan iradeler arasında da öyle alaca karanlık bölgeler yoktur. Normlar hiyerarşisine paralel olarak devlette belki bir “iradeler hiyerarşisi”nin varlığından da
bahsedilebilir. Ancak, bu hiyerarşide dahi, bir uluslararası
andlaşmayı onaylayan irade ile bir kanunu kabul eden irade aynı basamakta yer alır. Kanunu koyan irade de, andlaşmanın onay kanununu kabul eden irade de, aynı Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı
çoğunluk kuralına tâbi iradesidir. Bu iradeler arasında hiyerarşi yoktur. Bu iradeler arasında çatışma varsa, bu çatışma, lex posterior
derogat legi priori ilkesine paralel, “sonraki irade önceki iradeyi ilga
eder” ilkesine göre çözümlenir ve sonraki irade tercih edilir.
Diğer yandan, Mümtaz Soysal’ın Anayasa Mahkemesinden “özgürlükçü bir Anayasa yorumu” yapmasını ve “Anayasaya yeni bir
dinamizm” kazandırmasını istemesi, hukuk bilimiyle uzaktan yakından ilgisi olmayan, Anayasa Mahkemesine yapılan ideolojik telkinler
niteliğindedir. Hukukta yorum çeşitleri arasında “özgürlükçü anayasa
yorumu” ve Anayasa Mahkemesi görevleri arasında da, “Anayasaya
yeni bir dinamizm kazandırmak” gibi bir görev yoktur.
Mümtaz Soysal’a ilişkin olarak şunu da belirtmek isteriz ki, yazar yukarıdaki tebliğinden 11 yıl sonra, 1997 yılında düzenlenen aynı
sempozyumda, benzer bir konuda sunduğu diğer bir tebliğinde15,
uluslararası andlaşmaların onaylanmasının uygun bulunmasına dair
kanunlarının Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenebileceğini
savunmuştur. İkinci tebliğde söz konusu olan uluslararası andlaşma,
“İslâm Ülkeleri Arası Yatırım ve İhracat Kredi Sigortası Kurumu
Kuruluş Andlaşması”dır. Söz konusu andlaşma birçok konuda “şer’î
hükümlere uygunluk” şartını aramaktadır. Mümtaz Soysal, bu
Andlaşmanın içeriğinin Türk Anayasasına aykırı olduğunu gözlemledikten sonra, bu Andlaşmanın uygun bulunmasına dair Kanunun
15. Mümtaz Soysal, “Uluslararası Andlaşmalar Konusunda Anayasa Yargısı”,
Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayını, 1997, Cilt 14, s.171187.
203
Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenmesini ve iptal edilmesi gerektiğini ileri sürmüştür16.
Onay kanunun anayasallık denetiminin yapılıp yapılamayacağı
sorunu ile onaylanan andlaşmanın Türk hukuk düzenindeki yeri sorunu farklı iki sorun gibi görünmektedir. Bu nedenle, Mümtaz Soysal’ın önceki görüşü ile yeni görüşünün çelişmediği düşünülebilir.
Ancak, Mümtaz Soysal’ın Anayasa Mahkemesi onay kanununun
üzerindeki denetimin kapsamı konusundaki düşüncesi, bu iki sorunu
birleştirmektedir. Zira, Mümtaz Soysal’ın savunduğu anlamda onay
kanunun denetlenmesi, onaylanan andlaşmanın içeriğinin denetlenmesine yol açmaktadır. Oysa Anayasanın açık hükmü (m.90/son),
uluslararası andlaşmaların Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenmesini yasaklamaktadır.
Kanımızca da, bir andlaşmanın onaylanmasının uygun bulunmasına dair bir kanun, Anayasa Mahkemesi denetimine tâbi bir kanundur. Anayasanın yasakladığı şey, uluslararası andlaşmaların denetlenmesidir. Anayasamızda, uluslararası andlaşmaların uygun bulunmasına dair kanunların denetlenmesini yasaklayan bir hüküm yoktur.
Dolayısıyla, bizce de, onaylamayı uygun bulma kanunları Anayasa
Mahkemesi tarafından denetlenebilir. Ancak bu kanunların içeriği
tek bir cümleden oluşur: “Falan ülkeyle yapılan filan tarihli andlaşma
uygun bulunmuştur”17. Bu içerikte bir kanunun Anayasa Mahkemesi
neyini denetleyecektir? Dolayısıyla, böyle bir kanun üzerinde Anayasa Mahkemesi denetimi kaçınılmaz olarak şekil denetiminden ibaret olacaktır. Yani, Türkiye Büyük Millet Meclisi kanunun son oylamasında öngörülen çoğunlukla kabul edilip edilmediğini araştıracaktır. Öngörülen çoğunlukla kabul edilmişse, bu kanun anayasa uygundur. İptal edilemeyecektir.
Oysa Mümtaz Soysal, böyle bir şekil denetimini değil, bu onaylamayı uygun bulma kanunu vesilesiyle, bu kanunun onayladığı
andlaşma içeriğini de Anayasa Mahkemesine denetlettirmek istemek-
16. Ibid., s.183-184.
17. Onaylamayı uygun bulma kanunlarının sonuna onaylanması uygun bulunan
andlaşmanın metni eklenmez. Dolayısıyla, uluslararası andlaşmanın metni ve
bunun onaylanmasının uygun bulunduğuna dair kanun metni iki ayrı metindir.
204
tedir18. Oysa Anayasa Mahkemesi bunu yaparsa, uluslararası
andlaşmaların denetlenmesini yasaklayan 1982 Anayasasının 90’ncı
maddesinin son fıkrasına aykırı davranmış olacaktır.
