PDF formatında indir

Transkript

TÜKETİCİNİN KORUNMASI İLE İLGİLİ DÜZENLEMEDE YER ALAN
SİGORTA İLE İLGİLİ TEMEL HÜKÜMLER
(TKHK Şerhi- İlgili Yönetmelikler ve On-line Sigorta)
16 Ekim 2015 günü yürürlükte olan düzenlemeleri kapsamaktadır
Samim ÜNAN
7/11/2013 tarihinde kabul edilen ve 2014 yılı Mayıs ayı sonunda yürürlüğe giren 6502
sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK), tüketici işlemi niteliğini taşıyan
sigorta sözleşmelerine uygulanacak bir çok kural getirmiştir.
TKHK ile sigorta sözleşmesini düzenleyen temel yasaların sayısı ikiye çıkmıştır: TTK
yanında artık TKHK da önemli bir uygulama alanı bulacaktır. Çünkü ülkemizde yapılan
sigorta sözleşmelerinin çoğunluğu tüketici sıfatını taşıyan kişilerle kurulmakta ve
TKHK’da düzenlenen “taksitle satış”, “işyeri dışında kurulan sözleşme” veya “mesafeli
sözleşme” niteliğini taşımaktadır. Kredi bağlantılı sigorta sözleşmeleri de uygulamada
özel bir yere sahiptir ve sürekli sayıları artmaktadır. Bu olgular TKHK hükümlerinin
sigorta sözleşmeleri bakımından ne kadar önemli olduğunu yeterince anlatmaktadır.
Bunların en önemlilerine aşağıda değineceğiz.
BİRİNCİ KISIM
Amaç, Kapsam ve Tanımlar
Amaç
MADDE 1 – (1) Bu Kanunun amacı; kamu yararına uygun olarak
tüketicinin sağlık ve güvenliği ile ekonomik çıkarlarını koruyucu, zararlarını
tazmin edici, çevresel tehlikelerden korunmasını sağlayıcı, tüketiciyi
aydınlatıcı ve bilinçlendirici önlemleri almak, tüketicilerin kendilerini
koruyucu girişimlerini özendirmek ve bu konulardaki politikaların
oluşturulmasında gönüllü örgütlenmeleri teşvik etmeye ilişkin hususları
düzenlemektir.
A. Sigorta alanında tüketicinin korunması
Sigortaya ilişkin özel düzenleme sigorta ettirenleri/sigortalıları özel olarak korumaktadır.
Bu koruma aşağıdaki araçlarla sağlanmaktadır:
- Sigorta sözleşmesine ilişkin Türk Ticaret Kanunu hükümlerinin bir çoğunun
sigorta ettirenler/sigortalılar yararına emredici olması (yaklaşık yüzde yetmiş)
- Sigortacılık Kanunu’nda yer alan hükümler
1
- Sigortacılık alanında düzenleme ve denetleme yapmak bakımından görevli/yetkili
olan kamu makamının işlemleri.
Yukarıda sayılan koruma yalnızca “tüketici” sıfatına sahip olan sigorta ettirenler/
sigortalılar için değil, “çok güçlü” olan sigorta ettirenler (büyük endüstri veya hizmet
şirketleri) için de mevcuttur. Türk hukuku “büyük riskler” ile “büyük risk niteliğini
taşımayan (diğer) riskler” ayırımını yapmamakta ve özellikleri ne olursa olsun bütün
sigorta ettirenleri/sigortalıları her türlü rizikoları bakımından “eşit biçimde”
korumaktadır.
I. Sigorta ilişkisine TKHK hükümlerinin uygulanmasına gerek olup olmadığı
sorunu
“Tüketicinin korunması” bağlamında ilk olarak tartışılması gereken husus ayrıntılı
“özel” yasal düzenlemelerle zaten geniş bir koruma altında olan sigorta tüketicilerinin
“Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun” çerçevesinde ayrıca korunmalarına gerek
olup olmadığıdır.
Sigortacılık etkinliği özel olarak düzenlenmiş ve deyim yerindeyse “yasal koruma
altındaki” bir etkinliktir. 2007 tarihli Sigortacılık Kanunu ile getirilmiş olan hükümler
sigorta yaptıranların hak ve çıkarlarının güvence altında tutulması amacıyla devletin
başlıca aktörleri (sigorta şirketleri, reasürans şirketleri, sigorta aracıları, eksperler ve
diğerlerini) denetlemesine ve bazı düzenlemeler yapmasına ilişkin ana ilkeleri ve sigorta
yaptıranlar için oluşturulan güvenceleri (mesela Güvence Hesabı, karşılıklar, teminatlar),
sigorta yaptıranlar ile sigortacılar (veya Güvence Hesabı) arasında baş gösterecek
uyuşmazlıkların çözümlenmesine ilişkin özel olanakları (mesela “sigortacılıkta tahkim”)
ortaya koymaktadır. Sigorta sözleşmesine uygulanacak yasal kuralları içeren Türk
Ticaret Kanunu (TTK) ise, yüzde yetmişten fazla oranda “emredici hüküm” öngörerek
sigorta sözleşmesinden (tüketici sıfatına sahip olup olmadıklarına bakmadan) yarar
sağlayan herkesi korumuştur.
Bu koruyucu mekanizmalara ek olarak, ülkemizde sigorta genel koşulları devlet
tarafından belirlenmekte (düzenlenmekte ve yayınlanmakta) ve sigortacıların yapacakları
sigorta sözleşmelerinde (ana içerik olarak) bu genel koşulları kullanmaları da yasal bir
zorunluluk haline getirilmiş bulunmaktadır (bu kanımızca yanlış bir çözümdür;
Türkiye’nin bu yanlıştan en kısa zamanda dönmesi gerekir). Sigorta genel koşulları,
ülkemizde genellikle sigortacıların haklarını kısıtlayıcı ve sigortadan yararlananların
durumlarını kuvvetlendirici bir biçimde kaleme alınmaktadır.
Bütün bunlar sigorta yaptıranların ve sigorta sözleşmesinden yarar sağlayanların
sigortacı karşısında geniş biçimde (en azından yeterince) korunduğu anlamına
gelmektedir. Bu da, tüketicilerin korunmasına ilişkin kurallara sigorta alanında
gereksinim olmadığı düşüncesini güçlendirmektedir.
Ancak, tüketicilere sigorta dışındaki ilişkilerde sağlanan korumadan onları sigorta
alanında yoksun bırakmanın da kabul edilmesi mümkün bir çözüm olmadığı ortadadır.
Eğer sigortayı özel olarak düzenleyen kuralların tamamı, tüketicinin korunmasına ilişkin
hükümlerden daha geniş bir koruma getirmekte ise, o takdirde tüketicilere ilişkin
2
düzenlemeye gereksinim kalmaz. Buna karşılık, eğer sigorta hakkındaki kurallar
tüketicilere ilişkin kuralların sağladığı korumadan daha geride ise, o zaman tüketici
hukukunun da devreye girmesi lazım gelir. Bugünkü durum, tüketicilere ilişkin birçok
kuralın sigortayı düzenleyen kurallardan daha fazla ölçüde tüketici dostu olduğunu
göstermektedir. Bu da bize tüketici hukukunun sigorta alanında geçerli olması
gerektiğini kanıtlamaktadır.
Diğer yandan, sigorta hukukunun sigorta yaptıran ve sigortadan yararlanan bütün kişiler
için öngördüğü korumadan tüketici sıfatına sahip sigorta ettiren/sigortalıların aynı
düzeyde yararlanmaları da gereklidir (madalyonun öbür yüzü). Bir hukuk sisteminin
tüketici olmayanlara (mesela tacirlere, profesyonellere) sağladığı korumadan tüketicileri
yoksun bırakması düşünülemez.
Şu halde, sigorta tüketicisi
- hem sigorta hukukundaki koruyucu düzenlemeden
- hem de tüketici hukukundaki koruyucu düzenlemeden
yararlanacaktır.
Söz konusu “çifte koruma” bazı durumlarda şu sonuca yol açabilmektedir: Aynı husus
(mesela bilgilendirme) hem tüketiciye ilişkin düzenlemede hem de sigortaya ilişkin
düzenlemede ayrı ayrı ve bazı farklarla düzenlenmiş olabilmektedir. Böyle bir olasılıkta
kanımızca tüketicinin lehine olan hükümlerin tamamı (kümülatif olarak) uygulanmalıdır.
II. Sigorta tüketicisi kavramı
“Büyük riskler” ile “diğer riskler” ayırımını benimseyen ülkelerde (özellikle Almanya,
Fransa) karşımıza çıkan görünüm, tüketici hukukunda verilen tüketici tanımının sigorta
alanındaki tüketici tanımından farklı oluşudur.
Bu noktada “sigorta tüketicisi” (insurance consumer) kavramından kısaca söz etmemiz
lazım gelir: Örnek aldığımız Avrupa Birliği’ndeki sigortaya ilişkin düzenlemelerde,
küçük ve orta ölçekli işletmeler de (KOBİ’ler) tüketiciler gibi korunmakta, sigorta
sözleşmesi hukukuna ilişkin sigorta ettireni koruyucu emredici kurallar ve sigortacının
bilgilendirme yükümlülüğü yalnızca “büyük riziko” söz konusu ise devre dışı
kalmaktadır. Büyük riziko deyimi, yukarıda “Yasal Düzenlemenin Temel
Eksikleri/Hatalı Tercihleri” başlığı altında açıkladığımız üzere belirli ölçüyü aşan
büyüklükteki (mesela 250 kişiden fazla çalışanı bulunan veya senelik cirosu belirli bir
tutarı aşan) işletmelerle ilgili olan rizikoları veya yasa gereği büyük riziko niteliğinde
sayılan rizikoları (mesela kredi sigortası, yük sigortası) anlatır.
Türkiye’de ise, TTK başlangıçta büyük riziko kavramından habersiz olarak hazırlanmış,
taslağın ortaya çıkmasından kanunun çıkarılmasına kadarki aşamalarda ise büyük riziko
sayılması gereken rizikoların bilgilendirme yükümlülüğünden ve emredici hükümlerden
ayrık tutulmasına ilişkin öneriler dikkate alınmamıştır. Oysa, büyük rizikoların söz
konusu olduğu hallerde bizde de Kara Avrupası’nın önde gelen devletlerindeki
çözümlere yer verilmeliydi.
3
Şu halde günümüz hukukunda, sigorta tüketicisi küçük ve hatta orta ölçekli ticaret ve
endüstri şirketlerini ve profesyonelleri de kapsamaktadır. Başka bir anlatışla, sigorta
alanında özel koruma altında olan “müşteriler” yalnızca tüketicilerle sınırlı değildir.
Büyük risklerin söz konusu olmadığı bütün durumlarda emredici hükümler devreye
girmekte ve sigorta ettiren/sigortalıların hak ve çıkarları bunlar sayesinde güvence
altında tutulmaktadır.
III. Tüketici işlemi niteliğindeki sigorta ilişkisine uygulanacak kurallar
Tüketici sıfatını taşıyan kişilere uygulanacak kurallar (tüketici hukuku) bu sıfata sahip
olmayanlara uygulanacak kurallardan (genel hükümler, ticaret hukuku hükümleri) farklı
olduğuna göre, “çifte düzenlemeye tabi olma durumu” sigorta ilişkisinde de söz konusu
olacaktır.
Tüketici niteliğini taşıyan sigorta ettirenlere sigortayı özel olarak düzenleyen kurallar ve
(sigorta ettirenin daha lehine olmak koşuluyla bunlardan önce gelmek üzere) tüketicileri
korumaya yönelik kurallar; tüketici niteliğini taşımayan sigorta ettirenlere ise yalnızca
sigorta ilişkisi hakkındaki hükümler uygulanacaktır.
Tüketici işlemi niteliğindeki sigorta sözleşmelerine (sigorta ettirenin ticari veya mesleki
amaçla yaptırmadığı sigortalar) uygulanacak iki ayrı kategori kuraldan hangisi
tüketicinin daha lehine ise, o kurallara öncelik verilecektir. Bu sebeple eğer sigorta
mevzuatı, tüketici mevzuatına oranla tüketici sigorta ettirenin çıkarını daha fazla
gözetmekte ve ona daha geniş bir koruma sağlamakta ise tüketici mevzuatı değil, sigorta
mevzuatı uygulama alanı bulacaktır.
Bu noktada şu soruna da değinmemiz gerekir: Bir sigorta sözleşmesinin tüketici
niteliğini taşımayan bir sigorta ettiren tarafından bir tüketici “sigortalı” hesabına (lehine)
yapılmış olması durumunda acaba tüketiciyi koruyan özel hükümler uygulanacak mıdır?
Konu tartışmaya elverişli görünmektedir. Son aşamada sigorta sözleşmesinden
yararlanan kişinin bir tüketici olduğu ve bunun da sözleşme yapılırken sigortacı
tarafından bilindiği durumlarda, en azından tüketiciyi koruyucu bazı hükümlerin
uygulama alanı bulması gerektiği düşünülebilir. Bununla birlikte, TKHK m.3(l) tüketici
işlemini “tüketici ile kurulan sözleşme” olarak tanımlamış olduğundan, sözleşmenin
tarafının tüketici olmadığı hallerde kural olarak TKHK hükümlerinin uygulanmayacağı
sonucunun çıkarılması da mümkündür.
Diğer taraftan çift amaçlı (kısmen mesleki veya ticari amaçla yapılan) bir sözleşmede, o
sözleşmenin tüketici işlemi sayılıp sayılmayacağı ağır basan amaç dikkate alınarak
belirlenmelidir.
IV. Emredici nitelik
TKHK, tüketici işlemlerinde tarafların hak ve yükümlülüklerini (satıcı veya sağlayıcı ile
tüketici arasındaki sözleşme ilişkisini) düzenlerken, getirmiş olduğu hükümlerin aksinin
kararlaştırılamayacağına ilişkin açık bir kurala yer vermemiştir. Ancak, bu kuralların
aksinin kararlaştırılabilmesine olanak tanımak TKHK’nın çıkarılma amacına ters düşer.
4
Bu sebeple bu yasadaki kuralların tarafların anlaşmasıyla etkisiz hale getirilemeyeceği
kabul edilmelidir.
V. Yönetmelikler
TKHK, Anayasa’nın güvencesi altında olan sözleşme özgürlüğünü sınırlayıcı birçok
kural içermektedir. Sözleşme özgürlüğünün yasa ile daraltılması ancak ayrık hallerde ve
kamu için yarar sağlaması koşuluyla söz konusu olur. TKHK satıcı veya hizmet
sağlayıcılar aleyhine olan bu sınırlamaları tüketicileri koruma amacıyla getirmiştir.
Ancak, sınırlamaların önemli bir bölümü de yönetmeliklere bırakılmıştır. Bu seçim
temel hukuk düzeni ile bağdaşmamaktadır. Türkiye, yaptığı kanunları “özet” biçiminde
tasarlamakta; çok önemli ayrıntılar yasama tarafından belirlenmemekte ve yönetimin
takdirine bırakılmaktadır. Bu çok yanlış ve yönetimin keyfiliğine (en azından yargı bunu
saptayana kadar) yeşil ışık yakan uygulamadan en kısa zamanda vaz geçilmesi lazımdır.
B. İlgili yasa hükümleri
Kapsam
MADDE 2 – (1) Bu Kanun, her türlü tüketici işlemi ile tüketiciye yönelik
uygulamaları kapsar.
Sigorta sözleşmesi de aşağıda göreceğimiz gibi (çoğu halde) bir tüketici işlemidir.
Dolayısıyla tüketici işlemi niteliğini taşıyan bütün sigorta sözleşmelerinde TKHK
uygulanabilecektir.
TKHK, tüketici işlemi niteliğindeki hukuksal işlemlere uygulanır (TKHK m.2). Tüketici
işlemi TKHK m.3(l)’de tanımlanmıştır. Bu tanım uyarınca “tüketici işlemi” deyimi “mal
veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki
amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel
kişiler ile tüketiciler arasında kurulan eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekalet, bankacılık
ve benzeri sözleşmeler de dahil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi” ifade
etmektedir.
Görüldüğü gibi tüketici işlemi tanımı “sigorta sözleşmesini” de (açıkça) içermektedir.
Öte yandan, TKHK m.49(1) (cümle 1) sigortanın, bir “finansal hizmet” olduğunu
belirtmiştir. TKHK “hizmet” deyimini de açıklığa kavuşturmuştur (TKHK m.3(d)).
Buna göre hizmet, ücret veya başkaca bir çıkar karşılığında yapılan (veya yapılacağı söz
verilen) mal sağlama dışındaki her türlü tüketici işleminin konusudur.
Tüketici işleminin bir tarafı (mal) satıcı veya (hizmet) sağlayıcı; diğer tarafı ise
tüketicidir. TKHK tüketiciyi “ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden
gerçek veya tüzel kişi” olarak tanımlamıştır (TKHK m.3(k)). Yukarıda tüketici
hukukunun tüketici kavramıyla sigorta hukukunun sigorta tüketicisi kavramlarının aynı
olmadığını; sigorta sözleşmesi hukuku alanında küçük ve orta büyüklükteki işletmelerin
de sigorta tüketicisi sayılarak emredici hükümlerle korunduğunu vurgulamıştık.
5
Sigortacı, TKHK anlamında bir hizmet sağlayıcıdır. TKHK m.3(ı) “kamu tüzel kişileri
de dahil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye hizmet sunan ya da hizmet
sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişinin (hizmet) sağlayıcı
(sayılacağını)” hükme bağlamıştır.
Yukarıda değindiğimiz hükümler çerçevesinde, TKHK hükümlerinin sigorta
sözleşmelerine de uygulanacağı ve sigortacının hizmet sağlayıcı sıfatıyla kendisinden
sigorta ürünü satın alanlara karşı sorumlu olacağı açıktır.
Tanımlar
MADDE 3 – (1) Bu Kanunun uygulanmasında;
d) Hizmet: Bir ücret veya menfaat karşılığında yapılan ya da yapılması
taahhüt edilen mal sağlama dışındaki her türlü tüketici işleminin konusunu,
Sigorta, yukarıda da belirttiğimiz gibi, TKHK anlamında bir (finansal) “hizmet”
niteliğini taşımaktadır (TKHK m.49(1)).
f) Kalıcı veri saklayıcısı: Tüketicinin gönderdiği veya kendisine gönderilen
bilgiyi, bu bilginin amacına uygun olarak makul bir süre incelemesine
elverecek şekilde kaydedilmesini ve değiştirilmeden kopyalanmasını
sağlayan ve bu bilgiye aynen ulaşılmasına imkân veren kısa mesaj,
elektronik posta, internet, disk, CD, DVD, hafıza kartı ve benzeri her türlü
araç veya ortamı,
Kalıcı veri saklayıcısı (durable medium, support durable) son zamanlarda çok önem
kazanmış olan bir araçtır. Yazılı şekil koşulunun bazı hallerde geçerli bir alternatifini
oluşturan kalıcı veri saklayıcısı, sigorta uygulamalarında da dünyada gittikçe daha
yaygın bir kullanım alanı kazanmaktadır. TKHK, gelişmelere koşut bir biçimde,
bilgilendirmenin kalıcı veri saklayıcısı aracılığıyla yapılmasına olanak tanımıştır. Kalıcı
veri saklayıcısı bilginin saklanmasını ve daha sonra incelenmesini sağlamaktadır. SMS,
CD, DVD, e-posta, hafıza kartı, web sayfası kalıcı veri saklayıcısı niteliğine sahip
ortamlardır.
g) Konut finansmanı kuruluşu: Konut finansmanı kapsamında doğrudan
tüketiciye kredi kullandıran ya da finansal kiralama yapan bankalar ile
Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu tarafından konut finansmanı
faaliyetinde bulunması uygun görülen finansal kiralama şirketleri ve
finansman şirketlerini,
ğ) Kredi veren: Mevzuatı gereği tüketicilere kredi vermeye yetkili olan
gerçek veya tüzel kişiyi,
ı) Sağlayıcı: Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki
amaçlarla tüketiciye hizmet sunan ya da hizmet sunanın adına ya da
hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi,
6
Sigortacı, yukarıda da vurgulamış olduğumuz üzere, TKHK anlamında bir hizmet
sağlayıcıdır.
k) Tüketici: Ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek
veya tüzel kişiyi
Tüketici tanımı tartışmalara yol açmış olan bir husustur. Özellikle üç hal duraksamaya
neden olmuştur:
- Tüketicinin gelecekte yürütmeye başlayacağı mesleksel (veya ticari) etkinliği
amacıyla bir işlem gerçekleştirmesi (mesela bir süre sonra açacağı büro için
almış olduğu elektronik cihaz için sigorta yaptırması).
- Bir kişinin ticari veya mesleksel amaçlar doğrultusunda hareket etmekle birlikte,
uzmanı olmadığı bir alanda işlem gerçekleştirmesi (mesela, avukatın bürosu
için alarm satın alması). Bu son olasılıkta şu hususu özellikle vurgulamak
lazımdır: Sigorta ürünü satın almak, çok büyük bir çoğunlukla –sigorta
sektöründe etkin olan kişilerin uzmanı oldukları bir sigortayı yaptırmaları
dışında- bu son hal kapsamında sayılacaktır. Çünkü sigorta özel bir uzmanlık
alanıdır ve uzak görüşlü davranmakla yükümlü olan tacirler dahi bu uzmanlığa
sahip olmakta çok zorlanırlar.
- Tüketicinin aynı anda hem mesleksel (veya ticari) etkinliği amacıyla hem de özel
amaçlarla işlem gerçekleştirmesi (mesela hem ticarette hem de özel hayatta
kullanılan motorlu araç için sigorta yaptırılması; home-office (ev-işyeri) için
yangın sigortası yaptırılması)
Gelecekte yürütülecek mesleksel etkinlik tüketici sayılmayı gerektirmez. Tacirin uzmanı
olmadığı alanda işlem yapması da tüketici sıfatını kazanmasına kural olarak yetmez.
Çifte amacın söz konusu olduğu hallerde ise, hangi amacın ağır bastığı belirleyici
olabilir.
TKHK’nın tüketici tanımı, dernek ve vakıfları da kapsamaktadır. Ancak iktisadi
işletmeye sahip dernek ve vakıfların bu işletme kapsamındaki etkinlikleri bakımından
tüketici sayılmamaları gerekir.
l) Tüketici işlemi: Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil
olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya
da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında
kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri
sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi, ifade
eder.
TKHK, tüketici işlemini tanımlarken, sigorta sözleşmesinin de (sigortacı ile bir
“tüketici” arasında kurulmak kaydıyla) bu nitelikte olduğunu belirtmiştir. Yukarıda da
belirttiğimiz gibi TKHK’daki tanım uyarınca taraflardan birinin tüketici olmadığı bir
sözleşmeyi tüketici işlemi saymak zordur. Buna karşılık, bir tacirin tüketicileri temsil
ederek sigorta sözleşmesi kurması (mesela işveren tarafından çalışanların temsilcisi
7
olarak yapılan kaza sigortası) tüketici işlemi sayılmalıdır.
İKİNCİ KISIM
Genel Esaslar
TKHK “Genel Esaslar” başlıklı ikinci kısmında tüketici işlemlerinde geçerli olacak
temel ilkeleri (m.4), tüketici sözleşmelerindeki haksız şartları (m.5), satış veya hizmet
sağlamaktan kaçınmayı (m.6) ve sipariş edilmeyen mal ve hizmetleri (m.7) hükme
bağlamaktadır. Genel esaslar kısmındaki bütün hükümler sigorta bakımından önemlidir.
Temel ilkeler
MADDE 4 –
(1) Bu Kanunda yazılı olarak düzenlenmesi öngörülen sözleşmeler ile
bilgilendirmeler en az on iki punto büyüklüğünde, anlaşılabilir bir dilde,
açık, sade ve okunabilir bir şekilde düzenlenir ve bunların bir nüshası
kâğıt üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı ile tüketiciye verilir.
Sözleşmede bulunması gereken şartlardan bir veya birkaçının
bulunmaması durumunda, eksiklik sözleşmenin geçerliliğini etkilemez.
Bu eksiklik sözleşmeyi düzenleyen tarafından derhâl giderilir.
(2) Sözleşmede öngörülen koşullar, sözleşme süresi içinde tüketici aleyhine
değiştirilemez.
(3) Tüketiciden; kendisine sunulan mal veya hizmet kapsamında haklı
olarak yapılmasını beklediği ve sözleşmeyi düzenleyenin yasal
yükümlülükleri arasında yer alan edimler ile sözleşmeyi düzenleyenin
kendi menfaati doğrultusunda yapmış olduğu masraflar için ek bir bedel
talep edilemez. Bankalar, tüketici kredisi veren finansal kuruluşlar ve
kart çıkaran kuruluşlar tarafından tüketiciye sunulan ürün veya
hizmetlerde ise tüketiciden faiz dışında alınacak her türlü ücret,
komisyon ve masraf türleri ile bunlara ilişkin usul ve esaslar Bakanlığın
görüşü alınarak bu Kanunun ruhuna uygun olarak ve tüketiciyi
koruyacak şekilde Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu
tarafından belirlenir.
(4) Bu Kanunda düzenlenen sözleşmelere istinaden tüketiciden talep
edilecek her türlü ücret ve masrafa ilişkin bilgilerin, sözleşmenin eki
olarak kâğıt üzerinde yazılı şekilde tüketiciye verilmesi zorunludur.
Uzaktan iletişim aracıyla kurulan sözleşmelerde ise, bu bilgiler
kullanılan uzaktan iletişim aracına uygun şekilde verilir. Bu bilgilerin
tüketiciye verildiğinin ispatı sözleşmeyi düzenleyene aittir.
(5) Tüketicinin yapmış olduğu işlemler nedeniyle kıymetli evrak niteliğinde
sadece nama yazılı ve her bir taksit ödemesi için ayrı ayrı olacak şekilde
senet düzenlenebilir. Bu fıkra hükümlerine aykırı olarak düzenlenen
senetler tüketici yönünden geçersizdir.
8
(6) Tüketici işlemlerinde, tüketicinin edimlerine karşılık olarak alınan şahsi
teminatlar, her ne isim altında olursa olsun adi kefalet sayılır.
Tüketicinin alacaklarına ilişkin karşı tarafça verilen şahsi teminatlar
diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmadıkça müteselsil kefalet sayılır.
(7) Temerrüt hâli de dâhil olmak üzere, tüketici işlemlerinde bileşik faiz
uygulanmaz.
A. FIKRA 1- Yasa uyarınca yazılı olarak düzenlenmesi gereken sözleşmeler ve
yazılı yapılması gereken bilgilendirmeler; sözleşmedeki eksik hükümler
TKHK 4(1) yazılı şekil koşulu ve bilgilendirme hakkında özel bir düzenleme getirmiştir.
Buna ek olarak bazı koşulların eksik olmasının sözleşmenin geçerliğine etkisi hususu da
bu fıkrada özel olarak düzenlenmiştir.
I. TKHK’da şekle tabi kılınmış olan tüketici işlemleri ve bilgilendirmeler
1) Bilgilendirmeler
TKHK, birçok hükmünde sigortacının “bilgilendirme yükümlülüğü” altında olacağını
öngörmüş bulunmakla birlikte, bu bilgilendirmenin “yazılı” olarak yerine getirilmesi
zorunluluğunu özel olarak vurgulamamıştır.
-
Taksitle satışa ilişkin TKHK m.18(1), bu tür satışlarda tüketicinin cayma
hakkına sahip olacağını öngörmüştür. TKHK m.18(2) bu hususta tüketicinin
bilgilendirileceğini hükme bağlamakta ve bilgilendirmenin yapıldığını
kanıtlama yükünün sigortacının üzerinde olacağını belirtmektedir. Bununla
birlikte bilgilendirmenin şekli konusunda herhangi bir yasal düzenleme yoktur.
Ayrıntılar TKHK m.21(2) uyarınca “yönetmelikte” yer alacaktır.
-
İş yeri dışında kurulan sözleşmelere ilişkin TKHK m.47(3) de bu çeşit
sözleşmelerde bilgilendirme yükümlülüğünün mevcut olacağını belirtmiş
olmakla birlikte, bunun şekline ilişkin açıklık içermemekte, bu hususu
yönetmeliğe bırakmaktadır.
-
Mesafeli sigorta sözleşmelerinde ise TKHK m.49(2) “kullanılan iletişim
araçlarına uygun biçimde bilgilendirme yapılacağını” hükme bağlamıştır. Online sigorta sözleşmeleri ile çağrı merkezi aracılığıyla yapılan sigorta
sözleşmelerinde sözleşme öncesinde kağıt üzerinde bilgilendirme zaten konu
dışıdır.
Yönetmeliklerin bazılarında ise, bilgilendirme yükümlülüğünün kağıt üzerinde veya
kalıcı veri saklayıcısı aracılığıyla yerine getirilmesi gerektiği öngörülmüştür:
-
Finansal Hizmetlere İlişkin Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği (FHİMSY) m.
9
6(1) bilgilendirmenin kural olarak kağıt üzerinde (yazılı olarak) veya kalıcı veri
saklayıcısı aracılığıyla yapılacağını
-
İş Yeri Dışında Kurulan Sözleşmeler Yönetmeliği (İYDKSY) m.5(1) de iş yeri
dışında yapılan sözleşme niteliğini taşıyan tüketici işlemlerinde tüketicinin
“yazılı olarak veya kalıcı veri saklayıcısı aracılığıyla” bilgilendirileceğini
hükme bağlamışlardır.
Buna karşılık, Taksitle Satış Sözleşmeleri Hakkında Yönetmelik (TSSHY) bilgilendirme
yükümlülüğünü yalnızca “cayma hakkı” konusunda öngörmüştür (m.7(4) cümle 2). Bu
yönetmelikte yer alan hüküm yasadaki cümleyi aynen tekrarlamakta ve yalnızca cayma
hususunda tüketicinin bilgilendirildiğinin uyuşmazlık halinde hizmet sağlayıcı
(sigortacı) tarafından kanıtlanacağını belirtmekle yetinmiş bulunmaktadır.
Bu noktada özellikle şu hususu vurgulamamız gerekir: Gerek FHİMSY gerek İYDKSY
-
bir yandan “ön bilgilendirme” adı altında sözleşme öncesinde tüketiciye bazı
bilgilerin aktarılacağını
-
diğer yandan aktarılan ön bilgiler de dahil bütün sözleşme koşullarını içeren bir
sözleşme düzenleneceğini ve yine sözleşme öncesinde tüketiciye (kendisini
bağlamadan önce) verileceğini
hükme bağlamışlardır (FHİMSY m.6(1) ve (2) ve m. 7(1); İYDKSY m.5(1) ve m.7(2)).
Buna karşılık TSSHY “ön bilgilendirmeyi” gerekli görmemiştir. Ön bilgilendirme
tüketicinin sözleşmeyi yapıp yapmama konusundaki kararını “bilgilenmiş olarak”
(yeterince düşündükten ve gerektiğinde kıyaslama yaptıktan sonra) vermesini sağlamaya
yöneliktir. Ancak, yalnızca sözleşmenin esaslı unsurlarını değil, bütün ayrıntılarını ve
bu arada ön bilgilendirmeye konu olan hususları da içeren bir “yazılı sözleşme metni
düzenleme ve tüketicinin kabulüne sunma yükümlülüğü (“geniş kapsamlı şekil koşulu”)
benimsenince aynı (ön) bilgiler tüketiciye sözleşme öncesinde iki kere aktarılmış
olacaktır. Bunun gerekli (teke indirilmesinin daha uygun) olup olmadığı tartışmaya açık
görünüyor. “Çifte aktarım” tüketiciye iki değişik aşamada değerlendirme yapma fırsatı
verecektir. Bu yönden yararlı sayılabilir.
2) Sözleşmeler
a) Yazılı şekil şartı
TKHK bazı sözleşme türlerinin yazılı olarak yapılması gerektiğini öngörmüştür. Mesela
- TKHK m.17(3) uyarınca taksitle satış sözleşmesi
- TKHK m.47(4) uyarınca işyeri dışında kurulan sözleşmeler
yazılı şekil koşuluna tabidir.
Yazılı şekil kural olarak sözleşme metninin kağıt üzerinde yer alması ve tarafların bu
içerikte bir sözleşme ile bağlı olmaya yönelik iradelerini metnin altını imzalayarak
ortaya koymaları anlamına gelir (BK m. 14 fk.1). Bununla birlikte, imzalı mektup, teyit
10
edilmiş faks veya buna benzer iletişim araçları ya da güvenli elektronik imza ile
gönderilip saklanabilen metinler de yazılı şekil yerine geçer (BK m.14 fk.2).
Yazılı şekil koşulunun temel bir unsuru olan imza kural olarak el ile atılmalıdır (BK
m.15 fk.1). El ile atılan imzanın eşdeğeri ise “güvenli” elektronik imzadır (BK m.15
fk.2).
BK m.12 fk.2 uyarınca yasada öngörülen şekil kural olarak geçerlilik şekli olduğundan,
TKHK’nın yazılı şekil koşuluna tabi tuttuğu sigorta sözleşmelerinde karşılıklı borç altına
giren sigortacı ve tüketicinin imzaları bulunmalıdır. Bu gerek yerine gelmedikçe şekle
uygun işlem yapılmış olmaz ve sözleşme geçerli biçimde kurulmuş sayılmaz. Belirtmek
lazım gelir ki, sözleşme kurulmadan önce tüketiciye verilen metinler (mesela ileride
yapılacak sözleşmenin hükümlerini içeren bilgilendirici taslaklar), sigortacı tarafından
imzalanmış olsalar da tüketici açısından henüz bağlayıcı değildirler.
Ancak BK m.14 fk.2 bazı koşullarla el ile atılmış (ıslak) imza gereğinin ortadan kalkmış
olacağını belirtmiştir: Teyit edilmiş faks veya buna benzer iletişim araçlarıyla gönderilip
saklanabilen metinler yazılı şeklin yerini tutma özelliğini taşımaktadır.
Borçlar Kanunu’nun “anlatımı” başarılı sayılamaz. BK m.14 fk.2 elma ve armut
toplamından oluşan bir hükümdür:
-
Bu fıkranın baş tarafında, geleneksel çözüm tekrarlanmış ve imzalı mektup ve
(artık nesli tükenmiş bir uygulama olan) aslı imzalanmış telgrafın yazılı şekil
koşulunun yerine gelmiş kabul edilmesi için yeterli olacağı belirtilmiştir. Bu iki
durumda da “imza” mevcuttur. Fıkranın son kısmındaki güvenli elektronik
imza kullanılarak oluşturulan metinlerin yazılı şekle eşdeğer olacağı anlamına
gelen hüküm de güvenli elektronik imzanın el yazısıyla atılmış imza ile bir
tutulacağı kuralı ile uyumludur. BK m.15 fk.1 cümle 2 ıslak imza ile güvenli
elektronik imza arasındaki denkliği açık biçimde vurgulamıştır. Bu halde de
ıslak imzanın eşdeğerinden söz edilebilir.
-
Buna karşılık fıkranın ortasındaki “teyit edilmiş faks veya benzeri iletişim
araçlarıyla gönderilen (saklanmaya elverişli) metinler” ne ıslak imzaya ne de
güvenli elektronik imzaya “eşdeğer” nitelik taşır. Faks –facsimilé- bir metnin
kopyasının elektronik yolla bir başkasına aktarılması, diğer bir anlatışla
elektronik yolla başka bir yerde üretilmesidir. Ancak, kopyası aktarılan orijinal
metinde imza bulunmayabilir; BK yalnızca “imzalı faksları” kapsayan bir
düzenleme getirdiği yolunda hiç bir sınırlama içermemektedir. Kaldı ki, BK,
benzer iletişim araçları ile (mesela Internet üzerinden e-posta içeriği veya eki
olarak) gönderilen metinlerin imza veya bunun kopyasını içermesi gerektiğini
de öngörmemiştir (Elektronik ortamda üretilen metinlerde ıslak imza değil
ancak kopyası bulunabilir). Bu sebeplerle, yazılı şekilde yapılması öngörülen
bir sözleşmeyi e-mail mesajının teyidi ile (güvenli elektronik imza kullanılması
gerekmeksizin) geçerli biçimde kurmak olanaklıdır.
-
Her iki tarafa birden borç yükleyen sözleşmelerde tarafların ikisi de imza atmak
veya imza yerini tutan işlemde bulunmak zorundadır.
11
Borçlar Kanunu’nun aradığı “teyit” kanımızca metni (mesela faksı) göndermiş ve bu
metinle borç üstlenmiş olan kişi tarafından gerçekleştirilecektir. Diğer bir anlatışla
yalnızca faksı göndermek yeterli olmayacak, ikinci bir işlemle (teyit) beyan
sağlamlaştırılacaktır. Yasanın “teyit” koşulunu aramasının gerekli olmadığını
düşünmekteyiz. Çözüm şöyle olabilirdi: Orijinal (ıslak imzalı) belgenin kullanılan
iletişim yöntem veya aracıyla yollanmasının mümkün olmadığı hallerde (mesela faks,
Internet), bunun bir kopyasının yollanması yeterli görülebilirdi. Mesela ıslak imzalı
orijinal belge, taratıldıktan sonra bilgisayara kaydedilip daha sonra e-posta eki olarak
iletildiği zaman durum böyledir. Buna karşılık asıl (ıslak imzalı) belgenin fotokopisinin
adi (elektronik olmayan) postayla gönderilmesi veya ıslak imzalı asıl belgenin varlığını
göstermeyen e-posta mesajları yeterli sayılmayabilir.
Tüketici işlemlerinde yazılı şekil şartı tüketiciyi korumaya yönelik olduğundan, onun
sözleşmeyi kurucu beyanının sözleşme metni altına atacağı (ıslak) imza veya teyit
edeceği bir faks gönderisi veya yine teyit edeceği bir uzaktan iletişim aracıyla yollanmış
iletide yer alması gerekir. Fakat, sözleşmenin bütün koşullarını içeren bir metin sigorta
tüketicisine, sözleşmeyi kuran irade açıklamasını yapmadan önce elektronik yolla
ulaştırılmış ise, bu metnin sigorta tüketicisi tarafından imzalanarak geri gönderilmesi,
imzalandıktan sonra bu imzalı metnin taratılarak e-posta ekinde yahut faksla geri
gönderilmesi (ayrıca “teyit” gerekmeksizin) yeterli görülebilir. Yazılı şekil şartının
mevcut olmadığı mesafeli sigorta sözleşmelerinde ise, sigorta ettirenin basit onayı ile
yetinilebilir. İş yeri dışında yapılan sözleşmeler de TKHK’da yazılı şekle tabi
kılınmışlardır. Ancak yönetmelik (İYDKSY) finansal hizmetlere ilişkin tüketici
sözleşmelerini yasanın uygulama alanı dışında bıraktığı için iş yeri dışında kurulan
sigorta sözleşmeleri hakkında TKHK ve İYDKSY hükümleri uygulanmayacaktır.
b) Sözleşmenin bir nüshasının tüketiciye verilmesi
TKHK, bazı sözleşmelerin yazılı şekilde kurulması gerektiğini hükme bağladıktan
başka, tüketici ile yapılan sözleşmenin bir nüshasının (o sözleşme yazılı şekil koşuluna
tabi bulunmasa dahi) tüketiciye (kağıt üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı aracılığıyla)
verilmesi lüzumunu da hükme bağlamıştır.
-
TKHK m.4(1) cümle 1 uyarınca tüketiciye verilecek “nüsha”, yazılı şekle tabi
olan sözleşmelerde tüketici tarafından da imzalanmış olan sözleşme metnini
aynen içermelidir.
-
TKHK m.4(1) cümle 1 sözleşmenin veya bilgilendirmenin bir nüshasının
tüketiciye kalıcı veri saklayıcısı ile (de) verilebilmesine açıkça olanak tanımış
olduğundan, sigortacı, ıslak imzalı nüsha vermek yerine bunun elektronik
ortama aktarılmış bir örneğini (kopyasını) ulaştırmakla yetinebilecektir.
Yazılı şekle tabi kılınmış olan sözleşmelerde, tüketicinin imzasını attığı asıl nüshayı
veya asıl nüshalardan birini elinde bulundurmayı istemesi durumunda sigortacının buna
karşı çıkmaması gerekir.
c) Sigorta poliçesi
12
Bu noktada sigortacı tarafından sözleşme kurulduktan sonra TTK 1424(1) uyarınca 24
saat içinde tek taraflı olarak düzenlenip tüketiciye verilmesi gereken sigorta poliçesinin,
TKHK m.4(1) anlamında “sözleşme” sayılıp sayılmayacağı ve onun yerini tutmasının
mümkün görülüp görülmeyeceği hususu üzerinde de durmamız lazım gelir.
Poliçe kural olarak sözleşme değildir ve onun yerini tutmaz. Yalnızca bir ispat aracıdır.
Ancak tüketiciye sigortacı tarafından verilen sigorta poliçesi yasanın tüketiciye
sözleşmenin bir örneğinin verilmesi ile izlediği “ona gerektiğinde dayanabileceği bir
kanıt sağlama” amacını yerine getirmeye elverişlidir. Bu sebeple sigorta sözleşmelerinde
TTK 1424(1) uyarınca sigorta tüketicisine verilecek olan poliçe yeterli görülebilir.
Ancak bu, yalnızca poliçenin sigorta sözleşmesini aynen yansıttığı hallerde böyledir.
Eğer poliçe sözleşmeye aykırı ise, tüketicinin sigortacıyla yapmış olduğu yazılı
sözleşmenin (sigortacıya karşı delil olarak dayanılabilecek) bir nüshasının elinde olması
kanıt açısından önem taşıyacaktır.
II. Sözleşme ve bilgilendirmede metne ilişkin şartlar
TKHK m.4(1)’e göre, kullanılan yazının en az 12 punto büyüklüğünde olması ve metnin
anlaşılabilir bir dilde, açık, sade ve okunabilir bir şekilde düzenlenmesi lazımdır. Bu
kurallar tüketiciyi alacağı kararlar öncesinde daha iyi aydınlatmak ve “bilgilenmiş
olarak” sözleşme ilişkisine girmesini ve bu ilişkiyi sürdürmesini sağlamaya yöneliktir.
“Anlaşılabilir dil” deyimi, tüketici sıfatını taşıyan sigorta ettirenle onun bildiği ve
anladığı dillerden birinde (mesela İngilizce, Arapça) sözleşme yapılmasını değil, tüketici
ile sözleşme kuran tacir veya profesyonelin sözleşmede kullandığı anlatımların (ülkenin
resmi dili olan Türkçe dilinde olması yeterlidir) yazı üslubu olarak anlaşılabilir olmasını
ifade etmektedir.
“Sözleşmenin açık, sade ve okunabilir bir şekilde düzenlenmesi” koşulu da,
“anlaşılabilir olma” koşulunun ayrıntılarıdır.
“Açıklık ve sadelik” tüketicinin metni en iyi ve doğru biçimde kavramasına hizmet
edecektir. Ağdalı dille ve artık kullanılmayan eski veya yabancı dildeki sözcüklerin
içinde yer aldığı bir yazı oluşturulması tüketicinin sözleşmeyi gereği gibi algılamasını
zorlaştırabilir, hatta olanaksız hale getirebilir.
Eğer bir sözleşme koşulu açık değilse veya birden çok anlama gelmekte ise, sigortacının
aleyhine yorumlanacaktır (in dubio contra “proferentem” veya “stipulatorem” = kuşku
halinde “düzenleyen” aleyhine yorumlanır).
“Okunabilirlik” ise, tüketicinin dikkatinin dağılmamasını sağlamaya yöneliktir. Ancak
okunabilirlik koşulundan maksadın ne olduğu kuşku yaratabilecektir. Olasılıkla, seçilen
yazı karakterinin tüketici tarafından kolayca algılanabilecek olması vurgulanmak
istenmiştir. Kullanılan yazının aksi kararlaştırılmadıkça “stilize” bir yazı olmaması ve
resmi alfabe kullanılarak yazılmış olması gerekecektir. Mesela “gotik” karakterlerin
tercih edilmesi halinde “anlaşılabilir” nitelikten uzaklaşılmış olduğu varsayılabilecektir.
13
Tüketiciye sunulan belge üzerinde yer alan logo, sembol gibi ögelerin metnin asıl
anlamının kolay bir biçimde algılanmasını engellemesi-–tüketiciye, gözünün başka
hususlara kaymasına elverişli bir belge sunulması- dahi anlaşılabilir olma koşuluna
aykırı düşecektir.
TKHK m.4(1), yazılı yapılması gerektiği hükme bağlanan sözleşmelerin ve
bilgilendirmelerin bir nüshasının kağıt üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı ile tüketiciye
verilmesi lazım geldiğini hükme bağlamıştır (“kalıcı veri saklayıcısı” tanımı için
yukarıda metni yer alan TKHK m.3(f)’ye bkz.). Yukarıda da vurguladığımız gibi,
sigortacı sözleşmenin asıl (ıslak imzalı) nüshalarından birini vermekle yükümlü
tutulmamıştır. Bunun bir örneğini kalıcı veri saklayıcısı aracılığıyla ulaştırması yeterli
görülmüştür.
TKHK, bilgilendirme konusunda TTK ile kıyasladığımızda daha ileri bir adım
içermektedir. TTK 1423(1) bilgilendirmenin “yazılı” olması gerektiğini öngörmüş
olduğu halde, TKHK buna ek olarak “kalıcı veri saklayıcısı” aracılığı ile de
bilgilendirme yapılmasına yeşil ışık yakmış bulunmaktadır. Ancak, bu çözüm eksiktir:
-
Kalıcı veri saklayıcısı ile bilgilendirme, her şeyden önce bilgilendirilecek
tüketici buna açık veya örtülü biçimde onay vermişse geçerli bir yöntem
oluşturabilir. Elektronik ortamı kullanmayan bir tüketiciye CD veya USB
vermenin anlamı yoktur (veya ona -dışarıdan yardım alma zorunluluğu
sebebiyle- gereksiz yere aşırı bir yük yüklemek anlamını taşır).
-
Buna karşılık, bilgilendirilecek kişinin e-posta adresi vermiş olması Interneti
kullandığı anlamına gelir.
III. Sözleşmedeki eksiklikler
TKHK m.4(1) cümle 2 sözleşmede yer alması gereken hususlardan bazılarının eksik
olması halinde sözleşmenin geçersiz hale gelmeyeceğini, eksikliklerin sözleşmeyi
hazırlayan tarafından giderilmesi gerektiğini öngörmektedir.
Bu düzenlemenin BK m.2 fk.1’deki temel ilkeyi tüketici sözleşmeleri bakımından
değiştirmeye yönelik olup olmadığı tartışmaya açıktır.
-
BK m.2 fk.1 bir sözleşmenin kurulabilmesi için tarafların o sözleşmenin “esaslı
noktaları” üzerinde anlaşmış olmaları gerektiğini (ancak “ikinci derecedeki”
hususlar üzerinde anlaşmış olmamalarının sözleşmenin kurulmuş sayılmasını
engellemeyeceğini) hükme bağlamaktadır. Şu halde, BK sisteminde, taraflar
sigorta sözleşmesinin esaslı noktaları üzerinde anlaşmamışlarsa ortada bir
sözleşme yoktur ve bundaki eksikliklerin giderilmesi de olanaklı değildir.
-
Buna karşılık TKHK m.4(1) cümle 2 sözleşmede bulunması “gereken”
şartlardan bir veya birkaçının bulunmaması halinde bu eksikliklerin sigortacı
tarafından (derhal) “giderileceğini” belirtmektedir. Bu hükmü, TKHK uyarınca
tüketici ile yapılan sözleşmede yasa gereği yer alması lazım gelen ancak
sözleşmenin esaslı unsurunu oluşturmayan hususlara yönelik saymak doğru
14
olur. Aksi halde, sözleşmeler hukukunun temel bir ilkesi (sözleşmenin ancak o
sözleşmeye ilişkin temel öeler üzerinde anlaşma halinde kurulmuş olacağı
kuralı) göz ardı edilmiş olacaktır. Bunun kabul edilebilmesi mümkün değildir.
B. FIKRA 2- Sözleşmede öngörülen koşulların sözleşme süresi içinde tüketici
aleyhine değiştirilememesi
Bir sigorta sözleşmesinin değişen koşullara uygun hale getirilmesi gereksinimi söz
konusu olabilir. Sözleşmede değişiklik yapılması kural olarak tarafların anlaşması ile
olur. Eğer sözleşmenin kurulması yasa uyarınca şekle tabi ise, bunun değiştirilmesi de
aynı şekil koşuluna uyulmuş olmasına bağlıdır (BK m.13). Sigortacılar zaman zaman
sigorta sözleşmelerine tek taraflı olarak bunda değişiklik yapabileceklerine ilişkin
hükümler koymaktadırlar.
TKHK m.4(2) , tüketicilerin taraf olduğu sözleşmelerde süre içinde tüketicilerin aleyhine
değişiklik yapılmasına izin vermemiştir.
TTK ise sigorta sözleşmelerinin sigorta süresi içinde değişikliğe uğramasını kabul
etmektedir.
-
TTK 1425(3) sigorta genel şartlarının sigorta süresi içinde değişmesi halinde bu
değişikliğin mevcut sözleşmelere (sigorta ettiren/sigortalı lehine olmak
koşuluyla) derhal uygulanacağını hükme bağlamaktadır. Bu hüküm TKHK
m.4(2) ile uyumludur.
-
Buna karşılık, TTK 1414 “sigortacının ayarlama şartına dayanarak primi
artırmasını” geçerli saymıştır. Ancak, TTK’nın izin verdiği bu değişiklik sigorta
ettirenin aleyhine olduğundan TKHK’ya tabi (tüketici işlemi niteliğindeki)
sigorta sözleşmelerinde geçersiz sayılacaktır.
C. FIKRA 3- Tüketiciden masraflar için ek bir bedel istenememesi.
TKHK 4(3) tüketiciye yüklenebilecek masraflar hakkında sınırlama getirmektedir. Bu
hüküm, kendi çıkarı doğrultusunda yapmış olduğu masraflar için sigortacının tüketiciden
ek bir bedel talep etmesini yasaklamaktadır
Her şeyden önce sigortacının temel edimi (sigorta koruması sağlama) bakımından
gerekli bir masraf söz konusu ise bunun yalnızca sigortacıya ait olması gerektiği açıktır.
Bu gibi masrafların karşılığının esasen sigorta primi içinde sayılması gerekmektedir.
Bundan başka TKHK, bir masrafın, sigortacının çıkarı doğrultusunda yapılmış olması
halinde de bunun tüketici konumundaki sigorta ettirenden istenemeyeceğini hükme
bağlamaktadır.
Fikrimizce bu hükmün sigorta alanında kayda değer bir uygulaması olmayacaktır. Çünkü
TTK sigorta ettirenin birçok halde sözleşme ile bağlantılı masrafları sigortacıdan
isteyebileceğini (diğer bir anlatışla bu masrafların sigortacı tarafından yapılması/son
aşamada üstlenilmesi gerekeceğini) açıkça öngörmüştür (TTK 1426(1)- rizikonun veya
15
tüketiciye riziko gerçekleşince sigortacı tarafından ödenmesi gereken sigorta parasının
belirlenmesi için yapılan giderler; TTK 1448(3)- zararı önleme, azaltma veya
sigortacının üçüncü kişilere olan rücu haklarının korunması amacıyla alınan önlemlerin
gerektirdiği giderler; TTK 1474(1)- sorumluluk sigortasında sigortalıya karşı ileri
sürülen tazminat istemiyle ilgili makul giderler; TTK 1476(1)- sorumluluk sigortalarında
sigortacının tüm giderler kendisine ait olmak üzere tazminat talebini yönetmesi).
Bazı sigortalarda sigortacının verdiği bazı ek hizmetler karşılığında ücret alabileceği
öngörülebilmektedir. Mesela, kredi sigortasında sigortacının olası alıcılar ile ilgili olarak
soruşturma, inceleme ve müdahale giderine sigortalının katılması söz konusudur (Kredi
Sigortası Genel Şartları C.6). Ancak kredi (ticari alacak) sigortasında sigorta ettiren
zorunlu olarak “tüketici” değil “tacir” olduğundan bu düzenleme zaten tüketicileri
ilgilendirmemektedir.
TTK’nın sağladığı koruma, TKHK’ya oranla daha geniştir.
D. FIKRA 4- Tüketiciden talep edilecek her türlü ücret ve masrafa ilişkin
bilgilerin, sözleşmenin eki olarak kâğıt üzerinde yazılı şekilde tüketiciye verilmesi.
TKHK 4(4) tüketici ile sözleşme yapan tacir veya profesyonel kişinin, alacağı ücret ve
masraflara ilişkin “ayrı yazı” verme yükümlülüğünü düzenlemektedir. Bu yazının
“sözleşme ekinde kağıt üzerinde” verileceği hükme bağlanmıştır.
Tüketicinin tacirle sözleşme kurduğunda hangi parasal yükümlülüğü üstlenmiş olacağı
kuşkusuz onun (o sözleşmeyi yapıp yapmamaya ilişkin) kararını etkileyen faktörlerin
başında gelir. Bu konuda onu en erken aşamada uyarmanın yararı açıktır. TKHK da bu
düşünceden yola çıkarak, tüketiciden talep edilecek her türlü ücret ve masrafa ilişkin
bilgilerin, sözleşmenin eki olarak kağıt üzerine yazılı şekilde verilmesi zorunluluğunu
hükme bağlamıştır (TKHK m.4(4) cümle1). Bununla birlikte, uzaktan iletişim aracıyla
kurulan sözleşmelerde, bilginin kullanılan uzaktan iletişim aracına uygun şekilde –
mesela çağrı merkezinden sesli iletişim yoluyla kurulan sözleşmelerde, sözlü olarakverilmesi mümkündür (TKHK m.4(4) cümle 2).
Yasal düzenlemenin kanımızca duraksama yaratan tarafı şudur: TKHK m.4(4)
“bilgilerin sözleşme ekinde verilmesini” yeterli bulmuştur. Eğer bundan maksat,
“yapılmış” sözleşme ise, o zaman çok geç bir aşamada bilgi verilmiş olacaktır. Sigorta
alanında TTK 1423(1) sigortacının ve acentesinin, sigorta sözleşmesi kurulmadan önce,
gerekli inceleme süresini de tanımak koşuluyla, kurulacak sigorta sözleşmesine ilişkin
tüm bilgileri ..... sigorta ettirene yazılı olarak bildireceğini” hükme bağlamıştır.
Dolayısıyla, sigortacı, TKHK uyarınca daha gevşek bir bilgilendirme yükümlülüğü
altında sayılsa dahi, TTK uyarınca söz konusu olan bilgilendirme yükümlülüğü
kapsamında sözleşmenin tüketiciye getireceği parasal yükü ona sözleşme öncesinde
bildirmekle yükümlüdür.
Nitekim, mesafeli sigorta sözleşmelerinde sigorta tüketicisi prim konusunda sözleşme
öncesinde (sözleşme ile bağlı olmasını sağlayan irade açıklamasını yapmadan önce)
bilgilendirilecektir (Finansal Hizmetlere İlişkin Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği m.
5(1)(ç)).
16
TKHK m.4(4) son cümle uyarınca, tüketiciden talep edilecek ücret ve masraflara
(tüketicinin o tüketici işlemi sebebiyle üstlenmiş olacağı toplam parasal külfete) ilişkin
bilgi verme yükümlülüğünün yerine getirildiği, uyuşmazlık halinde sigortacı tarafından
kanıtlanmak zorundadır.
E. FIKRA 5- Tüketicinin borcu için sadece nama yazılı ve her bir taksit ödemesi
için ayrı ayrı olacak şekilde senet düzenlenmesi zorunluluğu.
Tüketici işlemlerinden tüketici aleyhine doğan borçlarla ilgili olarak emre veya hamile
yazılı kıymetli evrak düzenlenmesi yasaklanmış, yalnızca nama yazılı senede yeşil ışık
yakılmıştır. Böylece tüketicinin sözleşmeden doğan savunmaları, senedi devralan kişiye
karşı her halde ileri sürmesine olanak tanınmıştır. Emre veya hamiline yazılı senet
yasaklanmasaydı, bu tür senetlerde geçerli olan savunmalardan soyutluk ilkesi uyarınca,
tüketici senedi devralan kişiye karşı tarafı olduğu tüketici işleminden kaynaklanan
savunmaları ileri süremeyecekti.
Öte yandan, tüketici işlemi tüketicinin borcunu taksitle ödeyeceğini öngörmekte ise, her
bir taksit için ayrı (nama yazılı) senet düzenlenmesi de zorunludur.
TKHK 4(5) hükmüne aykırı senetler yalnızca tüketici bakımından geçersiz sayılacaktır.
Eğer başka senet borçluları varsa, onlar açısından geçersizlik söz konusu olmayacaktır.
(Dolayısıyla, tüketicinin borcu için tüketiciden başka bir kişi emre veya hamile yazılı bir
kıymetli evrak düzenlemişse, bunun geçerli sayılması söz konusu olabilecektir).
Sigorta sözleşmeleri alanında prim borcu için emre veya hamiline yazılı senet alma
uygulaması gittikçe azalmakla birlikte, yine de başvurulmaya devam edilen bir
yöntemdir.
F. FIKRA 6- Tüketici işlemlerinde, tüketicinin edimlerine karşılık olarak alınan
şahsi teminatların adi kefalet, karşı tarafça verilen şahsi teminatların ise müteselsil
kefalet sayılması
TKHK m.4(6) tüketicinin tarafı olduğu sözleşme ile üstlendiği edime karşılık “kişisel”
teminat alınması ile ilgilidir. Ayni güvenceler (mesela tüketicinin rehin vermesi) bunun
dışındadır. Bankaların verdiği kredi ile motorlu araç veya konut satın alan tüketiciden, o
taşıt veya konut üzerinde banka lehine rehin kurması istenebilecektir.
Belirtmek gerekir ki sigorta alanında tüketici sıfatına sahip sigorta ettirenlerden
sözleşme yapılırken kişisel (veya ayni) güvence alınması yaygın bir uygulama değildir.
TTK 1417(2), bazı hallerde prim borcu için sigorta ettirenden güvence istenmesine
olanak tanımıştır. TTK 1417(2) uyarınca, sigorta ettiren acze düşmüş, iflas etmiş veya
hakkında yapılan takip semeresiz kalmışsa, sigortacı ondan “güvence” isteyebilecek ve
eğer bu istem bir hafta içinde yerine getirilmezse sözleşmeyi feshedebilecektir. TTK
1417(2) sigorta ettirenin prim ödeme yükümlülüğünü konu aldığından, bu maddede
17
sayılan haller (acze düşme, iflas) bir sigorta tüketicisi hakkında söz konusu olmuşsa,
TKHK m.4(6) düzenlemesinin uygulanacağı düşünülebilir (ancak iflas halinde nasıl
uygulanabileceği ayrı bir sorundur).
Buna karşılık TTK 1456(2)’de bahsi geçen güvencenin TKHK m.4(6)’daki güvence ile
ilgisi yoktur. TTK 1456(2), sigorta konusu malvarlığı unsuru üzerinde başka bir kişi
lehine sınırlı ayni hak mevcut olduğu takdirde, sigorta tazminatının tamir veya eski hale
getirme amacıyla kullanılmak için sigorta ettiren malike, güvence göstermesi koşuluyla
ödenebileceğini hükme bağlamaktadır. Burada tüketici olsa dahi sigorta ettirenden
“edimine karşılık olarak alınan” bir güvence söz konusu olmadığından, TKHK m.4(6)
devre dışı kalacaktır.
(7) Tüketici işlemlerinde bileşik faiz uygulanmaması
Tüketici işlemi niteliğini taşıyan sigorta sözleşmelerinde, prim borcunun ödenmesinde
temerrüt olasılığı için ayrı bir faiz anlaşması yapılması şimdiye kadar söz konusu
olmamıştır.
Tüketici sözleşmelerindeki haksız şartlar
MADDE 5
(1) Haksız şart; tüketiciyle müzakere edilmeden sözleşmeye dâhil edilen ve
tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük
kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan
sözleşme şartlarıdır.
(2) Tüketiciyle akdedilen sözleşmelerde yer alan haksız şartlar kesin olarak
hükümsüzdür. Sözleşmenin haksız şartlar dışındaki hükümleri geçerliliğini
korur. Bu durumda sözleşmeyi düzenleyen, kesin olarak hükümsüz sayılan
şartlar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri
süremez.
(3) Bir sözleşme şartı önceden hazırlanmış ve standart sözleşmede yer
alması nedeniyle tüketici içeriğine etki edememişse, o sözleşme şartının
tüketiciyle müzakere edilmediği kabul edilir. Sözleşmeyi düzenleyen, bir
standart şartın münferiden müzakere edildiğini iddia ediyorsa bunu
ispatla yükümlüdür. Sözleşmenin bütün olarak değerlendirilmesinden
standart sözleşme olduğu sonucuna varılırsa, bu sözleşmedeki bir şartın
belirli unsurlarının veya münferit bir hükmünün müzakere edilmiş olması,
sözleşmenin kalan kısmına bu maddenin uygulanmasını engellemez.
(4) Sözleşme şartlarının yazılı olması hâlinde, tüketicinin anlayabileceği
açık ve anlaşılır bir dilin kullanılmış olması gerekir. Sözleşmede yer alan
bir hükmün açık ve anlaşılır olmaması veya birden çok anlama gelmesi
hâlinde; bu hüküm, tüketicinin lehine yorumlanır.
(5) Faaliyetlerini, kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle
yürütmekte olan kişi veya kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de
18
niteliklerine bakılmaksızın bu madde hükümleri uygulanır.
(6) Bir sözleşme şartının haksızlığı; sözleşme konusu olan mal veya
hizmetin niteliği, sözleşmenin kuruluşunda var olan şartlar ve sözleşmenin
diğer hükümleri veya haksız şartın ilgili olduğu diğer bir sözleşmenin
hükümleri dikkate alınmak suretiyle sözleşmenin kuruluş anına göre
belirlenir.
(7) Sözleşme şartlarının haksızlığının takdirinde, bu şartlar açık ve
anlaşılır bir dille yazılmış olmak koşuluyla, hem sözleşmeden doğan asli
edim yükümlülükleri arasındaki hem de mal veya hizmetin piyasa değeri
ile sözleşmede belirlenen fiyat arasındaki dengeye ilişkin bir değerlendirme
yapılamaz.
(8) Bakanlık, genel olarak kullanılmak üzere hazırlanmış sözleşmelerde
yer alan haksız şartların, sözleşme metinlerinden çıkarılması veya
kullanılmasının önlenmesi için gerekli tedbirleri alır.
(9) Haksız şartların tespit edilmesi ve denetlenmesine ilişkin usul ve esaslar
ile sınırlayıcı olmamak üzere haksız şart olduğu kabul edilen sözleşme
şartları yönetmelikle belirlenir.
A. Genel olarak
Tüketicilerin korunması hakkındaki yasal düzenlemenin önemli bir ögesi de “haksız
şartlara” (haksız sözleşme koşulları; haksız genel işlem koşulları= unfair contract terms;
clauses abusives) ilişkin hükümlerdir. Bunların varlık sebebi tüketiciler ile sözleşme
yapan kuruluşların, önceden hazırladıkları sözleşme metinlerini dayatmaları ve bunların
aksine anlaşma yapmayı olağan koşullarda kabul etmemeleridir. Hukuk düzeninin
emredici kurallarına ters düşmeyen önceden hazırlanmış sözleşmelerde her şey tüketici
ile sözleşme yapan ekonomik gücü yüksek kuruluşun yararına olarak (hukuka uygun bir
biçimde) düzenlenmekte (bütün yedek hukuk kuralları tüketici aleyhine
biçimlendirilmekte); böylece toplamda tüketicinin çok aleyhine olan bir yapı ortaya
çıkmaktadır. Genel işlem koşulları hakkında tüketicinin yararına bazı sınırlar çizilmesi
gereksinimi, tüketici aleyhine uygulamada bozulmuş olan dengeyi yeniden kurmaya
yöneliktir. Tüketici mal satan veya hizmet sunan büyük kuruluşa oranla bilgi, deneyim
ve ekonomik güç açısından “zayıf” konumdadır. Öyleyse özel olarak korunması gerekir.
(Belirtmek gerekir ki bazı ülkelerin tercihi yalnızca tüketicileri değil, tüketici
olmayanları da genel işlem koşulu oluşturmuş ve kullanmakta olan kuruluşlara karşı
korumak yönündedir. Mesela Almanya ve Türkiye, genel işlem koşulları hakkındaki
koruyucu düzenlemelerini yalnızca tüketicilerle sınırlı tutmamışlar ve bu düzenlemenin
tacirler veya profesyoneller arasındaki sözleşme ilişkilerinde de (“business to business or
professionals” veya “professionals to business or professionals”) geçerli olacağını
öngörmüşlerdir. Almanya bu hususta “tutarlı” bir örnektir. Fakat Türkiye için aynı
gözlemi yapmak olanağı yoktur. Türkiye, genel işlem koşulları ile ilgili olarak
TKHK’da yalnızca tüketici işlemleri için, Borçlar Kanunu’nda da her türlü işlem için
19
geçerli olmak üzere düzenleme getirmiştir. Böylece ülkemizde yapay bir “çifte (düal)
sistem” oluşmuştur. Oysa ülkemizin ya Fransa gibi yalnızca tüketici işlemlerini
kapsayan ya da Almanya gibi bütün işlemleri kapsayan bir yasal düzenleme
benimsemesi lazım gelirdi. Genel işlem koşulları hakkındaki kuralların tacirler ve
profesyoneller arasındaki sözleşmelere uygulanmasının altında yatan düşünce şudur:
Genel işlem koşulu kullanarak satış veya hizmet sunumu sözleşmeleri yapan bir kişi,
diğer taraf ekonomik açıdan daha güçlü olsa dahi, kendi oluşturduğu ve kullandığı metne
hakimdir ve anlamını zayıf ve kuvvetli yanlarını herkesten iyi bilmektedir. Diğer taraf
ise kendisine önerilen sözleşme koşullarını gereği gibi değerlendirebilmek için masraf
yapmak ve emek harcamak zorundadır. Bu da taraflar arasında denge olmadığı sonucuna
götürür ve genel işlem koşulu kullanan kişiye karşı diğer tarafı korumak gereksinimini
ortaya çıkarır.
Haksız şartlar (genel işlem koşulları, sigorta genel koşulları) bağlamında ilk olarak
vurgulanması gereken husus, çifte düzenlemedir. Ülkemizde hem Borçlar Kanunu (BK
m. 20-25) hem de TKHK (m. 5) düzenleme getirmiş bulunmaktadır. Borçlar
Kanunu’nda (tüketici işlemi niteliğinde olmayanlar da dahil) bütün sözleşmeler
bakımından geçerli kurallara yer verildikten sonra, aynı hususu bir de tüketici
mevzuatında düzenlemenin gereği yoktur. Eğer BK hükümleri eksik veya yanlış ise,
onları değiştirmek doğru çözümdür.
Ülkemizde sigorta genel şartları Devlet tarafından düzenlenmektedir. Bu özellik,
sigortacıların yasa gereği sözleşme ilişkisine girerken (en azından ana içerik olarak)
kullanmakla yükümlü oldukları bu sözleşme hükümlerinin haksız şart sayılmaları
bakımından duraksama yaratmaktadır. Ancak, genel işlem koşullarını kimin hazırladığı
(daha doğrusu bunların “kullanan” tarafından hazırlanmamış olması) önemli değildir.
Önem taşıyan, bunların diğer tarafla görüşülmesi ve böylece değiştirme olanağının
sunulmasıdır. Bu bakımdan devletin hazırladığı genel işlem koşullarının da haksız
şartlar hakkındaki düzenlemeye tabi olması mümkündür.
Sigorta özel şartları da BK m.20 fk.1 ve TKHK m.5(1) anlamında genel işlem koşulu
sayılır. Çünkü bunlar da tıpkı sigorta genel şartları gibi önceden ileride kullanılacak çok
sayıda sözleşmede kullanılmak üzere hazırlanmış sözleşme hükümleridir.
Sigorta teminatının kapsamını veya sigortacı tarafından alınacak karşılığı (primi) (diğer
bir anlatışla sigorta sözleşmesinin “sinallagmasını” –bu sözleşmeyi diğer sözleşmelerden
ayıran temel noktaları) belirleyen hükümler (“core terms”) haksız şartlara ilişkin
düzenlemeye tabi değildir.
Aşağıda esas olarak TKHK’da yer alan hükümleri inceleyeceğiz. Ancak bu hükümlerin
getirdiği sistem, ana çizgileri açısından BK bakımından da geçerlidir.
B. FIKRA 1- Haksız şart kavramı
TKHK 5(1) haksız şartı tanımlamaktadır. Genel işlem koşulları içinde yer alan bir
sözleşme şartının “haksız” sayılması aşağıdaki koşulların gerçekleşmesine bağlıdır:
20
- şartın tüketiciyle görüşülmemiş olması
- şartın tüketici aleyhine dengesizliğe yol açması
- bu dengesizliğin dürüstlük kuralına aykırılık oluşturması.
Bir sözleşme şartının tüketiciyle görüşülmemiş sayılması hakkında Fıkra 3’teki hüküm
de dikkate alınmalıdır. (Fıkra 3 altındaki açıklamalara bkz).
Bir sözleşme şartının tüketici aleyhine dengesizliğe yol açıp açmadığı ve eğer açmakta
ise bunun dürüstlüğe aykırı düşüp düşmediği hususunda sözleşmenin bütünü dikkate
alınmalıdır. Bir şartın tek başına ele alındığında tüketicinin aleyhine nitelik taşıması,
onun haksız şart olarak nitelenmesine yeterli değildir. Bu şartın olumsuz etkisi başka
(tüketicinin lehine) sözleşme şartları ile azaltılmış hatta bütünüyle önlenmiş olabilir. O
zaman söz konusu şartı geçersiz saymak doğru olmayabilecektir. Dürüstlük kuralına
aykırılık, ticari işlemlerde söz konusu olması gereken doğruluk kıstası çerçevesinde
belirlenmelidir.
C. FIKRA 2- Haksız şartların hükümsüzlüğü ve bunun sonuçları
TKHK 5(2), bir sözleşme şartının haksız şart niteliğini taşımasının hangi sonuca yol
açacağını belirtmektedir: Haksız şart kesin olarak hükümsüzdür. Bu durum sonradan
düzelmez. “Kesin hükümsüzlük” kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu
düzenine, kişilik haklarına aykırılık veya bir sözleşmenin konusunun imkansız olması
halleri için hukuk dünyasının öngördüğü sonuçtur (BK m.27 fk.1).
Bir haksız şartın kesin olarak hükümsüz sayılması, acaba aynı sözleşmenin geriye kalan
kısmını nasıl etkiler? TKHK bu hususta BK’dan farklı bir çözüm benimsemiştir:
Sözleşmenin geri kalan kısmı (haksız şart olmasa idi, bu şartı içeren genel işlem
koşullarını kullanan tarafın sözleşmeyi hiç yapmayacağı kanıtlansa dahi) geçerli
tutulacaktır. Oysa BK m.27 fk.2, geçersiz olan koşul olmaksızın sözleşmenin
yapılmayacağının açıkça anlaşıldığı hallerde, “sözleşmenin tamamının kesin biçimde
hükümsüz sayılacağını” öngörmektedir.
D. FIKRA 3- Sözleşme koşulunun tüketiciyle görüşülmemiş sayılması
I. Genel işlem koşulunun tüketici ile görüşülmesi
Genel işlem koşulu tüketici ile görüşülmüş olduğu takdirde, bunun haksız şart
oluşturduğu ve geçersiz sayılması lazım geldiği öne sürülemeyecektir. Bu sebeple bir
sözleşme koşulunun ne zaman tüketiciyle “görüşülmemiş sayılacağı” çok önemlidir.
Standart (önceden, ileride çok sayıda sözleşmede kullanılmak üzere hazırlanmış olan)
sözleşme metinlerinin tüketici ile görüşülmeksizin sözleşme içeriği haline getirilmiş
olması asıldır. Bunların tüketici ile görüşülmesi ise ayrık durumdur. Hayat deneyimleri,
çoğunlukla genel işlem şartlarının tüketiciyle görüşülmesinin söz konusu olmadığını
göstermektedir.
21
TKHK 5(3) bir sözleşme şartının ne zaman tüketiciyle görüşülmeden sözleşmeye dahil
edilmiş sayılacağını hükme bağlamaktadır. Eğer bir sözleşme şartı
-
önceden hazırlanmış
standart sözleşmede yer almakta
ve bu sebeple tüketici bu şartın içeriğine etki edememişse
o sözleşme şartının tüketiciyle “görüşülmediği” kabul edilir. TKHK bu hususta aksi
kanıtlanabilir bir karine kabul etmektedir. Genel işlem şartını kullanan tacir veya
profesyonel, bir standart sözleşme şartının tüketici ile görüşüldüğünü ileri sürmekte ise,
bunu ispatlamakla (yasal karinenin aksini ortaya koymakla) yükümlüdür.
Bütün olarak değerlendirildiğinde sözleşmenin bir “standart sözleşme” olduğu
anlaşılıyorsa, bunun bazı koşullarının (veya bir koşulunun kısımlarından birinin) tüketici
ile görüşülmüş olması, o sözleşmenin geri kalan kısmı bakımından haksız şartlara ilişkin
düzenlemeye tabi olmasına engel değildir.
II. Sigorta sözleşmelerinde durum
1. Sigorta genel şartları
Uygulamada sigorta sözleşmeleri, devlet (Hazine Müsteşarlığı) tarafından hazırlanmış
(ve resmen duyurulmuş) “sigorta genel şartları” olarak isimlendirilen standart metinler
kullanılarak yapılmaktadır. Kaldı ki, Sigortacılık Kanunu m.11(1) resmi genel şartların
kullanılması yolunda –kanımızca hiç gereği olmadığı halde- sigortacılara zorunluluk da
getirmiştir. Sigorta sözleşmelerinin “ana içeriği” genel şartlara uygun olmak zorundadır.
Belirtmemiz gerekir ki “ana içerik” deyimi tartışmaya çok elverişli bir kavramdır. Fakat
çok “net” olsa idi dahi, sözleşme özgürlüğüne bu şekilde sınırlama getirmeye lüzum
yoktu. TBMM Türk Ticaret Kanunu’nda sigorta sözleşmesine uygulanacak emredici
hükümleri belirleyerek gereken sınırları zaten çizmiştir. TTK hükümlerinin % 75’i
emredici nitelik taşımaktadır.
Diğer yandan, devletçe hazırlanmış genel şartların bulunmadığı durumlarda bunların
yerine veya genel şartların düzenlemediği hususlarda bunlara ek olarak “özel şart”
deyimiyle anlatılan sözleşme koşullarına da yer verilmektedir. Bu noktada öncelikle
vurgulayalım ki “özel şart” olarak tanımlanan sözleşme koşulları da önceden hazırlanmış
ve standart sözleşmeye aktarılmış hükümlerdir. Bu sebeple de bunları aslında “genel
işlem koşulu” olarak nitelememiz gerekmektedir. Bundan başka, yukarıda belirttiğimiz
ve aşağıda TKHK m.5(5) altındaki açıklamalarımızda da vurgulayacağımız üzere,
sigorta genel şartlarının Devlet tarafından hazırlanmış bulunması ve sigortacıların da
Sigortacılık Kanunu m.11(1) uyarınca yapacakları sigorta sözleşmesinin ana içeriğini bu
genel şartlar çerçevesinde oluşturmakla yükümlü olmaları, bu genel şartların haksız şart
sayılmasına engel değildir.
2. Sigorta sözleşmesinin içeriği
22
Sigorta sözleşmelerinde birinci sorun, bu sözleşmelerin hangi içerikle kurulmuş
olduğudur. Tarafların sözleşmenin esaslı (sigorta sözleşmesini diğer sözleşmelerden
ayırt etmemizi sağlayan) unsurları üzerinde anlaşmış olmaları (temel) kuralı burada da
geçerlidir. Sigorta genel koşullarının ve uygulamada özel koşul olarak adlandırılan
koşulların sözleşme içeriğine dahil olması, taraflarca bunların sözleşme içinde yer
alacağının kararlaştırılmış olması halinde mümkündür. Bu anlaşmanın “örtülü biçimde”
yapılmış sayılıp sayılmayacağı tartışmaya açıktır.
Uygulamada sigorta ettirenler/sigortalılar birçok halde sigortacının sözleşmede yer
aldığını öne sürdüğü bazı koşullara itiraz etmekte ve bu koşullar üzerinde anlaşma
yapılmadığını savını/ savunmasını dile getirmektedirler. (Bilgilendirmenin genellikle hiç
yapılmamış olması da bu sav/savunmayı kuvvetlendirmektedir).
Durumu uygulamadan aldığımız bir örnekle açıklamak gerekirse: Kasko sigortalı araç,
yolda kalmıştır. Çekilmesi gerekmiştir. Çekici ücreti olarak sigorta ettiren çekiciye 700
lira ödemiş ve bu tutarı sigortacıdan geri istemiştir. Kasko sigortası poliçesinde “aracın
servise çekilmesi gereksinimi ortaya çıkarsa, çekici gideri teminatının 400 lira ile sınırlı
olacağı” kaydı vardır. Sigortacı bu sınıra kadar ödeme yükümlülüğünün olduğunu;
sigorta ettiren ise “poliçede yazılı olan tutar sınırlamasının sözleşme yapılırken hiç
belirtilmediğini, kendisini bağlamayacağını; çekici ücretinin tamamının sigortacı
tarafından karşılanması lazım geldiğini” belirtmektedirler. Bu örnekte, sigorta ettiren
çekici gideri sınırlamasının sözleşme yapılırken hiç gündeme gelmediğini kanıtlarsa,
sözleşme yapıldıktan sonra düzenlenen sigorta poliçesinin gerçeği yansıtmadığını ortaya
koymuş olur ve söz konusu (poliçede yazılı) sınırlama sözleşme içeriğine dahil sayılmaz.
Bu halde poliçedeki şartın “haksız şart” oluşturup oluşturmadığı sorunu değil,
sigortacının poliçeye yazmış olduğu tutar sınırlamasının sözleşme içeriği haline gelmiş
olup olmadığı sorunu mevcuttur.
Sigorta genel şartlarının veya diğer (özellikle uygulamada “sigorta özel şartları” veya
“klozlar” olarak adlandırılan) genel işlem koşullarının sigorta sözleşmesine dahil edilmiş
sayılmaları için tarafların hiç değilse bunları bütün olarak kabul etmiş bulunmaları
gerekir. (Eğer sözleşme öncesi bilgilendirme yapılırken sigorta ettiren adayına hangi
genel şartlar ve klozlar çerçevesinde sigorta teminatı sağlanacağı açıklanmışsa, daha
sonra kurulan sözleşmenin bu şart ve klozları içerecek biçimde kurulmuş olduğu yorum
yoluyla kabul edilebilir).
Sözleşmenin içeriğine dahil edilmiş olmayan sigorta genel şartları veya klozlar kuramsal
açıdan sigorta ettirenin lehine olsalar dahi aslında sözleşme kapsamında yer almazlar.
Ancak sigortacının poliçesinde yer verdiği (kabul etmiş olduğu) bir koşul, sigorta
ettirenin yararına olduğu takdirde, bu koşulun sigorta ettiren tarafından açıkça kabul
edilmesi gerekmeksizin sözleşmeye dahil sayılması (daha doğrusu sigorta sözleşmesinin,
sonradan poliçedeki lehe düzenleme doğrultusunda sigorta ettirenin açık kabul beyanına
gerek olmadan değişmiş olduğu sonucuna varılması) yerinde olur.
3. Tüketici ile görüşülmeyen sözleşme şartları
23
Eğer bir sözleşme koşulu üzerinde taraflar, bunun sözleşme içeriğine dahil olacağı
konusunda anlaşmış sayılabiliyorlarsa, söz konusu koşul, bu halde dahi, tüketici
bakımından bağlayıcı olmayabilir. Yukarıda da vurguladığımız gibi, sözleşme koşulunun
“haksız şart” niteliğini taşıdığı belirlenirse, o koşul hükümsüzdür. Önceden hazırlanan
bir sözleşme koşulu, standart sözleşmede yer alıyorsa ve tüketici ile görüşülmeden
sözleşmeye dahil edilmişse (tüketici aleyhine dengeyi dürüstlüğe aykırı biçimde bozmak
kaydıyla) haksız şart niteliğinde görülecektir.
Sigorta uygulamasında, bir çok halde sigorta genel şartları veya klozlar yollama yoluyla
sözleşme içeriğine dahil edilmektedir. Mesela “bu sigorta yangın sigortası genel
şartlarına tabidir”, (veya bu sözleşme “Institute Cargo Clauses A”, “Institute Yacht
Clauses” uyarınca kurulmuştur) veya “Münich Re x, y, z sayılı klozları geçerli
olacaktır” gibi. Bu durumlarda, taraflar yollama yapılan metinler üzerinde anlaşmış,
bunların sözleşme içeriğine girmesini kararlaştırmış sayılacaklardır. Bununla birlikte,
eğer bu genel şartlar/ klozlar hakkında tüketici ile görüşme yapılmamışsa, bunların
haksız şart olarak nitelenmeleri olasılığı ortaya çıkar. Tüketici ile görüşülmüş olmayan
genel şart/kloz, tüketici aleyhine dürüstlüğe aykırı görülmesi gereken bir dengesizlik
yarattığı takdirde haksız (dolayısıyla hükümsüz) şart sayılacaktır.
Tüketici ile görüşme (müzakere), genel işlem şartları kullanarak sözleşme yapan tarafın
önceden hazırlanmış (standart) metnin hükümleri hakkında “bilgilendirme yapmış” ve
tüketicinin de bunların sözleşmede yer almasına aldığı bilgiler ışığında rıza göstermiş
olması anlamına gelmektedir. TKHK’da geçen “standart sözleşmede yer alması
nedeniyle tüketicinin içeriğine etki edemediği şart” anlatımı maksada uygun
görünmemektedir. Tüketici bir sözleşme şartının içeriğine hiç etki edememiş olduğu
hallerde de bununla bağlı olabilir. Sözleşme şartının önceden tüketici dışında kaleme
alınmış ve bu şartı kullanan kuruluşun bunun değişmesine razı olmaması yüzünden
aynen sözleşme içeriğinde yer almış olması, haksız şart sayılmasını gerektirmez. Eğer
tüketiciye bu şartın anlamı ve sonuçları hakkında bilgi verilmiş ve tüketici de bunun
üzerine söz konusu şartı kabul etmişse, bu geçerlidir.
E. FIKRA 4- Yazılı sözleşme şartlarının açık ve anlaşılır bir dille kaleme alınması,
açık ve anlaşılır olmayan, birden çok anlama gelen şartların tüketici lehine
yorumlanması
TKHK 5(4), sözleşmenin yazılı olarak yapılması halinde, kullanılan dilin “açık” ve
“anlaşılabilir” olması gerektiğini öngörmüştür.
Öncelikle, sözleşmede kullanılan dilin “resmi dil” olması yeterli görülmelidir. Tüketici
bu dili konuşmuyorsa, kural olarak başka bir dilde sözleşme düzenleme zorunluluğu
yoktur (tersine 805 sayılı kanun uyarınca Türk şirketlerinin yalnızca Türkçe dilini
kullanma yükümlülüğü vardır). Genel işlem koşulu oluşturmuş ve kullanmakta olan
kuruluş isterse Türkçe yanında, tüketicinin anlayabileceği farklı bir dilde (mesela
İngilizce, Rusça, Arapça) hazırlanmış metinler de kullanabilir.
“Açık” ve “anlaşılabilir” olma gereği, sözleşmenin karmaşık, anlam verilemez şekilde
kaleme alınmasına karşı bir çözüm olmak üzere yasada yer almıştır. Tüketicinin
24
sözleşme metninden hak ve yükümlülüklerini net bir biçimde çıkarabilmesi lazımdır.
Sözleşme şartları, yol açacak oldukları hukuki sonuçların hatasız olarak anlaşılmasına
elverişli bir anlatımla oluşturulmalıdır.
Eğer bir sözleşme koşulu açık değilse veya birden çok anlama gelmekte ise, tüketicinin
aleyhine yorumlanacaktır (in dubio contra “proferentem” veya “stipulatorem” = kuşku
halinde “düzenleyen” aleyhine yorumlanır).
F. FIKRA 5- Haksız şartlara ilişkin yasal düzenlemenin etkinlikleri izne (ruhsata)
tabi kişi veya kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de uygulanması
Sigortacılık “ruhsata tabi” bir etkinliktir. Ancak bu durum, sigortacıların kullandığı
genel işlem koşullarının, TKHK hükümleri dışında bırakılmasını gerektirmemektedir.
Sigorta bakımından asıl şu hususu değerlendirmek lazımdır: Bu etkinlik sürdürülürken,
sigorta şirketleri Sigortacılık Kanunu m.11(1) uyarınca yapacakları sigorta
sözleşmelerinin ana içeriğini Devlet tarafından kaleme alınmış sigorta genel şartları
doğrultusunda belirlemek zorundadır. Bu gereklilik, şu soruyu gündeme getirmektedir:
Resmi sözleşme metinlerini kullanmak durumunda olan sigortacılara karşı, kendi
hazırlamadıkları sözleşme koşullarının “haksız şart” olduğu ileri sürülebilir mi? Yanıt
olumludur. Çünkü genel işlem koşulunun kim tarafından hazırlandığı önemli değildir.
Önem taşıyan husus bunların tüketici ile görüşülmüş olup olmadığıdır. Görüşülen bir
sözleşmenin tüketici lehine değiştirilmesi olanaklıdır. Tüketiciye bu olanağın verilmemiş
olması onun korunmasına ilişkin kuralların uygulanmasını haklı gösterebilecek
niteliktedir.
G- FIKRA 6 - Bir sözleşme şartının haksızlığının hangi hususlar ve hangi an
dikkate alınarak belirleneceği
TKHK 5(6), haksız şartın varlığı belirlenirken dikkate alınması gereken hususları
saymakta ve bu konudaki değerlendirmenin hangi an itibariyle yapılacağını
belirtmektedir. Buna göre sigorta sözleşmesindeki bir koşulunun haksız olup olmadığı
saptanırken
- sigorta hizmetinin niteliğine
- sözleşmenin kuruluşu sırasında var olan şartlara
- sözleşmenin diğer hükümlerine ve haksız şartın ilgili olduğu başka bir sözleşme
varsa o başka sözleşmenin de hükümlerine
bakılacaktır.
Bu çerçeve içinde, yalnızca haksız olup olmadığı tartışılan sözleşme şartının belirleyici
olmayacağı; o sözleşme şartının ilişkin bulunduğu her önemli hususun birlikte göz
önünde tutulması gerektiğinin altını çizmek gerekir.
Diğer taraftan, TKHK’ya göre haksız şarttan söz edilmesinin mümkün olup olmadığı
araştırılırken, sözleşmenin kurulduğu an belirleyicidir. Bu kural uygulanırken, sözleşme
anında sigorta tüketicisi aleyhine olan durum, sonradan olumlu yönde değişmiş
(düzelmiş) bulunuyorsa, bunun dikkate alınması gerekebilir. TTK 1425(3) sigorta genel
şartlarında sigorta süresi içinde sigorta ettiren/sigortalı/lehtar yararına değişiklik
25
yapılması durumunda bu değişikliklerin kural olarak mevcut sözleşmelere derhal ve
doğrudan uygulanacağını hükme bağlamıştır. Şu halde haksız şart sonradan haksız
unsurun artık mevcut olmayacağı bir biçimde değiştirilmişse, bu değişiklik ertesinde
haksız şarttan söz etmeye olanak bulunmayacaktır. Buna karşılık, mesela değişiklik
öncesinde gerçekleşen rizikolar için, sigortacıyı şartın haksız sayılması gereken
düzenlemesi karşısında sorumlu tutmak mümkün olmamışsa, haksız şart bu niteliğini
sözleşme kurulduğu anda da taşıdığından, sigorta tüketicisi için bağlayıcı olmayacak ve
