Muhamiden Avukata

YIL: 39
SAYI: 19
Muhamiden Avukata
Bir Asrın Eşiğinde Konya Barosu •
Röportaj: Celal Mümtaz AKINCI •
Avukat Hakları Merkezi •
Barodan Haberler •
Edebiyat •
Yargı Kararları •
BAŞKANDAN
Av. Fevzi KAYACAN
Konya Barosu Başkanı
Nisan ve Haziran aylarının mesleğimiz
ve Baromuz için ayrı bir özelliği vardır.
5 Nisan öteden beri Avukatlar günü
olarak, 10 Haziran ise Baromuzun kuruluş
yıldönümü olarak kutlanmaktadır. Bu
tarihler mesleğimizin sorunlarına cevaplar
aradığımız, mesleğimize ve kendimize vakit
ayırabildiğimiz yılın sayılı günleri olmuştur.
Ancak Türkiye Barolar Birliğinin kararı
doğrultusunda bu yıldan itibaren 5 Nisan
Avukatlar Günü artık Avukatlar Haftası
olarak kutlanacak. Karar çerçevesinde bu yıl
ilk Avukatlar Haftamızı kutladık.
Bu yıl kutlamaları sadece Konya şehir
merkezinde değil, Akşehir, Ereğli,
Seydişehir ve Kulu ilçelerimizde de
gerçekleştirdik. Türk Sanat Müziği koromuz
Ereğli ve Seydişehir’de konserler verdi.
Gerek Avukatlar Haftasını içerisine alan bir
dönemi kapsaması, gerekse Baromuzun
kuruluşunun 99. yılını icra edeceğimiz 10
Haziran’ın arifesinde yayınlanacak olması
sebebiyle dergimizin bu sayısında avukatlık
mesleğinin anlam, önem ve sorunlarını
kapak dosyası yaptık. Avukatlık mesleği
hepimizin bildiği gibi yargının kurucu
unsuru olan savunma gücünü temsil
etmektedir. Yargılama faaliyetinin temel
amacı hüküm fıkrasına ulaşmaktır. Diğer
bir anlatımla uzun ve bir dizi merasime
havi işlemler sonucunda bir yargıya
varılmaktadır. Türkiye Barolar Birliğinin ilk
başkanı ve ceza hukuku profesörü olan Av.
Faruk EREM Hocamızın ifadesiyle kanunu
sadece uygulayan, cezayı matematiksel
bölümlere dönüştürmeye çalışan bir yargıç
değil, aynı zamanda hisseden yargıcı da
ihtiyaç bulunmaktadır.
Ona bu hissi verecek en önemli güç elbette
savunmadır. Savunmanın hissettirebilmesi
için elbette hissetmesi gerekir. Her zaman
vatandaşlarla iç içe olan, mesai saatlerinin
dışında dahi dava düşünen ve müvekkiliyle
devamlı temas halinde olan bir avukatın
hissetmemesi imkansızdır. Anayasa
Mahkemesine, Hâkimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu’na avukat atanması bu nedenle
son derece önemlidir. Dava dosyasında
bulunan evrakların temsil ettikleri olayı,
adalet bekleyen vatandaşların özlem
ve beklentilerini avukatın görmesi ve
hissetmesi daha kolaydır. Sakın mesleki bir
taassup içinde olduğumuz düşünülmesin.
Hâkim ve savcıların mesleklerinin özelliği
gereği vatandaşlarla iç içe olması pek
düşünülemez. Zira böyle bir ilişkiye
farklı anlamlar yüklenebilir. Oysa avukat
faaliyetinin gereği olarak vatandaşla her an
iç içe olmak zorundadır. Hissetmemesi ve
dolayısıyla hissettirmemesi düşünülebilir
mi?
Mesleğe başladığım andan itibaren
ağabeylerimizden birçok mesleki anı
dinledim. Hukuk fakültesinden edindiğim
bilgilerin yanında hayat mektebine ait
bu anıları her zaman önemsedim. Eski
Adliye’nin küçük vestiyeri bilenler için
nostaljidir. Acılarımızı, sevinçlerimizi,
kızgınlıklarımızı hep orada paylaştık.
Vestiyere ilk girdiğim anı ve heyecanı hâlâ
unutmadım.
Adliyemizin yıkılmasıyla birlikte yeni
ve büyük bir Adliye’ye kavuştuk. Geniş
mekanlarımız oldu. Bu mekanlarda zaman
zaman meslektaşlarımın anılarına tanık
oluyor, vestiyer günlerini anımsıyorum.
Üstatlarıma bir kez daha teşekkür ediyorum.
İyi ki varsınız. Tüm meslektaşlarımın
Avukatlar Haftasını ve Baromuzun 99.
kuruluş yıldönümünü bir kez daha yürekten
kutlar, sağlık ve başarılar dilerim.
01... Başkandan / Av. Fevzi Kayacan
DERGİMİZİN SAYISINA VE YAYIN YAŞINA İLİŞKİN
DÜZELTME NOTU
Yaptığımız arşiv çalışmalarında, Konya Barosu
Dergisinin baskısının 1995 yılında 12. sayı ve 23. yayın
yaşına ulaştığı ancak 2003 yılında uzun bir aradan
sonra yeniden dergi çıkartma çalışmalarına başlanması
sırasında eski sayılara ulaşılamamasından dolayı
derginin sayısının ve yılının 1’den başlatıldığı tespit
edilmiştir. 1995 öncesi basılan 12 sayıya, 2003’ten
itibaren basılan 6 sayıyı eklediğimizde son basılan
dergimizle 18. sayıya ulaşıldığı görülerek elinizde ki bu
derginin sayısının 19, yayın yaşının ise 39 olarak ifade
edilmesi yayın kurulumuzca uygun görülmüştür.
Yıl: 9
Sayı: 19
Sahibi
Konya Barosu Adına Baro Başkanı
Av. Fevzi KAYACAN
Sorumlu Yazı işleri Müdürü
Av. Özgür Solak
Editörler
Av. M. Şamil ŞENALP
Av. H. Murat GÜÇLÜ
Yayın Kurulu
Av. Sait AKDAĞ
Av. Şeceattin KÜÇÜKDAĞ
Av. Temel KAPLAN
Av. İbrahim KAYHAN
Av. Özgür SOLAK
Av. Serdar CEYLAN
Av. M. Şamil ŞENALP
Av. Mustafa İYİBİLDİREN
Av. Ömer ARICI
Av. H. Murat GÜÇLÜ
Av. Ahmet Han HORASAN
Tasarım ve Baskı Hazırlık
PLATO AJANS
Yayın Danışmanı
Rıfat Ergan
Görsel Yönetmen
Emine Dazkırlı
Redaksiyon
Ceylan Öner
Baskı-Cilt
Dumat Ofset
Ankara
0.312. 278 82 00
Yazışma Adresi
Akabe Mh. Cemil Çiçek Cd. Yeni Adliye Sarayı
No: 175 Karatay/ Konya
Tel: 0332 356 00 18
Fax: 0332 356 00 83
Konya Barosu Yayınıdır.
Dergide yer alan yazarlar yazarlarının
kişisel görüşünü yansıtır.
Yazılardan kaynak göstermek kaydıyla
bilimsel amaçlı alıntı yapılabilir.
www.konyabarosu.org.tr
[email protected]
01... Bir Asrın Eşiğinde Konya Barosu / Av. Serdar Ceylan
01... Alacaklının İhalede Borçlusuna Ait Bir Malı “Alacağına Mahsuben”
01... Satın Almasının Uygulamada Yarattığı Sorunlar / Av. Talih Uyar
01... Röportaj - Celal Mümtaz Akıncı: Üçlü Sacayağında Savunma
01... Yargının Üvey Evladı Konumunda / Stj. Av. Nurten Emek- Stj. Av.
01... Nermin Yaman
01... Kapak
01... Muhamiden Avukata / Av. M. Şamil Şenalp – Av. H. Murat Güçlü
01... Silahların Eşitliği İlkesi ve Müdafiin Dosya İnceleme Yetkisi /
01... Adem Çelik
01... Avukat Hakları Merkezi / Av. Abdüllatif Sağlam
01... Avukatlık Disiplin Ceza Hukuku / Av. Adem Demirbaz
01... Hukuk Devleti Avukatın İşi / Av. M. Turgay Bilge
01... Siyaset ve Hukuk / Av. Süleyman Küçüksucu
01... Avukatlık Anonim Şirketleri / Av. Fatih Ruşen
01... 1.Uluslararası Avukatlık Hukuku Konferansı / Av. Serdar Ceylan
01... Stajyer Avukat Gözüyle / Stj. Av. Ayşegül Erol
01... 6111 Sayılı Kanunun Sosyal Güvenlik Hukuku Açısından
01... Değerlendirilmesi, “Torba”dan Çıkanlar / Av. Oğuzhan Tekin
01... Fazla Çalışmanın Belirlenmesi ve İspatı / Av. Derya Ateş
01... 6216 Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama
01... Usulleri Hakkında Kanun’un Getirdikleri / Av. Osman Buğur
01... Kooperatif Ortaklığından Çıkma ve Sonuçları / Av. Efil Öz
01... İletişimin Dinlenmesi ve Tespiti / Av. Süleyman İslambay
01... Çocuk Yargılamasında Müdafiin Rolü / Av. Olcay Bağcı Bilge
01... İnternet Ortamında Marka Hakkına Tecavüz / Av. İbrahim Çetinkaya
01... Yargı Kararları Işığında Tebligat Uygulamaları / Av. M. Lamih Çelik
01... Barodan Haberler
01... Edebiyat
01... Saat Sana Kaç Var / Av. Ali Uğur Gündem
01... Ay Vaktidir Şimdi / Av. Sait Edip Akdağ
01... Benim Dilimlerim / Av. Ömer Faruk Erdoğan
01... Biraz Yeşil / Av. Ali Aysu
01... Ardakalan / Av. Görkem Karaduman
01... Agorafobia / Av. Kemal Yücel
01... Kahve Fincanı / Av. Ömer Faruk Erdoğan
01... Yargı Kararları
içindekiler:
182
182
182
182
182
182
182
182
182
Av. Serdar CEYLAN
TEİAŞ Gen. Müd. Hukuk Müşavirliği
Bir Asrın Eşiğinde; Konya Barosu
10 Haziran 2012 tarihinde
100. kuruluş yıldönümünü
kutlayacağımız, ülkemizin en
köklü ve saygın barolarından olan
Konya Baromuzun, 100. kuruluş
yıldönümü kutlamalarının adına
yakışır bir şekilde icra edilmesi
için çalışmalar başlatılmıştır.
Bilindiği üzere, kurum ve kuruluşların,
tarihi ve gelişim süreçlerine ilişkin
sistemli bilgiler topluluğu olan
arşivleri bu kurum ve kuruluşların,
kurumsallaşmaları için de en önemli
unsurlardır. Ancak Baromuzun 100
yıllık tarihinin özellikle ilk yarısının,
arşiv belgelerinin gerektiği gibi
muhafaza edilmemesinden dolayı
neredeyse silindiği, gerekli çalışmaların
yapılmaması durumunda da Baromuzun
yakın tarihinin de aynı tehlikeyle karşı
karşıya kalacağı aşikârdır. Bugüne kadar
yapılan çalışmalara göre Konya Barosu,
10 Haziran 1912 tarihinde kurulmuştur.
İlk Baro başkanı ise Musa Kazım
Bey’dir. 1 Mart 1908 tarihinde açılan ve
15 Mart 1919 tarihinde kapatılıncaya
kadar eğitim-öğrenime devam edilen
Konya Hukuk Mektebi’nin müderrisleri
ve mezunları, Konya Barosunun
kuruluşunda ve ileriki yıllarda ülkemizin
en aktif ve başarılı barolarından biri
olmasında büyük rol oynamışlardır.
Ancak sözlü anlatımlar dışında
elimizdeki mevcut bilgi ve belgeler
oldukça yetersizdir. “Konya Baro
Tarihi” hakkında tespit edebildiğimiz
yayımlanmış tek çalışma, Av. Mehmet
Ali UZ’un “Konya Hukuk ve Baro
Tarihçesi” isimli eseridir. Bu eserin son
söz’ünde de belirtildiği üzere; Konya
Baro tarihi ile ilgili çalışmalar daha
yıllarca devam etmelidir.
Yapılan çalışmalara destek olunmalı,
yayımlanarak meslektaşlarımızın
istifadesine sunulmalıdır. Konya,
geçmişten günümüze bilim, kültür ve
sanatın başkenti olmuş pek çok ilk
Konya’mızda yaşanmıştır. Bununla
birlikte asırlık geçmişe sahip kurum
ve kuruluşlarımıza ev sahipliği
yapan, ortaçağda Türkiye Selçukluları
Devleti’nin başkenti olmasının yanı sıra
bilim, kültür ve sanatın da başkenti
olan Konya ve bizler bu köklü geçmişin
eserlerini sergileyemiyoruz.
Bu amaçla Baromuz, 100. Yıl etkinlikleri kapsamında, 100.
Yıl Armağanı, 100. Yıl Albümü ve Konya Barosu Dergimizin
kutlama dönemine rastlayan sayısını 100. Yıl Özel sayısı olarak
yayımlanmasını karar altına almıştır.
Baromuzun daha güçlü bir kurumsal yapıya kavuşması için bir
zorunluluk olan bu tür çalışmaların, 100. Yıl etkinlikleri kapsamında
yapılması ile gelecek kuşaklara karşı vazifemiz de yerine getirilmiş
olacaktır. Bu çalışmalarla Konya Barosunun kuruluş tarihi ve ilk
dönemleri ile birlikte gelecekte izleri silikleşmeye başlayacak yakın
tarihi de kayıt altına alınmış olacaktır. Bu çalışmalar kapsamında
Baromuz, geçmiş yıllarda gerektiği gibi tasnif edilip, korunamamış
olan “Konya Baro Arşivi”nin mevcut bilgi ve belgelerinin
dijitalleştirilmesi ile geleceğe dönük bir proje geliştirme gayreti
içerisindedir. Ayrıca 1908–1919 yılları arasında Konya Hukuk
Mektebi’nde okutulan ders kitaplarından seçmeler ile Konya
menşeli hukuk alanındaki elyazmalarından seçmeleri ihtiva eden bir
kitap sergisi de planlanmaktadır.
100. Yıl etkinlikleri kapsamında yayıma hazırlanacak;
100. Yıl Albümü
Her on yıldan hukuk diploması, avukatlık ruhsatı, vekâletname,
baro pulu, dava dilekçeleri örneklerinden oluşan seçmelere,
fotoğraflara ve diğer bilgi ve belgelere, daktilo, cübbe gibi
hatıralara, merhum ve hayatta olan kıdemli üyelerimizin, üstatların,
baro başkanlarımızın özgeçmişlerine, yaşayanlarla yapılacak kısa
söyleşilere yer verilen görsel ağırlıklı bir “Özel Albüm” olacaktır.
Albümde aramızdan ayrılan tüm meslektaşlarımıza ve meslekte
40 yılı aşan kıdeme sahip meslektaşlarımızın özgeçmişlerine,
fotoğraf, bilgi ve belgelerine yer verilecektir. Ayrıca kaynak kişilerin
sözlü anlatımlarının yazılı ve görsel olarak kayda geçirilmesi de
sağlanacaktır. Tüm meslektaşlarımızın özgeçmişleri, mesleki
fotoğrafları, hukuk diploması, avukatlık ruhsatı gibi belgelerinin
dijital suretleri ise, gelecek yıllar için baro arşivini zenginleştirerek,
belki de 150. Yıl Albümüne zemin hazırlayacaktır. Bu albümde
günümüze ulaşmayan, geçmiş yıllarda imha edilen baro arşivinin
telafisi nevinde Başbakanlık Osmanlı Arşivleri ve Adalet Bakanlığı
Arşivi taranarak, Özel Koleksiyonlarda ve Yazma Eserler Kurumu
Başkanlığı Konya Yazma Eserler Bölge Müdürlüğü’nde bir yıl içinde
yapılacak çalışmalarla elde edilecek içeriğe de yer verilebilecektir.
Bu çalışma kapsamında özellikle siz kıymetli
meslektaşlarımızın, merhum meslektaşlarımızın
ailelerinin, yakınlarının katkılarına ihtiyaç duymaktayız.
Her türlü bilgi ve belge (hukuk diploması, avukatlık
ruhsatı, vekâletname, baro pulu, baro aidat makbuzu,
dava dilekçeleri örnekleri, avukat, avukat yazıhanesi
fotoğrafları, avukat kartvizitleri, gazete haberleri,
daktilo, eski cübbe gibi hatıra eşyalar, Konya’da
yayımlanmış hukuk alnındaki dergi, kitap ve
makaleler,…) bu çalışmanın daha da zenginleşmesini
sağlayacaktır. Bu kapsamda, bu çalışmaya katkıda
bulunabilecek kişi, kurum ve kuruluşların ellerindeki
bilgi ve belgelerin en azından dijital suretlerini Baromuz
Kalemine ulaştırmalarını ve/veya Baromuz ile iletişime
geçmelerini önemle talep ediyoruz. 2012 yılında bir asrı
geride bırakacak olan Konya Barosunun sicil numarası 3500’leri ve
Baroya kayıtlı avukat sayısı 1500'ü aşmış durumdadır.
Bir asrın eşiğinde köklü ve güçlü bir meslek kuruluşu olan
Baromuz, 100. Yıl etkinlikleri kapsamında yayımlanacak bu eserler
ve diğer faaliyetlerle geleceğe daha emin adımlarla yürüyerek,
sizlerin de destek ve katkıları ile gelecek kuşaklara karşı vazifesini
de yerine getirilmiş olacaktır.
15 Mart 1914 tarihinde Konya Hukuk mektebi Eğitim Kadrosu
İCRA VE İFLAS HUKUKU
Av. Talih UYAR
İzmir Barosu
Alacaklının İhalede Borçlusuna Ait Bir Malı “Alacağına
Mahsuben” Satın Almasının Uygulamada Yarattığı Sorunlar
İhaleye girerek, borçluya ait bir taşınmazı
alacağına mahsuben satın almış olan
alıcı-alacaklıya, borçlunun mahkemede
alacaklı aleyhine açtığı menfi tespit davası
sırasında “İİK.’nun 72/III. maddesine
göre %40 oranında teminat karşılığında
icra veznesine girecek paranın alacaklıya
ödenmemesi” konusunda verilmiş “ihtiyati
tedbir kararı”na dayanılarak, icra dairesince,
“satış bedelini icra dosyasına peşin (nakit)
olarak yatırması, aksi taktirde ihalenin
feshedileceği” bildirilebilir mi?
Başka bir deyişle, hiçbir teminat
istemeksizin, alacaklının alacağına
mahsuben borçlunun taşınmazını satın
almasına imkân tanıyan icra müdürünün,
daha sonra, borçlu tarafından alacaklı
aleyhine açılmış olan menfi tespit davasında
mahkemece “%40 teminat karşılığı icra
veznesine girecek paranın alacaklıya
ödenmemesi” konusunda verilmiş olan
“ihtiyati tedbir kararı”ndan bahsedilerek,
alıcı-alacaklının ihale bedelinin tamamını
icra dosyasına nakit olarak yatırması
konusunda kendisine -İİK. 130 uyarınca- 10
günlük süre verilebilir mi? İcra müdürünün
bu kararı İİK. 130’a uygun olur mu?
Yukarıdaki sorun, uygulamada ihaleyi
gerçekleştiren icra müdürlerinin “alıcı”nın
aynı zamanda “alacaklı” olması halinde,
borçluya ait taşınmazın ihalesine girip,
“bu taşınmazı alacağına mahsuben satın
alma hakkı” (daha doğrusu alacaklının
böyle bir hakkının bulunduğu) konusunda
eksik bilgilerinden ve bu konuda
sorumluluk üstlenmek istememelerinden
kaynaklanmaktadır…
Hâlbuki gerek doktrinde ve gerekse Yargıtay
kararlarında bu konu çok iyi işlenmiş
ve “alacaklının alacağına mahsuben
borçlusuna ait bir taşınırı-taşınmazı ihalede
satın alabileceği” hiçbir duraksamaya neden
olmayacak biçimde belirtilmiştir.
Gerçekten;
1. Doktrindeki Görüşler
- Eğer ihale haciz alacaklısına veya
hissedarlardan birine yapılmış ise, alıcıalacaklı (veya hissedar), alacağını (veya
ihale bedelinden kendine düşecek parayı)
ödemekle yükümlü olduğu ihale bedelinden
düşebilir (mahsup edebilir). Bu halde alıcıalacaklının veya hissedarın ihale bedelinden
düştüğü (mahsup ettiği) miktarı süresinde
ödemediği gerekçesiyle (m. 133’e göre)
ihale feshedilemez.” (Kuru, B. İcra ve İflas
Hukuku El Kitabı, 2004, s:587)
- Eğer ihale haciz alacaklısına yapılmış
ve ihale bedelinden ondan önce tatmin
edilmesi gereken başka bir alacaklı yoksa
alıcı-alacaklı, alacağını ödemekle yükümlü
olduğu ihale bedelinden düşebilir (mahsup
edebilir).” (Kuru, B. İcra ve İflas Hukuku,
C:2, 1990 s:1336)
- “…ihale, haciz alacaklısına yapılmışsa,
mahcuz gayrimenkul üzerinde istifayı hak
edecek ondan önce bir alacaklı olmadığı
takdirde alacaklı, alıcı sıfatıyla ödemek
mecburiyetinde olduğu meblağı ödemekten
alacağı nispetinde imtina edebilir. Cebri
müzayede takip edilen borçlu lehine
bir alacak doğurmadığına göre, burada
kelimenin hakiki ve teknik manasıyla ‘takas’
bahis konusu olmayıp bilahare kendisine
iade edilecek parayı tediyede bulunacak
kimsenin bu tediyeyi yapmasına mahal
bulunmaması ve binaenaleyh bundan
iptidain imtina eyleyebilmesi durumu
vardır.” (Postacıoğlu, İ. E. İcra Hukuku
Esasları, 1982, s: 503)
- Alıcı, satış parası borcunu, takipte
bulunan alacaklıdan olan bir alacağı ile
takas edemez. Buna karşılık, ihale takip
yapan alacaklı üzerinde bırakılır ve hacze
de bir başka alacaklının iştiraki söz konusu
olmazsa, alacaklı alacağını satış parası
ile takas edebilir (Jäger, 143, N. 1 ). Bir
başka deyişle, eğer en çok pey sürdüğü için
arttırma üzerinde kalan kişi haczi koyduran
alacaklı veya rehin sahibi alacaklı olup da
böylece arttırma sonucu eline geçen para
üzerinde hemen gerçekleşebilecek bir
talep hakkına sahip bulunuyorsa, peşin
ve nakden ödeme takas dermeyanı yolu
ile gerçekleştirilebilir (Reichel, 129, N. 1).
(Üstündağ, S. İcra Hukukunun Esasları,
2004, s: 276)
- Eğer ‘alıcı, aynı zamanda borçludan
(alacaklı) ise, kendi alacağı ile yatırmak
zorunda olduğu ihale bedelini takas
edebilir. Hacze katılmış başka alacaklılar
varsa alacaklı, ancak kendi alacağından
dolayı kendisine düşebilecek payı ödemek
zorunda olduğu satış bedeline mahsup
edebilir. Eğer, taşınmazı ihalede satın alan
alacaklıdan başka aynı takip dosyasına
öncelikli alacaklı varsa, alıcı kendi alacağını
ihale bedeline mahsup (takas) edemez. Bu
durumda ihale bedelini takip dosyasına
takas/mahsup yapmadan yatırması gerekir
(Uyar, T. İcra Hukukunda İhale ve İhalenin
Bozulması, C: 1, 2002, s: 731)
- Alıcı, aynı zamanda borçludan alacaklı
ise, kendi alacağı ile yatırmak zorunda
olduğu ihale bedelini takas edebilir.
Alacağına mahsuben satışa konu taşınmazı
ihalede satın almış olan alacalıya, icra
müdürlüğünce ‘ihale bedelini nakit olarak
yatırması’ için süre verilmesi halinde,
alacaklı bu hatalı işleme karşı süresiz
şikâyet yoluna başvurabilir…” (Uyar, T.
Gerekçeli- İçtihatlı İcra ve İflas Kanunu
Şerhi, C:6, 2006, s: 9922)
- Eğer alıcı tek alacaklı ise, ödeme yaparken
alacağını ödeyeceği miktardan düşebilmeli
(mahsup edebilmeli); hacze katılmış
başka alacaklılar varsa, kendisine düşecek
miktar oranında mahsup yapabilmelidir…
Kanunda bu olanaktan söz edilmemekte
ise de, alacaklıların arttırmaya katılmasına
teşvik açısından bu kolaylığın (olanağın)
sağlanması yerinde olur. Yalnız, bu durumu
BK. m. 116’da düzenlenen alacaklı ve
borçlu sıfatlarının birleşmesi olarak kabul
etmek mümkün değildir.” (Arslan, R. İcraİflas Hukukunda İhale ve İhalenin Feshi,
1984, s: 214 vd.)
Eğer ‘alıcı, aynı zamanda
borçludan (alacaklı) ise,
kendi alacağı ile yatırmak
zorunda olduğu ihale
bedelini takas edebilir.
Hacze katılmış başka
alacaklılar varsa alacaklı,
ancak kendi alacağından
dolayı kendisine düşebilecek
payı ödemek zorunda
olduğu satış bedeline
mahsup edebilir. Eğer,
taşınmazı ihalede satın
alan alacaklıdan başka aynı
takip dosyasına öncelikli
alacaklı varsa, alıcı kendi
alacağını ihale bedeline
mahsup (takas) edemez. Bu
durumda ihale bedelini takip
dosyasına takas/mahsup
yapmadan yatırması gerekir.
Bu nedenle de daha sonra kendisine iade
edilecek parayı ödemekten kaçınması
durumu’ söz konusudur”. (Erturgut, M. İcra
ve İflas Hukukunda Menkullerin Paraya
Çevrilmesi, 2000, s. 125)
- İzale-i şüyu kararı, alacaklının yürüttüğü
icra takibi sonunda alınmış ve malı alacaklı
almışsa, o borçlu paydaştan alacaklı olduğu
kısmı hemen takas ve ihale bedelinden
doğan borcundan mahsup edebilir…
- “ İİK.’nun 133. maddesi gereğince yapılan
muamele sonunda, taşınmaz alacaklıya
ihale edilmiştir. Alacaklı, ihale bedelini,
mevcut ve kesinleşmiş olan bütün alacakları
ile mahsup edebilir. Bir kısım alacağın
başka bir takip dosyasına ait bulunmasının
neticeye etkili bulunmadığı, mahsup edilen
miktar kadar borçlunun borçlarından
kurtulacağı düşünülmeden yazılı şekilde
karar verilmesi isabetsizdir. (Bknz: 12. HD.
11.11.1983 T. E: 7341, K: 8786) “Uyar, T.
a.g.e. C: 1, s: 753”
Alacağın mahsubu için icra takibinin
kesinleşmiş olması yeterlidir… Alacaklı,
ihale bedelinden, mevcut ve kesinleşmiş
olan bütün alacaklarını mahsup edebilir.
Kimseden bilahare kendisine iade edilecek
para talep edilmemelidir.” ( Gökçe, Z. Tüm
Yönleriyle İzale-i Şüyu Dava ve Takipleri,
2000, s: 733 vd.)
- Alıcı, aynı zamanda borçluya karşı
takip yapan alacaklı ise, ödeme yaparken
alacağını ödeyeceği miktardan mahsup
edebilmelidir. Kanunda bu imkândan
bahsedilmemekle birlikte, alacaklıları
artırmaya, katılmaya teşvik etmek açısından
bunun kabul edilmesi uygun olur. Hacze
katılmış başka alacaklılar varsa, kendisine
düşecek miktarda mahsup yapabilir… Bu
durum teknik anlamda bir takas olmadığı
gibi, ‘alacaklı ve borçlu sıfatlarının
birleşmesi de değil’dir.
Alıcı ihale nedeniyle ödeyeceği parayı
alacaklı olması nedeniyle geri alacaktır.
2. Yargıtay Uygulamaları
a) 1980’li yıllara ait içtihatlarında;
- “ İİK.’nun 130. maddesinden anlaşılacağı
gibi, ihale haciz koyduran davalı-alacaklıya
yapıldığına göre, satılan gayrimenkul
üzerinde ondan önce gelen bir alacaklı
olmadığı takdirde, alacaklı, müşteri sıfatıyla
ödemek mecburiyetinde olduğu meblağı
ödemekten alacağı nispetinde imtina
edebilir…” (Bknz: 12. HD. 18.11.1986 T.
E: 1513, K: 12515) “Uyar, T. a.g.e. C: 1, s:
750”
- “ Müşteki-alacaklının kesinleşen
alacağı, ihale bedelinden fazladır. İİK.’nun
129. maddesindeki şartlar da mevcut
olduğundan kendisine ihale yapılmıştır.
Öncelikle, kendi alacağını mahsup etme
hakkı mevcut olup, kendisine rüçhanlı bir
alacak mevcut değildir…(Bknz: 12. HD.
23.3.1982 T. E: 1509, K: 2305) “Uyar, T.
a.g.e. C: 1, s: 751”
b) 1990’li yıllara ait içtihatlarında;
- “… Alıcının alacaklı olması nedeniyle
sonradan alacağı parayı önceden
ödemesine gerek yoktur. Asıl icra dairesinin
talimat icrasına yazdığı yazıya göre,
ihale alıcısının alacağının ihale tarihinde
28.485.840.000 TL.’ye baliğ olduğu,
satış bedelinin ise, 20 milyar TL olduğu
anlaşıldığına göre alıcının alacağı ihale
bedelinden fazladır.
Kendisine rüçhanlı başka alacaklar da
bulunmamaktadır… Şikâyetin kabulüne
karar vermek gerekirken reddine karar
verilmesi isabetsizdir’. (Bknz. 12. HD.
26.10.1999 T. E: 11037, K: 12904) “Uyar, T.
a.g.e. C: 1, s: 744”
- “… İhale alıcısının alacağına mahsuben
ihale edilen malı almasına yasal bir engel
yoktur. Satış bedelinden alacağı parayı
önceden yatırması gerekmez…” (Bknz: 12.
HD. 12.10.1999 T. E: 11067, K: 12072)
“Uyar, T. a.g.e. C: 1, s: 745”
-‘… Alıcı, asıl alacaklı ferileriyle takipten
kaynaklanan diğer alacaklarını satış
bedelinden mahsup etmek hakkına sahiptir.
Bu kelime manasıyla takas olmayıp bilahare
kendisine iade edilecek parayı tediyede
bulunacak kimsenin bu tediyeyi yapmasına
mahal bulunmaması ve öncelikle imtina
eyleme durumudur’… (Bknz: 12. HD.
21.1.1998 T. E: 1997/14512, K: 272) “Uyar,
T. a.g.şerh, C: 6, s: 9972”
-‘… Alıcı, asıl alacak ve ferileriyle
takipten kaynaklanan diğer alacaklarını
satış bedelinden mahsup etme hakkına
sahiptir’… (Bknz: 12. HD. 3.2.1997 T. E:
859, K: 933) “Uyar, T. a.g.e. C: 1, s: 745”
- “… Alıcı, asıl alacak ve ferileriyle
takipten kaynaklana diğer alacaklarını
satış bedelinden mahsup etmek hakkına
sahiptir. Bu kelime manasıyla takas
olmayıp, bilahare kendisine iade edilecek
parayı, tediyede bulanacak kimsenin bu
tediyeyi yapmasına mahal bulunmaması
ve öncelikle imtina eyleme durumudur…”
(Bknz. 12. HD. 27.11.1996 T. E: 12741, K:
15312) “Uyar, T. a.g.şerh C: 6, s: 9972 vd.”
c) 2000’li yıllara ait içtihatlarında;
- Haciz koyduran alacaklının taşınırı
(taşınmazı) ihale ile satın alması ve
kendisinden önce gelen başka alacaklı
bulunmaması halinde, alacağı oranında
satış bedelini ödemekten kaçınabileceği
‘satış bedelini, alacağına mahsup
edebileceği’, satışa çıkarılan taşınırın
(taşınmazın) üzerinde alıcının yaptığı
takip nedeniyle koydurduğu hacizden
önce konulmuş başka haciz bulunması
halinde, ileride sıra cetveli yapılması
gerekeceğinden ve henüz sıra cetveli
yapılmamış olduğundan, alacaklının
alacağının ihale bedelini karşılayıp
karşılamadığı saptanıp ve dolayısıyla
alacaklı aleyhine fark doğduğu tespit
edilmeden ve alıcıdan önce haciz koyduran
üçüncü kişilerin alacaklarının miktarlarının
ne olduğu dahi belirlenmeden alıcıalacaklıya ihale bedelinin yatırılması için
süre verilmesi yönündeki icra müdürlüğü
kararı doğru değildir…” (Bknz: 12. HD.
8.3.2005 T. E: 1474, K: 4654) “Uyar, T.
a.g.şerh, C: 6, s: 9972”
- “… Şikâyetçi, dairemizin yerleşik
içtihatlarına göre, kendisine rüçhanlı
bir alacaklı olmadığından, müşteri
sıfatıyla ödemek zorunda olduğu meblağı
ödemekten alacağı nispetinde imtina
edebilir. Şikâyetçinin toplam alacağı
16.082.000.000 TL olup, ihale bedelinden
fazladır. O halde, ‘şikâyetin kabulü’
gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde
istemin reddi yolunda hüküm kurulması
isabetsizdir.” (Bknz: 12. HD. 13.12.2004 T.
E: 21794, K: 25796) “Uyar, T. a.g.şerh, C:
6, s: 9976”
- “… Tapu kaydının ve satış talimatının
incelenmesinde, mahcuz üzerinde
alacaklının alacağına tercihi olan başka
hacizlerin bulunmadığı ve alacaklının
alacağını ihale bedelinin çok üzerinde
olduğu görülmüştür. O halde, alacaklının
ihale bedelini dosyaya yatırması
gerekmediğinden, mahkemece İİK.’nun
134. maddesi uyarınca diğer fesih nedenleri
incelenerek oluşacak sonuca göre bir
karar verilmesi yerine ‘ihale bedelinin
yatırılmadığı’ gerekçesi ile yazılı şekilde
hüküm tesisi isabetsizdir. (Bknz. 12. HD.
28.9.2004 T. E: 18538, K: 20389) “Uyar, T.
a.g.şerh, C: 6, s: 9976”
- “… Ayrıca hemen belirtelim ki,
alacağına mahsuben alacaklının ihale
konusu mahcuzu alması halinde, mahcuz
üzerinde alacaklının alacağına tercihi olan
başka hacizlerin bulunmaması halinde,
alacaklının ihale bedelini dosyaya yatırması
gerekmez…” (Bknz: 12. HD. 10.4.2003 T.
E: 4645, K:7837) “Uyar, T. a.g.şerh, C: 6,
s: 9977”
Alıcı, aynı zamanda
borçludan alacaklı ise,
kendi alacağı ile yatırmak
zorunda olduğu ihale
bedelini takas edebilir.
Alacağına mahsuben satışa
konu taşınmazı ihalede
satın almış olan alacalıya,
icra müdürlüğünce ‘ihale
bedelini nakit olarak
yatırması’ için süre
verilmesi halinde, alacaklı
bu hatalı işleme karşı
süresiz şikâyet yoluna
başvurabilir…
- “ Alacaklının alacağı, 100. madde
gereğince icra dairesine bildirilen
malumattan da anlaşılacağı gibi,
400.000.000.000 TL.’dir. Bu miktar, ihale
bedelinin çok üzerinde olduğundan,
alacaklın alacağına mahsuben ihalede
taşınmazı satın alma hakkı vardır… (Bknz:
12. HD. 21.3.2003 T. E: 1828, K: 6062)
“Uyar, T. a.g.şerh, C: 6, s: 9977”
- “İİK.’nın 130. maddesine göre satış
bedeli peşin olarak ödenir. Ancak icra
müdürü alıcıya 20 günü geçmemek üzere
mehil verebilir. Somut olayda, ihale
alıcısı takip yapan alacaklıdır ve alacağı
satış bedelini karşılamaktadır. Alacaklının
sonradan alacağı parayı yatırmasına
gerek bulunmamaktadır. Bu konudaki
şikâyet İİK.’nun 16. maddesine göre ‘bir
hakkın yerine getirilmemesi’ ile ilgili
olduğundan, süreye tabi değildir. (Bknz:
12. HD. 8.6.2001 T. E: 9252, K: 10239)
“Uyar, T. a.g.şerh, C: 6, s: 9977” şeklinde
belirtmiştir.
Görüldüğü gibi “alacaklının, ihaleye girerek
alacağına mahsuben borçluya ait bir taşınır/
taşınmazı satın alabileceği” konusunda
hiçbir duraksama yoktur. Kanunda açıkça
düzenlenmemiş ancak gerek doktrinde
(bilimsel açıklamalarda) ve gerekse
Yargıtay içtihatları ile -alacaklıları arttırmaya
katılmaya teşvik etmek için- alacaklıya
tanınmış olan bu hakkın hukuki niteliğinin
teknik anlamda bir “takas” olmadığı
(Postacıoğlu, İ. E. a.g.e. s: 503 - Arslan,
R. a.g.e s: 215 - Erturgut, M. a.g.e. s: 125;
bknz: 12. HD. 21.1.1998 T. E: 1997/14512,
K: 272; “Uyar, T. a.g.şerh, C: 6, s: 9972”;
12.HD. 3.2.1997 T. E: 859, K: 933 “Uyar, T.
a.g.şerh, C: 6, s: 9975” ) ve bu durumda –
BK. mad. 116’da öngörülen “alacaklı-borçlu
sıfatlarının birleşmesi”nin de söz konusu
olmadığı (Arslan, R. a.g.e. s: 215; Erturgut,
M. a.g.e. s: 125) -kökeni Roma Hukukunda
bulunan- “kimseden daha sonra kendisine
iade edilecek parayı peşin olarak ödemesi
(yatırması) istenemez.” kuralı uyarınca
“alıcı-alacaklının daha sonra kendisine
iade edilecek parayı ödemekten kaçınması”
durumu söz konusudur.
(Postacıoğlı, İ. E. a.g.e. s: 503 - Erturgut,
M. a.g.e. s: 125 – Gökçe, Z. a.g.e. s: 734;
12. HD. 21.1.1998 T. E:1997/14512, K:
272 “Uyar, T. a.g.şerh C: 6, s: 9972”; 12.
HD. 3.2.1997 T. E: 859, K: 933 “Uyar, T.
a.g.şerh C: 6, s: 9975” 12. HD. 27.11.1996
T. E: 12741, K: 15312 “Uyar, T. a.g.şerh
C: 6, s: 9972 vd.”) Alacaklının, ihaleye
girerek borçluya ait bir taşınırı/taşınmazı
satın alması -doktrin ve Yargıtay kararlarının
kendisine tanıdığı- mutlak bir haktır.
Gerçekten bu husus pek çok Yargıtay
kararında;
- “… Alacaklının alacağına 100. madde
gereğince icra dairesine bildirilen
malumattan da anlaşılacağı gibi
400.000.000.000 TL.’dir. Bu miktar ihale
bedelinin çok üzerinde olduğundan,
alacaklının alacağına mahsuben ihalede
taşınmazı satın alma hakkı vardır… (Bknz.
12. HD. 21.3.2003 T. E: 1828, K: 6062
“Uyar, T. a.g.şerh, C: 6, s: 9977”)
- “ Alıcı asıl alacak ve ferileriyle takipten
kaynaklanan diğer alacaklarını satış
bedelinden mahsup etmek hakkına
sahiptir… (Bknz. 12. HD. 21.1.1998 T. E:
1997/14512, K: 272 “Uyar, T. a.g.şerh, C:
6, s: 9972”)
- “Alıcı asıl alacak ve ferileriyle takipten
kaynaklanan diğer alacaklarını satış
bedelinden mahsup etmek hakkına
sahiptir… (Bknz. 12. HD. 3.2.1997 T. E:
859, K: 933 “Uyar, T. a.g.şerh, C: 6, s:
9975”)
- “ Alıcı, asıl alacak ve ferileriyle takipten
kaynaklanan diğer alacaklarını, satış
bedelinden mahsup etmek hakkına
sahiptir… (Bknz. 12. HD. 27.11.1996 T. E.
12741, K:15312 “Uyar, T. a.g.şerh, C: 6, s:
9972 vd.”) şeklinde açıkça vurgulanmıştır.
İhaleyi gerçekleştiren icra müdürünün,
ihaleye katılarak borçluya ait bir taşınırı/
taşınmazı alacağına mahsuben satın almış
olan alacaklıya ihale bedelini -10 gün
içinde- yatırması için süre veremeyeceğini;
- “… Alıcı-alacaklıya ihale bedelinin
yatırılması için süre verilmesi yönündeki
icra müdürlüğü kararı doğru değildir…”
(Bknz: 12. HD. 8.3.2005 T. E: 1474, K: 4654
“Uyar, T. a.g.şerh, C:6, s: 9972”) şeklinde
belirten yüksek mahkeme; alıcı-alacaklının
bu hakkının kamu düzeni ile ilgili olduğunu,
icra müdürünün bu durumda alıcıalacaklıya ihale bedelini yatırması için -10
günlük- süre vermesinin, kanunun emredici
hükümlerine aykırı olduğunu vurgulayarak
bu konudaki şikâyetin süreye bağlı olmadan
yapılabileceğini;
- “… İİK.’nun 130. maddesine göre satış
bedeli peşin olarak ödenir. Ancak, icra
müdürü alıcıya 20 günü (şimdi; 10 günü)
geçmemek üzere mehil verebilir. Somut
Alıcı, asıl alacak ve
ferileriyle takipten
kaynaklana diğer
alacaklarını satış
bedelinden mahsup etmek
hakkına sahiptir. Bu kelime
manasıyla takas olmayıp,
bilahare kendisine iade
edilecek parayı, tediyede
bulanacak kimsenin bu
tediyeyi yapmasına mahal
bulunmaması ve öncelikle
imtina eyleme durumudur.
olayda ihale alıcısı takip yapan alacaklıdır
ve alacağı satış bedelini karşılamaktadır.
Alacaklının sonradan alacağı parayı
yatırmasına gerek bulunmamaktadır. Bu
konudaki şikayet İİK.’nun 16. maddesine
göre, bir hakkın yerine getirilmesi ile ilgili
olduğundan süreye tabi değildir. Bknz. 12.
HD. 8.6.2001 T. E: 9252, K: 10239) “Uyar,
T. a.g.şerh, C: 6, s: 9977”
- “… Alacaklı Arçelik A.Ş. asıl alacağını
139.500.000.000 TL olması nedeniyle
alacağına mahsuben ihalede satın
aldığını, bu nedenle icra müdürünün
ihale bedelinin yatırılması için kendilerine
20 günlük süre vermesinin yerinde
olmadığından bahisle merciye şikâyette
bulunmuştur. Şikâyet, niteliği itibari ile
İİK.’nun 16/son maddesinde belirtilen
nitelikte olup, süresiz şikayete tabi olduğu
gözetilmeksizin merciin anlaşmazlığın
esasını incelemeksizin ‘istemin süre
aşımı nedeniyle reddine’ karar vermesi
isabetsizdir.” (Bknz. 12. HD. 31.1.2001 T.
E: 9157, K: 9712) “Uyar, T. a.g.şerh, C: 6,
s: 9986”
Alacaklı-alıcının, ihaleye girerek alacağına
mahsuben borçluya ait taşınırı/taşınmazı
satın alma hakkına saygı gösterilmesini
yüksek mahkeme son kararlarında daha
belirgin olarak vurgulamış ve -önceki
kararlarından farklı olarak- “İhalede
satılmış olan taşınır/taşınmaz üzerinde
alacaklı-alıcının yaptığı takip nedeniyle
koydurduğu hacizden önce konulmuş
başka haciz(ler) bulunması halinde, ileride
sıra cetveli yapılacağından ve henüz
sıra cetveli yapılmamış olduğundan,
alacaklının alacağının ihale bedelini
karşılayıp karşılamadığı saptanıp, alacaklı
aleyhine fark doğduğu tespit edilmeden
(ve alacaklıdan önce haciz koydurmuş olan
üçüncü kişilerin alacaklarının miktarları
saptanmadan) alıcı/alacaklıya ihale bedelini
yatırması için süre verilemeyeceğini”
belirtmiştir. (Bknz. 12. HD. 8.3.2005
T. E: 1474, K: 4654; 21.1.1998 T. E:
1997/14512; K: 272; 27.11.1996 T. E:
12741, K: 15312; 3.2.1997 T. E: 859, K:
933) “Uyar, T. a.g.şerh s: 9971 vd.” “Uyar,
T. a.g.şerh, C: 6, s: 9972 vd.”
İcra müdürlüğü; ihaleye girerek, alacağına
mahsuben borçlusuna ait bir taşınmazı/
taşınırı satın almış olan alacaklı-alıcıya ihale
bedelinin “borçlunun ….. mahkemesinde
“alacaklı aleyhine açtığı menfi tespit
davasında, mahkemece -….. tarihli
oturumda- ‘İİK.’nun 72. maddesinin 3.
fıkrasına göre davacı tarafça %40 oranında
teminat yatırıldığında …….… İcra
Müdürlüğü’nün …… sayılı dosyasında
icra veznesine girecek paranın alacaklıya
ödenmemesi yönünde ihtiyati tedbir kararı
verilmesine’ karar verildiğini ve davacı
tarafça; dava konusu alacak miktarının
%40’ını karşılayacak miktarda ……..
YTL.’nin teminat olarak yatırıldığını”
belirterek; nakit olarak yatırılmasını isteme
-aksi takdirde ihaleyi İİK. 133.’e göre
feshetme- hakkı var mıdır?
Bilindiği gibi borçlunun icra takibinden
sonra açacağı menfi tespit davasında,
başlamış olan icra takibini kendiliğinden
durdurmayacağı gibi davaya bakan
mahkeme tarafından da, “ihtiyati tedbir”
yolu ile “takibin durdurulması”na da karar
veremez. İcra takibinden sonra açılan menfi
tespit davalarında, davaya bakan mahkeme
alacağın %15’inden aşağı olmamak üzere
(uygulamada; mahkemeler genellikle İİK.
mad. 72/III’ün açık hükmüne rağmen İİK.
mad. 72/IV ve IV’de öngörülen tazminat
miktarının %40’dan aşağı olamayacağını
göz önünde bulundurarak borçlunun
%15 değil, %40 teminat yatırmasını
istemektedirler.) borçlu tarafından
gösterilecek teminat karşılığında; “alacaklı
adına icra veznesine girecek olan paranın,
alacaklıya verilmemesi hakkında” bir ihtiyati
tedbir kararı verebilir. (Ayrıntılı bilgi için
bknz: Uyar, T. a.g.şerh C: 4, s: 6064 vd.)
Eğer, dava konusu taşınmaz/taşınır satın
alınmışsa, alacaklı dışında üçüncü bir kişi
tarafından satın alınmışsa, bu kişinin icra
dosyasına yatıracağı ihale bedeli alacaklıya
ödenmeyecek ve dosyada -menfi tespit
davası sonucuna kadar- saklanacaktır. Veya
borçlu -uygulamada çok kez olduğu gibi
(ayrıntılı bilgi için bknz: Uyar, T. a.g.şerh C:
4, s: 6066)- dosya borcunu satış gününden
önce tüm faiz ve icra giderleriyle birlikte
icra dosyasına yatırıp satışı durdurmuşsa,
bu durumda da icra dosyasına yatan bu
para alacaklıya ödenmez.
Görüldüğü gibi; yüksek mahkeme, benzer
bir olayda, “alacaklının alacağına mahsuben
borçlunun satılan taşınırlarının ihalesine
girip bunları satın alabileceğini,” borçlunun
İİK. 72/III uyarınca teminat yatırarak,
“satışın durdurulmasını isteyemeyeceğini
(ve ayrıca zımnen alacağına mahsuben
bu taşınırları ihalede satın almış olan
alacaklıdan satış bedelini dosyaya nakit
olarak yatırmasının istenemeyeceğini)
vurgulayarak” bu durumda sadece “alıcıalacaklıya satın aldığı taşınırların -ileride
borçlunun açtığı menfi tespit davasında
haklı çıkması ihtimali nedeniyle- kendisine
teslim edilmesinin doğru olmayacağını”
belirtmiştir.
Başka bir deyişle, İİK. mad. 73/III ancak
icra dosyasına girmiş nakit para bulunursa,
bu paranın alacaklıya ödenmesini önler.
Yoksa alacaklının, ihaleye girip “alacağına
mahsuben satılan taşınırı/taşınmazı
satın almasına” engel olmaz. Nitekim
yüksek mahkeme, benzer - taşınır satışı
ile ilgili bir ihalede- İİK. 72/III uyarınca,
icra takibinden sonra açılan menfi tespit
davasında borçlunun (satışın durdurulması)
istemi reddedilmiş ancak ‘satış bedelinin
alacaklıya ödenmemesi için’ teminat
karşılığında tedbir kararı verilmişse,
alacaklının borçluya ait taşınır malları
yapılan ihalede alacağına mahsuben
alması halinde, borçlu tarafından gerekli
teminatın da yatırılmış olması koşuluyla
satışa konu taşınırların alacaklıya teslim
edilemeyeceğini” açıkça belirtmiştir. (Bknz.
12. HD. 3.2.2003 T. E: 2002/28320, K:
1795) “Uyar, T. a.g.şerh, C: 4, s: 6081”
Eğer, “borçlunun taşınırının satışı” değil
“borçlunun bir taşınmazının satışı” söz
konusu ise, aynı şekilde alacaklının ihalede
alacağına mahsuben satın aldığı taşınmazın
ihale bedelini icra dosyasına -borçlunun
İİK. 72/III uyarınca mahkeme dosyasına
yatırdığı teminat nedeniyle- nakit olarak
yatırması istenemeyecek ve İİK. 72/III
uyarınca yatırılan teminat nedeniyle, satın
aldığı taşınmazın alacaklıya teslimi -ve belki
de tescili (İİK. mad. 135) yapılmayacaktır.
Buraya kadar ayrıntılı olarak belirttiğimiz
nedenlerle, icra müdürlüğünce “borçlunun
İİK 72/III uyarınca, teminat yatırarak
icra veznesindeki paranın alacaklıya
ödenmemesi konusunda mahkemeden
ihtiyati tedbir kararı almış olduğundan
bahisle ihaleye girerek borçlunun satılan
taşınmazını alacağına mahsuben satın almış
olan alacaklının bu hakkını görmezlikten
gelerek ve “bu durumda alacaklının
alacağına mahsuben borçlunun taşınmazını
satın alamayacağını” belirterek “ihale
bedelinin nakit olarak icra dosyasına
yatırılmasını” istemesi -yukarıda değinilenYargıtay 12. Hukuk Dairesi’nin 3.2.2003
T. E: 2002/28320, K: 1795 sayılı kararına
da aykırı olduğundan -ve yine yukarıda
değinilen; Yargıtay 12. Hukuk Dairesi’nin
8.6.2001 T. E: 9252, K: 10239; 31.1.2001
T. E: 9157, K: 9712 sayılı kararları
doğrultusunda- İİK. 16/II uyarınca süresiz
şikâyete tabi ve kanuna aykırı bir işlem
olacaktır.
Bir olayda, -İzmir 6. İcra Mahkemesiisabetli olarak “davacılar vekili
mahkememize vermiş olduğu dilekçesinde
özetle ‘İstanbul ili Beşiktaş ilçesi, Bebek
Mahallesi, Rumeli Hisarı mevkiinde
bulunan 140 ada, 203 Parsel sayılı
taşınmazın üzerinde bulunan 1. kat 2
numaralı dairenin yapılan ihalesinde
alacağına mahsuben ihaleyi müvekkillerinin
aldığını, ancak müvekkillerinin borçludan
alacaklı olduğu başka dosyaların da
bulunduğunu, müvekkillerinin haczinden
önce taşınmaz üzerinde başka haciz
bulunduğunu ve ticaret mahkemesinin
paranın alacaklıya ödenmemesi
konusunda tedbir kararının bulunduğunu,
müvekkillerinin kendisinden önce
bulunan hacizlere ait parayı ödeyip diğer
alacaklarını ise ihale bedelinden mahsup
etmek istediğini, ancak icra müdürlüğünün
bu talebi reddettiğini’ belirterek, ‘icra
müdürlüğünün 7.8.2007 tarihli kararının
kaldırılmasını’ talep etmiştir.
İcra dosyası celbedilmiş, yapılan inceleme
sonunda; davacılar tarafından davalı
aleyhine, ilamsız takip yapıldığı ve takibin
kesinleştiği, davalıya ait taşınmazın satışı
için talimat yazıldığı ve İstanbul 10. İcra
müdürlüğü’nün 2006/17 sayılı talimat
dosyasından 203 parsel üzerinde bulunan
2 nolu dairenin 30.7.2007 tarihinde,
718.000 YTL bedelle davacılara satıldığı,
davacıların 10. İcra Müdürlüğü’nün
2005/7605 nolu dosyadan alacaklı olduğu
ve ayrıca Bakırköy 1. İcra Müdürlüğü’nün
2007/825 Esas sayılı dosyası ile alacaklı
olduğu, taşınmazın üzerinde Bakırköy
1. İcra Müdürlüğü’nün 2007/825 sayılı
dosyasında , İzmir 15. İcra Müdürlüğü’nün
2005/8907 sayılı dosyasından ve Beşiktaş
Belediye Başkanlığı’nın İstanbul 10. İcra
Müdürlüğü’nün 2006/17 talimat sayılı
dosyasıyla vergi borcundan dolayı haczi
Alacaklının, ihaleye
girerek borçluya ait bir
taşınırı/taşınmazı satın
alması -doktrin ve Yargıtay
kararlarının kendisine
tanıdığı- mutlak bir haktır.
bulunduğu, Ege Vergi Dairesi’nin de keza
haczi bulunduğu ve davacıların haczinden
sonra konulmuş başka hacizler de
bulunduğu, ayrıca İzmir 1. Asliye Ticaret
Mahkemesi’nin 2006/472 Esas nolu ve
27.9.2006 tarihli ‘İİK. 72/III. maddesi gereği
icra veznesine girecek paranın alacaklıya
ödenmemesi yönünde ihtiyati tedbir kararı
verilmesine’ dair kararının bulunduğu,
davacılar vekilinin mahsup talebinin icra
müdürlüğünce ‘tedbir kararı olduğu’ndan
bahisle vs… sebeplerle reddedildiği
görülmüştür.
Olayımızda ilk önce çözülmesi gereken
sorun tedbir kararının nasıl uygulanacağı
konusundadır. Yargıtay 12. Hukuk
Dairesi’nin 2.2.2003 T. ve 2002/28320 E.,
2003/1795 K. sayılı -dosya içinde mevcutiçtihadına göre ‘icra takibinden sonra açılan
menfi tespit davasında borçlunun (satışın
durdurulması) istemi reddedilmiş ancak
satış bedelinin alacaklıya ödenmemesi için
teminat karşılığında tedbir kararı verilmiş
ise, alacaklının borçluya ait taşınır malları
yapılan ihalede alacağına mahsuben
alması halinde, borçlu tarafından gerekli
teminatın da yatırılmış olması koşuluyla,
satışa konu taşınırların alacaklıya teslim
edilemeyeceği’ belirtilmiş olup, bu içtihat
her ne kadar taşınır mal hakkında ise de
bu içtihadı taşınmaz malların hakkında da
uygulanmasını engelleyen bir kurum yoktur.
Menkul mallar da mülkiyet genellikle
teslimle geçtiği halde, taşınmazlarda
mülkiyet tapudan tescil ve intikal yoluyla
olmaktadır. Bu durumda, tedbir kararı
menkul mallarda malın alacaklıya
teslimini engellediği gibi taşınmazlarda
da, mülkiyetin alıcıya geçişini engeller.
Yani, alıcı ihalede taşınmazı satın alsa
bile, tedbir kararı gereği taşınmazın
mülkiyetine tedbir kararı sona erinceye
kadar sahip olamayacak ve ancak tedbir
kararının kalkması ile taşınmazın alıcı
adına tescili için tapu siciline müzekkere
yazılabilecektir. İcra müdürlüğünce,
talimat icra müdürlüğüne bu konuda yazı
yazılması gerekirken, bu konudaki talebin
tümden reddi doğru görülmediğinden icra
müdürlüğünün kararı kaldırılmıştır.
Olayımızda 2. çözülmesi gereken
sorun; taşınmazın alacağa mahsuben
alınması halinde, taşınmaz üzerinde
başka hacizler bulunması durumunda
yapılacak işlem konusundadır. Yargıtay 12.
Hukuk Dairesi’nin dosya içinde mevcut
08/03/2005 tarih ve 1474–4654 sayılı
içtihadına göre ‘ihale satılmış olan taşınır/
taşınmaz üzerinde alacaklı-alıcın yaptığı
takip nedeniyle koydurduğu hacizden
önce konulmuş başka hacizler bulunması
halinde, ileride sıra cetveli yapılacağından
ve henüz sıra cetveli yapılmamış
olduğundan, alacaklının alacağının ihale
bedelini karşılayıp karşılamadığı saptanıp,
alacaklı aleyhine fark doğduğu tespit
edilmeden(ve alacaklıdan önce haciz
koydurmuş olan 3. kişilerin miktarları
saptanmadan) alıcı-alacaklıya ihale
bedelini yatırması için süre verilemeyeceği’
olayımızda olduğu gibi; taşınmazın
üzerinde alacaklının haczinden önce
haciz koydurmuş olan 3. kişiler olduğu
takdirde, 3. kişilerin alacak miktarları
saptanarak, taşınmazın satış bedeli
için sıra cetveli yapıldığında hak sahibi
olacak tüm alacakların alacak miktarları
ile alacaklının alacak miktarı saptanarak
(bu alacağa başka dosyalardan olan
kesinleşmiş alacaklar da dâhildir.) ihale
bedelinin alacak miktarlarını karşılayıp
karşılamadığı hesaplanıp, alacaklıdan
önce haciz koydurmuş olan veya sıra
cetvelinde para ödenecek 3. kişilerin
alacak miktarlarının hesaplanıp, bu
hesaplanan miktarın yatırılması için süre
verilmesi gerekeceğinden, ihale bedelinin
tamamının dosyaya yatırılmasının
istenmesi yasal olmadığından icra
müdürlüğünün kararının bu yönden de
kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.
İcra müdürlüğünce alacaklının mahsup
işlemi yapılarak ve alacaklının ihale bedeli
olarak ödemesi gereken eksik miktar (bu
miktar davacılardan önce haciz koydurmuş
olan 3. kişilerin alacak miktarları ile
davacılardan sonra haciz koydurduğu
halde hacze iştirak edecek vergi dairesi
gibi 3. kişilerin alacak miktarları ve
taşınmazın aynından doğan vergi borç
miktarı gibi) tespit edilerek bu miktarın
satışı yapan İstanbul 10. İcra Müdürlüğüne
bildirilerek bu miktarın alıcıdan
yatırılmasının istenmesi gerekmektedir.”
şeklinde karar vererek, uygulamada çok
sık karşılaşılan bu soruna ışık tutmuştur.
RÖPORTAJ
Stj. Av. Nurten EMEK
Stj. Av. Nermin YAMAN
Konya Barosu
"Üçlü Sacayağında Savunma Yargının Üvey Evladı Konumunda..."
Celal Mümtaz Akıncı
Anayasa Mahkemesi Üyesi
Savunma mesleği layık olduğu yerde
mi?
Maalesef savunma mesleği layık olduğu
yerde değildir. Biliyorsunuz Anayasamızda
yargı bölümünde savunma hakkı diye bir
hak yok. Sav savunma yargılama diyoruz
her zaman. Bunu üçlü sac ayağına da
benzetiyoruz ayaklardan biri eksik olursa
denge sağlanmaz diyoruz. Fakat savunmaya
gereken önemi vermiyoruz. Savunma
sacayağının eksik ayağı fakat ülkemizde
son dönemlerde savunmaya önem
verilmekte ve bunun için bazı faaliyetlerde
bulunulmaktadır. Barolar birliğinden
bir adayın Anayasa Mahkemesine üye
olarak gönderilmesi, HSYK ya da bir
baro başkanının seçilmesi savunmaya
önem verildiğini göstermektedir. Şöyle
ki; ilerideki adalet komisyonunda da bir
baro temsilcisinin bulunması mümkün
olursa orada yaşananların, avukat ve
adliye çalışanlarının durumunun, beklenti
ve sorunlarının da onlara tanık olan biri
tarafından iletimi sağlıklı bir şekilde
sağlanacaktır. Bunun üstünde çalışmaya
devam edilecektir. Bizim Yüce Divan
salonunda iddia makamıyla
savunma makamı aynı
konumda. Yani aynı yerdeler
birisi diğerinin üstünde ya
da altında değil savunma
makamıyla iddia makamı
aynı seviyede. Sizlere
bunu ilklerden olduğu için
anlatıyorum sizde Konya da bu
sevindirici haberi iletirsiniz.
Avukatların sorunları
nelerdir?
Avukatların sorunları için bir
dokun bin ah işit demek uygun
aslında. Çünkü aynı sıkıntıları
yıllarca yaşamış, işin içinde olan biri olarak
kendimi hala sizden biri gibi görüyorum ve
bu yönde çalışıyorum. Üçlü sacayağında
savunma yargının üvey evladı konumunda.
Elbette böyle olmamalı. Avukatlık
mesleğinin para için yapıldığı düşüncesi
avukatlığın en büyük sorunlarından biri.
Aslında avukat para kazanacak, ailesini
geçindirecek ki mesleğe devam edebilsin.
Ancak meslek onuru ve adaletin tecelli
etmesi isteği ilk sırada olmalı.
Mesleki heyecan her daim yaşanmalı,
işini seven bir avukatın başarılı olmaması
düşünülemez zaten. Adalet savaşçısı
olduğumuzu kanıtlamazsak işimiz zor.
Zaman içinde sizin gibi genç arkadaşların
avukatlık mesleğini iyi yerlere taşıyacağına
inanıyorum ve gençlere güveniyorum.
Yıllarca avukatlık yaptınız şu an
yargıçsınız. Duygularınız neler?
Burası gerçekten kutsal bir görev mahalli.
12 yıllık görev sürem içinde üyeliğimin
gerekliliğini hayırlı ve güzel kararlara imza
atarak yerine getirmek istiyorum. Görevimi
layıkıyla yerine getirmem gerekiyor.
Çünkü ben kendimi sizlere karşı sorumlu
hissediyorum.
Biz stajyer avukatlara tavsiyeleriniz
nelerdir?
Genç avukat adaylarına ve stajyer
arkadaşlara tavsiyem para kazanma kaygısı
taşımaktan vazgeçmeleridir. Başarı zaten
parayı beraberinde getirir. Hiç bir meslekte
başarılı olan birisinin bunun karşılığını
alamadığı görülmez. Para kazanmak için
kendinizden taviz vermediğiniz müddetçe
zaten kazanan siz olursunuz. Dürüstlük
dediğimiz vasfı kaybederseniz para ile
kazanamazsınız. Dürüstlük ve itibar bizim
mesleğimiz için çok önemlidir. İnsanların
güvenini kazanmak zorundasınız, itibarınız
çoğu zaman adınızın önünden gider.
Eğer kendi ilkeleriniz, doğrularınız varsa;
işinizi de iyi yapıyorsanız, çalışkansanız
Allah bunun karşılığını size zaten
verir. Dürüstlüğünüz ve çalışkanlığınız
sayesinde itibarınız oluşur, itibarınız da
size çevre edindirir. Ben baro başkanıyken
meslektaşlarımı temsil ediyordum ve
bunun sorumluluğu ile yaşıyordum. Kendi
yaşantıma dikkat etmek zorundaydım
yoksa sadece ben değil meslektaşlarıma
da genelleme yapılırdı. Bu ilkelerden
ayrılmadan hareket ettim yaşadım. Sürekli
okuyun kendinizi geliştirin. Hukukun sonu
yok, hukuk yaşayan bir bilimdir.
Konya Barosu ve şehrimiz hakkında
ne düşünüyorsunuz?
Görevim sırasında da Konya Barosu ile hep
iletişim içindeydim. Konya zaten gelişen ve
değişen bir Anadolu kenti. Her gittiğimde
sanayisi başta olmak üzere biraz daha
değişiyor. Modern bir çizgide ilerliyor. Ben
geçtiğimiz Şeb-i Aruz törenlerinde Konya’da
idim. Konya'yı çok değişmiş buldum.
Afyon’u da söyleyeyim memleketim olarak
bizimde termallerimiz gelişmekte ve
büyümekteyiz. Konya’nın misafirperverliği
için çok teşekkür ediyorum. Konya Barosu
ile de beraber olma şansım oldu. Konya da
ki tüm meslektaşlarıma aracılığınızla çok
selam ve saygılarımı yolluyorum. Sizlere de
teşekkür ediyorum.
Kısaca özgeçmişinizi
anlatabilir misiniz?
31 Ocak 1957 Afyon
doğumlu bir memur
çocuğuyum. Bir ablam ve
ağabeyim var. Ablam emekli
öğretmen, ağabeyim İstanbul
Barosuna kayıtlı bir Avukat.
Ben evin küçüğü olarak
annem ve babamla birlikte
kaldım. Eğitimime Afyon,
Atatürk İlköğretim Okulunda
başladım. Ortaokulu
Şemsettin Karahisarı
Okulu'nda okudum, liseyi
de meşhur Afyonkarahisar
Lisesi'nde okudum (1975).
Daha sonrasında Ankara
Üniversitesinde İktisadi
İdari Bilimler Fakültesi'nde
1 yıl gazetecilik okudum.
Ancak Gazeteci olmak için
üniversite okumaya çok
ihtiyaç olmadığını, bunun
bir yetenek işi olduğunu
bildiğim için tekrar sınava
girdim. Ankara Üniversitesi
Hukuk Fakültesi'ni kazandım
(1976). Ancak 12 Eylül
dönemine denk geldiği
için fiili bir eğitim söz
konusu değildi. Pazartesi
derse gitsek bir olay çıkıyor
cumaya kadar eğitime ara
veriliyordu. 1982 yılında 12
Eylülden sonra mezuniyet
için on dersim kaldı, o
dersleri vermek suretiyle
mezun oldum. Arkasından
Afyon Barosuna bağlı olarak
avukatlık stajıma başladım.
Ama her genç mezunun
yaşadığı ikilemi yaşadım;
Avukatlık mı Hâkimlik mi?
Hâkimlik-Savcılık sınavına
girdim. Avukatlık stajımın
bitmesine 2 ay kala hâkimlik
sınavını kazandığım ve
hâkimlik stajına başlamam
gerektiği bildirildi. Avukatlık
stajımın da yanmasını
istemediğim için askerlikten
sonra staja başlayacağımı
bildirdim. Bu arada 16 Ocak
1984’te avukatlık stajımı
tamamlayıp ruhsatımı
aldım. O yılın nisan ayında
da İstanbul’a askerliğimi
yapmaya gittim. Şanslı
bir insandım ki askerde
meslek kurası çekebildim.
Sivas’a askeri hâkim olarak
görevlendirildim. Ancak 12
Eylül sonrasında Sivas da
sıkıyönetim halen devam
etmekteydi ve bu yüzden
kararnamem gecikti.
Bu nedenle sıkıyönetim
bürosunda gazetecilik görevi
yaptım. Kararnamem gelip
göreve başladığımda askeri
hâkimliğin rahatlığı bana
cazip geldi. Sivil hâkimliğe
nazaran askeri hâkimler
görev yerleri itibariyle
daha rahatlardı. Çünkü
her ilde Askeri Mahkeme
yok. Bunlar beni bu yönde
olumlu etkileyen etkenler
oldu. Disipline yatkın da bir
yapım vardı ve tam aklımın
karışık olduğu bir anda
Askeri Hâkimlik alımı olacağı
ilan edildi. Sınav müracaat
evraklarım Sivas’tan
Kayseri’ye askeri prosedür
nedeniyle zamanında
ulaşmadı. İdealist genç bir
hukukçu olmam hasebiyle
hakkımı aramak istedim.
Kayseri’ye hakkımızın gasp
edildiğine dair dilekçe
yazdım. Fakat bu dilekçemin
ulaşması da uzun zaman
aldı ve ben bu esnada
sınavı kaçırdım. Gecikmeli
de olsa evrakım yerine
ulaştı ve Ankara’ya sınava
çağrıldım. Sınava Ankara’ya
gittim. Toplam 17 Hâkim
alınacaktı ve sınava 21 kişi
başvurmuştu zaten kaçıranlar
falan çıkınca hemen hemen
sınava giren herkes sınavı
kazanmış oldu. Bende sırf bir
inat ve hak aramak uğruna
girdiğim bu sınavı kazanmış
oldum. Evraklarımızı
tamamlayıp staja başlamamız
gerekiyordu bende
sağlık raporumu ablam
ve ağabeyimin yanında
İstanbul’da almak istedim.
İstanbul’dan aldığım rapor
bir karışıklık neticesinde
Kara Kuvvetleri yerine Hava
Kuvvetlerine gönderilmiş,
böylece benim de önümde
yeni bir engel oluşmuştu.
Bende bu nedenle tekrar
düşünmeye fırsat buldum.
Bu esnada eczacı bir
hanımla nişanlandım.
Ben askeri hâkim veya
savcı olursam sık sık yer
değişikliğinde bulunmak
zorunda kalacaktık. Bende
kararlarımı bunları göz
önüne alarak verdim. Zaten
önüme çıkan engeller beni
askerlikten soğutmuştu ve
sınava da hakkım olduğu için
girmiştim. Askerlik sonrası
Afyonkarahisar’da avukatlığa
başladım. Avukatlığa
başladığım daha ilk yıllarda
Baro Yönetiminde olan
ağabeylerim, büyüklerim
baro yönetimde görev almak
fedakârlık ve sevgi işidir
sende bunu yapabilirsin,
altından kalkarsın dediler
ve beni baro yönetiminde
görevlendirdiler. Fedakârlık
yapmayan insanların baroda
görev alması mümkün
değildir. 1990’dan beri Afyon
da baro başkanlığını yürüten
arkadaşın 2000 yılında istifa
etmesi ile 2001 yılında
Olağanüstü Genel Kurulu
başkan seçebilmek için gitti..
2001 yılında aday olduğum
baro başkanlığına seçildim.
Başkanlık görevim böylece
başlamış oldu. 15 Ekim 2010
gününe kadar başkanlığım
devam etti. Başkanlıktan ve
severek yaptığım avukatlık
mesleğinden Anayasa
Mahkemesi üyeliğine
seçilmemle ayrılmak zorunda
kaldım. Şimdi de ülkemiz
için güzel kararlara imza
atmayı umuyorum. 75 baro
başkanından 41 ‘inin oyuyla
3 aday arasına girdim ve
bu adaylar arasına TBMM
tarafından da seçildim.
Barolar tarafından bu
göreve layık gördüğüm
için çok onurluyum. Bende
bu güvene layık olmaya
çalışacağım. Elbette eski
makamımdan ayrılmak kolay
olmadı, çok duygulu anlar da
yaşandı. 9 yıl baro başkanlığı
yapmak; Türkiye’nin her
yerini gezmek, birçok
meslektaşımla tanışmak
ve çalışmak; halkla iç içe
olmayı gerektirdi. Bizde
halktan hiç kopmadık. Beni
kendilerinden biri olarak
gördükleri için bu kadar çok
oy aldığımı düşünüyorum.
Ben bu kadar uzun baro
başkanlığı görevinde
bulunmasaydım belki
de bugün bu şansı elde
edemezdim. Bu nedenle
Afyon Barosu avukatlarına
müteşekkirim. İnşallah ülkem
için güzel kararların altına
imza atarım.
KAPAK
Av. M. Şamil ŞENALP
Av. H. Murat GÜÇLÜ
Konya Barosu
Muhamiden Avukata
A. Avukatlığın Tarihi
İnsan ilişkilerinin ve uyuşmazlıkların
artmasıyla birlikte binlerce yıllık hak arama
mücadelesi başlamış buna paralel olarak
da avukatlık doğmuştur. Paris Barosunun
eski başkanlarından Fernand PAYEN’ne
göre “İnsanlar arasındaki uyuşmazlıkların
yumrukla çözümlenemediği günden beri
avukatlık vardır.”
Eski Yunan’da sanığın savunmasına
yardımcı olanlar “synagore” ve
“legographes” olarak tanımlanıyordu. İlk
baro da Atina’da kurulmuştu. Atina şehir
devleti idarecilerinden Draca ve Salon
Atina barosuna katı ama önemli kurallar
getirmişlerdi. Anne-babalarına saygısızlıktan
cezalandırılanlar, vatan savunmasına
katılmayı reddedenler, ahlaka aykırı işlerle
uğraşanlar, sefahat yerlerinde görülenler,
miras yolu ile kendilerine geçen serveti lüks
içinde yiyip bitirenler avukatlık yapamazlardı.
Avukatlık Roma’da bir onur mesleğiydi ve
avukatlar bu yüzden yaptıkları iş karşılığında
para almıyorlardı. O dönemki anlayışa göre,
“Güzel kadınların güzelliklerini satmaları ne
kadar utanç vericiyse bir avukatın yardımını
satması da o kadar utanç vericiydi.”
16
Avukatın ücret almasının onun bağımsızlığını
zedeleyeceği düşünülüyordu.
Eski Yunan ve Roma Döneminden sonra
ortaçağda tüm diğer insan haklarında olduğu
gibi savunma hakkında da gerilemeler
yaşanmış ve avukatlık mesleği eski değerini
yitirmiştir. Çünkü bu dönemde insanlara
kendilerini savunma hakkı tanınmaksızın
insanlık dışı muamelelerle iddia edilen
suçların itiraf ettirilmesine dair bir yöntem
benimsenmiştir.
Sonra ki dönemlerde avukatların önemi
yeniden artmış, avukatlar şövalyelik onuru
ile bağlanmışladır. Onurlarını her şeyin
üzerinde tutmak zorunda olan avukatlar bu
dönemlerde lonca halinde örgütlenmişlerdir.
Mesleğin icrası için loncaya kabul edilmiş
olmak zorunlu olmuştur. Mesleğe kabul
yemini, baroya takdim gibi uygulamalar
cübbe gibi simgeler lonca döneminde ortaya
çıkmış imtiyaz işaretleridir.
Lonca şeklindeki bu mesleki örgütler;
mensuplarının faaliyetlerini, belli bir düzen
içinde yapabilmelerini sağlamasının yanı
sıra kişilerle devlet arasındaki ilişkiyi de
sağlıyorlardı. Parlamentoda da bizzat temsil
edilen Avukat Loncaları, Parlamentoya
yasa konusunda yardımcılık görevinde
bulunuyorlardı. Üst sınıfların oluşmasına
neden olan bu gibi örgütlenmeler Fransız
ihtilalinden sonra güçlerini yitirmiş
ve eşitlik temeline dayalı yaklaşımlar
yaygınlaşmış, avukatlık mesleğinin lonca tipi
yapılanmalarla ilişkisi kesilmiştir. Takip eden
İslam'da Avukatlık
Av. Muammer ÖZ
İ. Ü. Hukuk Müşavirliği
İslam hukukunda avukat kelimesini
ifade ettiği müesseseyi tamamen
karşılayacak bir ıstılaha rastlamak
mümkün değildir. Fakat İslam
Adliye Teşkilatı’nda bu kelimenin
karşılığını vekiller yerine getirmiştir.
Prof Dr. Coşkun Üçok da bu görüşü
benimsemekte “Sanıldığının aksine
İslam mahkemelerinde bu günkü
avukatların yaptıkları vazifeyi
yapan kimseler bulunmuştur.
Bunlar her ne kadar Avrupa
hukukunun tanıdığı avukatların
bütün vasıflarını haiz değillerse
de, avukatların yaptığı vazifeyi
yapıyorlardı ve mahkeme
önünde tarafların menfaatini
savunuyorlardı. Taraflar, hukuki
işleri yürütmeyi daha iyi bilen
ve hukuk tahsili etmiş kimseleri
vekil tayininde tercih ediyorlardı.
Mahkemede vekâlet para getiren
bir meslek haline gelmiş ve vekiller
kendi aralarında adeta barolar
halinde teşkilatlanmışlardır”
İslam da avukatlığın asıl amacı
herhangi kimseye meşru bir şekilde
yardım etmek, meşru çerçeveler
içinde, tarafın hukuki bilgisizliğini
gidermek ve menfaatlerini
korumaktır. Avukat davalarda
hakka ulaşmak için, sunduğu deliller
ve iddialarla müvekkilden aldığı
gerçek olduğuna inandığı bilgilerle,
adaletin tecellisine da yardım
etmektedir. İslam’da sırf para
kazanmak hırsı ile meşru olmayan
her türlü davanın, avukat tarafından
kabul edilip yürütülmesi meşru ve
makbul görülmemiştir. Çağdaş İslam
hukukçularından Prof. Dr. Hayrettin
Karaman avukatlık konusunda
şöyle demektedir, “Avukatın
vazifesi, haklı olsun, haksız olsun
müvekkiline dâvâyı kazandırmak
değil, hâkime ve müvekkiline -hattâ
karşı tarafa- yardım ederek hakkın
sahibini bulmasına, hak kimin
ise ona verilmesine çalışmaktır.
Kanun nazarında suç, dinimize
göre günah, geleneğimize göre ayıp
olan bir fiili işleyenleri kurtarmak,
ceza almalarını engellemek üzere
savunmak caiz değildir. Suçluyu,
hak ettiğinden fazla ceza almaması
ve herhangi bir haksızlığa
uğramaması için savunmak ise
caizdir.” “Avukatlık yoluyla birçok
haksızlık önlenmekte, haklar
yerini bulmaktadır. İnsanların
bu mesleğe ve dürüst avukatlara
ihtiyaçları vardır.” Avukatların,
müvekkillerinin davalarını
yürütürken mesailerine karşılık ücret
alabileceğini İslam fıkıhçılarınca
kabul edilmiştir. Avukat, ücreti
davadan önce anlaşabilir. Eğer
anlaşmamış ise ecri misil alabilir.
Ecri misilden kasıt dava başka bir
avukata verilseydi ödenecek bedeldir.
Son olarak şunu belirtelim; yukarda
değindiğimiz üzere İslam’da
avukatlık vekâlet hukukunda
düzenlenmiştir. Vekâletin
şartlarından bir tanesi de vekâlet
edilecek konunun üzerinde tasarruf
edebilecek bir konu olmasıdır. Bu
anlamda günah işlemekte, haramda,
başkasının hakkını almakta
vekâlet İslam hukukuna uygun
görülmemiştir.
yıllarda imtiyazlar etrafında ki örgütlenme
modelinden mesleki yararlar etrafında bir
örgütlenmeye geçilmiştir.
ki yozlaşma arzuhalciliğe de yansımış,
arzuhalcilik eline kalemi alan herkesin
yapmaya başladığı bir meslek halini almıştı.
Tanzimatla birlikte gelen yeni kanunları
bilen hukukçulara ihtiyaç doğmuş ve
Türkiye’de savunma mesleğini düzenleyen
ilk yazılı metin olan “Mehakimi Nizamiye
Dava Vekilleri Hakkında Nizamname 16
Zilhicce 1292 (13 Ocak 1876) tarihinde
çıkartılmıştır. Bu nizamnamenin 30. maddesi,
dava vekillerinin işlerine bakmak ve Adliye
Nezaretiyle bağlılığını sağlamak üzere
bugünkü anlamda Baro sayılabilecek bir
“Cemiyet-i Daime” kurulmasını öngörmüştür.
Böylece tarihimizde ki ocak anlayışından
sonra ülkemizde bugünkü anlamda ilk
baro uygulamaları başlamıştır. İki yıl sonra
İstanbul Barosu 5 Nisan 1878 tarihinde, 100.
yılı kutlamaya hazırlandığımız Konya Barosu
ise 1912 yılında kurulmuştur.
kalmıştır. 2 yıl sonra da Türkiye'de ilk defa
kanundan “muhami” sözcüğü çıkarılarak
eski Yunanca’da üstün, ayrıcalıklı ve güzel
konuşan anlamına gelen “AdvoCatus”
sözcüğünden avukat sözcüğü mevzuatımıza
yerleşmiştir.
Osmanlı da 1800’lü yıllara kadar “Dava
Vekili” adıyla meslek yapan bir sınıf
yoktu. Fakat bu tarihlerde ve bundan çok
önceleri, arzuhalciler vardı. Osmanlı'da
avukatlık arzuhalcilik şeklinde başlamıştır.
Bu dönemde arzuhalciler mahkemeye
katılmazlar, yalnızca kişilerin taleplerini
devletin yazışma usulüne uygun şekilde
kaleme alırlardı. Arzuhalciler toplumun
önünde yer alan ahlak ve namus sahibi,
devletin işleyişini bilen ruhsatlı kişilerdi.
Osmanlıda her mesleğin bir ocak kurduğu ve
kendi mensuplarını belli bir nizama bağladığı
devirlerde, halkın, devlet kapısında ve çeşitli
özel durumlarda, halini arz edebilmek
için dilekçe ve mektup yazma ihtiyacı,
arzuhalciler tarafından karşılanmıştır. Evliya
Çelebinin, "Esnaf-ı Yazıcıyan" diye bahsettiği
bu mesleğe herkes giremezdi. Çünkü devlet
kapısına müracaat etmek bir usule tabiydi
ve arzuhalci olmak için ocaktan yetişmek
gerekiyordu. Ellerinde “İzn-i müş’ir teskere”
(Ruhsatname) olmayanlar icrayı san’attan
yasaklıydılar.
Devletin son dönemlerde diğer kurumlarında
3 Nisan 1923 tarihinde çıkartılan 460 sayılı
Muhamat Kanunuyla Türk Muhamileri
Batılı Avukatların haklarına kavuşmuşlardır.
Meslekle bağdaşmayan kişilerin tasfiyesi
amacıyla kurulan ‘Tefrik Meclisi’, o tarihte
İstanbul Barosunu “münfesih” saymıştır.
Tepkiler üzerine Adalet Bakanlığı, Baronun
yetkilerini aynen kabul etmek zorunda
B. AVUKATLIĞIN TANIMI
Çağlar boyunca onur, namus ve ahlak
mesleği olma vasıfları öne çıkan avukatlığın
pek çok tanımı yapılmıştır. Caton avukatı
‘konuşmasını, inandırmasını bilen namuslu
adam’ olarak tanımlamıştır. Mecelleye göre
avukat, ‘mahkeme huzurunda taraflardan
birini müdafaa eden kişidir’. Bahri ÖZTÜRK,
müdafii ‘suç işlediği sanılan kişinin, ona
yüklenen suçu işlemediğini veya iddia
edilenden daha az cezayı hak ettiğini yahut
fiilin hukuka aykırı olmadığı ya da bazı yasal
nedenlerle cezalandırılmaması gerektiğini
yetkili organlar önünde ileri sürmek olarak
tanımladığı savunma faaliyetini, yasalara
göre üzerine alan ve soruşturmayı yürüten,
resmi organlar önünde bunu gerçekleştiren,
işi sebebiyle bazı nitelikleri bulunan sanığın
yardımcısı’ olarak tanımlamaktadır. Necati
ERDEM avukatı, hak arayan, barış sağlayan,
bireysel ve toplumsal sorunların içinde
yüreğiyle ve beyniyle yaşayan yorulan
17
ve çözüm üretmeye çalışan insan olarak
belirlemektedir. Geçmişte olduğu gibi bugün
de avukatın en çok aranan vasfı dürüst ve
namuslu olması yanı sıra mesleğin onuruna
uygun bir hayat yaşamasıdır. Avukatın
gerek müvekkilleri nezdinde güven telkin
etmesi gerek mahkemelerde başarılı olması
gerekse de kendi vicdanında mesleki hazzı
yaşaması ancak mesleğinin onuruna uygun
davranması ve yaşamasıyla mümkündür.
1136 Sayılı Avukatlık Kanununda teknik
anlamda bir avukatlık tanımı yapılmamış
bununla birlikte Avukatlığın mahiyeti
ve amacı gösterilmiştir. Kanun koyucu
avukatlığın mahiyetini yargının kurucu
unsurlarından bağımsız savunmayı serbestçe
temsil eden, kamu hizmeti ve serbest meslek
olarak açıklamıştır.
C. Avukatlığın Nitelikleri
1. Savunmanın Yargının Kurucu
Unsurlarından Olması
Yargılama iddia, savunma ve karar
üçlüsünden oluşur. 1136 Sayılı Avukatlık
Kanununda savunmanın yargının kurucu
unsurlarından olduğu vurgulanmışsa da pek
çok konuda anayasa tekniğine göre ayrıntılı
sayılabilecek düzenlemelere girmiş olan
Anayasamızda yargının kurucu unsurlarından
olan savunmanın bu özelliğinden söz
edilmemiştir. Savunma sadece hak arama
hürriyeti kapsamında temel haklar arasında
sayılmıştır. Oysa savunma mahkemelerde
devlet otoritesi karşında bireyi temsil eder.
Devletin var oluş sebebinin vatandaşa hizmet
sunmak olduğu bir düzende savunmanın
yargılamanın üvey evladı olarak kabul
edilmesi ve böyle bir muameleye tabii
tutulması düşünülemez. İddia ve karar
makamları önemlidir, ama savunma da en az
onlar kadar önemlidir. Zira yargı bir bütündür.
Savunma bu bütünün olmazsa olmaz bir
parçasıdır. Yargıyı demokratikleştiren ve
daha adil kararlar alınmasındaki en önemli
rolü oynayanlar savunmayı temsil eden
avukatlardır. Adliyelerde, dosyalarda iddia
ve karar mercileri kadar savunmanın da
hakkı vardır. Yargının unsurlarından hiçbiri
diğerinin önünde kabul edilmemelidir.
Avukatın güçsüzleştirildiği bir yargıda
işkence öne çıkar ve tıpkı bir kısım Ortaçağ
Avrupa’sında olduğu gibi yargılamanın
yerini itiraf ettirme alır, devletin temeli olan
adalet sekteye uğrar ve devlet meşruluğunu
kaybeder. Bu yönüyle Adalet Bakanlığı Yargı
Reformu Strateji Planında (2010-2014) hala
hakim ve savcıların yargı mensubu sayıldığı
ama savunmayı temsil eden avukatların
yargı profesyoneli adıyla başka bir yere
oturtulmaya çalışıldığı bir anlayışı kabul
etmek mümkün değildir.
2. Bağımsız Savunmanın Serbestçe
Temsili
Savunma hakkının temel haklardan
olması ve kutsallığı birey adına bu hakkı
kullanacak olan avukatın bağımsızlığını
ve görevini serbestçe yapmasını gerektir.
Savunmanın bağımsız olmaması ve
sınırlandırılması halinde adil bir yargılama
yapılamaz. Savunmanın bağımsızlığı
avukatın görevini yaparken doğrudan yada
dolaylı bir baskıya, yönlendirmeye, tehdide,
saldırıya tabii tutulmamasını garanti eder.
Bağımsızlık avukatın işi almasında ve
takibinde hiçbir zorlamaya, yönlendirmeye
uğramamasını ifade eder. Buna rağmen
Avukatların savunma mesleğini yaparken
sürekli psikolojik saldırılara ve sıklıkla fiziki
saldırılara uğruyor olmaları üzücüdür. Avukat
toplum ve idare önünde müvekkili ile yada
aldığı dava ile özdeş tutulamaz. Avukat katili
de mağduru da bağımsızca savunabilir.
Avukat herhangi bir müvekkiline danışmanlık
ya da avukatlık yaptığı için kınanamaz, cezai
ya da hukuki müeyyideye tabii tutulamaz,
cezalandırılmakla tehdit edilemez.
Hukukumuzda savunmanın bağımsızlığına
dönük önemli düzenlemeler bulunmaktaysa
da maalesef avukatlar hala sadece
mesleklerini yaptıklarından dolayı
engellenebilmekte, soruşturma hatta
kovuşturmalara muhatap olabilmektedirler.
Mesleki faaliyet adı altında hukuka aykırı
davranışlar yapılması ihtimali varsa da
mesleki faaliyetle suç unsuru teşkil eden
fiilin titizlikle ayrılması gerekmektedir.
Türkiye’de ve Dünyada Avukatlık
Günümüz koşullarında Dünyada
en kolay Türkiye’de avukat olunur.
Bunun için bir hukuk fakültesini
bir şekilde bitirmeniz yeterlidir.
Hukuk fakültesine girmek ise hele
paranız da var ise oldukça kolaydır.
Sonrası adeta otomatik bir süreçtir.
Fakülteyi bitirirsiniz sınavsız bir
şekilde yalnızca 1 yıllık basit bir
staj sonrasında Avukat olabilirsiniz.
Türkiye’de uzunca bir süre yalnızca
2 tane hukuk fakültesi vardı. Daha
sonra İzmir’de başta Ege, sonradan 9
Eylül Üniversitesi bünyesinde 3.hukuk
fakültesi kuruldu. Sonra Konya,
Diyarbakır ve Erzincan’da Hukuk
fakülteleri kuruldu. Sonrasında ise
hukuk fakültelerinin sayısı hızla
arttı. Öyle ki sayıyı takip etmek bile
zorlaştı. Nerede ise her üniversitenin
bünyesinde hukuk fakültesi kuruldu.
Özellikle özel üniversitelerin çoğunda
hukuk fakülteleri kuruldu. Bu arada
Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti
Üniversitelerinin bünyesinde hukuk
fakülteleri kuruldu. Böylece fakülte
sayısı sürekli olarak artmaya devam
etti. Bu fakültelerden mezun olan
ve olacak olan gençlerin nerede ise
tamamı avukat olacaklar. Bu sayede
İstanbul Barosu dünyanın en büyük
barosu oldu (Ocak 2011 itibarı ile
kayıtlı Avukat sayısı 26800). Tek
başına İstanbul’da çalışan avukat
sayısı tüm Finlandiya’da bulunan
avukat sayısından 10 Kat daha fazla.
Nüfusları milyarı geçen Çin ya da
Hindistan’da dahi bu büyüklükte
Av. Galip SEZER
Konya Barosu
bir baro yok. Sayı sürekli olarak
artmakta. 30 avukat bulunan illerde
Baro kurulabilmektedir, İstanbul
barosuna ortalama günde 60 yeni
avukat kaydolmaktadır. Buna karşılık
eğitim kalitesi ise oldukça düşüktür.
Çoğu genç aslında yeterli bir eğitim
almadan, yeterli birikime sahip
olmadan mezun olmaktadır. Oysa
avukat bilgisi, kültürü, donanımı ile
diğer insanların önünde olmalıdır.
Tamamen ezberci bir anlayış ile
yetiştirilmiş, dünya klasiklerinden,
sanattan, tarihten, felsefeden habersiz
yetişen birçok hukuk mezunu ile karşı
karşıyayız. Hukuk öğretimi tartışılmaz
önemi dolayısıyla çok eski tarihlerden
beri hep gündemde kalmıştır. Çünkü
nerede toplum varsa orada hukuk
vardır (ubi societas ibi jus). Hukuk
eğitiminde yorum tekniğinin ve yorum
metotlarının örnekler kullanılarak
açıklanması ve öğrencinin bu alanda
bilgilendirilmesi gereklidir. Çünkü
hukuk kuralının yorumu yalnızca
hukuk bilgisini değil aynı zamanda
geniş bir sosyal bilgiyi, felsefe
bilgisini de gerektirmektedir. Hukuk
öğreniminin temel işlevlerinden birisi
öğrenciye bildiğinden kuşku duyma,
eleştirme, bildiğini başkalarının
bilgisi ile karşılaştırma yollarını
öğretmektir. Öğrenci çok yönlü olmalı,
duyarlı, eleştirel bakabilen bir yapıya
sahip olacak şekilde yetiştirilmelidir.
Fakat her şeyden önce acilen, mesleğe
girişin kontrol altına alınması gerekir.
Mesleğe bu şekilde aşırı yığınsal
Hukukun herkes için hayati
önemi tahminlerimizin
çok ötesindedir. Hukuk
ekmekten, sudan bile daha
değerlidir. Bu düşünceyi
abartılı bulabilirsiniz, lakin
hukukun bir anlığına da olsa
rafa kaldırıldığını düşünün,
cinayet, gasp, yağma,
hakaret, hırsızlık, taciz,
karalama, iftira, soygun
ve sair bir çok kötülüğün
etrafımızı saracağını
düşündüğümüzde hukukun
hayatımız için ne kadar önemli
olduğu ve asla bir an için bile
askıya alınamayacağı idrak
edilebilir.
3. Avukatlığın Kamu Hizmeti Oluşu
1136 Sayılı Avukatlık Kanunun 1.
maddesinde avukatlık kamu hizmeti ve
serbest meslek olarak tanımlanmıştır. Bu
düzenleme karşısında avukatın sunduğu
hizmetin kamu hizmeti olduğu tartışmasızdır.
Kanun bu tespiti yaptıktan sonra avukatlığın
amacının ‘hukuki münasebetlerin
düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve
anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun
olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının
tam olarak uygulanmasını her derecede yargı
organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul
ve kurumlar nezdinde sağlamak’ olduğunu
ortaya koymuştur.
katılım, bir yandan mesleki kalitenin
düşmesine neden olurken, diğer yandan
meslektaşlar arası haksız rekabet
oluşturmakta, bu durum avukatın
gelirinin çok ciddi oranda düşmesine
neden olmaktadır. Aşırı yığınsal
katılım nedeni ile mesleki formasyonu
eksik avukatlar fahiş hatalar
yapabilmekte, bundan hem kendileri
hem de müvekkilleri zarar görmektedir.
Dünyada Avukatlar hakkında en
fazla şikâyet ülkemizde yapılmaktadır.
Meslek çok ciddi bir güven krizi ile
karşı karşıyadır. Avukatlık mesleği
bugünkü durumu ile ülkemizde oldukça
yıpranmış durumdadır. Hak ettiği yeri
alması için bir an önce TBB liderliğinde
gerekli yasal düzenlemelerin yapılması
amacı ile parlamento nezdinde yoğun
çaba harcanması gerekir. Avukatlık,
Türkiye hariç, Dünya genelinde en
prestijli mesleklerin başında gelir.
Gelişmiş batı ülkelerinin tamamında
avukat, yargının bağımsız bir süjesidir.