Hatırlayalım ki, 1986’da Mümtaz Soysal da uluslararası
andlaşmaların Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenemeyeceği
yolundaki Anayasanın 90’ıncı maddesinin son fıkrasına büyük önem
vermekte ve bundan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Türk kanunlarından üstün olduğu sonucunu çıkarmaktaydı. Oysa 1997’deki
görüşü, 1986’da çok önem verdiği bu hükmün ihlali sonucunu doğurmaktadır.
Özetle, 1986’da Mümtaz Soysal, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Türk kanunlarından üstün olduğunu ve dolayısıyla Anayasa
Mahkemesinin Türk kanunlarının bu sözleşmeye uygunluğunun denetlenebileceğini, Anayasanın usûlüne göre yürürlüğe konan uluslararası andlaşmaların Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenemeyeceği yolundaki hükmünden yola çıkarak savunmuştur. Oysa aynı
yazar, 1997’de Arap ülkeleriyle yapılan bir andlaşmanın içeriğinin
Türk anayasasına aykırı olduğunu gözlemleyerek, bu aykırılığı onay
kanunun Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesiyle gidermeye
çalışmaktadır. Görülmektedir ki, Mümtaz Soysal Anayasanın 90’ıncı
maddesinin son fıkrasından yola çıkarak Avrupa ülkeleriyle yapılan
bir andlaşmanın anayasal düzeyde olduğunu ve Türk kanunlarının bu
andlaşmaya uygunluğunun denetlenebileceğini savunurken, İslâm
ülkeleriyle yapılan bir andlaşmanın ise Türk Anayasasına aykırı olduğunu ve Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi gerektiğini
savunabilmektedir.
18. Mümtaz Soysal şunları yazmaktadır: “Yargı denetiminde sözkonusu edilebilecek olan, doğrudan doğruya andlaşmanın metni değil, Anayasaya aykırılıklar
taşıdığı iddia olunan o metnin yasama organınca ‘bir yasayla’ uygun bulunmuş olmasıdır. Hedef uygun buluşu belgeleyen yasadır. İddia, Anayasaya aykırılık taşıyan bir andlaşmanın, Anayasaya uygun davranmak zorunda olan,
üyeleri ‘Anayasa’ya sadakat’ andı içmiş bir organca uygun bulunamayacağı
ve dolayısıyla yasanın iptal edilerek Andlaşmayı onaylayacak sürecin bu noktada kesilmesi gerektiği iddiasıdır” (Soysal, “Uluslararası Andlaşmalar Konusunda Anayasa Yargısı”, op. cit., s.178).
Ergun Özbudun böyle bir durumun, “Anayasa ile yasaklanan yargı denetiminin, usûl saptırması yoluyla gerçekleştirilmesi anlamına geleceği”ne işaret
etmektedir (Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, Ankara, Yetkin Yayınları, 1995, s.186).
205
Görüldüğü gibi yazar, Avrupa ülkeleriyle yapılan bir andlaşma
konusunda başka bir görüş, İslâm ülkeleriyle yapılan andlaşma konusunda ise başka bir görüşü ileri sürebilmektedir. Bu değişiklik şüphesiz yazarın entelektüel evriminden kaynaklanmamaktadır. Değişikliğin asıl nedeni, bu andlaşmaların içeriğinin farklılığıdır. Bu andlaşmalardan birincisi insan haklarına, diğeri ise, şer’i hükümlerin uygulanmasını öngören İslâm ülkeleri arası bir sigortaya ilişkindir. Mümtaz Soysal’ın davranış tarzı, formalist bir hukukçunun hayal sınırlarını zorlayan içeriksel ve ideolojik bir yaklaşım örneğidir. Eğer hukuk,
biçimsel ve mantıksal bir yapı ise, her durumda aynı sonucu doğurur.
Kuralın içeriğine göre sonuç değişemez. Eğer, uluslararası
andlaşmalar, Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenemez ve bundan dolayı da Türk kanunlarının üstünde yer alıyorsa, Avrupa ile
yapılan uluslararası andlaşmalar da, Arap ülkeleriyle yapılan uluslararası andlaşmalar da Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenemez
ve dolayısıyla Türk kanunlarının üstünde bulunurlar. Bunun dışındaki bir çözüm hukuk mantığına sığmaz.
Burada ayrıca şunu belirtelim ki, Mümtaz Soysal’ın görüşüne
uygun olarak Anayasa Mahkemesi bir uluslararası andlaşmanın
onaylanmasının uygun bulunmasına dair olan kanunu iptal etse bile,
bu andlaşma uluslararası hukuk bakımından ortadan kalkmaz. Zira,
usûlüne göre yürürlüğe konulduğuna göre, Türkiye’yi bağlamaya
devam eder. Uluslararası hukuk işlemlerinin geçerliliği bir iç hukuk
işlemi olan Anayasa Mahkemesi kararından etkilenmez. Türk
hükûmeti, Anayasa Mahkemesi tarafından onay kanunu iptal edilmiş
bir andlaşmaya uymaz ise, Türkiye’nin uluslararası sorumluluğu doğar. Dolayısıyla Mümtaz Soysal’ın görüşü, basit bir doktrinal spekülasyon değil, Anayasa Mahkemesi tarafından benimsenmesi halinde
Türkiye’nin uluslararası sorumluluğuna yol açabilecek bir görüştür.
2. Edip F. Çelik
Edip F. Çelik ise, genel olarak uluslararası andlaşmaların kanun
değerinde olduğu tezinin kabul edilemeyeceğini düşünmektedir. Eğer
andlaşma kanun hükmünde sayılır ve bu andlaşma ile kanun arasında
çatışma olursa, bu çatışma lex posterior esasına göre çözümlenir.