sigortacıdan sigorta koruması (teminatın işletilmesi) talep edilebilecektir.
H- FIKRA 7- Sözleşme şartlarının haksız olup olmadığı belirlenirken hangi
hususların dikkate alınmayacağı
TKHK 5(7), bir sözleşme şartının haksız şart sayılıp sayılmayacağı belirlenirken hangi
hususların dikkate alınmayacağını hükme bağlamaktadır.
TKHK, haksız şartlar alanında genellikle kabul edilen ilkelere uygun olarak, taraflar
arasındaki sözleşmede kararlaştırılmış olan “edimler-karşı edimler” arasındaki dengeye
ilişkin sözleşme şartları hakkında değerlendirme yapılamayacağını öngörmüştür. Ancak
bu yasak, sözleşme şartlarının açık ve anlaşılır olması halinde uygulanır. Eğer bir
sözleşme şartı açık ve anlaşılır değilse, edim-karşı edim dengesine ilişkin bulunsa dahi,
bu dengeyi dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde bozduğunda hükümsüz
sayılabilecektir. Şu halde, TKHK 5(7)’nin uygulanabilmesi için ilk koşul “sözleşme
şartının açık ve anlaşılır bir dille yazılmış olması” koşuludur. Eğer bu gerek yerine
gelmemişse, sigortacı şartın göz önünde bulundurulmasını isteyemez.
Edim-karşı edim dengesinin kural olarak haksız şartlara ilişkin düzenleme dışında
bırakılmasının sebebi, bu hususta pazar koşullarının belirleyici olması gerektiği
düşüncesidir. Tüketicinin ödediği fiyatın “yerinde” (doğru) olup olmadığını denetleme
bakımından güvenilir bir mekanizma yoktur.
Belirtmek gerekir ki, sözleşmede yer alan ve tarafların sözleşmeden kaynaklanan asıl
edimlerini “nerede”, “ne zaman” ve “hangi biçimde” yerine getireceğine ilişkin bulunan
koşullar haksız şart oluşturabilir. Aynı şekilde, “sözleşmenin konusunun” ve sözleşmede
kararlaştırılan “fiyatın”, “miktarın” veya “vasıfların” tek taraflı olarak
değiştirilebileceğine ilişkin koşullar da haksız şart sayılabilecektir. Fiyatın sözleşmede
öngörülmüş olmayan sebeplerle değişmesine, edimin muaccel olmasına, ödeme
koşullarına, indirim uygulamaya veya kur değişikliğine olanak veren sözleşme şartları da
duruma göre haksız şart olarak nitelenebilecektir. (TKHK 4(2) sözleşme koşullarının
sözleşme süresi içinde tüketici aleyhine değiştirilemeyeceğini hükme bağlamaktadır; bu
fıkranın genel işlem koşullarını kullanan kuruluşa sözleşmede tek taraflı değişiklik
yapma yetkisini veren hükümlerin geçersizliğine yol açacağı kabul edilirse, tek taraflı
değişikliğe ilişkin şart en başta TKHK 4(2) uyarınca hükümsüz sayılacaktır).
Asıl edimler bakımından haksız şart hükümlerinin devre dışı kalması ilkesi “edimi
doğrudan tanımlayan sözleşme şartları için” söz konusu olacaktır.
Sigortacının edimi: Sigorta sözleşmelerinde sigorta konusu rizikoyu tanımlayan ve onun
26
sınırlarını çizen (sigortacının sorumluluğu hakkındaki) hükümler, bunlar primin
hesaplanmasında zaten dikkate alınmış olduğu için, yargı denetimi dışında kalır.
PEICL 2:304(3) sigorta sözleşmesinde denetim dışında kalması gereken asıl edimlere
ilişkin hükümleri (core terms) şu şekilde saymaktadır: sigortanın türü ve konusu,
sigortalanan riziko, sigortacının sorumluluğu, sigortanın sağladığı yarar, sigorta bedeli,
sigorta konusu çıkar. Sigorta sözleşmesi bağlamında en fazla tartışmaya açık olan husus,
sigorta teminatı dışında kalan hallere ilişkin sözleşme şartlarının (“istisna
hükümlerinin”) yargı tarafından denetlenip denetlenemeyeceğidir. Almanya’da Federal
Mahkeme’nin (BGH) 21 Nisan 1993 tarihli kararında asıl edimi tanımlayan sözleşme
hükümlerinin “sözleşmede var olmadıkları takdirde sözleşme ile üstlenilen edimin
belirlenemeyeceği” hükümler olduğu belirtilmiştir.
Sigorta ettiren tüketicinin edimi: Sigorta sözleşmesinde sigorta ettiren prim ödeyecektir.
Ancak sigortacının edimini oluşturan sigorta teminatı sağlama karşılığında ödenecek
primin açık ve anlaşılır bir biçimde belirtilmemesi ve bu yüzden tüketiciye başka
sigortacıların ürünleriyle kıyaslama yapma olanağının verilmemesi haksız şartlara ilişkin
düzenlemenin uygulanmasına yol açabilir.
H- FIKRA 8- Bakanlığın haksız şartların sözleşme metinlerinden çıkarılması veya
kullanılmasının önlenmesi için gerekli tedbirleri alma görev ve sorumluluğu
TKHK 5(8), sigortacılık ile (kısmen) bağdaşmayan bir hükümdür. Kamu otoritesinin
haksız şartların sözleşme metinlerinden çıkarılmasını isteme yetkisi, bu sözleşme
metinlerinin o kamu otoritesi tarafından düzenlenmemiş olması halinde anlamlıdır.
Oysa, ülkemizde sigorta genel şartları bizzat Devlet tarafından düzenlenmektedir.
Bununla birlikte, sigortacıların “özel şart” adı altında kullanmakta oldukları genel işlem
koşulları, haksız şart içerebilir ve bunların metinlerden çıkarılması kendilerinden
istenebilir.
Bu noktada, Bakanlığın (= Gümrük ve Ticaret Bakanlığı) sigorta sözleşmelerinde yer
alan bir şartın haksız olup olmadığını belirlemekte uzmanlığı olmayacağını da
hatırlatalım. Ancak söz konusu kamu müdahalesi, Hazine Müsteşarlığı eliyle,
Sigortacılık Kanunu’nun yazılı olmayan fakat tek cümlede özetlenmesi mümkün ana
ilkesine (“Her hususta Hazine Müsteşarlığı’nın söz sahibi olduğu” ilkesi) dayanılarak
gerçekleştirilebilir.
I- FIKRA 9- Yönetmelikle belirlenecek hususlar.
Haksız olduğu kabul edilen sözleşme şartlarının “yönetmelikle” belirlenmesi hukuka
tamamen aykırıdır. Sözleşme özgürlüğüne doğrudan karışma anlamına gelen bu
düzenleme, yönetime yasama yetkisi vermektedir. Yasama organının çıkardığı yasadaki
bir hüküm ile kendisine ait yasama yetkisini yönetime devretmesi Anayasa’ya uygun
sayılamaz.
Satıştan kaçınma
MADDE 6 –
(1) .......
27
(2) Hizmet sağlamaktan haklı bir sebep olmaksızın kaçınılamaz.
(3) Ticari veya mesleki amaçlarla hareket edenler; aksine bir teamül, ticari
örf veya adet ya da haklı bir sebep yoksa; bir mal veya hizmetin satışını o
mal veya hizmetin, kendisi tarafından belirlenen miktar, sayı, ebat gibi
koşullara ya da başka bir mal veya hizmetin satın alınması şartına
bağlayamaz.
Fıkra 2- Sigortalamaktan kaçınamama kuralı
Sigorta TKHK anlamında bir hizmettir. Yasa, sözleşme özgürlüğüne sınırlama getirerek,
sigortacının tüketici tarafından yapılan sözleşme önerisini (kural olarak) kabul etmekle
yükümlü olduğunu öngörmüştür. Bu yükümlülük, zorunlu sigortalarda yalnızca
tüketicilerden gelen öneriler için değil, tüketici olmayanlardan gelen öneriler için de söz
konusudur.
Sigortacılar kendilerine ulaşan bir öneriyi olağan koşullarda geri çevirmezler. Fakat her
sigortacının rizikoyu üstlenme konusunda önceden belirlediği (veya olağandışı sigortalar
söz konusu olduğunda somut durumda yapacağı değerlendirme sonucunda belirleyeceği)
“riziko kabul koşulları” mevcuttur. Bir rizikonun sigortalanması bu (akla uygun) kabul
koşullarına uymuyorsa, sigortacının sözleşme yapma yükümlülüğü devre dışı kalır.
Bu düzenlemenin önemi ve buna olan gereksinim özellikle sağlık giderleri sigortası
bağlamında belirgin hale gelecektir. Sigortacı, kendisi için aşırı rizikolu olsa da, yüksek
prim alarak sağlık sigortasını yapmak zorunda bırakılabilecektir. Rizikonun yüksekliği
sağlık sigortasında sigortacının sözleşme ilişkisine girmeyi reddetmesi için kanımızca
tek başına haklı sebep sayılamaz.
Fıkra 3- Sigortanın başka bir ürünle birlikte satılması
Uygulamada ürünlerin birlikte satılması (bundling) ve bir ürünün satışının diğerinin de
satın alınması koşuluna bağlanması (tying) tartışmalara yol açmış bir uygulamadır.
Bugün gelinen nokta ve benimsenen güncel çözüm şudur: Birlikte pazarlama, pakete
dahil ürünlerin ayrı ayrı satın alınması olanağı verilmek kaydıyla mümkün
görülmektedir. Buna karşılık, “başka ürün satın alma koşuluna bağlama” geçerli
sayılmamaktadır.
Bu durumda, “paket poliçeler” (mesela yangın ve hırsızlık sigortalarının birlikte
pazarlanması) TKHK’ya aykırı değildir. Fakat hırsızlık sigortasının aynı zamanda
yangın sigortası da satın alınmadıkça yapılmaması TKHK düzenlemesine uygun
düşmemektedir. Aynı biçimde, yangın sigortasının ancak yazlığın da yangına karşı
sigorta edilmesi koşuluyla yapılacağı veya sigorta bedeli belirli bir tutarın üzerinde
değilse sigorta yapılmayacağı yolundaki uygulamalar da TKHK düzenlemesiyle
bağdaşmaz.
Bu noktada şu hususun altını şimdiden çizmekte yarar vardır: Aşağıda TKHK 29 ve
TKHK 38 altındaki açıklamalarımızda da belirteceğimiz gibi, bankalar tarafından verilen
kredinin güvencesi olarak sigorta yaptırılmasının istenmesi, bir hizmetin başka bir
hizmetin satın alınmasına bağlanması olarak değerlendirilmemek gerekir. Kredinin
28
güvencesi olarak nasıl kefalet veya rehin istenebiliyorsa, sigorta da serbestçe
istenebilmelidir. Kredi güvencesi, TKHK 6(3) hükmünün ayrık halini oluşturmaktadır.
Sipariş edilmeyen mal veya hizmetler
MADDE 7 –
(1) Sipariş edilmeyen malların gönderilmesi ya da hizmetlerin sunulması
durumunda, tüketiciye karşı herhangi bir hak ileri sürülemez. Bu hâllerde,
tüketicinin sessiz kalması ya da mal veya hizmeti kullanmış olması,
sözleşmenin kurulmasına yönelik kabul beyanı olarak yorumlanamaz.
Tüketicinin malı geri göndermek veya muhafaza etmek gibi bir
yükümlülüğü yoktur.
(2) Bir mal veya hizmetin sipariş edildiğini iddia eden bu iddiasını ispatla
yükümlüdür.
Fıkra 1- Sigorta ürününün sigorta tüketicisinden öneri (istem) gelmiş olmaksızın
ona yollanması
Sipariş edilmeyen bir sigorta ürününün tüketiciye sunulması, sigortacıya o ürünün
primini isteme hakkını vermez. Sözleşme iki tarafın anlaşmasıyla kurulur. Bu anlaşma
geçerli biçimde yapılmış olmadıkça taraflarca karşılıklı borç üstlenilmiş olmaz.
Borçlar Kanunu sözleşmeyi kuran irade açıklamasının “örtülü” olarak da
yapılabileceğini belirtmektedir. Satıcının alıcıya gönderdiği bir malın alıcı tarafından
kullanılması, o malı satın almaya onay verilmesi anlamına gelir. Ancak TKHK,
“hizmetin kullanılmasının” sözleşme kurmaya yönelik kabul beyanı olarak
yorumlanamayacağı kuralını içermektedir. Kanımızca sigorta alanında hizmetten
yararlanma o hizmeti satın almadır. (Mesela sigortacı, tüketicinin sigortacıya kısa mesaj
yollayarak sigortayı başlatabileceğini, bu takdirde prim tutarının tüketiciye ait kredi
kartından alınacağını belirtmiş ve tüketici de sigorta korumasını başlatan mesajı yollamış
ise, hizmetten yararlanma devreye girmiş olacağı gibi sigorta sözleşmesi de kurulmuş
sayılır). Sigorta alanında hizmetten sigorta sözleşmesi olmaksızın yararlanma zaten
mümkün değildir. Sigorta koruması ancak bir sigorta sözleşmesi varsa sağlanabilir.
TKHK 7(1) sigorta bakımından pek anlamlı ve uygulanabilir görünmemektedir.
Ülkemizde çok büyük çoğunlukla sigorta sözleşmeleri bir yıl için yapılmaktadır. Süre
dolduğunda yeni dönem için yeni bir sözleşmenin yapılması gerekmektedir. Yeni
sözleşmede sigortacının sorumluluğu kural olarak ilk primin ödenmesiyle başlayacaktır.
Ancak ilk primin ödenmesi kural olarak sözleşmenin yapılmış ve sigorta poliçesinin
sigorta ettirene ulaştırılmış olmasına bağlı bulunmaktadır. Sigortacılar, önceki sigorta
döneminin bitimine yakın bir tarihte, izleyen döneme ilişkin sigorta poliçesini (önceki
poliçenin bitiş tarihinden itibaren geçerli olmak üzere) “öneri” niteliğinde sigorta
ettirene yollamaktadırlar.
Eğer yollanan poliçe (sözleşme önerisi) ilk prim ödenmiş olmasa da sigorta teminatının
devreye gireceğini öngörmekte ise, sigortacı hizmeti sağlamayı baştan kabul etmiş
29
durumdadır. Bu gibi bir halde, eğer zorunlu ve alınacak primin tutarı da bütün
sigortacılar için aynı olan bir sigorta söz konusu ise kanımızca sigorta ettirenin kabulüne
gerek yoktur (Açık kabul beyanının gerekli olmadığı hal- BK m.6. Böyle bir zorunlu
sigorta halinde dahi, verilecek hizmetin –mesela hasar yönetimi- bir sigortacıdan
diğerine değişebileceği ve bu sebeple sigorta tüketicisi bakımından hangi sigortacı ile
sözleşme kurduğunun önem taşıyabileceği dikkate alınarak farklı bir yorumun
benimsenmesi de şüphesiz mümkündür. Ancak zorunlu sigortalarda sigortacının kim
olduğu şu anki ülkemiz uygulamasında belirleyici bir etken değildir). Zorunlu sigorta
söz konusu değilse, o takdirde sigortacı kendisine kabul beyanı ulaşacak zamana kadar
önerisiyle bağlı sayılacaktır. O arada riziko gerçekleşmiş ise, sigorta ettirenin bu durumu
“bilerek” öneriyi kabul etmiş olması halinde sigorta korumasından yararlanması
mümkün değildir. Buna karşılık, rizikonun gerçekleştiğini bilmeksizin kabul beyanında
bulunursa, (önceki poliçenin bitiş tarihine kadar geçmişe etkili) sözleşmeden
yararlanması olanaklıdır. TKHK m.7(2) ise -en azından sözü ile- buna yeşil ışık yakmış
görünmemektedir.
Fıkra 2- Sigorta ürününün tüketici tarafından istendiğini kanıtlama yükü
Sigorta ürününün sigorta tüketicisi tarafından sipariş edilmiş (bu deyimi sigorta ürünü
satın almak için bağlayıcı bir öneride bulunmuş veya sigortacı tarafından yapılan
sözleşme önerisini kabul etmiş olma şeklinde anlamak doğru olur) bulunduğu olgusu,
uyuşmazlık halinde bu olguyu öne süren tarafça kanıtlanmak zorundadır.
Kanımızca TKHK 7(2), aynı maddenin ilk fıkrasıyla sınırlı olarak anlaşılmamalıdır. Bu
sebeple, söz konusu hüküm, yalnızca sigortacının poliçeyi düzenleyip yolladığı hallerde
değil, sigorta tüketicisinin önerisine sigortacının yanıt vermemiş olduğu hallerde de
uygulanabilecektir. Son halde, önerisine yanıt verilmediğini (mesela zorunlu bir
sigortaya ilişkin –geri çevrilmesi için haklı bir sebep de bulunmayan- isteminin sigortacı
tarafından zamanında kabul edilmediğini ve bundan dolayı zarara uğradığını) öne süren
sigorta tüketicisi, bu hususu kanıtlamakla yükümlü sayılacaktır.
ÜÇÜNCÜ KISIM
Ayıplı Mal ve Hizmetler
BİRİNCİ BÖLÜM
Ayıplı Mallar
MADDE 8 –
(1) Ayıplı mal, tüketiciye teslimi anında, taraflarca kararlaştırılmış olan
örnek ya da modele uygun olmaması ya da objektif olarak sahip olması
gereken özellikleri taşımaması nedeniyle sözleşmeye aykırı olan maldır.
(2) Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda, internet
portalında ya da reklam ve ilanlarında yer alan özelliklerinden bir veya
birden fazlasını taşımayan; satıcı tarafından bildirilen veya teknik
düzenlemesinde tespit edilen niteliğe aykırı olan; muadili olan malların
kullanım amacını karşılamayan, tüketicinin makul olarak beklediği
30
faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik
eksiklikler içeren mallar da ayıplı olarak kabul edilir.
Fıkra 1 ve 2- Ayıplı mal kavramı ve bu kavramın sigortacılık etkinliği bakımından
önem taşıyıp taşımadığı
Sigorta bir (finansal) hizmet sayıldığından, “mal satışı” hakkındaki kuralların sigorta
ilişkisine uygulanması kural olarak (yasanın bunu açıkça öngördüğü haller dışında) söz
konusu değildir. Bununla birlikte, sigorta sektöründe, “ayıplı mal” hakkındaki
düzenlemenin sigorta şirketlerinin tedarik ettiği yedek parçalar hakkında uygulanıp
uygulanmayacağı hususu duraksamaya yol açmıştır.
Motorlu araçlarla ilgili sigortalarda, bazı sigorta şirketleri, hasarlanan aracın
değiştirilmesi gereken parçalarını (önceden yaptıkları örgütlenme çerçevesinde)
kendileri piyasadan temin etmekte ve araca takılmasını sağlamaktadırlar. Bu bağlamda
şu soru gündeme gelmektedir: Bu şekilde temin edilerek araca takılan parçaların
“bozuk” olması ve bu sebeple de aracın kaza yapmasına yol açması (mesela değiştirilen
fren aksamının bozukluğu yüzünden sigortalı aracın başka bir araca çarpması ve zarar
görmesi/vermesi) durumunda acaba sigorta şirketinin satıcı gibi zarar görene karşı
sorumlu tutulması mümkün müdür?
Sigortacının sigorta ettirenle satış sözleşmesi ilişkisi içinde olmaması dolayısıyla, bu
soruya olumlu yanıt vermek olanağı yoktur. Sigorta şirketi tüketici sıfatını taşıyan
sigortalıya mal satışı yapmamakta, hasarı giderme yükümlülüğü çerçevesinde hasarlanan
sigortalı aracın tamir edilebilmesi için lazım gelen parçaları bulmaktadır. Dolayısıyla
mal satışı değil, hizmetin ifası söz konusudur.
İKİNCİ BÖLÜM
Ayıplı Hizmetler
Ayıplı hizmet
MADDE 13 –
(1) Ayıplı hizmet, sözleşmede belirlenen süre içinde başlamaması veya
taraflarca kararlaştırılmış olan ve objektif olarak sahip olması gereken
özellikleri taşımaması nedeniyle sözleşmeye aykırı olan hizmettir.
(2) Hizmet sağlayıcısı tarafından bildirilen, internet portalında veya reklam
ve ilanlarında yer alan özellikleri taşımayan ya da yararlanma amacı
bakımından değerini veya tüketicinin ondan makul olarak beklediği
faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik
eksiklikler içeren hizmetler ayıplıdır.
Sigortacılık alanında hizmetin ayıplı olduğu hallerin aldatıcı, yanıltıcı reklam yapılması
bağlamında gündeme gelebileceği düşünülebilir.
Kanımızca sigortacı esas olarak ayıplı hizmet sunmuş olması dolayısıyla değil, sözleşme
31
ile üstlendiği yükümlülükleri (edimlerini) hiç veya gereği gibi yerine getirmediği için
sorumlu olacaktır.
Ayıplı hizmetten sorumluluk MADDE 14 –
(1) Sağlayıcı, hizmeti sözleşmeye uygun olarak ifa etmekle yükümlüdür. (2) Sağlayıcı, kendisinden kaynaklanmayan reklam yoluyla yapılan
açıklamalardan haberdar olmadığını ve haberdar olmasının da
kendisinden beklenemeyeceğini veya yapılan açıklamanın içeriğinin hizmet
sözleşmesinin kurulduğu tarihte düzeltilmiş olduğunu veya hizmet
sözleşmesinin kurulması kararının bu açıklama ile nedensellik bağı
içermediğini ispatladığı takdirde açıklamanın içeriği ile bağlı olmaz.
TKHK m.14(1) “hizmetin sözleşmeye uygun olarak ifa edilmesi gerektiğini hükme
bağlarken aslında Borçlar Hukukunun temel bir ilkesini tekrarlamaktadır. Bu açıklayıcı
hükmün tamamlayıcısı niteliğindeki TKHK m.14(2) hizmet sağlayıcı sıfatıyla sigortacı
tarafından reklam yoluyla yapılan açıklamaların da sözleşmenin içeriğine dahil
sayılacağını ve sigortacının bu açıklamalarla “bağlı olacağını” belirtmektedir.
Sigortacının reklam yoluyla açıkladığı hususlarda bağlı tutulmasının ayrık hallerini ise
-
Reklam yoluyla yapılan açıklamadan haberinin olmaması ve olmasının da
beklenmemesi
-
Açıklamanın içeriğinin sigorta sözleşmesi tarihinde “düzeltilmiş” olması (bu
bağlamda düzeltmenin gereği gibi duyurulmuş olması çok önemlidir)
-
Sigorta ettiren tüketicinin sigorta sözleşmesini kurma yolundaki kararı ile
reklam yoluyla yapılan açıklama arasında nedensellik bulunmaması
oluşturur.
TKHK “ayıplı hizmet” halinde doğacak sonuçları da hükme bağlamaktadır. Ancak
sigorta ilişkisinde ilk olarak ayıplı hizmetin nasıl tanımlanacağı sorunu ortaya
çıkmaktadır. Sigorta şirketi tarafından yapılan reklamlara (sigorta ettirenin aleyhine
olacak şekilde) aykırı olan sigorta ürünlerinin ayıplı hizmet sayılması gerektiği
düşünülebilir.
TKHK m.15 ayıplı hizmet halinde tüketicinin sahip olacağı hakları
– ücretsiz onarım
– bedelden indirim
– dönme (cayma)
– yukarıdakilerle birlikte tazminat
olarak saymıştır. Bunların nasıl uygulanabileceği şu an için belirsizliğini korumaktadır.
Zamanaşımı
MADDE 16 –
32
(1) Kanunlarda veya taraflar arasındaki sözleşmede daha uzun bir süre
belirlenmediği takdirde, ayıplı hizmetten sorumluluk, ayıp daha sonra
ortaya çıkmış olsa bile, hizmetin ifası tarihinden itibaren iki yıllık
zamanaşımına tabidir.
(2) Ayıp, ağır kusur ya da hile ile gizlenmişse zamanaşımı hükümleri
uygulanmaz.
Bir an için sigortacının ayıplı hizmet dolayısıyla sorumlu olacağı varsayıldığında,
zamanaşımı bakımından TKHK 16 uygulanacaktır.
TKHK m.16, ayıplı hizmet halinde söz konusu olacak zamanaşımı süresini özel olarak
düzenlemektedir. Buna göre, yasa veya taraflar arasındaki sözleşme daha uzun bir süre
öngörmediği takdirde, ayıplı hizmetten doğan sorumluluk, hizmetin ifası tarihinden
itibaren iki senedir (TKHK m.16(1)).
Sigortacının reklamlarında kamuya duyurulmuş olandan daha dar kapsamlı bir sigorta
ürününü tüketiciye satmış olduğunu ve gerçekleşen rizikonun (reklamlarda açıklanan
kapsama girmekle birlikte), eylemsel olarak satılan üründe kapsam dışında bırakılmış
bulunduğunu düşünelim. Bu halde, zamanaşımı acaba hangi anda başlayacaktır?
Hizmetin ifası (sigorta ettirene sigorta koruması sağlanması) kural olarak sigorta
süresinin son gününe kadar devam eder. Şu halde, TKHK m.16 uyarınca zamanaşımı
sigorta süresinin bitiminden başlayarak iki sene olarak hesaplanacaktır.
Bu arada, sigorta ettirene satılan ürünün (dar) kapsamı gereği gibi bilgilendirme
yapılarak sözleşme öncesinde ona açıklanmış idiyse, hizmetin “ayıplı” sayılması da çok
zordur. Eğer gereken bilgilendirme yapılmamış ise, bu takdirde sigorta ettiren yarışan
haklara sahip olabilir ve TKHK uyarınca hizmetin ayıplı olması sebebiyle veya TTK
uyarınca bilgilendirme yükümlülüğüne aykırılıktan dolayı istemde bulunabilir.
Ayıplı hizmete ilişkin hükümler arasında yer alan TKHK m.16(2), ayıbın ağır kusur
veya hile ile gizlenmiş olması halinde “zamanaşımının uygulanmayacağını”
öngörmüştür. Bu düzenlemeyi “TKHK m.16(1)’deki 2 yıllık süre uygulanmaz” şeklinde
anlamak doğru olur. Yoksa ağır kusur veya hile ile ayıbın gizlenmesi durumunda
tüketicinin (ayıplı hizmetten kaynaklanan) isteminin zamanaşımına uğramayacağı
düşünülmemelidir. Borçlar Kanunu’ndaki genel zamanaşımı süresi uygulanacaktır.
DÖRDÜNCÜ KISIM
Tüketici Sözleşmeleri
BİRİNCİ BÖLÜM
Taksitle Satış
Taksitle satış sözleşmeleri
MADDE 17 –
33
(1) Taksitle satış sözleşmesi, satıcı veya sağlayıcının malın teslimi veya
hizmetin ifasını üstlendiği, tüketicinin de bedeli kısım kısım ödediği
sözleşmelerdir.
(2) .............
(3) Taksitle satış sözleşmesi yazılı olarak kurulmadıkça geçerli olmaz.
Geçerli bir sözleşme yapmamış olan satıcı veya sağlayıcı, sonradan
sözleşmenin geçersizliğini tüketicinin aleyhine olacak şekilde ileri
süremez.
Fıkra 1- Taksitle satış kavramı ve sigortaya uygulanabilirliği
Sigorta sözleşmelerinin büyük bir çoğunluğunda (sigorta ettirenlerin prim ödeme
borcunu bir seferde yerine getirmekte zorlanabilecekleri dikkate alınarak) prim borcu
için taksitlendirme yapılmaktadır.
Sigorta tüketicisinin sigorta sözleşmesinden doğan prim borcu taksite bağlanmış olduğu
takdirde, TKHK m.17(1) anlamında bir “taksitle satış” (daha yerinde bir anlatışla
“taksitle hizmet sağlama”) söz konusudur. Bu ilişki, TKHK’nun “taksitle satış”
bölümünde yer alan kurallara tabidir.
Bununla birlikte, şu hususu da göz ardı etmemek gerekir: Uygulamada kredi kartıyla
ödeme gittikçe daha yaygın hale gelmektedir. Çoğu halde de kredi kartı aracılığıyla
yapılan ödemelerde sigortacı bütün primi tek seferde almakta, buna karşılık bankanın
kredi kartı sahibine sağladığı olanak çerçevesinde kredi kartı sahibinin (tüketicinin)
bankaya karşı yapacağı borç geri ödemeleri taksite bağlanmaktadır. Bu halde sigorta
sözleşmesini taksitli bir işlem saymamak gerekir. (Kredi kartlarıyla ilgili iki farklı
uygulama söz konusudur (bu hususta TTK 1434 (c) altındaki açıklamalarımıza bkz.): İlk
halde, sigortacı pos aygıtı aracılığıyla kredi kartından tüm prim alacağı için blokaj
yapmakta ve sigorta ettirenden olan alacağını bu şekilde sona erdirmektedir. Banka da
sigortacıya her halde blokaja alınan tutarı, sigortacı ile banka arasındaki özel anlaşmada
kararlaştırılan ödeme planı çerçevesinde ödeme güvencesi vermektedir. İlk halde taksitli
sigorta ürünü satışının varlığını kabul etmeye olanak bulunmadığı görüşündeyiz. İkinci
halde ise, sigorta ettiren sigortacıya kredi kartından prim tutarlarını öngörülen tarihlerde
tahsil etme yetkisini vermekte ancak banka sigortacıya bu tutarların ödeneceğini garanti
etmemektedir. Tahsilat yapılamaması rizikosunun bütünüyle sigortacının üzerinde
olduğu bu son olasılıkta gerçek anlamda bir taksitli sigorta ürünü satışı söz konusudur.
(Ancak, Taksitle Satış Sözleşmeleri Hakkında Yönetmelik (RG 29236/14 Ocak 2015)
m.2(4) “kredi kartı ile yapılan alışverişlerde söz konusu yönetmeliğin
uygulanmayacağını” öngörmüştür. TKHK m.21(2) “(fıkrada sayılan bazı somut
hususların yanı sıra) diğer hususlara ilişkin usul ve esasların yönetmelikle
düzenleneceğini” hükme bağlamıştır. Bu (çok) açık çek karşısında, sigorta primi
ödemelerinin taksitler halinde kredi kartıyla yapılacağının kararlaştırıldığı sigorta
sözleşmelerinin, taksitle satışa ilişkin TKHK m.17-21 hükümlerinin uygulama alanı
dışında kalacağı sonucuna varılması lazım gelmektedir. Yönetmelikle getirilen bu
düzenlemenin yerinde olmadığı kanısındayız.
34
Fıkra 2- Taksitli sigorta ürünü satışında şekil koşulu
TKHK 17(3), sigorta sözleşmeleri alanında BK ve TTK’dan farklı bir çözüm
benimsemiştir. BK uyarınca şekil şartının açıkça öngörülmediği sözleşmeler sözlü olarak
da kurulabilir (BK m.12 fk.1). TTK ise sigorta sözleşmesi hakkında herhangi bir şekil
koşulu içermemektedir. Bununla birlikte, TKHK uyarınca, prim ödemesinin taksite
bağlanacağının kararlaştırıldığı durumlarda sözleşmenin geçerli olabilmesi yazılı
yapılmış bulunmasına bağlı olacaktır.
Acaba yalnızca taksitlendirme anlaşması mı yoksa bütün sözleşme mi yazılı olmalıdır?
Yazılı şekil şartının öngörülmesinde asıl amaç, öyle anlaşılıyor ki tüketiciyi
“taksitlendirmenin içerdiği tehlikelere” karşı korumaktır (olasılıkla taksitlendirmenin
çekiciliğine kapılan tüketicinin yeteri kadar düşünmeden altından kalkamayacağı ödeme
yükümlülükleri altına kolayca girmesinin önüne geçmek kaygısı etkili olmuştur). Ancak,
sigorta sözleşmesinin tümünün yazılı şekle uyularak yapılmasını zorunlu görmemek
gerektiği ve taksitlendirmeye ilişkin anlaşmanın yazılı olmasının yeterli olduğu sonucu
çıkarılmamalıdır. Yalnızca taksitlendirme anlaşmasının yazılı biçim koşuluna tabi
olacağı yolundaki çözüm kabul edilemez. Çünkü, bu çözümde (sigorta ettiren tüketicinin
taksitlendirme olmaksızın sözleşmeyi yapmayacak olduğunun belirlendiği haller dışında
–BK m.27 fk.2 cümle 2) sadece taksitlendirme geçersiz sayılacak; buna karşılık
sözleşme ve bu sözleşme uyarınca tüketici aleyhine doğan ücreti bir seferde ödeme
borcu geçerli kalmayı sürdürecektir. Yasa yapıcının böyle bir sonucu amaçlamış
olduğunu varsaymak ise yersiz olur.
Taksitle ödeme öngören sözleşmeye ilişkin yazılı şekil koşulu, sigorta hukuku açısından
değerlendirildiğinde çok anlamlı değildir. Çünkü TTK 1430 kural olarak primin “peşin”
ödenmesi gerektiğini hükme bağlamaktadır. Taksitlendirme ise ancak “taraflar arasında
bu yolda anlaşma varsa” mümkündür. Buna göre primin tamamının tek seferde
ödenmesi sonucunu doğuran bir sigorta sözleşmesini sözlü olarak kurmak geçerli olduğu
halde, sigorta ettirenlere kolaylık sağlamak için taksitlendirme yapılmak istenirse, bunu
yazılı yapmak lazım gelecektir.
Öte yandan, TKHK m.17(3) cümle 2 “geçerli bir sözleşme yapmamış olan hizmet
sağlayıcının, sonradan sözleş menin geçersizliğini tüketicinin aleyhine olacak ş ekilde
ileri süremeyeceğini” hükme bağlamaktadır. Şu halde, sigortacı, prim borcunun taksite
bağlanmasını öngören sigorta sözleşmesinin yazılı şekil şartına uyularak yapılmasını
sağlamamışsa, şekil koşuluna aykırılıktan kaynaklanan geçersizliğe dayanamayacaktır.
Söz konusu geçersizliğe dayanma hakkı yalnızca tüketiciye aittir.
Taksitle sigorta ürünü satışı TKHK 4(1)’de yer alan kurala tabidir. Buna göre
“sözleşmenin bir örneğinin kağıt üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı aracılığıyla
tüketiciye verilmesi” lazımdır. Taksitle Satış Sözleşmeleri Hakkında Yönetmelik
(TSSHY) m.5(1) hükmü de yasal kuralı tekrarlamaktadır.
TSSHY, taksitle satış sözleşmesinin “zorunlu” içeriğini de öngörmüştür. TSSHY m.6(1)
uyarınca sözleşmede bulunması gereken “bilgiler” şunlardır:
-
Tüketicinin kimlik ve iletişim bilgileri
35
-
Sigortacının unvan, adres ve iletişim bilgileri
-
Sözleşmenin düzenlendiği (yapıldığı) tarih
-
Sigortacının edimini ifa yeri (bunun sigorta bakımından ne anlama geleceği
tartışılabilir; sigortacı sigorta ettirenin malvarlığını koruma edimini yerine
getirir ve riziko üzerine de ödeme(ler) yapar; burada ödemenin nerede
yapılacağı belirtilecektir- BK 89(1) uyarınca para borçlarında ödeme
alacaklının (sigorta ettirenin) yerleşim yerinde gerçekleştirilecektir)
-
Sözleşmeye konu hizmet (sigorta koruması)
-
Sigorta ürününün vergiler dahil peşin fiyatı
-
Sigorta ürününün vergiler dahil taksitle satış fiyatı (ülkemizde sigorta ürünü
taksitlendirilirken peşin fiyatını aşan bir ödeme yükümlülüğü söz konusu
olmamaktadır)
-
Sigorta ettirenin cayma hakkı, kullanma süresi ve biçimi
-
Ödeme planı
-
Sigorta ettirenin erken ödeme hakkına sahip bulunduğu (bu takdirde
sigortacının taksitlendirme sebebiyle aldığı faiz ve komisyon varsa erken
ödeme ile orantılı olarak bu faiz ve komisyonda indirim isteyebileceği)
-
Faiz (bu husus ülkemizde şu anki uygulamada önem taşımamaktadır)
-
Sigorta ettirenin temerrüde düşmesinin hukuksal sonuçları (bu husus zaten
sigortaya ilişkin düzenlemede de düzenlenmiştir–TTK 1423(1))
-
Tüketici hakem heyeti ve tüketici mahkemelerine başvuru olanağı
Cayma hakkı
MADDE 18 –
(1) Tüketici, yedi gün içinde herhangi bir gerekçe göstermeksizin ve cezai
şart ödemeksizin taksitle satış sözleşmesinden cayma hakkına sahiptir.
(2) Cayma hakkının kullanıldığına dair bildirimin bu süre içinde satıcı veya
sağlayıcıya yöneltilmiş olması yeterlidir. Satıcı veya sağlayıcı, cayma hakkı
konusunda tüketicinin bilgilendirildiğini ispat etmekle yükümlüdür.
(3) ..............Cayma hakkı süresi sona ermeden önce, tüketicinin onayı ile
hizmetin ifasına başlanan hizmet sözleşmelerinde de tüketici cayma hakkını
kullanamaz.
36
Fıkra 1- Cayma hakkı ve süresi
Prim borcunun taksite bağlanmasını öngören sigorta sözleşmelerinde, tüketici
sözleşmenin yapılmasından başlayarak 7 gün içinde cayma (sözleşme ilişkisini geriye
etkili olarak ortadan kaldırma) olanağına sahiptir.
TSSHY m.7(2) cayma süresinin, sözleşmenin kurulduğu gün başlayacağını öngörmüştür.
BK m.92 fk.1(1) uyarınca (bir borcun veya taraflardan birine düşen bir yükümlülüğün
sözleşmenin kurulmasından başlayarak belirli bir sürede yerine getirilmesi gerekiyorsa)
gün olarak belirlenmiş sürelerde, sözleşmenin kurulduğu gün hesaba katılmaz.
Yönetmelik ise, esinlendiği AB metinlerinde “hizmetlerde cayma süresinin sözleşme
yapıldığı gün işlemeye başlayacağı” yolundaki kuralı (mesela 2011/83/EU sayılı tüketici
haklarına ilişkin direktif, Art.9(2)(b)) aynen yansıtmıştır.
Cayma üzerine hangi sonucun meydana geleceği TSSHY m.8’de düzenlenmiştir. Buna
göre sigortacı, cayma bildiriminin kendisine ulaştığı günden başlayarak 7 gün içinde
tahsil etmiş olduğu primi ve sigorta ettireni borç altına sokan her türlü belgeyi (mesela
nama yazılı çek) masrafı kendisine ait olmak koşuluyla geri vermekle yükümlü olacaktır.
Fıkra 2- Cayma bildiriminin yöneltilmesi – cayma hususunda bilgilendirme
TKHK, cayma hakkının süresinde kullanılmış sayılması için “yöneltilmiş” olmasını
yeterli görmüştür. Yöneltmeden maksat, cayma beyanının gönderilmesidir (mesela
postaya verilmesi). Beyan 7 günden sonra ulaşsa da, hükümlerini doğuracaktır. Fıkranın
ikinci cümlesi tüketicinin cayma konusunda bilgilendirilmiş olması gerektiğini hükme
bağlamaktadır. Kanımızca doğru çözüm, cayma süresinin bu bilgilendirmenin yapıldığı
tarihten sonra başlamasıdır. (Nitekim, mesafeli sözleşmeler hakkındaki TKHK 48(4) de,
o niteliği taşıyan sözleşmelerde, 14 günlük cayma süresinin, tüketiciye cayma hakkına
sahip olduğu yolunda bilgilendirme yapılmayan hallerde geçerli olmayacağını belirtmiş
ve benzer bir düzenleme getirmiştir).
Fıkra 3- Cayma hakkının devre dışı kaldığı hal
Cayma hakkı, tüketicinin onayı ile hizmetin ifası başlamışsa son bulmaktadır. Buna
göre, sigortacının sigorta teminatı sağlama edimi (kural olarak ilk veya tek primin
ödenmesi üzerine) devreye girmişse artık tüketici sigorta ettiren cayma hakkını yitirmiş
olacaktır.
Temerrüt
MADDE 19 –
(1) Taksitle satış sözleşmelerinde tüketicinin taksitleri ödemede temerrüde
düşmesi durumunda, satıcı veya sağlayıcı, kalan borcun tümünün ifasını
talep etme hakkını saklı tutmuşsa, bu hak ancak satıcı veya sağlayıcının
bütün edimlerini ifa etmiş olması, tüketicinin de kalan borcun en az onda
birini oluşturan ve birbirini izleyen en az iki taksidi veya kalan borcun en az
dörtte birini oluşturan bir taksidi ödemede temerrüde düşmesi hâlinde
kullanılabilir. Satıcı veya sağlayıcının bu hakkı kullanabilmesi için tüketiciye
37
en az otuz gün süre vererek muacceliyet uyarısında bulunması zorunludur.
Sigorta sözleşmelerinde taksitlerden biri ödenmediği zaman izleyen taksitlerin muaccel
hale gelmiş olacağına ilişkin kayıtlar yer almamaktadır. Bu sebeple TKHK 19
hükmünün sigorta alanında uygulaması bulunmamaktadır.
Erken ödeme
MADDE 20 –
(1) Tüketici, borçlandığı toplam miktarı önceden ödeyebileceği gibi vadesi
gelmemiş bir ya da birden çok taksit ödemesinde de bulunabilir. Her iki
durumda da satıcı veya sağlayıcı, faiz veya komisyon aldığı durumlarda
ödenen miktara göre gerekli tüm faiz ve komisyon indirimini yapmakla
yükümlüdür.
Sigorta sözleşmelerinde prim borcu taksitlendirildiğinde, uygulamada taksit tutarlarına
primin peşin ödenmesi olasılığına kıyasla faiz eklemesi yapılmamaktadır. Dolayısıyla
TKHK 20 hükmünün de sigorta sözleşmeleri bakımından kayda değer bir önemi yoktur.
Diğer hususlar
MADDE 21 –
(2) Sözleşmenin zorunlu içeriği, tüketici ile satıcı ve sağlayıcının hak ve
yükümlülükleri, cayma hakkı, erken ödeme ile diğer hususlara ilişkin usul ve
esaslar yönetmelikle belirlenir.
Türkiye’de yapılan yasaların önemli bir bölümünde asıl söz yönetmeliğe
bırakılmaktadır. Sigorta sözleşmesinin yönetmeliğe konulacak bir hükümle, TKHK’da
yer alan taksitle satışlara ilişkin hükümlerin uygulama alanı dışına çıkarılmasına olanak
bulunmadığı görüşündeyiz. Yönetmelik, yasaya uygun olmak koşuluyla, yalnızca bazı
ayrıntıları düzenleyebilir.
İKİNCİ BÖLÜM
Tüketici Kredileri
Tüketici kredisi sözleşmeleri
Sigorta yaptırılması
MADDE 29 –
(1) Tüketicinin yazılı veya kalıcı veri saklayıcısı aracılığıyla açık talebi
olmaksızın kredi ile ilgili sigorta yaptırılamaz. Tüketicinin sigorta yaptırmak
istemesi hâlinde, istediği sigorta şirketinden sağladığı teminat, kredi veren
tarafından kabul edilmek zorundadır. Bu sigortanın kredi konusuyla,
meblağ sigortalarında kalan borç tutarıyla ve vadesiyle uyumlu olması
gerekir.
38
TKHK 29 cümle 1, her şeyden önce “anlatımı maksadı yansıtmayan” bir hükümdür.
Uygulamada kredi veren kuruluşlar, verdikleri kredinin geri dönüşünü sağlamak üzere
tüketiciden “güvence” istemekte ve almaktadırlar. Esasen güvence verilmesi, kredi
açılmasının çoğu halde ön şartıdır ve çok yaygın bir uygulamadır. Tüketiciye konut veya
motorlu araç alması için kredi veren bankalar, finansmanını sağladıkları konut üzerinde
ipotek, araç üzerinde de araç rehni kurulmasını isterler.
Kredi borcunun geri dönüşüne hizmet eden bir diğer güvence de sigortadır. Riziko
gerçekleşince sigortacı tarafından ödenecek paranın, kredi borcunu kapatmak üzere kredi
kuruluşuna ödenmesi biçiminde işleyen bu güvence, birçok halde ilgililerin hepsine
yarar sağlayan, ucuz bir çözümdür. Kredi kullanan tüketici, hastalık veya kaza sonucu
hayattan ayrılır veya çalışamayacak duruma gelirse, kredi borcunun geri ödenmesi
tehlikeye girebilecek ve tüketicinin yakınları da zor durumda kalabileceklerdir. Bu
olasılığa karşı hayat ve/veya kaza ve/veya hastalık sigortası ile korunmak mümkündür.
Sigortacı tarafından yapılacak ödeme kredi borcunun ödenmesi için kaynak sağlayabilir
veya bu ödeme doğrudan kredi kuruluşuna yapılarak kredi borcu (tamamen veya
kısmen) sona erdirilebilir.
Tüketici kredisi kullandırılırken kredi kuruluşu tarafından güvence olarak, kefalet
(kişisel güvence) veya rehin (ayni güvence) istenmesi engellenmemişken, en uygun ve
en ucuz güvenceyi oluşturan sigortaya (görünüşte) güçlük çıkarılması yanlış bir tercihtir.
Tüketiciyi korumak için, tam tersine, sigortanın “zorunlu” bir çözüm olarak öngörülmesi
doğru olurdu.
Sigortanın neden çok doğru bir çözüm olduğunu şu örnekle açıklayabiliriz: Tüketiciye
verilen konut kredisinin güvencesi olarak, tüketicinin kredi ile satın aldığı taşınmaz
üzerinde, kredi alacaklısı lehine rehin (ipotek) kurulmuş olduğunu düşünelim. Kredi
kullanan müşteri mesela bir kaza sonucu hayattan ayrılır veya uğradığı sakatlık sonucu
çalışamaz (iş göremez) duruma gelirse, kredi borcu geri ödenemeyecektir (eş ve
çocukların kredi borcunu ödeyebilmeleri de çoğu halde mümkün değildir). O zaman
kredi veren kuruluş, rehin hakkına dayanarak konutu sattıracak ve kredi kullanan tüketici
hayatta ise ailesiyle birlikte kendisi, değilse eş ve çocukları konutu terk etmek
durumunda kalacaklardır. Kısaca, konut ellerinden çıkmış, ortada kalmış olacaklardır.
Oysa tüketici bir kaza sigortası yaptırmış olsa ve ölümü veya sakat kalması halinde o
sigortanın ödeyeceği toplu para ile kredi borcunu kapatmak mümkün bulunsa idi, kredi
ile alınan konut kendisinin (veya ölümü söz konusu olmuşsa mirasçılarının) elinde
kalacaktı. Kaldı ki, kaza sigortası karşılığında ödenecek prim de yüksek bir tutar
değildir. (Bu noktada hatırlatalım: TTK 1507 kaza sigortasında iş göremezlik veya
sakatlık teminatı kapsamında ödenecek sigorta parası üzerinde yalnızca sigortalının hak
sahibi olacağı biçiminde sınırlayıcı bir düzenleme getirmiş; böylece kaza sigortasının
kredi güvencesi olabilme özelliğini gereksiz yere daraltmıştır).
TTK, rehinli alacaklıya malik tarafından yaptırılan (maliki korumaya yönelik) sigorta
üzerinde hak tanımaktadır (TTK 1456(1); benzer bir hüküm taşınmaz rehni bakımından
Medeni Kanun’da da yer almıştır (MK m.879). Bu sebeple verdiği krediyi rehin ile
güvenceye bağlamış olan kredi kuruluşu, bu güvenceyi sağlamlaştırmak için ayrıca rehin
konusu taşınır veya taşınmaz eşyanın sigorta ettirilmesini de şart koşmaktadır. Böylece
39
rehin konusu eşya (konut veya motorlu araç) rizikonun gerçekleşmesi sonucunda zarar
gördüğünde, kredi alacağı sigorta tazminatı ile (tamamen veya kısmen) kapatılmaktadır.
Sigortanın “kredilerin güvencesi” olabilme özelliği sebebiyle, uygulamada kredi
sözleşmeleri çoğu halde tüketicinin sigorta yaptırma yükümlülüğüne veya bu hususta
kredi kuruluşunun yetkili olacağına ilişkin klozlar içermektedir. Burada aslında sorun
sigorta için ödenecek primin son aşamada kim tarafından karşılanacağıdır. TKHK 4(3)
bu yükü (büyük kısmını veya bütününü) kredi veren kuruluşa yükleyerek aslında uygun
ve dengeli bir çözüm getirmiştir.
Kanımızca kredi sözleşmesindeki hüküm uyarınca tüketicinin doğrudan kendisinin
yaptırdığı veya kredi kuruluşunun tüketici adına yaptırdığı ve ekonomik yükü
sözleşmedeki açık bir hükümle tüketiciye yüklenmiş/ yansıtılmış olan sigortalar TKHK
4(3) hükmüne tabidirler. Bu hüküm uyarınca, kredi kuruluşunun kendi çıkarı
doğrultusunda yapılan masrafları tüketiciye yüklemesi veya yansıtması olanaklı değildir.
Şu halde, kredi kuruluşu, gerek (kendi yararlanacağı) bir sigortayı tüketici adına
(temsilen) yaptırdığı gerek tüketicinin doğrudan sigorta yaptırmış olduğu hallerde,
bunun masrafını (en azından kendisine yarar sağladığı oranda) karşılamakla yükümlü
olacaktır.
Bu noktada ayrıca şu olguya da değinmemiz lazımdır: Kredi veren kuruluşlar esas olarak
bankalardır ve bankalar aynı zamanda sigorta acenteliği de yapmaktadırlar: Bir veya
birkaç sigortacı için sigorta aracılığı etkinliğini sürdüren bir banka, verdiği krediyle ilgili
sigortalara aracılık ettiği takdirde, bu etkinliğinden de gelir (aracılık komisyonu) elde
edecektir. Bu da bankaları, krediyle ilgili sigortaların kendisi aracılığıyla yapılması için
çaba sarf etmeye yöneltmektedir. Aynı zamanda hem “sigorta aracısı” şapkasına hem de
“kredi veren kuruluş” şapkasına sahip olan bir bankanın, her iki etkinliğinden de parasal
çıkar sağlaması, tüketicilerin korunması kaygısını ön plana çıkarmış ve yasada tepki
hükmünün yer almasına zemin hazırlamıştır. TKHK 29 bu nitelikte bir tepki hükmüdür.
Maksadı aşmış ve büyük kısmı açısından lüzumsuz bir düzenleme getirmiş olduğu
gözlemlenen TKHK 29, aşağıda ayrı ayrı inceleyeceğimiz üç değişik hususa ilişkin
düzenleme içermektedir:
-
Tüketici kredisi ile ilgili bir sigortanın yapılmasının tabi kılındığı koşul
(tüketicinin yazılı veya kalıcı veri saklayıcısı aracılığıyla sigorta yapılması
konusunda açık istemde bulunması)
-
Tüketici sigorta yaptırmak isterse, bu sigortayı dilediği sigorta şirketine
yaptırabileceği ve bu sigortanın kredi kuruluşu tarafından kabul edilmesi
zorunluluğu
-
Tüketicinin yaptırdığı krediyle bağlantılı sigortanın, kredi konusuyla (tutar
sigortalarında bakiye borç ile ve borç vadesiyle) uyumlu olması zorunluluğu.
Söylemleri dikkate alındığında, TKHK m.29 ve konut finansamına ilişkin olarak aynı
düzenlemeyi getiren TKHK m.38 anlamı olmayan hükümlerdir. Tüketicinin taraf olacağı
40
bir sigortanın tüketici istemeden (onun talebi/onayı olmadan) yapılması/yaptırılması
hukuksal açıdan zaten olanaklı değildir. TKHK acaba bu “bilinen” ilkeyi alışılmadık bir
söylemle vurgulama gereğini neden duymuştur? Yasanın söyleminde “derin hikmet”
arayışına çıkarsak, evrilmesini (anlam kazanmasını) şöyle sağlayabiliriz: “Kredi
sözleşmeleri yapılırken, kredi veren tarafından tüketicinin sigorta yaptırmasına ilişkin
öneri getirilemez”. Bu da amacı çok aşan bir yorum (ve sonuç) olurdu.
Kredi kuruluşunun Sigortacılık Kanunu m.32(5) uyarınca sigortanın yaptırılacağı sigorta
şirketini dayatma hakkı bulunmayacağı ise esasen tartışmasızdır. Buna karşın, TKHK
m.29 pekiştirme amacıyla olsa gerek, tüketicinin istediği sigorta şirketinden sağlayacağı
sigorta teminatının kredi veren tarafından kabul edilmek zorunda olduğunu hükme
bağlamıştır.
TKHK 29 Cümle 1 (Tüketicinin sigorta için açık istemi)
Her şeyden önce şunu açıkça belirtmeliyiz: Tüketici kredisiyle bağlantılı bulunan bütün
sigortaların “tüketicinin istemi” koşuluna tabi tutulduğu düşünülmemelidir.
Kredi veren kuruluş (kredi alacaklısı) hiç kuşkusuz “kendi çıkarlarını” sigorta güvencesi
altına aldırmak üzere istediği (hukuk düzeninin izin verdiği) sigortaları yaptırmak
hakkına sahip sayılacaktır. Bunun için tüketicinin iznini almak zorunluluğu olamaz. Bu
sebeple cümle 1 hükmünü, içerdiği geniş anlatıma karşın, yalnızca tüketici tarafından
yaptırılacak sigortalarla sınırlı olarak anlamak ve uygulamak doğru olur.
Şu halde, mesela bankalar tarafından rehinli alacaklı sıfatıyla yaptırılan (rehin konusu
eşyanın zarar görmesi yüzünden rehnin tamamen veya kısmen konusuz kalması
olasılığında sigorta koruması sağlayan) sigortalar, kredi müşterisi konumundaki
tüketicinin onayı veya istemi olmasa da geçerlidir ve bunlar TKHK 29 dışındadırlar.
(Buna karşılık, bankanın kredi müşterilerini riziko kişisi olarak gösterip onlar üzerine,
yazılı onaylarını alarak sigorta ettiren sıfatıyla yaptıracağı grup hayat veya grup kaza
sigortalarında, tüketiciden onay alınması söz konusu olduğundan, TKHK’daki
“tüketicinin istemi” koşulu yerine gelmiş sayılabilecektir).
Bu bakımdan TKHK 29 cümle 1 hükmünü, her şeyden önce tüketicinin (doğrudan
kendisinin veya verdiği yetkiyle onun adına başka bir kişinin) yaptıracağı sigortalara
yönelik saymak lazımdır. Ancak, bu olasılıkta da şu tutarsızlık ortaya çıkmaktadır:
Tüketici tarafından yaptırılan bir sigorta sözleşmesinin onun isteği olmadan
sonuçlanması zaten söz konusu değildir. Bu yön dikkate alındığında ise, TKHK 29
cümle 1 hükmünü “gereksiz” bir hüküm olarak nitelememiz gerekecektir.
Bu düzenlemeyi, tüketiciye sigorta yaptırma borcu yükleyen veya tüketiciden alınan
yetkiyle onun adına kredi kuruluşu tarafından sigorta yaptırılmasını öngören kredi
sözleşmeleri ile ilgili görmek uygun olur. Bu bağlamda ilk ele alınması gereken sorun,
kredi sözleşmelerinde yer alan sigorta yaptırma zorunluluğuna ilişkin hükümlerin TKHK
29 cümle 1 karşısında geçersiz sayılıp sayılmayacağıdır. Bu gibi hükümler “tüketici
tarafından sigortaya ilişkin açık talep” olarak nitelenebilirler mi yoksa TKHK 29 cümle
1, tüketicinin açık istemi koşulunu öngörmekle, sözleşmede yer alan hükümlerden
fazlasını mı aramıştır? Sözleşme serbest irade ile kurulmaktadır. Bu açıdan, sözleşmede
41
sigorta yaptırma yükümlülüğünün geçerli şekilde üstlenilmesi (veya bu hususta kredi
kuruluşuna yetki verilmesi) kanımızca yeterli görülmeli ve ayrıca ek bir isteme gerek
bulunmadığı kabul edilmelidir. (Gerekçe okunduğunda, tüketicinin sigorta yaptırmasına
ilişkin sözleşme koşullarının “geçersiz” sayılmasına dönük bir düzenleme getirilmek
istendiği izlenimi doğmaktadır. Bu tür bir yorumun benimsenmesi ise kanımızca çok
yanlış olur).
Fikrimizce TKHK 29 cümle 1 hükmü, sigorta acentesi şapkasını giyerek kredi
sözleşmesinin öngördüğü sigortaya aracılık etmek isteyen bankaları bu işlem açısından
sınırlamaya yöneliktir. Banka, sigortaya ancak tüketicinin açık istemi halinde “aracılık”
edebilecektir. TKHK 29 cümle 1 “sözü bakımından” hatalı ve maksadı aşmış bir
hükümdür.
Burada bir kez daha kredi kuruluşunun kendi çıkarı için yapılmasını öngördüğü
sigortanın giderini tüketiciye yüklemesinin TKHK 4(3) hükmüne aykırı düşeceğini
vurgulayalım. Şu halde, kredi kuruluşu, tüketici tarafından yaptırılmış olan (ancak en
başta kredi kuruluşunun yararlanacağı) sigortanın masrafını (kendisine yarar sağladığı
oranda) karşılamakla yükümlü olacaktır.
TKHK 29 Cümle 2 (Tüketicinin sigortacıyı seçme hakkı)
Tüketicinin sigorta yaptırmayı istemiş olması halinde, onun sigortacıyı seçme hakkının
da bulunacağı açıktır. TKHK, kredi veren kuruluşun tüketicinin seçtiği sigortayı kabul
etmekle yükümlü olduğunu hükme bağlamaktadır.
Benzer bir hüküm uzun zamandır sigortacılıkla ilgili düzenleme içinde zaten yer
almaktaydı: En son Sigortacılık Kanunu 32(5)’te açıkça öngörülmüş olan kişilerin
sigorta şirketini seçme hakkının sınırlandırılamayacağına ilişkin kural (“bir sözleşmenin
unsurları içinde, taraflardan birinin.... sigorta yaptırmaya zorunlu tutulduğu hallerde, söz
konusu sigortanın belirli bir şirkete yaptırılmasına ilişkin her türlü şart hükümsüzdür”)
aslında TKHK 29 cümle 2’ye gerek bırakmamaktadır. (Sigortacılık Kanunu m.32(5)
yalnızca tüketicileri değil, tacirleri ve profesyonelleri de kapsayan “geniş” bir
düzenlemedir).
Kanımızca kredi veren kuruluşun sigortacıya ilişkin bazı (haklı görülmesi lazım gelen)
koşullar öngörmesini yasaklamak yerinde bir çözüm değildir. Kredi kuruluşu, verdiği
kredinin güvencesini oluşturacak sigortanın belirli özellikleri taşıyan (mesela reasürans
teminatını yüksek sınıflamaya sahip reasürörlerden almış) sigortacılara yaptırılmasını
isteyebilmelidir. Diğer taraftan, kredi veren kuruluşun kredi ile bağlantılı sigorta
yaptırılmasıyla izlenen “güvence elde etmek” amacına uygun düşmeyen bir sigortayı
(mesela sigorta piyasasında geniş teminat sağlayan ürünler var olmasına karşın, kredi
müşterisi tarafından sunulan dar teminat içeren bir sigortayı) reddetmesi mümkündür.
TKHK 29 Cümle 3 (sigortanın zarar sigortalarında kredi konusu ile veya tutar
sigortalarında kalan borç ile ve borcun vadesiyle uyumlu olması zorunluluğu)
TKHK 29 Cümle 3, sigortanın
- “kredi konusu ile uyumlu olması”, ve
42
- “tutar sigortalarında kalan borç tutarıyla ve vadesiyle uyumlu bulunması”
gerektiğini öngörmüştür. Bu hüküm hakkında da şunları vurgulayabiliriz:
“Sigortanın kredi konusu ile uyumlu olması” anlamsız bir koşuldur. Çünkü yasanın
öngördüğü sistemde
-
Sigortayı kredi kuruluşu değil, tüketici isteyecek veya yaptıracaktır. Kendi
istediği veya yaptırdığı bir sigortanın kredi ile uyumlu mu uyumsuz mu olacağı
kendi takdirinde olması gereken bir husustur.
-
Yasa, kredi veren kuruluşun, tüketici ile yapacağı kredi sözleşmesinde kredi
alacağının güvencesi olarak ancak kredi ile bağlantılı “olağan” sigortaların
yaptırılmasını isteyebileceği biçiminde bir sınırlama getirebilirdi. (Kredi
kuruluşu, kredi alacağının güvencesi niteliğinde olmayan, başka bir anlatışla
kredi ile “bağlantısız” bir sigortayı, doğrudan işine yaramayacağı için, zaten
normal koşullarda talep etmez. Ancak kredi kuruluşunun kredi sözleşmesinde
“aşırı” veya “olağandışı” sigorta teminatlarının alınması koşulunu öngörmesi
olasıdır).
“Tutar sigortalarında, tüketiciden yaptırması istenecek sigortanın kalan borçla ve
vadesiyle uyumlu bulunması” koşulu bakımından da benzer gözlemler yapılabilir: Bu
halde de aslında sigortayı (yasadaki düzenlemeye göre) isteyecek olan taraf, tüketicidir
ve isteyeceği sigorta hususunda da tamamen serbest olacağı açıktır. Öte yandan, tutar
sigortası yaptırmak tümüyle serbesttir. Tutar sigortalarında çifte sigorta yasağı da söz
konusu değildir (TTK 1491(1)).
Uygulamada kredi güvencesi olarak yaptırılan tutar sigortalarında şimdiye kadar
genellikle bu koşullara uygun teminatlar verilmesi söz konusu olmuştur. Ancak sigorta
kredi borcunu aşan teminat tutarı ve süresi içerdiğinde, buna ilişkin ek prim yükünün de
tüketiciye ait olması gerekir.
Kaldı ki, sigortacının, sigorta yaptıran tüketiciyi en başta sigorta teminatının kapsamı ve
sınırları konusunda bilgilendirme yükümlülüğü vardır ve buna uymazsa, tüketicinin bu
yüzden uğradığı zararı gidermekle yükümlü olacaktır.
Bireysel Kredilerle
(BKBSUEY)
Bağlantılı
Sigortalar
Uygulama
Esasları
Yönetmeliği
Tüketici hukuku ile sigorta hukukunun yollarının kesiştiği önemli noktalardan biri de
tüketicilere verilen kredilerle veya diğer tüketici işlemleriyle bağlantılı sigortalardır.
Uzun zamandır Türkiye’de bu tür sigortaların yapılmasını zorlaştırma eğilimi ön plana
çıkmıştır. Oysa bu tamamen yanlış bir yaklaşımdır. Yukarıda belirttiğimiz görüşü
yinelersek: Kredi kullananları, kredi borcunun geri ödenememesi halinde meydana
gelecek kötü sonuçlara karşı en etkili ve en ucuz biçimde koruyan çözüm sigortadır.
Zorlaştırılmamalı, hatta zorunlu kılınmalıdır.
Bireysel Kredilerle Bağlantılı Sigortalar Uygulama Esasları Yönetmeliği (BKBSUEY)
43
kredi kuruluşlarının “sigorta yaptırılmasını isteme hakkını” açıkça öngörmekten (en son
aşamada) kaçınmıştır. Böylece TKHK m. 29 ve m.38’de yer alan “tüketicinin yazılı veya
kalıcı veri saklayıcısı aracılığıyla açık istemi olmaksızın kredi ile ilgili sigorta
yaptırılamayacağı” yolundaki anlamsız düzenlemeyle çelişen bir anlatımın yönetmelikte
yer almaması sağlanmıştır. “Normlar hiyerarşisi” ilkesi karşısında zaten farklı bir
seçenek söz konusu olamazdı. (Oysa ilk taslak normlar hiyerarşisini ihlal eden net bir
hüküm içermekteydi Taslak m.6(1) “kredi kuruluşları, zorunlu sigortalara ek olarak,
kullandırdıkları kredilerin konusuna göre, isteğe bağlı sigortaların yapılmasını
isteyebilir” biçimindeydi). Yayınlanan yönetmelikte ise m.6 şöyledir: “Kredi ile
bağlantılı olarak yapılacak ihtiyari sigortalarda, kredi ilgilisinin menfaatinin sigorta
edilmesi, sigorta sözleşmesi ile sunulan teminatların kredi konusu ve kredi kullananın
ihtiyaçları ile uyumlu olması esastır”.
BKBSUEY sigorta sözleşmesinin yapılması konusunda taraflar arasındaki anlaşmanın
nasıl sağlanacağına ilişkin düzenleme getirmemektedir. Yönetmelik (“ihtiyari sigorta”
başlığı altında) krediyle bağlantılı isteğe bağlı sigortayı tanımlarken “yapılması
taraflarca kabul edilen sigorta” açıklamasına yer vermiş ve böylece bu hususta kredi
veren ile kredi alanın anlaşması gerektiğini (diğer bir anlatışla “malumu”)
tekrarlamaktan öteye geçmemiştir. Yasada duraksama yaratan nokta (özellikle kredi
verenin kredinin bir ön koşulu olarak sigorta yapılmasını dayatıp dayatamayacağı) ise
yönetmelikte de netleşmemiştir.
BKBSUEY m.6, kredi bağlantılı sigortalarda aşağıdaki iki ilkeye uyulması lazım
geldiğini hükme bağlamaktadır:
- kredi kullananın çıkarının sigorta edilmesi,
- sigorta sözleşmesi ile sunulan teminatların kredi konusu ile ve kredi kullananın
gereksinimleri ile uyumlu olması
Yönetmelikte “çıkar” kavramına dayalı bir hükme neden lüzum görüldüğü pek
anlaşılamamaktadır. Kredi kullananın çıkarının sigorta edilmesi, zarar sigortalarında
rizikonun gerçekleşmesi üzerine zarara uğrayacak kişinin kredi kullanan olacağı
anlamına gelir. Tutar sigortalarında ise bir çok halde bir anlamı yoktur. Mesela kredi
kullananın kaza sonucu hayatını yitirmesi rizikosuna karşı sigorta yapılmışsa, bu
sigortanın kredi kullananın çıkarı ile bağlantısı söz konusu değildir.
Öte yandan, kredi kullananın borcu için başkasının malı üzerinde rehin kurulmuşsa,
sigortanın o başkasına ait mal için (başkasının çıkarı için) yaptırılması doğaldır.
Yönetmelik ise her nedense bunu engellemiş en görünüyor.
“Teminatların kredi konusu ile uyumlu olması” ile “teminatların kredi kullananın
gereksinimleri ile uyumlu olması “ koşulları da fazla anlam taşımayan hususlardır.
Kredi ile bağlantılı sigorta, kredi verenin krediden kaynaklanan alacağının güvencesi
olacaktır. Bu işlevi yerine getirmesi yeterlidir. Başka bir koşul aramaya lüzum yoktur.
Tutar sigortaları, kalan kredi borcu ile koşut olarak zaman içinde azalacak biçimde
yapılacaktır (BKBSUEY 10(1)). Zarar sigortalarının ise, zaten “kredi kullananın çıkarını
korumak” için yaptırılması öngörülmüştür. Kredi kullananın çıkarını koruyan bir sigorta
zaten kural olarak onun gereksinimlerini karşılayacaktır. Her şey bir yana, kredi
44
kullananın “borcunun güvencesini” oluşturan bir sigorta, başkaca hiç bir koşula gerek
olmaksızın kredi kullanana yarar sağlar ve onun gereksinimi ile uyumludur.
BKBSUEY 5, kredi kuruluşlarına, kredi kullandırılması sırasında, verdikleri kredi ile
ilgili olarak zorunlu sigortaların yaptırılması hususunu “denetleme” görevini
yüklemektedir. Sigortacılık Kanunu m.13 fk.2 uyarınca “Hazine Müsteşarlığı, zorunlu
sigortaya konu teşkil eden menfaat üzerinde yapacakları iş ve işlemler nedeniyle, ilgili
kurum ve kuruluşların görüşlerini alarak zorunlu sigorta denetimi yapabilecekleri
belirlemeye yetkilidir”. Müsteşarlığın yasa tarafından kendisine verilen bu yetkiye
dayanarak özellikle bankalardan zorunlu deprem sigortası için yararlanma yoluna
gitmiş olduğu anlaşılmaktadır. Ancak BKBSUEY’in Bazı Maddelerinin Uygulanması
Hakkında 2015/20 sayılı (22/06/2015 tarihli) Genelge, denetimi aşan ve “dumrulsal”
düzeye ulaşan bir çözüm içermektedir: Bu genelgenin 1inci maddesinde yer alan
açıklama uyarınca “Konut kredileri ile bağlantılı olarak yaptırılması gereken zorunlu
deprem sigortası kredi kullanan tarafından yapılmamış ise, kredi kuruluşu tarafından
sigortalıya bilgi verilerek yapılır. Kredi süresinde, kredi kullanan tarafından yenileme
yapılmaması durumunda, kredi kuruluşu tarafından sigortalıya bilgi verilerek ilgili
poliçenin yenilenmesi gerçekleştirilir”. Genelge, kredi kuruluşunun “yapıcı işlev”
üstleneceğini ve zorunlu sigortayı yapacağını/yaptıracağını hükme bağlamaktadır. Bu
yenilikçi çözümün hukuksal açıdan nasıl niteleneceği ayrı bir sorundur: Acaba vekalet
eksikliksiz iş görme midir? Yoksa, başkasının hesabına yasal sigorta mıdır? Genelge ile
bunlar olur mu?
BKBSUEY m.7, “bilgilendirme yükümlülüğü” konusunda oldukça ayrıntılı bir
düzenleme getirmiştir. Buna göre:
-
Bilgilendirme yükümlülüğü “kredi kuruluşu” üzerine yüklenmiştir (fk.1)
-
BKBSUEY m.7(1) son cümle “bilginin verilmesine ilişkin esas ve usullerin
(her zaman olduğu gibi, bu sefer de) “Müsteşarlık” tarafından saptanacağını
(nazikçe) yinelemiştir. “Usul” aslında BKBSUEY m.7(2) ve 7(3)’de yeteri
kadar saptanmıştır.
-
Bilgilendirme yazılı olarak yapılacaktır (ve bir örneği kredi kullanana
imzalatılacak ve hem kredi kuruluşu hem de sigorta şirketi tarafından
saklanacaktır (fk.2). Yönetmelik yazılı bilgilendirme için “bilgi formunun”
kullanılması gerektiğini belirtmektedir. Kredi kullananın kendisine sunulan bu
formu imzalayacağı da hükme bağlanmıştır. Kredi kuruluşu veya sigortacı bu
imzalı form örneğini saklayacaklardır (bu noktada yönetmelik sigortacı ile
kredi kuruluşunun “birlikte hareket ettiklerini” varsaymaktadır (BKBSUEY
m.7(2) cümle2).
-
Ancak sigorta sözleşmesine taraf olan kişilerin fiziksel olarak karşı karşıya
gelmelerinin söz konusu olmadığı durumlarda, elektronik ortamda veya
(ilgilinin bilgi formuna erişimini sağlayan) benzeri araçlarla bilgilendirme
yapılabilecektir (fk.3 cümle 1). Bilgilendirmenin yapıldığını kanıtlama yükü
kredi kuruluşuna ait olacaktır (fk.3 cümle 2). Elektronik ortamda
45
bilgilendirmenin ancak kredi kullanan kişi bunu onaylamışsa mümkün
görülmesi gerektiğini hatırlatalım.
BKBSUEY’in Bazı Maddelerinin Uygulanması Hakkında 2015/20 sayılı
(22/06/2015 tarihli) Genelge, kişilerin fiziksel olarak karşı karşıya
gelmedikleri hallerden başka, tarafların (fiziksel olarak aynı ortamda
bulunmalarına karşın) elektronik yolla bilgilendirme yapılmasını
kararlaştırmaları (veya “işlemlerin elektronik ortamda yapılması gibi işin
niteliğinin gerektirdiği) durumlarda da bilgilendirme formunun imza karşılığı
verilmesi koşulunun uygulanmayacağını öngörmektedir. Bu sayılan
durumlarda bilgilendirme formu “kalıcı veri saklayıcısı” aracılığıyla verilecek
ve kredi kuruluşunun bilgi formunun kişiye iletildiğine ilişkin bilgiyi kayıt
altına alınacaktır (Genelge m.2(b)).
FHİMSY çağrı merkezi üzerinden yapılacak sigorta ürünü satışlarında,
bilgilendirmenin “sesli olarak” ve “sınırlı kapsamda” (yalnızca FHİMSY
m.5(1) (c), (ç), (h) ve (i)’de sayılan hususlarda) yapılmasına izin vermektedir.
Kaldı ki FHİMSY sözleşmenin “sınırlı alanda” veya “sınırlı zamanda”
kurulması halinde de yine sınırlı kapsamda bilgilendirme ile yetinilebileceğini
öngörmektedir (FHİMSY m.6(2)). BKBSUEY’in Bazı maddelerinin
Uygulanması Hakkında 2015/20 sayılı Genelge ise, yalnızca çağrı merkezi
üzerinden yapılan sigorta sözleşmeleri için sınırlı kapsamda bilgilendirmeye
izin vermektedir (Genelge m.2(c)). Buna karşılık, sınırlı alanda veya sınırlı
zamanda kurulan kredi bağlantılı sigorta sözleşmelerinde (tıpkı tüketici
kredilerinde olduğu gibi (FHİMSY m.6(2) cümle 2), tam ve (yazılı
bilgilendirmeye ek olarak) kalıcı veri saklayıcısı aracılığıyla bilgilendirme
çözümünü benimsemiştir (Genelge m.2(b)).
Öte yandan, Genelge m.2(c) son cümlenin ne anlama geldiği de
anlaşılamamaktadır. Genelge, sigorta sözleşmesinin çağrı merkezi üzerinden
yapılmış olması halinde, sınırlı kapsamda bilgilendirmenin sesli olarak
gerçekleştirilmesini “yeterli” saydıktan hemen sonra “ancak bilgi formunun
kredi kullanana kalıcı veri saklayıcısı aracılığıyla verilmesi gerektiğini”
öngörmüştür. Bilgi formu sözleşme kurulmadan önce verildiği takdirde işe
yarar (çünkü bu formun verilmesinden amaç sigorta ettirenin “bilgilenmiş,
aydınlanmış olarak” sözleşme ilişkisine girmesini sağlamaktır). Çağrı merkezi
üzerinden sınırlı kapsamda sesli bilgilendirme yeterli ise, sözleşme bu sınırlı
bilgilendirme temelinde kurulacak demektir. Bilgi formu sözleşmeden sonra
verilince işlev görmez ve anlamı olmaz. Sözleşmenin yapılması üzerine zaten
poliçe veya sertifika verilecektir. Artık bilgilendirmeye lüzum kalmamış
olacaktır.
-
BKBSUEY m.7(4), bilgi formunun şekil ve asgari içeriğinin Müsteşarlık
tarafından belirleneceğini öngörmüştür. Formun “şekli” ile ne kastedildiği
bilinmemektedir kaldı ki şekil zaten fk.2 ve fk.3’te düzenlenmiştir.
-
Sigortacı, kredi kuruluşu tarafından bilgilendirme yükümlülüğünün yerine
getirilmesini sağlamak için her türlü önlemi alacaktır (fk.5). Burada sözü geçen
46
“her türlü önlem” deyimi yanıltıcıdır. Sigortacının burada fazla bir eylem alanı
yoktur. Belki “hatırlatma” ve “genel gözetim” yapabilecektir. Bununla birlikte,
sürekli bir biçimde kurallara aykırı davrandığı görülen kredi kuruluşunun
acentelik yetkilerinin kaldırılması ve daha sonra gerçekleşebilecek
aykırılıkların önlenmesi düşünülebilir.
-
Kredi bağlantılı sigortalarda “değişik” bilgilendirme formları kullanılacaktır
(fk.6). Bu husus zaten fk.4’ten de anlaşılmaktadır. BKBSUEY’in Bazı
Maddelerinin Uygulanması Hakkında 2015/20 sayılı (22/06/2015 tarihli)
Genelge Ek-1’de kredi kuruluşu tarafından kullanılacak bilgilendirme formu
için bir “örnek şablon” yer almıştır. Genelge bilgi formunun iki nüsha olarak
düzenleneceğini, kredi kullanan tarafından imzalanacağını ve imzalı
nüshalardan birinin kredi kullanana verileceğini hükme bağlamaktadır
(Genelge m.2(a) son paragraf). Kredi kullananda kalacak nüshanın kendisi
tarafından değil, kredi kuruluşu tarafından imzalanması anlamlıdır.
-
BKBSUEY m.7(7) yerinde olarak “kredi kuruluşunun aracılık etmediği sigorta
sözleşmeleri” olasılığını hükme bağlamıştır. Kredi kuruluşunun sigortaya
aracılık etmiş olmadığı hallerde, bilgilendirme yapması (veya bundan sorumlu
tutulması) söz konusu değildir. Yönetmelikte getirilen düzenleme, kredi
kuruluşunun “(krediyle bağlantılı sigortayı yapacak olan) sigorta şirketinin
acentesi” olduğu varsayımına dayanmaktadır. Acente, TTK 1423(1) uyarınca
(sigortacıyla birlikte) bilgilendirme yapmakla yükümlüdür. Bu bakımdan
yönetmeliğin aynı zamanda acente olan kredi kuruluşuna bilgilendirme
yükümlülüğü yüklemiş olan hükmü “açıklayıcı” niteliktedir. (BKBSUEY’de
kredi kuruluşunun aracı sıfatıyla devrede olduğu sigortalarda “sigortacının
bilgilendirme yükümlülüğü” hakkında hüküm yoktur; yönetmelik sigortacıya
yalnızca acentenin bilgilendirme yapması için “önlem alma” ödevini
vermektedir).
BKBSUEY m.8, sigorta ile ilgili belgelerin verilmesini düzenlemektedir. Buna göre
-
Kredi kuruluşunun aracı olduğu kredi bağlantılı sigorta sözleşmelerinde, poliçe
veya katılım sertifikasının bir örneği kredi kuruluşu tarafından kredi kullanana
verilecektir (fk.1). Belirtmek gerekir ki bu hüküm amacın ötesine taşmıştır.
Kredi kuruluşunun sözleşme yapma ve poliçe düzenleme yetkisinin olmadığı
hallerde ona böyle bir görev yüklemek doğru görünmemektedir. Yönetmelik
ise bu yönden gerekli ayırımı yapmamıştır.
-
Katılım sertifikası veya poliçe imza karşılığı verilecek, imzalı bir örneği kredi
kuruluşunda veya şirkette saklanacaktır (fk.2). Bununla benzerlik gösteren bir
hüküm, 1956 tarihli TTK’da bulunmakta idi (1956 tarihli TTK m.1265 cümle
2), fakat 2011 tarihli TTK’ya alınmamıştır. Ancak 1956 tarihli TTK sigorta
ettirenin “sigortacı istediği takdirde” poliçenin bir örneğini imzalayarak ona
verme “yükümlülüğünü” hükme bağlamıştı. BKBSUEY ise yasada yer alması
gereken bir hususu düzenlediği için olsa gerek, kredi kullanan sigorta ettirene
bu gibi bir yükümlülük getirememiş; sigorta poliçesinin verilmesini “bunun bir
47
örneğinin imzalanarak geri verilmesi” koşuluna da bağlayamamış ve bir ayağı
eksik görünen bir düzenlemeyle yetinmek durumunda kalmıştır.
-
Kişilerin fiziksel olarak karşı karşıya gelmelerinin söz konusu olmadığı veya
işin niteliğinin öyle gerektirdiği durumlarda elektronik ortamda veya ilgilinin
erişimini mümkün kılan benzeri araçlarla katılım sertifikası veya poliçe
verilebilecektir. Yönetmelik bu olasılıkta poliçe veya sertifikanın sözleşmenin
yapılmasından itibaren on beş gün içinde verilebileceğini belirtmiş ve verme
olgusunu kanıtlama yükümlülüğünün de kredi kuruluşuna ait olacağını hükme
bağlamıştır (fk.3). Kredi kuruluşu, eğer sigortacının sözleşme yapmaya yetkili
acentesi olarak hareket etmiş ise, poliçenin sözleşmenin kurulmasından “15
gün sonra” verilmesi TTK 1424(1) hükmüne açıkça aykırı düşecektir. TTK
1421(1) sözleşmenin bizzat sigortacı veya onu temsilen acentesi tarafından
kurulduğu hallerde poliçenin 24 saat içinde verilmesini emretmektedir. TTK
1421(1) bir de “diğer haller” anlatımını içermiş ve bu diğer hallerde poliçenin
15 günde verilebileceğini hükme bağlamış bulunmakta ise de, içi boş ve
dolması da mümkün olmayan bu diğer haller (kanımızca) aslında hiç yoktur
(yukarıda TTK 1424(1) altındaki açıklamalarımıza bkz.). Ele aldığımız kredi
kuruluşunun sözleşme yapmaya yetkili acente sıfatıyla sözleşmeyi kurmuş
olması olasılığında ise, yasanın açık söylemi karşısında, TTK 1421(1)’de sözü
geçen diğer haller kavramının tümüyle devre dışı kalacağı kuşkusuzdur.
BKBSUEY’in Bazı Maddelerinin Uygulanması Hakkında 2015/20 sayılı
(22/06/2015 tarihli) Genelge m.3(b), sözleşmenin taraflar fiziksel olarak karşı
karşıya gelmeden veya işlemlerin elektronik ortamda yapılması gibi işin
niteliğinin gerektirdiği durumlarda (veya taraflar –fiziksel olarak bir araya
gelip sözleşme kurmuş olmalarına rağmen- öyle kararlaştırmışlarsa) poliçenin
veya katılım sertifikasının kredi kullanana imza karşılığında verilmesi
koşulunun aranmayacağını ve bu sayılan hallerde poliçenin veya katılım
sertifikasının “kalıcı veri saklayıcısı” ile verileceğini ve kredi kuruluşunun
poliçe veya katılım sertifikasının bu şekilde iletilmiş olduğunu kayıt altına
alacağını belirtmektedir.
Poliçenin hangi yöntemle verileceği en başta TTK hükümlerine tabidir. TTK
bakımından kağıt üzerine basılı ve (ıslak) imzalı bir poliçe düzenlenip
verilmesi asıldır (TTK 1424(1)). Bununla birlikte TTK 1526(2) uyarınca
poliçedeki imzanın ıslak olmaması, bunun yerine ıstampa, zımba kullanılarak
imza atılması da mümkündür. Yine TTK 1526(2) uyarınca poliçenin (eğer
düzenlendiği ülke kanunları izin vermekte ise (?)) elektronik olarak
oluşturulması ve yollanması da söz konusu olabilecektir. Ancak, Türk
kanunlarının poliçenin elektronik olarak oluşturulması ve yollanmasına izin
verip vermediği sorusunun yanıtını ne Sigortacılık Kanunu’nda ne de TTK’da
bulmak mümkündür. TKHK m.49(3) ise finansal hizmetlere ilişkin mesafeli
sözleşmelerin bütün koşullarının tüketiciye “kalıcı veri saklayıcısı” ile
iletilmesini öngörmüştür. Buradan, tüketici mevzuatının (sözleşmenin
koşullarını içeren) sigorta poliçesinin elektronik ortamda iletilmesine örtülü
veya dolaylı biçimde yeşil ışık yaktığı sonucuna varılabilir. BKBSUEY’in Bazı
Maddelerinin Uygulanması Hakkında 2015/20 sayılı (22/06/2015 tarihli)
48
Genelge, sonuç olarak tüketici mevzuatındaki çözümü tekrarlamaktadır.
BKBSUEY m.8’de sözü geçen “katılım sertifikası” m.4(d)’de “grup sigortalarında
sigortalıların haklarının niteliğini belirten ve hak sahipliğinin belgelendirilmesine
yarayan sigorta sözleşmesinin özeti” biçiminde tanımlanmıştır. TTK 1496(2)’de
verileceği öngörülen “poliçe içeriğini özetleyen belge” ile katılım sertifikası özdeş
sayılmalıdır. Katılım sertifikası, sigorta sözleşmesi uyarınca hak sahibi bulunan kişilerin
kredi kuruluşundan kredi almış olan tüketiciler olduğu grup sigortalarını hedef
tutmaktadır.
BKBSUEY m.9(1) poliçe veya katılım sertifikasında yer alacak hususları saymaktadır:
a)
Kredi kuruluşunun, şirketin, sigorta ettirenin, sigortalının ve varsa lehtarların
adı, soyadı veya ticaret unvanı ve iletişim bilgileri
b) Sigortanın türü, başlangıç ve bitiş tarihleri, sigorta ile sağlanan teminatlar ve
tutarları ile varsa muafiyetler,
c)
Sigorta priminin miktarı,
d) Sigorta priminin bir defada peşin olarak tahsil edilmediği durumlarda,
taksitlerin ödenme dönemleri ve tahsil yöntemi,
e)
Riskin gerçekleşmesi durumunda nereye, hangi belgelerle ve hangi sürede
başvurulacağı,
f)
Şikâyet ve bilgi talepleri ile şirketin Sigorta Tahkim Komisyonuna üyeliğine
ilişkin bilgiler,
g) Müsteşarlıkça belirlenecek diğer hususlar.
BKBSUEY m.9(2), sigortacıyı, kredi kuruluşunun “sigorta ettirene sigorta ile ilgili
belgeleri (poliçe, sertifika) istenen içerikte verme” yükümlülüğünü gereği gibi yerine
getirmesini sağlamak için her türlü önlemi almak sorumluluğu altına koymuştur. Burada
da, sigortacının eylem alanı dardır ve hatırlatma ve genel gözetim ile sınırlı
kalabilecektir. Ancak sürekli aykırı davranışı saptanan kredi kuruluşunun yetkilerini
kaldırma ve böylece daha sonra gerçekleşebilecek ihlallerin önüne geçme de söz konusu
olabilir.
BKBSUEY m.10 yaptırılacak kredi bağlantılı sigorta hakkında birçok sınır
öngörmektedir.
- Kredi bağlantılı tutar sigortaları kalan borç tutarıyla uyumlu olması için
“azalan tutarlı” (yıllık azalan tutarlı veya aylık, üç aylık gibi kredi borcu
ödeme takvimine bağlı azalan tutarlı) olarak yapılacaktır (fk.1).
-
Tutar sigortasının süresi “kredi vadesi kadar” olmalıdır; veya kredi vadesine
kadar “yenilemeli” olacağı öngörülmelidir (fk.2).
49
-
Kredi bağlantılı yapılan meblağ sigortalarında kredi borcu sonradan değişikliğe
uğradığı takdirde, sigorta sözleşmesi de değiştirilebilecektir (fk.3). Mesela
kredi borcu belirlenen vadeden önce geri ödenebilir veya bu borcun yapısında
değişiklik olabilir. BSBSUEY m.10(3) bu gibi durumlarda, kredi kullananın
kredi kuruluşu tarafından bilgilendirileceğini ve onayının alınması koşuluyla
sigorta ilişkisinde de (poliçenin mevcut koşullarıyla sürdürülmesi,
sonlandırılması veya kredi borç yapısında gerçekleştirilen değişiklikle paralel
biçimde teminat tutarları ve/veya sigorta süresinin yeniden belirlenmesi gibi)
değişiklik gerçekleştirilebileceğini hükme bağlamıştır.
-
Kredi konut edinmek için alınmışsa, bu konut için yapılan sigortanın kredi
tutarına bağımlı olması gerekmemektedir (fk.4). Ancak yönetmelik, sigorta
bedelinin, arsa değeri indirilerek, konutun yeniden yapımı için gereken tutara
eşit olacağını öngörmektedir. Kredinin motorlu araç edinmek için kullanılmış
olması olasılığında, kasko sigortası ülkemizde artık “riziko anındaki rayiç
değer” üzerinden yapılmış sayıldığı ve poliçede sigorta bedeli belirtilmediği
için, bu sigortalarda da kredi borcu tutarına bağımlılık söz konusu
olmayacaktır.
BKBSUEY m.10 hükmü, TTK 1410’da yer alan “sigorta süresinin taraflarca özgürce
kararlaştırılacağı” yolundaki kurala değişiklik getirmekte ve tutar sigortalarında “sigorta
süresinin kredi borcunun vadesine eşit olması veya kredi borcunun vadesine kadar
zorunlu yenilemeye tabi bulunması” çözümünü benimsemektedir. Buna karşılık mal
sigortalarında süreye ilişkin bir hüküm getirilmemiştir. Oysa ülkemizde de artık bir
yıldan uzun süreli mal sigortalarının yapılması ve bunlarda belirli bir zaman dilimi
sonuna kadar fesih bildirimi yapılmamışsa sigorta sözleşmesinin yeni bir dönem için
uzamış sayılacağı bir uygulama yerleştirilmelidir.
BKBSUEY 11(1), kredi kullanan kişiye, ilk sigortanın kredi kuruluşu aracılığıyla
yapılmış olması halinde, “ikinci bir sigorta yaptırmak hakkı” tanımıştır.
-
Kredi kullanan ilk sigorta sözleşmesinin başlangıç tarihini izleyen bir aylık
süre içinde (ilk sigorta ile en azından aynı teminatları sağlayan ve ilk sigortanın
süresini de karşılayan, ayrıca kredi vereni “dain-i mürtehin” (rehinli alacaklı)
olarak belirten) ikinci bir sigortaya ilişkin poliçeyi sunabilir. Bu halde ilk
sigorta başlangıç tarihine kadar geriye etkili olarak iptal edilecek ve buna
ilişkin primler de (beş gün içinde, kesintisiz olarak) geri verilecektir (fk.1
cümle 1 ve 2).
-
Eğer bir aylık süre geçirilmişse, poliçe (yönetmeliğin deyimiyle) yine “iptal”
edilecek, ancak primin geri verilmesi konusunda “gün esası” uygulanacaktır.
Tutar sigortalarında ise “ayrılma değeri” ödenecektir (fk.1 cümle 3).
-
Ancak TTK hükümleri ve zorunlu sigortaların sonlandırılmasına ilişkin
hükümler saklıdır (fk.1 cümle 4). Mesela tutar sigortalarında ayrılma değeri
belirli bir süre sonra söz konusu olabilir veya hiç olmayabilir.
50
BKBSUEY 11(2) yukarıda sayılan bu esasların, kredi vadesi boyunca yenilenecek
sigortalar bakımından da geçerli olacağını öngörmüştür.
BKBSUEY 11(1) ve (2) hakkında şu gözlemleri yapabiliriz:

BKBSUEY 11(1), kredi kuruluşunun acente sıfatıyla krediyle bağlantılı
sigorta sözleşmesini kurduğu ve aracılık etmiş olduğu bu sözleşme ile
ilgili fesih işlemini de yapmaya yetkili bulunduğunu varsayarak, kredi
kullanan tarafından yaptırılan yeni (ikinci) bir (eşdeğer) sigortanın
ilkinin yerini alacağını öngörmektedir.

Bu çözüm en başta TKHK m.29 ve m.38 hükümlerinin “çiğnendiğini”
ve kredi kullanana isteği dışında sigorta dayatıldığını varsaymakta ve
ona “düzeltme hakkı” tanımaktadır. Eğer TKHK m.29 ve m.38
hükümlerine uygun davranılmış ve kredi kullanan istediği bir sigortayı
yaptırmışsa, bunu başka bir sigorta ile değiştirme olanağına sahip
kılınması için sebep yoktur. İkinci sigorta daha uygun olsa dahi,
herkesin kendi özgür seçiminin sonucuna katlanması lazım gelir.

Kaldı ki, tutar sigortalarında kredi kullanan kişinin sigorta ettiren
sıfatıyla zaten “cayma hakkı” vardır (TTK 1489, TTK 1510(2), TTK
1519(1)). Diğer taraftan, kredi kullanan sigorta ettiren, yapılan sigorta
sözleşmesi taksitle satış niteliğini taşıyorsa (prim borcu
taksitlendirilmişse) TKHK 18, işyeri dışında kurulan sözleşme niteliğini
taşıyorsa TKHK 47(5) (tartışmalı), mesafeli (uzaktan iletişim yoluyla
kurulan) sözleşme niteliğini taşıyorsa TKHK 48(4) ve 49(5) uyarınca
cayabilecektir. Bundan başka, kredi kullananın tüketici kredilerinde
TKHK 24 uyarınca da kredi sözleşmesinden cayma hakkı vardır. Bu
takdirde krediyle bağlantılı sigorta sözleşmesi de (kredi veren
bakımından) anlamını yitirmiş olacaktır. (Ancak yasa bu halde sigorta
sözleşmesinin sona erdirilmesi olanağına ilişkin özel bir kurala yer
vermemiştir. Bu olanak genel hükümler çerçevesinde söz konusu
olabilecektir).

Yaptırılan ilk sigortanın irade bozukluğu sebebiyle daha önce iptal
edilmesi hali dışında, (ilk sigorta yürürlükteyken yaptırılan) ikinci
sigorta, zarar sigortası niteliğini taşıdığı takdirde “çifte sigorta”
sayılabilecektir. Bu da ikinci sigortanın geçersizliği sonucuna yol
açacaktır. (Bu geçersizliğin, sonradan ilk sigortanın sona erdirilmesiyle
ortadan kalkmış sayılıp sayılmayacağı da yorum sorunudur).

BKBSUEY 11(1), TTK hükümlerini saklı tutmaktadır. TTK geçerli
biçimde yapılmış bir zarar sigortasının sigorta ettiren tarafından (yasada
sayılan sebeplerden birinin gerçekleşmesi hali dışında) tek taraflı sona
erdirilmesi hakkını vermemektedir. Dolayısıyla TTK hükümlerine
yapılan atıf, zaten yönetmelik hükmünü etkisizleştirmektedir.
51

Son olarak, BKBSUEY 11(1)’de “dain-i mürtehini (rehinli alacaklısı)
kredi kuruluşu olan bir poliçe....” biçiminde bir anlatıma yer verilmiş
olması da hem yanlış hem de yanıltıcıdır. Tutar sigortalarında kredi
kuruluşunun dönülebilir veya dönülemez biçimde lehtar olarak atanması
veya sigorta alacağının kredi kuruluşuna rehni veya devri için yazılı
işlem yapılması zorunludur. Yoksa poliçe üzerine öyle yazıldığı için
kredi kuruluşu “rehinli alacaklı” (veya “sigorta parası üzerinde hak
sahibi”) konumuna gelmez. Zarar sigortalarında ise, poliçe üzerindeki
“rehinli alacaklı” kaydı en fazla (kredi veren lehine kuralına uygun
olarak kurulmuş bir rehin hakkının bulunduğuna ilişkin) “açıklayıcı”
nitelik taşıyabilir; olmayan bir rehin hakkını yoktan var etmez veya
sigorta parası üzerinde kredi veren rehin hakkı kurulmasını sağlamaz.
(Bu hususta TTK 1456(2) altındaki açıklamalara bkz.)
BKBSUEY m.12, kredi ile bağlantılı bir sigortanın uygulamada “yenileme” olarak
tanımlanan işleme konu edilmesi ile ilgili bazı kuralları düzenlemektedir. “Yenileme”
deyimi sigorta sözleşmesinin yeni bir dönem için daha yapılmasını (veya süresinin
uzatılmasını) anlatmaktadır. Burada Borçlar Hukuku anlamında bir “yenileme”
(novatio= var olan borcun tarafların anlaşmasıyla sona erdirilerek bunun yerini yeni bir
borcun alması) söz konusu değildir. Çünkü önceki sigorta (var olan sözleşme) süresi
bittiği için kendiliğinden ortadan kalkmakta ve yeni dönem için yeni bir sözleşme
ilişkisine girilmektedir. Bu sebeple yeni dönem için yeni bir sigorta sözleşmesi
kurulmasından (veya eğer bu yolda anlaşma yapılmakta ise) var olan sigortanın süresinin
uzatılmasından söz etmek doğru olur.
-
Yukarıda BKBSUEY 10(2) uyarınca kredi bağlantılı tutar sigortalarının ya
kredi vadesine kadar hüküm doğuracak biçimde “uzun süreli” ya da
“yenilemeli olarak” (yeni dönem(ler) için de sigorta ilişkisi kurulmak
koşuluyla) yapılması gerektiğini belirtmiş idik. BKBSUEY m.12 ise yalnızca
tutar sigortalarıyla sınırlı olmayan bir düzenleme getirmiş görünmektedir.
-
BKBSUEY 12(1), kredi bağlantılı sigortalarda,
- kredi vadesi boyunca yenileme sorumluluğunun kredi kullanana,
- sigorta sözleşmesinin yenilenmesine ilişkin bilgilendirme sorumluluğunun
ise kredi kuruluşuna
ait olduğunu hükme bağlamaktadır.
-
Sigorta sözleşmesinde sigorta ettirenin kredi kullanan kişi olduğu durumlarda,
yeni dönem için yapılacak sigorta için o istemde bulunacaktır. Sözleşme iki
taraflıdır. O sebeple “yenileme sorumluluğu” deyimini “yeni sigorta yaptırma
istemi” biçiminde anlamak lazımdır. (Bu istemin kabul edilmemesi halinde ne
olacağı ayrı bir sorundur. O bakımdan, bir önceki sigortaya eşdeğer bir sigorta
için istemde bulunmakla sorumluluğun yerine getirilmiş olacağını benimsemek
uygun düşer. Bu hususa aşağıda BKBSUEY m.13(2)’yi incelerken tekrar
değineceğiz).
52
BKBSUEY 12(2), kredi kuruluşunun mevcut sigorta sözleşmesinin bitiş tarihinden en az
15 işgünü önce (burada takvime göre “aralıksız” hesap edilecek 15 gün değil, “çalışma
günleri” söz konusudur; kredi kuruluşunun süreye uymak için özellikle dikkatli olması
lazım gelmektedir) kredi kullananı, bu sigortanın yakında son bulacağı ve yeni dönem
için yeni bir sigortaya gereksinim olduğu hususunda bilgilendirmesi (uyarması)
gerektiğini hükme bağlamaktadır.
BKBSUEY m.12(3) uyarınca kredi kuruluşu, sigorta sözleşmesinin
- hem yenilenmesi
- hem de yenilenmemesi
olasılığında kredi kullanana bildirimde bulunmakla yükümlüdür. Bu bildirim, yenileme
halinde yenilenen poliçenin vade başlangıcından itibaren, yenileme yapılmaması halinde
ise mevcut poliçenin vade sonu tarihinden itibaren beş iş günü içinde gerçekleşmelidir.
-
Bu bağlamda önce şunu vurgulamak lazımdır: Kredi kuruluşu, yalnızca sigorta
aracısı (acente) sıfatıyla devrede olduğu sigorta sözleşmeleri ile ilgili olarak
bildirim yükümlülüğü altında olmalıdır. Aracılık etmiş olmadığı sözleşmelerin
onun sorumluluk alanı dışında kalması gerekir. Bunlar kredi kullanan
tarafından izlenmeli ve zamanında “yenilenip” kredi kuruluşuna sunulmalıdır.
Ancak yönetmelik, böyle bir sınırlama içermediği, tam tersine kredi
kuruluşunun kendisine sunulmuş (bir nüshası elinde) olan bütün sigortalar için
(bunlara aracılık etmiş olsun olmasın) sigorta süresini izleme ve sürenin
bitmesi yaklaşınca da bunu bildirme zorunluluğu öngördüğü izlenimini
vermektedir. Bunun kabul edilebilir bir çözüm olmadığı düşüncesindeyiz.
Kredi kuruluşu, verdiği kredinin güvencesi bir süre sonra son bulacak ise,
bunun sürdürülmesi (güvenceden yoksun kalmamak) için kuşkusuz girişimde
bulunabilir (mesela sürenin sonuna yaklaşıldığı hususunda uyarabilir). Ancak
bunu yapıp yapmamak kendi karar vereceği bir husus olmalıdır. Yapmayı
ihmal ettiği takdirde bunun sonucuna katlanır. Eğer sigorta kredi kullanan için
bu kadar önemliyse, kredi kuruluşundan önce kendi çıkarını kendisinin
kollaması ve kesintiye uğratmaması uygun düşer.
-
Kredi kuruluşu, sigorta sözleşmesinin “yenilenmediğini” de bildirmekle
yükümlüdür. Aslında, yeni sözleşmenin yapılması, sigortacının (veya onu
temsil eden acentenin) sigorta ettirene bu yoldaki irade açıklamasını
ulaştırmasına bağlıdır. Bu açıklama kendisine ulaşmadığı sürece zaten kredi
kullanan sigorta sözleşmesini kurulmuş sayma hakkına sahip değildir (Bununla
birlikte, eğer kredi kullanan sigorta ettiren sıfatıyla yazılı sözleşme önerisinde
bulunmuşsa, TTK 1405 uyarınca bu önerisi 30 gün içinde geri çevrilmediği
takdirde, sözleşme susma yoluyla kurulmuş olacaktır). Yönetmelik ise, buna
karşın bildirimde bulunma yükümlülüğü öngörmektedir. Bundan maksat, kredi
kullanana, (başka sigortacılardan) sigorta koruması elde etmek üzere bir an
önce harekete geçme fırsatını tanımak olmalıdır. Kredi kuruluşu kural olarak
yalnızca kendisi aracılığıyla kurulmuş olan sigortanın yenilenmediğini
bildirmekle yükümlü sayılmalıdır.
BKBSUEY m.12(4)’e göre, kredi kullanan veya sigortacı tarafından yenileme
yapılmasına ilişkin taahhüt verilmiş olsa da, kredi kuruluşunun yenilemeye ilişkin
53
bildirim yapma yükümlülüğü ortadan kalkmayacaktır. Yönetmelik, ilgili tarafların
sigortayı sürdürme yolunda karşılıklı üstlenmiş oldukları yükümlülüklere karşın,
yenilemenin kredi kuruluşu tarafından kredi kullanana hatırlatılması gerektiğini
öngörmüştür.
BKBSUEY m.12(5), kredi bağlantılı sigorta ilişkisinin ilk kurulma aşamasından
başlayarak uygulama alanı bulabilecek olan ek bildirim yükümlülükleri öngörmüştür.
Buna göre kredi kuruluşu

kredi kullananın sigortanın yapılması için verdiği yazılı sözleşme
önerisinin geri çevrilmesi

sigorta sözleşmesi koşullarında değişiklik yapılması

sigortanın herhangi bir nedenle sona erdirilmesi

sigortanın prim ödenmesinden bağışık hale gelmesi
durumlarında da kredi kullanana bildirimde bulunacaktır. Bu hüküm hakkında şu
gözlemleri yapabiliriz:
-
Kredi kullananın sigorta yaptırmaya yönelik önerisinin reddedilmesi ile ilgili
olarak yukarıda sözleşmenin yenilenmemesi bağlamında BKBSUEY 12(3)
altında belirttiğimiz hususlar burada da dikkate alınmalıdır. BKBSUEY
m.12(5), TTK 1405 ile uyumlu görünmemektedir. Eğer sigortacı sözleşme
önerisini reddetmek istemekte ise bunu 30 gün içinde bildirmediği takdirde,
zaten sözleşme ile bağlı hale gelecektir.
-
Sigorta sözleşmesinin koşullarında değişiklik yapılması da sigorta süresi içinde
tek taraflı kararla mümkün değildir; sigorta ettirenin de bu değişikliği
onaylaması zorunludur. Yeni dönem için yapılacak sigorta sözleşmelerinde de
durum aynıdır: Eğer yeni döneme ilişkin sözleşmede önceki sözleşmeden farklı
hususlar varsa, bunlar üzerinde tarafların anlaşmış olmaları temel koşuldur.
Aksi halde, değişiklikler sözleşme içeriğine girmiş olmaz.
-
“Sözleşmenin herhangi bir nedenle sona erdirilmesi” olasılığı için bildirim
yükümlülüğü öngörmek de kanımızca pek gerekli sayılmaz. Çünkü çoğu halde,
sözleşmenin sona erdirilmesi sigorta ettirene (kredi kullanan kişiye)
yöneltilecek bir beyanla (cayma veya fesih beyanıyla) olur. Bu yapılmadıkça
sözleşme zaten son bulmayacaktır.
-
Prim ödemeden bağışık sigorta durumunun kredi kullanana bildirilmesinin
neden gerekli görüldüğü de anlaşılamamaktadır. Prim ödemeden bağışık
sigorta, prim ödenmeyince söz konusu olur. Kredi kullanan kişinin prim ödeyip
ödemediğini ve prim ödenmemesine bağlı sonuçları biliyor olması lazım gelir.
Kredi kuruluşu tarafından BKBSUEY kapsamında yapılması gereken bildirimlere ilişkin
usul ve esaslar Müsteşarlıkça tespit edilecektir. Bildirimlerin zamanında ve gereği gibi
54
yapıldığı çekişme halinde kredi kuruluşunca kanıtlanmalıdır (BKBSUEY m.12(6)).
Yenilemelerde, bilgi formu verilmesi gerekli görülmemiştir (BSBSUEY .m12(7)).
Fikrimizce, bildirim yükümlülüğü öngörülürken, buna uyulmaması halinde meydana
gelecek sonucu da hükme bağlamak gerekirdi. Ancak bu yönetmelikle olmaz. Yasa
işidir. Bir yükümlülüğe uymamanın sonucu olağan koşullarda bundan kaynaklanacak
zararın giderilmesidir. Bu mantık sonuna kadar götürülürse, bildirim yükümlülüğünün
yerine getirilmemesi sonucunda sigorta yaptırılmamış olursa, kredi kullanan, bu yüzden
kredi kuruluşundan tazminat (sigortanın konusu olan riziko gerçekleştiği takdirde,
sigorta yaptırılmış olsaydı sigortacı tarafından ödenmesi gerekecek tutarı)
isteyebilecektir (veya kredi borcu ile tazminat alacağını takas edebilecektir). Oysa kredi
kuruluşunu, yalnızca verdiği kredinin güvencesi olarak yaptırılmasını şart koştuğu
sigorta ile ilgili bu kadar ağır sonuçlar karşısında bırakmak dengesiz bir çözümdür. (Şu
düşünülebilir: Kredi kuruluşu aynı zamanda sigorta aracısı olduğuna göre, ona –
taşımakta olduğu “acente” şapkasını dikkate alıp- sigorta ile ilgili yükümlülükler
yüklemek kötü bir seçim değildir. Kanımızca, bu düşünce benimsenmemelidir: Aynı
zamanda kredi kuruluşu olan bir sigorta aracısına, sigortacılardan ve diğer sigorta
aracılarından daha ötede yükümlülük getirmek uygun olmaz).
Yenileme konusunda altını çizmemiz gereken bir diğer husus da şudur: “İyi niyet”
başlıklı BKBSUEY m.13(2) uyarınca kredi bağlantılı isteğe bağlı sigortaların yeni
dönemde de sürdürülmesi için (başlangıçta) esas alınmış olan “sigortacının riziko
üstlenmesine ilişkin kıstaslar”, kredi borcunun süresi sırasında sonradan kredi kullanan
aleyhine değiştirilemeyecektir. Bunun anlamı, sigortacının yeni dönem için sigorta
yaptırılmasına yönelik başvuruyu benimsemiş olduğu yeni kıstaslara dayanarak geri
çevirememesi, başka bir anlatışla sözleşme yapmak zorunda kalmasıdır.
-
TKHK 6(2), sigortacının sözleşme yapmaktan (yasanın deyimiyle hizmet
sunmaktan) haklı bir sebep mevcut olmadıkça kaçınmasını yasaklamaktadır.
Şu halde, TKHK uyarınca sigortacı, yeni riziko kabul kıstasları yerinde (makul,
haklı) bulunduğu takdirde, sözleşme başvurusunu kabul etmek zorunda
değildir.
-
BKBSUEY ise, bu halde dahi sözleşme yapılması gerektiğini öngörmüştür. Bu
da kanımızca aşırıya kaçan bir tercihtir.
BKBSUEY sigorta poliçesi üzerindeki “dain-i mürtehin” (rehinli alacaklı) kaydı
hakkında da düzenleme içermektedir.
BKBSUEY m.4(a) dain-i mürtehini “kredinin geri ödenmeme riskini ortadan kaldırmak
amacıyla yaptırılan sigortalarda, rizikonun gerçekleşmesi üzerine ödenecek olan
tazminat tutarından birinci derecede alacaklı olan gerçek veya tüzel kişi” biçiminde
tanımlamıştır. Bu tanım söylemle uyuşmamaktadır. Rehinli alacaklıdan söz edebilmek
için ilkönce bir rehin hakkı mevcut bulunmalıdır. Yönetmelikteki tanım ise bunu göz
ardı etmektedir. Sigorta parası üzerinde hak sahibi olma bir alacak devri işlemine de
dayanabilir. Sigorta alacağını devralanı rehinli alacaklı olarak tanımlamak ise hatalı olur.
BKBSUEY m.13(1) kredi kullanan tarafından
55
kredi kuruluşunun acentesi olduğu sigorta şirketinden farklı bir sigortacıya
veya
- başka bir sigorta aracısı aracılığıyla
yaptırılmış olan bir sigortanın, kredi kuruluşunun talep ettiği teminat ve süre koşullarını
sağladığı ve rehinli alacaklısı da (dain-i mürtehini) kredi kuruluşu olan sigorta poliçesini
kabul etmek zorunda olduğunu belirtmektedir. Yönetmelik, kabul edilmesi gereken
poliçenin üzerinde rehinli alacaklı kaydı olan poliçe olması gerektiği gibi baştan sona
yanlış bir varsayımdan yola çıkmıştır. Rehinli alacaklı kaydı hukukumuzda poliçede
bulunması “zorunlu” bir kayıt değildir. TTK 1456 poliçede böyle bir kayıt olmasa da,
rehinli alacaklının sigorta parası üzerinde hak öne sürebileceğini açıkça belirtmektedir.
Eğer geçerli bir rehin varsa, rehinli alacaklı, poliçede bu sıfatı belirtilmiş olmasa dahi
yasa gereği sigorta parası üzerinde hak sahibidir.
-
BKBSUEY m.14 poliçe üzerinde “dain-i mürtehin” kaydının bulunduğu hallerde, kredi
bağlantılı sigortanın feshi, iptali, teminat kapsamının değiştirilmesi, sigortadan ayrılma
hakkının kullanılması gibi istemlerin rehinli alacaklının
- elektronik ortamda veya
- benzeri araçlarla
sigortacı tarafından bilgilendirilmesinden itibaren üç iş günü sonra sonuç doğuracağını
öngörmüştür. Bu hüküm TTK 1456(5) hükmüne aykırıdır. Süreler konusunda
yönetmelikteki değil yasadaki hükümler uygulanacaktır. Yasa sözleşmenin feshi veya
sözleşmeden cayma sonucunun 3 değil 15 gün sonra meydana geleceğini belirtmektedir.
Kredi kuruluşunun (yazılı olarak veya elektronik ortamda) bilgilendirilmesi onun
çıkarlarının korunmasına hizmet edecektir. Hükmün temelindeki varsayım, kredi
kuruluşunun bu sayılan işlemlerden haberli olmamasıdır. BKBSUEY 14’ün açıklayıcı
mı kurucu mu olduğu hususunda şunları belirtmemiz gerekir: Zarar sigortalarında TTK
1456 yalnızca “sınırlı ayni hak sahibine” (en başta rehinli alacaklıya) bu gibi hususların
bildirilmesini öngörmüştür. BKBSUEY de kredi kuruluşunun “rehinli alacaklı”
olduğunu kabul etmektedir (poliçedeki “dain-i mürtehin” kaydı da bu çağrışımı
yapmaktadır). Kredinin belirli bir eşyanın (mesela motorlu araç) edinilmesi için verildiği
ve bu eşya üzerinde de kredi kuruluşu yararına (kredi alacağının geri dönüşünü
güvenceye bağlamak için) usulüne uygun biçimde rehin kurulmuş olduğu hallerde,
poliçedeki “rehinli alacaklı” (DM = dain-i mürtehin) kaydı açıklayıcı olduğu gibi
BKBSUEY 14 hükmü de açıklayıcı (TTK 1456’daki aynı yöndeki düzenlemenin tekrarı)
niteliktedir. Buna karşılık, eğer kredi kuruluşu yararına usulüne uygun bir şekilde rehin
kurulmuş değilse, poliçede “rehinli alacaklı” kaydına yer vermenin anlam ve sonucu
olmaz ve bu kaydın düşülmesiyle kredi alan lehine sigorta alacağı üzerinde de rehin
kurulmuş sayılmaz. Dolayısıyla BKBSUEY 14, bu olasılıkta açıklayıcı da kurucu da
değildir; yalnızca anlamsız kalan bir hükümdür. Yönetmelik, ülkemizde yanlış yerleşmiş
olan uygulamanın etkisiyle hatalı düzenleme yapmıştır.
BKBSUEY Geçici Madde 1, eski ve yeni yönetmelikler arasında uyum sağlamaya
(özellikle önceki yönetmelik döneminde yapılan sözleşmelerin yeni hükümlerle uyumlu
hale getirilmesine) ilişkin hükümler getirmiştir.
Bağlı krediler
MADDE 30 –
56
(1) Bağlı kredi sözleşmesi; tüketici kredisinin münhasıran belirli bir malın
veya hizmetin tedarikine ilişkin bir sözleşmenin finansmanı için verildiği ve
bu iki sözleşmenin objektif açıdan ekonomik birlik oluşturduğu sözleşmedir.
(2) Ekonomik birliğin varlığı;
a) Satıcı veya sağlayıcının tüketici için krediyi finanse ettiği,
b) Üçüncü bir tarafça finanse edilmesi durumunda, kredi verenin kredi
sözleşmesinin imzalanması veya hazırlanması ile ilgili olarak satıcı veya
sağlayıcının hizmetlerinden yararlandığı,
c) Belirli bir mal veya hizmetin verilmesinin kredi sözleşmesinde açıkça
belirtildiği, durumlarından en az birinin varlığı hâlinde kabul edilir.
Bağlı kredi, bu krediyi kullandırılan kuruluş tarafından belirli bir malın veya hizmetin
satın alınması için kredi verilmiş olması halinde gündeme gelir.
Bankanın sigorta sözleşmesinin finansmanı için tüketici lehine kredi kullandırdığı
(mesela prim borçlarının karşılanacağı bir kredili hesap açmış olduğu) hallerde bağlı
kredi söz konusu olabilir (TKHK 30(2)(c)).
Ancak, bağlı kredinin sigorta ile asıl ilişkisi, sigortanın “güvence” oluşturması
bakımındandır. Bir malın (konut, motorlu araç, gemi) edinilmesi için kredi veren
kuruluşlar, uygulamada kredi alacağının garantisi olmak üzere sigorta yaptırılmasını şart
koşabilmektedirler. Bu konuyu ayrıntılı olarak yukarıda tüketici kredileriyle ilgili
sigortalara değinirken (TKHK m.29 altında) ele almıştık. Ayrıca aşağıda konut
finansmanı ve ön ödemeli konut satışı konularını ele aldığımızda da inceleyeceğiz.
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
Konut Finansmanı
Sigorta yaptırılması
MADDE 38 – (1) Tüketicinin yazılı veya kalıcı veri saklayıcısı aracılığıyla
açık talebi olmaksızın kredi ile ilgili sigorta yaptırılamaz. Tüketicinin sigorta
yaptırmak istemesi hâlinde, istediği sigorta şirketinden sağladığı teminat,
konut finansmanı kuruluşu tarafından kabul edilmek zorundadır. Bu
sigortanın kredi konusuyla, meblağ sigortalarında kalan borç tutarıyla ve
vadesiyle uyumlu olması gerekir.
Yukarıda TKHK 29 altındaki açıklamalarımız TKHK 38 bakımından da geçerlidir.
Oraya yollamada bulunuyoruz.
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
Ön Ödemeli Konut Satışı
Teminat
MADDE 42 –
57
(1) Bakanlıkça projedeki konut adedi ya da projenin toplam bedeli kriterine
göre belirlenecek büyüklüğün üzerindeki projeler için satıcının ön ödemeli
konut satışına başlamadan önce; kapsamı, koşulları ve uygulama esasları
Hazine Müsteşarlığınca belirlenen bina tamamlama sigortası yaptırması
veya Bakanlıkça belirlenen diğer teminat ve şartları sağlaması zorunludur.
(2) Bina tamamlama sigortası kapsamında sağlanan tazminat, teminat ve
benzeri güvenceler iflas veya tasfiye masasına dâhil edilemez, haczolunamaz,
üzerlerine ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz konulamaz.
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, ön ödemeli konut satan satıcılara karşı
tüketicinin haklarını koruma altına almak üzere satıcı tarafından “bina tamamlama
sigortası” yaptırılmasını veya başkaca bir güvence verilmesini öngörmüştür.
Ön ödemeli olarak konut satan satıcı bina tamamlama sigortası yaptırmadığı takdirde,
tüketicilerin haklarını güvenceye bağlayan bir banka teminat mektubu sunacak veya
hakediş esasına göre işleyen bir ödeme sistemi öngörülecek veyahut konut satışı “bağlı
kredi” ile yapılacaktır.
Fıkra 1- Satıcının yükümlülüklerinin güvencesi olarak “bina tamamlama sigortası”
yaptırılması
TKHK 42(1), ön ödemeli konut satışı yapmak isteyen satıcının, satışa başlamadan önce
- Hazine Müsteşarlığı’nın kapsamını, koşullarını ve uygulama esaslarını
belirleyeceği bir “bina tamamlama sigortası” yaptıracağını, veya
- Bakanlıkça (bu deyimden maksat TKHK 3(1)(b) uyarınca Gümrük ve Ticaret
Bakanlığı’dır) belirlenen diğer teminat ve şartları sağlayacağını
hükme bağlamaktadır.
Bakanlık, bu konudaki (ikincil) düzenlemesini 27 Kasım 2014 gün ve 29188 sayılı
Resmi Gazete’de yayınlanan Ön Ödemeli Konut Satışları Hakkında Yönetmelik
(ÖÖKSHY) ile yapmıştır. ÖÖKSHY’nin teminatla ilgili hükümleri aşağıdadır:
Teminat
MADDE 12 – (1) Satıcının konut satış ına baş lamadan önce, konut adedi otuz ve
üzerinde olan projeler için bina tamamlama sigortası yaptırması veya aşağıda
belirtilen diğer teminat ve ş artlardan en az birini sağlaması zorunludur:
a) Banka teminat mektubu,
b) Hakediş sistemi,
c) Bağlı kredi ile teminat.
(2) Birinci fıkrada yer alan teminatlar dışında, tüketicinin tüm ödemelerini
garanti altına alacak başka bir yöntem öngörülmesi durumunda, bu yöntem
Bakanlık tarafından uygun görülürse teminat olarak kabul edilebilir.
Bina tamamlama sigortası MADDE 13 – (1) Bina tamamlama sigortasının kapsamı, koş ulları ve uygulama
esasları Hazine Müsteş arlığınca belirlenir.
(2) Bina tamamlama sigortası kapsamında sağlanan tazminat, teminat ve
58
benzeri güvenceler iflas veya tasfiye masasına dâhil edilemez, haczolunamaz,
üzerlerine ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz konulamaz.
Banka teminat mektubu
MADDE 14 – (1) Banka teminat mektubu, satıcının tüketiciye karş ı ön ödemeli
konut satışına ilişkin 10 uncu maddede yer alan yükümlülüklerini yerine
getirmemesi halinde, tüketicinin ödediği bedeli, ilk talebinde ona derhal
ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğine dair banka tarafından verilen kesin ve süresiz
mektuptur.
(2) Ön ödemeli konut satışının banka teminat mektubu verilmesi suretiyle
teminat altına alınması durumunda, satıcı 10 uncu maddede yer alan
yükümlülüklerini yerine getirmezse tüketiciler, kendilerine verilmiş olan banka
teminat mektubunu bankadan tazmin edebilirler.
Hakediş sistemi
MADDE 15 – (1) Tüketicinin ödemelerinin hakediş sistemi ile teminat altına
alınması durumunda, tüketici, ödemeleri sözleşmede belirtilen bir bankada
satıcı adına açılacak bir hesaba yatırmakla yükümlüdür. Bu hesapta toplanan
tüketici ödemeleri konutun devir veya teslimine kadar bloke altında olup,
yalnızca hakediş karş ılığında serbest bırakılabilir.
(2) Konutun tamamlanma oranına göre belirlenecek hakediş sisteminde,
ödemelerin doğrudan bankaya yapılmış olması ve bankaların sorumluluğu
altında inşaatın ilerleme seviyesi oranında şirkete aktarılması esastır. Bu
ş ekilde yapılacak ödemelerde tüketicinin rızası aranmaz. Bu işlemlerle ilgili
olarak banka, tüketiciden komisyon ve benzeri isim altında herhangi bir bedel
talep edemez.
(3) Satıcı, 10 uncu maddede yer alan yükümlülüklerini yerine getirmezse, hesap
üzerindeki haklarını kaybeder. Bu durumda, tüketicinin yapmış olduğu
ödemelerin hakediş usulüne göre satıcıya ödenmemiş kısmı banka tarafından
tüketiciye iade edilir. Tüketicinin o ana kadar yapmış olduğu ödemelerin
satıcıya ödenen kısmı üzerinde ise tüketicinin hakları saklıdır.
(4) Banka, hakediş lerin kontrolünün sağlanması amacıyla yapı denetim,
müş avirlik veya danışmanlık firmalarından da hizmet alabilir.
Bağlı kredi ile teminat
MADDE 16 – (1) Ön ödemeli konut satış ının bağlı kredi ile yapılması halinde,
kullandırılan kredi tutarında teminat sağlanmış olur. Ancak, satıcı kullanılan
bağlı kredi tutarının üzerinde kalan tutarı, ayrıca teminat altına almak
zorundadır.
Hazine Müsteşarlığı ise TKHK tarafından kendisine verilmiş olan “açık çeki”
16.03.2015 tarihinde yürürlüğe giren “Bina Tamamlama Sigortası Genel Şartları” ile
doldurmuştur. Bu genel şartları aşağıda ayrıca kısaca inceleyeceğiz.
Öncelikle belirtilmesi gereken husus şudur: TKHK’nın minimum içeriği belirlemeksizin
sigorta konusunda Hazine Müsteşarlığı’na “sınırsız yetki” vermiş olması sigorta ve diğer
teminatlar arasında kuvvet farkı yaratabilecektir.
59
Bina tamamlama sigortası veya diğer güvenceler birbirinin alternatifi olduğuna göre
bunların hepsinin tüketiciyi aynı veya benzer ölçüde koruması gerekmektedir. Bina
tamamlama sigortasının ilk alternatifi olan “banka teminat mektubu” tüketiciye geniş bir
koruma sağlar. Bir banka (güven kurumu) verdiği teminat mektubu ile satıcıya “kefil
olmakta”, tüketici de bu güvence sayesinde geceleri rahat uyuyabilmektedir.
Acaba “bina tamamlama sigortası” tüketiciyi aynı düzeyde korumakta mıdır? Bu soruya
olumlu yanıt vermek kolay görünmüyor.
Bina Tamamlama Sigortası Genel Şartları (BTSGŞ)
Hazine Müsteşarlığı tarafından 2015 Mart ayında yayınlanan Bina Tamamlama Sigortası
Genel Şartları “kefalet” türü bir sigorta niteliğindedir. Çünkü sigortacının ön ödemeli
olarak konut satın alan tüketiciler lehine “teminat senetleri” düzenlemesi söz konusudur.
Tüketicinin sözleşme kapsamında yaptığı ödemeleri güvence altına alacak olan bu
teminat senetleri satıcının iflas etmesi veya -gerçek kişi satıcı olması olasılığında- ölmesi
(ancak mirasçıların da mirası reddetmiş bulunmaları gereklidir) sebebiyle ön ödemeli
konut satışına (veya devre tatil satışına) konu olan projeyi tamamlayamaması veya söz
verilen teslim tarihi üzerinden 12 ay geçmesine karşın, konutun teslim edilmemiş olması
durumunda ödenecektir.
Bina tamamlama sigortası, satıcı tarafından yaptırılması söz konusu olan bir sigortadır.
İşleyiş aşağıdaki gibi tasarlanmıştır:
-
Sigortacı projeyi inceleyip bir “limit” (sınır) belirleyecektir.
Bu sınıra kadar tüketicilerin satın alacakları konut için ödeyeceği tutarlar
sigorta güvencesi altındadır.
Her bir tüketici için bir teminat senedi düzenlenecek ve sigortacı o teminat
senedinde yazılı olan tutara kadar sorumlu olacaktır.
Teminat senetlerinin toplamı, satıcıya verilmiş olan limite eşit bulunacaktır.
Buraya kadar sorun yoktur. Ancak yeni sigorta genel şartları bu noktadan sonrası için net
olmayan bir sistem getirmiştir.
Kanımızca, ön ödemeli konut satın alan her tüketicinin yaptığı her ön ödeme güvence
altında olmalıdır. Bunu sağlamayan bir düzenleme eksik ve yetersiz kalacaktır. Eğer
satıcı yalnızca bina tamamlama sigortası yaptıracaksa o sigortanın, yalnızca banka
teminat mektubu sunacaksa o mektubun o projeden konut satın almış bütün tüketicilerin
ödemelerini koruması gerekir. İki ayrı güvencenin birbirini tamamlaması da
düşünülebilecek bir seçenektir. Mesela tüketicinin ödediği tutarın yüzde altmışının
sigorta, yüzde kırkının da banka teminat mektubu ile güvenceye bağlanmış olması uygun
bir çözümdür.
Satıcıdan başlangıçta istenecek teminat, projenin o anki değerini tam olarak örtmeli,
satıcı, başlangıçta belirlenen bu değeri aşan satışları ancak ek teminat karşılığı
yapabilmelidir. İnşaatın başlamış ve belirli bir noktaya gelmiş olması ise ne edim ifası ne
de teminat olarak görülmelidir. Mesela, yüzde otuzu tamamlanmış bir projede yapılacak
60
satışlar karşılığı yalnızca yüzde yetmiş oranında teminat sağlanması yeterli sayılmamalı,
alıcıların ödediği para, bire bir sigorta veya diğer güvence kapsamında olmalıdır.
Bina tamamlama sigortası genel şartları incelendiğinde, yukarıda tanımlanan anlamda
bir güvencenin söz konusu olmadığı, tüketicilerin haklarının birçok açıdan kısıtlanmış
olduğu izlenimi edinilmektedir. Aşağıda bunlardan bazılarına kısaca değineceğiz.

Teminat hesabı
Sigortacı, Genel Şartlar m. B.2 (2) bent (b) uyarınca “satıcı için bir teminat hesabı
tutacak ve bu hesaba her bir tüketici için düzenlenen teminat senedini dahil edecektir”.
Bu bent okunduğunda, her bir tüketici için teminat senedi düzenlenmesinin zorunlu
olduğu sonucu çıkarılabilir. Doğrusu aynı sonuç, “Bu sigorta ile sigortacı....... her bir
tüketici için müstakil teminat senetleri düzenler” biçimindeki A.1 fıkra 2 hükmünden de
çıkmaktadır.
Fakat durumun böyle olmadığı izleyen hükümlerden anlaşılmaktadır.

“Poliçede kararlaştırılmışsa”, “satıcı isterse”.....
Genel şartlar m. B.2 bent (c) ve bent (ç), sigortacının poliçe düzenlenmesinden sonraki
yükümlülüklerini sayarken iki önemli noktada “satıcının isteğine göre” hareket
edileceğini hükme bağlamıştır:
-
Bunlardan ilki uyarınca (bent c), sigortacı eğer sigorta sözleşmesinde (poliçede)
kararlaştırılmışsa, teminat senedi düzenlenmesi amacıyla satış sözleşmesine ve
tüketiciye ilişkin bilgileri satıcıdan talep edebilecektir. Burada “gitmiş olan
perşembeye bakarak çarşambanın ne şekilde geldiğini” anlamamıza imkan
verilmiştir. Satıcının sigortacıyla kurduğu sigorta sözleşmesi esastır. Sigorta
sözleşmesinde kararlaştırılmış olmadığı takdirde (diğer bir anlatışla satıcı
istemezse) teminat senedi düzenlenmesini sağlayacak bilgi aktarımı devre dışı
kalacaktır.
-
Durum ikinci bentte daha net fakat tüketici aleyhine daha belirgin hale
gelmektedir: Sigortacı bent (ç) uyarınca teminat senedini ancak
o Poliçede kararlaştırılmışsa ön değerlendirme yaparak ve
o Satıcı talep etmiş olduğu takdirde
düzenleyecektir. Buradan anlaşılan husus şudur: Teminat senedi düzenlenmesi
satıcının bunu istemiş olmasına bağlıdır.