Avukat olabilmek öyle kolay bir
iş değildir. Örneğin Demokrasinin
beşiği İngiltere'de Avukat olabilmek
için Fakülte sonrası Baronun açtığı
staja kabul sınavını kazanmak, daha
sonrasında uzun bir staj yapmak ve
tekrar açılan sınavda başarılı olmak
gerekir. İngiltere de avukatlar, sulh
davalarına, icra işlerine sözleşme
hazırlamak gibi sınırlı sayıda işlere
bakabilen sınırlı yetkili savunman
Solictor ve Ağır cezada ya da Londra
kraliyet mahkemesinde savunma
yapma yetkisine sahip Barrister’
(Duruşma Avukatı) olmak üzere 2
ayrı gurupta toplanmaktadır. Barrister
öylesine güçlü ve saygındır ki unvanı,
İngiltere’de birçok asalet unvanından
daha prestijlidir. Aynı şekilde Fransa,
Almanya diğer bütün batı ülkelerinde
benzer şekilde uzun staj süreleri ve
zorlu sınavlar söz konusudur. New
York Barosuna 30 yaşından önce kabul
edilmeyi başaran Avukatlar dahi olarak
nitelendirilmektedir. Amerika’da hukuk
eğitimi üniversiteden sonra - yani
master ya da doktora gibi- yapılır.
Hukuk Fakültesine girmek için ulusal
düzeyde özel bir imtihana girilir
(LSAT). Bu imtihanın sonuçları ve
üniversitede aldığınız notlar, hangi
hukuk fakültesine girebileceğinizi
belirler. Tabii ki hukuk fakültesi ne
kadar seçkinse o kadar yüksek not
tutturmak gereklidir. Avukat olabilmek
zordur, zor olduğu kadar saygın ve
iyi gelir getiren bir meslektir. Çok sıkı
kurallara bağlanmıştır. Dürüstlük ve
şeffaflık esastır. Bir avukatın yolsuzluk
ya da suiistimal veyahut benzeri bir
yanlışlık yaptığı kolay, kolay görülmez.
İngiltere’de Avukatlık öylesine soylu
bir meslektir ki Avukat ücret dahi
konuşmaz bunu onun yerine asistanı
yapar.
Avukatlığın kamu hizmeti oluşu ve yukarıda
gösterilen amacın sağlanmasına uygun
çalışabilmesi için 1136 Sayılı Kanunun
2/3 maddesine göre yargı organlarının,
Yararlanılan Kaynaklar
1-Namık Kemal Yalçınkaya, İngiliz
Hukuku: Kaynakları, Kurumları ve
Temel İlkeleri ile
Ankara 1981
2-Özcan Karadeniz-Çelebican: Roma
Hukuku Ankara 1982
3-A.Şeref Gözübüyük, Hukuka giriş ve
hukukun temel kaynakları
4 –www.barcouncil.org.uk
5-Dünya Ülkelerinde Hukuk Eğitimi
ve Avukatlık Stajı, TBB Uluslar Arası
İlişkiler ve AB Merkezi
emniyet makamlarının, diğer kamu kurum
ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri,
özel ve kamuya ait bankalar, noterler,
sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara
görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı
olmak zorunda tutulmuştur. Bu zorunluluk
avukatların sadece mahkemelerdeki
görevlerinin değil yargılama dışındaki hukuki
işlerde de kamu hizmeti yapmakta olduğunu
gösterir.
5237 Sayılı Türk Ceza Kanunun 6/1-d
maddesinde avukatın yargı görevi yapan kişi
olarak tanımlanmış olması, aynı kanunun
94/2-b maddesinde işkencenin diğer kamu
görevlileriyle birlikte avukata yapılmasının
da artırım sebebi kabul edilmiş olması, 1136
Sayılı Avukatlık Kanunun 57. Maddesindeki
görev sırasında veya yaptığı görevden dolayı
avukata karşı işlenen suçlar hakkında,
bu suçların hâkimlere karşı işlenmesine
ilişkin hükümler uygulanacağına dair
hüküm, avukatlığın kamu hizmeti oluşunu
kuvvetlendiren diğer bazı düzenlemelerdir.
Öte yandan avukatların işledikleri suçlarla
ilgili olarak da 1136 Sayılı Kanunun 62.
maddesi delaletiyle TCK 257. maddesi
hükümlerine tabiidir. Avukatlar kamu
görevlileri gibi cezalandırılmaktadır. Kamu
hizmeti gören avukatın cezalandırılma
noktasında görevlilerinin tabii olduğu rejime
tabii tutulurken sosyal haklardan aynı oranda
kamu yararlandırılmaması doğru bir yaklaşım
değildir.
4. Avukatlığın Serbest Meslek Oluşu
1136 Sayılı Kanunun 1. maddesine
avukatlığın serbest meslek olduğu
ifade edilmiş ancak serbest mesleğin
tanımı yapılmamıştır. Mevzuatımızda
serbest mesleğe ait münhasır bir tanım
bulunmamakla birlikte 193 Sayılı Gelir
Vergisi Kanunun 65. Maddesinde serbest
meslek kazancı tarif edilirken serbest meslek
faaliyeti; sermayeden ziyade şahsi mesaiye
ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa
dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin
işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk
altında kendi nam ve hesabına yapılması
olarak tanımlanmaktadır. Avukatlık da niteliği
itibariyle yukarıda tanımlamaya uymaktadır.
Her ne kadar kamuoyunda avukatlığın marka
kıyafetlere lüks otomobillere ya da lüks
ofislere dayandığına dair bir kabul, kimi
avukatlarda da bu yönde bir fiili uygulama
var ise de avukatlık sermayeye değil şahsi
mesai ve mesleki bilgiye dayanır. Avukat tacir
değildir.
Şüpheli Müdafii
Avukatların özellikle CMK 250 kapsamında yapılan soruşturmalarda savunma
mesleğine dair faaliyetlerin suç gibi gösterilip müdafiin her an örgüt üyesi olma
suçlaması da dahil olmak üzere farklı soruşturmalarla karşı karşıya bırakıldığını
üzülerek görüyoruz.
Suçlama ile daha önce müvekkilini savunma makamında olan müdafii bir anda
kendisi şüpheli ya da sanık sandalyesinde bulabilmektedir. Böylece savunma hakkı
örselenmekte müdafiin mesleki çalışmaları ve hukukun çizdiği sınırlar kapsamında
yargının diğer unsurları ile yaptığı görüşmeler bile sanki örgüt faaliyetinin bir parçası
gibi gösterilmektedir. Müdafii her türlü teknik takip altında psikolojik baskıya tabii
tutulabilmektedir.
Bununla kalınmayarak müdafii, hakkında kovuşturma olmamasına rağmen devam
eden soruşturmada kendisinin de şüpheli olduğu bahane edilerek CMK 151.
Maddesine rağmen görevini yapmaktan fiilen yasaklanabilmekte, gözaltındaki
müvekkili ile görüşmesi engellenebilmektedir. Bu sırada dosya ile ilgili muhtemel
gizlilik kararı devam ettiği için şüpheli müdafii neden dosyadan yasaklandığını
dahi öğrenememekte, davanın açılması ile hakkında verilen ek kovuşturmaya yer
olmadığına dair kararın sevinci ile ya da açılan davada aklanmaya çalışmanın telaşı
ile çoğu zaman aslında mesleğini yapmasının engellenmiş olmasını, iletişiminin kayda
alınmış olmasını, teknik takibe tabii tutulmuş olmayı sineye çekmek durumunda
bırakılmaktadır. Her şeye rağmen hukuksuz gördüğü uygulamalar için hakkını
arayanlarda yaptıkları başvurulardan çoğu kez sonuç alamamaktadır.
Avukat; 1136 Sayılı Kanunun 1. Maddesine göre kamu hizmeti görmekte ve yargının
kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil etmektedir. Avukatın
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu 6/1-d ve 1136 Sayılı Yasanın 57.maddesi çerçevesinde
ceza yargılamasının her aşamasında yargı görevi yaptığı tartışmasızdır. Bu yönü
ile müdafii elbette müvekkilinin haklarını korumak için meşru daire içinde her türlü
girişimde bulunabilir.
Avukatın yasalardan aldığı yetki ile meşru dairede yaptığı mesleki çalışması suçluya
yardım etmek olarak değerlendirilemez. Sadece görevini yapmakta olan müdafii
örgütün mensubu olmakla suçlanamaz.
Müdafiin, yargının diğer bir unsuru olan Cumhuriyet Savcılığınca ya da savcılığın
emrindeki kollukça sadece mesleki faaliyetini icra ettiği için şüpheli durumuna
sokulmasının soruşturmaya önemli etkileri olmaktadır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi
Kanununun ‘Şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla müdafiin bürosu,
konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında, 135 inci madde
hükmü uygulanamaz’ diyen 136. Maddesinin ve ‘Şüpheli veya sanığın tanıklıktan
çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz diyen kanun hükmü, kayda
alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok
edilir’ diyen 135/2. maddesinin uygulanmaması sıklıkla karşımıza çıkmaktadır. İletişimi
kayda alınan müdafiin şüpheli ilan edilmesi ile savunma hakkında dair her türlü
koruma yok edilmektedir.
Sonuç olarak yargının unsurlarından biri diğerine göre hukukun tecellisi için daha
önde değildir. Adalete tüm unsurların ortak çalışması ile ulaşılabilir. Unsurlardan
birinin dışlandığı bir süreç sonunda sağlıklı kararlar alınması mümkün değildir. Türkiye
Cumhuriyeti hukuk devletidir. Yargı görevi yapanlardan biri diğerine göre vatanı milleti
bir diğerinden daha az sevmediği gibi yine kimse de suç ve suçlulukla mücadele
konusunda diğerinden daha geride değildir. Suç ve suçlu ile mücadele hukukun içinde
kalınarak yapılmalıdır. Aksi yapıldığı zaman suç işlenmiş olduğu unutulmamalıdır.
5. Avukatın Bağımsızlığı
Molierac’ın ‘’Görevimizi yaparken kimseye,
ne müvekkil, ne hakime ne de iktidara
tabiyiz. Bizim aşağımızda kişilerin varlığı
iddiasında değiliz. Fakat hiçbir hiyerarşik üst
de tanımıyoruz. En kıdemsizin, en kıdemliden
veya isim yapmış olandan farkı yoktur.
Avukatlar esir kullanmadılar, fakat efendileri
de olmadı.’’ sözleri avukatın bağımsızlığını
açıklayan en çok bilinen kelime kalıbıdır.
Çağlar boyunca avukatlar bir bağımsızlık
mücadelesi vermişler bağımsızlıkları
pahasına yargının dışlanmış üvey evladı
olmayı kabul etmek zorunda bırakılmışlardır.
Hukukun üstünlüğünden söz edebilmek için
avukatların görevlerini serbestçe hiçbir tehdit
ve baskıya uğramadan yapabilmeleri gerekir.
Çünkü görünüşte müvekkilinin hakkını
koruyan avukat temelde toplumun haklarını
korur. Savunma, devletin cezalandırma gücü
karşısında bireyin tek gücüdür.
Avukatın tam bir bağımsızlık içinde hareket
edebilmesi için işin alınmasında, takip
edilmesinde ve sonuçlandırılmasında
avukata baskı, müdahale ya da sınırlama
getirilmemesini gerektirir.
Havana Kuralları olarak bilinen ‘Avukatların
Rolüne Dair Temel Prensipler’in ‘Avukatlık
Faaliyetlerin Güvencesi Başlıklı 16.
maddesinde hükümetler avukatların;
Hiçbir baskı, engelleme taciz veya yolsuz
bir müdahale ile karşılaşmadan her türlü
mesleki faaliyetlerini yerine getirmelerini
ve kabul görmüş meslek ahlak kurallarına,
göre görevlerini usulüne uygun olarak
yerine getiren avukatların kovuşturma veya
idari, ekonomik veya başka tür yaptırımlarla
sıkıntı çekmemelerini veya tehditle
karşılaşmamalarını kabul etmişlerdir.
1136 Sayılı Avukatlık Kanunun 1. maddesiyle
de savunmanın bağımsızlığı vurgulanmıştır.
6. Avukatın Sosyal Yönü/Önemi
Avukatlar halkın arasında yaşarlar,
işleri halkla ve de ağırlıklı olarak halkın
sıkıntılı, sorunlu hallerine ilişkindir. Bu
da avukatlara diğer meslek mensuplarına
nazaran toplumsal sorunlar ve toplumun
talepleri konusunda daha fazla bir birikim
ve değerlendirme yapma imkânı verir.
İyi değerlendirildiğinde birey-toplum,
birey-devlet, toplum-devlet gerilimlerinin
azaltılmasında avukatlar büyük görevler
üstlenebilir. Bunun için öncelikle
hukukçularımızı yetiştirirken kendilerine
böyle bir misyon yüklenmelidir. Çünkü
meslek hayatı boyunca avukat kendi
davranışları yanı sıra yargının diğer
organlarının yanlışlarından da dolaylı olarak
sorumlu tutulmaktadır. Avukat vatandaşla
doğrudan muhatap olan, mahkemelerin
bazen yanlış bazen gerekçe bile serdetme
lüzumu görmeden ortaya koydukları
kararlarını halka izah etmeye çalışan bir
sosyal aktördür.
D. Avukatın Sorunları
Savunma mesleğinin mensupları geçmişten
günümüze bir yandan kendi sorunlarını
yaşarken diğer yandan vatandaşların adil
yargılanma haklarının ihlal edilmemesi
için çaba içinde olmuşlardır. Bu yönüyle
avukat çoğu zaman müvekkilinin
sorunlarıyla ilgilenmekten kendi sorunlarının
çözülmesi için gayret göstermeye vakit
ve enerji bulamamıştır. Bu çalışmamızda
pek çok mesleki sorunla karşı karşıya
olmamıza rağmen önemsediğimiz bazı
sorunları düşünmeye, tartışmaya ve
çözüme katkı sağlamayı teşvik amacıyla
ele aldık. Sorunlarımız tabi ki burada
değindiklerimizden çok daha fazladır.
Meslektaşlarımız tüm meşru platformlarda
kendilerine yakışır düzeyde sorunlarımızın
tespiti ve çözümleri konusunda gayret
göstermelidir.
1. Avukat-Avukat ve Avukat-Hâkim/
Savcı İlişkilerinde Yaşanan Sorunlar
Her sosyal ilişkide olduğu gibi AvukatHakim/Savcı arasında da karşılıklı saygı ve
nezaket kurallarına uygun bir ilişki olmalıdır.
Zaten yükü ağır olan hukukçuların bir de
birbirlerine karşı tutum ve davranışları ile
bunu daha da ağırlaştırmalarının anlamsızlığı
ortadadır.
Avukat-Hakim/Savcı ve Avukat-Avukat
arasında yaşanan tatsızlıklardan öne
çıkanlar arasında; taraf vekillerinin kararlara
karşı duygusal tepkiler vermesi, avukatın
kendisini müvekkil ile özdeşleştirmesi
hukukçular arasındaki tabir ile “avukatın
davası ile evlenmesi”, hem hakimin hem
de avukatın sabırsızlıkları özellikle karşı
tarafın veya karşı taraf vekilinin sözü
bitmeden avukatın müdahale etmesi,
hakimin avukatın beyanını sonuna kadar
dinleme ve usulünce zapta geçirilmesini
sağlama nezaketi göstermemesi, sözlü ve
yazılı beyanlarda kullanılan üslupta gereken
özenin gösterilmemesi, duruşmaların
vaktinde yapılmaması yahut usul kurallarının
çok katı uygulanarak birkaç dakika bile
geciken avukatın davasının düşürülmesi gibi
temel sorunları sayabiliriz. Hukukçularımız
aralarındaki nezaketi koruyarak, özeleştiride
bulunarak ve en önemlisi empati kurma
yeteneklerini geliştirerek hem aralarındaki
ilişkilerin bozulmasını engellerler hem de
yargının daha hızlı ve sıhhatli işlemesine
yardımcı olurlar.
2. Artan Avukat Sayısı Karşısında
İstihdam Sorunu
Avukatların önemli sorunlarından biri de
avukat sayısındaki orantısız artış ve bunun
yarattığı enflasyondur. Temel bir iktisat
kuralı olan arz fazlalığının fiyatı düşürmesi,
bu meslekte de kendini göstermiş, sayının
plansız artışı avukatın itibarını, kazancını
ve kalitesini düşürmüştür. Halbuki bu
konuda gerekli tedbirlerin alınması devlet
için Anayasal bir görev ve sorumluluktur.
Ülkemizde hızla yeni üniversiteler
açılmaktadır.
Devlet eliyle açılanlarla birlikte çok sayıda
özel üniversite de denilen vakıf üniversiteleri
de ülkemiz üniversite dünyasında yerini
almaktadır. Fakülte açmanın ülkenin
şartları düşünülerek, nüfus artışına paralel
ve gelecek yılların ihtiyaçları göz önüne
alınarak planlanması rasyonel bir tavır
olmakla beraber mevzu bahis ülkemiz
olunca daha oportünist bir mantıkla
ucuza mal olan fakülteler, öğrencilerin ilgi
gösterecekleri bölümler açılmıştır. Hukuk
fakültesi de açılmasının görece kolaylığı ve
ucuza mal olması sayesinde özellikle vakıf
üniversitelerinin birçoğunda kurulmuştur.
Avukat sayısındaki artışın bir diğer zararı da
meslektaşların birbirlerini tanıma oranlarının
düşmesi sonucu avukatlar arasında olması
gereken dayanışmanın azalmasıdır.
İşsizliğin hala yüksek olduğu ve ülke
sorunları arasında kendisine ilk sıralarda
yer bulduğu gerçeği karşısında bir de gizli
işsiz diye tabir edilen bir işsizler ordusu
yaratılmaktadır. Gizli işsizlik tehlikesi artık
avukatları/hukukçuları bile tehdit eder
vaziyettedir. Hukukçusunun bile gizli işsiz
olabildiği bir ülkede hukuka ve hukukçuya
saygı nasıl tesis edilir. Fakülteler açıp
insanlara diploma verirken sadece istihdam
değil istihdam edilemeyen insanların o
mesleğe ve o mesleğin içtimai hayatta ifa
ettiği göreve ve topluma yaptığı katkıya da
zarar vereceği hesap edilmelidir. Her hukuk
fakültesi mezunun avukat olabilmesinin
müktesep hak olduğuna dair anlayış yeniden
tartışılmalıdır. Hukuka dair işlerin görüldüğü
yerlerde hukukçu istihdamı arttırılmalıdır.
İdari yargı hâkimlikleri bir tarafa icra
müdürlüklerinde, tapu sicil müdürlüklerinde,
ticaret sicil memurluklarında amir
konumundaki kişilerin mutlaka hukuk
formasyona sahip olması sağlanmalıdır.
3. Reklam Yasağı, Şubeleşememe
Günümüz liberal ekonomik dünyası serbest
rekabet üzerine bina edilmekte, bu rekabette
öne geçmenin en önemli aracını da reklamlar
oluşturmaktadır. Mevzuatımız ise avukatın
reklam yapmasını yasaklamıştır. Reklam
yasağı konuluş sebepleri ve özellikle sınırları
bizce tartışılmalı ve yeniden belirlenmelidir.
Kamuoyuna mal olmuş bir dava hakkında
medya önünde yorum yapmak, TV’de
boy göstermek, gibi durumlarda reklam
yasağının delinip delinmediği net olarak
belirlenmeli bu belirleme yapılırken 1136
Sayılı Avukatlık Kanunun 2. maddesin de
gösterilen avukatlığın amacı da mutlaka
göz önünde bulundurulmalıdır. Yine
günümüzde şehirleşmenin artması,
küreselleşme ile ticaretin sınır tanımaması,
çeşitlenen iş ilişkileri avukatlık hizmetlerinin
de çeşitlenmesine ve avukatların farklı
ülkelerde, şehirlerde hatta aynı şehir içinde
farklı lokasyonlardaki işlerle uğraşması
sonucunu doğurmuştur. Ancak avukatların
şirketleşememesi, tüzel kişiliğe sahip
olamaması, şubeleşme yasağı ya bu tip
hizmetleri verememelerine yahut muvazaalı
olarak bu yasağı delmelerine yol açmaktadır.
Reklam yapma ve şubeleşme yasaklarının
verir binalar yapılması mümkündür. Hep
dediğimiz gibi hukuk ile ilgili atılacak büyük
küçük her adımda muhakkak avukatların
ve baroların etkin katılımı sağlanmalıdır.
Bu sayede birçok sorun henüz başlamadan
halledilecektir.
konulmasını haklı kılan birçok sebep vardır.
Bunların en başta geleni avukata ve avukatlık
mesleğine yüklenen misyondur. Bu misyon
da göz ardı edilmeden günümüz ihtiyaçlarına
cevap verecek düzenlemeler üzerinde kafa
yormak gerekir. Bu konuda başta barolar
olmak üzere avukatlık mesleği ile ilgili
kişi ve kuruluşlar çalışmalar yapmalı, fikir
yürütmelidir.
4. Adliye Yönetimlerine Katılmama
Sorunu
Adliye sarayları adaletin dağıtıldığı yerler
olarak ihtişamlı ve gösterişli yapılmalıdır.
Ülkemiz son yıllarda büyük, yeni ve gösterişli
adliyelere kavuştu. Bunun için büyük
paralar harcadı ancak yine birçok eksiklikleri
mevcut. Bunun en önemli sebebi adliyede
çalışmayan, adliyelerin çalışma düzenini
bilmeyen mimarlar tarafından tasarlanması,
adliyeyi kullanan adliyeyi her birimiyle
yaşayan avukatların görüşlerinin yeterince
alınmamasıdır. Lüks döşenmiş, geniş
hâkim savcı odaları gereklidir olmalıdır,
Avukatların adliyelerin inşasının
planlanması yanında yönetimine de aktif
şekilde katılmaları sağlanmalıdır. Adli
Yargı Komisyonlarında avukatları temsilen
Baronun da yer alması sağlanmalıdır. Bu
hususa ilişkin açıklamalar sonraki bölümde
ayrıntılı olarak ele alınmıştır.
ancak dar duruşma salonlarına insanların
sıkıştırılmaları, bloklar arası geçişlerin
düşünülmemiş olması, dar tutulan icra
dairlerinin ve mahkeme kalemlerinin çok kısa
bir zamanda ihtiyacı karşılamaz hale gelmesi
adliyenin çalışmasını zorlaştırmaktadır. Aynı
paralara çok daha kullanışlı, ihtiyaca cevap
Adliyelerde avukatlara tahsis edilen yerler,
imkânlar avukatlık mesleğine verilen değeri
göstermektedir. Bu sebeple avukatlara
adliyelerimizde kendilerine yakışır imkânlar
sunulmalı, kendilerine mahsus otoparktan
vestiyere, ayrı bir giriş kapısından kantine,
çalışma yerlerinden görüşme odalarına
birçok yer tahsis edilmelidir.
E. BAROLAR
Baroların avukatlık mesleğine dair ve
hukukun üstünlüğü ile insan haklarına
dair olmak üzere temel iki işlevinden söz
edebiliriz. 1136 Sayılı Avukatlık Kanunun
76. Maddesine göre Barolar; avukatlık
mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının
birbirleri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde
dürüstlüğü ve güveni sağlamak; meslek
düzenini, ahlakını, saygınlığını, hukukun
üstünlüğünü, insan haklarını savunmak
ve korumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını
karşılamak amacıyla tüm çalışmaları
yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını
demokratik ilkelere göre sürdüren kamu
kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır.
Barolar kanunda gösterilen bu tanımlamanın
da ötesinde görevler ifa etmektedirler.
1. Barolar Aynı Zamanda Önemli Birer
STK’dır
Barolar ifade edilen işlevleri nazara
alındığında hem bir meslek örgütü hem de
kamu kurumu niteliğini de haiz etkili bir sivil
toplum kuruluşudur. Özellikle avukatlar gibi
hem eğitimli hem de toplumun münevver
kesimini oluşturan/oluşturması gereken
bir meslek grubuna çatı görevi görmesi
bakımından baroların STK olarak büyük
etkinliği vardır/olması gerekir. Yukarıda
da ifade edildiği üzere iyi değerlendirilen
avukatlar ve tabi ki barolar birey, toplum ve
devlet arasındaki sıkıntılarının doğru olarak
tespit, teşhis ve çözümüne katkı sağlarlar.
Maalesef Türkiye’de şuan için avukatların
ve baroların bu görevleri layıkıyla ifa ettiği
söylenemez. Türkiye “normalleşme” sürecini
tamamladıkça din, dil, kültür, hukuk,
demokrasi, insan hakları ve sair kavramların
kavga aracı yapılmasından kurtuldukça,
barolar ve avukatlar sosyal sorumlulukları
çerçevesinde toplumun reel sorunlarına
eğileceklerdir. Bunun da etkinliklerini daha
da arttıracağına şüphe yoktur.
2. Barolar Daha Güçlü Ve Etkili
Olmak İçin Referanslarını Hukukun
Üstünlüğünden Ve İnsan Haklarından
Almalı
Ülkemizde hukukun üstünlüğü fikrinin
toplumun genelinde ve devlet kurumlarında
oluşturulması gerekir. Bu hususta hukukun
savunucuları, uygulayıcıları olan avukatların
çatı örgütü barolara büyük görevler
düşmektedir. Herkesin farklı dünya görüşü,
siyasi fikri vardır/olabilir. Demokrasi en başta
farklılıkların yaşatılması üzerine kurulmuş bir
sistemdir. Ancak karşımızdakine tahammül
edemeyerek ve kendi gibi düşünmeyenleri
düşman gibi görüp onlara karşı topyekûn
harp mantığıyla olaylara bakmak en başta
baroların itibarına zarar vermekte güç ve
etkinliğini azaltmaktadır. Barolar tabi ki siyasi
iktidara muhalefet edebilecektir, tabi ki ülke
sorunlarına karşı çözüm üretecek, atılan
yanlış adımlara karşı tavır koyacaklardır. İşte
burada can alıcı kelime “yanlış”tır, yanlış ama
neye göre, kime karşı yanlış. Bizce burada
barolar ve hukukçular öncelikle referanslarını
hukukun üstünlüğü fikrinden, demokrasi
ve temel insan haklarının koşulsuz
kullanılabilmesinden almalıdır. Her türlü
hukuk dışılığa bu bilinçle karşı çıkmalıdırlar.
Senin gibi düşünmüyorum ama senin
düşünce özgürlüğünün engellenmemesi için
seninle birlikte mücadele ederim diyebilen
çağdaş Voltaire'lere ihtiyaç vardır. Barolar
bu tutarlı tavırları sergilerlerse bunun
sonucunda daha etkin, daha güçlü ve daha
itibarlı olacakları kesindir.
3. Barolar Adliyede Adli Yargı Adalet
Komisyonlarında Temsil Edilmelidir
Adalet Saraylarımızın idaresi Cumhuriyet
Başsavcılığı ve Adli Yargı Adalet
Komisyonunca yürütülmektedir. Özellikle
adliye personelinin disiplin ve idaresinde bu
komisyon yetkilidir. Adliyelerin avukatların
da “işyeri“ olarak kabul edilmesi gerçeğinden
hareketle bu komisyonda baro başkanı veya
baroyu temsilen avukatlar muhakkak etkinliği
olacak şekilde temsil edilmelidirler. Bu temsil
avukatların yaşadığı önemli sorunlardan
adliye personelinin hal ve tavırlarına karşı da
mesleğin itibar ve onurunun korunmasına
yardımcı olacaktır. Günümüzde avukatlar
mübaşirlere bile yalvar yakar işini yaptırmaya
çalışmaktadırlar. İcra dairelerinde ise durum
daha da vahimdir. Ayrıca mahkeme kalemleri
ve icra daireleri arasındaki uygulama ve
yorum farklılıkları avukatların mesleğini
yapmasını zorlaştırmaktadır. Avukatların
etkin olduğu bir komisyon kalemler ve
icra dairelerinin uygulamaları arasında
yeknesaklık sağlar.
Buradan mülhem maalesef
mahkemelerimizde de aynı konu hakkında
farklı kararlara sıklıkla rastlanmaktadır.
Baroların bunlar hakkında da çalışmalar
yaparak HSYK, Adalet Bakanlığı, Yargıtay ve
sair kurumlarla bu çalışmaları paylaşmalı,
bu kurumların bu tip eksiklikleri azaltmaları
için harekete geçirmeli, bunda ısrarcı
olmalıdırlar. Bu en başta adaleti tesis
için elzemdir, saniyen avukatlar adalet
mekanizmasının halka hesap vermek
zorunda olan tek unsurudur. Avukat dava
sonucunda mahkemenin verdiği karardan
başta kendi tatmin olmalıdır ki müvekkilini
de tatmin edebilsin. Müvekkil yani halk da
adalete güvensin. Her meslektaşın yakındığı
konuların başında aynı hukuki sorunla ilgili
farklı mahkemelerin farklı kararlar vermesi,
bunu da müvekkillere izahının avukat
tarafından yapılmaya çalışılması gelmektedir.
F. Mesleğin Geleceği İçin Önemli
Birkaç Konu
1. Etik Değerlerin Oluşturulması
Düşünülmelidir
Her meslek grubunun mensuplarının kaliteli
olması önemli ve dahi gereklidir. Ancak
söz konusu meslek avukatlar olunca bu
ihtiyacın önem mertebesi artmaktadır. Meslek
örgütü olan barolar tarafından meslek
mensuplarının standartlarının yükselmesi
için çalışmalar yapılmalı, bu konular üzerinde
kafa yorulmalıdır. İlk akla gelenler seminer,
konferans gibi etkinlikler hem nicelik hem
de nitelik olarak arttırılmalıdır. Kısa zamanda
hukuk eğitiminin kalitesinin arttırılması
sağlanamasa da barolar tarafından meslek
içi eğitimler düzenlemesi düşünülmelidir. Bu
eğitimlerin bazıları zorunlu olmalıdır, ihtiyari
olanlar da katılımı teşvik edici uygulamalarla
desteklenmelidir. Bu eğitimler sonrası başarı
nesnel olarak ölçülmeli ve başarılı olanlar
ödüllendirilmelidir. Ülkemiz hukuk eğitiminin
olması gerekenden çok geri olduğu su
götürmez bir gerçektir. Bunun yanında bir de
bazı meslektaşların maalesef kendini güncel
hukuki gelişmeler karşısında yenileme
konusundaki eksiklikleri bilinmektedir,
çalışmalarla bu nakısa azaltılmaya
çalışılmalıdır. Mesleki ve ahlaki zafiyeti
olan avukatlar sadece kendilerine değil aynı
zamanda mesleğe ve diğer meslektaşlara da
zarar vermektedir.
Bu ülke tarihinde Ahi geleneğine sahip
olmuştur, o gelenekten beslenmiştir. Ahilik
tabii ki günümüzde aynen uygulanamaz ama
Ahiliği oluşturan kültür, misyon, bakış açısı
-tabi ki medeniyetimizi oluşturan diğer tüm
unsurlarla beraber- günümüze uyarlanabilir,
uyarlanmalıdır. Bu zaviyeden bakarak barolar
tarafından T.B.B Avukatlık Meslek Kuralları
dışında meslektaşlar arasında uygulanacak
ETİK kuralların tespiti ile bunun yazılı bir
metin haline getirilmesi düşünülebilir.
Barolar kendi bölgelerinin sosyo-kültürel
yapısını ve şartlarını da düşünerek mümkün
olduğu ölçüde geniş katılımla etik kuralları
oluşturmalı ve üyelerinin de bu kurallara
uymasına çaba göstermelidir. Mesela
şehrimiz için saati gelen duruşmalarda
karşı taraf vekilini ne kadar süre beklemek
gerektiği, o süre içinde gelmeyen ve arayarak
bilgi vermeyen vekilin beklenmesinin
zorunlu olmadığı ve duruşmayı alabileceği
kurala bağlanabilir. Yine ilama çıkan
kararların icraya konuş şekli ile ilgili bazı
düzenlemeler yapılabilir. Mesela ilamı icraya
koyulmadan ödemek isteyen taraf vekilinin
karşı taraf vekilini araması, bunun üzerine
misal 3 gün süre verilmesinin uygun olacağı
kabul edilebilir. Bu düzenlemelerin doğru
olarak yapılması durumunda hem mesleğin
itibarı artacaktır hem de avukatlar arasında
yaşanan birçok sorun da halledecektir.
2. Erdemli İnsan, Kaliteli Hukukçu
Yetiştirilmesine Çalışılmalıdır
Ülkemizin kısa sürede daha adil ve
demokratik bir ülke olabilmesi için başta
eğitimci ve hukukçularımızın yetişmesine
ehemmiyet verilmelidir. Erdemli, şahsiyetli,
hem kendinin hem mesleğin onur ve
vakarını koruyan ayrıca hukuk nosyonu ve
bilgisi yeterli hukukçuların yetiştirilmesi
için gereken her türlü gayret gösterilmelidir.
Hukukçunun yetişmesi sadece hukuk
fakültesi ile sınırlı değildir. Hukuk her zaman
değişir, yenilenir, içtimai değişimlere kayıtsız
kalınamaz binaenaleyh avukat da hakim
de savcı da sürekli kendini yenilemeli,
geliştirmelidir. Hukukçularımızın hem
iyi bir eğitim alması hem eğitimlerini bir
süre ile sınırlandırmaması, sürekli hale
getirmesi gereklidir. Barolar başta hukuk
fakülteleri olmak üzere hukukla ilgili kurum
ve kuruluşlarla işbirliği halinde hukukçunun
bilgisinin artması ve güncellenmesi için
çalışmalar yapmalıdır. Bu eğitimlerin gayesi
sadece mesleki bilgiyi arttırmak, avukatların
önlerine gelen davalarını çözmesine katkı
sağlamak olmamalıdır. Daha faziletli, erdemli,
onurlu, şahsiyetli meslektaşlar yetiştirmeyi
de amaçlamalıdır. Hak ve hukuku merkeze
alan, hak ve hukuku kendi aleyhine olsa bile
yerine getirilmesine çalışan hukukçulara
duyulan ihtiyaca cevap verebilecek
çalışmalar yapılmalıdır.
3. Yargı Reformu
Ülkemiz koşullarında adalet hizmetlerinin
rahatlıkla yerine getirildiğini kimse
söyleyemez. Her adli yıl açılışında veya
kamuoyunu ilgilendiren, rahatsız eden yargı
kararı, af veya zamanaşımı sebebiyle dosya
düşümünde yargının bu haliyle işleyemediği
gündeme getirilir ve yargı reformu tartışılır/
tartışılır gibi yapılır. Son dönemlerde
yargının kronikleşen sorunlarının aşılmaya
çalışması cümlesinde, yapılan düzenlemeler
önemlidir. HSYK ve Anayasa Mahkemesinde
avukatlık mesleğinin etkin temsili mesleğin
saygınlığının bir tezahürü olarak müspet bir
gelişmedir. Özellikle HSYK’da avukat üye
bulunması Avukat-Hakim/Savcı arasındaki
ilişkiler açısından da önemlidir. Avukatların
ve baroların Hukuk ve Adalet ile ilgili tüm
kurum, kuruluş ve aşamalarda etkin olarak
bulunmasına çalışılmalıdır. Gelecek namına
umut veren bu düzenlemeler yeterli değildir.
Halen davalar yıllarca sürmekte dosyalar
okunmadan karar verilebilmekte adalet
gecikmeye devam etmektedir.
4. Alternatif Çözüm Yolları
Adalet sistemimizdeki tıkanıklıklar ve
aksaklıkların asgariye indirilmesi ile
ilgili özellikle AB tarafından desteklenen
Alternatif Çözüm Yolları da son dönemlerde
kamuoyundan sıklıkla tartışılmaktadır.
Halbuki 1136 Sayılı Avukatlık Kanunun
35/A maddesine göre bu noktada önemli
bir düzenleme zaten mevcuttur. Buna göre;
Avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış
olup da henüz duruşma başlamadan önce
kendilerine intikal eden iş ve davalarda,
tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu
elde edebilecekleri konulara inhisar etmek
kaydıyla, müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı
uzlaşmaya davet edebilirler. Karşı taraf bu
davete icabet eder ve uzlaşma sağlanırsa,
uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı
yerine getirmeleri gereken hususları içeren
tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafından
birlikte imza altına alınır. Bu tutanaklar
09/06/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve
İflas Kanununun 38 inci maddesi anlamında
ilam niteliğindedir. Yeni arayışlar kadar
öncelikle T.B.B ve Barolar eliyle vatandaşların
ve avukatların bu alternatif uyuşmazlık
çözüm yolları hakkında her türlü kitlesel
iletişim aracı yoluyla bilgilendirilmeleri
düşünülmelidir. Böylelikle geleneğimizde
bulunan helalleşmenin teminiyle tarafların
vicdani tatmini sağlanmış olabilecektir.
Kişilerin üzerilerinde kendilerinin tasarruf
etmekte özgür oldukları haklar için istedikleri
hukuka tabii olmalarının önünde hiçbir engel
yoktur.
Avukatlık Kanunundaki hali hazır düzenleme
yanı sıra kamuoyuna akseden haline
bazı çekincelerimiz olmakla beraber
avukatların ve baroların işin merkezinde
olacağı başkaca alternatif çözüm yolları
da değerlendirilmelidir. Gerçekten
arabulucunun hukukçu dışında bir kişi
olamayacağı, sürecin barolar eliyle
yürütülmesi gerekliliğini tartışmaya dahi
gerek duymuyoruz. Nasıl biz hukukçular
hasta tedavi etmiyor, araba tamir etmiyor,
inşaat yapmıyorsak hukuki uyuşmazlığın
çözümünü de hukukçu olmayan kişilerce
bir “meslek” olarak yerine getirilmesi
uygun olmaz. Uyuşmalık konusuna göre
teknik ve özel bilgiyi gerektiren hususlarda
tıpkı mahkemelerde olduğu gibi bilirkişi
kişi görüşüne elbette başvurulabilir, ancak
hukukçunun katılımı olmadan yapılacak
nihai bir uzlaşma ileride daha büyük
sorunları doğurabilir. Avukatların sürece
müdahilliğini şart koşarken bunda sadece
avukatların maddi kazançlarının azalmaması,
işlerini kaybetmemesi endişesi ile değil
hukuk nosyonu olmayanlar tarafından
hukuki sorunların çözülmeye çalışılmasının
uzun vadede kamu yararına olmayacağı
düşüncesinde olduğumuz için gerekli
görüyoruz. Hukuku hukukçular olmadan
uygulayamayız. Çünkü hukuk devletinde
uyuşmazlığı ne şekilde olursa olsun veya
çok kısa bir sürede çözelim düşüncesi kabul
edilemez. Uyuşmazlıklar öncelikle adalete
ve hukuka uygun şekilde çözümlenmelidir.
Uyuşmazlık çözümü ciddi bir olaydır ve bir
“iş bitirme” yahut “barıştırma” basitliğine
indirgenmemelidir. Hukukçunun katılımıyla
adil ve hızlı bir çözüm hedeflenmelidir.
Alternatif çözüm yollarının haklı olandan
ziyade güçlü olanın kazanacağı, güçsüzün
ise bir şekilde uzlaşmaya zorlanacağı,
hukuka ve adalete yabancı unsurların devreye
gireceği bir özellik taşıyabileceği, yargı
ve uygulama birliğine zarar verebileceği,
uzlaşma belgeleriyle hukuki esası
bulunmayan birçok farklı uygulamanın ortaya
çıkabileceği ile ilgili eleştiriler yapılmaktadır.
Bunlara kulak vererek bu riskleri ortadan
kaldıracak düzenlemeler üzerinde muhakkak
düşünülmelidir. Bu ve benzeri eleştirilerdeki
sorunların sadece arabulucunun hukukçu
olması ile tek başına halledilemeyeceği de
aşikardır.
5. Yargının Sağlıklı İşlemesi İçin
Avukatların da Sorumluluklarını
Yerine Getirmesi Gerekir
Tabi Yargının işleyişindeki eksikliklerde
avukatların da payı olduğu tartışılamaz bir
gerçektir. Avukatları arası Etik kuralların
oluşturulması, avukatların aldıkları işe gerekli
ihtimam ve özeni göstermeleri, mahkemece
verilen sürelere uymaları, ara kararları
zamanında yapmaları, Yargının işleyişinin
daha hızlı ve sıhhatli olmasını sağlayacaktır.
Avukat asla cübbesini meşru olmayan işlere
perde yapmamalıdır. Siyah cübbenin içinde
tertemiz yaşamayı ilke edinmelidir.
G.SONUÇ
“Adalet Mülkün Temelidir”. Doğruluğu asla
yadsınamayacak bu söz adaletin önemini
veciz bir şekilde ifade etmektedir. Devlet
hatta toplum için asıl olan adalete Adaletin
olmadığı yerde zulüm vardır. Adaleti
devletin gücü ve organizasyon kabiliyeti
altında dağıtma işini meslek edinenler
her zaman her toplumda el üstünde
tutulmuşlardır. Yargılama iddia, savunma
ve karar üçlüsünden oluşur. İddia ve karar
makamları önemlidir, ama savunma da en
az onlar kadar önemlidir. Çünkü hakkın
himayesi muhamiden avukata bu mesleğin
mensuplarınca yerine getirilmiştir. Bundan
dolayıdır ki, Avukatlık Kanununda avukatlık
kamu hizmeti ve serbest meslek olarak
tanımlanmış, ayrıca yargı organlarının,
emniyet makamlarının, diğer kamu kurum
ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri,
özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta
şirketleri ve vakıfları avukatlara görevlerinin
yerine getirilmesinde yardımcı olmak
zorunda tutulmuştur. Modern dünya büyük
acılar çekerek ferdin devlet ve topluma ayrıca
diğer fertlere karşı haklarını korumak için
savunma hakkını bugün avukatlık mesleğine
tahmil etmiştir. Günümüzde adalet üç
sacayağından oluşmaktadır. Bu ayaklardan
savunma görevi avukatlar marifetiyle ifa
edilmektedir. Savunma hakkının temel
haklardan olması ve kutsallığı birey adına bu
hakkı kullanacak olan avukatın bağımsızlığını
ve görevini serbestçe yapmasını gerektir.
Dergimizin bu sayısında “muhamiden
avukata” başlığı ile avukatlık mesleğinin
dünü, bugünü ve bir nebze yarını
anlatılmaya çalışıldı. Olması temenni
edilen avukatlık mesleğinden avukatların
şuan içinde bulundukları hal ve şartlar da
kapak dosyamızda incelenmeye çalışıldı.
Avukatların çatı örgütü olan barolar ve
Türkiye Barolar Birliği’nin olmasını temenni
ettiğimiz hali ile içinde bulundukları durum
hakkında bazen eleştirel bazen takdirkâr
değerlendirmelerde bulunuldu. Ülkemizin
her şeyden önce adalete ulaşılması için
barolarımız ve avukatlarımız misyonlarının
farkında olmalı ve ona göre hareket
etmelidirler.
Avukat ünvanının en kolay kazanıldığı
ülkenin Türkiye olması, İstanbul Barosunun
dünyanın en kalabalık barosu olması,
mesleğin batılı ülkelerle kıyas edildiğinde
her açıdan çok gerilerde olması, bizleri
üzmektedir. Avukatların bu temel sorunlarının
çözülmesi için öncelikle baroların hem
siyaset ve yasa koyucu nezdinde hem
kamuoyunda hem de meslektaşlar arasında
ilmi, ciddi ve objektif çalışmalar yapmaları
gerekmektedir. Bu hususların düşünülmesi
gerektiği kapak dosyamızda ifade edilmiştir.
Ümidimiz, ihtiyaca cevap verecek sayıda,
hukukçuya yakışır bir hukuk eğitiminden
ve stajından geçmiş, mesleki onurunu
her şeyden önemli gören avukatların ve
bu avukatların oluşturduğu demokrasi,
insan hakları ve her düşüncenin
özgürce ifade edilmesine yardımcı,
her ferdin savunulmasının kutsallığını
benimsemiş barolar ve hukuk dünyasının
oluşturulmasıdır.
Avukatlığın daha onurlu, saygın ve etkili
bir meslek olabilmesi için her bir meslek
mensubuna bireysel, barolara ve TBB’ne
kurumsal olarak büyük görevler düşmektedir.
KAYNAKLAR:
1- Avukatlık Mesleğinin Hukuki Statüsü, Av. Fevzi
KAYACAN, Hukuki Araştırmalar Dergisi, Sayı: 17,
Sayfa: 10.
2- Avukatlık Hukuku, Av.Semih GÜNER, 2003,
Ankara
3- Avukatın Kitabı, Av.Ali Haydar ÖZKENT
4- Meslek Kuralları Şerhi Av.Faruk EREM
5- Av.Adil Giray ÇELİK, Denizli Barosu
6- Av.Özdemir ÖZOK, TBB Başkanı
Necati ERDEM Avukatlar Forumu,
İstanbul Barosu Yayını İstanbul 2001
7- İstanbul Barosu web sayfası.
Hukuk toplum hayatı
için sadece hukukçulara
bırakılamayacak kadar
önemlidir ancak bundan
daha fazla hukukçusuz
bırakılamayacak kadar hayati
önemi haizdir. Yeni Anayasa
sürecindeki Türkiye'de
umarız ki SAVUNMA hakkının
önemine dair Anayasaya bir
hüküm koyulur. Savunmanın
yargının üç sacayağından
biri olduğuna başta Anayasa
olmak üzere ilgili tüm
mevzuatımızda yer verilir ve
uygulamada da buna uygun
davranılır.
KAPAK
Adem ÇELİK
Seydişehir Hakimi
“Silahların Eşitliği İlkesi Ve
Müdafiin Dosya İnceleme Yetkisi”
Giriş
Günümüzde insan hak ve özgürlükleri,
dokunulmaz, devredilmez ve vazgeçilmez
nitelikte, kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar
olarak kabul edilmektedir (1). Devlet veya
başka bir güç, bu hak ve özgürlükleri
keyfi olarak sınırlayamaz ve hiçbir şekilde
ortadan kaldıramaz. Aynı şekilde kişi de bu
hakları başkasına devredemez ve onlardan
vazgeçemez. İnsan varlığının bir parçası
olan insan hak ve özgürlükleri olmaksızın,
onurlu ve insanca bir yaşam sürdürmek
mümkün değildir (2). Bu bağlamda, insan
hakları, modern devletin ortaya çıkışıyla
gelişen, var olan bir kavramdır.
Bu kavramla, iktidarın sınırlandırılması
veya başka bir deyişle iktidarın dahi
dokunamayacağı bireysel, özgür ve özerk
alanların yaratılması ve koruma altına
alınması amaçlanmaktadır. Bu doğrultuda
insan hakları, gelişim seyri açısından
ulusaldan, ulusalüstü ve uluslararasına
doğru bir yörünge çizmiştir (3).
Bu kısa çalışmada insan hakları
denildiğinde özellikle ceza yargılaması
bakımından ilk akla gelen savunma hakkı,
silahların eşitliği ilkesi ve bu bağlamda
müdafiin dosyayı inceleme yetkisi üzerinde
durulacaktır.
Silahların Eşitliği İlkesi
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin
(AİHS) 6. maddesinde “ Her şahsın, kanuni,
müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından
makul bir süre içerisinde, hakkaniyete
uygun ve aleni surette yargılanmaya hakkı”
olduğu belirtilmiştir. Söz konusu maddede
ifadesini bulan bu ilkelerin amacı, kişinin
hak arama özgürlüğünü ve hakkaniyete
uygun bir şekilde yargılanmasını güvence
altına almaktır.
AİHS’nin 6. maddesinin 3. fıkrasının (c)
bendi de kendi savunmasını bizzat yapmak
istemeyen sanıklara kendilerinin seçeceği
veya bazı şartlara tabi olmak kaydıyla, adli
yardım çerçevesinde mahkemece tayin
edilecek bir müdafii yardımıyla savunma
hakkını vermektedir. Özellikle, ceza
hukuku alanında bir isnatla karşı karşıya
bulunan kişilerin, gerekirse resmi olarak
tayin edilmiş bir müdafii tarafından etkin
bir şekilde savunulması adil yargılanma
hakkının en önemli ilkelerinden biri kabul
edilmektedir (4).
Müdafiden yararlanma hakkı, iddia ve
savunmanın eşitliği ve adil bir yargılama
için gereklidir. Sanığın hukuk kurallarına
yabancı olması kendisini, hukuku bilen
iddia ve karar makamları karşısında
eşit olmayan bir duruma sokması ve
böylece sanığın zarar görmesi kaçınılmaz
olacaktır. Bu nedenle, savunma sırasında
müdafiden yararlanma hakkına olan ihtiyaç
tartışılmazdır (5).
Adil bir yargılamanın gerçekleşmesi için,
yargılama sırasında alınan önlemlerin
savunma hakkının yeterince ve tam
kullanılması ile uyumlu olması gereklidir.
Ceza yargılamasındaki savunma haklarının
teminat altına alınması demokratik
toplumun ve hukuk devletinin temel bir
ilkesidir. Bu nedenle savunma hakkı
her dönemde bütün hukuk sistemleri
tarafından en başta korunan ve koruna
gelen bir hak niteliği taşımıştır. Gerek ceza
yargılaması gerekse hukuk yargılaması
alanında, adil yargılanma ilkesinin temel
unsurlarından biri “taraflar arasında
eşitliğin” bulunmasıdır. Bu ilke genel
olarak yargılama hukukunda ve AİHS
uygulamasında “silahların eşitliği” olarak
adlandırılmaktadır (6).
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne
göre, genel ve geniş kapsamlı bir kavram
olan adil yargılanmanın ilk ve en önemli
gereği taraflar arasında silahların eşitliği
prensibinin bulunması ve sağlanmasıdır.
Silahların eşitliği, bir davaya taraf olan
herkesin karşı taraf karşısında kendisini
esaslı bir surette dezavantajlı konumda
bırakmayacak şartlarda, iddialarını
mahkemeye sunabilmesi için makul bir
fırsata sahip olabilmesini ifade eder (7). Bu
ilke, mahkeme önünde sahip olunan hak ve
yükümlülükler bakımından taraflar arasında
tam bir eşitliğin bulunması ve bu dengenin
yargılamanın her aşamasında korunması
anlamına gelmektedir (8).
Silahların eşitliği, davanın tarafları
arasında iddia ve savunmada eşitliğin
sağlanmasında hakkaniyete uygun bir
dengenin varlığını gerektirir ve hem ceza
yargılamasında hem de medeni hak ve
yükümlülük üzerindeki uyuşmazlığa ilişkin
davalarda uygulanır (9).
Silahların eşitliği ilkesi, kendini savunma
hakkının temel bir güvencesidir. Bu ilke,
uyuşmazlığın taraflarının birbirleriyle eşit
bir şekilde davasını hazırlama ve sunmada
makul fırsatlara sahip olmasını güvence
altına almaktadır (10). Bu fırsatlar arasında,
savunmayı hazırlamak için yeterli zaman ve
kolaylıklara sahip olma hakkı da yer alır.
Sanığın hakkındaki isnadı ve iddiayı
öğrenmesinden sonra savunmasını en iyi
şekilde hazırlayabilmesi için, bu isnat ve
iddialara dair ayrıntıları elde etmesine ve
zamana ihtiyacı vardır.
Bu itibarla, savunmayı hazırlamak için
yeterli kolaylıklara sahip olma, sanığın
özellikle müdafi ile sözlü ve yazılı olarak
görüşmesini ve dosyayı inceleme hakkını
gerekli kılar. Bu ilke, sanığın avukatının
tutuklu yargılanan tüm müvekkillerine
davanın tüm unsurlarını görüşmek
için kısıtlamasız ve mahremiyet içinde
ulaşabilmesinin sağlanmasını ifade eder.
Sanığa tanınan bu hak sanığın kendisini
bizzat savunması veya kendi seçtiği
müdafii, ödeme gücü yoksa adaletin
selametini de gerektiriyorsa ücretsiz
tayin edilen müdafi vasıtasıyla savunma
hakkının düzenlendiği Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesinin 6 (3) (c) maddesi
ile birlikte düşünülüp değerlendirilmelidir.
Çünkü sanık savunmasını hazırlarken, eğer
savunmasını bizzat yapamayacaksa bir
müdafii tayin edecek veya müdafii tayini
için maddi durumu yoksa ve de adaletin
selametini gerektiriyorsa kendisine resen
müdafii tayin edilecektir. Böylece aslında
sanığa tanınan bu hakkı, sanık adına
hareket eden müdafii ile sanık birlikte
kullanacaklardır.
Bu noktadan hareketle, sanığa tanınması
gereken kolaylıkların en başında sanığın
dava dosyasını inceleme hakkı gelir.
Her ne kadar bu hak, AİHS’de açıkça
düzenlenmemiş olsa da bu bir boşluk
yaratmış değildir. İsnadın niteliğinden
haberdar olma hakkını düzenleyen ve
bunun yanında savunmasını hazırlamak
için kolaylıklar tanınmasını da öngören
AİHS’nin, bu hakkı da içerdiğinin kabulü
zorunludur (11).
Diğer bir deyişle, sanığın kendisine
isnat edilen eylemleri ve de olayları
içeren dosyasını incelemeden
savunmasını yapabilmesi doğal olarak
düşünülemeyeceğine göre, sanığa
tanınması gereken kolaylıkların başında
dosyanın tetkikinin gelmesi zorunludur .
Bu düzenleme soruşturma makamları ile
savunma arasındaki eşitsizliği giderme
amacına hizmet etmektedir ve bu durum
yargılamanın çelişikliği, silahların eşitliği
ilkelerinin doğal bir uzantısıdır. Bu nedenle
müdafiin dosya inceleme yetkisi her iki ilke
ile birlikte düşünülüp uygulanması gereken
bir düzenlemedir.
Hukuk Sistemimizdeki Düzenleme ve
Müdafiin Dosya İnceleme Yetkisi
Anayasamızın 36’ncı maddesinin birinci
fıkrasına göre; “Herkes, meşru vasıta ve
yollardan faydalanmak suretiyle yargı
mercileri önünde davacı veya davalı olarak
iddia ve savunma ile adil yargılanma
hakkına sahiptir” denilmektedir. Bu
düzenleme hukuk sistemimiz içerisinde
savunma hakkının temelini oluşturur.
Bunun dışında savunma hakkı kapsamında
şüpheli veya sanığa sağlanan hak ve
güvencelere ilişkin birçok düzenleme söz
konusudur (12). Nitekim 5271 sayılı Ceza
Muhakemesi Kanunu’nun; “Müdafiin
görevlendirilmesi” kenar başlıklı 150’nci
maddesinde; “(1) Şüpheli veya sanık,
müdafi seçebilecek durumda olmadığını
beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi
görevlendirilir. (2) Şüpheli veya sanık
çocuk, kendisini savunamayacak derecede
malûl veya sağır ve dilsiz ise istemi
aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.
(3) Alt sınır beş yıldan fazla hapis cezasını
gerektiren suçlardan dolayı yapılan
soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra
hükmü uygulanır” hükmü ve “müdafiin
dosyayı inceleme yetkisi” kenar başlıklı
153’üncü maddesinde ise; “(1) Müdafi,
soruşturma evresinde dosya içeriğini
inceleyebilir (13) ve istediği belgelerin bir
örneğini harçsız olarak alabilir. (2) Müdafiin
dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden
örnek alması, soruşturmanın amacını
tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet
savcısının istemi üzerine, sulh ceza
hâkiminin kararıyla bu yetkisi kısıtlanabilir.
(3) Yakalanan kişinin veya şüphelinin
ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları
ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili
oldukları diğer adlî işlemlere ilişkin
tutanaklar hakkında ikinci fıkra hükmü
uygulanmaz. (4) Müdafi, iddianamenin
mahkeme tarafından kabul edildiği tarihten
itibaren dosya içeriğini ve muhafaza altına
alınmış delilleri inceleyebilir; bütün tutanak
ve belgelerin örneklerini harçsız olarak
alabilir. (5) Bu maddenin içerdiği haklardan
suçtan zarar görenin vekili de yararlanır”
hükmü yer almaktadır.
“Soruşturmanın gizliliği” kenar başlıklı
157’nci maddesinde de; “Kanunun başka
hüküm koyduğu hâller saklı kalmak
ve savunma haklarına zarar vermemek
koşuluyla soruşturma evresindeki usul
işlemleri gizlidir” hükmü düzenlenmiştir.
Diğer taraftan; 1136 sayılı Avukatlık
Kanunu’nun 4667 sayılı Kanun’la
değiştirilen 2’nci maddesinin üçüncü
fıkrasında; “Yargı organları, emniyet
makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları
ile kamu iktisadî teşebbüsleri, özel ve
kamuya ait bankalar, noterler, sigorta
şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin
yerine getirilmesinde yardımcı olmak
zorundadır. Kanunlarındaki özel
hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu
kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi
ve belgeleri incelemesine sunmakla
yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması
vekâletname ibrazına bağlıdır. Derdest
davalarda müzekkereler duruşma günü
beklenmeksizin mahkemeden alınabilir”
ifadeleri yer almaktadır.
Avukatlık Kanunu’nun 46’ncı maddesinde
de; “Avukat, işlerini kendi sorumluluğu
altındaki stajyeri veya yanında çalışan
sekreteri eliyle de takip ettirebilir, fotokopi
ve benzeri yollarla örnek aldırabilir.
Avukatın onanmasını istemediği örnekler
harca tâbi değildir. Avukat veya stajyer,
vekâletname olmaksızın dava ve takip
dosyalarını inceleyebilir. Bu inceleme
isteğinin ilgililerce yerine getirilmesi
zorunludur. Vekâletname ibraz etmeyen
avukata dosyadaki kâğıt veya belgelerin
örneği, fotokopisi verilmez.”hükmü
bulunmaktadır.
Ayrıca; 1 Haziran 2005 tarihinde
yayımlanarak yürürlüğe giren Cumhuriyet
Başsavcılıkları ile Adlî Yargı İlk Derece
Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin
Yürütülmesine dair Yönetmeliğin
“Soruşturma Evrakının İncelenmesi” kenar
başlıklı 45’inci maddesi uyarınca; “5271
sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun
başka hüküm koyduğu haller saklı kalmak
ve savunma haklarına zarar vermemek
şartıyla soruşturma evresindeki usul
işlemleri gizlidir. Müdafi soruşturma
evresinde soruşturmanın amacını tehlikeye
düşürmemek kaydıyla görevlendirme yazısı
veya vekâletname ibraz ederek soruşturma
evrakı içeriğini inceleyebilir ve dilekçeyle
müracaatı halinde istediği belgelerin bir
örneğini harçsız olarak alabilir.
Mağdur ya da şikâyetçinin vekili
soruşturma evresinde soruşturmanın
amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla
görevlendirme belgesi veya vekâletname
ibraz ederek soruşturma evrakının
içeriği ile el konulan, muhafazaya
alınan eşyayı inceleyebilir ve dilekçeyle
müracaatı hâlinde istediği belgelerin bir
örneğini harçsız olarak alabilir. Mağdur
veya şikâyetçi soruşturmanın gizlilik
ve amacını bozmamak şartıyla vekili
olmadan da Cumhuriyet savcısından
dilekçeyle başvurarak belge örneği
isteyebilir. Soruşturma evrakı soruşturmayı
geciktirmemek kaydıyla Cumhuriyet savcısı
huzurunda incelenir” hükümlerine yer
verilmiştir.
Bununla birlikte, ceza muhakemesi
hukukumuza göre, kanunun getirdiği
istisnalar hariç kamu davasının
açılmasından önce yapılan soruşturmanın
gizli olarak yürütülmesi gerekmektedir. Bu
sebepledir ki sanığın ifadesinin alınması,
sorguya çekilmesi, bilirkişi incelemesi ve
keşif ve muayene gibi soruşturma işlemleri
sırasında kimlerin hazır bulunacağı
kanunda ayrı ayrı belirtilmiştir. Gizliliğin
amacı, suçun işlenmesinden kamu davası
açılıncaya kadar geçen sürede sanık veya
sanıkların gecikilmeden tespiti, firarların
önlenmesi, suçla ilgili delillerin toplanması
ve kamu davasının temelini teşkil eden
hazırlık soruşturmasının eksiksiz ve tam
yapılmasıdır.
Bu bakımdan; yukarıda sözü edilen
kanun ve yönetmelik hükümleri birlikte
değerlendirildiğinde, soruşturma
evresinde usul ve kanun hükümlerine
göre müdafi olarak görevlendirilen
avukatın, soruşturmanın amacını tehlikeye
düşürmemek kaydıyla görevlendirme
yazısı veya vekâletname ibraz etmek
suretiyle soruşturma evrakının içeriğini
inceleyebileceği, vekâletname ibraz
etmemesi hâlinde ise evraktan suret
verilemeyeceği, ancak, müdafiin
soruşturma evrakını incelemesi veya suret
alması, soruşturmanın amacını tehlikeye
düşürebilecek ise, kanunla öngörülen
istisnalar hariç Cumhuriyet Savcısının talebi
üzerine, sulh hâkimi kararıyla bu yetkisinin
kısıtlanabileceği değerlendirmesini yapmak
pekala mümkündür.
Zira soruşturma evresinde avukatın,
ceza yargılamasına ait dosyayı inceleme
yetkisini düzenleyen genel kural CMK’nun
153. maddesidir. Avukatın ya da müdafiin
genel olarak belge, dosya inceleme hak
ve yetkilerini düzenleyen ana kurallar
ise Avukatlık Kanununun 2. ve 46.
maddelerinde yer almaktadır. CMK’nun
149. ve 154. maddeleri, şüpheli veya
sanığın avukatla görüşme konusunu
düzenlemektedir. CMK'nun 157. ve 153/
son fıkra hükümleri ise soruşturma
evresinin gizli yanının da olabileceğine
değinmektedir. Bu durumda, “Müdafi,
soruşturma evresinde dosya içeriğini
inceleyebilir ve istediği belgelerin bir
örneğini harçsız olarak alabilir” diyen
CMK’nun 153. maddesinin l.fıkra hükmü
ile; “ Müdafi, Cumhuriyet Savcılığınca
iddianamenin mahkemeye verildiği tarihten
itibaren dosya içeriğini ve muhafaza altına
alınmış delilleri inceleyebilir; bütün tutanak
ve belgelerin örneklerini harçsız olarak
alabilir.” diyen aynı maddenin 4.fıkrası
ve aynı anlamda değerlendirilmesi söz
konusu olan 157.madde hükmü arasında
bir çelişki olduğundan söz edilebilir.
Yukarıda sıralanan bütün bu hükümler
karşısında ise şu şekilde bir uygulama
geliştirmek mümkündür: izahına çalışılan
konuyu düzenleyen ana kural CMK’nun
153/l ve 2. fıkraları olduğuna göre kısaca,
avukat ya da müdafii herhangi bir belge
veya beyana ihtiyaç duymadan soruşturma
evresinde şüpheliye ait dosyayı inceleyebilir
denilebilir.
AİHM de bu yaklaşıma uygun kararlar
vermiştir. Nitekim AİHM' ne göre, avukatın
ya da müdafiin hukuki yardımından
yararlanma hakkı mutlaktır ve hiç bir şekil
şartına bağlanamaz. AİHM’nin LalaHollanda olayına ilişkin 22.9.1994 tarihli
kararında da belirtildiği gibi, avukatın
savunmaya izin verilmesi için mahkemeye
dilekçe vermemiş olması, savunma
hakkını ortadan kaldırmaz. Savunma hakkı
teorik değil, uygulamada etkin bir şekilde
kullanılması gereken bir hak olduğu için,
bu haktan yararlanma, izin alma gibi bir
takım formalitelere bağlanamaz. "Mahkeme,
yargılamanın adil bir şekilde yapılmasını
sağlamak ve görünüşe göre sanığı
savunmak için duruşmaya gelmiş olan
avukata bu fırsatı tanımak zorundadır (14)."
Yine AİHM’ne göre, sanığın avukattan
yararlanma hakkı mutlak olmakla beraber,
devlet, bu hakkın kullanılmasının sınırlarını
çizerek avukatların mahkemelerde
mesleklerini nasıl icra edeceklerini
serbestçe düzenleyebilir ve bazı durumlarda
da kısıtlamalar koyabilir. Örneğin, sanığın
savunmasının 3 avukatla sınırlandırılması,
sanığın mensup olduğu suç örgütlerini
destekledikleri doğrultusunda kuvvetli
şüpheler bulunan bazı avukatların
duruşmaya kabul edilmemesi gibi
bazı uygulamalar, Sözleşmeye uygun
bulunmuştur. AİHM, Stanford-İngiltere
davasında tehlikeli bir suçlu olan sanığın,
duruşmada önü cam olan bir kabinde
tutulduğu için duruşmayı izleyemediği,
tanıkları duyamadığı ve avukatıyla
görüşemediği konularındaki şikâyetlerini
ciddi bulmamıştır (15).
Bununla birlikte, şüphelinin soruşturmanın
gizliliği ile korunan adil yargılanma
hakkını (dosyadaki bilgilerin yeterli şüphe
olmadan geniş halk kitleleri tarafından
öğrenilmemesi) ihlal etmemek için, dosyayı
sadece müdafiin veya vekâletnamesi
bulanan “vekilin” inceleyebilmesine ilişkin
düzenleme yerinde bir düzenlemedir.
Bu hakkı koruyabilmek için, soruşturma
dosyasının, “müdafi hukuk durumuna”
girmiş bir avukat tarafından incelendiğinin
soruşturma ve kovuşturma makamları
tarafından denetlenmesi de yerindedir.
Ancak, bu denetlemenin müdafaa hakkını
tamamen kısıtlayacak şekilde Yönetmelik
ile düzenlemesi, kanaatimizce yerinde
olmamıştır. Soruşturma ve kovuşturma
makamı olan C. Savcılığı, dosyayı
incelemeye gelen avukatın müdafi
statüsünde olup olmadığını incelemelidir.
Peki, bu inceleme nasıl yapılmalıdır? Bu
incelemenin temelinde yakalanan veya
gözaltına alınan şüpheliye avukat isteyip
istemediği sorulmalıdır. Eğer şüpheli kabul
ediyorsa, avukat “müdafi” statüsüne girmiş
kabul edilmelidir. Ancak şüpheliye sormak,
gözaltında olmayan şüpheli bakımından
mümkün değildir. Bu gibi hallerde de
avukatın beyanına bakılmalıdır. Eğer bir
avukat, şüphelinin kendisi veya bir yakını
tarafından, dosyasının incelemesinin
istendiğini beyan ediyorsa, bu beyana
güvenmek gerekmektedir.
Mesela, yakalanan kişinin yakalanmasının
hukuka aykırı olduğunu iddia etmek
isteyen ve kendisinden şüphelinin yakınları
tarafından telefonla istekte bulunulan
bir avukatın, CMK 91/4 başvurusu
yapılmasından önce, dosyayı incelemesi
için, vekâletname veya görevlendirme yazısı
istenmesi, hakkın kullanılmasını imkânsız
hale getirir. Böyle bir yaklaşım, ülkemizin
de taraf konumunda bulunduğu ve kabul
ettiği ayrıca Anayasamızın 90.maddesi
gereğince iç hukuktan daha önce
uygulanması gereken AİHS’nin hükümlerine
ve bu sözleşmenin hükümlerini yorumlayan
AİHM’nin uygulamalarına uygun
düşmeyecektir.
Değerlendirme ve Sonuç
Savunma hakkı kutsaldır ve mutlak surette
hukuk sistemleri tarafından güvence altına
alınıp korunmalıdır. Şüpheli veya sanığın
yargılama makamları önünde savunma
yaparken zor durumda kalmaması için
mutlaka bir avukatın ya da müdafiin
yardımından faydalanması gerekebilir.
Bu gibi durumlarda savunma hakkının
kutsallığı göz önüne alınarak şüphelinin
soruşturmanın gizliliği ile korunan adil
yargılanma hakkını (dosyadaki bilgilerin
yeterli şüphe olmadan geniş halk kitleleri
tarafından öğrenilmemesi) ihlal etmemek
şartıyla müdafiliden yararlanma hakkı
mutlak surette tanınmalı ve bu, savunma
hakkını kısıtlayacak tarzda şekil şartlarına
bağlı kılınmamalıdır.
DİPNOTLAR:
1. Halil KALABALIK: İnsan Hakları Hukuku,
Ders Notları, Değişim Yayınları, (Ankara, 2004),
önsöz.
2. Oktay UYGUN: Türkiye’de Demokrasi ve
İnsan Hakları, TODAİE, (Ankara 1996),s.
6-7.
3. Mehmet Semih GEMALMAZ: Ulusalüstü
İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş,
Beta Yayınları, (İstanbul, 1997), s. 7.
4. AİHM Kararı: Poitrimd/Fransa.,21.11.1993.
par. 34.
5. Hakkı DOĞAN: Uygulamada ve Teoride
Hazırlık Soruşturmasında Savunma,
(İstanbul,1994), s. 60-61.
6. Bu ilkenin anlamı; bir yargılama sürecinde
tarafların savlarını ileri sürmek, dinlettirmek ve
kabul ettirebilmek için eşit şans ve olanaklara
(duruşmalara katılma-kanıtların ileri sürülmesitanıkların dinletilmesi vb) sahip olmaları ve bu
konuda taraflardan birinin diğerine karşı avantajlı
bir durumda olmamasının sağlanmasıdır.
TÜSİAD: Yargılama Düzeninde Kalite,
(İstanbul,1988),s.33.
7. Uluslar arası Af Örgütü: Adil Yargılanma
Hakkı, (İstanbul,2000), s. 172.
8. Feyyaz GÖLCÜKLÜ: “Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi’nde ‘Adil Yargılama”,
AÜSBFD,(Haziran,1994), C.49, no:1-2, s.218.;
Sibel İNCEOĞLU:İnsan Hakları Avrupa
Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma
Hakkı,Beta Yayınları, (İstanbul,2002),s. 212.;
Div.Kar. Monnel etMorris/İngiltere, 2.3.1987
A-115,& 62.
9. Mustafa ŞENTOP: Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesinde Adil Yargılanma Hakkı ve Türk
Hukukuna Etkisi, Argumentum, (Temmuz,Aralık,
1997) Y.7-8, S.53, 315-323.
10. Uluslar arası Af Örgütü: a.g.e, 173
11. Süheyl DONAY: İnsan Hakları Açısından
Sanığın Hakları ve Türk Hukuku,(Ankara,199),s.
143-144
12. 5271 Sayılı CMK’nun 176. maddesi
gereğince iddianamenin mutlaka sanığa
tebliğ edileceği, tutuklu sanığın duruşmaya
çağrılmasının duruşma gününün tebliği
suretiyle yapılacağı, sanıktan duruşmada
kendisini savunmak için bir istemde bulunup
bulunmayacağı, bulunacaksa nelerden ibaret
olduğunu bildirmesi gerektiği, sanığa çıkartılan
çağrı kağıdının tebliği ile duruşma günü arasında
en az bir haftalık geçmesi gerektiği hüküm altına
alınmış, ayrıca CMK’nun 226. maddesinde
sanığın suçun hukuki niteliğinin değişmesinden
önce haber verilip de savunmasını yapabilecek
bir halde bulundurulmadığı sürece iddianamede
kanuni unsurları gösterilen suçun değindiği
kanun hükmünden başkasıyla mahkum
edilemeyeceği, cezanın arttırılmasını veya
cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin
uygulanmasını gerektirecek hallerin ilk
defa duruşma sırasında ortaya çıkmasında
aynı hükmün uygulanacağını, ek savunma
verilmesini gerektiren hallerde ise istem üzerine
sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre
verileceği, söz konusu haklardan müdafiinin de
yararlanacağı hüküm altına alınmıştır.
13. Yeni CMK, eski kanundan farklı olarak
“iddianamenin mahkemeye verildiği tarihten
itibaren” ifadesiyle, kovuşturma evresi
başlamadan da müdafie dosya inceleme yetkisi
vermiş olmaktadır. Bu düzenleme sayesinde
müdafie, itham anından itibaren dosya inceleme
hakkı verilmiş olmaktadır. Bu nedenle söz
konusu düzenleme, silahların eşitliği ilkesinin
tesisi bakımından da son derece olumludur.
Zira, müdafiin şüphelinin savunmasını
hazırlayabilmesi ve savunmasını gerektiği gibi
yapabilmesi, gerek kolluk ve gerekse savcılık
tarafından şüpheli hakkında toplanan leh ve
aleyhindeki delilleri içeren dosyayı incelemesi
ile mümkündür. Bunun aksine bir durum, yani
müdafiin dava dosyasını inceleyememesi,
silahların eşitliği ilkesine, hakkaniyete ve de adil
yargılanma hakkına aykırılık teşkil edecektir.
14. Şeref ÜNAL: Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi (İnsan Haklarının Uluslar arası
İlkeleri),(Ankara,2001),s. 200.
15. ÜNAL: a.g.e s. 201.
KAYNAKÇA
DONAY, Süheyl. İnsan Hakları açısından
Sanığın Hakları ve Türk Hukuku, Ankara,1994.
GEMALMAZ, M. Semih. Ulusal üstü İnsan
Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş, Beta
Yayınları, İstanbul, 2003.
GÖLCÜKLÜ, Feyyaz. “Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesinde ‘Adil Yargılama”. AÜSBFD,
(İlhan Öztrak’a Armağan), (Ankara, Ocak Haziran 1994), C.49, No.1-2, s.199-233.
İNCEOĞLU, Sibel. İnsan Hakları Avrupa
Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı,
Beta Yayınları, İstanbul, 2002.
KALABALIK, Halil. İnsan Hakları Hukuku, Ders
Notları, Değişim Yayınları, Ankara, 2004.
ŞENTOP,Mustafa. “Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesinde Adil Yargılanma Hakkı ve Türk
Hukukuna Etkisi”, Argumentum, (Temmuz,Aralık,
1997) Y.7-8, S.53, s.315-323.
TÜSİAD. Yargılama Düzeninde Kalite,
İstanbul, 1988. (Yargılama Düzeninde Kalite).
Uluslararası Af Örgütü. Adil Yargılanma
Hakkı, Çev. Fadıl Ahmet TAMER, ve Erol
KAPLAN, İletişim Yayınları, İstanbul, 2000. (Adil
Yargılanma Hakkı).
UYGUN, Oktay. Türkiye’de Demokrasi ve İnsan
Hakları, TODAİE İnsan Hakları Araştırma ve
Destekleme Merkezi, Ankara, 1996.
KAPAK
Av. Abdüllatif SAĞLAM
Avukat Hakları Merkezi Başkanı
Avukat Hakları Merkezi
hak arama özgürlüğünün temsilcisi olmakla
birlikte aynı zamanda adil yargılanma
hakkının tecellisi için çaba sarf eden, adalet
hizmetine yardım eden, serbest ve bağımsız
olan yargı erkinin en önemli unsurlarından
birsidir.
Klasik tanımla hukuk öğrenimi görmüş ve
yargı önünde kişilerin haklarını savunmayı
meslek edinmiş kişi olan avukat, esasında;
30
Anayasamızın 35. maddesinde “Herkes,
meşru vasıta ve yollardan faydalanmak
suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya
davalı olarak iddia ve savunma hakkına
sahiptir.” denilerek “hak arama özgürlüğü”
teminat altına alınmış, bunun yanında
Anayasamızın 37. maddesinde “Kanuni
hakim güvencesi”ne ilişkin, mahkemelerin
bağımsızlığına, hakimlik ve savcılık
teminatına, duruşmaların açık ve kararların
gerekçeli olmasına ilişkin 138, 139 ve 141.
Maddeleri ile de “doğru ve güvenli (adil)
yargılanma hakkı” teminat altına alınmıştır.
Adil yargılanma hakkının korunması ve
güçlendirilmesi bağımsız mahkemelerin,
hakimlerin ve savcıların varlığına bağlı
olduğu kadar bağımsız avukatların
varlığına da bağlıdır. Bu anlamda 1136
sayılı Avukatlık Kanununun 1. Maddesi de
avukatların görevlerini yerine getirirken
bağımsız olduklarını açıkça ifade etmektedir.
Avukatlık bir kamu hizmeti olmakla
birlikte, devlet hizmeti olmayıp, serbest
Avukata ve avukatlık mesleğine saldırı
teşkil eden, üzüntü verici olaylar karşısında
önceleri savunmasız ve yalnız kalan
avukatlar, zaman içerisinde Baroların
çalışmaları neticesinde bu tarz saldırılara
karşı kurumsal müdahale mekanizmaları
yani “Avukat Hakları Merkezi”ni faaliyete
geçirmişlerdir. İlk olarak İstanbul, Ankara
ve İzmir Barolarınca faaliyete geçirilen
Avukat Hakları Merkezleri Konya Baro
Başkanı Av.Fevzi Kayacan’ın seçim
beyannamesinde beyan ettiği şekilde
acilen hayata geçirilmiştir. Konya Barosu
Yönetim Kurulunun ……. Tarihli kararı ile
Avukat Hakları Merkezi Yönergesi kabul
edilmiş ve avukata karşı her türlü saldırıya
karşı etkin, kararlı bir mücadele verilmesi
amaçlanmıştır.
Konya Barosu Yönetim Kurulunca Avukat
Hakları Merkezinin daha etkin ve güçlü
çalışabilmesi için bir takım girişimler
neticesinde Konya Adliyesi F Blok Zemin
katta oda tahsis edilmesi sağlanarak tefrişatı
yapılmış ve Avukat Hakları Merkezine
tüm teknik altyapı ve çalışma imkânları
sağlanmıştır.
Klasik Avukat Hakları Merkezlerinden
farklı olarak Konya Barosu Avukat Hakları
Merkezi daha kurumsal bir kimliğe
bürünmüş olup 3 ayrı birimi ile (Mevzuat
destek Birimi, Savunma Destek Birimi
ve Acil Müdahale Birimi) daha etkin bir
çalışma yürütmektedir. Şöyle ki,
bir meslektir.(A.K.m.1) Avukatın amacı,
hakkın ve hukukun üstün tutulmasında
yargı organlarına, hakemlere, resmi ve özel
kurumlara yardımcı olmaktır.
Avukatlar bazen hak ararken bazen de
adil yargılanmayı tecelli ettirirken kendi
şahsı veya mesleği ile ilgili bir takım
zorluklarla ve hukuksuzluklarla karşı karşıya
kalabilmektedir. Zira toplum algısında
avukatın temsilci, vekil sıfatı unutulmakta
ve sanki tarafmış gibi algılanmakta
(kimi zaman da maalesef bizler taraf
gibi davranarak bu algının pekişmesine
yardımcı olmaktayız) bunun neticesinde her
gün avukat bir meslektaşımızın saldırıya
uğradığı, hukuksuzluğa maruz kaldığı
haberleri ile karşılaşmaktayız.
a. Mevzuat Destek Birimi, Av.Mustafa
Acar(1360), Av.Ahmet Yaradanakul(1376),
Av.Ali Turgut(1477), Av.Hasan
Kılca(1560), Av.Rahim Duymuş(1645),
Av.Muammer Parlar(1647), Av.Muhammet
Göktaş(1880)’dan müteşekkil olup
mesleğimizin önündeki pozitif engellemeleri
gidermek üzere çalışma (rapor hazırlamak,
öneri ve eleştiri getirmek) yapmaktadır. Bu
birim hâlihazırda yeni Avukatlık Kanununun
taslağının hazırlığı için yoğun bir çalışma
yürütmektedirler ve neticelendiğinde rapor
halinde hem Baro Başkanlığı’na sunulacak
hem de Baro yayın organları vasıtası ile
meslektaşlarımızla paylaşılacaktır.
Avukatlık Yasası ile ilgili çalışma
neticelendikten sonra Yeni Ticaret yasası,
Yeni Borçlar Yasası, Yeni Hukuk Usulü
Muhakemeleri Yasası, Kamu Denetçiliği ve
Anayasa mahkemesine bireysel başvuru
hakkında çalışmalar yapılarak Baro yayın
organları vasıtası ile meslektaşlarımızla
paylaşılacaktır.
b. Savunma Destek Birimi,
Av.Mustafa Atılgan(861), Av.Süleyman
İslambay(951), Av.Galip Sezer(1182),
Av.Adem Çeken(1402), Av.Şecaattin
Küçükdağ(1598), Av.Veli Tolu(1818),
Av.Azem Kaya(2168)’dan müteşekkil
olup, temenni etmemekle birlikte
meslektaşımıza yönelen tüm saldırılarda
meslektaşımızın şikayetçi olduğu
davalarda ve meslektaşlarımızın sanık
olarak yargılandıkları davalarda dava
boyutunda hukuki hizmette bulunmaktadır.
Hiçbir meslektaşımızın hakim veya savcı
karşısında yalnız kalmaması için Avukat
hakları Merkezinin faaliyete geçmesinden
bu güne kadar merkezimize yapılan tüm
müracaatlara bu birimimizde görevli
meslektaşlarımız Baro Yönetim Kurulunca
görevlendirilmiştir.
c. Acil Müdahale Birimi, Av.Sırrı
Kesen(1705), Av.Hacer Türktemiz(2052),
Av.Hasan Hüseyin Uyar(2075), Av.Arif
Aydın(2092),Av.Süheyla Şahin(2107),
Av.Bünyamin Derin(2184), Av.Mustafa
Yıldız(2258), Av.Mehmet Güleş(2294),
Av.Süleyman Küçüksucu(2310),
Av.Levent Babacan(2376), Av. Elif
Demirok(2415),Av.Gülsefa Yıldız(2529),
Av.Oğuz Danacı(2542), Av.Önder
Özer(2635), Av.Faruk Karadağ(2665),
Av.Şamil Şenalp(2735), Av.Ömer
Özler(2987), Av.Osman Selvi(2244)’den
müteşekkil olup, günün 24 saatinde aktif
olan, meslektaşlarımız karşılaştıkları tüm
sorunları iletebilecekleri, mesleki faaliyetin
icrası esnasında karşılaşılan sorunlara
derhal müdahil olan bir birimdir.
Acil Müdahale Birimimizin faaliyetlerini
yürütürken koordineli çalışabilmesi
açısından 3’er kişilik nöbet grupları
oluşturulmuş olup nöbet listesine Konya
Barosu internet sitesinden ulaşılabilecektir.
Avukat Hakları Merkezi’nin yönergesinin
hazırlanmasında, birimlerin
oluşturulmasında faaliyete geçmesinde
emeği olan başta Konya Baro Başkanı
Fevzi Kayacan’ ve tüm Yönetim Kurulu
Üyeleri olmak üzere tüm meslektaşlarımıza,
merkezimizde GÖNÜLLÜLÜK esasıyla
çalışan tüm meslektaşlarımıza ve teknik
destek sağlayan tüm Baro personeline
gönülden şükranlarımızı sunuyor, Avukat
hakları merkezinin faaliyetlerine tüm
meslektaşlarımızın katılımını bekliyoruz.
Konya Barosu
Avukat Hakları Merkezi adına
Avukat Abdullatif Sağlam(1920)
KAPAK
Av. Adem DEMİRBAZ
Konya Barosu
Avukatlık Disiplin Ceza Hukuku
1. AVUKATLIĞIN, MAHİYETİ ve AMACI
ile YARGISAL FAALİYET İÇERİSİNDEKİ
YERİ
a) Avukatlığın Mahiyeti
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun
Avukatlığın Mahiyeti başlıklı 1/1.
maddesinde “Avukatlık, kamu hizmeti
ve serbest bir meslektir.” denmekte ise
de kanaatimizce avukatlık; kamu hizmeti
özelliği ağır basan serbest bir meslektir.
Bu nedenle avukatın, mesleğini icra ederken
yapmış olduğu kusurlu eylem, gerek Baro
Yönetim Kurulu gerekse Adalet Bakanlığı
tarafından denetlenmektedir. Hiçbir serbest
meslek, bu denli ağır bir denetime tabi
değildir. Bu durum avukatlığın, kamu
hizmeti özelliğinin öncelikli olduğunu
göstermektedir.
b) Avukatlığın Amacı
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun
Avukatlığın Amacı başlıklı 2. maddesinde
tanımlandığı üzere avukat; hukuki ilişkilerin
düzenlenmesi, hukuki mesele ve ihtilafların
hukuk kurallarının tam olarak uygulanması
sureti ile çözümlenmesi, hukuki bilgi ve
tecrübelerini adalet hizmeti ile kişilerin
yararlanmasına sunma yükümlülüğünde
olup bu amaçları gütmekle görevlidir.
c) Avukatlık Faaliyetinin, Yargısal
Faaliyet İçerisindeki Yeri
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun
Avukatlığın Mahiyeti başlıklı 1/2.
maddesinde “Avukat, yargının kurucu
unsurlarından olan bağımsız savunmayı
serbestçe temsil eder.” dendiğinden
avukatlık, yargının kurucu unsurlarından
olan bağımsız savunmayı temsil ettiğinden
bu görevin ifası sırasında özel statüye
sahip olması gerekir. Bu nedenle 1136
sayılı Avukatlık Kanunu’nun 57. maddesi
gereğince görev sırasında ve yaptığı
görevden dolayı avukata karşı işlenen
suçlar hakkında, bu suçların hakimlere
karşı işlenmesine ilişkin hükümler
uygulanacaktır.
2. AVUKATIN TABİ OLDUĞU DİSİPLİN
HUKUKU
a) Disiplin İşlemleri
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 182.
maddesi gereğince çıkarılmış olan
Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu
Yönetmeliği’nin 63. maddesi gereğince
disiplin işlemleri; soruşturma ve disiplin
kovuşturması olmak üzere iki bölümden
oluşmaktadır. Disiplin kovuşturmasının
açılmasına veya açılmasına yer olmadığına
karar verilebilmesi, soruşturmanın
yapılmasına bağlıdır. Avukatlık Kanununa
ve Meslek Kurallarına aykırı davranışlar,
disiplin kovuşturmasını gerektirir. Disiplin
kovuşturmalarında; isnat olunan
hususların ilgiliye açıkça ve yazılı
olarak bildirilmesi, yazılı savunmasının
istenmesi ve savunma için en az on günlük
bir süre tanınması şarttır.
b) Disiplin Kovuşturmasının Açılması
ve Soruşturma Aşaması
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 141.
maddesi ile Türkiye Barolar Birliği Avukatlık
Kanunu Yönetmeliği’nin 64. maddesi
gereğince disiplin kovuşturması, yönetim
kurulu tarafından verilen bir kararla açılır.
Avukat hakkında kovuşturma; ilgilinin ihbar
veya şikâyeti, Cumhuriyet savcısının isteği
veya Baro yönetim kurulunca görülecek
lüzum üzerine açılabilir. Türkiye Barolar
Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliği’nin
İlk İnceleme başlıklı 66. maddesi gereğince
yönetim kurulu, acil durumlar dışında,
ihbar veya şikâyetin yapılmasından
sonra yapacağı ilk toplantıda ihbar veya
şikâyeti inceler. Bu hüküm 1136 sayılı
Avukatlık Kanunu’nda bulunmamaktadır.
Kanaatimizce yönetim kurulu,
ilk incelemesi üzerine disiplin
kovuşturması açılmasını
gerektirecek ciddiyette iddia ve
delil edilememesi veya isnadın
asılsız olduğunun belirlenmesi
üzerine ilk inceleme üzerine
disiplin kovuşturması açılmasına
yer olmadığına dair karar verebilir
ve vermelidir, ancak uygulamada
ilk inceleme yapılmamakta disiplin
kovuşturması açılmasına karar verilerek
soruşturmacı üye atanmakla yetinilmektedir.
Yönetim kurulu, ihbar, şikâyet, Cumhuriyet
savcısının isteği veya görülecek lüzum
üzerine re’sen el koyma tarihinden itibaren
en geç bir yıl içinde disiplin kovuşturması
hakkında bir karar vermeye mecburdur.
Yönetim kurulu, ilgilinin ihbar veya
şikâyeti ile Cumhuriyet savcısının isteği
üzerine yahut görülecek lüzum üzerine
re’sen, disiplin kovuşturması açılmasına
karar vermeye esas olacak soruşturmanın
yapılması görevini kendisi yürütebileceği
gibi üyelerinden birine de verebilir.
Kanaatimizce yönetim kurulu,
kendi üyeleri dışında ve en azından
yönetim kurulu üyesi olma niteliğini
taşıyan baroya kayıtlı bir avukata
da, bu görevi vermesi mümkündür.
Avukatlık Kanunu ile Türkiye Barolar Birliği
Avukatlık Kanunu Yönetmeliği’nde bunu
yasaklayan herhangi bir yasal düzenleme
yoktur. Kaldı ki Avukatlık Kanunu’nun
141/2,c.1 de yaralan “..verebilir”
ibaresi kanaatimizi güçlendirmekte ve
doğrulamaktadır. Yönetim kurulu veya
görevlendirilen yönetim kurulu üyesi
soruşturmacı (muhakkik) avukat, görevin
tevdiinden itibaren en geç bir yıl içerisinde
soruşturmayı bitirememesi durumunda
ne olacaktır? Avukatlık Kanunu ile
Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu
Yönetmeliğinde bu durumu açıklayıcı
herhangi bir hüküm yoktur.
Kanaatimizce maddede yer alan bir
yıllık süre, kesin süre olmayıp işin
çabuklaştırılmasına yönelik baro
yönetim kurulunun iç işleyişinin
hızlandırılmasına yönelik verilen bir
süredir. Danıştay 8.Dairesi’nin 04.04.2008
tarihli, 2007/1723 Esas ve 2008/2485
Karar sayılı ilamında; Avukatlık Kanunun
141. maddesinde belirtilen 1 yıllık sürenin,
idarenin iç işleyişiyle ilgili olarak kanıtların
kaybolmasının önlenmesi, soruşturmanın
daha çabuk yapılarak disiplin suçu işlemiş
olan kişi veya kişilere daha etkin ve çabuk
ceza verilmesinin sağlanması amacıyla
getirildiği, bu nedenle disiplin cezasının
verilmesinden önceki evrelerde kanunla
getirilen belirli sürelere uyulmamasının,
bu konuda görevli olanların kişisel
sorumluluğu ile ilgili olduğu ve disiplin
suçu işleyen kişiye ceza verilmemesi
sonucunu doğurmayacağı, haklı olarak
anlatılmıştır.
c) Disiplin Kovuşturmasının
Yürütülmesi ve Uygulamada Yapılan
Önemli Hatalar
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun
141/3. maddesi gereğince soruşturma
ile görevlendirilen soruşturmacı üye;
delilleri toplar, gerekli gördüğü kimselerin
ifadelerini alır ve gerekli görürse bu
kimseleri yeminle dinler, hakkında
soruşturma yapılan avukatı da dinler
veya dinlemek için yeterli bir süre
verir. Soruşturmacı üye, delilleri toplayıp,
gerekli gördüğü kimseleri dinleyip,
hakkında soruşturma yapılan avukatı da
dinlendikten veya dinlemek için verilen
yeterli süre dolduktan sonra soruşturma
dosyasını bir raporla yönetim kuruluna
verir. Türkiye Barolar Birliği Avukatlık
Kanunu Yönetmeliği’nin 67/2. maddesi
gereğince yönetim kurulunun, soruşturma
raporunu eksik görmesi halinde daha
önce görevlendirdiği üyeye veya diğer bir
üyesine, eksikliğin tamamlanması için
görev vermesi mümkündür. Uygulamada
yapılan en büyük hata; gerekli görülen
kişiler yeminsiz dinlenmekte ve
hakkında soruşturma yapılan avukat
dinlenmemekte veya dinlenmek için bir
süre verilmemektedir. Kanaatimizce bu
durum, hakkında soruşturma yapılan
avukatın savunma hakkını oldukça ve
önemli ölçüde kısıtlamaktadır. Zira yeminsiz
dinlenen kimselerin, genelde ihbar veya
şikâyette bulunan kişilerin akraba, arkadaş
veya yandaşları olduğu düşünüldüğünde
bu kimselerin, hakkında soruşturma
yapılan avukat aleyhine kolaylıkla yalan
söyleyebilecekleri ve uydurma deliller
sunabilecekleri kuvvetle muhtemeldir.
Yine, hakkında soruşturma yapılan avukata;
alınan ifadelere, toplanan delillere karşı
savunma hakkı verilmeden ve gerekli
açıklamalar yaptırılmadan soruşturma
dosyasının tamamlanması, gereksiz disiplin
kovuşturmalarının açılmasına sebebiyet
vermekte ve ilgili avukatın ciddi şekilde
yıpranmasına neden olmaktadır.
Uygulamada yapılan en büyük
ikinci hata; soruşturmacı üyelerin,
kendilerine verilen soruşturma
sınırlarını aşmalarıdır. Soruşturmacı
üye ancak; ihbar, şikâyet, Cumhuriyet
savcısının isteği veya baro yönetim
kurulu tarafından görülen lüzum üzerine
re’sen açılan soruşturma konusu ile
sınırlı olarak inceleme yapabilir.
Zira Türkiye Barolar Birliği Avukatlık
Kanunu Yönetmeliği’nin 67/1. maddesinde
“Şikâyet veya ihbar ya da istek
konusu olan husus, yönetim kurulunun
üyeleri arasından görevlendireceği biri
tarafından incelenir.” denmek suretiyle
soruşturmanın kapsam ve sınırı açık
bir şekilde çizilmiştir. Bu nedenle
soruşturmacı üye; ihbar, şikâyet, istek veya
görülen lüzum konularının dışına çıkarak
soruşturma yapamaz ve elde ettiği harici
bilgi ve delilleri raporunda kullanamaz.
Uygulamada soruşturmacı üyelerin, bu
hususa riayete etmedikleri, kendilerince
disiplin suçu oluşturmaya çalıştıkları
ve soruşturma konusu dışına çıkarak
başka konularda disiplin kovuşturması
açılması gerektiği yönünde raporlar
düzenledikleri görülmektedir. Elbette ki bu
durum soruşturmacı üye yönünden 1136
sayılı Avukatlık Kanunu’nun 62. maddesi
gereğince görevde yetkiyi kötüye kullanma
suçunu oluşturacak ve 5237 sayılı Türk
Ceza Kanunu’nun 257. maddesi gereğince
de cezalandırılmayı gerektirecektir.