Oysa Çelik’e göre, andlaşma ile sonraki kanun çatışırsa lex posterior
esası uygulanamaz. Örneğin Türkiye’nin sınırlarını belirleyen Lozan
Barış Andlaşması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin kabul ettiği bir
206
kanunla değiştirilemez19. Edip F. Çelik’e göre, Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi de sonradan yürürlüğe konulacak bir kanun ile
değiştirilemez. Yazar bu sonuca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin
özelliğinden hareketle varmaktadır. Zira ona göre, Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi Avrupa Konseyi üyelerinin “ortak malvarlığını”
ve “gerçekten demokratik bir rejimin temelini” oluşturur20. Yazara
göre, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1’inci maddesi de bu sonuca götürmektedir. “Gerçekten de, diyor yazar, bu birinci madde ile
Devletler Sözleşmenin içerdiği hak ve özgürlükleri tanıma yükümü
altına girmemişler; tanımışlardır. Bu iki terimin anlamları farklıdır”21. Bu madde uyarınca taraflar, hak ve özgürlükleri tanımayı yükümlenmemekte; bunları tanımaktadır ve böylece Devletlerce bir
kere onaylandıktan sonra, hazırlanan metin yasaların ya da anayasaların değiştirilmesini gerektirmeyecek, tümüyle Devletlerin mevzuatına girmiş olacaktır22. Diğer bir ifadeyle birinci madde ile üye devletlere, Sözleşmeye aykırı düzenlemeler yapmamayı kabul etmişlerdir23.
Eleştiri.- Kanımca Edip F. Çelik’in ileri sürdüğü argümanlar,
hukukî değil, ahlakî niteliktedir. Sözleşmeci devletlerin Sözleşmedeki hakları “tanımış” olmaları zaten tartışma konusu değildir. Burada
bu tanımanın iç hukuk normlar hiyerarşisindeki yeri tartışılmaktadır.
Bir hak, düzenleyici işlemle de, kanunla da, anayasayla da tanınabilir. Biz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin tanıdığı hakların yerini
tespit etmeye çalışıyoruz.
Diğer yandan Edip F. Çelik burada tartışılan sorunu yanlış anlamaktadır. Burada Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin sonradan yürürlüğe konulacak bir kanun ile değiştirilip değiştirilemeyeceği tartışılmamaktadır. Tabiî ki, uluslararası bir sözleşme bir devletin tek
taraflı bir işlemi ile değiştirilemez. Burada tartışılan şey, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin iç hukuktaki yeri sorunudur.
19. Edip F. Çelik, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Türk Hukukundaki Yeri
ve Uygulaması”, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, Yıl 9, 1988, Sayı 1-3, 5051.
20. Ibid., s.51.
21. Ibid., s.52.
22. Ibid.
23. Ibid.
207
3. A. Feyyaz Gölcüklü ve A. Şeref Gözübüyük
A. Feyyaz Gölcüklü ve A. Şeref Gözübüyük’e göre, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kanunların, hatta Anayasanın da üstündedir.
Yazarlara göre, Sözleşmenin Anayasaya aykırılığı iddia edilemez.
Bunun doğal sonucu ise, Sözleşme Anayasaya aykırı olsa bile uygulanır. Zira, “Anayasaya aykırılığı ileri sürülemeyen Sözleşmenin yasaya aykırılığı nedeniyle uygulanamaması Anayasanın getirdiği sisteme ters düşer. Sözleşmeden sonra yürürlüğe giren bir yasanın Sözleşmeyi değiştirebileceğini kabul etmek, çelişkili bir yaklaşım olur”24. Keza yazarlara göre,
“uluslararası hukuk bakımından da Sözleşme Türkiye’yi bağlayan bir
andlaşmadır. Sözleşme bu yönden de bir yasa ile değiştirilemez.
Andlaşmalar kendi koydukları kurallara göre bozulabilir ya da değiştirilebilir. Sözleşme bozulmadıkça, bir yasa ile tek yanlı olarak değiştirilemez. Sözleşmeden sonra çıkan Anayasa, ya da yasa ile ne açıkça, ne de üstü kapalı bir biçimde Sözleşmede değişiklik yapma olanağı yoktur. Bu gibi durumlarda sözleşme yürürlüktedir; hukuksal
sonuçlarını hem ulusal hukukta, hem uluslararası hukukta doğurmaya devam eder”25.
Eleştiri.- Yazarlar uluslararası hukukun iç hukuka üstünlüğü ilkesinden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Türk kanunlarına,
hatta Anayasasına üstünlüğü sonucunu çıkarmaktadır. Kanımızca
uluslararası hukukun iç hukuka üstünlüğü ilkesinden böyle bir sonuç
çıkarılamaz. Çünkü, bir önceki bölümde görüldüğü gibi26, bir işlemin
iç geçerliliği ile uluslararası geçerliliği farklı farklı şeylerdir.
Kanımızca A. Feyyaz Gölcüklü ve A. Şeref Gözübüyük de sorunu ortaya yanlış bir şekilde koymaktadırlar. Burada tartışılan şey bir
kanun ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin değiştirilip değiştirilemeyeceği değildir. Çok taraflı bir uluslararası sözleşmenin tek taraflı olarak, bir iç hukuk işlemiyle değiştirilemeyeceği zaten ortadadır. Burada tartışılan şey, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin iç
hukuk normlar hiyerarşisinde işgal ettiği yerdir.
24. Feyyaz Gölcüklü ve A. Şeref Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
ve Uygulaması, Ankara, Turhan Kitabevi, 2’nci Baskı, 1996, s.20.