Ya istemezse?
Satıcı istemez ve bunun sonucunda sigortacı tarafından teminat senedi düzenlenmezse ne
olacağı genel şartlarda belirtilmemiştir. Bu durumda tüketicinin en azından sigorta
sözleşmesi bakımından (eğer başka bir güvence de söz konusu değilse her bakımdan)
“açıkta kalacağı” düşünülmelidir. Tüketicinin açıkta kalmasına satıcının karar
verebiliyor olması ise anlamlı ve doğru görünmemektedir.
61

Genel şartların tartışmaya açık diğer bazı yönleri
- Zamanaşımı
Bina Tamamlama Sigortası Genel Şartları uyarınca bu sigorta kapsamındaki tazminat
taleplerinin (kural olarak) rizikonun gerçekleşmesini izleyen altı ay içinde ileri sürülmüş
olması gerekmektedir (A.1 son fıkra). Zarar sigortalarında, rizikonun gerçekleşmesi
sonrasında muaccel (istenebilir) hale gelen sigorta alacağı, iki senelik zamanaşımı süresi
dolana kadar istenebilir. Burada bu kuralın neden devre dışı olduğu anlaşılamamaktadır.
Kaldı ki, zamanaşımına ilişkin kural emredicidir ve değiştirilemez. “Claims made”
(talep) esasına tabi olarak kurulan sorumluluk sigortalarında rizikonun gerçekleşmiş
sayılması (ve sigorta teminatının işlerlik kazanması) “sigortalı aleyhindeki tazminat
talebinin sigorta süresi içinde (veya en geç sigorta süresini izleyen belirli bir süre uzatılmış bildirim süresi- dolana kadar) yapılmış olması” koşuluna bağlanabilmektedir.
Bina tamamlama sigortasında da bundan esinlenildiği anlaşılmaktadır. Ancak bina
tamamlama sigortası niteliği açısından bir sorumluluk sigortası değildir. Kaldı ki claims
made esasına tabi bir sorumluluk sigortası olsaydı da zamanaşımı rizikonun
gerçekleşmesinden (ve sigorta alacağının muaccel hale gelmesinden) sonra en az
tüketicinin satıcıya yönelik alacağı hakkındaki zamanaşımı kadar olmak gerekirdi.
- Konutun kısmen bağlı kredi ile alınması
Eğer konut kısmen “bağlı kredi” ile alınırsa, bina tamamlama sigortası yalnızca bağlı
kredi tutarını aşan ödemeleri kapsayacaktır (A.1 fk.4)
bu tür kredilerde kredi veren de satıcı ile birlikte sorumlu olduğundan, ve bağlı kredi Ön
Ödemeli Konut Satışı Hakkında Yönetmelik m.12 (1) bent (c) uyarınca tüketici lehine
“teminat” niteliğinde sayıldığından, bina tamamlama sigortasının sadece bağlı kredi
tutarını aşan ödemeler için sigorta koruması içermesi uygundur.
Buna karşılık, Bina Tamamlama Sigortası Genel Şartları m.A.3 fk.4’te yer alan “bağlı
kredi veren kredi kuruluşunun veya konut finansmanı kuruluşunun sorumluluğunun ek
sözleşme ile sigorta kapsamına dahil edileceği” yolundaki hükmün yerindeliği kanımızca
tartışılabilir. Kredi kuruluşunun sorumluluğunun da sigorta sektörü tarafından
üstlenilmesinin gerekli olduğunu düşünmüyoruz. Yönetmelik, bağlı kredinin kendisini
yeterli bir teminat olarak görmüştür. Bunun ayrıca sigortalanması tüketiciyi korumak
bakımından gerekli değildir. Bu sadece kredi kuruluşunu korumaya dönüktür. Bunun da
o kredi kuruluşu tarafından yaptırılacak bağımsız bir sigorta sözleşmesiyle elde edilmesi
daha doğrudur.
Fıkra 2- Bina tamamlama sigortasından ödenecek tutarın iflas veya tasfiye
masasına dahil edilememesi; hacze veya tedbire konu olmaması
TKHK m.42(2), bina tamamlama sigortasının ne tür bir sigorta olduğu ve nasıl
işleyeceğinden habersiz kaleme alınmış bir hüküm görüntüsü vermektedir.
TKHK m.42(2) kanımızca eksik ve hatalı bir düzenleme getirmiştir. Burada eksiklik ve
hata aşağıdaki hususlara ilişkindir:
62
-
TKHK, sigorta parasının (sigortacı tarafından ödenecek paranın) iflas veya
tasfiye masasına girmeyeceğini ve hacze yahut tedbire konu olamayacağını
hükme bağlamakla birlikte, “kimin” iflas veya tasfiye masasına girmeyeceğini
veya kimin borcu için haczedilemeyeceğini ve üzerine tedbir konulamayacağını
belirtmemektedir.
-
Eğer, sigortacıdan alacaklı olan kişi satıcı ise ve sigorta parasının tüketiciye
karşı sorumlu olan satıcıya ödenmesi söz konusu olacaksa bu paraya yalnızca
tüketicinin el uzatmasını sağlamak için tüketici dışındaki kişilerin buna el
uzatamayacakları öngörülebilir. (Ancak düzenlemeyi eksik bırakmamak için bu
paranın sadece tüketici tarafından talep ve tahsil edilebileceğini veya bunu
sadece tüketicinin haczedebileceğini de hükme bağlamak gerekir).
-
Buna karşılık sigorta parası doğrudan tüketiciye ödenecekse (alacaklı, hak
sahibi tüketici ise), TKHK m.42(2) hükmüne gerek yoktur. Kaldı ki, tüketiciden
alacaklı olan kimselerin tüketiciye ödenecek bir parayı haczettirmeleri de
mümkün ve doğaldır. Buna hukuken hiç bir engel olmaması gerekir.
-
Bina tamamlama sigortası çerçevesinde sigortacının alacaklısı (sigorta parası
üzerinde hak sahibi olan kişi) doğrudan tüketicidir.
-
Görüldüğü gibi TKHK m.42(2) “havada kalan” bir hükümdür.
TKHK 42(1)’de ön ödemeli konut satan satıcı tarafından yaptırılacağı hükme bağlanan
“bina tamamlama sigortası” yukarıda da belirttiğimiz gibi bir tür “kefalet sigortası”
niteliğindedir. Bu sebeple sigortacı, ön ödemeli olarak konut satmış olan satıcının borcu
için teminat mektubu (garanti taahhüdü) düzenleyecek ve bu mektup (taahhüt) uyarınca
ödenmesi gereken tutar, satıcının kendilerine karşı yükümlülüğünü yerine getirmediği
konut alıcılarına verilecektir. Bu halde, konut alıcıları (veya onlar adına hareket eden
temsilcileri) dışındaki kişilerin zaten sigorta parası üzerinde hak öne sürme olanakları
yoktur.
Sigortacının ödeyeceği para üzerine tedbir konması ise, burada bir para alacağı söz
konusu olduğundan pek mümkün görünmemektedir. Kefalet sigortası olasılığında,
sigortacı tarafından düzenlenen teminat mektubunun ödenmesinin (paraya çevrilmesinin)
borçlu satıcı tarafından yapılacak başvuru üzerine tedbir yoluyla durdurulması ise ayrı
bir husustur; kanımızca TKHK 42(2) bu hali düzenleyen (bunu yasaklayan) bir hüküm
değildir.
BEŞİNCİ BÖLÜM
Diğer Tüketici Sözleşmeleri
İş yeri dışında kurulan sözleşmeler
MADDE 47 –
(1) Satıcı veya sağlayıcı ile tüketici arasında;
a) Teklifin tüketici ya da satıcı veya sağlayıcı tarafından yapılmasına
63
bakılmaksızın iş yeri dışında, tarafların eş zamanlı fiziksel varlığında
kurulan,
b) Tarafların eş zamanlı fiziksel varlığında tüketiciyle iş yeri dışında
görüşülmesinin hemen sonrasında, satıcı veya sağlayıcının iş yerinde ya da
herhangi bir uzaktan iletişim aracıyla kurulan,
c) Mal ve hizmetlerin tüketiciye tanıtımı ya da satışı amacıyla satıcı veya
sağlayıcı tarafından düzenlenen bir gezi esnasında kurulan,
sözleşmeler iş yeri dışında kurulan sözleşmeler olarak kabul edilir.
(2) .........
(3) Tüketicinin, iş yeri dışında kurulan sözleşme ya da buna karşılık gelen
herhangi bir öneri ile bağlanmadan önce ayrıntıları yönetmelikte belirlenen
hususlarda açık ve anlaşılır şekilde bilgilendirilmesi zorunludur. Tüketicinin
bilgilendirildiğine ilişkin ispat yükü satıcı veya sağlayıcıya aittir.
(4) İş yeri dışında kurulan sözleşmeler yazılı olarak kurulmadıkça geçerli
olmaz. Geçerli bir sözleşme kurmamış olan satıcı veya sağlayıcı, sonradan
sözleşmenin geçersizliğini tüketicinin aleyhine olacak şekilde ileri süremez.
Satıcı veya sağlayıcı; tüketicinin kendi el yazısı ile sözleşme tarihini
yazmasını ve sözleşmeyi imzalamasını sağlamak, sözleşmenin bir nüshasını
tüketiciye vermek ve mal veya hizmeti tüketiciye sunmakla yükümlüdür.
Sözleşmenin tüketiciye teslim edildiğinin ve mal veya hizmetin
sunulduğunun ispatı satıcı veya sağlayıcıya aittir.
(5) Tüketici, on dört gün içinde herhangi bir gerekçe göstermeksizin ve cezai
şart ödemeksizin sözleşmeden cayma hakkına sahiptir. Cayma hakkının
kullanıldığına dair bildirimin bu süre içinde satıcı veya sağlayıcıya
yöneltilmiş olması yeterlidir. Cayma süresi içinde satıcı veya sağlayıcı
sözleşmeye konu mal veya hizmet karşılığında tüketiciden herhangi bir isim
altında ödeme yapmasını veya tüketiciyi borç altına sokan herhangi bir belge
vermesini isteyemez. Satıcı veya sağlayıcı, cayma hakkı konusunda
tüketicinin bilgilendirildiğini ispat etmekle yükümlüdür. Tüketici, cayma
süresi içinde malın mutat kullanımı sebebiyle meydana gelen değişiklik ve
bozulmalardan sorumlu değildir.
(6) Satıcı veya sağlayıcının bu maddede belirtilen yükümlülüklere aykırı
hareket etmesi veya tüketiciyi cayma hakkı konusunda gerektiği şekilde
bilgilendirmemesi durumunda, tüketici cayma hakkını kullanmak için on
dört günlük süreyle bağlı değildir. Her hâlükârda bu süre cayma süresinin
bittiği tarihten itibaren bir yıl sonra sona erer.
(7) Sözleşmenin zorunlu içeriği, kapsam dışı sözleşmeler, doğrudan satışlar,
tüketici ile satıcı ve sağlayıcının hak ve yükümlülükleri, cayma hakkı,
bilgilendirme yükümlülüğü, teslimat, satış yapacaklarda aranacak nitelikler
ile diğer uygulama usul ve esasları yönetmelikle belirlenir.
Fıkra 1- İş yeri dışında kurulan sözleşme kavramı
64
Sigortacının iş yeri dışında (mesela sigorta ettirenin evinde veya iş yerinde) kurulan
sigorta sözleşmelerinde sigorta ettiren, ziyaret edilmeyi kendisi istemiş olsa dahi,
psikolojik baskı veya sürpriz etkisi altında kalabilecektir. Bu sözleşme çeşidi için özel
kurallar getirilmiş olması bu sebepledir.
Sigorta sözleşmesi çoğu zaman TKHK 47(1) anlamında bir “işyeri dışında kurulan
sözleşme” olma niteliğini taşır. Çünkü uygulamada
- direkt satış ekibi veya acentelere bağlı çalışan kişiler, sigorta ettiren tüketiciye
giderek sigorta şirketini temsilen sözleşmeyi kurmakta (TKHK 47(1)(a)), veya
- sigorta sözleşmesi, iş yeri dışında tüketiciyle yapılan görüşme sırasında
tüketiciden alınmış olan yazılı önerinin sigortacı tarafından kabul edildiği
anlamında olmak üzere sigorta poliçesinin tüketiciye ulaştırılmasıyla (veya
öneri uzaktan iletişim araçlarıyla kabul edilerek) yapılmaktadır (TKHK
47(1)(b)).
Her iki halde de, iş yeri dışında kurulan sözleşme tanımına uygun bir hukuksal işlem söz
konusudur.
- TKHK 47(1)(a) kapsamındaki hallerde önem taşıyan husus, tüketicinin
sözleşme yapmayı beklemediği bir yerde (mesela kendi evinde veya kendi
işyerinde veya üçüncü bir kişinin ev veya iş yerinde) sigortacıyı karşısında
bulması ve bunun etkisi altında sözleşme yapmaya razı olmasıdır. Sigortacı
tüketiciye görüşme istemi iletmiş ve onu bu istemin kabulü üzerine mesela
evinde ziyaret etmiş ve bu ziyaret bir sigorta sözleşmesinin yapılması ile
sonuçlanmışsa, bu hal TKHK 47(1)(a) kapsamında sayılmayacaktır.
-
TKHK 47(1)(b)’nin uygulanmasında belirleyici olan husus ise, tüketici ile iş
yeri dışında yapılan görüşmenin “hemen” arkasından, ona düşünme zamanı
bırakmayacak bir biçimde sigortacının iş yerinde veya uzaktan iletişim
araçlarıyla sözleşmenin tamamlanmasıdır. Bu olasılıkta tüketici kendisini iş yeri
dışında yapılan görüşme sırasında öneride bulunarak bağlamakta, sigortacının
kabul beyanı tüketicinin önerisiyle bağlı olduğu süre içinde ona ulaştırılarak
sözleşme tamamlanmaktadır. Burada da, eğer sigortacı iş yeri dışında yapılan
görüşmede tüketiciden bir sözleşme önerisi almamış, tüketici sözleşme kurmak
yolunda kendisini bağlamamışsa, sigortacının daha sonra uzaktan iletişim
araçlarıyla tüketiciyle bağlantı kurup sözleşmeyi yapması yine iş yeri dışında
yapılmış bir sözleşme sayılmayacaktır. Çünkü bu olasılıkta, tüketici yeterli bir
düşünce süresine sahip olmuştur. Mesela, sigortacının ziyareti sırasında sigorta
ettiren adayının herhangi bir yükümlülük altına girmesi söz konusu olmaksızın
kendisinden bilgi alınarak bunlar ışığında öneri yapılmış veya ona
projeksiyonlar sunulmuş, ancak sözleşme daha sonra, sigorta ettirenin bazı
kıyaslamalar yapması ertesinde bu projeksiyonlar temelinde uzaktan iletişim
araçlarıyla kurulmuş ise, burada iş yeri dışında kurulan sözleşmenin varlığı
kabul edilmeyecektir.
İş yeri dışında kurulan sözleşmelerde
- tüketicinin aydınlatılması gereği (TKHK m.47(3))
65
-
yazılı şekil şartı, (tüketicinin kendi el yazısı ile sözleşme tarihini yazması ve
sözleşmeyi imzalaması), sözleşmenin bir nüshasının tüketiciye verilmesi ve
bunun kanıtlanması yükünün tacire ait olması (TKHK m.47(4)),
- tüketicinin 14 gün içinde sözleşmeden cayma hakkı (TKHK m. 47(5))
özel olarak düzenlenmiştir.
Ancak, iş yeri dışında kurulan sözleşmeler bağlamında sorun şudur: TKHK m.47(7)
“kapsam dışı sözleşmelerin yönetmelikte belirleneceği” hükmünü içermektedir. İş Yeri
Dışında Kurulan Sözleşmeler Yönetmeliği (RG. 29236/14 Ocak 2015) m.2(2)(a)
“yönetmeliğin (birçok başka sözleşme yanında) finansal hizmetlere (de)
uygulanmayacağını” öngörmüştür. Burada maksat, yasanın verdiği hukuka aykırı (ancak
iptal edilene kadar geçerli) yetkiye dayanılarak kapsam dışı sözleşmeler hakkında
belirleme yapmaktır (Yönetmeliği kaleme alanlar “yasa finansal sözleşmelere
uygulanmaz” diyecek kadar açık sözlü olmayı ve yasa yapıcı kisvesine bürünmüş
görünmeyi tercih etmemişlerdir). Bu bakımdan, iş yeri dışında kurulan sözleşmelere
ilişkin TKHK m.47 hükmünün, sigorta sözleşmelerine uygulanması olanağı ortadan
kaldırılmıştır.
AB’de de tüketici haklarına ilişkin yönergede de (2011/83/EU) finansal hizmetler
kapsam dışı bırakılmıştır (Art. 3.3(d)).
Yönetmeliğin bundan esinlendiği
anlaşılmaktadır. Ancak, ülkemizdeki sigorta ürünü satışlarının önemli bir kısmı “iş yeri
dışında” yapıldığından, bu tür sözleşmelere ilişkin olarak sigorta ettirenlere özel koruma
sağlanması gerektiği de açıktır. Yalnızca TKHK’daki genel hükümler çerçevesinde
koruma cayma hakkını ve şekil koşulunu içermeyecektir.
Sigorta uygulamaları bakımından üzerinde özellikle durulması gereken husus,
acentelerde (tüketicinin acenteye gitmesiyle) kurulan sözleşmelerin de iş yeri dışında
kurulan sözleşme sayılıp sayılmayacağıdır. Acente, sigortacıyı temsilen sözleşme yapar.
Tüketici bakımından sigortacıya gitmekle, onun (sözleşme yapmaya yetkili, temsilci)
acentesine gitmek arasında fark yoktur. Her iki olasılıkta da tüketici beklemediği bir
yerde, kendisini etki altında bırakacak biçimde sözleşme yapmış olmayacaktır. Aynı
şekilde, sözleşme yapmaya yetkili olmayan acenteye giderek yazılı önerisini veren
tüketicinin de sigortacının işyerinde sözleşme yapmış sayılması gerekecektir. TKHK
47(1)(b), bir sözleşmeyi iş yeri dışında yapılmış saymak için öncelikle “işyeri dışında
görüşme” koşulunun gerçekleşmesini aramıştır. Acente, sigortacının işyeri ile bir
tutulduğu için bu koşul gerçekleşmemektedir. Kaldı ki, tüketicinin sözleşme yapmak
hususunda beklemediği bir yerde etki altında kalarak işlemde bulunması da söz konusu
değildir.
Fıkra 3- İş yeri dışında kurulan sözleşmelerde bilgilendirme ve bilgilendirme
yapıldığını kanıtlama yükü
İş yeri dışında kurulan sözleşmelerde sigortacının yönetmelikte belirtilen şekilde (ve bu
yükümlülüğün yerine getirildiğinin kanıtlanması yükü sigortacıya ait olmak üzere)
tüketiciyi aydınlatması gerekmektedir (TKHK m.47(3)).
Fıkra 4- İş yeri dışında kurulan sözleşmelerde şekil ve sözleşmenin tüketiciye
verilmesi ve verildiğinin kanıtlanması yükü
66
İş yeri dışında kurulan sözleşmelerde yazılı şekil koşulu öngörülmüştür. Ancak taksitle
satış sözleşmesinde olduğu gibi (TKHK 17(3)), burada da sözleşmeyi yazılı yapmamış
olan sigortacı, sözleşmenin şekle aykırılık dolayısıyla geçersizliğini öne süremez.
İş yeri dışındaki sigorta sözleşmelerinde sigortacının yükümlü olduğu şekle ilişkin başka
hususlar da vardır: Bu sözleşmelerde sigortacı tüketicinin kendi el yazısı ile sözleşme
tarihini yazmasını ve sözleşmeyi imzalamasını sağlamak, sözleşmenin bir nüshasını
tüketiciye vermekle yükümlü bulunmaktadır.
Fıkra 5- İş yeri dışında kurulan sözleşmelerde tüketicinin cayma hakkı
TKHK 47(5), tüketiciyi koruyucu bir çözüm olarak iş yeri dışında yapılan sigorta
sözleşmelerinde tüketicinin, 14 günlük bir “cayma” (sözleşmeyi geriye etkili olarak
ortadan kaldırma) hakkından yararlanacağını hükme bağlamıştır. Cayma hakkının
zamanında kullanılmış sayılması için, yenilik doğurucu bir hak olan caymaya ilişkin
beyanın 14 günlük süre içinde yollanmış olması yeterlidir.
TKHK 47(5)’te yer alan önemli bir kural, iş yeri dışında yapılmış olan sözleşmelerde,
cayma süresi dolana kadar, prim ödeme borcunun muaccel hale gelmeyeceğine
ilişkindir. Bunun mantığı, tüketicinin ödeme yapma yükümlülüğünün ancak cayma
süresi bitince kesinleşeceğidir. Bu ana kadar durum askıdadır. Bu hüküm, sigortaya
uygun düşmemektedir: Çünkü sigorta teminatı (sigortacının sorumluluğu) –yük
sigortaları dışında- ilk primin ödenmesi ile başlar (TTK 1421(1)).
Fıkra 6- İş yeri dışında kurulan sözleşmelerde cayma hakkına ilişkin 14 günlük
sürenin satıcı tarafından TKHK m.47’de düzenlenen yükümlülüklere aykırı
davranılmış olması halinde uygulanmaması
İş yeri dışında kurulan sözleşmelerde sigortacının TKHK’da bu tür sözleşmeler için
sayılan yükümlülüklerini yerine getirmemesi ve özellikle tüketiciyi cayma hakkı
konusunda bilgilendirmemesi halinde, tüketici uzatılmış bir cayma süresinden
yararlanacaktır. Bu uzatılmış sürenin ne kadar olacağını düzenleyen TKHK 47(6) cümle
2, duraksamaya yol açmaktadır: Fıkranın ilk cümlesi (bilgilendirme gereği gibi
yapılmamışsa, yükümlülükler çiğnenmişse)14 günlük sürenin uygulanmayacağını
belirtirken, ikinci cümlesi (uygulanmayan) cayma süresinin “bittiği” (?) tarihten bir sene
sonraya kadar cayılabileceğini hükme bağlamaktadır. Burada uygulanmayan cayma
süresi uygulanmış kabul edilerek, o sürenin bitiminden sonra bir yıllık ek bir süre daha
hesaplanacaktır. TKHK 47(6) kapsamındaki “iş yeri dışında kurulan sözleşmeye ilişkin
yasal düzenlemeden kaynaklanan yükümlülükler”, kural olarak ihlal edildikleri takdirde
sözleşmenin geçersizliği sonucunu doğurmayan yükümlülükler olmalıdır (TKHK 47(4)
cümle 3’teki “sözleşmenin bir nüshasının tüketiciye verilmesi yükümlülüğü” bu tür
yükümlülüğe örnek gösterilebilir). Çünkü cayma ancak geçerli biçimde kurulmuş
sözleşme varsa anlamlıdır. Bir yükümlülük ihlalinin sözleşmenin geçersizliğine yol
açması halinde, bundan caymaya lüzum yoktur. TKHK 47(4) cümle 1’deki yazılı şekil
koşuluna aykırılık sözleşmenin geçerli olarak kurulmasını engellemiş olacağından kural
olarak bu halde caymaya gerek duyulmayacaktır. Eğer şekil koşuluna aykırılıktan
kaynaklanan geçersizliğe karşın sözleşme karşılıklı ifa edilmişse ve şekle uyulmamış
67
olduğunu öne sürmek dürüstlüğe aykırılık oluşturmaktaysa, tüketicinin bu olasılıkta
TKHK 47(6)’da öngörülen cayma hakkından yararlanması kanımızca uygun bir çözüm
olmaz.
Gerekçe dikkate alınırsa, TKHK 47(6) cümle 2 hükmü şöyle uygulanmalıdır: İş yeri
dışında kurulan sözleşmeye ilişkin yasal düzenlemeden kaynaklanan yükümlülüklere
aykırılık veya bilgilendirmenin yapılmaması halinde, 14 günlük süre değil, bir senelik
süre uygulanır ve tüketici bir sene içinde cayabilir. Eğer bilgilendirme sonradan
yapılırsa, o zaman 14 günlük süre bilgilendirmenin yapıldığı tarihten başlayarak
işletilecektir. Vurgulayalım ki gerekçe de gereksinim duyulan açıklığı sağlamamaktadır.
Kanımızca sistemin şöyle kurulmuş olduğu benimsenmelidir: Yükümlülüklere aykırılık
veya bilgilendirmenin gereği gibi yapılmaması halinde, tüketici sözleşmenin kurulduğu
tarihten başlayarak en geç bir sene içinde cayma hakkını kullanabilecektir. Cayma hakkı
veren aykırılık (yükümlülük ihlali veya bilgilendirme yapılmaması) daha sonra
düzeltilmiş ise (mesela sigortacı yazılı sözleşmenin bir nüshasını 20 gün sonra tüketiciye
vermiş veya eksik yapmış olduğu bilgilendirmeyi sonradan tamamlamıştır), tüketici
düzeltme tarihini izleyen 14 günlük yasal süre içinde cayabilecektir.
Fıkra 7- Yönetimin yönetmelik aracılığıyla düzenleme yapma yetkisi
TKHK 47(7), bir yasada yer almaması gereken bir hükümdür. Yasama organının
yönetime “açık çek” vermesi ve hangi sözleşmelerin iş yeri dışında sözleşmeye ilişkin
düzenlemenin dışında kalacağı hususunda ona yetki tanıması yasama işlevinin yönetime
bırakılması anlamına gelir ve hukuka aykırıdır. Yukarıda da (Fıkra 1 altındaki
açıklamalarımızda) belirttiğimiz üzere, yönetmelik, finansal hizmetleri uygulama alanı
dışında bırakmış, böylece tüketici sigorta ettirenler daha az bir koruma ile yetinmeye
zorlanmışlardır. Kanımızca, yönetmeliğin bu hükmü –en azından sigorta sözleşmesi söz
konusu olduğu ölçüde- yerinde değildir. Sigortanın dışarıda kalması için sebep yoktur.
Mesafeli sözleşmeler
MADDE 48 – (1) Mesafeli sözleşme, satıcı veya sağlayıcı ile tüketicinin eş
zamanlı fiziksel varlığı olmaksızın, mal veya hizmetlerin uzaktan
pazarlanmasına yönelik olarak oluşturulmuş bir sistem çerçevesinde,
taraflar arasında sözleşmenin kurulduğu ana kadar ve kurulduğu an da
dâhil olmak üzere uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle kurulan
sözleşmelerdir.
(2) Tüketici, mesafeli sözleşmeyi ya da buna karşılık gelen herhangi bir
teklifi kabul etmeden önce ayrıntıları yönetmelikte belirlenen hususlarda ve
siparişi onaylandığı takdirde ödeme yükümlülüğü altına gireceği konusunda
açık ve anlaşılır şekilde satıcı veya sağlayıcı tarafından bilgilendirilir.
Tüketicinin bilgilendirildiğine ilişkin ispat yükü satıcı veya sağlayıcıya aittir.
(3).........
(4) Tüketici, on dört gün içinde herhangi bir gerekçe göstermeksizin ve cezai
şart ödemeksizin sözleşmeden cayma hakkına sahiptir. Cayma hakkının
kullanıldığına dair bildirimin bu süre içinde satıcı veya sağlayıcıya
68
yöneltilmiş olması yeterlidir. Satıcı veya sağlayıcı, cayma hakkı konusunda
tüketicinin bilgilendirildiğini ispat etmekle yükümlüdür. Tüketici, cayma
hakkı konusunda gerektiği şekilde bilgilendirilmezse, cayma hakkını
kullanmak için on dört günlük süreyle bağlı değildir. Her hâlükârda bu süre
cayma süresinin bittiği tarihten itibaren bir yıl sonra sona erer. Tüketici,
cayma hakkı süresi içinde malın mutat kullanımı sebebiyle meydana gelen
değişiklik ve bozulmalardan sorumlu değildir.
(5) Oluşturdukları sistem çerçevesinde, uzaktan iletişim araçlarını
kullanmak veya kullandırmak suretiyle satıcı veya sağlayıcı adına mesafeli
sözleşme kurulmasına aracılık edenler, bu maddede yer alan hususlardan
dolayı satıcı veya sağlayıcı ile yapılan işlemlere ilişkin kayıtları tutmak ve
istenilmesi hâlinde bu bilgileri ilgili kurum, kuruluş ve tüketicilere vermekle
yükümlüdür. Ancak bu fıkra kapsamında aracılık edenler, satıcı veya
sağlayıcı ile yaptıkları sözleşmeye aykırı fiillerinden dolayı sorumludur.
(6) Mesafeli sözleşmelerde, kapsam dışı sözleşmeler, tüketici ile satıcı ve
sağlayıcının hak ve yükümlülükleri, cayma hakkı, bilgilendirme
yükümlülüğü, teslimat ile diğer uygulama usul ve esasları yönetmelikle
belirlenir.
I. Fıkra 1- Mesafeli sözleşme kavramı
Mesafeli sözleşme, sözleşmeyi kuran tarafların fiziksel olarak bir araya gelmeksizin, mal
veya hizmet pazarlama amacıyla oluşturulan bir sistem üzerinden yapmış bulundukları
sözleşmedir.
TKHK mesafeli sözleşmeyi tanımlamakla birlikte, bu tanım içinde yer alan “uzaktan
iletişim aracı” kavramını tanımlamamaktadır. Gerekçede mektup, katalog, faks, telefon,
radyo, televizyon, internet, elektronik posta mesajı gibi (fiziksel olarak karşı karşıya
gelinmeksizin sözleşme kurulmasına olanak veren) araçların ve ortamların bu nitelikte
olacağı belirtilmektedir.
Mesafeli sözleşmeye ilişkin hükümler, kural olarak mesafeli sözleşmelerin özel bir
grubunu oluşturan finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmelere (mesafeli sigorta
sözleşmesine) de (özel düzenlemenin dışında kalan hususlar bakımından)
uygulanacaklardır.
Ancak bunların arasında sigortaya pek uygun düşmeyen hükümler de vardır. Mesela
TKHK m.49(3) uyarınca hizmet sağlayıcı edimini taahhüt edilen süre içinde yerine
getirmekle yükümlü sayılacak; buna uymazsa tüketici sözleşmeyi feshedebilecektir.
Sözleşmeler hukukunun temel bir ilkesini tekrarlayan bu hüküm sigorta sözleşmesi
bakımından çok anlamlı görünmemektedir. Çünkü sigorta hukukuna göre sigorta
teminatının ne zaman devreye gireceği (sigortacının sorumluluğunun ne zaman
başlayacağı) hususunda ayrı bir taahhüde kural olarak gerek yoktur. TTK 1421(1)
uyarınca sigortacının sorumluluğu (rizikoyu taşımaya başlaması) ilk veya tek primin
ödendiği anda devreye girecektir. Diğer yandan bu hüküm emredicidir ve sigorta
ettiren/sigortalılar aleyhine değiştirilemez (TTK 1452(3)).
69
Buna karşılık, sigortacının cayma hakkı hususunda tüketiciyi bilgilendirme
yükümlülüğünü yerine getirmemiş olduğu hallerde, caymaya ilişkin 14 günlük süre
sınırlamasının uygulanmayacağını (cayma süresinin 14 günlük sürenin bitmesinden
itibaren en fazla bir yıl daha devam edeceğini) öngören TKHK m. 48(4), kanımızca
finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmelere (ve bu arada sigorta sözleşmesine) de
uygulanacaktır çünkü finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmelerde caymayı
düzenleyen TKHK m.49(5) bu hususa ilişkin herhangi bir hüküm içermemektedir.
Yasanın, başka mesafeli sözleşmelerde tüketiciye tanıdığı bir olanağı finansal hizmetlere
ilişkin mesafeli sözleşmelerde esirgemiş sayılması için makul bir sebep yoktur.
Bu noktada belirtmemiz gereken husus, TKHK 48(1) anlamındaki mesafeli sözleşmenin
uzaktan iletişim araçlarıyla kurulan her türlü sözleşme olmadığı; bir sigorta
sözleşmesinin (finansal hizmete ilişkin) mesafeli sözleşme sayılması için sigortacı
tarafından sigorta sözleşmelerinin pazarlanmasına yönelik olarak oluşturulmuş bir sistem
(örgütlenme) çerçevesinde yapılmış sözleşme niteliğini taşıması gerektiğidir. Bu
bakımdan, karşılıklı e-posta mesajları değişimi yoluyla veya telefon görüşmesiyle
kurulan sigorta sözleşmesi, oluşturulmuş özel bir sistem söz konusu olmadığı için bu
vasıfta değildir (herkes e-posta veya telefonla iletişim içine girebilir). Buna karşılık,
çağrı merkezi veya web sayfası üzerinden yapılan sigorta ürünü satışı kural olarak
“oluşturulmuş sistem” koşulunu yerine getirir.
Mesafeli sözleşme, tüketici bakımından iş yeri dışında kurulan sözleşmelerde ortaya
çıkanlardan farklı sakıncalar içerir: Bu tür sözleşmede taraflar fiziksel olarak hiç karşı
karşıya gelmemekte, işlem uzaktan iletişim araçları ile tamamlanmaktadır. TKHK 48(1)
mesafeli satışı tanımlarken, tarafların sözleşmenin kurulduğu ana kadar fiziksel temas
içinde olmamaları gerektiğini öngörmüştür.
Tüketicinin ilk aşamada bilgi edinmek için sigortacının (veya acentesinin) iş yerine
gelmesi ve daha sonra aldığı bilgiler ışığında uzaktan iletişim araçları kullanarak
sigortacıyla görüşmesi ve sigorta sözleşmesinin bu görüşmelerin sonucunda yapılması
halinde mesafeli sözleşme söz konusu olur. Buna karşılık, sigortacının veya acentesinin
iş yerinde sözleşme yapmak üzere sürdürülen görüşmeler ertesinde uzaktan iletişim
araçları kullanılarak kurulan sigorta sözleşmesi TKHK anlamında bir mesafeli sözleşme
değildir. Uzaktan iletişim araçları kullanılarak (mesela e-posta, telefon) başlatılan ve
sürdürülen görüşmelerden sonra sigortacının iş yerinde sigortacının temsilcisi ile
tüketicinin fiziksel varlığında kurulmuş olan sigorta sözleşmesi de mesafeli sözleşme
niteliğini taşımaz.
Bir önceki sözleşme yapılırken alınmış olan “bir sonraki döneme ait poliçenin
düzenlenmesine ve priminin kredi kartından tahsiline ilişkin onay” uyarınca mail yoluyla
ulaştırılan yeni dönem poliçesi acaba mesafeli sözleşme sayılır mı? Burada sözleşme
uzaktan pazarlama amacıyla oluşturulan sistem üzerinden kurulmamaktadır. Bu açıdan
mesafeli sözleşmenin koşullarından biri eksik kalmaktadır. Daha önce alınmış olan onay
yüz yüze görüşme sırasında elde edilmiş idiyse, bir diğer koşul daha eksik kalmış
olacaktır.
II. Fıkra 2- Mesafeli sözleşmelerde tüketicinin bilgilendirilmesi yükümlülüğü ve
70
bilgilendirmenin yapıldığını kanıt yükü
Mesafeli sigorta sözleşmesinde, sigortacının sözleşme öncesinde bilgilendirme
yükümlülüğü tüketicinin sözleşme yapıldığı takdirde, ödeme yükümlülüğü altına
gireceği bilgisinin verilmesini de kapsayacaktır. Sigorta sözleşmesinde sigorta ettirenin
prim ödeme borcu sözleşmenin esaslı unsuru olduğundan, sigorta ettiren zaten bu borcu
üstlendiği bilinciyle hareket edecektir.
III. Fıkra 4- Mesafeli sözleşmelerde tüketicinin cayma hakkı ve bu hakkın tabi
olduğu süre
TKHK 48(4) iş yeri dışında kurulan sözleşmelere ilişkin TKHK 47(5) hükmüne benzer
bir düzenleme içermektedir. Bu sebeple TKHK 47(4) altındaki açıklamalarımıza
yollamada bulunuyoruz.
IV. Fıkra 5- Aracıların kayıt tutma yükümlülüğü
TKHK 48(5) sigorta aracıları bakımından önemlidir. Internet veya çağrı merkezi
üzerinden sistemli biçimde sigorta ürünü satan acenteler, bu satışlarla ilgili kayıtları
tutmakla yükümlü kılınmışlardır. Sigorta brokerleri, uygulamada birçok halde görüldüğü
gibi, aynı zamanda sigortacının temsilcisi olarak hareket ettiklerinde (bunun hukuka
uygunluğu çok tartışmalıdır) aynı yükümlülük altında sayılmalıdırlar.
Sigorta aracılarının sigorta ürünlerini mesafeli sigorta sözleşmeleri yaparak satabilmek
üzere sistem (örgüt) oluştururken dışarıdan hizmet almaları söz konusu olabilir. Bu
takdirde, TKHK 48(5) hükmü, sigorta aracısına dışarıdan hizmet verenlere
uygulanacaktır.
V. Fıkra 6- Yönetimin yönetmelik aracılığıyla düzenleme yapma yetkisi
Yukarıda TKHK 47(7) hakkında söylediklerimiz TKHK 48(6) bakımından da geçerlidir.
Burada da yasama tarafından yönetime hukuka aykırı biçimde devredilen bir yetki söz
konusudur.
Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmeler
MADDE 49 – (1) Finansal hizmetler, her türlü banka hizmeti, kredi, sigorta,
bireysel emeklilik, yatırım ve ödeme ile ilgili hizmetleri ifade eder. Finansal
hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşme, finansal hizmetlerin uzaktan
pazarlanmasına yönelik olarak oluşturulmuş bir sistem çerçevesinde,
sağlayıcı ile tüketici arasında uzaktan iletişim araçlarının kullanılması
suretiyle kurulan sözleşmelerdir.
(2) Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmelerde, tüketicinin
sözleşmenin kurulmasına ilişkin iradesini açıklamadan önce, cayma hakkı,
tüketicinin kabul beyanı vermesi hâlinde yükümlülük altına gireceği ve
ayrıntıları Bakanlıkça belirlenen diğer hususlarda, açık, anlaşılır ve
kullanılan iletişim araçlarına uygun bir şekilde bilgilendirilmesi zorunludur.
Bu bilgilendirmenin ticari amaçla yapıldığı anlaşılır olmalı ve sesli iletişim
71
araçlarının kullanıldığı hâllerde sağlayıcının kimliği ile görüşme talebinin
sebebi her görüşmenin başında belirtilmelidir. Tüketicinin sözleşmenin
kurulmasına dair kabul beyanı kullanılan iletişim araçlarına uygun olarak
fiziki veya elektronik ortamda tespit veya kayıt edilir. Sağlayıcı, cayma
hakkının iletilmesi ile fiziki veya elektronik ortamda yapılacak tespit veya
kayıtlar için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür.
(3) Sağlayıcının, sözleşmenin bütün şartlarını ve Bakanlıkça belirlenen diğer
hususları, kâğıt üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı aracılığıyla tüketiciye
iletmesi zorunludur. Bu yükümlülük, tüketicinin sözleşmeyi kuran iradesini
yöneltmesinden önce veya tüketicinin talebi üzerine yazılı bilgilendirmeye
elverişli olmayan bir uzaktan iletişim aracı kullanılarak sözleşmenin
kurulması hâlinde sözleşmenin kurulmasından hemen sonra yerine getirilir.
(4) Tüketici, sözleşme ilişkisinin devam ettiği süre içinde herhangi bir ücret
ödemeksizin sözleşmenin kâğıt üzerinde yazılı bir örneğini talep edebilir.
Ayrıca tüketici, finansal hizmetin niteliğiyle bağdaşması hâlinde kullanılan
uzaktan iletişim aracını değiştirme hakkına sahiptir.
(5) Tüketici, finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmelerden on dört gün
içinde herhangi bir gerekçe göstermeksizin ve cezai şart ödemeksizin cayma
hakkına sahiptir. Cayma hakkının kullanıldığına dair bildirimin bu süre
içinde sağlayıcıya yöneltilmiş olması yeterlidir. Sağlayıcı, cayma hakkı
konusunda tüketicinin bilgilendirildiğini ispatla yükümlüdür. Sigorta
sözleşmelerine ve bireysel emekliliğe ilişkin sözleşmelerde ise cayma süresi
hakkında diğer mevzuatta yer alan tüketici lehine olan hükümler uygulanır.
(6) Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmelerde, tüketicinin sözleşmeyi
sona erdirmesine ilişkin talebini herhangi bir uzaktan iletişim aracıyla
iletmesi yeterlidir. Tüketici, sözleşmeyi sona erdirmek için sözleşmenin tesis
edilmesini sağlayan yöntemden daha ağır koşullar içeren bir yöntem
kullanmak zorunda bırakılamaz.
(7) Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmelerde, uzaktan iletişim
araçlarının kullanılması, kapsam dışı sözleşmeler, kartla ödeme, tüketici ile
sağlayıcının hak ve yükümlülükleri, cayma hakkı ile diğer uygulama usul ve
esasları yönetmelikle belirlenir.
I- Fıkra 1- Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşme kavramı
TKHK sigortayı bir “finansal hizmet” olarak tanımlamıştır. Dünyadaki genel eğilim de
bu yöndedir.
Sigorta sözleşmesi bir “finansal hizmete ilişkin mesafeli sözleşme” olarak kurulabilir.
Mesafeli sözleşme tanımı bu tür sözleşmeler için de geçerlidir (TKHK 48(1) altındaki
açıklamalarımıza bkz.).
Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmelerin yasada özel olarak (ek bazı kurallarla)
72
düzenlenmelerindeki amaç, finansal hizmetlerin mesafeli sözleşme aracılığıyla
pazarlanmasının gittikçe daha yaygın hale gelmesi ve tüketicinin korunması
gereksiniminin bu sözleşmelerde daha fazla öne çıkmasıdır. Bu tür sözleşmelerde (de)
tüketici, yeteri kadar bilgilenmeden ve Pazar araştırması (fiyat kıyaslaması) yapmadan
sözleşme ile bağlanmakta ve bu da onun zararına olabilmektedir.
Uzaktan pazarlamaya yönelik bir sistem (örgütlenme) gerekli olmakla birlikte, bunun
tüketiciye mal veya hizmet satan kuruluş tarafından kullanılan yegane satış yöntemi
olması gerekmez. Nitekim sigorta şirketleri ve acenteleri, hem mesafeli satış hem de
geleneksel satış yöntemlerini aynı anda kullanmaktadırlar. Gerekçe, uzaktan
pazarlamanın “tek seferlik” (istisnai) bir durum olmaması gerektiğinin altını
çizmektedir. Kanımızca bu hususta belirleyici olması gereken sigortacının uzaktan
pazarlama için özel olarak örgütlenmiş olup olmadığıdır.
Sigortacı herkes gibi telefonla veya e-posta aracılığıyla sözleşme ilişkisine girmişse,
bunun tek başına (mesafeli satış için) “özel olarak örgütlenme” sayılmaması lazım gelir.
Tüketici ile sigorta acentesi arasında, tüketicinin acenteye telefon ederek sigorta istemini
iletmesi üzerine, işin acil olması yüzünden telefon görüşmesi ile karşılıklı anlaşma
sağlanarak kurulan sigorta sözleşmesi de TKHK m.49 anlamında bir “mesafeli sigorta
sözleşmesi” değildir. Buna karşılık, sigortacının web sayfası üzerinden tümüyle otomatik
işleyecek biçimde kurgulanmış bir program uyarınca tüketicinin kurabildiği sigorta
sözleşmeleri “mesafeli sigorta sözleşmesi” olarak nitelenir. Bunun yanında, tüketicinin
sigortacıya ait web sayfasındaki sistemi kullanarak (veri girerek) bir aşamaya kadar
getirmiş olduğu işlemin daha sonra sigortacının elemanları ile (mesela e-mail veya
telefon aracılığıyla) sürdürülerek tamamlanması halinde de (tam otomatik olmayan ve
insan eliyle sonuçlandırılan karma bir “pazarlama sistemi” söz konusu olduğu için)
mesafeli sigorta sözleşmesi mevcut sayılır. Çağrı merkezi aracılığıyla telefon iletişimi
kullanılarak kurulan sigorta sözleşmeleri de mesafeli sigorta sözleşmesi niteliğini
taşırlar.
Önümüzdeki yıllarda on-line veya çağrı merkezi üzerinden (hatta SMS yoluyla) kurulan
sözleşmelerin sayısında artış beklenmelidir. Gelişmiş pazarlarda sigorta ürünlerinin
Internet üzerinden satış oranı yüzde kırklara ulaşmak üzeredir.
II- Fıkra 2- Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmelerde bilgilendirme
yükümlülüğü
1) Bilgilendirme yükümlülüğüne ilişkin yasal düzenleme
Mesafeli sigorta sözleşmesinde sigortacının bilgilendirme yükümlülüğü zaman
bakımından, tüketicinin (bilgilenmiş olarak karar almasını sağlamak amacıyla)
sözleşmeye yönelik iradesini açıklamasından önce yerine getirilmek zorundadır.
Söz konusu yükümlülük, tüketicinin sözleşmeye ilişkin kabul açıklamasını yapması
halinde ödeme yükümlülüğü altına gireceği hususunda bilgilendirmeyi de kapsamalıdır
(tüketicinin sigorta sözleşmesi kurduğu takdirde yükümlülük altına girmesi, prim ödeme
borcunun üstlenilmesini içeren sigorta sözleşmesi bakımından kaçınılmazdır)
73
Öte yandan, bilgilendirmenin ticari amaçla yapıldığı anlaşılabilir olmalıdır (Bu koşulun
yerine gelmesi aslında bir sonraki şıkta değineceğimiz kimlik bildirme ve amaç açıklama
zorunluluğu sayesinde söz konusu olacaktır; ancak TKHK 49(2) kimlik bildirme ve
amaç açıklamayı yalnızca sesli iletişim aracının kullanıldığı haller için öngörmüştür.).
Sesli iletişim aracı (mesela telefon) kullanılmakta ise, görüşmenin başında sigortacının
kimliği ve sigorta sözleşmesi yapmak üzere tüketiciyle görüşülmekte olduğu
bildirilmelidir. (Tüketici, kendisini arayan kişinin kim olduğunu ve hangi amaçla
aradığını öğrenince, arzu etmediği bir görüşmeyi sona erdirme hakkını gecikmeden
kullanabilecektir).
Bundan başka, tüketicinin kabul beyanının kayda alınması da lazımdır. TKHK m.49(2)
tüketicinin “kabul beyanından” söz etmiş ise de, sözleşme önerisinin mutlaka
sigortacıdan gelmesi gerektiği düşünülmemelidir. Nitekim web sayfası üzerinde
oluşturulan sistemlerde kural olarak öneri sigortacıdan değil tüketiciden gelir.
TKHK 49(2)’ye ilişkin gerekçede, bilgilendirmenin “yazılı” olması koşulunun
bulunmadığı belirtilmiştir. Ancak, TKHK 49(3) ile birlikte değerlendirdiğimizde,
sözleşme öncesinde ya yazılı ya da kalıcı veri saklayıcısı aracılığıyla (metin biçiminde)
bilgilendirme yapılması zorunludur. (Tüketicinin yazılı bilgilendirmeye elverişli
olmayan bir sözleşme yapmayı istemiş olması durumunda, yazılı veya kalıcı veri
saklayıcısı aracılığıyla bilgilendirme yükümlülüğü, sözleşmenin kurulmasından hemen
sonra yerine getirilecektir.
TKHK mesafeli sigorta sözleşmesinde sigortacı tarafından tüketiciye yönelik olarak
yapılması gereken sözleşme öncesindeki bilgilendirmeyi iki ayrı fıkrada düzenlemiştir.
TKHK m.49(2)’de yer alan borç altına girme ve cayma hakkına ilişkin bilgilendirmeye
ek olarak aşağıda değineceğimiz TKHK m.49(3)’deki “sözleşmenin bütün şartlarına”
ilişkin bilgilendirmenin de yapılması lazımdır.
Öte yandan, bilgilendirmenin ticari amaçla yapıldığı anlaşılır olmalıdır. Eğer sesli
iletişim araçları kullanılmakta ise (mesela çağrı merkezinden telefonla arama),
sigortacının kimliği (unvanı) ve tüketici ile sigorta sözleşmesi yapmak üzere onunla
iletişime geçtiği görüşmenin en başında tüketiciye açıklanmalıdır.
2) Finansal Hizmetlere İlişkin Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği
a) Genel olarak ön bilgilendirme
Finansal Hizmetlere İlişkin Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği (FHİMSY) mesafeli
sigorta sözleşmesi yapılması halinde de uygulanacak olan “ön (sözleşme öncesi)
bilgilendirme yükümlülüğü” hakkında düzenleme getirmektedir. FHYİMSY uyarınca
yerine getirilmesi gereken sözleşme öncesi bilgilendirme yükümlülüğü
 sigortacıya ilişkin bilgileri
 bir finansal hizmet niteliğindeki sigortaya ilişkin bilgileri
 mesafeli sigorta sözleşmesine ilişkin bilgileri
74
içermek zorundadır (MFHİSY m.5(1)). (Bu husustaki ayrıntılar için aşağıda “Türkiye’de
On-line Sigorta” bölümündeki açıklamalara bkz.)
b) Ön bilgilendirmenin yöntemi
FHİMSY 6(1) uyarınca, bilgilendirmenin sözleşme öncesinde tüketici sözleşmeyi
kurmaya yönelik irade açıklamasını yapmadan önce gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Bu artık yerleşmiş bir kuraldır. Zaten bilgilendirmeden amaç, tüketicinin “aydınlanmış
(gereken bilgilerle donanmış) olarak” karar vermesini sağlamaktır. Öte yandan
bilgilendirme biçim, nitelik ve ölçü koşullarına tabi tutulmuştur: Bilgilendirme 12 punto
büyüklüğünde; açık, sade, anlaşılabilir ve okunabilir olacak ve yazılı veya kalıcı veri
sağlayıcısı aracılığıyla yapılacaktır.
FHİMSY m.6(3) cümle 1 ön bilgilendirmenin ticari amaçla (sigorta ürünü satmak
için) yapıldığının anlaşılır olması gerektiğini belirtmektedir. Bu hususun tüketici ile
ilk temas kurulduğunda onunla paylaşılması uygun olur.
c) Mesafeli olarak kurulan sigorta sözleşmesinde sözlü iletişim araçları kullanılarak
bilgilendirme yapılması
FHİMSY 6(2) sözlü iletişim araçlarının kullanılması olasılığında sözleşme öncesi
bilgilendirmeye uygulanacak kuralları düzenlemektedir. FSİMSY 6(2) hükmü ayrıca
mesafeli sigorta sözleşmesinin “sınırlı alanda veya zamanda sunulduğu bir ortam yoluyla
kurulması” halinde de geçerlidir. Bu hüküm (sigorta ile ilgili bölümü) şöyledir:
(2) Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmenin sesli iletişim
araçları vasıtasıyla veya sınırlı alanda ya da zamanda sunulduğu bir
ortam yoluyla kurulması halinde, 5 inci maddenin birinci fıkrasının
sadece (c), (ç), (h) ve (i) bentlerinde yer alan bilgilerin bu ortamda
verilmesi yeterlidir.
Bu düzenlemeye göre sözlü iletişim araçlarıyla yapılan sigorta sözleşmelerinde
Sigortanın temel nitelikleri (kanımızca “sigortanın temel
nitelikleri” olarak bildirilmesi gereken hususların başında
tüketiciye sağlanacak sigorta korumasının zararı karşılamayı mı
yoksa zarardan bağımsız olarak toplu para ödenmesini mi
öngördüğü gelmelidir).
II) Sigorta ürünü karşılığında ödenecek (tüm vergiler dâhil) toplam
prim (eğer prim önceden hesaplanamıyorsa bunun hesaplanma
yöntemi, varsa ifaya ilişkin masraflar (sigorta bakımından bu
gibi masraflar kural olarak söz konusu değildir) ile bunların
önceden hesaplanamaması halinde ek masrafların ödenebileceği
bilgisi,
III) Cayma hakkının kullanılma koşulları, süresi, usulü, varsa
tüketici sigorta ettirenin FHİMSY m.11 uyarınca ödemekle
yükümlü olacağı prim kısmı ve diğer tutarların hesaplanma
yöntemi
I)
75
IV) FHİMSY m.13 uyarınca cayma hakkının devre dışı olduğu
durumlarda; tüketicinin cayma hakkından faydalanamayacağına
veya bu hakkını hangi koşullarda yitireceğine ilişkin bilgiler.
FHİMSY m.6(3) cümle 2 uyarınca, sesli iletişim aracı kullanıldığında sesli iletişim kuran
kişinin kim olduğu, sigortacıyla olan bağlantısı ve görüşme isteminin sebebinin görüşme
başında belirtilmesi (cümle 2) gerektiğini hükme bağlamaktadır.
III- Fıkra 3- Sigortacının sözleşmenin bütün şartlarını tüketiciye iletme
yükümlülüğü
Sigortacı, mesafeli sigorta sözleşmesi yaparken, tüketicinin sözleşmeyi kurmaya yönelik
irade açıklaması öncesinde ona sözleşmenin bütün şartlarını kağıt üzerinde veya kalıcı
veri saklayıcısı aracılığıyla iletmekle yükümlüdür. Bu hüküm tüketicinin sözleşmeyi
yapıp yapmama konusundaki kararını “aydınlanmış olarak” vermesini sağlamaya
yöneliktir.
“Sözleşmenin bütün şartları” deyimi TTK 1423(1)’deki “kurulacak sözleşmeye ilişkin
tüm bilgileri” deyimi ile (anlam bakımından) benzerlik göstermektedir. Bu sebeple
TKHK 49(3)’te TTK’ya oranla daha geniş bir yükümlülük getirildiği söylenemez.
Tüketiciye kalıcı veri saklayıcısı aracılığıyla bilgilendirme yapılması, tüketicinin
elektronik ortamı kullanıyor olması koşuluyla haklı görülebilir. Bu açıdan TKHK 49(3)
hükmü eksik ve hatalıdır. Tüketicinin sigortacıya bir e-posta adresi vermiş olması,
interneti kullandığı yolunda karine oluşturur. Öte yandan, tüketiciye kalıcı veri
saklayıcısı aracılığı ile bilgilendirme yapılmış olan hallerde, tüketici isterse daha sonra
kendisine kağıt üzerinde bilgilendirme yapılması da zorunludur (TKHK 49(4)).
Eğer sözleşme tüketicinin talebi üzerine, yazılı olarak (veya kalıcı veri saklayıcısı
aracılığıyla) sözleşme öncesi bilgilendirme yapılmasına elverişli olmayan bir biçimde
kurulmuş ise, bu takdirde tüketiciye verilmesi gereken bilgiler sözleşme kurulduktan
hemen sonra aktarılacaktır. TKHK 49(3) son cümle uyarınca mesafeli sigorta sözleşmesi
“ancak tüketici isterse” yazılı bilgilendirmeye elverişli olmayan uzaktan iletişim
araçlarıyla kurulabilecektir (Buna kuşku yoktur; sözleşme tüketicinin onayı olmadan
zaten tamamlanamaz. Fakat, sözleşme kurmaya yönelik önerinin mutlaka tüketiciden
gelmesi zorunluluğu da bulunmamaktadır).
Kalıcı veri saklayıcısı TKHK 3(f)’te tanımlanmıştır. Web sayfası üzerinden yapılan
bilgilendirmelerde, tüketiciye yöneltilecek bir mesajla (mesela e-posta ile) ilgili web
sayfasında bilgiye nasıl ulaşabileceği açıkça belirtilmiş olmalıdır.
IV- Fıkra 4- Tüketicinin sözleşmenin kağıt üzerinde yazılı bir örneğini talep etme
ve kullanılan iletişim aracını değiştirme hakkı
1) Sigorta tüketicisinin sözleşmenin kağıt üzerine yazılı örneğini isteme hakkı
Tüketici lehine öngörülen bir diğer hüküm de onun sözleşmenin kağıt üzerine yazılı bir
örneğini her zaman isteme hakkıdır (çünkü kağıda basılı metinler, yazıya dökmekle
izlenen amacı gerçekleştirmeye daima daha elverişlidir).
76
Bununla birlikte, TKHK m.49(4) cümle 1 hükmü sigorta sözleşmesinde fazla önem
taşımaz çünkü TTK 1424(1) sigortacıyı sözleşme yapıldıktan en geç 24 saat içinde (TTK
1425(1) gereğince tarafların haklarını, genel ve özel koşulları içeren) sigorta poliçesini
düzenleyip (yetkililerce imzalanmış olarak – ancak bu imza TTK 1526(2) uyarınca
baskı, zımba, ıstampa, sembol şeklinde mekanik veya elektronik herhangi bir araçla da
atılabilecektir) sigorta ettirene vermekle yükümlü tutmuştur. Sigorta poliçesi sigorta
sözleşmesinden farklı bir metindir (kural olarak sigorta sözleşmesi yapıldıktan sonra
düzenlenen bir ispat aracıdır). Ancak kanımızca, poliçenin tüketiciye teslim edildiği
hallerde sigorta sözleşmesini de ayrıca vermek –poliçenin sözleşmeye uygun olarak
düzenlenmiş olduğu durumlarda- lüzumlu görülmeyebilir. Buna karşılık, taraflar
arasındaki sözleşmeyi yansıtmayan bir poliçe olasılığında tüketicinin elinde sözleşmenin
bir nüshasının bulunması yararlıdır.
2) Sigorta tüketicisinin sözleşme kurulurken kullanılan uzaktan iletişim aracını
değiştirme hakkı
Öte yandan, sigorta tüketicisinin sigorta sözleşmesi için kullanılan uzaktan iletişim
aracını istediği anda değiştirme hakkına sahip bulunduğu kabul edilecektir. Uzaktan
iletişim aracının değiştirilmesi sigortanın niteliğiyle bağdaşan bir husustur. Sigortacı
bundan olumsuz etkilenmez. Bu sebeple sigorta tüketicisi mesela çağrı merkezi
üzerinden kurulmuş bir sigorta sözleşmesi bağlamında, sigorta süresi içinde iletişimi
elektronik posta yoluyla sağlamayı ve o andan sonra o şekilde sürdürmeyi kararlaştırmış
olabilir. Bu kararın sigortacıyla paylaşılması üzerine sigortacı daha sonraki iletilerini
çağrı merkezinden değil, elektronik posta aracılığıyla yapmalıdır. Kanımızca “uzaktan
iletişim aracının değiştirilmesi” deyiminin esas olarak sigorta tüketicisine yapılan
bildirimlere dönük saymak gerekir. Yoksa sigorta tüketicisinin sigortacıya farklı bir
iletişim aracı kullanarak yapacağı bildirimin (ulaşmış olmak veya sayılmak ve
uyuşmazlık halinde bu olgu kanıtlanmış bulunmak koşuluyla) hukuksal etki ve sonuçtan
yoksun sayılması için sebep yoktur.
V. Fıkra 5- Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmelerde tüketicinin cayma
hakkı ve bu hakkın kullanılma süresi
Mesafeli sigorta sözleşmelerinde tüketicinin cayma hakkına ilişkin TKHK 49(5),
tüketiciye tanınan diğer cayma haklarıyla (iş yeri dışında kurulan sözleşmelere ilişkin
TKHK 47(5) veya mesafeli sözleşmelere ilişkin 48(4)) benzerlik göstermektedir. O
hükümler altındaki açıklamalarımıza da bkz.
Mesafeli sigorta sözleşmesinde tüketicinin TKHK m.49(5) cümle 1 uyarınca sahip
olduğu cayma hakkı hususunda şunları belirtmemiz gerekir:
 Bu hakkın zamanında kullanılmış sayılması için, sözleşmenin yapıldığı günden
başlayarak 14 gün içinde cayma beyanının sigortacıya yöneltilmesi yeterlidir
(TKHK m.49(5) cümle 2). Bu durumda, cayma açıklaması sözleşmenin
kurulmuş olduğu tarihten itibaren 14 gün geçtikten sonra sigortacıya ulaşsa dahi
sözleşmeden cayılmış olur.
 Sigortacı, cayma hakkı hususunda tüketiciyi bilgilendirmekle yükümlüdür
(TKHK m.49(5) cümle 3). Bu bilgilendirme kanımızca en azından cayma
77