3. DİSİPLİN SORUŞTURMASI SONUCU
VERİLEN KARARLAR VE KANUN
YOLLARI
a) Kovuşturma Açılmasına Yer
Olmadığına Dair Karar
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 141/son
maddesi gereğince Baro Yönetim Kurulu;
şikâyet, ihbar, Cumhuriyet savcısının isteği
veya görülen lüzum üzerine yürütülen
soruşturma sonunda soruşturmaya konu
eylem veya davranış nedeni ile aleyhine
soruşturma yürütülen avukat hakkında
kovuşturma açılmasına yer olmadığına
karar verebilir. Yönetim kurulu tarafından
verilecek bu karar, hakkında soruşturma
yapılan avukata, ilgililere ve Cumhuriyet
savcısına tebliğ olunur. 1136 sayılı
Avukatlık Kanunu’nun 141/son maddesi
gereğince; şikâyetçi veya Cumhuriyet
savcısı, baro yönetim kurulunun disiplin
kovuşturmasına yer olmadığına dair
kararına karşı, tebliğ tarihinden itibaren
15 gün içinde Türkiye Barolar Birliği
Yönetim Kurulu’na itiraz edebilir. Baro
Yönetim Kurulu’nun disiplin kovuşturması
açılmasına yer olmadığına dair kararı,
15 günlük itiraz süresi içinde ilgililerce
veya Cumhuriyet savcısı tarafından itiraz
edilmezse kesinleşir. İtiraz edildiğinde ise
Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu,
iki şekilde karar verebilir; Türkiye Barolar
Birliği Yönetim Kurulu, dosya üzerinde
yapacağı inceleme sonunda şikâyet, ihbar
veya istem konusunu, incelemeye değer
mahiyette görürse, baro yönetim
kurulunun disiplin kovuşturması açılmasına
yer olmadığına dair kararı kaldırılarak,
disiplin kovuşturması açılması için dosya
kararı veren baroya gönderir. Türkiye
Barolar Birliği Yönetim Kurulunun bu
nitelikteki kararları kesindir. Türkiye Barolar
Birliği Yönetim Kurulu, dosya üzerinde
yapacağı inceleme sonunda şikâyet, ihbar
veya istem konusunu, incelemeye değer
mahiyette görmezse itirazın reddine
karar verir. Türkiye Barolar Birliği
Yönetim Kurulu’nun, itirazın reddine dair
kararı Adalet Bakanlığına ulaştığı tarihten
itibaren iki ay içinde Bakanlıkça karar
verilmediği veya karar onaylandığı takdirde
kesinleşir. Ancak Adalet Bakanlığı, uygun
bulmadığı kararları bir daha görüşülmek
üzere, gösterdiği gerekçe ile birlikte
Türkiye Barolar Birliğine geri gönderir.
Geri gönderilen bu kararlar, Türkiye Barolar
Birliği Yönetim Kurulunca üçte iki (2/3)
çoğunlukla aynen kabul edildiği takdirde
onaylanmış, aksi halde onaylanmamış
sayılır. Sonuç Türkiye Barolar Birliği
tarafından Adalet Bakanlığı'na ve ilgili
baroya bildirilir. Bu durumda 1136 sayılı
Avukatlık Kanunu’nun 8. maddesinin 6 ve
7. maddeleri kıyasen uygulanacaktır. Yine
Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu
Yönetmeliği’nin 69/son maddesinin “Adalet
Bakanlığının bu madde uyarınca verdiği
kararlara karşı Türkiye Barolar Birliği,
şikâyetçi ve ilgili baro; Adalet Bakanlığının
uygun bulmayıp bir daha görüşülmek üzere
geri göndermesi üzerine Türkiye Barolar
Birliğince verilen kararlara karşı ise, Adalet
Bakanlığı, şikâyetçi ve ilgili baro idari
yargı merciine başvurabilirler.” hükmü de
uygulanacaktır. Bu hükümlere göre;
- Adalet Bakanlığı’nın bu kapsamda
“itirazın reddine dair kararı
onaylamama” işlemine karşı Türkiye
Barolar Birliği, şikâyetçi ve ilgili baro;
Adalet Bakanlığının uygun bulmayıp bir
daha görüşülmek üzere geri göndermesi
üzerine Türkiye Barolar Birliğince
2/3 çoğunlukla aynen kabul edilen ve
onaylanmış sayılan karara karşı ise, Adalet
Bakanlığı, şikâyetçi ve ilgili baro tarafından
idari yargı merciine başvurulabilecektir.
- Adalet Bakanlığının, Türkiye Barolar Birliği
Yönetim Kurulu’nun “itirazın reddine
dair kararı” hakkında, kararın kendisine
ulaştığı tarihten itibaren iki ay içinde bir
karar vermediği veya kararı onayladığı
takdirde bu işlemin iptali yönünde ilgilisi
(şikâyetçi) tarafından idari yargı yoluna
başvurulabilecektir.
- Adalet Bakanlığı’nın, Türkiye Barolar
Birliği Yönetim Kurulu’nun “itirazın reddine
dair kararı” hakkında kararın kendisine
ulaştığı tarihten itibaren iki ay içinde uygun
bulmayıp bir daha görüşülmek üzere
geri göndermesi üzerine Türkiye
Barolar Birliği Yönetim Kurulu’nca aynı
karar üçte iki çoğunlukla aynen kabul
edildiği takdirde karar onaylanmış, aksi
halde onaylanmamış sayılır; sonuç Türkiye
Barolar Birliği tarafından Adalet Bakanlığına
bildirilir. Kararın, onaylanmış
sayılması halinde; Adalet Bakanlığı ve
ilgilisi (şikâyetçi) tarafından idari yargı
yoluna başvurulabilecektir. Kararın
onaylanmamış sayılması halinde ise;
hakkında soruşturma yapılan avukat ile ilgili
baro, idari yargı yoluna başvurabilecektir.
Barolar, kesinleşen kararları derhal yerine
getirmeye mecburdurlar.
b) Aynı Eylemden Dolayı Yeniden
İnceleme
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 143.
maddesi gereğince disiplin kovuşturması
açılmasına yer olmadığına dair kararın
konusuna giren eylemlerden dolayı yeniden
inceleme yapılabilmesi, yeni delillerin
bulunmasına ve bu kararın kesinleştiği
tarihten itibaren üç yıl geçmemiş olmasına
bağlıdır. Disiplin soruşturması açılmasına
yer olmadığına dair kararın kesinleştiği
tarihten itibaren üç yıl içerisinde yeni delir
bulunur ise yine ihbar, şikâyet, Cumhuriyet
savcısın istemi veya Yönetim Kurulunca
görülen lüzum üzerine yeniden inceleme
yapılabilecektir.
c) Kovuşturma Açılmasına Dair
Karar
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 144.
maddesi gereğince baro yönetim kurulu
tarafından hakkında soruşturma yapılan
avukat aleyhine disiplin kovuşturması
açılmasına karar verilmesi halinde disiplin
kurulu, incelemesini evrak üzerinde yapar.
Baro yönetim kurulu tarafından disiplin
kuruluna gönderilen dosya içinde, hakkında
kovuşturma açılan avukatın sicili de
mutlaka bulunacaktır.
4. DİSİPLİN KOVUŞTURMASI
DURUŞMALARININ YAPILIŞ DÜZENİ VE
KANUN YOLLARI
a) Duruşmaların Yapılış Şekli,
Duruşma Tutanakları, İstinabe,
Kovuşturma Süresi
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 144.
maddesi gereğince avukatın isteği veya
disiplin kurulunca gerek görülmesi
halinde, inceleme duruşmalı olarak
yapılır. İstek üzerine veya re’sen
yapılacak duruşmalar, mutlaka gizli
olur. Aynı Kanunun 145. maddesine
göre çağrıya uymayan avukatın gıyabında
duruşma yapılır. Şu kadar ki, duruşmaya
gelmediği takdirde duruşmanın gıyabında
yapılacağının davetiyeye yazılması şarttır.
Aynı Kanunun 148. maddesine göre
duruşma tutanağı, disiplin kurulu
başkanının görevlendireceği bir üye veya
kâtip tarafından tutulur. Duruşma dışında
dinlenenlere ait tutanakların duruşmada
okunması zorunludur. Aynı Kanunun
149. maddesine göre istinabe yoluyla
verilen talimat, baro merkezinde disiplin
kurulu veya bu kurulun bir üyesi, diğer
yerlerde ise o baronun disiplin kurulunca
görevlendirilecek bir avukat tarafından
yerine getirilir. Disiplin kurulu incelemeyi,
ivedilikle ve herhalde kararın kendisine
gelişi tarihinden itibaren en geç bir yıl
içinde sonuçlandırmak zorundadır.
Ceza davasının sonucunun
beklenmesini gerektiren haller saklı
olup kanaatimizce bu durumda ceza
zamanaşımı süresi uygulanacaktır.
Yine kanaatimizce maddede yer alan
bir yıllık süre, kesin süre olmayıp
işin çabuklaştırılmasına yönelik
baro disiplin kurulunun iç işleyişinin
hızlandırılmasına yönelik verilen bir
süredir. b) Disiplin Kurulu Üyelerinin Reddi ve
İstinkâfı
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 151.
maddesi gereğince disiplin kurulu üyeleri,
Ceza Muhakemesi Kanununda yazılı
sebeplerle reddedilebilir veya istinkâf
edebilirler. Ret istemi, reddi istenen üyeden
başkalarının katılması ile incelenir. Ret ve
istinkâf sebebiyle kurulun toplanamaması
halinde ise 139. maddeye göre işlem yapılır.
c) Delillerin Gösterilmesi ve
İncelenmesi ile Tanık ve Bilirkişilerin
Dinlenmesi
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 151.
maddesi gereğince disiplin kurulu,
delillerin gösterilme ve incelenme şeklini,
istek veya feragatle yahut evvelce verilmiş
kararlarla bağlı olmadan takdir ve tayin
eder. Aynı Kanunun 147. maddesi gereğince
tanık ve bilirkişinin duruşmaya çağrılması
veya üyelerden biri tarafından yahut istinabe
yolu ile dinlenmesi veya yazılı ifadesinin
okunması ile yetinilmesi, disiplin kurulunun
takdirine bağlıdır. Ancak, bir olayın delili
yalnız bir tanığın şahsi bilgisinden ibaret
ise, bu tanık mutlaka dinlenir.
5. DİSİPLİN KOVUŞTURMASINA
KONU EYLEMLER VE KOVUŞTURMA
ŞARTININ İNCELENMESİ
a) Soruşturması Yapılmayan
Eylemler, Kovuşturmaya Konu
Olamaz
Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’sının
129/2 maddesinin “Memurlar ve diğer
kamu görevlileri ile kamu kurumu
niteliğindeki meslek kuruluşları ve
bunların üst kuruluşları mensuplarına
savunma hakkı tanınmadıkça
disiplin cezası verilemez.” hükmü
ile 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun
savunma hakkı başlıklı 137. maddesinin
“Avukatlar hakkında yapılacak
kovuşturmalarda, isnat olunan
hususun avukata açıkça ve
yazılı olarak bildirilmesi, yazılı
savunmasının istenmesi ve bu
savunma için en az on günlük bir
süre tanınması zorunludur. ” hükmü
gereğince hakkında kovuşturma açılan
avukata, isnat olunan husus açıkça
bildirilmeli ve en az 10 günlük bir süre
verilerek yazılı savunma hakkı tanınması
gerektiğinin yasal zorunluluk olması
karşısında isnat olunan ve savunması
yapılan eylemlerin kovuşturmaya
konu olabileceği ve bunun dışındaki
eylemlerin disiplin kovuşturmasına
konu olamayacağı ve avukata
disiplin cezası verilemeyeceği
açıktır. Kaldı ki Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi’nin 6. maddesinde öngörülen
adil yargılanma hakkı kapsamında hakkında
soruşturma açılan avukat, Sözleşmenin
6/3,a&b maddesinde yazılı “a)Kendisine
yöneltilen suçlamanın niteliği ve
nedeninden en kısa zamanda, anladığı
bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar
edilmek; b)Savunmasını hazırlamak
için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip
olmak” haklarına sahiptir. Türkiye Barolar
Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliği’nin
67/1. maddesinde “Şikâyet veya ihbar
ya da istek konusu olan husus,
yönetim kurulunun üyeleri arasından
görevlendireceği biri tarafından incelenir.”
denmek suretiyle soruşturmanın kapsam
ve sınırının açık bir şekilde çizildiği ve
soruşturma konusu ile sınırlı olarak
inceleme yapılabileceği gözetildiğinde
ancak; soruşturması yapılan ve dolayısı ile
savunma hakkı tanınan eylemler, disiplin
kovuşturmasına konu olabilecektir. Aksi
düşünce, yürürlükteki mevzuata aykırılık
teşkil edecektir.
Uygulamada baro yönetim kurullarının,
bu ilkenin dışına çıkarak soruşturması
yapılan ve savunma hakkı tanınan eylemler
dışında ve başka konularda disiplin
kovuşturması açılmasına karar verdikleri,
disiplin kurullarının da soruşturması
yapılmayan ve dolayısı ile savunma hakkı
tanınmayan eylemler nedeni ile kendilerine
sevkedilen dosyaların kovuşturmasını
yaptıkları görülmektedir. Hâlbuki
kanaatimizce disiplin kurulları, 5271
sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 174.
maddesini kıyasen uygulayarak soruşturma
dosyasının kendilerine sevk tarihinden
itibaren 15 günlük süre içerisinde yine
aynı Kanunun 170. maddesine aykırı olarak
düzenlenen veya disiplin suçunun sübutuna
etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir
delil (bilirkişin incelemesi yaptırılmaması
gibi) toplanmadan yönetim kurullarının
disiplin kovuşturması açılmasına ve
dosyanın disiplin kuruluna sevk kararına
karşı, iddianamenin iadesi yönteminde
olduğu gibi dosyayı yönetim kuruluna
iade etme hakları vardır ve bu haklarını
kullanmalıdırlar. Baro yönetim kurulları
ile disiplin kurulları, avukatlara,
uluslararası sözleşme ve iç hukuk
normları ile kabul edilmiş adil
yargılanma haklarına riayet etmeli ve
çalışmalarını bu yönde yürütmelidirler.
b) Aynı Eylem Hakkında Açılmış Ceza
Davası Varsa Sonucu Beklenmelidir
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 140/2,c.1
maddesinin “Şu kadar ki, disiplin işlem
ve kararına konu teşkil edecek bir eylemde
bulunmuş olan avukat hakkında aynı
eylemlerden dolayı ceza mahkemesinde
dava açılmış ise, avukat hakkındaki disiplin
kovuşturması, ceza davasının sonuna kadar
bekletilir.” hükmü uygulanmalıdır.
c) Ceza Davasında Beraat Eden
Avukat Hakkında Disiplin Cezası
Verilmemelidir
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 140/3
maddesinin “Eylemin işlenmemiş veya
sanığı tarafından yapılmamış olması
sebebiyle beraat hali müstesna, beraatle
sonuçlanmış bir ceza davasının konusuna
giren eylemlerden dolayı disiplin
kovuşturması, o eylemin ceza kanunları
hükümlerinden ayrı olarak başlı başına
disiplin kovuşturmasını gerektirir mahiyette
olmasına bağlıdır.” Kanaatimizce 5271
sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun
223/2,a&c&d maddesi hükümlerinin
tatbiki sureti ile de avukat hakkında beraat
kararı verilmiş ise yukarıdaki hüküm
uygulanmalıdır.
d) Ceza Davasında Mahkum
Olan Avukat Hakkında Disiplin
Kovuşturması Açılmalıdır
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun
140/son maddesinin “Baro yönetim
kurulları hükümlülükle sonuçlanan bir
ceza davasının konusunu teşkil eden
eylemlerden dolayı ayrıca disiplin
kovuşturması açmak zorundadırlar.” hükmü
gereğince baro yönetim kurulları, ceza
davasında mahkum olan avukat hakkında
disiplin kovuşturması açmak zorundadırlar.
e) Hükmün Açıklanmasının Geri
Bırakılmasına Dair Karar Disiplin
Cezası Verilmesine Engel Olmaz
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun
231/5 maddesi gereğince hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına karar
verilmiş olması durumunda eylemin suç
teşkil ettiğinin kabul edildiği nedenle avukat
hakkında, disiplin kovuşturması açılması ve
disiplin cezası verilmesi mümkündür.
6. DİSİPLİN KOVUŞTURMASI SONUCU
VERİLMESİ GEREKEN ve VERİLEN
KARARLAR
Baro yönetim ve disiplin kurulları,
şikâyetçinin isteğinden bağımsız olarak
hareket etmek durumunda olduklarından;
şikâyetten vazgeçilmiş olması nedeni
ile kovuşturmanın düşürülmesine veya
disiplin cezası verilmesine yer olmadığına
karar veremezler. Buna göre yapılan
kovuşturma sonunda baro disiplin kurulları
kanaatimizce şu yönde kararlar verebilirler;
a) Soruşturma Dosyasının Yönetim
Kuruluna İadesine Dair Karar
Verilmesi
Kanaatimizce soruşturma dosyasında
eksiklik bulunması halinde veya baro
yönetim kurulunun, soruşturması yapılan
ve savunma hakkı tanınan eylemler dışında
ve başka konularda disiplin kovuşturması
açılmasına karar vermesi halinde 5271
sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun
174. maddesi kıyasen uygulanarak
sevk tarihinden itibaren 15 günlük süre
içerisinde soruşturma dosyasının iadesine
karar verilebilir.
b) Beraat Kararı Verilmesi
Kanaatimizce 5271 sayılı Ceza
Muhakemesi Kanunu’nun 223/2 maddesi
hükmüne uygun olarak; yüklenen disiplin
fiilinin Avukatlık Kanunu ve Avukatlık
Yönetmeliği ile meslek kurallarında suç
olarak tanımlanmamış olması, yüklenen
suçun avukat tarafından işlenmediğinin
sabit olması, yüklenen suç açısından
avukatın kast veya taksirinin bulunmaması,
yüklenen suçun avukat tarafından
işlenmesine rağmen olayda bir hukuka
uygunluk nedeninin bulunması ve yüklenen
suçun avukat tarafından işlendiğinin
sabit olmaması hallerinde beraat kararı
verilmelidir.
c) Disiplin Kovuşturmasının
Durdurulmasına Dair Karar Verilmesi
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun
156. maddesinde kovuşturmanın
durdurulmasından bahsedilmekte
olduğundan şartların varlığı halinde
disiplin kurulları disiplin kovuşturmasının
durdurulmasına dair karar verebileceklerdir.
d) Disiplin Kovuşturmasının Reddine
Dair Karar Verilmesi
Kanaatimizce 5271 sayılı Ceza Muhakemesi
Kanunu’nun 223/7 maddesi hükmüne
uygun olarak; aynı disiplin suçu nedeni ile
avukat için önceden verilmiş bir hüküm
veya açılmış bir disiplin kovuşturması varsa
disiplin kovuşturmasının reddine dair karar
verilmelidir.
e) Disiplin Kovuşturmasının
Düşürülmesine Dair Karar Verilmesi
Kanaatimizce 5271 sayılı Ceza Muhakemesi
Kanunu’nun 223/8 maddesi hükmüne
uygun olarak; kovuşturma zamanaşımı
süresinin dolması veya hakkında
soruşturma yapılan avukatın vefatı gibi
durumlarda disiplin kovuşturmasının
düşürülmesine karar verilmelidir.
f) Disiplin Cezası Verilmesine Yer
Olmadığına Dair Karar Verilmesi
Kanaatimizce 5271 sayılı Ceza Muhakemesi
Kanunu’nun 223/3&4 maddesi hükmüne
uygun olarak; yüklenen disiplin suçu ile
bağlantılı olarak akıl hastalığı veya sağır
ve dilsizlik hali ya da geçici nedenlerin
bulunması, yüklenen disiplin suçunun
zorunluluk hali ya da cebir veya tehdit
etkisiyle işlenmesi, meşru savunmada
sınırın heyecan, korku ve telaş nedeniyle
aşılması ve kusurluluğu ortadan kaldıran
hataya düşülmesi hallerinde, kusurunun
bulunmaması dolayısıyla avukat hakkında
disiplin cezası verilmesine yer olmadığına
dair karar verilmelidir. Yine işlenen fiilin
suç olma özelliğini devam ettirmesine
rağmen; etkin pişmanlık, şahsi cezasızlık
sebebinin varlığı, karşılıklı hakaret ve
işlenen fiilin haksızlık içeriğinin azlığı
dolayısıyla avukata ceza verilmemesi
hallerinde de ceza verilmesine yer olmadığı
kararı verilmelidir.
g) Mahkûmiyet Kararı Verilmesi
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun
223/5 maddesi hükmüne uygun olarak;
yüklenen disiplin suçunu işlediğinin sabit
olması halinde avukat hakkında mahkûmiyet
kararı verilmelidir. 1136 sayılı Avukatlık
Kanunu’nun disiplin cezaları başlıklı 135.
maddesi gereğince mahkûmiyet kararı
verilmesi halinde eylemin niteliğine göre
avukat veya avukatlık ortaklığı hakkında;
- Uyarma; avukatın, mesleğinin icrasında
daha dikkatli davranması gerektiğinin
kendisine bildirilmesi,
- Kınama; mesleğinde ve davranışında
kusurlu sayıldığının avukata bildirilmesi,
- Para Cezası; avukat hakkında onbin
liradan yüzellibin liraya kadar para cezası
verilmesi,
- İşten çıkarma; avukatın veya avukatlık
ortaklığının üç aydan az ve üç yıldan fazla
olmamak üzere mesleki faaliyetlerinin
yasaklanması,
- Meslekten çıkarma; avukatlık
ruhsatnamesinin geri alınarak avukatın
adının baro levhasından silinmesi ve
avukatlık unvanının kaldırılması, avukatlık
ortaklığı için de baro avukatlık ortaklığı
sicilinden silinmesi şeklinde disiplin
cezaları verilebilir. 5271 sayılı Ceza
Muhakemesi Kanunu’nun 223/9 maddesi
hükmüne uygun olarak; avukat hakkında
derhâl beraat kararı verilebilecek hâllerde
Disiplin Kovuşturmasının Düşürülmesine
veya Disiplin Cezası Verilmesine Yer
Olmadığına Dair Karar verilemeyecektir.
7. İŞTEN YASAKLANMANIN ZORUNLU
OLDUĞU HALLER İLE KARARIN
KALDIRILMASI
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 153.
maddesi gereğince disiplin kurulları,
hakkında meslekten çıkarma cezasını
gerektirebilecek mahiyette bir işten dolayı
kovuşturma yapılmakta olan avukatın,
tedbir mahiyetinde işten yasaklanmasına
karar verebilirler. Kararın verilmesinden
önce ilgili avukatın dinlenmiş veya
dinlenmek üzere çağrılmış olup da
belirtilen günde gelmemiş olması şarttır.
Ancak, baroya bildirdiği büro adresine
tebligat yapılamayan avukatın ayrıca
çağrılması ve dinlenmesi zorunlu değildir.
Disiplin kurulları, bu karara esas olacak
delillerin hangi sınır dâhilinde gösterilip
inceleneceğini, istekle bağlı olmadan
serbestçe takdir ederler. Karar, hakkında
kovuşturma yapılan avukata gerekçesi ile
birlikte tebliğ olunur ve bu karar verildiği
tarihte yürürlüğe girer. Verilen bu karara
karşı işten yasaklanan avukat, Türkiye
Barolar Birliği Disiplin Kuruluna itiraz
edebilir. İtiraz, kararın uygulanmasını
durdurmaz. Bu husustaki itirazlar, ivedilikle
ve en geç bir ay içinde karara bağlanır.
İtiraz yerinde görülürse karar kaldırılır.
İşten yasaklanma kararı, yargı organları ile
diğer mercilere baro başkanlığı tarafından
derhal duyurulur. 1136 sayılı Avukatlık
Kanunu’nun 154. maddesi gereğince
haklarında meslekten çıkarma cezası
verilen veya 42. madde uyarınca geçici
olarak görevlendirilmiş olup, yapılan
işlerin ücretini iş sahibinden aldığı halde
aynı maddenin son fıkrası gereğince
kabule değer bir sebep olmadan ilgili
mercie ödememiş olan avukatların, işten
yasaklanmaları zorunludur. Buna göre;
işten yasaklanma sebeplerinin meydana
gelmesinden itibaren iki ay içinde disiplin
kurullarınca haklarında işten yasaklama
kararı verilmeyen avukatlar, Türkiye Barolar
Birliği Disiplin Kurulu’nun doğrudan
vereceği bir kararla işten yasaklanırlar.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 155.
maddesi gereğince işten yasaklanan
avukatlar, yasaklama tarihinden itibaren
avukatlığa ait yetkileri hiçbir şekilde
kullanamazlar. Ancak avukat, eşi ile reşit
olmayan çocuklarına ait işleri yürütebilir.
İşten yasaklanan avukatlar, yasağa aykırı
hareket etmeleri halinde haklarında,
135. maddenin 4 ve 5. bentlerinde
yazılı cezalardan biri ile cezalandırılırlar.
Mahkemeler ve resmi daireler, işten
yasaklanan avukatları kabul etmemekle
görevlidirler. 1136 sayılı Avukatlık
Kanunu’nun 156. maddesi gereğince
İşten yasaklanma kararı, kovuşturmanın
durdurulmuş veya avukatlığa engel
olmayan bir ceza verilmiş olması hallerinde
kendiliğinden kalkar. İşten yasaklanma
kararı, bu kararın verilmesine esas olan hal
ve şartların bulunmadığı veya sonradan
kalktığı sabit olursa, disiplin kurulu
tarafından kaldırılır.
8. KARAR YETER SAYISI VE
KARARLARIN TEBLİĞİ
Beş üyeden oluşan Baro Disiplin
Kurulu’nun toplantı ve karar yeter sayısı
üçtür ve bu sayının altında verilen kararlar
yok hükmündedir. 1136 sayılı Avukatlık
Kanunu’nun 151. maddesi gereğince
disiplin kurulu kararlarının onanmış
bir örneği ilgililerden başka, baronun
bulunduğu il merkezindeki Cumhuriyet
savcısına da tebliğ olunur.
9. DİSİPLİN KURULU KARARINA KARŞI
İTİRAZ
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 157.
maddesine göre disiplin kurulu kararlarına
karşı, Cumhuriyet Savcısı ve ilgililer,
tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde
Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu’na
itiraz edebilirler. Türkiye Barolar Birliği
Disiplin Kurulu, disiplin davalarını dosya
üzerinden inceler. Ancak, işten veya
meslekten çıkarma cezasına yahut işten
yasaklanmaya dair kararların incelenmesi
sırasında, ilgili avukatın isteği üzerine
veya kendiliğinden duruşma yapılmasına
karar verebilir. Bu durumda Kanun’un 145
ve 146. maddeleri, birlik disiplin kurulu
hakkında da uygulanacaktır. Birlik disiplin
kurulunda duruşmaya, raportör üyenin
işi izah etmesiyle başlanır. Bu üyenin
duruşmadan önce raporunu imzalayıp
dosyaya koymuş bulunması gereklidir.
Raportör üyenin izahından sonra ilgili
avukat ve varsa vekilleri gerekli izahlarda
bulunurlar. Bunlardan itirazı yapmış olan
taraf önce dinlenir. Son söz, hakkında
disiplin kovuşturması yapılanındır.
Birlik disiplin kurulu, inceleme konusu
kararın onanmasına veya kovuşturmanın
derinleştirilmesi için kararın bozularak
dosyanın ilgili baroya gönderilmesine
karar verebileceği gibi, yeniden incelemeyi
gerektirmeyen hallerde, uygun görmediği
kararı kaldırarak işin esası hakkında karar
verebilir veya verilmiş olan kararı düzelterek
onaylayabilir. Birlik Disiplin Kurulunun,
itiraz üzerine verdiği kararlar Adalet
Bakanlığı’na ulaştığı tarihten itibaren iki ay
içinde Bakanlıkça karar verilmediği veya
karar onaylandığı takdirde kesinleşir. Ancak
Adalet Bakanlığı, uygun bulmadığı kararları
bir daha görüşülmek üzere, gösterdiği
gerekçe ile birlikte Türkiye Barolar
Birliği’ne geri gönderir. Geri gönderilen
bu kararlar, Türkiye Barolar Birliği Disiplin
Kurulunca üçte iki çoğunlukla aynen kabul
edildiği takdirde onaylanmış, aksi halde
onaylanmamış sayılır; sonuç Türkiye
Barolar Birliği tarafından Adalet Bakanlığına
bildirilir. Uyarma, kınama ve para cezasına
ilişkin kararlar kesin olup, Bakanlığın
onayına tabi değildir. Bu durumda da 1136
sayılı Avukatlık Kanunu’nun 8. maddesinin
6 ve 7. fıkraları kıyasen uygulanacaktır.
Kanaatimizce Türkiye Barolar Birliği
Avukatlık Kanunu Yönetmeliği’nin 69/son
maddesinin “Adalet Bakanlığının bu madde
uyarınca verdiği kararlara karşı Türkiye
Barolar Birliği, şikâyetçi ve ilgili baro;
Adalet Bakanlığının uygun bulmayıp bir
daha görüşülmek üzere geri göndermesi
üzerine Türkiye Barolar Birliğince verilen
kararlara karşı ise, Adalet Bakanlığı,
şikâyetçi ve ilgili baro idari yargı merciine
başvurabilirler.” hükmü de uygulama yeri
bulacaktır.
10. DELİLLERİN SERBESTÇE TAKDİRİ,
CEZA VERMENİN AMACI VE CEZADAN
MAHSUP
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 158.
maddesi gereğince Türkiye Barolar
Birliği Disiplin Kurulu ile baro disiplin
kurulları, gösterilen delilleri, soruşturma
ve duruşmadan edinecekleri kanıya göre
serbestçe takdir ederler. Söz konusu
kurullar, disiplin cezalarının verilmesinde;
avukatlık onurunu, düzen ve gelenekleri
ile meslek kurallarını ve itibarını korumak,
mesleğin amaç ve gereklerine ve adalete
uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak
ilkelerini göz önünde tutarlar.
İşten yasaklanan avukata süreli olarak
işten çıkarma cezası verilmesi halinde,
işten yasaklandığı süre, süreli olarak işten
çıkarma cezasından mahsup edilir.
11. DİSİPLİN SORUŞTURMA VE
KOVUŞTURMASINDA ZAMANAŞIMI
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 159.
maddesine göre;
- Disiplin cezasını gerektirecek eylemlerin
işlenmesinden itibaren üç yıl geçmiş ise
kovuşturma yapılamayacaktır. Ancak
kanaatimizce yönetim kurulunca, 3 yıllık
süre içerisinde işe el konmuş ise bu süre
işlemeyecektir.
- Disiplin cezasını gerektiren eylemlerin
işlenmesinden itibaren dört buçuk yıl
geçmiş ise disiplin cezası verilemez.
Adalet Bakanlığı’nca kovuşturma izni
verilmeyen ve bu nedenle ceza davası
konusuna girmeyen eylemler hakkında
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 159/2
maddesi gereğince 4,5 yıllık zamanaşımı
süresi uygulanacaktır. Kanaatimizce Adalet
Bakanlığı’nca kovuşturma izni verilip
verilmeyeceği konusunda işlem yapılmayan
eylemler hakkında da 4,5 yıllık zamanaşımı
süresi uygulanacaktır. - Disiplin cezasını
gerektiren eylem, aynı zamanda bir suç
teşkil ediyor ve bu suç için kanun daha
uzun bir zamanaşımı süresi koymuş
bulunuyorsa, yukarıda anlatılan süreler
yerine bu zamanaşımı süresi uygulanır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 159/2
maddesinde yazılı ceza dava zamanaşımı
süresinin uygulanabilmesi için avukat
hakkında mutlak surette ceza davasının
açılmış olması aranacaktır. Avukat hakkında
ceza davası açılmamış ise ceza dava
zamanaşımı süresi uygulanamayacaktır.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun
223/8 maddesi gereğince “kamu
davasının düşürülmesine” karar verildiği
durumlarda da ceza davası zamanaşımı
süresi uygulanacaktır. Kanaatimizce 5271
sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun
223/2,a&b,c&d maddesi hükümlerinin
tatbiki sureti ile avukat hakkında beraat veya
aynı Kanunun 223/8 maddesi gereğince
“kamu davasının düşürülmesine” karar
verildiği durumlarda esasen başlangıçta
kanuni şartlar yeterince incelenmiş veya
oluşturulmuş olsaydı ceza davasının
açılmaması gerektiği ancak bir şekilde
açıldığı gözetilerek ceza davası zamanaşımı
süresi uygulanmamalı ve 4,5 yıllık
disiplin ceza davası zamanaşımı süresi
uygulanmalıdır.
12. DİSİPLİN KARARLARININ
UYGULANMASI VE CEZALARIN
SİCİLDEN SİLİNMESİ
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 157.
maddesi gereğince disiplin cezalarına ait
kararlar, kesinleşmedikçe uygulanamaz.
Meslekten çıkarma ve işten çıkarma
cezalarından başka bir disiplin cezası
verilen avukatlar, uyarma, kınama ve para
cezalarının uygulanmasından itibaren
beş yıl geçtikten sonra disiplin kuruluna
başvurarak bu disiplin cezalarının
sicillerinden silinmesini isteyebilirler.
Beş yıl içerisinde yeni bir disiplin cezası
almamış olan avukatlar hakkında, disiplin
cezasının silinmesine karar verilir ve sicil
dosyasındaki disiplin bölümü çıkartılarak
yenisi düzenlenir.
13. KOVUŞTURMA GİDERLERİ ve
PARA CEZASI ile GİDERLERİN TAHSİLİ
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 161.
maddesi gereğince disiplin işlemleri
dolayısı ile çağırılan her tanık ve
bilirkişinin, kaybettiği zaman ve harcadığı
mesaiye uygun bir tazminata hakkı vardır;
bunlardan çağrıya uymak için yolculuk
etmek zorunda olanlara yolculuk ve ikamet
giderleri de verilir. Şikâyetçi ve hakkında
kovuşturma yapılan avukat, dinlenmesini
istedikleri tanık ve bilirkişiye ait giderleri
evvelden öderler. Avukata veya üçüncü
bir kişiye yükletilmeyen veya borçludan
alınma imkânı kalmayan giderler baroya
yüklenir. Şikâyet edenden, şikâyetin
mahiyeti ve yapılacak disiplin soruşturma
ve kovuşturmasının genişliği göz önünde
bulundurularak 10 liradan 200 liraya
kadar avans alınabilir. Yapılan işlemlere,
alınan avansın yetmemesi halinde,
tamamlanması her zaman istenebilir.
Avans ve tamamlanması istenen miktar,
ilgilisi tarafından ödenmedikçe işlem
yapılmayabilir. 1136 sayılı Avukatlık
Kanunu’nun 162. maddesine göre; para
cezasına veya giderlerin ödenmesine dair
olan kararlar, İcra ve İflas Kanunu'nun
ilamların yerine getirilmesi hakkındaki
hükümlerine göre yerine getirilir. Para
cezaları baroya gelir yazılır. İcra takibi genel
hükümlere göre baro tarafından vekâlet
verilecek avukat eliyle yürütülür.
14. CUMHURİYET SAVCILARINA
YAPILACAK TEBLİGAT
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 183.
maddesine göre; Avukatlık Kanunu
gereğince Cumhuriyet savcılarına yapılacak
tebligatta ilgili dosyanın da birlikte
gönderilmesi şarttır ve gereklidir.
KAPAK
Av. M. Turgay BİLGE
TBB Yön. Kur. Üyesi
Hukuk Devleti Avukatın İşi
Türkiye Cumhuriyeti tüm çağdaş
demokrasilerde olduğu gibi güçler ayrılığı
ilkesini benimsemiştir. Güçler ayrılığını
yaşama geçirense ”hukuk devleti” ilkesidir.
Bu ilke devlet ve toplum yaşamında
hukukun üstünlüğünü sağlar. Yasama ve
yürütme erklerinde bulunan güç, hukukun
üstünlüğü ilkesi gereğince sınırlanıp
dengelenir. Anayasamızın Cumhuriyetimizin
niteliklerini belirleyen 2. maddesine göre
Türkiye Cumhuriyeti demokratik, laik ve
sosyal bir hukuk devletidir.
Anayasa Mahkemesi, hukuk devletini,
“insan haklarına saygılı ve bu hakları
koruyucu adil bir hukuk düzenini kuran ve
kendini bunu devam ettirmekle yükümlü
sayan, bütün işlemleri ve eylemleri yargı
denetimine tabi olan devlet” şeklinde
tanımlamıştır. Özetle, hukuk devletini
günümüzde bireylerin temel hak ve
özgürlüklerine saygı duyan ve koruyan
bir devlet olarak değerlendirebiliriz. Diğer
yandan, temel hak ve özgürlüklerin evrensel
olarak ve ayrım gözetmeksizin herkes
için gerçekleştirilmesi çağımızın başlıca
amaçlarından birisidir. Her bireyin insan
hakları açısından diğerleriyle eşit konumda
olması, demokratik hukuk devletinin ön
koşuludur.
Devleti hukuk devleti olarak kuran,
temel haklardır!
İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nde
ve daha sonra başta Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi olmak üzere birçok
uluslararası sözleşmede ifadesini bulan
ve doğal hukukun zaferi olan bu anlayış
ülkemizde ilk kez 1961 Anayasası’yla
yürürlük kazanmış, 1982 Anayasası’nda
da özünde devam ettirilmiştir. Devletin
işlevi temel hakları somutlaştırmak ve
güvence altına almaktır. Bu temel hakların
en önemlilerinden biri de hiç kuşkusuz
adil yargılanma hakkıdır. Adil yargılanma
hakkını temin eden adil yargılama, devletin
temel görevlerinden olan adalet dağıtma
görevinin özünü oluşturur. Bu hak ve görev,
anayasalarla olduğu kadar uluslararası
sözleşmelerle de güvence altına alınmıştır.
Adil yargılanma hakkı, hak arama
özgürlüğünün bir sonucudur.
Günümüzde de adil yargılanma hakkının
başlangıcı ve temeli olan savunma hak ve
yetkisi avukatlarca yerine getirilmektedir.
İnsanlık tarihi kadar eski olan savunma
hakkının bir vekil aracılığı ile kullanılması
avukatlık mesleğini yaratmıştır. Adil
yargılanma hakkının olmazsa olmazı,
yargı bağımsızlığı ve yargıç tarafsızlığıdır.
Bağımsız yargının en büyük güvencesiyse
savunmanın temsilcisi olan bağımsız
avukatlıktır. Bu sebeple avukata tanınan
yetkiler savunma hakkına, yani bir temel
hakka varlık ve geçerlik kazandırmaya yarar,
dolayısıyla hukuk devletine hizmet eder.
Avukatların üstlenmesi gereken
anlaşmazlıkların dostane çözümüne
öncelik tanımak görevleri toplumsal
barışın da güvencelerinden biridir.
Avukatlık mesleği özünde ve özetle hak
için halkın temsilciliğidir. Savunma
hakkını teyit eden Havana Kararları çağdaş
ülkelerin avukatlara karşı görevlerini
belirler. Savunma görevinin çalışmalarını
kolaylaştırmak ve olası baskıları yok etmek
evrensel bir eğilim ve çağdaş devletlere
yüklenen görevdir.
Nasıl ki adalet devletin temeliyse
avukatlık da adaletin temelidir.
Adaletin güçlü ve bağımsız sesi olan
avukatların “Hukuk Devleti” içindeki yeri
tartışılamaz. Savunmanın önemini kavrayan
insan hakları hareketleri, tarih içinde
yargıda savunma haklarının mükemmel
bir şekilde korunması doğrultusunda
mücadele ettiler. Avukatların en saygınları
bu anlamda, sivil toplum örgütlenmelerinde
yer alarak ve bunların öncülüğünü
yaparak yasa koyucuya yön verme ve bu
mücadeleyi kamuya duyurma konusunda
geniş çalışmalar yaptı. Mesleğin akademik
öyküsü gerçekten de savunmanın manevi,
hukuki ve siyasi açıdan önemli rollerin
düştüğü büyük yankılar uyandıran davaları
içerir. Mahkemeler 19. Yüzyıldan itibaren
sosyal ve politik tartışma yerleridir.
Bu tartışmaların en önemli aktörleri de
avukatlar olmuş, insan hakları konusundaki
tarihsel gelişmeler avukatlık mesleğine
büyük bir sembolik değer kazandırmıştır.
Yargının giderek siyasallaştığı ve
adil yargılanmanın gerçekliğinin
tartışıldığı günümüz Türkiye’sinde
de toplumun hukukçulardan ve
özellikle avukatlardan beklentisi çok
büyüktür.
Siyaset biliminin günümüzde yaygın
tespitlerinden biri, toplumların sosyopolitik ve ekonomik düzeyi ile toplum
içindeki hizmet ve mesleklerin etkinliği
arasında etkili bir ilişki bulunmasıdır.
Nitekim gelişmiş toplumlarda avukatlar
sosyo-politik alanda daha etkindirler. Bizim
yakın tarihimizde de pragmatist ve hukuku
adeta öteleyen uygulamaların çoğunlukla
asker, mühendis veya tüccar kökenli
siyasetçilerden kaynaklandığını rahatlıkla
görebiliriz. Yine, gelişmiş Batı ülkelerinde
bulunmuş olan meslektaşlarımız, İngiltere,
Almanya veya Fransa'da, taşıdıkları
avukatlık hüviyetinin kendilerine Türkiye'de
alışmadıkları bir saygınlık kazandırdığını
görürler.
Avukatlığın bir anlamda insan
haklarını ve temel özgürlükleri
savunma mesleği olma niteliği,
uluslararası alanda giderek köklenen
'İnsan Hakları Mevzuatı' bütün dünya
avukatları ve özellikle uygarlık
çizgisinin göreceli olarak gerisinde
bulunan toplumların avukatları
için yeni ve büyük sorumluluk
alanları belirliyor. Max Weber'e
göre, "Avukatlar, ancak akılcı dava
usullerinin uygulanmaya başladığı
devirlerde ortaya çıkmışlardır...
Sadece belli formüller söylemekle
görevli 'sözcü' ile tam hukuk tekniği
bilgisini davalı ya da davacının
savunmasına tahsis eden "avukat"
arasında fark vardır"
Avukat yalnızca basit bir savunman
değildir. Avukat bazen özgürlük adına
adalete bütünüyle ters düşerek onunla
bozuşmaktan çekinmez. Avukatların
duruşmalarda, bir savunma makamı
olarak varlıklarını hissettirebilmeleri için,
yasanın kendilerine verdiği yetkilerin çok
üzerinde bir performans göstermeleri ve
cesur olmaları ve bazen adeta düzene
meydan okumaları gerekir. İnsan
hakkını, özgürlüğünü, onurunu, yalnızca
yürürlükteki hukuk düzeni içinde savunmak
yeterli değildir. Çoğunlukla olan hukuku
aşmak ve onu çağdaşlaştırmak da avukatın
işidir. Hukuku yaşayan bir olgu olarak kabul
ettiğimizde, daha uygar bir hukuk düzenini
oluşturabilmekten öncelikle, hukukun
genetiğini kavrayan ve onun olumlu yönde
nasıl gelişebileceğini duyumsayan avukatlar
sorumludur. Sorumluluklar beraberinde
toplum içinde daha etkin, dolayısıyla daha
saygın bir konuma ulaşmak zorunluluğunu
getiriyor. Bu, toplumun avukatlık mesleğine
vereceği bir taviz değil; 'İnsan haklarına
saygı ilkesine dayalı uygar bir toplum'
haline gelebilmek için varılması gereken
ortak bir hedeftir.
İnsan hakkını güvenceye kavuşturmak
için, insan hakkını savunma mesleğinin
etkinliğini, saygınlığını sağlayacaksınız.
Aksi halde çabalarınız destek bulmaz ve
inandırıcılığınız olamaz. Günümüzün
uygar toplumlarında, uygarlaşmanın
temel taşı sayılan 'insan haklarına
saygı' ideali ile toplumda
avukatların etkinliği ve saygınlığı
arasında güçlü bir bağlantı vardır.
Türkiye, ne yazık ki kuruluşundan bu yana
hedeflediği çağdaş uygarlık düzeyine
bir türlü ulaşamadı. Aksine bu hedeften
uzaklaşmakta olduğu da tartışılabilir
hale geldi. Bu ortamda avukatlar olarak
yapacağımız şey önce günümüzde dünyada
hukuk devleti ve çağdaş demokrasilerin
nasıl işlemekte ve bu kavramların nasıl
gelişmekte olduğunun farkında olmaktır.
Bu farkındalığı yaşayan meslektaşımızın
fazla sayıda olduğunu söylemek ne yazık
ki güç… Bilimsel araştırma faaliyetleri
yürüten, demokrasi ve insan hakları
alanında örgütlenen veya mevcut örgütlere
katkı veren avukat sayımız oldukça yetersiz.
Hukuksal araştırmalarımızı çoğaltmanın
yanında toplumumuzun tüm kesimlerine
insan hakları mevzuatının tüm kapsamını
siyasi veya maddi çıkar gütmeksizin
anlatmalı, insanları insan oldukları
için sahip oldukları haklar konusunda
bilinçlendirmeliyiz.
Diğer bir deyişle insan haklarını avukatlık
ve hukukçuluk mesleğinin ideali haline
getirmemiz gerekiyor. İnsan hak ve
özgürlüklerinin eksiksiz yaşanmasında
toplumun etkin bir avukatlık hizmetine
ihtiyacı olduğu konusunda ikna etmemiz
zorunludur. Biz bu görevlerimizi
yerine getirmediğimiz, avukatlık
bilincini ve saygınlığını erozyona
uğrattığımız ve mesleği etkinliği
sınırlı, uygulama kalıpları içinde
sıradanlıkla yürütülen bir hizmet
olarak sürdürdüğümüz sürece,
Türk toplumunun uygarlık yarışında
final grubuna girmesi gecikecektir.
Avukatın saygınlığı ve etkinliğinden
bahsederken ülkemizdeki uygulamalara
karşılaştırmalı bakacak olursak: AB
ülkelerinde en az 5 yıllık zorlu bir hukuk
eğitimi ve en az 2 yıllık staj, staj ve 10
yılsonunda mesleğe başlayabilen avukatlara
karşılık, ülkemizde 40 küsur ve 40’ı da
birbirine denk olmayan fakülteden 4
yılda mezun olup 1 yıllık stajla mesleğe
adım atıyoruz. İngiltere’de hakimlik, dava
avukatlığından sonra ulaşılabilen bir hak;
bizdeyse, mevzuatta bulunmasına karşın,
avukatlara lütfen bile verilmeyen bir
mertebedir. Avukat, AİHM’de duruşmadan
15 dakika önce mahkeme başkanının ofisine
tanışma ve sohbet için davet ediliyor,
bizdeyse duruşma salonlarının kapısında
saatlerce bekletiliyor.
Yargıçlar Avrupa’da avukatları bir meslektaş
olarak görmekte ve “üstat” şeklinde hitap
etmekte, ülkemizdeyse yargıç ve savcıların
birçoğu, avukatlara kendileri gibi sınırlı bir
maaşa mahkûm olmayan, yüksek vekâlet
ücretleri alan fırsatçılar gibi görmektedirler.
Duruşma kelimesinin Fransızca karşılığı
ise 'tartışma' sözcüğünden geliyor ve
duruşmada avukat hukuksal sorunu özgürce
tartışıyor. Türkiye'de ise duruşma, avukatlar
için mümkün olduğunca az konuşup ayakta
geçirilen kısa bir formaliteden ibaret kalıyor.
Alman Hukukuna göre avukat, yargının
bağımsız bir süjesidir. Avukat, hukuki
yardıma ihtiyacı olanın danışmanı ve vekili
olarak, hakim ve savcılara karşı bağımsız
bir görev üstlenmiştir. Bu görevi yerine
getirebilmesi için de, geniş yetkilerle
donatılmıştır. Alman Anayasa Mahkemesi
verdiği bir kararda, bireylerin hukuki
meselelerde bilgilendirilmesinin, aslında
devletin asli görevleri içerisinde olduğu ve
bu görevin yasa ile avukatlara bırakıldığını
ifade etmiştir. Bu anlamda avukatlar kamu
görevi üstlenmişlerdir. Alman Avukatlık
Yönetmeliği avukatlığın serbest bir meslek
olduğunu da belirtmiş, ancak bunun
yanında avukatlığın esnaflık olmadığını da
ifade etmiştir.
Bizim mevzuatımıza göreyse Avukatlık hem
serbest bir meslektir, hem kamu hizmetidir.
Avukat hem bağımsızdır, hem kamu
görevlisidir, hem de yargı görevi yapar.
Bu çoklu görev ve sorumluluk tanımı
içinde avukatlık mesleği, mesleğin esnaflık
yönünü benimseyen meslektaşlarla hukuk
devleti adına kamu hizmeti yürütmek
çabasında olan meslektaşlar arasında
gidip gelmektedir. Bugünkü yargılama
sistemimiz, tembelliğe, baştan savmacılığa
prim tanımaktadır. Sistemde oluşan
alışkanlıklar, usul hukukundaki olanakların
kullanılmasını bile engellemektedir. Ne
savcılar, ne avukatlar, ne de yargıçlar, gerçek
bir yargılamanın yapılmasını sağlayacak
yasal dayanakları olan bir yorumu yapmak
isteğini göstermemektedirler.
Bugünkü yetersiz ve olumsuz koşullara
karşın avukatın yargıdaki etkinliğini
rakamlarla açıklamak mümkündür:
Günümüzde cezaevlerindeki doluluk oranı
Cumhuriyet tarihinin rekorunu kırarak 80
bin kişiye ulaştı. Ülkemizde bir davanın
süresi ortalama 350 günü buluyor, yani
neredeyse bir yıl. Avrupa’da en uzun kamu
davası bile bu sürecin en fazla dörtte biri
kadar sürüyor. Dile kolay; bir yıl boyunca
özgürlüğünüzden alıkonuyor, sonra beraat
ediyorsunuz. Nitekim Türkiye’de açılan her
100 davadan 54’ü beraatla sonuçlanıyor.
Yani suç isnat edilen 100 kişiden 54’ü
suçsuz! Oysa Avrupa’da her 100 davadan
95’i, Japonya’da 99’u mahkumiyetle
sonuçlanıyor. Diğer yandan, savunmanın
"adil ve etkin" hüküm temininde, yargıç
kadar etkili olduğu, Yargıtay'ca verilen her
bozma kararı ile kanıtlanmaktadır. Yerel
mahkemelerce verilen ceza kararlarının
Yargıtay’daki bozma oranı %30’un
üzerindedir, diğer bir deyişle her 3 karardan
biri bozuluyor.
Bu oranlar Türkiye'de hazırlık
soruşturmasının zaafı mı yoksa savunmanın
etkinliği olarak mı yorumlanmalıdır? Ben
her iki yorumun da avukatın önemini
değiştirmeyeceği düşüncesindeyim. Bu
öneme karşılık avukatlığın "etkin ve adil bir
yargı" açısından içinde bulunduğu koşullar
kabul edilebilir değildir. 1924’te 2. Dönem
milletvekillerinden ve Adliye Komisyonu
üyesi Feridun Fikri Bey, yargının önemli
bir unsurunun bilincindedir: "Yargıyı
iki kanatlı bir uçağa benzetmek istersek
avukatlık onun bir kanadıdır. Avukatlar
yeteri derecede yetişmemiş olurlarsa,
mahkemeler görevlerinin gereklerini asla
yerine getiremezler" der.
Cumhuriyetin ilk yıllarında avukatlık
lehine böyle bir görüş mevcutken,
daha sonraları iddia makamı, yargı
içinde kendisine haksız olarak üstün
bir yer sağlamış, savunma sistemin
dışına itilmiş ve avukatlar giderek
işlevsiz bırakılma tehlikesi ile karşı
karşıya kalmıştır. Yargılama tekniğimize
etkin olan tahkik sisteminde avukata adeta
gerek yoktur. Bugün yargıçlar avukatlara
bu gözle bakma eğilimindedirler. Faruk
Erem’in deyimiyle, uygulanan "karma
sistem" ile diyalektik yok edilmiştir.
Savunma “köle” olarak görülmektedir. İddia
makamının yargıdaki yerinin haksızlığı,
savunmaya karşı elinde bulunan olanakların
eşitsizliğinden kaynaklanmaktadır.
Avukatlık mesleğinin yargıya katkısının
artması için ilk koşul, avukatlık mesleğinin
anayasada işlevine uygun bir yer sağlaması
ile olacaktır. Avukatın yargılamadaki
etkinliğinden söz edilebilmesi için, o
avukatın her şeyden önce yargılamaya
dahil olması gerekmektedir. Doğal olarak,
avukatlığın asli unsuru olduğu olduğunu
ileri sürdüğümüz ve üzerinde hak iddia
ettiğimiz yargı, bağımsızlığı olan bir yargı
erkidir. Yargının asli öğesi olan savunma
ve avukatlık mesleği kendi bağımsızlığına
da aynı derecede duyarlı olmak zorundadır.
1982 Anayasasının avukatlık mesleği
için öngördüğü, bağımlı, ast üst ilişkisi
içerisinde mütalaa ettiği düzenlemelerden
kurtulabilmek için baroların verdiği
savaşımın sonuca ulaştığını söyleyemeyiz.
"Etkin ve adil bir yargı"ya avukatlık
mesleğinin katkısının artmasında
hareket noktamız, öncelikle,
yargılamada diyalektiğin sağlanması
olmalıdır. Buraya kadar idealize ettiğim
hukuk devleti, adil yargı ve avukatlık
kavramlarının yaşama geçirilmesini ancak
her bakımdan donanımlı, hukuk tekniği
ve yargılama diyalektiğini özümsemiş
avukatlar sağlayabilir. Dolayısıyla avukatın
kalitesi yargılamanın kalitesini de
belirleyecektir. Tüm bu nedenlerle genelde
hukukçunun, özelde de avukatların çok
özel bir eğitimden geçmesi gereklidir.
İyi yetişmiş, etik değerleri içselleştirmiş,
bilgili, yetenekli ve cesur avukatlara
gereksinimimiz vardır.
Mevzuat ve uygulamada mevcut
olumsuzluklar yanında, bugün ülkemizde,
hukuk öğretim ve eğitiminin yeterli ve
çağın gerekleri ile uyumlu olmadığı,
siyasal, sosyal ve yargı alanında ortaya
çıkan sorunların, temel nedenlerinden
birinin de bu yetersizlikten kaynaklandığını
düşünüyorum. Bu yetersizliği aşmamız için
Türkiye Barolar Birliği’nin geçtiğimiz yıl
kamuoyuna sunduğu hukukçunun eğitimi
konusundaki görüşlerinden etkin biçimde
yararlanılmalıdır.
Avukatlık mesleğinin "etkin ve adil"
yargıya katkısı ve "etkin ve adil"
hükmün oluşmasındaki rolü, ancak
yargılama sistemindeki köklü bir
reformla mümkün olabilecektir.
Yargıya yeni bir biçim vermekte olan
“Yargı Reformu” ve Anayasa çalışmaları,
yargının her alanını ciddi şekilde
etkileyecek değişiklikler getiriyor. İlgili
çalışmaların satır aralarında avukatlık
mesleğini doğrudan veya dolaylı olarak
etkileyecek tercihler söz konusu. Böylece
hep düzenlemeye ihtiyaç olduğunu ifade
ettiğimiz bir takım sorunların siyasal
iktidar ve yasama eliyle -tepeden inme ve
özgün niyetlerle- düzenlendiği bir süreç
yaşamaktayız. “Özel yetkili” uygulayıcıların
ve “yüksek kurul”ların elinde son derece
yanlış ve temel hukuk ilkelerine aykırı
yorumlarla desteklenen bu sürecin olumsuz
yansımalarını yaşamaya başladık bile…
Bu süreci hem hukuk devletinin gerekleri
hem de mesleğimizin etkinliğini sağlamak
açısından verimli geçirmemiz de yine biz
avukatların içten ve cesur çabalarına bağlı
olacaktır. Bu çabalarımızın verimli ve olumlu
sonuçlar doğurmasını içtenlikle diliyorum.
Not: 17. Uğur Mumcu Adalet ve Demokrasi Haftası
Etkinlikleri kapsamında 31.01.2010 tarihinde
düzenlenen “Hukuk Devleti, Avukatın İşi” konulu
panelde yapılan konuşmamdan alıntıdır.
Siyaset ve Hukuk...
KAPAK
Av. Süleyman KÜÇÜKSUCU
Konya Barosu
Siyaset veya güncel ismiyle politika,
dünya görüşü doğrultusunda insanları
yönetme ve yönlendirme sanatı, hukuk
ise tarafsız adilane bir maharetle haklıyı
haksızdan ayırabilme…
Kesişim kümelerinin toplum olması
bu iki sosyal bilimi sık sık hem yan
yana hem karşı karşıya getirmiştir.
Anayasamız da bunların ayrı tutulması
gerekliliğinin altını çizerek “Kuvvetler
Ayrılığı Prensibi”ni benimsemiştir. Zira
Kuvvetler Ayrılığı, siyaset ve hukukun
bir birlerine müdahale etmelerini
engellerken, Hukuk gibi dış etkilerden
ve her nev’i dünya görüşünden
tamamen bağımsız hareket etmeye
ve adaleti gerçekleştirirken kişinin
titrinden bağımsız olması mecbur
bir mekanizmayı da koruma altına
almaktadır.
Bu demek değildir ki hukukçunun
siyasi görüşü olmaz veya siyasi
görüşünü siyasi platformlarda
serdedemez yahut hukukun
oluşmasında ve hukuka, hukukçuya
ait meselelerin hallinde siyasi veya
dünyevi görüşü doğrultusunda hareket
edemez. Tabii ki hukukçu her insan
gibi dünyevi, sosyal, siyasi bir takım
görüşleri olan ve onları yayma, anlatma
hakkına sahip olandır. Ancak hukuk
ve siyaseti iki ayrı takım elbise olarak
düşünürsek üst üste giyilmesi imkansız
gibidir. Mesela bizler avukat olarak
bize vekâlet veren müvekkilimizin
siyasi görüşünü ayırabiliyor muyuz?
Bazılarımızın militan denilebilecek
nitelikte bizimle zıt fikirlere sahip
olan müvekkillerimiz yok mudur? Bu
minvalde hiç bürosuna gelen insanın
siyasi angajmanını sorarak geri
çeviren olmuş mudur? Muhtemelen
bu yazıyı okuyanlar bu suallere
tebessümle cevap buyurmuşlardır.
İşte siyaset ve hukuk aslında her ne
kadar birincisi ikincisinin yapıcısı ve
düzenleyicisi ise de sosyal hayatta
ve özellikle hukukçuların hayatında
bir birinden uzak bulunmaları tabir-i
caizse ateşle barut misali savaş alanları
harici bir araya gelmemesi gereken
mevhumlardır.
Konuyu açmak ve misali
somutlaştırmak adına çerçeveyi biraz
daha daraltmak faydalı olacaktır.
Barolar meslek kuruluşlarıdır. Aynı
Odalar ve Borsalar gibi… Ama
birincileri diğerlerinden ayıran
bence en önemli vasıf, üyelerinin
kamu hizmeti niteliğinde iş yapıyor
olmalarıdır. Dolayısı ile bu kurumlara
siyasetin girmesi üyeler arasında
ayrımcılığın yerleşmesinden, yandaş
meslektaşlara çıkar sağlamaya, Baroyu
kendi siyasi görüşlerini açıklayacağı
ve yayacağı bir politik arena olarak
görmekten tutun da, yandaş siyasi
görüşlerde yargılanmakta olanlara
destek mesajı yayınlamaya varıncaya
kadar bir meslek kuruluşunun
yapısına ve ruhuna tamamen zıt
onlarca saçmalama çeşidini de
beraberinde getirmektedir. Bu duruma
en net örnek şu an mevcut büyük
barolardan birkaçının durumudur.
“Darbe” gibi hukukun kıyısından
köşesinden geçmeyen, adam gibi
hukukun uygulanmasının siyaseten
uygulanabilmesinin en büyük
teminatı olan demokrasinin bu en
büyük ve en azılı düşmanını savunan
demokratik değil neokratik yönetimler
arzulayan avukat meslek örgütlerinin
mevcudiyeti ne kadar can acıtıcı
değil mi? Baro mensuplarının siyasi
görüşleri olabilir, ancak ne baro bu
görüşlerin sancaktarı olabilir ne de
baro bu görüşler doğrultusunda
yönetilebilinir. Siyaset, siyasi partide
yapılır. Meslek örgütünde, okulda,
üniversitede siyaset yapılamaz. İşte
Meclis işte siyasi partiler… Mebzul
miktarda -ne işe yaradıkları da meçhul
amma- hukukçu mevcut içlerinde.
Önümüzdeki seçimde -muhtemelen
hukuk ve meslek grupları adına bunlar
da hiçbir şey yapmayacaklar- Meclis’te
yer işgal edecekler. Çok milletin
derdiyle dertlenenler varsa onlara
önerim; hiç siyasete bulaşmasınlar.
Platform kursunlar. Meslektaşlarıma
âcizane tavsiyem, siyaset kanseri
baroların tüm vücudunu sarmadan
bu illeti bünyelerinden uzaklaştırıp,
baroları avukatların sorunlarının hal
müessesine çevirmeleridir. Yoksa
birkaç dönem sonra “Ya hakikaten bu
baro ne işe yarar” diye birbirlerine
sormaları içten bile olmayacak.
Avukatlık Anonim Şirketleri
KAPAK
Av. Fatih RUŞEN
Konya Barosu
Genel Olarak
Avukatlık Anonim Şirketleri, hukuki
kaynağını, 1136 sayılı, “Avukatlık
Kanunu” ve “Avukatlık Anonim
Şirketleri Uygulama Yönetmeliğinden”
almaktadır. Mülga edilen m.44
f.b yerine kabul edilen, Avukatlık
Anonim Şirketleri başlıklı “C” fıkrası
uyarınca kurulan Şirketin amacı,
avukatlık mesleğinin “ifa edilişine”
«gerçek anlamda» kurumsal nitelik
kazandırmaktır. Avukatlık Anonim
Şirketleri, eski uygulamadaki, “avukatlık
ortaklığı”nın gayri işlevsel hükümlerinin
ve sicilli bir adi ortaklıktan öteye
gidemeyen, nevi şahsına münhasır
yapısının karşısında, kanun koyucunun,
“çağdaş” ve “cesur” bir yaklaşımı
ile hukuki hayata kazandırılmış,
hukuk alanındaki ilk mesleki anonim
şirketlerdir.
Kuruluşa Hazırlık Aşaması
Kuruluşu, esas sözleşmenin tanzimi
ve ortakların imzası ile gerçekleştirilir
ancak tescil başvurusu yapmadan
evvel, şirketin, Avukatlık A.Ş. Uygulama
Yönetmeliğine uygun bir şekilde tefriş
edilmesi zorunludur. Bu kapsamda,
kurulacak şirkette, geniş bir «h u k u
k k ü t ü p h a n e s i» , «bilgi işlem
merkezi», «sistematik arşiv», «stajyer
eğitimi ve mesleğe hazırlık bölümü»,
«muhasebe bölümü» ve diğer inşai
muhtesatın bulunması zorunludur.
Yukarıda belirtilen muhtesatın niteliği
ve niceliği ve Avukatlık A.Ş. Uygulama
Yönetmeliğine uygun olup olmadığı,
yerel baro tarafından oluşturulacak
komisyon tarafından incelenip rapor
haline getirilerek, barolar birliğine
sunulmak üzere esas sözleşmeye
dercolunur.
Avukatlık mesleğinin tarihsel gelişim
grafiğine, çok keskin ve olumlu bir
ivme kazandırmış ve mesleği, gerçek
anlamda kurumsallaştırmıştır. Güçlü
Avukatlık A.Ş.’lerinin mevcut hukuk ve
ekonomik sisteme katkıları, kamunun
ve siyasi idarenin dikkatini çekmiş
ve benzer revizyonlar, çeşitli meslek
guruplarında da yapılmaya başlanmıştır.
Kuruluşu
Esas sözleşme ve ekleri, yerel baro
tarafından Türkiye Barolar Birliği’ne
gönderilir. Birlik, şekli incelemesini
tamamladıktan sonra, şirket, barolar
birliği sicil gazetesinde 30 gün
içinde ilan olunur. Bu ilanda; a)
Esas sözleşmenin tarihi, b) Şirketin
ünvanı ve merkezi, c) Şirketin, varsa
süresi, d) Yönetim kurulu üyeleriyle
şirketi temsile yetkili kimselerin ad ve
soyadları, ünvanları, yerleşme yerleri
ve vatandaşlıkları, e) Şirketin yapacağı
ilanların şekli; esas sözleşmede buna
ilişkin hüküm bulunduğu takdirde,
yönetim kurulu kararlarının pay
sahiplerine nasıl bildirileceği hususları
vs. yazılmalıdır. Avukatlık Anonim
Şirketlerinin kuruluş aşamasında, diğer
anonim şirketler gibi Sanayi ve Ticaret
Bakanlığı’nın izni aranmaz. Barolar
Birliğinin vermiş olduğu izin bakanlık
izni düzeyindedir.
Kurucular ve Hissedarlar
Avukatlık Kanunu gereği iş bu Anonim
Şirketin kurucuları ve hissedarları
yalnızca “avukatlar” olabilir. Avukatlık
mesleği dışında herhangi bir meslekle
iştigal eden kişiler ve kuruluşlar iş bu
şirketlere ortak olamaz; iştirak edemez.
En az 5 avukatın “kurucu ortak” sıfatıyla
başvurusu zorunludur. Kuruluş ile
ilgili prosedür, Avukatlık Kanunu ve
Avukatlık Anonim Şirketleri Uygulama
yönetmeliğinde belirtilmiştir.
İş bu kanunda hüküm bulunmayan
durumlarda Anonim Şirketlere
uygulanan mevzuat kıyasen uygulanır.
Avukatlık Anonim Şirketleri başkaca
ticari şirketlere iştirak edemeyeceği gibi
ticari faaliyet gösteremezler.
Ünvanı ve Organları
Avukatlık Anonim Şirketleri, şirket
ismini belirlerken ortakların isimleri,
soy isimleri, isim ve soy isimlerini
kullanabilecekleri gibi avukatlık
mesleğinin gereklerine uygun “anonim”
bir unvanda kullanabilirler. Şirket
“genel kurul”, “yönetim kurulu”,
“denetim kurulu” olarak üç organdan
müteşekkildir. Bu organların görev ve
işleyişi kanunda açıkça belirlenmiştir.
Denetleme kurulu, aynı zamanda
şirketin, etik kuruludur.
Vergilendirme, Hukuk Sigortası
ve Mesleki Sorumluluk Sigortası
Avukatlık Anonim Şirketleri, “nihayet”
vergi mevzuatına girmiştir. Anonim
şirketler gibi vergilendirilirler.
Çeşitli teşvikler ve indirimler ve
istisnalar sayesinde avukatlık mesleği
üzerindeki vergi yükü kurumsallaşan
iş bu şirketlerde hafifletilmiş ve basite
indirgenmiştir. Sigorta mevzuatımıza
yeni giren “hukuk sigortası”
kapsamında da kurumsal hukuk hizmeti
üreten avukatlık anonim şirketleri,
yaptıkları her işlem için mesleki
sorumluluk sigortası yaparlar iş bu
sigorta maliyetinin bir kısmını “hukuk
sigortası fonu” karşılar.
İşleyişi
Zorunlu olmasa da, Avukatlık Anonim
Şirketlerin bir “misyon”, “vizyon”
ve iç hizmet kalitesi standartlarını
belirlemeleri ve kalite yönetim
sitemi kurmaları, bir çoğunun bunu,
uluslararası akredite kuruluşlarınca,
çok olumlu sonuçlar doğurmuş
ve bu şirketlerin gerçek anlamda
kurumsallaşan ve “hukukun
gerçekleştiği” canlı organizmalar
haline gelmesine vesile olmuştur.
Türk Avukatlık Mesleğine uluslar arası
rekabet gücü kazandırmış olan iş bu
şirket temelde üç türlü hukuk hizmeti
üretir. Bunlardan ilki; önleyici hukuk
hizmeti, ikincisi; giderici hukuk hizmeti
üçüncü ve en önemli hizmeti ise hukuk
sistemine katkıda bulunma hizmetidir.
Önleyici Hukuk Hizmeti
Avukatlık Anonim Şirketlerinde
üretilen iş bu hizmet kapsamında bir
uyuşmazlık, henüz oluşmadan evvel
çözümlenir veya yol haritası, hukuki niteliğe
uygun çizilir. Danışma hizmeti de bu
anlamda ön plana çıkmış ve uygulaması
kurumsallaşmıştır. Ayrıca akit serbestisi
çerçevesinde, Avukatlık Kanunu ve
Noterlik Kanununda yapılan değişiklik
ile akitlerin avukatlarda veya Avukatlık
Anonim Şirketlerinde tanzim edilmesi
halinde ayrıca noterden tasdik ettirilmesine
ve noter tasdik ve tanzim ücretleri veya
harçları ödenmesine gerek kalmamaktadır.
Böylelikle noter maliyeti azalmış ve
insanlar akit tanziminde avukatları ve
Avukatlık Anonim Şirketlerini tercih eder
hale gelmiştir. Burada noterler yalnızca
arşivlemek için maktu bir ücret almaktadır.
Bazı kanun değişiklikleri de Avukatlık
A.Ş.’nin kurumsallaşmasına önemli
katkılar sağlamış ve bazı kamu hizmetlerini
rahatlatmıştır. Örneğin, Avukatlık Anonim
Şirketleri aynı zamanda birer “tapu sicil
müşaviri”dirler. (Tapu Kanunu’nda yapılan
değişiklikle) Yani, tapuda tanzimi zorunlu
olan, satış akti, intifa hakkı tesisi, ipotek
hakkı, cins değişikliği, intikal işlemi vb.
hizmetlerin tamamı, Avukatlık Anonim
Şirketlerinde üretilir tapuda ise yalnızca
tescil ettirilir. Dolayısıyla, akit ile tescil
arasına avukatlar ilave edildiği ve hizmet
üreten faktör yaygınlaştığı için vatandaşın
almış olduğu tapu hizmeti en kaliteli düzeye
ulaşmıştır.
Giderici Hukuk Hizmeti
Önleyici hukuk hizmeti alınmayan veya
alınmasına rağmen çözümlenemeyen
hususlarda, müvekkile üretilen hukuk
hizmetidir. Bu hizmet, klasik avukatlık
hizmeti niteliğindedir. Ayrıca, “tahkim”,
“arabuluculuk” gibi hizmetler Avukatlık
Anonim Şirketlerinde kurumsallaşmıştır.
Her Avukatlık Anonim Şirketi aynı zamanda,
“kurumsal tahkim merkezidir”. Ayrıca
arabuluculuk hizmetleri de bu hizmetleri
üretmeye yetkin, Avukatlık Anonim
Şirketlerinde uygulanır. Avukatlık Anonim
Şirketleri profesyonel yazılım firmalarından
aldıkları iş, icra ve dava takip sistemleri ile
müvekkillerine maksimum kalitede hizmet
üretir. Müvekkil talep ettiği zaman bilgiye
ulaşması çok kolay olduğu gibi şirkete
ulaşan her veri, hem fiziki hem dijital
bir şekilde arşivlendiği için bilgi ziyan
olmaz. Ayrıca müvekkilin işi düzenli olarak
müvekkile raporlanır.
Hukuk Sistemine Katkıda Bulunma
Hizmeti
Kanunlaştırma yasamanın işi; hukuk ise
Avukatların işidir. O zaman kanunlaştırma
çalışmalarında yasama organının,
avukatlardan faydalanması elzemdir.
Zira işin mutfağında ve merkezinde
avukatlar bulunmaktadır. Bu fayda
doğrudan olabileceği gibi dolaylıda
gerçekleştirilmektedir. Biz burada dolaylı
fayda üzerinde duracağız.
Bu bağlamda, Avukatlık Anonim Şirketleri,
yılda en az iki kez bülten yayınlamak
zorundadır. Bu bültende, bünyesindeki
hukukçuların, bilimsel niteliği haiz hukuki
çalışmaları bulunur. Bu bültenin amacı
hukuk ile ilgili araştırma ve geliştirme
çalışmalarına, şirketlerin, aktif katkısını
sağlamaktır. Bu bültenler aynı zamanda
dönemsel olarak toplu bir şekilde yasama
organına rapor edilir. Yasama faaliyetlerinde
katkı sağlamayı güden bu çalışmalar,
esaslı hukuki kaynak niteliğindedir. Ayrıca
Şirket bünyesindeki, ortak veya çalışan
Avukatların, yayımlanan her hakemli
makalesi için dönem vergilendirmesinden,
yönetmelikte belirlenen cetvel üzerinden
hukuka katkı indirimi yapılır.
Şube Açma ve Reklam Yasağı
Avukatlık Anonim Şirketleri diledikleri
yargı çevresinde şube açabilirler. Ancak bu
şubelerde, yalnızca o baro bünyesindeki
avukatların istihdamı mümkündür. Şube
açma amaçlı barolar arası geçişler rekabet
kurallarına ve meslek ahlakı ve onuruna
uygun bir şekilde denetlenir. Barolar
bu konuda hassasiyetle hareket eder.
Avukatlık Anonim Şirketlerinin kuruluşuna
izin veren kanun değişikliği ile birlikte
“reklam yasağı” kaldırılmış, uygulama,
“reklam sınırlaması”na dönüştürülmüştür.
Zira “uzmanlaşma” esası, şirketleşme ile
birlikte ön plana çıktığı için artık potansiyel
müvekkiller hangi hukuk hizmetini hangi
avukatlık şirketinden alacağını bilmektedir.
İş bu reklam yasağının reklam sınırlamasına
dönüştürülmesi, mesleki rekabeti arzu
edilen düzeye ulaştırdığı için meslek
kalitesinin artışına da önemli katkılar
sağlamıştır. Özellikle reklam sınırlamasının,
internet boyutu ile ilgili çizilen, işlevsel
sınırlarının Avukatlık Şirketlerimizin, uluslar
arası rekabetlerine çok olumlu katkıları
olmuştur.
Sonuç
“De Optimo Reipublicae Statu, Deque Nova
İnsula Utopia”; 1500’lü yılların başında
kaleme alındığında, “ütopya”nın, hiç elde
edilemeyecek amacı ifade eden bir terim
olarak evrenselleşeceğini tahmin etmemişti
belki Thomas Moore.
Ancak düşünmüştü, bir beyin dünyaya
düşünmenin başlangıç olacağını
ispatlamıştı ve böylesi bir iz bırakmıştı.
Yukarıda olmayan bir şirketi yazdım.
Belki bir ütopyayı. Olmayan yönetmelik,
olmayan atıflar, olmayan kanunlar. Aklıma
gelen ilk şeyleri kaleme aldım. Neden mi?
Çünkü Avukatlık Mesleğinin daha hızlı
kurumsallaşmasını, daha nitelikli hale
gelmesini ve hukuk sistematiği içerisindeki
haklı yerini, hem ulusal, hem uluslar arası
sahada, daha hızlı bir şekilde almasını arzu
ediyorum.
Bu bağlamda, mevcut “avukatlık ortaklığı”
müesesesinin, nevi şahsına münhasır,
sicilli bir adi ortaklıktan, öteye gitmediği
aşikardır. Bazı noterler bile, bir avukatlık
ortaklığına nasıl vekalet üreteceklerini
öğrenememişlerdir. Kimliği olmayan bir
garip tüzel kişilik.
Ne olduğu ne işe yaradığı bilinmeyen, vergi
verirken, istihtam sağlarken, müvekkili
temsil eylerken, mahkemede kendimizi
ifade ederken zorlandığımız, hukukun
hiçbir enstrümanına, hiçbir kurumuna ve
makamına kendimizi ifade edemediğimiz
“öylesine düzenlenmiş” bir kuru topluluk.
Neden itibar görmemiştir? Neden ilk
uygulamaya başlandığı günden bu güne
sicili 100 civarındadır? Neden Türkiye’deki
önemli hukuk ortaklıkları bu statüyü tercih
eylememiştir? Neden Barolar Birliği bu
müesseseye sırtını dönmüştür? Kimdir,
nedir avukatlık ortaklığı? Bilen var mıdır?
Şunu söylemeliyiz ki “Avukatlık
Ortaklıkları” tez zamanda revize edilmelidir.
Kurumsallaşmaları kolaylaştırılmalı, çeşitli
şekilde teşvik ve desteklenmelidir. Birkaç
fikrimi yukarıda belirttim. Yurt dışından
örnek mi alacağız, kendimiz dünyaya örnek
kurumsal avukatlık şirketlerinin alt yapısını
mı kuracağız bilmiyorum ama gelişen dünya
ve ülke şartları altında “avukatlık mevzuatı”
mesleği daraltan ve bunaltan kabuğunu
kırmalıdır. Barolarımız ve Birliğimiz bu
değişikliği hazırlamaya, sivil insiyatif
oluşturmaya, kanun koyucuyu tahrik etmeye
muktedirdir.
Velhasılı iş bu yazımız bilimsel bir
inceleme yazısı, bir makale değil, Konya
Barosu’na, Türkiye Barolarına ve Türkiye
Barolar Birliği’ne açık bir mektuptur.
Açık mektubumuzu, en içten saygı ve
samimiyetimizle arz ederiz.
KAPAK
Av. Serdar CEYLAN
TEİAŞ Gen. Müd. Hukuk Müşavirliği
1. Uluslararası
Avukatlık Hukuku
Konferansı
Avukatlar Haftası kapsamında, ilk defa bu yıl
düzenlenen “Uluslararası Avukatlık Hukuku
Konferansı” Ankara, Konya, Trabzon ve
Hatay’da gerçekleştirildi.
I. Avukatlık Hukuku Konferansı’nın ilk
etkinliği 5 Nisan 2011 tarihinde, Türkiye
Barolar Birliği ve Ankara Barosu tarafından
yapıldı. Konferans, Ankara Barosu Başkanı
Av. Metin Feyzioğlu ve Türkiye Barolar
Birliği Başkanı Av. V. Ahsen Coşar’ın
konuşmalarıyla açıldı. Ankara’da 5 - 6
Nisan tarihlerinde iki gün boyunca süren
dört oturumda; Yunanistan, İtalya, Polonya,
İspanya, Fransa, Bulgaristan ve İrlanda
olmak üzere 7 ülkeden 8 hukukçu ile iki
önemli konu masaya yatırıldı. “Avrupa
Birliği’nin Avukatlık Mesleği ile İlgili
Direktifleri” ile “Avukatlık Mesleğinde
Reklam, Tanıtım ve Sınırları” konularının ele
alındığı oturumlara Türkiye’den hukukçular
başkanlık yaptı. 6 Nisan 2011 tarihinde,
Türkiye Barolar Birliği ve Baromuzun
ortak organizasyonu ile Konya Ticaret
Odası Konferans Salonu’nda gerçekleşen
konferansa ise konuşmacı olarak Andrea
Carta ve Maria Slazak katıldı. Programın
açılış konuşmasını yapan Konya Barosu
Başkanı Avukat Fevzi Kayacan, avukatlık
mesleğinin hem toplumsal ağırlığının
bulunduğunu hem de serbest bir meslek
olduğunu söyledi. Avukatlık bürolarının
aynı zamanda bir işletme ancak ticari bir
işletme olmadığını belirten Kayacan, bu
konferansta avukatların reklam verme
boyutunu ve Avrupa’daki uygulamaları
gündeme taşıyacaklarını belirtti. Konferansa
katılan Türkiye Barolar Birliği Yönetim
Kurulu Üyesi Avukat Turgay Bilge ise
Türkiye Barolar Birliği’ne bağlı televizyonun
internet ortamında yayına başladığını, bu
yayınların avukatlık mesleğiyle olumlu
bir gelişme olduğunu ifade etti. Adalet ve
hukuk mücadelesinin insanın kendisi kadar
eski bir mücadele olduğunu, insanların
adalete ulaşması için en güvenilir mesleğin
avukatlık olduğunu belirtti.
Slazak, “Polonya’da Avukatlık Mesleğinde
Reklam, Tanıtım ve Pazarlama” konulu
konuşmasında, tarihi gelişim, bugünkü
uygulamalar ve geleceğe bakış odaklı
Polonya ve Avrupa genelindeki uygulamalar
hakkında bilgi verdi. Carta ise, Avrupa
Birliği ve CCBE Avukatlık Meslek Kuralları
hakkında açıklamalarda bulundu.
Konferanstan Bazı Notlar:
Bilgilendirme dışında reklamın yasak
olduğu ülkeler (İtalya, Liechtenstein,
Polonya (avukatlar için) Slovakya,
Slovenya), Malta gibi reklamın kesinlikle
yasak olduğu örnekler, bazı kısıtlamalar
ve düzenlemelerle reklama izin verilen
ülkeler (Norveç, İsveç, Türkiye, Hollanda)
Avrupa genelindeki farklı uygulamaları
oluşturmaktadır. Ancak Avrupa genelinde
uyulması zorunlu ortak ilke ve kurallarda
bulunmaktadır.
Avukatlık mesleğinin icrası ile ilgili ortak
menfaatlerin korunması, hukukun gelişmesi
ve hukukun üstünlüğü ile ilgili uygulamalar
bakımından, adaletin yönetimi ve özellikle
hukuk alanındaki somut gelişmeler
bağlamında, gerek tam, gerek ortak
(yedek), gerekse gözlemci üye statüsünde
bulunan üye baroları, hukuk alanındaki
somut gelişmeler bağlamında; Avrupa’da
ve uluslararası düzeyde Avrupa Barolar ve
Hukuk Birlikleri Konseyi (CCBE) temsil
etmektedir.
1960 yılında kurulan, Avrupa Birliği
(AB) ve Avrupa Ekonomik Bölgesi
(AEB) avukatlarının ve avukatlık meslek
kurumlarının Avrupa’da resmi temsilciliğini
yapan CCBE’ye, TBB 1995 yılında üye
olmuştur. CCBE’ye, AB’nin 27 üyesinin
tüm ulusal baroları ve hukuk kurumları,
Avrupa Ekonomik Bölgesi’nin üç üyesi (
Norveç, Liechtenstein ve İzlanda) ve İsviçre
ile birlikte toplam 31 ülke tam üyedir.
Türkiye’nin de aralarında bulunduğu Avrupa
Konseyi’ne üye ve AB ile üyelik müzakeresi
yapan üyelerden Türkiye ve Hırvatistan
ise, 2007 yılı itibariyle ortak üye sıfatını
kazanmıştır.
Avrupa’da “Avukatların Tabi Olduğu Meslek
Kuralları” (Code of Conduct for European
Lawyers) 28 Ekim 1988’de kabul edilmiştir.
Daha sonra üç defa değişikliğe uğramış
olup, en son Portekiz, Porto’da 19 Mayıs
2006 tarihinde gerçekleşen genel kurul
toplantısında yürürlükteki halini almıştır.
Bu meslek kuralları CCBE’ye üye ülkelerin
barolarına üye avukatlar için bağlayıcıdır. Bu
kurallara Avrupa Birliği, Avrupa Ekonomik
Bölgesi ve İsviçre Konfederasyonu, yedek
ve gözlemci üye devletler sınırları içinde
gerçekleştirdikleri sınır ötesi faaliyetlerinde
uymak zorundadırlar.
Son olarak ise, CCBE’nin 24 Kasım
2006 tarihinde Brüksel’de yapılan
genel kurul toplantısında “Avrupa’da
Avukatlık Mesleğine İlişkin Temel İlkeler
Tüzüğü” (Charter of Core Principles of
The European Legal Profession) kabul
edilmiştir. Bu düzenleme ise, meslek
kuralları olarak kabul edilmemekle birlikte
Avrupa genelindeki bütün avukatlara
uygulanması amaçlanmaktadır. Avukatlık
mesleği bakımından ulusal ve uluslararası
uygulamalar bakımından ortak kabul
görmüş ve uygulanan on temel ilkeyi
içermektedir.
“Avrupa’nın oldukça çeşitli ulusal yasaları
arasında doğan sınır ötesi ihtilafların
çözümüne yardımcı olacağı için gerekliliği
hissedilen bu meslek kuralları, Avrupa
Topluluğu içerisinde yer alan avukatların
birbirleriyle profesyonel bağlantılarını
ve kendi ülkeleri dışında diğer üye
ülkelerde çalışan avukatların faaliyetlerini
yönetmektedir. Bu meslek kuralları, mesleki
bağımsızlık, müvekkil gizliliği, hizmetlerin
reklamı ve müvekkillere, mahkemelere ve
diğer avukatlara karşı davranışları içeren
prensiplerin çatısını oluşturmaktadır. Ayrıca
bu kurallar, ulusal yasalar arasında ki
farklılıkların giderilmesine yardımcı olup,
yasal hizmetlerin sınır ötesi hareketlerini
oldukça kolaylaştırmaktadır”.
Sonuç olarak, ülkemizin de taraf
olarak yükümlülük altına girdiği bu
düzenlemelerle, sınır ötesi farklı
Avrupa ülkelerinde faaliyet gösterecek
meslektaşlarımız hem bu uluslarüstü
meslek kurallarına hem tabii oldukları
mevzuata hem de faaliyet gösterecekleri
ülkelerdeki uygulama ve sınırlamalara
uymak zorundadır.
Andrea Carta, 1999 yılında Genova
Üniversitesi’nden (Università degli Studi
di Genova) mezun oldu. 2003 yılında ise,
Avrupa Koleji’nde (College of Europe)
“Avrupa Hukuku Araştırmaları” üzerine yüksek
lisans öğrenimini tamamladı. Avrupa Birliği
Hukuku üzerine uzmanlaştı. 2003 yılından
beri, Brüksel merkezli, İç Pazar (hizmetler,
kamu alımları, elektronik haberleşme, telif
hakları, nakliye, serbest dolaşım, şebeke
sanayileri) ile Rekabet (anlaşmalar, istismar
dahil AB Hukuku çeşitli alanları ile ilgili
hakim durum, birleşme kontrolü), pestisit
düzenleme ve teknik yardım konularında
çalışan bağımsız iki hukuk firmasında
serbest avukatlık yapmaktadır. Avrupa Barolar
Konseyi’nde (CCBE; Council of Bars and Law
Societies of Europe) İtalyan Barosu Konseyi
Temsilciliği görevinde bulunmuştur. Deniz
taşımacılığı alanında faaliyet gösteren, Deniz
Ekipmanları Avrupa Konseyi’de (EMEC;
European Marine Equipment Council) hukuk
danışmanıdır.
Maria Slazak, Polonya’nın Torun şehrinde
bulunan, Nicholaus Copernicus Üniversitesi
Hukuk Fakültesi mezunudur. Polonya Vergi
Hukuku alanındaki yüksek lisans öğrenimini
Varşova Ekonomi Üniversitesi’nde tamamladı.
Cambridge Üniversitesi’nde İngiliz Hukuku'na
Giriş ve Avrupa Birliği Hukuku, Kopenhag’da
uluslararası hukuk, Dubli’de şirketler hukuku
konularında kurslara, Kanada, Danimarka ve
İrlanda’da hukuk firmaları eğitimlerine katıldı.
Çok sayıda mesleki seminerde katılımcı
ve konuşmacı olarak yer aldı. 1991 yılında
Slazak Hukuk Bürosunu kurdu. Polonyalı ve
yabancı müvekkillerine özellikle gayrimenkul
hukuku, yatırım işlemleri, birleşme ve
devralmalar, görüşmeler ve taslak sözleşme
hazırlanması gibi alanlarda hukuk hizmeti
sunmaktadır. Lehçe, Rusça ve İngilizce bilen
Slazak, Kanada ve Amerikan Barolar Birliği
üyesidir. Varşova’da Ulusal Ticaret Odası
Tahkim Mahkemesi’nde hakem olarak da
görev yapmaktadır. Ayrıca bazı uluslararası
kuruluşlarda Polonyalı hukuk danışmanlarının
temsilcisidir.
KAPAK
Stj. Av. Ayşegül EROL
Konya Barosu
Stajyer Avukat Gözüyle
Hukuk Fakültesi mezunu olmayı hak ediş
ve diploma tahsisiyle sağlanılan sosyal
mükâfat çok yüksek olsa da, hukuku
meslek edinenler için süreci takip eden ilk
yıl mesleki yaşantılarının en zor dönemidir
belki de.
Eğer meslek seçimi avukatlık olursa teoriyi
pratikte görme adına alınan eğitimin
kalitesi sorgulanmadan mesleği icra
etmeyi daha önceden hak etmiş bir meslek
mensubunun gözetiminde STAJ adı altında
1 yıl sürecek son eğitimini almaya başlar
bu yeni adayımız.
Sürecin başlamasının akabinde stajyer
avukat unvanının yanı sıra; hastalanmama,
beslenmeme, barınma ihtiyacı duymama
gibi birincil dereceden insani ihtiyaçlardan
arınma şeklindeki doğaüstü yeteneklere
de kavuştuğundan, stajyer avukatın sosyal
sağlık güvencesine ve ücretle korunmaya
da ihtiyacı yoktur. Yeni mezun olmanın
verdiği heyecan ve gururla mesleğe atılan
bir stajyerin ne gibi bir ihtiyacı olabilir ki?
Hükmü gereği karşı tarafın ( yanında staj
yapılan avukat ) hukuk fakültesi mezunu
bir iş gücünden karşılıksız menfaat elde
etmesine kendisini adamalıdır. Hem de
sigortasız ve ücretsiz bir çalışan olarak.
Hukukçu olarak bilinen bu meslek
adayı artık bütün istek ve taleplerini bir
kenara koyarak, Avukatlık Kanunun
23. maddesinde belirtilen “…
Stajyer, avukatla birlikte duruşmalara
girmek, avukatın mahkemeler ve idari
makamlardaki işlerini yapmak, dava
dosyaları ve yazışmaları düzenlemek,
baroca düzenlenen eğitim çalışmalarına
katılmak, baro yönetim kurulunca verilen
ve yönetmelikte gösterilecek diğer ödevleri
yerine getirmekle yükümlüdür. Stajyerler,
meslek kurallarına ve yönetmeliklerde
belirlenen esaslara uymak zorundadırlar.’’
Bir stajyer avukat stajının ilk altı ayı olan
adliye stajı döneminde ne yapmalıdır?
Adliye stajını gün be gün takip ederek
dolu dolu mu geçirmeli yoksa geçim
kaygısına düşerek bir meslektaşının
yanında çalışmaya mı başlamalıdır?
Hepiniz ilk okuduğunuzda tabiî ki dolu
dolu geçirmeli, duruşmalara girmeli,
kalemde dosya incelemeli daha sonra
o dosyalarla ilgili hakim veya savcılarla
incelemeler yapmalı diyorsunuz değil mi?
Ancak mahkemeye gelmemesi söylenen
bir stajyerin de maalesef başka çaresi
kalmamaktadır.
icra etmenin temel taşlarından olan
“özgüven unsurunu” kazanmak içinde
daha önce kendi yaralarını iyileştirmesi
gerekmektedir. Kendi yaralarına merhem
olamamış meslektaşlarımız ne yazık ki bu
birliğin birer halkası olamamakla birlikte
attıkları düğümlerle birliği kendi arasında
yaralamaktadır.
İlk aşama eğitimde Adalet Sistemimizin
yerleşkelerini ve idari işleyişini tanımak
adına adliye eğitimleri alınır. Ve aday kendi
adına olmasa da işlem ve süreç takibi
yapma şansı bulur.
Ayrıca staj sürecinin hukuk bürosu
ayağında genel kabul görmüş bir eğitim
programı olmamakla birlikte;
SÜREÇ: Usta- çırak ilişkisi şeklinde,
İŞLEYİŞ: Usta temasıyla çiçek açan uzuvlar
şeklindedir.
Lakin bu konuda tüm şikayetler yersizdir.
Bu kadar kısa bir sürede profesyonel
bir metot olmaksızın şahsı eğitmenin ve
ruhsatlandırmanın ülkemiz bazında en
başarılı sonuçlar veren metodu budur.
Bahsettiğimiz bu eğitim sürecinin ardından
yetkili devlet organlarınca kişiye Avukatlık
ünvanı ve ruhsatı tahsis edilir.
Artık kuyruk düşmüş, yavrunun uçması için
yuvadan atılma vakti gelmiştir.
Hakim, savcı ile mahkeme kalemlerindeki
görevlilerin avukat stajyerlerinin içinde
bulundukları durumu anlayamamaları bir
nebze olsun kabul edilebilir.
Zira onlar bizimle aynı mesleki kaygıları
ve sorunları paylaşmamaktadırlar. Peki
ya avukatların stajyerlere karşı içinde
bulundukları hal ve hareketler? Sanki
bugün yanlarında stajyer çalıştıran
meslektaşlarımız geçmişte aynı yolda
yürümemiş ve geçmişte staj dönemlerinde
yaşadıkları acı tatlı hatıralar ruhsatlarını
ellerine aldıkları anda belleklerinden uçmuş
gitmiştir. İş ve sosyal çevreniz size her
durumda avukat gözüyle baktığını veya sizin
artık birer avukat olduğunuzu belirtiyor
olsa da, daima “ooo dur bakalım daha
yolun başındasın” ifadesi ile kendinize
olan güveninizi yaralama çabası devam
etmektedir.
Elde edilen bu sosyo-ekonomik imkanların
sonucunda ilerleyen zamanlarda mesleği
Tüm bu yaşarken zor olsa da hatırladıkça
tebessüm ettiren sürecin ardından meslek
icrası konusunda hiç engeli kalmayan
meslek mensubu mesleğin icrasıyla bir
çok meslek gurubuna nazaran geçimini
sağlamak ve refah düzeyini arttırmak gibi
Eğer meslek seçimi
avukatlık olursa teoriyi
pratikte görme adına
alınan eğitimin kalitesi
sorgulanmadan mesleği
icra etmeyi daha önceden
hak etmiş bir meslek
mensubunun gözetiminde
STAJ adı altında 1 yıl
sürecek son eğitimini
almaya başlar bu yeni
adayımız.
temel amaçlara artı olarak meslek hazzı,
sosyal tatmin ve sürekli gelişim gibi
olanakları elde etmiş olsa da:
hata yaparak öğrenme şansının olması,
ulvi meslek icrası –kar amaçlı ticaret yapma
ilişkisinin toplumumuzdaki karşılığı,
fikir üretme – yazılı metinlere bağlı kalma
çelişkisi,
uç noktada örneklerin klişe hale gelmesi,
yadırgamamanın toplumca yadırganması,
meslektaşlarla işbirliği- rekabet dengesini
kurma zorluğu,
gibi sorunlar da ilk akla gelen
zorluklardandır.
Ayrıca dünyadaki hızlı gelişimin
mesleğimize yansıması olarak mevzuata
ve işleyişe tam hakim olmak bile mesleki
uygulamaları yerine getirmek adına eksik
kalmaktadır. Sanayi Devrimi benzetmesi
yapabileceğimiz UYAP sistemi ve
sonucunda kullanılan Elektronik İmza gibi
ürünler de buna örnek gösterilebilir.