25. Ibid., s.20-21. İtalikler bize ait.
26. Bkz. supra, s.189.
208
4. Tekin Akıllıoğlu
Tekin Akıllıoğlu da, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “anayasal değer”de, hatta “anayasa üstü” konumda olduğunu düşünmektedir27. Yazara göre, Anayasanın eksenini oluşturan “insan haklarına
saygı” ilkesi sadece Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin değil, fakat
bütün uluslararası insan hakları normlarının anayasal değerde sayılmasını zorunlu kılmaktadır28.
Eleştiri.- Kanımızca, Tekin Akıllıoğlu’nun tezi kendi içinde çelişkili bir tezdir. Yazar Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “anayasal”, hatta “anayasaüstü” değerini, Anayasanın eksenini oluşturduğuna inandığı “insan haklarına saygı” ilkesinden çıkarmaktadır. Kanımızca, yazarın bahsettiği bu “insan haklarına saygı” ilkesi, eğer 1982
Anayasasının bir ilkesi ise, bu ilkeden yola çıkılarak, bu ilkenin içinde yer aldığı metnin üstünde yer alan bir değere ulaşılamaz. Anayasada yer alan bir ilke, nasıl oluyor da, bir başka metnin değerinin
kendi değerinden yüksek olduğunu söyleyebiliyor? Yok eğer
Akıllıoğlu’nun dayandığı bu ilke, kaynağını Anayasadan almıyorsa,
bu takdirde biz, pozitif varoluştan mahrum bir ilkeyle, açıkçası bir
tabiî hukuk ilkesiyle karşı karşıyayız demektir ki, böyle ilkelerin
değerini tartışmayı biz hipotez gereği reddediyoruz. Zira, yukarıda
açıklandığımız gibi29, tabiî hukuk ilkeleri maddî varlık koşulunu bile
yerine getiremediklerinden bütün hukukî geçerlilikten mahrumdurlar.
5. İbrahim Ö. Kaboğlu
İbrahim Ö. Kaboğlu da, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin kanunların üstünde yer aldığını, Anayasa Mahkemesinin kanunların
27. Tekin Akıllıoğlu, “Uluslararası İnsan Hakları Kurallarının İç Hukuktaki Yeri
ve Değeri”, İnsan Hakları Merkezi Dergisi (Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi İnsan Hakları Araştırma ve Uygulama Merkezi Yayını), Cilt I,
Mayıs-Eylül 1991, Sayı 2-3, s.41-42.
28. Ibid., s.41. Aynı yönde Tekin Akıllıoğlu, “La place et la valeur des normes
internationales des droits de l’homme dans le droit interne turc”, Revue des
droits de l’homme (Publié par le Centre des droits de l’homme de la Faculté
des Sciences politiques de l’Université a’Ankara), Vol I, No 1, s.39-42; Tekin
Akıllıoğlu, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İç Hukukumuz”, Ankara
Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt XLIV, Temmuz-Aralık
1989, no 3-4, s.155-173.
29. Bkz. supra, s.67-72, 149-151.
209
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uygunluğunu denetleyebileceğini düşünmektedir. Yazara göre,
“Anayasa Mahkemesinin denetiminde kullanacağı insan haklarına ilişkin uluslararası metinler özgül bir yer tutmaktadır. Uluslararası
İnsan hakları sözleşmelerinin, anayasaya uygunluk denetiminde genel olarak uluslararası andlaşmaları aşan özelliği, onların anayasal
düzeyde referans metinler olarak kullanılmalarını gerekli kılar. Kaldı
ki, Anayasanın 2. maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri arasında
sayılan ‘insan haklarına saygı’ ilkesi, sadece insan haklarını koruyan
iç hukuk kurallarını değil, Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası insan
hakları sözleşmelerine de saygıyı içerdiği öne sürülebilir”30.
Eleştiri.- İbrahim Ö. Kaboğlu, insan hakları konusunda yapılan
uluslararası andlaşmaların anayasal düzeyde referans metinler olduğu
yolundaki görüşünü, kanıtlamak için iki argüman ileri sürmektedir.
Bir kere, Kaboğlu, bu sonucu “insan hakları sözleşmelerinin... genel
olarak uluslararası andlaşmaları aşan özelliği”nden çıkarmaktadır. Bu
“aşan özellik” nedir? Yazar bunu açıklamamaktadır. Bundan böylesine önemli bir sonuç çıkarılabilir mi? Bu noktalar hep boşta kalmaktadır.
Yazar ikinci olarak, insan hakları alanındaki uluslararası sözleşmelerin anayasal değerini, Anayasanın 2’nci maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan “insan haklarına saygı” ilkesinden
çıkarmaktadır. Kanımızca, Anayasanın 2’nci maddesinden böyle bir
sonuç çıkarılamaz. Zira, Anayasanın 2’nci maddesinde Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesine yapılan bir gönderme yoktur. Türk Anayasası
değişik metinlere gönderme yapan bir anayasa değildir. Anayasal
değerdeki tüm normlar, Türk hukuk düzeninde tek metin içinde toplanmıştır. Bu, 7 Kasım 1982 tarihinde yapılan halkoylaması ile kabul
edilen metindir. Anayasanın metni dışında, anayasallık bloğuna dahil
bir metin Türkiye’de yoktur.
6. Süheyl Batum
Süheyl Batum’a göre, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, “ortak
kültürel miras” çerçevesinde düzenlenen kurallardan oluşmuştur.
Devletin bilerek imzaladığı böyle bir sözleşmeden devletin daha son30. İbrahim Ö. Kaboğlu, Anayasa Yargısı, Ankara, İmge Kitabevi, 1994, s.79-80.
İtalikler bize ait.