hakkının varlığı, hangi süre içinde kullanılabileceği, cayma açıklamasının hangi
şekilde yapılabileceği ve cayma üzerine meydana gelecek sonucu kapsamalıdır.
Sigorta sözleşmesinde (ve bireysel emeklilik sözleşmesinde) cayma süresi
hakkında diğer mevzuatta yer alan tüketici lehine olan hükümler uygulanır
(cümle 4). Bu sebeple, mesela hayat sigortasında cayma süresi TTK 1489
uyarınca 14 yerine 15 gün olabilecektir. Yukarıda da belirttiğimiz gibi, TKHK
finansal hizmetlere ilişkin sözleşmelerde cayma süresinin, cayma hakkı
konusunda yapılacak bilgilendirmeden başlayacağını öngörmemiştir. Buna
karşılık TTK 1489(1), yerinde bir düzenlemeyle (hayat sigortalarında) cayma
süresinin bilgilendirmeden itibaren işleyeceğini hükme bağlamıştır (TTK
1489(1) kaza sigortası ve hastalık sigortasında da uygulama alanı bulan bir
hükümdür). Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmelerde de (kanımızca)
geçerli olan TKHK 48(4) hükmü de TTK 1489(1) gibi bilgilendirme
yapılmamışsa 14 günlük sürenin söz konusu olmayacağını belirtmiştir.
Bu noktada şunu vurgulamak gerekir: Ne TTK 1489(1) ne de TKHK m. 48(4) cayma
süresinin uzunluğu konusunda başarılı düzenleme getirmiş sayılabilir:
- TTK 1489(1) bilgilendirme yapılmamışsa cayma süresinin ilk primin
ödenmesinden bir ay sonra sona ereceğini,
- TKHK m.48(4) ise tüketicinin cayma hakkının “her halde cayma süresinin
bittiği tarihten itibaren bir yıl sonra sona ermiş olacağını” belirtmektedir.
Bilgilendirme yükümlülüğüne aykırılığın ilk primin ödenmesinden bir süre sonra
düzelmesi makul görünmemektedir.
Yasa tüketicinin cayma hakkının varlığını
bilmeyeceğini, kendisinin bu hususta uyarılması gerektiğini benimsemektedir.
Tüketicinin primi ödemesi üzerinden bir ay geçince (mevcut olduğunu bilse idi
kullanabileceği) cayma hakkına artık gereksinimi kalmamış olacağını varsaymak
şaşırtıcıdır. Cayma hakkının “cayma süresinin sona ermesinden bir sene sonra sona
ereceği” yolundaki hüküm ise açıklığa kavuşturulması lazım gelen bir anlatım karışıklığı
içermektedir: Tartışma konusu olan tam da cayma süresinin ne zaman bitmiş (hangi anda
cayma hakkının ortadan kalkmış, düşmüş) olacağıdır. Çünkü cayma süresi bitince cayma
hakkı artık varlığını sürdürmez. Şu halde, “cayma hakkı bu hakkın içinde
kullanılabileceği süre bittikten bir yıl sonra bitmiş olur” biçimindeki bir hüküm
anlamsızdır. Yasa “cayma süresinin bitmesi” deyimiyle, normal koşullarda sözleşme
tarihinden başlayarak 14 gün sonra sona ereceği öngörülen “olağan” cayma süresinin
bitiş tarihini kastetmiş olmalıdır. Bu süre yeterli midir? Olağan (yasal) 14 günlük
cayma süresinin bitiş tarihinden sonraki bir yıllık zaman dilimi, sigorta sözleşmelerinin
çoğunun son bulacağı günün ötesine taşmaktadır. Çünkü ülkemizde sigorta sözleşmeleri
genellikle bir yıl için yapılmaktadır. Bazı sigorta sözleşmeleri (mesela hayat sigortası)
uzun süreli olarak yapılabilirse de, bunlarda bir seneden sonra cayma gereksinimi pek
olmayacaktır. Buna ek olarak şu hususun da altını çizmek yararlı olacaktır: Önümüzdeki
zamanlarda “susma yoluyla sözleşmenin yeni bir dönem için uzamasının sağlanması”
uygulaması daha yaygın hale gelebilecektir. Ancak, bu gibi bir yıldan uzun sigortalarda,
caymaya bir seneden sonra da gereksinim duyulması oldukça uzak bir olasılıktır.
(Tüketici, eğer sözleşmeden hoşnut değilse, sözleşmenin susma yoluyla yeni bir dönem
için daha sürmesine olanak tanımayacak ve sonlandırma yoluna gidecektir).
78
TKHK caymanın sonuçlarını özel olarak düzenlememekte ve bu hususta genel ilkelerin
uygulanması lazım gelmektedir. Buna göre, cayma sonucunda sözleşme (ilk kurulduğu
ana kadar) geriye etkili olarak “silinecektir”. Yerine getirilmiş edimlerin ise cayma
üzerine geri verilmeleri söz konusu olacaktır. Bu noktada şu soru gündeme gelir:
Pişman olduğu bir sözleşmeyi cayma hakkının varlığını bilmeden sürdürmek durumunda
kalmış olan bir tüketici sigorta ettiren, cayma hakkının varlığını sözleşme bittikten sonra
öğrendiği takdirde (mesela sözleşme son bulduktan altı ay sonra 18 ay önce kurmuş
olduğu mesafeli sigorta sözleşmesini -18 ay önceden başlayarak- ortadan kaldırma
hakkının olduğunu öğreniyor) acaba yine cayabilecek ve ödediği primi geri isteyebilecek
midir? (Riziko gerçekleşmiş ise, tüketici sigorta ettiren bu yola gitmekten –kendisine
ödenecek sigorta parası onun ödediği primden daha yüksek olduğu takdirdekaçınacaktır).
VI. Fıkra 6- Tüketicinin mesafeli sigorta sözleşmesini sona erdirme bildirimi
TKHK m. 49(6) tüketicinin, mesafeli sigorta sözleşmesini sona erdirmeye yönelik
istemini (mesela cayma veya fesih veya iptal açıklamasını) sigortacıya hangi şekilde
ulaştıracağını düzenlemektedir. Yasanın bu hususta tam bir şekil serbestliği tanımış olup
olmadığı duraksamalıdır. Yasadaki anlatıma göre, sözleşmeyi sona erdirmeye yönelik
açıklamayı “herhangi bir uzaktan iletişim aracı ile ulaştırmış olmak yeterlidir”. Sigortacı
tarafından aksi ileri sürülmemek koşuluyla hazır bulunan taraflar arasında (veya yasa
uyarınca hazırlar arası işlem sayılan hallerde) sözlü fesih, iptal veya cayma beyanı da
sigorta sözleşmesini ortadan kaldırıcı etki yaratır.
Ancak, tüketici, sözleşmeyi sona erdiren bildirimi o sözleşmenin kurulmasını sağlayan
yöntemden daha ağır bir yöntemle yapmak zorunda bırakılamaz. Şu halde eğer mesafeli
sigorta sözleşmesi web sayfası üzerinden kurulmuşsa, tüketici burada belirtilen adrese eposta yollayarak (veya web sayfasında gösterilen yönteme uygun biçimde bildirimde
bulunarak) sonlandırma istemini açıklayabilecektir. Ancak yasaya göre bunun yerine
telefonla veya kısa mesajla bildirimde bulunması da mümkündür. Buna karşılık,
noterden ihtar yollaması koşulu kendisine dayatılamayacaktır.
VII. Fıkra 7- Yönetimin yönetmelik aracılığıyla düzenleme yapma yetkisi
TKHK sigorta sözleşmesinin “finansal hizmete ilişkin mesafeli sözleşme” niteliğini
taşıyabileceğini açıkça hükme bağlamıştır. Bunun anlamı, sigorta sözleşmesinin
“mesafeli sözleşme” niteliğini taşıdığı bütün durumlarda “finansal hizmetlere ilişkin
mesafeli sözleşme” başlıklı TKHK 49 hükmüne tabi olacağıdır. Bu sebeple, TKHK
49(7)’de sözü geçen yönetmelik aracılığıyla “mesafeli sözleşme” niteliğini taşıyan
sigorta sözleşmelerini “kapsam dışı” bırakma gibi bir olanağın bulunmadığını
düşünmekteyiz. (Kaldı ki, TKHK 49(7), yönetime yasama yetkisi devri anlamını taşıyan
ve bu bakımdan da hukuka uygun olmayan bir fıkradır).
VIII. Internet Üzerinden (On-line) Sigorta
Son zamanlarda çok büyük bir önem kazanmaya başlayan Internet üzerinden (on-line)
sigorta hakkında aşağıda önce Uluslararası Sigorta Hukuku Derneği (AIDA =
International Insurance Law Association) tarafından örgütlenen 2014 Dünya Kongresine
79
tarafımızdan sunulan (29 değişik ülkeden gelen yanıtlara dayalı olarak hazırlanmış)
raporun (bazı bölümleri dışında) Türkçe çevirisine yer verecek; böylece dünyanın
2014’teki genel görünümü hakkında bir fikir aktaracağız. Bundan sonra Türk hukukunu
ele alacağız.
A. On-line sigorta hakkında AIDA 2014 Dünya Kongresi’ne sunulan Rapor
1. Genel Olarak
Bilgisayar kullanımı günümüzde çok yaygın hale gelmiştir. Internet, dünya genelinde
bilgisayar ağlarını birbirine bağlayarak veri değişimini sağlayan bir sistemdir. Bu olanak
yeni kapılar açmıştır. Bugün ticaret ve finans etkinliklerinin önemli bir bölümü Internet
üzerinden gerçekleştirilmektedir.
Sigortalının rizikoların sonuçlarına karşı korunması amacına yönelik bulunan ve bir
maddenin teslim edilmesini gerektirmeyen sigorta bir “hizmet” (daha kesin bir anlatışla
bir finansal hizmet) türü olarak kabul edilmektedir. Bu açıdan sigorta, Internet üzerinden
(“on-line”) yerine getirilmeye elverişli “maddesel olmayan” (immateriel) bir hizmettir.
On-line olarak yalnızca sigorta sözleşmesinin yapılması değil aynı zamanda bu
sözleşmenin ifası da olanaklıdır.
- Taraflar Internet’i sigorta sözleşmesini kurmaya dönük irade açıklamalarını
yapmak için kullanabilecekleri gibi
- Sigorta sözleşmesinden doğan karşılıklı para borçlarını yerine getirmek için de
kullanabilirler.
Sigortacının sigorta sözleşmesiyle üstlenmiş olduğu borç, çok büyük bir çoğunlukla
belirli bir tutarın ödenmesi yoluyla yerine getirilir. Diğer taraftan sigortacı tarafından
sağlanan hizmetin karşılığı da (prim) bir para borcudur. Gerek sigortacının gerek sigorta
ettirenin karşılıklı para ödeme yükümlülükleri Internet üzerinden para ödeme
mekanizmaları aracılığıyla ifa edilebilecektir.
On-line sigortalar, son yirmi yılda sigorta hukukunun en önemli konularından biri haline
gelmiştir. Internet’in (mesela reklam, bilgi aktarma, beyanda bulunma, ödeme gibi)
değişik amaçlarla kullanılması yeni kuralların ortaya çıkmasına yol açmıştır. Var olan
kurallar on-line sigorta sözleşmesinin kurulması ve sürdürülmesi sırasındaki ilişki
açısından yeterli olmamaktadır (on-line sigortalarda farklı görev ve borçların
öngörülmesine gereksinim vardır).
On-line sigorta ile ilgili en önemli sorunlardan bazıları şunlardır:
- On-line sigortayı düzenleyen özel yasal kurallara yer verilip verilmeyeceği
- Internet ortamında sigorta sözleşmesinin nasıl kurulduğu
- Sigortacıya düşen bilgilendirme görevinin nasıl yerine getirileceği
- Sigorta ettirenin hile ve sahteciliklere karşı (özellikle prim ödemesini Internet
üzerinden gerçekleştirmesi bağlamında) nasıl korunacağı
- Sigorta aracıları hakkında özel düzenlemeye gereksinim olup olmadığı
- Sigorta sözleşmesinden kaynaklanan çekişmelerin on-line çözümlenmesi
- Hasar sürecinin on-line yönetimi
80
-
Sınır ötesi satışların Internet üzerinden yapılması
On-line sigorta konusunda özellikle aşağıdaki kaynaklar ışık tutabilir:
Electronic Commerce in Insurance Products (prepared by the CCIR – Canadian Council
of Insurance Regulators Electronic Commerce Committee), January 2012
Herve JACQUEMIN, Conclusion et prevue du contrat d’assurance dans
l’environnement numerique, , Forum de l’assurance, no.100, Janvier 2010, pp
249-255.
Distance marketing of Consumer Financial Services (www.netlawman.co.uk
home >articles business> trade and commerce>)
Reinhard STEENNOT Allocating liability in case of fraudulent use of
electronic payment instruments and the Belgian mobile payment instrument
pingping, Financial Law Institute Working Paper Series Universiteit Gent July
2010
Reinhard STEENNOT Consumer Protection relating to contracts concluded
online- The European Point of View, Financial Law Institute Working Paper
Series, Universiteit Gent September 2005
Heinrich DÖRNER in Beckmann/Matusche-Beckmann,
Versicherungsrechts-Handbuch, 2 Aufl. (§ 9. Abshcluss und Abwicklung von
Versicherungsvertraegen im Internet), pp.484-507, München 2009
Richard GHUELDRE/ Fabrice NAFTALSKI in LAMY Assurances 2014
(Directeur scientifique: Jérome KULLMANN), Cinquieme Partie, Ecommerce et assurance, pp 2233-2285.
Niko HARTING, Internetrecht, 5. Aufl., Köln 2014, pp 101-158.
Volker HAUG, Internetrecht, 2. Aufl., Stuttgart 2010, pp 320-352.
On-line sigorta için özel yasal düzenlemeye gereksinim olup olmadığı sorunu
En başta şunu belirtmek lazımdır: Internet üzerinden gerçekleştirilen işlemleri özel
olarak düzenleyen ülkelerde her ayrı sorun için hüküm getirilmiş olduğunu söylemek
doğru görünmemektedir. Birçok durumda
- Internet dışındaki işlemlere uygulanan kurallar on-line işlemler hakkında da
geçerlidir
- On-line işlemler hakkında öngörülmüş olan kurallar çoğu halde sigorta
ilişkilerine de uygulanacaktır (sigorta için ayrı düzenleme söz konusu değildir).
Şu halde, on-line sigorta hakkında özel hüküm bulunmayan hallerde, bütün hukuksal
işlemler hakkında geçerli olan (genel nitelikli) kurallar ve (kural olarak bunlardan daha
81
önce gelmek üzere) eğer varsa on-line
düzenleme uygulama alanı bulacaktır.
işlemler (en başta sözleşmeler) hakkındaki
Birçok ülkede on-line işlemlere ilişkin düzenlemelerin tümüyle veya büyük çoğunlukla
tüketicileri korumaya dönük olduğu ve tüketici işlemleri bakımından çok daha geniş bir
uygulama alanına sahip bulundukları gözlemlenmektedir. Bu olgu, internet üzerinden
gerçekleştirilen işlemlere ilişkin düzenleme getirilirken ön plana çıkan kaygının
tüketicileri özellikle finansal hizmetler (sigorta da bunlardan biridir) söz konusu
olduğunda gereği gibi koruma kaygısı olduğunu göstermektedir.
Bazı ülkelerde on-line işlemler hakkında getirilen kuralların yanı sıra, sırf sigortaya özgü
(diğer sözleşmelerde uygulama alanı bulmayan) kuralların şekillenmekte olduğu da
görülmektedir. Acaba gidiş, yavaş bir biçimde on-line sigorta hukukunun oluşturulması
yönünde midir? Kanımızca daha çok finansal hizmetler ve tüketici hukuku ekseninde
birçok değişik sözleşmeye uygulanacak ortak düzenlemeler yapılmakta; sigortanın
gerektirdiği ölçüde de sırf sigortaya özgü (az sayıdaki) özel kuralların benimsenmesi söz
konusu olabilmektedir.
Ulusal hukuklarda, on-line işlemler hakkında getirilen kurallar genellikle şu hususlara
ilişkindir:
-
Kişisel verilerin ve özel alanın gizliliğinin korunması
Elektronik imza
Bilgilendirme
Internet üzerinden yapılan ödemeler
Uyuşmazlıkların çözümlenmesi
Aracıların konumu
Mesafeli satışlar
B
2. Sigorta sözleşmelerinin Internet üzerinden kurulması
2.1. Genel Olarak
Sigortacılar Internet’i değişik amaçlarla kullanmaktadırlar. Mesela, sözleşme öncesi
veya sözleşme sırasındaki bilgilendirme görevlerini yerine getirmek, sigorta poliçesini
veya diğer belgeleri sigorta ettirene ulaştırmak, sigorta ettirene veya sigortalıya (veya
diğer ilgililere, söz gelişi sigorta konusu eşya üzerinde rehin hakkı bulunan kişiye)
elektronik posta yoluyla bildirim yapmak, sigorta primini tahsil etmek veya hasar
ödemesi yapmak için. Diğer taraftan Internet, sözleşme yapmak için de uygun bir
ortamdır. Sigorta sözleşmesinin kurulmasına kadarki aşamaların bazen tümü bazı
hallerde de bir kısmı on-line gerçekleşmiş olabilir. Sözleşmenin kurulmasına götüren
aşamalardan yalnızca bir kısmının Internet üzerinden gerçekleştiği hallerde, diğer
aşamalar off-line (Internet dışında) tamamlanmış olacaktır.
Dünyada Internet’in kullanımı gittikçe artmakla birlikte, günümüzde bazı ülkelerde
(örnek olarak Bolivia, Costa Rica ve Uruguay gibi bazı Latin Amerika ülkelerini
gösterebiliriz) sigorta sözleşmesinin Internet üzerinden kurulması –yazılı şekil şartının
82
öngörülmüş olması yüzünden- hala mümkün bulunmamaktadır. Ancak çok kısa bir süre
içinde durumun değişeceği, ve yazılı şekli geçerlik koşulu olarak öngören ülkelerde de
gerekli yeni düzenlemelerin yapılacağını beklemek gerçekçi olur. Çünkü on-line sigorta
bir gereksinim olarak ortaya çıkmaktadır ve bunu engellemek suyu ters yönde akıtmaya
çabalamaya benzer.
Bugün dünyanın birçok ülkesinde Internet fiyat ve ürün kıyaslaması açısından büyük
kolaylık sağlamaktadır. Özellikle Avustralya ve ABD gibi Internet kullanımının yaygın
olduğu ülkelerde, tüketiciler satın alacakları sigorta ürününü Internet’te araştırmakta ve
çoğu da sigorta sözleşmesini on-line yapmaktadır.
On-line sigortanın tanımı
On-line sigorta konusunda
yasal veya genellikle kabul edilen bir tanım
bulunmamaktadır. Özellikle uzaktan iletişim araçlarıyla veya elektronik araçlar
kullanılarak kurulan (mesafeli) sigorta sözleşmeleri ile on-line sigorta arasında ayırım
yapmak gerekir:
Sigorta sözleşmesinin yapılması için gerekli olan irade açıklamaları elektronik
haberleşme olanakları (mesela karşılıklı e-posta mesajları değişimi, SMS veya MMS
yahut e-konferans) veya telefon yahut elektronik araçlar (USB, CD veya diğer kalıcı veri
saklayıcıları) kullanılarak gerçekleştirilebilir.
-
-
-
-
Internet’in hiç kullanılmadığı hallerde (mesela sigortacı sigorta önerisi
niteliğindeki irade açıklamasını içeren CD’yi posta veya kurye ile yolluyor;
sigorta ettiren kendisine yöneltilen bu öneriyi telefonda olumlu yanıt vererek
kabul ediyor) on-line sigortadan söz etmek doğru görünmemektedir.
Buna karşılık, irade açıklamasının yollanması için Internet veya diğer
elektronik haberleşme olanaklarının (mesela e-posta veya SMS) kullanıldığı
hallerde on-line sigortanın söz konusu olup olmadığı sorusu gündeme gelir ve
eğer yanıt olumluysa bu ilişkiye hangi kuralların uygulanacağı sorunu
karşımıza çıkar.
Bütün adımların Internet üzerinde atılmış olduğu durumlarda, on-line işlemin
(sözleşmenin) varlığını benimsemek gerektiği kuşkusuzdur. Sigorta ettirenin
sigortacıya karşı yaptığı bildirimleri farklı araçlarla gerçekleştirmiş olması bu
sonucu etkilemez (mesela sözleşme öncesi bilgilendirme görevi kapsamında
sigortacıya yapılan açıklamalar sigortacının web sayfasında yer alan soru
listesindeki boşlukları doldurarak veya sunulan seçeneklerden birini
işaretleyerek, sigortacı tarafından getirilen sözleşme önerisinin kabulü ise eposta göndererek gerçekleştirilmiş olabilir). Bu halde, işlem, eğer varsa on-line
sigortaya ilişkin kurallara tabi olacaktır.
Buna karşılık bazı adımların Internet dışında gerçekleştirilmesi durumunda
çözümün ne olacağı açık değildir. (Örnek: Internet üzerinde atılan bazı
adımlardan –söz gelişi sigorta ettiren sözleşme öncesinde aktarması gereken
bilgileri aktardıktan ve sigortacı da bunun üzerine primi hesaplayarak sözleşme
önerisinde bulunduktan- sonra, sigorta ettiren kabul açıklamasını mektup veya
telefonla veya sigortacının temsilcisi ile gerçekleştirdiği yüz yüze görüşmede
yapıyor). Uygulamada özellik taşımayan basit (“standart”) sigorta
83
sözleşmelerinin bütün aşamalarının Internet’te tamamlandığı hallerle
karşılaşılmakta ise de, şu an için karmaşık ve ısmarlama (özel olarak
tasarlanmaya gereksinim gösteren) sözleşmelerin bütünüyle otomatik biçimde
kurulması söz konusu değildir. (Bu gibi sözleşmelerde sigortacıya riziko
hakkında bazı özel bilgilerin aktarılması ve/veya sigortacı tarafından rizikonun
ayrıca araştırılması/ incelenmesi gerekli olmaktadır).
o Yalnızca bazı adımların Internet üzerinde gerçekleştirilmesi söz
konusu olmakta ise, Internet’e ilişkin kurallar yalnızca bu adımlar
hakkında uygulanabilir.
o Internet dışında gerçekleşen adımlara ise Internet’e özgü kuralları
uygulamak olanağı yoktur.
Birçok ülkede olduğu gibi Türkiye’de de web sayfası üzerinden kurulan sözleşmeler ile
diğer elektronik araçlar kullanılarak kurulan sözleşmeler arasında ayırım yapılmaktadır.
Internet aracılığıyla yapılan sözleşmelerde, mesafeli sözleşmelere ilişkin kurallar
tarafların sözleşmenin kurulması aşamasına kadar (bu aşama dahil) fizik olarak bir araya
hiç gelmemiş olmaları ve on-line sözleşme yapılmasına ilişkin özel bir sistemin
kurulmuş bulunması koşuluyla uygulanacaklardır. Bu düzenleme 2002/65/EC sayılı
mesafeli finansal hizmetlere ilişkin AB Yönergesi’ne uygundur. Söz konusu Yönergenin
Gerekçesinde Mesafeli sözleşmelerin öneri, görüşme ve kurulma aşamalarının hepsinin
uzaktan gerçekleştiği sözleşmeler olduğu (Sayı 15) ve finansal hizmet sağlayıcı
tarafından örgütlenen bir sistem uyarınca sağlanan hizmetlerle ilgili düzenleme getiren
Yönerge’nin arızi biçimde ve mesafeli sözleşmelerin yapılmasına yönelik ticari bir yapı
var olmaksızın sağlanan hizmetleri düzenleme alanı dışında bırakmayı amaçladığı (Sayı
18) belirtilmiştir. Yönergenin 2(a) maddesinde de mesafeli sözleşme, “sağlayıcı
tarafından işletilen örgütlenmiş bir satış veya hizmet sağlama sistemi üzerinden kurulan
sözleşme” olarak tanımlanmaktadır.
Uygulamada üç ayrı tür web sayfasının söz konusu olduğu görülmektedir:
Bilgilendirmeye yönelik (reklam amaçlı), interaktif (fiyatlandırmayı sağlayan) ve
tümüyle otomatik (sözleşme kurmaya yönelik). Dar anlamda on-line sigorta sözleşmesi,
tümüyle otomatik (insan müdahalesi olmayan) bir biçimde kurulan sözleşmeleri
anlatmaktadır. Tümüyle otomatik sözleşmeler ise standart ürünler için uygundur.
Sigortacının sadece fiyat verdiği ve daha sonra sözleşmenin off-line kurulduğu hallerde,
on-line sigortanın varlığını kabul etmek doğru görünmemektedir.
2.2. Sigortacının Internet’i iletişim amacıyla kullanması
Internet, sigortacı-sigorta ettiren (veya sigortacı-sigortalı yahut sigortacı-lehtar)
ilişkisinde başvurulabilecek bir iletişim aracıdır. Yukarıda da altını çizdiğimiz gibi,
sigortacılar Internet’i yasal veya sözleşmesel bilgilendirme görevlerini yerine getirmek,
sigorta ettirene, sigortalıya veya lehtara yahut diğer ilgililere (mesela zarar gören üçüncü
kişiye veya sigorta konusu malvarlığı unsuru üzerinde rehin hakkına sahip olan üçüncü
kişiye) sözleşme sırasında bildirimde bulunmak, poliçeyi ulaştırmak gibi değişik
amaçlarla kullanmaktadır. Bu bağlamda ilk sorun, sigortacının Internet’i bir iletişim
aracı olarak kullanmasının hangi koşullarla olanaklı olduğudur. Çünkü Internet’i
kullanmanın geçerli bir iletişim yöntemi olması, on-line işlemlerin ön koşuludur.
84
İlgilinin rızası gereklidir. AB içindeki eğilimin de bu yönde olduğu söylenebilir. IMD 2
olarak bilinen (2inci Sigorta Aracıları Yönergesi Taslağı), sigorta ürünü almak isteyen
kimselere verilmesi gereken bilgilerin
- kalıcı veri saklayıcısı (bu kavram, elektronik postanın depolandığı müşteriye ait
bilgisayarı da içermektedir) aracılığıyla, veya
- web sayfası üzerinden
ulaştırılabilmesine olanak tanımaktadır. Ancak, kalıcı veri saklayıcısı aracılığıyla
veya web sayfası üzerinden yapılacak bilgilendirme bazı koşullara bağlanmıştır:
Kalıcı veri saklayıcısı aracılığıyla bilgilendirme aşağıdaki koşulların varlığı halinde
söz konusu olabilecektir:
 Sigortacı ile sigorta ettiren arasındaki ilişkide kalıcı veri saklayıcısının
bilgilendirme amacıyla kullanılması “uygun” bulunmalıdır
 Sigorta ettirene bilgilendirmenin kağıt üzerinde basılı olarak veya kalıcı veri
saklayıcısı aracılığıyla yapılması hususunda seçim olanağı tanınmış ve sigorta
ettiren kalıcı veri saklayıcısını seçmiş olmalıdır.
- Web sayfası üzerinden bilgilendirmeye ilişkin koşullar ise şunlardır:
 Bilgiler sigorta ettirene “kişisel olarak” yöneltilmiş bulunmalıdır.
 Aradaki ilişkide web sayfasının kullanımı uygun olmalıdır.
 Sigorta ettiren kendisine web sayfası kullanılarak bilgilendirme yapılmasına
razı gelmelidir.
 Sigorta ettirene web sayfasının adresi ve bu sayfanın neresinden bilgiye
ulaşacağı elektronik olarak bildirilmelidir.
 Web sayfasındaki bilgiye ulaşımın sigorta ettiren bu bilgiye başvurma/gözden
geçirme gereksinimi olduğu sürece sağlanacağı güvence altına alınmalıdır.
-
Sigorta ettirenin Internet’e düzenli olarak eriştiği kanıtlanabilmekte ise, ona
bilgilendirmenin kalıcı veri saklayıcısı aracılığıyla veya web sayfası üzerinden
yapılması, sigortacı ile arasında var olan ilişki bakımından uygun sayılır. Sigorta
ettirenin sigortacıya sigorta ilişkisinde kullanılmak üzere e-posta adresini vermiş
bulunması, bu hususta yeterli kanıt sayılır
Tüketiciler Internet’i (hatta önemli sayılabilecek bir ölçüde) kullanıyor olabilir. Ancak
bu husus tek başına elektronik biçimde onlara bilgilendirme yapılması veya ihtarda
bulunulmasını haklı ve hukuka uygun kılmaya yetmemektedir. Elektronik
bilgilendirmenin geçerli sayılması için tüketicinin onayını almak lazımdır. Ancak bu
onay gereği bakımından tacirlerin ve tüzel kişiler için farklı bir çözüm düşünülebilir.
2002/65/EC sayılı tüketicilere yönelik finansal hizmetlerin mesafeli olarak
pazarlanmasına ilişkin AB Yönergesi m. 5(1) sözleşme koşulları ve sözleşme öncesinde
verilmesi gereken bilgilerin tüketiciye kağıt veya kalıcı veri saklayıcısı üzerinde
aktarılması gereklidir (Gerekçeye göre (Sayı 20) kalıcı veri saklayıcısı tanımında sayılan
kıstasları yerine getiren web sayfaları da kalıcı veri saklayıcısı niteliğindedir). Bununla
birlikte, tüketici sözleşmesel ilişkin herhangi bir anında, sözleşme koşullarının ve
bilgilerin kendisine kağıt üzerinde verilmesini isteme hakkına sahiptir (m.5(3)).
85
2.3. Sözleşmenin kurulmasını sağlayan adımlar (öneri, kabul)
2.3.1. Genel olarak
“Tarafların karşılıklı birbirine uygun irade açıklamasında bulunması” birçok ülkede
sözleşme kurmanın zorunlu koşuludur. Bu zorunluluk on-line sözleşmeler bakımından
da aynen geçerlidir. Internet’te yapılan sigorta sözleşmelerinde de taraflar sigorta
sözleşmesinin esaslı unsurları (bu sözleşmeyi diğer sözleşmelerden ayıran temel
noktalar) üzerinde anlaşmadıkça sözleşme meydana gelmez. Bu amaçla, doğrudan
yapılan veya öneriye çağırı söz konusu olmuşsa, bu çağrıyı izleyen bir öneri ve bunu
olduğu gibi benimseyen bir kabulün gerçekleşmesi lazımdır. On-line olarak ve Internet
dışında kurulan sözleşmeler arasındaki fark daha çok öneriye çağrı, öneri ve kabulün
açıklanış biçiminden kaynaklanmaktadır.
Sigorta sözleşmesi (biçim koşulunun söz konusu olmadığı ülkelerde) hazırlar arasında
çok basit bir biçimde ve çok kısa bir zaman süresi içinde yapılabilir. Hazır olmayanlar
arasında ise irade açıklamalarının nasıl ulaştırılacağı sorunu gündeme gelmektedir.
Bunun için zamana gereksinim olabileceği gibi yazılı koşula uyulması da
gerekebilecektir. Sigortacının bir mektupla öneride bulunduğunu ve sigorta ettirenin de
bunu yine mektupla kabul ettiğini düşünelim. Burada ek sorunlar ortaya çıkacaktır:
Mesela öneri sahibinin önerisiyle hangi süreyle bağlı olacağı, sigorta ettiren veya
sigortacının hangi koşullarla irade açıklamasının diğer tarafa ulaşmış olduğunu
varsayabileceği. Bu gibi ek sorunlar, hazır olmayan kişiler arasındaki sözleşmeler için
farklı kurallar getirilmesini lüzumlu kılmıştır. Diğer taraftan, teknik ilerlemeler de özel
kuralların oluşturulmasına yol açmıştır. Mesela telefonun icat edilmesinden sonra,
sözleşmeler telefon aracılığıyla (da) kurulmaya başlamıştır. Telefonda yapılan
sözleşmelerin hazırlar arasında mı yoksa hazır olmayanlar arasında mı kurulmuş
sayılacağı tartışması belirmiştir. Hukuk düzeni işe karışarak bu sorunu özel bir çözüme
bağlamış ve telefonda yapılan sözleşmeleri “hazırlar arasında” yapılmış saymıştır.
Internet döneminin başlamasından sonra, karşı taraftan anında yanıt beklenebilen
doğrudan iletişim araçları (mesela chat, Internet telefonları, videokonferans) ortaya
çıkmıştır. Bunlar kullanılarak yapılan bir öneri söz konusu olduğunda kural, bu önerinin
(tıpkı hazırlar arasındaki sözleşmelerde olduğu gibi) derhal kabul edilmesi gerektiği, aksi
durumda sözleşmenin kurulmuş sayılmayacağı yönündedir.
Teknik gelişmenin sonraki aşaması, mal veya hizmetlerin satıldığı web sayfalarının
oluşturulması olmuştur. Günümüzde bir çok ürün (maddi veya maddi olmayan
malvarlığı unsurları, tatil, sigorta dahil diğer hizmetler) Internet üzerinden tam otomatik
sistemler aracılığıyla pazarlanmaktadır. On-line önerilerde kişiden kişiye temas söz
konusu değildir. Bu yüzden tam otomatik sistem aracılığıyla yapılan sözleşmeleri hazır
olmayanlar arasında kurulmuş saymak uygun olur. (Aynı biçimde, e-posta değişimi ile
kurulan sözleşmeleri de hazır olmayanlar arasındaki sözleşme niteliğinde saymamız
lazımdır). Hukuk düzenlerinin temel kaygılarından biri “işlem güvenliğini” sağlamaktır.
On-line işlemlerde, elektronik altyapı için hizmet sağlayıcı olarak üçüncü kişilerin de
devrede olması korkuları artırıcı bir işleve sahiptir. Bununla birlikte, bugün on-line
sözleşmelerin güvenli (nitelikli) elektronik imza ile yapılabilmesi ve Internet aracılığıyla
86
gerçekleştirilen ödemelerde güvenli sistemlerin kullanılması elektronik ticaretin
sürdürülmesine büyük katkı sağlamaktadır.
2.3.2. Sigorta sözleşmelerinin Internet üzerinden kurulması
On-line sigorta sözleşmesinin yapılmasına götüren adımları şöyle özetlemek olanaklıdır
(on-line sigorta sözleşmesinin aşamaları sigortanın türüne ve sigortacının web sayfasının
ne şekilde oluşturulduğuna bağlı olarak değişiklik gösterebilecektir):
İlk adım
Sigortacı web sayfasına sigorta ettiren adayından (sigorta başvurusu yapmak isteyen
kişiden) gerekli bilgileri (kimlik, sigortanın türü, hangi malvarlığı unsuru veya kişi
üzerinde gerçekleşecek rizikolara karşı sigorta yaptırıldığı, primi hesaplamak için
gereken ayrıntılar v.b.) almaya elverişli düzeneği yerleştirir.
İkinci adım
Sigorta ettiren adayından gereksinim duyulan bilgiler alındıktan sonra, sigortacı primi
hesaplar ve öneriye çağrıda veya öneride bulunacak duruma gelir.
Sigortacının önerisi sigorta ettiren adayı tarafından veya sigorta ettire adayının önerisi
sigortacı tarafından kabul edilirse, sözleşme kurulmuş olur.
İkinci adım bağlamında iki değişik hal (variante) karşımıza çıkabilir:
Birinci hal
Sigortacı primi hesapladıktan sonra sigorta ettiren adayını bu hususta eş zamanlı olarak
bilgilendirir ve öneride bulunur. Sigorta sözleşmesi, bu önerinin sigorta ettiren adayı
tarafından (mesela kabul kutusuna tıklayarak veya e-posta ile kabul beyanı gönderilerek)
kabulü üzerine yapılmış olur.
İkinci hal
Sigortacı sigorta ettiren adayına hesapladığı primi bildirir ve ona ayrıca doldurup
kendisine geri yollayacağı formları ulaştırır. Bu olasılıkta sigortacı yalnızca öneriye
çağırı yapmış olacaktır. Öneri sigorta ettirenden gelecektir. Sigortacının bunu (mesela
mektupla veya poliçeyi ulaştırarak veya elektronik yolla kabul bildiriminde bulunarak)
kabul etmesi üzerine sigorta sözleşmesi tamamlanmış olacaktır.
2.3.2.1. Elektronik yolla yapılan irade açıklaması
2.3.2.1.1. Kurucu unsurlar
Internet üzerinden yapılan irade açıklamaları dijital veya elektronik irade açıklamaları
olarak adlandırılmaktadır. İrade açıklaması, bir hukuksal işlemi kurmak, değiştirmek
87
veya sona erdirmek hususundaki isteğin dışa yansıtılmasıdır. Bu istek irade
açıklamasının nesnel unsurudur.
İrade açıklaması
 on-line olarak (Internet üzerinden) iletilmiş olabilir
 tam otomatik sigorta sözleşmelerinde olduğu gibi on-line (Internet’te)
oluşturulmuş olabilir.
On line (Internette) oluşturulmuş iradeler bağlamında, bunların gerçek anlamda “irade”
niteliğinde olup olmadıkları tartışmalıdır. Bu tartışmanın sebebi, iradenin ancak bir
gerçek kişi tarafından oluşturulabileceği; makinenin sistemde (herhangi bir gerçek
kişinin o anda aklı değmeden) ürettiği ve açıkladığı sonucun ise irade sayılamayacağı
düşüncesidir. Bununla birlikte, sistemde üretilen sonucun da bunu yaratan bir gerçek
kişinin eseri olduğu benimsenerek, bunların da irade olarak kabul edilmeleri gerektiği
fikri ağır basmaktadır.
İrade açıklamasının sübjektif unsuru ise, açıklama yapmak niyeti, açıklama yapıldığı
bilinci ve somut halde o hukuksal işlemi gerçekleştirmek niyeti olarak özetlenebilir. Bu
unsurlardan birinin eksikliği çoğu halde irade sakatlığına yol açar.
2.3.2.1.2. İrade açıklamasının hüküm doğurması
Bir irade açıklamasının hüküm doğurması için, her şeyden önce iradenin dışa yansıtılmış
(yöneltilmiş) olması gerekir (açıklamada bulunan kişi, hukuksal işlem gerçekleştirmek
isteğini ilgili kişiye (diğer tarafa) yöneltmelidir.
İkinci olarak, irade bildirimi muhataba (yöneltildiği kişiye) ulaşmalıdır. Bu gerek
yalnızca hazır olmayan kişiler arasında yapılan sözleşmelerde söz konusudur. Internet’te
“chat” yapan kişiler arasındaki işlemlerin (tıpkı telefonda sözleşme kuran kişilerde
olduğu gibi), hazırlar arasında yapılmış kabul edildiğini yeniden vurgulayalım. Buna
karşılık, e-posta mesajları aracılığıyla haberleşen kişiler arasındaki işlem hazır olmayan
kişiler arasında gerçekleştirilen işlem sayılacaktır. İradeyi yöneltme ve ulaştırma
gerekleri aşağıda inceleyeceğimiz üzere bir kısım özel soruna yol açmaktadır.
2.3.2. Sigortacının (veya sigorta aracısının) web sayfasının öneri mi yoksa öneriye
çağrı mı (invitatio ad offerendum) oluşturduğu
Genellikle kabul edilen çözüm, sigortacının (sigorta ürünlerinin satın alınmasına olanak
veren) web sayfasının “öneri” değil “öneriye çağrı” (invitatio ad offerendum) sayılacağı
yönündedir. Sigortacılar, sözleşme kurmaya yönelik önerilerini daha sonra, sigorta
ettirenin aktarması lazım gelen bilgiler ulaştığında yapacaklardır. Bununla birlikte bazı
hallerde sigortacının web sayfasının öneri niteliğinde sayılıp sayılmayacağı
incelenmelidir:
 Eğer sigortacının kabul bildiriminde bulunması zorunluluğu yoksa (mesela
Japonya’da deniz aşırı yolculuk sigortasında sigorta ilişkisi sigortacının
kabulüne gerek olmadan kurulabilmektedir) web sayfasının doğrudan sigorta
önerisi oluşturduğu kabul edilecek midir?
88


Öte yandan, bazı ülkelerde bazı koşullarla sigortacının web sayfası “öneri”
sayılmaktadır (mesela “ilişik hükümler çerçevesinde sigorta teminatı
sağlanacağı” açıklaması yer almaktaysa).
Sigortacının sözleşme yapma zorunluluğu mevcutsa (mesela trafik
sorumluluğu sigortası) web sayfası acaba öneri niteliğini taşır mı?
Kanımızca sigortacının web sayfasını hiç bir halde “öneri” saymamak gerekir. Çünkü bir
öneriden bahsedebilmek için, diğer tarafın sadece “kabul” veya “olur” biçimindeki bir
beyanı ile sözleşmenin kurulmasının mümkün bulunması lazımdır. Oysa, sigortacının
web sayfası, sigorta konusu malvarlığı unsurunu veya rizikonun üzerinde gerçekleşeceği
kişiyi ve ödenecek primi kapsayan bir özellik taşımamaktadır.
Hukuk düzeni bazı sigorta türleri için (belirli koşullarla) sigortacının açık kabulünü
gerekli görememiş olabilir: Mesela Japonya’da tüketicinin yaptığı denizaşırı yolculuk
sigortası önerisi açıkça kabul edilmek zorunda değildir. Bazı ülkelerde ise, sigortacının
web sayfası (sigorta ürününe ilişkin olarak web sayfasında duyurulan sözleşme hüküm
ve koşullarına bağlı olmak kaydıyla) sigorta önerisi sayılmaktadır (Danimarka ve İsrail).
İngiltere’de sigortacının web sayfası, sigorta ettirenden gelecek kabul ile sözleşmenin
kurulacağı ve sigortacının bu sözleşmeyle bağlı hale geleceği yolunda açıklık olmadığı
sürece, öneriye çağırı niteliğinde görülmektedir. Buna karşılık otomatik olarak
gerçekleştirilen B2B işlemlerinde otomasyonun bağlayıcı öneride bulunmuş sayılmayı
önlemeyeceği vurgulanmaktadır Queen (on application of Software Solutions Partners
Ltd) v. Her Majesty’s Commissioners for Customs and Excise davasında ([2007] EWHC
971 Admin) mahkeme sigortacının otomatik olarak ortaya çıkan sonuçla –ilk meydana
geldiği anda bu sonucun ne olduğunu henüz bilmiyor olsa dahi- bağlı olmaya söz
vermiş olduğuna hükmetmiştir. Hong Kong’ta da benzer bir yaklaşım söz konusudur.
Otomatik biçimde gerçekleştirilen “click wrap” türü anlaşmalarda, bir ürünün web
sayfasına konmasının öneri niteliğini taşıyacağı ve “kabul” kutusunun üzerine
tıklamanın da web sayfasındaki koşullar çerçevesinde önerinin kabulü anlamına
geleceği; buna karşılık insan müdahalesinin var olduğu durumlarda ürünün web
sayfasında yer almasının tek başına öneri olarak kabul edilmeyeceği görüşü dile
getirilmektedir. Yatırıma amaçlı sigorta ürünlerinin işlem olanağı sunulmaksızın web
sayfasına konulması veya yatırımcının başvuru formunun postayla kendisine
yollanmasını isteyebileceği bir adres kutucuğuna yer verilmesi hallerinde de sözleşme
önerisinin varlığının kabul edilmemesi gerektiği vurgulanmaktadır.
Sözleşme hukuku uzmanları Internet üzerinden satış yapan veya hizmet sunan kişilerin
sözleşme önerisi yapmak yerine müşterilerini öneride bulunmaya çağırmış sayılacakları
düşüncesini benimsemektedirler. Bunun nedeni, satıcıların veya hizmet sağlayıcıların
olağan koşullarda (mesela yeterli mal stokuna sahip bulunmadıkları için) bütün talepleri
karşılayabilme olanağından yoksun bulunabilecekleri endişesidir. Bu yüzden Internette
kendilerini bağlayan öneri yapmaktan kaçınacakları ve müşteriden gelecek sözleşme
önerisini geri çevirme hakkını saklı tutacakları varsayılmaktadır. Kanımızca bu gerekçe
sigorta sözleşmeleri için yerinde değildir. Özellikle kitlesel rizikolara (mass risks) karşı
koruma sağlayan sigorta sözleşmelerinde sigortacılar sigorta talebinin yüksek
olmasından hoşnut kalacaklardır.
89
Diğer yandan, müşterinin önerisinin alınmış olduğuna ilişkin doğrulamanın belirli
koşullarla “kabul” açıklaması olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği de
tartışmalıdır. Bu hususta belirleyici olan doğrulama mesajının ne şekilde kaleme alınmış
bulunduğudur. Müşteriyi koruyucu yaklaşım, doğrulama mesajının “satıcı veya hizmet
sağlayıcı tarafından öneriyi geri çevirme hakkının saklı tutulduğu” yolunda çekince
içermemesi halinde, bu mesajın kabul beyanı olarak nitelendirilebileceğini
benimsemektedir.
2.3.4. Web sayfasının öneri olmadığı yolunda kayıt/açıklama
İngiltere’de ilke olarak sigortacının web sayfasının bir sözleşme önerisi
oluşturmayacağını belirtmek zorunda olmadığı kabul edilmektedir. Bununla birlikte
2000/31/EC sayılı AB Yönergesi m.10.1(a) sigortacıyı sözleşme yapılması için
izlenmesi gerekli teknik adımlar hakkında uyarmakla yükümlü tutmuştur. Bu sebeple,
AB hukukunda sigortacı web sayfasının sözleşme önerisi niteliğini taşıyıp taşımadığı
hakkında açıklama yapmakla yükümlü sayılabilecektir. Bu yoldaki bir kayıt
duraksamaları önlemesi bakımından kanımızca yararlıdır (Hong Kong’da sigortacılar
bazen web sayfalarına yabancı sigortacıların sigorta ürünleri satmaya yönelik öneride
bulunmalarını yasaklayan hukuk çevrelerindeki kişilere öneri yapmış sayılmamak için
bu gibi açıklamalar koymaktadırlar).
2.3.5. İrade bozuklukları
Yukarıda da vurguladığımız gibi, Internet üzerinden kurulan sigorta sözleşmelerinde de
tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamasında bulunmaları temel bir
gerekliliktir. Bu amaçla irade açıklamasının diğer tarafa yöneltilmesi ve ulaştırılması
lazımdır. Bu bağlamda birçok sorun ortaya çıkmaktadır: İlk tür sorun (insan
müdahalesinin devreye girdiği hallerde) elektronik mesajların hangi koşullarla yollanmış
ve ulaşmış sayılacağıdır. Internet üzerinden kurulan sözleşmelerde irade açıklamalarının
ne zaman “hata” nedeniyle sakatlanmış olacağı ikinci tür sorunu oluşturmaktadır. Bazı
hata çeşitleri tam otomatik biçimde yapılan sözleşmelerle ilgilidir (mesela standart bir
sigorta sözleşmesini kurarken yanlış bir kutuyu işaretlemek veya yanlış bir düğmeye
basmış olmak); diğer bazıları ise kısmen otomatik biçimde yapılan veya otomatik öge
içermeyen sigorta sözleşmelerinde karşımıza çıkar (mesela aktarım hatası sebebiyle tam
olarak ulaşmayan beyanlar).
2.3.5.1. On-line gerçekleşen irade açıklamasının hangi koşullar altında gönderilmiş
ve muhatap tarafından alınmış sayılacağı
2.5.3.1. Genel olarak
Internet üzerindeki işlemlerde bazı hallerde teknik aksaklıklar söz konusu olur. Bu gibi
aksaklıklar mesela aşağıdaki gibi sonuçlara yol açabilirler:

Karşılıklı irade uyuşması gerçekleşmediği halde, taraflardan biri yanlış olarak
sözleşmenin geçerli biçimde kurulmuş olduğuna inanmaktadır (mesela sigorta
ettirenin kabul açıklamasını içeren e-posta Internet’te kaybolmuştur; sigortacı –
önerisinin kabul edilmiş olmaması sebebiyle sözleşmenin yapılmadığı
90

inancındadır sigorta ettiren ise sigorta koruması altında bulunduğuna
güvenmektedir).
Karşılıklı irade uyuşması (kısmen) gerçekleşmiş olmakla birlikte, sözleşme
içeriği taraflarca farklı algılanmaktadır (mesela bazı sözleşme koşulları
elektronik aksaklık yüzünden sigorta ettirene ulaşmamıştır; sigortacı bu
koşulların sözleşme içeriğine dahil bulunduğuna, sigorta ettiren ise tersine
inanmaktadır)
Olağan koşullarda, irade açıklamasının hüküm doğurması bakımından belirleyici olan
husus, bu açıklamanın muhatabın iletişim ağına erişmiş bulunmasıdır.



Almanya’da yaygın olan anlayışa göre, eğer elektronik biçimde yapılan irade
açıklaması hedef bilgisayarda kayıt altına alınmadan önce yitmiş/yok olmuşsa
bağlayıcı olmaz. Bununla birlikte, muhatap irade açıklamasının kaydedilmesini
kasten engellerse, bu açıklama kendisine ulaşmış sayılır. Açıklama, hedef
bilgisayarda kayıt altına alındıktan sonra muhatap tarafından silinir veya bir
şekilde yok olursa, hüküm doğurur çünkü kendi servis sağlayıcısı, teknik
düzeneği ve cihazları ile ilgili riziko muhataba aittir.
İngiltere’de de durum benzerdir: Telgrafla kıyaslama yapılarak, e-posta yoluyla
yapılan bir kabul açıklamasının muhatabın mail server’ına ulaşması ile hüküm
doğuracağı; irade açıklamalarının muhatap bunlara erişebileceği anda
tamamlanmış olacağı düşüncesi benimsenmektedir.
Kolombiya’da yasa konu hakkında açık bir çözüm getirmiştir (1999 tarihli 527
sayılı yasanın 24üncü maddesi):
 Eğer muhatap veri içeren mesajların ulaşması için bir bilgi sistemi
belirlemişse, ulaşma mesajın bu belirlenen sisteme dahil olduğu anda
gerçekleşmiş sayılır.
 Mesaj, belirlenen sistemden başka bir adrese gönderilmişse, eylemsel
olarak içeriği öğrenme anı belirleyici olur
 Muhatap bir bilgi sistemi belirlemiş değilse, mesaj, muhatabın bilgi
sistemine girdiği an esas alınır.
Yukarıdaki değişik çözümlerin ortak yönü, irade açıklamasını yollayan kişinin, açıklama
muhataba ulaşana kadarki sürede buna ilişkin rizikoyu taşımakta olduğudur. Eğer ulaşma
anından önce irade açıklaması Internet’te kaybolursa, geçerli biçimde yapılmış
sayılmayacaktır. İrade açıklaması, muhatabın egemenlik alanına, muhatap tarafından
içeriğinin olağan koşullarda öğrenilebileceği bir şekilde erişmiş olmalıdır. Muhatabın
hangi anda bu içeriği eylemsel olarak öğrenmiş bulunduğu ise önemli değildir. İrade
açıklaması muhatabın egemenlik alanına mesela onun posta hizmeti sağlayıcısına veya
veri işleme düzeneğine depolandığı ve muhatabın içeriğine ulaşmasına hazır bulunduğu
anda ulaşmış olur. Bu yorum çerçevesinde, bir elektronik posta mesajının, muhatabın
bilgisayarı başka bir kıtada bulunsa da onun egemenlik alanına ulaşmış kabul
edilebilecektir. Dolayısıyla, muhatabın egemenlik alanı deyiminin çok geniş anlaşılmaya
elverişli bulunduğunun altını çizmemiz gerekir. Önem taşıyan husus, irade açıklamasını
yapan kişinin bu açıklamasını ne zaman muhataba ulaşmış ve muhatabın bunun içeriğini
öğrenmiş sayabileceğidir. Başka bir web sayfasından öğrenme (olanağı) yeterli
sayılabilir mi? Bu husus tartışmaya açık görünmektedir.
91
Y
postaları ayıklamaya yarayan bir filtre tarafından silinen postalar tartışılabilir. Muhatabın
sistemi, irade açıklamasını içeren elektronik postayı koruma amacıyla silmişse, bu
postanın ulaşmış sayılmaması daha doğru görülebilir. Buna karşılık elektronik postanın
spam olarak algılanması durumunda duraksama olanaklıdır.
“

Sigortacı ve tüzel kişi olan sigorta ettirenin (veya tacir olan gerçek kişi
sigorta ettirenin), egemenlik alanlarına ulaşan bir elektronik postanın
içeriğini aynı gün çalışma saatleri içinde veya en geç ertesi gün
çalışma başlangıcında öğrenmiş olmaları beklenir (bir başka görüş ise
elektronik postanın depolanma anının esas alınabileceği yönündedir).

Gerçek kişi sigorta ettirenler bakımından ise, şu düşünce
benimsenebilir: Ticari etkinliğinin veya mesleğinin gerekleri
doğrultusunda işlem yapmayan bir gerçek kişi sigorta ettiren,
sigortacıya Internet’i hukuksal konularda iletişim amacıyla
kullanmakta olduğunu bildirmişse (mesela sigortacının kendisine
sormuş olduğu sorulara Internet üzerinden yanıt vermişse) onun posta
kutusuna düzenli biçimde (günde bir kere) göz attığı benimsenebilir ve
sigortacının beyanının (sigorta ettirene) ulaştığı ve depolandığı günden
başlayarak hüküm doğuracağı sonucuna varılabilir. Bununla birlikte
Internet’i hukuksal konularda iletişim amacıyla kullanmayan bir
sigorta ettirenin posta kutusunu düzenli biçimde denetlemekte olduğu
varsayılamaz. Böyle bir sigorta ettiren için, eylemsel öğrenme anının
esas alınması düşünülebilir (Ancak, sigorta ettirenin kendisine
yollanan elektronik postaları izlemesine olanak veren bir taşınabilir
telefonu varsa veya aynı zamanda bir SMS ile kendisine elektronik
posta gönderildiği uyarısı yapılmışsa, bu postanın içeriğini daha önce
öğrenmesi beklenir. Bu hususta her somut durumu ayrıca kendi
koşulları içinde değerlendirerek çözüm üretmek uygun olacaktır:
Mesela, sigorta ettiren yurt dışında ise, taşınabilir telefonunun
uluslararası dolaşıma açık olup olmadığı varılacak sonucu
etkileyebilecektir).
İrade açıklamasının geri alınması mümkündür. Muhatabın geri alma beyanını daha önce
veya aynı zamanda öğrendiği durumlarda irade açıklaması hükümsüz bırakılmış olur.
Hem irade açıklaması hem de bunu geri alma beyanı, muhatap bunların içeriğini
öğrenmeden önce onun sistemine kaydedilmiş bulunurlarsa, geri alma beyanının hüküm
doğuracağı kabul edilmelidir.
Sigortacı irade açıklamasının kendisine ulaşmış olduğunu doğrulamakla (bildirmekle)
yükümlüdür. Ancak bu yükümlülüğe uyulmaması irade açıklamasının sonuç
doğurmasını (ve sözleşmenin kurulmasını) engelleyici nitelik taşımaz. Tüketici işlemi
olmayan işlemlerde (b2b veya b2p işlemler) doğrulama yükümlülüğü sözleşmeyle
kaldırılabilir. Sigorta ettirenin öneride bulunduğu (sigortacının yalnızca öneriye çağrı
yapmış olduğu) durumlarda sigortacı eğer önerinin kendisine ulaşmış olduğunu
doğrulama yükümlülüğünü zamanında yerine getirmemişse, bu eksikliği sonradan
(mesela yeni bir soru yönelterek veya öneriyi kabul ederek veya geri çevirerek)
92
giderebilir. Doğrulamanın yapılmaması, önerinin reddedilmiş olduğu biçiminde
yorumlanabiliyorsa, sigortacı bundan doğan zararlar için sorumlu tutulabilir (Dörner
tarafından (s.492’de) verilen ilgi çekici bir örnek şöyledir: (ilk) sigortacı, önerinin
kendisine ulaşmış olduğunu doğrulamakta gecikmiş ve sigorta ettiren, önerisinin kabul
edilmediğini düşünerek başka bir (ikinci) sigortacıdan teminat elde etmiştir. O anda da
ilk sigortacının kabul açıklaması sigorta ettirene ulaşmıştır. Böylece çifte sigorta ortaya
çıkmıştır. Burada ilk sigortacı ikinci sigortacıyla sözleşme yapılmış olmasından
kaynaklanan giderler için sorumlu tutulabilecektir –Sigorta ettiren ilk veya ikinci sigorta
sözleşmesinden kurtarılmasını talep edebilecektir).
2.3.5.1.2. Aktarım hataları
İrade açıklamasının muhataba ulaşmasında gecikme olması veya Internet’te kaybolması
gibi iletişim aksaklıklarının sonuçlarına katlanma rizikosu, taraflar arasında aşağıdaki
gibi paylaştırılır:
 İrade açıklaması muhatabın egemenlik alanına ulaşana kadarki safhada
riziko, bu açıklamayı gönderen kişinin üzerindedir
 Açıklama Internet’te kaybolmuşsa veya üçüncü bir kişinin müdahalesi
yüzünden engellenmişse, muhataba ulaşmamış olduğundan herhangi bir
etki doğurmaz. Bununla birlikte muhatap açıklamanın kendi egemenlik
alanına varmasını kasten engellemiş olursa, açıklama “ulaşmış” sayılır
(fikrimizce, muhatabın virüs içeren e-postaları filtreleyen bir program
yüklemiş olması halini ayrık tutmak uygun olur)
 Yalnızca “depolanabilir” olmanın (mesela irade açıklaması ulaşmış ancak
teknik aksaklıklar yüzünden muhatabın sisteminde depolanamamıştır)
yeterli olup olmadığı tartışılabilir. 2000/31/EC sayılı elektronik ticarete
ilişkin AB Yönergesi 11.1 maddesinde bir irade açıklamasının muhatap
buna erişebilecek (içeriğini öğrenebilecek) durumda olduğu takdirde
ulaşmış sayılacağını hükme bağlamaktadır. Daha ağır basan yaklaşımın
yönergedeki “erişilebilirlik” koşulunun depolama tamamlandığında
gerçekleşmiş sayılması yönünde olduğu görülmektedir.
 Elektronik irade açıklaması varma noktasında depolanmış fakat muhatap
onun içeriğini öğrenmeden önce (mesela bilgisayarın bozuk olması
dolayısıyla) yitirilmiş ise, ulaşmış sayılır. Burada riziko muhatabın
üzerindedir. Aynı esas, teknik hatanın muhatabın hizmet sağlayıcısından
kaynaklandığı durumlarda da geçerlidir. Muhatabın hizmet sağlayıcısı bu
halde “temsilci” konumundadır.
 İrade açıklaması, muhatabın egemenlik alanında depolanmış fakat mesela
bilgisayarın kırılması, virüs veya bizzat muhatabın veya üçüncü bir
kişinin özensiz davranışı nedeniyle muhatap tarafından okunmamış
olduğu takdirde de ulaşmış olarak kabul edilir.
 Muhatap posta hesabını geçici olarak kapatmış veya hizmet dışı bırakmış
veya e-postalarına ulaşmaya son vermiş ise, bu durumu kendilerinden
irade açıklaması beklediği kişilere bildirmelidir. Aksi halde, açıklamayı
geç öğrenmiş olduğunu ileri süremez.
 Posta kutusu dolduğu için muhatap mesaj alamamaktaysa, mesajı
yollayana çoğu halde bu durum elektronik olarak bildirilmektedir. Bu
bildirim üzerine mesajı yollamış olan kişi mesajının muhataba zamanında
93

ve sorunsuz varmış olduğunu varsaymakta iyiniyetli olduğunu ileri sürme
olanağını yitirir. Diğer yandan, eğer mesaj gönderen kişi, daha sonra
ikinci bir denemede mesajını ulaştırmayı başarmış ise, muhatap, mesajı
gönderenin bunu geç yollamış olduğu savında bulunamaz. Çünkü posta
kutusunun doluluğu (düşük veya sınırlı kapasitesi) muhataba ait bir
rizikodur. Mesaj gönderen kişi, muhatabın posta kutusunun doluluğu
konusunda uyarılması üzerine, mesajı yeniden göndermeyi denemek
yerine, bunun ulaşmasını bekleyebilir.
Internet’te “çalışma saatleri” söz konusu değildir. Sigortacı, ürünlerini
satmak için Internet üzerinde kurduğu sistemde sigorta ettirenin öneri
veya kabulünü e-posta ile bildirmesini öngörmüşse, sigorta ettiren irade
açıklamasının sigortacı tarafından anında öğrenilmiş olduğunu
varsayabilir.
Yukarıdaki açıklamalarımızdan görüleceği gibi, muhatabın irade açıklamasını öğrenmiş
olması önem taşımaz. Muhatap posta kutusunu açmasa da, kendisine yollanan mesajı
öğrenmiş kabul edilir.
Bununla birlikte, irade açıklamasının hangi andan başlayarak hüküm doğuracağı
hususunda bir “ince ayar” yapılmalıdır: Yukarıda da vurguladığımız üzere, Internet’i
iletişim amacıyla kullanmayan bir tüketici, posta kutusunu düzenli biçimde (her gün)
denetlemez (yolculukta olabilir veya başka öncelikleri bulunabilir).
Kolombiya hukuku, ulaşan mesajın yollanan mesajla örtüşüyor sayılmasına ilişkin özel
bir çözüm benimsemiştir. Buna göre, “mesajı yollayan-muhatap” ilişkisinde muhatap,
kendisine ulaşmış olan mesajın, bunu gönderenin iradesine uygun olduğunu varsayma
hakkına sahiptir. Bununla birlikte, muhatap, aktarım hatasını bildiği veya gereken özeni
gösterse idi bilebilecek durumda olduğu hallerde(mesela bu gibi bir hatayı saptamaya
olanak veren bir yöntemden yararlanmamıştır) bu varsayıma dayanamaz.
2.3.5.1.3. Uyum hataları
“Uyumsuzluk rizikosu” ve “güncel olmama rizikosu” (irade beyanının muhataba ulaştığı
fakat muhatabın, teknik donanımı gönderenin teknik donanımıyla uyumlu olmadığı veya
kullanılan software –program- sürümü farklı olduğu için bunun içeriğini öğrenemediği
veya içeriğine erişmekle birlikte, içerikte bozulma meydana gelmiş bulunan haller) ile
ilgili olarak üç değişik yaklaşım söz konusudur:
 Okunur veya (okunur bir metne) kolaylıkla dönüştürülebilir olmayan
irade açıklamaları ulaşmamış sayılmalıdır;
 Uyumsuzluk veya güncel olmama rizikosu muhataba ait bulunmalıdır;
 İş çevreleri (tacirler, profesyoneller) ortalama düzeye sahip bir donanım
(sistem) kullanıyor varsayılabilirler; fakat tüketiciler için durum farklıdır.
Son yaklaşımın daha uygun olduğu söylenebilir. Bir tüzel kişi veya iş çevrelerinin çok
eski ve sınırlı olmayan (ortalama düzeyde) bir software (program) kullanmaları beklenir.
Buna karşılık bu gibi bir beklenti tüketiciler (an azından bir kısmı) için uygun
düşmeyebilir. Bir tüketicinin bir programın güncel (son) sürümünü kullanıyor olduğunu
ve mesajların her türlü ekini depolayabilecek, açacak ve okuyabilecek düzeyde
94
bulunduğunu düşünmek gerçekçi değildir. Bu bakımdan, tüketicinin kullandığı
programın dünyadaki kullanımının artık son bulmuş olduğunu makul biçimde kabul
edebileceğimiz haller dışında, uyumsuzluk rizikosunun sonuçlarına sigortacının
katlanması gerekecektir. Bununla birlikte, tüketicinin kendisine mesaj yollamış olan
sigortacıyı belirleyebildiği durumlarda, dürüstlük kuralı uyarınca, o sigortacıya geri
dönmesi ve gönderdiği mesajın ulaşmadığını/içeriğinin öğrenilemediğini bildirmesi
lazım gelir.
2.3.5.1.4. Kanıt yükü
Çekişme halinde, e-postanın muhataba ulaştığını kanıtlama yükü gönderenin
üzerindedir. E-postanın basılı bir örneğinin veya kaydedildiği bir veri saklayıcısının
ibrazı yeterli olmadığı gibi bunun altına elektronik imza konmuş olması veya mesajın
kodlanmış bulunması da yeterli olmaz. Buna karşılık muhatabın mesajın kendisine
ulaştığını doğrulaması yeterli kanıt sayılmalıdır.
“Ulaşmadı” (teslim edilemedi, “bounce mail”) bildiriminin söz konusu olmadığı
hallerde, gönderilen mesajın muhataba varmış olduğunun varsayılmasına olanak olup
olmadığı tartışmaya açık görünmektedir (Bounce mail, muhatabın posta kutusuna
ulaşmayan ve gönderene “mesajının başarıyla aktarılamadığı” bilgisiyle birlikte geri
yollanan mesajdır. Bunun “hard” ve “soft” olmak üzere iki çeşidi vardır: Hard bounce
adres yanlış olduğu için sürekli olarak gönderene geri yollanan e-postadır. Soft bounce
ise, muhatabın mail serverinin algıladığı fakat posta kutusu dolu olduğu, mail server
geçici olarak devre dışı bulunduğu veya muhatap o adreste artık posta hesabına sahip
olmadığı için geri yollanan e-postalardır.
2.3.5.2. Hata ile sakatlanmış irade açıklamaları
Tamamen veya kısmen otomatik biçimde kurulan on-line sözleşmelerde, müşterinin
deneyimsizliği veya dalgınlığı sonucunda yanlış tıklama veya dokunma yaparak aslında
niyet etmediği bir açıklamada bulunması oldukça sık görülen bir durumdur. Pek
karşılaşılan bir hal olmamakla birlikte, sigortacı da, hatalı bir web sayfası tasarımı
yüzünden, arzulamadığı bir biçimde sigorta ettirenlerin yararına işleyen bir düzen
kurmuş olabilir.
2.3.5.2.1. Sigorta ettirenin hataları ve çareleri
On-line kurulan sözleşmelerde sigorta ettirenlerce yapılan üç farklı çeşit hatayı özel
olarak incelemekte yarar vardır
 Beyan hataları
İlk senaryo: Sigorta ettiren irade açıklamasında bulunmak istiyor ve bu amaçla “gönder”
düğmesini tıklıyor. Ancak niyet edilenden farklı bir sözleşme (mesela yangın sigortası
satın almak isterken hırsızlık sigortası) için beyanda bulunmuştur. Bu halde, sözleşmeyi
esaslı hata sebebiyle iptal etmek olanaklıdır.
İkinci senaryo: Sigorta ettiren, tıkladığının bilincinde olmakla birlikte, bu tıklama ile
kendisini bağlayan bir irade açıklamasında bulunduğunun farkında değildir (mesela
95
sigorta ürünü hakkında bilgi istediğini düşünmektedir). Bu olasılıkta, beyanda bulunma
iradesine sahip olmamasına karşın, yaptığı tıklamaya sigortacının güveneceğini hesaba
katması gerektiği için, irade açıklaması yapmış sayılacaktır. Ancak bu halde dahi esaslı
hataya dayanmak olanağı devre dışında kalmaz (bu olanak sözleşmenin geçerli olduğuna
inanmış olması yüzünden için uğrayacağı kayıp ve yapacağı giderlerin sigorta ettiren
tarafından karşılanması kaydıyla söz konusu olacaktır).
Yanılma, sigortacının web sayfasının hatalı tasarlanmasından ileri gelmişse, irade
açıklamasının muhatabı konumundaki sigortacının kendisine yapılan açıklamanın hatalı
olduğunu saptayacak durumda bulunduğu ve bu sebeple de o açıklamayı bağlayıcı olarak
görmemesi gerektiği kabul edilebilir.
Üçüncü senaryo: Sigorta ettirenin irade açıklamasında bulunmak niyeti yoktur fakat
mesela bir refleks sonucunda (bilgisayarın karşısında olduğu -mesela uyukladığı- bir
sırada bilinçli olmaksızın gerçekleştirdiği tıklama ile) açıklama göndermiş duruma
düşmüştür. Bu gibi bir irade açıklamasının hangi sonucu meydana getireceği tartışılabilir.
Burada da muhatabın anlayışı belirleyici olabilir (bu olasılıkta, sigortacı söz konusu
açıklamayı bağlayıcı saymakta haklı görülebildiği takdirde, sigorta ettiren bununla bağlı
olacaktır). Bunun karşısındaki seçenek ise, beyanda bulunma niyetinin yokluğu
dolayısıyla sözleşmenin kurulmamış olduğunu benimsemektir.

Aktarım hataları
Internet’teki aksaklıklar, virüs saldırıları veya hatalı software (bilgisayar programı),
bozuk veya eksik aktarıma yol açabilmektedir. Bu halde, muhatabın yapılan irade
açıklamasını hangi içerikte algılamış ve anlamış olduğuna (anlaması gerektiğine)
bakmak doğru olur. Buna göre, sigorta sözleşmesi (gönderilen beyana oranla) eksik veya
değişmiş içerik üzerinden yapılmış sayılacaktır. Bununla birlikte, sözleşmeyi “esaslı
hata” niteliğinde sayabileceğimiz aktarımdaki hata sebebiyle iptal etmek olanaklıdır.

Software (yazılım, bilgisayar programı) hataları
Hata, beyanın kendisinden değil de sigorta ettirenin bozuk yazılım kullanmasından
kaynaklanmışsa, bu halde yalnızca sözleşmenin kurulmasına ilişkin saikte hatadan söz
edilebilir. Bu gibi bir hata esaslı sayılmaz ve sigorta ettirenin de sözleşmeyi iptal
ettirmesine olanak verilmez. Çünkü e-ticarette bozuk yazılım kullanma rizikosu,
kullanıcının üzerindedir.
Kuşkusuz, esaslı hata (irade sakatlığı), sigorta ettirenin irade açıklamasını tıklama
yoluyla veya bir kutucuğu işaretleyerek yapmadığı hallerde de, sözleşmeyi iptal etmek
için sağlam bir dayanak oluşturur. Adi mektup veya e-posta aracılığı ile gerçekleştirilen
irade açıklaması esaslı hatanın etkisi altında yapılmış olduğu için sakat ise (mesela
sigorta başvurusunda bulunan kişi, yangın sigortası satın almayı arzu etmesine karşın,
bunun yerine hırsızlık sigortası için irade açıklamasında bulunuyor) Borçlar Hukukunun
irade sakatlıklarına ilişkin geleneksel çözümleri çare oluşturur.
Bununla birlikte, Borçlar Hukukunun klasik (giderici) çözümleri yanında, on-line
işlemler veya tüketici işlemleri alanında öngörülen önleyici veya giderici çözümler de
söz konusudur:
96



Hizmet sağlayıcı sıfatını taşıyan sigortacıya, sigorta ettirenin hatalı irade
açıklamasında bulunmasının önüne geçmek için, kurduğu sistemde sigorta
ettiren tarafından girilen verilerdeki hataları düzeltici mekanizmalara
(düzeneklere) yer vermek ve sigorta ettireni bu mekanizmaların varlığı
hususunda uyarmak görevinin yüklenmesi, bu alandaki önemli
çözümlerden biridir.
AB’de 2000/31/EC sayılı E-Ticaret Yönergesi (“hizmet sağlayıcı”
konumunda olan) sigortacıya, (“hizmetten yararlanacak kişi” konumunda
olan) sigorta ettirenin, girdiği verilerdeki hataları, sözleşmeyi kurmaya
yönelik istemini kesinleştirmeden önce saptamak ve düzeltmek için
yararlanabileceği elverişli, etkili ve ulaşılabilir mekanizmaları sağlamak
görevini yüklemiştir (m.11.2). Bu teknik araçlardan etkili biçimde
yararlanabilmek, bunların var olduğunun farkında olunmasına bağlıdır.
Düzeltici mekanizmaların varlığı hakkında bilgilendirme yükümlülüğüne
aykırı davranılması halinde, sigorta ettiren süreyle sınırlı olmayan bir
cayma hakkından yararlanabilecektir (çünkü cayma süresi bilgilendirme
yükümlülüğünün yerine getirilmesinden başlayarak işleyecektir).
Sigorta ettirenin sözleşmeden cayma hakkı da, sigortacının web sayfasının
on-line kurulacak sigorta sözleşmelerine ilişkin hataları son aşamadan
önce önlemeye yönelik biçimde tasarlanmış olmasına karşın gözden
kaçabilecek hatalı açıklamaların sonuçlarını ortadan kaldırmada etkili bir
çaredir.
2.3.5.2.2. Sigortacının web sayfasının hatalı bilgiler içermesi
Sigortacının web sayfasının (mesela prim tutarı veya bir sigorta ürünün içeriği, kapsamı
hakkında) hatalı bilgiler içermesi ender görülen bir durumdur. Web sayfasındaki hata,
sigorta ettireni, sigortacının aleyhine olan bir sözleşmeyi yapmaya dönük açıklamada
bulunmaya yöneltmiş olabilir. Burada sorun, sigortacının bu gibi bir sözleşme ile bağlı
kalmaya zorunlu olup olmayacağı sorundur.
İngiltere’de bu gibi bir halde web-sayfasının nasıl niteleneceğine bakılmaktadır. Eğer
sigortacı web sayfasında sigorta ettirenin kabulü üzerine sigorta sözleşmesinin kurulmuş
olacağını açıkça vurgulamış değilse, yalnızca öneriye çağırıda bulunmuş sayılmakta ve
sigorta ettirenin beyanı (öneri niteliğini taşıyacağı için) tek başına sözleşmeyi kurmaya
yeterli görülmemektedir.
Web sayfasının öneri niteliğini taşıdığı hallerde ise, sigortacı, hata hükümlerine
dayanabilecektir. Bu bağlamda, hatanın sigorta ettiren tarafından anlaşılabilir olup
olmadığı da önemlidir. Sigorta ettirenin hatayı fark etmiş olmasını beklememiz gereken
durumlarda ise (mesela bir motorlu araç sigortası 1000 TL yerine 10 TL’ye sunulmuşsa),
onun bu hatayı dikkate almakla yükümlü olduğu düşüncesi benimsenir ve saptadığı açık
hataya karşın “kabul” açıklaması yaparsa, karşılıklı irade uyuşmasından söz
edilemeyeceği benimsenir. Bu halde sözleşmeyi hata gerekçesiyle iptal etmeye dahi
gerek yoktur. Sigortacının, sözleşmenin kurulmuş olmasını engellemiş olan irade
uyuşmazlığını ileri sürmesi yeterlidir.
97
Hatanın fark edilebilir nitelik taşımadığı durumlarda, sonuç farklı olacaktır. Eğer görece
karmaşık olan (değişik rizikolara karşı koruma sağlayan) bir sigorta ürünü, yazılım
(hesaplama) hatası sonucu Internet’te 3000 TL yerine 1500 TL’ye pazara sunulmuş ise
ve sigorta ettirenin bu hatanın farkına varması da beklenemez bir husus ise, sigorta
ettiren tarafından yapılan 1500 TL’lik önerinin kabulü ile sigorta sözleşmesi 1500 TL
üzerinden kurulmuş olacaktır. Bu olasılıkta, sigortacının sözleşmeyi iptal etme hakkının
olup olmayacağı tartışmaya açık görünmektedir. Burada hatanın beyana ilişkin değil,
fakat hatalı bir programa güvenden kaynaklanmış olması karşısında, sigortacının saik
hatasına dayanarak iptal yoluna gidemeyeceği görüşü benimsenebilir. Öbür seçenek ise,
irade açıklaması anında da sigortacının yanılgısının sürmekte olduğu ve bunun da beyan
hatası için yeterli görülmesi gerektiği yolundaki görüştür.
Sigorta ettirenin irade açıklaması, onun elektronik hizmet sağlayıcısı tarafından doğru
(aslına sadık) olmayan bir biçimde aktarılmışsa, sigorta ettiren sözleşmeyi iptal edebilir
çünkü bu olasılıkta hata elçi niteliğindeki hizmet sağlayıcı tarafından işlenmiştir. Buna
karşılık hata, sigortacının hizmet sağlayıcısının yanlış aktarımından kaynaklanmışsa,
irade açıklamasının geçerli biçimde ulaşmış sayılması ve hüküm doğuracağının kabul
edilmesi lazımdır (BK m.33).
2.3.5.3. Hataları önleyici teknik araçlar
Sigortacının hatalı veri girişini saptama ve düzeltmeye olanak tanıyan teknik araçlar
hakkında bilgi verme yükümlülüğü, söz konusu teknik araçların işler durumda olması
halinde anlam taşıyacaktır. Bu sebeple, sigortacı en başta aşağıda sayılan teknik araçları
işler duruma getirmelidir:







Web sayfasında sözleşme kurma amacıyla oluşturulmuş bulunan sistemin
tek bir tıklamanın yeterliği yerine adım-adım ilerleme esasına dayalı
olarak oluşturulması (sistemin değişik aşamalardan oluşması ve izleyen
aşamaya geçişin ancak doğrulama yapılarak mümkün bulunması; önceki
adımlara dönüş ve daha önce girilmiş olan verilerdeki yanlışlıkları
düzeltme olanağı)
Sigorta genel şartlarını kabul etmenin sürece devamın bir koşulu haline
getirilmiş olması
Veri girişindeki hatanın belirlenmesi üzerine sonraki aşamaya geçişe izin
verilmemesi ve belirlenen hata hakkında sigorta ettirenin uyarılması
Yardım işlevinin öngörülmüş olması
Çift doğrulama (tek bir tıklamanın yetmemesi)
Son onay verilmeden önce sözleşmenin gözden geçirilmesi olanağı (ilk
tıklamanın sözleşmenin görülmesini ağlaması ve ancak ikinci tıklama ile
–onaylama- sözleşme kurulabilmesi.
Sözleşme kurulduktan sonra bunun sigorta ettirene gönderilecek
sözleşmenin özetini içeren bir mesajla doğrulanması (böylece sonradan
sözleşmeden cayılması gereğinin ortadan kaldırılmasına ve yapılmış
hataların düzeltildiği yeni bir sözleşme ilişkisinin kurulmasına olanak
verilecektir). Sigorta ettirene gönderilen doğrulama, bilgilendirme
işlevinden başka ayrıca –bazı koşullarla- sözleşmenin kanıtı da
olabilecektir. Kolombiya Hukuku, tüketici sözleşmelerinde sigortacının
sigorta ürünü, prim, giderler ve toplam maliyet hakkında bilgi içeren bir
98
özet sunması gerektiğini öngörmüştür. Bu özetin hemen basılmaya veya
indirilmeye hazır olması lazımdır. Türkiye’de poliçe bu işlevi yerine
getirecektir.
İsrail’de, tüketici sıfatına sahip sigorta ettirenlere hatalı veri girişini sonradan düzeltme
hakkı verilmektedir. (Bu çözümde sözleşme iptal edilmemekte, sonradan tarafların ortak
iradelerine uygun biçimde değiştirilmektedir).
2.3.5.4. Sorumsuzluk kayıtları
Bir çok halde sigortacılar, web sayfalarının kullanımı ile bağlantılı olarak ortaya
çıkabilecek sorumlulukları üstlenmeyeceklerini duyurmaktadırlar. Mesela, İsviçre’de online sistemin ve yazılımın hatasız işleyeceği; Internet üzerinden aktarılan verilerin
doğruluğu, tamlığı ve bunların gizli tutulacağı; üçüncü kişilerin herhangi bir
müdahalesinin olmayacağı, sigorta ettirenin veya sigortacının girdiği verileri
değiştirmeyeceği ve kullanmayacağı; Internet’teki aksamalar, aktarım hataları, virüs ve
filtreleme gibi dışarıdan gelen veriler; bağlantılar ve diğer web sayfalarıyla ilgili olarak
hiç bir garanti vermediklerini açıkça bildirmektedirler. Bununla birlikte, İsviçre’de
sigortacılar, sigorta sözleşmesini kuran irade açıklaması gönderilmeden önce yapılmış
olası hataları saptama ve düzeltmeye olanak veren teknik araçları sağlamamış haksız
rekabette bulundukları gerekçesiyle sorumlu tutulmaktadırlar.
2.4. İrade uyuşmasının sağlandığı an
2.4.1. Genel kural
Yukarıda da belirttiğimiz gibi, sözleşmenin esaslı unsurları üzerinde irade uyuşması,
sigorta sözleşmesinin yapılmış sayılması için temel bir koşuldur. Sözleşme önerisi
sigortacıdan veya sigorta ettirenden gelebilir. Bu hususta sınırlama (öneride bulunma
hakkını taraflardan birinin tekeline bırakma) söz konusu değildir.
Tamamen otomatik biçimde yapılan sözleşmelerde, sigorta ettirenin kabul açıklaması,
genellikle kendisine yapılmış olan öneriye ilişkin birçok hususun (sonuncusunun)
sisteme girilmesi üzerine tamamlanmış olacaktır. Tek bir tıklama çoğu halde on-line
kabul açıklaması oluşturmayacaktır.
Sözleşme hukukunun temel kurallarından biri de, irade açıklamasının açık biçimde
yapılması zorunluluğunun bulunmaması, örtülü biçimde de yapılabilmesine olanak
verilmesidir.
 Acaba bu kural on-line kurulan sigorta sözleşmelerinde de geçerli midir?
Bazı hukuk sistemlerinde, en azından tüketici işlemlerinde, tüketicinin
kabul açıklamasının “duraksamaya yer bırakmayacak biçimde, açık ve
ilgili kamu kuruluşu tarafından da denetlenebilir olması” gerektiği
öngörülmektedir (mesela Kolombiya).
 Diğer yandan, sigortacının kabul açıklaması “örtülü” de olabilir. Mesela
sigortacının ayrıca bir kabul beyanında bulunmaksızın, sigorta ettirenin
önerisi üzerine sigorta poliçesini düzenleyip göndermesi halinde durum
böyledir. TTK 1405(1) kapsamındaki hallerde ise (sigorta ettirenin yazılı
99
önerisinin sigortacı tarafından bu yazılı öneri tarihini izleyen otuz gün
içinde geri çevrilmemiş olması) sigorta sözleşmesi “örtülü kabul” yoluyla
kurulmuş sayılacaktır. Bu gibi bir hüküm mevcut olmasa idi, sigortacının
suskunluğu ancak (tarafların susmanın irade açıklaması sayılacağını
kararlaştırmış olmaları veya sözleşmenin dürüstlük kuralı gereğince
yapılmış sayılmasının lazım gelmesi gibi) ender hallerde sözleşmenin
kurulmasını sağlayabilirdi.
Hukuk düzeni, sözleşmenin ancak “web sayfasının müşterinin siparişi verirken ödeme
sorumluluğunu doğrulaması esasına uygun olarak tasarlanmış olması” (sipariş düğmesi
veya kutucuğu üzerine tıklama = “bestellbutton”, “order button) koşuluyla geçerli
sayılacağını öngörebilir.
2.4.2. Şekil koşulu
Şekil koşulu iki işlevi yerine getirir: Uyarı işlevi ve kanıt işlevi. Sigorta sözleşmelerinde
bir kamu görevlisinin (mesela noter) katılımını öngörmek uygun bir çözüm değildir. Bu
sebeple, şekil koşulu olarak yalnızca (uygulamada “ıslak imza” olarak isimlendirilen
imza çeşidiyle yerine getirilen) yalın yazılı şekil düşünülebilir (bazı Latin Amerika
ülkelerinde bu çözüm benimsenmiştir). Ancak on-line işlemlerde ıslak imza konu dışıdır.
Sigorta sözleşmesinin herhangi bir biçim koşulunun yerine gelmiş olmasına
bağlanmadığı hukuk düzenlerinde, on-line sigorta sözleşmeleri tarafların irade
açıklamasını tamamen veya kısmen on-line yapmış olmaları üzerine bağıtlanmış olur.
Elektronik imza veya güvenli (“advanced”) elektronik imza veya nitelikli (“qualified”)
imza (taraflarca bunun kararlaştırılmış bulunması gibi çok ayrık haller dışında) kurucu
unsur değildir.
Yazılı şekil koşulunun öngörüldüğü hukuk düzenlerinde, yalnızca nitelikli elektronik
imza ıslak imzanın yerini tutabilir onun eşdeğeri sayılabilir. Bununla birlikte, henüz
sigortacılar nitelikli elektronik imzayı geniş biçimde kullanmamaktadırlar. Bunun
yerine, elektronik belgeye yalın elektronik imza eklenmesi veya elektronik belgenin
imzasız oluşturulması veya faks üzerinden işlem yapılması söz konusu olmaktadır. Bu
noktada, son yılların çözümü olarak ortaya yumuşatılmış bir şekil koşulunun çıkmış
olduğunu belirtmeliyiz: “Metin şekli” (textual form, Textform, forme textuelle) olarak
adlandırılan bu yeni şekil çeşidinden, bilgilendirme yükümlülüğünün yerine
getirilmesinde veya sigorta ettirenin cayma hakkının kullanılmasında yararlanılmaktadır.
Metin şekli kısaca şöyle tanımlanabilir: “Açıklama kalıcı veri saklayıcısında (durable
medium) yer alır; açıklamayı yapan kişinin kimliği açıklamanın sonunda imza
aracılığıyla veya başka bir şekilde belirtilmiş durumdadır”. İmzalı faks ve basit biçimde
imzalı e-posta mesajları metin şeklini yerine getiren belgelere örnek oluşturur.
Elektronik imzaya ilişkin 1999/93/EC sayılı AB Yönergesi uyarınca
 “Elektronik imza”, gerçekliği belirlemede başvurulan bir yöntem olarak
yararlanılan, başka elektronik veriye eklenmiş veya o veriyle mantıksal
olarak birleştirilmiş elektronik biçimdeki veridir.
 “Güvenli elektronik imza” şu koşulları yerine getiren elektronik imzadır:
 yalnızca imzalayan kişiye bağlanabilir
100



imzalayan kişinin kimliğini belirler
yalnızca imzalayan kişinin tek başına denetimi altında
bulundurduğu araçlarla üretilebilir
ilgili bulunduğu veriye, o veri daha sonra değiştirildiği
takdirde bunun saptanabileceği bir biçimde bağlanmıştır.
“Nitelikli elektronik imza” bazı hukuk çevrelerinde (mesela Almanya’da) güvenli
elektronik imzanın özelliklerini taşıyan bir imzayı belirtmek amacıyla kullanılan bir
deyimdir. Nitelikli ve güvenli elektronik imza arasındaki fark, ilkinin özel bir hizmet
sağlayıcı tarafından onaylanmış ve depolanmış olmasıdır.
On-line yapılmış bir sigorta sözleşmesinin (gerek varlığının gerek içeriğinin)
kanıtlanması bazı hallerde zor olabilir. Öte yandan, sigorta ettirene tanınmış olan bazı
hakların kullanılması için gereken koşulların gerçekleşmiş olduğunun kanıtlanması da
sorun yaratabilir. Tüketicinin korunması ve daha iyi bir konuma getirilmesi amacıyla,
Avrupa Birliği mevzuatı ve başka bazı hukuk çevrelerinde sigortacıya bazı
yükümlülükler getirilmiştir. Bunlara aşağıdaki örnekleri verebiliriz:
Tüketici haklarına ilişkin 2011/83/EU sayılı AB Yönergesi madde 8.7 uzaktan (mesafeli
olarak) yapılan sözleşmenin makul bir süre içinde ve en geç hizmetin ifası başlayana
kadar tüketiciye kalıcı veri saklayıcısı ile sigortacı tarafından doğrulanmasını
öngörmektedir. Bu doğrulama, (daha önce verilmiş olmadığı takdirde) sözleşme
öncesinde verilmesi gereken tüm bilgileri de içermek zorundadır. Bundan başka, söz
konusu doğrulama, uygulanabilir olduğu takdirde, tüketicinin hizmetin başlamasına
ilişkin açık onayını ve hizmetin başlangıcı ile cayma hakkını kaybedeceğinin bilincinde
olduğuna ilişkin açıklamasını da içerecektir. (Ancak 2011/83/EU sayılı tüketici haklarına
ilişkin AB Yönergesi “finansal hizmetler” hakkında –kıyasen veya genişletme yoluyla
uygulanması halleri dışında- uygulanmamaktadır; dolayısıyla bu yönerge sigortayı
doğrudan kapsayan bir düzenleme değildir).
2000/31/EC sayılı elektronik ticarete ilişkin AB Yönergesi madde 11.1 sigortacının
sigorta ettiren tarafından yapılan önerinin kendisine ulaşmış olduğunu gecikmeden ve
elektronik yolla bildirmesi gerektiğini hükme bağlamıştır.
Öte yandan, hukuk düzeninin izin verdiği durumlarda, taraflar uzaktan iletişim
araçlarıyla (e-posta veya faks gibi dijital mesajlar, SMS, WhatsApp olanağı) yapılan
aktarımların da yazılı şekil koşulunu yerine getireceği hususunda anlaşabilirler.
2.4.3. Sözleşme yapmak için öneride bulunan tarafın bu önerisiyle bağlı olacağı
süre
Hazır olmayan kişiler arasındaki sözleşmelerde, öneride bulunan taraf, duruma göre
kabul açıklamasının kendisine ulaşmasını beklemesi gereken süre boyunca önerisiyle
bağlı olur.
On-line yapılan önerilerde ise, seçilen iletişim yönteminin özelliği dolayısıyla, kabul
açıklaması görece kısa bir süre beklenecektir.
101
Sigortacının web sayfası (öneriye çağırı değil de) “öneri” olarak nitelenebilmekte ise,
sigortacı, web sayfasından sigorta ürününün satın alınabildiği bütün süre boyunca bu
önerisiyle bağlı bulunacaktır. Bununla birlikte, uygulamada, (web sayfası üzerinden
öneride bulunmuş durumdaki) sigortacının önerisiyle bağlılık süresi, müşterinin web
sayfasını terk ettiği ana kadardır.
Polonya hukukunda, tüketici sıfatına sahip bir kişiye elektronik yolla öneride bulunmak
isteyen sigortacının önce ondan öneri yapmaya onay alması gerekmektedir. Diğer
taraftan, Polonya’da elektronik öneriler, muhatabın bunun ulaştığını gecikmeden
doğrulamış olması halinde bağlayıcı sayılmaktadır.
Sigorta ettirenin sigortacının web sayfasındaki standart formu kullanarak (doldurarak)
öneride bulunduğu durumlarda, açık veya örtülü bir kabulün kendisine ulaşmasını
bekleyebileceği ana kadar önerisiyle bağlı olması söz konusudur. Bununla birlikte,
önerinin bağlayıcı olacağı süre ile ilgili zaman sınırlaması getirmek olanaklıdır. Eğer,
standart form, (mesela Almanya’da çoğunlukla olduğu gibi) önerinin bağlayıcı olacağı
süreyi sınırlamakta ise, bu sürenin geçmesinden sonra sigorta ettirene ulaşan
(sigortacının) kabul açıklaması, sigortacı tarafından yapılmış bir öneri olarak
değerlendirilecektir.
2.4.4. Mesafeli sözleşmelerin ne zaman bağıtlanmış sayılacağı sorunu
Mesafeli sözleşme niteliğindeki bir sigorta sözleşmesinin ne zaman kurulmuş
sayılabileceği konusunda değişik ülkelerin (bu satırların kaleme alındığı sıradaki)
yaklaşımı oldukça çeşitlilik göstermektedir:




Öneride bulunanın, önerisinin muhatap tarafından kabul edildiğini
öğrendiği (veya öğrenme olanağını elde etmiş olduğu) anda (çoğu halde:
sigorta ettirenin kabul açıklaması sigortacıya ulaşınca) (Belçika,
Kolombiya, Hırvatistan, Danimarka, Yunanistan, Sırbistan)
Susma kabul olarak değerlendirilmemek koşuluyla, müşterinin
(sigortacıya) önerilen sigorta sözleşmesi ile bağlı olacağına ilişkin
kararını bildirdiğinde (Şili)Sigortacı, müşterinin önerisini 15 gün içinde
reddetmezse (15 günün geçmesi üzerine, sözleşme, önerinin ilk yapıldığı
anda –geriye etkili olarak- kurulmuş sayılmaktadır) (Macaristan)
Sigorta ettirenin, web sayfasında duyurulmuş olan sözleşme hükümlerini
kabul etmeye çağırıldığı tıklama yoluyla kurulması söz konusu olan bir
sigorta sözleşmesi önerilmişse, sözleşme sigorta ettirenin “kabul” kutusu
üzerine tıkladığı ve irade açıklamasını yolladığı anda bağıtlanmış olur
(yollama, mesajın yollayan kişinin denetimi dışındaki bir iletişim sistemi
tarafından kabul edilmiş olduğu anda gerçekleşmiş sayılmaktadır) (Hong
Kong).
Başvuruda bulunan kişinin, başvuru formunu on-line doldurması istenir.
Eğer başvuru sahibinin girmiş olduğu bilgiler sigortacının kabul (riziko
üstlenme) kıstaslarına uygun bulunmakta ise, sigortacı öneri getirir.
Başvuru sahibi, bu öneriyi kabul ederek sigorta teminatını başlatır. Eğer
girilen bilgiler sigortacının kabul kıstaslarını karşılamamakta ise, ya
102



başvuru geri çevrilir ya da başvuru sahibine bir danışmanla telefon
görüşmesi yapma fırsatı sağlanır (Avustralya).
Almanya’daki durum ise şöyledir: VVG uyarınca sigortacı başvurudan
veya taraflarca yapılmış olan anlaşmadan farklı bir poliçe
gönderebilmektedir. Eğer sigorta ettiren buna, ulaşma tarihinden
başlayarak bir ay içinde itirazda bulunmazsa, (sigortacının poliçedeki
farklar hususunda sigorta ettireni bilgilendirmiş ve doğacak hukuksal
sonuçlar konusunda uyarmış olması koşuluyla) farklı metni kabul etmiş
sayılır (Türk düzenlemesi ise Alman düzenlemesiyle çelişen bir hüküm
içermektedir: TTK 1425(2)’ye göre, sigorta poliçesindeki, evvelce
yapılmış olan sigorta başvurusuna veya tarafların anlaşmasına aykırı
koşullar geçersizdir).
Kore Cumhuriyeti’nde, sigortacı aksine bildirimde bulunmazsa, sigorta
ettiren tarafından yapılmış olan öneriyi kabul etmiş sayılmaktadır
(Türkiye’de bu sonuç TTK 1405(1) uyarınca öneri tarihinden 30 gün
sonra meydana gelecektir).
İsviçre’de, sözleşme sigortacının kabul açıklaması sigorta ettirenin
egemenlik alanına ulaşınca (bu açıklama mektupta yer almakta ise
mektubun posta kutusuna girdiği anda) veya –eğer öneri sigortacı
tarafından yapılmış idiyse, sigorta ettiren tarafından yollanan elektronik
doğrulama mesajının veya doğrulama mektubunun ulaşması anında
kurulmuş sayılmaktadır.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında şunları belirtebiliriz:
Sigortacının yapmış olduğu önerinin sigorta ettiren tarafından “kabul” kutucuğu üzerine
tıklama yoluyla kurulması esasına göre tasarlanmış tam otomatik on-line sigorta
sözleşmeleri, sigorta ettirenin kabulü ile bağıtlanmış olur.
Internet kullanımı dışındaki insan katılımının söz konusu olduğu durumlarda, sigorta
sözleşmesi sözleşmeler hukukundaki kurallar çerçevesinde kurulmuş olacaktır.
Sigortacının bir temsilcisi Internet’i kullanarak işleme katılmışsa (mesela sigortacının
kabul açıklaması sigorta ettirene temsilci tarafından bir e-posta aracılığıyla bildiriliyor),
on-line işlemler için geliştirilmiş olan kurallar uygulanacaktır (ele aldığımız örnekte,
sigorta sözleşmesi e-posta muhatabın sistemine ulaştığı zaman kurulmuş olacaktır).
Aynı çözüm, sigortacının öneride bulunduğu ve sigorta ettirenin kabul açıklamasının
Internet üzerinden gerçekleştiği durumlarda da (mesela sigorta ettiren sözleşmeyi kuran
açıklamasını gönderdiği bir e-posta ile yapıyor) geçerlidir (başka bir anlatışla, sözleşme
kabul mesajının sigortacının sistemine ulaştığı anda bağıtlanmış sayılacaktır).
2.4.5. Sigorta ettirenin cayma hakkı
Bir çok ülkede sigorta ettirenler (genellikle sözleşmenin bağıtlanmasını izleyen belirli
bir süre içinde olmak koşuluyla) sigorta sözleşmesinden cayma hakkı ile
donatılmaktadır. Bununla birlikte, İsviçre’de bu hak tanınmamıştır.
103
2.4.5.1. Cayma hakkının anlamı
Cayma hakkı, sigorta sözleşmesinin (ilk kurulduğu ana kadar) geriye etkili olmak
koşuluyla ve herhangi bir parasal külfet altına girme durumu söz konusu olmaksızın ve
gerekçe göstermek zorunluluğu bulunmaksızın sona erdirilmesi olanağıdır.
2.4.5.2. Sonuçları
Sigorta sözleşmesi ilk kurulmuş olduğu andan başlayarak ortadan kalkacaktır (geriye
etki). Bunun anlamı, o sözleşmenin geçerli bir borcun doğumuna yol açmamış
olduğudur. Karşılıklı borçların hukuksal sebebi olan sigorta sözleşmesi, cayma üzerine
(geriye etkili olarak) ortadan kalkmaktadır. Bu yüzden, -eğer varsa- o ana kadar
karşılıklı yerine getirilmiş olan borçlar ( özellikle prim veya primin bir kısmı) geri
verilmelidir.
Bununla birlikte, AB ülkelerinde, konuyla ilgili yönergeler daha dengeli görünen bir
çözümü benimsemiştir. Mesela Alman Hukukunda sigortacı, bazı koşullarla, primin
belirli bir kısmına hak kazanabilmektedir: Eğer sigorta ettiren, sigorta korumasının
cayma süresi geçmeden önce başlaması konusunda sigortacı ile anlaşmışsa, sigortacı,
sigorta ettirene karşı (bu halde bir miktar ödeme yapması gerekeceği hususu da dahil),
uyarma ve bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirmiş olduğu takdirde, cayma anına
kadarki süre için prim isteyebilmektedir. Polonya hukuku da benzer bir çözüme yer
vermiştir.