Hukuk fakültesi sayısının her geçen
gün arttığı ülkemizde bugün meslek adı
kirlenmekte, insanların bu meslek grubuna
olan güvenleri zedelenmektedir. Bunun da
nedeni hukuk eğitiminin iyi verilmemesinin
yanı sıra staj döneminin de çok verimsiz
geçmesi ve bir avukat stajyerinin, stajyere
yakışmayacak vasıfsız işlerle uğraşmak
zorunda kalıyor olmasındandır. Stajyerler
günümüzde adeta hiçbir vasıf gerektirmeyen
işler olan takip elemanlarının yaptığı işleri
yapmaktadırlar.
Unutmamamız gerekiyor ki kendi hakkını
arayamayanlar başkasının hakkını
arayamazlar. Bu sebeple önce müstakbel
meslektaşlarımızın yani kendimizin,
birliğimizin haklarını gözeterek işe
başlamalıyız.
Sonuç Olarak…
Sevgili meslektaşlarım,
İşte tüm bu ahval ve şerait içinde dahi
vazifemiz; tüm meslek mensupları olarak
birlik olmak, kanunlarımıza sahip çıkmaktır.
O yüzden hepinizi buradan birlik olmaya
davet ediyorum.
Bilgisiz insan her zaman ve her yerde eğilip
bükülmeye mecburdur.
Eğilip bükülmeden mesleğimizi icra
edebilmek dileği ile…
Saygılarımla…
SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU
Av. Oğuzhan TEKİN
SGK Başkanlığı Vekili
6111 Sayılı Kanunun Sosyal Güvenlik Hukuku
Açısından Değerlendirilmesi, “Torba”dan Çıkanlar
Uzun ve tartışmalı bir sürecin ardından
6111 sayılı Kanun, nam-ı diğer “Torba
Kanun”, 25.02.2011 tarihinde Resmi
Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdi.
Gerçekten de Kanun, Kamu alacaklarının
yeniden yapılandırılmasından sosyal
güvenliğe, yüksek öğretim kurumları
öğrencilerine getirilen aftan devlet
memurları kanununa kadar pek çok farklı
alanda yeni düzenlemeleri ihtiva eden bir
torba kanun şeklinde karşımıza çıkmıştır.
Biz bu yazımızda, 6111 sayılı Kanun
ile getirilen Sosyal Güvenlik Kurumu
alacaklarının yapılandırılması ve Kanunun
Sosyal Güvenlik Hukuku açısından
önemli gördüğümüz bazı bölümlerini
değerlendirmeye çalışacağız.
1. Sosyal Güvenlik Kurumu
Alacaklarının Yapılandırılması
Uzun zamandan beri, Sosyal Güvenlik
Kurumu Başkanlığı’na prim borcu olan
işverenler, esnaf ve sanatkârlar, çiftçiler
ve emekli olmayı hak ettiği halde prim
borcu nedeniyle emekli olamayan pek çok
vatandaşın beklediği borç yapılandırması,
6111 sayılı Kanun ile yürürlüğe konulmak
suretiyle, toplumun neredeyse tamamında
oluşan bir beklenti karşılanmış oldu.
6111 sayılı Kanun ile Sosyal Güvenlik
Kurumuna bağlı tahsil daireleri tarafından
6183 sayılı Kanun kapsamında takip edilen
ve bu Kanunun yayımlandığı tarihe veya
bu Kanunun ilgili hükümlerinde belirtilen
sürelerin sonuna kadar tahakkuk ettiği halde
ödenmemiş olan;
1) 31/05/2006 tarihli ve 5510 sayılı
Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık
Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin
birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentleri
kapsamındaki sigortalılık statülerinden
kaynaklanan, 2010 yılı Kasım ayı ve önceki
aylara ilişkin; sigorta primi, emeklilik
keseneği ve kurum karşılığı, işsizlik
sigortası primi, sosyal güvenlik destek
primi ile bunlara bağlı gecikme cezası ve
gecikme zammı alacakları,
2) 2010 yılı Kasım ayı ve önceki aylara
ilişkin ve başvuru tarihi itibarıyla ilgili
mevzuatına göre ödenmesi imkanı ortadan
kalkmamış isteğe bağlı sigorta primleri
ve topluluk sigortası primi ile bunlara
bağlı gecikme cezası ve gecikme zammı
alacakları,
3) Yaşlılık, emekli aylığı veya malullük
aylığı bağlandıktan sonra 5510 sayılı
Kanunun 4 üncü maddesinin birinci
fıkrasının (b) bendinde belirtilen sigortalılık
statüsü kapsamında sigortalı sayılmasını
gerektirir nitelikte çalışması nedeniyle
ilgili mevzuatına göre ödenmesi gereken,
2010 yılı Kasım ayı ve önceki aylara ilişkin
sosyal güvenlik destek primi ile bunlara
bağlı gecikme cezası ve gecikme zammı
alacakları,
4) 30/11/2010 tarihine kadar (bu tarih
dâhil) bitirilmiş olan özel nitelikteki
inşaatlar ile ihale konusu işlere ilişkin
yapılan ön değerlendirme, araştırma veya
tespit sonucunda bulunan eksik işçilik
tutarı üzerinden hesaplanan sigorta primi
ile bunlara bağlı gecikme cezası ve gecikme
zammı alacakları,
5) 31/12/2010 tarihine kadar (bu tarih
dâhil) işlenen fiillere ilişkin olup ilgili
kanunları uyarınca uygulanan idari para
cezaları ile bunlara bağlı gecikme cezası ve
gecikme zammı alacakları,
6) İlgili kanunları gereğince takip edilen
2010 yılı Kasım ayı ve önceki aylara ilişkin;
damga vergisi, özel işlem vergisi ve eğitime
katkı payı ile bunlara bağlı gecikme zammı
alacakları ile, 6183 sayılı Kanun kapsamı
dışında kalan Sosyal Güvenlik Kurumunun
özel hukuka ilişkin alacaklarından;
1) Sosyal Güvenlik Kurumunun
mülkiyetinde olan taşınmazların
kiralanmasından kaynaklanan ve vadesi
31/12/2010 tarihi itibarıyla geldiği halde
bu Kanunun yayımlandığı tarih itibarıyla
ödenmemiş olan kira bedeli asıllarının
tamamı ile bu alacaklara ilişkin gecikme
zammı ve faiz gibi fer’i alacaklar,
2) İşverenlerin ve üçüncü şahısların,
5510 sayılı Kanunun 14 üncü, 21 inci,
23 üncü, 39 uncu ve 76 ncı maddeleri,
506 sayılı Kanunun mülga 10 uncu, 26
ncı, 27 nci ve 28 inci maddeleri, 1479
sayılı Kanunun mülga 63 üncü maddesi
ve 5434 sayılı Kanunun mülga 129 uncu
maddesi gereğince iş kazası ve meslek
hastalığı, malullük, adi malullük ve ölüm
halleri ile genel sağlık sigortalısına ve
bunların bakmakla yükümlü olduğu
kişilere yönelik fiiller nedeniyle ödemekle
yükümlü bulundukları her türlü borçları,
bir başka deyişle Kurumun rücuen tazminat
davalarından kaynaklanan borçlar ile bu
borçlara ilişkin kanuni faiz alacakları,
3) Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından
fazla veya yersiz olarak ödendiği tespit
edilen ve 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı,
2/9/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983
tarihli ve 2925 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve
2926 sayılı, 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı
kanunların mülga hükümleri ve 5510 sayılı
Kanunun 96 ncı maddesi gereğince tahsil
edilmesi gereken gelir ve aylıklara ilişkin
borç asılları ile bu borçlara uygulanan
kanuni faiz alacakları,
Yapılandırma kapsamına alınmış ve bu
borçlar bakımından borçlulara ödeme
kolaylığı sağlanmıştır.
Sosyal Güvenlik Kurumu, torba kanundan
yararlanmak için kanunda öngörülen 2
aylık süre içerisinde başvuruda bulunan
borçlulara, borç asılları ile bu alacaklara
ödeme sürelerinin bittiği tarihlerden
bu Kanunun yayımlandığı tarihe kadar
geçen süre için TEFE/ÜFE aylık değişim
oranları esas alınarak hesaplanacak
tutarın, Kanunda belirtilen süre ve şekilde
ödenmesi halinde, bu alacaklara uygulanan
gecikme cezası, gecikme zammı ve kanuni
faiz gibi fer’i alacaklarının tamamının
tahsilinden vazgeçmektedir. Bu şekilde,
peşin ödemelerde fer’i alacaklar yönüyle
% 60’lara varan indirimler söz konusu
olabilmektedir. Yine 2’şer aylık taksit
dönemlerinde (18 taksit) 36 aya varan taksit
imkanı da söz konusudur. Borcun taksitle
ödenmek istenmesi halinde, bir ay SGK
prim borçları, diğer ay ise vergi ve kanun
kapsamındaki diğer borçlar olmak üzere
dönüşümlü taksit ödemesi uygulaması
benimsenmiş olup, taksit sayısına göre %
5 - % 15 arasında ilave tecil faizi alınması
kabul edilmiştir.
Kanun, idari para cezaları için ayrık bir
düzenleme benimsemiştir. Buna göre,
31/12/2010 tarihine kadar (bu tarih dâhil)
işlenen fiillere ilişkin olup bu Kanunun
yayımlandığı tarihten önce kesinleştiği
halde bu Kanunun yayımlandığı tarih
itibarıyla ödenmemiş olan idari para cezası
asıllarının % 50’si ile bu tutara ödeme
sürelerinin bittiği tarihlerden bu Kanunun
yayımlandığı tarihe kadar geçen süre için
TEFE/ÜFE aylık değişim oranları esas
alınarak hesaplanacak tutarın, bu Kanunda
belirtilen süre ve şekilde ödenmesi
halinde idari para cezası asıllarının kalan
% 50’si ile idari para cezasına uygulanan
gecikme cezası ve gecikme zammı gibi
fer’i alacaklarının tamamının tahsilinden
vazgeçilmektedir.
Bu durumda idari para cezalarında borç
aslının % 50’ si kadar bir borç silme söz
konusu olmaktadır. Yine kesinleşmemiş
yani Kanunun yayımlandığı tarihi izleyen
ikinci ayın sonuna kadar tahakkuk ettiği
halde dava safhasında veya dava açma
süresi sona ermemiş olan idari para cezası
asıllarının % 25’i ile bu tutara ödeme
sürelerinin bittiği tarihlerden bu Kanunun
yayımlandığı tarihe kadar geçen süre için
TEFE/ÜFE aylık değişim oranları esas
alınarak hesaplanacak tutarın bu Kanunda
belirtilen süre ve şekilde ödenmesi
halinde, idari para cezası asıllarının kalan
% 75’i ile idari para cezasına uygulanan
gecikme cezası ve gecikme zammı gibi fer’i
alacakların tamamının tahsilinden vazgeçilir.
Bu son durumda da borç aslının % 75’ i
kadar bir borç silme söz konusu olmaktadır.
Yine yapılandırma kapsamına giren
alacakların anaparası Kanunun yürürlüğe
girmesinden önce ödenmiş ise, kanuni faiz
ve gecikme zammı gibi bakiye fer’i borçların
% 40’ının ödenmesi halinde % 60’ının
tahsilinden vazgeçilecektir.
Kanundan yararlanılarak ödenecek
alacaklarla ilgili olarak, tatbik edilen
hacizler, yapılan ödemeler nispetinde
kaldırılır ve buna isabet eden teminatlar
iade edilir. Kuruma olan prim borçlarının
taksitler halinde ödenmesi halinde, mevcut
haciz ve teminatlar ödeme nispetinde
serbest bırakılacaktır.
Yine Torba Kanun ile daha önceki
borç yapılandırmalarına başvurmakla,
yapılandırma şartlarını uymadıkları için
anlaşmaları bozulanlar da, yapılandırma
dışı kalan borçları bakımından kapsama
alınmaktadır.
Torba Kanun hükümlerinden yararlanmak
isteyen borçluların, Kanunun yayımlandığı
tarihi izleyen ikinci ayın sonuna kadar
Sosyal Güvenlik Kurumu’nun ilgili Sosyal
Güvenlik İl Müdürlüğü veya Merkez
Müdürlüğü’ne başvurmaları gerekmektedir.
Bakanlar Kurulu, başvuru ve ilk taksit
ödeme sürelerini 1 ay uzatmaya yetkili
kılınmıştır.
Kurum, prim borçlarını yapılandırma
talebinde bulunan ve mevcut borcunu
ödemesi halinde emekli olabilecek
durumdaki vatandaşlara kolaylık sağlamak
amacıyla, Ziraat Bankası ile protokol
yaparak borcun ödenmesi amacıyla kredi
kullanma imkanı da sağlamıştır. Böylece
vatandaşlar, 60 aya kadar taksit ödemeli
kredi imkanı ile borçlarını peşin olarak
ödeyebilmekte ve emekli olmaya hak
kazanmakta, bağlanan maaşlarından da
kredi taksitlerini ödeyebilmektedir.
Torba Kanun hükümlerinden yararlanmak
üzere başvuruda bulunan ve ilgili
maddeler uyarınca dava açmamaları veya
açılan davalardan vazgeçmeleri gereken
borçluların, bu Kanun hükümlerinden
yararlanabilmeleri için ilgili maddelerde
belirlenen başvuru sürelerinde, yazılı olarak
bu iradelerini belirtmeleri yani davalarından
feragat etmeleri gerekmektedir.
Başvuruda bulunan ve açtıkları davalardan
vazgeçen borçluların bu ihtilaflarıyla ilgili
olarak bu Kanunun yayımlandığı tarihten
sonra tebliğ edilen kararlar uyarınca işlem
yapılmaz ve bu kararlar ile Kurum aleyhine
hükmedilmiş yargılama giderleri ve vekâlet
ücreti bulunması halinde bunlar talep
edilemez.
Kanuna göre ödenmesi gereken
taksitlerden; bir takvim yılında iki veya daha
az taksitin, süresinde ödenmemesi veya
eksik ödenmesi halinde, ödenmeyen veya
eksik ödenen taksit tutarlarının son taksiti
izleyen ayın sonuna kadar, gecikilen her ay
ve kesri için 6183 sayılı Kanunun 51 inci
maddesine göre belirlenen gecikme zammı
oranında hesaplanacak geç ödeme zammı
ile birlikte ödenmesi şartıyla bu Kanun
hükümlerinden yararlanılır. Süresinde
ödenmeyen veya eksik ödenen taksitlerin
belirtilen şekilde de ödenmemesi veya bir
takvim yılında ikiden fazla taksitin süresinde
ödenmemesi veya eksik ödenmesi halinde,
bu Kanun hükümlerinden yararlanma hakkı
kaybedilmektedir.
2. Prim Borcu Bulunan BağKur Sigortalılarının Sağlık
Yardımlarından Yararlanması
Torba Kanun ile getirilen kolaylıklardan
biri de, prim borcunu taksitlendiren ve
taksitlerini düzenli olarak ödeyen BağKur sigortalılarına Kurum tarafından
sağlık hizmeti verilmesidir. Torba
Kanun’dan önceki dönemde, Bağ-Kur
kapsamında sigortalı bulunan kişiler ve
bunların bakmakla yükümlü oldukları hak
sahipleri, prim borçları bulunmaması
halinde Kurumun sağlık hizmetlerinden
yararlanabiliyorlardı. Prim borcu bulunanlar
ise, sağlık hizmetlerinden yararlanamıyordu.
Kanuna göre ödenmesi
gereken taksitlerden;
bir takvim yılında iki
veya daha az taksitin,
süresinde ödenmemesi
veya eksik ödenmesi
halinde, ödenmeyen
veya eksik ödenen taksit
tutarlarının son taksiti
izleyen ayın sonuna kadar,
gecikilen her ay ve kesri
için 6183 sayılı Kanunun
51 inci maddesine göre
belirlenen gecikme zammı
oranında hesaplanacak geç
ödeme zammı ile birlikte
ödenmesi şartıyla bu Kanun
hükümlerinden yararlanılır.
Süresinde ödenmeyen veya
eksik ödenen taksitlerin
belirtilen şekilde de
ödenmemesi veya bir takvim
yılında ikiden fazla taksitin
süresinde ödenmemesi veya
eksik ödenmesi halinde,
bu Kanun hükümlerinden
yararlanma hakkı
kaybedilmektedir.
6111 Sayılı Kanunun 17. maddesinin
13. fıkrası ile 5510 sayılı Kanunun 4.
maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi
kapsamında bulunan sigortalılar, yani BağKur sigortalıları, bu Kanun kapsamındaki
borçlarını yapılandırmaları halinde,
yapılandırılan borç haricinde altmış günden
fazla prim ve prime ilişkin borçlarının
bulunmaması veya altmış günden fazla
prim ve prime ilişkin borçları bulunmakla
birlikte bu borçlarını ilgili kanunlara
göre taksitlendirmiş veya yapılandırmış
olup ödeme yükümlülüklerini de yerine
getiriyor olmaları kaydıyla, bu Kanuna göre
yapılandırılan borçlarının bir taksitini tam
olarak ödemelerinden itibaren hak sahipleri
de dâhil genel sağlık sigortasından
yararlanmaya başlatılacaktır.
olmuştur. Ancak mülga 506, 1479, 2926
ve 5434 sayılı Kanunlara göre sigortalı
olmuş kişilerin, emeklilik işlemleri
bakımından kazanılmış hakları korunarak
her bir Kurum sigortalısına emeklilikleri
yönünden eski mevzuatlarındaki statülerinin
uygulanması benimsenmiştir. Bu durumda
farklı Kurumsal statülerin sosyal güvenlik
reformundan sonra da uygulanması ve
bunların bazı durumlarda çakışması söz
konusu olmuştur.
3. Sigortalılık Statülerinin
Çakışması ve Uygulamaya Esas
Alınacak Sigortalılık Statüsü Sorunu
Bilindiği üzere 5510 sayılı Kanunun
yürürlüğe girmesi ile birlikte SSK,
Bağ-Kur ve Emekli Sandığı, SGK çatısı
altında birleştirilmiş ve bu üç Kurumun
sigortalıları da bu Kanunun yürürlüğe
girdiği tarihten itibaren SGK sigortalısı
Torba Kanunun yayımlanmasından önce
5510 sayılı Kanunun 53. maddesinin
birinci fıkrasına göre, farklı sosyal
güvenlik statülerinin çakışması durumu
şöyle düzenlenmekteydi: “Sigortalının,
4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a),
(b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık
hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi
olmasını gerektirecek şekilde çalışması
halinde; öncelikle aynı maddenin birinci
fıkrasının (c) bendi kapsamında, (c) bendi
kapsamında çalışması yoksa ilk önce
başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak
sigortalı sayılır.” Buna göre özellikle BağKur ve SSK sigortalılık hallerinin çakışması
durumunda, örnek olarak bir kişinin hem
bir limited şirket ortağı olarak Bağ-Kur’ lu
ve hem de hizmet akdine tabi olarak bir
işveren yanında çalışarak SSK’ lı olması
halinde, önce başlayan statü hangisi ise,
bu süreye ilişkin olarak o statü kapsamında
sigortalılığı değerlendirilecek ve emeklilik
işlemleri de o mevzuata göre yapılacaktır.
Bu durumda kişi Bağ-Kur’lu sayılırsa BağKur mevzuatına göre 9000 prim ödeme gün
sayısı üzerinden emekli olabilecekken, SSK’
lı sayılırsa 5000-7200 prim ödeme gün
sayısı üzerinden ve daha erken bir tarihte
emekli olabilecektir.
İşte Torba Kanun ile birlikte bu hükümde
değişiklik yapılarak, farklı sigortalılık
statülerinin çakışması halinde hangi
statünün uygulamaya esas alınacağına artık
sigortalının kendisi karar verecektir. 6111
sayılı Kanunun 33. maddesi ile getirilen
yeni düzenlemeye göre, “Sigortalının 4
üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b)
bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri
ile (c) bendinde yer alan sigortalılık
statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde
Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle
aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi
kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan
sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde
Kanun kapsamına girmesi halinde ise
aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi
kapsamında sigortalı sayılır.
Ancak, sigortalılık hallerinin çakışması
nedeniyle Kanunun 4 üncü maddesinin
birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki
sigortalılığı esas alınanlar, yazılı talepte
bulunmak ve Kanunun 82 nci maddesine
göre belirlenen prime esas kazanç alt sınırı
ve üst sınırına ilişkin hükümler saklı olmak
kaydıyla, esas alınmayan sigortalılık statüsü
kapsamında talep tarihinden itibaren prim
ödeyebilirler. Bu şekilde ödenen primler;
iş kazası ve meslek hastalığı sigortasından
sağlanan haklar yönünden, Kanunun 4
üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi
kapsamında sigortalılık statüsünde, kısa
vadeli sigorta kollarından sağlanan diğer
yardımlar ile uzun vadeli sigorta kollarından
sağlanan yardımlar yönünden ise Kanunun
4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a)
bendi kapsamında sigortalılık statüsünde
değerlendirilir.”
Buna göre, SSK’ lı ve Bağ-Kur’lu olmayı
gerektiren çalışmaların çakışması halinde
sigortalının lehine olacak şekilde SSK
sigortalılık statüsü esas alınmakta, şayet
sigortalı yazılı olarak talepte bulunursa esas
alınmayan sigortalılık statüsüne göre de
prim ödeyebilmektedir. Bu son halde dahi
uzun vadeli sigorta kolları bakımından, yani
emeklilik işlemleri bakımından sigortalı yine
lehe olan SSK statüsüne tabi tutulmaktadır.
Kanunun getirdiği bu yenilik sayesinde,
sigortalılık statülerinin çakışması halinde
sigortalılar aleyhine olabilen bir durum da
çözüme kavuşturulmuştur.
4. Stajyer Avukatların Genel Sağlık
Sigortası Kapsamına Alınması
6111 sayılı Kanun’un 34. maddesi ile 1136
sayılı Avukatlık Kanunu uyarınca avukatlık
stajı yapmakta olanlardan 5510 sayılı
Kanuna göre genel sağlık sigortalısı veya
bakmakla yükümlü olunan kişi durumunda
olmayanlar, staj süresi ile sınırlı olmak
üzere genel sağlık sigortalısı sayılmıştır.
Bu şekilde genel sağlık sigortalısı
sayılanların genel sağlık sigortası primleri
5510 sayılı Kanunun 82. maddesine göre
belirlenen prime esas günlük kazanç alt
sınırının otuz günlük tutarının % 6'sıdır. Bu
primler Türkiye Barolar Birliği tarafından
ödenecektir. Kanunun getirdiği bu önemli
yenilik sayesinde, staj döneminde herhangi
bir sosyal güvenlikleri bulunmayan stajyer
avukatlar, Kurumun sunduğu sağlık
hizmetlerinden faydalanabilecektir.
5. Tarım veya Orman İşlerinde Hizmet
Akdiyle Süreksiz Olarak Çalışanların
Sigortalılığı
Sosyal Güvenlik Reformundan önceki
dönemde, 2925 sayılı Kanun ile özel bir
sigortalılık statüsü verilen tarım ve orman
işlerinde hizmet akdiyle süreksiz olarak
çalışanların sigortalılığı, 5510 sayılı
Kanunun yürürlüğe girmesi ile birlikte
son bulmuş idi. 5510 sayılı Kanunda
önceden 2925 sayılı Kanun ile düzenlenen
bu statüye yer verilmemiş ve bu kişiler
hizmet akdine bağlı olarak Kanunun
4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi
kapsamında yani normal SSK sigortalısı
olarak değerlendirilmiş, bunun yanında
önceki Kanun döneminde tescilleri yapılmış
tarım sigortalılarının kazanılmış hakları
korunmuş ve bunlar eskisi gibi aynı
statüden yararlanmaya devam etmişlerdi.
Torba Kanunun 51. maddesi ile 5510
sayılı Kanuna eklenen Ek 5. madde ile
bu sigortalılık statüsü 2925 sayılı Kanun
paralelinde yeniden düzenlenmiş ve bu
sigortalılık statüsünün uygulanma esasları
bu maddede düzenlenmiştir. Böylece 5510
sayılı Kanundaki önemli bir eksiklik daha
giderilmiştir.
Getirilen yeni düzenlemeye göre, 5510
sayılı Kanunun 4. maddesi ile isteğe bağlı
sigortalılık hükümleri ve 506 sayılı Kanunun
geçici 20. maddesi kapsamında sigortalı
olmayan, kendi sigortalılıklarından dolayı
bu kanunlara göre gelir veya aylık almayan
ve 18 yaşını doldurmuş olanlardan; tarım
veya orman işlerinde hizmet akdiyle
süreksiz olarak çalışanlar, örneği Kurumca
hazırlanan ve Kurumca belirlenen ilgili
muhtarlık, birlik, kuruluş, il veya ilçe tarım
müdürlükleri tarafından usulüne uygun
olarak düzenlenip onaylanmış belgeleri
ile talepte bulundukları tarihten itibaren
sigortalı sayılırlar.
Bu şekilde tescili yapılan tarım veya
orman işlerinde hizmet akdiyle süreksiz
olarak çalışanlar, 4 üncü maddenin
birinci fıkrasının (a) bendi (SSK)
kapsamında sigortalı sayılırlar. Bunlar
hakkında bu Kanunun kısa vadeli sigorta
kolları bakımından yalnızca iş kazası ve
6111 sayılı Kanun’un 34.
maddesi ile 1136 sayılı
Avukatlık Kanunu uyarınca
avukatlık stajı yapmakta
olanlardan 5510 sayılı
Kanuna göre genel sağlık
sigortalısı veya bakmakla
yükümlü olunan kişi
durumunda olmayanlar,
staj süresi ile sınırlı olmak
üzere genel sağlık sigortalısı
sayılmıştır. Bu şekilde
genel sağlık sigortalısı
sayılanların genel sağlık
sigortası primleri 5510 sayılı
Kanunun 82. maddesine
göre belirlenen prime esas
günlük kazanç alt sınırının
otuz günlük tutarının %
6'sıdır. Bu primler Türkiye
Barolar Birliği tarafından
ödenecektir.
meslek hastalığı sigortası, uzun vadeli
sigorta kolları yönünden malullük,
yaşlılık ve ölüm sigortası ile genel sağlık
sigortası hükümleri uygulanır. Yani bu
sigortalılar, prim borcu bulunmaması veya
taksitlendirilmiş ve taksitlerin düzenli
ödeniyor olması kaydıyla Kurumun sağlık
hizmetlerinden de faydalanabilmektedir.
Bu madde kapsamındaki sigortalılık;
4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b)
bendinin (4) numaralı alt bendi dâhil olmak
üzere 4 üncü maddeye istinaden sigortalı
olarak çalışmaya başlayanların çalışmaya
başladıkları tarihten, sigortalılıklarını
sona erdirme talebinde bulunanların talep
tarihinden, prim borcu bulunanlardan
talepte bulunanların primi ödenmiş
son günden, gelir ya da aylık talebinde
bulunanların aylığa hak kazanmış olmak
şartıyla talep tarihinden ve ölen sigortalının
ölüm tarihinden itibaren sona erer. 4 üncü
madde kapsamındaki çalışmanın sona
ermesi halinde, bu madde kapsamındaki
çalışmasının devam etmesi kaydıyla
çalışmanın sona erdiği tarihi takip eden
günden itibaren bu madde kapsamındaki
sigortalılıkları kendiliğinden başlar.
6. Usta Öğreticilere Borçlanma
İmkanı
Torba Kanunun getirdiği bir diğer imkan
da, Milli Eğitim Bakanlığına bağlı eğitim
kurumlarında ek ders ücreti karşılığı
çalışmış uzman ve usta öğreticilerin bu
çalışmaları sırasında, ay içinde 30 günden
eksik kalan sürelerini geçmişe dönük olarak
borçlanmak suretiyle bu süreleri sigortalılık
süresi olarak değerlendirebilmeleridir.
6111 sayılı Kanunun 52. maddesi ile
5510 sayılı Kanuna eklenen geçici 31.
maddeye göre, Milli Eğitim Bakanlığına
bağlı her derece ve türdeki örgün ve
yaygın eğitim kurumlarında ek ders ücreti
karşılığında ilgili mevzuatı çerçevesinde
uzman ve usta öğretici olarak çalıştırılanlar,
bu durumlarını milli eğitim il veya ilçe
müdürlüklerince belgelendirmeleri kaydıyla,
bu maddenin yürürlük tarihinden önceki bu
çalışmalarından dolayı ay içinde 30 günden
eksik kalan sürelerini 41 inci madde
esaslarına göre kendileri veya hak sahipleri
borçlanabilirler. Borçlanılan bu süreler 4
üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi
(SSK) kapsamında sigortalılık süresi sayılır.
Bu madde ile söz konusu durumda bulunup
da emekli olabilmek için yeterli prim ödeme
gün sayısına sahip olmayan kişiler, bu
imkandan faydalanarak kazandıkları günler
sayesinde emekli olabilecektir.
7. Sıkıyönetim Mağdurlarına
Borçlanma İmkanı
Torba Kanun, 12 Eylül 1980 askeri
müdahalesi sonrasında Sıkıyönetim
Mahkemelerince mağdur duruma
düşürülenlere de yeni bir borçlanma imkanı
sağlamaktadır.
Kanuna göre, 1402 sayılı Sıkıyönetim
Kanunu uyarınca kurulan sıkıyönetim
mahkemelerinin görev alanına giren suçlar
nedeniyle yakalanan veya tutuklananlardan,
Türk Silahlı Kuvvetlerinin yönetime el
koyduğu 12 Eylül 1980 tarihinden itibaren
haklarında kovuşturmaya yer olmadığına
veya beraatlerine karar verilenlerin,
gözaltında veya tutuklulukta geçen süreleri
için kendilerinin ya da hak sahiplerinin
bu durumlarını belgeleyerek bu maddenin
yayımı tarihinden itibaren altı ay içerisinde
talepte bulunması kaydıyla, gözaltında
veya tutuklulukta geçen süreleri, talep
tarihinde 82 nci maddeye göre belirlenen
prime esas günlük kazanç alt sınırının %
32’si üzerinden hesaplanacak primlerinin;
bu durumlarından dolayı dava açıp
tazminat alanların borcun tebliğ tarihinden
itibaren altı ay içerisinde kendilerince
veya hak sahiplerince, tazminat almamış
olanların ise Hazinece ödenmesi suretiyle
borçlandırılacaktır. Bu şekilde borçlanılan
süreler Kanunun 4 üncü maddesinin
birinci fıkrasının (a) bendi (SSK)
kapsamında prim ödeme gün sayısı olarak
değerlendirilecektir. Ancak, sigortalılık
başlangıç tarihinden önceki borçlanılan
süreler sigortalılık başlangıç tarihini geriye
götürmeyecektir.
5434 sayılı Kanuna tabi çalışmakta iken
1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu uyarınca
kurulan sıkıyönetim mahkemelerinin görev
alanına giren suçlar nedeniyle yakalanan
veya tutuklananlardan, Türk Silahlı
Kuvvetlerinin yönetime el koyduğu 12
Eylül 1980 tarihinden itibaren haklarında
kovuşturmaya yer olmadığına veya
beraatlerine karar verilenlerin, herhangi
bir nedenle hizmet sayılmayan gözaltında
veya tutuklulukta geçen süreleri, kendileri
veya hak sahiplerinin bu durumlarını
belgeleyerek bu maddenin yayımı tarihinden
itibaren altı ay içerisinde talepte bulunması
kaydıyla, gözaltına alındığı veya tutuklandığı
tarihteki emeklilik keseneğine esas aylık
derece ve kademesinin talep tarihindeki
katsayılar ve emeklilik keseneğine esas
aylığın hesabına ait diğer unsurlar ile
kesenek ve karşılık oranları esas alınmak
suretiyle hesaplanacak borçlanma tutarının
altı ay içerisinde kendilerince veya hak
sahiplerince ödenmesi halinde hizmet
sürelerine eklenecektir.
8. Trafik Kazalarında Yeni Dönem
Torba Kanundan önceki dönemde, 2918
sayılı Karayolları Trafik Kanununun 8.
maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi hükmüne
göre, üniversitelere bağlı hastaneler ve
diğer bütün resmi ve özel sağlık kurum ve
kuruluşları, acil olarak kendilerine getirilen
trafik kazası geçirmiş kişilere, Sağlık
Bakanlığı tarifesini uygulamak suretiyle,
vermiş oldukları hizmetlerin bedelinin
tamamını yükümlü sigorta şirketlerinden
tahsil etmekteydi. Sağlık Bakanlığı bu
görevlerin yerine getirilmesi ile ilgili olarak;
verilen hizmetlerin bedellerini yükümlü
sigorta şirketlerinden tahsil etmek için
Maliye Bakanlığı’nın görüşünü alarak döner
sermaye saymanlığı kurmuş, bu amaçla
döner sermaye saymanlığı tarafından tahsil
edilen gelirin tamamı, Sağlık Bakanlığı’nca
yapılacak görevlerin yerine getirilmesinde
kullanılmaktaydı. Sağlık Bakanlığı tarafından
yapılan harcamaların tamamı, Sağlık
Bakanlığı Döner Sermaye İşletmesi’ne 8 iş
günü içinde yükümlü sigorta şirketlerince
ödenirdi. Sigorta şirketleri, zorunlu mali
sorumluluk sigortası geçerli teminat
limitleri ve şartları dahilinde ödemekle
yükümlü bulundukları tutarı aşan kısım için
Garanti Fonu’na başvurmaktaydı.
Kanunun yürürlüğe girmesiyle birlikte, trafik
kazaları nedeniyle yapılan bütün iyileştirici
sağlık hizmet bedelleri, kazazedenin
sosyal güvencesi bulunup bulunmadığına
bakılmaksızın Sosyal Güvenlik Kurumunca
karşılanacaktır. Gerçekten de, Torba
Kanunun 58. maddesi ile 2918 sayılı
Karayolları Trafik Kanununun 8. maddesinin
1. fıkrasının (b) bendinin son üç paragrafı
yürürlükten kaldırılmış ve 59. maddesi
ile de 2918 sayılı Kanunun 98. Maddesi
tamamen değiştirilmiştir. “Sağlık Hizmet
Bedellerinin Ödenmesi” başlıklı yeni 98.
maddeye göre;
“Trafik kazaları sebebiyle üniversitelere
bağlı hastaneler ve diğer bütün resmî
ve özel sağlık kurum ve kuruluşlarının
sundukları sağlık hizmet bedelleri,
kazazedenin sosyal güvencesi olup
olmadığına bakılmaksızın Sosyal Güvenlik
Kurumu tarafından karşılanır.
Trafik kazalarına sağlık teminatı sağlayan
zorunlu sigortalarda; sigorta şirketlerince
yazılan primlerin ve Güvence Hesabınca
tahsil edilen katkı paylarının % 15’ini
aşmamak üzere, münhasıran bu teminatın
karşılığı olarak Hazine Müsteşarlığınca
sigortacılık ilkeleri çerçevesinde maktu
veya nispi olarak belirlenen tutarın tamamı
sigorta şirketleri ve 3/6/2007 tarihli ve
5684 sayılı Sigortacılık Kanununun 14 üncü
maddesinde düzenlenen durumlar için
Güvence Hesabı tarafından Sosyal Güvenlik
Kurumuna aktarılır. Söz konusu tutar, ilgili
sigorta şirketleri için sigortacılık ilkelerine
göre ayrı ayrı belirlenebilir. Aktarım ile
sigorta şirketlerinin ve Güvence Hesabının
bu teminat kapsamındaki yükümlülükleri
sona erer. Hazine Müsteşarlığının bağlı
bulunduğu Bakanlığın teklifi üzerine
Bakanlar Kurulu söz konusu tutarı %
50’sine kadar artırmaya veya azaltmaya
yetkilidir.
Bu madde çerçevesinde sigorta şirketleri
ve Güvence Hesabı tarafından ödenecek
meblağın süresinde ödenmemesi halinde
31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Kanunun
89 uncu maddesinin ikinci fıkrası uygulanır.
Sigorta şirketleri ve Güvence Hesabından
Sosyal Güvenlik Kurumuna aktarılacak
meblağın belirlenmesi ve ödenmesi ile
sağlık hizmetleri için teminat sağlanan
sigortaların tespiti ve bu maddenin
uygulanmasına ilişkin diğer usul ve
esaslar Sağlık Bakanlığı ve Sosyal
Güvenlik Kurumunun görüşü alınarak
Hazine Müsteşarlığınca belirlenir. Trafik
kazası sebebiyle Sağlık Bakanlığına bağlı
sağlık kurumlarınca gerçekleştirilen tedavi
giderleri bakımından, Sosyal Güvenlik
Kurumu tarafından Sağlık Bakanlığına
yapılacak ödemeye ilişkin usul ve esaslar
Sosyal Güvenlik Kurumu ve Sağlık
Bakanlığı tarafından ayrıca belirlenir.”
Kanun bu şekilde konuyu etraflıca
düzenledikten sonra bir geçici madde
ile yürürlük tarihi olan 25.02.2011
tarihinden önceki dönemde gerçekleşen
trafik kazalarında yapılan sağlık hizmet
bedellerinin de ek bir fon karşılığında
Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından
üstlenmesini öngörmüştür. 6111 sayılı
Kanunun Geçici 1. maddesine göre, “Bu
Kanunun yayımlandığı tarihten önce
Torba Kanunla devlete
borcu bulunduğu için 6183
sayılı Amme Alacaklarının
Tahsil Usulü Hakkında
Kanun çerçevesinde takibe
muhatap olan borçlulara
yurt dışına çıkış yasağı
konulması uygulaması da
kaldırılmış oldu. 6111 sayılı
Kanunun 165. maddesi ile
6183 sayılı Kanunun “Yurt
dışı çıkış tahdidi” başlıklı
36/A maddesi yürürlükten
kaldırılarak, 213 sayılı Vergi
Usul Kanunu ve Gümrük
Kanunu çerçevesinde
devlete yüz bin liranın
üzerinde ve teminat altına
alınmamış durumda borcu
bulunan vatandaşlara
uygulanan yurt dışı çıkış
tahdidi uygulamasına da son
verilmiş oldu.
meydana gelen trafik kazaları nedeniyle
sunulan sağlık hizmet bedelleri Sosyal
Güvenlik Kurumu tarafından karşılanır.
Söz konusu sağlık hizmet bedelleri için
bu Kanunun 59 uncu maddesine göre
belirlenen tutarın % 20’sinden fazla
olmamak üzere belirlenecek tutarın üç yıl
süreyle ayrıca aktarılmasıyla anılan dönem
için ilgili sigorta şirketleri ve Güvence
Hesabının yükümlülükleri sona erer. Bu
maddenin uygulanmasına ilişkin usul
ve esaslar Sağlık Bakanlığı ve Sosyal
Güvenlik Kurumunun görüşü alınarak
Hazine Müsteşarlığınca belirlenir. Bu
Kanunun yayımlandığı tarihten itibaren altı
ay içinde Sağlık Bakanlığı Trafik Hizmetleri
Döner Sermaye İşletme Müdürlüğünün
trafik kazalarından kaynaklanan tedavi
giderlerinin tahsili için kurduğu sistem
mevcut haliyle Sosyal Güvenlik Kurumuna
devredilir. Trafik Hizmetleri Döner Sermaye
İşletme Müdürlüğünün tasfiyesine ilişkin
iş ve işlemler aynı tarih itibarıyla Sağlık
Bakanlığınca gerçekleştirilir.”
Bu son hükümle birlikte trafik kazaları
nedeniyle Sosyal Güvenlik Kurumunca
yapılan sağlık hizmet bedelleri bakımından,
kazalarda kusuru bulunan kişiler ve
sigorta şirketleri ile Güvence Hesabı,
sorumluluktan kurtulmuş bulunmaktadır.
Bu uygulama ile sosyal güvencesi olsun
olmasın bütün vatandaşların ücretsiz
sağlık hizmeti alması sağlanarak sosyal
devlet olma yolunda önemli bir adım
atılmış ve Sosyal Güvenlik Kurumu,
söz konusu masrafları trafik kazalarında
kusuru bulunan kişiler ile sigorta şirketleri
ve Güvence Hesabına rücu etmek için
yürütmekte olduğu idari ve adli iş yükünden
kurtulmuştur. Bu kapsamda her yıl
binlerce dava açılmasının önüne geçilerek
mahkemelerin de iş yükü azaltılmıştır.
Trafik kazaları sonucunda kazazede
sigortalılara ödenen ve halk arasında “rapor
parası” olarak bilinen geçici iş göremezlik
ödenekleri ile trafik iş kazalarında
sigortalıya ya da vefatı halinde hak
sahiplerine bağlanan sürekli iş göremezlik
gelirleri ile cenaze yardımı ödenekleri
kapsam dışında bırakılmış olmakla,
ihtilafların tamamen ortadan kaldırılması
mümkün olmamıştır. Hukuki ihtilafların ve
davaların sayısının azaltılması bakımında
özellikle geçici iş göremezlik ödeneklerinin
de bu kapsama alınarak Kurumca
karşılanması son derece faydalı olacaktır.
9. Yurt Dışına Çıkış Yasağı Kaldırıldı
Torba Kanunla devlete borcu bulunduğu
için 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil
Usulü Hakkında Kanun çerçevesinde takibe
muhatap olan borçlulara yurt dışına çıkış
yasağı konulması uygulaması da kaldırılmış
oldu. 6111 sayılı Kanunun 165. maddesi
ile 6183 sayılı Kanunun “Yurt dışı çıkış
tahdidi” başlıklı 36/A maddesi yürürlükten
kaldırılarak, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu
ve Gümrük Kanunu çerçevesinde devlete
yüz bin liranın üzerinde ve teminat altına
alınmamış durumda borcu bulunan
vatandaşlara uygulanan yurt dışı çıkış
tahdidi uygulamasına da son verilmiş oldu.
Son Söz
6111 sayılı Kanunun, sosyal güvenlik
açısından değerlendirmesini yaptığımız
bu yazımızla, “Torba”dan vatandaş
lehine pek çok değişiklik ve yeniliklerin
çıktığını görüyoruz. Sosyal devlet olma
yolunda yapılan bu iyileştirmeler son
derece sevindiricidir. Umulur ki “Hukukun
Üstünlüğü” çerçevesinde devletinden çok
şey bekleyen ve her şeyin en iyisine layık
olan milletimiz, beklentilerinin karşılığını
almaya devam eder.
İŞ HUKUKU
Av. Derya ATEŞ
Konya Barosu
Fazla Çalışmanın Belirlenmesi ve İspatı
Fazla Çalışma; Kanunda yazılı koşullar
çerçevesinde haftalık 45 saati aşan
çalışmalardır. (İş K. Md. 41/ I, FÇY. Md.
3/a)
Fazla Sürelerle Çalışma; Haftalık çalışma
süresinin sözleşmelerle 45 saatin altında
belirlendiği durumlarda bu çalışma
süresini aşan ve 45 saate kadar yapılan
çalışmalardır. .(İş K. Md. 41/ III, FÇY. Md.
3/b)
Özellikle küçük çaplı işletmelerde ve Toplu
İş Sözleşmesi uygulanmayan işyerlerinde
işverenler keyfi olarak hukuka aykırı fazla
çalışma yaptırmaktadır. Ülkemizdeki işsizlik
sorununun ciddi boyutlarda olması da işçiyi
işveren karşısında bu tür isteklere boyun
eğmek mecburiyetinde bırakmaktadır. Fazla
çalışma ücretinin ödenmemesi durumunda
işçinin; iş görmeden kaçınması, haklı
sebeple fesih ve ücreti dava yoluyla talep
hakkı vardır. İşveren açısından da; ücretin
ödenmemesi halinde idari para cezası
yaptırımı söz konusu olur.
Ancak uygulamada görüldüğü üzere; iş
sözleşmesinin başka sebeplerle feshinden
sonra işçi, fazla çalışma ücretini talep
etme gücünü kendinde bulmaktadır. Böyle
bir durumda işçinin maddi kayıpları da
büyük olmaktadır. Bunun sebebi ise ücret
alacağının beş yıllık zamanaşımına tabi
olması, ispat güçlüğü ve haklılığını dava
yoluyla kanıtlayan işçinin hakkını talep
edecek şirketin varlığını sürdürmemesidir.
İşçilerin işlemiş olan fazla çalışma ve
fazla sürelerle çalışma ücretleri normal
çalışmalarına ait ücretlerle birlikte, 4857
sayılı İş Kanununun 32 ve 34 üncü
maddeleri uyarınca ödenir.(FÇY. Md. 10)
Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi
gün içinde mücbir bir neden dışında
ödenmez ise işçi iş görme borcunu
yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle
kişisel kararlarına dayanarak iş görme
borcunu yerine getirmemeleri sayısal
olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev
olarak nitelendirilemez. (İş K. Md. 34) Bu
bağlamda işçinin iş görme borcundan
kaçınma hakkını kullanması durumunda
ücrete hak kazanıp kazanmayacağı tartışma
konusudur. Her ne kadar işverenin alacaklı
temerrüdünde olduğu düşünülerek, işçinin
BK. Madde 325 uyarınca ücrete hak
kazandığı kabul edilse de, burada işverenin
alacaklı temerrüdünde olup olmadığı
tartışılabilir niteliktedir.
Bununla birlikte, ücretin ödenmesine
engel olan mücbir bir sebep olmasa bile
20 gün sonra ancak bu hakka sahip olan
işçinin, birde kaçındığı süre için ücrete hak
kazanmadığını kabul etmek hakkaniyete
aykırı olmanın yanı sıra, işçinin bu hakkını
kullanmasına neredeyse imkânsız hale
getirecek niteliktedir. Kanunun madde 34/
II hükmünde yer alan, yeni işçi alma ve
işin başkalarına yaptırılması konusundaki
yasaklara aykırı davranılmasının idari bir
yaptırımı da yoktur. Ayrıca bu düzenlemenin,
işverenler tarafından işçileri ücretsiz izne
çıkarma yolu olarak kullanılabilme ihtimali
de vardır. Çalışmadıkları süre içinde ücrete
hak kazanacakları yönündeki ifadenin
kanuna alınmamış olması gerçekten
isabetsiz olmuştur. Bu nedenle bu yönde
bir düzenlemenin kanunda yer alması, hem
işçinin bu hakkını kullanmasını işlevsel hale
getirecek, hem de hakkaniyete uygun bir
sonuç ortaya çıkacaktır (1).
Ücretin ödenmemesi durumunda İş k. 24/e
bendi gereği işçinin, sözleşmesine haklı
nedenle derhal fesih hakkı vardır (2).
Ücret alacaklarında zamanaşımı süresi beş
yıldır (İş K 32/7) (3). Gününde ödenmeyen
ücretler için mevduata uygulanan en yüksek
faiz oranı uygulanır. (İş K. 34/I). Eğer işçi
tarafından işveren daha önce temerrüde
düşünülmediyse, dava açıldığı tarihten
itibaren faiz hesaplanır. Yargıtay 9. Hukuk
Dairesi 05.02.2009 tarih, 2007/34172 E.,
2009/1678 K sayılı kararına göre; fazla
çalışma alacakları, ulusal bayram-genel tatil
günleri ve hafta tatili alacakları beş yıllık
zamanaşımına tabidir. Bu durumda ıslahla
talep edilen miktarlara hasredilmek üzere
ıslah tarihinden geriye doğru son beş yıl
içinde oluşan fazla çalışma, ulusal bayramgenel tatil ve hafta tatili alacaklarının hüküm
altına alınması gerekirken, mahkemece
ıslaha karşı yapılan zamanaşımı def’i nazara
alınmadan söz konusu isteklerin tamamına
hükmedilmesi hatalıdır (4).
Fazla Çalışma Ücretinin Ödendiğinin
İspatı
‘İşveren işyerinde veya bankaya yaptığı
ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir
imzalı ya da işyerinin özel işaretini taşıyan bir
pusula vermek zorundadır.
Bu pusulada ödemenin günü, ilişkin olduğu
dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram
ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan
her çeşit eklemeler tutarının ve vergi, sigorta
primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi
her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi
gerekir.’(İş K. Md. 37)
‘İşveren, fazla çalışma fazla sürelerle çalışma
yaptırdığı işçilerin bu çalışma saatlerini
gösteren bir belge düzenlemek, imzalı bir
nüshasını işçinin özlük dosyasında saklamak
zorundadır.’ (FÇY md. 10)
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 09.03.2009
tarih, 2007/38764 E., 2009/6112 K. Sayılı
kararında fazla çalışmanın ispatı konusunu
detaylı olarak açıklamıştır. ‘Fazla çalışma
yaptığını iddia eden işçi norm kuramı
uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür.
Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da
geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro
sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil
niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun
sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça,
imzalı bordroda görünen fazla çalışma
alacağının ödendiği varsayılır. Bordroda
fazla çalışma bölümünün boş olması ya da
bordronun imza taşımaması halinde işçi
fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat
edebilir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda
işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı
gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil
niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın bu tür
yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda
tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları
ile sonuca gidilmesi gerekir.
Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı
vakalarda bu nokta da göz önüne alınabilir.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma
ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından
gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri
sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin
fazla çalışma alacağının daha fazla olduğuna
ilişkin ihtirazı kaydının bulunması halinde,
bordroda görünenden daha fazla çalışmanın
ispatı her türlü delille söz konusu olabilir.
Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazı
kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin
geçerli yazılı belge ile bordroda yazılı olandan
daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması
gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı
hallerde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını
da içeren her ay değişik miktarlarda ücret
ödemelerinin banka kanalıyla yapılması
durumunda da ihtirazı kayıt ileri sürülmemiş
olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma
yapıldığının yazılı delille ispatlanması
gerektiği sonucunu doğurmaktadır (5).’
Ancak ücret bordosundaki fazla çalışma
sütununun boş olması halinde işçi fazla
çalışma yaptığını ve ücretini almadığı her
türlü delille ispat edilebilir (6). Fazla çalışma
yaptığını iddia eden işçi, bu iddiasını
kanıtlamakla yükümlüdür. İşçi, diğer deliler
yanında tanık da dinletilebilir (7). Yargıtay
Hukuk Genel Kurulunun 04.02.2009 tarihli,
2009/9-2 E.,2009/48 K. sayılı kararında tanık
delili ayrıntılı bir şekilde anlatılmıştır. ‘…İş
Kanununda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili
olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır.
Bu nedenle fazla çalışmanın ispatında ispat
yükü genel hükümlere tabidir. Dolayısıyla
fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi kural
olarak bu iddiasını; fazla çalışma yaptığı
gün ve saatleri ispat etmek zorundadır. Fiili
bir olgu söz konusu olduğundan, kural
olarak işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü
delille ispat edebilir, tanık da dinletebilir.
Fazla çalışmanın yazılı belgelere, işveren
kayıtlarına veya kesin delile değil, tanık
anlatımına dayalı olması durumunda,
mahkemece; fazla çalışma yapılan süreler
tespit edilirken; işçinin uzun süre fazla
çalıştırılmasının hayatın olağan akışına ve
insan doğasına uygun düşmeyeceği, yaşam
tecrübelerine göre hiç hastalanmadan veya
evlenme, ölüm, doğum, özel işleri gibi
mazereti çıkmadan sürekli çalıştığının kabul
edilemeyeceği, işyerindeki üretim faaliyeti
ve işçinin üstlendiği işin niteliği dikkate
alınmadan devamlı iş gördürüldüğünün
varsayılamayacağı, işçinin ara dinlenmesi,
hafta tatili, yıllık izin, ulusal bayram ve
genel tatil günlerinde hiç dinlenme hakkını
kullanmadan çalıştığının düşünülemeyeceği
göz önünde tutularak, belirlenen fazla çalışma
süresinden hakkaniyet indirimi yapılması
gerekip gerekmediği değerlendirilmelidir.’
Tanık sözlerinin değerlendirilmesi açısından,
gerektiğinde fazla çalışıldığı iddia olunan
işin, niteliği yönünden fazla çalışmaya
elverişli bulunup bulunmadığı hakkında
bilirkişi incelemesi yaptırılmalıdır (8).
İşverende karşı iddiayı ve ücret ödediğini
ispat etmelidir. Ödeme yapıldığını da tanıkla
değil, yazılı belge ile ispat etmelidir (9).
Uygulamada fazla çalışma ücretinin ödenip
ödenmediğinin açıklığa kavuşturulmasında
yararlanılan araçlardan biri de ibranamelerdir.
İbraname, işçilere işten ayrıldıkları tarihte
imzalatılan ve işçinin alacaklarını tümüyle
aldığını, işverenden herhangi bir alacağının
kalmadığını gösteren belgedir. İbranamelerin
kapsamı ise akitlerin yorumuyla ilgili
kurallara göre belirlenir. İbra beyanı,
borçlunun ibra edildiği borçla aynı nitelikteki
alacakların sonuçlandığını gösterir. Örneğin;
sadece ikramiyelere ilişkin bir ibraname fazla
çalışma ücreti alacaklarının sonuçlandığını
göstermez. Ancak işçi işverenden hiçbir
alacağının kalmadığı fazla çalışma ücretlerinin
de ödendiğini ibranamede belirtilmişse
fazla çalışma ücretlerinin ödendiği
belgelendirilmiş olur (10). İbranameye itibar
edilmesi İş Hukuku açısından titizlikle
irdelenmesi gereken bir konudur. Yargıtay
kararları ışığında geçerli bir ibraname için;
öncelikle fesih tarihinden sonra olmalı,
alacaklar ayrı ayrı miktar bildirilerek yazılmalı
ve feragat hükmü olmalı, tarafların isim ve
adresleri, imzaları olmalıdır. Uygulamada
en çok karşılaşılan şirket muhasebecileri
tarafından iş akdi devam ederken belli
dönemlerde işçilerden işçi alacaklarının
alındığına dair ibraname alınmasıdır. Ancak
bu ibranamelerin geçerliliği yoktur. Yine
dava aşamasında işverenler tarafından işçiye
fazla çalışma yaptırılmadığı iddia edilip daha
sonra fazla çalışma ücretinin ödendiğine
dair ibraname delil olarak sunulmaktadır.
Yargıtayın mutad hale gelen kararları ile de
bu ibranamelere itibar edilmez. ‘…Sözü
edilen ibranamede; "fazla çalışma ücretinin
ödendiği ve bir alacağın kalmadığı" ifade
edilmektedir. Davalı işverenin savunmasında
fazla çalışmanın bulunmadığını bildirmesi,
buna karşılık düzenlenen ibranamede ise fazla
çalışma ücretinin ödendiğinin belirtilmesi
nedeniyle ibraname ile savunma arasında
bir çelişki meydana gelmiştir. Savunma ile
çelişkili ibranameye değer izafe edilemez.’
(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 19.07.2007,
2007/6-465 E., 2007/ 876 K.)
DİPNOTLAR:
1. KARACAN Hatice; 4857 Sayılı iş Kanununa göre Fazla Çalışma (2.
baskı), Seçkin yayıncılık, 2009 Ankara, s. 154-155
2. YARGITAY KARARLARI DERGİSİ, Cilt 29, S. 2, şubat 2003,
“mahkemece davalı ve karşı davacının fazla mesai yapmaya zorlanması
ve yapılan fazla mesai ücretinin ödenmemesi sonucu haklı fesih yoluna
gittiği kabul edildiğine göre…” 9HD., 5.6.2002, E. 2820, K. 9510., Meşe
Yazılım İçtihat ve Mevzuat Bankası,
3. Yargıtay(emsal kararlar), 21.6.1990, E. 4520, K. 7681, “BK. 126.
maddesine göre ihbar ve kıdem tazminatı dışındaki işçilik hakları
beş yıllık zaman aşımına tabiidir.” 9.HD. 23.3.2004, 2003/13974,
“Fazla çalışma ücretinin son beş yıl öncesinde kalan kısımlarının
zamanaşımına uğradığından karar bozulmalıdır.”
4. Yargı Dünyası Dergisi sayı:164 sayfa 98)
5. Yargı Dünyası Dergisi sayı:165 sayfa 55
6. SÜMER, Haluk Hadi; iş Hukuku(14. Baskı), Mimoza Yayınları,2008
Konya, s. 124, www.yargitay.gov.tr , (emsal kararları), 9HD.,
24.03.1992, E. 1992/3315, K. 1992/3416,”işçi, fazla mesai ücretini
içeren aylık ödeme belgelerini ihtirazı kayıt dermeyan etmezsizim
imzalayarak almışsa, o aylar için artık yapılan ödemenin üstünde fazla
mesai yaptığını ileri sürerek istekte bulunamaz.” 9.HD., 20.04.1992, E.
1991/16796, K. 1992/4436.
7. EYRENİ-TAŞKENT-ULUCAN, Bireysel İş Hukuku, 2006 İstanbul,
s. 174; Aynı görüş için bkz. SÜMER, s. 123; Yargıtay’ın İş Hukukuna
İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi, 1997 Türkiye Metal Sanayicileri
Sendikası, İstanbul 1999; Y. 9. HD., 30.6.1997,BE.8249., K. 13137, “iki
vardiya halinde çalışan bir işyerinde günde iki saat fazla çalışma yapmış
olduğunun tanık ifadeleri ve müfettiş raporu ile saptanması halinde, fazla
çalışma ücretine hükmedilmesi gerektiği sonuca varmaktadır.”
8. ÇELİK, Nuri; İş Hukuku Dersleri, 2004 İstanbul, ÇELİK, s. 305.
9. ÇELİK, s. 305, DEMİRCİOĞLU Murat, Sorularla Yeni İş Yasası,
İstanbul 2003, s. 131.
10. SERT, Nihal, Türk İş Hukuku Mevzuatında Fazla Çalışma ve
Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, Master Tezi(Yayınlanmamış), 1999
Ankara, SERT, S. 109, dp. 279–280.
ANAYASA HUKUKU
Av. Osman BUĞUR
Konya Barosu
6216 Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’unun Getirdikleri
1. Genel Olarak
6216 sayılı Anayasa Mahkemesi’nin
Kuruluşu Ve Yargılama Usulleri Hakkındaki
Kanun 30 Mart 2011 tarihinde kabul
Edilerek 03 Nisan 2011 tarih ve 27894
sayılı Resmi Gazete'de yayımlandı.
Kanun'un; 45 ila 51 inci maddeleri (bireysel
başvuru hakkını düzenleyen maddeler)
23 Eylül 2012 tarihinde, diğer hükümleri
ise yayımı tarihinde, yürürlüğe girecektir.
Bu kanun ile 10.11.1983 tarihli ve 2949
sayılı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu
ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun
yürürlükten kaldırılmıştır.
Halkoyuyla kabul edilerek yürürlüğe
giren 07.05.2010 tarihli ve 5982 sayılı
Anayasa Değişikliği Hakkındaki Kanun’la
da, Anayasanın 146, 147, 148 ve 149
uncu maddelerinde yapılan değişikliklerle
Anayasa Mahkemesi’nin yapısı ve
görevlerinde önemli değişime gidilmiştir.
Mahkemenin yapısının ve görevlerinin esas
olarak kanunla düzenleneceği belirtilmiş
ve buna istinaden de 6216 sayılı kanunla
gerekli düzenlemeler yapılmıştır. Anayasa
Mahkemesi’nin üye sayısı 11’den 17’ye
çıkarılmış, üyelerin seçiminde daha geniş
tabanlı bir katılım ve demokratik bir yapı
benimsenmiştir. Mahkemenin 17 üyesinden
oluşan Genel Kurulun, Başkanın veya
belirleyeceği başkanvekilinin başkanlığında
en az on iki üye ile toplanması hükme
bağlanmıştır. Ayrıca bu kanunla mahkeme
üyelerinin görev süreleri de on iki yıl
ile sınırlandırılmış ve ikinci kez üye
seçilemeyeceği belirtilmiştir. Mahkemede,
bireysel başvuruları karara bağlamak üzere
bir başkanvekili başkanlığında yedişer
üyesi olan iki bölüm oluşturulmuş ve bu
bölümler, bir başkanvekilinin başkanlığında
dört üyenin katılımıyla toplanabilecektir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı
ile Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve
Hava Kuvvetleri Komutanları ile Jandarma
Genel Komutanı’nın da görevleriyle
ilgili hususlardan dolayı Yüce Divan'da
yargılanmaları ilkesi benimsenmiştir.
Kanun ile vatandaşlara ilk defa, Anayasa
ile güvence altına alınmış temel hak ve
özgürlüklerden herhangi birinin kamu
gücü tarafından ihlali durumunda Anayasa
Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolu
düzenlendiği için burada daha çok bu
husus üzerinde durulacaktır.
2. Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel
Başvuru Yolu
Bu kanunun en önemli özelliklerinden biri
halkoyuyla kabul edilen 5982 sayılı Anayasa
Değişikliği Hakkındaki Kanun’la getirilen
Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru
yolunun düzenlenmiş olmasıdır. Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesine Türkiye’den çok
sayıda başvuru yapılıyor ve Avrupa ülkeleri
arasında Türkiye ilk sıralarda yer alıyordu.
Bireysel başvuru yolu Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi’ne başvuru sayısını
azaltacaktır. Bu da ülkemizin uluslararası
alanda saygınlığının artmasını sağlayacak
etkenlerden biri olacaktır. Anayasa ile
vatandaşlara tanınan bireysel başvuru hakkı
Kanun’un 45. ila 51 inci maddeleri arasında
düzenlenmiştir. Kanun ile bireysel başvuru
hakkına kimlerin sahip olduğu, başvurunun
nasıl yapılacağı, başvuru süresi ayrıntılı bir
şekilde düzenlenmiştir. Bireysel başvuru
yolunun bir temyiz yolu olmaması nedeni
ile olağan kanun yollarında gözetilmesi
gereken yollar bireysel başvuru aşamasında
inceleme konusu yapılamayacaktır.
a) Bireysel Başvuruya Tabi İhlaller
Anayasa’da güvence altına alınmış temel
hak ve özgürlüklerin, Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf
olduğu protokoller kapsamındaki herhangi
birinin kamu gücü tarafından, ihlal
edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne
bireysel başvuru hakkı tanınmıştır.
Bireysel başvurunun hukukî niteliği,
söz konusu işlem ve eylemler nedeniyle
ilgilinin şahsına ait bir hakka yönelik
mevcut ve doğrudan bir ihlâlin varlığını
gerektirmektedir. Bu nedenle potansiyel hak
ihlâli iddiasına dayanan ya da başvuranın
kendi haklarıyla ilgili olmayan hususlar
bireysel başvuru konusu edilemez.
Burada dikkat edilmesi gereken nokta
bireysel başvuru hakkının, kamu gücünün
kullanılmasından kaynaklanan hak
ihlâllerine karşı yapılmasının mümkün
olduğudur. Bireysel başvuru yapılabilmek
için, ihlale neden olduğu ileri sürülen
işlem, eylem ya da ihmal için kanunda
öngörülmüş idari ve yargısal başvuru
yollarının tamamının tüketilmiş olması
gerekmektedir. Yasama işlemleri ile
düzenleyici idari işlemler aleyhine
doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı
gibi Anayasa Mahkemesi kararları ile
Anayasa’nın yargı denetimi dışında bıraktığı
işlemler de bireysel başvurunun konusu
yapılamayacaktır.
Bireysel başvuru ancak ihlale yol açtığı ileri
sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle
güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan
etkilenenler tarafından yapılabilir. Kamu
tüzel kişileri bireysel başvuru yapamaz. Özel
hukuk tüzel kişileri sadece tüzel kişiliğe
ait haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle
bireysel başvuruda bulunabilirler. Yalnızca
Türk vatandaşlarına tanınan haklarla ilgili
olarak yabancılar bireysel başvuru yapamaz.
b) Başvuru Usulü ve Muhakeme
Usulü
Bireysel başvurular, bu Kanunda ve
İçtüzükte belirtilen şartlara uygun olarak
doğrudan ya da mahkemeler veya yurt dışı
temsilcilikler vasıtasıyla yapılabilecektir.
Başvuru dilekçesinde başvurucunun
ve varsa temsilcisinin kimlik ve adres
bilgilerinin, işlem, eylem ya da ihmal
nedeniyle ihlal edildiği ileri sürülen hak
ve özgürlüğün ve dayanılan Anayasa
hükümlerinin, ihlal gerekçelerinin, başvuru
yollarının tüketilmesine ilişkin aşamaların,
başvuru yollarının tüketildiği, başvuru yolu
öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarih ile
varsa uğranılan zararın belirtilmesi gerekir.
Başvuru dilekçesine, dayanılan deliller ile
ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem
veya kararların aslı ya da örneğinin ve
harcın ödendiğine dair belgenin eklenmesi
gerekmektedir.
Mahkeme kabul edilebilirliğine karar
verilen bireysel başvuruların esas
incelemesi yapılırken bir temel hakkın
ihlal edilip edilmediğine yönelik her
türlü araştırma ve incelemeyi yapabilecek
ve başvuruyla ilgili gerekli görülen
bilgi, belge ve deliller ilgililerden
isteyebilecektir. Mahkeme, incelemesini
dosya üzerinden yapmakla birlikte, gerekli
görürse duruşma yapılmasına da karar
verebilecektir. Esas inceleme aşamasında,
başvurucunun temel haklarının korunması
için zorunlu gördükleri tedbirlere resen
veya başvurucunun talebi üzerine karar
verebilecek, tedbire karar verilmesi hâlinde,
esas hakkındaki kararın en geç altı ay içinde
verilmesi gerekmektedir.
Aksi takdirde tedbir kararı kendiliğinden
kalkacaktır. Esas inceleme sonunda,
başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya
da edilmediğine karar verilebilir. Ancak
mahkeme yerindelik denetimi yapacak
şekilde, idari eylem ve işlem niteliğinde
bir karar veremez. Mahkeme, Anayasa’nın
uygulanması ve yorumlanması veya
temel hakların kapsamının ve sınırlarının
belirlenmesi açısından önem taşımayan ve
başvurucunun önemli bir zarara uğramadığı
başvurular ile açıkça dayanaktan yoksun
başvuruların kabul edilemezliğine karar
verebilecektir. Bu kabul edilemezlik kararları
kesindir.
Kanun koyucu gereksiz başvuruları önlemek
ve mahkemenin emek ve zaman kaybını
engellemek üzere bireysel başvurunun
harca tabi olacağına ve bireysel başvuru
hakkının açıkça kötüye kullanılması halinde
iki bin TL’den fazla olmamak üzere disiplin
para cezasına hükmedilmesine yer vermiştir.
Başvurunun harca tabi tutulması gerekli
harcı karşılamayacaklar açısından hak
arama özgürlüğünü kısıtlayabileceğini akla
getirmektedir. Ancak kanunun gerekçesinde
harcı karşılayamayacak durumda olanların
adli yardımdan yararlanma imkanları
olduğundan hak arama özgürlünün
kısıtlanmasının söz konusu olmadığı
hususuna yer verilmiştir.
Mahkemenin ihtiyaç duyduğu alanlarda
zaruri ve istisnai hâllere münhasır olmak
üzere özel bir meslek bilgisi ve ihtisasını
gerektiren işlerde hizmet satın almasına
imkan tanınmıştır.
Ayrıca bu kanun ile raportör yardımcılığı
getirilmiştir. Mahkemenin yargısal ve idari
çalışmalarına yardımcı olmak üzere yeteri
kadar raportör yardımcısı Başkan tarafından
atanabilecektir
c) Başvuru Süresi
Bireysel Başvuru Süresi başvuru
yollarının tüketildiği tarihten
itibaren otuz gündür. Bireysel
başvurunun, başvuru yollarının
tüketildiği tarihten; başvuru yolu
öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği
tarihten itibaren otuz gün içinde
yapılması gerekmektedir. Haklı
bir mazereti nedeniyle süresi içinde
başvuramayanlar, mazeretin kalktığı tarihten
itibaren on beş gün içinde ve mazeretlerini
belgeleyen delillerle birlikte başvurmaları
gerekmektedir. Tabi burada daha önceden
hakkı ihlal edilen vatandaşların başvuru
yapıp yapamayacağı hususu kanunda
belirtilmemiştir. Bu anlamda kanunda bir
eksikliğin olduğu açıktır.
Geçici bir madde ile Kanunun yürürlük
tarihinden önceki hak ihlallerinde ne
zaman ve ne şekilde bir başvurunun
yapılabileceği düzenlense idi bu tür
karışıklıklara meydan verilmemiş olurdu.
Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren
“Haklı bir mazeret nedeniyle süresi içinde
başvuramayanlar, mazeretin kalktığı tarihten
itibaren on beş gün içinde ve mazeretlerini
belgeleyen delillerle birlikte başvurmaları
gerekmektedir.” Hükmü gereğince on beş
gün içinde hak ihlali nedeni ile bireysel
başvuru haklarını kullanabilmeleri gerektiği
kanaatindeyim.
d) Mahkeme Üyelerinin Seçimi
Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne Sayıştay
Başkan ve üyeleri ile serbest avukatlar
arasından, Cumhurbaşkanı’na yüksek
kademe yöneticileri ve avukatların yanı sıra,
birinci sınıf hâkim ve savcılar ile Anayasa
Mahkemesi raportörleri arasından da üye
seçebilme imkânı tanınmıştır.
Mahkemenin görev ve yetkileri arasında
en göze çarpan hususlar; mahkemenin
Anayasa’nın 148 inci maddesi uyarınca
yapılan bireysel başvuruları karara
bağlamak ve yüce divan sıfatı ile
Cumhurbaşkanını, Genelkurmay Başkanı,
Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları
ile Jandarma Genel Komutanı’nı görevleri
ile ilgili suçlardan dolayı yargılamak olarak
değerlendirilebilir.
e) Şekil Bakımından Denetim
Anayasa değişikliklerinde teklif
çoğunluğuna, oylama çoğunluğuna ve
ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup
uyulmadığı; kanunların ve Türkiye Büyük
Millet Meclisi İçtüzüğünün son oylamasının
öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı;
kanun hükmünde kararnamelerin ise
yetki kanununda öngörülen süre içinde
çıkarılıp çıkarılmadığı ile Cumhurbaşkanı
ve Bakanlar Kurulu üyelerinin imzalarının
bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlıdır.
Anayasa değişikliklerine karşı iptal davaları
yalnız şekil bakımından aykırılık iddiası ile
açılabilir. Kanunun 37. maddesi ile İptal
davası açma süresi Anayasa değişiklikleri
ile kanunların şekil yönünden Anayasa’ya
aykırılıkları iddiası ile doğrudan doğruya
iptal davası açma hakkı, bunların Resmî
Gazete’de yayımlanmalarından başlayarak
on gün; kanun hükmünde kararnamelerle
Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün
veya bunların belli madde ve hükümlerinin
şekil ve esas, kanunların ise sadece
esas yönlerinden Anayasa’ya aykırılıkları
iddiasıyla doğrudan doğruya iptal davası
açma hakkı, bunların Resmî Gazete’de
yayımlanmalarından başlayarak altmış
gün olarak belirlenmiştir. Anayasa’ya
aykırılığın mahkemelerce ileri sürülmesi
halinde mahkemece dosya üzerinden
inceleme ve gerekçeyle bağlı olmama
esasları getirilmiştir. İptal davaları ve itiraz
başvurularında dosya üzerinden inceleme
yapılacaktır.
f) Siyasi Parti Kapatma Davaları
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından
açılan dava üzerine mahkeme, bir siyasi
partinin Anayasa’nın 69. maddesinde
sayılan hâllerden ötürü kapatılmasına veya
dava konusu fiillerin ağırlığına göre Devlet
yardımından kısmen ya da tamamen yoksun
bırakılmasına, toplantıya katılan üyelerin
üçte iki oy çokluğuyla karar verebilir.
g) Yüce Divan Yargılaması
Genel Kurul, Yüce Divan sıfatıyla çalışırken
yürürlükteki kanunlara göre duruşma
yapar ve hüküm verir. Yüce Divan, 5271
sayılı Kanundaki iddianamenin iadesi
sebeplerinden başka esaslı hukuka
aykırı hâllerin bulunması hâlinde de
iddianamenin veya iddianame yerine geçen
belgelerin iadesine karar verebilir. Genel
Kurul ve bölümler kararlarını katılanların
salt çoğunluğuyla alır. Oyların eşitliği
hâlinde başkanın bulunduğu tarafın görüşü
doğrultusunda karar verilmiş olur.
Anayasa değişikliklerinde iptale, siyasi
partilerin kapatılmasına ya da Devlet
yardımından yoksun bırakılmasına karar
verilebilmesi için toplantıya katılan üyelerin
üçte iki oy çokluğu aranır.
h) Mahkeme Kararlarının Kesinliği
Mahkeme kararları kesindir. Mahkeme
kararları Devletin yasama, yürütme ve yargı
organlarını, idare makamlarını, gerçek ve
tüzel kişileri bağlar. İptal kararları geriye
yürümez. Mahkemece iptaline karar verilen
kanun, kanun hükmünde kararname veya
Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü veya
bunların belirli madde veya hükümleri, iptal
kararının Resmî Gazete’de yayımlandığı
tarihte yürürlükten kalkar. Mahkeme
gerekli gördüğü hâllerde, Resmî Gazete’de
yayımlandığı günden başlayarak iptal
kararının yürürlüğe gireceği tarihi bir yılı
geçmemek üzere ayrıca kararlaştırabilir.
Mahkeme, bir kanun, kanun hükmünde
kararname veya Türkiye Büyük Millet
Meclisi İçtüzüğünün tamamını veya bir
hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi
hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak
biçimde hüküm tesis edemez. Mahkeme
kararları gerekçeli olarak yazılır. İptal
kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz.
Mahkemenin siyasi
parti kapatma
davalarında veya
Yüce Divan sıfatıyla
verdiği kararlara
karşı yargılamanın
yenilenmesi 5271 sayılı
Kanun hükümlerine
göre istenebilecektir.
Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesinin,
Anayasa Mahkemesi’nin siyasi parti
kapatma veya Yüce Divan sıfatıyla
verdiği bir kararının Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi ve eki protokollerin ihlali
suretiyle verildiğine hükmetmesi hâlinde,
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararının
kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde
Anayasa Mahkemesi’nden yargılamanın
yenilenmesi talebinde bulunulabilecektir.
3. Sonuç
Anayasa Mahkemelerinin temel amacı;
Anayasa’da güvence altına alınan kural ve
ilkelerin yasama organının tasarruflarıyla
ihlâl edilmesini önlemek, genel anlamda
temel hak ve özgürlükleri güvence altına
almaktır. Bireysel başvuru yolu ile Anayasa
Mahkemesi’nin bu misyonu daha etkin
hale getirilmiş olmaktadır. Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi’nde Türkiye aleyhine
açılan davaların diğer Avrupa ülkelerine
oranla daha fazla olması uluslararası
alanda ülkemizin itibarını zedelemekteydi.
Bireysel başvuru yolu AİHM’e başvuru
sayısını azaltacaktır. Böylece ülkemizin
uluslararası toplumda hızla artan prestiji
zedelenmeyecektir. Bireysel başvuru
yolu hukuk devleti ilkesini daha da
kuvvetlendirecektir.
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu Ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun’un “Bireysel
Başvuru”ya ilişkin hükümleri
Bireysel başvuru hakkı (YÜR. TAR.:
23.09.2012)
MADDE 45 - (1) Herkes, Anayasada
güvence altına alınmış temel hak ve
özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf
olduğu protokoller kapsamındaki herhangi
birinin kamu gücü tarafından, ihlal
edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine
başvurabilir.
(2) İhlale neden olduğu ileri sürülen
işlem, eylem ya da ihmal için kanunda
öngörülmüş idari ve yargısal başvuru
yollarının tamamının bireysel başvuru
yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.
(3) Yasama işlemleri ile düzenleyici idari
işlemler aleyhine doğrudan bireysel
başvuru yapılamayacağı gibi Anayasa
Mahkemesi kararları ile Anayasanın yargı
denetimi dışında bıraktığı işlemler de
bireysel başvurunun konusu olamaz.
Bireysel başvuru hakkına sahip
olanlar (YÜR. TAR.: 23.09.2012)
MADDE 46 - (1) Bireysel başvuru ancak
ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem
ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel
bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından
yapılabilir.
(2) Kamu tüzel kişileri bireysel başvuru
yapamaz. Özel hukuk tüzel kişileri sadece
tüzel kişiliğe ait haklarının ihlal edildiği
gerekçesiyle bireysel başvuruda bulunabilir.
(3) Yalnızca Türk vatandaşlarına tanınan
haklarla ilgili olarak yabancılar bireysel
başvuru yapamaz.
Bireysel başvuru usulü (YÜR. TAR.:
23.09.2012)
MADDE 47 - (1) Bireysel başvurular, bu
Kanunda ve İçtüzükte belirtilen şartlara
uygun olarak doğrudan ya da mahkemeler
veya yurt dışı temsilcilikler vasıtasıyla
yapılabilir. Başvurunun diğer yollarla
kabulüne ilişkin usul ve esaslar İçtüzükle
düzenlenir.
(2) Bireysel başvurular harca tabidir.
(3) Başvuru dilekçesinde başvurucunun
ve varsa temsilcisinin kimlik ve adres
bilgilerinin, işlem, eylem ya da ihmal
nedeniyle ihlal edildiği ileri sürülen hak
ve özgürlüğün ve dayanılan Anayasa
hükümlerinin, ihlal gerekçelerinin, başvuru
yollarının tüketilmesine ilişkin aşamaların,
başvuru yollarının tüketildiği, başvuru yolu
öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarih ile
varsa uğranılan zararın belirtilmesi gerekir.
Başvuru dilekçesine, dayanılan deliller ile
ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem veya
kararların aslı ya da örneğinin ve harcın
ödendiğine dair belgenin eklenmesi şarttır.
(4) Başvurucu bir avukat tarafından temsil
ediliyorsa, vekaletnamenin sunulması
gerekir.
(5) Bireysel başvurunun, başvuru
yollarının tüketildiği tarihten; başvuru yolu
öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten
itibaren otuz gün içinde yapılması gerekir.
Haklı bir mazereti nedeniyle süresi içinde
başvuramayanlar, mazeretin kalktığı tarihten
itibaren onbeş gün içinde ve mazeretlerini
belgeleyen delillerle birlikte başvurabilirler.
Mahkeme, öncelikle başvurucunun
mazeretinin geçerli görülüp görülmediğini
inceleyerek talebi kabul veya reddeder.
(6) Başvuru evrakında herhangi bir eksiklik
bulunması halinde, Mahkeme yazı işleri
tarafından eksikliğin giderilmesi için
başvurucu veya varsa vekiline onbeş günü
geçmemek üzere bir süre verilir ve geçerli
bir mazereti olmaksızın bu sürede eksikliğin
tamamlanmaması durumunda başvurunun
reddine karar verileceği bildirilir.
Bireysel başvuruların kabul
edilebilirlik şartları ve incelenmesi
(YÜR. TAR.: 23.09.2012)
MADDE 48 - (1) Bireysel başvuru hakkında
kabul edilebilirlik kararı verilebilmesi
için 45 ila 47 nci maddelerde öngörülen
şartların taşınması gerekir.
(2) Mahkeme, Anayasanın uygulanması
ve yorumlanması veya temel hakların
kapsamının ve sınırlarının belirlenmesi
açısından önem taşımayan ve başvurucunun
önemli bir zarara uğramadığı başvurular
ile açıkça dayanaktan yoksun başvuruların
kabul edilemezliğine karar verebilir.
(3) Kabul edilebilirlik incelemesi
komisyonlarca yapılır. Kabul edilebilirlik
şartlarını taşımadığına oy birliği ile
karar verilen başvurular hakkında, kabul
edilemezlik kararı verilir. Oy birliği
sağlanamayan dosyalar bölümlere havale
edilir.
(4) Kabul edilemezlik kararları kesindir ve
ilgililere tebliğ edilir.
(5) Kabul edilebilirlik şartları ve
incelemesinin usul ve esasları ile ilgili diğer
hususlar İçtüzükle düzenlenir.
Esas hakkındaki inceleme (YÜR.
TAR.: 23.09.2012)
MADDE 49 - (1) Kabul edilebilirliğine
karar verilen bireysel başvuruların esas
incelemesi bölümler tarafından yapılır.
Başkan iş yükünün bölümler arasında
dengeli bir şekilde dağıtılması için gerekli
önlemleri alır.
(2) Bireysel başvurunun kabul
edilebilirliğine karar verilmesi halinde,
başvurunun bir örneği bilgi için Adalet
Bakanlığına gönderilir. Adalet Bakanlığı
gerekli gördüğü hallerde görüşünü yazılı
olarak Mahkemeye bildirir.
(3) Komisyonlar ve bölümler bireysel
başvuruları incelerken bir temel hakkın
ihlal edilip edilmediğine yönelik her
türlü araştırma ve incelemeyi yapabilir.
Başvuruyla ilgili gerekli görülen bilgi, belge
ve deliller ilgililerden istenir.
(4) Mahkeme, incelemesini dosya
üzerinden yapmakla birlikte, gerekli görürse
duruşma yapılmasına da karar verebilir.
(5) Bölümler, esas inceleme aşamasında,
başvurucunun temel haklarının korunması
için zorunlu gördükleri tedbirlere resen
veya başvurucunun talebi üzerine karar
verebilir. Tedbire karar verilmesi halinde,
esas hakkındaki kararın en geç altı ay içinde
verilmesi gerekir. Aksi takdirde tedbir kararı
kendiliğinden kalkar.
(6) Bölümlerin, bir mahkeme kararına
karşı yapılan bireysel başvurulara ilişkin
incelemeleri, bir temel hakkın ihlal edilip
edilmediği ve bu ihlalin nasıl ortadan
kaldırılacağının belirlenmesi ile sınırlıdır.
Bölümlerce kanun yolunda gözetilmesi
gereken hususlarda inceleme yapılamaz.
(7) Bireysel başvuruların incelenmesinde,
bu Kanun ve İçtüzükte hüküm bulunmayan
hallerde ilgili usul kanunlarının bireysel
başvurunun niteliğine uygun hükümleri
uygulanır.
(8) Esas hakkında incelemenin usul ve
esasları ile ilgili diğer hususlar İçtüzükle
düzenlenir.
Kararlar (YÜR. TAR.: 23.09.2012)
MADDE 50 - (1) Esas inceleme sonunda,
başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya
da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı
verilmesi halinde ihlalin ve sonuçlarının
ortadan kaldırılması için yapılması
gerekenlere hükmedilir. Ancak yerindelik
denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem
niteliğinde karar verilemez.
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme
kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve
sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden
yargılama yapmak üzere dosya ilgili
mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama
yapılmasında hukuki yarar bulunmayan
hallerde başvurucu lehine tazminata
hükmedilebilir veya genel mahkemelerde
dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden
yargılama yapmakla yükümlü mahkeme,
Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında
açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan
kaldıracak şekilde mümkünse dosya
üzerinden karar verir.
(3) Bölümlerin esas hakkındaki kararları
gerekçeleriyle birlikte ilgililere ve Adalet
Bakanlığına tebliğ edilir ve Mahkemenin
internet sayfasında yayımlanır. Bu
kararlardan hangilerinin Resmi Gazetede
yayımlanacağına ilişkin hususlar İçtüzükte
gösterilir.
(4) Komisyonlar arasındaki içtihat
farklılıkları, bağlı oldukları bölümler;
bölümler arasındaki içtihat farklılıkları ise
Genel Kurul tarafından karara bağlanır. Buna
ilişkin diğer hususlar İçtüzükle düzenlenir.
(5) Davadan feragat halinde, düşme kararı
verilir.
Başvuru hakkının kötüye
kullanılması (YÜR. TAR.: 23.09.2012)
MADDE 51 - (1) Bireysel başvuru
hakkını açıkça kötüye kullandığı tespit
edilen başvurucular aleyhine, yargılama
giderlerinin dışında, ayrıca ikibin Türk
Lirasından fazla olmamak üzere disiplin
para cezasına hükmedilebilir.
TİCARET HUKUKU
Av. Efil ÖZ
Konya Barosu
Kooperatif Ortaklığından Çıkma ve Sonuçları
I. Kooperatif Ortaklığından Çıkma
Kooperatiflerde açık kapı ilkesi geçerlidir
ve bu ilkenin bir gereği olarak her ortağa
kooperatiften çıkma hakkı tanınmıştır. Bu
hak kanunda ‘her ortağın kooperatiften
çıkma hakkı vardır’ (KK.m. 10) kuralı ile
ifadesini bulmuş ve ‘bir ortağın hiçbir
surette kooperatiften çıkamayacağına dair
bağlamalar hükümsüzdür’ (KK. m.11/3)
denilerek de hakkın vazgeçilemez ve
bertaraf olunamaz karakterine işaret
olunmuştur (1). Kanun koyucu, bir taraftan
ortağa böyle bir hak tanırken, diğer taraftan
da kooperatifin menfaatini düşünerek
çıkma sonucu kooperatifin mevcudiyeti,
mali durumu tehlikeye düşecekse ayrılmak
isteyen ortaktan kooperatifin belli bir
miktarda tazminat istemesi imkânını da
tanımıştır. Kooperatifin ayrılmak isteyen
ortaktan böyle bir tazminat isteyebilmesi
için; ana sözleşmesinde ayrılmak isteyen
ortağın tazminat ödemesine ilişkin bir
hüküm bulunması ve ayrıca çıkma keyfiyeti
de kooperatif varlığının tehlikeye girmesi
gerekir( KK. m.10) (2). Ancak bu hükümde
belirtilen ‘kooperatif mevcudiyetinin
tehlikeye düşmesi’ deyimi tamamen
muğlâk bir ifadedir ve tartışmaya açıktır. Bu
nedenle bence, ana sözleşmede kooperatif
mevcudiyetinin tehlikeye düşmesi
hallerinin neler olduğu konusunda açık bir
düzenlemeye gidilmesinde fayda vardır.
Aksi takdirde, bu konuda pek çok tartışma
yaşanması olasıdır.
A. Ortaklıktan Çıkma İsteğinin
Sınırlandırılması
KK. 10’uncu maddesiyle her ortağa çıkma
hakkı verilirken, 11’ inci maddesiyle de
bir ortağın kooperatiften çıkma hakkını
kullanmasının ana sözleşme ile en çok
beş yıla kadar sınırlandırılabileceği kabul
edilmiştir. Kooperatifin kuruluşu sırasında
ana sözleşme hazırlanırken veya kuruluştan
sonra usulüne göre yapılacak ana sözleşme
değişikliği ile ortaklıktan çıkma konusunda
bir sınırlandırma düşünülüyorsa,
sınırlandırılacak süre ana sözleşmede
açıkça gösterilmelidir (3). Ana sözleşmeye
böyle bir hüküm konulsa bile, yine ana
sözleşmeye konulacak ikinci bir hükümle
haklı ve önemli sebeplerle bu süreden önce
mümkündür.( KK. M. 14)
2.Hizmete Bağlanma
Bazı durumlarda ortaklık sıfatının göreve
veya hizmete bağlanması söz konusu
olabilir. Bu gibi durumlarda görev veya
hizmetin sona ermesi halinde ortaklık sıfatı
kendiliğinden sona erer. (KK. m.15/1)
3.Taşınmaza Bağlanma
Kooperatifler Kanunu’nun öngördüğü
anlamda bağlanmanın varlığı halinde
taşınmazın veya işletmenin devredilmesi,
ortaklığın yitirilmesi sonucunu doğurur.
(KK.m.15/2)
C.Olağanüstü Sebepler Dolayısıyla
Çıkma
1.Kişisel Sorumluluğunun
Ağırlaştırılması Veya Ek Yükümler
Getirilmesi
Kişisel sorumlulukların ağırlaştırılması
veya ek ödeme yükümlerinin konulmasına
ilişkin genel kurul kararlarının ilanından
itibaren üç ay içinde ortakların kooperatiften
çıktıklarını beyana hakları vardır. Bu yenilik
doğurucu bir bildirme hakkıdır. Hakkını
kullanan ortağın ayrılma akçesi ödemesi
ana sözleşme ile öngörülemez ( KK. m.
52)4).
ortaklıktan çıkılabileceğine izin verilebilir.
Haklı ve önemli sebeplerin neler olabileceği
ana sözleşmede belirlenmelidir. Bu konuda
yönetim kurulunu yetkili kılmak sübjektif
değerlendirmelere neden olabileceği için
sakıncalıdır. KK m.11/3’ de belirtildiği
üzere, bir ortağın kooperatiften hiçbir
zaman çıkamayacağına ilişkin kooperatif
ana sözleşmesine hüküm konulamaz. Böyle
bir hüküm konulan ana sözleşmeye sahip
bir kooperatifin kuruluşuna uygulamada
izin verilmemektedir. Ancak yine de, böyle
bir hüküm ana sözleşmeye konulursa bu
hüküm geçersiz sayılır.
B. Çıkmanın Kendiliğinden
Gerçekleştirdiği Haller
1.Ortağın Ölümü
Ortağın ölümü ile ortaklık sıfatı sona erer.
Bu durumda çıkma akçesi istenemez. Ana
sözleşmede gösterilecek esaslarla ölen
ortağın yerine mirasçılarının kooperatife
ortak olarak kalmalarını sağlamak
2.Birleşme
Birleşme sonucunda infisah eden
kooperatifin ortakları için kişisel sorumluluk
veya ek ödeme yükümü doğuyorsa;
birleşme kararının ortakların ¾’ünün
çoğunluğu ile alınması gerekir. Karara
katılmamış ortak, ilan tarihinden itibaren üç
ay içinde çıkma bildiriminde bulunabilir (5).
3.Özellikle Giriş Bildiriminde
Özellikli giriş bildiriminde eksiklik
bulunması halinde da ortağa çıkma hakkı
tanımak gerekir.
D. Çıkma İsteğinin Bildirileceği Süre
Bu konu KK. M.12 ‘ de düzenlenmiştir.
KK.m.12: “ Çıkış, ancak bir hesap senesi
sonu için ve en az 6 ay önceden haber
verilerek yapılır. Ana sözleşmede daha
kısa bir süre belirtilip hesap senesi içinde
çıkışa müsaade edebilir” Tarımsal amaçlı
kooperatifler hariç, kooperatiflerde hesap
senesi normal olarak bir takvim yılıdır.
Buna göre, bir yapı kooperatifinde hesap
senesi 1 Ocak günü başlayıp 31 Aralık günü
sona ermektedir (6). Örneğin, ortaklıktan
çıkma isteğinin 30. Haziran tarihine
kadar kooperatife bildirilmesi durumunda
ortaklıktan çıkma 31 Aralık tarihinde
gerçekleşir. Bu altı aylık süre içinde ortağın
ortaklık sıfatı devam edecek midir? Kanun
maddesinden anlaşıldığına göre, hesap
dönemi sonuna kadar ortaklığın devam
etmesi gereklidir (7).
Ana sözleşmede altı aydan kısa süre
belirtilip hesap dönemi sonunu beklemeden
sene içinde de çıkışa izin verilebilir.
İlgili bakanlıkça hazırlanan örnek ana
sözleşmelerde bildirimin genellikle
hesap dönemi sonundan en az bir ay
önce yapılacağı yönünde hükümler
konulmaktadır. Ancak uygulamada ana
sözleşme ve kanun hükümlerine uyulmakta,
ortaklar her zaman çıkış isteğinde
bulunabilmektedir.
Bununla birlikte, kanun ve ana sözleşmenin
bu yöndeki hükümlerine uyulmamakta,
ortaklar her zaman çıkış isteğinde
bulunabilmektedir.
E. Ortaklıktan Çıkmayı Kabul Edecek
Makam
Kanunda çıkma isteğinin kime, hangi
makama yapılacağı, istifanın kabulüne
gerek olup olmadığı ve istifanın ne
şekilde yapılacağı yönünde açık bir
hüküm bulunmamaktadır. Ancak, KK. 13.
maddesinden çıkma isteğinin yönetim
kuruluna yapılacağı ve istifanın kabulü
yönünde bu kurulda karar alınacağı sonucu
çıkmaktadır.
Yönetim kurulunun çıkma bildirimini
kabulden kaçınması mümkündür. Bu
halde ortak makul bir süre bekledikten
sonra çıkma bildirimini noter aracılığıyla
yapmalıdır. Yargıtay ortağın noter aracılığı
ile bildirimde bulunmaması halinde ortağın
ortaklığının devam ettiğine karar vermiştir.
Yönetim kurulunun kabulden kaçınması
halinde çıkmak isteyen ortağın bildirimi
noter aracılığıyla göndermesi yolundaki
Yargıtay içtihadı yerleşmiştir. (11.HD.,
6.2.1978 E.78/111, K. 332; 14.10.1980,
3891/4842; 21.4.1980, 2232/2121 ) (8).
Noter aracılığı ile yapılan bildirim karşısında
yönetim kurulu her hangi bir harekette
bulunmadığı takdirde ortak süre sonunda
kooperatiften çıkar. Ortak noter aracılığı
ile bildirimde bulunmazsa, ilk bildirimden
vazgeçtiği veya yönetim kurulunun
kaçınmasını haklı gördüğü kanun tarafından
varsayılmaktadır. Yargıtay’ın ortağın
bildirimini noter aracılığı ile tekrarlaması
yerine çıkma davası açabileceğine de karar
vermiştir (11.HD. 31.5.1973, 2635/2587)(9).
Bildirimin noter aracılığı ile kooperatife
tebliğ edildiği tarih itibarıyla çıkma
gerçekleşmiş olur. Bu tarih aynı zamanda,
çıkan ortağın alacak ve haklarının
ödenmesine ilişkin süreye, bunları
isteyebileceğine ilişkin zamanaşımına,
ayrılmadan önce doğmuş olan kooperatif
borçlarından dolayı sorumluluk
zamanaşımına da başlangıç olur.
İspat açısından istifanın yazılı yapılmasında
yarar vardır. İstifa kooperatif yetkililerine
elden imza karşılığı veya taahhütlü mektupla
veya noter aracılığı ile yapılabilir.
II. Çıkma Sonrası Hesaplaşma
A. İadesi Talep Edilecek Hak
Kooperatifler Kanunu’nun 17. maddesinde,
kooperatiften çıkan veya çıkarılan
ortakların yahut mirasçıların kooperatif
ile nasıl hesaplaşacağı, yani kooperatif
varlığı üzerindeki haklarının neler
olabileceği, kooperatif ana sözleşmesinde
öngörülebileceği kabul edilmiş
bulunmaktadır.