210
ra yapacağı bir kanun ile kurtulabileceği düşünülemez. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi Sözleşmeden sonra yapılan kanunların sözleşmeye uygunluğunu denetleyebilir. Böylece sözleşme Anayasallık
bloğunun içine girmiş olur31.
Eleştiri.- Süheyl Batum Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin
“ortak kültürel miras” çerçevesinde düzenlenen kurallardan oluşmasından bu sözleşmenin anayasallık bloğuna dahil olduğu sonucunu
çıkarmaktadır. Hukuk mantığında, bir hukuk normundan hareketle bir
sonuca ulaşılır. Yazarın dayandığı bu “ortak kültürel miras” kavramı,
bir hukuk normu değildir. Böyle bir kavramdan herhangi bir hukukî
sonuç çıkarılamaz. “Ortak kültürel miras” kavramı, maddî varlıktan
mahrum bir tabiî hukuk kavramıdır.
7. Necmi Yüzbaşıoğlu
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine anayasal, hatta anayasaüstü
değer tanıyan diğer bir yazar, Necmi Yüzbaşıoğlu’dur. Yazara göre,
“Anayasanın 2’nci maddesinin ‘insan haklarına’ yollama yaptığı da
göz önüne alındığında, Anayasanın özellikle bu 2’nci ve 15’inci
maddelerini birlikte yorumundan çıkan sonuç, insan haklarına ilişkin
uluslararası andlaşmaların, uluslar-üstü hukuk kuralı olarak, Türk
hukuk düzeninde de en üstte yer aldığıdır. Başka bir ifadeyle, Türk
hukuk düzeninde kurallar kademelenmesinde, Avrupa insan hakları
hukuku ve bu nitelikteki insan hakları belgeleri anayasaüstü değer taşır”32.
Eleştiri.- İbrahim Ö. Kaboğlu’na yönelttiğimiz eleştiride de belirttiğimiz gibi, Türk Anayasasının ne 2’nci maddesi, ne de 15’inci
maddesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine atıfta bulunmaktadır.
Dolayısıyla, bu maddelerden yola çıkılarak, Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesinin anayasaüstülüğü ispatlanamaz.
Ayrıca, Necmi Yüzbaşıoğlu’nun görüşü, kanımızca, kendi içinde
çelişkili bir görüştür. Yazar Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin
1982 Türk Anayasasına üstünlüğünü, yine 1982 Türk Anayasasının
2’nci ve 15’inci maddelerinden çıkarmaktadır. Hiçbir hukuk metni,
31. Süheyl Batum, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasal Sistemine
Etkileri (Basılmamış Doçentlik Tezi), İstanbul, 1990, s.32-33’ten nakleden
Yüzbaşıoğlu, op. cit., s.33.
32. Yüzbaşıoğlu, op. cit., s.34.
211
başka bir metne kendisinden üst bir değer atfedemez. Nasıl oluyor
da, anayasa kendisi dışında bulunan bir metne kendisinden üst bir
değer atfedebiliyor? Normlar hiyerarşinde, bir metin ancak kendisinden düşük düzeydeki metinlerin geçerliliklerinin kaynağı olabilir.
Hiçbir metin kendisinden üst bir metnin geçerliliğinin kaynağı olamaz. Diğer bir ifadeyle, normlar hiyerarşisinde bir metin ancak kendisinden alt basamakta yer alan bir metne değer kazandırabilir. Bir
metnin hiyerarşide kendisinden üst basamakta yer alan bir metne
değer kazandırdığını iddia etmek, normlar hiyerarşini tersine çevirmek demektir.
Kaldı ki, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1982 Türk Anayasasının 2 ve 15’inci maddeleri uyarınca anayasaüstü değerde olduğu
kabul edilse bile, bu değeri ona 2 ve 15’inci maddeler kazandırdığına
göre, hukuk mantığında 2 ve 15’inci maddeler Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesinin üstünde yer almış olurlar.
II. ELEŞTİRİ
Yukarıda her yazarın özel eleştirisi hemen o yazarın görüşlerinin
açıklanmasından sonra verilmiştir. Burada bu görüşlerin genel bir
eleştirisini yapacağız.
Yukarıdaki yazarların görüşlerinin bir kısmı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ne kadar önemli olduğunu vurgulamaktadır. Onlara göre, muhtemelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin falan
hükmü, filan tarihli Türk kanunundan, hatta 1982 Anayasasının filan
hükmünden daha değerlidir. Ancak yazarların bu bakış açısı hukukî
değil, tamamen moraldir. Şüphesiz yazarlar, bu kanaatlerinde haklı
da olabilirler. Ancak bu kanaatlerinden hiçbir hukuksal sonuç çıkmaz. Bizim burada tartıştığımız şey, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “moral” değeri değil, “hukukî” değeri, yani Türk Anayasasına hiyerarşik üstünlüğüdür. “Hukukî” anlamda hiyerarşinin ise normlar arasındaki geçerlilik ilişkisi ile tanımlandığını yukarıda beşinci
bölümde gördük33.
Yukarıdaki yazarların düşüncelerinin diğer bir kısmı esas itibarıyla uluslararası hukukun iç hukuk karşısında üstünlüğü yolundaki
genel prensibin, özelde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uygu33. Bkz. supra, s.161-162.
212
lanmasından ibarettir. Önceki bölümde açıkladığımız gibi34, uluslararası hukukun üstünlüğü prensibinin müeyyidesi, uluslararası hukuka aykırı olan iç hukuk normlarının iptali değil, bu normların uluslararası düzeyde ileri sürülememesi (inopposabilité) dir. Yukarıdaki
yazarlar bu hususu görmezlikten geldikleri gibi, bir normun “iç geçerliği (validité interne)” ile “uluslararası geçerliliği (validité
internationale)” kavramlarından da tamamen habersiz görünmektedirler. Yukarıda açıkladığımız gibi, bu iki kavram birbirinden tamamen farklıdır. İç geçersizliğin müeyyidesi o normun iç yargı organları tarafından iptalidir. Uluslararası geçersizliğin müeyyidesi ise, iç
veya uluslararası yargı organları tarafından iptal değil, o normun uluslararası düzeyde ileri sürülememesi (inopposabilité) nden ibarettir.