Finansal hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına ilişkin 2002/65/EC sayılı
AB Yönergesi m.7, tüketicinin, cayma hakkını kullanmadan önceki
safhada almış olduğu hizmetin karşılığını ödemesi gerektiğini
öngörmektedir (hizmetin verilmeye başlanması, tüketicinin bunu
onaylamış olmasına bağlıdır). Bu sebeple, sigortacı, eylemsel olarak
sağlamış bulunduğu hizmetle (sağlamış olduğu sigorta koruması ile)
orantılı bir prim isteyebilecektir. Yönergenin 7.1 maddesi uyarınca
ödenecek karşılığın hiç bir halde bir ceza niteliğini kazanmaması da
gerekmektedir. Öte yandan, sigortacının tüketiciyi ödeyeceği tutar
konusunda da bilgilendirmiş olması lazımdır (Yönerge madde 7.3).
Sigorta sözleşmelerinde, genellikle sigortacı kendi edimini (rizikoyu
taşıma) primin veya ilk kısmının ödenmesi üzerine yerine getirmeye
başlar. Bu sebeple primin ödenmesi tüketicinin ifaya onay vermesi
anlamını taşıyabilecektir.
Bununla birlikte, finansal hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına ilişkin
2002/65/EC sayılı AB Yönergesi madde 7.2, üye devletlere, sigorta
sözleşmesinden cayma hakkını kullanan tüketicilerin herhangi bir ödeme
yükümlülüğü altında olmayacağına ilişkin düzenleme yapma olanağını da
tanımış bulunmaktadır.
Tüketici haklarına ilişkin 2011/83/EU sayılı AB Yönergesi madde 14.3
(kıyas yoluyla veya kapsamının genişletilmesi yoluyla uygulanması
halleri dışında sigorta hakkında doğrudan geçerli değildir) cayma hakkını
kullanmadan önce tacirden hizmetin ifasını istemiş bulunan tüketicinin,
kendisine sağlanan hizmet karşılığı olarak, sözleşmede öngörülen ücretin
104
cayma anına kadarki hizmete karşılık gelen bölümünü ödemekle yükümlü
olacağını hükme bağlamıştır.
Mesafeli finansal hizmetlere ilişkin 2002/65/EC sayılı AB Yönergesi m.6.7 uyarınca,
sigorta, bir ek hizmet olarak, asıl hizmet niteliğindeki başka bir mesafeli finansal
hizmete bağlanmış olduğunda, tüketici asıl hizmete ilişkin sözleşmeden cayarsa, sigorta
da tüketicinin herhangi bir ceza ödemesi söz konusu olmaksızın iptal edilmiş
sayılacaktır (aynı çözüm, bazı küçük farklarla -sigortaya uygulanmayan- tüketici
haklarına ilişkin sayılı AB Yönergesi m.15’te de yer almaktadır).
2.4.5.3. Cayma hakkının kaynağı
Cayma hakkının kaynağı bütün sözleşmelere uygulanan “genel hükümler” veya tüketici
hukuku kuralları veya sigorta sözleşmesine ilişkin “özel hükümler olabilir (mesela
Belçika’da, sigorta sözleşmesi kanunundaki hükümler “özel hüküm” (lex specialis)
sayılmaktadır. Hırvatistan’da Elektronik Ticaret Kanunu –LEC- özel düzenleme
içermediği için, sigorta sözleşmesini düzenleyen yasa hükümleri uygulanmaktadır).
2.4.5.4. Cayma süresi
Genel olarak, hayat sigortası sözleşmesinden caymaya ilişkin süre daha uzundur. Bazı
ulusal hukuklardaki çözümler aşağıdaki gibidir:
Hayat dışı sigortalarda 14, hayat sigortasında 30 gün (Belçika, Fransa, Yunanistan,
Almanya, Macaristan).
Emeklilik sözleşmelerinde 30 gün, hayat sigortasında 14 gün (Danimarka).
Tüketici sözleşmelerinde 30 gün (Polonya)
Borç ödeme sigortasında 30 gün, diğer hallerde 14 gün (Birleşik Krallık)
Riziko gerçekleşmemiş olmak koşuluyla 14 gün (Avustralya).
Poliçenin verilmesinden veya uzun dönemli sigortalarda daha önceki bir tarihte
gerçekleşmişse sigorta ettirene yapılacak bildirimden başlayarak 21 gün.
Tüketici sözleşmelerinde 14 gün (Israil)
Sigorta sözleşmesi tarihinden başlayarak 8 gün (Japonya)
Genel bir kural olarak, sigorta ettiren “her zaman” sigorta sözleşmesinden cayabilir (eğer
cayma hakkını kullanırsa, sigortacı kazanılmayan primi geri verecektir) (Meksika).
14 gün (Sırbistan).
2.4.5.4.1. Cayma süresine uyma
Almanya’da (Mesafeli finansal hizmetlere ilişkin 2002/65/EC sayılı AB Yönergesi
madde 6.6 hükmüne uygun biçimde) süreye uymuş sayılmak için cayma açıklamasının
gönderilmesi yeterli görülmektedir.
Diğer seçenek, cayma açıklamasının sigortacıya (veya Türkiye’de olduğu gibi, sigorta
sözleşmesine aracılık etmiş bulunan acenteye) cayma süresi dolmadan önce ulaşmasıdır.
2.4.5.4.2. Cayma süresinin işlemeye başlaması için gerekli olan koşul
105
Cayma süresinin işlemeye başlaması hususunda benimsenen çözümler şöyledir: Söz
konusu süre, sigorta ettirene sözleşme koşullarının ve bütün ek bilgilerin verildiği veya
sigorta sözleşmesinin yapılmış olduğu tarihte (Almanya, Belçika, Polonya), hayat
sigortalarında ise sigortacının sözleşmenin kurulduğu bilgisini sigorta ettirene vermiş
bulunduğu günde (Belçika) işlemeye başlayacaktır.
Mesafeli finansal hizmetlere ilişkin 2002/65/EC sayılı Yönerge madde 6.1 cayma
süresinin mesafeli sözleşmenin yapıldığı (hayat sigortasında sözleşmenin kurulmuş
olduğu bilgisinin tüketiciye verildiği) günde veya eğer sözleşme hüküm ve koşulları ve
verilmesi gereken bilgiler tüketiciye daha sonra ulaştırılmışsa bu sonraki tarihte işlemeye
başlayacağını hükme bağlamıştır.
2.4.5.5. Cayma hakkına ilişkin şekil koşulu
Bu hususta
herhangi bir şekil kuralı söz konusu değildir. On-line sigorta
sözleşmelerinde, cayma hakkının elektronik yolla kullanılması mümkündür.
Mesafeli finansal hizmetlere ilişkin 2002/65/EC sayılı AB Yönergesi madde 6.6
uyarınca sigorta sözleşmesinden cayma hakkı yazılı olarak (kağıt üzerinde) veya
muhatabın erişebileceği bir kalıcı veri saklayıcısı aracılığıyla kullanılmalıdır. Şu halde,
elden yapılan bildirim, adi posta, faks veya e-posta veya sigortacının bu amaçla
tanımladığı web-sayfasına bildirimde bulunma yeterli görülecektir. Buna karşılık,
telefonla bildirim, ancak sigortacı bu yolla cayma açıklamasının yapılmasına onay
vermiş ise geçerli tutulacaktır.
Tüketici haklarına ilişkin 2011/83/EU sayılı AB Yönergesi m.11.1, cayma hakkını
kullanmaya karar veren tüketicinin ya söz konusu yönergenin I(B) sayılı Ekinde yer alan
cayma formunu kullanması ya da sözleşmeden cayma hakkını kullandığı hususunda
duraksamaya yol açmayacak bir açıklama yapması gerektiğini öngörmüştür. Öte yandan,
Yönergenin I(A) sayılı Eki, adi posta ile gönderilen mektup, faks ve e-postanın bu
açıklama için elverişli yöntemler arasında bulunduğunu belirtmektedir (Ancak bu
yönerge sigortayı doğrudan kapsamayan bir düzenlemedir)
2.4.5.6. Cayma süresi boyunca sözleşmenin hüküm doğurup doğurmayacağı sorunu
Cayma süresi boyunca sigorta sözleşmesi (geçici olarak) yürürlüktedir (Almanya)
2.4.5.7. Ayrık haller
Cayma hakkı bir çok halde devre dışıdır. Mesela: Kısa süreli sigortalar (Belçika, Fransa,
Almanya, Macaristan); bir senden kısa süreli sigortalar (Japonya); yolculuk ve bagaj
sigortaları (Belçika, Fransa, Hollanda); yatırım fonuna bağlı hayat sigortaları (Belçika);
sigorta ettirenin istemi üzerine ifa edilmiş olan sözleşmeler (Fransa); zorunlu motorlu
araç sorumluluğu sigortası (Fransa); büyük rizikolar (Almanya); (mesafeli sözleşme
niteliğinde olmayan geçici süreli sigorta teminatları (Almanya).
106
Mesafeli finansal hizmetlere ilişkin 2002/65/EC sayılı AB Yönergesi madde 6.2 (b) ve
(c) uyarınca yolculuk ve bagaj sigortası sözleşmeleri ve benzeri bir aydan kısa süreli
sigortalar ile tüketicinin cayma hakkını kullanması öncesinde taraflarca ifası
tamamlanmış sözleşmelerde tüketici cayma hakkından yararlanamaz.
3. On-line sigorta sözleşmelerinde sigorta ettirenin bilgilendirilmesi ve uyarılması
3.1. Bilgilendirme ve uyarma yükümlülüğü
3.1.1. Genel Olarak
Eski zamanlarda, sigorta hukuku bilgilendirme görevini yalnızca sigorta ettirene
yüklemekte idi. Günümüzde ise, sigortacı da, sözleşenini birçok hususta bilgilendirmek
yükümlülüğü altındadır. Bu evrim, esas olarak tüketiciler yararına öngörülen korumanın
sonucudur.
Bu sebeple, bir çok ülkede (mesela Yunanistan) bu yükümlülüğün varlığı ve kapsamı,
ilişkinin bir tüketici sözleşmesi olup olmadığına göre değişkenlik göstermektedir. Öte
yandan, tüketici ile kurulan sözleşmelerde, bilgilendirme yükümlülüğü emredici niteliğe
sahiptir; sorumsuzluk kayıtları geçersizdir (Hırvatistan, Fransa, Yunanistan).
Yüz yüze kurulan (hazırlar arasındaki) sözleşmelerde, sigorta ettiren (başvuru sahibi)
çoğu halde sigortacının acentesinden (veya, eğer bir broker görevlendirmişse, o
brokerden) yardım ve destek alır ve bunlara soru sormak olanağından yararlanır. Sigorta
ettirenin on-line sözleşme kurduğu durumlarda sözleşmeye ilişkin kararını bilgilenmiş
olarak vermesini sağlamak için, onun bütün olası sorularının önceden yanıtlanmış olması
(başka bir anlatışla kendisine önceden bilgi olarak aktarılmış bulunması) lazımdır.
Mesafeli sözleşmenin kurulmasından önce, tüketici bir çok hususta uygun araçlar
kullanılarak bilgilendirilmelidir (Eğer somut olayda başvurulmuş olan uzaktan iletişim
yöntemi bilgilendirmenin sözleşme öncesinde yapılmasına olanak vermemekte ise,
bilgilendirme sözleşmenin kurulmasından sonra derhal gerçekleştirilmelidir (Polonya).
AB’de bilgilendirme yükümlülüğü değişik metinlerde düzenlenmiştir:
 Elektronik ticarete ilişkin 2000/31/EC sayılı Yönerge
 Sigorta aracılığına ilişkin 2002/92/EC sayılı Yönerge
 Finansal hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına ilişkin 2002/65/EC sayılı
Yönerge
 Tüketici haklarına ilişkin 2011/83/EU sayılı Yönerge (finansal hizmetler
–sigorta- bu yönergenin doğrudan uygulama alanı dışındadır).
AB’de bazı taslak metinlerde, bilgilendirme yükümlüklerine ilişkin daha “ince” (ve
tartışmalara yol açmış) çözümler bulunmaktadır. Mesela IMD 2 tasarısı (Insurance
Mediation Directive 2 Proposal 2012/0175 = Sigorta Aracıları Yönergesi 2 Tasarısı
2012/0175) m.16-21 ve m.22-25. Bu taslak yönergede daha fazla saydamlık sağlama
107
eğiliminin ön plana çıktığı görülmektedir (çıkar çatışmalarının müşteriye açıklanması,
yatırıma dönük sigorta ürünlerinde özellikle ürünün müşteriye uygunluğunun
araştırılarak müşteriyle paylaşılması yükümlülüğü gibi müşteriyi koruyucu ek
yükümlülükler).
3.1.2. Bilgilendirmenin biçimi
Internet dışında yapılan sözleşmelerde sigorta ettirene kağıt üzerinde (yazılı olarak) veya
sigorta ettirenin ulaşabileceği kalıcı veri saklayıcısı aracılığı ile bilgilendirme yapılması
gerekir (Belçika, Polonya). Dar anlamdaki on-line sigorta sözleşmelerinde ise,
bilgilendirme (çoğu kez) Internet üzerinden gerçekleştirilecektir. Bununla birlikte, yeni
eğilimlere ve taslak metinlere ve son zamanlarda yürürlüğe konulan düzenlemelere göre
sigorta ettirene, Internet’i düzenli olarak kullanıyor olsa dahi, kağıt üzerinde (yazılı
biçimde) bilgilendirilmeyi isteme hakkı tanınması gereklidir.
AB yönergeleri de bilgilendirmenin kağıt üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı
aracılığıyla gerçekleştirilmesini öngörmüştür (finansal hizmetlerin uzaktan
pazarlanmasına ilişkin 2002/65/EC sayılı Yönerge m. 5; tüketici haklarına ilişkin –
sigortaya doğrudan uygulanmayan- 2011/83/EU sayılı Yönerge m.7 ise kalıcı veri
saklayıcısının bilgilendirme aracı olarak kullanılmasına yalnızca tüketicinin buna onay
vermiş olması halinde yeşil ışık yakmaktadır).
3.1.3. Bilgilerin alınmış olduğunun doğrulanması
Şili hukuku, bilgilendirmenin yapılmış olduğunun sigorta ettiren tarafından
doğrulanması gereğini sigorta sözleşmesinin geçerlilik koşulu olarak düzenlemiştir.
3.1.4. Bilgilendirmenin içeriği
Sigorta ettirene verilecek bilgiler hususunda dünyada değişik uygulamaların var olduğu
gözlenmektedir. Örnekler:





Sözleşmenin kuruluş yöntemi (Sırbistan)
Sigortacının (hizmet sağlayıcı olarak) kimliği (Belçika, Kolombiya,
Hırvatistan, Yunanistan, Hong, Kong, Polonya, Kore Cumhuriyeti,
İsviçre).
Sigortacının web sayfası adresi (Meksika: bu gerek, sigorta ettirenin
standart sözleşme klozlarını – sigorta genel koşullarını- inceleyebilmesini
sağlamak amacına yöneliktir).
Finansal hizmet (sigorta) ve buna ilişkin ücret (prim), giderler ve vergiler
(Yunanistan, Hong Kong; Meksika’da sigorta ettirenin sigorta ürününün
markası –ticari adı-; Polonya’da ise ödemeye ilişkin kurallar hakkında da
bilgilendirilmesi lazımdır)
Mesafeli sigorta sözleşmesinin ayrıntıları (Hong Kong, Kore Cumhuriyeti,
Sırbistan)
108
o
o
o
o
o




Cayma hakkının var olduğu veya olmadığı (Yunanistan, Polonya,
Kore Cumhuriyeti)
Sigorta genel koşulları (Yunanistan, Kore Cumhuriyeti,
Sırbistan; Kolombiya’da sigortacıların sigorta genel koşullarını
web sayfalarına kolayca ulaşılabilecek bir biçimde ve
indirilmeye veya basılmaya hazır durumda koymuş olmaları
lazımdır).
Uygulanacak hukuk (Yunanistan, Hong Kong, Polonya).
Sigorta süresi (Hong Kong, Polonya)
Başvuru sahibinin önemli hususları sigortacıya bildirme görevi
ve buna uymamanın sonuçları (Hong Kong).
Düzeltme ve yakınma mekanizmaları (Belçika, Yunanistan, Polonya).
Uyuşmazlık çözümleme mekanizmaları (Kore Cumhuriyeti)
Sözleşmenin kurulması ve sözleşme sırasındaki iletişim bakımından
önerilen diller (Sırbistan, Hırvatistan, Yunanistan, Polonya).
Sigortacının uyacağını duyurmuş olduğu etik kurallar ve bu kuralların
elektronik olarak nasıl incelenebileceği hakkında bilgi (Hırvatistan,
Yunanistan, Sırbistan).
Sigorta genel koşullarının da sigorta ettiren tarafından okunmuş (en azından içeriğini
öğrenme fırsatı kendisine verilmiş) ve açıkça veya örtülü biçimde kabul edilmiş olması
gerekir. Aksi halde, bu koşullar sözleşme içeriğine dahil olmazlar ve sigorta ettiren
bunlarla bağlı duruma gelmez. Sigorta genel koşullarının sigorta ettiren bakımından
bağlayıcı hale geldiğini kanıtlayabilme bakımından, web sayfasının sigorta ettirenin
sigorta genel koşullarının okunduğunu ortaya koyan bir kutuya tıklamasını öngörecek
biçimde tasarlanması yararlıdır.
Sigorta ettirenin olumlu eylemi daha az sorun doğuracaktır. Bu sebeple Belçika’da
önceden işaretlenmiş bir kutuya yer vermekten kaçınmanın doğru olacağı
vurgulanmaktadır. Öte yandan, Belçika’da sigorta genel koşulları ile ilgili olarak iki
değişik mekanizma kullanılmaktadır: Sigorta ettirenin, sigorta sözleşmesini kurmaya
yönelik irade açıklamasını yapmadan önce sigorta genel koşullarının bulunduğu web
sayfasına erişiminin (ve genel koşullar çerçevesinde sözleşme kurmaya onay verdiğini
göstermek üzere kabul kutusuna tıklamasının) zorunlu kılındığı “click wrap” anlaşmalar
ve sigorta ettirene yalnızca genel koşulların bulunduğu web sayfasına erişim olanağının
verildiği (açık kabul beyanının zorunlu kılınmadığı) “browse wrap” anlaşmalar. Browse
wrap anlaşma halinde, Belçika’da yalnızca ana sayfa yerine her sayfaya hyperlink
(köprü, bağlantı) verilmesinin doğru olacağı belirtilmekte fakat bir “pop up ekran”
(kendiliğinden açılan ekran) önerilmemektedir.
Genel koşulların belirli bir tarihteki sürümüne (metnine) dayanan sigortacı, o sürümün
sözleşme kurulurken sözleşme içeriğine dahil edilmiş olduğunu kanıtlamakla
yükümlüdür. Bununla birlikte, yasa (Türkiye’de olduğu gibi- TTK 1425(3)) sigorta
süresi içinde gerçekleşen sigorta ettiren/sigortalı/ lehtarın yararına genel koşul
değişikliklerinden bunların derhal yararlanmaya başlayacaklarını öngörebilir. Hangi
109
sürüm üzerinde anlaşmaya varılmış olduğunu ortaya koyabilmek için “elektronik tarih
damgası” uygun bir çözüm oluşturabilir.
Sigorta ettirene, sigorta sözleşmesinin arşivlenip arşivlenmeyeceği (eğer bu hizmet
verilecekse, sözleşmeye nasıl ulaşılacağı) hususunda da bilgi verilmesi gerekir (Belçika,
Hırvatistan, Yunanistan).
Kolombiya’da sigortacıların web sayfalarının kullanılmasından, bu sayfaya erişim
sağlan(ma)masından veya basılı belgelerle web sayfasına koymuş olduğu elektronik
belgeler arasındaki farklardan sorumlu olmayacağına ilişkin kayıtların “haksız koşul”
niteliğinde olacağı kabul edilmektedir.
Sigorta sözleşmesine ilişkin başvurunun alındığının sigorta ettirene doğrulanması da
lazımdır (Belçika).
3.1.5. Hataların önlenmesine ilişkin mekanizmalar hakkında bilgilendirme
Sigortacı, başvuru sahibini
 sözleşmenin kurulmasına kadarki teknik adımlar (aşamalar) (Belçika,
Hırvatistan, Yunanistan, Sırbistan)
 Sözleşme kurulmadan önce girilen verilerdeki hataları saptama ve
düzeltmeye yönelik teknik araçlar (Belçika, Hırvatistan, Fransa,
Almanya, Yunanistan, İspanya, Sırbistan)
hakkında bilgilendirmekle yükümlüdür.
Hataların saptanması ve düzeltilmesine ilişkin mekanizmaların sigorta ettirenin bunların
varlığı hakkında baştan uyarılması halinde çok daha etkili olacağı açıktır.
3.1.6. Bilgilendirme yükümlülüğüne aykırılığın yaptırımı
Bilgilendirme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde ortaya çıkacak olan
sonuçlar hakkında on-line sigortalara ilişkin özel bir düzenleme mevcut değildir. Kural
olarak bilgilendirme yükümlülüğünün ihlali halinde uygulanabilecek yaptırımlar bu
halde de söz konusu olacaktır.
3.2. İletişim hataları: irade açıklamasının hata ile sakatlanmış olması, aktarım veya
yazılım hataları (yanlış düğmeye basma, yanlış kutu üzerine tıklama; elektronik
mesajın Internet’te kaybolması veya yazılımın mesajı göndermeye/almaya elverişli
olmaması v.b.)
3.2.1. Açıklama aktarım ve yazılım hataları konusunda uyarı yükümlülüğü
Yukarıda vurguladığımız üzere, birçok ulusal hukukta sigortacı, sigorta ettirene, onun
sigorta sözleşmesini kurmaya yönelik irade açıklamasını yapması öncesinde, girmiş
olduğu verilerdeki hataları saptama ve düzeltme fırsatını sağlamak zorundadır. Bu amaca
erişebilmek için ilk adım, bu mekanizmaların varlığı konusunda sigorta ettireni
bilgilendirmektir.
110
3.2.2. Saptanan iletişim hataları konusunda uyarı yapma yükümlülüğü
Sigortacıya yüklenen, irade açıklamasını yapması öncesinde sigorta ettireni girmiş
olduğu hatalı verileri düzeltme mekanizmalarının varlığı hususunda uyarma
yükümlülüğü sözleşme öncesinde, hatalı veri girişi yapılmadan evvel yerine
getirilmelidir. Sigortacı, sigorta ettirenin hatalı veri girdiğini onun irade açıklaması
sonrasında öğrendiği takdirde ne olacağı ise açık değildir. Ancak bu halde de dürüstlük
kuralı uyarınca sigortacının uyarma yükümlülüğü altında olduğu kabul edilebilir.
3.2.3. Önerinin alındığını ve sözleşmenin kurulduğunu doğrulama yükümlülükleri
Yukarıda da belirttiğimiz gibi (2.4.2) bazı ülkeler sigortacıyı, sigorta ettiren tarafından
yapılan önerinin alındığı veya sözleşmenin kurulmuş olduğunu doğrulamakla yükümlü
tutmaktadırlar. İlke olarak, bu yükümlülüğün yerine getirilmesi sigorta ettirene (kendi
irade açıklamasıyla ilgili) herhangi bir aktarım hatasının söz konusu olmadığını da haber
vermiş olacaktır.
4. Sigorta ettirenin on-line sahteciliklere karşı ve primin ödenmesi bakımından
korunması
4.1. Genel Olarak
Internet tehlikeli bir ortamdır. Internet’te işlem yapan müşteriler kötü niyetli kişilere
güvenmek durumunda kalabilirler veya kişisel bilgileri onların paralarını çekmek veya
başkasına ait hesaplara aktarmak için kullanılabilir. Bu sebeplerle, güvenli işlem
yapmaya elverişli bir sistem oluşturmak gereksinimi vardır.
Hong Kong’ta sigortacı (bir hizmet sağlayıcı olarak)
 Internet güvenliğindeki ilerlemeyi yansıtan kapsamlı güvenlik
uygulamalarının sürdürülmesi
 Donanıma depolanmış olan verilerin yolda ve web sayfasında
duyuruldukları sırada bütünlüğünü sağlamaya yönelik mekanizmaların
öngörülmesi
 Veri tabanı için uygun yedekleme yöntemlerinin ve yazılımın
kullanılması
 Geçerli bir sigorta sözleşmesinin kaza sonucu, kötü niyetle veya
bilgisayarın dikkatsiz kullanımı sonucunda iptal edilmemesi
için olanaklı bulunan bütün önlemleri almakla yükümlüdür.
Şili’de sigortacı, sisteme girişi ve bütünlüğü denetleyen bir güvenlik sistemi oluşturmak
zorundadır. Bu yükümlülüğün yerine getirilmesi için (verilerin piyasada mevcut olan en
ileri düzeydeki kodlama yöntemi ile kodlanmış olarak aktarılmakta olduğunu
doğrulayan) bir güvenli web sayfası belgesi elde etmeleri lazımdır.
4.2. Sigorta ettirenleri sahteciliklere karşı veya prim ödeme bakımından korumaya
ilişkin özel kurallar
111
Bir çok ülkede (mesela Meksika, Japonya, Brezilya, İsrail, Macaristan, Avustralya, Şili,
Kosta Rika, Danimartka, Fransa, Yunanistan, Almanya, Uruguay, İsviçre) bu satırların
kaleme alındığı sırada henüz sigorta ettirenin on-line sigorta sahteciliklerine karşı veya
primin Internet üzerinden ödenmesi bakımından korunmasına yönelik özel düzenleme
bulunmamaktadır. Bununla birlikte, sigortacılık alanında elektronik sahteciliğe ilişkin
özel hükümlerin yokluğunda ceza hukukunun genel hükümleri veya varsa elektronik
ticarette sahteciliğe ilişkin özel ceza hukuku hükümleri, özel hukuka ilişkin genel
hükümler veya rekabete ilişkin düzenleme uygulanabilecektir. İsviçre bu husustaki genel
görünüme iyi bit örnek oluşturmaktadır: İsviçre’de on-line sigorta ürünü satın alan
sigorta ettirenler sahteciliğe karşı
 İsviçre Ceza Kanunu (bu kanunun bir maddesi bilgisayar
manipülasyonu ile ilgilidir)
 İsviçre Borçlar Kanunu (bu kanunun içerdiği genel hükümler üçüncü
kişinin hilesi halinde koruma sağlanmasını öngörmektedir)
 İsviçre Haksız Rekabet Kanunu (bu kanun hileli veya aldatıcı
davranışların rekabete aykırı bir ticari uygulama oluşturacağını
belirtmektedir)
hükümleri aracılığıyla korunmaktadırlar.
Cayma hakkı ile kredi kartı veya banka kartı ile yapılan ödemelerin geri alınabilmesi
olanağı da sahteciliklere karşı öngörülen hükümler arasında sayılabilir (İspanya).
4.2.1. Sahtecilikleri önleyici araçlar
Önerilen sahtecilikleri önleyici araçlar aşağıdaki gibi özetlenebilir:
 Sınırlanmış giriş sistemi (TAN kartlarıyla, şekillerle, özel şifrelemeyle
birlikte kullanılan kullanıcı isimleri ve kişisel giriş kodları)
 Güvenlik duvarları (veya: ateş duvarları = Firewalls = Güvenlik duvarı
yazılımı, bir kural kümesi temelinde ağa gelen giden paket trafiğini
kontrol eden donanım tabanlı ağ güvenliği sistemidir. Birçok farklı
filtreleme özelliği ile bilgisayar ve ağın gelen ve giden paketler olmak
üzere İnternet trafiğini kontrol altında tutar. İP filtreleme, port
filtreleme, Web filtreleme, içerik filtreleme bunlardan birkaçıdır.)
 Para transferi halinde, cep telefonundan kişisel sözlü doğrulama
alınması
 Yemleme (phishing) e-postalara karşı uyarı (“Yemleme” sözcüğü,
İngilizce password (şifre) ve fishing (balık avlamak) sözcüklerinin
birleşmesiyle oluşturulmuş phishing ifadesinin Türkçe karşılığıdır.
"Yemleyen" diye tanımlanan şifre avcıları, genelde e-posta gibi yollarla
kişilere ulaşır ve onların kredi kartı gibi ayrıntılarını sanki resmi bir
kurummuş gibi ister. Bu "avlamaya" karşılık veren kullanıcıların
hesapları, şifreleri vb. özel bilgileri çalınmaktadır).
Hizmet sağlayıcı, kullandığı mekanizmaların yol açtığı güvenlik zayıflıklarından (bu
mekanizmalar kendisine ait olmasa da) sorumlu olmalı ve sahtecilik, istenmiş olmayan
işlem, ürünün teslim edilmemesi veya isteme uygun olmayan veya bozuk ürün gibi
hallerde tüketicinin ödediği tutarlar belirli bir süre içinde (mesela 5-10 gün) kendisine
geri verilmelidir (Kolombiya’daki çözüm).
112
Hong Kong’da, sigortacı, sahteciliklere karşı koruma sağlamak üzere
 müşterinin elektronik imzasının doğrulanması
 elektronik ödeme sisteminin güvenli olması
için gereken bütün önlemleri almakla yükümlü kılınmıştır.
4.2.2. Kanıt rejimi
Sigorta ettirenler için sigorta sözleşmesinin on-line kurulmuş olduğunu ve prim
ödemesinin on-line gerçekleştirildiğini kanıtlamak önemlidir. Sigorta ettirenin elinde
güvenilir kanıtlar bulunmadığı takdirde, Internet üzerinden yapılan sigorta
sözleşmelerine güven sarsılabilir ve sigorta ettirenin haklarına kavuşması sorun
yaratabilir.
Sigorta sözleşmesine ilişkin kanıt rejimi değişken olabilir:
 Bazı ülkelerde yazılı biçim geçerlik koşuludur; buna karşılık birçok
ülkede bu gibi bir koşul söz konusu değildir
 Türkiye’de ise, yazılı delil ispat koşulu niteliğini taşır
Geçerlik koşulu ile ispat koşulu arasındaki fark, hakimin geçerlik koşulunu görevinden
ötürü (ex officio) göz önünde bulundurmak zorunda oluşudur. Buna karşılık yazılı biçim
koşulu yalnızca ispat koşulu olarak öngörülmüş olduğunda, diğer taraf sözleşmenin
yapılmış olduğunu kabul etmekte ise, yazılı kanıt sunulmuş olmamasına karşın hakim
davayı biçim koşuluna aykırılığı gerekçe göstererek reddedemez.
On-line işlemlerde “ıslak imza” devre dışıdır. Güvenli elektronik imzanın ıslak imza ile
bir tutulduğu ülkelerde, yazılı biçim koşulunun söz konusu olması durumunda, Internet
üzerinden yapılan sigorta sözleşmelerinde güvenli elektronik imzanın (her iki tarafça
da) kullanılması gerekecektir.
AB’de elektronik ticarete ilişkin 2000/31/EC sayılı Yönerge m.9, üye devletlerin
sözleşmelerin elektronik araçlar kullanılarak yapılmasına izin vermekle yükümlü
olacaklarını (özellikle, sözleşmelerin yapılmasına ilişkin hukuksal düzenlemelerin
elektronik sözleşmelere engel olmaması –bunların elektronik araçlar kullanılarak
yapılmış olması dolayısıyla hukuksal etkiden ve geçerlikten yoksun bırakılmamasıgerektiğini) hükme bağlamaktadır.
Uygulamada güvenli elektronik imza (ve elektronik kayıtlı posta) yaygın hale
gelmemiştir (bunların B2B sözleşmelerde yaygınlaşması, B2C sözleşmelere oranla daha
fazla beklenen bir husustur).
Sigortacının hukuksal işleme ilişkin kayıtları saklama yükümlülüğü altında olması bu
bağlamda yarar sağlayabilecektir (Kore Cumhuriyeti).
4.2.3. Varsayılan seçenek (default option) sistemlerinin yasaklanması
Özellikle bir ürünün diğer bir ürünle aynı demet içinde satılması (bundling) durumunda,
yalnızca opt-in sistemlere (sigorta ettirenin sisteme dahil olmak yolundaki seçimini
olumlu eylemle –mesela bir kutucuğa tıklayarak- yapması) yeşil ışık yakılmalı; opt-out
113
sistemlere ise (sigorta ettirenin sisteme kendi talebi olmaksızın dahil edilmesi ancak
kendisine sistemden –mesela bir kutucuğun üzerine tıklayarak- çıkmak olanağının
verilmesi) izin verilmemelidir (Belçika: bir turun iptal sigortası ile birlikte
pazarlanması).
4.2.4. Yanıltıcı nitelik taşıyan veya istenmiş olmayan
kötüye kullanılması- Kalıcı çerez yerleştirilmesi
reklam- Kişisel verilerin
Elektronik ticaret, bu alanda özel kuralların benimsenmesi gereğini ortaya çıkarmış veya
bazı kuralların daha yoğun olarak uygulanmaya başlamasına yol açmıştır. Sigorta
sözleşmeleri alanında, yanıltıcı veya istenmiş olmayan reklamlara, özel ve hassas
verilerin kötüye kullanılmasına ve arzu edilmeyen elektronik uygulamalara ilişkin
kurallar özellikle önem taşımaktadır.
Kişisel verilerin kötüye kullanılmasının önüne geçmek üzere alınması gereken önlemler
hakkında ise şunları vurgulayabiliriz:
On-line yürütülen etkinlik sırasında başkalarına ait kişisel verileri toplamış olan sigorta
aracısı, bu verileri korumak için gereken önlemleri almakla yükümlüdür.
Kişisel veri, yaşayan bir kişiye ait olan ve o kişiyi belirleyen (veya o kişiyi veriyi elinde
bulunduranın zilyetliğinde olan yahut eline geçmiş olması olası başka verilerle birlikte
belirleyen) veri olarak tanımlanmaktadır. Veri işleme ise, veriyi toplama, elde
bulundurma, depolama, üzerinde –kullanma, imha etme, başka veriyle birleştirme gibiherhangi bir işlem yürütme anlamına gelmektedir.
Kişisel verilerin hukuka uygun biçimde (hukuka uygun amaçlar doğrultusunda)
işlenmesi gerekmektedir. İşleme için, veri öznesinin “bilgilenmiş olarak verdiği onam”
veya “önceden tanımlanmış bir gereklilik halinin var olması” da zorunludur. Sağlığa
ilişkin veriler gibi “hassas veri” niteliğini taşıyan veriler söz konusu ise, onamın “açık”
olarak verilmiş olması aranmaktadır. Veri işleme alanında geçerli olan diğer ilkeler de
şunlardır: amaca uygunluk, aşırıya kaçmama, gerektiğinden fazla elde tutmama,
doğruluk ve güncellik. Bundan başka güvenlik de önde gelen ilkelerdendir. Uygun
güvenlik önlemleri, yalnızca teknik nitelikli güvenlik önlemleriyle sınırlı değildir;
örgütlenmeye ilişkin önlemler de devrede olmalıdır (İngiltere).
Bundan başka, eğer hizmet sağlayıcı üçüncü bir kişiye ait web sayfasını kullanarak
hizmetlerini veya sigorta ürünlerini pazarlamakta ise, üçüncü kişiye ait web sayfasının
uygunluğu bakımından da bazı sorumluluklar gündeme gelir: Mesela, hizmet sağlayıcı,
gerekli güvenlik önlemlerinin alınmış, kimliğine ve ürünlerinin kendisine ait
bulunduğuna ilişkin doğru ve güncel bilgilerin web sayfasına yerleştirilmiş olmasını
sağlamak durumundadır. Hong Kong’ta kişisel verilerle ilgili aşağıdaki altı ilke söz
konusudur:
 Veriler hukuka uygun amaçlar için ve uygun araçlar kullanılarak
toplanmış bulunmalıdır; veri toplanması bu hukuka uygun amacın
gerçekleşmesi için zorunlu veya bu amaçla doğrudan bağlantılı
olmalıdır; veri öznesi, verinin toplanma amacı, veriyi aktarmaya
zorunlu olup olmadığı, bu aktarımın sonuçları, verinin kendilerine
114





aktarılacağı kişiler, veri öznesinin veriye ulaşma ve veriyi düzeltme
hakkı ve bu istemini kendisine yöneltebileceği gerçek kişinin kimliği ve
iletişim bilgileri hakkında bilgilendirilmelidir.
Verinin doğru olması için gereken bütün adımlar atılmalıdır (eğer
yanlışlık saptanırsa, veri kullanılmamalı ve silinmelidir; doğru olmayan
veri bir üçüncü kişiye açıklanmışsa, bu kişinin yanlışlık hakkında
bilgilendirilmesi gerekir); veri gerekli olandan daha uzun süre
saklanmamalıdır.
Veri, öznesinin onayı olmadıkça, başka yeni bir amaçla
kullanılmamalıdır.
Bir veri kullanıcısının elindeki verilerin, izinsiz veya rastlantısal erişim,
işleme, silme, kayıp veya kullanıma karşı korunması için uygulanabilir
nitelikteki tüm adımlar atılmalıdır.
İlgili kişi, bir veri kullanıcısının elindeki kişisel verilere ilişkin
uygulama esaslarını saptayabilmeli, veri kullanıcısının elindeki kişisel
verinin türü ve bu veriyi hangi ana amaçlar doğrultusunda kullandığı
hususunda bilgilendirilmelidir.
Bir veri öznesi, kendisine ait verinin bir veri kullanıcısının elinde olup
olmadığını öğrenebilmeli; buna ulaşma isteminin geri çevrilmesi
durumunda bunun sebebini öğrenme ve itiraz etme olanağı kendisine
tanınmalı; veriyi düzeltebilmeli ve düzeltme istemi geri çevrilirse
bunun sebebini öğrenme ve itiraz etme olanağı kendisine tanınmalıdır.
AB mevzuatında 95/46/EC sayılı verilerin korunmasına ilişkin Yönerge’de de ayrıntılı
düzenleme yer almıştır:
 Madde 6 uyarınca, kişisel veri hukuka uygun ve dürüst bir biçimde
işlenmeli; belirli, açık ve hukuka uygun amaçlar için toplanmalı ve bu
amaçlarla bağdaşmayacak bir tarzda ayrıca işlenmemeli; hangi amaç
için toplanmışsa/ayrıca işlenmekte ise, o amaca uygun ve o amaç
bakımından anlamlı olmalı ve aşırı nitelik taşımamalıdır; doğru olmalı
ve gerektiğinde güncel olarak saklanmalı; toplama veya ayrıca işleme
amacı bakımından doğru olmayan veya eksik olan verilerin
düzeltilmesi veya silinmesi (imha edilmesi) için gereken makul adımlar
atılmalı; yalnızca toplama veya ayrıca işleme amacı bakımından gerekli
olan süre boyunca veri öznelerinin belirlenmesine olanak veren bir
biçimde saklanmalıdır.
 Madde 8 bazı veri kategorilerinin (ırk veya etnik kökeni, politik
düşünceleri, dinsel veya felsefi inançları, işçi örgütü üyeliğini, cinsel
hayat veya sağlık durumunu gösteren veriler) işlenmesini
yasaklamaktadır (ancak ayrık haller de vardır).
 Madde 10 veri öznesine verilecek en alt düzey bilgileri, Madde 11 ise
veri öznesi dışındaki bir kaynaktan veri elde edilmiş olduğu durumlarda
veri öznesine yapılacak bilgilendirmeye ilişkindir. Veri öznesinin itiraz
hakkı ise Madde 14’te hükme bağlanmıştır.
4.2.5. Ödeme
115
Ödeme hizmeti sağlayan kişi, izinsiz ödeme işlemlerinden sorumludur (İngiltere,
Belçika).
5. Sigorta aracılarının özel işlevi
5.1. Genel olarak
Sigorta aracıları (mesela sigorta aracısı bankalar), sigorta ürünleri satmak üzere kendi
web sayfalarını oluşturabilirler.
Sigorta brokerleri, kendilerini görevlendiren kişilerden bu hususta yetki almışlarsa,
onların temsilcisi sıfatıyla sigorta sözleşmesini on-line olarak kurabilirler.
Toplayıcılar (aggregators), sigorta ettirenlerin prim kıyaslaması yapabilmelerine ve
uygun sigorta ürününü satın alabilmelerine olanak sağlamak üzere web sayfası
düzenleyebilirler.
5.2. Internet’te etkin olan sigorta aracılarına ilişkin özel kurallar
Dünya geneline bakıldığında, Internet üzerinden yapılan sigorta aracılığına özgü özel
kuralların (henüz) öngörülmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda, sigortacılar için
getirilmiş olan kuralların veya sigorta aracılarının off-line (Internet dışı) yapacakları
sözleşmelere uygulanmak üzere öngörülen kuralların, Internet üzerinden sigorta ürünü
satan aracılara da uygulanması söz konusu olmaktadır.
5.2.1. Kayıt koşulu
Internet üzerinden satış yapan sigorta aracıları için özel bir kayıt (tescil) gereği söz
konusu değildir.
5.2.2. Bilgilendirme yükümlülüğü
Sigorta sözleşmesi, sigortacı adına hareket eden bir sigorta aracısı ile kurulmuşsa,
sigortacıya düşen bilgilendirme yükümlülüğü çoğu zaman aracı tarafından yerine
getirilir (Hukuk düzeni sigorta aracısını da bilgilendirmeden sorumlu tutabilir).
Sigorta aracısı, sigorta ettireni öncelikle “kimliği” ve “hukuksal statüsü” hakkında
bilgilendirecektir (AB’de IMD). Elektronik ticarete başlamış olan sigorta aracısının bu
bilgilendirme yükümlülüğünü, eğer başka türlü yerine getirmemişse, Internet üzerinde
tamamlaması lazım gelecektir.
5.2.3. Danışma
Almanya ve Fransa’da sigorta aracıları, bilgilendirme yükümlülüklerine ek olarak,
sigorta ettirene danışmanlık yapmaya (tavsiyede bulunmaya) da zorunludur. Bununla
birlikte Almanya’da, sigortacının ve sigorta aracısının, mesafeli sözleşme söz konusu
olduğunda bu gibi bir yükümlülük altında olmayacakları belirtilmektedir (bu anlamdaki
bir mesafeli sözleşme, yalnızca mektup, katalog, telefon görüşmesi, faks, e-posta ve
116
radyo, telehizmet ve media hizmetleri gibi uzaktan iletişim araçları kullanılarak, uzaktan
satış yapmaya yönelik bir örgütlenme bağlamında bir girişimci ile tüketici arasında
kurulmuş olan sözleşmedir).
5.2.4. Web sayfası dolayısıyla sorumluluk
Web sayfası oluşturmuş olan bir sigorta aracısı, web sayfası işleten kişinin
yükümlülüklerini yerine getirmek durumundadır.
5.2.5. Kişisel verilerin korunması
Kişisel verilerin korunması hakkında yukarıda sigortacı için belirttiğimiz hususlar, kural
olarak sigorta aracısı için de geçerlidir.
5.2.6. Sigorta aracılarına ödenen paralar
Sigorta ettirenin prim tutarını prim tahsil etmeye yetkili sigorta aracısına Internet
üzerinden (veya başka bir biçimde) ödemiş olması durumunda, bu prim tutarını
sigortacıya ödeme borcu, daha sonra sigorta aracısı ödeme aczine düşmüş ve tahsil
edilen tutarı sigortacıya aktarmamış olsa dahi yerine getirilmiş sayılır.
5.2.7. Kanıt
Sigorta aracısı, sözleşme öncesinde sigorta ettirene verilmesi gereken belgeleri Internet
üzerinden aktarmışsa, yolladığı belgeleri dosyalamak ve bunların sigorta ettirene
aktarılmış olduğuna ilişkin güvenilir, doğru ve yeniden çıktı alınabilir bir kanıtı
depolamak zorunda bırakılabilir (Kosta Rika).
B. Türkiye’de On-line Sigorta
1. Genel Olarak
Türkiye’de Internet üzerinden yapılan sigorta ürünü satışları esas olarak
Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun (ETDHK veya Elektronik
Ticaret Kanunu)
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (ve bu yasaya ilişkin ikincil
düzenlemeler)
Borçlar Kanunu
Türk Ticaret Kanunu
Sigortacılık Kanunu (özellikle bu yasaya ilişkin ikincil düzenlemeler)
çerçevesinde biçimlenmektedir.
Yukarıda sayılan yasalardan Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK veya
Tüketici Kanunu) tüketici sözleşmesi niteliğindeki sigorta sözleşmelerine (sigorta
ettirenin ticaret veya meslek amaçları doğrultusunda yaptırmış olmadığı sigortalara)
uygulanacaktır. Buna karşılık, diğer yasalar (ve ikincil düzenlemeler), aksine bir hüküm
bulunmadığı sürece her türlü sigorta sözleşmesi hakkında uygulama alanı bulacaklardır.
117
Elektronik Ticaret Kanunu ve Tüketici Kanunu çıkarılırken, birçok hususta Avrupa
Birliği’nde yürürlükte olan düzenlemelerden esinlenilmiştir.
Yukarıda sayılan kanunlara ek olarak ayrıca Tebligat Kanunu da dikkate alınmalıdır.
Tebligat Kanunu, on-line veya off-line sigorta sözleşmeleriyle ilgili olarak sigorta
şirketine yapılacak tebligat bakımından önemlidir. Tebligat Kanunu m.7/a elektronik
tebligat bakımından bir ayırım içermektedir. Bu hüküm sermaye şirketlerine yapılacak
bildirimler için elektronik yöntemi zorunlu kılmakta; diğer kişilere ise onların isteğine
bağlı olarak elektronik bildirim yolunu açmaktadır. Konu ile ilgili madde aşağıdaki
gibidir:
“Elektronik tebligat:
MADDE 7/a - (Ek madde : 11/1/2011-6099/3 md.) Tebligata elverişli
bir elektronik adres vererek bu adrese tebligat yapılmasını isteyen
kişiye, elektronik yolla tebligat yapılabilir.
Anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlere
elektronik yolla tebligat yapılması zorunludur.
Birinci ve ikinci fıkra hükümlerine göre elektronik yolla tebligatın
zorunlu bir sebeple yapılamaması hâlinde bu Kanunda belirtilen diğer
usullerle tebligat yapılır.
Elektronik yolla tebligat, muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi
izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayılır.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar yönetmelikle
belirlenir.”
Tebligat Kanunu m.7/a’da sözü geçen yönetmelik “Elektroni̇k Tebli̇gat Yönetmelı̇ ği” adı
altında 19.01.2013 gün ve 28533 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmıştır.
2. On-line sigorta sözleşmesinin kuruluşu
Elektronik ticaret, kişilerin fiziksel olarak karşı karşıya gelmeden, elektronik ortamda
gerçekleştirdikleri (çevrimiçi- on line) ticarettir (ETDHK 2(a)). Sigorta ilişkisinin bir
sözleşme (sigorta sözleşmesi) aracılığıyla kurulması zorunlu olduğuna göre, on-line
sigorta, elektronik ortamda gerçekleştirilen bir sigorta sözleşmesini anlatmaktadır.
Elektronik Ticaret Kanunu m.1(2) “elektronik iletişim araçlarıyla kurulan sözleşmeler”
deyimini kullanmaktadır. Bundan yola çıkarak, on-line sigorta sözleşmesini “elektronik
iletişim araçları kullanılarak yapılan sigorta sözleşmesi” olarak da tanımlayabiliriz.
Elektronik Ticaret Kanunu, “elektronik iletişim araçları” hakkında (doğrudan bu deyim
altında) herhangi bir tanım getirmemiştir. Bununla birlikte, yasadaki “ticari elektronik
ileti” tanımı dikkate alınarak elektronik iletişim aracı kavramı hakkında bir fikir edinmek
olanaklıdır. Çünkü mantık gereği, “elektronik ileti” olağan koşullarda “elektronik
iletişim aracı” kullanılarak gönderilen iletidir.
118
Elektronik Ticaret Kanunu m.2(c) uyarınca ticari elektronik ileti “telefon, çağrı
merkezleri, faks, otomatik arama makineleri, akıllı ses kaydedici sistemler, elektronik
posta, kısa mesaj hizmeti gibi vasıtalar kullanılarak elektronik ortamda gerçekleştirilen
ve ticari amaçla gönderilen veri, ses ve görüntü içerikli iletileri” anlatmaktadır. Bu tanım
aynı zamanda söz konusu iletilerin gönderilmesinde kullanılan araçlara ilişkin de açıklık
içermektedir. (Ancak bu tanım, telefonu da “elektronik ortam” saymıştır. Bunun sebebi,
ticari telefon mesajlarının yollanmasını da diğer ticari iletilerin yollanmasıyla aynı
kurallara tabi kılmaktır).
Dar anlamda on-line sigorta, “mesafeli sigorta sözleşmesi” niteliğindedir. Mesafeli
sigorta sözleşmesi yukarıda da belirtmiş olduğumuz ve aşağıda da açıklamaya
çalışacağımız gibi ürünlerin uzaktan pazarlanması için oluşturulmuş bir sistem
çerçevesinde (mesela web sayfası üzerinden) yapılan sözleşmedir. Ancak mesafeli
sigorta sözleşmesinin mutlaka Internet üzerinden kurulması gerekmez. Sigorta
ürünlerinin çağrı merkezi (call center) aracılığıyla pazarlanması da mesafeli sözleşmedir.
Sigortacılık Kapsamında Değerlendirilecek Faaliyetlere, Tüketici Lehine Yapılan
Sigorta Sözleşmeleri İle Mesafeli Akdedilen Sigorta Sözleşmelerine İlişkin Yönetmelik
(SKDFTLYSSİ(MASS)İY) m.9(2) “mesafeli sigorta sözleşmesi yapmak isteyenlerin
(sigortacılar ve aracılar) işi yürütebilecek örgütlenme ve teknik altyapıya sahip olmaları
gerektiğini” belirtmiştir. Bu kişiler, uygulamaya başlamadan önce, örgütlenme ve teknik
alt yapıdan Hazine Müsteşarlığına (sigortacılıkla ilgili kamu birimi) bilgi sunmak
zorundadırlar (SKDFTLYSSİ(MASS)İY m.9(3)).
3. Sözleşme öncesi iletişim
a) Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun (ETDHK)
Elektronik yolla yapılan sigorta sözleşmesi bakımından ilk belirlenmesi gereken husus,
sigortacının, sigorta ettiren adayı ile Internet üzerinden iletişime hangi koşullarla
geçebileceğidir. ETDHK 6(1) ticari elektronik iletilerin alıcılara ancak önceden onayları
alınmak koşuluyla gönderilebileceklerini hükme bağlamaktadır.
Şu halde sigorta şirketi mesela e- mail aracılığıyla sigorta ettiren adayına
sigorta sözleşmesine ilişkin öneri götürmek, veya
sigorta ettiren adayının öneride bulunmasını sağlamak amacıyla ona tanıtım
yapmak, veya
ona öneri yapması için çağrıda bulunmak
için ondan önceden onay almış olmak zorundadır.
Yasadaki “onay alma” zorunluluğunun yerine gelmiş sayılması için şekil koşuluna
uymuş olmak lazımdır. Alıcı onayını “yazılı olarak” veya “her türlü elektronik iletişim
aracıyla” verebilir (ETDHK m.6(1) cümle 2). ETDHK elektronik iletiyi tanımlarken
telefonla ve çağrı merkezlerinden yollanan iletileri de bu nitelikte saymıştır (EDTHK
m.2(c)). Bu düzenleme dolayısıyla, sesli görüşme ile onay alınması da mümkündür.
(Aşağıda ayrıntılı şekilde inceleyeceğimiz Ticari İletişim ve Ticari Elektronik İletiler
Hakkında Yönetmelik –TİVTEİHY- m.4(e) “elektronik iletişim aracı” hakkında şu
119
tanıma yer vermiştir: “Internet ve diğer iletişim ağları üzerinden iletilerin
gönderilmesine, alınmasına veya saklanmasına imkan sağlayan bilgisayar, telefon, faks,
otomatik arama makineleri gibi her türlü cihaz”).
Sigorta ettiren adayının e- posta adresini daha önce sigortacıya vermiş olması yasanın
aradığı anlamda bir "onay" niteliğini taşımaz. Çünkü yasa “onay” ile “iletişim
bilgilerinin verilmiş olması” arasında ayırım gözetmekte ve iletişim bilgilerinin
paylaşılmış olmasını yalnızca sağlanan hizmete ilişkin değişiklik veya kullanıma yönelik
elektronik iletilerin gönderilmesi için yeterli görmektedir. Yasanın söyleminden yalnızca
sigorta sözleşmesinin yeni bir dönem için sürdürülmesi amacıyla sigorta ettiren ile
iletişim kurulması halinde (yeniden) onay almaya gerek olmadığı sonucu çıkarılabilir.
Buna karşılık evvelce verilmiş olan iletişim bilgileri kullanılarak sigorta ettiren adayına
ilk defa sigorta önerisi ulaştırılmasının onaya bağlı olduğu sonucuna varmak lazımdır.
Belirtmek gerekir ki yasanın bu düzenlemesi özel hukuk sonuçları bakımından pek de
anlamlı görünmemektedir. Sigortacının elindeki e- posta adresini kullanarak bir sigorta
ettiren adayına sözleşme önerisinde bulunması üzerine sigorta ettiren adayının buna
olumlu yanıt vermesi durumunda, karşılıklı irade uyuşması sağlandığı anda sigorta
sözleşmesinin geçerli biçimde kurulmuş olacağı kabul edilmelidir. Bu sonucun meydana
gelmesi, sigortacının o sigorta ettirenle iletişime geçme bakımından gerekli onayı almış
olmaması sebebiyle engellenmiş olmaz. Kaldı ki, daha sonra sözleşmenin kurulması da
sigorta ettiren tarafından onay verilmesi niteliğini taşıyan “düzeltici” bir gelişmedir.
ETDHK 6(1) hükmüne aykırılık halinde söz konusu olacak sonuç ETDHK 12(1)(a)’da
düzenlenmiştir. Buna göre, alıcıdan onay elde etmeden ona ileti gönderen sigortacıya
1.000-5.000 TL arasında yönetsel para cezası verilecektir. Eğer bir kerede birden fazla
kişiye onay alınmadan ileti gönderilirse, yönetsel para cezası 10 katına kadar
artırılabilecektir (ETDHK 12(2).
Internet üzerinden iletişime geçilmesi hususunda tüketicilerle tüketici olmayanlar
arasında ayırım gözetilebilir. ETDHK 6(2) esnaf ve tacirlere onayları olmasa da ticari
elektronik ileti gönderilebileceğini hükme bağlamaktadır.
Sigortacı ticari iletişim kurarken kimliğini açıklamak zorundadır (ETDHK m.5(1) ve
m.7(2)). Bundan başka, iletinin konusu ve amacı da belirtilmelidir.
b) Ticari İletişim ve Ticari Elektronik İletiler Hakkında Yönetmelik (TİVTEİHY)
15.07.2015 günlü Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren Ticari İletişim ve
Ticari Elektronik İletiler Hakkında Yönetmelik (TİVTEİHY) yasanın getirdiği kurallarla
ilgili bazı ayrıntıları ve ek hususları hükme bağlamaktadır. TİVTEİHY’de yer alan
düzenlemenin ilgili kısımları özetle şu şekildedir:
-
Onay alınması, hizmet sağlayıcının (sigortacının) hizmetini tanıtmak,
pazarlamak, işletmesini tanıtmak veya kutlama ve dilek gibi içeriklerle
tanınırlığını artırmak amacıyla gönderdiği ticari elektronik iletiler için
zorunludur (m.5 cümle 1)
120
Yönetmelikte “kutlama” ve “dilek” amaçlı iletiler için de onay alınması
zorunluluğunun öngörülmesi, yasanın dolanılmasını önlemeye yöneliktir.
Çünkü uygulamada ticari mesajların doğum günü, yeni yıl, kandil, bayram gibi
kutlamaların içine yerleştirilmekte olduğu sık görülen bir durumdur.
-
Verilen onay, reddetme hakkı kullanılana kadar geçerli olacaktır (m.5 cümle 2).
ETDHK m.8’de düzenlenen “alıcının ticari iletiyi reddetme hakkı” paralelinde
bir hükümdür. Ancak ETDHK m.8(3) ret bildirimi ulaştıktan üç gün sonrasına
kadar ticari elektronik ileti gönderilmesine izin vermektedir. Yönetmelik ise bu
üç günlük (deyim yerinde ise) “atıfet süresi” hakkında hüküm içermemektedir.
-
Tahsilat, borç hatırlatma, bilgi güncelleme, satın alma ve teslimat gibi
durumlara ilişkin bildirimleri içeren iletiler için onay alınması zorunluluğu söz
konusu değildir (m.6(2) cümle 1).
Hukuksal sonuç doğuracak veya hukuksal konularla ilgili bulunan bildirimlerin
tüketicilere açık onayları olmaksızın elektronik yolla ulaştırılması, yasanın
bunu açıkça düzenlediği veya tüketicinin onayladığı haller dışında kanımızca
geçerli sayılmamalıdır.
-
Hizmet sağlayıcıya ilgili mevzuatla getirilen bilgi verme yükümlülüğüne tabi
bulunan hususlarda da onay alınmasına gerek yoktur. Ancak bu tür
bildirimlerde hizmet özendirilemez veya tanıtımı yapılamaz (m.6(2) cümle 1son
ve cümle 2)
TİVTEİHY, bilgi verme yükümlülüğünün söz konusu olduğu hallerde, bunun da
elektronik yolla yapılabileceğini öngörmektedir. Kanımızca bu halde de
kuralın, tüketicinin onayının alınması yönünde olması gerekirdi. Buna karşılık
ticaret şirketleri için yasada farklı bir çözüm öngörülebilir.
-
Onayda alıcının ticari elektronik ileti gönderilmesini kabul ettiğini gösteren
açıklaması yer almalıdır (m.7(1)).
-
Onayın elektronik ortamda alınması durumunda, aynı gün alıcıya (elektronik
adresine) onayın alındığına ilişkin bilgi iletilmeli ve ayrıca alıcıya “reddetme
imkanı” tanınmalıdır (m.7(3)).
-
Onay almak için alıcının elektronik adresine ticari elektronik ileti gönderilmesi
yasaklanmıştır (m.7(4)).
TİVTEİHY’nin bu hükmünden maksat, onay verme istemi ile ticari içerikli
mesajların birbirinden ayrılmasını (birleştirilememesini) sağlamaktır. Bu
kurala yer verilmeseydi, onay henüz alınmış olmadığı (ve belki de hiç
verilmeyeceği) halde, ticari ileti yollanmış olabilecektir. Bu da getirilmek
istenen yasağın baştan delinmesine göz yummak olurdu.
121
-
Acentelik sözleşmesindeki taraflardan birine verilen onay; bu sözleşmeye konu
hizmetle sınırlı olarak diğer taraf için de verilmiş sayılır (m.7(6)).
TİVTEİHY’nin bu hükmü özellikle sigorta acenteliği yapan bankaların
elektronik ileti yollanmasına onay vermiş olan (veya böyle sayılan) müşteri
portföyünden sigorta şirketlerini yararlandırmak için öngörülmüştür.
TIVTEİHY öncesinde şu hususlar tartışılmaktaydı: Acaba bankanın
müşterilerinden aldığı onay duruma göre sigorta aracılığı için de alınmış
sayılabilir mi? Eğer böyleyse bankanın hangi sigortacının aracısı olduğunun
ayrıca belirtilmiş bulunması gerekli midir? Bu sorulara verilecek yanıt yoruma
açık idi (ve biraz sonra göreceğimiz üzere hala da açıktır). Bir görüş, bankanın
“genel olarak” almış bulunduğu bir onayın sigorta aracılığı dahil bütün
etkinlik alanlarını kapsayacağı ve sadece bankacılık işlemleriyle sınırlı
kalmayacağı yönünde idi. Bunun karşısında yer alan görüş ise, kural olarak
yalnızca bankacılık işlemleri için onay verilmiş olacağını kabul etmekteydi.
TİVTEİHY “sigorta acenteliği ilişkisi varsa, aynı zamanda sigorta aracısı
(acente) olan banka tarafından alınmış olan onayın sigortacı lehine; sigortacı
tarafından alınmış olan onayın da acentesi banka lehine sonuç doğuracağını”
belirtmiş bulunmaktadır.
Banka müşterisinin bankaya vermiş olduğu “genel” nitelikli bir onay, başkaca
hiçbir koşul aranmadan, o bankanın acenteliğini yaptığı sigorta şirketine de
verilmiş kabul edilirse, sigorta iletileri hususunda açık onay alınmış olmasa
dahi, banka (veya onun acentesi olduğu sigorta şirketi) tarafından sigorta
ürünlerine yönelik elektronik iletilerin gönderilmesi imkan dahiline
girebilecektir. Yönetmelik acaba bu sonucu amaçlamış ve tartışmaya son
noktayı mı koymuştur? Bankaların ve sigorta şirketlerinin değerlendirmesi bu
yönde olacaktır. Ancak konunun tartışmaya açık olduğunu da vurgulamak
gerekir. Her şeyden önce “iletinin içeriğinin alıcıdan alınan onaya uygun
olması gerektiğini” öngören ETDHK m.7(1) hükmü ile bu hükmü aynen tekrar
eden TİVTEİHY m.8(1), “genel nitelikli” onayların kapsamı hakkında
duraksama yaratmakta ve sigorta acentesi bankaya verilen bu gibi genel
nitelikli bir onayın sigorta şirketine de verilmiş sayılacağı kuralının geçerliliği
konusunda tartışma açılmasına elverişli bulunmaktadır.
-
Eğer bankaya verilen onay, “bankanın etkin bulunduğu alanları
kapsayacak biçimde” (genel bir söylemle) verilmişse, ortaya çıkan ilk
sorun, bu onayın banka tarafından yürütülen “sigorta aracılığı” etkinliğini
de kapsamına alıp almayacağıdır. Bu husus farklı yorumlara elverişlidir.
-
Eğer genel onay yeterli sayılırsa, tüketiciler tarafından bilinmeyen bir
başka ilişki bağlamında başka bir kişiye de (sigortacı) onay verilmiş
olacaktır. Tüketici, bankanın sigorta acentesi olduğunu hiç
bilmeyebileceği gibi, hangi sigorta şirketinin acentesi olduğundan da
haberi bulunmayabilir. Genel onayın yeterli görülmesi halinde, bir tür
açığa atılmış imza gibi, “bankanın acentesi olduğu her sigortacı”
lehine sonuç doğuracak bir (“açığa”) onay söz konusu olacaktır.
122
-
Kanımızca, sonuca varırken tüketiciyi koruma amacı dikkate
alınmalıdır. Tüketici, bankaya genel nitelikli bir onay verdiğinde, bunu
banka tarafından yürütülen sigorta aracılığını veya diğer bir “yan”
etkinliği (de) düşünerek yapmaz.
-
Bundan başka tüketicinin varsayılan iradesi esas olarak onayı dar
kapsamlı tutmak yönündedir (“Onay” koşulunun getirilmesi de
tüketicinin ticari ileti yağmurundan korunmasını sağlamak içindir). Bu
nedenlerle bankanın ana etkinlik alanı dışında kalan yan etkinlikleri
bakımından da onay almış sayılması için onay siteminde yan etkinliği
açıkça belirtmiş ve tüketicinin de bu yan etkinlikle ilgili ticari iletileri
almayı uygun bulmuş olması gerektiğini düşünmekteyiz.
-
Tüketicinin sigorta aracılığı etkinliğini de kapsar biçimde onay vermiş
bulunması durumunda, ikinci sorun, bu onayın sigorta şirketine de verilmiş
sayılması için o sigorta şirketinin unvanının onayda belirtilmiş olmasının
gerekli olup olmadığıdır. Bu konuda da değişik yorumlar söz konusu
olabilir.
-
Üzerinde durulması gereken bir diğer husus da şudur: Bankaya verilmiş ve
sigorta şirketi lehine de hüküm doğuracağı öngörülen genel nitelikli onay
sonrasında acaba yalnızca banka mı “sigortaya ilişkin ticari ileti”
göndermeye yetkili sayılmalıdır?
Ülkemizde bir sigorta acentesi aynı anda birden fazla sigorta şirketinin
acenteliğini üstlenebilmektedir. Acentenin tüketiciden aldığı genel onay yeterli
sayılırsa, o acentenin acenteliğini yaptığı bütün sigortacılar bu onaydan
yararlanacaktır. Buna karşılık, genel onay yeterli sayılmaz ve onay alınırken
acentenin acenteliğini yaptığı sigorta şirketinin de açıkça belirtilmiş olması
gerektiği görüşü benimsenirse, onayda belirtilmeyen sigorta şirketleri onaydan
yararlanamayacaklardır. Bir sigorta şirketi müşterisinden onay almışsa, bu
onay aynı zamanda birden fazla sigorta şirketinin acenteliğini yapmakta olan
bir acenteye, sadece o sigorta şirketi ile ilgili iletiler gönderme olanağını
sağlayacaktır.
TİVTEİHY’in yayınlandığı son şeklini alıncaya kadar geçirdiği evreler (ilk
taslak) göz önünde tutulursa, amacın (bankaya verilen) “genel” onaya olanak
sağlamak olduğu sonucuna varılabilir. Asıl aşılması gereken zorluk, iletinin
“alınan” onaya uygunluğu ile ilgili bulunmaktadır. Genel onayın geçerli
sayılması durumunda, bir gün alıcı, onay vermemiş olduğu (tanımadığı) bir
kişiden (sigortacıdan) yine onay vermemiş olduğu bir konuda (sigorta) ileti
almış olabilecektir. Böyle bir iletinin “onaya uygun” olduğunu düşünmek
olanaklı görünmüyor. Tersine burada onayın “dışında kalan” bir ileti söz
konusudur.
123
TİVTEİHY Geçici Madde 1(2), ETDHK’nın yürürlüğe girmesinden önce
alıcının hizmet sağlayıcıya, hizmetle bağlantılı olarak vermiş olduğu elektronik
iletişim adresinin “onay” anlamını taşıyacağını (bu elektronik adreslerden
oluşan veri tabanlarının “onaylı” sayılacağını); bu şekilde verildiği kabul
edilen onay acenteye verilmiş olduğu takdirde, bu onayın sözleşmenin diğer
tarafı için de hüküm doğuracağını belirtmektedir. Burada “sözleşmenin diğer
tarafı” deyimi acentelik sözleşmesine taraf olan kişiyi tanımlamaktadır. Bu
çerçeve içinde, acente bankanın evvelce elde ettiği onay, sigorta şirketi için
alınmış gibi sonuç meydana gelecektir. Yönetmeliğin bu hükmünün yasal
düzenlemeyle uyum içinde olmadığı ve kurumlar lehine çok geniş yorum
benimsediği kanısındayız.
-
Onay metninde, olumlu irade metni önceden seçilmiş biçimde yer alamaz
(m.7(8)).
“Tüketicinin seçiminin tacir tarafından belirlenen kalıp içinde kullanılması”
uygulanmasında TİVEİHY önerilen seçeneğin tüketici tarafından açıkça –
olumlu işlemle- onaylanması ve önerilen seçeneğin tüketici aksine işlem
yapmadıkça onaylanmış sayılması seçeneklerinden ilkinin geçerli olacağını
öngörmüştür. Tüketici, onay verme seçeneğini kendisi açıkça seçmedikçe onay
vermiş sayılmayacaktır.
-
Alıcı, dilediği zaman, hiç bir gerekçe göstermeksizin ticari elektronik ileti
almayı reddedebilir. Ret ile onay “bildirimin yapıldığı iletişim kanalı için”
geçersiz hale gelecektir (m.9(1))
TİVTEİHY m.9(1) hükmü ile m.5 uyumlu görünmemektedir. TİVTEİHY m.9(1)
ret hakkı kullanılınca yalnızca “ret bildiriminde bulunulan iletişim kanalı
üzerinden yollanmakta olan iletilere ilişkin onay” geçersiz hale gelecektir.
TİVTEİHY m.5 ise bu gibi bir sınırlama içermemektedir. ETDHK m.8(3) de ret
talebinin ulaşmasından sonra alıcıya ticari elektronik ileti gönderiminin
“durdurulacağını” belirtmekte, hangi kanal üzerinden ret bildiriminde
bulunulmuşsa, yalnızca o kanala ilişkin olarak onayın son bulmuş sayılacağı
daraltmasından hiç söz etmemektedir. TİVTEİYH’deki sınırlayıcı hükmün
geçerli sayılması yoruma bağlıdır. Kanımızca, alıcının iradesinin yalnızca ret
hakkının kullanıldığına ilişkin açıklamasının yapıldığı iletişim kanalı üzerinden
gönderilecek iletilere yönelik bulunduğu hususunda açıklık olmadıkça, ret
beyanının “her türlü kanal üzerinden yapılacak iletilerin tümü” hakkında
yapılmış sayılması doğru olur.
-
Acentelik sözleşmesinin taraflarından birine verilen onay için yapılan ret
bildirimi, diğer tarafa da yapılmış sayılacaktır (m.9(2)).
TİVTEİHY “onayda birlik, rette de birlik” ilkesini benimsemiştir. Bankaya
verilen onay hakkında ret hakkı kullanılınca, bankanın acentesi olduğu sigorta
şirketinin yararlandığı onay da son bulmuş olacaktır. Sigorta şirketine verilen
onay hakkında ret hakkı kullanıldığında ise, acentenin yararlanmakta olduğu
onay ortadan kalkmış sayılacaktır.
124
Birden fazla sigortacının acentesi olan bir bankaya verilen “genel” onayın bir
an için geçerli olacağını varsaydığımızda, bu gibi bir onay iptal edildiği zaman,
bu iptal sigortacıların hepsi bakımından sonuç doğurur. Buna karşılık,
sigortacılardan birine verilmiş olan onay iptal edilirse, banka sadece o
sigortacı adına ileti gönderme hakkını kaybeder. Bankanın, onayı sürmekte
olan diğer sigortacılar adına ileti göndermesi mümkündür.
-
Ret bildirimi imkanı, gönderilen her ticari elektronik iletide yer almalıdır
(m.9(4)).
-
Alıcının ret hakkını kullanmış olması, hizmet sağlayıcının (sigortacının) tabi
olduğu mevzuat (sigortacılık mevzuatı, tüketici mevzuatı) uyarınca alıcıya
yapılması zorunlu olan bildirimlere engel değildir (m.9(5)).
TİVTEİYH, alıcıya yapılacak zorunlu bildirimleri onay alma zorunluluğunun
dışında bıraktıktan başka, ret hakkının da dışında bırakmıştır. Hukuksal açıdan
önem taşıyan ve sonuç doğuran bildirimlerin tüketicilere rızaları olmaksızın
elektronik yolla yapılabilmesi kanımızca çok tartışılacak bir çözümdür.
Kanımızca bu çözüm yerinde değildir.
Tüketicilerle (veya tüketici olmayanlarla) sözleşme yapmak amacıyla temasa geçen ve
onlara elektronik ileti gönderen sigortacı, yönetmelikte yer alan düzenleme uyarınca
kendisine ait bazı bilgileri alıcıyla paylaşmakla yükümlüdür (TİVTEİHY m.8(2), (3) ve
(4)):
MERSİS numarası ve ticaret unvanı (SMS gibi sınırlı alan kullanılması söz
konusu ise yalnızca MERSİS numarası)
Sigortacının (telefon, faks, kısa mesaj numarası veya elektronik posta adresi
gibi) iletişim bilgilerinden en az biri.
Sigortacı yolladığı ticari elektronik iletinin “niteliğini” de (tanıtım, kampanya,
bilgilendirme v.b.) belirtmelidir (TİVTEİHY m.8(5) ve (6)).
4. Elektronik ileti almayı reddetme hakkı
a) Yasadaki düzenleme (Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun m.8)
Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun (ETDHK) m.8(1) alıcıların hiç bir
gerekçe belirtmek zorunda olmaksızın ticari ileti almayı reddedebileceklerini hükme
bağlamıştır. Sigortacı (veya acentesi veya başka bir temsilcisi) ret bildiriminin kolay bir
şekilde ve ücret ödenmeksizin kendisine gönderilmesini sağlamakla yükümlüdür
(ETDHK m.8(2)). Ret istemi kendisine ulaştıktan sonra sigortacı üç iş günü içinde
alıcıya ileti gönderimini durdurmak zorundadır (ETDHK m.8(3)).
b) Yönetmelikteki düzenleme (Ticari İletişim ve Ticari Elektronik İletiler
Hakkında Yönetmelik)
125
Ticari İletişim ve Ticari Elektronik İletiler Hakkında Yönetmelik (TİVTEİHY) yasaya
oranla daha ayrıntılı ve kısmen farklı bir düzenleme içermektedir (TİVTEİHY m.9).
Yasada mevcut olmayan noktalardan biri şudur: TİVTEİHY m:9(1) cümle 2 uyarınca
alıcının ret bildirimi yalnızca o ret bildirimin yapıldığı iletişim kanalına ilişkin onayı
geçersiz kılacaktır. (Bu hususa yukarıda değinmiş ve bu çözümün yerinde olmadığı
düşüncesinde olduğumuzu, ileti almama isteğini paylaşan bir kişinin aksini açıkça
vurgulamadıkça, hiç bir kanaldan ileti almak istemiyor sayılmasının –yorum sorunu
olmakla birlikte- daha doğru olacağını belirtmiştik).
Yine yukarıda açıkladığımız gibi TİVTEİHY “acenteye verilen onayın sigortacıya,
sigortacıya verilmiş olan onayın da acenteye verilmiş sayılacağını hükme bağlamaktadır
(TİVTEİHY m.7(6)). Acaba bu onay hakkında ret bildiriminde bulunulursa sonuç ne
olacaktır? TİVTEİHY m.9(2) böyle bir durumda taraflardan (acente veya sigortacıdan)
birine yapılan ret bildiriminin diğer tarafa da yapılmış sayılacağını (ve ret bildirimini
alanın diğerine bu gelişmeden haber vermekle yükümlü olacağını) öngörmektedir. Aynı
zamanda sigorta acenteliği yapan bankaya verilen onay üzerine sigortacı banka müşterisi
alıcıyla kendisi iletişime geçmiş ve onunla kurduğu ilişkiyi sürdürmekte iken alıcı
bankaya verdiği onayı kaldırmışsa, bu işlem, o anda sigortacının yararlanmakta olduğu
onayı da etkisiz hale getirmemelidir. Buna karşılık, bankaya ulaştırılan ret bildirimi,
bankanın o alıcıya sigortacı adına göndereceği iletiler hakkında da uygulanmalıdır.
Sigortacı, TİVTEİHY m.9(4) uyarınca sigortacı alıcıya gönderdiği “her” iletide ret
bildirimi imkanına yer vermek ve TİVTEİYH m.9(3) uyarınca da alıcıya bu imkanı
kullanabilmesi için bir müşteri hizmetleri numarası, kısa mesaj numarası veya yalnızca
ret bildirimine özgülenmiş bir URL adresi gibi bir iletişim adresi bildirmek zorundadır
(cümle 1); ret bildirimi imkanı, alıcıya ileti hangi iletişim kanalından yollanmış idiyse,
aynı iletişim kanalı üzerinden sağlanmalıdır (cümle 2).
Yönetmelik ret olanağı bağlamında ayrıca şu (tartışmaya açık) düzenlemeyi de
getirmektedir: Ret imkanının kullanılması, sigortacının alıcıya mevzuat gereğince
yapmakla yükümlü olduğu bildirimlerin yollanmasını engellemez (TİVTEİYH m.9(5)).
Kanımızca alıcının mevzuat gereği yapılacak bildirimler konusunda da ret hakkı
olmalıdır. Kullanılan iletişim aracı, alıcıya bildirimde bulunmuş olma sonucunu
doğurmaya elverişli bulunsa dahi, o bildirimi kabul etmek hususunda yasal veya
sözleşmesel bir zorunluluk söz konusu olmadıkça, alıcı o iletişim aracıyla kendisine
bildirimde bulunulmasını engelleyebilmelidir. Mesela, alıcıya yazılı veya kalıcı veri
saklayıcısı aracılığıyla yapılan bildirimler hukuken geçerli olsa dahi, alıcının yalnızca
yazılı bildirim talep etmesi ve kalıcı veri saklayıcısı için ret hakkını kullanması mümkün
görülmelidir.
5. Sözleşme öncesi bilgilendirme
a) Genel Olarak
Bütün sigorta sözleşmelerinde yerine getirilmesi gerekli olan bilgilendirme yükümlülüğü
Internet üzerinden kurulan sigorta sözleşmelerinde de zorunludur. Yüz yüze yapılan
sözleşmelerde sigorta ettiren adayının duraksadığı hususlarda soru sorarak aydınlanması
126
mümkündür. Buna karşılık tümüyle otomatize (insan müdahalesi olmaksızın işleyen)
sistemler üzerinden on- line kurulan sigorta sözleşmelerinde bu gibi bir olanak yoktur.
Bu sebeple bu tür sözleşmelerde bilgilendirmenin en geniş kapsamlı biçimde yapılması
daha da büyük bir önem taşımaktadır.
Türk hukukunda on-line sigorta sözleşmelerinde bilgilendirme konusu değişik
metinlerde düzenlenmiştir:
b) Sigortacılık Kapsamında Değerlendirilecek Faaliyetlere, Tüketici Lehine
Yapılan Sigorta Sözleşmeleri İle Mesafeli Akdedilen Sigorta Sözleşmelerine İlişkin
Yönetmelik
Sigortacılık Kapsamında Değerlendirilecek Faaliyetlere, Tüketici Lehine Yapılan
Sigorta Sözleşmeleri İle Mesafeli Akdedilen Sigorta Sözleşmelerine İlişkin
Yönetmelik’te (SKDFTLYSSİ(MASS)İY) yer alan (“Mesafeli Akdedilen Sigorta
Sözleşmeleri” başlıklı) m.9 uyarınca
 Sigorta sözleşmesi, taraflar bir araya gelmeksizin uzlaşmalarına olanak veren
her türlü iletişim aracı kullanılarak kurulabilir ( fk.1)
 Sigorta Sözleşmelerinde Bilgilendirme Hakkındaki Yönetmelik mesafeli
(uzaktan iletişim araçları kullanılarak) kurulan sigorta sözleşmeleri hakkında da
uygulanır (fk.4 cümle 1)
 Elektronik ortamda yapılan sigorta sözleşmelerinde bilgilendirme yükümlülüğü
ancak kendisine bilgilendirme yapılan kişi tarafından elektronik ortamda
bilgilerin aktarıldığı hususunun doğrulanmış olması koşuluyla yerine getirilmiş
sayılır (fk.4 cümle 2).
 Bununla birlikte, bilgilendirmeye esas hususların sigortacının Internet sitesinde
yayınlanmış olması ve sigorta ettiren adayının da bunları kendi egemenlik alanı
içindeki herhangi bir elektronik ortama aktarma olanağının bulunması halinde,
bilgi verme yükümlülüğü yerine getirilmiş olur (fk.4 cümle 3).
Bilgilendirme yapıldığının elektronik ortamda doğrulanması koşulu yerindedir. Buna
karşılık, web sayfasında bilgilendirme metni yayınlanmış olmasını yeterli gören fk.4
cümle 3 uygun bir çözüm getirmemiştir. Söz konusu düzenleme şu açıdan yetersizdir:
Başlangıçta sigorta ettiren adayına verilecek bilgiler sigortacının Internet sitesinde
yayınlanmış ve hatta bunu indirme/basma olanağı verilmiş olsa da, sigorta ettiren
adayının karmaşık web sayfasında bu bilgileri (metni) nasıl bulacağı ve erişebileceği
kendisine ayrıca bildirilmiş olmalıdır. Aksi halde erişim sorunları yaşanabilir ve bu da
bilgilendirmeden beklenen amaca ulaşılamaması sonucuna götürebilir.
Hazine Müsteşarlığı tarafından yürürlüğe konmuş olan (SKDFTLYSSİ)MASSİY’de yer
alan “mesafeli sigorta sözleşmelerinde web sayfasındaki bilgilendirmenin (aktarma,
indirme ve depolama olanağı da verilmişse) yeterli olacağı” hakkındaki kural, tüketici
sözleşmelerinde geçerli değildir. Tüketici sözleşmesi niteliğini taşıyan sigorta
sözleşmelerinde tüketicilere ilişkin kurallar uygulanacaktır. (SKDFTLYSSİ)MASSİY
yalnızca tüketici işlemi sayılmayan sigorta sözleşmelerine uygulanacaktır.
c) Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun
127
ETDHK “hizmet sağlayıcı” konumundaki sigortacıya, elektronik iletişim araçlarıyla bir
sözleşme kurmadan önce diğer tarafa (alıcıya) bazı bilgileri verme zorunluluğu
getirmiştir: “Bilgi Verme Yükümlülüğü” başlıklı ETDHK 3, aşağıdaki bilgilerin
sigortacı (hizmet sağlayıcı) tarafından, bir sigorta sözleşmesinin yapılmasından önce
kendisiyle sözleşme yapılacak kişiye elektronik iletişim araçları kullanılarak
aktarılmasını öngörmektedir:
a) Alıcıların kolayca ulaşabileceği şekilde ve güncel olarak sigortacıya ait
tanıtıcı bilgiler,
b) Sözleşmenin kurulabilmesi için izlenecek teknik adımlara ilişkin bilgiler,
c) Sözleşmenin kurulmasından sonra, sözleşme metninin sigortacı tarafından
saklanıp saklanmayacağı ile bu sözleşme metnine sigorta ettirenin daha sonra
erişiminin mümkün olup olmayacağı ve bu erişimin ne kadar süreyle
sağlanacağına ilişkin bilgiler,
ç) Veri girişindeki hataların açık ve anlaşılır bir şekilde belirlenmesine ve
düzeltilmesine ilişkin teknik araçlara ilişkin bilgiler,
d) Uygulanan gizlilik kuralları ve varsa alternatif uyuşmazlık çözüm
mekanizmalarına ilişkin bilgiler
ETDHK 3(2) uyarınca sigortacının üyesi bulunduğu meslek örgütünü ve meslekle ilgili
davranış kurallarını ve bunlara elektronik olarak ne şekilde ulaşılacağını da bildirmesi
gerekmektedir. Bu hükümdeki “meslekle ilgili davranış kuralları” en başta sigortacıların
uymayı kendi serbest iradeleriyle kabul etmiş oldukları kuralları (“Codes of Conduct”)
anlatır. Ülkemizde Türkiye Sigorta Birliği’nin (sigortacıların meslek örgütü) belirlediği
kurallar bu niteliktedir: Sigortacılık Kanunu m.24 fk.9(d) uyarınca Türkiye Sigorta,
Reasürans ve Emeklilik Şirketleri Birliği “uyulması zorunlu meslek kurallarını
belirlemekle” görevlidir. Birliğin web sayfasında “Sigortacılık Etik İlkeleri” başlığı
altında sigorta ve reasürans şirketlerinin müşterileri, çalışanları, aracıları, kamu kurum
ve kuruluşları ile olan ilişkilerinde izleyecekleri etik ilkeler belirlenmiştir. Bu ilkeler
arasında dürüstlük, tarafsızlık, güvenilirlik, saydamlık, insan haklarına saygı, sosyal
sorumluluk, çevreye saygı da yer almaktadır. Bundan başka şirketlerin müşterilerle olan
ilişkilerinde, müşterilerin gereği gibi bilgilendirilmesi, müşteri sırlarının korunması,
ayırımcılıktan kaçınılması, hizmet kalitesinin artırılmasına çalışma, müşteri
yakınmalarının incelenmesi ve sonuçlandırılması gibi ilkelere uygun davranacakları
öngörülmüştür.
İlgili kamu makamının (Hazine Müsteşarlığı) özellikle tebliğ, genelge ve sektör
duyurusu gibi başlıklar altında öngördüğü kuralların da “davranış kuralları” arasında
sayılıp sayılmayacağı ise tartışmaya açıktır.
ETDHK, tüketicilerle tüketici olmayanlar arasında ayırım yapmakta ve ETDHK m.3(1)
ve (2)’de öngörülmüş olan bilgilendirme yükümlülüğünün tüketici olmayanlarla yapılan
sözleşmelerde anlaşma ile devre dışında bırakılabileceğini belirtmektedir.
ETDHK 3(5), yukarıda değindiğimiz bilgilendirme yükümlülüğünün “yalnızca
elektronik posta yoluyla veya benzeri bireysel iletişim araçlarıyla yapılan sözleşmelere”
uygulanmayacağını hükme bağlamaktadır. Bu kural tarafların karşılıklı görüşme yaparak
kurabilecekleri sözleşmelerde bilgilendirmeye gerek olmadığı düşüncesine
dayanmaktadır.
128
d) Elektronik Ticarette Hizmet Sağlayıcı ve Aracı Hizmet Sağlayıcılar Hakkında
Yönetmelik (ETHSVAHSHY)
26 Ağustos 2015 gün ve 29457 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Elektronik Ticarette
Hizmet Sağlayıcı Ve Aracı Hizmet Sağlayıcılar Hakkında Yönetmelik “elektronik ticaret
işlemlerin yapıldığı ağ üzerinde alıcılara sunulması gereken bilgilere ve elektronik
ticarete ilişkin diğer uygulamalara ilişkin yöntem ve esasları düzenlemektedir.
Bu yönetmelik esas olarak “elektronik ticaret etkinliğinde bulunan kişi” olarak
tanımlanan hizmet sağlayıcının ve “başkasına ait ekonomik veya ticari etkinliklerinin
yapılmasına elektronik ticaret ortamını sağlayan kişi” olarak tanımlanan “aracı hizmet
sağlayıcıların” ağ (elektronik ticarete ilişkin işlemlerin yapılmasına olanak sağlayan
Internet gibi bilgisayar tabanlı ortam) üzerinde gerçekleştirilen mal veya hizmet satışları
ve bu bağlamda verilen siparişler hakkındaki bilgilendirme yükümlülüklerini
kapsamaktadır.
Elektronik ticaret, fiziksel olarak karşı karşıya gelinmeksizin “elektronik ortamda”
(verilerin sayısallaştırılarak depolanması, işlenmesi, saklanması ve iletilmesinin
sağlandığı ortam) gerçekleştirilen “çevrim içi” her türlü ekonomik veya ticari etkinlik
anlamına gelmektedir. Ülkemizde “çevrimi içi” deyimi Internet ile sınırlı olarak
anlaşılmaktadır. Bu anlayış çerçevesinde çağrı merkezi ve ATM aracılığıyla yapılan
satışlar kural olarak Yönetmeliğin uygulama alanı dışında kalacaktır.
ETHSVAHSHY’deki ön bilgilendirme ile düzenleme ana hatlarıyla aşağıdaki gibidir:
Hizmet sağlayıcının bilgi verme yükümlülüğü
MADDE 5 –
(1) Hizmet sağlayıcı, elektronik ticaret faaliyetine başlamadan önce kendine ait
elektronik ticaret ortamında aşağıdaki bilgileri eksiksiz olarak bulundurur:
a) Tebligata elverişli KEP adresi, elektronik posta adresi ve telefon
numarası ile varsa işletme adı veya tescilli marka adı.
b) Mensubu olduğu meslek odası ve varsa üyesi olduğu sektörel
kuruluşlar ile meslekle ilgili davranış kuralları ve bunlara elektronik
olarak ne şekilde ulaşılabileceğine ilişkin bilgiler.
c) Tacir ise ayrıca ticaret unvanı, MERSİS numarası ve merkez adresi.
ç) Esnaf ise ayrıca adı ve soyadı, vergi kimlik numarası ve merkez
adresi.
(2) ......
(3) Hizmet sağlayıcı birinci ......fıkrada belirtilen bilgilerini, ağ üzerindeki ana
sayfasında ve doğrudan ulaşılabilecek şekilde “iletişim” başlığı altında sunar.
(4) Aracı hizmet sağlayıcı üzerinden satış yapan ve tacir veya esnaf olan hizmet
sağlayıcı, elektronik ticaret faaliyetine başlamadan önce, aracı hizmet sağlayıcı
tarafından kendine tahsis edilen alanda aşağıdaki bilgileri eksiksiz olarak
129
bulundurur:
a) Ticaret unvanı, işletme adı veya tescilli marka adı bilgilerinden en
az biri.
b) Tebligata elverişli KEP adresi.
c) Esnaflar için vergi kimlik numarası, tacirler için MERSİS numarası.
ç) Merkez adresi ve onaylanmış telefon numarasının aracı hizmet
sağlayıcıda bulunduğuna ilişkin bilgi.
(5) ........
(6) Bu maddede yer alan bilgilerdeki değişikliklere ilişkin güncellemeler,
hizmet sağlayıcı tarafından değişikliğin gerçekleştiği gün yapılır.
(7) Bu maddede yer alan bilgilerin doğruluğundan hizmet sağlayıcı
sorumludur.
Aracı hizmet sağlayıcının yükümlülükleri
MADDE 6 –
(1) Alıcı ve hizmet sağlayıcı arasında alım satım işleminin yapıldığı elektronik
ticaret pazar yerlerini işleten aracı hizmet sağlayıcılar, kendileriyle ilgili
olarak 5 inci maddenin birinci ve ikinci fıkralarındaki yükümlülükleri aynı
usulle yerine getirir.
(2) Aracı hizmet sağlayıcı, elektronik ticaret ortamı sunduğu hizmet sağlayıcıya
ilişkin bilgilerin, hizmet sağlayıcıya tahsis edilen alanda gösterilebilmesi ve
güncellenebilmesi için gerekli teknik imkânları sağlar.
(3) Aracı hizmet sağlayıcı, hizmet sağlayıcının elektronik ticaret faaliyetine
başlamasından önce 5 inci maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarındaki
yükümlülüklerini yerine getirmesini sağlar.
(4) Aracı hizmet sağlayıcı, hizmet sunduğu elektronik ortamı kullanan gerçek ve
tüzel kişiler tarafından sağlanan içeriği kontrol etmek, bu içerik ve içeriğe konu
mal veya hizmetle ilgili hukuka aykırı bir faaliyetin ya da durumun söz konusu
olup olmadığını araştırmakla yükümlü değildir.
ETHSVAHSHY’nin getirdiği yukarıdaki düzenleme, sigorta uygulamaları ile ilgili
olarak şu açıdan duraksamaya yol açmaktadır: Sigorta ürünleri büyük ölçüde sigorta
aracıları tarafından satılmaktadır. Sözleşme yapmaya yetkili kılınmış olan sigorta
acentelerinin bazılarının elektronik ticaret amacıyla oluşturulmuş web sayfaları
mevcuttur. Mesela bankalar Internet üzerinden sigorta ürünü de sunmaktadırlar.
Yönetmelik, acentelerin web sayfası üzerinden sigortacı adına yapılacak satışlara (kendi
web sayfasından başkasının temsilcisi sıfatıyla yapılacak satışlara) ilişkin özel bir hüküm
içermemektedir. Kanımızca bu durumda “satışın bir sigorta şirketinin temsilcisi olarak
gerçekleştirildiği belirtilmeli (FHİMSY uyarınca bu zaten zorunludur) ve hem hizmet
sağlayıcı olan sigorta şirketinin hem de acentenin bilgilerine yer verilmelidir. Sigorta
şirketine ilişkin olarak ETHSVETAHSHY m.5(4)’te sayılan bilgilerin verilmesi yeterli
130
sayılabilir.
ETHSVAHSHY m.7 alıcının yararlanacağı bir işlem rehberinin de elektronik ortama
yerleştirilmesini öngörmektedir. Bu hüküm aşağıdaki gibidir:
MADDE 7 –
(1) Aracı hizmet sağlayıcı ve kendine ait elektronik ortamda satış yapan hizmet
sağlayıcı tarafından, elektronik ticaret işlemlerinin gerçekleştirildiği ağ
üzerinden doğrudan ulaşılabilecek şekilde ana sayfada “işlem rehberi” başlığı
altında aşağıdaki bilgiler güncel olarak bulundurulur:
a) Sözleşmenin kurulabilmesi için mal ve hizmetin seçilmesi, teslimat
ve ödeme bilgilerinin girilmesi ile siparişin onaylanması gibi gerekli
aşamaları gösterir şekilde teknik adımlar.
b) Elektronik ticarete ilişkin sözleşmenin, elektronik ortamda saklanıp
saklanmayacağı ile bu sözleşmeye alıcının daha sonra aynı ortamda
erişiminin mümkün olup olmayacağı ve bu erişimin ne kadar süreyle
sağlanacağına ilişkin bilgi.
c) Alıcının siparişi vermeden önce veri girişindeki hatalarını açık ve
anlaşılır bir şekilde belirleyebilmesi ve düzeltebilmesi amacıyla özet
sipariş formu ile geri al ve değiştir gibi teknik araçların sunulacağına
ilişkin bilgi.
ç) Elektronik ticaret işlemleri nedeniyle elde ettiği kişisel verilere
ilişkin gizlilik kuralları.
d) Alıcıyla arasında uyuşmazlık çıkması halinde varsa alternatif
uyuşmazlık çözüm mekanizmaları.
(2) Alternatif uyuşmazlık çözüm mekanizmaları, tarafların diğer hukuki çözüm
yollarına başvurma hakkına engel teşkil etmez.
Yukarıdaki maddenin 2nci fıkrasının Sigortacılık Kanunu’nda düzenlenen (ve bir
alternatif uyuşmazlık çözüm yolu oluşturan) “tahkim” ile uyumlu olup olmadığı
duraksamalıdır. Sigortacılığa ilişkin tahkim sistemine başvuran kişi, bu girişimi ile adli
yargıya başvurma hakkını yitirmiş olmaktadır. Oysa ETHSVAHSHY m.7(2), alternatif
uyuşmazlık çözüm mekanizmalarının varlığının, tarafların devlet yargı organlarına
başvurmasına engel oluşturmayacağını belirtmektedir.
e) Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK) m.1, bu yasanın amaçlarından birini
de “tüketiciyi aydınlatıcı .... önlemleri almak” biçiminde tanımlamıştır.
TKHK m.4(1) “Bu kanunda yazılı olarak düzenlenmesi gereken .....bilgilendirmeler en
az 12 punto büyüklüğünde anlaşılabilir bir dilde, açık, sade ve okunabilir bir şekilde
düzenlenir ve bunların bir nüshası kağıt üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı ile
tüketiciye verilir” hükmünü içermektedir.
TKHK 4(4) uyarınca “TKHK’da düzenlenen sözleşmelere dayanılarak tüketiciden talep
131
edilecek her türlü ücret ve masrafa ilişkin bilgilerin sözleşmenin eki olarak kağıt
üzerinde yazlı şekilde tüketiciye verilmesi zorunludur. Uzaktan iletişim aracıyla kurulan
sözleşmelerde ise bu bilgiler kullanılan uzaktan iletişim aracına uygun şekilde verilir. Bu
bilgilerin tüketiciye verildiğinin ispatı sözleşmeyi düzenleyene aittir”. TKHK 4(4)
uyarınca tüketiciye verilmesi zorunlu olan ücret ve masrafa ilişkin bilgilerin
“sözleşmenin eki” olarak değil, sözleşme öncesinde verilmiş olması ve tüketicinin
sözleşmeyi kurucu irade açıklamasını bu hususlarda aydınlanmış olarak yapmasının
sağlanması gerekir. Nitekim “finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmeleri
düzenleyen TKHK m.49(3) ve Finansal Hizmetlere İlişkin Mesafeli Sözleşmeler
Yönetmeliği (FHİMSY) m.7(1) ve (2)uyarınca sözleşmenin bütün şartlarının …..
tüketicinin sözleşmeyi kuran iradesini yöneltmesinden önce yazılı olarak veya kalıcı veri
saklayıcısı aracılığıyla ona verilmesi gerekmektedir.
Tüketici sözleşmelerindeki haksız şartlara ilişkin TKHK 5, temel bir ilke olarak,
sözleşme koşullarının tüketiciyle görüşülmesi ilkesini öngörmüş ve aksi halde
(görüşmeye konu olmayan sözleşme koşulu, dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde
tüketici aleyhine dengesizliğe neden olmakta ise) geçersizlik sonucunun meydana
geleceğini hükme bağlamıştır. Borçlar Kanunu da (tüketici sözleşmesi niteliğini taşısın
taşımasın) bütün sözleşmeleri kapsayan genel bir düzenlemeyle karşı tarafın çıkarına
aykırı genel işlem koşullarının, bunları düzenleyen bu koşulların varlığı hakkında karşı
tarafa bilgi vermiş ve bunların içeriğini öğrenme olanağını sağlamamışsa (ve karşı taraf
da bunları kabul etmemişse) “yazılmamış” sayılacağını belirtmektedir (BK m.21). Bu
düzenleme, sözleşme koşullarının sözleşme kurulmadan önce diğer tarafla paylaşılması
gereğini ortaya çıkarmaktadır. Bu gerek, Internet üzerinden yapılan sigorta
sözleşmelerinde de geçerlidir.
TKHK m.47(3) uyarınca iş yeri dışında kurulan sözleşmelerde, tüketicinin sözleşme
öncesinde yönetmelikte belirlenen hususlarda açık ve anlaşılır biçimde bilgilendirilmesi
zorunludur. TKHK m.47(1)(b), “tüketiciyle tarafların eş zamanlı fiziksel varlığında iş
yeri dışında yapılan görüşme sonrasında ..... bir uzaktan iletişim aracı ile kurulan
sözleşmelerin” de iş yeri dışında kurulan sözleşme niteliğinde olabileceğini belirtmiştir.
Dolayısıyla, iş yeri dışında kurulan sözleşme, on-line sigorta sözleşmesi özelliğini
taşıyabilecektir. İş Yeri Dışında Kurulan Sözleşmeler Yönetmeliği (RG
4.01.2015/29236) finansal hizmetleri düzenleme alanı dışında bırakmıştır (m.2(2)(a)).
Bu sebeple, bu yönetmelik hükümlerinin sigortaya uygulanması söz konusu değildir. Öte
yandan Finansal Hizmetlere İlişkin Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği (FHİMSY) de,
sigorta ürünlerinin uzaktan pazarlanmasına dönük bir sistem söz konusu olmadığı ve
sözleşme süreci baştan sona hazır olmayanlar arasında yürütülmüş bulunmadığı için
TKHK m.47(1)(b) anlamındaki sigorta sözleşmelerine uygulanmayacaktır. Kanımızca, iş
yeri dışında kurulan sigorta sözleşmelerine TKHK m.47’deki düzenlemenin
uygulanmaması doğru bir çözü değildir. Ancak mevcut düzenleme karşısında TKHK
m.47’de yer alan kuralları sigortaya uygulama olanağı yoktur.
TKHK, “mesafeli sözleşme” niteliğindeki sözleşmelerde yapılması gereken
bilgilendirme hakkında birçok kurala yer vermiştir. “Mesafeli sigorta sözleşmesi”
sigortacı ile sigorta ettirenin eş zamanlı fiziksel varlığı olmaksızın sigorta
sözleşmelerinin uzaktan pazarlanmasına yönelik olarak oluşturulmuş bir sistem
çerçevesinde, sözleşmenin kurulduğu ana kadar (bu an dahil) uzaktan iletişim araçları ile
132
yapılan sözleşmedir (TKHK 48(1)). On line sigorta sözleşmesi, sigortacının veya sigorta
aracısının web sayfasında oluşturulan sistem üzerinden yapıldığı takdirde, bu tanımın
unsurlarını gerçekleştirecektir.
TKHK 48(2), tüketicinin mesafeli sözleşme öncesinde bilgilendirilmesini
emretmektedir. Bu bilgilendirme yönetmelikte belirlenen hususlarda ve siparişi
onaylandığı takdirde ödeme yükümlülüğü altına gireceği hususunda açık ve anlaşılır bir
biçimde yapılacaktır. Bilgilendirme gereğine uyulduğunu kanıtlama yükü sigortacıya
aittir. Mesafeli sözleşmelerde tüketici ayrıca gerekçe göstermeksizin 14 gün içinde
sözleşmeden cayma hakkına sahip olduğu hususunda da bilgilendirilmelidir (TKHK
48(4)). Eğer bu bilgilendirme yapılmazsa tüketici cayma için öngörülen 14 günlük süre
ile bağlı olmaz. Bilgilendirmenin yapıldığını sigortacı kanıtlayacaktır. TKHK 49
“finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmeler” ile ilgili kuralları yansıtmaktadır.
Sigorta da bir finansal hizmettir. Dolayısıyla sigortaya bütün mesafeli sözleşmelere
uygulanan TKHK 48 yanında TKHK 49 da (bu iki madde aynı hususu düzenledikleri
ölçüde TKHK 49 önce gelmek üzere) uygulanacaktır. TKHK 49(2) tüketiciye TKHK
48(2)’de belirtilen hususlardan başka ayrıca bilgilendirmenin ticari amaçla yapıldığının
da bildirilmesi lazım geldiğini belirtmektedir.
Bundan başka TKHK 49(3) uyarınca sigortacının web sayfasında oluşturulan sistem
üzerinden on-line kurulan sigorta sözleşmelerinde sözleşmenin bütün koşullarını kağıt
üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı aracılığıyla tüketiciye iletmesi gerekmektedir.
TKHK 49(3) sigortacının, sözleşmenin bütün koşullarına ek olarak “bakanlıkça
belirlenen diğer hususları” da ileteceğini belirtmekte ise de, sigorta sözleşmesinde
sigorta ettiren adayına aktarılması gereken bilgiler en başta TTK 1423 hükmüne tabidir.
TTK 1423(1) sigorta ettiren adayına verilmesi lazım gelen bilgileri “kurulacak sigorta
sözleşmesine ilişkin tüm bilgiler, sigortalının hakları, sigortalının özel olarak dikkat
etmesi gereken hükümler ve gelişmelere bağlı bildirim yükümlülüğü” biçiminde
tanımlamaktadır. “Sigorta sözleşmesine ilişkin tüm bilgiler” deyimi tek başına
diğerlerini de içerecek kadar geniştir. TKHK 49(3)’te yer verilen “bütün sözleşme
koşulları” anlatımının da buna dahil olduğu açıktır.
Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmeleri düzenleyen TKHK 49 da “cayma
hakkı” konusunda bilgi aktarılacağını ve bu gereğin yerine getirildiğine ilişkin kanıt
yükünün sigortacı üzerinde olacağını ayrıca vurgulamıştır (TKHK 49(5)).
f) Finansal Hizmetlere İlişkin Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği (FHİMSY)
TKHK 48 ve 49 uyarınca hazırlanan Finansal Hizmetlere İlişkin Mesafeli Sözleşmeler
Yönetmeliği (FHİMSY) bu tür sözleşmelerde söz konusu olan “ön bilgilendirme
yükümlülüğü” hakkında ayrıntılı (yasadan çok daha geniş kapsamlı) bir düzenleme
içermektedir. Buradaki “ön bilgilendirme” deyimi, sözleşme öncesindeki bilgilendirmeyi
anlatmaktadır.
FHİMSY m. 2(2) uyarınca sigorta sözleşmesi aynı zamanda “ardışık işlemleri” veya
“zaman içinde gerçekleşen aynı nitelikteki farklı işlemleri” de kapsamakta ise ön
(sözleşme öncesi) bilgilendirme hakkındaki yönetmelik hükümleri yalnızca ilk sigorta
sözleşmesine uygulanacaktır. Bununla birlikte, bir yıldan daha uzun süre aynı türden
133
işlemler gerçekleştirilmezse, sonraki ilk işlem ön bilgilendirmeye tabi olacaktır
(FHİMSY m.2(3)). Sigorta sözleşmeleri uygulamada çoğunlukla bir senelik bir süre için
yapılmaktadır. Bu sözleşmelerin çoğunluğu da her sene uygulamadaki (hatalı) deyimle
“yenilenmektedir” (var olan sigorta ilişkisinin yeni sözleşmeler aracılığıyla kesintisiz
sürmesi sağlanmaktadır). Yeni seneye ait sözleşme “aynı nitelikte farklı işlem”
oluşturur. Sigorta alanında ardışık işleme ise, bir çerçeve anlaşmaya dayanarak yapılan
sigortaları örnek verebiliriz. Mesela bir abonman sözleşmesine dayanılarak yapılan
(uygulamada “münferit poliçe” deyimiyle anlatılan) sigortalar. Ancak abonman
sözleşmeleri çok büyük bir çoğunlukla tüketici işlemi niteliğini taşımayacak ve tüketici
mevzuatının dışında kalacaktır.
Anılan yönetmeliğe göre mesafeli sigorta sözleşmelerinde yerine getirilmesi gereken
sözleşme öncesi bilgilendirme yükümlülüğü
 sigortacıya ilişkin bilgileri
 bir finansal hizmet niteliğindeki sigortaya ilişkin bilgileri
 mesafeli sigorta sözleşmesine ilişkin bilgileri
içermek zorundadır (MFHİSY m.5(1)).
Sigortacıya ilişkin bilgiler:
 sigortacının (ve eğer sigortacı bir acente tarafından temsil edilmekte ise
acentesinin) esas faaliyet konusu, MERSİS (Merkezi Sicil Kayıt Sistemi)
numarası, açık adresi, elektronik posta adresi, telefon numarası ve varsa diğer
iletişim bilgileri,
 Sigortacı ile tüketici arasında bir aracı varsa, bu aracının isim, unvan, açık
adresi ve işlem yapabilme yetkisinin hangi niteliğinden kaynaklandığı (Burada
söz konusu olabilecek aracılar sigorta aracıları olarak nitelenen (sigortacı
tarafından atanan) sigorta acentesi ile (kural olarak sigorta ettiren adayı
tarafından görevlendirilen) sigorta brokeridir)
Finansal hizmete (sigortaya) ilişkin bilgiler:
 Sigortanın
temel nitelikleri (Finansal hizmet olarak sigortanın temel
niteliklerinin sigorta ettiren adayına aktarılması gereği, kanımızca aşırıdır;
ancak buna mutlaka gerek görülürse, bu bağlamda ön bilgilendirmenin ilişkin
bulunduğu sigorta ürününün riziko dolayısıyla ortaya çıkacak zararın
giderilmesini mi yoksa belirli bir tutarın ödenmesini mi hedef tuttuğunu
kapsaması lazım gelir).
 Sigorta ürününü karşılığında ödenecek tüm vergiler dâhil toplam fiyat (prim),
eğer bu fiyat tutarı (prim) önceden hesaplanamıyorsa, bunun hesaplanma
yöntemi, varsa sigorta ettirene yüklenecek ifaya ilişkin masraflar ile bunların
önceden hesaplanamaması halinde ek masrafların ödenebileceğine ilişkin
bilgiler (Prim tutarı –veya en azından hesaplanma yöntemi- sözleşmenin esaslı
unsurlarından biri olarak görülürse, tarafların bu hususta anlaşmamaları halinde
zaten sözleşme kurulmuş olmayacaktır; yönetmeliğe göre toplam mal oluş
tutarının veya hesaplama yönteminin sigorta ettiren adayına başlangıçta bilgi
olarak aktarılması lazımdır. Sigortada kural olarak sigorta ettirene yüklenmesi
söz konusu olan kayda değer bir “ifaya ilişkin gider” mevcut değildir. Bununla
birlikte, primin (taraflarca primin ödenme yerini düzenleyen TTK 1432’nin
emredici olmamasından yararlanılarak)
götürülecek borç biçiminde
134





öngörülmesi halinde, bunun sigortacıya yollanması için gerekebilecek masraflar
veya sigorta ettirenin riziko gerçekleştiği zaman sigortacıya sunması gereken
belgelerin elde edilmesi için masraf yapılması lüzumu ortaya çıkabilir).
Doğası gereği ya da gerçekleştirilecek işlemlere bağlı olarak özel bazı riskler
taşıyan veya fiyatları sağlayıcının kontrolü dışında finansal piyasadaki
dalgalanmalara göre değişen veya geçmiş verileri gelecekte oluşacak değerler
için bir gösterge oluşturmayan finansal araçların, sigortada
kullanılması
halinde, bu araçlara ilişkin bilgiler (Uygulamada yatırıma dönük sigorta
ürünleri –mesela birikimli hayat sigortası- bazı hallerde “unit linked” (bir
endekse veya fona bağlı) olabilmektedir. Bu gibi bir durum söz konusuysa
bunlara ilişkin bilgilerin de sigorta ettiren adayıyla paylaşılması lazımdır).
Varsa tüketici tarafından ödenmesi gereken diğer vergi veya masraflara ilişkin
bilgiler (Mesela hayat sigortasında üçüncü kişi lehtarın ölüm rizikosunun
gerçekleşmesi üzerine sigortacıdan ödeme alabilmesi için veraset ve intikal
vergisi ödemesi gerekebilecektir. Ancak FHİMSY’nin bu ileriki aşamayı hedef
tutmuş olup olmadığı tartışmaya açıktır. Yönetmelik daha çok sözleşmenin
kuruluş aşamasıyla sınırlı düzenleme yapmış olduğu izlenimini vermektedir).
Sunulan bilgilerin belirli bir süre geçerli olması halinde bu süreye ilişkin
bilgiler (Sigortacı, bir süre sonra güncelliğini yitirecek bilgiler konusunda
sigorta ettiren adayını uyarmalı ve hatta –eğer yeni durum netlik kazanmışsa,
buna ilişkin bilgileri de paylaşmalıdır).
Ödeme ve ifaya ilişkin bilgiler ile varsa bunlara ilişkin taahhütler (Buradaki
“ödeme” sözcüğünden amaç tüketicinin yapacağı ödemedir. Sigorta sözleşmesi
hukuku kuralları uyarınca sigortacı –aksi kararlaştırılmadıkça- prim alacağını
“aramak” (bunu tahsil etmek üzere sigorta ettirenin “sözleşmede gösterilen
adresine gitmek)” zorundadır- TTK 1432. Öte yandan prim borcu aksi
kararlaştırılmadıkça poliçenin teslimi karşılığında (yük sigortalarında sözleşme
yapılınca) ödenecektir- TTK 1431(1)). İfadan maksat da tüketiciye yapılacak
olan ifadır. Sigorta sözleşmesinde sigortacının edimi sigorta ettirene/ sigortalıya
sigorta koruması sağlamak (riziko gerçekleşince sigorta parasını ödemek)
biçiminde tanımlanabilir.
Uzaktan iletişim aracının kullanılmasına ilişkin ek bazı masrafların tüketici
tarafından karşılanacak olması halinde, bu masraflara ilişkin bilgiler (Bu,
sigorta sözleşmesinde çok ender söz konusu olur).
Mesafeli sözleşmeye ilişkin bilgiler:
 Cayma hakkının var olduğu durumlarda, bu hakkın kullanılma şartları, süresi,
usulü, varsa tüketicinin FHİMSY m.11(1) uyarınca ödemekle yükümlü
kılınabileceği meblağ,
 Cayma bildiriminin yapılacağı açık adres, elektronik posta adresi, telefon
numarası ve varsa diğer iletişim bilgileri,
 FHİMSY m.14 uyarınca cayma hakkının kullanılamadığı durumlarda;
tüketicinin cayma hakkından faydalanamayacağına ya da hangi koşullarda
cayma hakkını kaybedeceğine ilişkin bilgiler,
 Sürekli veya düzenli aralıklarla tekrarlanan bir finansal hizmet ediminin söz
konusu olması halinde, mesafeli sözleşmenin asgari süresi (Sigorta
sözleşmelerinde sigortacının sigorta ettireni/sigortalıyı sigorta koruması altında
135

bulundurma borcu (sigortacının edimi) sürekli nitelikte bir edimdir ve bu
korumanın sağlanacağı süre daima sigorta sözleşmesinde belirtilir. TTK 1410,
sürenin taraflarca kararlaştırılmadığı hallerde tarafların maksadı, yerel teamül
ile hal ve koşullar dikkate alınarak mahkemece belirleneceğini (dolayısıyla
süresiz bir sigorta sözleşmesi ilişkisinin söz konusu olmayacağını) hükme
bağlamaktadır).
Tarafların mesafeli sözleşmeyi haklı sebeplerin varlığı halinde tek taraflı
feshedebileceklerine ilişkin sözleşme şartları ve bu durumda varsa ödenmesi
gereken cezai şartlar hakkında bilgiler.
g) Ön bilgilendirmenin yöntemi
FHİMSY m. 6(1) ve (2)’de düzenlenen “ön bilgilendirme yöntemi” hakkında yukarıda
TKHK m.49(2) altında açıklama yapılmıştı. Burada kısaca tekrarlamak gerekirse, ön
bilgilendirmenin sözleşme öncesinde tüketici sözleşmeyi kurmaya yönelik irade
açıklamasını yapmadan önce gerçekleştirilmesi lazımdır. Öte yandan bilgilendirme 12
punto büyüklüğünde; açık, sade, anlaşılabilir ve okunabilir olmalı ve yazılı veya kalıcı
veri sağlayıcısı aracılığıyla yapılmalıdır. Bundan başka, ön bilgilendirme kapsamında
tüketiciye aktarılacak hususların, ergin olmayanları, ayırtım gücünden yoksun olanları
veya kısıtlı erginleri koruyacak şekilde ticari amaçlarla verildiği belirtilmelidir
(FHİMSY 5(2)).
ETHSVAHSHY m.8(d), hizmet sağlayıcı ve aracı hizmet sağlayıcının (sigorta
ilişkisinde bunu “sigortacı veya acentesi” olarak da anlamamız gerekebilir) sözleşme
hükümlerinin ve genel işlem şartlarının alıcıya fiziki veya elektronik ortamda
gönderilmesini sağlamakla yükümlü olduğunu belirtmektedir.
6. Sözleşmenin kuruluşu
a) Genel Olarak
On-line kurulan sigorta sözleşmelerinde de Borçlar Kanunu’nun düzenlemesi uygulanır.
Tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamalarında bulunmuş olmaları
lazımdır. Bu bağlamda karşımıza çıkan en önemli sorunlar yukarıda ayrıntılı olarak
incelenmişti (bkz. AIDA 2014 Dünya Kongresine sunulan rapor).
Burada kısa bir özet yapacağız:
Tarafların on-line kurulan sigorta sözleşmelerinde de sözleşmenin esaslı unsurları
üzerinde anlaşmış olmaları (karşılıklı birbirine uygun irade açıklamasında bulunmaları)
zorunludur. Sözleşme önerisinin kim tarafından yapılacağı konusunda herhangi bir
sınırlama söz konusu değildir. Sigortacının kurduğu tam otomatik bir sistem üzerinden
kurulan sözleşmeleri “hazır olmayanlar arasında” kurulmuş saymak gerekir.
Sigortacının web sayfası üzerinde oluşturulan sistem üzerinden kurulan sigorta
sözleşmelerinde, sözleşmenin yapılmasına götüren adımlar aşağıdaki gibi özetlenebilir:
 Sigortacı web sayfasına sigorta ettirenden alması gereken bilgilere
ilişkin bir mekanizma meydana getirir.
136

Sigorta ettirenin lazım gelen bilgileri girmesi üzerine, sistem primi
hesaplar ve öneride bulunabilecek veya öneriye çağrı yapabilecek
noktaya gelinir.
 Sigortacının önerisi sigorta ettiren tarafından veya sigorta ettirenin
önerisi sigortacı tarafından kabul edilerek sözleşme tamamlanmış olur.
Sigortacının web sayfasının öneri mi yoksa öneriye çağırı mı olacağı bir yorum
sorunudur.
İrade açıklamasının on-line yapılması halinde, bu açıklamanın yöneltilmesi ve diğer
tarafa ulaşması gereklidir. Elektronik yolla yapılan irade açıklaması, diğer tarafın
egemenlik alanına ulaşana kadar, bu açıklamanın rizikosu açıklamayı yapanın, o andan
sonra da muhatabın üzerindedir. Diğer tarafın egemenlik alanına ulaşma, onun
elektronik sistemine dahil olma anlamına gelir. Muhatap, kendisine yönelik irade
açıklamasının içeriğine ulaşma olanağı doğduğu anda (veya yasanın seçimine göre bu
anı izleyen belirli bir süre sonra) bu açıklama yapılmış sayılacaktır. (Yanlış e-mail
adresine yollanan bir irade açıklaması, ulaşmış olmayacağı için hüküm
doğurmayacaktır). Internet’i hukuksal amaçlarla kullanan bir tüketicinin elektronik posta
kutusuna düzenli biçimde (mesela her gün) göz attığı varsayılabilir. Bu da o tüketiciye
yöneltilen irade açıklamasının aynı gün yapılmış sayılmasına götürür. Buna karşılık,
Internet’i hukuksal amaçlarla kullanmayan bir tüketici için eylemsel öğrenme anı
belirleyici sayılacaktır. Bazı hallerde irade açıklamasının hüküm doğurma anını yorum
yoluyla belirlemek gerekebilir: Mesela, irade açıklamasının muhataba e-posta yoluyla
gönderildiği ayrıca SMS ile bildirilmişse veya muhatap, e-postalarını aynı zamanda
doğrudan taşınabilir telefonuna almakta ise (çok büyük bir çoğunluk günümüzde epostalarını telefondan izleyebilmektedir; kaldı ki şirketlerde de yönetici ve çalışanların
şirketin onlara özgülediği e-posta adresine gelen iletileri yine şirketin verdiği telefondan
anında izlemeleri gün geçtikçe daha yaygın bir uygulama haline gelmektedir).
Uyumsuzluk rizikosu (muhatabın elektronik ekipmanının veya kullandığı programın
güncel ve göndereninkilerle uyumlu olmaması) halinde şu çözümler benimsenmelidir:
Tacirlerin güncel bir ekipman ve program kullandığı varsayılabilir. Buna karşılık
tüketicilere, onların ekipman ve programıyla uyumsuz ileti yollanması rizikosu
gönderene ait olur.
İletinin ulaşmış olduğu nu kanıtlama yükü gönderendedir. “İletilemedi” mesajı söz
konusu olmadığı zaman, iletimin alınmış olduğu karine olarak kabul edilebilir.
İrade bozukluğu on-line irade açıklamalarında da söz konusu olabilir. Bu bağlamda
beyan hatası, iletişim bozuklukları, yazılım hataları üzerinde durmak ve bu hallere özgü
çözümler üretmek lazımdır. Bu hususta yukarıda AIDA 2014 Dünya Kongresine sunulan
rapora yollama yapmaktayız.
İnternet’te yapılan sözleşme önerileriyle bağlı olma süresi kısadır. Sigortacının web
sayfasının öneri niteliğinde olduğu durumlarda, sigortacı, müşteri web sayfasını terk
edene kadar önerisiyle bağlı sayılacaktır. Müşterinin sigortacıya ait web sayfasındaki
standart formu doldurarak öneri yaptığı durumlarda ise, sigortacının kabul açıklamasının
müşteriye varmasının beklenebileceği makul süre boyunca müşteri bağlı olacaktır.
137
b) Türk hukukunda on-line sigorta sözleşmesinin kuruluşunu düzenleyen
hükümler
Ülkemizde on-line sigorta sözleşmesini düzenleyen hükümler değişik yasa ve ikincil
düzenleme metninde dağınık bir şekilde yer almaktadır:
ba) Elektronik ticaretin düzenlenmesine ilişkin mevzuat
baa) Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun (ETDHK)
Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun (ETDHK) m.4(1) sigortacıya
ulaşan sözleme önerisi ile ilgili olarak
- Sigorta önerisinin onaylanması aşamasında (ancak ödeme bilgileri girilmeden
önce), tüketici sigorta ettirenin sözleşmenin koşullarını (ödeyeceği fiyat dahil)
görmesinin sağlanması gerektiğini (bent a)
- Tüketici sigorta ettiren tarafından yapılan sözleşme önerisinin alındığını
sigortacının elektronik iletişim araçlarıyla doğrulaması lazım geldiğini (bent b)
- Sözleşme önerisine ve önerinin alındığına ilişkin doğrulamanın, bu doğrulama
açıklamalarına erişimin mümkün olduğu gerçekleşmiş sayılacağını (bent c)
öngörmüştür.
ETDHK m.4(1)(a) sözleşme koşullarının tüketici sigorta ettirene verilmesi gereğinin
oldukça “geç” bir aşamada yerine getirileceğini hükme bağlamaktadır. Önerinin
onaylanması (diğer bir anlatımla kabulü) aşaması, tüketiciye sözleşme ile ilgili ayrıntıları
aktarmak için çok geç bir aşamadır. Doğru çözüm tüketicinin kendisini bağlayan irade
açıklaması öncesinde bilgilendirilmesi ve kararını ve sözleşmeyi yapma yolundaki
istemini “aydınlanmış olarak” yapmasıdır.
ETDHK m.4(2) sigorta ettiren adayına, öneri öncesinde veri girişi hatalarını belirlemesi
ve düzeltmesi için uygun, etkili ve erişilebilir teknik araçlar sunacağını belirtmektedir.
Bu son derece yararlı bir hükümdür. Elektronik ortamda verilerin hatalı girilmesi sık
karşılaşılan bir durumdur. Eğer tüketiciye bunları düzeltme olanağı tanınmazsa, hatalı
sözleşme sayısında önemli artışlar söz konusu olur ve bu da elektronik ticarete olan
yönelmeyi azaltır.
ETDHK m.4(1) ve (2) yalnızca tüketici işlemlerinde emredicidir. (ETDHK m.4(3)).
Tarafların ikisi de tacir olduğu (tüketici olmadığı) takdirde, yasadan farklı bir anlaşma
yapmaları geçerlidir.
Tüketicinin ödeyeceği fiyat da dahil sözleşme koşullarını görmesinin sağlanmasına,
sigortacının kendisine yapılan sözleşme önerisini aldığını doğrulamasına ve tüketici
sigorta ettiren adayına veri girişi hatalarını belirleme ve düzeltme olanağı verilmesine
ilişkin düzenleme elektronik posta veya benzeri bireysel iletişim araçlarıyla yapılan
sözleşmelerde uygulanmaz (ETDHK m.4(4)). Yasa, karşılıklı görüşme olanağının
mevcut bulunması durumunda daha gevşek kurallarla yetinilebileceği düşüncesini
benimsemiştir.
bab) Elektronik Ticarette Hizmet Sağlayıcı ve Aracı Hizmet Sağlayıcılar Hakkında
138
Yönetmelik (ETHSVAHSHY)
Elektronik Ticarette Hizmet Sağlayıcı ve Aracı Hizmet Sağlayıcılar Hakkında
Yönetmelik (ETHSVAHSHY) elektronik ortamda sözleşmenin kurulması bakımından
önem taşıyan (verilen siparişe = sigorta ettirenin sigorta sözleşmesini kurmak amacıyla
yapacağı kendisini bağlayacak irade açıklamasına ilişkin) hükümler içermektedir:
Siparişe ilişkin yükümlülükler
MADDE 8 –
sağlayıcı;
a) ..............
b) Ağ üzerinden verilen siparişin onaylanması aşamasında ve ödeme
bilgilerinin girilmesinden önce, vergi ve teslimat masrafları da dâhil
olmak üzere alıcının ödeyeceği toplam bedelin ve sözleşmenin diğer
şartlarının alıcı tarafından açıkça görülmesini,
c) Mal veya hizmetin toplam bedeli, fiyatın hesaplanma usulü(nü)
ç) Siparişin onaylanmasından önce alıcıların veri giriş hatalarını
belirleyebilmesi için sipariş özetini ve bu hatalarını düzeltebilmesi için
geri al ve değiştir gibi uygun, etkili ve kolay erişilebilir teknik
araçları,
d) Sözleşme hükümlerinin ve genel işlem şartlarının, alıcı tarafından
yeniden görülebilmesi, basılı bir şekilde kullanılabilmesi ve
saklanabilmesi amacıyla söz konusu hususların alıcıya fiziki veya
elektronik ortamda gönderilmesini,
sağlar.
Siparişin teyidi
MADDE 9 –
sağlayıcı siparişi aldığını, işlemin yapıldığı ağ üzerinden ve ayrıca elektronik
posta, kısa mesaj, telefon araması, faks gibi araçlardan en az biriyle
gecikmeksizin alıcıya bildirir.
(2) Sipariş ve siparişin alındığının teyidi, tarafların söz konusu beyanlara
erişiminin mümkün olduğu anda gerçekleşmiş sayılır.
ETHSVAHSHY’nin düzenlemesi sigorta ettirenlerin yararınadır. Ancak sigorta
ürününün sigorta ettirene maliyet fiyatının bazı hallerde başlangıç safhasında netleşmiş
olmayacağını ve çeşitli parametrelere göre sigorta süresi sonunda belirli hale geleceğini
anımsarsak, prim (ve varsa masraf) tutarının yalnızca hesaplanma yöntemi hakkında
açıklama yapılması söz konusu olacaktır.
“Sipariş özeti” sigorta sözleşmelerinde sigortanın türü (yangın, hırsızlık, hayat yolculuk
sağlık v.b.), konusu (xx plakalı motorlu araç, xx adresindeki konut, xx kişisinin xx
etkinliğinden doğan sorumluluğu, xx kişisinin uğrayacağı kazalar sonucu ölmesi veya
sakat kalması v.b.), belirli hale gelmişse ürünün fiyatı veya ödenmesi gereken minimum
prim, sigorta süresi gibi temel hususları içerecektir.
139
ETHSVAHSHY m.8(d)’deki hüküm FHİMSY’nde de yer alan bir düzenlemedir.
Siparişin teyidi için de ikili bir yöntem benimsenmiş ve yalnızca sigorta ürününün
satıldığı ağ üzerinden teyit ile yetinilmeyerek, ayrıca ikinci bir yöntemle daha teyit
bildiriminde bulunma zorunluluğu getirilmiştir.
bb) Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun
bba) Taksitli sigorta sözleşmesi
TKHK m.17(3) uyarınca taksitli tüketici işlemleri “yazılı şekil koşuluna” tabidir. Yazılı
şekil koşulunun yerine gelmesi için sözleşme metninin borç altına girenler tarafından
kural olarak elle (veya güvenli elektronik imza ile) imzalanması gerekir. Ancak, Borçlar
Kanunu m.14 fk.2 teyit edilmiş olmak kaydıyla faks veya benzeri iletişim araçlarıyla
ulaştırılan metinlerin de yazılı şekil koşulunu yerine getireceğini hükme bağladığı için,
tüketici sigorta ettirene Internet üzerinden ulaştırılan bir taksitli sigorta sözleşmesi metni
o tüketici tarafından yine Internet üzerinden (mesela e-posta ile) teyit edildiği takdirde,
yazılı şekle uyulmuş olacaktır.
bbb) İş yeri dışında kurulan sözleşmeler
Yukarıda da belirttiğimiz gibi, TKHK 47(1)(b) “kısmen” on-line sigortalarla ilgilidir.
Çünkü bu hüküm, tüketiciyle iş yeri dışında görüşülmesinin ardından bir “uzaktan
iletişim aracıyla kurulan” sigorta sözleşmelerini konu almaktadır. Uzaktan iletişim aracı
Internet de olabilir. TKHK 47(1)(b) anlamında iş yeri dışında elektronik iletişimden
yararlanarak on-line kurulan (daha doğrusu “kurulma süreci on-line olarak
sonuçlandırılan”) bir sigorta sözleşmesi, tümüyle otomatik olmayan fakat on-line
tamamlanan bir sözleşmedir.
TKHK47(2) iş yeri dışında kurulan sözleşmelerin Gümrük ve Tekel Bakanlığı’nca
yetkilendirilen satıcı veya hizmet sağlayıcılar tarafından kurulacağını öngörmüştür.
Sigortacılara ruhsat bu bakanlık tarafından değil, Hazine Müsteşarlığı’nın bağlı olduğu
bakanlık tarafından verilmektedir. Bununla birlikte, sigortacılık, kendi özel kuralları
uyarınca çok uzun zamandır iş yeri dışında kurulan sigorta sözleşmelerini de kapsayan
bir etkinlik olarak yürütülmektedir.
TKHK 47(3), sigortacıya sözleşme öncesinde (yönetmelik çerçevesinde) bilgilendirme
yapma yükümlülüğü getirmektedir. Bu gereğe uyulmuş olduğunun kanıtlanması da
sigortacıya ait bir külfettir. (Ancak yönetmelik, finansal hizmetlere –sigortayauygulanmayacaktır).
TKHK 47(4) iş yeri dışındaki sözleşmeler için “yazılı şekil koşulu” öngörmüştür (Bu
noktada TKHK 4(1) uyarınca yazılı yapılması gereken sözleşmelerin, anlaşılır bir dilde
(yasa bu hükmüyle Osmanlıca’nın kullanılmasını engellemektedir) ve en az 12 punto
ölçüsünde kaleme alınmış olmaları lazım geldiğini tekrar vurgulayalım). Burada, başka
açıdan da “nitelikli” bir yazılı şekil koşulu söz konusudur: Tüketici kendi el yazısı ile
sözleşmenin tarihini yazacak ve altını imzalayacaktır. Bu hüküm ile işyeri dışında
140
kurulan sözleşmenin uzaktan iletişim aracı ile de yapılabileceği yolundaki hüküm
birbiriyle uyumlu görünmemektedir. Uzaktan iletişim aracının yazılı şekil koşulunu
yerine getirmesi için güvenli elektronik imza içermesi (veya BK m.14 fk.2 uyarınca
sigortacı tarafından ulaştırılan metnin faks veya benzeri bir iletişim aracıyla teyit
edilmesi) gerekir. Bu da uygulamada şu an için karşılaşılan bir hal değildir. Kaldı ki, her
halde “tüketicinin kendi el yazısı ile tarih düşmesi” koşuluna uyulması söz konusu
olmayacaktır.
Bu noktada yukarıda da açıklamış olduğumuz bir kanıyı tekrarlayalım: Sigorta
sözleşmesi, yaygın biçimde iş yeri dışında kurulmaktadır. Sigortacının iş merkezinde
(veya bölge müdürlüklerinde/ şubelerinde) yahut sigortacının temsilcisi acentelerin iş
merkezlerinde tamamlanan sözleşmelerden daha fazlası sigorta ettirenlerin adresinde
yapılmakta veya sözleşme kurma süreci orada başlamaktadır. İş yeri dışında kurulan
sözleşmelerde tüketiciyi özel düzenleme çerçevesinde korumaya yönelten sebeplerin
sigorta söz konusu olduğunda ortadan kalkmış olacağını kabul etmek için somut bir
dayanak yoktur. Sigorta tüketicilerinin diğer tüketicilerden daha az oranda korunması da
benimsenebilecek bir düşünce sayılamaz. Buna karşın, İş Yeri Dışında Kurulan
Sözleşmeler Yönetmeliği, sigortayı düzenleme alanı dışında bırakmıştır. TKHK m.47(7)
“kapsam dışı sözleşmelerin yönetmelikte belirleneceğini” hükme bağlamakta ise de,
yasamadan yönetime bu şekilde (sınırı belirsiz) yetki aktarımının yerinde görülmesi
mümkün değildir. Yasada yer alan hükümlerin hangi sözleşmelere uygulanacağını o
yasanın (diğer bir anlatışla o yasayı çıkaran yasama organının) değil de, yönetimin
saptıyor olması üzücü bir durumdur. İş Yeri Dışında Kurulan Sözleşmeler Yönetmeliği
m.2 iş yeri dışında kurulan sözleşmelere (yasa hükümlerinin değil) yönetmelik
hükümlerinin uygulanmayacağını vurgulamışsa da, burada maksadın TKHK m.47(7)
uyarınca yasanın uygulama alanı dışında bırakılan sözleşmeleri belirlemek olduğu
açıktır. Konulmuş olan kural iptal edilene (veya kaldırılana yahut değiştirilene kadar)
geçerli olacaktır.
bbc) Mesafeli sözleşmeler
Mesafeli olarak (sigortacı tarafından oluşturulan bir sistem üzerinden uzaktan iletişim
araçlarıyla) kurulan bir sigorta sözleşmesinde TKHK 49(2) cümle 3 uyarınca tüketicinin
sözleşmenin kurulmasına ilişkin kabul açıklaması “elektronik ortamda” kayıt
edilmelidir.
FHİMSY m.7 “Finansal Hizmetlere İlişkin Mesafeli Sözleşme” başlığı altında hizmet
sağlayıcı konumundaki sigortacının (içereceği hususlar aşağıda sayılan) bir sözleşme
metni oluşturma ve tüketici sıfatını taşıyan sigorta ettirene iletme yükümlülüğünü
düzenlemektedir. Buna göre mesafeli sigorta sözleşmesi şu hususları içermelidir:
-
Ön bilgilendirmeye konu olan (FHİMSY 5’te sayılan) bütün hususlar
-
Ek olarak aşağıdakiler:
a) Tüketicinin adı, soyadı, açık adresi, varsa elektronik posta adresi, telefon
numarası ve diğer iletişim bilgileri.
141
b) Tüketicilerin şikâyet ve itirazları konusundaki başvurularını tüketici
mahkemesine veya tüketici hakem heyetine yapabileceklerine dair bilgi.
(Tüketici sözleşmesi niteliğini taşıyan sigorta sözleşmelerinde tüketici
yargısı görevlidir)
c) Varsa garanti fonu ya da diğer tazminat düzenlemelerine ilişkin bilgi.
(Sigortacılıkta yasada öngörülen koşullarla (Sigortacılık Kanunu m. 14)
“Güvence Hesabı” adı altında etkin olan mekanizma devreye girer).
ç) Varsa tüketicilerin başvurabileceği diğer çözüm yollarına ilişkin bilgi.
(Sigorta tüketicisinin “sigortacılıkta tahkim” usulüne başvurması da
mümkündür)
d) Varsa ödeme planına ilişkin bilgi.
(TTK 1431(2) uyarınca sigorta sözleşmelerinde prim borcu taksite bağlanmış
olduğu takdirde her bir taksitin ödeme yerinin ve zamanının ve vadesinde
ödenmemesinin sonuçlarının sigorta ettirene ya poliçe üzerinde ya da poliçe ile
birlikte ayrı bir kağıt üzerinde yazılı olarak verilmesi gereklidir. Ancak, TTK
1431(2) hükmüne uygun hareket etmek, FHİMSY m.7’de yazılı olan
“sözleşmenin ödeme planına ilişkin bilgi içermesi” koşulunu yerine getirmeye
yeterli olmayacaktır. Çünkü biraz sonra açıklayacağımız üzere, FHİMSY m.7
“tüketicinin kendini bağlaması” öncesinde söz konusu olan bir yükümlülüktür.
TTK 1431(2) ise –poliçenin sigorta sözleşmesi yapmaya dönük bir öneri olmak
üzere verilmesi hali dışında- tüketicinin bağlanması anından (sözleşmenin
kurulmasından) sonraki bir yükümlülükle ilgili bulunmaktadır.
FHİMSY m. 7 fk.2, ilk fıkrada yer alan yükümlülüğün, tüketicinin sözleşmeyi kuran
iradesini yöneltmesinden önce veya tüketicinin talebi üzerine yazılı bilgilendirmeye
elverişli olmayan bir uzaktan iletişim aracı kullanılarak sözleşmenin kurulması hâlinde
ise sözleşmenin kurulmasından hemen sonra yerine getirileceğini öngörmüştür.
Bu hükmün ilk kısmı aslında (tüketici hukuku deyimiyle) “ön bilgilendirme” veya
(sigorta hukuku deyimiyle) “sözleşme öncesi bilgilendirme” kapsamında görülmesi
gereken bir yükümlülüğü düzenlemektedir.
Yükümlülüğün tabi olduğu biçim koşulu hakkında FHİMSY m.7 fk.1 ile fk.2 arasında
tam bir uyum olmadığı gözlenmektedir. FHİMSY m.7 fk.1 uyarınca sözleşme “kağıt
üzerinde” veya “kalıcı veri saklayıcısı aracılığıyla” iletilmelidir. Buna karşılık FHİMSY
m.7 fk.2 “yazılı bilgilendirme” deyimini kullanmıştır. İkinci fıkradaki “yazılı
bilgilendirme” deyiminin hem kağıt üzerinde hem de kalıcı veri saklayıcısı aracılığıyla
yapılan bilgilendirmeyi içerdiği kabul edilmelidir.
FHİMSY m.7 fk.2 düzenlemesi çerçevesinde durum şöyledir:

Eğer sözleşme yazılı (kağıt üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı
aracılığıyla) bilgilendirmeye elverişli bir iletişim aracı kullanılarak
yapılmışsa, tüketici sözleşmeyi kuran irade açıklamasını yapmadan önce
142
sigortacının ona sözleşmeyi (FHİMSY m.5 uyarınca ön bilgilendirmeye
konu olan hususlar da dahil olmak üzere, bütün koşullarıyla birlikte)
iletmiş olması gereklidir.

Eğer tüketici sigorta ettiren, yazılı bilgilendirmeye elverişli olmayan bir
uzaktan iletişim aracı kullanılarak sözleşme kurulmasını “talep” etmişse,
bu takdirde sözleşme kendisine “sözleşme kurulduktan hemen sonra”
iletilecektir.
(FHİMSY m.7 fk.2’de sözü geçen “tüketici sigorta ettirenin talepte
bulunması” koşulu üzerinde ayrıca durmamız gerekir. FHİMSY m.7 fk.2
“sözlü iletişim aracı ile sözleşme yapılmasını tüketicinin istemine
bağlamış olduğu” izlenimini uyandırmaktadır. Kanımızca tüketicinin
özel olarak istemde bulunması gerekli olmamalıdır. Onay vermesi yeterli
sayılmalıdır).
FHİMSY m.7 fk.3 uyarınca tüketici, sözleşme ilişkisinin devam ettiği süre içinde
herhangi bir ücret ödemeksizin sözleşmenin kâğıt üzerinde yazılı bir örneğini talep
edebilir. Ayrıca tüketici, finansal hizmetin niteliğiyle bağdaşması hâlinde, kullanılan
uzaktan iletişim aracını değiştirme hakkına sahiptir. Yönetmeliğin bu hükmü TKHK
m.49(4)’ün tekrarı niteliğindedir.
7. Cayma hakkı
a) Genel olarak
On line sigorta sözleşmelerinde cayma hakkı, sözleşmenin tüketici işlemi niteliğini
taşıması veya TTK’nda cayma hakkı için öngörülen koşulların mevcut olması halinde
söz konusu olacaktır.
TKHK cayma hakkını her türlü tüketici sözleşmesinde değil, yalnızca bazı durumlarda
(mesela ayıplı hizmet (TKHK 15(1)), taksitli sigorta sözleşmesi (TKHK 18), iş yeri
dışında kurulan sigorta sözleşmesi (TKHK 47(5)) ve mesafeli sigorta sözleşmesinde
(TKHK 49(5)) hallerinde) öngörmüştür.
TTK ise cayma hakkını kaza ve hastalık sigortalarında da uygulama alanı bulacak olan
hayat sigortalarına ilişkin (caymayı düzenleyen) TTK 1489(1)’de öngörmüştür.
Sigortacının cayma hakkı (bu hakkının varlığı) hususunda sigorta ettireni uyarması
gerekmektedir (TKHK 18(2); 47(5); 49(4); TTK 1489(1)).
b) Finansal Hizmetlere İlişkin Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği
FHİMSY tüketici sigorta ettirenin cayma hakkını ayrıntılı şekilde düzenlemiştir
(FHİMSY m.8-13). En başta on-line sigorta sözleşmeleri (ve çağrı merkezi üzerinden
satılan sigortalar) hakkında geçerli olan bu düzenleme –sigortaya ilişkin olduğu ölçüdeaşağıdaki gibidir. Yorumlarımız eğik harflerle hükümlerin hemen altındadır.
Cayma Hakkının Kullanımı ve Tarafların Yükümlülükleri
143
Cayma hakkı
MADDE 8 –
(1) Tüketici, finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmelerden on dört gün
içinde herhangi bir gerekçe göstermeksizin ve cezai şart ödemeksizin cayma
hakkına sahiptir. Sigorta ve bireysel emekliliğe ilişkin sözleşmelerde ise cayma
süresi hakkında diğer mevzuatta yer alan tüketici lehine olan hükümler
uygulanır.
(2) Cayma hakkı süresi, sözleşmenin kurulduğu tarihte başlar. Ancak
sözleşmenin bütün şartlarının kâğıt üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı ile
tüketiciye verildiği tarihin sözleşmenin kurulduğu tarihten daha sonra olması
durumunda, cayma hakkı süresi, tüketicinin sözleşmenin bütün şartlarını
edindiği tarihten itibaren başlar.
(3) Sağlayıcı, cayma hakkı konusunda tüketicinin bilgilendirildiğini ispat
etmekle yükümlüdür.
FHİMSY m.8(1) TKHK m.49(5) cümle 1 ve cümle3’te yer alan hükümleri
tekrarlamaktadır.
FHİMSY m.8(2) cümle 1, cayma hakkının hangi andan başlayarak kullanılabileceğini
düzenlemektedir. Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmeleri özel olarak
düzenleyen TKHK m.49 ve genel olarak mesafeli sözleşmeleri düzenleyen TKHK
m.48(4) bu konuda suskundur. Ancak sözleşme yapılmadan önce bundan cayılması söz
konusu olamayacağından, cayma hakkının sözleşmenin kurulması ile doğacağı ve o
andan başlayarak kullanılabileceği doğaldır. Burada Yönetmeliğin “bilineni yinelemesi”
(malumu ilam) söz konusu olmuştur.
FHİMSY m.8(2) cümle 2, cayma hakkının başlangıcı konusunda asıl belirleyici olan
hususun “sözleşmenin bütün koşullarının tüketici sigorta ettirene iletilme anı” olduğunu
hükme bağlamaktadır. Eğer sözleşme koşullarının verilmesi sözleşmenin kurulduğu
andan daha sonra gerçekleşirse, cayma süresi sözleşme koşulları (kağıt üzerinde veya
kalıcı veri saklayıcısı aracılığıyla) tüketici sigorta ettirene verilince işlemeye
başlayacaktır. Bu hükmün yerinde olmadığı düşüncesindeyiz. Tüketici sözleşme
yapıldığı andan başlayarak (sözleşme ile ilgili belge ve bilgilerin kendisine verilmiş olup
olmadığına bakılmaksızın) isterse sözleşmeden cayabilmelidir. Ancak cayma olanağının
belgeler verildikten belirli bir süre sonraya kadar var olacağı öngörülebilir. Diğer bir
anlatışla, sorun, cayma süresinin ne zaman başlayacağı değil, bu sürenin ne zaman
biteceği sorunudur. Süre en erken belge/bilgiler verildikten belirli bir zaman sonra sona
ermeli; belge/bilgi verilmediği sürece cayma hakkı ortadan kalkmamalı ve varlığını
sürdürmelidir. Hükme bağlanması lazım gelen de bu idi.
FHİMSY m.8(3), TKHK m.49(5) cümle 3’ü tekrarlamaktadır. Buna göre, cayma
hakkının varlığı konusunda sigorta tüketicisinin bilgilendirildiğini kanıtlama yükü
sigortacıya aittir. Sigortacının FHİMSY m.5(h) uyarınca yapmakla yükümlü olduğu ön
bilgilendirme, cayma hakkını da içermektedir. Öte yandan, FHİMSY m.15(1) “sigorta
tüketicisinin yönetmelik uyarınca bilgilendirildiğini kanıtlama yükünün sigortacıda
144
olacağını” açıkça belirttiğinden, FHİMSY m.8(3), yasa kuralını yönetmelikte bir kere
daha vurgulama kaygısıyla kaleme alınmış gereksiz bir tekrardan öteye
gitmemektedir.
Cayma hakkının kullanımı
MADDE 9 – (1) Cayma hakkının kullanıldığına dair bildirimin cayma hakkı
süresi içinde, yazılı olarak veya kalıcı veri saklayıcısı ile sağlayıcıya
yöneltilmiş olması yeterlidir.
(2) Cayma hakkının kullanılmasında tüketici, Ek’te yer alan formu
kullanabileceği gibi cayma kararını bildiren açık bir beyanda da bulunabilir.
Sağlayıcı, tüketicinin bu formu doldurabilmesi veya cayma beyanını
gönderebilmesi için internet sitesi üzerinden seçenek de sunabilir. İnternet
sitesi üzerinden tüketiciye cayma hakkı sunulması durumunda sağlayıcı,
tüketicilerin cayma taleplerinin kendisine ulaştığına ilişkin teyit bilgisini,
tüketiciye derhal iletmek zorundadır.
FHİMSY m.9(1), TKHK m.49(5) cümle 2’deki kuralı yinelemiş bulunmaktadır. Cayma
bildirimi hukuksal açıdan yenilik doğuran bir hakkın kullanılmasıdır. Bu bildirimin
sonuçlarını meydana getirebilmesi için “ulaşması” gerekir. Ancak cayma süresine uymuş
olmak için bu süre içinde bildirimi “göndermek” yeterlidir. Bildirimin süre dolmadan
önce ulaşması zorunluluğu yoktur. TKHK m.49(5) cümle 2 ve FHİMSY m.9(1)’de yer
alan “yöneltilmiş olma” deyimi ile bu husus vurgulanmak istenmiş olmalıdır.
FHİMSY m.9(2) cayma bildiriminin hangi yöntemle yerine getirileceğine
ilişkindir. Sigorta tüketicisi, isterse, FHİMSY ekinde yer alan formu kullanmak yoluna
gidebilir. Ancak buna zorunlu değildir. Cayma kararını bildiren açık bir beyan da
yeterlidir. Eğer sigortacı İnternet sitesi üzerinden form doldurma ve yollama olanağı
sunarsa, sigorta tüketicisi tarafından İnternet sitesi üzerinden yapılan cayma
açıklamasının ulaştığı da hemen doğrulanmalıdır.
Sağlayıcının yükümlülükleri
MADDE 10 – (1) Sağlayıcı, cayma hakkının kullanıldığına ilişkin bildirimin
kendisine ulaştığı tarihten itibaren otuz gün içinde, 11 inci maddenin birinci
fıkrasında belirtilen masraf ve bedeller hariç tüm ödemeleri tüketiciye iade
etmekle yükümlüdür. Sigorta ve bireysel emekliliğe ilişkin sözleşmelerde ise
iade süresi hakkında diğer mevzuatta yer alan tüketici lehine olan hükümler
uygulanır.
(2) Sağlayıcı, birinci fıkrada belirtilen tüm geri ödemeleri, tüketicinin satın
alırken kullandığı ödeme aracına uygun bir şekilde ve tüketiciye herhangi bir
masraf veya yükümlülük getirmeden tek seferde yapmak zorundadır.
(3) Tüketicinin sözleşmenin kurulmasına dair kabul beyanı kullanılan iletişim
araçlarına uygun olarak fiziki veya elektronik ortamda tespit veya kayıt edilir.
Sağlayıcı, cayma hakkının iletilmesi ile fiziki veya elektronik ortamda yapılacak
tespit veya kayıtlar için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür.
FHİMSY m.10(1), cayma hakkını kullanan sigorta tüketicisine ödemiş olduğu tutarın
(primin) geri verilmesi ile ilgilidir. Sigortacı geri vermesi gereken tutardan FHİMSY
m.11(1)’de sayılan masraf ve bedelleri düşme hakkına sahiptir. Geri verme yükümlülüğü
145
cayma bildiriminin ulaşmasından başlayarak 30 gündür. Sigorta sözleşmesine ilişkin
yasa hükümleri daha kısa bir geri verme süresi öngördüğü takdirde, bu daha kısa süre
geçerli olacaktır. Belirtmek gerekir ki sigorta sözleşmesini düzenleyen yasa kuralları
sigortacının primi geri verme borcu hakkında özel olarak daha kısa veya uzun bir süre
öngörmemiştir. Zaten cayma hakkı (TTK 1430(3)’te yer alan uygulama olanağından
yoksun “paralı cayma” hüküm dışında) yalnızca hayat sigortalarında –ve hayat
sigortalarına ilişkin hükümlerin uygulama alanı bulacağı can sigortalarında- söz
konusudur. Ancak bu sınırlı yasal düzenlemede cayma üzerine primin geri verilmesinin
hangi süre içinde gerçekleştirileceği öngörülmemiştir.
FHİMSY m.10(2) uyarınca, cayma hakkının kullanılması üzerine sigortacıya düşecek
geri verme yükümlülüğü “sigorta tüketicisinin primi öderken kullandığı ödeme aracına
uygun biçimde” (mesela prim borcu kredi kartıyla ödenmişse kredi kartı hesabına geri
yükleme yoluyla) gerçekleştirilecektir. Diğer taraftan sigorta tüketicisine prim geri
verilirken onun herhangi bir gideri karşılama veya diğer bir yükümlülük altında
bırakılması da olanaklı değildir.
FHİMSY m.10(3) cümle 1, cayma hakkı ile ilgili olmayan bir hükümdür. Bunun
sözleşmenin kurulmasına ait maddede (m.7) yer alması doğru olurdu. Cümle 2 ise,
cayma ile ilgilidir.
Sigortacı, her şeyden önce ilk cümle uyarınca sigorta tüketicisinin sigorta sözleşmesini
kuran irade açıklamasını (elektronik ortamda veya sesli ortamda) kayda almak
zorundadır. ikinci cümle ise cayma hakkı bakımından “cılız” bir hüküm niteliğini
taşımaktadır. İkinci cümle sigortacıya “cayma hakkının iletilmesi (ve elektronik veya
sesli ortamda yapılacak kayıtlar) için gerekli önlemleri alma yükümlülüğünü”
getirmiştir. “Cayma hakkının iletilmesi için önlem alma” ile ne kastedildiği kuşkuludur.
Tüketicinin yükümlülükleri
MADDE 11 – (1) Tüketici, cayma bildirimini yönelttiği tarihten itibaren en geç
otuz gün içinde sözleşme ve yan sözleşme uyarınca ifa edilen hizmet bedelleri
ile varsa bir kamu kurum veya kuruluşuna ya da üçüncü kişilere ödenmiş olan
masraflar ile mevzuat gereği ödenmesi zorunlu olan bedelleri sağlayıcıya iade
etmekle yükümlüdür. Bu süre içinde tüketicinin gerekli iade ve ödemeleri
yapmaması halinde sözleşmeden caymadığı kabul edilir. Ödenmesi gereken
bedel sözleşmede öngörülen hizmetin toplam bedeli ile karşılaştırıldığında,
hizmetin ifa edilen payına düşen miktarını aşamaz ve herhangi bir şekilde cezai
şart olarak yorumlanamaz. Bu fıkranın uygulanmasında diğer mevzuatta yer
alan tüketici lehine olan hükümler saklıdır.
(2) Tüketicinin cayma hakkını kullanması durumunda sağlayıcı, 5 inci
maddenin birinci fıkrasının (h) bendinde yer alan meblağın hesaplanma
yöntemi hakkında tüketiciyi bilgilendirdiğini ispatlayamadığı takdirde, birinci
fıkrada belirtilen bedelleri talep edemez.
FHİMSY m.11(1) cümle 1 ve 2 uygulanması zor ve dayanağı da olmayan hükümlerdir.
Sigorta tüketicisinin cayma anına kadar yerine getirilmiş hizmetin (kendisine sağlanan
sigorta korumasının) karşılığından ve sigortacının yapmış bulunduğu sigorta sözleşmesi
dolayısıyla ödemek zorunda kaldığı vergi ve masraflardan sorumlu olması doğal ve
146
yerindedir. Ancak yönetmelik, bu tutarların cayma bildiriminin sigortacıya yöneltildiği
tarihten başlayarak 30 gün içinde sigortacıya ödemekle yükümlü tutulmasını
öngörmüştür. Ödeme süresinin sigortacının ödeme isteminde bulunduğu tarihte
başlaması daha uygun olurdu.
İkinci cümle yasada olmayan ve yönetmelik sınırlarını aşan bir düzenlemedir: Sigorta
tüketicisinin ödemesi gereken tutarları ödememesi halinde cayma hakkından vaz geçmiş
(sözleşmeden caymamış) sayılması tüketicinin durumunu gereksiz yere ağırlaştıran bir
hükümdür. Kullanılmış ve sonucunu meydana getirmiş bir cayma hakkı sonradan bir
para ödeme yükümlülüğü çiğnendiği için ortadan kalkmış (hiç kullanılmamış) hale
gelmez. Kaldı ki, sigorta tüketicisinin hangi tutarı ödemesi gerektiğini bilmesi de çoğu
halde olanaksızdır. Sigortacının istemi bu hususu aydınlığa kavuşturacaktır.
Üçüncü cümle sigortacılıkta şöyle anlaşılmalıdır: Sigorta hukukunda “gün esası” ilkesi
geçerlidir. Sigorta tüketicisinin yararlandığı sigorta koruması kaç gün sürmüşse, kural
olarak (riziko söz konusu olmamışsa –rizikonun gerçekleştiği hallerde zaten sigorta
tüketicisi kural olarak cayma yoluna gitmeyecek ve sigortacıdan sigorta parasını almayı
yeğ tutacaktır) o sürenin karşılığı olan primin ödenmesi lazım gelir.
FHİMSY m.11(2), sigortacının sigorta tüketicisini “cayma üzerine ödemek zorunda
kalacak olduğu tutarın hesaplanma yöntemi” hakkında (sözleşme kurulmadan önce)
bilgilendirmiş olduğunu kanıtlaması gerektiğini, bunu yapmamışsa bu tutarları
isteyemeyeceğini hükme bağlamaktadır.
Kanımızca yönetmelik özellikle 11inci maddesinde, yasanın öngörmediği biçimde
sözleşme ilişkisine etkili bir düzenlemeye yer vererek yetki aşımında bulunmuştur.
Cayma hakkının kullanımının yan sözleşmelere etkisi
MADDE 12 – (1) Tüketicinin cayma hakkını kullanması halinde, varsa yan
sözleşme de, herhangi bir tazminat veya cezai şart ödeme yükümlülüğü söz
konusu olmaksızın sona erer.
(2) Sağlayıcı, tüketicinin cayma hakkını kullandığını yan sözleşmenin tarafı
olan üçüncü kişiye yazılı olarak veya kalıcı veri saklayıcısı ile derhal bildirir.
Sigorta sözleşmesi ilişkisinde FHİMSY m.12 pek uygulanmayacak bir hükümdür.
Cayma hakkının istisnaları
MADDE 13 – (1) Tüketici, aşağıdaki sözleşmelerde cayma hakkını kullanamaz:
a) Aşağıda sayılan hususlar başta olmak üzere, bedeli finansal piyasadaki
dalgalanmalara bağlı olarak sağlayıcının kontrolü dışında değişen ve bu
değişimin cayma hakkı süresi içinde gerçekleşebildiği finansal hizmetlere
ilişkin sözleşmeler:
1) Döviz işlemleri.
2) Para piyasası araçları.
3) Devredilebilir menkul kıymetler.
4) Yatırım ortaklığı payları.
5) Finansal varlıklara dayalı vadeli işlem sözleşmeleri ve eşdeğer nakdi
uzlaşmaya dayalı finansal araçlar.
147
6) Vadeli faiz oranı anlaşmaları.
7) Faiz, döviz ve hisse senedi swapları.
8) Opsiyon işlemleri ve eşdeğer nakdi uzlaşmaya dayalı finansal araçlar.
b) Diğer mevzuatta yer alan tüketici lehine olan hükümler saklı kalmak
kaydıyla, geçerlilik süresi bir aydan az olan seyahat, bagaj sigortası poliçeleri
veya benzeri kısa süreli sigorta poliçelerine ilişkin sözleşmeler.
c) Tüketicinin cayma hakkını kullanmasından önce, onun açık onayı üzerine
taraflarca tamamen ifa edilmiş olan sözleşmeler.
Cayma hakkı bazı hallerde devre dışı kalabilmelidir. FHİMSY m.13 bunları
düzenlemektedir. Maddenin sigorta ile ilgili hükümleri bent b ve bent c’de yer
almaktadır. Bent b uyarınca bir aydan az süreli yolculuk ve bagaj sigortası sözleşmeleri
ile benzeri kısa süreli sigorta sözleşmelerinde cayma hakkı söz konusu değildir. Bent c
ise tüketicinin onayı ile taraflarca tamamen ifa edilmiş sözleşmelerin de caymaya konu
olamayacağını öngörmüştür. Sigorta sözleşmesi çok büyük çoğunlukla “tamamen ifa
edilmemiş” sözleşme niteliğini taşıyacaktır. Sigortacının sigorta koruması sağlama edimi
zamana yayılmış durumdadır ve sözleşmede kararlaştırılan zaman parçası boyunca
yerine getirilecektir. Sigorta sözleşmesi tamamen ifa edilmiş olmasa dahi, ifası başlamış
sözleşme oluşturacaktır. İfanın başlaması da sigorta tüketicisinin ilk veya tek primi
ödemesi ile söz konusu olur. Bu ödeme onay sayılır.
8. Sözleşmeden doğan ödeme yükümlülüklerinin ifası ve işlem güvenliği
Sigorta ettirenin prim ödeme borcunu, sigortacının da sigorta parasını ödeme borcunu
Internet üzerinden işlem yoluyla gerçekleştirilebilir. Her iki durumda da sigortacının
işlem güvenliğini sağlamak için gereken önlemleri alması lazımdır (bu husustaki
ayrıntılar için yukarıda “On-line sigorta hakkında AIDA 2014 Dünya Kongresi’ne
sunulan Rapor” altındaki açıklamalarımıza bkz.)
9. Poliçenin verilmesi
TTK ülke içindeki işlemlerde de sigorta poliçesinin elektronik yolla gönderilmesine
yeşil ışık yaktığını düşündüren bir hüküm içermektedir: TTK 1526(2) sigorta poliçesine
atılacak imzanın elle, faksimile baskı, zımba, ıstampa, sembol şeklinde mekanik veya
elektronik herhangi bir araçla da atılabileceğini öngörmüş ve “düzenlendikleri ülkenin
kanunu izin verdiği ölçüde poliçede yer alacak kayıtların faks ve elektronik diğer
araçlarla yazılabileceğini, oluşturulabileceğini ve gönderilebileceğini” hükme
bağlamıştır. (Bu hükmün son kısmı daha çok milletlerarası özel hukuk kuralı
niteliğindedir. Öyle anlaşılıyor ki TTK, mesela Sierra Leone yasalarının elektronik
ortamda düzenlenen poliçeye izin vermesi halinde o ülkedeki bir sigortacı tarafından
çevrimiçi düzenlenecek (sanırız TTK daha sonra bu poliçenin Türkiye’ye yollanacağını
veya bu poliçeye Türk hukukunun uygulanacağını da varsayıyor –eğer poliçe Yeni
Zelanda’ya gönderilmişse ve bizle bir ilgisi bulunmuyorsa TTK’nın bu poliçe hakkında
hüküm getirmiş olması anlam taşımaz) sigorta poliçesinin geçerli olacağını kabul
etmektedir. Bu çok geniş kapsamlı düzenleme bir yana, asıl gereksinim duyulan husus
ülkemiz yasalarının Türkiye sınırları içinde yollanacak ve kullanılacak poliçenin
elektronik ortamda düzenlenmesine izin verip vermediğidir. Kanımızca “teyit edilmiş
olmaları kaydıyla faks veya benzer iletişim araçları ile gönderilip saklanabilen
148
metinlerin yazılı şekil şartının yerini tutacağını” öngören BK m.14 fk.2 de poliçenin
elektronik ortamda yollanabileceği düşüncesini desteklemektedir.
SKDFTLYSSİ(MASS)İY m.9(5) cümle 2 uyarınca sigorta sözleşmesinin elektronik
ortamda kurulduğu hallerde, sigorta ettirenin kendi egemenlik alanı içindeki herhangi bir
elektronik ortama aktarma ve çıktı almasına olanak sağlayacak şekilde elektronik
ortamda da poliçe düzenlenebilir; poliçenin elektronik ortamda düzenlenmesi
durumunda sigorta genel şartları bağlantı adresi gösterilerek de verilebilir.
Eğer poliçe elektronik ortamda düzenlenmişse, altındaki imzanın da “elektronik imza”
olması yeterlidir (SKDFTLYSSİ(MASS)İY) m.9(6)). Elektronik imza, ıslak imzanın
scan edilip elektronik metne yapıştırılması yoluyla oluşturulabilecektir (Elektronik İmza
Kanunu, m. 3(b)). Çünkü elektronik imza (Elektronik İmza Kanunu m.4’te tanımlanan
güvenli elektronik imzadan farklı olarak) kimlik doğrulamak amacıyla kullanılan
herhangi bir elektronik veriden oluşabilmektedir.
10. Sözleşme sırasındaki bildirimler
FHİMSY m.14(1), önce TKHK m.49(6) hükmünü tekrarlamış ve tüketicinin sözleşmeyi
sona erdirmeye yönelik istemini “herhangi bir uzaktan iletişim aracı ile yapabileceğini”
belirtmiş ve ardından bu istemin “aracıya da iletilebileceğini” hükme bağlamıştır.
Sigorta sözleşmesine aracılık yapan kişi “acente” ise, yasa gereği sigortacıya yöneltilen
bildirimleri almaya yetkilidir (genel olarak TTK 105(1); özel olarak sigorta sözleşmesi
bağlamında TTK 1416);. Buna karşılık aracının bir broker olduğu durumlarda, brokere
yapılan bildirimin broker tarafından sigortacıya (veya temsilcisine) iletilmesi lazımdır.
Sözleşmeyi sona erdirmeye yönelik istemini (cayma veya fesih veya iptal istemi)
bildirmek için herhangi bir uzaktan iletişim aracını kullanma konusunda özgür bırakılan
tüketiciye sigortacının şekil koşulu dayatması da geçersizdir (TKHK m. 49(6); FHİMSY
m.14(2)).
11. Kişisel verilerin korunması
Elektronik ortam, kişisel verilerin özenle korunmasını gerektiren bir alandır. Bu sebeple
sigortacı ve acentesi ile elektronik işlemlerde hizmet sağlayanlar, öğrendikleri kişisel
verileri kullanmamak ve başkalarının eline geçmemesi için gereken önlemleri almakla
yükümlüdürler.
Ülkemizde kişisel verilerin korunması yasayla düzenlenmesi gereken bir konudur. Bu
satırların kaleme alındığı günlerde, Kişisel Verilerin Korunması Kanunu Tasarısı
TBMM’nde bulunmaktaydı.
ETHSVAHSHY’de de kişisel verilerin korunması ile ilgili aşağıdaki hüküm yer
almaktadır:
Kişisel verilerin korunması
MADDE 10 –
(1) Hizmet sağlayıcı ve aracı hizmet sağlayıcı, bu Yönetmelik çerçevesinde
149
yaptığı işlemler ve sunduğu hizmetler nedeniyle elde ettiği kişisel verilerin,
23/2/2006 tarihli ve 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu ve
diğer ilgili mevzuat hükümleri saklı kalmak kaydıyla muhafazasından ve hukuka
aykırı olarak bunlara erişilmesini ve işlenmesini önlemek amacıyla gerekli
tedbirlerin alınmasından sorumludur.
(2) Kişisel veriler, ilgili kişinin açık irade beyanını içerecek şekilde önceden
alınan onayı olmaksızın üçüncü kişilerle paylaşılamaz, işlenemez ve başka
amaçlarla kullanılamaz.
12. İspat yükümlülüğü ve bilgilerin saklanması
FHİMSY m.15 mesafeli sözleşmelerde (bazı hususları) kanıtlama yükünün kime ait
olacağını ve bazı kayıtların hangi süreyle saklanması gerektiğini düzenlemektedir. Buna
göre
- Tüketici sigorta ettirenin FHİMSY’de öngörülen biçimde bilgilendirildiğine
ilişkin kanıt yükü sigortacının üzerindedir (m.15(1)).
- Sigortacı, cayma hakkı, bilgilendirme ve diğer yükümlülüklerine ilişkin her
işleme ait bilgileri ve belgeleri üç yıl boyunca saklamak zorundadır (m.15(2)).
ETHSVAHSHY da kanıt ve elektronik kayıtların saklanma süresi hakkında aşağıdaki
düzenlemeyi içermektedir:
İspat yükümlülüğü ve elektronik kayıtların saklanma süresi
MADDE 11 –
(1) Şikâyet konusu işlemlerde ispat yükümlülüğü, hizmet sağlayıcı ve/veya aracı
hizmet sağlayıcıya aittir.
(2) Hizmet sağlayıcı ve/veya aracı hizmet sağlayıcı, elektronik ticaret işlemlerine
ilişkin elektronik kayıtları işlem tarihinden itibaren üç yıl süreyle saklar ve talep
halinde bu kayıtları Bakanlığa sunar.
Belgelerin saklanması için öngörülen “üç” yıllık süre, TTK 82(5)’te hükme bağlanan
(tacirlere bir yükümlülük olarak getirilen) on yıllık belge ve kayıt saklama süresi ile
uyumlu değildir. Kanımızca elektronik ortamda alınan sözleşme önerileri (siparişler) ve
sigorta sözleşmesinin kurulması öncesinde sigorta ettiren tarafından gerçekleştirilen
girişler de ticari mektuplarla bir tutulmalıdır. Uyuşmazlık durumunda kanıt yükünün
sigortacıda olması, saklama için kısa bir sürenin benimsenmesini haklı göstermez.
Internet üzerinden kurulan sigorta sözleşmelerinde çoğu kez sigorta ettiren Internet
girişlerine dayanarak istemde bulunacaktır (mesela, yapılan sözleşmenin talep etmiş
olduğu sözleşme ile farklılık gösterdiğini kanıtlamak üzere Internet’te sigortacının
oluşturduğu sisteme aktardığı bilgilere dayanacaktır. Ancak eğer sigortacının bunları o
sözleşmeye ilişkin zamanaşımı dolmadan önce “silme” hakkı varsa (mesela yapılan
sözleşmeden doğan istemler beş senede zamanaşımına uğrayacaktır; sigorta ettiren
dördüncü yıl içinde sigortacının saklaması gereken kayıtlara dayanarak istemde
bulunmuştur; ancak sigortacı üçüncü yılın sonunda bu kayıtları sildiğini öne
sürmektedir), sigorta ettirenin savının doğruluğunu ortaya koymak için gereksinim
150
duyacağı kanıtlara ulaşılamayacaktır.
IX. Çağrı merkezi aracılığıyla sigorta ürünü satışı
Çağrı merkezi (call center) aracılığıyla sigorta ürünlerinin pazarlanması ülkemizde
gittikçe yaygınlaşan bir uygulama haline gelmektedir. Çağrı merkezi aracılığıyla yapılan
satışlar, sigorta ürünlerinin uzaktan (mesafeli olarak) pazarlanması amacıyla oluşturulan
bir sistem üzerinden gerçekleştirildiği için “mesafeli sigorta sözleşmesi” niteliğini
taşırlar.
Çağrı merkezi aracılığıyla kurulan sigorta sözleşmeleri TKHK m.48 ve 49 ve FHİMSY
hükümlerine (nitelikleri gereği sigorta sözleşmelerine uygulanması mümkün
bulunmayanlar hariç olmak kaydıyla) tabidir. Bu sebeple yukarıda değindiğimiz
FHİMSY hükümleri kural olarak çağrı merkezi üzerinden yapılan sigortalarda da
geçerlidir. Bununla birlikte FHİMSY “sesli iletişim araçlarının kullanıldığı” veya
“sözleşmenin sınırlı alanda veya zamanda sunulduğu” haller için özel (daha sınırlı)
kuralların mevcut olduğunu da vurgulamak gerekir. Aşağıda sadece bunlara değineceğiz.
Ön Bilgilendirme Yükümlülüğü
Ön bilgilendirme yöntemi
MADDE 6 –
(2) Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmenin sesli iletişim
araçları vasıtasıyla veya sınırlı alanda ya da zamanda sunulduğu bir ortam
yoluyla kurulması halinde, 5 inci maddenin birinci fıkrasının sadece (c), (ç), (h)
ve (i) bentlerinde yer alan bilgilerin bu ortamda verilmesi yeterlidir.
Ön bilgilendirme
MADDE 5 – (1) .....
c) Finansal hizmetin temel nitelikleri.
ç) Finansal hizmetin tüm vergiler dahil toplam fiyatı, niteliği itibarıyla
fiyatı önceden hesaplanamıyorsa fiyatın hesaplanma usulü, varsa ifaya ilişkin
masraflar
ile
bunların önceden
hesaplanamaması halinde
ek
masrafların ödenebileceğine ilişkin bilgiler.
h) Cayma hakkının kullanılma şartları, süresi, usulü, varsa tüketicinin 11 inci
maddeye göre ödemekle yükümlü olacağı meblağın hesaplanma yöntemi.
i) 13 üncü madde uyarınca cayma hakkının kullanılamadığı durumlarda;
tüketicinin cayma hakkından faydalanamayacağına ya da hangi koşullarda
cayma hakkını kaybedeceğine ilişkin bilgiler.
FHİMSY m.6(2) sesli iletişim araçlarıyla kurulan mesafeli sigorta sözleşmelerinde ön
bilgilendirmenin sınırlı bir kapsamda gerçekleştirileceğini hükme bağlamıştır. Bu
sözleşmelerde sigortacı yalnızca FHİMSY m.5(1) bent c, ç, h ve i’de sayılmış olan
hususlar (sigortanın temel nitelikleri, prim, cayma hakkı ve cayma hakkının devre dışı
olduğu durumlar) hakkında ön bilgilendirme yapmakla yükümlüdür. Bilgilendirme sözlü
olarak (sesli iletişim aracıyla) yapılacaktır.
Yönetmelik, sözleşmenin kurulmasından hemen sonra, sigortacının ön bilgilendirme
151
konusu olması gereken hususlar (FHİMSY m.5) ile FHİMSY m.7(1) a, b, c, ç ve d’de
belirtilen hususların içinde yer aldığı bir sözleşme metnini kağıt üzerinde veya kalıcı veri
saklayıcısı aracılığıyla sigorta tüketicisine iletmekle yükümlü olduğunu da hükme
bağlamaktadır. Bu metnin kendisine ulaşmasından sonra sigorta tüketicisi dilerse cayma
hakkını kullanabilecektir. Cayma hakkı, bilgilenme eksikliğinin yol açacağı sakıncaları
bir ölçüde dengeleyecektir.
Yukarıdaki açıklamalar, yalnızca sesli iletişim araçlarının kullanılması halinde değil,
sözleşmenin (tüketiciye) “sınırlı alanda veya sınırlı zamanda sunulduğu” bir ortamda
kurulmuş olması hali için de geçerlidir. Çağrı merkezi dışında, sigortanın uzaktan
pazarlanmasına yönelik bir sistem oluşturacak biçimde ve “sınırlı alan veya zamanda
sunum” niteliğini taşıyan bir uygulama acaba hangisidir? Hava alanında lounge’da yurt
dışına uçmak üzere uçağa binmeyi bekleyen yolcunun cep telefonuna yollanan kısa
mesajla ona seyahat sağlık sigortası pazarlanması bu nitelikte olabilir. Aynı şekilde,
ATM üzerinden satılan sigorta ürünü de (mesela kaza sigortası) bu tür bir sigortadır.
(3) Ön bilgilendirmenin kullanılan uzaktan iletişim aracına uygun olarak ticari
amaçla yapıldığının anlaşılır olması gerekir. Sesli iletişim araçlarının
kullanıldığı hallerde, sağlayıcı ya da temsilcisi, sağlayıcının ve sesli iletişimde
bulunan kişinin kimliğini, bu kişinin sağlayıcıyla olan bağlantısına ilişkin
bilgiyi ve görüşme talebinin sebebini her görüşme başında belirtmek
zorundadır.
FHİMSY m.6(3) ön bilgilendirme yapılırken ticari amaç izlendiği hususunun tüketiciyle
paylaşılması gerektiğini belirtmektedir. Sigorta ürünü pazarlamak için sigorta tüketicisi
adayı ile sesli iletişim aracı kullanılarak temasa geçilirken, görüşme amacının görüşme
başında vurgulanması zorunludur. Buna ek olarak yine görüşme başında sigortacının
kimliği ile sigortacı adına tüketici adayıyla görüşmekte olan kişinin kimliği de
açıklanmalıdır.
Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşme
MADDE 7 – (1) Sağlayıcı, 5 inci maddede yer alan bilgilerin yanı sıra aşağıda
belirtilen hususları da içeren bir sözleşme düzenlemek ve bu sözleşmenin
bütün şartlarını kâğıt üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı ile tüketiciye iletmek
zorundadır:
a) …
b) …
c) …
ç) …
d) …
(2) Birinci fıkrada yer alan yükümlülük, tüketicinin sözleşmeyi kuran iradesini
yöneltmesinden önce veya tüketicinin talebi üzerine yazılı bilgilendirmeye
elverişli olmayan bir uzaktan iletişim aracı kullanılarak sözleşmenin
kurulması hâlinde ise sözleşmenin kurulmasından hemen sonra yerine getirilir.
152
FHİMSY m.7(2), sigortacının sigorta tüketicisine sözleşme düzenlemek ve iletmek
yükümlülüğüne ilişkindir. Söz konusu yükümlülük, ana ilke olarak sigorta tüketicisi
sözleşmeyi kuran irade açıklamasını yapmadan önce (sözleşme öncesinde) yerine
getirilmelidir. Bununla birlikte, sigorta sözleşmesinin yazılı bilgilendirmeye elverişli
olmayan bir uzaktan iletişim aracı kullanılarak kurulmuş olması halinde, sözleşmeyi
düzenlemek ve iletmek yükümlülüğünün sözleşme öncesinde değil, sözleşme
tamamlandıktan hemen sonra yerine getirilmesi lazımdır. Çağrı merkezi üzerinden
sigorta ürünü pazarlanması, sözleşme düzenleme ve iletme yükümlülüğünün sözleşme
öncesinde (sigorta tüketicisi sözleşme yapmaya yönelik iradesini açıklamadan önce)
yazılı olarak (diğer bir anlatışla kağıt üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı aracılığıyla)
yerine getirilmesine kural olarak imkan tanımaz. Bu bakımdan, sigortacının çağrı
merkezinden sigorta ürünü satıldıktan sonra sözleşme düzenleme ve iletme
yükümlülüğüne uygun davranmak üzere, sigorta poliçesini (FHİMSY m.7(1) hükmünde
sayılan hususları içerecek biçimde) düzenleyip vermesi yeterli olacaktır. TTK 1424(1)
uyarınca sigortacı sigorta poliçesini sözleşmenin yapılmasını izleyen 24 saatlik zaman
dilimi içinde iletmek zorundadır. 24 saatlik süre, TKHK m.49(3) ve FHİMSY m.7(3)’te
yer verilen “sözleşmenin kurulmasından hemen sonra” anlatımına uygundur.
Devre tatil ve uzun süreli tatil hizmeti sözleşmeleri
MADDE 50 –
(8) Bakanlıkça projedeki devre sayısı ya da projenin toplam bedeli
kriterlerine göre belirlenecek büyüklüğün üzerindeki projeler için satıcı
veya sağlayıcının ön ödemeli devre tatile konu taşınmazın satışına
başlamadan önce kapsamı, koşulları ve uygulama esasları Hazine
Müsteşarlığınca belirlenen bina tamamlama sigortası yaptırması veya
Bakanlıkça belirlenen diğer teminat veya şartları sağlaması zorunludur.
Bina tamamlama sigortası kapsamında sağlanan tazminat, teminat ve
benzeri güvenceler iflas veya tasfiye masasına dâhil edilemez,
haczolunamaz, üzerlerine ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz konulamaz.
TKHK m. 50(8), ön ödemeli devre tatile konu taşınmaz satışlarına başlanmadan önce
satıcı tarafından bina tamamlama sigortası yaptırılması veya başkaca güvence (veya
öngörülecek koşulların) sağlanması yükümlülüğüne ilişkindir. Bu hüküm ile, TKHK 40
ve devamında düzenlenen “ön ödemeli konut satışı” hakkında TKHK 42’nin hükme
bağladığı bina tamamlama sigortası, ön ödemeli devre tatile konu taşınmazların satışı
için de öngörülmüştür. (TKHK 42 altındaki açıklamalarımıza bkz.).
Paket tur sözleşmeleri
MADDE 51 –
(8) 14/9/1972 tarihli ve 1618 sayılı Seyahat Acentaları ve Seyahat Acentaları
Birliği Kanununun zorunlu sigorta ile ilgili hükümleri saklı olmak üzere,
paket tur düzenleyicisi sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi
nedeniyle tüketicinin uğradığı her türlü zarardan sorumludur. Tüketici boşa
harcanan tatil zamanı için de uygun bir tazminat talep edebilir.
TKHK 51(8) hükmü, sigorta hukuku açısından “yanlış” bir düzenlemedir. Türkiye
153
Seyahat Acenteleri ve Seyahat Acenteleri Birliği Kanunu m.12 fk.1(a), seyahat
acentesinin, müşterilerine karşı paket tur taahhüdünden kaynaklanan sorumlulukları için
sorumluluk sigortası yaptırmakla yükümlü olduklarını hükme bağlamaktadır. Bunun
TKHK 51(8)’e aykırı düşen ve “saklı tutulması lazım gelen” bir yönü yoktur. Zaten bir
sorumluluk hukuk düzeninde var olmadıkça sigorta konusu da olmaz. Bu sebeple,
TKHK 51(8)’de zorunlu sigortaya ait hükümlerin saklı tutulmasının bir anlamı
bulunmamaktadır.
TKHK ALTINCI KISIM
Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar (TKHK m.61-63)
Tüketiciler, bir ürünü satın alma konusundaki kararlarını verirken, yapılan reklamlardan
ve kullanılan satış ve pazarlama yöntemlerinden etkilenmektedirler. Bu sebeple, onları
gerek aldatıcı reklamlara, gerek haksız ticari uygulamalara karşı korumak gereklidir.
Gerçeğe aykırı reklam, haksız ticari uygulamanın özel bir türüdür.
Ticari reklam ve haksız ticari uygulamalara ilişkin ayrıntılar “Ticari Reklam ve Haksız
Ticari Uygulamalar Yönetmeliği” (RG 10.1.2015/29232) başlıklı yönetmelikte
(TRHTUY) düzenlenmiştir.
Ticari Reklam (TKHK m.61)
Sigortacılık alanında ticari reklam TKHK m.61(1) hükmü çerçevesinde “sigorta
ürünlerinin satışını sağlamak, hedef kitleyi oluşturanları bilgilendirmek veya ikna etmek
amacıyla, sigortacı veya temsilcisi tarafından herhangi bir mecrada yazılı, görsel, işitsel
ve benzeri yollarla gerçekleştirilen pazarlama iletişimi niteliğindeki duyuru” olarak
tanımlanabilir (TKHK m.61(1).
Sigortacılar tarafından (veya onların ürünleri hakkında başkaları tarafından) yapılan
reklamların genel ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına uygun, doğru ve dürüst
olması gerekmektedir (TKHK m.61(2)). Tüketiciyi aldatan veya onun deneyim ve bilgi
eksikliklerini kötüye kullanan; can ve mal güvenliğini tehlikeye düşüren; şiddeti ve suçu
özendiren; kamu sağlığını bozan; hasta, yaşlı, çocuk ve engellileri sömüren nitelikteki
ticari reklamlar yasaktır (TKHK m.61(3)).
Reklam verenler, reklamlarında belirttikleri hususların (yasa reklamlarda belirtilen
hususları yerinde olarak “iddia” (sav) sözcüğüyle tanımlamıştır) doğruluğunu
kanıtlamakla yükümlüdürler (TKHK m.61(6)).
TKHK’da yer alan ticari reklamlara ilişkin hükümlere aykırılık halinde, sigortacının
tüketiciye karşı sorumluluğu söz konusu olur. Bu sebeple bu hükümlere uyulması büyük
önem taşımaktadır.
Kanımızca reklama aykırı sigorta ürünü, TKHK m. 14(2) uyarınca sigorta hizmetinin
ayıplı olması anlamına da gelecektir.
Haksız ticari uygulamalar (TKHK m.62)
154
Haksız ticari uygulama TKHK m.62(1)‘de “mesleki özenin gereklerine uymayan ve
ulaştığı ortalama tüketicinin veya yöneldiği grubun ortalama üyesinin mal veya hizmete
ilişkin davranış biçimini önemli ölçüde bozan veya bu yolda kuvvetli bir olasılık
oluşturan uygulama” olarak tanımlanmıştır. TRHTUY m.28(2) uyarınca “ortalama
tüketicinin karar verme yeteneğini bilinçli olarak azaltan ve onun olağan koşullarda taraf
olmayacağı bir tüketici işlemine taraf olmasına yol açan uygulamaların tüketicinin
davranış biçimini önemli ölçüde bozduğu kabul edilir”.
Zihinsel veya fiziksel zayıflıkları, yaşları veya deneyimsizlikleri dolayısıyla özellikle
korunması gereken tüketici gruplarında o grubun ortalama üyesinin davranış biçiminin
nasıl etkileneceği belirleyici olur (TRHTUY m.28(3)).
Haksız ticari uygulamalar yasaktır. Bu yasağın çiğnenmesi sigortacının –bundan zarar
görenlere ve özellikle tüketicilere karşı- sorumluluğunu gerektirir. Öte yandan TKHK
m.62(2) uyarınca “bir sigorta ile ilgili uygulamanın haksız olduğunun iddia edilmesi
halinde, sigortacı, bu uygulamasının haksız uygulama olmadığını kanıtlamakla
yükümlüdür”.
Geçmişte, sigorta acenteleri ülkenin ulaşılması zor yerleşim birimlerine giderek
“Yıllardır özlemle beklenen hayat sigortası ürünü sonunda geldi; lütfen izdiham
yaratmayalım” gibi aşırı abartılı ve gerçek dışı pazarlama yöntemleri kullanmışlar ve
sonuç o neslin hayat sigortası ürününe hayat boyu uzak kalması olmuştur.
TRHTUY m.28(4), aldatıcı eylemler, aldatıcı ihmaller ve saldırgan ticari uygulamalarla
yönetmeliğin 1 sayılı ekinde sayılan uygulamaların her halde “haksız ticari uygulama”
sayılacağını belirtmektedir.
- “Aldatıcı eylem”, yanlış bilgi verilmesi veya doğru bilginin aldatıcı şekilde
sunulmasıdır (TRHTUY m.29(1)). Örnekler: Bir sigorta ürününün fiyatının
düşük bildirilmesi, bankanın kendisini sigortacı olarak tanıtması, rakibin sigorta
ürünü ile karışıklık yaratılması, Türkiye Sigorta Birliği tarafından yayınlanan
sigorta etik kurallarına aykırılık, sigorta ürününün satın alınmaması halinde
tüketicinin kendisine veya ailesine yönelik bir tehlikenin varlığı konusunda
gerçek dışı iddiada bulunmak.
- “Aldatıcı ihmal”, tüketiciye yöneltilen öneride önemli bir bilginin gizlenmesi,
önerinin tüketiciye anlaşılmaz bir şekilde veya uygun olmayan bir zamanda
sunulması, ticari uygulamanın açıkça belli olan amacını tüketiciye bildirmemesi
halinde söz konusu olur (TRHTUY m.30(1)).
- “Saldırgan ticari uygulama” (taciz ve fiziksel şiddet de dahil) zor kullanılarak
veya haksız etki yoluyla tüketicinin davranış özgürlüğünü bozmadır (TRHTUY
m.31(1)). Örnek: riziko sebebiyle talepte bulunan sigorta ettirenden talebi ile
ilgisi bulunmayan belgeler sunmasını istemek, onunla talebi hususunda
görüşmekten sistematik olarak kaçınmak ve bu şekilde tüketiciyi hakkını
aramaktan caydırmaya çalışmak.
Reklam Kurulu (TKHK m.63)
TKHK m.63, gerçeğe uygun olmayan reklamlar ve haksız ticari uygulamalar hususunda
155
Reklam Kurulu adında bir kurula görev vermiştir.
TKHK 63(1) uyarınca Reklam Kurulu aşağıdaki görevleri yerine getirir:
- ticari reklamlarda uyulması gereken ilkeleri belirleme
- haksız ticari uygulamalara karşı tüketiciyi korumaya yönelik düzenlemeleri
yapma
- (belirlenen ilkeler ve yapılan düzenlemeler çerçevesinde) inceleme ve denetim
yapma
- (inceleme ve denetim sonucuna göre) yaptırım uygulama (durdurma, aynı
yöntemle düzeltme, idari para cezası, tedbir niteliğinde üç aya kadar durdurma
cezası verme)
SEKİZİNCİ KISIM
Yargılama, Denetim ve Cezaya İlişkin Hükümler (TKHK m.73-78)
I. Tüketici uyuşmazlıkları
Tüketicilerle sigorta şirketleri arasında çıkan, sigorta sözleşmesine ilişkin
uyuşmazlıkların tüketiciler için oluşturulan yargı organları önünde çözümlenip
çözümlenmeyeceği konusu ülkemizde tartışma yaratmıştır. Yargıtay, sigorta
sözleşmesinin TTK’da düzenlenmiş ve bu yüzden de bundan doğan uyuşmazlıkların
ticaret mahkemelerinde görüleceğinin hükme bağlanmış olmasını (TTK 4(1)(a) ve TTK
5(1)) dikkate almış ve ticari davalara ilişkin TTK hükümlerinin TKHK hükümlerine
oranla “özel hüküm” niteliği taşıdığı gerekçesiyle tüketiciler tarafından sigorta
şirketlerine karşı açılan davaların ticaret mahkemeleri tarafından karara bağlanacağına
karar vermiştir.
Kanımızca, tüketici yargısı, tüketicinin taraf olduğu uyuşmazlıklarda devre dışı
bırakılamaz, çünkü tüketici yargısının kurulmasından amaç tüketicinin hak ve çıkarlarını
tüketici mevzuatını uygulamakta uzmanlaşmış özel yargı organları eliyle en geniş ve
etkili biçimde korumaktır. Bu bakımdan TTK’da yer alan hükümlerin TKHK’ya kıyasla
“özel hüküm” sayılması doğru görünmemektedir. Tam tersine TKHK özel düzenlemedir.
Bu açık gerçeği göz ardı edip, nehri tersine akıtmaya imkan yoktur. Tüketicinin taraf
olduğu bütün uyuşmazlıklarda tüketici yargısı görevliyken, sigorta uyuşmazlıklarında bu
yargının devre dışı kalması kolay açıklanabilecek bir husus değildir.
Kuşkusuz madalyonun öbür yüzü de önemlidir: Yasa koyucu, sigorta sözleşmesinden
doğan uyuşmazlıkların, bu alanda uzmanlığı bulunan yargı organları tarafından
çözümlenmesini de arzu etmiş ve ticaret mahkemeleri bu maksat doğrultusunda
kurulmuş ve görev alanları da yine aynı düşünce ile belirlenmiştir. Tüketici
mahkemelerinin sigorta sözleşmesi konusunda ticaret mahkemelerine oranla daha az
deneyim sahibi oldukları hususu doğrudur. Ancak tüketici mahkemeleri de tüketicinin
korunmasına ilişkin olarak tüketici mevzuatında yer alan hükümler bakımından ticaret
mahkemelerine oranla kesin ve açık biçimde daha yetkindirler. TKHK’da yer alan
hükümlerin uygulanmasını, bu kanunda bu amaçla oluşturulmuş özel yargı organlarına
değil, ticaret mahkemelerine bırakmak makul bir çözüm sayılamaz.
Bu noktada, tüketicilerin tarafı olduğu sigorta uyuşmazlıkları karara bağlanırken
156
- hem tüketici hukukunda uzman olan yargıçlara
- hem de sigorta hukukunda uzmanlığa sahip yargıçlara
gereksinim olduğunu belirtmemiz gerekir. Bu bakımdan en doğru çözüm, tüketicilerin
tarafı olduğu sigorta uyuşmazlıklarının, sigorta sözleşmesi hukukunda da uzmanlaşmış
tüketici mahkemelerinde karara bağlanmasıdır.
TKHK tüketici uyuşmazlıkları konusunda hakem heyetleri ve tüketici mahkemelerinden
oluşan tüketicilere yönelik özel bir yargılama sistemi getirmiştir.
Tüketici hakem heyetleri il ve ilçe merkezlerinde oluşturulur (TKHK m.66(1)). Değeri
2000 TL’nin altında olan uyuşmazlıklarda ilçe tüketici hakem heyetine, 3000 TL’nin
altında olan uyuşmazlıklarda ise il tüketici hakem heyetine başvuru zorunludur (TKHK
m.68(1)- Belirtmek gerekir ki bu hükmün söylemi mantığa uygun görünmemektedir:
1500 hem 2000 hem de 3000’in “altında” olduğundan, 1500 TL tutarındaki bir
uyuşmazlık için her ikisine de başvurulacağı gibi anlamsız bir sonuç çıkıyor).
Öte yandan, sigortacılıkta Ombudsman sisteminin de uyuşmazlıkları adliye mahkemeleri
dışında çözümlemek için iyi bir seçenek olduğunu belirtmek gerekir. Buna karşılık
ülkemizde Sigortacılık Kanunu ile oluşturulan “sigortacılıkta tahkim” (Sigortacılık
Kanunu m.30), şu anki biçimiyle baştan sona gözden geçirilmesi lazım gelen –arzu
edilen düzeyde yarar sağlamayan- bir kurumdur.
II. Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Bazı Sorunlar
Sigortacılıkta tahkim artık kökleşmeye başlayan bir hukuksal kurumdur ve ülkemizdeki
uygulaması da gittikçe yaygınlaşmaktadır. Aşağıda Avrupa’da benimsenen ilke ve
kuralları da göz önünde tutarak bazı değerlendirmeler yapacağız.
1) Ülkemizde “Sigortacılıkta Tahkim” Acaba Nasıl Nitelenecektir?
Sigortacılıkta tahkim olarak adlandırılan hukuksal kurum bir “alternatif uyuşmazlık
çözümleme” (kısaca AUÇ) (İngilizce: “Alternative Dispute Resolution”, kısaca ADR )
yöntemidir. Başka ülkelerde mevcut olan “Ombudsman Sistemi” bizde mevcut değildir.
Bunun yerine “Sigortacılıkta Tahkim Sistemi” oluşturulmuştur.
Amaç, sigortacılık alanındaki uyuşmazlıkların çözüme bağlanmasında uzmanlığa
dayanan, hızlı ve ucuz bir mekanizma oluşturmaktır.
2) Avrupa’da Benimsenen İlkeler
Avrupa Birliği (AB) 2013 yılında ADR hakkında yeni bir Yönerge (Directive)
benimsemiştir (21 Mayıs 2013 gün ve 2013/11/EU sayılı Tüketici AUÇ Yönergesi) . Bu
yönergedeki temel ilkeler kısaca şöyledir:

Mal satışı veya hizmet sağlamadan doğan uyuşmazlıkların basit, etkili, hızlı ve
az masrafla çözümlenmesi, tüketicilerin yararınadır ve piyasalara olan güvenini
artırır. AUÇ yöntemleri, tüketicilerle tacirler arasındaki uyuşmazlıkların
mahkeme dışında çözümlenmesi bakımından bu niteliktedir.
157

AUÇ yöntemlerinin belirli nitelikleri taşıması ve hem tacirlerin hem de
tüketicilerin bunların varlığından haberli bulunması gerekir.

On-line ticaretin (e-ticaret) öneminin artması karşısında, uyuşmazlıkların online çözümlenmesi de tüketicilerin piyasalara güven duymaları bakımından
zorunlu hale gelmiştir.

AUÇ yöntemleri esas olarak tüketicilerin tacirlere yönelttikleri istemler
hakkında uygulanmalı; buna karşılık tacirlerin tüketicilerden olan istemlerine
ve tacirler arası uyuşmazlıklara uygulanmamalıdır.

Tüketici şikayetlerinin incelenmesine ilişkin dahili usuller AUÇ dışında kalır;
ancak bunların da özendirilmesi lazımdır.

Taraflar için bağlayıcı çözümler üreten yöntemler de AUÇ yöntemi olarak
öngörülebilirler.

Ancak, sadece belirli bir uyuşmazlığı yargılama dışında çözüme bağlamak için
oluşturulan özel bir mekanizma AUÇ yöntemi sayılmaz. Taraflar arasındaki
doğrudan görüşmeler de bu nitelikte değildir. Hakimin tarafların sulh olmalarını
sağlamak için yargılama sırasında yaptığı girişimler de AUÇ olarak
değerlendirirlmez.

AUÇ yöntemleri farklı olabilir: Tarafları dostane bir çözüm için bir araya
getirmeyi veya onlara bir çözüm önermeyi veya uyuşmazlığı onları bağlayan
bir çözümle sonuçlandırmayı hedefleyen yahut bu sayılanlardan ikisinin veya
daha fazlasının bileşkesinden oluşan AUÇ yöntemlerine başvurulabilmektedir.

Uyuşmazlığın buna taraf olan tacirin çalıştırdığı veya yalnızca o tacirden ücret
alan gerçek kişiler eliyle çözümlenecek olması, çıkar çatışmasının ortaya
çıkmasına elverişli bir durumdur. Bağımsızlık ve tarafsızlık koşullarının
titizlikle sağlanması ve bu koşulların sürdürüldüğünü saptamak için gereken
denetimlerin düzenli olarak yapılması gerekir.

AUÇ yöntemleri, öngörülen nitelikleri taşıyan kayıtlı kurumlar aracılığıyla
uygulamaya geçirilmelidir.

AUÇ kurumları, bir uyuşmazlığın aşırı karmaşık olduğu
çözümlenmesinin daha doğru göründüğü durumlarda,
almaktan kaçınabilmelidirler (buna olanak veren usul
Özellikle öngörülecek parasal üst sınır, tüketicileri
başvurmaktan caydırıcı nitelikte olmamalıdır.

AUÇ sistemlerinin kişisel verilerin korunmasına ilişkin kurallara ve bir AUÇ
yönteminin başlangıç aşamasından sonuç aşamasına kadar özel hayatın
gizliliğine ve sırların saklanması yükümlülüklerine uyması sağlanmalıdır. Daha
ve adli yargı önünde
bu uyuşmazlığı ele
kuralları olmalıdır).
AUÇ yöntemlerine
158
sonra söz konusu olabilecek bir tahkim veya adli yargı prosedürü sırasında da
daha önceki AUÇ yöntemi gizli tutulmalıdır. Bununla birlikte, sık karşılaşılan
ve tacirlerle tüketiciler arasında uyuşmazlığa yol açan sorunların kamuya
duyurulması da lazımdır. Bu duyurunun söz konusu sorunların nasıl önüne
geçileceği ve (eğer önüne geçmek mümkün olmamışsa) ileride nasıl
çözümleneceği hakkında – tacirin standartlarını artırıcı, bilgi alış-verişini
kolaylaştırıcı ve uygulamanın en iyi düzeye erişmesine dönük tavsiye içermesi
de gerekir.

AUÇ sistemlerinin uyuşmazlıkları dürüst, pratik ve şikayetin yapılmasına yol
açan koşulları objektif olarak değerlendirip hem tüketicinin hem de tacirin hak
ve çıkarlarını orantılı olarak dikkate alan bir biçimde çözmeleri sağlanmalıdır.

AUÇ sistemlerinin bağımsızlıkları ve bütünlükleri, bunlara güven duyulması
açısından yaşamsaldır.

AUÇ sisteminde görev alan gerçek veya tüzel kişilerin, bu sistemde ele alınan
uyuşmazlıklara ilişkin çözümlerin çıkarını etkileyebileceği bütün ilgililerden
bağımsız olmaları; dürüst, tarafsız ve bağımsız karar vermelerini olumsuz
yönde etkileyecek ve geciktirecek bir çıkar çatışması içinde bulunmamaları icap
eder.

AUÇ sistemlerinde görev alan gerçek kişiler ancak, uyuşmazlıkla ilgili
davranışlarını etkileyebilecek bir baskıya maruz olmayacaklarsa tarafsız
sayılabilirler. Bunların bağımsız hareket edebilmelerine imkan vermek üzere
yeteri uzunlukta bir süre için görevlendirilmiş olmaları ve tarafların hiçbirinden
(veya onları temsilen hareket eden kişilerden) talimat almak durumunda
olmamalarının sağlanması gerekir.

Çıkar çatışmalarını önlemek üzere, AUÇ sistemlerinde görev alan gerçek kişiler,
bağımsızlıklarını ve tarafsızlıklarını etkileyebilecek veya çözümlemekle
görevlendirildikleri uyuşmazlığın taraflarıyla aralarında çıkar çatışmasına yol
açabilecek bütün durumları beyan etmekle yükümlü olmalıdırlar. (AUÇ
yönteminin sonucu ile doğrudan veya dolaylı şekilde bağlantılı finansal
çıkarlar; uyuşmazlığın taraflarıyla arasında görevlendirmeden üç sene önceye
kadar – taraflardan birinin iş ortaklarıyla veya üyesi bulunduğu meslek örgütü
ile olan ilişkiler de dahil olmak üzere- kişisel ilişki veya iş ilişkileri bu
kapsamda sayılır).

AUÇ yönteminde görev alan gerçek kişiler üzerinde baskı olmamasını
sağlamak gereksinimi, özellikle bu gerçek kişilerin tacir tarafından
çalıştırılmakta olduğu veya tacirden hangi ad altında olursa olsun bir ücret
aldığı tüm durumlarda ortaya çıkar. AUÇ yöntemlerinde görev alan gerçek
kişilerin tacirin üyesi bulunduğu bir meslek örgütü veya iş ortaklığı tarafından
çalıştırılmakta olduğu veya hangi ad altında olursa olsun ücretlerini sadece
bunlardan aldığı hallerde, görevin yerine getirilmesine yeterli, bağımsız ve
yalnızca bu amaç için kullanılan bir bütçenin onlara özgülenmiş bulunması
gerekir.
159

AUÇ yöntemlerinde görev alan gerçek kişilerin gerekli uzmanlığa (genel bir
hukuk anlayışı da dahil) sahip olmaları lazımdır. Bu kişilerin hukuk mesleği
icra etmeye mezun bulunmaları şart değilse de, uyuşmazlığın hukuksal
sonuçlarını kavrayacak ölçüde genel hukuk bilgilerinin olması icap eder.

AUÇ kurumları, anlaşılabilir ve saydam olmalıdırlar. AUÇ kurumlarının ve
yöntemlerinin saydam olabilmesi için taraflara, AUÇ yöntemine başvurma
konusunda bilgilenmiş olarak karar vermeden önce, gereksinim duydukları açık
ve anlaşılabilir bilgi aktarılmış olmalıdır. Ancak, tacirin AUÇ yöntemine
katılması zorunlu ise, onu bilgilendirmek zorunluluğu olmamalıdır.

İyi işleyen bir AUÇ yönteminde, AUÇ kurumu, gerek elektronik gerek
elektronik olmayan yöntemlerle uyuşmazlığı hızlı bir biçimde ve şikayete
ilişkin tüm belgelerin kendisine ulaştırıldığı günden başlayan ve sonucun
taraflara bildirildiği gün sona eren en geç 90 günlük süre içinde
sonuçlandırmalıdır.

AUÇ kurumu, AUÇ yöntemini hayata geçirebilmesi için gerekli belgeler
kendisine sağlandıktan sonra taraflara bunu ihbar etmelidir.

AUÇ kurumu, tarafların haklı sebeplerle AUÇ yöntemine katılamaması da dahil
olmak üzere önemli ölçüde karmaşık bulunan bazı ayrık hallerde, süre
uzatımına karar verebilmelidir. Bu durumda taraflara uyuşmazlığın yaklaşık
hangi tarihte sonuçlandırılmış olacağı da bildirilmelidir.

AUÇ, tercihan tüketiciler için ücretsiz olmalıdır. Bir ücret alınan durumlarda,
bunun AUÇ yöntemini başvurulabilir ve ucuz olmaktan çıkarmayacak düzeyde
olması lazımdır. Bu amaçla ücretin belirli bir tutarı aşmaması sağlanmalıdır.

AUÇ yöntemleri, tarafların hak ve yaptıkları seçimlerin sonuçları hakkında
gerektiği ölçüde bilgilenmelerini sağlayacak biçimde oluşturulmalıdır. AUÇ
kurumları, tüketiciyi önerilen bir çözümü kabul etmeden (veya böyle bir çözüm
doğrultusunda hareket etmeden) önce haklarına ilişkin olarak bilgilendirmelidir.

Her iki taraf da, bilgi ve belgelerini uzaktan da sunabilmelidir.

Tacir ile tüketici arasında, uyuşmazlık halinde bunun çözümü için bir AUÇ
kurumuna başvurulacağına ilişkin olarak, uyuşmazlık ortaya çıkmadan önceki
safhada yapılan anlaşmalar, tüketiciyi adli yargıya başvurma hakkından yoksun
bırakmakta ise tüketici için bağlayıcı olmamalıdır.

Amacı uyuşmazlık hakkında bağlayıcı bir çözüm üretmek olan AUÇ
yöntemlerinde, bu çözümün taraflar için bağlayıcı nitelik taşıması ancak bu
hususun onlara önceden bildirilmiş ve onların da bunu kabul etmiş bulunmaları
halinde söz konusu olmalıdır. Ancak yasanın tacirin bağlı olacağını öngördüğü
160
durumlarda tacirin bu şekilde bilgilendirilmiş ve olması ve kabulü gerekli
değildir.

Amacı uyuşmazlık hakkında tüketiciyi bağlayıcı bir çözüm üretmek olan AUÇ
yöntemlerinde, üretilen çözümün yasanın tüketiciye sağlamakta olduğu
emredici korumadan onu yoksun bırakacak bir nitelik taşımaması lazımdır.

Hak arama ve adil yargılanma temel haklar arasında yer aldığından AUÇ
yöntemlerinin adli yargıya başvurarak hak arama olanağını ortadan
kaldırmaması ve adli yargının yerini almaması gerekir. Bağlayıcı bir çözümle
sonuçlanması söz konusu olmayan bir AUÇ yöntemine başvurulmuşsa, taraflar
o uyuşmazlık hakkında daha sonra adli prosedür başlatabilmelidirler. Bunun
sağlanabilmesi için AUÇ yöntemine başvurulması durumunda, zamanaşımı
süresinin AUÇ prosedürü boyunca işlememesi uygun bir düzenlemedir.

Etkili bir biçimde işleyebilmesi için AUÇ kurumlarının yeterli ölçüde insan,
malzeme ve finansal kaynağa sahip bulunması lazımdır.

AUÇ kurumlarının mali kaynakları kamudan veya özel sektörden veya aynı
anda kamu ve özel sektör tarafından birlikte sağlanması mümkün olabilmelidir.
Bununla birlikte, AUÇ kurumlarının özel sektör tarafından sağlanan fonları
kullanmaları özendirilmelidir. Meslek örgütlerinin ve iş çevrelerinin
kaynaklarının kullanılması imkanı da ortadan kaldırılmamalıdır.

Tüketicilerin, bir uyuşmazlık durumunda hangi AUÇ kurumunun o uyuşmazlık
bakımından yetkili olduğunu; tacirin AUÇ yöntemine katılıp katılmayacağını
bilmesi lazımdır. AUÇ yöntemini kullanmayı uygun gören tacirlerin yetkili
AUÇ kurum veya kurumlarının web sayfalarını ve adreslerini tüketiciye
duyurması gerekir. Tacirin bu duyuruyu varsa kendi Internet sayfasında ve
ayrıca kullanmakta ise genel işlem koşulları aracılığıyla yapması esastır.

Tacirlerin, yalnızca bir AUÇ kurumunu adres göstermek yerine,
uyuşmazlıkların çözüme bağlanmasında başvurulabilecek dahili şikayetleri
değerlendirme usullerini veya tüketicilerle olan uyuşmazlıkları halletmek üzere
onlarla doğrudan temas kurmaya dönük diğer yolları da web sayfalarına dahil
etmeleri uygun bir girişimdir. Bir uyuşmazlığın doğrudan çözüme
bağlanamaması olasılığında tacirin tüketiciyi kağıt üzerinde veya kalıcı veri
saklayıcısı (durable medium) aracılığıyla ilgili AUÇ kurumu hakkında
bilgilendirmesi gerekir. (Bu yükümlülük, adliye dışı tazminat elde etme yolları
hakkında tüketicinin bilgilendirilmesi hakkındaki düzenlemelere ek olarak
yerine getirilecektir).

Tacirlerin AUÇ yöntemlerine dahil bulunmaları özendirilmelidir. Bu katılımı
zorunlu kılan veya katılmamayı yaptırıma tabi tutan veya sonucu tacir için
bağlayıcı sayan düzenlemeler, temel haklar arasındaki adil yargılanma hakkı
çerçevesinde adliye sistemine başvurma olanağı zedelememek koşuluyla söz
konusu olabilir.
161

Tüketiciler, AUÇ kurumuna başvuruda bulunmadan önce, tacire başvurarak
uyuşmazlığı ikili temas yoluyla çözmeye özendirilmelidir. Bunun birçok halde
tüketicilere önceki bir aşamada ve hızlı bir biçimde uyuşmazlığı sona erdirme
olanağı verdiği görülmüştür.

AUÇ kurumlarının uygun ve etkili biçimde işlev görebilmeleri yakından
izlenmelerine ve denetlenmelerine bağlıdır.
2) Türk “Sigortacılıkta Tahkim” Sisteminin Bu İlke Ve Kurallara Ne Oranda
Uygun Bulunduğu
Türk “Sigortacılıkta Tahkim” sisteminin “kanatlı” bir varlık mı yoksa “hörgüçlü” bir
varlık mı olduğu tartışılabilir. Ancak genel açıdan uygun görülmesi gereken bir sistem
olduğunu söylemeliyiz. Kuşkusuz bu sistem de bazı tartışmalı, sakıncalı yönler
içermektedir.
Bunları şu şekilde sıralayabiliriz:
-
Yalnızca Tüketicilerle Sınırlı Tutulsa Daha İyi Olmaz Mıydı?
Türkiye’deki tahkim sistemi bütün sigortalıları kapsayan bir sistemdir. Yalnızca
tüketicilerin istemleriyle sınırlı tutulmamıştır. Sigorta ettiren konumundaki sanayicilerin,
dev kuruluşların bu sisteme başvurma hakkı ile donatılmasına gerek ve bunda yarar
olmadığı kanısındayız.
Ancak ülkemiz bütün Avrupa’da uygulaması bulunan “large risks” (büyük- belirli
özellikler taşıyan sigortalılarla ilgili veya belirli faaliyetlerle ilgili rizikolar; örnek:
senelik cirosu 2,5 milyon Avro’nun veya çalıştırdığı işçi sayısı 250’nin üzerinde olan
kişi veya kuruluşlarla ilgili rizikolar; barajlar, elektrik santralları gemi ve uçak ile ilgili
rizikolar v.b.) kavramını –her nedense- tamamen göz ardı etmiş ve bu rizikolara muhatap
olan tacir veya profesyonellerle kendi kişisel gereksinimleri için –mesela evi, arabası
için- sigorta yaptıran sigorta tüketicilerini bir tutmuş; aynı kurallara tabi kılmıştır.
-
Uzlaştırmaya dönük bir sistem kurulamamıştır.
Türkiye’deki “Sigortacılıkta Tahkim” sisteminin yerini tuttuğu Ombudsman
sistemlerinde, tarafların uzlaşmaya özendirilmesi esastır. Ombudsman’a yapılan
başvuruların yüzde doksandan fazlası, Ombudsman tarafından karara bağlanma
aşamasına gelmeden (bu aşamaya gerek kalmaksızın) sulh anlaşması veya taraflardan
birinin isteminden veya savunmasından vaz geçmesi ile son bulmaktadır. Bu sonucun
sağlanması, görevlilerin tarafları anlaşmaya yöneltmesi ve hatta ikna etmesi sayesinde
gerçekleşmektedir.
Bizde ise, anlaşma ile sonuçlanan uyuşmazlıklar yok denecek kadar azdır. Sigortacılıkta
Tahkim sistemine intikal eden her başvuru, yargılama sonucunda verilen karar(lar) ile
noktalanmaktadır.
-
Uyuşmazlıklarda üst sınır yoktur
162
Tahkim sistemine en yüksek tutarlı uyuşmazlıkların da götürülmesi mümkündür. Oysa
bu doğru bir çözüm oluşturmamaktadır. Uyuşmazlığın parasal boyutu arttıkça, tarafların
beklentileri ve davranışları çok farklı nitelikler kazanabilmekte ve yargılamanın
derinleşmesi gereksinimi ortaya çıkmaktadır. Sigortacılıkta Tahkim sistemi hızlı işlemek
üzere tasarlanmıştır. Esas olarak belge üzerinde gerçekleştirilen yargılamaya dayanan bir
sistemdir. Ayrıntılı incelemeler yapılmasını gerektiren yüksek montanlı veya karmaşık
uyuşmazlıklar için uygun değildir.
Kanımızca, üst sınır getirmek ve belirli sınırın üzerindeki (yine belirli bir diğer üst sınıra
kadar olan uyuşmazlıklarda yalnızca tavsiyede bulunulmasını (bağlayıcı bir karar
verilmemesini), saptanacak belirli bir tutarın üzerindeki uyuşmazlıkların ise sadece adli
yargıda (veya taraflarca kararlaştırılması halinde HMK uyarınca yürütülecek bir tahkim
prosedüründe) karara bağlanması zorunluluğunu öngörmek doğru olur.
-
Hakemlerin uyuşmazlığa bakmaktan kaçınma olanakları öngörülmemiştir.
Sigortacılıkta tahkim sisteminde görev alan hakemlerin (veya Sigortacılıkta Tahkim
Yönetiminin) karmaşık ve adli yargıda çözümlenmesi daha doğru olan uyuşmazlıklara
bakmaktan kaçınmasına olanak tanınmalıdır.
Sigortacılıkta Tahkim sistemine kayıtlı hakemlerin, tıpkı hakimler gibi “davaya
bakmaktan kaçınamamaları” esasına dayalı bir uygulama sakıncalıdır. Hızlı ve yüzeysel
inceleme ile karar veren tahkim siteminin, karmaşık ve derinlemesine delil toplanıp
bunların taraflarla birlikte tartışılmasını ve değerlendirilmesini gerektiren
uyuşmazlıklarda yetersiz kalacağı gözden kaçırılmamalıdır.
-
Tahkim Sistemi Yönetiminin Ve Hakemlerin Bağımsızlık ve Tarafsızlığı
Kanımızca sigorta uyuşmazlıklarında avukat olarak görev alanların sigorta hakemi
olmaları yerinde bir uygulama değildir. Benzeri başka uyuşmazlıklarda avukat sıfatıyla
sav veya savunmalarda bulunmuş bir avukatın, hakem olarak önüne gelen bir
uyuşmazlıkta farklı bir görüş benimsemesi –farklı görüşün yerindeliğine inansa dahikolay değildir.
Diğer taraftan, Sigortacılıkta Tahkim Sisteminin kimler tarafından finanse edildiği,
bunun bağımsızlığa ve tarafsızlığa engel olup olmayacağı da dikkatle araştırılmalıdır.
-
Benzer Uyuşmazlıklarda, Değişik Hakemlerin Kararları Arasında Fark
Olması
Benzer uyuşmazlıklarda yargılama işlevini yerine getiren kişilerin birbirinden farklı
karar vermeleri zaman zaman karşılaşılan ve işin doğasına aykırı düşmeyen bir olgudur.
Yargı daima kararlarını gözden geçirebilir ve değiştirebilir. Bunu çok yapmış ve bu
sebeple birçok kişinin beklentileri boşa çıkmış, hesapları alt-üst olmuştur.
163
Kanımızca sigorta hakemlerinin yerleşmiş Yargıtay içtihatlarını göz ardı etmeleri ve bu
içtihatlarla ters düşen kararlar vermeleri acaba caiz midir? Şu olguyu saptayalım:
Hakemler, ikna edici gerekçelere dayanmaları halinde kuşkusuz yerleşmiş Yargıtay
içtihadından ayrılan kararlar verebilecektir. Ancak, belirli tutarın üzerindeki
uyuşmazlıklarda son sözün Yargıtay’da olduğunu da dikkate almak lazım gelir.
Hakimlerin Yargıtay kararlarıyla (İçtihadı Birleştirme kararı hariç) bağlı olmadıkları
gibi, hakemler de kural olarak bunlarla bağlı değildirler. Ancak, yerleşmiş bir Yüksek
Mahkeme içtihadını maddi hukuk açısından makul bir dayanak mevcut olmadığı halde
dikkate almamak, hakemin kaçınması lazım gelen bir husustur. Çünkü neden böyle
yapmış olduğunu ikna edici bir biçimde açıklaması kendisinden beklenecektir.
Sigorta hakemlerinin maddi hukuka göre karar vermekle yükümlü sayılmaları gerekir.
Diğer bir anlatışla, adalet anlayışları farklı olduğu için maddi hukuk hükümlerini bir
tarafa bırakarak karar oluşturmaları kanımızca mümkün görülemez.
TKHK’daki ceza hükümleri (TKHK m.77-78)
Ülkemizde son zamanlarda moda haline gelen bir düzenleme TKHK’da da yer almıştır.
Yasa, deyim yerinde ise –tıpkı Sigortacılık Kanunu gibi- bir “mini ceza (kabahatler)
kanunu” niteliğindedir çünkü çok sayıda hüküm (aykırılık halinde uygulanacak) “idari
para cezasına” konudur (Sigortacılık Kanunu ise, sigorta sektöründeki aktörleri yalnızca
“potansiyel kabahatli” saymamış; onların “olası mücrim” olmaya da hayli yakın
bulundukları düşüncesiyle birçok suç ve “adli ceza” öngörmüştür). Kanımızca sigortayla
ilgili cezalar gereksizdir. Özel sigorta kabahatleri ve suçları öngörmekle bir yere
varılması (daha iyi bir sigorta pazarı ve sigorta ettirenlere daha iyi bir koruma
sağlanması) mümkün olmamıştır.
164

PDF formatında indir

Transkript

Benzer belgeler

Sigorta - İstanbul - İPOP, İstanbul Park Oto Pazarı

HDI Sigorta`da yeni isim

Haziran 2012

Genel Şartlar - nüans Sigorta Ekspertiz

www.ssk.gov.tr

Ferdi Kaza Sigortası Genel Şartları

1 Hayvan Hayat Sigortası Genel Şartları Sigorta