Çıkan veya çıkarılan ortaklara kooperatif
varlıklarından nakit olarak verilecek para
ayrılma payı'nı teşkil eder. Ayrılma payının
asgari miktarı, pay sahibinin sermayeye
katılma borcu için ödemiş olduğu bedeldir.
Fakat ana sözleşmelerle, buna ek olarak,
ortakların veya mirasçıların kooperatif
varlığı üzerinde hakları olup olmadığı ve bu
hakların nelerden oluştuğu düzenlenebilir
(10).
Ortağın sermaye olarak yatırdığı iştirak payı,
mevduat ve sair alacakları ayrılma payını
oluşturur.
Kooperatiflerin giderlerini karşılamak
üzere alınan aidatlar (masraf karşılıkları)
genellikle geri verilmezler (11).
Çıkma veya çıkarılma kazanılmış
hakları ihlal edemez. Örneğin, yapı
kooperatiflerinde ayrılma tarihinden önce
kooperatif arsası veya daireleri üzerinde
ortak lehine bir hak doğmuşsa bu hak ihlal
edilmiş olmaz.
Kooperatif ana sözleşmesi «ayrılma payı»
yönünden hiçbir hüküm ifade etmiyor veya
sadece KK.17/3 hükmünü aynen tekrarlayan
bir metni ihtiva ediyorsa, o zaman,
kooperatiften ayrılan veya çıkarılan ortak
sadece kooperatife koyduğu sermayesini
veya mevduatını almakla yetinir. Buna
karşılık, kooperatif mal varlığı üzerinde
hiçbir hak iddiasında bulunamaz. Çünkü
ortağın kooperatif mal varlığı üzerinde
kanuni bir hakkı yoktur. Bu hak ancak ana
sözleşme ile tanınabilir (12).
B. Ayrılma Payının Hesabı
Kanun, ayrılma payım yedek akçeler
hariç olmak üzere ortağın ayrıldığı yılın
bilânçosuna göre hesaplanacağı kuralını
öngörmüştür. (KK.17/1) Kanununun bu
açık hükmü karşısında iade edilecek haklar
hesaplanırken, yedek akçeler dikkate
alınmayacaktır. Buradaki yedek akçe
kavramından, kanuni yedek akçeyi anlamak
gerekir (13). Bu duruma göre;
- Ayrılan ortağa yedek akçeden bir pay
verilmesi düşünülemez.
- Ayrılma payının hesaplanması için özel
bir bilânço tanzimi düşünülemez. O yıla ait
bilânço esas alınır.
- Kooperatifin gelişmesi veya malî
bünyesinin kuvvetlendirilmesi için ayrılan
fonlardan çıkan veya çıkarılan ortağa (pay)
iade düşünülemez.
Ortakların yaptıkları ödemeler nedeniyle
"faiz", "kur farkı" gibi ilave para verilmesine
ilişkin beklentilerinin yerine getirilmesi
mümkün değildir (14).
Yedek akçeler ile belli bir amaca ayrılmış
akçeler (Kanun bunlara FON olarak
adlandırılmıştır) dışında kalan paralardan
ana sözleşmeye hüküm konulması halinde
pay ayrılması mümkün olabilir. Bu konuda
yapılacak düzenlemede ortağın sermaye
veya mevduatından kısmen veya tamamen
yoksun kalacağı hakkında bir hüküm
getirilemez. (KK. 17/son) Ortağın en
azından sermaye payı ile varsa mevduatını
alması hakkıdır (15). Ancak, maddenin
son fıkrasında değinilen mevduattan en
anlaşılması gerektiği duraksama yaratacak
niteliktedir. Ayrıca, kooperatifin giderlerini
karşılamak için alınan aidatlar, başka bir
deyişle, giderler iade edilemezler (16).
Bazı kooperatif ana sözleşmelerinde;
ortağın çıkması ya da çıkarılması halinde
ödemelerinin belli bir yüzdesinin
kooperatife kesildikten sonra, kalanının
kendisine iade edileceği yönünde hükümler
konulduğu bilinmektedir (17). Ancak ana
sözleşmelerinde böyle bir hüküm bulunan
kooperatiflerin kuruluşuna izin merciince
izin verilmemekle birlikte, her nasılsa
izin verilmişse de, bu yöndeki hükümler
geçersiz olacaktır. Ancak bu hüküm çıkan
veya çıkarılan ortaklara iadeler yapılırken
hisselerine düşen genel gider paylarının
düşülmesine mani değildir (18).
- Çıkan veya çıkarılan ortağın, ayrılma
payının hesaplanması için kooperatif
varlıklarının «cari fiyatlar üzerinden
değerlendirilmesi suretiyle bilânçonun
hazırlanmasını» talep etme hakkı yoktur.
Yani, çıkan ya da çıkarılan ortağın, “ben
kooperatife şu kadar altın veya döviz
bozdurup verdim, bana da altın ve
dövizimin bugünkü karşılığını verin” ya da
“ben paramı bankaya faize yatırsaydım şu
kadar faiz alırdım, dolayısıyla bana da şu
kadar faiz verin” gibi talepte bulunması söz
konusu olamayacaktır.
Çünkü kooperatifler Kar amacı gütmeyen,
karşılıklı yardımlaşma ve dayanışma
suretiyle ortaklarının ekonomik
menfaatlerini koruyan kuruluşlardır.
Birikimlerini enflasyona karşı korumak
isteyen kimsenin, kooperatife ortak olma
yerine, bankalarda ya da döviz olarak
değerlendirilmesi uygun olur (19).
Fakat ortakların ödemelerinin enflasyon
karşısındaki kayıpları telafi edici nitelikte,
ana sözleşmeye konulacak bir hükümle
veya ana sözleşmenin verdiği yetkiyle genel
kurul kararıyla belirli oranlarda arttırılarak
iade edilmesini engelleyici bir yasa hükmü
de bulunmamaktadır.
Bu durum nedeniyle sermaye payı zamanla
birkaç misli değer kazanmış bir ortak,
yararını düşünerek çıkma veya çıkarılma
işlemlerine muhatap olma yerine ortaklığı
devir yolunda girişimlerde bulunmak
zorunda bırakılmaktadır (20).
Genel kurul kararıyla ödemeler yabancı para
cinsinden yapılmışsa, çıkan ya da çıkarılan
ortaklara iadelerin de aynı para cinsinden
yapılması gerekir (21). Kooperatiften ayrılan
ortak yatırdığı paralardan hesaplanacak
gider hissesi düşüldükten sonra geri kalanı
isteyebilir (22).
C. İade Zamanı Ve Zamanaşımı
Çıkma, hesap yılının tamamlanması ile
hüküm doğurur. Hesap yılı, takvim yılından
farklı olabilir. Normal olarak ödemelerin
ortağın ayrıldığı yıl bilânçosunu takip
eden yılda yapılması gerekir. Ancak
ortaklıktan çıkma veya çıkarılma dolayısıyla
yapılacak ödemeler yüzünden kooperatifin
mevcudiyeti tehlikeye düşüyorsa (23),
ana sözleşmede daha kısa bir süre tespit
edilmiş olsa bile genel kurulca ödemelerin
üç yılı aşmamak üzere geciktirilmesi
mümkün olabilir. Ana sözleşmede bu husus
için daha kısa bir süre tayin edilmiş ise
genel kurul aksine bir karar vermedikçe,
yani ödeme süresini üç seneyi aşmamak
üzere tayin etmedikçe, ana sözleşmede
gösterilen süre esas alınır. Çıkan veya
çıkarılan ortaklara yapılacak ödemeler
dolayısıyla kooperatif varlığının tehlikeye
düşmesi söz konusu olan hallerde,
kooperatiften çıkan ortaklardan muhik bir
tazminat istenme hakkı mevcuttur.
Yasanın 17. maddesinden ayrı olarak,
tip ana sözleşmenin 15. maddesinde
de özel bir düzenleme getirilmiştir. Ana
sözleşmenin bu 15. maddesinin başlığı
“Ortaklığı sona erenlerle hesaplaşma ”
başlığını taşımaktadır. Bu maddeye göre
; “Devir dışında bir nedenle ortaklığı sona
erenlerin sermaye ve diğer alacakları,
o yılın bilânçosuna göre hesaplanarak,
bilânço tarihinden itibaren bir ay içinde
geri verilir. Ancak, ortaklığı sona erenlerin
yerine yeni ortak alınması halinde eski
ortağın 21. madde uyarınca ödediği
gider taksitleri derhal geri verilir. Ayrılan
ortaklar kooperatifin yedek akçeleri
üzerine bir hak iddia edemezler. Ortaklığı
sona erenlerin alacak ve hakları, bunları
isteyebilecekleri günden itibaren beş
yıl geçmekle zamanaşımına uğrar”
denilmektedir. Buradaki bilânço tarihinden
kasıt, bilânçonun düzenlendiği tarih değil,
bilânçonun genel kurulca kabul edildiği
tarihtir. Çünkü bilânço genel kurulca kabul
edilmekle kesinlik kazanmış olur (24). Aksi
takdirde, örnek ana sözleşmelere ‘bilânço
tarihinden itibaren bir ay içinde’ ibaresi
değil de, örneğin;’hesap döneminin (iş
yılının) bitiminden itibaren bir ay içinde
’veya ‘gelecek hesap döneminin ( iş
yılının) ilk ayı içinde’ gibi bir ifadelere
yer verilebilirdi (25). Çıkan veya çıkarılan
ortaklar ile mirasçılarının kooperatiften
talep edebilecekleri alacaklar ve haklar,
bunları isteyebilecekleri günden (çıkarma
kararını takip eden bilânçonun genel
kurulca kabulünü müteakip geçecek bir
aylık sürenin hitamından) başlayarak 5
yıl geçmekle zamanaşımına uğrar (26).
(KK.17/2) Bu beş yıllık zamanaşımı
süresini; genel kurul veya yönetim kurulu
kararıyla veyahut da ana sözleşmeye
konulacak bir hükümle uzatılması ya da
kısaltılması mümkün değildir (27).
Çıkan ya da çıkarılan ortağın, ayrıldığı yıl
bilânçosunun genel kurulca kabulünden
itibaren bir ay içinde ödemeleri iade
edilmezse ve bu bir ayın sonunda ortağın
talebine rağmen kooperatifçe ödeme
yapılmazsa, zamanaşımının işlemeye
başladığı tarihten itibaren faiz isteme hakkı
bulunmaktadır (28). Fakat kooperatifler tacir
sayılmadıkları için reeskont faizi istenemez,
yasal faiz istenebilir (29).
Kanunda çıkan veya çıkarılan ortağın
haklarının iadesi yönünden bir ayrım
yapılmamıştır. Ana sözleşmelere konulacak
hükümlerde hakların iadesi konusu çıkma
ve çıkarılma halleri için ayrı ayrı olacak
şekilde düzenlenebilir (30).
D. İbra Belgesi Alınması
Çıkan ve çıkarılan ortaklarla ölen ortakların
mirasçılarına gereken ödemeler yapıldıktan
sonra kendilerinden bir «ibraname»
alınması yararlı olur.
Bibliyografya
ÇEVİK, ORHAN NURİ: Kooperatifler Hukuku
Uygulaması ve İlgili Mevzuat, Cilt 2, Ankara
1999.
ERİŞ, GÖNEN: Açıklamalı- İçtihatlıUygulamalı Kooperatifler Hukuku, Ankara
1998.
POROY, REHA/TEKİNALP, ÜNAL/
ÇAMOĞLU, ERSİN: Ortaklıklar ve
Kooperatif Hukuku, 7. Baskı, İstanbul 1997.
KURTULAN, AHMET: Kooperatif Ortakları
İçin El Kitabı, Ankara 2000.
DİPNOTLAR:
1. POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.881.
2. KURTULAN, Ahmet, Kooperatif Ortakları İçin El
Kitabı, 1.Baskı, Ankara, 2000, s. 49.
3. KURTULAN, s.49.
4. POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s. 884.
5. POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s. 884.
6. KURTULAN, s.50.
7. KURTULAN, s.50.
8. POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s. 882.
9. POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s. 882
10. POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.892.
11. “KK'nunda, kooperatiften çıkarılan üyeye
kooperatife ödediği paranın işletilmemesinden dolayı
bir tazminat ve faiz ödeneceğine dair bir hüküm
bulun¬madığı gibi, kooperatif ana sözleşmesinde
üyelikten çıkarılan ortaklar tarafından yatırılan
paraların faizsiz olarak geri verileceğinin yazılı olması
karşısında, tazminat talebinin reddine dair kararın reddi
isabetlidir” Y.11HD. 1.12.1988, E.3487/K.1988/7307.
(ÇEVİK, s.378).; “Kooperatiften ayrılan ortağın
parası yönünden eğer kooperatif temerrüde düşmüş
ise, temerrüd faizi istenebilir.” Y.11.HD.10.3.1975,
E.76/K.1638. (ERİŞ, s.585).
12. ÇEVİK, s.377.;
13. KURTULAN, s.91.
14. “Kooperatif ortağı, aidatını döviz bazında ödemiş
ise, ihraç kararı üzerine bu aidatların iadesinde, döviz
üzerinden iadesi gerekir.” Y.11.HD. 12.6.1997 E.2251/
K.4560.( ERİŞ, s.610).; “Kooperatiften ayrılan ortak
ana parayı geri isteyebilir. Anasözleşmede özel bir
hüküm yoksa, gecikme faizini, yani temerrüd faizini
geri isteyemez.” Y. 11. HD. 27.5.1996 E.3485/K.3828.
Burada söz konusu olan faiz, temerrüd faizi değildir.
Kooperatif temerrüde düşerse, temerrüd faizi
ödemelidir. (ERİŞ, s.606).
15. ÇEVİK, s,378.
16. ERİŞ, s.582.
17. “Kooperatif ortağının çıkması halinde, yatırmış
olduğu paranın bir kısmından vazgeçmesi koşulu,
geçersizdir.” Y. 11.HD. 29.3.1990 E.2420/K.2701. (
ERİŞ, s.591).
18. KURTULAN, s.93.
19. KURTULAN, s.93.
20. ÇEVİK, s.378,379.
21. “Kooperatif ortağı, aidatını döviz bazında ödemiş
ise, ihraç üzerine bu aidatların iadesine, döviz
üzerinden iadesi gerekir.” Y.11.HD. 12.6.1997 E.
2251/K.4560. ( ERİŞ, s.610 ).
22. “Kooperatiften ayrılan davacının alacağının
KK.17 ve anasözleşmenin 10 uncu maddesi hükmü
gereğince yıl sonu bilançosu esas alınarak hesap
edilmesi gerekirken istifa tarihindeki taşınmaz mal
rayicinin tespit edilerek tahsiline karar verilmesi doğru
görülmemiştir.”Y. 11.HD. 25.2.1975 E. 74/5426 K. 1321
(ÇEVİK,s.379).
23. “Kooperatiften çıkan veya çıkarılan ortağa
yapılması gereken ödemelerin kooperatifin
mevcut durum tehlikeye düşürüp düşürmeyeceği
hususu, kooperatif kayıt ve belgeleri üzerinde
bilirkişi incelemesi yaptırılarak saptanabilir.” Y.11.
HD. 13.4.1992 E.2342/ K. 4778. ( ERİŞ, s.593).;
“Kooperatiften çıkan veya çıkarılan ortağın ödentilerinin
iadesi kooperatifin varlığını tehlikeye düşürmez ise,
ödentilerin iadesi geciktirilemez.” Y.11.HD. 7.5.1990
E.3408/ K.3616. (KURTULAN, s.94).
24. KURTULAN, s.91.
25. KURTULAN, s.91.; “Kooperatiften çıkan ortak,
alacağını çıktığı yıl bilançosunun genel kurulca
onaylanmasından sonra açacağı dava ile isteyebilir”
Y.11.HD. 26.3.1990 E.2342/K.2585. (ERİŞ, s.590);
“Bilançonun, genel kurulca onanmasından bir ay sonra
kooperatiften istifa eden ortağın alacağı isteme hakkı
doğar.” Y.11.HD. 20.11.1997 E.7518/K.8404. ( ERİŞ,
s.611 ). “Bilanço dönemi bitmeden kooperatiften ayrılan
ortağın alacağı muaccel olmaz.” Y.11.HD. 22.9.1987
E.5022 K.1987/4741. (ÇEVİK, s.381)
26. “Zamanaşımı olduğunun savunulması hallerinde,
davacının davalı koopera¬tiften ihracına ilişkin kararın
kesinleşme tarihinden itibaren davacının kooperatifteki
ortaklık payını isteyebileceği süre içersinde, davalı
kooperatife müracaat edip etmediği ve şayet etmiş
ise, davalı kooperatifin ne gibi bir işlemde bulunduğu
araştırılarak zaman aşımı süresini bu müracaatlara
veya müracaat edilmesi mümkün olan çıkarma
kararını takip eden bilançonun genel kurulca kabulünü
müteakip geçecek bir aylık sürenin hitamından
iti¬baren zamanaşımı süresinin hesaplanması ve
hasıl olacak sonuca göre hüküm tesisi gerekir.”Y. 11.
HD. 23.11.1978 E.1978/4609 K. 1978/5250. (ÇEVİK,
s.381).; “Beş yıllık zamanaşımı süresi, bilançonun
genel kurulca kabulünü müteakip geçecek bir aylık
sürenin hitamından itibaren hesaplanmalıdır.” Y.11.HD.
23.11.1978 E.78/4609, K.78/5250. (KURTULAN, s.94).;
“Kooperatiften ayrılan ortağın aidatlarını geri istemesi,
beş yıllık zamanaşımına tabidir. Bu süre, ayrıldığı yıl
bilançosunun tarihinden itibaren bir aylık süre geçtikten
sonra başlar.” Y.11.HD. 19.9.1996 E.5097/ K.5813. (
ERİŞ, s.607).
KURTULAN, s.92.
“Çıkarılan ortak, aidatlarını geri istemiştir. Bu alacak,
bilançonun kesinleşmesinden itibaren bir ay sonra
ödenmelidir. Aksi halde, kooperatif temerrüde düşer.”
Y. 11.HD. 10.2.1994 E.3603/K.916.(ERİŞ, s.597).
“Muaccel olmayan bir alacak için dava açılamayacağı
gibi, icra takibi de yapılamaz. Ortaklıktan ayrılanlar
için geri ödemeler bakımından anasözleşmeye
özel düzenleme getirilebilir....Dairemizin kökleşmiş
içtihadlarına göre, kooperatifler tacir sayılmamaktadır.
Tacir sayılmayan kooperatifin temerrüdü halinde
sorumluluğu reeskont faiz oranı değil, yasal faiz
oranıdır. ” Y. 11.HD. 19.9.1996 E. 5324/K.5777. ( ERİŞ,
s.607.
ÇEVİK, S.382.
CEZA HUKUKU
Av. Süleyman İSLAMBAY
Konya Barosu
İletişimin
Dinlenmesi ve Tespiti
Telekomünikasyon yoluyla yapılan
iletişimin denetlenmesi araya bir araç
sokulmak suretiyle gerçekleştirilen her
türlü haberleşmenin gizlice dinlenmesi,
buradan elde edilen bilgilerin
kaydedilmesi ve değerlendirilmesini
kapsamına almaktadır.
İletişimi sağlayan araçlar çok geniş
ve çağdaş tekniğin ortaya koyduğu
muhtelif ekipmanlar olup; telefon, faks,
bilgisayar, kablolu veya kablosuz diğer
araçlar bunlara örnek gösterilebilir.
Son günlerde özellikle de “Ergenekon
Davası” ile sıkça gündeme gelen
iletişimin dinlenmesi uygulamaları
ciddi tartışmalara neden olmaktadır.
Bugün Türkiye’de yılda yüz bine yakın
kişi mahkeme kararıyla dinlenmektedir.
Bu korkunç bir rakamdır. İstihbari
amaçlı yapılan dinlenmelerin ise ne
kadar olduğu bilinmemektedir. Bu
tedbirin bu şekilde aşırıya kaçan
uygulaması, toplumda bir infiale
neden olmuştur. Günlük yaşamda
insanlar telefonla konuşmaya çekinir
hale gelmişlerdir. İlgili ilgisiz herkes
telefonunun dinlendiği sanısına
kapılmakta ve toplumda tam bir
paranoya durumu yaşanmaktadır.
Bu nedenle bu kurumun insan
hakları, uluslararası ve ulusal hukuk
çerçevesinde doğru bir şekilde
algılanması büyük önem taşımaktadır.
İletişimin dinlenmesi, haberleşme
özgürlüğünün kısıtlanması demektir.
Bu kısıtlama uluslararası hukuk
metinleri , anayasalar ve yasalar ile
düzenlenmiştir. Biz de sistematik
bir değerlendirmeyle konunun
anlaşılmasına yardımcı olmaya
çalışacağız. 1982 TC Anayasasının 20
ve 22. maddelerinde haberleşme hakkı
ve özel hayatın gizliliği Anayasal olarak
güvence altına alınmaya çalışılmıştır:
“Madde 20 – “Herkes özel hayatına
ve aile hayatına saygı gösterilmesini
isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve
aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.”
“Madde 22 – “Herkes haberleşme
hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin
gizliliği esastır.
Milli güvenlik, kamu düzeni, suç
işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık
ve genel ahlakın korunması veya
başkalarının hak ve özgürlüklerinin
korunması sebeplerinden biri veya
birkaçına bağlı olarak usulüne göre
verilmiş hâkim kararı olmadıkça;
yine bu sebeplere bağlı olarak
gecikmesinde sakınca bulunan
hallerde de kanunla yetkili kılınmış
merciin yazılı emri bulunmadıkça;
haberleşme engellenemez ve gizliliğine
dokunulamaz.
Yetkili merciin kararı yirmi dört saat
içinde görevli hakimin onayına sunulur.
Hâkim, kararını kırk sekiz saat içinde
açıklar , aksi halde karar kendiliğinden
kalkar. İstisnaların uygulanacağı kamu
kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.”
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin
Özel Hayatın ve Aile Hayatının
Korunması başlıklı 8 inci maddesine
göre özel haberleşmeye müdahale, AİHM
tarafından özel hayata saygı gösterilmesi
hakkı kapsamında görülmektedir.
“1- Herkes özel hayatına, aile hayatına,
konutuna ve haberleşmesine saygı
gösterilmesi hakkına sahiptir.
2- Bu hakkın kullanılmasına bir kamu
otoritesinin müdahalesi ancak ulusal
güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik
refahı, dirlik ve düzeninin korunması,
suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın
ya da ahlakın veya başkalarının hak ve
özgürlüklerinin korunması için, demokratik
bir toplumda zorunlu olan ölçüde yasayla
öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu
olabilir”
Konu ile ilgili bazı örnek AİHM
kararları şu şekildedir:
“A-Fransa davasında hükümet, bir cinayetin
planlanmasıyla ilgili görüşmelerin
kaydedilmesinin özel hayat kapsamına
girmediğini iddia etmiştir.
Komisyon, bir görüşmenin kamu çıkarını
ilgilendirmesinin, görüşmenin özel olma
özelliğini yitirmesine neden olmadığını
belirtmiştir. Mahkeme de
bu görüşü kabul etmiştir.
(23 Kasım 1993 tarihli
karar)”
“Halford-Birleşik Krallık
davasında, bu hakkın
kapsamına, amacı iş ya da özel
olsun, bütün telefon görüşmeleri ve
iş telefonlarının kullanılması sokulmuştur.
(25 Haziran 1997 tarihli karar.)”
“Diğer yandan davacının sivil havacılıkta
kullanılan bir radyo kanalını kullandığı
durumda, söz konusu görüşme diğer
kullanıcıların da erişebileceği bir dalga
boyunda yapıldığı için, haberleşmeye
yapılan müdahale özel hayata müdahale
sayılmamıştır ve özel haberleşme olarak
nitelendirilmemiştir. (Appl. No. 21353/93,
27 Şubat 1985)” AİHM, Sözleşmenin
8. maddesinin uygulamasında belli
yöntemler takip etmek suretiyle konuyla
ilgili içtihatlarındaki tutarlılığı sağlamaya
çalışmıştır. 8. madde kapsamında bir hakka
tecavüz iddiası Mahkeme önüne geldiğinde;
8. maddenin 2. fıkrasındaki şu yol takip
edilmektedir;
1. Müdahale kanunlara uygun mudur?
2. Meşru bir amacı var mıdır?
3. Demokratik toplumda gereklimidir?
1. Müdahale
kanunlara uygun
mudur?
Devletin kullandığı önlemler sebebiyle
sözleşmenin 8. maddesindeki haklara
müdahale edilmiş ise; bu müdahale ancak
yasaya uygun olması halinde sözleşme
hükümlerine ve dolayısıyla hukuka uygun
kabul edilir.
Şikâyet edilen müdahalenin yasal
bir dayanağı olmalıdır ve söz konusu
yasa, yeterince kesin olmalı ve kamu
otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı
koruyucu bir önlem içermelidir.
8. Madde’nin yasaya uygunluk şartını
karşılamak için, söz konusu yasa, ilgili
kişiler tarafından ulaşılabilir olmalı ve
gerekirse uygun tavsiyeler aldıktan sonra
ilgili kişilerin mevcut şartlar altında
belirli bir hareketin ne tür sonuçlar
doğurabileceğini makul bir düzeyde tahmin
etmelerini mümkün kılacak düzeyde açıkça
ifade edilmelidir. Buna tahmin edilebilirlik
şartı denir.
Rotariu-Romanya davasında ulusal
kanunlarda aşağıdaki konuların belirtilmesi
gerektiğini belirtmiştir:
a) Ne tür bilgilerin kaydedilebileceği
b) Hakkında bilgi toplama ve saklama gibi
gözetim önlemlerinin alınabileceği insan
kategorileri
c) Bu tür önlemlerin hangi şartlarda
alınabileceği
d) İzlenecek prosedür.
2. Meşru bir amacı var mıdır?
Müdahalenin kanunlara uygun olduğu
belirlendikten sonra, Mahkeme
müdahalenin İHAS 8. Madde 2. fıkra
kapsamında meşru bir amacı olup olmadığı
sorusunu ele alır. İHAS 8. Madde 2. fıkrada,
bir devletin bu konuda başvurabileceği
amaçların listesi vardır.
Bunlardan bazıları;
- Bireyler hakkında bilgi toplama ve
saklama “ulusal güvenlik” amacına yönelik
olmalıdır.
- Tutukluların yazışmalarına müdahale
etmenin amacı “toplum düzeninin
bozulmasını ve suç işlenmesini önlemek”
olmalıdır
- Çocukları, istismar gördükleri
bir evden almak , bir tarafa vesayet
vermeyi reddetmek veya temasa izin
vermemekte amaç “sağlığın , ahlakın” ya
da “başkalarının hak ve özgürlüklerinin”
korunması olmalıdır.
- İhraç veya sınır dışı etme emri vermede
amaç “ülkenin ekonomik refahını” korumak
olmalıdır.
Müdahalenin amacını ya da amaçlarını
belirlemek, iddiaya yanıt veren devletin
sorumluluğunda olup müdahale kapsamının
bu kadar geniş olması, devletin genellikle
müdahalenin nedenini mantıklı bir biçimde
açıklayabildiği anlamına gelmektedir.
Mahkeme, belirlenen meşru amacı veya
amaçları neredeyse hiç reddetmemiştir.
Türk Hukuk Sistemine ise
1999 tarihli 4422 sayılı Çıkar
Amaçlı Suç Örgütleriyle
Mücadele Kanunu ile
girmiştir. 1 Haziran 2005
tarihinde yürürlüğe girerek
4422 sayılı Kanunu ilga
eden 5271 sayılı Ceza
Muhakemesi Kanununda
ise ayrıntılı bir düzenleme
yapılmıştır. 07.03.2005
tarihinde yürürlüğe giren
5397 Bazı Kanunlarda
Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanun 1. maddesi ile
2559 sayılı Polis Vazife
ve Selahiyet Kanunu'nun
ek 7. maddesine eklenen
fıkralarla yeni bir yasal
düzenleme getirilmiştir.
3. Demokratik toplumda gerekli
midir?
İHAS 8. Madde testinin son aşaması,
müdahalenin “demokratik bir toplumda
gerekli” olup olmadığının belirlenmesidir.
Müdahalenin “gerekli” olması şartı olduğu
için, Devletin müdahale etmek için “bazı”
nedenleri olması yeterli değildir. “Gerekli”
olmanın ne anlama geldiği konusunda,
Handyside-Birleşik Krallık davasında
Mahkeme’nin açıkladığı gibi:
Bu “vazgeçilmez” ile eşanlamlı
değildir... “kabul edilebilir”,
“normal”, “yararlı”, “makul”
veya “arzu edilen” ifadeleri kadar
esnekliği de yoktur.
Mahkeme, Olsson-İsveç davasında bu
konuyu daha da detaylı ele almıştır:
... gereklilik kavramı, müdahalenin
acil bir sosyal ihtiyaca yanıt
verdiğini ve özellikle ulaşılmaya
çalışılan meşru amaçla orantısal
olduğunu ima etmektedir. Yani
Mahkeme gereklilik kavramını tam
anlamıyla bir sınır içinde tutmamış ama
genel yorumlardan da bağımsız tutmuştur.
Türk Hukukunda İletişimin
Dinlenmesi ve Tespiti:
Bir suçun aydınlatılması için yapılan
iletişimin dinlenmesi ve tespiti Almanya’da
1968, Avusturya’da 1979, Danimarka’
da 1984, İngiltere’de 1985 ve Fransa’da
1991 yıllarında çıkan kanunlarda mümkün
olmuştur.
Türk Hukuk Sistemine ise 1999 tarihli
4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle
Mücadele Kanunu ile girmiştir. 1 Haziran
2005 tarihinde yürürlüğe girerek 4422
sayılı Kanunu ilga eden 5271 sayılı Ceza
Muhakemesi Kanununda ise ayrıntılı bir
düzenleme yapılmıştır.
07.03.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5397
Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanun 1. maddesi ile 2559 sayılı Polis
Vazife ve Selahiyet Kanunu'nun ek 7 nci
maddesine eklenen fıkralarla yeni bir yasal
düzenleme getirilmiştir.
Bu yasalar doğrultusunda çıkarılmış olan
tüzükler de vardır.
Bu arada bir ayrımı da dikkate sunmak
istiyoruz. İletişimin dinlenmesinin
iki biçimde yapılmaktadır. İlki adli
kovuşturmalarla ilgili yapılan dinlemeler
ikincisi ise “önleme” ya da “istihbari”
amaçla yapılan dinlemelerdir. 5271
sayılı Yasa bir ceza soruşturma ve
kovuşturmasına bağlı olarak yapılacak
dinlemeleri düzenlemektedir.
2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet
Kanunu'nun ek 7 nci maddesine eklenen
düzenleme ise “önleme” ya da “istihbari”
amaçla yapılan dinlemeleri kapsamaktadır.
Bu düzenlemeye ileride ayrıca
değinilecektir.
5271 sayılı CMK ‘ ya göre iletişimin
dinlenmesi ve tespitinin usülü
ile şartlarını kısaca şu şekilde
özetlemek mümkündür:
CMK md. 135/1 de belirtilen iletişimin
dinlenmesi için;
Katalog suç olması, suça ilişkin “kuvvetli
şüphe” sebeplerinin bulunması ve “başka
suretle delil elde edilmesi imkânının
bulunmaması” gerekmektedir.
Eğer başka şekilde delil elde etme imkanı
var ise o halde iletişimin dinlenmesi kararı
verilemeyecektir.
Yine kuvvetli suç şüphesinin de olması
gerekmektedir.
Uygulamada çoğu kez bu iki konu
hakkında hiçbir açıklama ve delil
sunulmadan soyut ve tek yanlı
taleplerle iletişimin dinlenmesi
istenilmekte ve maalesef bu
istekler yine bir araştırmaya
gerek görülmeksizin hakimler
tarafından kabul edilmektedir. Bu
da, bu kurumun uygulanmasında
keyfiliklere neden olmaktadır.
Bunun önlenmesi içen isteklerin
belgelendirilmesi ve buna göre karar
verilmesi gerekmektedir.
CMK 135/1. maddesine göre iletişimin
tespiti ve dinlenmesine ancak hakim karar
verebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan
hallerde C. Savcısı tarafından verilen karar
ile de uygulanması mümkündür. Ancak
C.Savcısının kararı derhal hâkim onayına
sunulur, yetkili ve görevli hâkim 24 saat
içinde kararı onaylamak ya da onaylamamak
konusunda bir karar verir. Hâkim onayına
sunulan C.Savcısı kararı hâkim tarafından
onaylanmaz ise C. Savcısının bu karara
karşı herhangi bir itiraz hakkı yoktur.
CMK 135/3 fıkrasına göre yüklenen suçun
türü, tedbir uygulanacak kişinin kimliği,
iletişim aracının türü, telefon numarası ,
iletişim bağlantısını tespite imkân veren
kodu, tespitin türü ile kapsamı ve süresi
belirtilir. Hâkim tarafından verilen iletişimin
dinlenmesi kararı en çok 3 ay için verilir.
Bu süre bir defaya mahsus 3 ay daha
uzatılabilecektir. Yani bu tedbirin en fazla
uygulanabileceği süre 6 aydır. Ancak
örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen
suçlarla ilgili olarak görülmesi halinde,
hakim 1 aydan fazla olmamak üzere sürenin
müteaddit defalar uzatılmasına karar
verebilir.
Bu anlatımdan çıkan sonuç şudur:
iletişimin dinlenmesine en çok 6 ay süre
ile izin verilebilmekte , fakat örgüt faaliyeti
çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili süresiz
ve sonsuz dinleme izni verilebilecektir.
Maddeye bu cümle 25.05.2005 ve 5353/17.
sayılı Yasa ile eklenmiştir. Bu düzenleme
örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işlediği
şüphesi altında bulunan bir kişinin
iletişiminin ömür boyu dinlenebilmesine
olanak tanımaktadır. Bu düzenlemenin kesin
bir biçimde kişinin haberleşme özgürlüğüne
aykırı olduğu yine AİHS ‘nin 8. maddesi
ile Anayasanın 20 ve 22 maddelerine
aykırı olduğu tartışmasızdır. Hiçbir hukuk
düzenlemesi bu kadar uzun süreli bir yetki
vermez. Üstelik bu tedbir, istihbari ya da
önleme amaçlı da kullanılmayacak, işlenen
bir suçun aydınlatılması için uygulanacaktır.
Dolayısıyla işlenen bir suçun aydınlatılması
için ömür boyu telefon dinlenmesinin haklı
görülebilir bir yanı bulunmamaktadır.
Uygulamada çokça karşılaştığımız
önemli bir sorun da yine bu
maddedeki keyfiliğe yol açan
düzenlemeden kaynaklanmaktadır.
Bir suç ya da kişi hakkında
başlatılan bir soruşturmada 6 aydan
fazla iletişimin dinlenmesine ihtiyaç
duyulmakta ise, soruşturma ikiden
fazla kişi hakkında yürütülmekte
yani bir örgüt soruşturmasına
dönüştürülmekte ve 6 aylık süre bu
şekilde aşılmaktadır. Bu da önemli
mağduriyetlere neden olmaktadır.
Örneğin Konya Emniyeti tarafından
“örgüt” çerçevesi içinde yapılan
bir çok soruşturmada, Adana özel
yetkili ağır ceza mahkemeleri
135. maddenin 2. fıkrasında;
“Şüphelinin tanıklıktan
çekinebilecek kişilerle
arasındaki iletişimi kayda
alınamaz. Kayda alma
gerçekleştikten sonra
bu durumun anlaşılması
hâlinde, alınan kayıtlar
derhâl yok edilir.”
düzenlemesi yer almaktadır.
Tanıklıktan çekinme CMK
45. ve 46. maddelerinde
düzenlenmiştir. Bu
düzenlemelere göre CMK 45.
md sayılan kişiler tanıklıktan
her zaman çekilme hakkına
sahiptirler. 46. madde
de ise sadece maddede
belirtilen konularda
iletişimin tespitine karar
verilemeyecektir.
CMK 136. maddesi
gereğince şüpheli veya
sanığa yükletilen suç
dolayısıyla müdafiinin
iletişimi dinlenemez.
tarafından “örgüt” suçundan hemen
beraat kararı verilmiş ve dosyalar
tekrar Konya mahkemelerine
gönderilmiştir.
CMK 135. madde 2. fıkra hükmü, tanıklıktan
çekilebilecek kişilerin iletişiminin
dinlenmesine ve kayda alınmasına imkân
vermemektedir.
135. maddenin 2. fıkrasında; “Şüphelinin
tanıklıktan çekinebilecek kişilerle
arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda
alma gerçekleştikten sonra bu durumun
anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl
yok edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Tanıklıktan çekinme CMK 45. ve 46.
maddelerinde düzenlenmiştir. Bu
düzenlemelere göre CMK 45. md sayılan
kişiler tanıklıktan her zaman çekilme
hakkına sahiptirler. 46. madde de ise
sadece maddede belirtilen konularda
iletişimin tespitine karar verilemeyecektir.
CMK 136. maddesi gereğince
şüpheli veya sanığa yükletilen suç
dolayısıyla müdafiinin iletişimi
dinlenemez.
Sanık ile Müdafii Arasındaki
İletişimin Dinlenmesi veya Tespiti
Müdafiinin iletişiminin dinlenmesi hakkında
özel kurallar geçerlidir. Müdafiin şüpheli
veya sanık ile kurduğu iletişimin CMK
149. maddeden kaynaklanan “savunma
dokunulmazlığı” sebebiyle hiçbir şekilde
denetlenememesi gerekir. Bu hükümden
ve iletişimin dinlenmesinin istisnai bir
yol olmasından yola çıkarak CMK ya 136.
madde hükmü dâhil edilmiştir.
AİHM, 25.03.1998 tarihli Kopp v. İSVİÇRE
kararında Mahkeme öncelikle şu tespiti
yapmıştır; Avukatlık şirketi gibi işyerlerine
gelen ve giden telefon haberleşmelerinin,
Sözleşmenin 8. maddesi 1. fıkrası
anlamında “özel hayat” ve “haberleşme”
kavramları içinde mütalaa olunması
gerektiği kanaatindedir. Mahkeme bu
durumu doğrudan doğruya müdahale
saymıştır.Mahkemeye göre bu türden
bir müdahale “hukuka uygun”, “meşru
amaçlar için”, “demokratik toplumda
gereklilik” bulunmadıkça 8. maddenin
ihlali sayılacaktır. Mahkemenin hukuka
uygunlukla tanımlamak istediği; söz konusu
rahatsız edici tedbirin iç hukukta dayanağı
olması gereğidir. Ancak Mahkemeye göre;
hukuk sistemi avukatların iletişiminin
dinlenmesini kesin bir şekilde
yasaklamış ise artık hukuka uygunluktan
ve öngörülebilirlikten söz etmek mümkün
olmayacaktır.
Bu karar doğrultusunda Türk Ceza
Yargılaması Hukukunda avukatın
(müdafiin) iletişiminin dilenmesi
CMK 136 HÜKMÜ UYARINCA
YASAKLANMIŞ OLDUĞUNDAN avukatın
iş ve şahsi telefonunun dinlenmesi
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
8. md 1. fıkrasının ihlali sonucunu
doğuracaktır.
AİHM, Almanya’da bir avukatın
müvekkili ile yaptığı görüşmede
dinlenmesi nedeniyle yaptığı
başvuruda, dinlemenin
tamamlanmasından sonra kendisine
bilgi verilmemesi nedeniyle Alman
makamlarını sorumlu tutmuş ve
mahkum etmiştir.
Yukarıda da ifade edildiği üzere avukatın
bizzat kendisi hakkında soruşturma söz
konusu değilse savunmasını üstlendiği
kişilere yönelik soruşturmalar sebebiyle
dinlenememesi gerekir.
CMK madde 135 gereği; alınan
tedbir kararları süresince tedbir
ve işlemler gizlilik esasına tabidir.
Ancak uygulamada bu esasa hiç de
uyulmadığı, soruşturma aşamasında
yapılan tespitlerin hemen basına
servis edildiği henüz soruşturma
makamları ve müdafilerin bile
ulaşamadığı bilgilerin basında yer
aldığı görülmektedir. Bu durum
oldukça rahatsız edicidir ve
mutlak bir biçimde engellenmesi
gerekmektedir. Nitekim bu gibi
uygulamalarla hakkında soruşturma
yapılan kişiler kamuoyu nezdinde
peşinen mahkum edilerek
mahkemeler de etki altına
alınmaktadır. Dahası kamuoyuna
bilgi sızdırılarak ve soruşturmanın
gizliliği esasi çiğnenerek yapılan
bu gibi uygulamalar, TCK 277,285
, 286 maddelerine göre suç
olmasına rağmen şu ana kadar
bunları yapanlar hakkında ciddi
bir soruşturma dahi açılmamıştır.
Yargının güvenilirliğinin sağlanması
amacıyla hukukçu ve uygulayıcılar
ile başta barolar olmak üzere
demokrat ve sivil toplum örgütlerinin
bu gibi anti demokratik hak
ihlallerinin önüne geçmesi için
Yetkili ve görevli hâkim,
talepte bulunan kolluk
biriminin bulunduğu yer
itibariyle yetkili olan ve
5271 sayılı Kanunun 250 nci
maddesinin birinci fıkrasına
göre kurulan ağır ceza
mahkemesinin üyesidir.
Kararda ve yazılı emirde,
hakkında tedbir uygulanacak
kişinin kimliği, iletişim
aracının türü, kullandığı
telefon numaraları veya
iletişim bağlantısını tespite
imkân veren kodundan
belirlenebilenler ile tedbirin
türü, kapsamı ve süresi
ile tedbire başvurulmasını
gerektiren nedenler
belirtilir.
etkin bilinçlendirme, müdahale
ve mücadele içinde olması
gerekmektedir.
CMK 135/6 da bu tedbirin uygulama alanı,
katalogda yer alan suçlarla sınırlanmıştır.
Bunlar Türk Ceza Kanununda yer alan;
Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde
79, 80), Kasten öldürme (madde 81, 82,
83),İşkence (madde 94, 95),Cinsel saldırı
(birinci fıkra hariç, madde 102), Çocukların
cinsel istismarı (madde 103),Uyuşturucu
veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde
188),Parada sahtecilik (madde 197), Suç
işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi
ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
Fuhuş (madde 227, fıkra 3), İhaleye fesat
karıştırma (madde 235), Rüşvet (madde
252), Suçtan kaynaklanan malvarlığı
değerlerini aklama (madde 282), Silahlı
örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah
sağlama (madde 315),Devlet Sırlarına Karşı
Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330,
331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları ile
Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler
Hakkında Kanunda tanımlanan silah
kaçakçılığı (madde 12) suçları, Bankacılık
Kanununun 160 ıncı maddesinin birinci,
ikinci ve üçüncü fıkralarında tanımlanan
zimmet suçu, Kaçakçılıkla Mücadele
Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını
gerektiren suçlar, Kültür ve Tabiat
Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74
üncü maddelerinde tanımlanan suçlar
dışındaki suçlardan herhangi bir şekilde
dinleme yapılamaz.
Önleme ve istihbarı amaçla yapılan
dinlemeler:
Hukukumuza bu kurum 03.07.2005 tarihli
5397 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun 1. maddesi ile
2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet
Kanununun ek 7 nci maddesine eklenen
düzenleme ile girmiştir. Bu düzenleme şu
şekildedir;
“Birinci fıkrada belirtilen görevlerin yerine
getirilmesine yönelik olarak, 4.12.2004
tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi
Kanununun, casusluk suçları hariç,
250 nci maddesinin birinci fıkrasının
(a), (b) ve (c) bentlerinde yazılı suçların
işlenmesinin önlenmesi amacıyla, hâkim
kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan
hallerde Emniyet Genel Müdürü ya da
İstihbarat Dairesi Başkanının yazılı emriyle,
telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim
tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri
değerlendirilebilir, kayda alınabilir.
Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde
verilen yazılı emir, yirmi dört saat içinde
yetkili ve görevli hâkimin onayına sunulur.
Hâkim, kararını en geç yirmi dört saat
içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim
tarafından aksine karar verilmesi halinde
tedbir derhal kaldırılır. Bu halde dinlemenin
içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün
içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit
olunur ve bu tutanak denetimde ibraz
edilmek üzere muhafaza edilir.
Yetkili ve görevli hâkim, talepte bulunan
kolluk biriminin bulunduğu yer itibariyle
yetkili olan ve 5271 sayılı Kanunun 250 nci
maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan
ağır ceza mahkemesinin üyesidir.
Kararda ve yazılı emirde, hakkında tedbir
uygulanacak kişinin kimliği, iletişim
aracının türü, kullandığı telefon numaraları
veya iletişim bağlantısını tespite imkân
veren kodundan belirlenebilenler ile
tedbirin türü, kapsamı ve süresi ile tedbire
başvurulmasını gerektiren nedenler belirtilir.
Kararlar, en fazla üç ay için verilebilir;
bu süre aynı usulle üçer ayı geçmeyecek
şekilde en fazla üç defa uzatılabilir. Ancak
terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde
devam eden tehlikelere ilişkin olarak gerekli
görülmesi halinde, hâkim üç aydan fazla
olmamak üzere sürenin müteaddit defalar
uzatılmasına karar verebilir.
Uygulanan tedbirin sona ermesi halinde,
dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en
geç on gün içinde yok edilir. Durum bir
tutanakla tespit olunur ve bu tutanak
denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza
edilir.
İstihbarat faaliyetlerinde, bu maddede
belirtilen suçların önlenmesi amacıyla ve
hâkim kararı alınmak koşuluyla, teknik
araçlarla izleme yapılabilir. Ayrıca, kamu
kurum ve kuruluşları ile kamu hizmeti
veren kuruluşların ihtiyaç duyulan bilgi
ve belgelerinden yararlanabilmek için
gerekçesini de göstermek suretiyle
yazılı talepte bulunulabilir. Bu kurum ve
kuruluşların kanuni sebeplerle veya ticari
sır gerekçesiyle bu bilgileri belgeleri
vermemeleri halinde ancak hâkim kararı ile
bu bilgi ve belgelerden yararlanılabilir.
Bu madde hükümlerine göre yürütülen
faaliyetler çerçevesinde elde edilen
kayıtlar, birinci fıkrada belirtilen amaçlar
dışında kullanılamaz. Elde edilen
bilgiler ile kayıtların saklanması ve
korunmasında gizlilik ilkesi geçerlidir. Bu
fıkra hükümlerine aykırı hareket edenler
hakkında, görev sırasında veya görevden
dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet
savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır.
Hâkim kararları ve yazılı emirler, Emniyet
Genel Müdürlüğü İstihbarat Dairesi
Başkanlığı görevlilerince yerine getirilir.
İşlemin başladığı ve bitirildiği tarih ile saat
işlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanır.
Bu maddede yer alan faaliyetlerin denetimi,
sıralı kurum amirleri, Emniyet Genel
Müdürlüğü ve ilgili bakanlığın teftiş
elemanları ve Başbakanın özel olarak
yetkilendireceği kişi veya komisyon
tarafından yapılır.
Bu maddede belirtilen işlemler ile
5271 sayılı Kanunun 135 inci maddesi
kapsamında yapılacak dinlemeler,
Telekomünikasyon Kurumu bünyesinde,
Kurum başkanına doğrudan bağlı
"Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı"
adıyla kurulan tek bir merkezden yürütülür.
Oluşturulan bu Başkanlık bir başkan
ile teknik, hukuk ve idari olmak üzere
üç uzmandan oluşur. Bu Başkanlıkta
Milli İstihbarat Teşkilatı, Emniyet
Genel Müdürlüğü ve Jandarma Genel
Komutanlığının ilgili birimlerinden birer
temsilci bulundurulur. Verilen görevleri
yerine getirmek üzere yeteri kadar da
personel istihdam edilir. Telekomünikasyon
İletişim Başkanı, Telekomünikasyon
Kurumu Başkanının teklifi üzerine Başbakan
tarafından atanır. Telekomünikasyon İletişim
Başkanı, Kurul üyelerinin sahip olduğu
özlük haklarına sahiptir. Ulaştırma Bakanlığı
bu merkezle ilgili alt yapıyı hazırlamakla
yükümlüdür. Bu merkezin kuruluş giderleri
Telekomünikasyon Kurumu gelirlerinden
karşılanır. Bu merkezin kuruluşu ile ilgili her
türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işleri,
ceza ve ihalelerden yasaklama işleri hariç
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735
sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu
hükümlerinden muaftır.
Bu maddede belirlenen usûl ve esaslara
aykırı dinlemeler hukuken geçerli sayılmaz
ve bu şekilde dinleme yapanlar hakkında
26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza
Kanunu hükümlerine göre işlem yapılır.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin esas
ve usuller Adalet, İçişleri ve Ulaştırma
bakanlıklarının görüşü alınarak Başbakanlık
tarafından üç ay içinde çıkarılacak
yönetmelikle düzenlenir.”
Bu yasanın çıkarılmasından sonra
Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan
Bir diğer konu ise;
Tesadüfen ele geçirilen
delillerdir. Bu konuda CMK
138. md 2. fıkrası aynen
şöyle demektedir;
“Telekomünikasyon
yoluyla yapılan iletişimin
denetlenmesi sırasında,
yapılmakta olan soruşturma
veya kovuşturmayla ilgisi
olmayan ve ancak, 135
inci maddenin altıncı
fıkrasında sayılan suçlardan
birinin işlendiği şüphesini
uyandırabilecek bir delil
elde edilirse; bu delil
muhafaza altına alınır
ve durum Cumhuriyet
Savcılığına derhal bildirilir.
İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal
Bilgilerinin Değerlendirilmesi, Kayda
Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile
Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının
Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında
Yönetmelik çıkarılmıştır.
Bu yasal düzenlemeler ile
Telekomünikasyon İletişim
Başkanlığı adıyla yeni bir kurum
kurulmasını sağlanmıştır. Bu
kurumun başkanı doğrudan
Başbakan tarafından atanmakta
olup, bu gibi hassas bir kurumun
başkanının yürütmenin başı
tarafından atanması ciddi endişeler
yaratmaktadır. Nitekim bu kurumun
uygulamaları kamuoyunda
sıkça eleştirilmiş ve Hükümetin
istediği doğrultuda görev yaptığı
belirtilmiştir.
Bu yönetmelik, İletişimin Dinlenmesi
konusunda hukukumuza yeni bir tedbir
getirmiş ve bunu hükme bağlamıştır. Bu
tedbir yukarda da belirtildiği üzere Önleme
ile İstihbarat amaçlı olarak iletişimin
dinlenmesi ve tespiti tedbiridir.
Önleme amaçlı iletişimin dinlenmesi ve
tespiti tedbiri, Yönetmeliğin 5. maddesi
gereğince 5271 sayılı CMK ‘nın 250.
maddesinin a,b,c bentlerinde belirtilen
(casusluk suçu hariç) suçlar için söz
konusu olabilmektedir.
Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen
uyuşturucu veya uyarıcı madde imal
ve ticareti suçu (TCK 188 md), Haksız
ekonomik çıkar sağlamak amacıyla
kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde
cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,
İkinci Kitap Dördüncü Kısmın(Millete ve
Devlete Karşı Suçlar), Dört, Beş, Altı ve
Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar
(305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 nci
maddeler hariç)
Yönetmelikte önleme amaçlı olarak
iletişimin dinlenmesi ve tespiti için
farklı suç katalogu belirlenmiş olmakla
birlikte usul açısından da farklılıklar göze
çarpmaktadır. Yönetmelikte de dinleme
ve tespit için kural olarak hâkim kararı
aranmasına rağmen gecikmesinde sakınca
bulunan hallerde Emniyet Genel Müdürü ya
da İstihbarat Daire Başkanının, Jandarma
Genel Komutanı veya İstihbarat Daire
Başkanının, MİT Müsteşarının ya da
yardımcısının yazılı emirleri ile de bu tedbir
uygulanabilmektedir. Ancak verilen
yazılı emir 24 saat içinde yetkili ve görevli
hâkimin onayına sunulur, hâkim de 24 saat
içinde kararı onaylar veya reddeder.(md. 8)
Yönetmelik madde 9/fıkra 2; önleme amaçlı
dinleme ve tespit tedbirinin en fazla 3 ay
için verilebileceğini belirttikten sonra bu
sürenin aynı usulle üçer ayı geçmeyecek
şekilde en fazla 3 kez uzatılabilir. Yani
tedbirin en fazla (3+9) 12 ay olabileceğini
öngörmektedir. Ancak örgütün
faaliyetlerinin devam etmesi halinde
üçer aylık süreler ile müteaddit defalar
uzatılmasına karar verilebilir.
Yönetmelikte kayıtların yok edilmesine
ilişkin olarak da; “tedbirin sona ermesinden
veya yazılı emrin hâkim tarafından
onaylanmamasından itibaren en geç 10 gün
içinde yok edilir.” Hükmü bulunmaktadır.
İletişimin dinlenmesi sırasında elde
edilen bilgilerin delil olma değerleri
var mıdır?
Yasayla belirlenen usul ve esaslara
uyulmadan elde edilen deliller ile usulüne
uygun yapılan dinlemede tesadüfî elde
edilen delilleri ayrı ayrı değerlendirmek
gerekmektedir. Bilindiği gibi, ceza
muhakemesinde maddî gerçek araştırılır;
bu nedenle her şey delildir; delil serbestliği
ilkesi geçerlidir. Hâkim, kararını delillerle
doğrudan doğruya ve bizzat temasa geçerek
verir. Bu durum vasıtasızlık ilkesi olarak
anılır. (m. 217 CMK). Bu durum delillerin
serbest değerlendirilmesi ilkesi olarak
adlandırılmaktadır.
Yapılan ceza muhakemesinin sonunda
belliliğe, örneğin fiilin sanık tarafından
işlendiğinin sabit olduğu sonucuna,
varılamaması durumunda sanığın
mahkûm edilemeyeceğini ifade eden
ilkeye “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi
denilmektedir. Yargıtay son yıllarda
bu ilkeye büyük önem vermekte; ceza
yargılamasında kuşkunun bulunduğu
yerde, mahkûmiyet kararından söz
edilemeyeceğini; bunun evrensel bir
ilke olduğunu ısrarla vurgulamaktadır.
(CGK. 19.4.1993, 6–79/108, YKD Ekim
1993, s.1564 vd. Yar. CGK. 2.12.1991,
1–301/334, YKD Temmuz 1992, s.1108 vd)
Ne var ki, bir ispat aracına delil diyebilmek
için olayı bir şekilde temsil etmesi, olayı
yansıtması yetmez. Bu yansıtmanın akla,
yani bilime, maddî gerçeğe ve hukuka
uygun olması da şarttır. Bu vasıfları
taşımayan bir ispat aracına, teknik
anlamda delil denilemez; bu nedenle de
AHİM de hukuki
düzenlemenin eksiksiz
yapılmasını istemektedir.
AHİM’in bu konudaki kararlı
tutumu devam etmektedir.
İletişiminin dinlenmesine
ilişkin AĞAOĞLU davasında,
Türkiye, yapılan işlemlere
dayanak mevzuatın
bulunmaması sebebiyle
Sözleşmenin 8. maddesini
ihlalden mahkûm
edilmiştir. Şüphesiz hukuki
düzenlemelerin AİHM’in
aradığı şartlara uygun
olması yetmez, uygulamanın
da bu düzenlemelere
ve insan haklarına
saygı çerçevesinde
gerçekleştirilmesi şarttır.
İşte bunun için öncelikle
yasal eksikliklerin
giderilmesi için etkin bir
çaba içinde olunmalıdır.
bu tür vasıtalara dayanılarak hüküm tesis
edilemez; edilecek olursa da, o hüküm
Yargıtay tarafından bozulur. (Yar. CGK.
19.04.1993, 6–79/108; YKD Ekim 1993,
s.1564 vd)
Ancak böyle bir aracın bir hukuk devletinin
ceza muhakemesinde kullanılabilmesi için
hukuka uygun yollardan, daha teknik bir
ifade ile delil yasakları ihlâl edilmeksizin
elde edilmiş olması gerekir. Bu noktada
karşımıza DELİL YASAKLARI KAVRAMI
çıkmaktadır.
Sonuç olarak elde edilen delil hukuka
uygun olmak zorundadır. Hukuka uygun
şekilde elde edilmeyen ispat araçları
delil niteliğinde olmayacaktır. İletişimin
dinlenmesi tedbiri sonucunda elde
edilecek ispat araçları da iletişim hukuka
uygun olmadığı sürece delil olarak
kullanılamayacaktır.
Nitekim CMK 217/2. fıkrası; “Yüklenen suç,
hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her
türlü delille ispat edilebilir” düzenlemesi
ile hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen
delillerin hükümde dikkate alınmasını kesin
bir biçimde yasaklamıştır.
Doktrin ve uygulamada iletişimin
dinlenmesi ile elde edilen delillerin delil
olduğu doğrultusunda genel bir eğilim
bulunmaktadır Ancak Yargıtay 8. Ceza
Dairesi Şubat 2008 tarihinde aldığı
bir karar ile “içeriği maddi bulgularla
desteklenmeyen telefon görüşmelerine
dayalı iletişim kayıtlarını “ delil kabul
etmemiştir.
Ben de bu görüşe katılmaktayım. İletişimin
tespitinin ancak delile ulaşma aracı olarak
kullanılması gerekmektedir. Bu konuda
CMK genel ilkelerinden yola çıkılarak
yapılan yorumların, amaca uygunluk ilkesi
çerçevesinde değerlendirilmesi zorunludur.
Nitekim uygulamada bununla ilgili ciddi
sorunlar çıkmaktadır. Çoğu kez üstü
kapalı konuşmalar, soruşturma yapanlar
tarafından keyfi biçimde yorumlanmakta
ve izlenmeden kurtulmak için “şifreli”
konuşulduğu iddia edilmektedir. Oysa
bir kişi yalan söyler, kendisini farklı
göstermek ister. Yapmadığı bir şeyi yapmış
gibi anlatmak ister. Tüm bunları sadece
iletişim içeriğinden yola çıkarak belirlemek
mümkün değildir.
Nitekim Avrupa’da Finlandiya, Yunanistan,
İtalya, Lüksemburg, Hollanda ve Portekiz’
in dışındaki ülkelerde iletişimin dinlenmesi
ile elde edilen deliller tek başına delil
olarak kullanılmamakta ve başka
delillere götürmesi halinde delil olarak
görülmektedir.
Bir diğer konu ise; Tesadüfen ele geçirilen
delillerdir. Bu konuda CMK 138. md 2.
fıkrası aynen şöyle demektedir;
“Telekomünikasyon yoluyla yapılan
iletişimin denetlenmesi sırasında,
yapılmakta olan soruşturma veya
kovuşturmayla ilgisi olmayan ve
ancak, 135 inci maddenin altıncı
fıkrasında sayılan suçlardan birinin
işlendiği şüphesini uyandırabilecek
bir delil elde edilirse; bu delil
muhafaza altına alınır ve durum
Cumhuriyet Savcılığına derhal
bildirilir.”
Bu maddede Telekomünikasyon yoluyla
yapılan iletişimin dinlenmesi sırasında,
yapılmakta olan soruşturmayla ilgisi
olmayan ancak, CMK 135. maddenin 6.
fıkrasında yer alan suçlardan birine ilişkin
bir delilin ele geçirilmesi durumu hüküm
altına alınmıştır. Zira CMK135. md 6.fıkrada
sayılanlar dışındaki suçlar için iletişimin
dinlenmesi tedbirinin uygulanması
mümkün değildir.
Bu konuda bir fikir birliği bulunmamaktadır.
Yargıtay Birinci Başkanlar Kurulu 29
Haziran 2004 tarihinde içtihat niteliğinde bir
karar vererek; soruşturulmayan ve üçüncü
kişi olarak adlandırılan kişiler hakkında
bir delil elde edilmesi durumunda bu
kişi hakkında hâkim tarafından verilen bir
dinleme kararı bulunmadığı için bunun delil
olarak kullanılmayacağına karar vermiştir.
AİHM, Lambert Fransa kararında; ulusal
yasalarda hakkında dinleme kararı
verilmeyen kişiler açısından yeterli güvence
getirilmemişse bu durumda, üçüncü kişiler
hakkında elde edilen delilin kullanılmasının
hak ihlali olacağına karar vermiştir.
Bazı yazarlar ise katalog suçlardan olması
koşuluyla üçüncü kişiler hakkında elde
edilen delillerin kullanılabileceğini
belirtmektedir.
Bizim hukuk sistemimizde üçüncü
kişiler hakkında yeterli bir yasal güvence
getirilmediği için ben de Yargıtay 1.
Başkanlar Kurulunun görüşü doğrultusunda
düşünmekteyim.
Bir diğer konu da yasa dışı yöntemle
yapılan iletişim tespitinde elde edilen
delilden yola çıkılarak başka delillere
ulaşılması durumunda bunun hukuk
tarafından kabul görüp germeyeceğidir.
Buna delillerin uzak etkisi de denmektedir.
Egemen olan görüş bu şekilde başlatılan
bir soruşturmada elde edilen delillerin
kullanılmaması doğrultusundadır. Hatta
“zehirli ağacın meyvesi de zehirli olur”
görüşü ile bu açıklanmaktadır. Hukukun
en önemli ilkelerinden birisi “güvenilirlik”
ilkesidir. Eğer yasa dışı yollarla elde edilen
delillerden yola çıkılarak başka delillere
ulaşılır ve buna hukuksal değer atfedilirse,
hukukta güven kalmaz.
İletişimin dinlenmesinin
uygulanması hakkında da kısa bir
açıklama yapmak gerekmektedir:
CMK 137/2 maddesi gereğince karar
üzerine dinlenen kayıtlar C. Savcısı
tarafından görevlendirilen kişiler tarafından
çözülerek metin haline getirilir. Yabancı
dildeki kayıtlar tercüman aracılığıyla
Türkçeye çevrilir. Bu durumda tutulan
kayıtların çözülmesinde yetki C. Savcısına
verilmiştir.
C. Savcısı tarafından yetki ile yapılan ve
fakat hâkim tarafından onaylanmayan
dinlemeler 10 gün içinde imha edilir.
Tespit ve dinlemeye ilişkin kayıtlar yok
edildikten sonra en geç on beş gün içinde
C. Başsavcılığı, tedbirin nedeni, kapsamı
ve sonucu hakkında ilgilisine yazılı olarak
bilgi verir. (Mad 137/4) oysa uygulamada
bu konuda bilgi verildiğine çok tanık
olmamaktayız. Benim de mesleki faaliyetim
çerçevesinde müvekkillerim ile yaptığı kimi
görüşmeler kayıt altına alınmış ve hatta
tab edilmişti. Bunlar tarafıma iletilmedi.
Sonrasında imha edildiğine ilişkin bir
bilgilendirme de almadım. AİHM buna
uymayan bir çok üye devleti tazminata
mahkûm etmiştir.
kararına gerekçe yapmıştır.
Kamu organ ve görevlilerinin, idari
faaliyetler ya da suçlulukla mücadele
gibi amaçlarla kişisel verilere ve kayıtlara
ulaşma ve bunları değerlendirme amacıyla
yaptıkları çalışmalar ile ilgili, kişisel
nitelikli verilerin korunması hakkının
temelini oluşturan kişiliğin serbestçe
geliştirilmesi hakkının, insan onurunun ve
özellikle özel yaşam alanının korunmasının
sağlanmasına yönelik bireyi koruyucu yasal
düzenlemelerin ayrıntılı olarak yapılması
gerekmektedir.
Düzenlemeler, dinlemeyi gerçekleştiren
birimlerin bu görevlerini kötüye
kullanmaları halinde uygulanması şart olan
müeyyidelerin net olarak belirlenmesini
içermelidir.
CMK nın 135. maddesinin 5. fıkrası 135.
maddeye göre alınan kararlar ve yapılan
işlemlerin tedbirin uygulaması süresince
gizli tutulacağını hükme bağlamıştır.
Yönetmelik hükümlerine göre yürütülen
faaliyetler çerçevesinde elde edilen bilgiler,
Yönetmeliğe dayanak olan kanunlarda
belirlenen amaç ve esaslar dışında
kullanılamaz. Elde edilen bilgi, belge ve
kayıtların saklanmasında ile korunmasında
gizlilik ilkesine uyulur. Bu fıkra hükmüne
aykırı hareket edenler hakkında görev
sırasında ve görevden dolayı işlenmiş olsa
dahi C.Savcılığınca doğrudan soruşturma
başlatılır. AHİM de hukuki düzenlemenin eksiksiz
yapılmasını istemektedir. AHİM’in bu
konudaki kararlı tutumu devam etmektedir.
İletişiminin dinlenmesine ilişkin AĞAOĞLU
davasında, Türkiye, yapılan işlemlere
dayanak mevzuatın bulunmaması sebebiyle
Sözleşmenin 8. maddesini ihlalden
mahkûm edilmiştir. Şüphesiz hukuki
düzenlemelerin AİHM’in aradığı şartlara
uygun olması yetmez, uygulamanın da bu
düzenlemelere ve insan haklarına saygı
çerçevesinde gerçekleştirilmesi şarttır. İşte
bunun için öncelikle yasal eksikliklerin
giderilmesi için etkin bir çaba içinde
olunmalıdır.
CMK 141. maddesi, bu koruma tedbirinin
yanlış uygulanması sırasında sanık ve
şüphelinin maruz kalacağı zararlara karşı
tazminata hükmedilmesini düzenleme altına
almamıştır. Yönetmelik dahi CMK da bu
konuya ilişkin mevcut eksikliği gidermeye
yeterli olmamıştır. Ancak tazminat
hukukunun genel ilkeleri çerçevesinde bir
hak araması yapılabilecektir.
Yine uygulamada da bu tedbirin insan hak
ve özgürlükleri ile AİHS, AİHM kararlarına
yatkın ve hatta bunları dahi aşan bir
etkinlikte kullanılması amacıyla bir zihniyet
devriminin yaşanmasına katkıda bulunmak
gerekmektedir. Bu konuda insan ve hukukçu
kimliğiyle hepimize görev düşmektedir.
İletişimin Dinlenmesi tedbirinin uygulaması
sırasında gizlilik iç hukukumuzda yukarıda
açıklandığı şekilde düzenlenmiştir. Gizlilik
konusuna ilişkin olarak AHİM 2003
yılında verdiği CRAXİ v. İTALYA kararında;
mahkeme özel hayata giren konuların
Sözleşmenin 8. maddesini ihlal edecek
şekilde kamuya açıldığını belirlemiş, bunun
yanında özel hayatın gizliliği kapsamında
bilgiler içeren çözümlemelerin devletin
kaydı altına girdikten sonra muhafazasında,
devlet yeterli güvenliği sağlayamamış
olmasını 8. maddenin ihlalini tespit ettiği
Kaynaklar
1. KUNTER – YENİSEY _ CEZA MUHAKEMESİ
HUKUKU (12. BASI)
2. Öztürk-Erdem-Özbek, Uygulamalı Ceza Muhakemesi
Hukuku ANKARA 2001
3. Prof. Dr. Durmuş TEZCAN - ORGANİZE SUÇLAR ve
BU SUÇLARDA
MAĞDURUN HAKLARI ve TANIKLARIN KORUNMASI
4. URSULA KILKELLY - Özel hayata ve aile hayatına
saygı gösterilmesi hakkı - Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesinin 8. Maddesi’nin uygulanmasına ilişkin
kılavuz (İnsan Hakları El Kitapları No:1 ) İLK BASIM
2001 ALMANYA
5. Dr. Mustafa TAŞKIN, İLETİŞİMİN DENETLENMESİ
Ankara 2008
6. European Court Of Human Rights Portal
CEZA HUKUKU
Av. Olcay BAĞCI BİLGE
Konya Barosu
Çocuk Yargılamasında Müdafiin Rolü
Çocuk; kendine özgü hak ve yetkilerle
donatılmış, henüz onsekiz yaşını
doldurmamış. bir “birey”dir. Hukuk
önünde kendisine tanınan bu ayrıcalık
kaynağını hem uluslararası sözleşme
ve uluslararası kurallardan hem de iç
hukukumuzdaki yasalardan almaktadır.
Çocuk tanımı yaparak sadece çocuğa
özgü hakları düzenleyen Birleşmiş
Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi(1)
1995 yılında Türkiye tarafından da
imzalanarak kabul edilmiştir. Sözleşme
bugün tüm dünya genelinde (ABD
hariç) kabul görmüş ve bu özelliği
ile uluslararası hukukta bir ilki
gerçekleştirmiştir. Bunun bir diğer
anlamı ise, çocuk tanımı ve hakları
konusunda dünya üzerinde kurulmuş
olan bir standart olduğudur.
Anayasamızın 90. maddesinde
2004 yılında yapılan değişiklikle
uluslararası sözleşmelerin iç
hukuk normları arasında en üst
hukuk normu olarak kabul edildiği
hatırlanacak olursa ülkemizin
hukuk sistemi içerisinde görev
yapan ve yapacak olan çocuk
müdafiilerinin de, çocuk ve
haklarını savunabilmesi için
Sözleşme’yi ve Sözleşme’nin
devamı niteliğinde olan BM
Çocuk Ceza Adalet Sisteminin
Asgari Standart Kurallarını
(Beijing Kuralları), Özgürlüğünden
Yoksun Bırakılmış Çocukların
Korunmasına İlişkin BM
Kurallarını (Havana Kuralları) ve
Çocuk Suçluluğunun Önlenmesine
İlişkin BM Yönlendirici
İlkelerini (Riyad İlkeleri) bilmesi
zorunluluğu kaçınılmazdır.
Çocuk hukukunun bağlayıcı olan
uluslararası mevzuatı Sözleşmedir.
Kurallar ise bağlayıcı olmamakla
birlikte Sözleşmeyi tamamlayıcı ve
açıklayıcı bir nitelik taşımaktadır.
önüne gelen çocuğun hukuki konumu
gereği koruyucu ve destekleyici tedbirlerle
korunmuş olması ve vekil/müdafiin çocuğu
koruyucu ve destekleyici işlemleri yaptırma
zorunluluğudur. Bu işlemlerle yetkileri ve
yükümlülüğü genişletilmiş olan çocuk
müdafii bu işlemleri mesleki deneyimi ile
de birleştirmelidir. Bu konuda AİHM’nin
T- İngiltere kararında; “…müdafiin
yetenekli ve deneyimli olmadığı ve
bu nedenle hukuki yardım görevini
yeterince yerine getiremediği
hallerde çocuk bakımından adil
yargılanma hakkı sağlanamamıştır”
şeklinde verilmiş bir hüküm de
bulunmaktadır(4).
Kısaca açıklamaya çalıştığımız gibi; çocuk
müdafiinin mesleki beceri ve deneyimi
yanında uluslararası mevzuata da
hakimiyetinin olması gerekmektedir. Ancak
iç hukukumuzdaki düzenlemelerde çocuk
yargılaması, yetişkin ceza yargılamasından
oldukça farklı ve detaylı düzenlenmiştir.
İlk olarak çocuk yargılamasına esas olan
ilkelerin neler olduğu açıklanmalıdır.
Çocuğun öncelikli yararı ilkesi, gizlilik
ilkesi, basın yasağı ilkesi, zorunlu müdafilik
ilkesi yargılamanın her aşamasında
gözetilirken, kovuşturma aşamasında;
kanunilik ilkesi, maslahata uygunluk
ilkesi, sadelik ilkesi ve basitlik ilkesi de
uygulanmalıdır.
Çocuğun öncelikli yararı her durum ve
aşamada korunmak zorundadır. Özellikle
kovuşturma aşamasında yapılan veya
bekletici mesele haline gelen durumlarda
müdafi çocuğun öncelikli yararının gereği
işlemlerin hızlandırılmasını sağlamalı ve
benzer durumlarda çocuğun önceliklerini
korumalıdır.
Bu konunun üzerinde öncelikli olarak
durmamızın nedeni, temel yasa niteliğindeki
Çocuk Koruma Kanunu’nun(2) yeni ve
olumlu müesseseler getirmiş olmasının
uygulamada müdafiinde fark edeceği
gibi bazı eksikleri de içinde barındırıyor
olmasıdır. Çocuk ceza adalet sisteminin
girift yapısı çocuk müdafiinin yetişkin
müdafiinden farklı davranmasını gerektirir.
Bu farklılık gerek mevzuat gerekse haklar
yönünden dikkat çekicidir ve müdafiin
uluslararası mevzuata da hakim olmasını
zorunlu kılar. Çocuk ceza adalet sistemi
içinde zorunlu müdafilik(3) ve zorunlu
vekilliğin kabul edilmiş olması yine bu
sistemin diğer ayaklarını oluşturan iddia ve
yargı makamlarının yanında savunmanın
her aşamada ve her işlemde bulunmasını
da zorunlu kılmaktadır. Zorunlu müdafi
veya zorunlu vekilin olmadığı hiçbir
soruşturma ve kovuşturma işlemi geçerlilik
kazanmayacaktır.
Gizlilik ilkesi ise yetişkin ceza
yargılamasında iki şekilde düzenlenmiştir:
İlki bilgi ve belgelerde gizliliktir ki; savcı
veya hakim kararı ile gizlilik verilir. İkincisi
ise yasanın deyimi ile kapalılıktır. Yani,
duruşmaların kapalı oturumlar halinde
yapılmasıdır. Çocuk yargılamasında ise
gizlilik resen uygulanan bir durumdur.
Bunun nedeni kendine savunamayacak
durumda olan çocuğun yargı sistemi içinde
haklarının korunmasında yetersiz kalmasına
engel olmaktır. Hem korunmaya muhtaç
çocuk hem de suça sürüklenen çocuk için
getirilen zorunlu temsil yetkilerinin bir
diğer anlamı; suç mağduru veya suçun
şüpheli/sanığı iddiası ile yargı makamları
Gizlilik ilkesi hem bilgi ve belgelerde
gizliliği, hem de zorunlu kapalılığı
getirmektedir. Kapalılık mahkeme
salonunun kapısının kapalı olması değildir.
Mahkeme salonu içinde dava ile ilgili
görevi bulunan kişiler haricinde kimsenin
bulunmamasıdır. Bunun yaratılması için
herhangi bir karara ya da talebe gerek
olmaksızın resen hakim yada mahkeme
başkanı tarafından gözetilmelidir.
Basın yasağı ilkesi ise görsel ve yazılı
basın aracılığıyla suça sürüklenen çocuk
hakkında yayın yasağı getirirken ilkenin bir
diğer anlamı ise soruşturma ve kovuşturma
aşamalarında basın mensubunun adliye
içi ve dışı kapsam dahilinde olmak
üzere görüntü ve beyan almasının yasak
olduğudur (Basın Kanunu 21/c maddesi
kimliklerini açıklayacak ve tanınmalarını
sağlayacak şekilde yayın yapanların
cezalandırılmasını hükme bağlamaktadır).
Çocuk müdafii 12 – 15 ve 15 – 18 yaş
grupları için zorunludur. Yönetmeliğin
ilgili 19. maddesi (b) fıkrasında derhal
barodan kendi müdafi olmayan çocuklara
müdafi atanacağını belirtmektedir. Atanan
müdafi, 19. maddedeki sırasıyla; Çocuğun
yakınlarına haber verilmiş mi, çocuk
yetişkinlerden ayrı yerde mi tutuluyor,
çocukla ilgili kimlik tespiti vb. gibi işlemler
sivil kıyafetli kişilerce mi yapılıyor, çocuğun
kimlik ve eyleminde gizlilik uygulanıyor mu,
çocuğa kelepçe veya benzeri aletler takılmış
mı, bunları gerek gözlemi gerekse çocukla
ilk olarak yapacağı yalnız görüşmede
öğrenmelidir.
Zorunlu müdafilik çocuk yargılamasının
ilkelerinden biri olmanın yanında müdafi
için de zorunlu bir görevdir. Her işlem
müdafi bilgisi ve eşliğinde yapılmalıdır.
Aksi halde yapılan işlem hukuka aykırı bir
işlem olacaktır.
Çocuklarla ilgili ifade işlemi savcılıkta
yapılır. Çocuk polisi korunmaya muhtaç
çocuk ve suça sürüklenen çocuklarla ilgili
işlemlerde yetkili kolluk birimidir. Ancak
çocuk polisine suça sürüklenen çocuklarlar
ilgili olarak ifade alma yetkisi tanınmamıştır.
Ceza adalet sisteminin uygulanması bu
ilkelerinde doğru ve yerinde uygulanması
ile mümkün olacaktır. Bu ilkeler suça
sürüklenen çocuğun yakalanma anından
yargılamanın sonuçlandığı ana kadar
uygulanacaktır.
Savcı önünde alınacak ifade sırasında suça
sürüklenen çocuğun kanuni temsilcisinin
de, çocuğun yararına aykırı olduğu
saptanmadığı veya kanuni bir engel
bulunmadığı takdirde ifadeye katılması
mümkündür.
Çünkü yakalama işlemi şüpheli sıfatının
başladığı yani sanık haklarının doğduğu
andır. Bu andan itibaren çocuk şüpheli
için Yakalama İfade ve Gözaltına
Alma Yönetmeliği’nin 19. maddesi
uygulanacaktır. Bu madde çocuklarla ilgili
tüm soruşturma işlemlerinde uygulanacak
maddedir.
Çocuk 12-15 yaş grubunda ise ifade
işlemi TCK 31/2 maddesi uyarınca
hemen yapılamaz. Bu madde fiili işlediği
sırada oniki yaşını doldurmuş, henüz
onbeş yaşını doldurmamış çocuklar
hakkında işlediği fiilin hukuki anlam
ve sonuçlarını algılayamaması veya
davranışları yönlendirme yeteneğinin
yeterince gelişmemiş olması halinde ceza
sorumluluğu olmayacağını belirtmektedir.
YİGAY 19. madde suça sürüklenen
çocuğu TCK 31. maddeye bağlı kalarak
yaş hadlerine göre sınıflandırmaktadır.
Fiili işlediği sırada henüz oniki yaşını
doldurmamış olanlar ile onbeş yaşını
doldurmamış sağır ve dilsizler(5) ceza
sorumluluğu bulunmayan ilk gruptur.
Ceza sorumluluğu olmayan çocuklarla
ilgili olarak soruşturma ve kovuşturma
yapılamaz. Yapılacak işlemler çocuğu
yakınlarına teslim etmek ve çocuğun
yokluğunda savcılık makamınca, çocuk
mahkemesinden uygulanmasını talep
edeceği koruyucu ve destekleyici tedbir
kararlarına esas olmak üzere çocuk
hakkında bir araştırma yaptırılmasıdır.
Bunun anlamı ceza sorumluluğu olmayan
çocuk hakkında ifade işlemi de dahil hiçbir
cezai işlem yapılamayacaktır. Dolayısıyla
çocuk müdafii de atanmayacaktır.
Dolayısıyla ceza sorumluluğunun kalkma
ihtimali gözetilerek öncelikle bu raporların
alınması gerekir. Aksi halde alınmış ifadeler
hukuka aykırı nitelikte sayılacaktır. Bu
ifadede çocuğun ikrarı olsa dahi geçerli
olmayacak, hukuka aykırı delillerden
olacaktır. İfade sırasında çocukla yaptığı
görüşme ve dosyasındaki bilgilerden
çocuğun aynı zamanda tedbir kararı
alınması gereken bir çocuk olduğunu fark
eden müdafiin ifade bitiminde savcının
tedbir talebinde bulunmasını gerekçesi
ile beyan etmesi ve bu beyanını tutanağa
geçirtmesi gerekir.
Zorunlu müdafiliğin kapsam ve amacı bu
ve bunun gibi gecikmesinden çocuğun
zarar görebileceği durumların derhal
sonuçlandırılmasıdır.
Çocuk müdafiin unutmaması
gereken ve çocuk yargılamasının
bel kemiği sayılan bir kural; “çocuk
yargılamasında fiilden faile değil
failden fiile gidilir” kuralıdır.
Bu kuralın anlamı aynı suçu aynı şartlarda
işlemiş olan çocuklar hakkında dahi aynı
cezai müeyyidelerin verilemeyeceğidir.
Bunun nedeni her çocuğun kendi şartları
içinde değerlendirilecek ve kendine özgü
bir yargılamanın süjesi olacağıdır(6).
ÇKK 5. maddede düzenlenmiş koruyucu
ve destekleyici tedbirler, ceza sorumluluğu
olmayan çocuklar hakkında bir ıslah tedbiri
hükmünde iken suça sürüklenen ve cezai
sorumluluğu bulunan çocuklar hakkında
da süreli tedbirler olarak bir ya da birkaçı
birlikte uygulanabilecektir. Yazımızın
ilk kısmında BMÇHS’nin önemi yasal
mevzuatımızdaki yerinden bahsetmiştik.
ÇKK 5. madde Sözleşme ile korunan
hakların çocuk için uygulanmasını aynı
zamanda zorunlu kılmaktadır. Eğitim,
barınma, sağlık, bakım ve danışmanlık
tedbirleri Sözleşme ile teminat altına
alınmış haklardandır.
Daha da açacak olursak taraf devletin
çekince koyabileceği maddelerden
sayılmamıştır. Bu nedenle çocuk müdafii
savunduğu çocuğun sadece sanık haklarını
değil çocuk olarak öncelikli haklarını da
soruşturma ve kovuşturma süresince ileri
sürmekle görevlidir.
Farklı bir durum da, işlenen fiilin
tutuklamayı gerektiren fiillerden olması
halinde söz konusudur. Bu durum Çocuk
Koruma Kanunu 21. maddede düzenlenen
tutuklama yasağını da beraberinde
getirmektedir.
Madde hükmü hangi şartların varlığı
halinde tutuklamaya karar verilemeyeceğini
düzenlemiştir. Buna göre, onbeş yaşını
doldurmamış çocuklar hakkında üst sınırı
beş yılı aşmayan hapis cezasını gerektiren
fiillerden dolayı tutuklamaya karar
verilemeyecektir.
Tutuklama çocuk hukukunda da en son
çare olarak düzenlenmiştir. Müdafiin bunu
talep etmesi ve itirazlarını gecikmeden
yapması gerekir. Öncelikle ÇKK 20.
maddeye göre adli kontrol uygulanmalıdır.
Adli kontrol uygulamasında CMK 109.
maddede de sayılmış olan şartlara ek
olarak, çocuğun belli çevrelerin dışına
çıkması yasaklanabileceği gibi, bazı yerlere
gitmesine veya gitmemesine, belirli kişilerle
ilişki kurmamasına karar verilebilecektir.
Kanun koyucu çocuğa, adli kontrol
sırasında yaşamını da değiştirmeye zorlayıcı
tedbirler getirmektedir. Bu gerekçelerle adli
kontrol, tutuklamaya göre çocuk yargılama
sisteminin ıslah amacına hizmet eden en
önemli müesseselerden olmaktadır.
Kamu davasının açılmasının ertelenmesi
(ÇKK 19. madde) de adli kontrol gibi yeni
ve ıslaha yönelik bir müessesedir. Kamu
davasının açılmasının ertelenmesinde amaç,
belirli bir cezanın altında kalan suçlarda,
çocuğun önceden kasten bir suç işlememiş
olması halinde üç yıllık bir denetim
süresine tabi tutularak cezai bir sürecin
dışına çıkarılarak iyileşmesini sağlamaktır.
Hatta zarar görenin uğradığı zararın çocuk
tarafından giderilmesine imkan buluna
hallerde bunun hakkında bir karar verileceği
de belirtilerek, çocuk yargılamasında
tazminat hükmüne dayalı bir uzlaşma
müessesesinin çocuğa vereceği zararda
engellenmiş olmakta, uzlaşma sürecine
girmeyen çocuk hakkında da karar verilmesi
sağlanmaktadır.
Kamu davasının açılmasının ertelenmesinin
mümkün olmadığı hallerde, kamu davasının
açılması ile çocuk yargılamasında
kovuşturma aşaması başlayacaktır.
Kovuşturmaya hakim ilkeler, çocuğun
mahkeme önüne gereğinden fazla
çıkarılmaması yani deşifre olmamasını ve
toplumdan bu süreç içinde korunmasını
sağlamak için basit ve en kısa sürede
tamamlanmasını gerektirmektedir.
Soruşturma aşamasında da esas olan
gizlilik, basın yasağı ve zorunlu müdafilik
ilkeleri de her oturumda gözetilecek
ilkelerdendir. Suça sürüklenen çocuğun
en temel haklarından birisi kendine özgü
mahkemelerde yargılanmaktır.
Bu mahkemelerin özelliği ÇKK 28. maddeye
göre çocuk konusunda uzmanlaşmış kişiler
arasından atanan hakim ve savcılardan
kurulmuş olmasıdır. Hemen belirtelim ki;
çocuk mahkemelerinde savcı yargılamaya
katılamaz. Sadece çocuk ağır ceza
mahkemelerinde heyet yanında savcı da
duruşmalara katılabilecektir.
Çocuk yargılaması sırasında çocuk
müdafiinin üzerinde durması gereken
en önemli husus sosyal inceleme
raporu yaptırılıp yaptırılmadığıdır.
ÇKK 35. maddede düzenlenmiş olan SİR
raporları suça sürüklenen çocuğun sosyal
kimlik kartıdır(7). Bu rapor çocuğun bireysel
ve çevresel özelliklerini gösteren, nitelik
olarak bilirkişi veya uzman raporundan
farklı olarak çocuk mahkemesinin
veya soruşturma aşamasında savcının
görevlendireceği kişilerce hazırlanacak bir
rapordur.
Madde hükmü gerektiğinde alınabileceğini
söylemekte ise de maddenin son
fıkrası çocuk müdafii tarafından SİR
raporu alınması talep edildiği hallerde,
mahkemenin bu talebe rağmen sosyal
inceleme yaptırmaması halinde hükmün
verileceği kararda gerekçesinin yazılması
gerektiğini belirterek talebe karşı
mahkemeyi gizli bir zorunluluk içine
sokmaktadır.
DİPNOTLAR:
1- 27.01.1995 tarihli 22184 sayılı Resmi
Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.
2- 15.07.2005 tarihli 25876 sayılı Resmi
Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.
3- Ceza Muhakemesi Kanunu 150/2.
Madde: “Müdafii bulunmayan çocuğa istemi
aranmaksızın bir müdafii görevlendirilir”
4- Suça Sürüklenen Çocuklara Hukuki Yardım,
Eğitimci El Kitabı, TBB - UNICEF, Ankara 2010,
syf. 17
5- Yeni TCK 33. madde ile Eski TCK da
düzenlenen sağır ve dilsizlik için doğuştan
olma şartını kaldırmıştır. TCK 33. maddeye
göre sonradan kazanılan sağır ve dilsizlik bir
arada olmak kaydıyla yaş küçüklüğünde esas
alınacaktır
6- BAĞCI, Olcay, “Çocuk Suçluluğu ve
Türk Hukuk Sisteminde Suçlu Çocukların
Yargılanmaları”, Maltepe Üniversitesi SBE Kamu
Çünkü sosyal araştırma gerektiren ve
çocuğun kişisel durumuna göre eğitim,
sosyoloji ya da psikoloji gibi alanlarda
çalışan uzman kişilerin vereceği bir raporun
yerine geçecek bir gerekçe mahkemeden
beklenmektedir. Bunun mümkün
olmayacağı ve bu durumunda müdafi
açısından bozma nedeni teşkil edeceği
açıktır. Çocuk müdafii SİR raporuna her
aşamada itiraz yolunu da kullanabilir. Ancak
itiraz metnin esasa ilişkin eksiklerine işaret
etmelidir ki yeniden bir uzman atanması ve
raporun yenilenmesi mümkün olabilsin.
Kısaca özetlemek gerekirse çocuk
müdafii çocuk yargılamasının her
aşamasında muhakemeye aktif
olarak katılmakla yükümlüdür.
Unutulmaması gereken kendini
savunamayacak bir kişinin
savunmasını üstlenmiş olduğudur.
Çocuk yargılamasının sosyal alanlarla
birlikte hareket etme zorunluluğu müdafiin
de konu hakkında bilgi sahibi olmasını
gerektirmektedir. Çocukların sadece
kanuni haklarını değil sosyal yaşama
dönmeleri içinde aynı zamanda toplumsal
haklarını öncelikle gözetecek kişilerin
başında gelmektedir. Bu nedenle de çocuk
müdafiinin mesleki ve kişisel sorumluluğu
hiçbir davada olmadığı kadar fazladır.
Hukuku Yüksek Lisans Tez Çalışması- 2003,
İstanbul
7- BAĞCI Olcay, Çocuk Yargılaması, İstanbul
Barosu Yayınları- 2006, İstanbul
MARKA HUKUKU
Av. İbrahim ÇETİNKAYA
Konya Barosu
İnternet Ortamında Marka Hakkına Tecavüz
1. 5833 Sayılı Kanun İle 556 Sayılı
KHK md.9/I’e Eklenen (e) Bendine
İlişkin Değerlendirme
İnternet kullanımı ve dolayısıyla web siteleri
sayısının hızla artması, aynı paralelde
geleneksel kaynaklardan gelir elde eden
sektörlerin azalması ve maliyetlerin
yükselmesi, firmaları gelir kaynağı olarak
elle tutulamayan mallara yani internet
üzerinden satışa ve reklama yöneltmiştir.
Zira, işletmeler internet üzerinden,
daha az masraf ve zahmetle, daha çok
sayıda ve daha geniş bir coğrafyada
tüketiciye ulaşabilmekteler ve bununla
beraber markalarının tanınmışlığını da
artırabilmekteler. Bu sebeplerle, internet
üzerinden marka hakkı ihlallerinin sayısı
ve türü her geçen gün çoğalmaktadır. Hal
böyle olunca, internet üzerinden yapılan
ve devam eden hak ihlallerinin (marka
hakkına tecavüzlerin) önüne geçmek veya
neticelenmiş hak ihlallerinin sonuçlarını
gidermek için hukuki düzenlemelerin önemi
de giderek artmaktadır.
Marka hakkının internet üzerinden ihlaline
ilişkin 556 sayılı Markaların Korunması
Hakkında KHK’ da doğrudan düzenlenmiş
herhangi bir hüküm bulunmamakta
iken, 5833 sayılı Markaların Korunması
76
Hakkındaki KHK da Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanun ile KHK 9. Maddesi yeniden
düzenlenmiş ve bu maddenin 1. fıkrasına
eklenen (e) bendi ile, internet üzerinden
marka hakkına tecavüzler KHK’ da artık
doğrudan düzenlenmiştir. Bu bent
düzenlemesi, “işareti kullanan kişinin,
işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya
meşru bir bağlantısı olmaması koşuluyla,
işaretin aynı veya benzerinin internet
ortamında ticari etki yaratacak biçimde,
alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük
veya benzeri biçimlerde kullanılması”
şeklindedir.
a) KHK md.9/I’ e Eklenen (e) Bendi
Öncesi İnternet Ortamında Yapılan
Marka Hakkına Tecavüzlerde Durum
5833 sayılı yasa ile 556 sayılı KHK md.
9/I’ e eklenen (e) bendi olmasa dahi, bir
kişinin markası iltibas yaratacak şekilde
alan adı, yönlendirici kod, anahtar
sözcük veya benzeri biçimlerde internet
ortamında kullanıldığı takdirde, bir haksız
rekabet durumunun oluşacağı açıktır.
Dolayısıyla bu düzenlemeden önce,
iltibasın varlığı halinde TTK düzenlenen
Haksız Rekabet hükümleri ile markanın
korunması sağlanabilmekte idi. Yargıtay
“…..alan adları yürürlükteki bir mevzuatla
düzenlenmediğinden, TTK’nın 57/5.
maddesindeki işaret ve tanıtma vasıtası
olarak nitelendirilip değerlendirilmesi
gerekir……. Alan adlarına ilişkin bir
yasal düzenleme bulunmadığından, alan
adının korunan bir işareti ya da hakkı ihlal
etmesi halinde, TTK’nın 56 vd.maddelerine
dayalı haksız rekabetin tespiti ve önlenmesi
davası açılması mümkündür…” şeklindeki
kararı ile, alan adının kullanılması ile
de marka, ticaret unvanı, işletme adı
gibi haklara karşı tecavüzün söz konusu
olabileceğini ve bu durumda da TTK 56 vd.
maddelerindeki haksız rekabet hükümlerinin
uygulanabileceğini belirtmiştir.
Yine, kanaatimizce, 5833 sayılı yasa ile
KHK’ya eklenen bu bent olmasa dahi,
markanın alan adı, yönlendirici kod,
anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde
kullanılması halinde KHK’da düzenlenmiş
olan tecavüze ilişkin korumalardan da
faydalanılabilinmekteydi. Zira marka
hakkına tecavüz halleri KHK md.61
ve bu madde atfı ile KHK md. 9’ da
düzenlenmektedir. Bu maddelerde alan
adı, yönlendirici kod ve anahtar sözcüğün
ihlalinin tecavüz teşkil ettiğine dair bir
açıklık yoktur. Ancak KHK md.9/II’de sayılan
haller örnek kalbinden belirtildiği için, bu
5833 sayılı yasa ile
KHK’ya eklenen bu bent
olmasa dahi, markanın
alan adı, yönlendirici
kod, anahtar sözcük
veya benzeri biçimlerde
kullanılması halinde KHK’da
düzenlenmiş olan tecavüze
ilişkin korumalardan da
faydalanılabilinmekteydi.
bentte sayılmayan başka kullanım şekillerinin de
yasaklanması mümkündür. Kısaca, KHK md.9/II’
de sayılan durumlar sınırlı sayıda olmayıp, marka
hakkını ihlal eden eylemler çeşitli şekillerde
gerçekleşebilir ve marka sahibi bunların
engellenmesini isteyebilir. Dolayısı ile 5833
sayılı yasa öncesinde de, internet ortamında
alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük
veya benzeri biçimlerdeki kullanımlarda
da koruma sağlanabilmekteydi. Yalnız bu
durumda tescilli marka ile haksız kullanan
kişi arasında bir rekabet ilişkisinin bulunması
ve aynı zamanda markanın aynı veya benzer
mal veya hizmetlerde kullanılmış olması
gereklidir. Yani markasal kullanım gereklidir.
b) KHK md. 9/I’ e Eklenen (e) Bendi
Sonrası, İnternet Ortamında Yapılan
Marka Hakkına Tecavüzlerde Durum
5833 sayılı Kanun ile 556 sayılı KHK md.9/I’
e eklenen (e) bendindeki şartları irdelemeden
önce, metinde belirtilen bazı kavramlara ilişkin
açıklama yapma ihtiyacı bulunmaktadır.
Alan adı, web sitelerinin bulunabilmesi için
kullanılan internet adresleridir. Bir başka tanıma
göre alan adı, internet ortamında kişiyi, ürünü
veya web sitelerinden sunulan hizmetleri ayırt etmeye
yarayan tanıtıcı işaret olup, aynı zamanda ayırt edici ad ve
işaret hakları kapsamında değerlendirilen gayri maddi malvarlığı
haklarıdır. Alan adları, belirli bir hiyerarşik sistem üzerine kurulmuştur.
Buna göre alan adları, üst düzey alan adları (top level domains, TLDs)
ve ikinci düzey alan adları (second level domains, SLDs) olmak üzere
ikiye ayrılır. Üst düzey alan adları da, cins üst düzey alan adları (generic
top level domains, gTLDs) ve ülke kodu üst düzey alan adları (country
cod top level domains, ccTLDs) olarak ikiye ayrılırlar.
Cins üst düzey alan adları, internet topluluğu yani herkes tarafından
kullanılmak üzere ortaya çıkarılmıştır. Örneğin “.com, .org, .net, .edu,
.gov, .mil, .int”, şeklindedir. Ülke kodu alan adları ise her bir ülke için
ayrı ayrı belirlenmiştir. Örneğin Türkiye için “.tr” şeklindedir.
İkinci düzey alan adları ise, ülke kodu alan adları altında yer almaktadır.
Örneğin Türkiye için “.com.tr, .gov.tr” şeklindedir. İkinci düzey alan
adları tahsisi işlemeleri, her ülkenin yetkili kurumlarınca yerine
getirilmektedir. Türkiye’deki yetkili kurum ise Orta Doğu Teknik
Üniversitesi’dir. Alan adı tahsisinde “ilk
gelen alır” ilkesi geçerli olup, aynı alan
adını almaya yönelik ilk başvuruyu yapan
kişiye tahsis sağlanmaktadır.
İkinci düzey alan adlarının, özellikle alan
adının içerdiği elemanların belli bir işin
mal veya hizmetlerine işaret ettiği toplumca
kabul ediliyorsa, ticari marka ile genellikle
aynı fonksiyonu yerine getirdiği kabul
edilmektedir. Alan adı bir işin ününün
artması veya azalmasını sağlayabilir ve
başkası tarafından kullanılırsa zarara sebep
olabilir. Alan adları tam anlamıyla ticari
marka olmasa da neredeyse onun kadar
tüketiciler üzerinde firma değeri yaratma
kabiliyetine sahiptir. Yalnız alan adı, kişisel
verilerin iletilmesi için kullanılmakta ise,
markasal kullanımdan bahsedilemez.
Yönlendirici kod, web sayfalarının
içeriğini sınıflandıran arama motorlarının
bu işlemi yapabilmeleri için web sitesinde
HTML kodunun başındaki anahtar
kelimelerdir. Bu kelimeler web sitesinde
görünmemekte, ilgili yazının kaynak
kodunda bulunmaktadır. Yönlendirici kod,
otomatik aramada bu web sitesinin kolayca
bulunup, ilgili dosyaların seçilmesini ve
arayan kişinin ekranında listelenmesini
sağlamaktadır. Böylece arama motorları
vasıtasıyla yapılan aramalarda yönlendirici
Marka hakkının internet
üzerinden ihlaline ilişkin
556 sayılı Markaların
Korunması Hakkında KHK’
da doğrudan düzenlenmiş
herhangi bir hüküm
bulunmamakta iken, 5833
sayılı Markaların Korunması
Hakkındaki KHK da
Değişiklik Yapılmasına Dair
Kanun ile KHK 9. Maddesi
yeniden düzenlenmiş ve
bu maddenin 1. fıkrasına
eklenen (e) bendi ile,
internet üzerinden marka
hakkına tecavüzler
KHK’ da artık doğrudan
düzenlenmiştir.
kodun temsil ettiği sitenin görünme ihtimali
artmaktadır. Yönlendirici kod sayesinde,
aynı zamanda, kullanıcının istediği web
adresine daha hızlı ulaşabilmesi de
sağlanmaktadır. Yönlendirici kod kullanma
ile marka hakkına tecavüzünü şu örnekle
izah edebiliriz. Web sayfası sahibi kendi
sayfasını hazırlarken başka bir markayı
kaynak kodunda kullandığı takdirde, internet
kullanıcısı arama yaparken kaynak kodunda
kullanılan bu markayı yazdığında, markanın
asıl sahibinin yerine yönlendirici kod
olarak kullanan kişinin web sitesine girmek
durumunda kalacaktır. Bu durum ise,
internet kullanıcısının iki marka arasında
bağlantı olduğunu düşünmesine ve
böylece markaları karıştırmasına sebebiyet
verebilecektir.
Anahtar sözcük, arama motorlarında
otomatik arama yapılırken, asıl aranan
marka, ürün vs. ile beraber arama sonucu
ekranında çıkmaya yarayan sözcüklerdir.
Arama motorları, ilgili markaya ulaşmayı
yarayan bu sözcükleri reklamcılara
satmaktadırlar. Arama motoru Google,
internette erkek giyim sektöründe mal satışı
yapan A’ya ait “Damat” markasını, ücret
karşılığında, yine internette erkek giyim
satışı yapan B’ nin kendi ürünleri ile ilgili
reklamıyla bağlantılı hale getirmesi örnek
olarak gösterilebilir. Bu halde Google
arama motoruna “Damat” yazılarak yapılan
araştırmada, A’ nın adresi görünmekle
birlikte, bu adres sayfasında rakip firma
B’ nin reklamı flama reklam şeklinde
görünecektir.
Bu açıklamalardan sonra, 5833 sayılı
kanun ile 556 sayılı KHK md.9/I’ e eklenen
(e) bendinin uygulanabilmesi için gerekli
şartlar üzerinde durmak gereklidir.
KHK md.9/I (e) bendinde aranan ilk şart
“işaretin aynısının veya benzerinin ticari etki
yaratacak biçimde” olması gerektiğidir.
Arkan’a göre hükümde yer alan “ticari etki
yaratacak biçimde” ibaresi, söz konusu
işaretler aracılığıyla internet ortamında
markanın tescil olunduğu mal veya
hizmetlerin aynı veya benzerinin tanıtılması,
reklamının veya satışının yapılmasını ifade
eder. Bu durumda da, marka sahibi zarar
görmekte veya marka sahibi zarar görmese
dahi mütecaviz kazanç elde etmektedir. Bu
kazanç markanın itibarından faydalanarak
web sitesinin ziyaretçi sayısını artırmak ve
bu sayede reklam geliri elde etmek şeklinde
olabilir. Veya marka sahibinin markasını
kullanarak, markanın müşteri çevresine
ulaşmak ve müşterileri alternatif ürüne ikna
etmek şeklinde olabilir. Yine, web sitesine
gizlenmiş bir sözcükle de yapılabilmektedir.
Örneğin “Biz ARÇELİK ürünleri satmıyoruz,
bizde yalnızca SONY ürünleri bulunur”
şeklindeki masum bir cümle ile arama
motoruna ARÇELİK ibaresi yazan internet
kullanıcısının önüne alakası olmamasına
rağmen SONY markasının çıkması
sağlanabilmektedir. Burada, rakip firmayı
tercih etme iradesinde olan müşteriyi haksız
olarak kendisine yöneltme fikri yatmaktadır.
Bu durum, KHK md.9/e’ ye aykırılık teşkil
edeceği için marka hakkına tecavüz söz
konusu olacaktır. Tescilli marka sahibinin
markası, farklı mal veya hizmetlerde
faaliyet gösteren kişi tarafından alan adı,
yönlendirici kod, anahtar sözcük veya
benzeri biçimde kullanılması halinde ise,
marka hakkına tecavüz söz konusu olmadığı
için kullanım engellenemeyecektir.
KHK md.9/I (e) bendinde aranan ikinci
şart ise “İşaretin kullanımına ilişkin hakkı
veya meşru bir bağlantının bulunmaması”
durumudur. Korkut, Markalar Kanunu
Tasarısı Taslağı’nda da bu ibarenin aynısının
kullanıldığını ve gerekçesinde de “meşru
bir bağlantının olmaması” halinin kötü
niyete karine olarak kabul edildiğini ve bu
gerekçenin yerinde olduğunu belirtmiştir.
Örnek olarak da, markayı lisans alanın
markaya ilişkin meşru kullanım hakkı
bulunduğu için yönlendirici kod olarak
kullanmasında da herhangi bir sakınca
olmadığını, ancak lisans hakkı olmadığı
halde markayı ticari etki yaratacak biçimde
kullanan kişinin KHK md.12 anlamında
dürüst kullandığını ispatlaması, aksi halde
bu kullanımın engellenmesi gerektiğini
ortaya koymuştur. Yine, dürüst kullanmaya
ilişkin verdiği örnekte ise, otomobil yedek
parçası veya aksesuarın pazarlandığı web
sitesinde, tanınmış otomobil markalarının
yönlendirici kod olarak kullanılması halinde
dürüst kullanım söz konusu olacağını
belirtmiştir.
“İşaretin kullanımına ilişkin hakkı veya
meşru bir bağlantısı” olmama hali, somut
olayın şartlarına göre değerlendirilmesi
gereken bir olgudur. Durumu bir örnek ile
açıklamak gerekir ise; “MEVKA” ibaresi,
Konya ve çevre iller açısından faaliyet
gösteren Mevlana Kalkınma Ajansı adına
başvurusu yapılmış bir markadır ve
yine Mevlana Kalkınma Ajansının www.
mevka.org.tr adresli internet sitesi de
bulunmaktadır. Mevka İnşaat Oto Petrol
Ürünleri Ltd. Şti ünvanlı bir şirketin ise
www.mevka.com.tr adresli internet sitesi
bulunmaktadır. “MEVKA” ibaresi her ne
kadar Mevlana Kalkınma Ajansı adına
başvurusu yapılmış bir marka olsa da,
aynı markayı internet adresi (alan adı)
olarak kullanan diğer şirketin gerek ticaret
unvanında “mevka” ibaresinin gerek zorunlu
ek olarak yer alıp almaması ve gerekse
bu internet adresini kullanmaya başladığı
tarihe göre durum çözümlenmelidir. Bu
örnekte “mevka” ibaresi şirketin ticaret
unvanında zorunlu ek olarak yer aldığı için
KHK md.9/e’ nin aradığı “işaretin kullanıma
ilişkin hak” ve aynı zamanda da “meşru
bağlantı” durumlarının her ikisi birden
sağlanmaktadır. Bu durumda Mevka İnşaat
Oto Petrol Ürünleri Ltd. Şti’nin internet
adresinde(alan adında) “MEVKA” ibaresini
kullanması marka hakkına tecavüz teşkil
etmeyip, bu kullanım engellenemeyecektir.
Bu iki şartın varlığı halinde, KHK md.9/I
(e) bendi uygulanma kabiliyetine sahip
olacaktır. Yalnız burada şu hususu da
Tescilli marka sahibinin
markası, farklı mal veya
hizmetlerde faaliyet
gösteren kişi tarafından
alan adı, yönlendirici kod,
anahtar sözcük veya benzeri
biçimde kullanılması
halinde ise, marka hakkına
tecavüz söz konusu
olmadığı için kullanım
engellenemeyecektir.
belirtmek gerekir ki, KHK md.9/I (e)
bendine eklenen bu hüküm marka sahibinin
TTK Haksız Rekabet Hükümlerinden
faydalanmasına engel değildir. Sonuç
olarak, 5833 sayılı yasa öncesi internet
ortamında gerçekleştirilen marka hakkına
tecavüzler 556 sayılı KHK’da doğrudan
düzenlenmemiş olsa da, gerek TTK
Haksız Rekabet hükümleri çerçevesinde
ve gerekse markasal kullanım olması
halinde 556 sayılı KHK md. 9/II gereği
yine bu KHK daki koruma hükümleri
çerçevesinde engellenebilmekte ve
sonuçları giderilebilmekte idi. 5833 sayılı
kanun sonrası ise, 556 sayılı KHK md. 9/I’e
eklenen (e) bendi ile internet ortamında
yapılan marka hakkına tecavüzler KHK’ da
artık doğrudan düzenlenmiştir. Bu bent
gereği, işaretin kullanımına ilişkin hakkı
veya meşru bir bağlantının bulunmaması
ve işaretin aynısının veya benzerinin ticari
etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici
kod, anahtar sözcük ve benzeri biçimlerde
kullanılması şartlarının bir arada bulunması
halinde, bu tecavüz 556 sayılı KHK
çerçevesinde engellenebilecek ve sonuçları
giderilebilecektir.
Burada kullanım; alan adı, yönlendirici kod,
anahtar sözcük biçiminde olabileceği gibi
benzeri biçimde de olabilecektir. Yani ticari
etki yaratan kullanımın internet ortamında
yapılması ve bu kullanımın bir hakka
veya meşru bir bağlantıya dayanmaması
halinde KHK md. 9/I (e) bendi gereği
kullanım engellenebilecek ve sonuçları
giderilebilecektir. Yalnız bu durumda dahi,
TTK Haksız Rekabet Hükümleri ile de marka
hakkının korunması mümkündür.
USUL HUKUKU
Av. M. Lamih ÇELİK
Şanlı Urfa Bel. Hukuk İşleri Müdürü
Yargı Kararları Işığında Tebligat Uygulamaları
Tebligat “hukuksal bir işlemin ilgili
kimsenin bilgisine sunulması için yetkili
makamın yasaya ve usule uygun bir
biçimde yazı ile veya ilan yoluyla yaptığı
belgeleme işlemi” şeklinde tanımlanabilir.
Tebliğ mazbatası, tebliğin ne zaman, nerede
ve kime yapıldığını ispatlayan belgedir.
11.01.2011 tarihli 6099 sayılı yasayla
23.madde gereğince tebliğ mazbatasında
bulunması gereken bilgiler arasına “ imtina
edilme sebebinin, adreste bulunmama
sebebi ve tebligatın adres kayıt sistemindeki
adrese yapılması durumunda buna ilişkin
kaydı” bilgileri eklenmiştir.
“Tebligat; bilgilendirme yanında,
belgelendirme özelliği ile bulunan bir
usul işlemidir. Bu nedenle tebligat ile ilgili
7201 sayılı tebligat kanunu ve tebligat
tüzüğü hükümleri tamamen şeklidir. Kanun
ve tüzüğün amacı tebliğin muhatabına
ulaşması konusu ile ilgili olarak, kişilerin
bilgilendirilmesi ve bu hususun belgeye
bağlanmasıdır. Hal böyle olunca kanun ve
tüzük hükümlerinin en ufak ayrıntısına kadar
uygulanması zorunludur. (1.HD 15.09.1998
T. E.1998/6407 K.1998/9124)”(1)
(1.HD.07.06.2000 T. E.2000/7264
K.2000/7421)(2)
“Tebligat, kendisine tebligat yapılacak
kimsenin bilinen en son adresinde
yapılacaktır. Şu kadar ki; kendisine tebliğ
yapılacak şahsın müracaatı veya kabulü
şartıyla her yerde tebligat yapılması
caizdir. .(m.10) (12. HD E. 2007/3065
K. 2007/5750 T. 26.3.2007) 6099 sayılı
yasayla yapılan değişiklik ile “Bilinen en
son adresin tebligata elverişli olmadığının
anlaşılması veya tebligat yapılamaması
hâlinde, muhatabın adres kayıt sisteminde
bulunan yerleşim yeri adresi, bilinen en son
adresi olarak kabul edilir ve tebligat buraya
yapılır. ” düzenlemesi yapılmıştır.
Genel olarak adres, bir kişinin oturduğu
veya çalıştığı yeri göstermeye yarayan
bilgilerin tamamı olarak tarif edilebilir.
Adres kavramına ikametgâh, mesken,
işyeri de girer. Buna göre, kanun “Adreste
Tebligat” ilkesini benimsemiştir. Bilinen
en son adresin tespit edilmesi ise çeşitli
şekillerde olabilir. Örneğin; tebligatı alacak
kişi memursa veya esnaf ise adreslerini
mensubu oldukları teşkilatlardan,
avukatların adreslerini barodan, Adliye
Bakanlığından, askerse Askerlik şubesinden
sorarak öğrenilebilir. (Teb.Tüz.m.13) (HGK
28.05.2003 T. E.2003/1-388 K.2003/372)”
“Tebligat kanunun 9.maddesi adreslerin
eksiz yazılmasını,10. maddesi tebligatın
tebliğ yapılacak şahsa muhatabın bilinen
en son adresine yapılmasını,23.maddesinin
3.fıkrası ise tebliğ mazbatasının alıcının
adını, soyadını ve adresini ihtiva etmesini
ön görmektedir. Bu nedenle tebligat
yapılacak şahsa bizzat hitap etmemesi
sebebiyle aracı adı ile çıkarılan(yani “…
eliyle …” ibresi taşıyan) tebliğ evrakı
usule uygun değildir. (2.HD 08.02.2000 T.
E.1999/13878 K.2000/1378 )“ (3)
Muhatabın kendisine müracaatı veya rızası
varsa adres dışında her yerde tebligat
yapılabilir. (m.10/II) Bu istisna vekil, veli,
vasi içinde geçerlidir. Ancak muhatap
adına tebligatı kabule yetkili olan kişiler
açısından bu uygulanamaz. Örneğin;
avukatın sekreteri veya stajyerine büroda
avukat adına tebligat yapabilse de (m.17)
bu kişilere kanunun açıkça öngördüğü
durumlar (m.37) dışında avukat bürosundan
başka bir yerde tebligat yapılamaz.”Resmi
tatil günlerinde ve gece vakti de tebligat
yapılabilir. (Teb.Tüz. m.52-53)Ancak 6099
sayılı yasayla yapılan değişiklik ile” Avukat
tarafından takip edilen işlerde, avukatın
bürosunda yapılacak tebligatlar, resmî
çalışma gün ve saatleri içinde yapılması
şartı getirilmiştir. “
“Tebligat kanunun 10.maddesi gereğince
tebligat muhatabın bilinen en son adresine
yapılır. Bu itibarla davalının ev adresinin
yazılmış olmasına rağmen iş adresinde
tebligat yapılmış olmasında kanununa aykırı
bir yön bulunmamaktadır. (HGK 26.11.1982
T. E.1982/4 K.1982/921)” (4)
“Kendisine tebligat yapılacak şahıs imza
edecek durumda bulunmadığa takdirde
okuryazar komşulardan bir kişi, bu mümkün
değilse tebliğ memurunca davet edilecek
köy veya mahalle muhtarı ya da ihtiyar
heyeti üyelerinin biri zabıta görevlilerinden
biri yanında hangi parmağının da
kullanıldığı gösterilmek suretiyle parmak izi
alınarak tanık huzurunda tebligat yapılması
yasal zorunluluktur. “(HGK E. 1999/2-236
K. 1999/220 T. 21.4.1999)
müptela olduğu ve cezai ehliyetinin
bulunmadığı anlaşılmaktadır. 1985 yılından
1987 yılına kadar psikotik hastalığı
nedeniyle, aralıklarla tedavi ve müşahede
altında tutulan, nihayet 18.12.1987
tarihinde işlediği adam öldürmek suçundan
bu rahatsızlığı nedeniyle cezai ehliyeti
bulunmadığına dair hakkında rapor tanzim
edilen M. T. 'nin, kısa bir süre sonra
yapılan tebligatı almaya ehil bulunmadığı
kuşkusuzdur. O halde, sözü edilen geçersiz
tebligatın 30 günlük hak düşürücü süreye
başlangıç sayılması olanaklı değildir. “(HGK
E. 2007/5-835 K. 2007/850 T. 14.11.200 )
Evde bulunan kişinin dış görünüşe göre
18 yaşından küçük göstermemesi ve açık
bir şekilde ehliyetsiz bulunmaması gerekir.
Tebligat Tüzüğünün 32.maddesine göre
“…akıl hastalığı, akıl zayıflığı veya diğer
bir hastalık; sağırlık, körlük ve dilsizlik gibi
sebeplerden biri ile kendisiyle anlaşma
imkânı olmayan kimse ehliyetsiz sayılır…”
Eğer kişi 18 yaşından küçük veya ehliyetsiz
ise ve evde ondan başka tebligatı alacak
kimse yoksa sanki adreste kimse yokmuş
gibi işlem yapılacaktır. “ 7201 sayılı
Tebligat Kanununun 16. maddesine göre
yapılan tebligatın geçerli olması için 7201
sayılı Tebligat Kanununun 22. ve Tebligat
Tüzüğünün 32. maddelerine göre, muhatap
yerine kendisine tebliğ yapılacak kimsenin
görünüşüne nazaran on sekiz yaşından
aşağı olmaması ve bariz bir surete ehliyetsiz
bulunmaması gerekir.
Konuya ilişkin Yargıtay kararları;
1. Muhatabın yerine, tebligatı alan kişinin
“muhatap ile aynı çatı altında oturduğu”
tebliğ mazbatasında belirtilmemiş ise
yapılan tebligat geçerli değildir. (12.HD
5.6.2000 T. E.2000/8695 K.2000/9268 )
2. Muhatap (tebligatı alacak kişi) ile birlikte
oturmayan kişiye yapılan tebligat geçerli
değildir. (12.HD 1.2.2000 T. E.2000/505
K.2000/1334)
3. Aynı çatı altında kaldığı belirtilmeden”
muhatabın abisine” şeklinde yapılan
tebligat geçerli değildir. (12.HD 24.11.1992
T. E.1992/8081 K.1992/14773 - 6.HD
24.8.1994 T. E.1994/7785 K.1994/7974)
4. Herhangi bir isim yazılmadan sadece
“birlikte oturan” kaydı ile yapılan tebligat
geçerli değildir. (12.HD 25.9.1986 T.
E.1986/15259 K.1986/9549)
5. Apartman kapıcısı tebligat yapılacak
yani apartmanda ikamet eden şahısla
birlikte oturan kişilerden değildir. Öyle ise
davalı adına çıkarılan ihtar kararına ilişkin
tebligatın davalının oturduğu apartman
kapıcısına yapılması karşısında ihtar kararı
geçerli tebliğ edilmiş sayılmaz. (2.HD
25.03.1985 T. E.1985/1020 K.1985/2792 )
6. Dava dilekçesi davalıya 29.11.2001
tarihinde tebliğ edilmiş ise de, tebligat
evrakı ablası Sevim’e verilmiştir. Sevim’in
aynı yerde oturduğu açıklanmamıştır. Bu
haliyle tebligat geçersizdir.
(2. HD 17.04.2003T. E.2003/4561
K.2003/5650)
7. “Muhatap bulunmadığından” veya
benzeri bir ifade kullanılmadan aile efradına
yapılan tebligat geçersizdir. (16. HD
06.07.2004 T. E.200/6029 K.2004/9279) (6)
Yargılama aşamasında davacılar vekilince
ibraz edilen ve 27.3.1989 tebliğ tarihinden
daha önceki tarihlerde düzenlenmiş
bulunan 16.2.1988 ve 14.4.1988 tarihli
raporlara göre, tebligatı alan M. T. 'nin
tebliğ tarihi itibariyle akıl hastalığına
B. Adreste Hiç Kimse Yoksa
(Teb.K.m.21-Teb.Tüz.m.28 );
Kendisine tebligat yapılacak kimse veya
muhatap adına tebligatı alabilecekmuhatapla birlikte aynı konutta oturan
kişiler, hizmetçiler, daimi memur veya
A)Muhatap (Tebligat Yapılan)
Evde Yok Ancak Adına Tebligatı
Alabilecek Başkaları Varsa
(Tebligat Kanunu madde.16-Tebligat
Tüzüğü madde.22);
Tebligat yapılacak kişi adresinde
bulunmuyorsa, kendisiyle aynı konutta
oturan kişilere veya hizmetçilerden birine
tebligat yapılır(5). (Madde metninde yer
alan "birlikte oturan aile efradından" ibaresi
19.03.2003 tarihinde 4829 sayılı kanun
ile 'aynı konutta oturan kişilere" şeklinde
değiştirilmiştir. Ancak bu husus Tüzükte
hala düzeltilmemiştir.)
müstahdemlerinin vs.-hiçbirisinin
gösterilen adreste bulunmadığı takdirde,
tebliğ memuru önce adreste bulunmama
nedenlerini araştıracak, o adreste
bulundukları halde tebligat yapılacağı
sırada geçici olarak orada bulunmuyorlarsa
2l.maddeye göre işlem yapacaktır.
Yapılan araştırmada, muhatabın adresten
kesin olarak ayrıldığının ya da öldüğünün
tespiti halinde ise evrak yeni adres tespiti
için iade edilecektir.
11.01.2011 tarihinde 6099 sayılı yasayla
“Gösterilen adres muhatabın adres kayıt
sistemindeki adresi olup, muhatap o
adreste hiç oturmamış veya o adresten
sürekli olarak ayrılmış olsa dahi, tebliğ
memuru tebliğ olunacak evrakı, o yerin
muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine
veyahut zabıta amir veya memurlarına
imza karşılığında teslim eder ve tesellüm
edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi
gösterilen adresteki binanın kapısına
yapıştırır. İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı
tarih, tebliğ tarihi sayılır.” Düzenlemesi
getirilmiş ancak yeni düzenlemeye ilişkin
yargı kararına ulaşılamadığından yer
verilememiştir.
19.03.2003 tarihinde yapılan değişiklik ile
"Muhtar, İhtiyar heyeti azaları, zabıta amir
ve memurları 21.maddeye göre kendilerine
verilen evrakı almaya mecburdurlar.
Tebligatı alan bu kişiler evrakı 3 ay
saklamak zorundadır. (Teb.Tüz. m.31)
Uygulamada muhtarlar gerçek veya tüzel
kişilerin kayıtlarının kendisinde olmadığı
gerekçesiyle tebligatı almak istememektedir.
Oysa Tebligat kanununa göre; tebliğ
evrakının muhtara bırakılması için,
muhatabın kaydının bulunması zorunluluğu
yoktur. Muhatap fiilen o muhtarlık
bölgesinde oturması yeterlidir. 6099 sayılı
yasayla “Muhtar, ihtiyar heyeti azaları, zabıta
amir ve memurları yukarıdaki (Değişik
ibare: 6099 - 11.1.2011 / m.5 / Yürürlük
/ m.18/ç ) "fıkralar" uyarınca kendilerine
teslim edilen evrakı kabule mecburdurlar.”
Düzenlemesi yapılarak bu husus daha açık
ve net vurgulanmıştır.
Konuya ilişkin Yargıtay kararları;
1. Tebligat yasasının 20,21 ve özellikle
tüzüğün 28.maddesi uyarınca muhatap
veya muhatap adına tebliğ yapılabilecek
olanlardan her biri gösterilen adreste
bulunmaz iseler tebliğ memurunun adreste
bulunmama sebebini bilmesi muhtemel
komşu, yönetici, kapıcı, muhtar, ihtiyar
kurulu, zabıta amir ve memurlarından
soruşturulup beyanlarını tebliğ tutanağına
yazıp imzalatması, imzadan çekinmeler
halinde ise bu durumu yazarak imzalaması
gerekir. Tebligatın bu şekilde yapılması
geçerlilik koşuludur. Bu şekilde yapılmayan
tebligat geçerli değildir. (HGK 29.12.1993
T. 93/118 - HGK 16.9.1991 T. 712371604 ve 778 – 876 – 19. HD 16.05.2003 T.
E.2002/3507 K.2003/5176 -26.01.2006 T.
E.2005/10350 K.2006/268) (7)
2. Muhatabın ne sebeple adreste
bulunmadığı tebligat evrakına yazılmamıştır.
Bu hali ile tebligat geçersizdir. (2.HD
22.1.2003 T. E.2002/14672 K. 2003/768)
Somut olayda, adreste bulunmama nedeni
ilgililerden sorularak tebligat parçasına
yazılmadığı gibi haber verildiği yazılı
komşunun imzası da alınmamıştır. Bu
durumda yapılan tebligat geçersizdir. ( HGK
E. 2005/12-244 K. 2005/225 T. 6.4.2005-6.
HD E. 2007/53 K. 2007/1982 T. 27.2.2007)
3. Tebligat belgesinde; adrese gidildi,
adresin kapalı olması sebebiyle Teb.kan.21.
maddesine göre işlem yapılarak mahalle
muhtarı Vedat imzasına tebliğ edildi. 2 nolu
örnek doldurularak muhatabın kapısına
yapıştırıldı. Komşusu jale haberdar edildi.
Şeklinde açıklama yapılmış, evrakın teslim
edildiği muhtarın imzası alınmıştır.
Adresinde bulunmayan kişilere tebligatın
hangi şekilde yapılacağı, Teb.Kan.21.ve Teb.
Tüz. 28.maddesinde açıklanmıştır. Buna
göre tebliğ memurunun, muhatabın adreste
bulunamama nedenini bilmesi, muhtemel
kişilerden araştırarak gerekli soruşturmanın
yapıldığı tebliğ mazbatasında belirtilmesi
gerekir.Bu kişilerden gerekli soruşturmanın
yapılıp yapılmadığı tebliğ evrakında
belirtilmemiş ise tebliğ memurunun
gerçekten muhatabın adresine gittiği fakat
bulunmadığı belgelenmemiştir. Tebliğ
memuru tarafından yazılı beyan, onun
mücerret (soyut) sözünden ibaret kalmış
olup yapılan tebligat geçerli değildir. (HGK
18.4.2001 T. E. 2001/6- 386 K.2001/389 )
4. Tebligat parçasına haber verilen
komşunun adı yazılmamış ve imzası
alınmamış ise tebligat geçerli değildir. (12.
HD 2.2.2002 T. E.2002/1682 K.2002/2852
- 12.HD 11.5.2001 T. E.2001/7314
K.2001/8257- 16.HD 21.10.2004 T.
E.2004/6875 K.2004/7139)(8)
5. Evrakının muhataplarından biri olan
O.K.`nın aranan saatlerde adreste
rastlanmadığından nereye gittiği en yakın
komşusu G.A.`ya sorulduğu, nereye
gittiğini bilmediğini söylediği, evrak
mahalle muhtarı F.A. imzasına, 1.8.1995
tarihinde tebliğ edilmiş bulunduğu ve
komşusu G.A.`ya haber verildiği, kapısına
da 2 nolu ihbar yapıştırılmış bulunduğu
gelen tebliğ mazbatasından anlaşılmaktadır.
Diğer muhatap Melike adına çıkarılan tebliğ
mazbatasının incelenmesinden; muhatabın
adresi geçici kapalı olup, çarşıya gittiği
komşusundan öğrenilmesi nedeniyle
tebligatın muhtara yapıldığı iki nolu haber
kâğıdının kapısına yapıştırıldığı komşusu
Birsen’e haber verildiği belirtilmiş. Komşu
imzadan imtina etti şeklinde bir açıklama
yapılmakla yetinildiği, tebliğ memurunca
imzalandığı ve muhtara imzalatıldığı
saptanmıştır. Muhatap veya adına tebliğ
yapılabilecek olanlardan hiçbiri gösterilen
adreste bulunmazsa, tebliğ memurunun
öncelikle bunun nedenini, geçici mi yoksa
temelli mi ayrıldığını bilmesi, muhtemel
komşu, yönetici, kapıcı, muhtar, ihtiyar
kurulu veya meclisi üyeleri, zabıta amir
veya memurlarından araştırarak bunların
beyanlarını tebliğ tutanağına yazıp altını
imzalattırması, imzadan çekinmeleri
halinde de bu durumu yazarak imzalaması
gerekir. Burada Tüzüğün 28. maddesi,
tebliğ memuruna ilgilinin neden adreste
bulunmadığını "araştırma" görevi
yüklemiştir. Buna göre, tebliğ memuru
araştırma yapmakla kalmayıp, bunu
belgelendirmeye yönelik olarak yaptığı
araştırmanın sonucunu tebliğ evrakına
yazacak ve ilgilisine imzalatacaktır.
Muhatabın tebliğ adresinde ikamet
etmekle birlikte kısa ya da uzun süreli
ve geçici olarak adreste bulunmadığı
sonra geleceğinin beyan ve bunun evraka
yazılması halinde, ancak, muhtara tebliğ
edilip, kapıya yapıştırılması ve komşunun
durumdan haberdar edilmesi işlemlerine
geçilebilecektir. Bu araştırma yapılıp
sonucu evraka geçirilmeden 21.maddeye
göre işlem yapılamayacağından yapılan
tebligat geçerli değildir.(HGK 13.10.1965 T.
2/793-360 - HGK 16.9.1981 T. 7/2371-604
- HGK 29.12.1993 T. 18/778-876 - HGK
8.10.1997 T.2/499-783 - HGK 02.06.1999
T. E.1999/18-480 K.1999/486 - HGK
22.12.2004 T. E.2004/12-765 K. 2004/730)
6. Borçluya ödeme emri, adresteki
yerin kapalı olması nedeniyle Tebligat
Kanunu 21. maddeye göre yapıldığı halde
muhatabın adreste bulunmama nedenleri
Tebligat Tüzüğünün 28. maddesi uyarınca
ilgililerin imzalarını taşıyan tutanakla
tespit edilmediğinden, sözü edilen tebligat
işlemi usulsüzdür. (12.HD 01.03.2002 T.
E.2002/2862 K.2002/4280)
7. “Hükmi şahıslar adına ve bunların ticaret
sicilinde yazılı adreslerine gönderilen
tebligatların 7201 Sayılı Kanunun
21. maddesine göre yapılmış olması
halinde tebliğ memurunun Tüzüğün
28. maddesindeki koşulları araştırması
gerekli değildir. Zira, muhatabın adreste
bulunmaması halinde, bunun nedeninin
belirlenmesi ve tevziat saatinden sonra
adrese dönüp dönmeyeceğinin tespit
edilmesi gerçek kişiler yönünden zorunlu
olup, hükmi şahısların sıfatı ve niteliği
itibariyle böyle bir araştırmanın yapılmamış
olması tebligatın usulsüzlüğü sonucunu
doğurmaz ( 12. HD E. 2006/23585 K.
2007/1387 T. 30.1.2007-12. HD E.
2007/6733 K. 2007/9747 T. 11.5.2007)
8-Tebligatların, muhatabın evde olmaması
nedeniyle muhtara tebliğ edilmiş olduğu
anlaşılmaktadır. Tebligat Kanununun 21.
maddesi uyarınca, ihbarnamenin muhatabın
binasının kapısına yapıştırılması ve
keyfiyetin en yakın komşularından birine
haber verilmesi gerekmektedir. Bunlar
yapılmadığından, tebligatın geçerli olduğu
kabul edilemez. (19.HD 27.09.1993 T. E.
1992/10550 K. 1993/5905)
“Başka bir olayda tebliğ belgesinin
incelenmesinde tebliğ memurun, borçlu
velisinin gösterilen adreste geçici yani
süreli bulunmama sebebini aynı binada
oturan kapıcıdan soruşturarak, beyanını
tebliğ belgesine yazdığı ve beyanı yapanın
imzadan çekinmesi nedeniyle bu ciheti
de şerh ve kendi imzası ile tasdik ettikten
sonra; muhtara tebliğ ve 2 nolu fişin kapıya
yapıştırılması işlemlerini tamamladığı
anlatılmıştır. Böylece; Tebligat Tüzüğü'nün
28. maddesinin birinci fıkrası hükmü aynen
yerine getirilmekle tebliğ işlemi Kanun
ve Tüzük hükmüne ve usulüne uygundur.
“(12. HD E. 2007/7487 K. 2007/10081 T.
16.5.2007)
9. Adresin tadilat nedeniyle kapalı olması
halinde de 21.madde uygulanır.(YCGK
10.06.2003 T.16-183/182)
10-“Tebligat Kanununun 39. maddesine
göre " bu kanun hükümlerine göre
kendilerine tebliğ yapılması caiz olan
kimselerin o davada hasım olacak alakaları
varsa muhatap namına kendilerine tebliğ
yapılamaz" hükmünü içerir. Davalı S. Işık'a
karar tebliği davacı eşi T. Işık'a yapılmıştır.
Bu haliyle tebligat geçersizdir. “(2. HD. E.
2004/3906 K. 2004/4615 T. 12.4.2004)
“Kendilerine tebligat yapılması caiz olan
kimselerin, o davada hasım olarak alakaları
varsa muhatap namına kendilerine tebliğ
yapılamaz.” (2. HD. E. 2004/3501 K.
2004/4241 T. 5.4.2004)
şirket adresinin kapısına yapıştırıldığı ve
komşuya da haber verildiği anlaşılmaktadır.
Bu durum karşısında tebligat işleminin
T.K.nun 21.maddesi uyarınca yapıldığı
sonucuna varılmalıdır. “(12. H D E.
2005/17452 K. 2005/21365 T. 7.11.2005 )
Uygulamada Boşanma davalarında tebligat,
muhatap yerine, aynı davada hasım
olan ve aynı adreste oturan eşine tebliğ
edilmektedir. Oysa Tebligat Kanununun
39.maddesi ve tüzüğün 60.maddesine göre
muhatap evde yoksa ve hasımdan başka
kimsede evde yoksa 21.maddeye göre 2
nolu örnek kapıya yapıştırılıp, en yakın
komşuya haber vermek gerekir.
D. Muhatap (Tebligat Yapılan), Tüzel
Kişi (Teb.K.m.12,13, Teb.Tüz.m.
17,18);
Tüzel kişiler; özel hukuk tüzel kişileri ve
kamu hukuku tüzel kişileri olarak ikiye
ayrılır. Özel hukuk tüzel kişileri; dernekler,
vakıflar, ticaret şirketleri, sendikalar,
kooperatifleridir. Tebligat, özel hukuk tüzel
kişinin yetkili temsilcisine yapılır. Özel
hukuk tüzel kişilerinde, kimlerin yetkili
temsilci olduğu, o tüzel kişiliğin ana
tüzüğünde imza sirkülerinden anlaşılır.
Tebligat yapılırken, tüzel kişinin hangi
yetkilisinin niteliğinin mazbataya yazılması
uygun olacaktır.(örneğin;şirket Yön.Kur.
Başkanı,Şirket Yön.Kur. Üyesi,temsilci
müdürü,mümessili vb.)
C. Muhatap Evde Ancak Tebligatı
Almıyorsa (İmzadan İmtina Ediyorsa);
Muhatap ve onun yerine tebliğ yapılacak
kimseler o adreste bulundukları halde
tebliğin yapılacağı zaman orada mevcut
değillerse veya bu şahıslar adreste
mevcutlar ancak evrakı almak istemezlerse
yani tebellüğden imtina ederlerse tebliğ
memuru tebliğ olunacak evrakı, o yerin
muhtar veya ihtiyar heyeti azalarından birine
imza karşılığında teslim eder.
Tebliğ memuru, teslim alan muhtarın/azanın
adresini yazdıktan sonra gösterilen adrese
ait kapıya yapıştırır. Eğer adreste kimse
yoksa ayrıca durumdan haberdar etmesi
için en yakın komşularından birine varsa
yönetici veya kapıcısına söyler.(muhatap
evde ancak evrakı almıyorsa ayrıca komşuya
bilgi vermek gerekmez.)İhbarnamenin
kapıya yapıştırıldığı tarih tebliğ tarihi
sayılacağından, tebliğ memuru tebliğ
mazbatasına kapıya yapıştırma tarihini
mutlaka yazması gerekir. (Teb.K.m.21)
1. “İhbarnamenin kapıya yapıştırılmayıp
komşuya bırakılması tebligatı geçersiz kılar.
(Danıştay 7.D. 15.6.1993T. E.1993/2585
K.1993/1279)
2. Tebliğ evrakı kime verilmiş ise onunla
tebliğ memurunun adı, soyadı ve imzasını
ihtiva etmesi lazımdır. (Teb.K.m.23/8)
kanunla gösterilen şekil geçerlilik koşulu
olup hakim görevi gereği bu koşulun
gerçekleşip gerçekleşmediğini resen
gözetmek zorundadır.(HGK 29.12.1993
T. E. 1993/18–778 K.1993/876- HGK E.
2007/12-200 K. 2007/187 T. 4.4.2007) (9)
3. “Borçlu aleyhine, alacaklı tarafından
genel haciz yolu ile başlatılan icra takibinde
çıkartılan örnek ( 49 ) ödeme emrinin şirket
yetkilisinin tebligatı almadan imtina etmesi
üzerine ilgili mahalle muhtarına tebliğ
evrakının bırakıldığı, ( 2 ) nolu formülün
Konuya ilişkin Yargıtay kararları;
1. Tüzel kişilere, tebligat yetkili
temsilcilerine ve bunlar birden fazla ise
yalnız birine yapılır. Tebliğ yapılacak bu
kişiler herhangi bir sebeple mutat iş
saatlerinde iş yerinde bulunmadıkları ya
da o sırada evrakı bizzat alamayacakları bir
halde oldukları takdirde, tebliğ orada hazır
bulunan memur veya müstahdemlerinden
birisine yapılır. Yetkili kişilerin bulunmadığı
tebliğ mazbatasına yazılmadığından yapılan
tebligat geçerli değildir. (12.HD 18.11.2003
T. E.2003/23298 K. 2003/22884)
2. Tüzel kişilerde tebliğ işleminin yetkili
kişiye yapılması gerekir. Tebliğ sırasında
yetkili kişinin bulunmaması durumunda
bu hususun tebliğ belgesine yazılması
koşuluyla tebligat işlemi tüzel kişinin
personeline yapılabilir.(12.HD 29.03.2004
T. E.2004/1748 K.2004/7348)
3. Şirketi, derneği, tüzel kişiliği temsile
yetkili kişilerin bulunmadığı veya tebliğ
evrakını alacak durumda olmadıkları,
tebliğ mazbatasına yazılmadan doğrudan
doğruya tüzel kişinin “daimi işçisine”
sekreterine, muhasebecisine, müdürüne”
memur ve müstahdemine, evrak memuruna
yapılan tebligat geçerli değildir. Tüzüğün
18.maddesinin son fıkrasına göre tebligatı
alacak kişilerin bulunmadığının tebliğ
mazbatasına yazılması zorunludur.(12.HD
29.5.2003 T. E.2003/9828 K.2003/12294
- 12.HD 28.10.1994 T. E. 1994/13529
K.1994/13189 - 6.HD 26.1.2004 T.
E.2004/256 K. 2004/317 - 6.HD 26.3.2004
T. E.2004/101 K. 2004/269)
4. … Ltd. Şirketine gönderilen ödeme emri
( sekreter M.Ç. ) imzasına tebliğ edilmiştir.
Tebligat Tüzüğü'nün 18. maddesinde
yetkili kişilerin bulunmadığının tebliğ
mazbatasında gösterilmesi zorunludur.
Böyle bir tespit yapılmadan sekretere
yapılan tebligat geçerli değildir.(HGK
22.6.1988 T. 1988/12-266 - 12.HD
18.11.2003 T. E.2003/23298 K.2003/22884
T.- 12.HD 04.04.2002 T.E.2002/5834 K.
2002/6924)
5. Anonim Şirket adına çıkarılan tebligat
“aynı adreste birlikte oturan…….imzasına”
şeklinde yapılamaz. (12.HD 7.6.1999 T.
E.1999/7023 K.1999/7696)
6. Şirkete yapılan tebligatın, birlikte sakin
yeğeni, şerhiyle yapıldığı görülmüştür. Oysa
bu şekilde tebligat ancak gerçek kişilere
yapılacak tebligatlarda söz konusu olabilir.
Bu nedenle yapılan tebligat geçersizdir.
(Danıştay 7.D. 7.6.1995 T. E.1995/2355
K.1995/1338-4.D. 7.12.1993,5614 K.)
7. .. Tüzel kişiler adına ve adı geçen ….AŞ
şirketine Ticaret Sicilinde yazılı adreslerini
gönderilen tebligatların 7201 sayılı
Kanunun 21. maddesine göre yapılmış
olması halinde tebliğ memurunun Tüzüğün
28. maddesindeki koşulları araştırması
gerekli değildir. Zira muhatabın adreste
bulunmaması halinde, bunun nedeninin
araştırılması ve dağıtım (mesai) saatinden
sonra adrese dönüp-dönmeyeceğinin
tespit edilmesi gerçek kişiler yönünden
zorunlu olup, Tüzel kişilerin sıfatı ve niteliği
itibariyle böyle bir araştırmanın yapılmamış
olması tebligatın usulsüzlüğü sonucunu
doğurmaz. Yapılan tebligat geçerlidir.
(12.HD 27.02.2003 T. E. 2003/1152
K. 2003/3764- 12. HD E. 2006/23585
K. 2007/1387 T. 30.1.2007-12. HD E.
2007/6733 K. 2007/9747 T. 11.5.2007)
8. Tebligat kanununda faks çekmek suretiyle
tebligat yapılacağı hakkında herhangi bir
hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle
Faks çekmek suretiyle yapılan tebligat
geçerli değildir.( HGK 11.04.2001 T.
E.2001/21-359 K.2001/361)(10) (Yargıtay
faks ile tebligat yapılabilmesi için yeni
yasal düzenlenmesi gerektiği görüşündedir.
Öğretide ise Tebligat kanunu m.7. ve
Tebligat Tüzüğü m.8’de yer alan “…postada
kullanılan diğer seri ve hususi vasıtalarla
…’”ifadesinin içine faks girmektedir. Bu
nedenle yeni bir yasal düzenlemeye gerek
yoktur, mevcut yasaya göre faks ile tebligat
yapılabilir görüşü hâkimdir. Zaten 7. madde
gerekçesinde PTT de bulunmayan fakat
ilerde kullanılacak olan her vasıtayı içine
almak için bu genel ifadeleri kullandıkları
belirtilmektedir. Öğretideki bu görüş,
Yargıtay’ca kabul edilmesi halinde yargıdaki
tebligat işlemleri hızlandırılmış olacaktır.) (11)
9. .. Tüzel kişiye, “muhatabın kendisine”
şeklinde tebligat yapılamaz.(12.HD
E.2002/6020 K.2002/6884)(12)
10-Çeşme otelcilik AŞ. Hükmi şahıs olup,
şirkete tebliğ işleminde tebligat yapılan
kişinin yetkili kişi olduğu belirtilmeden ve
şirket yetkilisinin bulunamadığı hususu
tebligata yazılmadan Yücel Kaplan adına
yapılan tebliğ işlemi usulsüzdür.(12.HD
29.03.2004 T. E.2004/1748 K.2004/7348)
(13)
11- 7201 Sayılı Tebligat Kanununun 12.
maddesine göre, hükmi şahıslara tebligat
salahiyetli mümessillerine, bunlar birden
ziyade ise yalnız birine yapılır. 1580 Sayılı
Belediye Kanunu'nun 100. maddesine göre
Belediyeyi Belediye Başkanı temsil eder.
O halde İcra Dairesinde Belediye Personel
Müdürü M. O. imzasına yapılan ödeme emri
tebliğ işlemi anılan yasa hükümlerine aykırı
olduğundan usulsüzdür.( 12.HD 1.3.20005
T. E.2005/974 K. 2005/3955 )
12-“Tebligat Kanunu'nun 12 ve 13.
maddeleri uyarınca tüzel kişilere tebliğ,
yetkili mümessillerine ve bu kişilerin
bulunmadıkları tebligat memuru tarafından
tevsik edildiği takdirde hazır olan şirket
memur ve müstahdemlerine yapılması
gerekir ( HGK.'nun 1988-12-266 E., 11034
K. sayılı kararı da bu doğrultudadır ). Somut
olayda "şirket yetkilisi bulunmadığından
daimi işçi İ.'ye" tebliğ yapılmıştır. Tebligatı
alan İ.'nin borçlu şirketin daimi işçisi
olmadığı Sosyal Sigortalar Kurumu'nun
21.03.2006 tarih 36813 nolu yazısı ile
28.07.2006 tarihli zabıta tutanağından
anlaşılmaktadır.
Bu durumda ödeme emri tebliğ tarihinin
usulsüzlüğüne ve muttali tarihi olan
17.03.2006 tarihinin tebliğ tarihi olarak
düzeltilmesine karar verilmesi gerekirken
mahkeme posta memurunun beyanına
itibar ederek sigortasız işçi çalıştırmanın
yaygın olduğundan bahisle şikayetin reddi
yönünde hüküm tesisi isabetsizdir. “(12. HD
E. 2006/23746 K. 2007/1476 T. 30.1.2007)
13. Tüzel kişilere nasıl tebligat yapılacağı
7201 S.K.'da açıkça gösterilmiştir. Tüzel
kişilerin öncelikle yetkili temsilcilerine,
bunların tebliğ sırasında bulunmaması
halinde yasal temsilciden sonra gelen
kimseye veya tebliğ ve evrakları almaya
yetkili kılınan kişi varsa ona tebligat
yapılmalıdır. Evrak almaya yetkili biri
varken o yerde çalışan başka birine tebligat
yapılamaz. Ancak bu nitelikte kişiler
bulunmadığı takdirde tebliğ mazbatasında
bu durum belirtilerek o yerde çalışan diğer
kişilere tebligat yapılabilir. Somut olayda,
icra memuru bu yönde bir araştırma
yaptığını haciz zaptında belirtmemiştir.
(21. HD E. 2006/7005 K. 2006/8919
T. 25.9.2006- 6. HD E. 2005/11889 K.
2006/642 T. 2.2.2006 - Danıştay 4. D E.
2006/791 K. 2006/1983 T. 19.10.2006)
E. Muhatap, Meslek Ve Sanat Erbabı
İse (Teb.K.m.17. Tüz.m.23);
Belli bir yerde devamlı olarak meslek ve
sanatını yapanlar o yerde bulunmadıkları
takdirde tebliğ, aynı yerdeki daimi memur
veya işçilerinden birine yapılır. Meslek
adresine yapılan tebligat, muhatabın rızası
olmadan, kendisine evinde tebliğ edilemez.
Muhatap, meslek veya sanatını evinde
yapıyorsa tebligat yanında çalışanlardan
birine, bunlarda bulunmazsa aynı konutta
birlikte oturan kişilere veya hizmetçilerinden
birine yapılır.
Konuya ilişkin Yargıtay kararları;
1. Borçlunun işyerinde “daimi işçisi…
….”imzasına yapılan tebligat Teb.K.17.
maddesine uygundur ve geçerlidir.( 12.HD
18.3.2003 T. E.2003/3141 K.2003/5609)
2. Tebligat kanunun 17.maddesi uyarınca
tebligat yapılabilmesi için “işyerinin
muhataba ait olması” ve tebligat yapılan
kişinin de daimi memur veya müstahdem
konumunda bulunması gerekir. (12.HD
15.6.2000 T. E.2000/9121 K.2000/9960)
3. İşyerinde isim yazılmadan sadece
“birlikte çalışan” kaydıyla yapılan tebligatlar
geçerli değildir. (12.HD 14.5.1997 T.
E.1997/5108 K.1997/5605 - 12.HD
18.4.1994 T. E.1994/4277 K.1994/4827)
4. İşyerinde; borçlunu; daimi memur ve
müstahdemleri dışındaki, iş ortağına,
arkadaşına, birlikte oğluna, babasına
yapılan tebligatlar geçerli değildir. (12.HD
23.12.1996 T. E.1996/15679 K.1996/16073
– 12.HD 25.4.1988 T. E.1988/8077
K.1988/5476)
5. İşyerinde, yeğene, kardeşe yapılan
tebligat geçerli değildir.(12.HD 25.4.1988
T. E.1988/8077 K.1988/ 5476 - 12.HD
21.9.1987 T. E.1987/5276 K.1987/9096)
6. .. İşyeri olarak kiraya verilen yerde
yapılan tebligatta, tebliğ yapılan
kişinin muhatabın daimi memuru veya
müstahdemi olduğuna ilişkin bir açıklama
bulunmadığından yapılan tebligat geçerli
değildir. (6.HD 5.3.2002 T. E.2002/357
K.2002/1384)
7. .. Kiralanan işyeri olarak kiraya
verilmiştir. dava dilekçesi davalının işyeri
adresine çıkartılmış tebligat oğlu Can Y.
imzasına tebliğ edilmiştir. Tebligatta tebliğ
yapılan kişinin davalının daimi memura
veya müstahdemi olduğuna ilişkin bir
açıklama yoktur. Bu durumda yapılan
tebligat geçerli değildir. (6.HD 05.03.2002
T. E.2002/357 K.2002/1384)
8. Tebligat Yasası'nın 17. maddesi uyarınca
muhatap aranmadan doğrudan doğruya
daimi işçisine tebliğ edildiğinden, yapılan
tebligat geçerli değildir. (17.HD 12.07.2004
T. E. 2004/4446 K. 2004/8892)
“Davacı vekilinin işyerinde bulunmadığına
dair tebligat belgesinde bir açıklık
bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu haliyle
borçlu vekiline yapılan tebliğ 7201 sayılı
Tebligat Kanunu'nun 17. maddesine ve
Tebligat Tüzüğü'nün 23. maddesine göre
usulsüzdür. “(12. HD E. 2007/3411 K.
2007/5778 T. 27.3.2007)
F. Muhatap, Otel, Hastane, Fabrika,
Okul, Öğrenci Yurdu, Resmi veya
Özel Daire ve Kuruluşlar Gibi
İçine Serbestçe Girilemeyen ya
da Arananın Kolayca Bulunması
Mümkün Olmayan Bir Yerde
Bulunuyorsa (Teb.K.m.18 Teb.Tüz.
m24)
Tebligatın yapılmasını o yeri yöneten veya
muhatabın bulunduğu kısım amiri sağlar.
Eğer bunlarda muhatabı bulamazlarsa veya
muhatap imzadan imtina ederse tebligat o
yeri yönetene veya muhatabın bulunduğu
kısım amirine (müdürüne) yapılır. Amir
ve yöneticide imzadan imtina ederse
21.maddeye göre işlem yapılır.
Konuya ilişkin Yargıtay kararları;
1. Otel adresinde, muhatap adına – tebligat
sırasında muhatabın otelde bulunup
bulunmadığı, kendisine tebligat yapılan
kişinin o yeri idare eden veya oranın amiri
olup olmadığı belirtilmeden - resepsiyon
görevlisine yapılan tebligat geçerli değildir.
(12.HD 26.5.2003 T. E.2003/ 9089
K.2003/12031)
2. Fabrikada tebliğin yapılmasını o yeri
idare eden veya muhatabın bulunduğu
kısım amirinin sağlaması gerektiğinden,
doğrudan doğruya fabrika sekreterine
tebligat yapılamaz. (12.HD 9.12.1999 T.
E.1999/15868 K.1999/16057)
3. Hastanede tebligatın yapılmasını o yeri
idare eden ya da muhatabın bulunduğu
kısmın amiri sağlayacaktır. Doğrudan
doğruya “nöbetçi hemşire” imzasına
tebligat yapılamaz. (12.HD 26.11.1999 T.
E.1999/14176 K.1999/15130)
4. Öğretmen olan muhatap adına çıkarılan
tebligatın yapılabilmesini o yeri idare
eden veya muhatabın bulunduğu kısmın
amiri sağlayacaktır. “Birlikte sakin
öğretmen…….” İmzasına şeklinde yapılan
tebligat geçerli değildir. (12.HD 8.7.1997 T.
E.1997/9364 K.1997/10110)
5. G....... İlköğretim Okulu adresine
gönderilen ödeme emrinin birlikte çalışan
okul müdürüne tebliğ edilmesi Tebligat
Kanunun 18 ve tüzüğün 24. maddesine
uygun olduğundan geçerlidir.( 7.HD
07.02.2002 T. E.2001/11053 K.2002/875)
6. Davetiye, davalının… Telefon
Başmüdürlüğünde rehber memuru
olduğu belirtilerek işyeri adresine tebliğe
çıkarılmıştır. Muhatabın dağıtım saatlerinde
bulunmaması sebebiyle tebliğ evrakı
muhtarlığa teslim edilmek, keyfiyeti bildiren
ihtarname adresini kapısına asılmak ve
durumun kendisine haber verilmek üzere
en yakın komşusu olarak Cemil ....... isimli
kişiye haber bırakılmak suretiyle tebligat
yapılmıştır.
Tebliğ yapılacak kişinin içine serbestçe
girilemeyen resmi bir kurumda bulunması
durumunda, davalının o kurumda çalışıp
çalışmadığı, çalışıyor ise orda bulunup
bulunmadığı vs. hususlar ilgili idare veya
kısım amiri tarafından belirlenmeden
yapılmış olan tebligat geçerli değildir.
(14.HD 06.11.2001 T. E. 2001/7339
K.2001/7602)
7. Tebligat yasasının 18 ve tüzüğün 24.
maddesine göre, tebliğ yapılacak şahıs
pansiyon, okul, fabrika gibi içine serbestçe
girilemeyen veya arananın kolayca
bulunması mümkün olmayan bir yerde
bulunuyorsa, tebliğ o yeri idare eden veya
muhatabın bulunduğu kısmın amirine
yapılır.Bunların dışında birine tebligat
yapılamaz. Bu nedenle kapı nöbetçisi
Mustafa'ya yapılan tebligat geçerli değildir.
(2.HD 30.11.1992 T. E. 1992/11999 K.
1992/12094)
8. İş yerinde birlikte mesai arkadaşına
yapılan tebligat usulsüzdür.(12.HD
04.04.1991 T. E.1991/11474 K.1991/4428)
G. Mevkuf ve Mahkûmlara Tebligat
Tebligat Kanunu’nun 19. maddesinde
“Mevkuf ve mahkûmlara ait tebliğlerin
yapılmasını, bunların bulunduğu müessese
müdür veya memuru temin eder”. Hükmü
yer almaktadır.
“Tebligat Kanunu'nun 19 ve Tebligat
Tüzüğü uyarınca tutuklu ve hükümlülere
ait cezaevi adresine çıkarılan tebligat bizzat
kendilerine yapılır. Bu tebliği, hükümlü
veya tutuklunun bulunduğu cezaevi veya
müessese müdürü, bunlar da yoksa orayı
idare eden memur temin eder ancak
tebligat bu kişilere yapılamaz. Bu görevliler
hükümlü veya tutuklunun tebligatı alması
için aranıp bulundurulmasını sağlarlar.
Ancak bir yıl veya daha fazla hürriyeti
bağlayıcı ceza ile mahkûm olanlara ait
tebligat, Tebligat Tüzüğü 'nün 16. maddesi
gereğince, hükümlünün yasal temsilcisine
(vasisine) yapılır. “(10. CD E. 2006/7353 K.
2007/2137 T. 26.2.2007)
“Cezaevinde başka suçtan tutuklu olduğu
anlaşılan sanık A.B.'ün gıyabında verilen
hükmün sanığın ikamet adresinde
kardeşine tebliğ edilip, sanığa bizzat tebliğ
edilmemesi yasaya aykırıdır. “(8. CD E.
2005/2447 K. 2006/6633 T. 12.9.2006)
“Tutuklu veya hükümlü olarak cezaevinde
bulunan kişinin oğluna yapılan tebligat usul
ve yasaya aykırıdır.”(19. HD E. 2004/6449
K. 2004/12942 T. 22.12.2004)
H. Vekile Tebligat (Teb.K.m.11);
Tebligat kanunun 11.maddesine göre
“vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde
tebligat vekile yapılır.” (4.HD 24.04.2006
T. E.2005/6540 K.2006/4782-12.HD E.
2006/23333 K. 2007/763 T. 23.1.2007
-15. HD E. 2006/7660 K. 2007/584 T.
5.2.2007)(14) (Danıştay 8. D E. 2006/4397
K. 2006/3398 T. 6.10.2006)
Tebligat avukatın iş yeri adresine
çıkarılmalıdır. Baro avukatın iş yeri adresi
değildir. (HGK 6.02.1972 T. E.1972/2
-776 K.1972/99) “Avukatlık Kanunu’na
göre, avukatların bir baroya kayıtlı olma
zorunluluğu bulunmaktadır. Avukat ile
takip edilen işlerde avukata çıkarılan
tebligatın bile tebliğ dönmesi halinde kayıtlı
olduğu barodan en son adresi sorulup
araştırılmadan 35. maddeye göre tebligat
yapılması hatalıdır. “(19. HD E. 2005/6990
K. 2006/2329 T. 9.3.2006) 6099 sayılı
yasayla yapılan değişiklik ile” Avukat
tarafından takip edilen işlerde, avukatın
bürosunda yapılacak tebligatlar, resmî
çalışma gün ve saatleri içinde yapılması
şartı getirilmiştir. “
Vekil yerine asile tebligat yapıldığında
tebligat geçerli değildir. (HGK 2.7.2003
T. E. 2003/12-442 K. 2003/445 - HGK
10.12.1997 T. E.1997/8-854 K.1997/10566. HD E. 2007/7994 K. 2007/9777 T.
24.9.2007 )
“Vekille kendini savunan sanığa, ancak
vekile bildirim tebligat olanağı bulunmadığı
takdirde bildirim yapılabilir. “(Ceza Genel
Kurulu 06.11.1989-1989/8-268-1989/338)
(15)
Dava vekil vasıtasıyla takip ediliyorsa
usul işlemlerinin tebliği asile değil vekile
(buradaki vekil kavramı müdafi yi de
kapsar) yapılır. Vekil varken asil adına
çıkarılan tebliğ geçersiz olup, tebliğe
bağlanan hukuki sonuçları doğurmaz.
Vekile yapılan tebligat asile yapılmış
sayılır. İstisnası mutlak asile yapılması
öngörülen tebligatlardır. (yemin isticvap
gibi) vekile yapılacak tebligat vekilin
adresine çıkarılmalıdır. ‘………..barosu
avukatlarından’ şeklinde adres yazılı
tebligat evrakı Teb.K.m.9.hükmüne aykırı
olduğu için bu şekilde yapılan tebligat
hükümsüz olur. Tebligat kanunun 11.md.
sine göre tebligat yapılabilmesi için
vekilin vekaletnamesinin bulunması
şartına bağlıdır. Bu sebeple vekâleti
olmayan avukata yapılacak olan tebligatın
geçersizliği sonucuna kolaylıkla varılır.
Eğer bir kimsenin birden fazla vekili
(Avukatı) varsa tebligatın bu vekillerden
birine yapılmış olması yeterlidir Tümüne
tebliğ zorunluluğu yoktur.Eğer tebliğ birden
fazla vekile yapılmışsa,ilk yapılan tebliğ
esas alınır ve işlemesi gereken süre bu
tarihten itibaren işlemeye başlar.Yoksa diğer
vekillere daha sonraki tarihte yapılan tebliğ
ile yeni bir süre işlemeye başlamaz.( 2.HD
23.09.2003 T. E.2003/8205 K.2003/11923)
Aksine düşünce, süre geçmesi nedeniyle
diğer taraf yararına doğmuş hakları
zedelemeye yol açar.(1.HD 08.03.1994 T.
E.1994/7364 K.1994/2972)(16) Bu durum
birden fazla vekilin aynı zaman dilimi içinde
görevli olmaları halinde uygulanır.Eğer
birden fazla vekil değişik tarihlerde görev
yapması söz konusu ise tebligat zamanında
görevli vekile yapılması gerekir.
“Bir kimsenin umumi vekil olması
müvekkilin talimatı olmadan bütün davaları
takip etme zorunluluğunu ona yüklemez.
İcra takibine maruz kalan borçlu vekil
marifetiyle takibe itiraz etmiş olsa dahi,
itiraz üzerine duran icra takibine devam
için alacaklının açtığı itirazın iptali davası
bakımından borçlunun itiraz aşamasında
tayin ettiği avukatın itirazın iptali davası için
de yetkili olup olmadığı davanın açıldığı
sırada belli olmadığından, itirazın iptali
davası dilekçesinin vekile değil asile tebliği
gerekir. Somut olayda dava dosyasına
vekâletname ibraz etmeyen, itirazın iptali
davasını takip konusunda yetkilendirildiği
belli olmayan, icra dosyasına itiraz dilekçesi
veren avukata yapılan tebligatla taraf teşkili
usulen sağlanmamıştır. “(15.HD. 2.11.2004
T. E.2004/2041 K.2004/5550)
HUMK m.68 göre tutanağa kaydedildiği
veya mahkemeye ulaştığı günden itibaren
azledilen vekile tebligat çıkartılmaz.
Aynı şekilde; vekile tebligatta da tebligat
kanunundaki ilkeler geçerlidir. (Özellikle
m.17) Bu nedenle örneğin avukata
yapılacak tebligat onun yerine komşusu
olan diğer avukata tebligat yapılması
halinde geçersizdir.(3.HD 19.09.1994 T.
E.1994/10735 K. 1994/11486)(17)
Avukatlık Kanununun 2. maddesinin
son cümlesinde yer alan "Derdest
davalarda müzekkereler duruşma günü
beklenmeksizin mahkemeden alınabilir."
düzenlemesi ile 56. maddenin 4.
fıkrasındaki "Avukatlar, vekâletname
aldıkları işlerde, ilgili yargı mercii aracılığı
ile ve bu yargı merciinin tebligat konusunda
bir kararı olmaksızın, diğer tarafa adli
kâğıt ve belge tebliğ edebilirler. Tebliğ
edilen kâğıt ve belgelerin birer nüshası,
gerekli harç, vergi ve resim ödenmek
şartıyla, ilgili yargı merciinin dosyasına
konur." Hükmü ile avukatlara tanınan hak
ve yetkilerin kullanılabilmesi için 7201
sayılı Tebligat Kanununun 1. maddesine
.”1136 sayılı Avukatlık Kanunu uyarınca
avukatlara tanınan tebligat yapabilme
hakkı ile müzekkereleri elden takip etme
yetkisi saklıdır.” gibi bir fıkranın eklenmesi
gerekmektedir. (Tebligat giderinin
zamanında yatırılmaması durumunda eğer
davacı dava dilekçesinin davalıya tebliği
için gerekli gideri ödemezse HUMK 409.
maddesine dosyanın işlemden kaldırılır.
Eğer tanık veya bilirkişi için verilen kesin
süreye rağmen masraflar yatırılmaz ise bu
taleplerden vazgeçilmiş sayılır. Temyiz için
gerekli masraflar verilen ek 7günlük süreye
rağmen ödenmez ise Temyizden vazgeçmiş
sayılır.)(18) Tebligat Kanununun Celse
esnasında veya kalemde tebligat başlıklı
36.maddesinde 6099 sayılı yasayla yapılan
yeni değişikliğe göre;” Celse esnasında
veya kalemde soruşturmaya, davaya ya da
takibe ait evrakın, taraflara, ilgili üçüncü
kişilere, katılana veya vekillerine tutanağa
geçirilmek suretiyle veya imza karşılığında
tebliğ konusu belirtilerek tevdii, tebliğ
hükmündedir. Bu durumda ayrıca tebliğ
mazbatası düzenlenmesi gerekmez ve
masraf da alınmaz. “
I. Usulüne Aykırı Yapılan (Geçersiz)
Tebligatın Hükmü (Teb.K.m.32);
Bir hukuki işlemin tebligat olarak
nitelendirilebilmesi için, yazılı bildirim
ve bu bildirimin belgelendirilmesi
şeklinde iki unsura ihtiyaç vardır. Bu iki
unsurun veya birisinin mevcut olmaması
halinde, tebligatın usulsüzlüğünden değil,
yokluğundan söz edilir. Belirtilen her iki
unsur bulunmakla birlikte kanuna uygun
değilse tebligat var fakat usulüne uygun
olmadığı için usulsüz tebliğ söz konusudur.
Tebliğ usulüne aykırı yapılmış olsa bile,
muhatabı tebligatı öğrenmiş ise geçerli
sayılır. Muhatabın beyan ettiği tarih,
tebliğ tarihidir. Muhatap, usulsüz tebligatı
öğrenmemiş ise tebligat yapılmamış sayılır.
(Teb.Tüz.m.51)
Usulsüz tebligat nedeniyle, bundan zarar
gören taraf, maddi ve manevi tazminat
talebiyle Posta idaresi aleyhine dava
açabilecektir. Uyuşmazlık Mahkemesinin
10.10.2005 T. E.2005/63 K.2005/78
sayılı kararına göre; PTT memurunun
posta evrakını geç ulaştırması nedeniyle
kaybedilen haklar için açılan zararın
tazminine yönelik PTT aleyhine açılan dava,
adli yargı yerinde görülmelidir. Ayrıca posta
görevlisi hakkında görevi kötüye kullanma
veya görevi ihmal suçundan dolayı suç
duyurusunda bulanabilir.
Konuya ilişkin Yargıtay kararları;
1. Geçersiz tebligatlarda, kişinin
beyanında geçen tarihin tebliğ tarihi
olarak kabul edilmesi gerekir. (6.HD
7.7.2003 T. E.2003/5114 K.2003/52 12.HD 23.12.2004 T. E.2004/22874 K.
2004/26655 - HGK 5.6.1991 T. E.1991/12258 K. 1991/344 – HGK 19.03.2003 T.E.
2003/6-169 K. 2003/183)
“Tebligatın usulüne uygun olmaması
halinde muhatabın takipten haberdar
olduğu tarih tebliğ tarihi olarak kabul
edilmelidir.” (12.HD. 30.5.2005 T. E.
2005/7751 K. 2005/11569) (19)
2. Usulsüz (geçersiz) tebligat halinde,
muhatabın belirttiği tebligatı öğrenme
tarihinin aksi ancak yazılı belge ile
kanıtlanabilir. Tanıkla ispat edilemez.(12.HD
4.10.2002 T. E.2002/18340 K.2002/20022
- HGK 2.02.1969 T. 1967/172-107 - 2.HD
25.09.2003T. E. 2003/14652 K.2003/18453
-12.HD 01.12.2000 T. E.2000/18136
K.2000/18872)
3. Tebligat Kanunu ve Tebligat Tüzüğü
tebliğ belgesindeki işlemin aksinin iddia
edilmesi halinde bunun tahkik şeklini
ve yöntemini göstermemiştir. O halde
hâkim her somut olayın özelliğini, cereyan
şeklini, gerçekleşen maddi olguları en ufak
ayrıntılarına kadar göz önünde bulundurup
iddiayı tahkik etmelidir. Dairemizin
süregelen yerleşmiş uygulaması, Hukuk
Genel Kurulunun 7.4.1982 tarih ve 1377337 sayılı kararında öngörülen yukarıdaki
ilkeye uygun biçimde devam etmektedir.
Somut olayda, şikâyetçi tebligat parçasında
yazılı olan ve bizzat kendisine tebligat
yapıldığını gösteren imzanın "sahte"
olduğunu ileri sürdüğüne göre, bu iddianın
yukarıda belirtilen ilkeye uygun olarak
her türlü delille kanıtlanması mümkün
olmakla, şikayetçinin örnek imzaları
alınıp yöntemince inceleme yapılarak
sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.
(12. HD 3.10.2005 T. E. 2005/14736 K.
2005/18774)
4. “Tebliğ parçasındaki işlemin aksinin
iddia edilmesi halinde bunun tahkik
şekli ve yöntemi hususunda bir kural
öngörülmemiştir. Eldeki davada borçlu,
tebligat parçasında adı yazılı şahıs ile aynı
çatı altında ikamet etmediğini iddia etmiştir.
Bu maddi olgunun aksi tanık dâhil her
türlü delil ile ispat edilebilir. “(12. HD E.
2007/224 K. 2007/3033 T. 22.2.2007)
5. Usulsüz tebligat sonucunda kesinleşen
takipte uygulanan haciz sırasında bulunan
ve haciz tutanağını imzalayan borçlunun,
haczin uygulandığı tarihte tebligatı
öğrendiği kabul edilmeli ve itiraz ve şikâyet
süreleri haczin uygulandığı tarihten itibaren
başlatılmalıdır.(12.HD 27.04.2006 T.
E.2006/6073 K.2006/9352)(20)
6. “Tebligatın usulsüzlüğünün icra
müdürlüğünce doğrudan doğruya
gözetilemez. Bu hususun ‘şikâyet’ konusu
yapılması gerekir.”( 12. HD. 27.10.1993 T.
12327/16516; 8.7.1980 T. 4315/5997)
7. Kiracı tarafından sözleşmenin
yenilenmeyeceğine ilişkin telgraf ihtarı aynı
tarihte davacı kiralayana verilmek üzere
güvenlik görevlisi imzalarına tebliğ edilmiş
ise de telgraf ile yapılacak bildirimler
Tebligat Yasası'na tabi olmadığından
muhataba bizzat tebliğ edilmesi gerekir.
(HGK E. 2007/6-822 K. 2007/817 T.
7.11.2007)
8,“(Danıştay 3. D E. 2003/2033 K.
2004/1460 T. 13.5.2004)
DİPNOTLAR:
1. Yargıtay Kararları Dergisi, 4 Nisan 1999
s.454-456
2. Yargıtay Kararları Dergisi, 2001/2 s.174
3. Yargıtay Kararları Dergisi, Cilt 26 sayı 6
Haziran 2000 s.860-861
4. İlmi ve Kazai İçtihatlar Dergisi, Sayı 1982/264
s.1492-1498
5. TEBLİGAT KANUNU, Tebliğ Evrakının
Muhatabına Verilmemesi Ve Tebligatı Kabulden
Kaçınma, MADDE 54 -Muhatap namına
kendilerine tebligat yapılan kimseler tebliğ
evrakını muhataplarına en kısa zamanda
vermedikleri ve bundan gecikme veya zarar
vukua geldiği takdirde (Değişik ibare: 4829
- 19.3.2003 / m.13) "beşyüz milyon liradan
iki milyar liraya" kadar ağır para cezasıyla
cezalandırılırlar. Muhatap namına kendilerine
tebligat yapılan kimseler tebliğ evrakını
muhataplarına en kısa zamanda vermedikleri
ve bundan gecikme veya zarar vukua geldiği
takdirde bir yıla kadar hapis cezasıyla
cezalandırılır.
Kendisine yapılması gereken tebligatı almayan
muhatap ile muhatap adına tebligatı kabule
mecbur olup da, tebligatı kabul etmeyenler
hakkında da yukarıda belirtilen cezalar
uygulanır.
6. Bursa Barosu Dergisi 2005/76 s.172
7. Legal Hukuk Dergisi Mart-2006 s.791
8. Bursa Barosu Dergisi 2005/76 s.173
9. Yargıtay Kararları Dergisi sayı Şubat 1998/2
s.197
10. İstanbul Barosu Dergisi 2003/2 s.340-341
11. Faks ile Tebligat Yapılması Sorunu-Yrd.Doç.
Dr.Recep AKCAN-Prof.Dr.Baki KURU ArmağanıTBB yayını-2004
12. Yargıtay Kararları Dergisi sayı Ocak 2003
13. Yasa Hukuk Dergisi sayı 255/2004 s.182
14. İstanbul Barosu Dergisi sayı TemmuzAğustos 2006/4 s.1727
15. Yargıtay Kararları Dergisi sayı Şubat 1990/2
s.282-289
16. Yargıtay Kararları Dergisi sayı Ağustos 1994
s.1236
17. Yargıtay Kararları Dergisi sayı Haziran 1995
s.874-876
18. Tebligat Giderinin (Zamanında)
Yatırılmamasının Sonuçları-Yrd.Doç.Dr.Seyithan
DELİDUMAN -Prof.Dr.Baki KURU ArmağanıTBB yayını-2004
19. Yargıtay Kararları Dergisi sayı Temmuz 2005
20. İstanbul Barosu Dergisi sayı TemmuzAğustos 2006/4 s.1777
Tebligat Kanunu Konferansı
Baromuz tarafından yeni Tebligat kanunu uygulamaları
hakkında avukatları ve posta memurlarını bilgilendirmek
üzere konferans düzenlendi. Tebligat yasasındaki son
değişikliklerle ilgili yasa çalışmalarında görev alan
konuşmacı Yard. Doç. Dr. Ahmet Cemal RUHİ, son
değişikliklerle ilgili bilgiler verdi, konferansa PTT
Başmüdürü ve çok sayıda posta dağıtıcısı katıldı.
Katılımcıların ve meslektaşlarımızın yeni Tebligat
Kanunu ile Tebligat Kanununun 35. maddesi ve yeni
eklenen 21. maddeyle ilgili sorularına Yard. Doç. Dr.
Ahmet Cemal Ruhi’nin teknik yaklaşımları katılımcılar
tarafından ilgiyle takip edildi.
(Şubat, 2011)
Baro Vestiyer ve Avukat Odası Açıldı
BARODAN HABERLER
Önceki baro başkanlarımız Av. Şaban Uçlusoy ve Av.
M. Hasip Şenalp'ın katılımıyla hizmete açılan Baro
Vestiyerin açılış programına katılım yüksekti. Üç
bilgisayar ve 50 kişilik kapasiteye sahip vestiyerimizde
otomatik çay makinesi de meslektaşlarımızın hizmetine
sunuldu. Ayrıca meslektaşlarımızın cübbelerini Baro
Vestiyer'den ücretsiz temin edebilmelerine imkan
sağlandı. Açılışa Bölge İdare Mahkemesi Başkanı Oğuz
Yağlıca, 1. İdare Mahkemesi Başkanı Mustafa Gökçek,
2. İdare Mahkemesi Başkanı Mehmet Toprak, Vergi
Mahkemesi Başkanı Haşim Şahin ile Vergi Mahkemesi
üyesi Ahmet Faruk Özer de katıldılar. Baro Vestiyerin
açılışından sonra İdari Yargı bölümünde bulunan
Avukatlar Odası’nın da açılışı yapıldı. Her iki açılışta da
meslektaşlarımıza baklava ikramında bulunuldu.
(Şubat, 2011)
K.T.O.Rektöründen Baromuzu Ziyaret
Karatay Üniversitesi Rektörü Prof.Dr.Mehmet Babaoğlu Baromuzu
ziyaret etti. Ziyarette Baro Başkanı Av. Fevzi Kayacan, Genel
Sekreter Av. Veysel Çayır ile Sayman Av. Fatih Ekizer hazır bulundu.
Babaoğlu’nun Karatay Üniversitesi hakkında bilgi verdiği ziyarette,
Kayacan da Karatay Üniversitesinin Konyamız için büyük bir kazanç
olduğunu ifade etti.
(Mart, 2011)
Genç MÜSİAD Baromuzu Ziyaret Etti
Genç MÜSİAD başkanı Yakup Barınlı ve başkan yardımcısı Mehmet
Ali Özbuğday baromuzu ziyaret etti. Barınlı, Genç MÜSİAD’ın
çalışmaları hakkında Baro Başkanımız Av. Fevzi Kayacan’a bilgi
verdi. Kayacan da gençlerin girişimci ve yenilikçi yaklaşımlarının
ve enerjilerinin değerlendirilmesi gerektiğine işaret etti.
(Mart, 2011)
Vergi Sorunları Tartışıldı
Baromuz tarafından, Serbest Muhasebeciler Mali Müşavirler
Odası'nda “Avukatların Vergisel Sorunları” konulu panel düzenlendi.
Panelin açılış konuşmasını yapan Baro Başkanımız Av. Fevzi
Kayacan, vergisel işlemleri yerine getirirken yargısal faaliyetin tam
olarak muhataplarınca bilinmemesinden kaynaklanan, bazen de
vergi mevzuatına ait bilgi eksikliğinden dolayı sıkıntılar yaşandığını
kaydetti. Paneli düzenlemekteki amaçlarının vergisel sorunları
paylaşarak uzman desteği almak olduğunu ifade eden Kayacan,
kamuoyunda Avukatlar olarak vergi kaçakçısı gibi gösterilmekten
rahatsızlık duydukların bildirdi. Konya Serbest Muhasebeci Mali
Müşavirler Odası Başkanı İsmail Turan ise avukatlarla işbirliği
yaparak eğitim toplantılarının sayısını artırabileceklerini söyledi.
Turan, "Avukatların sorunlarını biliyoruz, çünkü serbest meslekteki
en büyük sıkıntımız Katma Değer Vergisi'dir. Serbest meslek
erbaplarına yönelik KDV ile ilgili bir çalışmamız var. Teklif yoluyla
kesinti yapılıp KDV'yi mükelleflerin ödemesi sağlanacak. Bu tahsil
edilmeyen KDV'ler açısından sizlere ve bizlere birçok rahatlık
sağlayacak. Panelde, Maliye Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanı
Doç. Dr. Ahmet KESİK'in oturum başkanlığında, Gelir İdaresi Grup
Müdürü Abdullah Coşkuner, Yeminli Mali Müşavir Seyit Ali Ersoy
ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Ahmet İçyer, avukatların
vergisel sorunları ve yapılabilecek kolaylıklar hakkında bilgi verdi.
(Mart, 2011)
Ak Parti İl Başkanlığına Ziyaret
PTT'den Baromuza Ziyaret
PTT Başmüdürü Mevlüt Keklik Baromuzu ziyaret etti. Ziyarette
Tebligat Kanunundaki değişiklikler ve tebligatlara ilişkin genel
sorunlar konuşuldu
(Mart, 2011)
Konya Barosu Başkanı Av. Fevzi Kayacan ile Başkan Yardımcısı
Av. Kemal Temiz Genel Sekreter Av. Veysel Çayır, Sayman Av.
Fatih Ekizer, Yönetim Kurulu Üyesi Av. Ahmet Bal Ak Parti İl
Başkanı Ahmet Sorgun’u makamında ziyaret etti. Ak Parti Konya
İl Başkanı Ahmet Sorgun ziyaretlerinden dolayı Fevzi Kayacan ve
Yönetim Kurulu Üyelerine teşekkür etti. Sorgun, adaletin ismine
uygun olarak tecelli etmesine büyük ihtiyaç olduğunu söyledi.
Ziyarette Baro Başkanımız Fevzi Kayacan da, avukatlık mesleğinde
uzmanlaşmanın sağlanması gerektiğini savundu. Kayacan
toplum olarak dileğimiz, hukukçuların üstünlüğü değil hukukun
üstünlüğüne hizmet eden bir adalet anlayışının hakim olmasıdır
görüşüne yer verdi.
(Mart, 2011)
Dünya Kadınlar Günü Kokteyli
8 Mart Dünya Kadınlar Günü münasebetiyle 8 Mart
2011 tarihinde Dedeman Otel'de meslektaşlarımıza
kokteyl ve müzik dinletisi icra edildi. Kokteyl açılışında
konuşan Konya Baro Başkanı Av. Fevzi Kayacan,
“Dünya üzerindeki kadınların büyük bölümü savaş
içinde bulunuyor, töre cinayetleri sonucu birçoğu
hayatını kaybediyor ve dini inancına göre örtünen
kızlarımız eğitim göremiyorlar. 2010 yılının ilk 7
ayında 226 kadın öldürülmüş, 722 kadın tecavüze
uğramış, 6 bin 423 kadın ise aile içi şiddete maruz
kalmış. Biz kadınlarımızın ağlamasını ve acı çekmesini
istemiyoruz. Baro olarak kadınların iyi bir statüye
kavuşması için çalışıyoruz” dedi. Konya Barosu Kadın
Hakları Merkezi Başkanı Av. Tülay Ardıç ise kadınların
toplum ve aile için çok önemli bir konumu olduğunu
belirtti. Kokteyl sonrası Av. Fevzi Kayacan, eski Kadın
Hakları Merkezi Başkanı Av. Zuhal Ekici adına Av.
Süheyla Şahin’e plaket takdim etti.
(Mart, 2011)
Stajyerlerimiz Konya’yı Gezdi
Keşif Aracımız Hizmete Girdi
Konya Barosu Avukatlarının keşif ve bilirkişi incelemelerinde
istifade etmeleri için Baromuz tarafından tahsis edilen araç hizmete
başladı.
Baromuz tarafından tespit edilen ücret tarifesiyse şöyle;
1-Ücret hesap edilirken çıkış noktası Konya Adliyesi Baro
Başkanlığı önü olup, gidilen her yer için gidiş ve dönüş toplam yol
mesafesi üzerinden ücretlendirme yapılır.
2-Şehir içi keşif ve yolculuklarda Adalet Sarayı önünden harekette
dosya başına 15,00.TL sabit hareket ücreti alınacaktır. Merkez
ilçeler haricinde şehir dışına çıkılan hallerde (mahkemelerin şehir
dışı yolluk aldığı her yer için) 15,00.TL sabit ücret alınmayacaktır.
3-Şehir içi mesafelerde gidiş ve dönüş kilometre ölçümü yapılacak
kilometre başına 80 kuruş üzerinden gidiş ve dönüş toplam kat
edilen yol üzerinden araç ücreti belirlenecektir.
4-Aynı kişiye ait birden fazla dosya olması halinde veya birden
fazla kimsenin aynı anda keşfe veya tespite çıkması halinde her bir
dosya için dosya başına 15,00.TL sabit ücret alınacak, üzerine kat
edilen toplam yol mesafesi dosya başına bölünerek ücret hesabı
yapılacaktır.
5-Aynı Mahkemeden birden fazla kişinin keşfine çıkılması halinde
her bir dosya için ayrı ayrı sabit 15,00.TL alınır ve her dosyanın
adliyeden çıkış ve dönüş kilometresi üzerinden ücret hesaplanır.
6-Şehir dışı keşif ve haciz durumlarında Adliye Sarayı önünden
hareket ve gidiş-dönüş toplam kilometre üzerinden hesap yapılarak,
kilometre başına 1,00.TL ücret üzerinden hesap yapılacaktır.
(Mart, 2011)
Web Sitemiz Tanıtıldı
Staj Eğitim Merkezi stajyer avukatlarımıza Konya’nın
tarihi ve turistik yerlerinden Mevlana Müzesi, Karatay
Medresesi, Alaeddin Camii, Ahmet Keleşoğlu Kültür
Merkezi ve Sille'de rehber eşliğinde tur düzenledi.
Keyifli ve eğlenceli geçen tur programında avukatlık
mesleğine adım atacak stajyer avukatlar hem
Konyamızın tarihi ve turistik merkezlerini gezerek
şehrimizi daha iyi tanıma etme fırsatı buldular, hem de
ileriki süreçte Baromuzda beraber hizmet verecekleri
meslektaşlarını daha yakından tanıdılar. Staj Eğitim
Komisyonunda bulunan üyeler de bu gezi boyunca
genç meslektaşlarımızı yalnız bırakmadılar.
(Mart, 2011)
Yenilenen web sitemiz yayına girdi.
Sitemizde yer alan
yeniliklerin tanıtılması
ve meslektaşlarımızın
değerlendirme ve tavsiyelerini almak için
Adliye Konferans Salonunda Baromuzca
bir tanıtım toplantısı
düzenlendi. Baro Başkanımız Fevzi Kayacan’ın açılış konuşmasını yaptığı toplantıda yeni
sitemizi Baromuz avukatlarından aynı zamanda dergimizin Sorumlu Yazı İşleri Müdürü Özgür Solak tanıttı.
(Mart, 2011)
Av. Uğur Şen Aydın Vefat Etti
Tedavisi bir süredir devam etmekte olan Baromuz mensuplarından
Av. Uğur Şen Aydın vefat etti. Meslektaşımız, 15 Mart 2011 Salı
günü adliye ana kapısında 10:30'da yapılan törenin ardından
Parsana Camiinde öğle namazını müteakip kılınacak cenaze
namazından sonra defnedildi.
Adliye ana kapısı önünde
gerçekleştirilen törene çok
sayıda meslektaşımızın yanı
sıra, müteveffa meslektaşımızın
ailesi, Başsavcı vekili, Adli
Yargı Komisyon Başkanı, Bölge
İdare Mahkemesi Başkanı,
çok sayıda adli ve idari yargı
personeli katıldı. Sevenlerinin
gözyaşlarına engel olamadığı
törende bir konuşma yapan Baro
Başkanımız,
meslektaşımızın
kendi cümleleriyle özgeçmişini
okudu. Dürüstlüğü, çalışkanlığı
ve hukukçuluğu ile örnek
olan
Uğur
Ağabeyimize
Allahtan rahmet, yakınları ve
meslektaşlarımıza
başsağlığı
dileriz.
(Mart, 2011)
Büyükşehir Belediyesine Ziyaret
Konya Barosu Başkanı Av. Fevzi Kayacan ile Genel Sekreter Av.
Veysel Çayır, Sayman Av. Fatih Ekizer, Yönetim Kurulu Üyesi Av.
Ahmet Bal Konya Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreteri Haşmet
Okur ile Genel Sekreter Yardımcısı Şenol Aydın'ı makamında
ziyaret etti. Ziyarette özellikle ulaşımla ilgili sorunlar ve çözümleri
üzerinde duruldu. Şehrin farklı noktalarında merkezler oluşmaya
başladığı belirtilen görüşmede Adliye Binasının bulunduğu
bölgenin de hızla gelişmeye başladığı, merkez olma noktasında
bulunduğu ifade edilerek alt ve üst yapı eksikliklerinin hızla
giderilmesi ve özellikle vatandaşın Adliye Sarayına ulaşımı
noktasında palyatif değil kesin çözümlerin hayata geçirilmesi
gerektiği ifade edildi.
(Mart, 2011)
CHP’ye Ziyaret
Baro Başkanımız yönetim kurulu üyeleri Av. Ahmet Bal ve Av.
Sermet Öten ile birlikte CHP İl Başkanlığına iade-i ziyarette
bulundular. Ziyarette siyasi partilerin demokratik hayattaki önemine
vurgu yapıldı. Türkiye’nin demokratikleşmesi sürecine her kesimin
özellikle katkı sağlaması gerektiği ifade edilen görüşmede Baroların
da demokratikleşme ve İnsan Haklarının korunması noktasında daha
şeffaf ve kararlı bir tutum içinde olduğu belirtildi. Sivil toplumla
birlikte siyasi örgütlenmelerinde bu projeye politik mülahazalardan
uzak durarak destek vermesinin ülke insanı tarafından da takdirle
karşılandığı dile getirildi.
(Mart, 2011)
Çiğ Köfte Etkinliği
Konya Barosu Kadın Hakları Merkezi'nin Avukatlar Haftası
sebebiyle düzenlediği buluşmada bayan avukatlara çiğ köfte ikram
edildi. Avukat evinde yapılan ve katılımın yoğun olduğu etkinlikte
bayan avukatlar güzel bir gün geçirdi.
(Nisan, 2011)
Ak Parti'den Baromuza Ziyaret
AK Parti İl Başkanı Av. Ahmet Sorgun ve Yönetim Kurulu Üyeleri
Av. Hülya Gök, Hasan Derviş Mıhoğlu, Mehmet Ali Arlı, Mehmet
Kanmaz ve Ahmet Uzunkavak Avukatlar Haftasını kutlamak üzere
Baromuzu ziyaret etti. AK Parti Konya İl Başkanı Ahmet Sorgun,
Avukatlar Haftası nedeniyle Konya Barosu ve Hukuk Derneklerini
ziyaret ederek haftanın hukukçuların değil, hukukun üstünlüğüne
vesile olmasını diledi. Avukatların hukukun üstünlüğü ve
yargı bağımsızlığının teminatı olduğunu vurgulayan Sorgun,
avukatların hakkın ortaya çıkarılması adına görevlerini yerine
getirirken en yüce değerlerden birisi olan adalete hizmet ettiğini
belirtti. Avukatların toplumsal sorunlar konusunda da duyarsız
kalmadığına dikkati çeken Sorgun, şunları kaydetti: "Bireyi, hakları
konusunda bilgilendiren, yönlendiren, haklarının korunmasında
ve kullanılmasında onlara yardımcı olan avukatlar, aynı zamanda
toplumsal sorunlara da sessiz kalmadı. Gerçek manasıyla hukukun
üstünlüğünü savunan çok değerli avukatlarımız sayesinde daha
özgür ve daha adil bir Türkiye'de adaletin bağımsız bir şekilde
uygulanmasını arzu ediyoruz." Konya Barosu Başkanı Fevzi
Kayacan ise, ziyaretlerinden dolayı Sorgun ve Yönetim Kurulu
Üyelerine teşekkür etti. Kayacan, adaletin ismine uygun olarak
tecelli etmesine büyük ihtiyaç olduğunu söyledi.
(Nisan, 2011)
Akyokuş'ta Fidan Dikimi
Konya Barosu ile Konya Büyükşehir Belediyesinin ortaklaşa
düzenlediği 'Ağaç Dikim Kampanyası' Belediye çalışanları ve
Baroya üye avukatların katılımıyla gerçekleşti. Konya Baro Başkanı
Fevzi Kayacan, geleneksel hale getirilen ağaç dikimi çalışmalarının,
her yıl devam edeceğini söyledi. Başkan Fevzi Kayacan, Avukatlar
Haftası dolayısıyla böyle bir çalışmaya imza attıklarını ifade
etti. Ağaçlandırma kampanyalarının önemine değinen Kayacan,
toplum olarak herkesin bu konuda duyarlı davranması gerektiğini
belirtti. Türkiye’nin çölleşme riskiyle karşı karşıya kaldığını ifade
eden Kayacan: “Ağaçlandırma çalışmaları, dünyanın gündeminde
olan bir durumdur. Küreselleşen dünyada Türkiye de nasibini
almaktadır. Bizler Baro olarak, bu tehlikeli duruma karşı mücadele
için elimizden geleni yapıyoruz.” dedi. Türkiye’de çölleşme sorunu
meydana geldiğinde ilk belirtilerin Konya’da olacağına dikkat
çeken Kayacan, ağaçlandırmalar ile bu tür tehlikelerin ortadan
kaldırılabileceğini anlattı. Baroya kayıtlı avukatlar ile Belediye
çalışanlarına teşekkür eden Kayacan şunları söyledi: “Belediye gibi
bazı kurum ve kuruluşlar, vatandaşları teşvik etmek amacıyla güzel
kampanyalar düzenlemektedir. En önemli sorun olan çölleşmeye
karşı yapılan ağaç dikim faaliyetleri de bunlara güzel örnektir.
Bir fidan bile dikebiliyorsak, bunun mutluluğunu yaşamak kadar
güzel bir duygu olamaz. Herkesin en az bir fidanı olsun istiyoruz.
Milletimiz bu konuda hassastır ve elinden geleni yapacaktır.” dedi.
(Nisan, 2011)
Avukatlar Haftası Resepsiyonu
Avukatlar Haftası münasebetiyle Baromuz tarafından Dedeman
Otel’de düzenlenen resepsiyona Konya Valisi, Büyükşehir Belediye
Başkanı, Vergi Dairesi Başkanı, İl Müftüsü, Cumhuriyet Başsavcısı,
Bölge İdare Mahkemesi Başkanı, Sanayi ve İl Ticaret Müdürü,
Tarım Reformu Bölge Müdürü, Sosyal Hizmetler Müdürü, İl
Emniyet Müdürü ve çok sayıda meslektaşımız katıldı. Başbakanımız
Recep Tayip Erdoğan Avukatlar Haftası nedeniyle Baro Başkanımıza
bir tebrik mesajı gönderdi.
(Nisan, 2011)
I.Uluslararası Avukatlık Hukuku
Sempozyumu
İlk defa bu yıl gerçekleştirilen ve Trabzon ile
Hatay illerinin yanında Konya'da da planlanan I.
Uluslararası Avukatlık Hukuku Sempozyumu Konya
Ticaret Odasında gerçekleştirildi. Sempozyumun
katılımcılarından Maria Slazak ‘Polonya ve Avrupa’da
Avukatlık, Hukuk ve Avukatların Sahip Olduğu Sosyal
ve Mesleki Haklar’ konusunda önemli bir konuşma
gerçekleştirdi. Realist örneklerle Avrupa Hukukunun
en önemli sacayağını teşkil eden savunma ve diğer
yargısal faaliyetlerin birbiriyle olan ilişkileri hakkında
verdiği bilgiler ile katılan meslektaşlarımızdan tam not
aldı. Diğer katılımcı Andrea Carta ‘Avrupa'da Avukatlık
Faaliyetinin Dolaşımı ‘üzerinde durdu. Avrupa’da
sınırların sadece politik ve siyasi anlamda değil
yaşamın tüm alanlarında ve yargısal faaliyetlerde de
kalktığını Kara Avrupasının önümüzdeki süreçte daha
objektif ve insan haklarına daha saygılı ve şeffaf bir
hukuki platforma oturacağını belirtti. Sempozyumun
ardında Konya Valisi Aydın Nezih Doğan makamında
ziyaret edildi. İlimizin tarihi mekanları yabancı
konuklarımızla ziyaret edildi.
(Nisan, 2011)
Kurullarımız Bir Araya Geldi
Baromuzdan’dan Genelkurmay’a Hatırlatma
Konya Barosu Başkanı Av. Fevzi Kayacan, Genelkurmay
Başkanlığı'nın Balyoz Davası ile ilgili açıklamasının içerik ve şekil
bakımından yargısal sürece müdahale niteliği taşıdığını söyledi.
Genelkurmay Başkanlığı'nın başbakanlığa bağlı bir güvenlik
kuruluşu olduğunun altını çizen Kayacan, bu kuruluşun görevleri
arasında yargı kararlarını sorgulama ve eleştirmenin bulunmadığını
vurguladı. Genelkurmay'ın açıklamasındaki çelişkiye dikkat çeken
Kayacan, "Bir taraftan yargıya müdahale sayılabilecek tutum
ve davranışlardan özellikle kaçınıldığı belirtilirken, bir taraftan
da tutukluluk hallerinin devamını anlamakta güçlük çekildiği
belirtilmek suretiyle açık bir müdahalede bulunulmaktadır.'' dedi.
Tutuklamanın istisna, özgürlüğün esas olduğu bilinmesine karşın
aksine uygulamaların alışkanlık haline geldiğini belirten Kayacan,
şöyle devam etti: "Alışkanlıklarda darbe uygulamaları ve ardında
ihdas edilen militarist hukukun katkısı yadsınamaz. Nitekim
darbeler akabinde cezaevlerinde nice insanlar yıllarca tutuklu
kalmış, asılmış ve faili meçhullere kurban edilmiştir. Bunun hesabı
halen sorulamamıştır.'' değerlendirmesinde bulundu.
(Nisan, 2011)
Nihayet Ulaşım Sorunu Çözüldü
Yönetim, Disiplin, Denetleme kurullarımızla TBB
Delegelerimizin katılımıyla Bera Otel'de akşam yemeği
düzenlendi. Yemekte avukatlık mesleğinin sorunları
ve hazırlanacak Avukatlık Yasası konusunda Konya
Barosu'nun izleyeceği yöntem üzerinde duruldu.
Yönetim, Disiplin, Denetleme kurulu ile Türkiye
Barolar Birliği Delegelerimizin tek tek söz aldığı
toplantıda adaletin üç sacayağından biri olan savunma
mekanizmasının diğer unsurlarla her manada daha
eşit ölçütlerle görevini icra edebilmesi için yapılması
gerekenler ve izlenmesi gereken strateji tartışıldı.
(Nisan, 2011)
Baro Başkanlığımızın girişimleri sonucunda UKOME'nin aldığı
22.12.2010 tarih ve 2010/07sayılı kararı uyarınca son durağı
Saman Pazarı olan tüm minibüsler adliye güzergahında hizmet
vermeye başladı. Hizmetle birlikte meslektaşlarımızın yanı sıra
vatandaşlar da rahat bir nefes aldı. Aydınlıkevler, Özalkent, Meram
güzergâhında ve şehrin diğer akslarında yolcu taşımacılığı yapan
minibüslerin son durağı artık Adliye Binasının da bulunduğu bölge
oldu. Minibüs hatlarındaki şoförlerin durumdan memnun olduğu
gözlenirken vatandaş için de adliyeye ulaşım sorunu çözülmüş
oldu.
(Nisan, 2011)
THM Koromuzun Bahar Konseri
Konya Barosu Türk Halk Müziği Topluluğu Avukatlar Haftası
münasebetiyle Bahar Konseri verdi. Konser, 11 Nisan 2011
Pazartesi günü saat 19.30’da Konya Devlet Tiyatrosu Salonunda
gerçekleşti. Türk Halk Müziği Topluluğu Müzik Yönetmeni Murat
Işık yönetimindeki konseri Av. Fatma İnan sundu. Bahar tadında
gerçekleşen ve iki bölümden oluşan konser kısa oyun türküleri,
potporiler ile başladı, ikinci bölümde çeşitli illerimizin yörelerine
ait eserler sunuldu. Konserde koronun seslendirdiği eserlerin
yanı sıra Av. Fatma İnan, Av. Adem Akgün, Av. Sultan Durmaz, Av.
Osman Şengül solo şarkılar söylediler. Konserin bitiminde Konya
Barosu Başkanı Av. Fevzi Kayacan koro sanatçılarına teşekkür
ederek onların adına Türk Halk Müziği Topluluğu Müzik Yönetmeni
Murat Işık’a bir buket çiçek verdi, Genel Sekreter Av. Veysel Çayır
ise Türk Halk Müziği Topluluğu Genel Koordinatörü Av. Fatma
İnan’a bir buket çiçek takdim etti.
(Nisan, 2011)
Türk Sanat Müziği Konseri
Konya Barosu Türk Sanat Müziği Topluluğu, Avukatlar Haftası
münasebetiyle Ereğli, Seydişehir ve Konya'da konser verdi.
Konserlerin ilkini 14 Nisan 2011 Perşembe günü saat 20.00’de
Ereğli Belediyesi Kültür Merkezi Salonunda, ikincisini 15 Nisan
2011 Cuma günü saat 20.00'de Seydişehir Belediyesi Düğün
Salonunda, üçüncüsünü ise 17 Nisan 2011 Pazar günü saat
20.00'de Konya Ticaret Odası Konferans Salonunda icra etti. Konser
Türk Sanat Müziği Topluluğu Şef Özgür Yakınlar yönetiminde
gerçekleşti. İki bölümden oluşan konserlerde ilk bölümdeyse solo
şarkılar, ikinci bölümünde çeşitli illerimizin yörelerine ait eserler
sunuldu. Konserde koronun seslendirdiği eserlerin yanı sıra Av.
Ramazan Ünen, Av. Osman Şengül, Av. Ali Özkan, Av. Alaettin
Ekizer solo şarkılarla eşlik ettiler.
(Nisan, 2011)
Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi
Panelde Tartışıldı
Baromuz ve Karatay Üniversitesi Hukuk Fakültesi
işbirliğiyle "Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi ve
Tasfiyesi" konulu panel gerçekleştirildi. Panelde
protokol konuşması yapan Baro Başkanımız; aile
kurumunun önemine vurgu yaparak, insanın toplumla
tanıştığı ilk kurumun aile olduğunu, güçlü devletlerin
yapısı güçlü ailelerden oluştuğunu, bu nedenle
devletlerin aile kurumuna ayrı bir önem verdiklerini
belirtti. Konuşmasında aile kurmak amacıyla bir
araya gelen eşler arasında zaman zaman ihtilaflar
yaşandığını da ifade eden Baro Başkanımız şunları
kaydetti:"Devletin önemli görevlerinden biri de bu
ihtilafları en adil ve hakkaniyete en uygun bir şekilde
çözmektir. Evlenmek kadar boşanmak da doğal bir
olgudur. Devletin üzerine düşen görevlerden biri de bu
olguyu adalete uygun bir şekilde yerine getirmektir."
Bazı istatistikî bilgiler de veren Baro Başkanımız;
Türkiye İstatistik Kurumu verilerine göre, Türkiye'de
2010 yılının ikinci döneminde, 162 bin 488 çiftin
evlendiğini, 2010 yılının aynı döneminde 32 bin 743
çiftin boşandığını, bu dönemde boşanma oranının
yüzde 20 olduğunu, bir önceki döneme göre %5,7
oranında bir artış gösterdiğini ifade etti. Karatay
Üniversitesi Rektörü Prof. Dr. Mehmet BABAOĞLU
ve Hukuk Fakültesi Dekanı Prof. Dr. Şahin AKINCI'nın
protokol konuşmalarının ardından, KTO Karatay
Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi Doç. Dr.
Mehmet ALTUNKAYA, Akdeniz Üniversitesi Hukuk
Fakültesi öğretim üyesi Doç. Dr. Zafer ZEYTİN, İstanbul
Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi
Doç. Dr. Muzaffer ŞEKER ve Baromuz avukatlarından
Avukat Süheyla ŞAHİN tarafından Prof. Dr. Mehmet
ÜNAL başkanlığında katılımcılara "Edinilmiş mallara
katılma ve tasfiyesi" konularında bilgi verildi.
Panele çok sayıda öğrenci, stajyer avukat, avukat ve
akademisyen de katıldı. Panelin ardından katılımcılara
Baromuz ve Karatay Üniversitesi tarafından çini tabak
ve Mevlana biblosu hediye edildi.
(Mayıs, 2011)
IV.Avukat Stajyerleri Kurultayı
Türkiye IV. Avukat Stajyerleri Kurultayı 29-30 Nisan-1 Mayıs
tarihlerinde Marmaris ilçesinde yapıldı. Kurultaya Konya Barosunu
temsilen Staj Eğitim Merkezi üyeleri Av. Muhammet Tahra, Av.
Osman Buğur ile 6 stajyer avukat katıldı. Kurultayda Türkiye
Barolar Birliği Başkanı Av. Vedat Ahsen Coşar ile Muğla Baro
Başkanı Av. Mustafa İlker Gürkan’nın protokol konuşmalarının
ardından 44 konuk baronun stajyer temsilcileri sıra ile stajyer
avukatların sorunları ve çözüm önerileri hakkında konuşmalarını
yaptılar. İkinci oturumda baromuz adına Stj. Av. Mehmet Çelik
de stajyer avukatların sorunları ve çözüm önerilerini içeren bir
konuşma yaptı. 30 Nisan Cumartesi günü 2. oturumun ardından
sonuç bildirgesi açıklandı. Sonuç bildirgesinde; Stajyer avukatlının
sorunlarının yıllardır konuşulduğu artık sorunların çözümü için
somut adımların atılması gerektiği, kurultaya katılımcı iki baro
tarafından sunulan ve bu barolar tarından gerçekleştirilmekte
olan “Genç Avukatlar Meclisi” projesini temel alan bir çalışmanın
yapılmasının yararlı olacağı, Avukat Stajyerleri Kurultayının
çalıştaya dönüştürülmesi ve stajyerlerin görüş ve önerilerine daha
çok yer verilmesi gerektiği, staj eğitimin nitelik kazanması için
ivedilikle staj mevzuatının oluşturulması gerektiği, stajyerlerin
adliye personeli ve hakim-savcılarla olan ilişkilerinde yaşanan
sorunların ve ekonomik sorunları ile yanlarında staj yaptıkları
avukatlarla olan sorunların çözüme kavuşturulması gerektiği,
kurultayca staj eğitiminin tek merkezli olması gerektiği yönündeki
önceki kurultay kararı kaldırılmış ve ülkemizin farklılıklar gösteren
gerekliliklerine göre staj eğitiminin yeniden projelendirilmesinin
ve mesleğe giriş konusunda Avukatlık sınavı da dahil olmak üzere
yeni ve çağdaş bir düzenlemelere olan ihtiyacın altı çizildi.
(Mayıs, 2011)
İş Hakimi Hasan Gökçe Emekli Oldu
Adliyemiz hâkimlerinden 1. İş Mahkemesi hâkimi Hasan GÖKÇE
emekli oldu. Baromuza vedalaşma ziyaretinde bulunan Hasan
GÖKÇE’ye Baro Başkanımız Av. Fevzi KAYACAN hizmetlerinden
dolayı kendisine Teşekkür Belgesi verdi, Baro Başkan Yardımcımız
Av. Kemal TEMİZ ise kendisine çini tabak hediye etti. Ziyarette
Genel Sekreterimiz Av. Veysel ÇAYIR, Sayman Av. Fatih EKİZER,
Yönetim Kurulu Üyesi Av. Ahmet GÜNEY ile Av. Suat ŞAHİN hazır
bulundu.
(Mayıs, 2011)
Anayasa Mahkemesine Ziyaret
Mülteci Hukuku Semineri Gerçekleştirildi
Konya Ticaret Odasında Sertifikalı Mülteci Hukuku Eğitimi
Semineri gerçekleştirildi. Seminere Birleşmiş Milletler Mülteci
Yüksek Komiserliği Ankara Şubesinde görevli Burcu YAVUZ ve
Emir BENGİSOY konuşmacı olarak katıldı. Tüm gün süren eğitim
seminerinin sabahki bölümünde teorik bilgiler verilirken, öğle
sonu oturumda ise pratik çalışması yapıldı.
(Mayıs, 2011)
Baro Başkanımız Av. Fevzi KAYACAN, Saymanımız Av. Fatih
EKİZER ile birlikte Anayasa Mahkemesi Başkanı sayın Haşim
KILIÇ'ı makamında ziyaret etti. Ziyarette, anayasaların bireysel hak
ve özgürlükler bakımından önemi, savunma hakkının kutsallığı ve
yeni anayasa çalışmaları üzerinde duruldu. Baro Başkanımızca
günün anısına Mahkeme Başkanına gümüş kaplı bir çini tabak
hediye edildi.
(Mayıs, 2011)
Halı Saha Turnuvası
Hukuk Usulünde Yetki ve Görev Konulu
Seminer Gerçekleştirildi
Her yıl bahar aylarında düzenlenmesi geleneksel hale
gelen halı saha futbol turnuvası, bu yıl da keyifli ve
coşkulu maçlarla tamamlanmak üzere. Bu yıl bahar
aylarının neredeyse her gününün yağmurlu olması
nedeniyle ıslak geçen maçlarda meslektaşlarımız büyük
keyifle ve rekabet duygusuyla ve centilmence mücadele
etmişlerdir. 3 yıldır olduğu gibi meslektaşlarımızın
birbirlerini daha iyi tanımalarını ve kaynaşmalarını
artırmak maksadıyla Konya merkezde bulunan avukat
ve avukat stajyerlerinden oluşturulan karma 13 takım
ve Akşehir, Seydişehir ve Ereğli ilçelerinde avukatlık
yapan meslektaşlarımızın oluşturduğu 3 takımla
birlikte toplam 16 takım ve yaklaşık 160 meslektaşımız
turnuvada ter döktü. İlçe takımları turnuva süresince
her hafta sonu, kısa sayılamayacak yolculukları
göze alarak ve zamanlarından fedakarlık yaparak bu
heyecanı paylaşmak için bu festival havasına dahil
oldu. 21 Nisan 2011 Perşembe günü başkanımız
Av.Fevzi Kayacan’ın başlama vuruşuyla başlayan
turnuvada, hafta sonları yapılan 3 maçlık grup maçları
serisinin ardından, ilk iki sırayı alan takımlar çeyrek
finale yükseldi. Çeyrek final maçlarından sonra iki ilçe
takımı Seydişehir ve Ereğli takımları yarı finalde eşleşti
ve normal süresi berabere biten maçın neticesinde
finale çıkacak takımı penaltı atışları belirledi. Penaltı
atışlarında Ereğli rakibine 4-3 lük üstünlük sağlayarak
finale çıkmayı başardı. Diğer taraftan Tırılırmakgücü ve
İkonya takımlarının mücadelesinde ise galip taraf 3-2
lik skorla İkonya oldu ve finalde Ereğli’nin rakibi oldu.
4 Haziran Cumartesi günü oynanacak 3.’lük ve final
maçlarıyla kupalar sahiplerini bulacak ve bir turnuva
daha sonlanmış olacaktır. Sadece sahada oynayanların
değil, saha kenarında ve Meram sahasının portatif
tribününde maçları takip eden diğer meslektaşlarımız
da en az sahadakiler kadar keyif aldı. Turnuvaya
iştirak eden ve destek veren herkese teşekkürlerimizi
sunuyoruz.
(Mayıs, 2011)
Konya Barosu Staj Eğitim Merkezi tarafından Stajyer Avukatlara
yönelik "Hukuk Usulünde Yetki ve Görev" konulu bir seminer
düzenlendi. Baromuz Yönetim Kurulu üyelerinden Av. Fatih
Ekizer'in konuşmacı olarak katıldığı seminerde, mevcut Hukuk
Usulü Muhakemeleri Kanunu uygulaması ve 01.07.2011 tarihinde
yürürlüğe girecek "Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun getirdiği
yenilik ve değişiklikler ele alındı. Yetki ve Görev konusu görsel
sunumlar eşliğinde soru-cevap yöntemiyle işlendi. Ekizer,
yargılama sürelerinin uzamasının gereksiz iş ve evrak yüküne
sebebiyet verdiğini, müvekkil ve avukat arasında güven ilişkisine
de zarar verdiğini belirtti.
(Mayıs, 2011)
Baromuz Ayşe Paşalı Davasında
Baromuz, evliliği süresince kocasından şiddet gören, boşandığı
için koruma talebi hakim tarafından reddedilen ve eski kocası
tarafından Ankara’da hunharca öldürülen Ayşe Paşalı’nın katili
İstikbal Yetkin’in yargılandığı ve kamuoyunda Ayşe Paşalı Davası
olarak bilinen ceza davasını izlemeye aldı. Ankara’daki duruşmaları
Baro Başkanımız Av. Fevzi Kayacan takip etti. Bazı duruşmalarına
Kadın Hakları Merkezi Üyemiz Av. Süheyla Şahin’in de katıldığı
dava sonucunda sanık İstikbal Yetkin'e ağırlaştırılmış müebbet
hapis cezası verildi. Baromuzun, kadına karşı şiddetin simgesi
haline gelen davayı takip etmesi, kadın dernekleri ve kadına karşı
şiddetle mücadele eden kurum ve kuruluşların yanı sıra bizzat
Ayşe Paşalı’nın ailesi tarafından takdir ve minnetle karşılandı.
Dava sonunda Ayşe Paşalı’nın kızı Burcu Paşalı tarafından Baro
Başkanımıza hitaben yazılmış teşekkür yazısı gönderildi.
(Mayıs, 2011)
İcra Dairelerindeki Sorunları
İzleme Merkezi Kuruldu
İcra Dairelerindeki sorunları izlemek ve çözüm önerileri sunmak
üzere bir komisyon kuruldu. Komisyona Av. Veysel ÇAYIR başkanlık
ederken, komisyonda Av. Recep UÇAR, Av İbrahim BİNGÖL, Av.
Mustafa YILDIZ ve Av. Özkan AKKAYA ile Konya 1. İcra Müdürü
Mustafa YALÇIN, Konya 3. İcra Müdürü Turan ÇAYLAK ve Konya
9. İcra Müdür Fatih TANYERİ yer aldı. Komisyonun ilk toplantısı
18.05.2011 tarihinde yapıldı. Toplantıda alınan kararlar şöyle;
1- Avukatların Elektronik İmza ile İcra dosyalarından borçlu
hakkında sorgulama yapması için gerekli olan çalışmaların
yapılması, dosyaların taranarak dijital ortama yüklenmesi.
2- Avukat Katipilerinin kimlik kartı takmalarının yaygınlaştırılması,
tüm avukatların bu konuda hassasiyet göstermesi,
3- İcra Dairelerinin fiziki mekanlarının genişletilmesi ile ilgili Konya
Cumhuriyet Başsavcılığıyla görüşmelerin yapılması,
4- Adliye binası içinde Maliye veznesinin Kurulması için Gerekli
Girişimlerin yapılması,
5- Avukatların Elektronik İmza kullanmalarının yaygınlaştırılması
ile ilgili çalışmanın yapılması, Elektronik imzanın kullanılmasının
faydaları hakkında ve elektronik imzanın kullanılması konusunda
eğitim seminerlerinin düzenlenmesi,
6- İller arasında gazete ilanlarındaki fiyat farklılığının giderilmesi
konusunda Basın İlan Kurumu Genel Müdürlüğü ile görüşmeler
yapılması,
7- İcra Müdürlüklerindeki tüm dosyaların taranması konusunda
gerekli çalışmaların yapılması,
8- Hukuk Fakültesi ve Adalet Meslek Yüksek Okulundaki
öğrencilerin icra daireler,inde staj yapmaları konusunda gerekli
çalışmaların yapılması,
9- 01.06.2011 tarihinde Konya Cumhuriyet Başsavcısı , İcra
Hakimleri ve Adalet Komisyonu Başkanının ziyaret edilmesi,
komisyon çalışmaları hakkında bilgi verilmesi,
10- Adliye Sarayı içerisinde bulunan Gayrimenkul ihalelerinin
yapıldığı mezat salonu içerisine ve salon dışına kamera sisteminin
kurulması konusunda gerekli çalışmaların yapılması.
(Mayıs, 2011)
Staj Eğitim Merkezi Ziyaretleri
Konya Barosu Staj Eğitim Merkezi, Stajyer Avukatlar ile birlikte 23
Mayıs 2011 tarihinde Anayasa Mahkemesi, Türkiye Barolar Birliği
ve Türkiye Adalet Akademisi’ne ziyaretler gerçekleştirdi. Gezide
öncelikle Türkiye Barolar Birliğinde Birlik Başkanı Vedat Ahsen
Coşar ve Yönetim Kurulu üyeleri ile görüşüldü. Öğle yemeğinde
Birlik Başkanı Vedat Ahsen Coşar ve yönetim Kurulu üyeleri
ile sohbetin ardından günün anısına Birlik Başkanı Sayın Vedat
Ahsen Coşar’a çini hediye edildi. Gezide ikinci olarak Anayasa
Mahkemesine gidildi. Çok sıcak bir karşılamanın ardından Genel
Sekreter Sayın Mehmet Oğuz KAYA, Raportörler Hikmet Gülen ve
Cüneyt Durmaz’ın da bulunduğu sohbet toplantısında Anayasa
Mahkemesi’nin kuruluşu, yapısı ve işleyişi hakkında bilgiler verildi.
Ayrıca Genel Sekreter Sayın Mehmet Oğuz KAYA, Raportörler
Hikmet Tülen ve Cüneyt Durmaz stajyer avukatların sorularını
cevaplandırdı. Daha sonra stajyer avukatlara mahkeme binası
gezdirildi. Modern bir tarzda dizayn edilen Anayasa Mahkemesi
binasında, Yüce divan yargılamasının yapıldığı salonda iddia
makamı ile savunma makamının aynı yükseklikte bulunması
dikkatlerden kaçmadı. Günün anısına Genel Sekreter Sayın
Mehmet Oğuz KAYA’ya çini hediye edildi. Gezide üçüncü olarak
Türkiye Adalet Akademisi ziyaret edildi. Koordinatör Hakim Sıddık
GÜLLÜK bey adalet akademisini stajyer avukatlara gezdirdikten
sonra Akademi hakkında kısa bilgi verdi.
(Mayıs, 2011)
Stajyerlerin Seçim Heyecanı
Baromuz stajyer avukatları temsilcilerini seçimi için bir araya
geldi. Oldukça demokratik bir atmosferde gerçekleşen seçimde
temsilcilik için 4 aday çıktı. Oy kullanımına başlanmadan önce
adaylar birer konuşma yaptı. Konuşmalardan sonra yapılan gizli
oylamada 24 oy alan Rabia Sarısu başkanlığa seçildi. Ferhat
Eser'in 22 oy aldığı seçimde Muhammet Selman Harmankaya ve
Aslı Aygün 20'şer oy aldılar. Aynı sayıda oy alan adaylar arasında
yapılan kura çekiminde Muhammet Selman Harmankaya üçüncü
stajyer temsilcisi oldu. Başkan seçilen Rabia Sarısu, seçim
sonrası yaptığı konuşmada kendisine oy veren stajyer avukat
arkadaşlarına teşekkür etti.
(Mayıs, 2011)
EDEBİYAT
Av. Ali Uğur GÜNDEM
Konya Barosu
Saat Sana Kaç Var?
Uykularım boşalmış zincirlerinden
Yalnızlığında çırpınıyor gece çaresiz
Ümitler saklanırken birbirlerinden
Yaşanmamış aşklar neredesiniz
Açıyor içimde bir bahar
Şimdi saat sana kaç var
Yıllar aramakta yıktı yılları
Rüzgarımda esen sesin senin
Hüzünden arta kalanları
Biriktiren gözlerin senin
A!...
li Uğur Gündem
Kalbin nerdedir sen nerdesin
“Yorgun Ümitler”den
Bir sefer eyle
Sen
Ufuklardan mı gelir sesin
“Başka Bulutların Yağmuru”ndan mı?
Doğunca içime aylar
Şimdi saat sana kaç var
Sözcükleri aramak yalınayak
Bâkir dizelerde heceler kanayacak
Parmaklarımda büyüyen yo(k)uşlar
Alevden bir salıncak
Bir dalga alıp götürdü bizi nereye
Yürüyoruz birbirimize uçsuz bucaksız
Kalp denilen o meçhul ülkeye
Terkedilmiş hayaller nasıl varacaksınız
Bir kitap onlarca kitaba davet
Onlar ki gayya kuyusu
Biterken başlar kıyamet
Neden yoktur kitapların uykusu
Hasret aşka ölümsüzlük katar
Şimdi saat sana kaç var
Varoluşsal sır...
Erir içinde kim bilir kaç asır
Duygular sığınırken birbirlerine
Küllerinde fikirler yarışır
Ya aşk
Belki diğer yarımız bizim
Bir soluk belki de yarınımız için
İşte böylesine bir sarkaç var
“Şimdi saat bana kaç var”
98
Ay Vaktidir Şimdi Dolunayla
EDEBİYAT
Av. Sait Edip AKDAĞ
Konya Barosu
Güneşin yitişine gün ederken tanıklık
Gönüllere rengârenk sızmış gündüzün
An’ına sevinmekle çoğalır şadlık.
Ve bağına göre yaz verir sahibi sonsuzluğun
Önceleri hiç rastlanmamış kutsi renklerle yunarken
Gönlün iklimine şemsleyin çöker şiirsel bir dinginlik.
Sevginin şefkatli sesinin berrak tonuna
Gecem sükunetlenir dembedem ve munisçe
Akşamdan kalan billur ziyaların saçına
Koyu eflatun hareli kavisler esmerleşir latifçe.
Ay vaktidir şimdi... Dolunay gözlü aydınlık gecede,
Fısıldar şemsten işittiklerini dünyaya sır yüklü binlerce hece
Sevgi şelalesiyle yıkanmış ve paklanmış kalbe
Hazların en çalkantılı yoğunluğunu biriktirip gökçe
Sevinç bolluğu yollanır huzur harmanında bolca.
Bir nefeste dolar hayat, bin nefeste boşalır da
Umuda kanat takar, özlemlere nezaket sıvanır.
Dostane bir huş’luğa dizelenmenin bahtiyarlığında.
Gökyüzü kadar geniş bir gülümseme
Sevgiye bürümcül bir şeffaflık katar her şeyiyle.
Aynasıyken ben şems kaynaklı yüreklerin her zaman
Dost namesinin şifa notaları yudum yudum
Dolunay ışığıyla odama dolar nefaseti yaman.
Sevgiyi de sarhoş eden hayat örüşleriyle
Bulutlardan sekerek yıldırımlara selam vere vere
Rahatlatacak bir hızın hiç yetişilmeyecek düşlerine
Salkım saçak hülya dizilir aşkın kilitlerine.
Katımsız İremliğin leziz sunumuyla
Tatlı gülümsemeler yıldızlara armağan
Edalar dolunaydan sağılan ömürsü şahan
Menevşeler yeşerir perilerin gezindiği yerlerden
Ve dolunayın ışık huzmeleri geceye derman…
Şemsleyin gönlüm aydınlanır bahar şafağına,
Post sererim demlenmiş şiirlerin köşe bucak kafdağına.
Ay sapsarı ışıkla çemberlenmiş pırıl pırıl yarımca
Yıldızlarıyla mutlu, gülümsüyor rüzgarın fısıltılarına..
Ay vaktidir şimdi dolunayla koyun koyuna
Gönlün her ricasını ferman addeden bir asillik.
Sevgi yüküyle ıtırlanmış ilkyaz mevsimi boyunca
Gonca lalliğin gül şerbeti çalkalanır durur tadımlık.
EDEBİYAT
Av. Ali AYSU
Konya Barosu
Biraz Yeşil
Ey güzel günlerimden ışıldayan mutluluk,
Hayâlimde parlayan o derin bakış.
Kavuşmak arzusuyla sular gibi çağlayış,
Ve tatlı bir özlem içinde alınan soluk...
Gözlerimde kamaşan o masmavi aydınlık,
Babaevimden gelen eski bir kırık lâmba,
İçerimde Fuzûli'den eseni bâd-ı sabâ,
Ve Lâle Devri'nde Nedim'den bir damla ışık..
Sonra masamda yazdığım küçücük şiir,
Tebrikler, heyecanlar, o ilk duyduğum gurur,
Gözlerimde silik bir resim gibi durur,
Her geçen gün buğulaşan doğduğum şehir...
Dans salonları, okullar, çocuk bahçeleri,
Beyler, talebeler, o tuvaletli hanımlar,
Duruşlar, uygun adım, ileri sert adımlar,
Hâlâ kafamda duygularımın askerleri...
Bu şiirler yalnız benim değil,
Nisan yağmurlarından çılgınca akış...
Çaresizliğime çöküp de kar yağdıran kış,
Ve gözlerinde damla damla biraz yeşil...
100
EDEBİYAT
Av. Kemal YÜCEL
İstanbul Barosu
Agorafobi
şu kızıl çöllerin
gördüğün iliklere
işleyen yakıcı soğuğunda,
bilmem kaç bin yıllık
insanlık için ağlarken kara bulutlar,
bütün ikazlara aldırmayarak
çırılçıplak
kendimle beraber düştüm yollara.
şu milyonluk şehirlerin
gördüğün insanı
çıldırtan yalnızlaştırıcılığında,
Babil kuleleri misali tırmanan
en alçağa doğru,
gökdelenlerinin anlaşılmaz
labirentlerine daldım,
kalabalıklar içinde kendime
tattırdım zevkini yapayalnızlığın.
Benîm Dilimlerim
EDEBİYAT
Av. Ömer Faruk ERDOĞAN
Aynadaki suretimi seyretmenin keyif
olduğu zamanlar vardı. Gururun haz
olarak algılandığı günlerdi. Sevgilime
"seni seviyorum" dediğimde aklımda
diğerlerinin olmadığı anlar. Küçük
adımlarla karıştı hayatım. Uzayan ayak
parmaklarımı görüyorum Pinokyo'nun
burnu gibi. Hiçbir ayakkabım olmuyor.
Beynimin cerahatinin çilesini çıplak
ayaklarım çekiyor. Oturamama hastalığım
da cabası; sanki kalçalarımın olduğu
yerde ters dönmüş çiviler var. Her
oturuşumda kemiklerimi sıyırıyorlar.
Konya Barosu
"Haykır ey köpek gözlü sevgili!
Fahişeliğini gömdüğün masumiyet
mezarından. "
Nerden geldi şimdi bu cümle? Vakti
zamanında yazılmış hayal ürünü
denemelerimden birinin giriş cümlesiydi
yanılmıyorsam. Kendimi artık o mezarda
görüyorum. Ömür hikayeleri gibi
öykülerin, başlayan ama asla bitmeyen
çukurlarında.
"Vicdan sınırlarımı terk edeli çok
oldu. Haydi durun önümde güveniniz
varsa kendinize. Durun ki zevkini
çıkarayım, ayaklarımın altında ezilen
kafa taslarınızın çatırtı senfonisinin.
Beyinlerinizin süzülüşünü seyredeyim
parmaklarımın arasından. Hadi bir de
değerlerinizden duvarlar yapın önüme ki;
keyfi artsın tarumarın. "
Asla bitmedi ve bitmeyecek korkarım.
Sonu gelmeyen her hikaye içimde bir
şeylerin tükenmesine sebep oluyor.
"-Ey karanlık gece, korkuyorum senden
anlasana!
Aklından geçen cümleler deldi gecenin
sessizliğini. Yol patikaydı,uzundu
gece, biraz da karanlık ve baykuşların
seheri daha çok uzaktaydı. Başını
kaldırdı, aşması gereken ormana
gözleri değdi. Dokunduğu anda kanlar
süzülmeye başladı yanaklarından.
"Ufuk" gece sözlüğündeki kelimelerden
değildi. "Karanlığın Ufku" kelimelerinin
birlikteliğinin saçmalığı burktu içini. Eğdi
başını önüne. Baktı yırtık çorabından
fırlamış ay temalı başparmağına. Toprağı
kokluyordu. Gece, sessizlikle sevişiyordu.
Uluma zamanına çeyrek vardı. Kara
ormanın içinde siyahlar giymiş yolcunun
titreyen kalbi vücuduna ritmini kabul
ettirmiş hep birlikte titriyorlardı. Kesif
bir sessizliğin ortasında nefes alışı
tırmalıyordu kulaklarını...."
Hep içinde kendimden bir şeyler
olduğundan mı bitmiyor bu hikayeler?
"Ben" dediğimde düştüğüm şüphe mi
engel oluyor yürümeye? Sahi kimim ben
ve nereye bu yolculuk?
"-Gel! dedi. Bezirgan. Küçük adımlarıyla
gelen küçük adama.
-Adım, Adam. Boyum kısa diye beni
Küçük Adam diye çağırır herkes ve
duydum ki beni çağırtmış Koca Adam. Yol
uzundu, hava sıcak, bir sürahi soğuk su
olsa hiç fena olmaz, hani, yanmış ciğerim
serinler belki. Kaşları çatıldı bekçinin.
-Bilmez misin gafletin yoldaşı ? Koca
adam beklerken seni eğleşemezsin
burada. Çatılmış kaşlar ateş saldı
yüreğine. Hızla yürüdü koca adamın dev
kapısının önüne..."
102
Hayatın kapılarının bana denk
gelenlerinin hiç kulpunun olmaması mı
hikayelerde kapıların önünde kalışımın
sebebi? Off! Nasıl açılır kulpsuz kapılar?
Bere içinde, morarmış omuzlarla
yüklenmek o kapılara çözüm mü?
Istırabıma mı yüklenmiş olurum?
Bönlük bulaştı sokak kedilerinden.
Kaçayım mı, bir lokma yemeğin umuduna
sırnaşayım mı? Tüm bu kopuk bitmeyen
öykülere eklenen aşağıda ki gibi bitmiş
görünümlü hikayeler var ki işte asıl bela
onlar;
Bir Dilim Karpuz Belki Hayat
Gözleri yolun başına takılalı bir saat
oluyordu. Gelen telefondan buyana
yerinde duramıyordu. Bu kez erken
dönüyorlardı. Diyalize her gidişlerinde iki
gün kalırlardı. Kafasında neden aynı gün
döndüklerini çevirip duruyordu. Arabanın
siluetini yolun başında görmesiyle aşağı
inişi arasında birkaç saniye geçti. Kızının
hali gidişini aratır durumdaydı. Gözlerini
altına birkaç torba daha eklenmişti.
Yavaşça İhsan Beye sokuldu,
elimden gelse bende ağlardım. O kadar
uzun zamandır bugünün korkusuyla
yaşıyoruz ki. Sanki duyunca rahatladım,
içime bir ferahlık geldi.
-İhsan Bey sen ne dediğinin farkında
mısın? Kızımız! Evladımız! Ölüyor!
-Farkında mıyım ? Elbette farkındayım
Zehra. Birlikte daha çook
ağlayacağız, ama şimdi ağlamaya ara
ver. Uğurlanacak bir yolcumuz var.
Hadi sil gözlerini de, şu an için sonra
pişman olmayalım. Zehra neyin kast
edildiğini anlamıştı. Elbisesinin eteklerine
gözlerini sildi. Yerinden kalkabilmek için
bacaklarına yüklendi.
-Haklısın. Diyebildi. Hak'kın duymasını
umarak.
Hatice'nin yanına el ele beraber
girdiler. Bıraktıkları gibi dalgın dışarıyı
seyrediyordu. İki yanma iliştiler.
-Kızım bir isteğin var mı?dedi Zehra.
Gittiği yerden alelacele dönen biri gibi,
-Ne oldu da erken döndünüz girmedi mi
diyalize? İhsan Beyin donuklaşan yüzü
aslında cevabı veriyordu. Fısıltıyla
-Ne..? İstek mi dedin anne?
-Hayır. Dedi.. Telaş sorgulamaya engel
oldu. Kızlarının koluna girip yukarıya
çıkardılar.
-İstesem ne olacakta anne? Her şey
yasak değil mi? Mesela bir karpuzun
soğuk ve sulu etine dişlerimi geçirmeyeli,
yanaklarımdan süzülen suyunun
geride bıraktığı yapışkanlık hissiyle
huylanmayalı o kadar uzun zaman geçti
ki. Hepsinin gözler donuklaştı.
-Odama gitmek istemiyorum pencere
kenarında oturabilir miyim? Dedi Hatice.
Sesi hüzünle sarmalanmış şefkatle güç
bela çıkan İhsan Bey,
-Tabi kızım nereyi istersen. Dedi.
Hatice dalgın gözlerle sokağı seyre
daldığında, parmaklarının ucunda salona
geçtiler. Zehra telaşla sordu,
-Hadi çatlatma insanı anlat artık
-Hele otur Zehra!
-Ne oturması Bey, konuş artık.
-Söyleyecek pek de bir şey yok aslında,
beklenen gün gelmiş o kadar. Cümleyi
tamamlarken sandalyeye ilişti.
-Ne demek gelmiş İhsan?
-Gelmiş işte, götürün evinde ölsün
dediler. Sesi çatallamıştı. Çoktan
ağlamaya başlayan hanımının elini tuttu.
-Zehra, yapma demek isterdim ama
-Evet kızım ne istersen.
Her yalan söylemeye hazırlandığında
yaptığı gibi önce boğazını temizledi İhsan
Bey;
-Kızım eğer canın onu çektiyse
yiyebilirsin. Doktorlar durumunun iyiye
gittiğini birkaç gün gönlünce yiyip
içmende bir sıkıntı olmadığını söylediler.
-Şükürler olsun. Dedi yalanı
hazmederken. Yüzüne acı bir tebessüm
yayıldı.
-O zaman karpuzla başlayalım mı?
-Tabi kızım hemen alıp geliyorum. Sen de
bu arada başka istediklerin var mı onları
düşün onları da getireyim..
Babasının hızla odadan çıkışını seyretti.
Gözlerini çocukluğunu geçirdiği sokağa
çevirdi. Oyunlar değişse de çocuklar o
sokaktan eksilmemişti. "Demek artık vakit
tamam." Düşüncesi beynine süzülürken,
vücuduna huzur sızdığını hissetti.
Sonunda bitmişti. Tüm o git geller,
perhizler, her makineye bağlanışında esir
olduğu hastane odaları, o kahrolasıca
yatağın yattıkça sırtım dilimleyen
işkencesi ve acıyan gözlerin delirten
yansıması sonunda bitmişti. Solgun ama
şişmiş ellerini göğe kaldırdı.
-Şükürler olsun Allah'ım bana sonu nasip
ettiğin için hamd olsun. Dedi. Duasını
bitirip "amin" derken annesinin içeriye
kabuğuyla birlikte ince ince dilimlenmiş
karpuz tepsisiyle girdiğini gördü. Bir anda
aklındaki her şey yok oldu. Dilimlerin
kırmızısına ve üzerinde siyah inciler gibi
dizili çekirdeklerine kitlendi. On yıl mı
olmuştu? Tepsiyi kucağına aldı. Derin bir
nefes çekti içine. O tatlı koku ciğerlerine
doldu. Dilimlerden birini eline alıp
burnuna yaklaştırdı. Daha derin bir nefes
aldı. İçine dolan sevincin tadını çıkardı.
İşte ellerindeydi. Bir çok insan için belki
fazla bir anlamı olmayan, ama onun için
manasını ancak o an gözlerine bakanların
anlayabileceği, ince bir dilim karpuz. İçine
yerleşen -yeme korkusunu- bastırması
gerekecekti önce. Onunla savaşı biterken
her yerini saran diğer bir korku bıraktırdı
elindeki dilimi.Ya bu dilimi ısırdığında
dünyada kalmak isteği geri gelirse ve
kabullendiği bekleyiş onu acıtmaya
başlarsa?... Ürkmüştü, öylece bakıyordu
karpuz tepsisine, kilometrelerce uzaktan
geliyormuş gibi gelen annesinin sesini
işitti.
-Ne oldu beğenmedin mi kızım?
İçinden "beğenmemek mi, delisin sen
anne ölüyorum arzumdan" dedi. Kurduğu
cümlenin ironisi sırıtmasına sebep oldu.
Karpuz rengine bürünmüş gözlerini
kaldırıp annesine baktı.
-Beğenmez olur muyum anne, sadece
bir an yasak olduğu fikrine kaptırdım.
Kendimi Havva gibi hissettim. Bu cümle
havaya neşe atomları saçtı. Aceleyle
bıraktığı dilimi alıp ağzına götürdü.
Dişlerini geçirirken ağzını dolduran suyun
lezzeti başını döndürdü. Yanaklarında
sızmaya başlayan o şekerli suya
gözyaşları eşlik ediyordu öyle bir
haz yaşıyordu ki ağlamasına engel
olamadı. Onun bu arınışına Zehra hanım
ile İhsan bey de kendi gözyaşlarıyla
katıldı...
Ne Dersiniz Haksız mıyım?
103
EDEBİYAT
Av. Görkem KARADUMAN
Konya Barosu
104
Ardakalan
Gölgelerin yok olduğu bütün bir yazı,
ayağıyla ezdiği kola kutusunun peşinden
koşarak geçiren çocuklar vardır. Ekmeğinin
üstüne salça sürüp yiyen, ensesindeki ter
henüz kurumadan ikinci bir çift kale maça
her daim hazır olan, tahta bir sunta ve
çiviler ile yaptığı sahada; küçükbaş parmağı
ve orta parmağıyla ittirdiği bir bozukluk
ile sokakta doğal langırt platformu kuran
çocuklar diyorum. Hani, komşu teyzenin
kapı ziline basıp kaçan, yan bahçeden
çağla toplayarak; hırsız gibi kaçarken mutlu
olabilen çocuklar. Bu çocuklar dostlarım,
akşam ezanından önce eve girmeyi ceza
sayarlar.
Annelerin balkonlarda, pencerelerde
seslenişleri de hep bu ezanlara rastlar.
'Akşam ezanı okundu hala sokaktasın beni
oraya getirme çocuk gir içeri!' çığlığı hiç de
yabancı sayılmaz; en azından seksenlerde
doğup doksanlarda çocuk olmayı başarmış
son şanslı kuşak gayet iyi bilir bunları. O
vakitler sokaklar oyun oynamak, evler ise
uyumak ve hayal kurmak içindi.
Bahar; okulların tatile yaklaşması, çağlaların
olgunlaşması ve balkonda saklanan
bisikletin, hırpani meşin topun artık ufaktan
piyasaya çıkması demekti. Buraya kadar
sanki hep oğlan çocuklarını anlattım.
Erkek kardeşleri olan ve erkek çocuklarıyla
büyümüş bir kız çocuğu olmanın vermiş
olduğu kendiliğinden geliveren anlatımdır
diyorum ben buna. Yani, öyle olmalı.
Ne zaman evlere çekildik ve kundaklarında
burunlarını sıkarak eğlendiğimiz veletler
bizim yerimize sokağımızda cirit atar
oldu; işte o zaman büyüdük. Büyümekle
iyi mi ettik, kötü mü? Hayatımızın geri
kalanı bunu sorgulamakla geçecekti
ve hiç bir büyüğümüz bu konuda bizi
uyandırmayacaktı. Öyle de oldu.
Babalarımız maçları, maçların tekrarlarını,
özetlerini ve kaçan gollerin ağır çekim
tekrarlarını izlerken, annelerimiz mutfakta
akşam ne yemek yapacağını düşünürken,
hayatımızda hiç bir zaman değişmeyeceğini
o zamanlar idrak edemediğimiz; zam,
işsizlik, seçimler, nutuklar, ve seri saire
haberler yayınlanmakta iken biz odamızda
oturmuş; aşık olduğumuz için ve bunun
karşılıksız bir aşk olmasından mütevellit
çektiğimiz acının dünyanın en eşsiz ve
benzersiz acısı olduğuna tutkuyla inanmakta
idik. Öyle ki, içeri biri girse kapıyı çarpacak,
müziğin sesini açıp dünyaya büyük ve
haklı isyanımızı gösterecektik. Aşıktık,
acı çekiyorduk ve haklıydık. Çok delikanlı
duygularmış; geç anlayacaktık…
Kimse bizi uyarmıyordu, apartmana
girdiğinizde sizi görmezden gelerek
kendiliğinden yanmayan, ancak
bulunduğunuz yerde zıplamanızla yanabilen
lambalar gibiydi insanlık. Biz büyüyorduk
birileri ölüyordu, bir lidere neden devrik
denildiğini öğrenemeden lider de ölüyordu,
çocuklar katlediliyordu, benzine yapılan
zamlar babamızı öfkelendiriyor, okullar
açıldığında yapılacak alışveriş evde bizden
başka kimseyi mutlu etmiyor, kışın yağan
kara da inanmayacaksınız ama ( ! ) en çok,
evet yine en çok biz seviniyorduk. Bir gün
sen de, yol tuzlama çalışmaları hakkında
heyheylenen yetişkinlerden olacaksın
deselerdi, her kim olursa suratına bir
kartopu indirip burnumuzun akmasına
aldırış etmeden pancar gibi ellerle o kardan
adamı bitirmeye devam ederdik.
Biliyorum. Yapardık bunu. Her mevsimin
bir ayrıcalığı varsa zaten çocuksunuzdur;
her mevsim için, fruko gazoz, çağla, çilek,
meybuz gibi kombine mutlu olma sebepleri
sayabiliyorsanız gerçekten bir gün bir yerde
çocuk olmuşsunuz demektir. Ben bunları
anlatırken, evladım bizim tevellüt bunları
bilmez diyenleriniz çıkabilir; çıksın azizim.
Bilgisayar başında bitki gibi büyümeyen
son gerçek çocuklarız.
Doksanlarda çocuk olmaktan bahsetmeye
kalkarsak sabaha kadar tasoların havada
uçuşacağı, halıyı kenara çekip en az bir
kere moon walk deneneceği, Susam
Sokağından bir kaç tur yapılacağı ve
kapanışta Parlement Sinema Kulübünün
sunacağı filme kadar gidileceği açıktır. Ama
gitmeyeceğim, en azından bugünlük.
Çok çabuk oldu büyümek, derdi tasayı
omuzlarında binlerce tonla ölçen yetişkinler
olmak.. Memleket ahvalinden sual olunur
dediler, çok ard arda sorularla geldik.
Cevaplara da hep overdose uyku ilacı
katıştırıldığını gördük, uyanalım; uyaralım
dedik kervan yolu yarılamıştı. Gözümüzdeki
yaş kuruyamadan ağlattılar vesselam..
Hem bizi, hem annemizi. İdealizmi
baltalayan bir şey varsa o da çaresizliktir
işte. Üniformalara ve hiyerarşiye oldu olası
mesafeli duran bir adam toy iken der ki: ‘aç
kalsam da polis olmam…’ ardı sıra gelir
aydınlanma: ‘hiç aç kaldın mı?’ ... Orda
duracaksın işte dedikleri yerdir orası.
Tabii o zaman genciz, cepte harçlık var,
cepte bir de fazladan sinema bileti gibi
gıcır umut var. Biz büyürken, en bilinmez
dehlizlerine fanustan düşen balıklar gibi
atılacağımız hayatı büyüklerimiz sağ olsun
emek emek katletmekteydiler. Beynimize
baz istasyonu, cebimize hamili kart, elimize
ÖSS, aklımıza korku, düşümüze daha neler
diktiler. Bilemedik; karışamadık ki. Tam
aklımız ermeye başladı, okul bitti, tam dedik
haydi kollar sıvana; hoop işsiz kaldık ve
tavlada kırılan pullar kadar yalnızdık.
Teşbihte hatanın hiç olmadığı
memleketimize hoş gelmiştik. Bunları
yazıyorum niye? Ben avukatım. Ama ne
kör, ne aymaz ve ne de lüzumsuz ölçüde
iyimserim; yazdıklarımızla ipin altına
gidiyoruz ahali! de demem.. İnsan asıl
yazmadıklarından, konuşmadıklarından
sorumludur. Bunun yükü en ağırıdır biliriz.
Ancak geç fark ederiz. Bizi, biz büyürken
hiç düşünmeden harcayanlara inat, bizden
sonra gelen daha da vahim halde; 'çocuk'
olamayanları hiç değilse birkaç konuda
uyarmak ve yardım etmek boynumuzun
ana sütü gibi helal 'borcu'dur. Borcun da
helali olsun olmuşken.. Çünkü bir gün
bize inşaa ettiğimiz bir köprüden değil,
etmediklerimizden hesap soracaklar;
konuştuklarımızdan değil, sustuklarımızdan
düşecek başımız yere. Emin olunuz.
Şimdi biri sokağa çağırsın bizi balkona
çıkalım, ayağımıza bir terlik geçirelim
ve buluşalım aşşa mahallede. Bize
söyleyecekleri olsun; biz de söyleyelim.
Hem hiç susmamacasına, cepte tek bir bilye
kalmamacasına; bitirelim. Hayat indirmeden
perdeyi, sahneyi biz indirelim. Bu ikinci
yazım olacak ve yine ucu açık, absürt
bitiriyorum. Yazarken son satırları Pilli
Bebek-Fotoğraf çalıyordu. Eyvallah.
105
Dileyene Kahve Tadında Aşkla Dolu Bir Hayat Nasip Olması Temennisi İle...
Kahve Fincanı
EDEBİYAT
Av. Ömer Faruk ERDOĞAN
Konya Barosu
Besmeleyle soktu anahtarı deliğe.
Isınamamıştı bu kapıya; birkaç hafta
önce oğlu taktırmıştı, soğuk ve çelik
kapıyı. Oysa el oyması ahşap kapısı
elli yıldır ne de samimi karşılardı
onu. İçerde saklayacak değerli bir
şeyi de yoktu aslında. Kıymet bilene
yüzlerce milyon değerinde kitapları
vardı ama son sene içinde üç kere
girilmesine rağmen evine, bir tanesine
bile dokunulmamıştı. Adı kitap olunca;
hırsızlar bile gaileye almıyordu.
Eski kapısının çürümüşlüğü cezp
ediyordu hırsızları. Sonunda oğlunun
canına tak eden müştemilat listesine
girmeyi başarmış ve sevgili kapısı
gidip, suratsız kapı gelmişti. Her
ne kadar eski kapının iç ve dış
kulplarını saklıyor olsa da, bütünlüğün
olmaması rahatsız ediyordu.
Anahtarı çıkarırken yuvasından
hafif bir tebessüm yayıldı yüzüne,
içeri girdiğinde tam karşısında
beliren aynaya gülen gözlerle baktı.
Yansımasına "Aleykümselam" dedi.
Duymuştu selamı veren, kadife kadar
yumuşak, hüzün kıvamında, buğulu
sesi, sadece kendisi yoktu. Beş
yıldır her eve girişinde olduğu gibi,
tebessümün ardından iki damla yaş
kaydı kırışmış yanaklarından aşağıya.
Hep aynı noktasına bırakıyordu
damlalarını; büyük annesinin
ellerinden çıkmış, neredeyse yüz elli
yıllık küçük halının, saçakları iyice
dökülmüş sol köşesine. Minik, beyaz
bir leke oluşmuştu halıda, görmeze
veriyordu. O leke aşkının mührü
olmuştu. Beş yıl önce ölüm haberini
tam o noktada almıştı karısının ve
çökmüştü dizlerinin üzerine. Son uzun
ağlayışı yine o köşedeydi.
Mutfağa yöneldi, rutin hale gelmişti
artık gece seremonileri. Yatsı namazı
dönüşünden sonra, -vuslata geri
sayan sayacın tıkırtılarını duymaya
başladığı günden buyana- hiç
sapmamıştı. Ah! Birde şu kapı
106
değişmeseydi. Adetlerin hiçbiri yeni
değildi hali hazırda. Pamuk elli
birtanesinin alıştırdığı şeylerden
vazgeçmemekti sadece. Ocağın
başına geldiğinde, hemen üstünde
duran bakır cezveye ilişti gözü,
kulağına yine aynı sözler çalındı
"Bey, kahve illa cezvede yapılacaksa
bakır olmalı; amma kahve hayatımın
sahibine yapılacaksa fincanda
yapılmalı." İlk gördüğünde gözlerinin
nasıl fal taşı gibi açıldığını düşündü.
Alındığı zamanlar gıcır gıcır olan AEG
ocağın küçük gözüne konmuş fincanı
fark ettiğinde. "Hanım çatlamaz mı?"
diye sormuştu. Sultanı da "Porselenin
harcını karan el yüreğini de karmışsa
çatlamaz" demişti. Ve o takım hiç
çatlamadı.
İki sene önce eli titreyip birini
kırdığında öleceğini sanmıştı. Kalbi
sıkışmış, tansiyonu fırlamıştı. Hiç
değişmemiş yerinden, gelinciğine
yapacağı kahvenin fincanına
uzanmış, görünmeyen her neyse
rafta, takılmış ve elinden kaymıştı.
Günlerce vuslat vaktinin yakın
olduğuna işaret olarak görmüşse
de; muştudan heyecanlanan kalbi,
durmamıştı. Tek tek toplamıştı tüm
parçalarını. Kitaplığının önündeki
hatıra kutusuna, kapı kulpları
ve diğerlerinin yanma özenle
yerleştirmişti, her bir parçasını.
Fincanın kulpunu eline aldığında
öpmeden edememişti. En sevdiğiydi
fincanların içinde. Kulpunun yanında
çentik olan ve hayat arkadaşının
kendisine kahve yaparken
kullandığıydı. Uzun
uzun bakmıştı
parçalara, tek tek
okşayıp kutuya
koyarken;
yüreğinin diline
tercüman
ellerin, daha
doğrusu O'nun
zarif küçük
parmaklarının uzun yıllar üzerine
değdiği kulpa geldiğinde sıra, hasretle
öpmüştü. Bir an parmaklarının
orada olduğunu hissetmiş, koklamış,
okşamıştı. Eskiye eklediği tek yeni bu
adet oldu, kırılma gününden sonra.
-Kahvesini yapıp, sallanan
sandalyesine yerleşirken, hatıra
kutusunu alıp, fincanın bedensiz
kulpunu dakikalarca öpmek.Kahveleri hazır olduğunda küçük
iki kişilik gümüş tepsiye özenle
yerleştirdi. Yüreğinin sevda
fincanlardan birini daha kırmaya
dayanamayacağını hissediyordu;
dayanamamasını deli gibi istese
de, birinden daha ayrı kalma fikrine
katlanamıyordu. İlki çok acıtmıştı,
ama öldürmemişti. Aynısının
tekrarlanmayacağının da garantisi
yoktu. Yavaş adımlarla, sızlayan
dizine aldırmadan çalışma odasına,
kitaplarının yanma yöneldi.
Koridorda gözü duvarda
asılı heybeye ilişti.
Evliliklerinin ilk
yılında harman
için köye
gittiklerinde,
köyün
kadınlarının
yanında öğrenip
ilk dokuduğu
şeydi
sultanının. Kendisi gibi öğretmen
olmasına ve hiç köy hayatı görmemiş
olmasına rağmen garipsememişti ve asla
sormamıştı neden oralarda olduğunu.
Gözleri dumanlandı. Köyün tozlu
yollarında, uzun kulaklı sıpanın takip
ettiği eşeğin üzerinde, harman yerinden
dönüşü canlandı. Bütün gün sıcağın
altında kan ter içinde kalmış, düğen
sürecek öküzün inadıyla uğraşmış,
yapması gerekenin yarısını bile
yapamadan, güneşin dağların arkasında
kaybolmasına yakın köye dönmüştü.
Babasının büyük avlulu, çeleni kerpiç
evine yaklaşırken, öldüğü güne kadar
asla gözlerinden yitirmediği ışıltıyla
elinde heybeyle eşikte onu bekleyen
sultanını görmüştü. Hep aynısı olmuştu
ölene kadar; o gözler her bakışında
hafifletmiş, tüm yükünü üstünden almıştı.
İşte yine ışıldayan gözleriyle, çömelmiş
bekliyordu. Takılmak için seslenmişti.
"Hayırdır sultanım, anam yine mi
kovdu seni ocağın başından?" Ne beze
yapmayı becerebilir, ne oklava eline
yakışırdı evlendiklerinde. Bilmezliğine
asla aldırmamıştı. Her ocağın altına odun
atıldığında, hamur karılan leğenin yanına
oturur, anamın sokurdanmasına aldırış
etmeden beze yuvarlamaya çalışırdı.
Ardından abartır, oklavalardan birini
kapıp şebit açmaya çabalardı. Sabır sınırı
çok gelişmemiş anam, şehir hanımının
lüzumsuzluklarına çok fazla katlanamaz
bağıra çağıra kovalardı
güneş saçlımı.
Daima tebessüm
etmişti, yine
tebessümle
verdi cevabını
"Ahmet'im bin
kere kovsa,
anan anandır.
Ben
yine sokulurum. Bana burada yollarını
gözlettiren şey bu heybedir" demişti. O
gün oluyormuş gibi hatırlıyordu her şeyi.
Heybenin gözlerinde onu seyrediyordu.
Önünde birkaç dakika durakladı. Her
ilmeğinde eli vardı onun, elini uzatıp elini
tuttu. İçi ısındı, toprak koktu ev, derin
bir nefes çekti içine. Kulağına "Güzel
olmuş mu? sorusu geldi. Fısıltıyla, "Ebe
sultanım sen yaparsında kötümü olur."
dedi.
Derin bir iç çekip kitap odasına yöneldi.
Sallanan sandalyesinin hemen yanında,
üzerine beyaz dantel işlemeden örtü
bulunan fiskos masasına elindeki
tepsiyi bıraktı. Geçen gece başladığı
Fûzuli'nin divanını çalışma masasından
aldı ve yavaşça, gıcırtısı name tadında
sandalyesine oturdu. Kahvenin köpüğü
solmaya başlamıştı. Orda olsaydı mutlaka
söylenirdi; "Biz sana kallavi köpüklü
kahve yapmak için yırtınalım senin
yaptığına bak!" derdi. Tebessümle fincanı
eline aldı, bir yudum çekti, damağına
yayılmasını bekledi. Gözlerini kapayıp,
"Eline sağlık sultanım, tam kıvamında
olmuş."dedi.
Karısı edebiyat öğretmeniydi ve
divan şiirini çok severdi. Evliliklerinin
ilk yıllarının kış gecelerinde işkence
edercesine; Nedim'den, Neffi'den,
Eşreften beyitler okur, uzun uzun
anlatırdı. Kendisi matematik hocasıydı.
Uzun süre hiç haz almamıştı, çoğu zaman
işkence gibi gelirdi. Sevgisine hürmeten
dinlermiş görünür, ama kulakları kapalı,
aklı başka yerlerde olurdu. Ta ki, o acı
dolu ıstırap içinde geçen, evliliklerinin
üçüncü senesinde karısının okulun zıpırı
163 Veli'nin eşek şakası sonuncuda
aylarca yatağa bağlı kaldığı o berbat
yıla kadar. Merdivenin kenarında dikilen
Veli, çelme takmış merdivenlerden bir
kat aşağı yuvarlanmıştı. Bacağı ve
iki kaburgası kırılmış, beyin sarsıntısı
geçirmişti. Uzun süre hastanede kalmış
bilinci ancak 20 gün sonra açılmıştı.
Haberi evde almıştı.
O gün dersi yoktu.
Ertesi gün yapacağı
imtihanın sorularım
hazırlıyordu. Tahta
kapının çalışındaki
ıstırap namelerini
duyduğunda
donup kalmıştı.
Sanki kötü bir
şeyler olduğunu hissetmişti. İyice
şiddetlenen kapı sesiyle kendine gelmiş
ve hastanenin yolunu tutmuştu. Onu o
yatakta öylece yatarken ilk gördüğünde
ölürse ne yapacağı sorusu çalkalanmıştı
beyninde. Dizlerinin bağı çözülmüş,
ağlayamamanın da etkisiyle olduğu yere
çökmüştü. Kendine gelmesini beklediği 20
gün boyunca dünyayla irtibatını kesmiş,
okula gitmemiş, doğru dürüst yemek bile
yemeden tam bir hayalete dönmüştü. O
günlerde aklına gelen ve tek yapabileceği
olan karısına sevdiği beyitleri tekrar tekrar
okumak olmuştu. Her tekrarda yeni şeyler
söyleyen satırları fark etmişti. Sanki;
sesinin rengine göre manası değişiyordu
okuduğu mısraların. Bir gece Şems'in şu
beyitlerine takılmıştı;
“Vefa kimden ümid ettimse hep çün ü çıra
gördüm Cefayı kar eden sahib-dili ehl-i
cefa gördüm
Kime raz-ı derunum söyledimse isteyip
derman Kamusun derd-i bi-derimana
amıza mübtela gördüm
Fena esrarını söyler fenanın neydüğın
bilmez Fenayı zevk eden sahip di'li ehl-i
vefa gördüm”
tekrar üstüne tekrar ederken, ışığının
gözlerinin kıpırtısını fark etmişti. Ve
sonrasında gelen gecelerde karşılıklı
okuyup birbirlerine şerhlerini yapar
olmuşlardı.
Gecenin okuma bölümü
tamamlandığında, elleri hiç tereddüt
etmeden, yolunu ezbere bildiği, anıların
saklandığı kutuya gitti. Kapağını
açmadan buruşmuş elerini bir süre
kapağın üzerinde öylece tuttu. Beş yıldır
neredeyse her gece hiç değişmeden süre
gelen bekleyişi kalbini sıkıştırdı. Geride
kalan o olsaydı ne olurdu? Bu bekleyişi
ona reva göremedi. "İyi ki önden giden
sen oldun bebeğim, senin gözyaşlarını
seyretmeye katlanamazdım, bilirsin
ben çok ağlayabilen biri değilim, seni
üzmemek için artık hiç ağlamıyorum. İçim
seni yaşasa da senin için kavrulsa da
kavuşma anına kadar da ağlamayacağım.
Hayatımı elinde tutana and olsun seni çok
özledim. Ölmenin kelime manasını aşalı
çok oluyor. Sultanım seni öyle özledim ki,
ben kalmadı kendimde." Ellerini kaldırıp
karşısında durana gösterdi; "Şu eller
senin, duvarlar sen, senin ellerinin tutuğu
şu kutu yine sen. Eve girerkenki kapı
hariç bu evin her yeri sen. Sevemedim
be sultanım senin dokunmadığın bir şeye
sahip olmayı. Denedim, ama
anlatamadım senin dik kafalı oğluna.
Ben annenin kokusunun değmediği
hiçbir şey istemiyorum dedim. Öyle çok
konuştu ki boyun eğdim. Bilirsin, senin
sesin olmayan hiçbir uzun konuşmaya
katlanamadım, katlanamıyorum. Şimdi
açacağım şu kutun içinde sen olmayan,
senden olmayan bir tek şey yok." Bir an
sustu sesi titremeye başlamıştı, ağlamak
istiyordu. Buna sevinmeli mi korkmalı
mı karar veremedi. Tekrar kutuya baktı.
"O kapının kulplarına dokunmadan evin
bütünlüğü tamamlanmış gelmiyor bana."
Kutuyu inciteceğinden ürker gibi yavaşça
açtı. Önce kapıdan geriye kalanlara
dokundu, bildik rahatlama duygusunun
vücuduna yayılışının keyfine bıraktı
kendini çember tamamlanmıştı, o derin
sessizliğin içinde açılmaya başlayan
kanatlı kapının sesini fark edemedi,
narkoz almış gibi uyuşmuştu. Kulpları
kutunun kenarına özenle koyduktan sonra
ipek mendili aldı eline. "Sanki dün gibi
değil mi? Sen gitmeden bir sonbahar
önceydi. Tam altı yıl oldu, ama şuan bu
mendile dokunduğumda o kasabanın
içinde akşam yürüyüşündeymişiz
gibi geliyor. -Ahmet'im- diyişin hala
kulağımda, -Hadi bu gece ormanda
dolaşalım- demiştin. Hava hafif serin
diye zorla ceketimi giydirmiştin. O pamuk
ellinle elimi tutup gözlerinle gülmüştün.
Sessizce sonbahar sarısının bin tonunun
kapladığı ormana yönelmiştik. Kuru
yaprakların çıtırtılarını dinledik bir süre,
birden fısıltıyla Nabi'nin
“Bağ-ı dehrin hem hazanın hem baharın
görmüşüz Biz neşatın da gamında
ruzigarın görmüşüz”
Beytini söyleyiverdin. Sonra bana dönüp
-Gördük değil mi Ahmet'im hem de neler
gördük, acının da keyfin de doruklarını
gördük, ama biliyor musun ne mutluluk
tam olurdu ne hüzün sen olmasaydındemiştin. İçimden
“Gah safa buldu gönül ayinesi gahi keder
Böyledir hal-i cihan böyle gelmiş böyle
gider”
satırları geçivermişti o an. Sonra elimi
biraz daha kuvvetli sıkmıştın. Kolumu
kavrayıp omzuma yaslamıştın başını.
-Daha neler göreceğiz bilinmez, görmek
nasip olacak mı, o da bilinmez, hangimiz
önden gider o hiç bilinmez, amma
kim giderse gitsen Allah kalana sabır
versin- demiştin yeleğinin cebinden
çıkardığın bu mendille şildin ardın sıra
gelen sessizliğe eşlik eden gözlerini. Çok
acıtıyor o sözlerin yüreğimi, bir de seninle
ağlayamamış olmak, onca burkulan
içime rağmen gözyaşlarımızın vuslatım
sağlamamış olmak şu mendilin üzerinde.
“Her dokunuşumda ne diliyorum biliyor
musun?" gözlerini kaldırıp karşısına
hüzünle baktı, farkında değildi ama
gözlerinin kenarından yüreğine sızıntı
başlamıştı. Kuyudan gelircesine bir
sesle tamamladı cümlesini "Bu mendili
yıkamayı unutmuş olmanı. Sen ve
unutmak bir arada olmayacak bile olsa,
gözyaşını kokladığımı düşünmek mutlu
ediyor beni. O gözlerinin etrafındaki tenin
gibi pürüzsüz olması, nasıl da sen yapıyor
bu mendili." Mendili avucunda ellerini açıp
dua etmeye başladı;
"Ey Rabbim! halim malumundur, bilirsin
gecemi gündüzümü ve yine hissedersin
hasretimi. Takdirine boynumuz büküktür.
Duamız katında yüreğimizden duyulur.
İsyana yeltenmekten korkarım.
Muhtemelen cennet bahçelerinde
gezinmekteki yarimin yanında
olabilmekten alıkoyabilecek her şeyden
uzak dururum. Affediciliğine sığınıp
sorarım Allah'ım, daha kaç gece ve kaç
gün beklemek yazılı kaderimde?"
Gözlerini tekrar karşıya çevirip
yumruğunda kaybolan mendili göğsüne
bastırdı. "Bu gece içimde ayrı bir telaş,
farklı bir heyecan var sultanım. Daha bir
net alıyorum kokunu, hasretimin ateşi mi
kontrolsüz olan, fikrimin yoldan çıkmışlığı
mı? Ben... Ben... Sanki? Biraz mutluyum
da. Vuslat saatinin son tiktakları mı
kulağıma gelen, heyecandan çıldıran
kalbim mi?" Daha sıkı tutmak için kutuyu
emirler gönderdi kollarına ve gözlerini
kapadı, daha sonra gördükleri hayalinde
mi, gerçekten oldu mu bilemedi;
Gözlerini kapattığında depreme benzer
bir sallantıyla titremeye başladığını
fark etti, sandalyesi her defasında
daha da şiddetlenerek gidip gelmeye
başladı. Raflarda kitaplar tek tek atmaya
başladı kendilerini aşağıya. Duvarda
asılı idare lambasının birden bire
yanmaya başladığını fark etti. Bir tek
kitap kalmayana kadar raflarda sarsıntı
devam etti. Anlamadığı yanındaki
küçük masanın hiç kıpırdamamasıydı.
Hala hiç kıpırdamadan sanki o odada
değilmiş gibi duruyordu yerinde. Sarsıntı
dindiğinde her yerinden terler boşalıyor,
neler olduğunu anlamaya çalışıyordu.
Gözleri masadaki fincanlara kilitlenmişti.
Aniden bir sarsıntı daha oldu ve lamba
yerlere saçılmış kitapların üzerine düştü.
Tutuşmasını seyretti kitaplarının birer
birer, el verişlerini diğerlerine, aktarışlarını
alevleri. Dört yanı alevler içinde kalmıştı.
Ama hiç sıcaklık hissetmiyordu. Yanan
her sayfa kendini yüksek sesle son bir
kez okuma telaşına girmişti. Alevlerin
hışırtısına sayfaların gürültüsü eklenmişti.
Elinde tutuğu kutuyu bacaklarının
arasına sıkıştırıp kulaklarını kapadı.
Engel olamadı içine sızan çığlıklara.
Ardından ahşap evinin duvarları
tutuştu. Alev gökte yarım kalmış aya
uzanıyordu. Gözleri, kızaran aya takıldı.
Tüm evi kucaklayan alevlerin ortasında
sandalyesi, kutusu ve iki fincanın
üzerinde durduğu masası dışında her
şey, hareket halindeydi. Ateşin ayaklarını
gördüğüne yemin edebilirdi. Karısının
sesi çalındı kulaklarına "Ahmet'im hasret
yakar" dedi. Tüm ev yanmıştı, civarda
kendisi ve o birkaç parça eşyadan başka
bir şey kalmamıştı. Nasıl olduysa tüm
komşularının oturduğu koca mahallede
ortadan kaybolmuştu. Sonbaharı yaşayan
bir ormanla sarılmıştı her yer ve sarının
bin tonu saçılmıştı etrafına. Arkasını
döndüğünde geriye kalan bir şey daha
olduğunu gördü; kahrolasıca çelik kapı
dimdik ayakta, olması gereken yerde
bekliyordu. Birden alçak sesle iki kişinin
konuştuklarını duydu. Onca şeyden
sonra konuşan fincanlar şaşırtmadı.
"Vakit tamam" diyordu kendi fincanı
diğerine, "Kadir kıymet bilmeyenlerin
elinde kalmaktansa, çatlayıp parçalanmak
gerek" diyordu. Asıl fincanın yerine
geçen karısının fincanı da onaylıyordu
onu. Haykırmasına engel olamadı
üzerlerindeki el işi desenlerin akışını
gördüğünde, "Bırakmayın beni buradayım
işte!" dedi. Çabucak eline alıp kutudaki
diğer fincanın yanına yerleştirdi onları.
Kapağını kapatıp kapıya yöneldi, kül
olmuş kitapların üzerine basarak çıktı
kapıdan ve ormana doğru yürümeye
başladı. Elleri artık kırış kırış değildi,
yüzüne dokundu; gençleşmişti. Belki
otuz üç yaşındaydı. Elindeki mendilin
ıslandığını fark etti. Sanki az önce
ağlanmıştı. Tutmadı yaşlarını ve
kavuşturdu onları. Doya doya sildi
gözlerini. Kuru yaprakların çıtırtısına
kaptırıp yürümeye devam etti. Karşıda
tepenin üzerinde, yarım ayın hemen
altında beyazlar içinde sultanını gördü.
Artık özgürce ağlamaya başlamıştı.
Şükür için başını kaldırdığında
gökyüzüne; ayın diğer yarısının da
kendisiye beraber yürüdüğünü gördü...
Yargıtay
T.C. YARGITAY
2.Hukuk Dairesi
Esas: 2010/9123
Karar: 2010/12688
Karar Tarihi: 24.08.2010
Özet: Eşlerin dava konusu olan evi aile konutu olarak
kullandıkları tartışmasızdır. Davalı bu yeri satın alırken aile konutu
olduğunu ve davacı eşin satışa rızası bulunmadığını bildiği dosya
kapsamı ile sabittir. Davalı kocanın borçları için de olsa aile
konutunu satması açık rıza koşulunu ortadan kaldırmaz. Tapuda
aile konutu şerhi olmasa da iyi niyetli olmayan alıcının iktisabı
korunmaz. Davacı kadının tapu iptali tescil ve aile konutu şerhi
konulmasına ilişkin istemlerinin kabulüne karar verilmesi gerekir.
(4721 S. K. m. 194, 1023)
YARGI KARARKARI
*Bu Bölüm Sinerji Mevzuat Birimi Tarafından Hazırlanmıştır
“Davacı kadın, üzerinde aile konutu şerhi bulunmayan dava
konusu meskenin tapuda kayden malik olan A. eşi R.T.
tarafından, kendisinin rızası alınmadan diğer davalı A.B.'ye
satıldığını, söz konusu taşınmazın aile konutu olduğunu iddia
ederek davalı A.B. adına olan tapu kaydının iptalini, davalı eşi R.T.
adına tesciline ve tapu kütüğüne aile konutu şerhi konulmasına
karar verilmesini talep etmiştir. Eşlerden biri diğer eşin açık rızası
bulunmadıkça aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez,
aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları
sınırlayamaz. Eşlerin dava konusu olan evi aile konutu olarak
kullandıkları tartışmasızdır. Davalı A.B.'nin bu yeri satın alırken
aile konutu olduğunu ve davacı eşin satışa rızası bulunmadığını
bildiği dosya kapsamı ile sabittir. Davalı kocanın borçları için de
olsa aile konutunu satması açık rıza koşulunu ortadan kaldırmaz.
Tapuda aile konutu şerhi olmasa da iyi niyetli olmayan alıcının
iktisabı korunmaz. Davacı kadının tapu iptali tescil ve aile konutu
şerhi konulmasına ilişkin istemlerinin kabulüne karar verilmesi
gerekir.”
T.C. YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu
Esas: 2010/12-73
Karar: 2010/109
Karar Tarihi: 03.03.2010
Özet: Dava, icra müdürlüğü işlemini şikayete ilişkindir.
Kararının tefhim edildiği celseye katılmayan şikayetçi vekili
yerine duruşmada hazır bulunan ve hüküm tefhim edilen stajyer
avukatın, şikayetçi vekili yanında staj yapıp yapmadığı, yapıyorsa
şikayetçi vekilinin yazılı oluru ile onun gözetimi ve sorumluluğu
altında hareket edip etmediği, duruşmaya girmesi konusunda
verilmiş bir yazılı olur bulunup bulunmadığı da araştırılıp
değerlendirilerek, buna ilişkin açıklama ve belgeler de eklenerek,
temyizin süresinde olduğu düşünülüyorsa doğrudan, aksi halde
şikayetçi vekilinin temyiz istemi konusunda 1086 sayılı yasanın
432/4-5 maddelerinin gözetilmesi suretiyle bir karar verilerek,
bu kararın temyizi halinde dosyanın temyiz incelemesi yapılmak
üzere Hukuk Genel Kurulu’na gönderilmesi gerekir.
(7201 S. K. m. 37) (1136 S. K. m. 23, 26, 27, 46, 182) (2004 S.
K. m. 363) (Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliği
m. 1, 2) (Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Staj Yönetmeliği m. 19,
20)
“İstek, icra müdürlüğü işlemini şikayete ilişkindir.
Somut olayda, temyiz süresinin hesabında esas alınan kararın
yüze karşı verilmesi sırasında, temyiz eden avukat değil de
stajyeri hazır bulunmuş; avukat kararı yeni öğrendiğinden bahisle
ve stajyerine hükmün tefhim tarihine göre yasal süre geçtikten
sonra temyiz etmiştir. Mahkemece, son celse duruşmaya
katılan ve direnme hükmü tefhim olunan stajyer avukatın
şikayetçi vekilinin yazılı oluru ile duruşmaya girip girmediği
araştırılmadığı gibi, şikayetçi vekili avukatın tefhim tarihine
göre süre geçtikten sonra yaptığı temyiz başvurusu konusunda
değerlendirme yapılarak 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri
Kanunu’nun 432/4-5. maddesi hükümleri gereğince bir karar
verilmesi ve bu kararın temyizi halinde dosyanın Yargıtay’a
gönderilmesi gerekirken, bu gereklere uyulmadan dosya temyiz
incelemesine gönderilmiştir. Mahkemece yapılacak iş; direnme
kararının tefhim edildiği celseye katılmayan şikayetçi vekili
yerine duruşmada hazır bulunan ve hüküm tefhim edilen stajyer
avukatın yukarıda açıklanan hükümlere uygun biçimde, şikayetçi
vekili yanında staj yapıp yapmadığı, yapıyorsa şikayetçi vekilinin
yazılı oluru ile onun gözetimi ve sorumluluğu altında hareket
edip etmediği, duruşmaya girmesi konusunda verilmiş bir yazılı
olur bulunup bulunmadığı da araştırılıp değerlendirilerek, buna
ilişkin açıklama ve belgeler de eklenerek, temyizin süresinde
olduğu düşünülüyorsa doğrudan, aksi halde şikayetçi vekilinin
temyiz istemi konusunda 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri
Kanunu’nun 432/4-5 maddelerinin gözetilmesi suretiyle bir karar
verilerek, bu kararın temyizi halinde dosyanın temyiz incelemesi
yapılmak üzere Hukuk Genel Kurulu’na gönderilmesi olmalıdır.
Bu nedenlerle, açıklanan hususlar yerine getirilerek eksikler
giderildikten sonra oluşacak duruma göre gereğinde doğrudan,
gereğinde de temyiz istemi konusunda verilecek kararın temyizi
halinde Yargıtay’a gönderilmek üzere dosyanın mahkemesine geri
çevrilmesi gerekir.
T.C. YARGITAY
13.Hukuk Dairesi
Esas: 2010/11360
Karar: 2011/1245
Karar Tarihi: 31.01.2011
Özet: Hakem kurulu kararına itiraz davasında satışa konu cep
telefonunun klonlandığı dosya içeriği ile sabittir. Ancak satış
sözleşmesi yapıldığı anda telefonun klonlanmış olup olmadığı,
satış sonrası tüketici tarafından klonlama yapılıp yapılmadığı,
ayıbın gizli ayıp; açık ayıp olup olmadığı, süresinde ayıp ihbarı
yapılıp yapılmadığı konularında tüketici sorunları hakem heyeti ve
mahkemece hiçbir araştırma yapılmadan eksik inceleme ile karar
verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
(4077 S. K. m. 4)
Davacı, davalının kendisinden satın aldığı cep telefonunun
klonlanmış olduğundan bahisle Bornova Tüketici Sorunları
Hakem Heyetine başvurması üzerine, ürün bedelinin tüketiciye
ödenmesine karar verildiğini, anılan kararın 4077 sayılı
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun hükümlerine aykırı
olduğunu, oysa davaya konu cep telefonunun yasal yollardan
ithal edilip, ayıplı olmadığı gibi, davalıya klonlanmış olarak da
satılmadığını belirterek Bornova Kaymakamlığı Tüketici Sorunları
Hakem Heyeti’nin 8/6/2009 tarihli ve 402 sayılı kararının iptaline
karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.
Mahkemece, Tüketici Sorunları Hakem Heyeti kararı içeriğine,
ürünün hukuki ayıplı olduğunun anlaşıldığından, sabit olmayan
itirazın reddine kesin olarak karar verilmiş; karar, yürürlükteki
hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle Yargıtay Cumhuriyet
Başsavcılığınca kanun yararına temyiz edilmiştir.
Satışa konu cep telefonunun klonlandığı dosya içeriği ile sabittir.
Ancak satış sözleşmesi yapıldığı anda telefonun klonlanmış
olup olmadığı, satış sonrası tüketici tarafından klonlama yapılıp
yapılmadığı, ayıbın gizli ayıp; açık ayıp olup olmadığı, süresinde
ayıp ihbarı yapılıp yapılmadığı konularında tüketici sorunları
hakem heyeti ve mahkemece hiçbir araştırma yapılmadan eksik
inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
T.C. YARGITAY
4.Hukuk Dairesi
Esas: 2009/6763
Karar: 2010/3248
Karar Tarihi: 23.03.2010
Özet: Somut olayda, davalıların bağımsız bölüm sahibi oldukları
iş merkezinin çatısında oluşan buz kütlelerinin temizlendiği
düşüncesini uyandıracak biçimde bina çevresine çekilen emniyet
şeridinin toplanmış olması nedeniyle yaya olarak kaldırımdan
yürüyen desteğin, kaldırım yerine yolda yürümesini beklemek
yaşamın olağan akışına aykırıdır.
(818 S. K. m. 42, 45)
Davacıların diğer temyiz itirazlarına gelince; a) Dava, haksız
eylem nedeniyle desteğin ölümünden dolayı uğranılan maddi ve
manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Yerel mahkemece
istemin bir bölümü kabul edilmiş; karar davacılar ile davalılardan
E... Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından temyiz olunmuştur.
Davacılar, mirasbırakanları R.'nın, davalıların bağımsız bölüm
sahibi oldukları C... İş Merkezi'nin yanından geçerken, başına
çatıdan buz kütlesi düşmesi nedeni ile yaşamını yitirdiğini
belirterek, uğradıkları maddi ve manevi zararın, arsa payları
oranında bağımsız bölüm sahibi olan davalılardan alınmasını
istemişlerdir. Davalılar ise, istemin reddedilmesi gerektiğini
savunmuşlardır.
Yerel mahkemece, davacıların desteğinin iş merkezinin çatısından
düşen buz kütlesi ile yaşamını yitirmesi nedeni ile, bağımsız
bölüm sahibi olan davalıların kusursuz sorumluluk kuralı
gereğince zarardan sorumlu oldukları; ancak olayın, desteğin
%25, dava dışı Y... Belediyesi'nin %25 oranlarda bölüşük
kusurları ile meydana geldiği benimsenerek, bilirkişi tarafından
hesaplanan tazminattan kusur oranında indirim yapıldıktan sonra
kalan zararın arsa payları oranında davalılardan alınmasına karar
verilmiştir. Davacıların uğradığı destekten yoksun kalma zararını
hesaplayan bilirkişi, desteğin 2/8 oranında kusurlu olduğunu
kabul ederek, hesapladığı tazminattan 2/8 oranda kusur indirimi
yaparak zararı belirlemiştir. Yerel mahkemece, desteğin %25
oranında bölüşük kusurlu olduğu gerekçesi ile yeniden indirim
yapılmış olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın
bozulması gerekmiştir.
b) Dosya arasında bulunan bilgi ve belgelerden, olay günü, C...
İş Merkezi sorumlu müdürünün binanın çevresine emniyet şeridi
çektirerek çatıda biriken buz kütlelerini temizleme çalışması
başlattığı, temizlik çalışması bitmediği halde havanın kararması
nedeni ile çalışmaya son verildiği ve emniyet şeridinin de
toplandığı anlaşılmaktadır. Kusur oranının belirlenmesine ilişkin
bilirkişi raporlarında, desteğinin kendi can güvenliği yönünden
önlemsiz davranması nedeni ile %25 oranında bölüşük kusurlu
olduğu belirtilmiştir. Ne var ki, davalıların bağımsız bölüm
sahibi oldukları iş merkezinin çatısında oluşan buz kütlelerinin
temizlendiği düşüncesini uyandıracak biçimde bina çevresine
çekilen emniyet şeridinin toplanmış olması nedeniyle yaya olarak
kaldırımdan yürüyen desteğin, kaldırım yerine yolda yürümesini
beklemek yaşamın olağan akışına aykırıdır. Yerel mahkemece,
açıklanan olgular karşısında desteğin kusurlu olmayıp kendisine
bölüşük kusur verilemeyeceğinin gözetilmemiş olması doğru
olmadığından karar bu nedenle de bozulmalıdır.
T.C. YARGITAY
11.Hukuk Dairesi
Esas: 2009/4785
Karar: 2010/10588
Karar Tarihi: 20.10.2010
Özet: Somut olayda, mahkemece, kredi sözleşmesinin tarafı olan
davalı bankanın kredi verdiği davacılar murisine hayat sigortası
yaptırma zorunluluğunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın
reddine karar verilmiş olması isabetlidir.
(6762 S. K. m. 1321, 1322)
Davacı vekili, müvekkillerinin murisi olan A. D.'in davalı banka
ile yaptığı Kredi sözleşmesi nedeniyle davalı bankanın yaptırması
gereken hayat sigortasını yaptırmadığı, bu nedenle A. D.'in
ölmesi sonrasında mirasçıları olarak borcunu ödemek zorunda
kaldıklarını, hayat sigortası yaptırmayan davalının bu olay
nedeniyle sorumluluğunun bulunduğunu ileri sürerek, şimdilik
5.000,00 TL manevi, 1.600,00 TL maddi tazminatın davalıdan
temerrüt faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, kredi sözleşmesi imzalanırken hayat sigortası
yaptırmanın zorunlu olmadığını savunarak, davanın reddini
istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre, kredi
sözleşmesinin tarafı olan davalı bankanın kredi verdiği davacılar
murisine hayat sigortası yaptırma zorunluluğunun bulunmadığı
gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının
gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde
usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacılar
vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.
T.C. YARGITAY
1.Ceza Dairesi
Esas: 2010/3046
Karar: 2010/7924
Karar Tarihi: 10.12.2010
Özet: Sanığın, kendisine yönelmiş, gerçekleşen ve tekrarı
muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anki hal ve şartlara göre,
saldırıyla orantılı bir şekilde defetme zorunluluğunda bulunduğu
ancak, bu sınırı mazur görülebilecek bir heyecan, korku ve telaşla
aştığı anlaşıldığı halde ceza verilmesine yer olmadığına karar
verilmesi yerine, delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek hüküm
kurulması bozmayı gerektirir.
(5237 S. K. m. 27, 29, 62, 81) (5271 S. K. m. 223)
Dosya kapsamına göre; sanığın, üvey oğlu olan kendisinden
5 yaş küçük maktul ve kızı ile birlikte aynı evde yaşadığı,
uyuşturucu madde kullanan maktulün, olay günü alkollü ve
esrar kullanmış şekilde gece saat 02:30 sularında müşterek
yaşadıkları eve geldiği, evin ziline basıp yatakta uyumakta
olan sanığı uyandırıp, kapıyı açmasını sağladığı, eve girdikten
sonra, su içmek için mutfağa yönelen sanığa, <yatma gel otur
biraz konuşalım> dediği, maktulün alkollü olduğunu gören
sanığın, konuşmayı bir sonraki güne ertelemeye çalışarak teklifi
geçiştirmeye çalıştığı, ancak maktulün, <ben sana otur dediğimde
oturacaksın, senin sülaleni sinkaf ederim> diyerek bağırması
üzerine sanığın, maktulün odasına gelip yatağının karşısındaki
çekyatın üzerinde oturmak zorunda kaldığı, maktulün,
<benim karım olacaksın, seni seviyorum, bunca yıl senin için
evlenmedim ve babamın ölümünü bekledim, senin kızını da
sinkaf ederim> dedikten sonra, birden sanığın üzerine atlayarak
burnuna yumruk vurduğu... Devlet Hastanesi ve Adli Tıp Kurumu
raporlarına göre, sanığın burnunda yaşam fonksiyonlarındaki
etkisi orta (2) derece olacak şekilde kırık meydana getirdiği,
sanığa vurmaya devam ederek, onu çek yat üzerine yatırıp,
üzerine abandığı, kendisini itip ayağa kalkıp gitmek isterken
yere düşürdüğü, mücadele sırasında bir ara fırsatını bulan
sanığın, mutfağa giderek kendisini korumak amacıyla tezgahın
üzerinde bulunan ekmek bıçağını aldığı, evin hol bölümünde
maktul ile karşılaştığı, maktulün tekrar saldırmak istediği anda
sanığın, maktulün karnına bıçağı sapladığı, bıçak darbesiyle yere
düşen maktulün, ayağa kalkarak meydana gelen gürültü üzerine
uyanıp odasından gelen... Ve sanığın üzerine yürüdüğü, <sizi
öldüreceğim> diyerek, kendi odasında yatağının altında bulunan,
ev arama tutanağında özellikleri yazılı ve şarjöründe 3 adet
mermi olan tabancasını almaya yöneldiği, tabancanın yerini bilen
sanığın da, maktule engel olmak için bıçakla vurmaya devam
ettiği, maktulün iç organ yaralanmalarına bağlı iç ve dış kanama
sonucu öldüğü olayda;
dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye
gönderilmekle incelendi:
Sanığın, kendisine yönelmiş, gerçekleşen ve tekrarı muhakkak
olan haksız bir saldırıyı o anki hal ve şartlara göre, saldırıyla
orantılı bir şekilde defetme zorunluluğunda bulunduğu ancak,
bu sınırı mazur görülebilecek bir heyecan, korku ve telaşla aştığı
anlaşıldığı halde, TCK. nun 27/2 ve CMK. nun 223/3-c maddeleri
gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi yerine,
delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek TCK. nun 81, 29, 62
maddeleri uyarınca hüküm kurulması,
Esas: 2010/15893
Karar: 2010/17810
Karar Tarihi: 28.12.2010
T.C. YARGITAY
5.Ceza Dairesi
Suç tarihi olan 04.08.2008'den itibaren <6 ay geçmeden>
Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu’nca 31.12.2008 tarihinde
mağdurenin muayenesinin yapılarak düzenlenen 08.02.2009
günlü rapor içeriğinde, daha önce depresyon nedeni ile tedavi
gördüğü belirtilen ve olay nedeni ile ruh sağlığının bozulduğu
bildirilen mağdurenin Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun
20.11.2007 gün ve 2007/5-142 Esas, 2007/240 sayılı kararında
da açıklandığı üzere ruh sağlığında meydana gelen bozulmanın
<kalıcı olup olmadığının> değerlendirilmemiş olması da
gözetilerek, mağdurenin dosya ile beraber aynı Kurula sevkinin
sağlanarak; olay nedeni ile ruh sağlığının bozulup bozulmadığı ve
bunun kalıcı nitelikte bulunup bulunmadığının saptanmasından
sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken yazılı
şekilde hüküm kurulması, kanuna aykırıdır.
T.C. YARGITAY
10.Hukuk Dairesi
Özet: Somut olayda, ilk kez 506 sayılı Kanun kapsamında
10.04.1999 tarihinde zorunlu sigortalı olduğu anlaşılan
davacının, 12.07.1985, 15.05.1988 ve 14.11.1989 tarihlerinde
gerçekleştirdiği doğumlar sebebiyle doğum borçlanması
yapamayacağı göz önünde tutulmaksızın, yanılgılı değerlendirme
ile hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma
nedenidir.
(5510 S. K. m. 41)
Esas: 2010/657
Karar: 2010/2746
Karar Tarihi: 07.04.2010
Özet: Daha önce depresyon nedeni ile tedavi gördüğü
belirtilen ve olay nedeni ile ruh sağlığının bozulduğu bildirilen
mağdurenin ruh sağlığında meydana gelen bozulmanın kalıcı
olup olmadığının değerlendirilmemiş olması da gözetilerek,
mağdurenin dosya ile beraber aynı kurula sevkinin sağlanarak;
olay nedeni ile ruh sağlığının bozulup bozulmadığı ve bunun
kalıcı nitelikte bulunup bulunmadığının saptanmasından sonra
sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekir.
(5237 S. K. m. 102) (YCGK. 20.11.2007 T. 2007/5-142 E.
2007/240 K.)
Nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs etmek suçundan sanık hakkında
yapılan yargılama sonunda; eyleminin ruh sağlığını bozacak
şekilde cinsel saldırı olarak kabulüyle mahkumiyetine dair, ağır
ceza mahkemesinden verilen hükmün süresi içinde Yargıtay'ca
incelenmesi sanık ve müdafii tarafından istenilmiş olduğundan
Uyuşmazlık, öncelikle 5510 sayılı Kanunun 41/1-a maddesi
ile hukukumuzda ilk kez düzenlenen ve kısaca doğuma dayalı
borçlanma olarak nitelendirilebilecek borçlanma hakkının, bu
düzenlemenin yürürlük tarihinden önceki doğum olaylarına
uygulanıp uygulanmayacağı, doğum sırasında aktif sigortalı
olma şartının aranıp aranmayacağı ve sigortalılık başlangıç
tarihinden önceki doğumlar sebebiyle bu hakkın kullanılıp
kullanılamayacağı noktalarında toplanmaktadır.
Sosyal güvenlik hukukunun özel ve kamusal niteliği itibarıyla
ve 5510 sayılı Kanunda, anılan hükümle getirilen, sigortalıların
lehine olan bu borçlanma hakkının, Kanunun yürürlüğünden
önceki doğum olaylarına uygulanmasını engelleyen bir
düzenlemenin olmaması da gözetildiğinde, 5510 sayılı Kanundan
önce meydana gelmiş doğum olaylarına da uygulanabileceğini
kabul etmek gereklidir. Mahkemenin buna dair kabulünde bir
isabetsizlik yoktur.
Doğuma dayalı borçlanma hakkından yararlanabilmek için
doğum sırasında aktif sigortalı olma şartının aranıp aranmayacağı
hususunda ise, geçmişte hizmet akdine dayalı olarak zorunlu
sigortalılık tescilinin yapılmış olması, bu haktan yararlanabilmesi
için yeterli sayılmalıdır. Kadının fiziksel yapısı, doğurganlık işlevi,
aile yükümlülükleri ile çalışma yaşamındaki konumu yanında,
doğum borçlanmasıyla amaçlanan sonucun tam olarak elde
edilebilmesi için, bu tip borçlanmalarda aranan doğum öncesi
sigortalılık, herhangi bir süre sınırına tabi tutulmamalıdır. Aksine
bir yorum, kanunda bu yönde bir sınırlamanın olmadığı da
gözetildiğinde, sosyal güvenlik hakkına aykırılık oluşturacaktır.
Doğuma dayalı borçlanma talep tarihinde sigortalı olmasının
gerekip gerekmeyeceği noktasında ise, Kanun koyucunun bahis
konusu düzenlemede, doğuma dayalı borçlanma hakkını verdiği
kişinin borçlanma talep tarihinde sigortalı olmasını gerekli gören
bir ifadeye yer vermediği ve bu düzenlemeye göre sigortalı
olanların yanında, hak sahiplerinin de, yazılı talepte bulunmaları
halinde borçlanabilecekleri dikkate alındığında, böyle bir şartın
var olmadığı belirgindir.
Ancak, 5510 sayılı Kanunun 41/1-a düzenlemesinde, <a>
bendinin ilk kısmında yer verilen borçlanma imkanı, çalışırken
ücretsiz doğum ya da analık izni kullanılan sürelere ilişkindir ki
bu doğal olarak daha önce sigortalı olmayı gerektirir. Aynı bendin
ikinci kısmındaki borçlanma imkanı ise doğrudan ve sadece
41/-a kapsamındaki sigortalı kadına tanınmış ve borçlanacağı
süre (doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla
hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmayacağı süre) olarak
tanımlanmıştır. Dolayısıyla bu imkandan yararlanabilmek için
de, geçmişte hizmet akdine dayalı olarak zorunlu sigortalılık
tescilinin yapılmış olması, gerekli sayılmalıdır.
Somut olayda, ilk kez 506 sayılı Kanun kapsamında
10.04.1999 tarihinde zorunlu sigortalı olduğu anlaşılan
davacının, 12.07.1985, 15.05.1988 ve 14.11.1989 tarihlerinde
gerçekleştirdiği doğumlar sebebiyle doğum borçlanması
yapamayacağı göz önünde tutulmaksızın, yanılgılı değerlendirme
ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup,
bozma nedenidir.
T.C. YARGITAY
10.Hukuk Dairesi
Esas: 2010/14527
Karar: 2010/12003
Karar Tarihi: 21.09.2010
Özet: Somut olayda, ilk kez 506 sayılı Kanun kapsamında
01.03.1990 tari¬hinde zorunlu sigortalı olduğu anlaşılan
davacının, 22.11.1975 ve 14.05.1979 tarihlerinde gerçekleştirdiği
doğumlar sebebiyle doğum borçlanması yapama¬yacağı
belirgindir.
(5510 S. K. m. 41)
Dava, davacının iki çocuğundan dolayı, 5510 sayılı Kanun'un
41/1-a maddesi gereğince, doğuma dayalı borçlanma
yapabilmesi istemine ilişkindir.
5510 sayılı Kanun'un, <Sigortalıların borçlanabileceği süreler>
başlıklı, 41/1-a maddesinde;
<Bu Kanuna göre sigortalı sayılanların; Kanunları gereği verilen
ücretsiz doğum ya da analık izni süreleri ile 4. maddenin
birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalı kadının, iki
defaya mahsus olmak üzere doğum tarihinden sonra iki yıllık
süreyi geçmemek kaydıyla hizmet akdine istinaden işyerinde
çalışmaması ve çocuğunun yaşaması şartıyla talepte bulunulan
süreleri, ... Kendilerinin veya hak sahiplerinin yazılı talepte
bulunmaları ve talep tarihinde 82. maddeye göre belirlenen prime
esas günlük kazanç alt ve üst sınırları arasında olmak üzere,
kendilerince belirlenecek günlük kazancın %32'si üzerinden
hesaplanacak primlerini borcun tebliği tarihinden itibaren bir ay
içinde ödemeleri şartı ile borçlandırılarak, borçlandırılan süreleri
sigor¬talılıklarına sayılır...> hükmü düzenlenmiştir.
Kural olarak her kanun, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren derhal
hu¬kuksal sonuçlarını doğurmaya başlar ve bu tarihten sonra
meydana gelen olaylara ve ilişkilere uygulanır. Bu kuralın doğal
sonucu da, kanunların geriye yürümemeleridir. Ancak sosyal
güvenlik hukukunun özel ve kamusal niteliği itibarıyla ve 5510
sayılı Kanun'da, anılan hükümle getirilen, sigortalıların lehine
olan bu borçlanma hakkının, Kanunun yürürlüğünden önceki
doğum olaylarına uygulanmasını engelleyen bir düzenlemenin
olmaması da gözetildiğinde, 5510 sayılı Kanun'dan önce
meydana gelmiş doğum olaylarına da uygulanabi¬leceğini
kabul etmek gereklidir. Zira maddi hukukun her zaman,
hayatın değişen sosyal akışı içinde gelişen tüm olayları ve
ayrıntıları kurallaştırma gücüne sahip olmadığını da dikkate
alıp, çıkarlar dengesi ve adalet duygularını gözeterek toplumun
gereksinmelerini karşılamakla yükümlü bulunan yargı organları,
sigortalıların lehine hükümler içeren düzenlemelerin yürürlüğe
girdiği durumlarda, kanun koyucunun amacını da göz önünde
bulundurarak, söze oranla öze üstünlük tanıyan bir yorumla
sonuca varmalıdır. Doğuma dayalı borçlanma hakkından
yararlanabilmek için doğum sırasında aktif sigortalı olma
şartının aranıp aranmayacağı hususunda ise, geçmişte hizmet
akdine dayalı olarak zorunlu sigortalılık tescilinin yapılmış
olması, bu haktan yararlanabilmesi için yeterli sayılmalıdır.
Kadının fiziksel yapısı, doğurganlık işlevi, aile yükümlülükleri ile
çalışma yaşamındaki konumu yanında, doğum borçlanmasıyla
amaçlanan sonucun tam olarak elde edile¬bilmesi için, bu tip
borçlanmalarda aranan doğum öncesi sigortalılık, herhangi bir
süre sınırına tabi tutulmamalıdır.
Doğuma dayalı borçlanma talep tarihinde sigortalı olmanın
gerekip gerekmeyeceği noktasında ise, kanun koyucunun bahis
konusu düzenlemede, doğuma dayalı borçlanma hakkını verdiği
kişinin borçlanma talep tarihinde sigortalı olmasını gerekli gören
bir ifadeye yer vermediği ve bu düzenlemeye göre sigortalı
olanların yanında, hak sahiplerinin de, yazılı talepte bulunmaları
halinde borçlanabilecekleri dikkate alındığında, böyle bir şartın
var olmadığı belirgindir.
Ancak, 5510 sayılı Kanun'un 41/1-a düzenlemesinde, <a>
bendinin ilk kısmında yer verilen borçlanma imkanı, çalışırken
ücretsiz doğum ya da analık izni kullanılan sürelere ilişkindir ki
bu doğal olarak daha önce sigortalı olmayı gerektirir. Aynı bendin
ikinci kısmındaki borçlanma imkanı ise doğrudan ve sadece
41/1-a kapsamındaki sigortalı kadına tanınmış ve borçlanacağı
süre (doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla
hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmayacağı süre) olarak
tanımlanmıştır.
Dolayısıyla bu imkandan yararlanabilmek için de, geçmişte
hizmet akdine dayalı olarak zorunlu sigortalılık tescilinin yapılmış
olması, gerekli sayılmalıdır.
Somut olayda, ilk kez 506 sayılı Kanun kapsamında 01.03.1990
tari¬hinde zorunlu sigortalı olduğu anlaşılan davacının,
22.11.1975 ve 14.05.1979 tarihlerinde gerçekleştirdiği doğumlar
sebebiyle doğum borçlanması yapama¬yacağı belirgindir.
T.C. YARGITAY
18.Hukuk Dairesi
Esas: 2010/12141
Karar: 2011/691
Karar Tarihi: 27.01.2011
Özet: Mahkemenin ek kararıyla hükümlerin tavzihi yoluyla ilk
kararından farklı olarak doğum tarihini değiştirmesi usul ve
yasaya aykırıdır.
(1086 S. K. m. 455)
Hakimin nüfus kayıtlarında düzeltme yaparken, kayıtlar arasında
çelişki meydana getirmemeye ve hayatın doğal akışına ters
düşecek durumlara yol açmamaya özen göstermesi gerekirken,
bu hususa dikkat edilmeksizin nüfus kayıtlarında çelişki yaratacak
şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.
Diğer taraftan; Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 455.
maddesinde <Hüküm müphem ve gayrivazıh olur veya mütenakız
fıkraları ihtiva ederse icrasına kadar iki taraftan her biri ilamın
tavzihini ve tenakuzun ref’ini isteyebilir.> hükmü mevcuttur.
Buna göre, açık olmayan veya çelişik fıkralar kapsayan
hükümlerin açıklanması istenebilir. Hakim, verdiği hüküm ile
bağlıdır. Sonradan hükmün yanlış olduğu kanısına varsa dahi,
hüküm temyiz edilip bozulmadıkça veya yargılamanın iadesine
karar verilmedikçe değiştirilemeyeceği gibi, unutulan bir
hususun tefhimden sonra tamamlanması da mümkün değildir.
Hükümlerin tavzihi bunun bir istisnası olarak kabul edilemez.
Mahkemenin 10.06.2008 tarihli ek kararıyla HUMK. nun 455.
maddesine aykırı olarak hükümlerin tavzihi yoluyla ilk kararında
09.09.1992 olarak düzeltilen doğum tarihinin ek kararla
değiştirilip 01.01.1992 yapılmış olması da usul ve yasaya aykırı
bulunmuştur.
T.C. YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu
Esas: 2010/2-227
Karar: 2010/324
Karar Tarihi: 16.06.2010
Özet: Eşlerin birbirine karşı sadakat yükümlülüğünün ihlali
olgusunun, ancak boşanma davasından önce gerçekleşmesi
halinde ve buna davada dayanılması durumunda hükme esas
teşkil edebileceği kuşkusuzdur. Dava tarihinden sonra sadakat
yükümlülüğünün ihlali halinde ise, yeni olgunun yeni bir davanın
konusunu teşkil edeceği, her türlü duraksamadan uzaktır. Yerel
Mahkemenin, her davanın açıldığı tarihteki hukuki ve maddi
olgulara göre sonuçlandırılması gerektiği ilkesi benimsenerek,
davadan sonra tanık beyanıyla beliren olgunun kadının
kusurunun belirlenmesinde değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla
hükme esas alınamayacağı yönündeki direnme kararı usul ve
yasaya uygundur.
(4721 S. K. m. 166, 184, 185) (1086 S. K. m. 75, 179, 438)
(YİBK. 28.11.1956 T. 1956/15 E. 1956/15 K.)
Dava, karşılıklı boşanma istemlerine ilişkindir.
Evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına sebep olan olaylarda
davalı-karşılık davacı erkeğin kusurlu bulunduğu Yerel Mahkeme
ve Özel Daire'nin kabulündedir. Yargılama sırasında dinlenen
tanık beyanıyla beliren, davacı-karşılık davalı kadının güven
sarsıcı davranışta bulunduğu olgusunun, dava tarihinden sonra
geliştiği konusu da çekişme dışıdır.
Uyuşmazlık; dava tarihinden sonra meydana gelen
maddi ve hukuki olguların mahkemece değerlendirilip
değerlendirilemeyeceği ve buna bağlı olarak hükme esas alınıp
alınamayacağı noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü; somut olayda olduğu gibi, boşanma
davasının açılmasından sonra gerçekleşen maddi olguya ilişkin
olarak delil ibraz edilip edilemeyeceği ve davadan sonra ortaya
çıkan olguya dair böyle bir delilin değerlendirilmesinin gerekip
gerekmediği sorularına doğru cevabın verilmesiyle mümkündür.
Bu soruların cevaplanabilmesi ise, hukuk yargılamasında
uygulanan genel usul hükümlerinden gidilerek, davanın
açılmasının usul hukuku bakımından meydana getirdiği
sonuçların irdelenmesini gerekli kılmaktadır.
1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 179/1.
maddesi uyarınca davacı, davanın dayanağı olan bütün vakıaları
sıra numarası altında ve açık özetleriyle birlikte dava dilekçesine
yazmalıdır. Bunlar, dava dilekçesindeki talep sonucunun dayanağı
olan ve bu talep sonucunu haklı göstermeye yarayan vakıalardır.
Davacının dava dilekçesinde bildirdiği vakıaların doğru olduğu
yargılama sırasında ispat edilirse ve bu vakıalar davacıyı haklı
gösteriyorsa, dava kabul edilerek davacı lehine hükme bağlanır.
Dava dilekçesinde ileri sürülmemiş olan vakıalar, davadan sonra
kendiliğinden incelenemeyeceği gibi, hakim onları hatırlatacak
hallerde dahi bulunamaz (H.U.M.K m75).
O halde, sadece dava dilekçesinde bildirilmiş olan vakıalar
davanın sınırını çizmekte ve mahkemece ancak, bu vakıalar
hakkında inceleme ve değerlendirme yapılabilmektedir.
İşte bu nedenledir ki, her dava açıldığı tarihteki fiili ve
hukuki duruma göre karara bağlanır. Bir başka ifadeyle
hüküm, uyuşmazlığın başlangıcından dava açılan güne kadar
gerçekleşmiş olayları kapsar.
Aksinin kabulü; davacının dayandığı olguların, dolayısıyla elde
etmek istediği nihai talebin dışına çıkılması sonucunu doğuracağı
gibi; temyiz ve karar düzeltme süreçleri de dahil, yargılamanın
hangi aşamasına kadar gerçekleşecek hukuki ve fiili olguların
nazara alınması gerektiği sorununu ortaya çıkaracaktır.
Nitekim 28.11.1956 tarih ve 15/15 sayılı Yargıtay içtihadı
Birleştirme Kararı'nda, <her davada açıldığı tarihte tespit edilen
vaziyet hükme ittihaz olunması iktiza eylemesine…> gerekçesine
yer verilerek, davanın açılmasına kadar gerçekleşen hukuki ve
maddi vakıalara göre sonuçlandırılması gerektiği benimsenmiştir.
Bu genel açıklamalardan sonra; uyuşmazlığın üzerinde toplandığı
yön itibariyle, boşanmada yargılama usulüne dair yasal
düzenlemenin ayrıca irdelenmesi gerekmektedir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 184. maddesinde
<Boşanmada yargılama usulü> ayrıca düzenlenmiş; anılan
maddenin ilk fıkrasında <Boşanmada yargılama, aşağıdaki
kurallar saklı kalmak üzere Hukuk Usulü Muhakemeleri
Kanununa tabidir> hükmüne yer verilerek, maddede sayılan
istisnalar dışında, boşanma davalarının genel yargılama usulüne
tabi olduğu belirtilmiştir.
Boşanma davalarında genel yargılama usulünün
uygulanmayacağı istisnalar, Medeni Kanunun 184. maddesinin
birinci fıkrasında; <1. Hakim, boşanma veya ayrılık davasının
dayandığı olguların varlığına vicdanen kanaat getirmedikçe,
bunları ispatlanmış sayamaz.
2. Hakim, bu olgular hakkında gerek re'sen, gerek istem üzerine
taraflara yemin öneremez.
uygulanmasına ayrık olan kurallar ve uygulanması gereken
özel usuller, Türk Medeni Kanunu'nun 184. maddesinde sınırlı
olarak belirtilmiş olmasına karşın; bu sınırlamalar ve istisnalar
içinde, davadan sonra ortaya çıkan fiili ve hukuki olguların
değerlendirmede esas alınacağına dair özel bir düzenlemeye yer
verilmemiştir.
Şu hale göre; her dava ve bu bağlamda -eldeki davada olduğu
gibi- boşanma davaları, açıldığı tarihteki hukuki ve maddi
olgulara göre sonuçlandırılmalıdır. Öyle ki, bu husus vazgeçilmez
temel bir hukuk kuralıdır.
Somut olayda; yargılama sırasında bilgi ve görgüsüne
başvurulan tanık Y... K..., <davacı kadının başka bir erkekle
yaşadığı> olgusunun, 18.01.2005 tarihinde açılan davadan sonra
gerçekleştiğini <şu anda> sözcükleriyle ifade etmiştir. Esasen
tanık beyanında, söz konusu yeni olgunun dava tarihinden
sonrası kastedilerek aktarıldığı hususu, Özel Dairece ve Yerel
Mahkemenin kabulünde olup, çekişme dışıdır.
Dava dilekçesinde, davanın açıldığı tarihe kadar davacı kadının
güven sarsıcı davranışlar sergilediğini gösterir bir olayın varlığı
da ileri sürülmemiştir. Bu itibarla, dava tarihinden sonra üstelik
salt tanık beyanıyla beliren maddi bir olgunun değerlendirilmesi
ve hükme esas alınması olanaklı değildir.
Bozma ilamında sözü edilen, 4721 sayılı Türk Medeni
Kanunu'nun 185. maddesinin 3. fıkrası uyarınca eşlerin
birbirine karşı sadakat yükümlülüğünün ihlali olgusunun, ancak
boşanma davasından önce gerçekleşmesi halinde ve buna
davada dayanılması durumunda hükme esas teşkil edebileceği
kuşkusuzdur. Dava tarihinden sonra sadakat yükümlülüğünün
ihlali halinde ise, az yukarıda açıklanan ilkeler gereği, bu yeni
olgunun, yeni bir davanın konusunu teşkil edeceği, her türlü
duraksamadan uzaktır.
Hal böyle olunca; Yerel Mahkemenin, her davanın açıldığı
tarihteki hukuki ve maddi olgulara göre sonuçlandırılması
gerektiği ilkesi benimsenerek, davadan sonra tanık beyanıyla
beliren olgunun kadının kusurunun belirlenmesinde
değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla hükme esas alınamayacağı
yönündeki direnme kararı usul ve yasaya uygun olup, yerindedir.
T.C. YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu
3. Tarafların bu konudaki her türlü ikrarları hakimi bağlamaz.
4. Hakim, kanıtları serbestçe takdir eder.
5. Boşanma veya ayrılığın fer'i sonuçlarına ilişkin anlaşmalar,
hakim tarafından onaylanmadıkça geçerli olmaz.
6. Hakim, taraflardan birinin istemi üzerine duruşmanın gizli
yapılmasına karar verebilir.> Şeklinde sıralanmıştır.
Görüldüğü üzere, boşanmada genel yargılama usulünün
Esas: 2010/13-284
Karar: 2010/325
Karar Tarihi: 16.06.2010
Özet: Ayıplı mal davasında, aynı arızanın ikiden fazla tekrar
etmesi, gerekse <sağa çekme> sorunu nedeniyle araç
muayenesinin de onaylanmaması karşısında, söz konusu
arızanın halen dahi devam ettiği görülmekle, davacı tüketicinin
seçimlik haklardan biri olan <bedel iadesi> ne ilişkin talebinde
haklı olduğunun kabulü ile davadaki diğer taleplerin de
değerlendirilerek, sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekir.
(4077 S. K. m. 4, 13) (Garanti Belgesi Uygulama Esaslarına Dair
Yönetmelik m. 14)
Davacı, satın aldığı aracın ayıplı olduğunu belirterek, ödediği
satış bedeli ile birlikte bu nedenle uğradığı zararlar ve yapmış
olduğu masrafların tahsilini talep etmiştir. Dava tarihinde
yürürlükte bulunan 4822 sayılı yasa ile değişik 4077 sayılı
Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 4. maddesi hükmü
gereğince tüketici satın aldığı malın ayıplı olduğunun anlaşılması
halinde satıcıdan, verdiği bedelin iadesini, ayıp nispetinde
bedelin tenzilini, ayıbın giderilmesi için gerekli onarımın
yapılmasını, son olarak da aracın yenisi ile değiştirilmesini
isteyebilir. Aynı Kanunun 13. maddesinin 3. fıkrasında da
<Tüketici Onarım hakkını kullanmışsa, garanti süresi içerisinde
sık arızalanması nedeniyle maldan yararlanamamasının süreklilik
arz etmesi veya tamiri için gereken azami sürenin aşılması
veya tamirin mümkün bulunmadığının anlaşılması halinde,
4. maddede yer alan diğer seçimlik haklarını kullanabilir>
hükmü bulunmaktadır. Öte yandan 14.06.2003 gün ve 25138
sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Garanti Belgesi Uygulama
Esaslarına Dair Yönetmeliğin 14. maddesinde de <tüketicinin
onarım hakkını kullanılmasına rağmen malın tüketiciye teslim
edildiği tarihten itibaren, belirlenen garanti süresi içerisinde
kalmak kaydıyla bir yıl içerisinde; aynı arızanın ikiden fazla
tekrarlanması veya farklı arızaların dörtten fazla meydana
gelmesi veya belirlenen garanti süresi içerisinde farklı arızaların
toplamının 6'dan fazla olması unsurlarının yanı sıra bu arızaların
maldan yararlanamamayı sürekli kılması durumunda tüketicinin
malın ücretsiz olarak değiştirilmesini talep edebileceği> hükmü
mevcuttur.
Açıklanan bu Kanun ve Yönetmelik hükümleri ışığında dava
konusu olaya bakılacak olursa davacının, satın aldığı ve 6.1.2008
tarihinden itibaren kullanmaya başladığı aracın direksiyonunun
sağa çekme şikayeti nedeniyle 11.1.2008, 17.1.2008 ve 5.3.2008
tarihlerinde yetkili servise başvurduğu, davadan önce alınan
7.4.2008 tarihli tespit raporunda, düz yolda ve sabit hızla seyir
halinde iken aracın ve direksiyon simidinin kontrol dışı sağa
yöneldiğinin, bu durumun kullanım hatasına bağlı olmayıp,
imalat, montaj ya da tasarımdan kaynaklanabileceğinin,
dolayısıyla aracın ayıplı olduğunun belirtildiği, buna karşılık
hükme esas alınan 27.7.2008 tarihli bilirkişi raporunda ise,
araçta herhangi bir ayıp bulunmadığının, aracın ön düzen
ayarlarının da fabrikasyon toleransları dahilinde olduğunun
açıklandığı, anlaşılmaktadır. Davacı tarafından dosyaya ibraz
edilen 13.01.2009 tarihli araç muayene raporunda ise, <Aracın
direksiyonu hareket halinde sağ yöne doğru çekme yapmaktadır.>
Notu yazılmak suretiyle aracın muayenesinin onaylandığı,
etiket verilmediği belirtilmiştir. O halde gerek az yukarda
açıklanan yönetmelik hükümleri gereğince aynı arızanın ikiden
fazla tekrar etmesi, gerekse <sağa çekme> sorunu nedeniyle
araç muayenesinin de onaylanmaması karşısında, söz konusu
arızanın halen dahi devam ettiği görülmekle, davacı tüketicinin
az yukarda değinilen 4822 sayılı Yasanın 4. maddesindeki
seçimlik haklardan biri olan <bedel iadesi> ne ilişkin
talebinde haklı olduğunun kabulü ile, davadaki diğer talepleri
de değerlendirilerek, sonucuna göre bir hüküm kurulması
gerekirken, yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya
aykırı olup, bozmayı gerektirir...)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden
yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda
direnilmiştir.
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak
ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere
göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma
kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve
yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
T.C. YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu
Esas: 2010/12-106
Karar: 2010/107
Karar Tarihi: 24.02.2010
Özet: Somut olayda, infazı istenilen ilamının hüküm kısmında
<dava konusu aracın iadesi ile bedelin davacıdan tahsiline>
karar verilmiş olup, aracın tesliminin, bedelin ödenmesinden
önce gerçekleşmesi gerektiği veya araç teslimi ile bedelin
ödenmesinin eş zamanlı yapılması gerektiği hususlarında
bir ifade bulunmadığı gibi aracın bizzat davacı tarafından
icra müdürlüğüne teslim edilmesi yolunda da bir hüküm
kurulmamıştır. Şikayetçi başvurusunda haklıdır. Şikayet konusuz
kaldığına göre de, yerel mahkemece karar verilmesine yer
olmadığına karar verilmesi ve buna göre yargılama giderlerinden
sorumluluğun belirlenmesi gerekir.
(1086 S. K. m. 417, 423) (2004 S. K. m. 16) (YHGK. 08.10.1997
T. 1997/12-517 E. 1997/776 K.) (YHGK. 21.12.2005 T. 2005/6762 E. 2005/755 K.)
İstek; icra müdürlüğü işlemini şikayete ilişkindir.
Hukuk Genel Kurulu'ndaki tartışmalar esnasında konunun özüne
girmeden önce şikayetin konusuz kalması hususu tartışılmıştır.
Bu nedenle öncelikle 'şikayetin konusuz kalması' hususunda
genel açıklama yapmanın faydalı olacağı düşünülmüştür. Şikayet
başvurusundan sonra ortaya çıkan bir olay nedeniyle artık şikayet
konusu edilen talep hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar
verilmesine gerek ya da neden kalmıyorsa, burada şikayetin
konusuz kalmasından söz edilebilir. Böyle bir durum söz konusu
olduğunda mahkemenin yargılamaya devam etmesine gerek
yoktur.
Şikayetin konusuz kalması halinde, artık şikayet (esas talep)
hakkında yargılama yapılmasına ve hüküm verilmesine gerek
kalmaz.
Bu halde, mahkeme, şikayet (esas) hakkında bir karar verilmesine
yer olmadığına karar verir. Çünkü, bu tür kararlar da, hükümler
gibi (eda, tespit, inşai) diğer nihai kararlardandır.
Mahkemenin esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına
ilişkin kararı, bir tespit hükmü niteliğindedir. Çünkü mahkeme,
bu kararı ile aynı zamanda dava konusu (eldeki dosyada şikayet
konusu) yapılmış olan hakkın mevcut olmadığını da tespit
etmektedir. (Kuru, Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı,
cilt 3, s. 3021, 3022)
Davacının talep sonucu, asıl talep ve yardımcı talepler olmak
üzere iki bölümden oluşur. Bu taleplerden yalnız birinin veya
birkaçının veya asıl talebin bir bölümünün konusuz kalması
halinde, diğer talepler hakkında yargılamaya devam edilip karar
verilmesi gerekir.
Davanın konusuz kalması halinde, mahkemenin yargılamaya
devam ederek, dava açıldığı zaman hangi tarafın haksız olduğunu
tespit edip, o tarafı yargılama giderlerine mahkum etmesi gerekir.
(Hukuk Genel Kurulu'nun 21.12.2005 gün ve 2005/6-762-755
sayılı kararında da aynı ilke benimsenmiştir.) icra hukukuna özgü
şikayet başvurularında da durum aynıdır.
Somut olay bu çerçevede değerlendirildiğinde:
Şikayetçi, satın aldığı aracın ayıplı olması nedeniyle aracın
teslimi ile bedelin iadesi talebiyle dava açmış, İzmir 2. Tüketici
Mahkemesi'nin 2004/774 Esas ve 2007/340 Karar sayılı ilamı
ile talebinin kabul edilmesi üzerine bu ilama dayanarak davalılar
hakkında icra takibi başlatmış, dosya borcu borçlu G....... Motor
şirketi tarafından 01.10.2007 tarihinde icra dosyasına yatırılmış,
anılan meblağın ödenmesinin İzmir 20. İcra Müdürlüğü'nden
talep edilmesi üzerine, İcra Müdürlüğü'nün 08.10.2007 tarihli
kararı ile dosyadaki meblağın ödenemeyeceği belirtilmiş ve
görülmekte olan bu şikayet başvurusu yapılmıştır.
Bununla birlikte, yine yukarıda açıklandığı üzere, bu durumda
yargılamaya sadece davanın (şikayetin) haklı nedenle açılıp
açılmadığı, dolayısı ile yargılama giderlerinin hangi taraf üzerine
bırakılacağı hususunun açıklığa kavuşturulması için devam
olunmalıdır.
Somut olayda, infazı istenilen İzmir 2. Tüketici Mahkemesi'nin
06.09.2007 gün ve 2004/774 E., 2007/340 K. sayılı ilamının
hüküm kısmında <dava konusu aracın iadesi ile bedelin
davacıdan tahsiline> karar verilmiş olup, aracın tesliminin,
bedelin ödenmesinden önce gerçekleşmesi gerektiği veya araç
teslimi ile bedelin ödenmesinin eş zamanlı yapılması gerektiği
hususlarında bir ifade bulunmadığı gibi aracın bizzat davacı
tarafından icra müdürlüğüne teslim edilmesi yolunda da bir
hüküm kurulmamıştır. Öteki deyiş ile araç bizzat, ilamın davacısı/
şikayetçi tarafından icra müdürlüğüne teslim edilmeden, dosyaya
yatan bedelin şikayetçiye ödenmeyeceği gibi bir düşünceye
hüküm kısmından ulaşılamamaktadır.
Hal böyle olunca, şikayetçi bu başvurusunda haklıdır. Şikayet
konusuz kaldığına göre de, yerel mahkemece 'karar verilmesine
yer olmadığına' karar verilmesi ve buna göre yargılama
giderlerinden sorumluluğun belirlenmesi gerekirken olaya uygun
düşmeyen gerekçelerle önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya
aykırıdır.
DANIŞTAY
T.C. Danıştay
8.Dairesi
Esas: 2011/2745
Karar: 2011/2044
Karar Tarihi: 08.04.2011
Yargılama devam ederken, şikayetçi tarafından 06.11.2007
tarihinde ilama konu aracın icra müdürlüğüne teslim edildiği,
09.11.2007 tarihinde de karşı taraf borçlu G....... Motor Ltd.
Şti vekili tarafından icra müdürlüğünden teslim alındığı ve
yine G....... Motor Ltd. Şti tarafından, 28.09.2007 tarihinde
icra borcunun dosyaya yatırılarak, icra müdürlüğü tarafından
12.11.2007 tarihinde de alacaklı vekiline ödendiği hususlarında
uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Özet: Yükseköğretime Geçiş Sınavının (YGS) dava konusu
edildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, düzenleyici işlem
niteliğinde olmayan dava konusu işleme ilişkin uyuşmazlığın
görüm ve çözümü görevinin, işlemi tesis eden Öğrenci Seçme
ve Yerleştirme Merkezinin bulunduğu yer idare mahkemesi olan
Ankara İdare Mahkemelerine ait olduğunun kabulü gerekir.
Şikayet yargılaması devam ederken isteğe konu alacak
ödendiğine ve menkul mal niteliğindeki araç da teslim edildiğine
göre; yargılama sırasında ilam infaz edilmiş olmakla şikayetin
konusu ortadan kalkmıştır. Açılmış bir davanın, yapılmış bir
şikayetin yargılama esnasında konusuz kalması halinde ne
tür bir işlem yapılacağına, ne yönde karar verileceğine dair
HUMK da ve İİK'da herhangi bir açık hüküm yok ise de kararlılık
kazanmış Yargıtay uygulamasında ve öğretide bu tür durumlarda
mahkemece <karar verilmesine yer olmadığına> yönünde karar
verilmesinin gerektiği ittifakla kabul edilmektedir.
27.3.2011 günü yapılan Yükseköğretime Geçiş Sınavının (YGS)
iptali istemidir.
(2575 S. K. m. 24) (2576 S. K. m. 5) (2577 S. K. m. 14, 32)
2576 sayılı Yasanın 5. maddesinde; İdare Mahkemelerinin,
Vergi Mahkemelerinin görevine giren davalarla ilk derecede
Danıştay’da çözümlenecek olanlar dışındaki davalara bakacağı
açıklanmış ve 2575 sayılı Danıştay Yasasının 15.6.2000 gün
ve 24080 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe
giren 4575 sayılı Yasayla değişik 24. maddesinde ilk derece
mahkemesi olarak Danıştay’da görülecek davalar sayılmış, aynı
maddenin (c) bendinde de; Bakanlıkların düzenleyici işlemleri
ile kamu kuruluşları veya kamu kurumu niteliğindeki meslek
kuruluşlarınca çıkarılan ve ülke çapında uygulanacak düzenleyici
işlemlerin Danıştay’da görüleceği kurala bağlanmıştır.
2577 sayılı Yasanın 32. maddesinde ise, göreve ilişkin kurallar
saklı kalmak koşuluyla, bu yasada veya özel yasalarda yetkili
idare mahkemesinin gösterilmemiş olması durumunda, yetkili
idare mahkemesinin, dava konusu olan idari işlemi veya idari
sözleşmeyi yapan merciin bulunduğu yerdeki idare mahkemesi
olduğu belirtilmiştir.
Dosyanın İncelenmesinden, 27.3.2011 günü yapılan
Yükseköğretime Geçiş Sınavının (YGS) dava konusu edildiği
anlaşılmaktadır.
Bu durumda, 2575 sayılı Yasanın 24/c maddesi kapsamında
düzenleyici işlem niteliğinde olmayan dava konusu işleme
ilişkin uyuşmazlığın görüm ve çözümü görevinin, işlemi tesis
eden Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezinin bulunduğu yer
idare mahkemesi olan Ankara İdare Mahkemelerine ait olduğu
sonucuna ulaşılmıştır.
T.C. Danıştay
8.Dairesi
Esas: 2010/3434
Karar: 2010/5412
Karar Tarihi: 22.10.2010
Özet: Ceza Muhakemeleri yasaları çerçevesinde yapılacak
hukuki yardımlar için avukatlık asgari ücret tarifesinden ayrık
olarak tarife düzenlenmesine yasa ile olanak tanınmıştır. Farklı
bir yasal düzenlemeden olan 1136 sayılı Avukatlık Yasasından
kaynaklanan avukatlık asgari ücret tarifesinin ihdas ediliş amacı
ile dava konusu tarifenin ihdas ediliş amacı dikkate alındığında
dava konusu düzenleme ile anayasal eşitlik ilkesine aykırı bir
hukuki durum yaratıldığı iddiasının dayanaksız olduğu açıkça
anlaşılmaktadır.
(1412 S. K. m. 138, 146) (1136 S. K. m. 164, 176) (492 S.
K. 1 SAYILI TARİFE, 3 SAYILI TARİFE) (2577 S. K. m. 38, 46,
49) (5320 S. K. m. 13) (1412 Sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü
Kanunu Gereğince Yapılacak Hukuki Yardımlar İçin Avukatlık
Ücret Tarifesi m. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8)
Dava; 4.12.2004 tarih ve 25560 sayılı Resmi Gazetede
yayımlanarak yürürlüğe giren <1412 sayılı Ceza Muhakemeleri
Usulü Kanunu Gereğince Yapılacak Hukuki Yardımlar İçin
Avukatlık Ücret Tarifesinin iptali istemiyle açılmıştır.
2577 Sayılı Yasa'nın 46. maddesinin 1. fıkrasında; Danıştay
dava daireleri kararlarına karşı Danıştay'da temyiz yoluna
başvurulabileceği, 2575 sayılı Yasanın 38. maddesinde İdari
Dava Daireleri Kurulunca idari dava dairelerinden ilk derece
mahkemesi olarak verilen kararların temyizen inceleneceği,
2577 sayılı Yasanın 49. maddesinin 4. fıkrasında da; idare
mahkemelerinin bozmaya uymayarak eski kararında ısrar
edebileceği öngörülürken, Danıştay İdari ve Vergi Dava
Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu
belirtilerek, Danıştay dava dairelerinin ilk derece mahkemesi
olarak verdiği kararların temyizen bozulması halinde ise ısrar
olanağı tanınmamıştır. Dairemizin 21.3.2006 günlü, E:2005/436,
K:2006/1133 sayılı kararı ile dava konusu düzenleme 1.6.2005
günlü ve 25832 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5271 sayılı
Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Yapılacak Hukuki Yardımlar
için 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve
Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 13. Maddesi Uyarınca
Hazırlanan Avukatlık Ücret Tarifesinin 8. maddesiyle yürürlükten
kaldırıldığından, davanın konusuz kaldığı gerekçesiyle karar
verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 5.11.2009 gün ve
E:2006/2522; K:2009/2135 sayılı kararı ile Dairemizin anılan
kararı, dava konusu tarife uyarınca ödenecek avukatlık ücretinin
ödenme şekli bakımından davacıların dava açmaktaki menfaatinin
devam ettiği gerekçesiyle bozulmuş olduğundan, dava dosyası
bozma kararı uyarınca yeniden ele alınarak işin esasına geçildi.
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibariyle yürürlükte
bulunan, 1412 Sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasının
<Baronun Müdafi Tayini> başlıklı 138. maddesinde, yakalanan
kişi veya sanık müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan
ederse talebi halinde baro tarafından kendisine bir müdafi tayin
edileceği, yakalanan kişi veya sanık onsekiz yaşını bitirmemiş
yahut sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede
malul olur ve bir müdafi'de bulunmazsa talebi aranmaksızın
kendisine müdafi tayin edileceği, 146. maddesinde; Baro
tarafından tayin edilen müdafie, görevin ifasından doğan
masraflar hariç avukatlık ücret tarifesinden ayrık olarak bu
tarifenin hazırlanış yöntemine göre tespit edilecek ücretin
ödeneceği, ileride Yargılama giderleri ile mahkum olan
sanıklardan müdafie ödenen ücreti ödeyebilecek durumda
olanlara Türkiye Barolar Birliğinin rücu hakkı olduğu, 492 sayılı
Harçlar Yasasına bağlı (1) ve (3) sayılı tarifelere göre alınan
yargı harçlarının %15’i ve idari nitelikteki para cezalan hariç
olmak üzere para cezalarının %15'i bir önceki yıl kesin hesabına
göre tespit edilen toplam miktar esas alınarak yılı içinde Maliye
ve Gümrük Bakanlığınca Türkiye Barolar Birliği hesabına
aktarılacağı, birinci fıkraya göre ödenecek ücretlerin bu hesaptan
karşılanacağı, Türkiye Barolar Birliği tarafından barolar arasında
yapılacak dağıtımın usul ve esaslarının Barolar Birliğince
çıkarılacak yönetmelikte gösterileceği hükme bağlanmış olup,
bu madde uyarınca barolar tarafından müdafi olarak tayin edilen
avukatlara yapılacak hukuki yardımlara ilişkin ücret tarifesi,
Barolar Birliğince yıllık olarak belirlenerek Resmi Gazetede
yayımlanmaktadır.
04.12.2004 gün ve 25560 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
ve dava konusu edilen 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü
Kanunu Gereğince yapılacak Hukuki Yardımlar İçin Avukatlık
Ücreti Tarifesinin 1. maddesinde; 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri
Usulü Kanunun 18.11.1992 tarihli ve 3842 sayılı Kanun ile
değişik 146. maddesi uyarınca baro tarafından müdafi olarak
tayin edilen avukatlara yapılacak hukuki yardımlar için bu ücret
Tarifesinin uygulanacağı, 2. maddesinde; soruşturma sırasında
yapılacak hukuki yardım için tarifede gösterilen ücretin ödeneceği
ve müdafi tayin edilen avukata, CMUK Ücret Tarifesine göre
makbuz karşılığı ödeme yapılacağı, soruşturma ve yargılamada
ayrı ücret ödeneceği, hazırlık veya son soruşturmada birden
fazla sanığa, menfaat çatışması olmadığı sürece tek müdafi tayin
edilebileceği ve müdafi tayin edilen avukata her sanık için ayrı
ücret ödeneceği, 3. maddesinde; görevsizlik, yetkisizlik, davanın
nakli veya başka nedenlerle müdafilik görevi sona ererse, Tarifede
yazlı ücretin yarısının ödeneceği, iş sahibinin sonradan bir
müdafi seçmesi nedeni ile görevi sona eren müdafie ise Tarifede
yazılı ücretin tam olarak ödeneceği, 4. maddesinde; davaların
birleştirilmesi durumunda tek ücret ödeneceği, 5. maddesinde;
birden çok kişinin savunmasını üstlenen müdafiinin, yarar
çatışması nedeni ile görevinden bütünü ile çekilmek zorunda
kalırsa ücretinin tam olarak ödeneceği, 6. maddesinde; bu
tarifenin dava vekillerince sağlanan hukuki yardımlar için de
uygulanacağı, 7. maddesinde; müdafilik ücretinin takdirinde
hukuki yardımın bittiği tarihte yürürlükte olan tarifenin esas
alınacağı, 8. maddesinde, yargılama giderleri ile mahkum olan
sanıklardan, müdafie ödenen ücreti ödeyebilecek durumda
olanlara Türkiye Barolar Birliğinin rücu edebileceği düzenlenmiş,
son kısımda ise davalara göre avukatlık ücretleri belirlenmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından dava konusu
tarifedeki belirlenen ücretlerin düşük ve yetersiz olduğu,
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde belirlenen ücretlerin de altında
kaldığı, bu haliyle Avukatlık Yasasının 164 üncü maddesinin
4.fıkrasında ifadesini bulan <Avukatlık Asgari Ücret tarifesi
altında vekalet ücreti kararlaştırılamayacağı> hükmüne aykırılık
oluşturduğu ve bu şekilde düşük bir ücret belirlenmesinin; eşitlik
ilkesine aykırı olduğu öne sürülerek Tarifenin iptalinin istendiği
anlaşılmaktadır.
Esasen, adli yardımın amacı, maddi olanakları sınırlı olan kişilere
avukatın hukuksal yardımını sağlayarak yargısal koruma altına
almak olduğundan, bu haliyle kamu hizmetinin gerekleri ve
kamu yararı gözetilerek düzenlenip yayımlanan dava konusu
Tarifede, mesleğin kamu hizmeti niteliğinin ağır bastığı da göz
ardı edilemez. 1412 sayılı Yasanın 146. maddesi ile anılan Yasa
gereğince yapılacak hukuki yardımlar için Avukatlık Asgari Ücret
Tarifesinden ayrık olarak tarife düzenlenmesine yasa ile olanak
tanınmıştır. Farklı bir Yasal düzenlemeden (1136 sayılı Avukatlık
Yasası) kaynaklanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin ihdas
ediliş amacı ile dava konusu tarifenin ihdas ediliş amacı dikkate
alındığında dava konusu düzenleme ile Anayasal eşitlik ilkesine
aykırı bir hukuki durum yaratıldığı iddiasının dayanaksız olduğu
açıkça anlaşılmaktadır. Bu duruma göre ihdas ediliş amacına
ve 1412 sayılı Yasa hükümlerine uygun olarak düzenlendiği
anlaşılan dava konusu 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü
Kanunu Gereğince Yapılacak Hukuki Yardımlar İçin Avukatlık
Ücret Tarifesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
T.C. Danıştay
8.Dairesi
Esas: 2009/6614
Karar: 2011/982
Karar Tarihi: 18.02.2011
Özet: Her ne kadar, davacı tarafından, öğrenci andının bir ırkı
esas aldığı, zorla okutulduğu iddialarına yer verilmiş ise de, Türk
kelimesi bir ırkın değil, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde
yaşayan dili, ırkı, rengi, cinsiyeti, siyasi düşüncesi, felsefi inancı,
dini, mezhebi ne olursa olsun tüm vatandaşların bir araya gelerek
oluşturdukları ve herkesi kapsayan ve kucaklayan milletin ortak
adı olup, aksi yöndeki davacı iddialarına itibar edilmemiştir.
(2709 S. K. BAŞLANGIÇ, m. 2, 4, 10, 66) (1739 S. K. m. 2, 3,
10) (Milli Eğitim Bakanlığı İlköğretim Kurumları Yönetmeliği m.
12)
Dava; Milli Eğitim Bakanlığı İlköğretim Kurumları Yönetmeliğinin
''Öğrenci Andı'' başlığını taşıyan 12. maddesinin iptali isteminden
kaynaklanmıştır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının <Başlangıç> kısmında;
<Türk Vatanı ve milletinin ebedi varlığını ve Yüce Türk
Devletinin bölünmez bütünlüğünü belirleyen bu Anayasa,
Türkiye Cumhuriyetinin kurucusu, ölümsüz önder ve eşsiz
kahraman Atatürk’ün belirlediği milliyetçilik anlayışı ve onun
inkılap ve ilkeleri doğrultusunda; ...Hiç bir faaliyetin Türk Milli
menfaatlerinin, Türk varlığının Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği
esasının, Türklüğün tarihi ve manevi değerlerinin, Atatürk
milliyetçiliği, ilke ve inkılapları ve medeniyetçiliğinin karşısında
koruma göremeyeceği...
Topluca Türk vatandaşlarının milli gurur ve iftiharlarda, milli
sevinç ve kederlerde, milli varlığa karşı hak ve ödevlerde, nimet
ve külfetlerde ve millet hayatının her türlü tecellisinde ortak
olduğu, birbirinin hak ve hürriyetine kesin saygı, karşılıklı
içten sevgi ve kardeşlik duygularıyla ve <Yurtta Sulh, Cihanda
Sulh> arzu ve inancı içinde, huzurlu bir hayat talebine hakları
bulunduğu; ... TÜRK MİLLETİ TARAFINDAN, demokrasiye
aşık Türk evlatlarının vatan ve millet sevgisine emanet ve tevdi
olunur.> düzenlemesine yer verilmiştir.
Anayasanın 10. maddesinde, herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet,
siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle
ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu düzenlemesi yer
almış; 66. maddesinde ise, Türk Devletine vatandaşlık bağı ile
bağlı olan herkes Türk'tür, hükmüne yer verilmiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin dayanağı 1739 sayılı Milli Eğitim
Temel Yasasının < Genel amaçlar> başlıklı 2. maddesinin 1.
fıkrasında Türk Milletinin bütün fertlerini, <Atatürk İnkılap ve
ilkelerine ve Anayasada ifadesini bulan Atatürk milliyetçiliğine
bağlı; Türk Milletinin milli, ahlaki, insani ve manevi ve kültürel
değerlerini benimseyen, koruyan ve geliştiren; ailesini, vatanını,
milletini seven ve daima yüceltmeye çalışan, insan haklarına ve
Anayasanın başlangıcındaki temel ilkelere dayanan demokratik,
laik ve sosyal bir hukuk Devleti olan Türkiye Cumhuriyetine
karşı görev ve sorumluluklarını bilen ve bunları davranış haline
getirmiş yurttaşlar olarak yetiştirmek> Türk Milli Eğitiminin
genel amaçları arasında sayılmış, aynı yasanın <Atatürk İnkılap
ve İlkeleri ve Atatürk Milliyetçiliği> başlıklı 10. maddesinde
ise, <Eğitim sistemimizin her derece ve türü ile ilgili ders
programlarının hazırlanıp uygulanmasında ve her türlü eğitim
faaliyetlerinde Atatürk İnkılap ve İlkeleri ve Anayasada ifadesini
bulmuş olan Atatürk milliyetçiliği temel olarak alınır.
Milli ahlak ve milli kültürün bozulup yozlaşmadan kendimize
has şekli ile evrensel kültür içinde korunup geliştirilmesine ve
öğretilmesine önem verilir.> kuralı yer almıştır.
Milli Eğitim Bakanlığı İlköğretim Kurumları Yönetmeliğinin dava
konusu <Öğrenci andı> başlıklı 12. maddesinde, İlköğretim
okullarında öğrencilerin, her gün dersler başlamadan önce
öğretmenlerin gözetiminde topluca öğrenci andını söyleyecekleri
belirtilmiş, aynı maddede öğrenci andı;
"Türküm, doğruyum, çalışkanım, İlkem; Küçüklerimi korumak,
büyüklerimi saymak, yurdumu, milletimi özümden çok sevmektir.
Ülküm; yükselmek, ileri gitmektir. Ey Büyük Atatürk! Açtığın
yolda, gösterdiğin hedefe durmadan yürüyeceğime ant içerim.
Varlığım Türk varlığına armağan olsun. Ne mutlu Türküm
diyene!> olarak belirlenmiştir.
T.C. Danıştay
10.Dairesi
Esas: 2006/3200
Karar: 2010/90
Karar Tarihi: 26.01.2010
Özet: Olayda, davacının silah taşıma ruhsatı verilmesi istemli
başvurusunun reddine yönelik işlem ile bu işlemin dayanağı olan
2004/74 sayılı Sağlık Bakanlığı Genelgesi eki <Silah Bulundurma
ve Taşıma Ruhsatı Verilemeyecek Durumlar> başlıklı listenin,
<renk körlüğü> olanlara silah ruhsatı verilemeyeceğine ilişkin
kısmının iptaline karar verilmiştir.
(2577 S. K. m. 2) (6136 S. K. m. 1, 7) (Ateşli Silahlar ve Bıçaklar
ile Diğer Aletler Hakkında Yönetmelik m. 1, 15, 16)
Dava; … İl Genel Meclisi üyesi olan davacının, silah taşıma
ruhsatı verilmesi istemli başvurusunun renk körü olduğu
gerekçesiyle reddine yönelik 8.9.2005 olur tarihli işlem ile bu
işlemin dayanağı olan 24.5.2004 tarih ve 2004/74 sayılı Sağlık
Bakanlığı Genelgesi eki <Silah Bulundurma ve Taşıma Ruhsatı
Verilemeyecek Durumlar> başlıklı listenin, renk körlüğü olanlara
silah ruhsatı verilemeyeceğine ilişkin kısmının iptali istemiyle
açılmıştır.
Anayasamızın başlangıç kısmında ve 1739 sayılı Yasada
belirtilen amaçlar doğrultusunda, Türk Devletini ve Milletini
ebediyete kadar yaşatacak, çağdaş uygarlığın ve medeniyetin
ortağı ve öncüsü yapacak, toplumun ve kişilerin refah, huzur ve
mutluluğunu sağlayacak yeni nesillerin yetiştirilmesi milli eğitim
sistemimizin temel amacıdır.
Bakanlar Kurulunca yapılan düzenlemede, <renk körlüğü>nün
silah taşıma veya bulundurma ruhsatı verilmesine engel
teşkil ettiği yolunda herhangi bir belirlemeye yer verilmediği
gibi, bu hususun takdiri de İçişleri ya da Sağlık Bakanlığına
bırakılmamıştır. Anılan düzenleme doğrultusunda renk
körlüğünün ruhsat almaya engel haller kapsamında olup
olmadığı hususunun, ruhsat verilmesi isteminde bulunan ilgilinin
muayenesi sonucu, rahatsızlığın nitelik ve derecesi tespit edilerek
doktor raporuyla saptanması gerekmektedir.
Ülkemizin geleceği olan yeni nesillerin Anayasamızda ve 1739
sayılı Yasada yer alan amaçlar doğrultusunda yetiştirilmelerine
ve yeni nesillere Türk Devletinin ve milletinin bir ferdi olma
onurunu duymaya ve hazzını yaşatmaya yönelik, Anayasamızda
ve Yasalarımızda yer alan ifadelerden oluşan dava konusu
öğrenci andında dayanağı Anayasa ve Yasa maddelerine aykırılık
bulunmamaktadır.
Ateşli silahlar ve bıçaklar ile diğer aletler hakkında düzenlemeler
yapmaya yetkili olan Bakanlar Kurulunca yapılan düzenleme
yürürlükte bulunduğu sürece, İçişleri Bakanlığı veya Sağlık
Bakanlığının, rahatsızlığın seyri ve derecesi de dikkate alınmadan;
başka bir ifadeyle, Yönetmeliğin 15. maddesinde öngörülen
prosedür işletilmeden, salt renk körlüğünün ruhsat almaya engel
olduğu yolunda düzenleme yapma yetkisi bulunmamaktadır.
Her ne kadar davacı tarafından, öğrenci andının bir ırkı esas
aldığı, zorla okutulduğu iddialarına yer verilmiş ise de; <Türk>
kelimesi bir ırkın değil, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde
yaşayan dili, ırkı, rengi, cinsiyeti, siyasi düşüncesi, felsefi inancı,
dini, mezhebi ne olursa olsun tüm vatandaşların bir araya gelerek
oluşturdukları ve herkesi kapsayan ve kucaklayan milletin ortak
adı olup, aksi yöndeki davacı iddialarına itibar edilmemiştir.
Kaldı ki, Sağlık Bakanlığı’nın dava konusu Genelgeyi hazırlarken
bilimsel geçerliliği olan herhangi bir veriden yararlanmadığı,
İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü'nün dosyada mevcut
1.4.2004 tarih ve 47935 sayılı yazısı ekinde yer alan listede
belirtilen psikolojik, nörolojik veya fiziki rahatsızlıkları göz önüne
aldığı; Emniyet Genel Müdürlüğü'nün söz konusu yazısının ise,
İçişleri Bakanlığı Sağlık İşleri Daire Başkanlığınca verilen görüşe
dayandırıldığı, bilimsel bir araştırma sonucunda yapılmış tespitler
içermediği anlaşılmaktadır.
Nitekim Anayasamızda bu hususun vurgulanması bakımından,
Türk Devletine vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkesin herhangi
bir ayırma tabi tutulmaksızın Türk olduğu belirtilmiştir.
6136 sayılı Yasanın uygulanmasına yönelik olarak düzenleme
yapma yetkisine sahip olmayan Sağlık Bakanlığı tarafından
çıkarılan Genelgenin, dava konusu edilen <renk körlüğü
olanlara> silah bulundurma ve taşıma ruhsatı verilmemesine
ilişkin kısmında yetki yönünden hukuka uyarlık görülmemektedir.
Davanın, davacının silah taşıma ruhsatı verilmesi istemli
başvurusunun reddine yönelik 8.9.2005 olur tarihli işlemin iptali
istemine ilişkin kısmına gelince;
Dosyanın incelenmesinden; … İl Genel Meclisi üyesi olan
davacının, silah ruhsatı verilmesi istemiyle … Valiliği'ne
başvurduğu, başvurusu üzerine sevk edildiği … Devlet
Hastanesi’nde yapılan muayenesi sonucu, <Renkli görme bozuk.
Silah ruhsatı alamaz.> yolundaki 14.10.2004 tarih ve 2004/6258
sayılı sağlık kurulu raporunun düzenlendiği; Valilikçe söz
konusu rahatsızlığın 91/1779 sayılı Yönetmeliğin 16/n maddesi
kapsamında silah ruhsatı almaya engel hal teşkil edip etmediği
hususunda duraksama yaşanması üzerine, İçişleri Bakanlığından
hukuki mütalaa istenildiği; Bakanlıkça, anılan madde nedeniyle
silah ruhsatı verilemeyeceği yolunda görüş bildirilmesi üzerine
dava konusu işlemle başvurusunun reddedilerek, bu işlemle
birlikte Sağlık Bakanlığının 24.5.2004 tarih ve 2004/74 sayılı
Genelgesinin davacıya tebliğ edildiği, davacı tarafından da
bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda; hukuka
aykırılığı yukarıda açıklanan, Sağlık Bakanlığı’nın 24.5.2004
tarih ve 2004/74 sayılı Genelgesi uyarınca düzenlenen sağlık
kurulu raporu esas alınarak tesis edilen uygulama işleminde
de, Yönetmeliğin 15. maddesinde öngörülen nitelikte bir rapora
dayanmaması nedeniyle (sebep unsuru bakımından) mevzuata
uyarlık bulunmamaktadır.
İdarece, davacının salt kendi durumunun 91/1779 sayılı
Yönetmeliğin 15. ve 16/n maddesi kapsamında ruhsat almasına
engel teşkil edip etmediği değerlendirmesini içeren yeni bir
doktor raporuna dayanılarak işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
T.C. Danıştay
5.Dairesi
Esas: 2008/561
Karar: 2010/2975
Karar Tarihi: 07.05.2010
Özet: Somut olayda davacının mesaiye uymamasının psikiyatrik
hastalığı nedeniyle gördüğü tedaviden kaynaklandığı idarenin
de bilgisinde olan bir sebepten kaynaklanan mesaiye uymama
durumunun diğer personel açısından kötü örnek olarak
değerlendirilecek olmasının davacının naklen atanması için
kabul edilebilir bir sebep olamayacağı, sağlık sorunundan
kaynaklandığı açık olan bu durumun geçerli bir özür olup
olmadığı değerlendirilmesine dayalı olarak gerekirse disiplin
işlemlerinin uygulanmasına devam edilmesi yoluyla çözümüne
çalışılması veya gerekirse mevcut sağlık sorununun memuriyet
görevine devamı konusunda bir değerlendirme yapılması
gerektiği sonucuna varılmıştır.
(2577 S. K. m. 49)
… Kadastro Müdürlüğü’nde kadastro teknisyeni olarak görev
yapan davacının, … Kadastro Müdürlüğüne naklen atanmasına
ilişkin işlemin; davacının mesaiye uymamasının psikiyatrik
hastalığı nedeniyle gördüğü tedaviden kaynaklandığı, idarenin
de bilgisinde olan bir sebepten kaynaklanan mesaiye uymama
durumunun diğer personel açısından kötü örnek olarak
değerlendirilecek olmasının davacının naklen atanması için
kabul edilebilir bir sebep olamayacağı, sağlık sorunundan
kaynaklandığı açık olan bu durumun geçerli bir özür olup
olmadığı değerlendirilmesine dayalı olarak gerekirse disiplin
işlemlerinin uygulanmasına devam edilmesi yoluyla çözümüne
çalışılması veya gerekirse mevcut sağlık sorununun memuriyet
görevine devamı konusunda bir değerlendirme yapılması
gerektiği sonucuna varıldığından davacının naklen atanmasına
yönelik dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı
gerekçesiyle iptali yolunda verilen kararın, dilekçede yazılı
nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49.
maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden
ibarettir.
İdare ve vergi mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz
yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama
Usulü Kanununun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin
varlığına bağlıdır. Gaziantep 1. İdare Mahkemesi'nce verilen
25.10.2007 gün ve E:2006/2760, K:2007/1504 sayılı karar ve
dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup, bozulmasını
gerektirecek bir neden de bulunmadığından, temyiz isteminin
reddi ile anıla kararın onanmasına, temyiz giderlerinin istemde
bulunan davalı üzerinde bırakılmasına, posta pulu ücretinden
artan 1.-TL'nin isteği halinde davalıya iadesine, 07.05.2010
tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
T.C. Danıştay
12.Dairesi
Esas: 2008/5409
Karar: 2010/121
Karar Tarihi: 20.01.2010
Özet: Lisans mezunlarının tıpkı kendileri gibi lisans mezunu
adaylarla bir yarışmaya tabi tutulması, lisans mezunu bir adayın
önlisans veya ortaöğretim mezunu adayların girdiği sınava
girmesinin engellenmesi hakkaniyete uygundur.
Bu sebeple 2008 KPSS Orta Öğretim/Önlisans Kılavuzunda yer
alan <2008-KPSS LİSANS'a başvurmuş adaylar her he sebeple
olursa olsun bu sınava da başvurdukları takdirde, bu adayların
2008-KPSS LİSANS başvuruları iptal edilir, lisans düzeyinde
yapılacak sınava girseler dahi sorulara vermiş oldukları yanıtlar
değerlendirmeye alınmaz> şeklindeki düzenlemenin iptali gerekir.
(2577 S. K. m. 2) (4688 S. K. m. 19) (657 S. K. m. 50) (Kamu
Görevlerine İlk Defa Atanacaklar İçin Yapılacak Sınavlar Hakkında
Genel Yönetmelik m. 6) (DİBK. 03.03.2006 T. 2005/1 E. 2006/1
K.)
Dava; Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi tarafından
yayınlanan 2008 Kamu Personel Seçme Sınavı (KPSS) Orta
Öğretim/Önlisans Kılavuzunun <Başvurma Koşulları> kısmında
yer alan, <2008-KPSS Önlisans/Ortaöğretim'e son başvuru
tarihi olan 27 Haziran 2008 tarihi itibariyle önlisans diploması
almaya hak kazanmış adaylar ortaöğretim düzeyinde sınava
başvuramazlar. 2008 KPSS LİSANS'a başvuru tarihi olan
9 Mayıs 2008 tarihi itibariyle lisans diploması almaya hak
kazanmış adaylar bu sınava başvuramazlar. 2008-KPSS LİSANS'a
başvurmuş adaylar her ne sebeple olursa olsun bu sınava
da başvurdukları takdirde, bu adayların 2008-KPSS LİSANS
başvuruları iptal edilir, lisans düzeyinde yapılacak sınava girseler
dahi sorulara vermiş oldukları yanıtlar değerlendirmeye alınmaz.
Adayların, B <grubu kadrolar için ÖSYM'ce gerçekleştirilecek
yerleştirme işlemlerine son başvuru tarihi itibariyle sınava
girdikleri öğrenim düzeyinde mezun durumda olmaları şarttır.
Yukarıdaki koşullardan herhangi birine durumunun uymadığı
tespit edilen adaylar, sınava alınmış olsalar bile bu sınav
sonucu ile elde ettikleri hiçbir haktan yararlandırılamazlar.>
düzenlemesinin iptali istemiyle açılmıştır.
alınmaz> kuralına yer verilerek, lisans düzeyinden mezun
olanların ortaöğretim-önlisans sınavına başvurmalarının
ve bu sınava girmelerinin engellenmesi yanında, bu kişiler,
kendi (lisans) düzeyindeki sınava yapacakları başvuruların
iptal edilmesi ve lisans düzeyinden girdikleri sınavın da
değerlendirmeye alınmaması sonucuyla da karşı karşıya
bırakılmışlardır.
Davacı Sendika; söz konusu düzenlemeye göre, Devlet
memurluğuna girme şartını taşıyan ortaöğretim mezunlarının,
önlisans diploması almaya hak kazandıkları takdirde
ortaöğrenim düzeyinden sınava başvurmadıklarını, aynı şekilde
lisans diploması almaya hak kazanmış adayların da önlisans
düzeyinden bu sınava başvurmayacaklarını, 657 sayılı Yasada
aranan şartları taşısalar dahi bitirdikleri alt öğrenimden sınava
girmeleri halinde Devlet memuru olma haklarının ellerinden
alındığını, oysa bireylerin kendilerini yetiştirmek amacıyla kendi
bölümleri ile ilgili veya farklı bir üst programda eğitimlerine
devam edebileceklerini, Kılavuzun Anayasa'da güvence altına
alınan eğitim ve öğretim hakkı ile çalışma hakkına, 657 sayılı
Yasaya aykırı olduğunu iddia etmektedir.
T.C. Danıştay
5.Dairesi
Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığı'nın görüşleri de
alınmak suretiyle ÖSYM tarafından hazırlanan ve dava konusu
edilen Kılavuzda, adayların mezun durumunda bulundukları
eğitim düzeyinin alt düzeyinden sınava girmelerini engelleyen
hükümlerinin eşitler arasında yarışın sağlanması amacıyla
düzenlendiği ve hukuka uygun olduğu tartışmasızdır. Ayrıca, bu
duruma uymayanların sınava girmeleri halinde sınav sonucu
ile elde ettikleri haklarından yararlandırılmamaları doğal ve
gereklidir.
Diğer yandan; lisans mezunlarının tıpkı kendileri gibi lisans
mezunu adaylarla bir yarışmaya tabi tutulması, lisans mezunu
bir adayın önlisans veya ortaöğretim mezunu adayların girdiği
sınava girmesinin engellenmesi yukarıda yapılan açıklamalar ışığı
altında hakkaniyete uygundur.
Ancak, dava konusu Ortaöğretim-Önlisans Kılavuzunda <2008
KPSS LİSANS'a başvurmuş adaylar her ne sebeple olursa olsun
bu sınava da başvurdukları takdirde, bu adayların 2008-KPSS
lisans başvuruları iptali edilir, lisans düzeyinde yapılacak sınava
girseler dahi sorulara vermiş oldukları yanıtlar değerlendirmeye
Lisans mezunu olarak lisans düzeyinde sınava girme hakkı
bulunan bir adayın Ortaöğretim/Önlisans düzeyinden sınava
girememesinin yanı sıra, lisans düzeyinden sınava katılıp
kazanması halinde kamu kurum ve kuruluşları için atama
yapılacak kadrolara başvurması ve Devlet memuru olarak
atanması mümkün iken, bu hakkının engellenmesi durumuyla
da karşı karşıya bırakılması; kamu personeli sınavlarının uzun
aralıklarla açılıyor olması göz önüne alındığında adayların
atamalarda aranan yaş şartını kaybetme olasılığının da
bulunması karşısında, Kılavuz hükmünün bu kısmında hukuka ve
hakkaniyete uyarlık görülmemiştir.
Esas: 2008/1919
Karar: 2010/3768
Karar Tarihi: 31.05.2010
Özet: Olayda, süresinde açılmayan davanın süre aşımı yönünden
reddi gerekirken, İdare Mahkemesi'nce işin esasına girilerek
karar verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
(6245 S. K. m. 42) (2577 S. K. m. 7, 10, 11)
Davacı, geçici görevlendirilmesine ilişkin 14.3.2006 günlü
işlemden dolayı yolluk ödenmesi istemiyle 19.2.2007 tarihinde
yaptığı başvurunun reddine ilişkin 30.3.2007 günlü, 1570 sayılı
işlemin iptali ve söz konusu yolluğun yasal faiziyle birlikte
ödenmesine hükmedilmesi istemiyle dava açmıştır.
İzmir 4. İdare Mahkemesi'nin 29.11.2007 günlü, E:2007/852,
K:2007/1747 sayılı kararıyla; geçici olarak görevlendirilen
davacıya 6245 sayılı Harcırah Kanunu'nun 42. maddesi uyarınca
geçici görev yolluğu ödenmesi gerektiği gerekçesiyle dava
konusu işlem iptal edilmiş, söz konusu yolluğun yasal faiziyle
birlikte davacıya ödenmesine hükmedilmiştir.
Davalı idare, davanın süresinde açılmadığını, esas yönünden
ise dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığını ileri
sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek
bozulmasını istemektedir.
Yolluk ödenmesine (hak kazanılmasına) neden olan işlemin
hukuki sebebi genellikle atama, nakil veya geçici görevlendirme
işlemlerinden biri olmakla birlikte, yolluğun ödenmesi
konusunda idari dava konusu olabilecek bir uyuşmazlığın
doğması, yolluk konusunda bir işlemin tesis edilmiş olması
koşuluna bağlıdır. Yolluk konusundaki işlem ise ya yolluğa hak
kazandıran atama, nakil veya geçici görevlendirme işlemiyle
birlikte, atama nakil veya görevlendirmenin <yolluklu veya
yolluksuz> olduğunun işlemde belirtilmesi suretiyle tesis
edilebilir, ya da yolluğa hak kazandığı iddiasında olan kişinin
yolluk talebiyle başvurusu üzerine tesis edilebilir. Doğal olarak
sözü edilen asıl işlemle birlikte tesis edilmiş bir yolluk işleminin
varlığı halinde, yani yolluklu veya yolluksuz ibaresinin işlemde
yer alması halinde dava açma süresi, yolluksuz ibaresi yer alan
işlemin tebliğ tarihine göre; yolluk konusunda asıl işlemde
ödenip ödenmeyeceği hususunda bir ibare konulmamış ya da
ayrı bir işlem kurulmamış olması halinde dava açma süresi,
2577 sayılı Kanun'un 10. maddesinde öngörüldüğü gibi ilgili
tarafından yöneltilecek bir başvuru üzerine oluşacak açık veya
zımni bir ret işlemine göre hesaplanacaktır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7/1. maddesinde,
dava açma süresinin özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen
hallerde Danıştay'da ve idare mahkemelerinde altmış gün olduğu
hükmü getirilmiş; 10. maddesinde, <İlgililerin, haklarında idari
davaya konu olabilecek bir işlem veya eylemin yapılması için
idari makamlara başvurabilecekleri, altmış gün içinde bir cevap
verilmezse isteğin reddedilmiş sayılacağı, ilgililerin altmış günün
bittiği tarihten itibaren dava açma süresi içinde konusuna göre
Danıştay'a, idare ve vergi mahkemelerine dava açabilecekleri>;
11. maddesinde de, <İlgililer tarafından idari dava açılmadan
önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya
yeni bir işlem yapılmasının üst makamdan, üst makam yoksa
işlemi yapmış olan makamdan idari dava açma süresi içinde
istenebileceği, bu başvurmanın işlemeye başlamış olan idari
dava açma süresini durduracağı, altmış gün içinde bir cevap
verilmezse isteğin reddedilmiş sayılacağı, isteğin reddedilmesi
veya reddedilmiş sayılması halinde dava açma süresinin yeniden
işlemeye başlayacağı ve başvurma tarihine kadar geçmiş sürenin
de hesaba katılacağı> hükmüne yer verilmiştir.
Buna göre;
1- Asıl işlemde (atama, nakil ya da geçici görevlendirme
işlemlerinden herhangi birinde), bu işlemin <yolluksuz> olarak
kurulduğu yolunda bir ibare yer almışsa, asıl işlemde yer
alan yolluksuz ibaresinin iptali ve bu işlem nedeniyle yoksun
kaldığı yolluğun kendisine ödenmesine hükmedilmesi istemiyle
asıl işlemin tebliğ edildiği tarihi izleyen günden itibaren
ilgili 2577 sayılı Kanun'un 7. maddesinde öngörülen süre
içerisinde doğrudan dava açabileceği gibi; anılan Kanun'un 11.
maddesinin tanıdığı olanak nedeniyle idareye başvurarak, bu
başvurunun reddi üzerine de dava açabilir. Bu durumda, dava
açma süresi anılan Kanun'un 7. ve 11. madde hükümlerine göre
belirlenecektir.
2- Asıl işlemde (atama, nakil ya da geçici görevlendirme
işlemlerinden herhangi birinde) <yolluksuz> ibaresi yok ise;
ilgilinin, bu işlemden doğan yolluğunun tarafına ödenmesi için
yaptığı başvuru 2577 sayılı Kanun'un 10. maddesi kapsamında
olup, bu başvuru üzerine kurulacak işlemin iptali istemiyle
açılacak davanın süresinin de alınan Kanun’ un 10. maddesi
hükmüne göre belirlenmesi gerekmektedir.
Davacının geçici görevlendirilmesine ilişkin 14.3.2006 günlü
işlemde görevlendirmenin <yolluksuz> yapıldığı ibaresinin yer
aldığı ve 17.3.2006 tarihinde davacıya tebliğ edildiği anlaşılan bu
işlemin yolluksuz kısmına karşı davacının 2577 sayılı Kanunun 7.
maddesi uyarınca süresinde dava açmaması ve anılan Kanun'un
11. maddesinde yer alan yasal süre içinde de davalı idareye bu
yönde bir başvuruda bulunmamış olması karşısında; 16.5.2007
tarihinde açılan dava süresinde olmadığı gibi, 2007 yılında
yapılan başvurunun sona ermiş olan dava açma süresine etkisi
olmayacağı da açıktır.
Bu durumda; 2577 sayılı Kanun'un 7. ve 11. maddesi uyarınca
süresinde açılmayan davanın süre aşımı yönünden reddi
gerekirken, İdare Mahkemesi'nce işin esasına girilerek karar
verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
T.C. Danıştay
6.Dairesi
Esas: 2008/1317
Karar: 2010/1598
Karar Tarihi: 19.02.2010
Özet: Olayda, dava, Ş… Köyünde bulunan 137 parsel sayılı
taşınmazı kapsayan alanda yapılan imar uygulamasının
onaylanmasına ilişkin belediye encümeni kararının iptali
istemiyle açılmış, idare mahkemesince, yerinde yaptırılan keşif
ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen rapor ve dosyanın
birlikte değerlendirilmesinden, resmi kurum alanları, sağlık
tesisleri, eğitim tesisleri alanı, yönetim alanı vb. gibi alanların
tahsisine yönelik olarak herhangi bir Kamu Ortaklık Payı Oranı
hesaplanmadığı ancak birçok malikin bu alanlara çeşitli oranlarda
hissedar yapıldığı, ayrıca davalı idarenin kapanan kadastral yollar
nedeniyle kendi adına parseller oluşturduğu anlaşıldığından,
hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline
karar verilmiş olması isabetlidir.
(2577 S. K. m. 2, 12)
Dava, … İli, … İlçesi, … Köyünde bulunan … parsel sayılı
taşınmazı kapsayan alanda yapılan imar uygulamasının
onaylanmasına ilişkin 29.1.1999 günlü, 243 sayılı belediye
encümeni kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesince,
yerinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda
düzenlenen rapor ve dosyanın birlikte değerlendirilmesinden,
resmi kurum alanları, sağlık tesisleri, eğitim tesisleri alanı,
yönetim alanı vb. gibi alanların tahsisine yönelik olarak herhangi
bir Kamu Ortaklık Payı Oranı hesaplanmadığı ancak birçok
malikin bu alanlara çeşitli oranlarda hissedar yapıldığı, ayrıca
davalı idarenin kapanan kadastral yollar nedeniyle kendi adına
parseller oluşturduğu anlaşıldığından, hukuka aykırı olduğu
gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar
davalı idare vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali
yolundaki temyize konu Adana 1. İdare Mahkemesinin 1.11.2007
günlü, E:2005/2126, K:2007/1561 sayılı kararında, 2577 sayılı
İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrasında
sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından,
bozma istemi yerinde görülmeyerek anılan mahkeme kararının
ONANMASINA, dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine
19.02.2010 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
T.C. Danıştay
11.Dairesi
Esas: 2008/15434
Karar: 2010/5651
Karar Tarihi: 25.06.2010
Özet: Eksik ödenen ek ödeme tutarlarının geriye dönük hak ediş
tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi ve
Sağlık Bakanlığının 2007/87 sayılı Genelgesi'nin son paragrafının
iptali isteminde; ilgili genelgenin 8. maddesinin son paragrafının
ilk cümlesinin iptali talebi yönünden davanın reddine, ilk cümleyi
takip eden ibarelerin ve bu kısma dayalı olarak tesis edilen
bireysel işlemin iptaline, ek ödeme farklarının tazmini isteminin
kısmen kabulü ile 4.7.2008 tarihinden sonra gerçekleşen ilk
uygulama tarihinden itibaren ödenmesi gereken döner sermaye
ek ödemesinin, idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek
yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine, bu tarihten önceki
döneme ait tazmin isteminin ise süre aşımı yönünden reddine
karar verilmiştir.
(209 S. K. m. 5) (2577 S. K. m. 7, 11, 12, 15) (Sağlık Bakanlığına
Bağlı Sağlık Kurum Ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner
Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik
m. 1, 5, EK-1, EK-3) (Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme
Yapılmasına Dair Yönetmelik Değişikliğinin Uygulanması
Hakkında Sağlık Bakanlığı Genelgesi)
Dava, Devlet hastanesinde röntgen biriminde radyoloji teknikeri
olarak görev yapan davacının, tuttuğu nöbetler sırasında acil
polikliniğine sunduğu hizmetlerden dolayı, ek ödemesinin
acil servis katsayıları üzerinden ödenmesi istemiyle hastane
baştabipliğine yaptığı başvurunun reddine ilişkin 17.9.2008
tarihli işlem ile bu işlemin dayanağı olan Sağlık Bakanlığının
5.10.2007 gün ve (2007/37) sayılı Genelgesi'nin 8. maddesinin
son paragrafının iptaline ve eksik ödenen ek ödeme tutarlarının
geriye dönük hak ediş tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle
birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile
Esinlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner
Sermaye Hakkında Kanun'un 5. maddesinin 5471 sayılı Kanun'un
1. maddesi ile değişik 3. ve 4. fıkralarında; <Personelin katkısıyla
elde edilen döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli
sağlık kurum ve kuruşlarında görevli olan memurlar ile bu
kurum ve kuruluşlarda 10.7.2003 tarihli ve 4924 sayılı Kanun
uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edilen sağlık personeline
ve 13.12.1983 tarihli ve 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat
ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 3.
maddesine göre istihdam edilen sözleşmeli personele mesai içi
veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. Sağlık
kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum
şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin
oranı ile esas ve usulleri; personelin unvanı, görevi, çalışma
şartları ve süresi, hizmete kalkışı, performansı, serbest çalışıp
çalışmaması ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel istemler
ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar
esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık
Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.
Yukarıdaki fıkrada yer alan hükme göre personelin katkısıyla elde
edilen döner sermaye gelirlerinden personele bir ayda yapılacak
ek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık
(ek gösterge dahil) yan ödeme ve her türlü tazminat (makam,
temsil ve görev tazminatı hariç) toplamının; pratisyen tabip ve
diş tabiplerinden serbest çalışanlara yüzde 250’sini serbest
çalışmayanlara yüzde 500"ünü, uzman tabip, Tıpta Uzmanlık
Tüzüğünde belirtilen dallarda bu Tüzük hükümlerine göre
uzman olanlar ve uzman diş tabiplerinden serbest çalışanlara
yüzde 350'sini, serbest çalışmayanlara yüzde 700’ünü, serbest
çalışmayan klinik şef ve şef yardımcılarına yüzde 800'ünü,
hastane müdürü ile eczacılara yüzde 250'sini ve başhemşirelere
200'ünü, diğer personele ise yüzde 150'sini geçemez. İşin ve
hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane,
yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, kemik
iliği nakil ünitesi ve acil servis gibi özellikli hizmetlerde çalışan
personel için yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır.
Sözleşmeli olarak istihdam edilen sağlık personeline yapılacak
ek ödemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan
ve hizmet yılı aynı olan emsali sağlık personeli esas alınarak
belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme, hiçbir şekilde emsaline
yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez.> kuralı yer almıştır.
209 sayılı Kanunla verilen yetkiye dayanılarak Sağlık Bakanlığı
tarafından hazırlanan ve 01.04.2006 tarihinden itibaren geçerli
olmak üzere yürürlüğe giren <Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık
Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye
Gelirlerinden Ek ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik> ile
döner sermayeden yapılacak ek ödeme sisteminin oran, esas ve
usulleri belirlenmiştir. Bu Yönetmeliğin 5. maddesinin (y) bendi,
25.8.2007 tarih ve 26624 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan
Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli
Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına
Dair Yönetmelikte Değişik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 2.
maddesi ile 1.9.2007 tarihinden itibaren yürürlüğe girmek üzere
değiştirilmiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (y)
bendinin 25.8.2007 tarihli değişiklikten önceki halinde, <Devlet
hastanelerinde özellik arzeden riskli bölümler ameliyathane,
yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık,
diyaliz, acil servis-poliklinik ve kemik iliği nakil üniteleridir.
Eğitim ve araştırma hastanelerinde ise devlet hastaneleri için
sayılan bölümlere ilave olarak döner sermaye komisyonu,
2/3 oy çokluğu ile, özellik arzeden diğer tıbbi riskli bölümleri
gerekçeli olarak belirler ve buralarda çalışan personel için
de, ameliyathane, yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt
çocuğu, yanık, diyaliz, acil servis-poliklinik ve kemik iliği
nakil ünitelerinde çalışan personel için belirlenen, tavan ek
ödeme katsayıları ve hizmet alanı-kadro unvan katsayıları esas
alınır.> hükmüne yer verilmiş, 25.8.2007 tarihli değişiklik ile
aynı madde. <Kurumlarda özellik arz eden nakli bölümler;
ameliyathane, yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt
çocuğu, yanık, diyaliz, acil servis-poliklinik ruh sağlığı ve
hastalıkları hastanelerinin psikiyatri servisleri ve kemik iliği nakil
üniteleridir.
Özellik arz eden riskli birimlerde kısmi süreli çalışan personel,
çalıştığı süre kadar riskli birimler için öngörülen katsayılar
üzerinden değerlendirilir.> şeklinde değiştirilmiştir.
Yönetmelik ekinde yer alan Ek-1 sayılı <Tavan Ek Ödeme Tutarına
Esas Katsayılar> Tablosunda, riskli birimlerde çalışan personel
için (2) katsayısı, diğer personel için (1,5) katsayısı öngörülmüş,
aynı şekilde Ek-3 sayılı <Kurum Personelinin Hizmet Alanı
Kadro-Unvan Katsayıları> Tablosunda da özellik arz eden riskli
birimlerde çalışan sağlık hizmetleri sınıfı personeli için (0,50)
katsayısı, diğer sağlık hizmetleri sınıfı personeli için (0,40)
katsayısı belirlenmiştir.
26.8.2007 tarihli Yönetmelik değişikliği ile, özellik arz eden riskli
bölümler bakımından Devlet hastaneleri ile eğitim ve araştırma
hastaneleri arasındaki ayrım kaldırılmış ve riskli bölümler bend
hükmünde sayılan birimlerle kurtlanmıştır.
Ayrıca özellik arz eden riskli birimlerde kısmi süreli çalışan
personel bakımından, riskli birimde çalışılan süreyle kisti' olmak
üzere riskli birim katsayısından yararlanma imkanı getirilmiştir.
Bu Yönetmelik değişikliğine dayanarak, kadrosu riskli birimlerde
olmamakla birlikte riskli birimlere geçici süreli hizmetler sunan
ve genellikle hastanelerin röntgen ve laboratuar birimlerinde
çalışan personel tarafından, riskli birimlere sundukları
hizmet süreleriyle orantılı olarak riskli birim katsayılarından
yararlandırılmalar gerektiği ileri sürülerek idareye başvurularda
bulunulmuştur.
Davalı idarece söz konusu Yönetmelik değişikliğine açıklık
getirmek amacıyla çıkarılan 5.10.2007 tarih ve (2007/67) sayılı
Genelge'nin 3. maddesinin, davacı tarafından iptali istenilen son
paragrafında, <Mezkur Yönetmeliğin 5 inci maddesinin (y) bendi
ile riskli birimler tek tek sayma yoluyla belirlenmiş olup hükümde
sayılan birimler haricindeki birimlerin riskli birim olarak kabul
edilebilmesi mümkün değildir. Anılan hüküm ile riskli birimler
hizmet bazında değil birim bazında belirlenmiştir.
Riskli birim için öngörülen katsayılardan faydalanılabilmesi
hususu; personelin görev yaptığı kurumda mezkur Yönetmelikte
sayılan riskli birimlerin ayrıca ve açıkça tanımlanmış birimler
olması şartına bağlıdır. Bu nedenle riskli birim haricindeki
birimlerde, riskli birime ilişkin hizmetlerin verildiğinden bahisle
riskli birim katsayısından faydalanılabilmesi mümkün değildir.
Örneğin: Çocuk servisi bünyesinde yeni doğan ve süt çocuğu
hastalarına hizmet veriliyor olması durumunda, bu birimin
yeni doğan veya süt çocuğu servisi olarak ayrıca tanımlanmış
bir birim olmaması sebebiyle çocuk servisinde görev yapan
personelin riskli birimler için öngörülen katsayılardan
faydalanması mümkün değildir. Yine acil laboratuar ve
acil röntgen birimlerinin ayrı bir birim olarak kurulmadığı
hastanelerde, laboratuar ve röntgen birimlerinde acil servis - acil
poliklinikten istenilen işlemler yerine getirilse dahi riskli birimler
için öngörülen katsayılardan faydalanılması mümkün değildir.>
açıklamalarına yer verilmiştir.
209 sayılı Kanun'un 5. maddesi uyarınca, ülke genelindeki sağlık
hizmetlerini sunma, planlama ve denetleme yetkisi bulunan ve
bu konumundan dolayı kurumlarda sunulan sağlık hizmetlerinin
önemini, özelliğini ve çalışan personelin çalışma şartlarını
dikkate alarak, bu bölümlerin özellik arzeden riskli bölüm olup
olmadığını belirleme yetkisini haiz bulunan Sağlık Bakanlığının
özellikli hizmet sunulan birimlere ilave olarak tespit edilecek
birimleri belirlemede de takdir yetkisinin bulunduğundan. Sağlık
Bakanlığıma Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli
Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına
Dair Yönetmeliğin 5. maddesinin (1/y) bendinde sayılanlar
dışındaki birimlerin riskli birim olarak kabul edilemeyeceği
yönündeki dava konusu Genelge'nin 8. maddesinin son
paragrafının birinci cümlesinde hukuka aykırılık bulunmadığı
sonucuna ulaşılmıştır.
Bununla birlikte, Yönetmelik hükmünde, riskli birimlerde çalışan
sağlık personeli için öngörülen katsayılardan, bu birimlerde
kısmi süreli çalışan personelin de çalıştığı süre ile orantılı
olarak yararlandırılacağı belirtilmiş olup, riskli birimlerde fiilen
çalışmamakla birlikte bu bölümlere geçici süreli hizmet sunan
sağlık personelinin bu hizmet süresiyle orantılı olarak riskli
birim katsayılarından yararlanmalarını engelleyen bir hüküm
bulunmadığından, bu birimlerin risk ve hizmet şartlarını geçici
süreyle paylaşan personelin, hakkaniyet gereği olarak çalıştıkları
süreyle kısıtlı olmak kaydıyla, riskli birimlerde çalışan personelle
aynı katsayılardan yararlanmaları gerekmektedir.
Kaldı ki acil servis bünyesinde kurulmuş bulunan röntgen
ya da laboratuar birimi ile acil servis yanında hastanenin
tamamına hizmet sunan röntgen ya da laboratuar biriminin
farklı hizmet standarttan ve riske tabi olduğuna dair dosyada
herhangi bir bilgiye rastlanmamıştır. Bu durumda davacının,
riskli birimler arasında sayılan acil servise kısmi süreli olarak
sunduğu hizmetler nedeniyle, çalıştığı süre kadar riskli
birimler için öngörülen katsayılar üzerinden ek ödeme alması,
anılan Yönetmeliğin 5. maddesinin (1/y) bendi hükmü gereği
olduğundan, dava konusu Genelge'nin 8. maddesinin son
paragrafının birinci cümlesini takip eden kısımlarında hukuka
uygunluk görülmemiştir.
Öte yandan, düzenleyici işlemin hukuka aykırı bulunan kısmına
dayalı olarak tesis edilen bireysel işlemde de hukuka uyarlık
bulunmamaktadır. Davacıya eksik olarak ödenen döner sermaye
ek ödemelerinin yasal faiziyle birlikte tazmini istemine gelince;
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 11. ve 12.
maddeleri hükümleri karşısında, belli bir uygulama tarihi esas
alınarak istekte bulunulan davalarda, İdari Yargılama Usulü
Kanunu'nun 7. maddesine göre uygulama tarihinden itibaren 60
gün içinde; uygulama üzerine davacı idareye başvurmuş ise, 12.
maddenin yollamada bulunduğu 11. maddeye göre idarenin bu
başvuruya cevap vermemiş olduğu hallerde uygulama tarihinden
itibaren en geç 120 gün, idarenin cevap verdiği durumlarda ise,
uygulama tarihine kadar geçen süre de hesaba katılmak koşuluyla
cevabın davacıya tebliğ tarihinden itibaren 60 gün içinde idari
davanın açılmış olması gerekir.
Dava konusu bireysel işlem ve bunun dayanağı olan düzenleyici
işlemde hukuka uyarlık bulunmadığa sonucuna varıldığından ve
hukuka aykırı bulunan bu istemler nedeniyle davacının mahrum
kaldığı ek ödeme tutarlarının idarece ödenmesi gerektiğinden,
davacının 2.9.2006 tarihli başvurusunun, 17.9.2006 günlü
işlemle reddedilmesi üzerine 4.11.2006 tarihinde açılan bu
davada, davanın açıldığı tarihten geriye doğru 120 günü
geçmemek üzere, başvuru tarihinden geriye doğru 60. günün
rastladığı 4.7.2008 tarihinden sonra gerçekleşen ilk uygulama
tarihinden itibaren eksik ödenen döner sermaye ek ödemesinin
davalı idarece hesaplanarak, idareye başvuru tarihinden itibaren
işletilecek yasal faiziyle bittikte davacıya ödenmesi, bu tarihten
önceki döneme ilişkin istemin ise süre aşımı nedeniyle reddi
gerekmektedir.
T.C. Uyuşmazlık Mahkemesi
Hukuk Bölümü
Esas: 2009/208
Karar: 2010/124
Karar Tarihi: 07.06.2010
Özet: Yüklenici firmaya fazladan ödenen tutar nedeniyle
idarelerinin uğramış olduğu zararda, yapılan protokol
hükümlerine göre gerekli dikkat ve özenin gösterilmemiş
olması nedeniyle davalı idarelerin kusur ve sorumluluğunun
bulunduğunun ileri sürülmesi karşısında, kamu hizmeti yürüttüğü
gözetilen davalı Bakanlığın, bu hizmeti yürüttüğü sırada verdiği
zararın tazmini istemiyle açılan davada, kamu hizmetinin
yöntemine ve hukuka uygun olarak yürütülüp yürütülmediğinin,
hizmet kusuru veya kimi nedenlerle idarenin sorumluluğu
bulunup bulunmadığının saptanmasının gerekeceği kuşkusuzdur.
Bu hususların saptanması ise idare hukuku ilkelerine göre
yapılabileceğinden tam yargı davasının görüm ve çözümünde
idari yargı yerleri görevlidir.
T.C. Uyuşmazlık Mahkemesi
Hukuk Bölümü
Esas: 2009/258
Karar: 2010/57
Karar Tarihi: 01.03.2010
Özet: Olayda hemzemin geçitte trenin motosiklete çarpması
sonucunda doğan zararın TCDD İşletmesi’nce tazminine yönelik
olarak açılan davanın, idarenin hizmet kusuru esasına göre
görüm ve çözümünde idari yargı yeri görevli olduğundan,
Danıştay Başsavcısı’nın başvurusunun kabulü ile TCDD İşletmesi
vekilinin görev itirazının reddine ilişkin asliye hukuk mahkemesi
kararının kaldırılması gerekmiştir.
UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ
(2709 S. K. m. 125) (2577 S. K. m. 2) (2247 S. K. m. 10, 12, 13,
27) (2918 S. K. m. 2, 3, 85, 90, 106) (233 S. KHK. m. 3, 4)
T.C. Uyuşmazlık Mahkemesi
Hukuk Bölümü
Esas: 2010/56
Karar: 2010/157
Karar Tarihi: 05.07.2010
Özet: Davacı, Telekom Müdürlüğünde iş mevzuatına tabi kapsam
dışı personel olarak çalışmakta iken kurumun özelleştirilmesi
nedeniyle il sağlık müdürlüğü emrine memur olarak atanan
davacının, davalı tarafından maaş nakil ilmühaberinin 4046 sayılı
Yasa'nın 22. maddesine uygun düzenlenmemesi sonucunda
hak kaybına uğradığını ileri sürerek maaş nakil ilmühaberinin
yeniden düzenlenmesi ve maddi zararının faizi ile birlikte tazmin
edilmesine karar verilmesi istemiyle açtığı davanın, özel hukuk
hükümlerine göre görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli
olduğu sonucuna varılmıştır.
T.C. Uyuşmazlık Mahkemesi
Ceza Bölümü
Esas: 2010/3
Karar: 2010/3
Karar Tarihi: 01.02.2010
Özet: 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama
Usulü Kanunu’ nda yapılan değişiklikle, sivil kişilerin barış
zamanında, Askeri Ceza Kanunu’nun ilgili maddelerinde yazılı
suçları işlemeleri halinde adli yargı yerinde yargılanacakları
kuşkusuzdur. Davanın adli yargı yerinde görülmesi ve Sulh Ceza
Mahkemesi'nin görevsizlik kararının kaldırılması gerekir.
(1632 S. K. m. 63, 64) (353 S. K. m. 9, 11, 13) (2247 S. K. m.
14)
T.C. Uyuşmazlık Mahkemesi
T.C. Uyuşmazlık Mahkemesi
Ceza Bölümü
Esas: 2010/32
Karar: 2010/32
Karar Tarihi: 07.06.2010
Hukuk Bölümü
Esas: 2010/102
Karar: 2010/135
Karar Tarihi: 07.06.2010
Özet: Jandarma personelinin ancak askeri hizmete ilişkin
eylemlerinden dolayı askeri yargıya tabi bulundukları
kuşkusuzdur.
Özet: Uyuşmazlıkta, öngörülen idari para cezasının, 5326
sayılı Kanun’un 16. maddesinde belirtilen idari yaptırım
türlerinden biri olduğu, 3213 sayılı Maden Kanunu’nda idari para
cezasına itiraz konusunda görevli mahkemenin gösterilmediği
anlaşılmıştır. Bu durumda, Kabahatler Kanunu’nun ilgili
maddesinde belirtildiği üzere, idari yaptırım kararlarına karşı
kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine
hüküm bulunmaması halinde uygulanacağı nedeniyle, görevli
mahkemenin belirlenmesinde 5326 sayılı Yasa hükümleri dikkate
alınacağından, idari para cezasına karşı açılan davanın görüm
ve çözümünde, adli yargı yerinin görevli olduğu sonucuna
varılmıştır. Sulh Ceza Mahkemesince verilen görevsizlik kararının
kaldırılması gerekir.
Asker kişi sanıkların mülki görevleri sırasında işledikleri ileri
sürülen suç nedeniyle haklarında açılan kamu davasının adli
yargı yerinde görülmesi ve asliye ceza mahkemesinin görevsizlik
kararının kaldırılması gerekir.
(5237 S. K. m. 294) (1632 S. K. m. 140) (353 S. K. m. 9) (2803
S. K. m. 7, 15) (2247 S. K. m. 1, 14, 27) (Jandarma Teşkilatı
Görev ve Yetkileri Yönetmeliği m. 45, 186)
T.C. Uyuşmazlık Mahkemesi
Hukuk Bölümü
Esas: 2009/237
Karar: 2010/55
Karar Tarihi: 01.03.2010
Özet: İdarece kamu gücüne dayanılarak ve tek yanlı irade ile
kurulan geçici teminat mektubunun gelir kaydedilmesi işlemi
sonucunda uğranıldığı ileri sürülen zararın tahsili isteminden
doğan uyuşmazlığın görüm ve çözümünde, dava konusunun
bir idari işleme dayanması nedeniyle idari yargı yerinin görevli
olduğunun kabulü gerekir.
(4734 S. K. m. 11, 17) (2886 S. K. m. 1) (2247 S. K. m. 10, 13)
(2577 S. K. m. 2)
T.C. Uyuşmazlık Mahkemesi
Hukuk Bölümü
Esas: 2009/199
Karar: 2010/12
Karar Tarihi: 01.02.2010
Özet: 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 42. maddesi uyarınca verilen
para cezasına karşı açılacak davanın çözümünde idari yargı
yerinin görevli olduğu sonucuna varılmıştır.
(2709 S. K. m. 125, 155) (3194 S. K. m. 32, 42) (5403 S. K. m.
22) (5271 S. K. m. 3, 4, 5) (2247 S. K. m. 14, 15, 27) (5326 S.
K. m. 3, 27) (ANY. MAH. 15.05.1997 T. 1996/72 E. 1997/51 K.)
(UYM. MAH. 11.7.1988 T. 1988/1 E. 1988/1 K.)
(3213 S. K. m. 12, 18) (5326 S. K. m. 3, 16, 27) (5302 S. K. m.
26, 55, 56, 59) (2247 S. K. m. 14, 27) (Maden Kanununun I (A)
Grubu Madenleri ile İlgili Uygulama Yönetmeliği m. 18)