Oysa yazarlar, bir Türk kanununun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı olmasından dolayı, yani dış geçerliğinin sakat olmasından dolayı Türk Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi gerektiği
yolunda açık yada üstü örtülü düşünceler ileri sürmektedirler. Anayasa Mahkemesi kanunların iç geçerliliğini denetlemektedir. Bir iç yargı organı, uluslararası geçerliliğinin sakat olmasından hareketle bir iç
hukuk işlemini iptal edemez. Bir devletin iç yargı organları geçerli
hukuk kurallarını uygulamakla yükümlüdürler. Eğer bir gün yukarıdaki düşünceleri izleyerek Türk Anayasa Mahkemesi, Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesine aykırı olduğu gerekçesiyle bir kanunu iptal
ederse, Türk kanunlarıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi arasında
bir hiyerarşi kurulmuş olur. Bu iptal kararı, Türk kanunlarının geçerliliklerinin artık Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinden kaynaklandığı
anlamına gelir ki, bu Türkiye’nin Anayasa Mahkemesi marifetiyle
üniter niteliğinden vazgeçip “Avrupa İnsan Hakları Federal Devleti”ne tek taraflı olarak iltihakı anlamına gelir. Mahkeme marifetiyle
böyle bir tek taraflı iltihak Dünya hukuk literatüründe büyük bir yenilik oluşturacaktır. Türkiye’nin üniter niteliğinden vazgeçip bir federasyona iltihakı, Türkiye Cumhuriyetinin egemen bir devlet olarak
sonu demektir.
Diğer yandan, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin anayasaüstü
değere sahip olabilmesi için, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin,
Sözleşmeye aykırı gördüğü iç hukuk normlarını iptal etmeye başlaması gerekir. Ancak Mahkeme, henüz böyle bir şey yapmamıştır ve
34. Bkz. supra, s.187-189, özellikle 190-191.
213
yakın gelecekte yapacağı da tahmin edilmemektedir. Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi bunu yapmadıkça, bir normun iç geçerliliği ile
Avrupa Konseyi çerçevesinde geçerliliği ile Avrupa Konseyi çerçevesinde geçerliliği birbirinden hep farklı olacaktır. Ve eğer bir gün
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşmeye aykırı gördüğü, Türk
iç hukuk normlarını iptal etmeye başlar ve Türkiye de buna ses çıkarmaz veya çıkaramaz ise, o gün gerçekten Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi Türk Anayasasının üstünde olmuş olacaktır. Ancak o
gün, üniter devletten vazgeçilip, Avrupa Konseyi kökenli bir Avrupa
federal devletine girilmiş olur. Ancak bu durumda da artık, burada
tartıştığımız sorun uluslararası insan hakları hukuku normlarının
anayasaya üstünlüğü sorunu olmaktan çıkar, federal bir devlette federal anayasanın federe devletin anayasasına üstünlüğü sorununa dönüşür ki, bu mümkündür ve tamamıyla bir iç hukuk sorunudur; dolayısıyla konumuzun dışında kalır.
III. GÖRÜŞÜMÜZ
Yukarıdaki açıklamalarımızdan anlaşılacağı üzere, kanımızca,
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile Türk Anayasası arasında bir
hiyerarşi yoktur. Çünkü bunların arasında bir geçerlilik ilişkisi yoktur.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Türkiye tarafından onaylanmış
ve usûlüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş bir sözleşmedir. Anayasamızın 90’ıncı maddesine göre “usûlüne göre yürürlüğe konulmuş
milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir”.
Dolayısıyla, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Türk normlar hiyerarşisinde Anayasanın altında ve kanunlar ile aynı düzeyde yer
alır. Açıkçası, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi anayasaüstü değerde
olmadığı gibi, anayasal değerde de değildir. Yani anayasallık bloğuna dahil değildir. Anayasa Mahkemesi tarafından kanunların anayasaya uygunluğu denetlenirken ölçü norm olarak kullanılamaz35.
35. Sadece Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, değil bütün uluslararası andlaşmalar
anayasallık denetiminde ölçü norm olarak kullanılamaz. Bununla birlikte, Anayasamızın 15, 16, 42 ve 92’nci maddelerinde uluslararası hukuka açık yollamalar vardır. Bu yollamaların olduğu alanda uluslararası hukuk kuralları pozitif temele sahiptir. Bu durumlarda uluslararası hukuk kuralları Anayasa
Mahkemesi tarafından ölçü norm olarak kullanılabilir ve dolayısıyla anayasal-
214
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi bir kanun değerinde olduğuna göre, iç hukuk tekniği açısından kanun gibi işlem görür. Örneğin, idarî yargı organları, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı
olduğu gerekçesiyle, bir tüzüğü, bir yönetmeliği veya herhangi bir
idarî işlemi iptal edebilirler.
Ancak, anayasa ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi arasında
çatışma varsa her halükârda lex superior derogat legi priori esasına
göre Türk anayasası galip gelir.
Eğer bir kanun ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi çatışırsa, çatışma lex posterior legi priori ilkesine göre çözülür. Yani sözleşmeden sonraki tarihli bir kanun, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine
aykırı hükümler taşıyorsa, Sözleşmenin hükümleri ihmal edilip, Kanunun hükümleri uygulanır.
O halde Türkiye’de, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi normlarına aykırı anayasal düzenlemeler olursa, bu düzenlemeler iç hukuk
bakımından geçerli olurlar. Zira iç hukuk bakımından Anayasa, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine nazaran lex superior’dur. Keza Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi bir kanun değerinde olduğuna göre,
bu Sözleşmenin hükümlerine aykırı kanun hükümleri olursa, bu kanun hükümleri de geçerli kalır. Bunların arasında çatışma olursa,
Türk mahkemeleri, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini ihmal edip
lex posterior olan kanunu uygulamak durumundadırlar.
Özetle, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı Anayasa ve
lex posterior kanun hükümleri iç hukuk bakımından geçerlidirler.
Ama, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı Anayasa ve kanun
hükümleri uluslararası planda geçersizdirler. Yani Türkiye, Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi çerçevesinde yaptığı taahhütlerden kurtulmak için kendi Anayasa ve kanun hükümlerini Strasbourg organları
karşısında ileri süremez. Ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine
aykırı bu düzenlemeler yüzünden Türkiye’nin uluslararası sorumluluğu doğabilir. Diğer bir ifadeyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine
aykırı anayasal ve yasal düzenlemeler yapmanın müeyyidesi bu düzenlemelerin iç hukuk bakımından geçersizliği değil, uluslararası
lık bloğuna dahildirler. Bizim yukarıdaki tartışmamız böyle bir göndermenin
yapılmadığı durumlar içindir.
215
hukuk bakımından geçersizliği ve Türkiye’nin uluslararası sorumluluğunun doğmasıdır.
Türkiye bireysel başvuru hakkını ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yargı yetkisini tanıdığına göre, Türkiye’nin uluslararası
hukuk bakımından sorumluluğu zaten müeyyidelendirilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşmeye aykırı normlar ihdas ettiği
için, bu normlardan zarar gören lehine, Türkiye’yi tazminat ödemeye
mahkum edebilmektedir. Ancak Türkiye’nin sorumluluğu uluslararası hukuk açısından bundan ibarettir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi şimdiye kadar bir Türk iç hukuk normunu iptal etmiş değildir.
Bundan sonra da iptal edecek değildir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yapmadığı bir şeyi, Türk Anayasa Mahkemesinin yapabileceğini düşünmenin bir anlamı yoktur. Şüphesiz, Türkiye’nin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile verdiği sözleri yerine getirmesi pacta
sunt servanda ilkesinin bir gereğidir. Ancak bu ilkenin uygulanması
siyasî bir sorundur. Böyle bir sorunun takdiri yargıya değil, yasama
ve yürütme organına aittir. Türk hukuk normlarının Avrupa insan
hakları hukuku normlarına daha büyük ölçüde uydurulması yönündeki meşru arzunun muhatabı, Anayasa Mahkemesi değil, Türkiye
Büyük Millet Meclisi ve Bakanlar Kuruludur.
***
Genelde uluslararası andlaşmaların, özelde ise Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesinin iç hukuk normlar hiyerarşisindeki yerini her
ülkenin kendi anayasası belirlemektedir36. Birçok ülkede uluslararası
36. Uluslararası hukuk normlarının iç hukuk normları karşısındaki değeri sorunu
konusunda değişik çözümler için VIII’inci Avrupa Anayasa Mahkemeleri
Konferansı (Ankara, 7-10 Mayıs 1990)’na sunulan değişik ülke raporlarına
bakılabilir. Bu raporların orijinalleri ve Türkçe çevirileri Anayasa Mahkemesi
tarafından beş cilt olarak yayınlanmıştır: Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve
Temel Hakların Korunmasındaki İşlevi (VIII. Avrupa Anayasa Mahkemeleri
Konferansı, Ankara, 7-10 Mayıs 1990), Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1990 (Beş Cilt). Bu raporların Fransızca olarak Annuaire international de
justice constitutionnelle, Vol. VI, 1990, s.15-215’te de yayınlanmıştır.
Almanya için bkz.: Roman Herzog, “Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve
Temel Hakların Korunmasındaki İşlevi” (Alman Anayasa Mahkemesi Raporu), Çeviren: Ümit Özdağ, VIII’inci Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı: Ankara, 7-10 Mayıs 1990, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1990,
Cilt III, s.20.
216
andlaşmalar, Almanya’da37, İtalya’da38 ve Türkiye’de olduğu
Avusturya için: Siegbert Morscher, “Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve
Temel Hakların Korunmasındaki İşlevi” (Avusturya Anayasa Mahkemesi Raporu), Çeviren: Hasan Işin Dener, VIII’inci Avrupa Anayasa Mahkemeleri
Konferansı (Ankara, 7-10 Mayıs 1990), Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1990, Cilt III, s.71-117.
Belçika için: Belçika Hakem Mahkemesi, “Anayasal Normlar Hiyerarşisi
ve Temel Hakların Korunmasındaki İşlevi”, Çeviren: Alpaslan Nazlıoğlu,
VIII’inci Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı (Ankara, 7-10 Mayıs
1990), Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1990, Cilt IV, s.89-119;
Jacques Velu, “Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korunmasındaki İşlevi” (İsviçre Federal Mahkemesi Raporu), Çeviren: Utkan Araslı,
VIII’inci Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı (Ankara, 7-10 Mayıs
1990), Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1990, Cilt IV, s.161-277.
Fransa için: Robert Badinter ve Bruno Genevois, “Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korunmasındaki İşlevi” (İsviçre Federal Mahkemesi Raporu), Çeviren: Işıl Karakaş, VIII’inci Avrupa Anayasa Mahkemeleri
Konferansı (Ankara, 7-10 Mayıs 1990), Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1990, Cilt III, s.160-163.
İspanya için: Rodriguez-Pinero y Bravo Ferrer ve Leguina Villa, “Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korunmasındaki İşlevi” (İsviçre
Federal Mahkemesi Raporu), Çeviren: Burcu Bostancıoğlu, VIII’inci Avrupa
Anayasa Mahkemeleri Konferansı (Ankara, 7-10 Mayıs 1990), Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1990, Cilt III, s.211-238.
İsviçre için: Arthur Haefliger, “Anayasa Normlarının Hiyerarşisi ve İnsan
Haklarının korunmasındaki İşlevi” (İsviçre Federal Mahkemesi Raporu) (Çev:
Ümit Özdağ), VIII’inci Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı, Ankara, 710 Mayıs 1990, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, Tarihsiz (1990), Cilt
3, s.263-280.
İtalya için: Massimo Luciani, “Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel
Hakların Korunmasındaki İşlevi” (İsviçre Federal Mahkemesi Raporu), Çeviren: Zeki Hafızoğulları, VIII’inci Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı
(Ankara, 7-10 Mayıs 1990), Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1990,
Cilt III, s.299-316.
Portekiz için: J. M. Cardoso da Costa, “Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve
Temel Hakların Korunmasındaki İşlevi” (İsviçre Federal Mahkemesi Raporu),
Çeviren: Ahmet İşeri, VIII’inci Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı
(Ankara, 7-10 Mayıs 1990), Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1990,
Cilt III, s.335-348.
37. Alman Anayasasının 59’uncu maddesine göre ise, federal bir kanun ile onaylanan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi iç hukuk bakımından bir federal kanun düzeyindedir (Naz Çavuşoğlu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Avrupa Topluluk Hukukunda Temel Hak ve Hürriyetler Üzerine, Ankara, AÜSBF
İnsan Hakları Merkezi Yayını, 1994, s.85).
217
gibi, kanun değerindedir. Fransa gibi kimi ülkelerde ise kanunlar ile
anayasa arasında bir değere sahiptir. Bazı istisnaî ülkelerde ise uluslararası andlaşmalar anayasal değerdedir. Örneğin Hollanda da bu
böyledir. Ancak, Hollanda Anayasasının 63’üncü maddesine göre,
böyle bir andlaşmanın Parlâmentonun iki Meclisinin üyelerinin üçte
ikisi tarafından onaylanması gerekir.
Fransa’da ise 1958 Anayasasının 55’inci maddesine göre, uluslararası andlaşmalar Anayasanın altında, ama kanunların üstünde bir
değer taşır. Ancak, Fransa’da uluslararası andlaşmalar ile Fransız
Anayasası arasında çatışma çıkmasını önleyici bir mekanizma kurulmuştur. Fransız Anayasasının 54’üncü maddesine göre, “Cumhurbaşkanı, Başbakan, Meclis Başkanlarından biri veya 60 milletvekili
veya senatörün başvurusu üzerine Anayasa Konseyi bir uluslararası
andlaşmanın, Anayasaya aykırı bir hüküm taşıdığına karar verirse,
andlaşmayı onaylama veya onaylamayı uygun bulma yetkisi, ancak
gerekli anayasa değişikliklerinden sonra kullanılabilir”.
Türkiye’de Anayasayı değiştirmek için Türkiye Büyük Millet
Meclisi üye tamsayısının üçte ikisinin veya beşte üçünün kabul oyu
gerekir. Beşte üç ile kabul edilmişse, zorunlu olarak referanduma da
gidilmelidir. Oysa Türkiye’de bir uluslararası andlaşmayı onaylamak
için nitelikli bir çoğunluk öngörülmemiştir. Keza uluslararası
andlaşmaların Türk Anayasasına uygunluğunu sağlayacak Fransa da
olduğu gibi bir mekanizma da Türk anayasal sisteminde yoktur. Türkiye Büyük Millet Meclisinin adî çoğunluğu ile kabul edilen onaylamayı uygun bulma kanunu ile yürürlüğe giren bir andlaşmanın anayasal, hatta anayasaüstü değerde olması, Anayasa Mahkemesi anayasallık denetiminde ölçü norm olarak kullanılması, Anayasanın katılığını ve dolayısıyla üstünlüğünü sarsar. Eğer Türkiye’de uluslararası andlaşmaların anayasallık bloğuna dahil olması isteniyorsa, bunların onaylanması için, Hollanda örneğinde olduğu gibi, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının üçte iki çoğunluğunun kabul oyu
aranması yönünde anayasa değişikliği yapılmalıdır.
Kemal Gözler, Anayasa Normlarının Geçerliliği Sorunu, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları,1999, VIII+320 s.(www.anayasa.gen.tr/angecerliligi.htm) ©. K. Gözler. Her hakkı saklıdır.
38. İtalya’da da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi bir yasayla iç hukuka aktarıldığından Sözleşmenin kanun değerinde olduğu kabul edilmiştir. İtalyan Anayasa Mahkemesi de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin anayasal ya da anayasa
benzeri bir değerde olduğu tezini reddetmiştir (Çavuşoğlu, op. cit., s.86).

Sayfa 113-218 - Anayasa.gen.tr

Transkript

Benzer belgeler

1) Kıta Avrupası Hukuk Sistemi

Anayasa Çalışma Metinleri /4 İspanya`nın Kademeli

Çe tin Tu ran - Bağımsız Savunma

Kırım Krizi İle İlgili Önemli Kelimeler ve Türkçe

Auschwitz Yalanı - Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi

Raoul Wallenberg İnsan Hakları ve İnsancıl Hukuk Enstitüsü İnsan

Özgeçmiş - Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi