sonuç - Arel eArsiv: Home

Transkript

sonuç - Arel eArsiv: Home
EYLÜL ’11
SßCßL
SÞCÞL
MESS Ad›na Sahibi
Tu€rul KUDATGOB‹L‹K
Eylül ’11 • YÑl 6 • SayÑ 23
MESS Yönetim Kurulu
Baàkan›
Yaz› ‹Àleri Müdürü
Av. ‹smet S‹PAH‹
MESS Genel Sekreteri
Yay›n Yönetmeni
Av. Mesut ULUSOY
Yay›n Kurulu
Av. Ahmet BÖLÜKBAßI
Av. Erten CILGA
Av. ‹lhan DOÝAN
Av. Ender KIZILRAY
Av. ßeyda AKTEK‹N
Av. Na€me HOZAR
Av. Vahap ÜNLÜ
Av. Selçuk KOCABIYIK
Av. Uygar BOSTANCI
Av. Murat BATUR
Av. Dilara DEMÞREL
Bask›
Hanlar Matbaac›l›k San.
ve Tic. Ltd. ßti.
Yeàilce Mah. Aytekin Sok.
No. 16 Ka€›thane ‹stanbul
Yay›n Türü
Yerel süreli yay›n. MESS’in
üç ayl›k yay›n organ›d›r.
ISSN 1306-6153
Bask› Tarihi
26 Eylül 2011
B‹REYSEL ‹¿ HUKUKU
Türk Borçlar Kanunu’nda Þàverenin Ücret Borcu ................................................................. 5
Prof. Dr. Tankut CENTEL
Þàverenin Emir ve Talimat Verme Yetkisinin Geçici Süre ile SÑnÑrlÑ Olarak
BaàkasÑna Devredilmesi (Ödünç “Geçici” Þà Þliàkisi) ............................................................ 15
Prof. Dr. Ünal NARMANLIOÝLU
ÇalÑàma KoàullarÑnda EsaslÑ DeÜiàiklikler ve DeÜiàiklik Feshi .............................................. 22
Prof. Dr. Ufuk AYDIN
Medeni Usul Hukukunda Yeni Kanun Yolunun Mevcut Dosyalara Etkisi ........................... 37
Doç. Dr. Adnan DEYNEKLÞ
Deniz Þà Sözleàmesi............................................................................................................... 46
Bektaà KAR
Þàyerinde Elektronik Gözetim UygulamalarÑ ......................................................................... 54
Av. Mehmet TEKERGÜL
Türk Þà Hukukunda Þkale Sözleàmesi .................................................................................... 81
Av. Hatice SEVER
KARAR ‹NCELEMELER‹
Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi ile Þlgili DanÑàtay’Ñn VerdiÜi Son Yürütmeyi
Durdurma KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi .......................................................................... 93
Prof. Dr. A. Murat DEMÞRCÞOÝLU
Geçerli Nedene/Sendika ile YapÑlan Protokole Dayanan Ücretsiz Þzin
UygulamasÑnÑn Þàçi TarafÑndan Reddi .............................................................................. 111
Yrd. Doç. Dr. Mahmut KABAKCI
AralÑklÑ ÇalÑàmalarda Bildirim Süresinin Belirlenmesi ...................................................... 128
Av. Zekeriya SANCI
Türkiye Metal Sanayicileri
Sendikas›
Merkez Mahallesi
Geçit Sokak No: 2
34381 ßiàli/ÞSTANBUL
Tel: 212 232 01 04
Faks: 212 241 76 19
e-posta: [email protected]
www.mess.org.tr
Görüàler yazarlara aittir.
Kaynak gösterilerek al›nt›
yap›labilir.
TOPLU ‹¿ HUKUKU
Þàverenin Sendika Üyesi Olmayan Þàçilere YaptÑÜÑ BazÑ Ödemelerin
Toplu Sözleàmeden YararlandÑrma AçÑsÑndan DeÜerlendirilmesi ...................................... 139
Prof. Dr. Fevzi ßAHLANAN
Þà Güvencesi KapsamÑndaki Þàçinin Toplu Þà Sözleàmesinden YararlanmasÑ...................... 143
Prof. Dr. Hakan KESER
KARAR ‹NCELEMELER¾
YargÑtay’Ñn Þl Özel Þdarelerine Þliàkin VerdiÜi “ParçalÑ Þàkolu” Tespiti ve
UygulanmasÑna Þliàkin Bozma KararlarÑnÑn Kamu KurumlarÑnda
Meydana GetirdiÜi ve/veya GetireceÜi Vahim SonuçlarÑn Düàündürdükleri ...................... 164
Doç. Dr. Þbrahim AYDINLI
EYLÜL ’11
SßCßL
Görevi Sona Eren Sendika Yöneticisi Þàçinin Sendikalar Kanunu
M. 29 Çerçevesinde Baàvurusuna KaràÑn Þàverence Þàe BaàlatÑlmamasÑnÑn
Hukuksal YaptÑrÑmÑna Þliàkin YargÑtay KararÑnÑn DeÜerlendirilmesi ................................. 183
Doç. Dr. Serkan ODAMAN - Araà. Gör. Eda KARAÇÖP
SOSYAL GÜVENL‹K HUKUKU
Türk Sosyal Güvenlik Hukukunda Þyiniyetin KorunmasÑ .................................................. 195
Araà. Gör. Ayàe KÖME AKPULAT
Son Düzenlemeler IàÑÜÑnda Türkiye’de BaÜÑmlÑ ve BaÜÑmsÑz ÇalÑàan
YabancÑlarÑn Sosyal Güvenlikleri ...................................................................................... 208
Dr. Mehmet BULUT
SanatçÑlarÑn Sosyal GüvenliÜi ........................................................................................... 216
Murat UÝUR
Þhaleli Þàlerde Teàvik: Bir VarmÑà, Þki Yokmuà... ................................................................. 227
Av. Derya KARADEMÞR
KARAR ‹NCELEMES‹
Türk VatandaàÑ Þàçinin YabancÑ Bir Ülkede GeçirdiÜi
Þà KazasÑna Uygulanacak Hukuk
-YargÑtay 21. HD.’nin 25.10.2010 Tarihli KararÑnÑn Þncelenmesi- .................................... 234
Yrd. Doç. Dr. Hediye ERGÞN
MAL‹ HUKUK
Türk Vergi Sisteminde Ücretlere TanÑnan Muafiyet ve Þstisnalar ........................................ 243
Yrd. Doç. Dr. Ayàe YÞÝÞT ßAKAR
AVRUPA B‹RL‹½‹ HUKUKU
Türkiye AB Þliàkilerinin GeleceÜi: Müzakerelerde Son Durum ........................................... 263
Prof. Dr. Haluk KABAALÞOÝLU
KARAR ‹NCELEMES¾
HastalÑk Sebebiyle Raporlu Olan Þàçinin Raporlu OlduÜu Süre ZarfÑnda
Baàka Þàyerinde ÇalÑàmasÑnÑn DeÜerlendirilmesi ............................................................... 265
Av. Murat BATUR
EYLÜL ’11
SßCßL
Hukuk yazboz tahtasÑna
çevrilmemeli!
BilindiÜi üzere, kitle iletiàim alanÑnda yaàanan teknolojik geliàmeler, birçok hukuki sorunu
da beraberinde getirdi. Özellikle bilgisayar teknolojisinin geliàmesi ve internet vasÑtasÑyla her
türlü iletiàimin daha kolay hale gelmesi, söz konusu bu alanÑn düzenlenmesi gereÜini her geçen gün daha da zorunlu kÑlÑyor. BilgisayarÑn
ve internetin çalÑàma yaàamÑnÑn içinde ne derece önemli bir yer edinmià olduÜunu ve buna
baÜlÑ olarak iàveren ve çalÑàan arasÑndaki hukuki uyuàmazlÑklarÑn çoÜaldÑÜÑnÑ son dönemde bu konuya iliàkin verilen YargÑtay kararlarÑnÑn artmasÑndan da kolayca anlayabiliyoruz.
ÖrneÜin; YargÑtay tarafÑndan son dönemde
verilen bir kararda, iàverenin iàlerini yürütmesi için çalÑàana verdiÜi bilgisayar ve e-posta
adresleri ile bu adreslere gelen e-postalarÑ her
zaman denetleme yetkisine sahip olduÜu belirtiliyor. Konunun, Anayasa baàta olmak üzere Ceza Kanunu, Ceza Muhakemesi Kanunu,
Medeni Kanun, Borçlar Kanunu ve Þà Kanunu
gibi birçok kanunu ilgilendirmesinden ötürü,
konuya iliàkin verilen kararlarÑn, kiàilerin özel
hayatlarÑna sÑnÑrlama/müdahale getirmemesi
ve haberleàme hürriyetini ihlal etmemesi àartÑyla belirli ilke ve esaslara baÜlanmasÑ gerekiyor.
Öte yandan 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu ile birlikte ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi mevzuatÑnda yaàanan geliàmeler, hukuksal bir kaos ortamÑnÑ
da beraberinde getirdi. Geçen sürede sürekli
yapÑlan deÜiàiklikler ve verilen iptal kararlarÑ
ile bu alandaki mevzuatÑn yazboz tahtasÑna
çevrildiÜini söylemek yanlÑà olmayacaktÑr. Son
olarak Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi YönetmeliÜi ile
Þàyeri Hekimlerinin Görev, Yetki, Sorumluluk
ve EÜitimleri HakkÑnda YönetmeliÜin bir kÑsÑm
hükümlerinin DanÑàtay tarafÑndan yürütmesinin durdurulmasÑ da, bu alandaki geleneÜin
bozulmadÑÜÑnÑ bir kez daha gözler önüne ser-
di. Verilen bu kararlar, gerek iàyeri hekimlerinin gerekse de ià güvenliÜi uzmanlarÑnÑn önceki Yönetmeliklere istinaden almÑà olduklarÑ
sertifikalar bakÑmÑndan ciddi hukuki boàluklar
ortaya çÑkardÑ. Hem iàyerlerinin hem de iàyeri
hekimi ve ià güvenliÜi uzmanlarÑnÑn maÜduriyetinin giderilmesi açÑsÑndan, konunun yapÑlacak düzenlemelerle bir an önce açÑklÑÜa kavuàturulmasÑ gerekiyor.
Türk Borçlar Kanunu’nda iàverenin ücret
borcu, çalÑàma koàullarÑnda esaslÑ deÜiàiklikler
ve deÜiàiklik feshi, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili DanÑàtay’Ñn verdiÜi son yürütmeyi durdurma
kararlarÑ, iàyerinde elektronik gözetim uygulamalarÑ, medeni usul hukukunda yeni kanun
yolunun mevcut dosyalara etkisi, geçerli nedene/sendika ile yapÑlan protokole dayanan
ücretsiz izin uygulamasÑnÑn iàçi tarafÑndan
reddi, iàverenin sendika üyesi olmayan iàçilere yaptÑÜÑ bazÑ ödemelerin toplu sözleàmeden
yararlandÑrma açÑsÑndan deÜerlendirilmesi,
Türkiye’de baÜÑmlÑ ve baÜÑmsÑz çalÑàan yabancÑlarÑn sosyal güvenlikleri, Türk sosyal güvenlik
hukukunda iyiniyetin korunmasÑ ve Türk vergi
sisteminde ücretlere tanÑnan muafiyet ve istisnalar dergimizdeki konu baàlÑklarÑndan bazÑlarÑ. Gündemi takip eden makaleler ve karar
incelemelerinin yer aldÑÜÑ dergimizin 23. sayÑsÑnÑ siz deÜerli okuyucularÑmÑzÑn bilgilerine
sunarÑz.
SaygÑlarÑmla,
Av. Þsmet Sipahi
Ulusal Meslek Standartlar»
Ulusal Meslek StandartlarÑ sektörün ihtiyacÑ olan
nitelikli iàgücüne eriàimi hÑzlandÑracak.
SendikamÑz, Mesleki Yeterlilik Kurumu (MYK) ile imzalamÑà olduÜu iàbirliÜi protokolü kapsamÑnda metal sektörüne iliàkin 7 yeni Ulusal Meslek StandardÑ’nÑ hazÑrladÑ.
SendikamÑzca hazÑrlanan ve MYK Metal Sektör Komitesi tarafÑndan onaylanarak,
9 AÜustos 2011 tarihli Resmi Gazete’de yayÑmlanan IsÑl Þàlemci Seviye 3 ve 4, NC/CNC
Tezgah Þàçisi Seviye 3 ve 4 ile 18 AÜustos 2011 tarihli Resmi Gazete’de yayÑmlan Döküm Modelcisi Seviye 5, Dökümcü Seviye 4 ve MaçacÑ Seviye 3 yürürlüÜe girdi. SendikamÑz MESS, Ulusal Meslek StandartlarÑ’nÑn ulaàÑlabilirliÜini arttÑrmak ve aràivlenmesini
kolaylaàtÑrmak amacÑyla yayÑmlanan standartlarÑ ilgili tüm kurum ve kuruluàlar ile sosyal paydaàlara daÜÑttÑ. SendikamÑz meslek standartlarÑnÑn hazÑrlÑk çalÑàmalarÑna sektörlerinin önde gelen temsilcileri olan üyelerimizin deÜerli katkÑlarÑ ile devam ediyor.
Yay›n Talebi ¾çin
MESS Türkiye Metal Sanayicileri Sendikas› ‹ktisadi ‹àletmesi
Merkez Mahallesi Geçit Sokak No: 2 34381 ßiàli/ÞSTANBUL
Tel: (0212) 232 01 04 Faks: (0212) 241 76 19
e-posta: [email protected] - www.mess.org.tr
EYLÜL ’11
SßCßL
Prof. Dr. Tankut CENTEL
Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Türk Borçlar Kanunu’nda ÜÛverenin
Ücret Borcu
I. GiriÛ
22 Nisan 1926 tarihli ve 818 sayÑlÑ Borçlar
Kanunu’nun (BK) yerine 1 Temmuz 2012 tarihinden itibaren geçecek olan 11 ßubat 2011 tarihli ve 6098 sayÑlÑ Türk Borçlar Kanunu (TBK)1,
iàverenin ücret borcunu yeniden düzenlemek
suretiyle; hem bir yandan, Borçlar Kanunu’na
tabi ià sözleàmeleri için geçerli bulunan esaslarÑ
yenilemià ve hem de öte yandan, Þà Kanunu’na
tabi ià sözleàmelerine de uygulanabilecek yeni
düzenlemelere yer vermiàtir. Bunun gibi, gazeteciler ile gemiadamlarÑ bakÑmÑndan da, BasÑn
Þà Kanunu ile Deniz Þà Kanunu’ndaki ücrete
iliàkin düzenleme boàluklarÑnda, ücrete iliàkin
TBK’daki yeni düzenlemelerin uygulama alanÑ
bulmasÑ olanaÜÑ yaratÑlmÑàtÑr.
TBK, BK’nÑn “hizmet akdi”ne iliàkin hükümlerinde (m. 313 vd.) olduÜu üzere, “hizmet
sözleàmeleri”ne iliàkin hükümlerinde de, “ücret” kavramÑna iliàkin herhangi bir tanÑmÑ içermemekte; aÜÑrlÑklÑ olarak, iàverenin ücret borcu
ve bu borcun yerine getirilmesi ile iàçiye öde-
necek ücretin güvence altÑna alÑnmasÑ konularÑ
üzerinde durmaktadÑr.
DiÜer yandan, iàçi ücretlerine iliàkin düzenlemeler, sadece “genel hizmet sözleàmesi” kapsamÑnda ele alÑnmamakta; hizmet sözleàmesi
türleri içinde yer alan “pazarlamacÑlÑk sözleàmesi” ile “evde hizmet sözleàmesi”ne iliàkin
hükümler arasÑnda da, iàçi ücretlerini ilgilendirecek bazÑ düzenlemelere yer verilmektedir.
Buna göre, aàaÜÑda esas olarak, “genel hizmet
sözleàmesi”nin iàverenin ücret borcunu ilgilendiren hükümleri temel alÑnmakla birlikte; bu
borcu ilgilendirdikleri ölçüde, pazarlamacÑlÑk
sözleàmesi ile evde hizmet sözleàmesinin ücrete yönelik hükümlerine de, yer yer deÜinilmeye çalÑàÑlacaktÑr.
II. Ücret Borcunun Hukuki Temeli
TBK m. 401, “Þàveren, iàçiye sözleàmede
veya toplu ià sözleàmesinde belirlenen; sözleàmede hüküm bulunmayan hallerde ise, asgari
ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödemekle yükümlüdür.” hükmüyle, iàverenin ücret
5
EYLÜL ’11
SßCßL
ödeme borcunun hukuki (yasal) temelini oluàturmaktadÑr.
Bu baÜlamda, söz konusu hükmün ilk
bölümünü hukuken baàarÑlÑ bulma olanaÜÑ,
son derece güç görünmektedir. Çünkü, ikinci bölümde asgari ücretin vurgulanÑàÑ ve ilk
bölümde asgari ücretten söz edilmeyiài karàÑsÑnda; ilk bakÑàta, sanki bireysel veya toplu
ià sözleàmesiyle asgari ücretten düàük bir ücret miktarÑnÑn yanlarca belirlenebileceÜi gibi,
doÜru olmayan bir izlenim ortaya çÑkmaktadÑr.
YaratÑlan izlenimin doÜru olmayÑàÑnÑn hukuki dayanaÜÑ ise, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun asgari ücreti güvence altÑna alan, 39. maddesidir.
Çünkü, Þà K. m. 39/I, ià sözleàmesiyle çalÑàan
iàçilerin tümünün ve bu arada (Türk) Borçlar
Kanunu’na tabi ià sözleàmelerine dayanarak
çalÑàan iàçilerin de, asgari ücret uygulamasÑndan yararlanmasÑnÑ öngörmektedir. Bu anlam-
mine yer verilmektedir. Bu bakÑmdan, yasalaàma sürecindeki asgari ücrete dönüàün, yerinde
olmadÑÜÑ ve hatta, konuya iliàkin BK m. 323/I
metninin, istenileni anlatmada daha baàarÑlÑ olduÜu söylenmelidir.
Yine, bu söylenenleri destekler nitelikte olmak üzere; anÑlan maddenin gerekçesinde, “emsal ücret”in, “yasal asgari ücretin
altÑnda olmamasÑ koàuluyla, iàin niteliÜinin
gerektirdiÜi ücret” biçiminde tanÑmlanmaya
çalÑàÑldÑÜÑ önemle belirtilmelidir. Oysa, burada anlatÑlmak istenen ücret, “iàin niteliÜinin gerektirdiÜi ücret” olmayÑp, “mutat olan
ücret”tir.
DiÜer yandan, TBK m. 401’deki düzenleme,
sorunu ücret miktarÑna indirgemià görünmektedir. Çünkü, TBK m. 401, metninde “belirlenen”
sözcüÜüne yer vermek suretiyle, doÜrudan “ücret ödenmesi” yerine, “ücret miktarÑ”na yönelmektedir. Oysa, iki ayrÑ hususun, aynÑ sonuca
BK m. 323/I metnindeki “mukavele edilen yahut adet olan” anlatÍmÍndan,
artÍk “emsal ücret”in, yani mutat olan ücretin veya ücret miktarÍnÍn
ödeneceÙi sonucu çÍkarÍlabilmektedir.
da, artÑk TBK’nÑn asgari ücretten söz etmesine
gerek yoktur.
Tekrar TBK m. 401 hükmünün ilk bölümüne
dönecek olursak; artÑk burada, karàÑt kavram
kanÑtÑndan hareket edilmeyip, evleviyet yorum yönteminden yararlanÑlmasÑnÑn, hukuken
uygun olacaÜÑnÑ belirtmek gerekecektir. Nitekim, yasakoyucunun buradaki amacÑ, asgari
ücretten düàük ücret ödenmesini deÜil, ”emsal
ücret”in asgari ücretin altÑnda olmamasÑnÑ saÜlamak olsa gerektir.
Gerçekten, söz konusu hükme iliàkin metindeki “alÑàÑlmÑà olan ücreti”2 anlatÑmÑ; yasalaàma
süreci içinde (TBMM Adalet Komisyonu’nda),
“asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücreti” biçimine dönüàmüàtür. Þlgili madde gerekçesinde anÑlan hükme kaynaklÑk ettiÜi belirtilen
Þsviçre BK m. 322’de ise, ne “asgari ücret”ten
ve ne de “emsal ücret”ten söz edilmekte ve
“emsal ücret” yerine, “mutat olan ücret” deyi6
ulaàsalar bile, birbirinden ayÑrdedilmesinde yarar vardÑr.
Bunlardan biri, sözleàmede ücret ödeneceÜinden hiç söz edilmeyiài ve diÜeri ise, ücretten
söz edilmekle birlikte, bunun miktarÑnÑn açÑklÑÜa kavuàturulmamÑà olmasÑdÑr. Bu baÜlamda,
BK m. 323/I metninin, heràeye raÜmen, daha
baàarÑlÑ olduÜu tekrar edilmelidir.
Nitekim, ücret ödeneceÜinden sözleàme
metninde söz edilmediÜinde, BK m. 323/I metnindeki “mukavele edilen yahut adet olan” anlatÑmÑndan, artÑk “emsal ücret”in, yani mutat
olan ücretin veya ücret miktarÑnÑn ödeneceÜi
sonucu çÑkarÑlabilmektedir. AynÑ sonuca TBK
m. 401 bakÑmÑndan ise, ancak, söz konusu hükümdeki “sözleàmede hüküm bulunmayan hallerde” anlatÑmÑ “sözleàmede (ücret ödeneceÜi
veya ücret miktarÑ hakkÑnda) hüküm bulunmayan hallerde” biçiminde anlaàÑldÑÜÑ takdirde,
ulaàmak mümkün bulunmaktadÑr.
EYLÜL ’11
III. ÜÛin YapÍlmamasÍna
RaÙmen Ücret Ödenmesi
Kural olarak ücret bir iàin yapÑlmasÑ karàÑlÑÜÑnda ödenmekle birlikte; günümüzde toplumsal (sosyal) düàüncelerin etkisiyle, bazÑ durumlarda iàçiye çalÑàma karàÑlÑÜÑ olmaksÑzÑn da
ücret ödenmesi esasÑ benimsenmiàtir. Þàin yapÑlmamasÑna raÜmen ücret ödenen bu gibi durumlardaki ücret, kaynaÜÑnÑ toplumsal düàünceden almasÑ yüzünden, “sosyal ücret” olarak
adlandÑrÑlmaktadÑr3. Þàte, TBK da, söz konusu
sosyal ücret düàüncelerinin etkisi altÑnda, iàin
yapÑlmadÑÜÑ durumlarda dahi ücret ödenmesini öngören bazÑ düzenlemelere yer vermekten
geri kalmamÑàtÑr.
1. ÜÛveren temerrüdünde ücret
Þàveren, iàgörme ediminin yerine getirilmesini kusuruyla engellediÜi veya iàgörme edimini kabulde temerrüde düàtüÜü takdirde, iàçiye
ücretini ödemekle yükümlüdür ve iàçiden iàgörme edimini daha sonra yerine getirmesini
isteyemez. Ancak, iàçinin söz konusu iàveren
engellemesi yüzünden yapmaktan kurtulduÜu
giderler ile baàka bir ià yaparak kazandÑÜÑ veya
kazanmaktan bilerek4 kaçÑndÑÜÑ yararlar, ücretinden indirilecektir (TBK m. 408).
Söz konusu düzenleme, daha önceki BK
m. 325’le getirilmià olan esaslardan çok farklÑ
deÜildir. Nitekim, ücretten indirilecek kalemler aynÑdÑr. Buna karàÑlÑk, BK m. 325/I, sadece, iàverenin “iài kabulde temerrüt” etmesinden
söz etmiàken; TBK m. 408, buna iàverenin “iàgörme ediminin yerine getirilmesini kusuruyla
engel”lemesini eklemektedir. Bu konuda, engel oluàturan iàveren kusuruyla ilgili olarak;
madde (TBK m. 408) gerekçesinde, “o iàin
yapÑlmasÑndan vazgeçme” veya “iàçinin yerine
baàkasÑnÑ çalÑàtÑrma” gibi nedenler gösterilmektedir.
DiÜer yandan, temerrüde düàen iàveren,
ücret ödemek yerine, iàçiden iàgörme edimini
daha sonra yerine getirmesini isteyemeyecektir
(TBK m. 408). BK m. 325’de yer almayan bu
açÑklÑk, yerinde olarak, çalÑàma saatlerini keyfi
biçimde kendi ihtiyacÑna göre ayarlama olanaÜÑnÑ iàverene tanÑmamaktadÑr.
SßCßL
Nihayet, kabulde temerrütle ilgili olarak, pazarlamacÑlÑk sözleàmesi ile evde hizmet sözleàmesinin de, benzer düzenlemeleri içerdikleri
söylenebilir. Nitekim, “pazarlamacÑnÑn pazarlama iàlerini yürütmesi, kendi kusuru olmaksÑzÑn
imkansÑz hale gelir ve sözleàme veya kanun
gereÜi bu halde bile kendisine ücret ödenmesi gerekirse ücret, sabit ücrete ve komisyonun
kaybÑ sebebiyle ödenebilecek uygun tazminata
göre belirlenir” (TBK m. 456/I tümce 1). Bunun gibi, evde hizmet sözleàmesinde de, “iàçiyi
aralÑksÑz çalÑàtÑran iàveren, ürünü kabulde temerrüde düàtüÜü veya iàçinin kiàiliÜinden kaynaklanan sebeplerle ve kusuru olmaksÑzÑn çalÑàmayÑ engellendiÜi takdirde, hizmet ediminin
engellenmesi durumundaki ücret ödenmesine
iliàkin hükümler gereÜince, ona ücretini ödemekle yükümlü” tutulacaktÑr (TBK m. 467).
2. ÜÛçinin geçici ifa imkansÍzlÍÙÍnda
ücreti
HastalÑk, askerlik veya yasadan doÜan çalÑàma ve benzeri nedenlerle5 iàçi, kusuru olmaksÑzÑn, geçici ifa imkansÑzlÑÜÑ içine düàebilir. Bu
gibi durumlar için, TBK m. 409, iàçiye “hakkaniyete uygun bir ücret” ödenmesini öngörmektedir.
Ancak, bunun için TBK m. 409; ilkin, hizmet iliàkisinin “uzun süreli” olmasÑnÑ ve sonra
da, ifa imkansÑzlÑÜÑnÑn “kÑsa bir süre için” ortaya çÑkmÑà bulunmasÑnÑ aramaktadÑr. Bununla
birlikte, burada söz konusu olan sürelerin ne
zaman uzun veya kÑsa sayÑlacaÜÑ konusunda,
herhangi bir açÑklÑÜa yer verilmemektedir. Ancak, bu baÜlamda, daha önce BK m. 328’de
“uzun müddet için yapÑlan hizmet akdi”nden
söz etmiàtir.
DiÜer yandan, ödenecek ücret miktarÑnÑn
hangi hallerde “hakkaniyete uygun bir ücret”6
olarak kabul edileceÜi konusunda da, tam bir
açÑklÑÜa rastlanmamaktadÑr. Ancak, gerek TBK
m. 409 metnindeki “baàka bir yolla karàÑlanmadÑÜÑ takdirde” anlatÑmÑndan ve gerekse ilgili
madde gerekçesinde yer alan “sosyal güvenlik
kurumundan gelir elde etme (geçici iàgöremezlik ödeneÜi alma)” örneÜinden hareket edilecek olduÜunda; buradaki ücret miktarÑyla, iàçinin söz konusu geçici ifa engelleri yüzünden
7
EYLÜL ’11
SßCßL
Fazla çalÍÛma ücreti fazla çalÍÛma
borcunun ardÍndan deÙil de, ücret
bölümü içinde, sanki özel bir ücret
biçimiymiÛ gibi ele alÍnmÍÛtÍr.
ortaya çÑkmÑà ve herhangi bir yolla karàÑlanmamÑà kazanç kaybÑnÑ karàÑlamanÑn kasdedildiÜi söylenebilmektedir. Buna göre, iàverenin
sözgelimi hastalÑk halinde ödeyeceÜi ücretten,
geçici iàgöremezlik ödeneÜinin düàülmesi ve
iàverenin, ancak Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÑndan karàÑlanmamÑà ücret farkÑnÑ ödemesi söz
konusu olabilecektir.
IV. Ücret Borcunu Yerine Getirme
Biçimleri
Þà Kanunu, ücretin ödeneceÜi biçimleri, bizzat kendisi düzenlememià; bunlara iliàkin hükümleri, daha çok ya yasa ya da bireysel veya
toplu ià sözleàmesi hükümlerine bÑrakmÑàtÑr.
TBK ise, bunun aksine bir yol izleyerek, bazÑ
ücret biçimleriyle ilgili olarak, ayrÑntÑlÑ düzenlemelere yer vermiàtir.
DiÜer yandan, fazla çalÑàma ücreti (TBK m.
402); fazla çalÑàma borcunun (TBK m. 398)
ardÑndan deÜil de, ücret bölümü içinde, sanki özel bir ücret biçimiymià gibi ele alÑnmÑàtÑr.
AynÑ mantÑk silsilesi içinde, yÑllÑk izin ücretinin
(TBK m. 425) de, bu bölümde ele alÑnmasÑ gerekirdi. Ancak, yÑllÑk izin ücreti; bu kez yerinde
olarak, ücret yerine yÑllÑk izin bölümü içinde
düzenlenmià ve yÑllÑk izin ücretinin, ayrÑ bir ücret biçimi olmadÑÜÑ gösterilmiàtir. Fazla çalÑàma
ücretinde ise, bu fÑrsattan uzak kalÑnmÑàtÑr.
1. ÜÛin sonucundan pay alma
TBK m. 403, BK m. 323/II hükmüne karàÑlÑk olmak üzere, “iàin sonucundan pay alma”yÑ
düzenlemiàtir. Gerek buradaki ücret biçiminin adlandÑrÑlÑà biçimi7 ve gerekse TBK m. 403
hükmünün içeriÜi; söz konusu ücret biçiminin,
ià hukukundaki geleneksel “kârdan pay alma
ücreti”nden, kapsam itibariyle daha farklÑ bir
ücret biçimini hedeflediÜini göstermektedir.
Gerçekten, klasik “kârdan pay alma ücreti”;
kavram olarak, iàçiye iàletmenin bütününün
8
veya bir bölümünün kârÑna, ià dönemi boyunca
katÑlma olanaÜÑnÑ anlatmakta ve iàçinin verimini artÑrmak için, ücrete ek olarak veya istisnaen
ücret yerine ödenmektedir8. Buna karàÑlÑk, “iàin
sonucundan pay alma”, iàçiye ücretle birlikte
“üretilenden, cirodan veya kârdan belli bir pay
verilmesi”ni içermektedir. DolayÑsiyle; iàin sonucundan pay almanÑn, salt kârla sÑnÑrlÑ kalmadÑÜÑ görülmektedir.
DiÜer yandan, TBK m. 403/I, iàin sonucundan “ücretle birlikte” pay verilmesinden söz
etmektedir. Bu bakÑmdan, buradaki “ücretle
birlikte” anlatÑmÑnÑn, “asÑl ücrete ek olarak” biçiminde anlaàÑlmasÑ, yerinde olacaktÑr. Oysa,
“kardan pay alma ücreti”; daha önce belirtildiÜi
üzere, mutlaka ücrete ek olarak deÜil, gerektiÜinde ücret yerine de ödenebilmektedir.
Þàin sonucundan verilecek pay, TBK m.
403/I hükmü uyarÑnca, “yasal hükümler” veya
“genellikle kabul edilmià ticari esaslar” göz
önünde bulundurulmak suretiyle, “hesap dönemi sonunda” belirlenecektir. Buradaki “yasal
hükümler”den baàta Türk Ticaret Kanunu olmak üzere diÜer özel nitelikteki yasa hükümlerini anlamak olanaklÑ görünüyorsa da; “genellikle kabul edilmià ticari esaslar” anlatÑmÑ, çok
açÑk olmayÑp, belirsizliÜe yol açabilir nitelikte
görülmektedir. Ancak, söz konusu belirsizlik,
uygulamadaki yerleàik ticari usullerin temel
alÑnmasÑ suretiyle, belli ölçüde giderilebilir.
Yine, “hesap dönemi”nden ne gibi bir dönemin anlaàÑlmasÑ gerektiÜi konususunda da,
TBK m. 403’de herhangi bir açÑklÑÜa rastlanmamaktadÑr. Bu bakÑmdan, hesap döneminin
belirlenmesi, taraflarÑn anlaàmasÑna bÑrakÑlabilir. Bunun gibi, söz konusu pay ücretle birlikte
verileceÜi için, hesap dönemini ücretin ödeme
süresiyle (TBK m. 406/I) iliàkilendirmek de
olanaklÑdÑr9.
Ancak, burada söz konusu olmasÑ gereken;
kaynak metin (Þsviçre BK m. 322a/I) gözönünde bulundurulacak olduÜunda, “hesap dönemi”
deÜil, “ià yÑlÑ” ya da “mali yÑl”dÑr. Bu durumda,
deÜiàik yorumlara ve keyfi uygulamalara yol
açmamak için, “hesap dönemi” anlatÑmÑnÑn,
kaynak metin doÜrultusunda anlaàÑlmasÑnda
yarar görülmektedir.
Nihayet, TBK 403/II; taraflar payÑn hesap-
EYLÜL ’11
lanmasÑnda uyuàmazlÑÜa düàtükleri takdirde,
iàverenin iàçiye veya onun yerine birlikte kararlaàtÑrdÑklarÑ veya yargÑcÑn atadÑÜÑ bilirkiàiye
bilgi vermesini ve bu bilginin dayanaÜÑnÑ oluàturan iàletmeyle ilgili defter ve belgeleri incelemesine sunmasÑnÑ ve ayrÑca, kârdan bir pay
verilmesi kararlaàtÑrÑldÑÜÑnda da, iàçiye istemesi
üzerine yÑl sonu kâr-zarar cetvelini vermesini
öngörmektedir.
Bu yükümlülük iàverene, iàletme hesaplarÑna açÑklÑk kazandÑrmak ve giderek, iàçiyi ücret
yönünden korumak amacÑyla getirilmektedir.
Nitekim, söz konusu açÑklÑk saÜlanabildiÜi ölçüde, doÜabilecek olasÑ ücret uyuàmazlÑklarÑnÑn önüne geçilebilmesi mümkün olacaktÑr.
2. AracÍlÍk ücreti
TBK m. 404, belli iàlerde aracÑlÑk yapmasÑ
karàÑlÑÜÑnda iàçiye, iàverence ödenecek ücreti
“aracÑlÑk ücreti” olarak adlandÑrmaktadÑr. Ancak, “aracÑlÑk ücreti” olarak adlandÑrÑlan ücret
biçiminin, iàçiye iàlem sonuçlandÑrma karàÑlÑÜÑnda ödenen “komisyon ücreti”nden10 farklÑ
olduÜu düàünülmemelidir. Nitekim, TBK m.
404 hükmünün düzenlenmesinde göz önünde
tutulduÜu ilgili madde gerekçesinde açÑklÑkla
belirtilen Þsviçre BK m. 322b ve 322c, yani kaynak metin, “provizyon”u ele almaktadÑr. “Provizyon” sözcüÜüne ise, Türk ià hukukunda,
“iàlem sonuçlandÑrma ücreti” ya da “komisyon
ücreti” karàÑlÑÜÑ olarak yer verilmektedir.
Buna karàÑlÑk, TBK m. 454 ve 455; “komisyon ücreti” deyimini, pazarlamacÑnÑn, kendisinin aracÑlÑk ettiÜi veya bizzat yaptÑÜÑ iàlerde
ödenen ücret için kullanmaktadÑr. TBK m. 454
ve 455’in kaynak metnini oluàturan Þsviçre
BK m. 349a ve 349b ise, “provizyon” sözcüÜünü temel almaktadÑr. Buna göre, sanki TBK
m. 404’deki “aracÑlÑk ücreti”, TBK m. 454 ve
455’de söz konusu olan ücretten farklÑ bir ücret biçimiymià gibi, doÜru ve yerinde olmayan
bir sonuca ulaàma tehlikesi ortaya çÑkmaktadÑr.
Bu anlamda, TBK m. 404 hükmüyle, ad olarak
Türk hukukuna yabancÑ bir terimin getirilmià
olmasÑ, kavram karmaàasÑ yaratmaya elveriàli
bir ortam yaratmÑà görünmektedir.
AnÑlan ücret biçiminin, özellikle, “borçlarÑn
kÑsÑm kÑsÑm ifa edileceÜi sözleàmeler” ile “si-
SßCßL
gorta sözleàmeleri” için düàünüldüÜü yasadan
anlaàÑlmaktadÑr. Nitekim, söz konusu sözleàmelerde, her bölüme iliàkin ücret talebinin; o
bölüme iliàkin borcun muaccel olmasÑyla veya
yerine getirilmesiyle doÜmasÑna, bu hususun
yazÑlÑ olarak kararlaàtÑrÑlmÑà olmasÑ kaydÑyla,
olanak tanÑnmaktadÑr (TBK m. 404/II).
DiÜer yandan, “aracÑlÑk ücreti” iàlem sonuçlandÑrma (gerçekleàtirme) karàÑlÑÜÑ olarak düàünüldüÜü için, “iàçinin aracÑlÑÜÑ suretiyle iàveren
ile üçüncü kiài arasÑnda kurulan sözleàme, iàveren tarafÑndan kusuru olmaksÑzÑn ifa edilmezse
veya üçüncü kiài borçlarÑnÑ yerine getirmezse”,
bu ücreti isteme hakkÑ sona erecek; sadece kÑsmi ifa halinde ise, aracÑlÑk ücretinden orantÑlÑ
olarak indirim yapÑlacaktÑr (TBK m. 404/III).
3. Ükramiye
TBK m. 405/I; iàverenin, bayram veya yÑlbaàÑ ya da doÜum günü gibi belirli vesileler dolayÑsÑyla iàçilerine özel ikramiye verebilmesini
öngörmektedir (tümce 1). Þkramiye verme olanaÜÑ, böylelikle, iàveren bakÑmÑndan bir (yasal)
yükümlülük niteliÜini taàÑmamaktadÑr. Ancak,
ikramiye ödeneceÜi konusunda taraflar arasÑnda bir anlaàma (sözleàme) hükmü veya çalÑàma àartÑ (ià koàulu) yahut iàverenin tek taraflÑ
bir taahhüdü söz konusu olduÜu takdirde, bu
durum iàveren için hukuken bir yükümlülüÜe
bürünür ve artÑk iàçi, ikramiye isteme (talep)
hakkÑna kavuàur (TBK m. 405/I tümce 2).
Bu baÜlamda, kaynak metin (Þsviçre BK m.
322d), ikramiye ödemenin baÜlayÑcÑlÑÜÑnÑ salt
anlaàma hükümleri çerçevesinde ele alÑrken;
TBK m. 405/I tümce 2’nin, buna “çalÑàma àartÑ”
ile “iàverenin tek taraflÑ taahhüdü”nü eklediÜi
görülmektedir.
Þkramiyenin özellikleri hakkÑnda, TBK m.
405/I hükmünde yer alan hususlar yerindedir.
Gerçekten, ilkin, ikramiye; iàçiye özel vesilelerle yapÑlan bir ödemedir. TBK m. 405/I hükmünün, “bayram, yÑlbaàÑ ve doÜum günü”nü belirtmesine karàÑn, “gibi” sözcüÜüne yer vermià
bulunmasÑ nedeniyle, ikramiyenin verileceÜi
vesilelerin yasal olarak sÑnÑrlanmadÑÜÑ belirtilmelidir.
Buna karàÑlÑk, ikramiyenin, iàçinin iàini iyi
yapmasÑndan iàverenin duyduÜu hoànutlu9
EYLÜL ’11
SßCßL
Ödeme süresinin geciktirilebileceÙi
azami sürenin belirtilmesine
karÛÍlÍk; yanlarÍn belirleyebileceÙi
en erken ödeme süresinin
ne olabileceÙi ise, kaynak metinde
olduÙu üzere, yasada gösterilmiÛ
deÙildir.
Üu gösterme gibi bir anlam taàÑmasÑ gerektiÜi,
TBK m. 405’de yer almÑà deÜildir. Aksine; TBK
m. 405/II’deki “hizmet sözleàmesi ikramiyenin
verildiÜi dönemden önce sona ermiàse, ikramiyenin çalÑàtÑÜÑ süreye yansÑyan bölümü ödenir” hükmüyle “kÑstelyevm” esasÑna yer verilip,
ikramiyede ödüllendirme düàüncesinin çok da
önemli olmadÑÜÑ görüàü, dolaylÑ olarak anlatÑlmak istenmiàtir. Bunun da temelinde, muhtemelen, uygulamada ikramiyenin, çoklukla
ödüllendirme düàüncesi dÑàÑnda verilmesi11
gerçeÜi yatmaktadÑr.
4. Birim ücreti
TBK m. 412; “birim ücreti” adÑ altÑnda, kavram olarak Türk ià hukukuna yabancÑ olmayan
ama farklÑ bir adla, “akort ücret” olarak dile
getirilen12 bir ücret biçimini düzenlemektedir.
Nitekim, söz konusu hükmün kaynaÜÑnÑ oluàturan Þsviçre BK m. 326a’da, “akort ücret” deyimi kullanÑlmaktadÑr. Bu itibarla, “birim ücreti”
olarak adlandÑrÑlan ücret biçiminin, aslÑna uygun olarak, “akort ücret” biçiminde anlaàÑlmasÑ
yerinde olacaktÑr.
Nitekim, akort ücret; parça sayÑsÑ, büyüklük,
uzunluk veya aÜÑrlÑk gibi “birim”lere göre saptanmakta ve belirli bir çalÑàma dönemine düàecek ücret, her “birim” için saptanan ücretin birim
sayÑsÑ toplamÑyla çarpÑlmasÑ sonucu bulunmaktadÑr13. Bu baÜlamda, TBK m. 412/I; iàçi sözleàme gereÜince parça baàÑna veya götürü olarak
çalÑàmayÑ üstlendiÜi takdirde, iàverenin her iàe
baàlamadan önce ödenecek birim ücretini iàçiye
bildirmesini öngörmektedir. Þàveren, bu bildirimi yapmadÑÜÑ takdirde ise, aynÑ veya benzer bir
ià için belirlenmià bulunan birim ücretini iàçiye
ödemek zorunda kalacaktÑr (TBK m. 412/II).
10
V. ÜÛçinin Ücretinin KorunmasÍ
1. Ücretin ödenme zamanÍ
a. ) Ücretin düzenli aral»klarla
ödenmesi
Aksine gelenek olmadÑkça, iàçiye ücreti her
ayÑn sonunda ödenecek; ancak, hizmet sözleàmesi veya toplu ià sözleàmesiyle daha kÑsa ödeme süreleri belirlenebilecektir (TBK m. 406/I).
Bununla, esas olarak (aksine gelenek olmadÑÜÑ
sürece), ücretin en geç ayda bir ödeneceÜi; ancak, yanlarÑn da, daha kÑsa bir ödeme süresini
sözleàmeyle (bireysel ià sözleàmesi veya toplu ià sözleàmesi yoluyla) kararlaàtÑrabilecekleri
anlatÑlmak istenmektedir. Bu baÜlamda, ödeme
süresinin geciktirilebileceÜi azami sürenin belirtilmesine karàÑlÑk; yanlarÑn belirleyebileceÜi
en erken ödeme süresinin ne olabileceÜi ise,
kaynak metinde (Þsviçre BK m. 323/I) olduÜu
üzere, yasada (TBK m. 406/I) gösterilmià deÜildir.
Ödeme süresine iliàkin olarak daha önce
BK m. 326’da yer almÑà olan esaslar, TBK m.
406/I hükmünün öngördüÜü ödeme zamanÑ
esasÑ tarafÑndan, belli ölçülerde deÜiàtirilmià
durumdadÑr. Gerçekten, sözleàme veya gelenek tarafÑndan belirlenmemià olduÜu sürece,
“amele ve ià sahibi ile birlikte yaàamÑyan hizmetçilere haftada bir” ve “idarehane memurlarÑna ve müstahdemlerine ve ià sahibi ile birlikte
yaàÑyan hizmetçilere her ay” (BK m. 326) ücret
ödenmesi öngörülmüàken; TBK m. 406/I, artÑk
ödeme zamanÑnÑ, Þà K. m. 32/V’le öngörülmüà
ödeme sürelerine yaklaàtÑrÑp, bunlarla uyumlu
kÑlmaya çalÑàmaktadÑr.
DiÜer yandan, aracÑlÑk ücreti de; daha kÑsa
bir ödeme süresi kararlaàtÑrÑlmadÑÜÑ veya aksine gelenek bulunmadÑÜÑ takdirde, kural olarak,
her ayÑn sonunda ödenecektir (TBK m. 406/II
tümce 1). AsÑl ücrete ek olarak üretilenden pay
verilmesi söz konusu olduÜunda ise, ürün payÑ
belirlenir belirlenmez ve cirodan veya kârdan
pay verilmesi söz konusu olduÜunda da, hesap
dönemini izleyen en geç üç ay içinde payÑn
belirlenip ödenmesi àarttÑr (TBK m. 406/III).
Nihayet, evde hizmet sözleàmesinde “yapÑ-
EYLÜL ’11
lan iàin ücreti, iàçi, iàveren tarafÑndan aralÑksÑz
olarak çalÑàtÑrÑldÑÜÑ takdirde, onbeà günde bir
veya iàçinin rÑzasÑyla ayda bir; aralÑklÑ olarak
çalÑàtÑrÑldÑÜÑ takdirde, ürünün her tesliminde”
ödenecektir (TBK m. 466/I).
b. ) Ücretin avans olarak ödenmesi
Þàveren, ücret borcunu, kural olarak iàçi iàini
yaptÑktan sonra yerine getirir. Ancak, baàlÑca ve
çoÜu kez tek (biricik) geçim kaynaÜÑ olan ücretiyle geçimini saÜlayan iàçi, acil gereksinimlerini karàÑlamak bakÑmÑndan, ücretinin ödenme zamanÑnÑ bekleyememe gibi bir zaruret hali
içine düàebilir. Þàte, TBK m. 406/IV; söz konusu zaruret halinin yaratabileceÜi sakÑncalarÑ
gidermek üzere, iàçiye ücretinin bir bölümünü
“avans” biçiminde isteme hakkÑnÑ tanÑmaktadÑr.
Buna göre, “iàveren, iàçiye zorunlu ihtiyacÑnÑn ortaya çÑkmasÑ halinde ve hakkaniyet gereÜi ödeyebilecek durumda ise, hizmetiyle orantÑlÑ olarak avans vermekle yükümlüdür” (TBK
m. 406/IV). Söz konusu düzenleme; “ià sahibi
iàçinin zarureti dolayÑsÑyla ihtiyacÑ bulunan ve
tediyesi kendisi için zarar ve müzayakayÑ mucip olmayan avanslarÑ, yapÑlan ià nispetinde
iàçiye vermekle mükelleftir” hükmünü taàÑyan
BK m. 327’den, anlatÑmÑ dÑàÑnda, özü itibariyle
çok farklÑ deÜildir.
Buna karàÑlÑk, TBK m. 406/IV’deki “hizmetiyle orantÑlÑ olarak” sözcükleri, anlatÑm bakÑmÑndan, çok baàarÑlÑ görünmemektedir. Çünkü,
söz konusu anlatÑm, ilk bakÑàta, kÑdem süresini çaÜrÑàtÑrmaktadÑr. Oysa, burada kasdedilen;
kaynak metnin (Þsviçre BK m. 323) ÑàÑÜÑnda, BK
m. 327’deki “yapÑlan ià nispetinde”, yani yerine
getirilmià (ifa edilmià) ià (çalÑàma) ölçüsünde
(oranÑnda deÜil) avans istenebileceÜi olsa gerektir. Buna göre, avans ödemesinde iàçinin,
isteyeceÜi avans miktarÑnÑ hak etmià; ancak,
söz konusu miktarÑn, henüz muaccel olmamÑà
bulunmasÑ aranacaktÑr.
2. Ücretin ödeneceÙi yer
TBK m. 407/I, iàçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her tür istihkakÑnÑn özel
olarak açÑlacak banka hesaplarÑ üzerinden
ödenmesi zorunluluÜu getirmeye olanak tanÑmaktadÑr. Nitekim, bu baÜlamda, ÇalÑàma ve
SßCßL
Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ ve Maliye BakanlÑÜÑ ile Hazine MüsteàarlÑÜÑ’ndan sorumlu Devlet BakanlÑÜÑ’nÑn çÑkaracaklarÑ bir yönetmelikle,
tabi olduklarÑ vergi mükellefiyeti türü, iàletmelerinin büyüklüÜü, çalÑàtÑrdÑklarÑ iàçi sayÑsÑ, iàyerlerinin bulunduÜu il ve benzeri unsurlar bakÑmÑndan, iàverenleri banka hesabÑ üzerinden
ödeme yapmakla yükümlü kÑlabilecektir. Bu
durumda, artÑk iàverenler, ücret ödemelerini
özel olarak açÑlan banka hesaplarÑ dÑàÑnda gerçekleàtiremeyecekler ve iàçiye de her ödeme
döneminde buna iliàkin “hesap pusulasÑ”nÑ vermekle yükümlü bulunacaklardÑr (TBK m. 407/I
tümce 1-3). HaklarÑnda böyle bir zorunluluÜun
olmadÑÜÑ iàverenler ise, yine daha önceleri olduÜu üzere, ücret ödemelerini iàyerinde elden
yapabileceklerdir.
TBK m. 407/I hükmüyle getirilen banka hesabÑ üzerinden ödeme yapma esasÑ, yeni deÜildir. Nitekim, daha önce 2008 yÑlÑnda BK m.
323/I’de yapÑlan deÜiàiklikle, söz konusu esas
aynen benimsenmiàti. AynÑ deÜiàiklikle, Þà K.
m. 32/II ve III’e de benzer uygulamalar getirilmiàti. Söz konusu geliàmelerin, àimdi de TBK
m. 407/I hükmüyle, aynen sürdürülmek istendiÜi görülmektedir.
3. Ücretin ödenme biçimi
TBK m. 407/III, “ücretin iàveren lehine kullanÑlacaÜÑna iliàkin anlaàmalar geçersizdir” hükmünü taàÑmaktadÑr. Söz konusu hükmün neyi
anlatmak istediÜi, metninin anlatÑm yetersizliÜine14 karàÑn, madde gerekçesindeki “iàveren,
ücret ödemesini, mesela iàçiye, belirli bir iàyerinde veya kendi fabrikasÑnda üretilen satÑlan
ya da daÜÑtÑmÑ yapÑlan ürünleri satÑn alma koàuluna baÜlayamaz” anlatÑmÑndan çÑkarÑlabilmektedir. Buna göre, anÑlan hükümle; iàverenin, iàçiye ücretini para olarak ödemesinin gerektiÜi
ve göstereceÜi yerlerden iàçiyi alÑàveriàe zorlamak suretiyle ücretini para yerine eàyayla ödemesinin mümkün bulunmamasÑ ve de bunun
aksine anlaàmalarÑn (sözleàme hükümlerinin)
hukuken geçersiz sayÑlmasÑ esaslarÑnÑn anlatÑlmak istendiÜi sonucu çÑkmaktadÑr. Bu anlamda, belirtilen esaslarÑn ve giderek TBK m. 407/
III hükmünün, ücret ödemelerinin para dÑàÑndaki ödeme usulleriyle yapÑlmamasÑnÑ öngören
11
EYLÜL ’11
SßCßL
95 sayÑlÑ ILO-Sözleàmesi’yle15 uyumlu olduÜu
söylenmelidir.
4. Ücret alacaÙÍnda takas
Þàveren; iàçiden olan alacaÜÑ ile ücret borcunu, iàçinin onayÑ (rÑzasÑ) olmadÑkça, takas
edemez (TBK m. 407/II tümce 1). Bunun nedeni, iàçinin ücretini korumak ve ücretin iàçinin eline geçmesini saÜlama düàüncesidir.
Gerçekten, iàverenin iàçiden olan alacaÜÑnÑn,
iàveren tarafÑndan ödenecek ücret borcunun
iàçinin geçinebilmesi için zorunlu olan miktara yaklaàtÑÜÑ veya ulaàtÑÜÑ durumlarda, iàçinin
ücretinden yoksun kalmasÑ ve geçinememesi
tehlikesi ortaya çÑkacaktÑr. Þàte, bu tür bir tehlikenin önüne geçilmesi düàüncesiyle, takasÑn
gerçekleàebilmesi için, iàçinin onayÑ aranmaktadÑr.
Buna karàÑlÑk, iàçinin kasden yol açtÑÜÑ yargÑ
kararÑyla kesinleàmià (sabit) bir zarardan doÜan alacaklarÑn, ücretin haczedilebilir bölümü
kadar (TBK m. 410/I) takas edilmesine olanak
tanÑnmaktadÑr (TBK m. 407/II tümce 2). Buna
göre, kasden iàverene verilen zarardan doÜan
alacaÜÑn, ancak iàçi ücretinin en çok dörtte birlik bölümü kadar olan miktarÑ, iàçinin onayÑ
aranmaksÑzÑn, takas konusu yapÑlabilecektir.
Ancak, iàverenin uÜradÑÜÑ zarara “kasden” yol
açÑlmÑà olduÜu, yargÑ kararÑyla kesinleàmià bulunmalÑdÑr.
Takas konusunda, kaynak metinde (Þsviçre
BK m. 323b/II) hüküm bulunmayÑp, TBK m.
407/II tümce 2 hükmüyle getirilmià olan sÑnÑrlamalar, ücreti koruma düàüncesiyle de olsa,
oldukça katÑdÑr. Nitekim, ilkin, kasden verilen
zararlar dÑàÑnda, takas için için mutlak biçimde
iàçinin onayÑ aranmaktadÑr.
Oysa, daha önce BK m. 333/I; iàçinin onayÑnÑ, “iàçi ücretinin tediyesi(nin), iàçinin ve ailesinin nafakasÑ için zaruri bulun(masÑ)” koàulunun gerçekleàmesine baÜlÑ tutmaktaydÑ. ßimdi
ise, ücretin ödenmesi iàçinin ve ailesinin geçinebilmesi için zorunlu olmasa dahi, kasden
verilen zarardan doÜan iàveren alacaÜÑ dÑàÑnda,
takas için mutlaka iàçinin onay vermesi àarttÑr
(TBK m. 407/II).
Þkinci olarak; kasden verilen zararlarda “sÑnÑrsÑz” takas olanaÜÑ, ortadan kalkmÑà görün12
mektedir. Gerçekten, BK m. 333/II, “àu kadar ki
kasden iras edilen zararlarÑn tazmini için mahsub icrasÑ daima caizdir” biçimindeki hükmüyle, iàverene kasden verilen zararlarda, miktar
itibariyle sÑnÑrsÑz bir takas olanaÜÑnÑ tanÑmÑàken;
TBK m. 407/II tümce 2, sÑnÑrsÑz takas olanaÜÑnÑ ortadan kaldÑrÑp, bunu ücretin haczedilebilir
(en çok dörtte birlik) bölümüyle sÑnÑrlamÑàtÑr.
Üstelik, zarara “kasden” yol açÑldÑÜÑnÑn da, yargÑç kararÑyla kesinleàmià olmasÑ àarttÑr (TBK m.
407/II tümce 2). Uygulamada, kasden yol açÑlan zararlar için yasada aranan bu koàulun, ileride fiilen takas olanaÜÑnÑ ortadan kaldÑracaÜÑnÑ
ya da çok aza indireceÜini àimdiden söylemek,
kehanet olmasa gerektir. Bilinerek ve istenerek
iàverene verilmià bir zarar için, böylesine katÑ
bir ücret korumasÑna (güvencesine) ülkemizde
halen gereksinim olup olmadÑÜÑ hususu ise,
kuàkusuz, tartÑàma götürür.
5. Ücretin haczi, devri ve rehnedilmesi
Þàçinin borçlanmasÑ sonucunda ücretinin
haczedilmesi veya devir veya rehnetme gibi
iàçinin kendi iàlemleriyle ücretinin baàkasÑna
geçmesi tehlikelerine karàÑ, TBK m. 410’da özel
bir düzenlemeye gidilmiàtir. Haciz, devir (temlik) ve rehin gibi ücretin iàçinin eline geçmesini engelleyecek durumlar hakkÑnda, daha önce
BK’da özel bir düzenlemeye yer verilmemià; Þà
Kanunu’nda bulunan özel düzenlemelerin ise,
BK’ya tabi ià sözleàmelerine uygulanmasÑ söz
konusu olmamÑàtÑr. Bu bakÑmdan, TBK m. 410
hükmü getirilmek suretiyle, haciz, devir ve rehin gibi tehlikelere karàÑ ücretin iàçinin eline
geçmesinin güvencelenmesi, yerinde olmuàtur.
Üstelik, TBK m. 410 hükmüyle saÜlanan güvence, Þà K. m. 35’le uyumludur.
DahasÑ, TBK m. 410’da ileri bir adÑm daha
atÑlarak, ücretin rehnedilmesi de hesaba katÑlmÑàtÑr. Söz konusu sorun, Þà Kanunu’na tabi ià
sözleàmeleri bakÑmÑndan ise, ancak genel nitelikteki MK m. 954 hükmü yoluyla giderilebilmektedir16.
Buna göre, iàçilerin ücretinin dörtte birinden
fazlasÑ haczedilemeyecek, devredilemeyecek
ve rehnedilemeyecektir. Ancak, iàçinin bakmakla yükümlü olduÜu aile bireyleri için yargÑç tarafÑndan takdir edilecek miktar, bu orana
EYLÜL ’11
dahil edilmeyecektir. AyrÑca, nafaka alacaklÑlarÑnÑn haklarÑ da, saklÑ tutulmaktadÑr (TBK m.
410/I).
DiÜer yandan, gelecekteki ücret alacaklarÑnÑn devredilmesine veya rehnedilmesine iliàkin
iàlemler de hukuken geçersiz sayÑlmak (TBK
m. 410/II) suretiyle, iàçinin kendi iàlemleriyle
ücretinin ileride eline geçmesini engellemesi
olanaÜÑnÑn önüne geçilmektedir. Bunun nedeni ise, ücret ediminin devri nitelik taàÑmasÑdÑr.
VI. DeÙerlendirme ve Sonuç
1. Getirilen düzenlemelerin
deÙerlendirilmesi
a.) Sa¼lanan olumlu geliÀmeler
Þàverenin ücret borcu konusunda; Þà
Kanunu’na tabi bulunmayan ià sözleàmeleri bakÑmÑndan, TBK hükümleriyle ileri adÑm atÑldÑÜÑ
ve uygulanacak hizmet sözleàmesi hükümlerinin daha çaÜdaà hale getirildiÜi söylenebilir.
Bunda, ücrete iliàkin BK hükümlerinin, gerek
getirilià tarihi itibariyle eskimesinin ve gerekse
zaman içinde çÑkarÑlan 3008, 931, 1475 ve 4857
sayÑlÑ Þà KanunlarÑ karàÑsÑnda eksik duruma gelmesinin etkisi büyüktür. Bu itibarla, BK’daki
ücret hükümlerinin yeniden ele alÑnmasÑ, yararlÑ olmuàtur, denebilir.
Ancak, geçmiàten gelen nedenlerle Þsviçre
BK hükümlerinin gözönünde tutulmasÑ, ister istemez saÜlanan geliàmeleri yavaàlatmÑà ve ister
istemez, salt Þsviçre BK’nÑn zaman içinde geçirmià bulunduÜu deÜiàikliklerle sÑnÑrlÑ kalÑnmasÑ
sonucunu doÜurmuàtur. Bu anlamda, ücrete
iliàkin TBK hükümlerinin de, BK hükümleri
bakÑmÑndan, çok büyük bir deÜiàiklik getirmediÜi söylenebilir. Nitekim, TBK hükümleri getirilirken, geçmiàle baÜlar koparÑlmamÑà; BK hükümleri, göz önünde bulundurulmuàtur. Bunu,
ilgili madde gerekçelerindeki, BK hükümlerine
sürekli yapÑlan yollamalardan çÑkarmak mümkündür.
Bununla birlikte, daha önce BK hükümleri
içinde yer almayan “akort ücret”, “kârdan payalma ücreti”, “provizyon (komisyon) ücreti”
ve “ikramiye” gibi ücret veya ücret eki niteliÜindeki deÜiàik ücret biçimlerine TBK içinde
SßCßL
ilk kez yer veriliài, son derece önemli bir adÑmdÑr.
DahasÑ, TBK m. 410 hükmü kabul edilmek
suretiyle, ücretin haczi, devri ve rehnedilmesi konusunda, ücret alacaÜÑna karàÑ önemli bir
korumanÑn, ilk kez bir borçlar yasasÑnda saÜlanmasÑ gerçekleàmiàtir. Böylelikle, ücretin korunmasÑna iliàkin önemli bir düzenleme boàluÜu, ortadan kalkmÑà durumdadÑr.
b.) Düzenlemelerdeki olumsuzluklar
Türkiye, geçmiàte tercihini, Þsviçre BK yönünde yapmÑàtÑr. ßimdi, aynÑ tercih üzerinde
Ñsrar edilip, Þsviçre BK’nÑn zaman içinde ortaya
çÑkan deÜiàiklikleri (versiyonlarÑ) temel alÑnmÑàtÑr. Bunu fazlaca yadÑrgamamak gerekir.
Bunun gibi, kaynak yasa metni aktarÑlÑrken,
bazÑ hükümlerin alÑnmamÑà olmasÑna da àaàÑlmamak gerekir. Çünkü, bu durum, Türk yasa
koyucunun takdirine kalmÑà olup; Türk yasa
koyucu, Türk toplumuna ya da Türkiye’ye uymayacak kaynak düzenlemeleri aktarmak zorunda deÜildir. Ancak, temel nitelikteki yasalarÑn hazÑrlÑk çalÑàmalarÑ, karàÑlaàtÑrmalÑ hukuk
sistemlerini dikkate almak durumundadÑr.
Bununla birlikte, aracÑlÑk ücreti ile birim
ücreti ve iàin sonucundan pay alma gibi konulardaki çeviri hatalarÑ ve yer yer anlatÑm yetersizlikleri ya da ücret alacaÜÑnÑn takasÑndaki
gereksiz katÑlÑklar, Türk yasa koyucuya tanÑnan
takdiri, tartÑàmaya açÑk hale getirmektedir. Nitekim, TBK’nÑn ücrete iliàkin bazÑ hükümlerini
kavrayabilmek için, yasal metnin yer yer aslÑndan izlenmesi zorunlu hale gelmektedir.
Daha önemlisi; kaynak metnin ücrete iliàkin
düzenlemeleri aktarÑlÑrken, Türkiye’de uygulanmasÑnÑn söz konusu olmayacaÜÑ daha baàtan belli olan birtakÑm düzenlemelerin kabul
edilmià bulunduÜu göze çarpmaktadÑr. Nitekim, somut örnek vermek gerekirse; TBK m.
403/II ve 404/V’deki düzenlemeler, uygulanma
kabiliyeti bulunmayan hükümler olarak görünmektedir.
Gerçekten, TBK’ya tabi ià (hizmet) sözleàmeleri; büyüklükleri göz önünde bulundurularak Þà Kanunu’nun uygulama alanÑ dÑàÑnda
bÑrakÑlmÑà, ufak çaptaki iàyerlerinde çalÑàanlarÑ
ilgilendirmektedir. Bu gibi yerlerde ise, çalÑ13
EYLÜL ’11
SßCßL
àanÑn defter ve belgeleri inceleyebilmesi veya
yargÑçtan bilirkiài atamasÑnÑ isteyebilmesi, yaàanan ülke gerçekleri karàÑsÑnda, pek gerçekçi
görünmemektedir. Türk yasa koyucu, ulusal
durumu gerekçe göstermek suretiyle bunlarÑ
ayÑklayabilirdi ki; maalesef, bu, yapÑlmamÑàtÑr.
2. Sonsöz
Temel yasa niteliÜiyle TBK, hÑzlÑ bir yasalaàma süreci yaàamÑàtÑr. Söz konusu sürece ià hukuku uzmanlarÑnÑn istenilir ve olmasÑ gereken
ölçüde dahil edilmemià bulunmasÑ da, mevcut
düzenlemeleri daha ayrÑntÑlÑ biçimde incelenmeye muhtaç duruma getirmiàtir17.
Buna karàÑlÑk, TBK’daki yeni ücret düzenlemelerinin 1 Temmuz 2012 tarihinden itibaren yürürlüÜe girecek olmasÑ, belirtilen tarihe kadar yeniden yasa deÜiàikliÜine gidilmek
suretiyle bunlarÑn daha az tartÑàÑlÑr kÑlÑnmasÑnÑ
olanaklÑ kÑlmaktadÑr. Bu bakÑmdan, önümüzdeki dönemde getirilmek istenen yeni esaslarÑn
ayrÑntÑlÑ biçimde ele alÑnÑp irdelenmesi ve bunlarÑn çalÑàma yaàamÑnda kabul görecek sonuçlarÑnÑn yasakoyucu tarafÑndan dikkate alÑnmasÑ,
TBK’nÑn ücret düzenlemelerinin daha az tartÑàÑlÑr duruma gelmesini olanaklÑ kÑlacaÜÑnÑ àimdiden söylemek, kehanet olmasa gerektir.
DÜPNOTLAR
1
RG. 4.2.2011, No. 27836.
2
Buradaki “alÑàÑlmÑà olan” anlatÑmÑnÑn, kaynak metindeki (Þsviçre BK m. 322/I’deki) “üblich” sözcüÜü karàÑlÑÜÑ olmak
üzere, “mutat olan” biçiminde anlaàÑlmasÑ, yerinde olur.
3
Bkz. T. Centel, Þà Hukukunda Ücret, Þstanbul 1986, 217-218.
4
Buradaki “bilerek” sözcüÜünün; hukuki bir terim olmadÑÜÑndan, kaynak metne (Þsviçre BK m. 324/II) baÜlÑ kalÑnarak,
“kasden” biçiminde anlaàÑlmasÑ, yerinde olacaktÑr.
5
Kaynak metin (Þsviçre BK m. 324a/III), “analÑk” halini de,
geçici ifa engeli kapsamÑnda görmektedir.
6
Kaynak metni oluàturan Þsviçre BK m. 324a/I, bu baÜlamda
“sÑnÑrlÑ bir zaman için (yani, sÑnÑrlÑ bir süreyle)” ücret ödenmesinden söz etmektedir.
7
Buradaki “iàin sonucundan pay alma” anlatÑmÑnÑ, kaynak
metnin (Þsviçre BK m. 322a) ÑàÑÜÑnda, “iàlem sonucundan
pay alma” olarak adlandÑrmak, daha yerinde olacaktÑr.
8
Bkz. Centel, age., 131-132.
9
AyrÑca bkz. aàaÜÑda V 1 a.
10 Þàçiye ödenecek “komisyon ücreti” kavramÑ için bkz. N.
Çelik, Þà Hukuku Dersleri, Þstanbul 2010, 149; S. Süzek, Þà
14
Hukuku, Þstanbul 2008, 314; K. TunçomaÜ/T. Centel, Þà Hukukunun EsaslarÑ, Þstanbul 2008, 105.
11 Bkz. M. Çenberci, Þà Kanunu ßerhi, Ankara 1984, 465.
12 Bkz. Çelik, age., 144-145.
13 Çelik, age., 144.
14 TBK m. 407/III’deki “lehine” sözcüÜünün; kaynak metnin
(Þsviçre BK 323b/III) ÑàÑÜÑnda, “çÑkarÑna” olarak anlaàÑlmasÑ,
yerinde olacaktÑr.
15 Türkiye’nin de taraf bulunduÜu 95 sayÑlÑ Sözleàme’nin metni
için bkz. T. Centel, Türkiye’nin OnayladÑÜÑ ILO Sözleàmeleri, Þstanbul 2004, 249 vd.
16 AyrÑntÑlÑ bilgi için bkz. Centel, Þà Hukukunda Ücret, 336.
17 Bkz. P. Soyer, Hizmet Sözleàmesinin Sona Ermesine Þliàkin
“Yeni” Türk Borçlar Kanunu Hükümleri ve Þà Hukuku BakÑmÑndan Önemi, Sicil VI, 22 (Haziran 2011), 19.
EYLÜL ’11
SßCßL
Prof. Dr. Ünal NARMANLIOØLU
YaÛar Üniversitesi Hukuk Fakültesi
ÜÛverenin Emir ve Talimat Verme Yetkisinin
Geçici Süre ile SÍnÍrlÍ Olarak BaÛkasÍna
Devredilmesi (Ödünç “Geçici” ÜÛ ÜliÛkisi)
I. GÜRÜÚ
Þàin niteliÜi ve sözleàmenin türü ne olursa olsun iàçinin belli baàlÑ borcu sözleàmeye
konu olan, taraflarca kararlaàtÑrÑlan veya kararlaàtÑrÑlmÑà sayÑlan iài yapmaktan ibarettir. ÞfasÑ
gereken iàin çerçevesi kanunla ya da kanuna
aykÑrÑ olmayan sözleàmeden veya sözleàmenin
eki sayÑlabilecek diÜer kaynaklarla belirlenmià
olabilir.
Þà sözleàmesini baÜÑtlayan taraflar iàçinin
göreceÜi ià konusunda iàin türü ve çerçevesi
hususunda kural olarak serbest iseler de, bu
serbesti kanunun ve sözleàmelerin öngördüÜü çerçeve içinde ve cari mesleki ve yöresel
adetler ve nihayet dürüstlük kurallarÑ içerisinde meydana gelir. Genelde ià görme borcu
gerek bunu ifayla yükümlü iàçi gerekse iàin
görülmesini istemek hakkÑna sahip bulunan
iàveren bakÑmÑndan kiàisel karakteri ön planda olan bir borçtur. Zira ià sözleàmesi belirli kiàiler arasÑnda akdedilmià bir sözleàmedir.
Sözleàmeden kaynaklanan karàÑlÑklÑ haklar ve
borçlar taraflar arasÑnda söz konusu olur. Þàveren iàyerinde iài organize etmek ve iàyerini
yönetmek, vereceÜi emir ve talimatlarla iàin
yürütümünü ve iàçilerin iàyerindeki davranÑàÑnÑ düzenlemek hakkÑna, “yönetim” hakkÑna
sahip bulunmaktadÑr. Þàverenin emir ve talimat verme hakkÑ karàÑsÑnda iàçinin itaat borcu
vardÑr. Ancak iàverenin emir ve talimat verme
yetkisini her zaman elinde tutmasÑ ve bizzat
kullanmasÑ zorunluluÜu yoktur. Þà sözleàmesi
gereÜi ià görme borcunu bizzat iàverene karàÑ
ifa etmek durumunda olan iàçi, bu yükümlülüÜünü iàverenin rÑzasÑyla ve kendi isteÜiyle bir
baàka kiàiye karàÑ ifa etmek imkânÑna sahip
olabilir. Þàte iàverenin emir ve talimat verme
yetkisini geçici olarak, belirli bir süre için baàka bir iàverene devretmesi de mümkündür ki
buna yaygÑn ve alÑàÑlmÑà deyimiyle “ödünç ià
iliàkisi” adÑ verilmektedir.
Bu incelememizde 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu hükümleri çerçevesinde bu iliàkiyi genel çizgileri
ile ortaya koymaya çalÑàacaÜÑz.
15
EYLÜL ’11
SßCßL
II. GENEL OLARAK
ÖDÜNÇ ÜÚ ÜLÜÚKÜSÜ
Þàçinin isteÜiyle, iàvereni olmayan bir üçüncü kiàiye hizmet etmesini, ià görmesini ifade
eden “ödünç ià iliàkisi” geçici bir süre için iàgücünden yararlanan bir üçüncü kiàinin bir ihtiyacÑ ya da baàka bir amaçla ortaya çÑkabilir1.
ÖrneÜin iàçi fazlalÑÜÑ dolayÑsÑyla ihtiyaç bulunmayan bir iàçi ona ihtiyaç duyulan baàka bir
iàveren buyruÜunda geçici olarak çalÑàtÑrÑlabilir.
AynÑ àekilde bir iàyerinin -iàletmenin- iàlerinin
aksamasÑ dolayÑsÑyla istihdam edemeyeceÜi bir
kalifiye iàçisinin (mühendis, avukat, mali müàavir, vb.) iàine son vereceÜi yerde onu elden
çÑkarmamak için veyahut kalifiye iàçiye ihtiyacÑ
olan baàka bir iàverene geçici olarak verilmesi gerekebilir. Çeàitli sebep ve saiklerle iàverenin iàçisinin baàka bir iàyerinde çalÑàtÑrmasÑnÑn
mümkün ve gerekli olduÜu normal karàÑlanabilir.
Dikkat edilirse burada ià sözleàmesinin tarafÑ
olan iàveren geçici olarak iàçisini bir baàkasÑnÑn
yararlanmasÑna sunmakta; iàçi kendi ià iliàkisine yabancÑ olan bir iàveren buyruÜunda geçici
bir süre çalÑàmaktadÑr. Böylece ödünç ià iliàkisi
bir ià sözleàmesine taraf olan iàçi ve iàverenle
iàçinin ià gücünden geçici olarak yararlanan bir
kiài arasÑnda kurulan üçlü iliàki olarak ortaya
çÑkmaktadÑr. Bununla beraber, ià sözleàmesinin
taraflarÑnda herhangi bir deÜiàiklik olmamakta,
iàçinin iàvereni ile arasÑndaki sözleàmeye dayalÑ ià iliàkisi devam etmektedir. Sadece iàçi geçici olarak kendi iàvereni olmayan baàka bir iàveren buyruÜunda çalÑàmakta, bu geçici sürede
iàçi ià görme borcunu üçüncü kiàinin talimatlarÑ
çerçevesinde ve onun gözetiminde ifa etmektedir. Baàka bir söyleyiàle ià görme ediminin
alacaklÑsÑ üçüncü kiài emir ve talimat yetkisine sahip bulunduÜu gibi, iàçiyi çalÑàtÑrdÑÜÑ süre
içinde gözetme, koruma borcu ile de yükümlü
bulunmaktadÑr2.
GörüldüÜü gibi ödünç ià iliàkisinde iàveren
iàçisini belirli bir süre için geçici olarak bir baàkasÑna deyim yerindeyse ödünç vermekte, bu
iliàki devam ettiÜi sürece iàçi ià görme borcunu
ödünç verildiÜi üçüncü kiàiye eda etmekte bu
sonuncu kiài kendisine yapÑlan devirle, tarafÑ
16
olmadÑÜÑ bir ià iliàkisinin iàlevini üstlenmektedir. Ancak yine belirtelim ki üçüncü kiài ile iàçi
arasÑnda bir ià sözleàmesi kurulmuà olmamakta, iàçinin muvafakatÑ ile iàveren normal olarak kendisine arz edilmesi gereken ià görme
edimini üçüncü kiàiye geçici olarak dervretmià
bulunmaktadÑr.
Þàçinin baàkasÑnÑn buyruÜunda çalÑàmak
üzere iàe alÑnÑp, bu amaçla ià sözleàmesi baÜÑtlanmasÑ durumu (ki doktrinde buna mesleki faaliyet olarak ödünç ià iliàkisi denilmektedir.) ile
buyruÜunda çalÑàtÑÜÑ iàverenden baàka bir iàverene bazÑ nedenlerle geçici olarak, sÑnÑrlÑ bir
süre için çalÑàmasÑ ki doktrinde bu (basit veya
gerçek ödünç ià iliàkisi yahut meslek edinilmemià àekilde iàçi verme olarak adlandÑrÑlmakta)
bu iki çeàit iliàki birbirinden farklÑ yönlere sahip bulunmaktadÑr3.
Nitekim 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun TasarÑsÑnda bu iki durum birbirinden ayrÑ olarak düzenlenmiàti. Ancak kanunda “mesleki faaliyet
olarak geçici ià iliàkisine” yer verilmemiàtir.
III. 4857 SAYILI ÜÚ KANUNU’NA
GÖRE GEÇÜCÜ (ÖDÜNÇ)
ÜÚ ÜLÜÚKÜSÜ
Þà Kanunumuz4 geçici (ödünç5) ià iliàkisinin
“holding bünyesi içinde veya aynÑ àirketler topluluÜuna baÜlÑ baàka bir iàyerinde veya yapmakta olduÜu iàe benzer iàlerde çalÑàtÑrÑlmasÑ
koàuluyla baàka bir iàverenle kurulabileceÜini
öngörmüà; ià sözleàmesinin tarafÑ olan iàverenin iàçisinin rÑzasÑnÑ alarak diÜer bir iàverene
“iàgörme edimi”ni yerine getirmek üzere geçici
olarak devretmesiyle kurulmuà olacaÜÑnÑ düzenlemiàtir (ÞàK. m. 7).
Bu itibarla geçerli olarak akdedilmià bir ià
sözleàmesiyle çalÑàan bir iàçinin rÑzasÑ (muvafakati) ile geçici bir süre için baàka bir iàveren
buyruÜunda çalÑàmasÑ esasÑnÑ yansÑtan geçici
(ödünç) ià iliàkisi kanunun belirlediÜi ià ve iàyerlerinde, iliàkinin kurulmasÑ sÑrasÑnda iàçinin
yazÑlÑ muvafakatÑyla iki iàveren arasÑnda kurulan “üçlü bir iliàki”dir6.
Bu çerçevede ià sözleàmesi kendi iàvereni
ile devam etmekle beraber, iàçi bu sözleàmeye
göre üstlendiÜi iàin görülmesini (ifasÑnÑ) geçici
EYLÜL ’11
ià iliàkisi kurulan diÜer bir iàverene karàÑ yerine
getirmek yükümlülüÜü altÑna girmektedir. Geçici (ödünç) ià iliàkisinde ödünç alan iàverenle
iàçi arasÑnda bir sözleàme iliàkisi bulunmamakta; fiili (eylemsel) sözleàme iliàkisine benzer bir
iliàki kanunen tesis edilmià olmaktadÑr. Bu kanuni düzenlemeden, iàçinin ödünç veren iàverenle olan ià sözleàmesinin yürürlükte kalacaÜÑ
ve devam edeceÜi, geçici olarak yani ödünç
ià iliàkisinin devamÑ süresinde ödünç verilen
iàveren buyruÜunda çalÑàacaÜÑ; ancak ödünç
alan iàverenle iàçi arasÑnda ayrÑ bir sözleàmeye
dayalÑ bir ià iliàkisinin kurulmadÑÜÑ; tarafÑ olduÜu ià sözleàmesi gereÜince yapmak zorunda
olduÜu, üstlendiÜi iàgörme borcunu- normal
olarak aynÑ kapsamda- ödünç verilen iàverene
karàÑ ifa etmek zorunda olduÜu anlaàÑlmaktadÑr7. Baàka bir söyleyiàle Þà Kanunu’nun “bu
halde sözleàmenin devam etmekle beraber, iàçi
sözleàmeye göre üstlendiÜi iàin görülmesini, ià
sözleàmesine geçici ià iliàkisi kurulan iàverene
karàÑ yükümlü” olacaÜÑnÑ öngören 7. maddesinin birinci fÑkrasÑ hükmünden; geçici (ödünç)
ià iliàkisinin üçlü bir iliàki olduÜu ve iàçi, ödünç
veren ve ödünç alan iàveren arasÑnda kurulduÜu, iàçiyle ödünç alan iàveren arasÑnda ià sözleàmesine dayalÑ bir ià iliàkisinin bulunmadÑÜÑ;
ià sözleàmesine dayalÑ iliàkinin ödünç veren iàverenle iàçi arasÑnda yürürlüÜünü sürdürdüÜü;
kurulan geçici ià iliàkisiyle birlikte iàçinin tarafÑ
olduÜu kendi iàvereniyle baÜÑtlamÑà bulunduÜu
sözleàmeye dayalÑ ià iliàkisiyle de baÜlÑ bulunduÜu bu sözleàmenin devredilmesinin de söz
konusu olmadÑÜÑ sonuçlarÑna ulaàmak kolaydÑr8.
1. Geçici (Ödünç) ÜÛ ÜliÛkisinin
Konusu Olacak Yerler
Þà Kanunumuz geçici (ödünç) ià iliàkisi kurulabilecek durumlarÑ; “holding bünyesi içinde
veya aynÑ àirketler topluluÜuna baÜlÑ baàka bir
iàyerinde veya yapmakta olduÜu iàe benzer iàlerde çalÑàtÑrÑlmak koàuluyla” baàka bir iàverenin iàyeri olarak belirlemiàtir.
Ödünç alan iàveren, ödünç aldÑÜÑ iàçiyi kendi iàvereni buyruÜunda yapmakla yükümlü olduÜu iàlerde veya benzeri iàlerde çalÑàtÑrabilir.
Bu çerçeve dÑàÑnda ià sözleàmesi ile deruhte
SßCßL
etmediÜi iàlerde iàçinin çalÑàtÑrÑlmasÑnÑn kanuna
uygun düàmeyeceÜi kuàkusuzdur.
Öte yandan Þà Kanunu toplu iàçi çÑkarmaya
gidilen iàyerlerinde çÑkarma tarihinden itibaren
altÑ ay içinde toplu iàçi çÑkarmanÑn konusu olan
iàlerde geçici ià iliàkisi gerçekleàtirilemeyeceÜini (ÞàK. m.7/son) öngörmekte, ödünç ià iliàkisinin kurulmasÑna engel olan bir durumu ayrÑca
belirtmektedir.
2. ÜÛçinin RÍzasÍnÍn AlÍnmasÍ
Geçici (ödünç) ià iliàkisi kurulmasÑ ihtiyacÑnÑn ortaya çÑkmasÑ halinde, iliàkiye taraf olacak
iki iàverenin anlaàmasÑ yeterli olmayÑp iliàkiye
konu olan iài görecek iàçinin rÑzasÑnÑn (muvafakatÑnÑn) alÑnmasÑ gerekli bulunmaktadÑr9.
Þàçinin rÑzasÑnÑn münferiden alÑnmasÑ gerekir;
birden çok iàçinin böyle bir sözleàmeye, tek
sözleàmeye konu olmasÑ mümkün deÜildir.
Zira ödünç (geçici) ià iliàkisi ferdi (bireysel) bir
iàlem olup, topluca, aynÑ iàlemde birden çok
iàçinin yer almasÑna olanak saÜlayacak bir terkipte yapÑlamaz.
Öte yandan, kanunun kesin ifadesi karàÑsÑnda iàçinin rÑzasÑnÑn bu iliàkinin kurulmasÑ
sÑrasÑnda alÑnmasÑ gerekir; daha önce, geçici
(ödünç) ià iliàkisi kurulmadan önce, örneÜin
kendi iàvereni ile yapÑlan sözleàmede peàinen
verilmià bir muvafakatÑn kanuna uygun olduÜunu söylemek mümkün deÜildir10.
Kuruluàunda olduÜu gibi, iliàkinin yenilenmesi halinde de ayrÑca muvafakatÑn iàçinin yazÑlÑ rÑzasÑnÑn alÑnmasÑ zorunludur11.
3. ÜliÛkinin Belirli Süreye Hasredilmesi
ve YazÍlÍ Úekilde YapÍlmasÍ
ZorunluluÙu
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nda iliàkinin belirli
süreye hasredilmesi ve yazÑlÑ àekilde yapÑlmasÑ
zorunlu tutulmuàtur.
a.
SözleÀmenin ¿ekli
Hemen belirtelim ki ödünç verilen iàçinin
çalÑàmasÑnÑn dayandÑrdÑÜÑ sözleàmenin türü
önemli deÜildir. Bu itibarla belirli süreli bir ià
sözleàmesiyle çalÑàan bir iàçinin de böyle bir
iliàkiye dahil olmasÑna bir engel yoktur. Þà söz17
EYLÜL ’11
SßCßL
leàmesinin süresinin bitiminin ödünç ià iliàkisi
süresi içine rastlamasÑ halinde, iliàki bu sebeple
sona erer.
Geçici(ödünç) ià iliàkisini kuran sözleàmenin “yazÑlÑ àekilde” yapÑlmasÑ zorunlu bulunduÜundan, sözlü olarak baÜÑtlandÑÜÑ öne sürülen
bir iliàkinin geçersiz olacaÜÑ kuàkusuzdur.
b. SözleÀmenin Süresi
Þà Kanunumuz geçici (ödünç) ià iliàkisi kurulabilecek durumlarÑ sÑnÑrladÑÜÑ gibi, kurulacak
iliàkinin azami (en çok) süresini ve yenilenmesini de sÑnÑrlamÑà bulunmaktadÑr. Gerçekten
kanunda geçici ià iliàkisine azami (üst sÑnÑr)
konulduÜu gibi, iliàkinin yenilenmesi de sÑnÑrlanmÑàtÑr. Buna göre, geçici (ödünç) ià iliàkisine
iliàkin sözleàmenin süresi en çok altÑ ay olabilir, bu süreyi aàamaz12. Bu itibarla altÑ aydan
fazla bir süre öngörülmüà/kararlaàtÑrÑlmÑà bulunsa bile, iliàkinin geçerliliÜi altÑ ayla sÑnÑrlÑdÑr,
bu süreden fazlasÑ baÜlayÑcÑ deÜildir13.
Öte yandan kanunen sözleàmenin en çok
iki kez yenilenmesine imkân tanÑnmÑà; yenilenme sonucunda toplam sürenin on sekiz aydan fazla olamayacaÜÑ da kanunda ayrÑca tasrih
edilmiàtir14.
4. TaraflarÍn HaklarÍ ve
Yükümlülükleri
a. Ödünç Alan ¾Àveren Aç»s»ndan
Þà Kanunu geçici ià iliàkisi çerçevesinde iàçiyi ödünç alan iàverenin iàçiye talimat verme
hakkÑnÑn bulunduÜunu tasrih etmekte; iàçiye
saÜlÑk ve güvenlik risklerine karàÑ gerekli eÜitimi vermekle yükümlü olduÜunu belirtmektedir.
Ödünç alan iàveren ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜini
saÜlamak, gerekli önlemleri almakla yükümlüdür. Kanunun açÑk buyruÜuna göre: “geçici iàveren saÜlÑk ve güvenlik risklerine karàÑ iàçiye
gerekli eÜitimi vermek” zorundadÑr15. (ÞàK. m.
7/1) Öyleyse, bu konuda gerekli önlemleri almayan ödünç alan iàveren bunun sonuçlarÑna
katlanmak zorunda kalacak; asÑl iàverenle yani
ödünç veren iàverenle birlikte iàçiye karàÑ sorumlu olacaktÑr.
Öte yandan kanun iàçinin buyruÜunda çalÑàtÑÜÑ süre için ödenmeyen ücretinden, iàçiyi
18
gözetme borcundan ve sosyal sigorta primlerinden iki iàverenin birlikte sorumlu olduklarÑ
belirtilmiàtir.
“Þàçinin geçici ià iliàkisinden aksi anlaàÑlmÑyorsa, iàçinin diÜer hak ve yükümlülüklerine
iliàkin bu kanundaki düzenlemelerin geçici ià
iliàkisi kurulan iàverenle olan iliàkilerine de
uygulanacaÜÑnÑ” öngören hükmün, kanÑmÑzca
genià yorumlanmamasÑ gerekir16.
Genelde yönetim hakkÑna dahil bulunan
“talimat verme hakkÑ”nÑn sÑnÑrlarÑ ise, iàin görüleceÜi yere göre àekilleneceÜinden ödünç
alan iàverenin ödünç veren iàverenin yönetim
hakkÑnÑn sÑnÑrlarÑ içinde hareket etmesi gerektiÜini söylemek uygun olmasa gerektir. Hemen
belirtelim ki, geçici (ödünç) ià iliàkisinde iàçi
talimat verme yetkisinin iki iàveren tarafÑndan
paylaàÑldÑÜÑnÑ söyleyebilmek imkânÑ vardÑr; bu
yetki geçici ià iliàkisinin devamÑ sÑrasÑnda fiilen
ödünç alan tarafÑndan ià görme borcunun ifasÑyla sÑnÑrlÑ olarak- kullanÑlÑrsa da, diÜer hususlarda ödünç veren iàverenin yetkisinin devam
ettiÜinden kuàku duyulmayacaktÑr.
Ödünç alan iàveren geçici olarak çalÑàtÑrdÑÜÑ
iàçiye “iàten çÑkarma cezasÑ” dÑàÑnda kalan ve
iàyeri düzeniyle ilgili bulunan iàyeri kurallarÑyla
ilgili olarak baàka disiplin cezasÑ vermesi iàin
gereÜi kabul edilmelidir.
b. Ödünç Verilen ¾Àçi Aç»s»ndan
Þà Kanunu’nun 7. maddesinin 4. fÑkrasÑna
göre, “iàçi iàyerine ve iàe iliàkin olup kusuru ile
sebep olduÜu zarardan geçici ià iliàkisi kurulan
(ödünç verilen) iàverene karàÑ sorumludur.”
Bu itibarla, geçici de olsa, geçici olarak buyruÜunda çalÑàÑÜÑ iàverene iàini ifa ederken onun
talimatlarÑna uymak, iàgörme borcunu onun
belirlediÜi çerçevede yerine getirmek; iàini ifa
ederken iài özenle yapmak zorundadÑr. Baàka
bir söyleyiàle iàçi geçici (ödünç ià iliàkisi gereÜi
ià görme borcunu kendi iàvereni olmayan, aralarÑnda ià sözleàmesi ve buna dayalÑ olarak ià
iliàkisi bulunmayan ödünç alan iàverene karàÑ
iàini ifa ederken -bu borçla sÑnÑrlÑ olarak- gereken ihtimamÑ (özeni) göstermek zorunda olduÜu gibi bu iliàki dolayÑsÑyla buyruÜunda geçici
olarak çalÑàtÑÜÑ iàverene sadakat göstermekle
de yükümlüdür; aksi davranÑàÑ özellikle kusuru
ile neden olduÜu zararlardan sorumlu tutulma-
EYLÜL ’11
sÑna yol açar. Bu husus kanunda açÑklanmÑàtÑr.
ßunu da belirtelim ki, ödünç verilen iàçinin,
ödünç alan iàverenin iàyeri/iàçi mevcuduna dahil olduÜu kuàkusuz söylenemeyecektir.
Þfa edilecek iàin kapsamÑna gelince, normal
olarak geçici (ödünç verilen) iàçi, ödünç veren iàverenle akdetmià (baÜÑtlamÑà) bulunduÜu
ià sözleàmesinde belirtilen iài (görevi), ödünç
alan iàverenin talimatlarÑ dahilinde ifa etmek
durumundadÑr. Ödünç (geçici) ià iliàkisiyle
“benzeri iàin” iàçi tarafÑndan kabul edilmià olmasÑ durumunda ise, ifasÑ gereken ià bu kapsamda yerine getirilecektir.
Þàçi üstlendiÜi iàin görülmesi çerçevesinde
kendi iàverenine karàÑ kullanÑlabileceÜi haklarÑ,
ödünç alan iàverene karàÑ da kullanÑlabilecektir. ÖrneÜin ücretin ödenmesini -ödünç alan iàveren ayrÑca kararlaàtÑrÑldÑÜÑ için- üstlenmemiàse, kanuni süresi içinde ödenmemesi halinde
iàçi iàgörme borcunu yerine getirmekten kaçÑnabilir.
Ödünç verilen iàçi ödünç alanÑn iàçisi olmadÑÜÑ için17 o iàyeri ya da iàletmede uygulanan
toplu ià sözleàmesi hükümlerinden taraf iàçi
sendikasÑ üyeleri gibi yararlanamaz; ödünç gittiÜi iàyerindeki greve katÑlamaz; iàverenin aldÑÜÑ lokavta da muhatap olamaz.
Ancak iàyerinde uygulanan toplu ià sözleàmesinin parasal hükümleri dÑàÑndaki hükümlerin ödünç (geçici) iàçi bakÑmÑndan da baÜlayÑcÑ
olduÜu kabul edilmelidir.
Öte yandan ödünç alan iàverene ait iàyerinde grev ve lokavt uygulanmasÑ halinde ödünç
veren iàveren iàçiye ià vermek, onu çalÑàtÑrmak
zorundadÑr. (ÞàK. m. 7/V.) Aksi davranÑà iàverenin temerrüde düàmesine yol açar ve bunun sonuçlarÑna katlanmasÑ gerekir. Nihayet
kanun geçici ià iliàkisi kurulan iàverenin grev
ve lokavt aàamasÑnda bu iàçiyi çalÑàtÑramayacaÜÑ ancak Toplu Þà Sözleàmesi, Grev ve Lokavt
Kanunu’nun 22. maddesi çerçevesinde grev ve
lokavta katÑlamayacak iàçiler kadrosunda olmasÑ durumunda iàçinin iàyerinde çalÑàabileceÜi kanunda ayrÑca belirtilmiàtir.
5. Ödünç Alan ÜÛverenin
SorumluluÙunun Çerçevesi
Kendi iàvereniyle ià sözleàmesi devam eden
SßCßL
ancak, ödünç verilen iàveren buyruÜunda geçici olarak çalÑàsa da aralarÑnda bir sözleàme
iliàkisi bulunmamasÑna raÜmen, ödünç alan iàverenin iàin görülmesinde söz sahibi olacaÜÑ/
olmasÑ gereÜi tartÑàÑlamaz. Bu sebepledir ki, Þà
Kanunumuz iàçinin, kendi buyruÜunda çalÑàtÑÜÑ
süreye iliàkin ücretinden ödünç veren iàverenle
birlikte gözetme borcundan ve sosyal sigorta
primlerinden sorumlu olduÜunu (m.7/3) belirtmiàtir18.
YukarÑda belirttiÜimiz gibi, “iàçinin geçici ià
sözleàmesinden aksi anlaàÑlmÑyorsa, iàçinin diÜer hak ve yükümlülüklerine iliàkin bu kanundaki düzenlemelerin geçici ià iliàkisinde de taraflara uygulanacaÜÑna, kanunda iàaret edilmiàtir.
(ÞàK. m.7/4) Þà Kanunu’nun 7. maddesinin 4.
fÑkrasÑna öngörülen bu sonuncu durumun fazla belirgin olmadÑÜÑ söylenmelidir. Zira ödünç
alan iàverenle geçici olarak buyruÜuna verilen
iàçi arasÑnda herhangi bir sözleàme bulunmadÑÜÑ muhakkak (kuàkusuz) olmasÑna raÜmen;
kanunda “iàçinin geçici ià sözleàmesi”nden söz
edilmesi farklÑ yorumlara yol açacak niteliktedir. Ancak bu sözleàmenin üç tarafÑ bulunan
“geçici (ödünç) ià sözleàmesi olarak anlaàÑlmasÑ
gerekmektedir. Yine aynÑ hükümde yer verilen
“iàçinin diÜer hak ve yükümlülüklerine iliàkin
bu kanundaki düzenlemelerin bu iliàkiye dahil
bulunan iàçiye hangi kapsamda uygulanacaÜÑ
belirsizdir. Ancak iàçiler hakkÑnda öngördüÜü
hak ve yükümlülüklerin tümünün bu iliàkiye
uygulanmasÑ söz konusu olamaz; zira böyle bir
yorum bizzat geçici (ödünç) ià iliàkisinin esprisine ve yapÑsÑna uygun düàmeyecektir. Kanunun amaçladÑÜÑ ià görme borcunun ifasÑyla ilgili
hususlara iliàkin kanun hükümlerinin -elverdiÜi
oranda- bu iliàkide de göz önüne alÑnmasÑ olsa
gerektir19. Baàka bir söyleyiàle, sözü edilen hüküm, doÜrudan iàin görülmesi sÑrasÑnda ortaya
çÑkan bazÑ hak ve yükümlülüklerle sÑnÑrlÑdÑr20.
6. Ödünç ÜÛçinin Ücretinden
Sorumluluk
Þà Kanunumuz, ià sözleàmesinin tarafÑ olan
ödünç veren iàverenin ücret ödeme yükümlülüÜünün devam edeceÜini; geçici ià iliàkisi
kurulan (ödünç alan) iàverenin kendi buyruÜunda çalÑàtÑÜÑ süreye iliàkin ödenmeyen ücre19
EYLÜL ’11
SßCßL
tinden sorumlu olacaÜÑnÑ (ÞàK. m.7/3) öngörmektedir.
Hemen belirtelim ki, bu hükümler kesin
(mutlak) baÜlayÑcÑ nitelik taàÑmadÑklarÑndan, taraflarÑn ücret ödeme konusunda farklÑ düzenleme yapmalarÑna bir engel bulunmamaktadÑr.
Bu itibarla iàçinin muvafakatini alarak geçici
(ödünç) ià iliàkisinden doÜan ücret borcunun
ödünç alan iàveren tarafÑndan ödeneceÜi kararlaàtÑrÑlabilir. Ancak böyle bir anlaàma ödünç
veren iàverenin ücret ödeme borcundan baÜÑàÑk tutulmasÑ àeklinde düzenlenemez. Baàka
bir söyleyiàle, “bu anlaàma asÑl iàverenin ücret ödeme yükümünün ortadan kaldÑracak” bir
kapsamda yapÑlamaz; zira geçici ià iliàkisi çerçevesinde her iki iàvereni birlikte sorumlu tutan kanun hükmü emredici nitelik taàÑmaktadÑr.
TaraflarÑn bu hükmü göz ardÑ eden anlaàmalarÑ hukuken baÜlayÑcÑ deÜildir. ÖrneÜin ücretin
sadece ödünç alan iàveren tarafÑndan ödeneceÜi kararlaàtÑrÑlmÑà olsa bile, bu hüküm iàçiyi
baÜlamaz; müteselsil borçlu olan iàverenlerden
her birine veya ikisine birden ücret talebinde
bulunabilir21.
Önemi dolayÑsÑyla àunu da belirtelim ki,
ücretin ödünç alan iàverence ödenmesi durumunda, ödünç alan iàverenin kanunun öngördüÜü “idari para cezasÑ”na muhatap olmasÑ söz
konusu olamayacaktÑr. Zira kanundaki birlikte
sorumluluk hukuki sorumluluÜa iliàkin olup,
ceza sorumluluÜuna teàmil edilmesi mümkün
deÜildir.
Buradaki ücretin asÑl (kök) ücret dÑàÑnda
diÜer ücret eklerine ya da tamamlayÑcÑlarÑnÑ
kapsayÑp kapsamadÑÜÑ konusunda düàünceler
ayrÑlmaktadÑr. YargÑtay’a göre, “Yasada sözü
edilen ücret”in genià anlamda ücret olarak anlaàÑlmasÑ gerekir. Öyle ki, ödenmeyen prim, ikramiye, sosyal yardÑmlar ile fazla çalÑàma, hafta
tatili, bayram ve genel tatil ücretleri de bu kapsamda düàünülmek gerekir22.
Buna karàÑlÑk EKONOMÞ, YargÑtay’Ñn “fazla
çalÑàma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil
günlerindeki çalÑàma karàÑlÑÜÑ ücretin sorumluluÜunun ödünç alan iàverene yüklenmesini
eleàtirmekte; “ek ücretlerde bir ayÑrÑm olmaksÑzÑn, bu hususta asÑl yükümlülüÜün ià sözleàmesinin tarafÑ olan ödünç veren iàverende “bu20
lunduÜunun kabul edilmesi gerektiÜini, ancak
ödünç veren ile arasÑndaki iliàkide, gerek asÑl
ücret gerek ek ücretinden kimin yükümlülüÜü
kesin olarak taàÑyacaÜÑ ve buna göre aralarÑnda
rücu yoluna gidilebileceÜi”nin kararlaàtÑrÑlabileceÜini öne sürmektedir23.
7. Ödünç ÜÛ ÜliÛkisinin Sona Ermesi
Geçici ià iliàkisi normal olarak öngörülen sürenin bitiminde sona erer ve iàçi ià sözleàmenin
tarafÑ olan iàverene döner.
Öte yandan geçici (ödünç) ià iliàkisine dayanak olan ià sözleàmesi -yani iàçinin tarafÑ bulunduÜu ià sözleàmesinin- sona ermesinde bu
iliàkiyi ortadan kaldÑrÑr.
Nihayet iàçinin ölümü gibi iàyerinin kapanmasÑ hallerinde de geçici (ödünç) ià iliàkisi
sona erecektir.
DÜPNOTLAR
1
Kurum bazÑ batÑ ülkelerinde çok geliàmià, örneÜin Fransa’da
iàletmelere ià gücü saÜlamasÑ için sÑrf bu ià için kurulmuà
bürolar bulunmakta; ödünç ià iliàkisi kanunen de ayrÑca
düzenlenmià bulunmaktadÑr. (Bkz. NARMANLIOÝLU, Ü.: Þà
Hukuku Ferdi Þà Þliàkileri I, B.3, Þzmir 1998, sh. 202 ve orada
anÑlanlar)
2
Bkz. EKONOMÞ, M.: Teknolojik ve Ekonomik Geliàmeler
KaràÑsÑnda Þà Hukukunda Yeni YaklaàÑmlar, ORHÞM Seminerler Serisi, Þstanbul 1986, sh. 189 vd.; SOYER, P.: Þàçinin Þà
Görme Borcu, Þzmir 1979, sh. 100,vd.; ENGÞN, M.: Þàverenin
Þàin Görülmesini Þsteme HakkÑnÑ Devri Ödünç Þà Þliàkisi, Þß
HUKUKU DERGÞSÞ, C.1, Temmuz- Eylül 1991, S. 3, sh. 335,
vd.; CENTEL, T.: Þà Hukuku, C.1, Bireysel Þà Hukuku, Þstanbul 1994, sh. 60-61.
3
Bkz. AKINTÜRK, H. T.: Þàgücüne Yönelik Olarak Þàçinin
Üçüncü Bir Kiàiye Devri: Ödünç Þà Þliàkisi, YARGITAY DERGÞSÞ, C. 25, Ocak-Nisan 1999, S. 1-2, sh. 134.
4
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun özel olarak düzenlediÜi bu iliàki
daha önce Borçlar Kanunu’nun 320. maddesinin 2. fÑkrasÑ hükmüne dayalÑ olarak kurulabiliyordu. Buna göre iàin
görülmesini (ifasÑnÑ) isteme hakkÑna sahip bulunan iàveren
-iàçinin onaylamasÑ kaydÑyla- baàka bir iàverene devredebiliyordu.
5
“Ödünç” sözcüÜü kirayÑ çaÜrÑàtÑrdÑÜÑ için kullanÑlmaktan içtinap edilmià; kanunda kullanÑlmamÑàsa da, kanuni sözcüÜün
“geçici ià iliàkisi”olmasÑ kavramÑ açÑklamaktan uzak olduÜu
gibi, ayrÑca karÑàÑklÑÜa neden olacak bir nitelik de taàÑmaktadÑr.
6
Geçici (ödünç) ià iliàkisi konusunda genel ià hukuku kitaplarÑ dÑàÑnda ayrÑntÑlÑ bilgi için bkz. AKYÞÝÞT, E.: Þà Hukuku AçÑsÑndan Ödünç Þà Þliàkisi, Ankara 1995; ßAHLANAN,
F.:4857 sayÑlÑ Þà Kanunu DeÜerlendirme Konferans NotlarÑ
12 Temmuz 2003, Bolu TÜRK-Þß, sh. 78, vd.; AKINTÜRK,
EYLÜL ’11
Türkmen H.: Þàgücüne Yönelik Olarak Þàçinin Üçüncü Bir
Kiàiye Devri: Ödünç Þà Þliàkisi, YARGITAY DERGÞSÞ, C. 25
Ocak-Nisan 1999, S.1-2, sh.130, vd.; SOYER, P.:Þàçinin Bir
Baàka Þàverenin YanÑnda ÇalÑàmasÑ ve Bireysel Þà Hukukuna
Þliàkin BazÑ Sorunlar, YASA HUKUK DERGÞSÞ, C. III, Mart
1981, S.3; EKONOMÞ, M.: Teknolojik ve Ekonomik Geliàmeler KaràÑsÑnda Þà Hukukunda Yeni YaklaàÑmlar, ORHÞM
Seminerler Serisi, Þstanbul 1986; ENGÞN, M.: Þàverenin Þàin
Görülmesini Þstemek HakkÑnÑn Devri: Ödünç Þà Þliàkisi, Þß
HUKUKU DERGÞSÞ, C.1, Temmuz-Eylül 1991, S.3, sh. 335,
vd.; TUNCAY, C.: ÇalÑàma Süreleri ve Þstihdam Türlerinde
Esnekleàtirme, (Esneklik Semineri), Antalya 27-30 Nisan
1995, Ankara, sh. 70,vd.; SÜZEK, S.:Þà Akdinin Türleri, MERCEK, Nisan 2001, sh. 30,vd.; Ankara EKMEKÇÞ, Ö.: 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nda Geçici (Ödünç) Þà Þliàkisinin KurulmasÑ,
Hükümleri, Sona Ermesi, Üçlü Þliàkiler, TebliÜ; CANÞKLÞOÝLU, N.: Geçici (Ödünç) Þà Þliàkisi TaraflarÑ AçÑsÑndan Hukuki
SonuçlarÑ, TebliÜ, Türk Þà Hukukunda Üçlü Þliàkiler, TebliÜ.
7
“Bu iliàkide iàçinin iàinde herhangi bir deÜiàiklik olmamakta, ödünç veren iàverende ifa ettiÜi “aynÑ iài” yürütmeye devam etmektedir.” (EKONOMÞ KOMÞTE 2007, TebliÜ, sh.12)
8
Doktrinde ödünç alan ve ödünç veren iàveren arasÑnda bir
“iàçi temini/hizmet temini” sözleàmesinin söz konusu olduÜunu öne sürenler bulunduÜu gibi; taraflar arasÑndaki bu
iliàkinin kendine özgü özellikleri olan bir hukuki iliàki olduÜunu savunanlar da vardÑr. (Bkz. ENGÞN, sh. 20, vd.; SÜZEK, sh. 32, MOLLAMAHMUTOÝLU, sh. 225)
9
“Hizmet akdi devri” nin üçlü bir iliàki olduÜuna iàaret eden
YargÑtay’a göre: “Devreden ve devralan iàverenler ile iàçi
arasÑnda hizmet akdi devri konusunda iradelerin birleàmesi
àarttÑr. Þàçinin bu iliàkiyi kabul etmemesi halinde uygulama,
iàverence iàçinin ià koàullarÑnÑn deÜiàtirilmesi olarak da deÜerlendirilemez. “Zira iàçi iàverenin bir baàka iàyerine deÜil,
ayrÑ bir iàyeri olan diÜer bir iàverene gönderilmek istenmektedir. Þàverenin iàçinin iradesi olmaksÑzÑn bu uygulamaya
gitmesi ve iàçinin de kabul etmeyerek diÜer iàverene ait
iàyerinde iàbaàÑ yapmamasÑ, ià sözleàmesinin iàveren tarafÑndan feshi olarak kabul edilmelidir.” (9. HD., 16.06.2008,
E. 2007/41042 K. 2008/15662, ÇÞL, Þlke KararlarÑ, sh. 183
vd. No: 78)
10 Bkz. ve Krà. MOLLAMAHMUTOÝLU, Þà Hukuku, sh. 223.
Yazar muvafakatÑn, önceden sözleàmenin yapÑlmasÑ sÑrasÑnda da alÑnabileceÜini savunuyor.
11 Bkz. ve Krà. ÇÞL, ßerh, sh. 471, Yazar iliàkinin kurulmasÑndan sonra yenilemelerde yazÑlÑ iznin gerekmediÜini öne
sürüyor.
12 “Geçici ià iliàkisinin altÑ ay geçmemek üzere yapÑlabileceÜi
ve en fazla iki defa yenilenmesi sonucu toplam on sekiz aylÑk
süreyi aàamayacaÜÑ 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu 7 nci maddesinde
öngörülmüàtür. AnÑlan dönemsel süreler ve en uzun mutlak sürelerdir. AàÑlamaz. Yasa koyucu muvazaalÑ yoldan iàçi
teminini önlemek için süre yönünden sÑralama getirmiàtir.
Yasada öngörülen sürenin bitiminde iàçinin ödünç veren
iàverene ait iàyerinde ià görmeye devam etmesi gerekir. Sürenin sonunda da iàçinin ödünç alan iàveren yanÑnda çalÑàmaya devam etmesi halinde bu defa taraflar arasÑnda hizmet
sözleàmesi devrinin gerçekleàtiÜi kabul edilmektedir. (9.
HD., 26.06.2008, E. 2007/41042, K. 2008/15622)
SßCßL
13 AynÑ iàverenle -yenilemeler dÑàÑnda- ikinci kez ödünç iliàkisi kurulup kurulamayacaÜÑ akla gelmektedir. Þliàkinin belirli
bir süreyle sÑnÑrlÑ tutulmuà bulunmasÑ, kanunun buna cevaz
vermediÜi àeklinde yoruma açÑktÑr (müsaittir).
14 Kanunda öngörülen azami sürenin sonunda geçici iàçinin
ödünç veren iàverenine dönmesi gerekir. Sürenin dolmuà
olmasÑna raÜmen çalÑàmasÑnÑn ödünç alan iàveren buyruÜunda çalÑàmasÑnÑ sürdüren iàçinin ödünç veren iàverenle
olan ià iliàkisini sona erdirdiÜi, ödünç alan iàverenle de bir
ià sözleàmesi baÜÑtladÑÜÑ kabul edilecektir.
15 “Geçici ià iliàkisi kurulan iàveren iàçiye talimat verme hakkÑna sahip olup, iàçiye saÜlÑk ve güvenlik risklerine karàÑ
gerekli eÜitimi vermekle yükümlüdür.” (9.HD., 13.04.2009
E. 2008/24566 K. 2009/10412, ÇÞL, Þlke Kararlar, sh. 181,vd.
No. 177)
16 YargÑtay’a göre “iàçinin ödünç alan iàverene iàgörme, talimatlara uyma ve sadakat borcu bulunmaktadÑr. Þàveren iàçiyi gözetme yanÑnda eàit davranma yükümlülüÜü altÑnda
geçici ià iliàkisinde ödünç alan iàverene feshe baÜlÑ olan
ihbar ve kÑdem tazminatÑ ile izin ücretinden sorumluluÜu
yokur. (9 HD., 14.05.2009, E. 2008/904, K. 2009/13535, ÇÞL,
Þlke KararlarÑ, sh. 179, vd. No:76)
17 “Geçici ià iliàkisinde iàçi ödünç veren sürekli iàverenin iàçisi olmaya devam eder. Ancak iàçi geçici süre ile ià görme
edimini geçici iàverene karàÑ yerine getirmektedir. Geçici
ià iliàkisinde iàçinin ödünç verene iàçisi olmasÑ sebebiyle
bu iàyerindeki iàçi sayÑsÑna dahil olduÜu, özellikle bu kanunun 18 inci ve 29 uncu maddelerinin uygulanmasÑ açÑsÑndan
ödünç alan iàveren iàçisi olarak deÜerlendirilemez.” (9 HD.,
14.05.2009, E. 2008/904, K. 2009/13535, ÇÞL, Þlke KararlarÑ,
sh. 179, vd. No. 76)
18 Doktrinde ÞàK. m.7/3’te tasrih edilenlerin dÑàÑnda kalan hususlarda geçici iàverenin sorumlu tutulduÜunu, ancak bunlarÑn aksinin kararlaàtÑrÑlmasÑnÑn mümkün olduÜunu savunanlar vardÑr. (Bkz. EYRENCÞ/TAßKENT/ULUCAN, Bireysel
Þà Hukuku, sh. 97)
19 Nitekim YargÑtay’a göre de, ödünç alan iàverenin feshe baÜlÑ
haklardan olan ihbar ve kÑdem tazminatÑ ile izin ücretinden
sorumluluÜu bulunmamaktadÑr. (Bkz. 9. HD., 14.05.2009, E.
2008/904 K., 2009/13535 ÇÞL, Þlke KararlarÑ, sh. 179, vd. No
76)
20 CANÞKLÞOÝLU, N.: Türk Þà Hukukunda Üçlü iliàkiler, Geçici (Ödünç) Þà Þliàkisi TaraflarÑ AçÑsÑndan Hukuki SonuçlarÑ,
TebliÜ, sh. 129.
21 Bkz. SÜZEK, Þà Hukuku, sh. 260; EYRENCÞ/TAßKENT/ULUCAN, Bireysel Þà Hukuku, sh. 117.
22 9. HD. 14.05.2009 E. 2008/904 K. 2009/13535 ÇÞL, Þlke KararlarÑ, sh. 179, vd. No 76.
23 EKONOMÞ, KOMÞTE 2007, TEBLÞÝ, sh.13.
21
EYLÜL ’11
SßCßL
Prof. Dr. Ufuk AYDIN
Anadolu Üniversitesi Üktisadi ve Üdari Bilimler Fakültesi
ÇalÍÛma KoÛullarÍnda EsaslÍ DeÙiÛiklikler ve
DeÙiÛiklik Feshi
1. GENEL OLARAK
ÇalÑàma koàullarÑnda esaslÑ deÜiàiklik ve
buna baÜlÑ olarak deÜiàiklik feshi Türk ià hukukuna ilk kez 4857 sayÑlÑ Kanun’la girmiàtir. Bu
düzenleme yapÑlÑrken Alman Feshe KaràÑ Koruma Kanunu’ndan yararlanÑlmÑà ama Alman
Kanunu’ndaki hüküm aynen alÑnmamÑàtÑr1.
Þà Kanunu’nun ÇalÑàma KoàullarÑnda DeÜiàiklik ve Þà Sözleàmesinin Feshi baàlÑklÑ 22.
maddesine göre: Þàveren, ià sözleàmesiyle veya
ià sözleàmesinin eki niteliÜindeki personel yönetmeliÜi ve benzeri kaynaklar ya da iàyeri uygulamasÑyla oluàan çalÑàma koàullarÑnda esaslÑ
bir deÜiàikliÜi ancak durumu iàçiye yazÑlÑ olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu àekle uygun olarak yapÑlmayan ve iàçi tarafÑndan altÑ
iàgünü içinde yazÑlÑ olarak kabul edilmeyen deÜiàiklikler iàçiyi baÜlamaz. Þàçi deÜiàiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, iàveren deÜiàikliÜin geçerli bir nedene dayandÑÜÑnÑ veya
fesih için baàka bir geçerli nedenin bulunduÜunu yazÑlÑ olarak açÑklamak ve bildirim süresine
uymak suretiyle ià sözleàmesini feshedebilir.
22
Þàçi bu durumda 17 ila 21. madde hükümlerine
göre dava açabilir.
Taraflar aralarÑnda anlaàarak çalÑàma koàullarÑnÑ her zaman deÜiàtirebilir. ÇalÑàma koàullarÑnda deÜiàiklik geçmiàe etkili olarak yürürlüÜe
konulamaz.
Bu düzenleme önceki 1475 sayÑlÑ Þà
Kanunu’nun 16. maddesine benzemektedir.
Söz konusu hükme dayalÑ olarak, ià koàullarÑ
esaslÑ tarzda deÜiàir, baàkalaàÑr veya uygulanmazsa (sözleàmelere bu düzenlemeden baàka
türlü kayÑtlar konulmamak àartÑyla) iàçi ià sözleàmesini derhal feshedebilmekte ama sadece
kÑdem tazminatÑ alabilmekte; ihbar tazminatÑndan mahrum kalmaktaydÑ.
1475 sayÑlÑ Kanundakine yakÑn bir hüküm
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nda da bulunmaktadÑr.
4857 m. 24, f.2/e,f’ye göre çalÑàma àartlarÑ uygulanmazsa iàçinin derhal fesih hakkÑ doÜar.
Ama iàçi tarafÑndan bu yolun tercih edilme olasÑlÑÜÑ zayÑftÑr. Zira bu yolu tercih eden iàçi ihbar
tazminatÑ alamayacaÜÑ gibi, ià güvencesine de
baàvuramaz2.
EYLÜL ’11
4857 sayÑlÑ Kanun 22. maddesi ile bu durumu deÜiàtirmiàtir. ßöyle ki iàveren, ià koàullarÑnda esaslÑ deÜiàiklik yapmak istiyorsa deÜiàiklik talebini iàçiye yazÑlÑ olarak bildirecek, iàçi
ise 6 iàgünü içinde bu deÜiàikliÜe yazÑlÑ olarak
yanÑt verecektir. EÜer iàçi esaslÑ deÜiàiklik talebini kabul etmezse iàveren deÜiàikliÜi yapamayacak ya da esaslÑ deÜiàikliÜin geçerli bir sebebe dayandÑÜÑnÑ veya fesih için baàka bir geçerli
sebebin bulunduÜunu ispatlayarak süreli feshe
gidebilecektir. Bu halde iàverenin feshine baÜlanan her türlü hak ödenmek zorunda olacaktÑr: KÑdem tazminatÑ, ihbar tazminatÑ vb.3
Ancak böyle bir feshe gidilmià olsa bile yine
de iàçi ià güvencesi hükümlerine baàvurabilecek, baàka bir deyiàle iàe iade davasÑ açabilecektir. Düzenlemenin iàçinin konumunu
güçlendirdiÜi açÑktÑr. Bu aslÑnda ià güvencesi
hükümlerini de güçlendiren bir düzenlemedir.
Aksi halde ià güvencesi hükümlerinden kurtulmak isteyen iàveren feshe gitmek yerine iàçinin
ià sözleàmesinde esaslÑ deÜiàiklik yaparak iàçiyi
iàten çÑkmaya zorlayacaktÑr.
2. KAPSAM
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 22. maddesinde
getirilen koruyucu düzenlemeden hangi iàçilerin yararlanacaÜÑ hususu tartÑàmalÑdÑr. Doktrindeki bir kÑsÑm yazarlara göre bu olanaktan
sadece ià güvencesi kapsamÑndaki iàçiler yararlanabilecektir4. Buna karàÑlÑk kanÑmÑzca ià
güvencesi kapsamÑnda olmayan iàçilerin de,
bu kuralÑn onlara uygulanabileceÜi ölçüde 22.
maddeden yararlanmasÑ kabul edilmelidir5.
ßöyle ki, ià güvencesi kapsamÑnda olmayan iàçilerin ià sözleàmelerinde esaslÑ deÜiàiklik yapacak iàverenin, feshin geçerli sebebini yazÑlÑ
olarak açÑklamak dÑàÑnda; deÜiàiklik için iàçinin
olurunu alma, olur verilmezse feshe gitmeme,
feshe gidilirse ià güvencesi dÑàÑndaki haklarÑnÑ
elde etmeleri mümkün kabul edilmelidir.
Zira Þà Kanunu’nun 22. maddesi bu hükümden sadece ià güvencesi kapsamÑnda olanlarÑn
yararlanabileceÜini belirtmediÜi gibi, kapsam
dÑàÑ olanlarÑn yararlanamayacaÜÑ da düzenlenmemiàtir. Öte yandan ià hukukunun koruyucu
karakteri de bu sonuca ulaàmayÑ kolaylaàtÑrmaktadÑr.
SßCßL
Buna karàÑlÑk Þà Kanunu’nun kapsamÑ dÑàÑnda olanlarla, belirli süreli ià sözleàmesiyle çalÑàtÑrÑlan iàçiler bakÑmÑndan 4857 s. K.m.22’nin
uygulanmasÑ mümkün deÜildir6.
3. DEØÜÚÜKLÜK FESHÜNÜN
KOÚULLARI
A. ÇalÍÛma KoÛullarÍnda EsaslÍ
DeÙiÛiklik YapÍlmasÍ
Þà Kanunu’nun 22. maddesi metninden anlaàÑlacaÜÑ gibi deÜiàiklik feshinin söz konusu
olabilmesinin ilk koàulu çalÑàma koàullarÑnda
esaslÑ bir deÜiàikliÜe gidilmesidir. ÇalÑàma koàullarÑ ià sözleàmesi, iàyeri iç yönetmelikleri ya
da ià koàulu haline gelmià iàyeri uygulamalarÑ
ile ortaya çÑkabilir. Buna karàÑlÑk toplu ià sözleàmesi (TÞS) ile belirlenmià bulunan çalÑàma
koàullarÑ ancak TÞS taraflarÑnca deÜiàtirilebileceÜinden TÞS uygulamalarÑ bu kapsama girmez7. Ancak, TÞS ile iàverene çalÑàma koàullarÑnda esaslÑ deÜiàiklik yapÑlmasÑ yetkisi verilmià
ise, ki YargÑtay bu düzenlemelere olumlu yaklaàmaktadÑr, uygulamanÑn nasÑl yapÑlacaÜÑ aàaÜÑda ele alÑnacaktÑr.
Þà sözleàmesinin esaslÑ unsurlarÑ olan iàçinin iàgörme borcu ile iàverenin ücret ödeme
borçlarÑ çalÑàma koàullarÑnÑn en önemlileridir.
Bundan baàka, iàin nerede ve ne zaman görüleceÜi, iàyerindeki çalÑàma süreleri, yÑllÑk izin
süreleri, ücret eklentileri, ara dinlenmeleri, evlenme, doÜum ve ölüm yardÑmlarÑ, özel saÜlÑk
sigortasÑ ve bireysel emeklilik sistemi primleri
de çalÑàma (ià) koàullarÑna dahildir8.
ÇalÑàma koàullarÑnda deÜiàiklik yapÑlmasÑ ilk
bakÑàta sözleàme ile kurulmuà koàullar bakÑmÑndan ahde vefa ilkesiyle çatÑàÑr gibi görünmektedir. Ancak ià sözleàmesi taraflarÑn sürekli
edimini gerektiren bir sözleàme olduÜu için zaman içinde koàullarÑn deÜiàtirilmesi, sözgelimi
iàyerinin baàka bir yere nakli ya da iàin reorganizasyonu ihtiyacÑ doÜabilir. Þàte Þà Kanunu
m.22 ahde vefa ilkesiyle bu deÜiàiklik gereÜi
arasÑnda denge kurmayÑ amaçlayan bir düzenlemedir9.
Vurgulamak gerekir ki, m.22 sadece esaslÑ
deÜiàiklik için getirilmià bir hükümdür. Yok23
EYLÜL ’11
SßCßL
ÜÛ koÛullarÍnda yapÍlan deÙiÛiklik
esaslÍ bile olsa, bu iÛçi lehine bir
durum ise m.22 uygulanmaz.
sa ià koàullarÑnda esaslÑ olmayan ve iàverenin
yönetim hakkÑ çerçevesinde kalan deÜiàiklikler (tezgâh deÜiàikliÜi, oda deÜiàikliÜi gibi) bu
madde kapsamÑna girmez.
Þà sözleàmesi, iàçinin iàgörme, iàverenin
emir ve talimatlarÑna uyma borcuna karàÑlÑk;
iàverene de yönetim hakkÑnÑ10 tanÑmaktadÑr.
Þàverenin yönetim hakkÑ ià sözleàmesinin yapÑsÑ gereÜi salt çerçeve olarak belirlenmekte,
tüm ayrÑntÑlarÑ ile saptanamamakta; ià sözleàmesinden doÜan bu hakkÑn kapsamÑ geliàen ve
deÜiàen ihtiyaçlar karàÑsÑnda geniàleyebilmektedir. Þàveren yönetim hakkÑ ile iàçinin iàgörme
borcunun tür, yer ve zamanÑnÑ àekillendirebilmektedir. Bu baÜlamda iàverenin iàçisine iàyeri
içinde aynÑ deÜer ve ücret düzeyinde baàka bir
ià vermesi; ià süresinin baàlangÑç ve bitià saatlerini deÜiàtirmesi, iàyerindeki bir atölyeden
baàka birine nakletmesi yönetim hakkÑ sÑnÑrlarÑ
içinde kalmaktadÑr. Ancak kuàkusuz her hak
gibi yönetim hakkÑ da dürüstlük kuralÑna (MK.
m.2) uygun biçimde kullanÑlmak zorundadÑr.11
Þàverene tanÑnan yönetim hakkÑ, onun çalÑàma
koàullarÑnÑn belirlenmesi ve deÜiàtirilmesinde
yatay bir alanda hareket etmesine imkân tanÑmakta12; YargÑtay’Ñn eski tarihli bir kararÑnda13
somutlaàtÑrÑldÑÜÑ gibi yönetim hakkÑnÑn kullanÑlmasÑnda iàçinin onurunu kÑrÑcÑ davranÑàlardan
kaçÑnÑlmasÑ, ià icaplarÑnÑn, çalÑàma teamülünün
ve çevre anlayÑàÑnÑn dikkate alÑnmasÑ gerekmektedir.
Ekleyelim ki, taraflarÑn ià sözleàmesi ya da
toplu ià sözleàmesiyle yönetim hakkÑnÑ sÑnÑrlandÑrmalarÑna yasal bir engel yoktur. Sözgelimi, TÞS ile iàverenin yönetim hakkÑna giren
bir hususta karar verme yetkisi bir komisyona
bÑrakÑlabilir.
Bunun gibi ià koàullarÑnda yapÑlan deÜiàiklik esaslÑ bile olsa, bu iàçi lehine bir durum
ise m.22 uygulanmaz. Ancak vurgulanmalÑdÑr
ki, daha üst düzey ya da daha yüksek ücretli bir görev deÜiàikliÜi daha fazla sorumluluk
ya da risk getiriyorsa bu durum iàçi aleyhine
24
esaslÑ bir deÜiàiklik oluàturabilir14. Buna karàÑlÑk
iàçinin durumunu aÜÑrlaàtÑran deÜiàiklik baàka
deÜerlerle dengeleniyorsa; örneÜin ulaàÑm servisinin kaldÑrÑyor olmasÑna raÜmen yol parasÑ
ödenmesine geçilmià ise, deÜiàikliÜin esaslÑ olmadÑÜÑ düàünülebilir. Benzer àekilde ià koàulunun kaldÑrÑlmasÑ objektif bir gerekçeye dayanÑyorsa, örneÜin riskli bir iàte çalÑàtÑÜÑ için risk
zammÑ alan iàçi, yeni bir teknoloji sayesinde
bu riskten kurtulmuàsa artÑk ona ià riski zammÑ verilmemesi esaslÑ deÜiàiklik olarak kabul
edilmez15.
B. EsaslÍ DeÙiÛiklik Halleri
4857 sayÑlÑ Kanun’un 22/1. maddesinde sözü
edilen esaslÑ deÜiàiklikler kÑsa, orta ve uzun vadede sözleàmenin yürürlüÜü sÑrasÑnda ià iliàkisinde ortaya çÑkan ihtiyaçlar dolayÑsÑyla iàverenin yapmak istediÜi ve yönetim hakkÑ dÑàÑnda
kalan deÜiàikliklerdir16.
EsaslÑ deÜiàiklik hallerinin neler olduÜunu
tek tek saymak olanaÜÑ yoktur. Bir deÜiàikliÜin esaslÑ olup olmadÑÜÑnÑ tespit edebilmek için
her somut olayÑn özelliklerine bakmak gerekir.
Bu anlamda, kanun koyucunun esaslÑ deÜiàiklik hallerinin neler olduÜunu belirleme yetkisini yargÑ organlarÑna bÑraktÑÜÑ söylenebilir17.
YargÑtay’Ñn bu hususta sÑkça baàvurduÜu ölçüt
“iàçinin durumunun aÜÑrlaàtÑrÑlmasÑ” ölçütüdür.
Bu hususta YargÑtay’Ñn eski 1475 sayÑlÑ Kanun
dönemindeki içtihatlarÑndan da yararlanmak
mümkündür.
Bu belirsizliÜe raÜmen uygulamada karàÑlaàÑlan esaslÑ deÜiàiklik halleri arasÑnda genellikle
ücret, iàyeri, iàin niteliÜi ve çalÑàma saatlerine
iliàkin deÜiàiklikler sayÑlabilir.
Ücret ià sözleàmesinin esaslÑ unsurlarÑ arasÑnda yer alÑr. Ücrette iàverence tek taraflÑ olarak iàçi aleyhine yapÑlan deÜiàiklikler esaslÑ
deÜiàiklik kabul edilir. Þà sözleàmesinde ücret
nakden ödenebileceÜi gibi ayni ücret-ek ödeme àeklinde de yapÑlabilir. Ek ödeme veya sosyal yardÑm biçimindeki ücretlerde eksilme de
(yemek parasÑnÑn ya da yemeÜin verilmemesi,
kaldÑrÑlmasÑ; servis ücretinin verilmemesi, servisin kaldÑrÑlmasÑ gibi) esaslÑ deÜiàiklik sayÑlÑr.
KanÑmÑzca ücretsiz izin uygulamalarÑnÑ da aynÑ
kapsamda esaslÑ deÜiàiklik olarak deÜerlendir-
EYLÜL ’11
mek gerekir18. Ancak, aàaÜÑda da deÜineceÜimiz gibi, iàverenin iàçinin asÑl ücretinde tek
taraflÑ iradesiyle indirim yapma yetkisi bulunmamaktadÑr.
Þàin niteliÜinde deÜiàiklik de, iàçinin yaptÑÜÑ
ià ile baÜdaàan, benzer ve eàit deÜerdeki bir
ià deÜiàikliÜi olmadÑÜÑ sürece iàverenin yönetim hakkÑnÑ aàar. Þàveren iàçiye ià sözleàmesiyle
belirlenen iàten daha aleyhe ve farklÑ bir ià verirse ya da vasÑflÑ iàçiyi daha olumsuz çalÑàma
koàullarÑnda çalÑàmaya zorlarsa bu durum aleyhe esaslÑ deÜiàiklik kabul edilir. Ancak yeni ià
daha aÜÑr deÜilse, öncekiyle aynÑ deÜerde ise
aleyhe esaslÑ deÜiàiklik kabul edilmeyecek, deÜiàiklik iàverenin yönetim hakkÑ çerçevesinde
kabul edilecektir. YargÑtay “nokta kaynak iàçiliÜinden”, “montaj iàçiliÜine” geçiài esaslÑ bir deÜiàiklik olarak kabul etmià, dolayÑsÑyla deÜiàiklikte Þà K.m.22’deki usule uyulmasÑ gerektiÜini
belirtmiàtir19. YargÑtay bir baàka kararÑnda ise
“çekici tipi araçla mallarÑ üretim hatlarÑna veya
forkliftle ilgili birimlere taàÑma” iàinden “presten çÑkan parçalarÑ istifleme” iàine geçirmeyi de
esaslÑ deÜiàiklik olarak kabul etmiàtir. Bu olayda YargÑtay, iàçinin operatörlük sertifikasÑnÑn
bulunmamasÑnÑ önemsememiàtir20. Bir baàka
kararÑnda ise YargÑtay cankurtaranlÑk belgesine
sahip olmasÑna raÜmen öÜretmenlikten, yüzme
öÜretmenliÜine geçirilen iàçinin, sorumluluklarÑ
ve çalÑàma koàullarÑnÑn deÜiàeceÜi gerekçesiyle, uÜradÑÜÑ deÜiàikliÜi esaslÑ deÜiàiklik saymÑàtÑr21.
Þàyeri deÜiàiklikleri ile ilgili davalar da esaslÑ
deÜiàikliÜin varlÑÜÑ/yokluÜu tartÑàmalarÑna sÑkça
yol açmaktadÑr. Öncelikle belirtmek gerekir ki,
iàveren tek taraflÑ bir irade beyanÑyla iàçinin çalÑàtÑÜÑ iàyerini deÜiàtiremez, iàçiyi baàka bir yere
nakledemez. Ancak, somut olayÑn koàullarÑna
göre iàçinin aynÑ il sÑnÑrlarÑ içindeki baàka bir
yere nakli esaslÑ deÜiàiklik olarak kabul edilmeyebilir. Öte yandan aynÑ il sÑnÑrlarÑndaki bir
deÜiàikliÜin iàçiye yükleyeceÜi külfetin iàverence bazÑ ek ödemelerle (yol parasÑ gibi) giderilmesi halinde de esaslÑ deÜiàiklik olmadÑÜÑ dile
getirilebilir. Buna karàÑn yol parasÑ karàÑlansa
bile yolun çok uzamasÑ, yolda çok zaman harcanmasÑ halinde esaslÑ deÜiàikliÜin varlÑÜÑ kabul
edilebilir. YargÑtay 2008 tarihli bir kararÑnda, ià
SßCßL
koàullarÑnda deÜiàiklik bulunup bulunmadÑÜÑnÑn araàtÑrÑlmasÑ kaydÑyla, iàyerinin devrini
esaslÑ bir deÜiàiklik olarak kabul etmemiàtir22.
ÇalÑàma sürelerindeki deÜiàiklikler de ücretle yakÑn ilgisi sebebiyle esaslÑ deÜiàiklik sayÑlÑr ve iàverenin yönetim hakkÑ dÑàÑnda kalÑr.
Ancak çalÑàma saatlerinin ve iàyerindeki ià ritminin belirlenmesi iàverenin yönetim hakkÑna
dâhildir23. Eklemek gerekir ki, çalÑàma koàullarÑnda esaslÑ deÜiàiklik ücreti etkilemese bile,
iàçinin yaàamÑnda olumsuz deÜiàikliklere yol
açÑyorsa, mesela iàçinin çalÑàma saatleri geceye
ya da hafta sonuna kaydÑrÑlmÑàsa veya ara dinlenmesi süresi iki saatten bir saate indirilmiàse
bu durumlarda da esaslÑ deÜiàikliÜin varlÑÜÑ kabul edilir. YargÑtay 2005 tarihli bir kararÑnda ià
sözleàmesinin iàveren tarafÑndan “askÑya alÑndÑÜÑnÑn bildirilmesini” esaslÑ deÜiàiklik olarak kabul etmiàtir24. YargÑtay eski tarihli bir kararÑnda
ise elektrik kesintisi sebebiyle yapÑlan vardiya
deÜiàikliÜinde esaslÑ deÜiàiklik bulunmadÑÜÑna
karar vermiàtir25. KararÑn hala geçerliliÜini sürdürdüÜünü düàünüyoruz.
4. DEØÜÚÜKLÜK YAPMA HAKKININ
SAKLI TUTULMASI
A. Genel Olarak
Ekonomik ve teknolojik deÜiàmelere baÜlÑ
olarak uygulamaya konulan yeni üretim tekniklerinin çalÑàma yaàamÑnÑ ve dolayÑsÑyla ià
hukukunu etkilememesi mümkün deÜildir. Þàletmeler rekabet güçlerini arttÑrmak ve daha verimli hale gelebilmek için tüm üretim araçlarÑnÑ
ve bu arada iàgücünü daha esnek bir biçimde
kullanmak istemektedirler. DeÜiàen piyasa koàullarÑna uyum saÜlamak ancak daha esnek düzenlemelerle mümkün hale gelmekte; ià iliàkisi
kurulurken öngörülemeyen, ancak sonradan
ortaya çÑkabilecek sorunlarla, esnek hükümler
sayesinde baàa çÑkÑlabilmektedir.26
Özellikle, belirsiz süreli ià sözleàmeleri kurulurken ekonomik ve teknolojik geliàmeleri
önceden görmek mümkün deÜildir. Gelecekte
olabilecek deÜiàimlere baàlangÑçta kararlaàtÑrÑlan koàullarÑn uyarlanabilmesi büyük önem
taàÑmakta ve taraflara tanÑnan deÜiàiklik yap25
EYLÜL ’11
SßCßL
ma yetkisi sayesinde, iàçi-iàveren iliàkilerinde
emredici kurallar ve katÑ düzenlemeler yerine,
taraf iradelerine öncelik tanÑnarak çalÑàma koàullarÑnÑn deÜiàen àartlara kolay, hÑzlÑ ve esnek
biçimde uyumunun saÜlanmasÑna çalÑàÑlmaktadÑr. Bu anlamda ià sözleàmesinde deÜiàiklik
yapma yetkisini saklÑ tutma kayÑtlarÑ önemli bir
fonksiyon ifa etmektedir.27
Uygulamada, ià sözleàmesi yapan taraflarÑn,
çalÑàma yaàamÑnÑn doÜasÑndan kaynaklanan
beklenmedik durumlara sözleàmenin uyumunu saÜlamak, ayrÑca sözleàmeyi sona erdirmeksizin ayakta tutabilmek için sonradan deÜiàiklik
yapma hakkÑnÑ saklÑ tutmalarÑna 1475 sayÑlÑ Kanun döneminde olduÜu gibi, 4857 sayÑlÑ Kanun
döneminde de sÑklÑkla baàvurulduÜunu söylemek mümkündür.
DeÜiàikliÜi saklÑ tutma kayÑtlarÑ 1475 sayÑlÑ Þà
Kanunu’nun yürürlükte olduÜu dönemde hemen tüm kesimlerce geçerli ve baÜlayÑcÑ kabul
edilmiàtir. Ancak, o dönemde ià sözleàmesi,
toplu ià sözleàmesi veya iàyeri iç yönetmeliÜi
gibi kaynaklarda iàverenin deÜiàiklik yapma
hakkÑnÑn tanÑndÑÜÑ/saklÑ tutulduÜu durumlarda,
ki bu hususa m.16’da da yer verilmiàti, iàverenin bu kayda uygun olarak ià sözleàmesinde yaptÑÜÑ deÜiàiklikler dolayÑsÑyla, deÜiàikliÜe
muvafakat veren iàçinin derhal fesih hakkÑnÑn
bulunmadÑÜÑ kabul ediliyordu.28 Yine aynÑ dönemde, iàverene tanÑnan deÜiàiklik yapma
yetkisinin sÑnÑrsÑz olmadÑÜÑ; ià sözleàmesinde
deÜiàiklik yapma yetkisine sahip iàverenin bu
hakkÑnÑ her hak gibi (objektif) iyiniyet kurallarÑna uygun bir biçimde kullanmasÑ gerektiÜi
öÜreti ve YargÑtay tarafÑndan ortak bir biçimde
dile getirilmekteydi.29 Ekleyelim ki, tüm bu hususlar, ià sözleàmesi taraflarÑ arasÑndaki denge
ve düzen unsuruna müdahale niteliÜi taàÑyan
esaslÑ deÜiàiklikler bakÑmÑndan söz konusu olmakta idi; zira bunlarla iàverenin yönetim hakkÑ geniàletilmekte ve bu durum ancak iàçinin
muvafakati ile mümkün olabilmekte idi30. Yoksa ià sözleàmesinin esaslÑ olmayan unsurlarÑ
yukarÑda da belirtildiÜi gibi iàverenin yönetim
hakkÑ kapsamÑnda yer aldÑÜÑndan, bunlar için
deÜiàiklik hakkÑnÑn saklÑ tutulmasÑna gerek bulunmamaktaydÑ31.
1475 sayÑlÑ Þà Kanunu döneminde, deÜiàik26
liÜi saklÑ tutma kayÑtlarÑnÑn uygulanmasÑna iliàkin esaslar bu àekilde oluàmuà iken, 4857 sayÑlÑ
Kanun döneminde de benzer uygulamalara,
yani deÜiàiklikleri saklÑ tutma kayÑtlarÑna aynÑ
yaygÑnlÑkla rastlanmaktadÑr.
DeÜiàikliÜi saklÑ tutma kayÑtlarÑ her iki kanun döneminde de sÑkça baàvurulan bir uygulama olmasÑna raÜmen, 4857 sayÑlÑ Kanun’un
22. maddesinin varlÑÜÑ sebebiyle bu kayÑtlarÑn
geçerliliÜi konusu öÜretide yoÜun bir biçimde tartÑàÑlmÑàtÑr. TartÑàmalarÑn kaynaÜÑnÑ 4857
sayÑlÑ Þà Kanunu TasarÑsÑ’nda yer alan ve “…
iàverence çalÑàma koàullarÑnÑn deÜiàtirilmesi
hakkÑnÑn saklÑ tutulduÜu hallerde… yukarÑdaki
(Þà K. m.22/I) hükmü uygulanmaz.” ifadesinin
kanunlaàma sürecinde metinden çÑkarÑlmasÑ ve
Kanuna alÑnmamasÑ oluàturmaktadÑr. TasarÑ’da
yer alan bu hükmün 22. madde metnine alÑnmamasÑ karàÑsÑnda iàverenin çalÑàma koàullarÑnda tek yanlÑ deÜiàiklik yapma hakkÑnÑ saklÑ tutmasÑnÑn hukuken mümkün olmadÑÜÑ dile
getirilmià32; ancak bugün için öÜretide baskÑn
görüà33 ve YargÑtay34 aksi görüàte birleàmiàtir.
Bu noktada doktrinde GÜZEL ile baàlayan35
ve NARMANLIOÝLU tarafÑndan da benimsenen
görüàe göre, Þà Kanunu m.22 düzenlemesi karàÑsÑnda iàverene deÜiàiklik yapma yetkisi veren kayÑtlarÑn baÜlayÑcÑlÑÜÑndan söz edilemez.
Þàletme gerekleri, taraflarÑn irade özerkliÜi ve
esnekleàme düàüncesine uygun bulmadÑÜÑmÑz
için benimsemediÜimiz bu görüàe göre, somut
ya da soyut olsun, iàverene peàinen esaslÑ deÜiàiklik yapma imkânÑ veren her düzenleme Þà
K. m.22’nin emredici hükmüne aykÑrÑ olacaktÑr.
4857 sayÑlÑ Kanun’da, iàverenin çalÑàma àartlarÑnda deÜiàiklik yapma imkânÑnÑ saklÑ tutabilmesine dayanak olabilecek, açÑk ya da örtülü
bir ifade bulunmamaktadÑr. Kanun koyucu, TasarÑdaki ifadeyi bilinçli olarak ve Þà K. m.22’de
yer alan yöntemle baÜdaàmayacaÜÑ gerekçesi
ile almamÑàtÑr. Þà Kanunu, m.22 hükmü ile ià
iliàkisinin devamÑ sÑrasÑnda çalÑàma àartlarÑnda
deÜiàiklik ihtiyacÑnÑn giderilmesi yöntemi belirlenmekte; bu yöntemi baàlangÑçta, sözleàmenin
yapÑlmasÑ sÑrasÑnda engelleyecek düzenlemelere açÑk kapÑ bÑrakmamaktadÑr.36 DolayÑsÑyla,
4857 sayÑlÑ Kanun karàÑsÑnda deÜiàiklik kayÑtlarÑ
geçerli ve baÜlayÑcÑ olmayacaktÑr.
EYLÜL ’11
ÜÛverene iÛ sözleÛmesinde deÙiÛiklik
yapma yetkisinin tanÍndÍÙÍ
durumlarda ÜÛ K.m.22’deki usule
uymak gerekmezken; böyle
bir yetkinin tanÍnmadÍÙÍ
hallerde iÛ sözleÛmesinde
esaslÍ bir deÙiÛikliÙe gitmek isteyen
iÛveren ÜÛK.m.22’deki usule
uymak zorundadÍr.
Bu aàamada belirtelim ki, bize göre de ià
sözleàmelerinde iàverene tanÑnan ve sonradan deÜiàiklik yapma yetkisi tanÑyan deÜiàiklik
kayÑtlarÑ önceki dönemde olduÜu gibi bugün
için de geçerli ve baÜlayÑcÑ kabul edilmelidir.37
Ancak kanÑmÑzca bu geçerlilik ve baÜlayÑcÑlÑk
mutlak nitelik taàÑmamakta; bir takÑm koàullar
ve uygulama esaslarÑnÑn bulunmasÑ halinde benimsenmelidir.
ÖÜreti ve uygulamada iàverenin ià sözleàmesinde sonradan deÜiàiklik yapabileceÜine iliàkin kayÑtlarÑn baÜlayÑcÑlÑÜÑ ve geçerliliÜi genel
kabul görmekle birlikte; bu konuda EyrenciTaàkent-Ulucan’Ñn yaklaàÑmlarÑnÑn baskÑn bir biçimde benimsendiÜini söylemek mümkündür.
Söz konusu yaklaàÑma göre; ià sözleàmesinde
genel bir biçimde, iàverenin çalÑàma koàullarÑnda esaslÑ deÜiàiklik yapabileceÜini öngören bir
düzenleme geçerli görülemez. Þàçinin önceden
göremediÜi, bilemediÜi bir konuda iàverene tasarruf etme yetkisi verdiÜi; çalÑàma koàullarÑnda
yapÑlacak deÜiàikliÜi kabul ettiÜi ve iradesinin
bu àekilde oluàtuÜu söylenemez. Buna karàÑlÑk,
ià sözleàmesi veya bunun eki niteliÜindeki kaynaklarda “somut olarak” ià koàullarÑnda bazÑ
deÜiàiklikler yapÑlabileceÜi; sözgelimi, iàçinin
iàverene ait deÜiàik iàyerlerinde çalÑàtÑrÑlabileceÜi öngörülmüà ise bunun hukuka uygun olacaÜÑ açÑktÑr.38
YargÑtay’Ñn konuya iliàkin yaklaàÑmÑ da,
doktrindeki baskÑn görüàten çok farklÑ görünmemektedir. YargÑtay, özellikle iàyeri deÜiàikliÜine iliàkin iàvereni yetkilendiren ià sözleàmesi
kayÑtlarÑnÑn, aàaÜÑda ele alacaÜÑmÑz bazÑ sÑnÑrla-
SßCßL
malarla, geçerli olduÜunu kabul etmektedir.39
Bu aàamada vurgulanmasÑ gereken bir husus iàçinin ücretine iliàkin deÜiàiklik kayÑtlarÑyla ilgilidir. YukarÑda da ifade ettiÜimiz gibi
ücret iàverenin ià sözleàmesinden kaynaklanan
temel borcudur. Þàverenin, asÑl (çalÑàma karàÑlÑÜÑ olan) ücrette indirime gitme hakkÑnÑ saklÑ
tutma kaydÑnÑ geçersiz saymak ià sözleàmesinin
karàÑlÑklÑlÑk özelliÜine ve ià hukukunun iàçiyi
koruyucu karakterine daha uygundur. Buna
karàÑlÑk ücret eklentilerinde indirime gidilmesi
hakkÑnÑn saklÑ tutulduÜu hallerde bunun geçerli sayÑlmasÑ mümkündür.
B. DeÙiÛiklik KayÍtlarÍnÍn Tabi OlduÙu
Ülkeler
Sözleàme iliàkisinin esasÑnÑ ilgilendiren ve
özellikle iàçinin aleyhine nitelik taàÑyan esaslÑ deÜiàiklikler karàÑsÑnda iàçinin korunmasÑ
önemli bir zorunluluktur. Bu baÜlamda, iàçi
tarafÑndan muvafakat verilmeyen esaslÑ deÜiàiklikler yönetim hakkÑ kapsamÑnÑ aàtÑÜÑndan
iàverence tek taraflÑ olarak gerçekleàtirilemez.
Baàka bir anlatÑmla; baàlangÑçta ya da sonradan
ià sözleàmesi, toplu ià sözleàmesi vb. ile iàverene ià sözleàmesinde esaslÑ deÜiàiklik yapma
yetkisi tanÑnmadÑkça, iàveren ià sözleàmesinde
ve çalÑàma koàullarÑnda salt yönetim hakkÑna
dayanarak tek taraflÑ ve esaslÑ deÜiàiklikler yapamaz. Buna karàÑn, taraflarca kararlaàtÑrÑlan
bu tip hükümlerle iàverenin yönetim hakkÑ iàçinin rÑzasÑ ile geniàlemekte; iàveren buna dayanarak çalÑàma yeri, çalÑàma konusu, (asÑl ücret dÑàÑndaki) ücret ve benzeri hususlarda tek
taraflÑ ve esaslÑ deÜiàiklikler yapabilmektedir.40
Bu tür hükümlerle iàverenin yetkilendirilmesinde, aàaÜÑda ele alÑnacak sÑnÑrlara uyulmasÑ
koàuluyla hukuka aykÑrÑ bir durum bulunmamaktadÑr.
Dikkat edilecek olursa, Þà K.m.22’de taraflarca ià sözleàmesine konulabilecek deÜiàiklik
kayÑtlarÑna hiç deÜinilmemià; maddede, bu tür
kayÑtlarÑn bulunmadÑÜÑ hallerde ià sözleàmesindeki esaslÑ deÜiàikliklerin hangi usulle gerçekleàtirileceÜine yer verilmiàtir. Aslen, söz
konusu kayÑtlarla iàveren önceden yetkilendirildiÜinden, böyle bir durumda özel bir usul
getirilmesine gerek olmadÑÜÑ da söylenebilir.
27
EYLÜL ’11
SßCßL
ÜÛverene iÛ sözleÛmesinde
deÙiÛiklik yapma hakkÍ veren
kayÍtlar iki aÛamalÍ bir denetimden
geçmek durumundadÍr. Bunlardan
ilki içerik denetimi; ikincisi ise
kullanÍm denetimidir.
Bu aàamada ikili bir ayÑrÑma gitmek gereklidir. EÜer taraflar ià sözleàmesi ve eki niteliÜindeki belgelerde, iàverene ià sözleàmesinde
iàyeri, ià, ücret ve benzeri konularda esaslÑ deÜiàiklik yapma hakkÑnÑ tanÑmÑàlarsa; baàka bir
ifade ile ià sözleàmesinde iàverene tanÑnmÑà
deÜiàiklik kaydÑ varsa; artÑk Þà Kanunu m.22’de
getirilen usule uyulmayacak, sözleàmede yer
alan bu kaydÑn uygulamasÑnÑn hukuka uygunluÜu deÜerlendirilecektir. Þàverenin kendisine
tanÑnan deÜiàiklik yetkisini kullanarak sözleàmede esaslÑ deÜiàiklik yapmasÑ, örneÜin iàçinin
iàyerini deÜiàtirmesi halinde, çalÑàma koàullarÑnÑn deÜiàtirildiÜinden deÜil, olsa olsa yeni çalÑàma koàullarÑnÑn uygulandÑÜÑndan söz edilebilecektir. Zira ià sözleàmesinin tarafÑ olan iàçi bu
deÜiàiklik yetkisini iàverene peàinen tanÑmÑà,
iàe girip çalÑàmaya baàlamÑàtÑr ve çalÑàmanÑn
dayandÑÜÑ ià sözleàmesi bu koàulu içermektedir. Þàveren deÜiàiklik kaydÑ ile deÜiàtirici yenilik doÜuran bir hakkÑ kullanarak yeni bir hukuki durum yaratmakta; ama sözleàmenin kendisi
deÜiàmemektedir.41
Buna karàÑn eÜer iàverene tanÑnmÑà bir deÜiàiklik yapma yetkisi yoksa yani ià sözleàmesinde deÜiàiklik kaydÑ bulunmuyorsa bu durumda
ÞàK. m.22’de belirtilen usule uymak zorunludur.
Özetle, iàverene ià sözleàmesinde deÜiàiklik yapma yetkisinin tanÑndÑÜÑ durumlarda Þà
K.m.22’deki usule uymak gerekmezken; böyle
bir yetkinin tanÑnmadÑÜÑ hallerde ià sözleàmesinde esaslÑ bir deÜiàikliÜe gitmek isteyen iàveren ÞàK.m.22’deki usule uymak zorundadÑr.
ßu halde, ià sözleàmelerinde deÜiàiklik yapma
hakkÑnÑ saklÑ tutan kayÑtlarÑn geçerliliÜi ve uygulanmasÑ konusunda 1475 sayÑlÑ Kanun dönemi ile 4857 sayÑlÑ Kanun dönemi arasÑnda
herhangi bir fark olmadÑÜÑnÑ söylemek yanlÑà
28
olmayacaktÑr. Baàka bir anlatÑmla, iàverene ià
sözleàmesinde esaslÑ deÜiàiklik yapma yetkisi
tanÑyan kayÑtlar, 1475 sayÑlÑ Kanun döneminde ya da 4857 sayÑlÑ Kanun döneminde olsun,
aynÑ esaslarla ve geçerli olarak uygulanmaya
devam edilecektir. Þà Kanunu m.22 hükmünün
bu kayÑtlar karàÑsÑnda uygulanma imkânÑ bulunmamaktadÑr.42
Þà Kanunu m.22’deki deÜiàiklik feshi ile iàverene önceki Kanun yürürlükte iken tanÑnan
deÜiàiklik yapma yetkisine iliàkin kayÑtlar arasÑndaki iliàkiye de deÜinmek gerekir. DiÜer bir
ifadeyle 1475 sayÑlÑ Kanun döneminde yapÑlan
ià sözleàmeleri ya da benzer kaynaklarla iàverene tanÑnan yetkinin 4857 sayÑlÑ Kanun karàÑsÑndaki durumu incelenmelidir.
Bu konu ilk kez YargÑtay’Ñn, 4857 s. Þà
K.m.22’nin uygulanmasÑ ile ilgili olarak 2004
yÑlÑnda verdiÜi (ilk) karar43 sebebiyle gündeme
gelmiàtir. Karara konu olayda, sona eren ama
art etkisi süren bir toplu ià sözleàmesi ile iàverene iàyeri deÜiàikliÜi yapma yetkisi tanÑnmÑàtÑr. Bu arada 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu yürürlüÜe
girmià ve kÑsa bir süre sonra iàveren, kendisine
tanÑnan yetkiye dayalÑ olarak iàyeri deÜiàikliÜi teklif etmià; iàçi deÜiàikliÜi kabul etmeyince
iàçisinin ià sözleàmesini 24.06.2003 tarihinde
(yani Þà Kanunu yürürlüÜe girdikten sonra) feshetmiàtir. YargÑtay, söz konusu kararÑnda “...
fesih 24.06.2003 tarihinde gerçekleàtiÜine göre,
TÞS hükmü (yani deÜiàiklik kaydÑ) deÜil, ‘lehe
olan’ 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu (m.22) hükümleri
uygulanmalÑdÑr” gerekçesini ortaya koymuàtur.
KararÑn gerekçesi doktrinde haklÑ olarak eleàtirilmià, sonuç hukuka uygun bulunmuà; ama
özellikle deÜiàiklik kaydÑna iliàkin hüküm ile Þà
Kanunu m.22 arasÑnda “daha lehe olan hüküm”
deÜerlendirmesi kabul görmemiàtir.44 Ancak
YargÑtay’Ñn bu konuda ÑsrarcÑ olmayarak sonraki kararlarÑnda isabetli biçimde bu gerekçeden
uzaklaàtÑÜÑ görülmüàtür.45
KanÑmÑzca da, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’ndan
önce taraflarca kararlaàtÑrÑlmÑà deÜiàiklik kayÑtlarÑ ile Þà Kanunu m.22 arasÑnda öncelik-sonralÑk; lehe olan-olmayan hüküm iliàkisi kurulamaz. Zira söz konusu kayÑtlarla Þà K.m.22
hükmü, yukarÑda da izah edilmeye çalÑàÑldÑÜÑ
gibi farklÑ hususlarÑ düzenlemektedir. KaldÑ ki,
EYLÜL ’11
ÜÛverene tanÍnan deÙiÛiklik
kayÍtlarÍnÍn içerik bakÍmÍndan
kanuna karÛÍ hile niteliÙini de
taÛÍmamasÍ gerekir.
bunlar aynÑ konuya iliàkin olsa bile, sonradan
yürürlüÜe giren kanun hükmü mutlak emredici/yasaklayÑcÑ bir norm getirmediÜi sürece,
önceki ià sözleàmesi-toplu ià sözleàmesi vb.
hükümlerini bertaraf etmez; bu durumda daha
lehe olan hükmün uygulanmasÑ da söz konusu
olmaz. Kanun hükümleri yanÑnda, buna aykÑrÑ
olmayan sözleàme hükümleri ve dolayÑsÑyla deÜiàiklik kayÑtlarÑ da varlÑklarÑnÑ sürdürür.46
Bir kez taraflarca ià sözleàmesiyle iàverene
tanÑnmÑà deÜiàiklik yapma kayÑtlarÑnÑn geçerliliÜi ve baÜlayÑcÑlÑÜÑ kabul edildikten ve bu durumun Þà K.m.22’den baÜÑmsÑz olduÜu saptandÑktan sonra; artÑk söz konusu kayÑtlarÑn kapsam
ve içeriÜinin denetimine deÜinmek gerekir. Bu
aàamada belirtilmelidir ki, Þà K.m.22 hükmü
ile getirilen yöntemin iàçiyi koruyan düzenlemesi karàÑsÑnda, deÜiàiklik kayÑtlarÑnÑn hukuka
uygunluÜunun denetiminde, önceki döneme
göre daha dikkatli olmak gerektiÜini düàünmekteyiz.
C. DeÙiÛiklik KayÍtlarÍnÍn Denetimi ve
Yorumu
Þà sözleàmelerinde esaslÑ deÜiàiklik yapma
yetkisi veren deÜiàiklik kayÑtlarÑ ile iàverene
yönetim hakkÑnÑ geniàletme (örneÜin iàyerini
deÜiàtirme); geri alma (örneÜin iàçiye saÜlanan
bir edimden cayma); baÜlayÑcÑ olmama (örneÜin iàverence saÜlanan bir edim sebebiyle iàyeri uygulamasÑnÑn ià koàulu haline gelmesini
önleme); iàçiye saÜlanan bir edimi belirli süreli
uygulama veya bir konuda toplu ià sözleàmesine atÑfta bulunma yetkileri tanÑnmaktadÑr.47
Þàverene ià sözleàmesinde deÜiàiklik yapma
hakkÑ veren bu tür kayÑtlar iki aàamalÑ bir denetimden geçmek durumundadÑr. Bunlardan
ilki içerik denetimi; ikincisi ise kullanÑm denetimidir. Þçerik denetiminde, söz konusu kaydÑn
içeriÜinin hukuka uygunluÜu ele alÑnÑrken; kullanÑm denetiminde bu hakkÑn MK.m.2’de yer
SßCßL
alan dürüstlük kuralÑna ve hakkaniyete uygun
biçimde kullanÑlÑp kullanÑlmadÑÜÑ denetlenmektedir.
a) Genel bir ifade ile iàverene saÜlanan tek
taraflÑ deÜiàiklik yetkisinin çoÜunlukla iàçinin
gerçek rÑzasÑna dayanmadÑÜÑ; ià arayan ve ià
sahibi olmak isteyen iàçinin bu tür deÜiàiklik
kayÑtlarÑnÑ kabullenmeye mecbur kaldÑÜÑ söylenebilir.48 Bu tür kayÑtlar genellikle iàverenin
baÜÑmlÑlÑk unsurunu ve ekonomik gücünü kötüye kullandÑÜÑ kayÑtlardÑr.49 Þàverenin ià sözleàmesinin kuruluàu sÑrasÑnda iàçiye dayattÑÜÑ
bu hükümlerin/kayÑtlarÑn salt akit serbestisi
çerçevesinde ele alÑnmasÑ ià hukukunun temel
gerekleri ile de çeliàebilir; ayrÑca bu kayÑtlar iàçinin bireysel ve aile yaàamÑnÑ derinden etkileyebilir.50 Bunlara ek olarak deÜiàikliÜi saklÑ
tutma kayÑtlarÑnÑn bulunmasÑ halinde Þà Kanunu m.22’deki iàçiyi nispeten koruyucu hükümlerden yararlanÑlamamasÑ da; söz konusu kayÑtlarÑn içerik denetimine tabi tutulmasÑ ve en
azÑndan bu yolla iàçinin korunmasÑnÑ zorunlu
kÑlmaktadÑr.51
ÇalÑàma yaàamÑnÑn doÜasÑ ve irade özgürlüÜü çerçevesinde geçerliliÜi kabul edilen deÜiàiklik kayÑtlarÑnÑn içeriÜi en baàta iàçinin
anayasal özgürlüklerine; kanunlarÑn emredici
hükümlerine ve iàçinin kiàilik haklarÑ ile toplu
ià sözleàmesi hükümlerine aykÑrÑ olmamalÑdÑr.52
Öte yandan, söz konusu kayÑtlar ià sözleàmesine konulurken/eklenirken iàçinin iradesi hata,
hile ve ikrah (yeni BK.’daki yanÑlma, aldatma,
korkutma) gibi sebeplerle; özellikle gabinle
sakatlanmamÑà olmalÑdÑr. Bunun yanÑnda deÜiàiklik kayÑtlarÑnda iàçi aleyhine sosyal ve ekonomik açÑdan büyük farklar; orantÑsÑzlÑklar bulunmamalÑdÑr.53
Þàverene tanÑnan deÜiàiklik kayÑtlarÑnÑn içerik bakÑmÑndan kanuna karàÑ hile niteliÜini de
taàÑmamasÑ gerekir. Bu tür kayÑtlar eÜer kanunun yasakladÑÜÑ bir sonuca bu kayÑt sayesinde
ulaàma imkânÑ veriyorsa, örneÜin iàçinin sendikaya üye olmasÑ halinde iàinin deÜiàtirileceÜine
iliàkin bir hüküm getirilmiàse, bu hüküm kanuna karàÑ hile niteliÜinde olduÜundan geçersiz
sayÑlacaktÑr.54 Öte yandan öÜretide SÜZEK tarafÑndan haklÑ biçimde ifade edildiÜi üzere, bu
kayÑtlarÑn dar biçimde yorumlanmasÑ gerekir.55
29
EYLÜL ’11
SßCßL
ÜÛ sözleÛmesine konulan deÙiÛiklik
kayÍtlarÍna iliÛkin hususlarda
sonradan ortaya çÍkan koÛullar
kaydÍn kapsamÍna girmeyecek ve
dolayÍsÍyla iÛçiyi baÙlamayacaktÍr.
Son olarak, yukarÑda da deÜinildiÜi gibi; deÜiàiklik kaydÑnÑn iàverene genel bir biçimde, ià
sözleàmesinde deÜiàiklik yapabileceÜini içeren
soyut yetki vermesi de kabul edilmeyecek; tam
tersine ià sözleàmesi ve bunun eki niteliÜindeki
kaynaklarda somut olarak ià koàullarÑnda bazÑ
deÜiàiklikler yapÑlabileceÜi; örneÜin, iàçinin
iàverene ait deÜiàik iàyerlerinde çalÑàtÑrÑlmasÑ
öngörülmüà ise ancak bu durumda kaydÑn hukuka uygun olduÜu kabul edilecektir.56 YargÑtay 2005’de verdiÜi bir kararda iàverene “aynÑ
il hudutlarÑnda iàyeri deÜiàikliÜi hakkÑ tanÑyan”
kaydÑ geçerli sayarak, Ankara Dikmen’den
Sincan’a gönderme yönündeki deÜiàikliÜe uymayan iàçiye uygulanan feshi geçerli saymÑàtÑr57. Daha yeni tarihli bir kararÑnda ise Yüce
Mahkeme, “Þàçi, iàverenin Türkiye genelindeki
ve yurtdÑàÑndaki iàyerlerinde görevlendirmeyi
kabul eder” àeklindeki hükme dayalÑ olarak ve
yeni iàyerine servisle ulaàÑmÑ saÜlayarak görevlendirmeyi öneren iàverenin önerisini reddeden ve ià sözleàmesini feshedip kÑdem tazminatÑ isteyen iàçinin talebini haksÑz bulmuàtur58.
Bu aàamada içerik denetiminin pozitif dayanaÜÑ ile ilgili olarak SÜZEK’in yaklaàÑmÑna
da kÑsaca deÜinmek gerekir. SÜZEK, deÜiàiklik kayÑtlarÑnÑn içerik denetiminin hukuki dayanaÜÑnÑn saptanmasÑ ve pozitif hukuk bakÑmÑndan doktrinde ileri sürülen görüàleri saygÑn
bulmakla beraber; olmasÑ gereken hukuk açÑsÑndan mevzuatÑmÑzda yeni bir düzenleme yapÑlmasÑ ihtiyacÑnÑ dile getirmektedir. YapÑlacak
böyle bir düzenlemeyle ià sözleàmelerinde -en
azÑndan genel ià koàullarÑnda- yer alan iàverenin deÜiàiklik yetkisini saklÑ tutma kayÑtlarÑnÑn
içerik denetimine tabi tutulmasÑna olanak tanÑnmalÑdÑr.59
b) Þçerik yönünden hukuka uygunluÜu kabul edilen deÜiàiklik kayÑtlarÑnÑn kullanÑm denetiminden de geçmesi gerekir. KullanÑm de30
netimi kavramÑ, deÜiàikliÜi saklÑ tutma kaydÑ ile
iàverene tanÑnan hakkÑn somut olaydaki kullanÑm tarzÑna odaklanmaktadÑr.60 Bu baÜlamda,
yapÑlacak denetimin kapsamÑna dürüstlük kuralÑ (MK.m.2), ayÑrÑmcÑlÑk yasaÜÑ ve hakkaniyet
denetimi gibi unsurlar girmektedir.
Dürüstlük kuralÑ, MK.m.2’de ifadesini bulan
ve herkese haklarÑnÑ kullanÑrken dürüst davranma yükümlülüÜü getiren ilkedir. Bu baÜlamda
iàveren de kendisine tanÑnan deÜiàiklik yapma yetkisini dürüstlük kuralÑna uygun olarak
kullanmak zorundadÑr. Zira bir hakkÑn açÑkça
kötüye kullanÑlmasÑnÑ hukuk düzeni korumaz
ve iàverenin dürüstlük kuralÑna aykÑrÑ biçimde yaptÑÜÑ deÜiàiklik iàçiyi baÜlamaz. Giderek,
MK.m.2’ye uygun biçimde kullanÑlmayan ve
dolayÑsÑyla iàçi bakÑmÑndan baÜlayÑcÑ olmayan
deÜiàikliÜe dayalÑ fesihler haksÑz ya da geçersiz
fesih niteliÜi taàÑrlar.61 YargÑtay’a göre, hizmet
sözleàmesinde iàçinin baàka bir yere nakline
iliàkin kayÑt varsa, iàveren iàçiyi baàka bir yerde görevlendirebilecek; bu durumda ià àartlarÑ
esaslÑ bir tarzda deÜiàmemià olacaktÑr. Ancak
bu halde dahi iàveren keyfilik ve nesnellik denetimine tabi tutulacaktÑr62.
Þàverence uygulanan ve deÜiàiklik kaydÑna
dayanan deÜiàikliklerin MK.m.2’ye uygunluÜunun saptanmasÑnda iàverenin fesih hakkÑnÑ kötüniyetle kullandÑÜÑnÑn belirlenmesi için geliàtirilen ölçütler kÑyasen uygulanabilir. Özellikle,
iàverenin zarar verme, cezalandÑrma gibi niyetlerle hareket ettiÜinin anlaàÑldÑÜÑ durumlarda;
iàverenin hiçbir gereklilik yokken deÜiàiklik
yetkisini kullanmasÑ halinde ve benzer çeliàkili
davranÑàlarÑnda dürüstlük kuralÑna aykÑrÑ davrandÑÜÑ ve hakkÑnÑ kötüye kullandÑÜÑ kabul edilebilir.63
YargÑtay da konuya iliàkin birçok kararÑnda
iàverene tanÑnan deÜiàiklik yapma yetkisinin
MK.m.2’de yer alan dürüstlük kuralÑna uygun
olarak kullanÑlmasÑ gerektiÜini; söz konusu
yetkinin keyfi ve kötüye kullanÑldÑÜÑ durumlarda, iàverenin feshinin haksÑz ya da geçersiz
olduÜuna hükmettiÜini söylemek mümkündür.64 YargÑtay 2007’de verdiÜi bir kararda deÜiàiklik kaydÑnÑ geçerli kabul etmekle beraber,
iàveren aleyhinde bir basÑn açÑklamasÑ yaptÑÜÑ
için önce ihtar, sonra kayda dayalÑ olarak baà-
EYLÜL ’11
ka bir yerde görevlendirilme teklifini reddeden ve “görülen lüzum üzerine” iàten çÑkarÑlan iàçinin açtÑÜÑ davada fesih hakkÑnÑn kötüye
kullanÑldÑÜÑna karar vermiàtir65. Benzer àekilde
deÜiàiklik kaydÑ bulunmasÑna raÜmen nakil
yetkisinin “görülen lüzum üzerine” kullanÑlmasÑ YargÑtay’ca kabul görmemiàtir66. YargÑtay
bu kararlarÑnda deÜiàikliÜin, kayda dayansa
bile, nedenini sorgulamakta; kullanÑm denetimi yapmaktadÑr.
MK.m.2’de yer alan dürüstlük kuralÑ dÑàÑnda,
iàverene tanÑnan deÜiàiklik yapma yetkisi kaydÑnÑn kullanÑlmasÑ hakkaniyete uygunluk denetimine de tabi tutulabilir. Genellikle YargÑtay’ca
sÑkça kullanÑlmayan bu ölçüte göre, hukuki iliàki taraflarÑnÑn özellikle iàçinin özel durumunun
dikkate alÑnmasÑ ve buna uygun olarak ölçülü
davranÑlmasÑ; özetle somut olay adaletinin saÜlanÑp saÜlanmadÑÜÑnÑn denetlenmesi söz konusu olur.67
Gerçekten de dürüstlük kuralÑna uygun biçimde kullanÑlan bir hak, somut olay bakÑmÑndan adalet duygularÑnÑ incitebilir. ÖrneÜin, 10
yÑl önce bekâr iken iàçi tarafÑndan iàverene tanÑnan iàyeri deÜiàikliÜi yetkisi, somut bir olayda evli ve okula giden iki çocuÜu bulunan aynÑ
iàçi bakÑmÑndan hakkaniyete uygunluk sorusunu gündeme getirebilir.68 Bu anlamda deÜiàiklik kayÑtlarÑna iliàkin hak kullanÑlÑrken iàçinin
iàinin ve mesleÜinin niteliÜi, kaydÑn sözleàmeye
konduÜu dönemde taraflarÑn durumu, iàçinin
yaàÑ ve ailevi durumu, iàçinin kazanÑlmÑà haklarÑna saygÑ gösterilip gösterilmediÜi, deÜiàikliÜin
gerekliliÜi ve son çare olup olmadÑÜÑ; deÜiàiklikle iàçinin ücret ve mesleki durumunda geriye gidià olup olmadÑÜÑ araàtÑrÑlmalÑdÑr. Bunun
yanÑnda iàçide yaratÑlan güvenin; örneÜin çok
uzun zamandÑr kullanÑlmayan yetkinin artÑk
kullanÑlmayacaÜÑna yönelik inancÑn korunup
korunmadÑÜÑna da dikkat edilmesi gerekir.69
Ekleyelim ki, ià sözleàmesine konulan deÜiàiklik kayÑtlarÑna iliàkin hususlarda sonradan
ortaya çÑkan koàullar kaydÑn kapsamÑna girmeyecek ve dolayÑsÑyla iàçiyi baÜlamayacaktÑr. ÖrneÜin sözleàme yapÑlÑp, deÜiàiklik kaydÑ üzerinde anlaàtÑktan sonra açÑlan yeni bir iàyeri/
àube bakÑmÑndan kayÑt kural olarak iàçiyi baÜlamayacaktÑr.70
SßCßL
D. DeÙiÛiklik KaydÍnÍn
UygulanmasÍnÍn SonuçlarÍ
Son olarak, geçerli bir kayda dayalÑ olarak
iàverence gerçekleàtirilen deÜiàikliÜin sonuçlarÑnÑ da ele almak gerekir. Bu aàamada ikili bir
ayÑrÑma gitmek yararlÑ olacaktÑr. EÜer iàçi içerik yönünden hukuka uygun olan ve dürüstlük
kuralÑ ile hakkaniyete uygun biçimde kullanÑlan deÜiàiklik kaydÑna uyar ise, ià sözleàmesi
bu deÜiàikliÜe raÜmen aynen devam eder yani
ortaya yeni bir sözleàme çÑkmaz. TaraflarÑn
arasÑndaki ià sözleàmesi yeni koàulla (örneÜin
yeni iàyerinde) yürürlüÜünü sürdürmeye devam eder.
Buna karàÑlÑk iàçinin belirtilen özellikleri taàÑyan bir deÜiàikliÜe uymamasÑ onun iàgörme
borcuna aykÑrÑlÑk oluàturur ve iàveren olayÑn
özelliÜine göre “iàçinin yapmakla ödevli bulunduÜu görevleri kendisine hatÑrlatÑldÑÜÑ halde yapmamakta Ñsrar etmesi” (Þà K.m.25/II-h)
ya da “izinsiz ve mazeretsiz devamsÑzlÑk” (Þà
K.m.25/II-g) gerekçesi ile derhal fesih hakkÑnÑ kullanabilir.71 Bu tür fesih iàçinin kÑdem ve
ihbar tazminatÑ haklarÑnÑ ortadan kaldÑrÑp onu
ciddi biçimde maÜdur edeceÜinden; iàverenin,
Þà K.m.18’e dayanarak ve iàçinin davranÑàlarÑna
baÜlÑ geçerli sebep dolayÑsÑyla süreli feshe gidebileceÜi de kabul edilmelidir.72
Ekleyelim ki, haklÑ sebebe dayalÑ derhal fesihlerde ve geçerli sebebe dayalÑ süreli fesihlerde, fesih nedeninin açÑkça ortaya konulmasÑ,
feshin sonuçlarÑ bakÑmÑndan önem taàÑmaktadÑr. Ancak, her iki tür fesihte de iàçinin Þà
K.m.17-21 veya Þà K.m.25/son hükmüne dayanarak feshin geçersizliÜi/haksÑzlÑÜÑ gerekçesiyle iàe iade davasÑ açabileceÜi açÑktÑr.
YargÑtay Hukuk Genel Kurulu tarafÑmÑzca
incelemeye konu edilen ve 4857 sayÑlÑ Kanun
dönemindeki ilk kararÑnda deÜiàiklik kaydÑnÑ
içerik denetimine tabi tutmuàtur. Genel Kurul,
“àirketin iàlerinin icabÑ olarak sözleàmeli personeli Ankara’da ve ülke içinde herhangi bir
yerde àirket bünyesi içinde veya dÑàÑnda diÜer
kuruluà ve müesseselerde çalÑàtÑrabilir” kaydÑnÑ içerik bakÑmÑndan hukuka uygun ve geçerli
bulmuàtur. Genel Kurul kararÑnda, deÜiàiklik
kaydÑna dayalÑ olarak kullanÑlan deÜiàiklik yap31
EYLÜL ’11
SßCßL
ma hakkÑnÑn (nakil yapma hakkÑ) MK.m.2’de
yer alan dürüstlük kuralÑna uygunluÜu da denetlenmiàtir. Hukuk Genel Kurulu, davalÑ àirket
yönetim kurulunca Ankara’daki iàyerinin bütünüyle kapatÑlÑp àirket merkezinin Þstanbul’a
taàÑnmasÑ ve buna baÜlÑ olarak iàçinin iàyerini
deÜiàtirmesine yönelik talebin gerekçesini objektif ve dürüstlük kuralÑna uygun bulmuàtur.
Hukuk Genel Kurulu’nun kararÑnda, deÜiàiklik
kaydÑnÑ hakkaniyet denetimine tabi tuttuÜu da
görülmektedir. Karara göre geçerli bir deÜiàiklik kaydÑna baÜlÑ olarak Ankara’dan Þstanbul’a
nakli istenen (ve bu deÜiàikliÜi kabul etmeyen)
iàçinin aynÑ àartlar ve unvanla iàe baàlamasÑnÑn
istenmesi hakkaniyete uygundur ve buna raÜmen iàe baàlamayan davacÑ iàçinin ià sözleàmesinin feshi haklÑ bir fesih olup davacÑnÑn kÑdem
ve ihbar tazminatÑ isteklerinin reddi gerekir73.
5. DEØÜÚÜKLÜK KAYDININ
BULUNMADIØI
HALLERDE DEØÜÚÜKLÜØÜN
YAPILMASI
DeÜiàiklik kaydÑnÑn bulunmadÑÜÑ durumlarda iàverenin esaslÑ deÜiàiklik teklifini yazÑlÑ olarak yapmasÑ gerekir. Bu teklif bir icap (öneri)
tÑr. Bu icapla ià sözleàmesini deÜiàtiren ve kabulü halinde ià sözleàmesinin eki haline gelen
bir deÜiàiklik sözleàmesinin kurulmasÑ amaçlanmaktadÑr74.
DeÜiàiklik önerisi bir icap olduÜu için Borçlar Kanunu anlamÑnda, bir icapta bulunmasÑ
gerekli tüm özellikleri (açÑklÑk, belirlilik vb)
taàÑmalÑdÑr. Deyim yerindeyse iàçinin kabulü
ile deÜiàiklik gerçekleàebilmelidir. Söz konusu önerinin ilan ya da toplu bildirim àeklinde
duyurulmasÑ Kanunun amacÑna uygun deÜildir.
Bildirimin tek tek ve imza karàÑlÑÜÑ yapÑlmasÑ
gerekir. Bu yasal bir zorunluluk olup geçerlilik
koàuludur75.
Önerinin yapÑlmasÑndan sonra Kanun gereÜi
iàçiye altÑ iàgünlük bir bekleme süresi tanÑnmalÑdÑr. Bu süre nispi emredici olup ià sözleàmeleri ya da toplu ià sözleàmeleri ile arttÑrÑlabilir.
Ekleyelim ki Þà Kanunu Bilim Kurulu taslaÜÑnda bu süre 15 gün olarak önerilmià idi76. Þàçiye
bekleme süresi tanÑnmayÑp hemen karar ver32
meye zorlanmasÑ halinde bildirimin geçersiz ve
yapÑlmamÑà olduÜu sonucuna varÑlmalÑdÑr77.
A. DeÙiÛiklik Önerisinin Kabulü
Þà sözleàmesinde ià koàullarÑnda deÜiàiklik
kaydÑnÑn bulunmadÑÜÑ durumlarda, iàverence
yapÑlan deÜiàiklik önerisinin kabul edilmesi
halinde ià sözleàmesi bu deÜiàikliÜe raÜmen
aynen devam eder; yani ortaya yeni bir sözleàme çÑkmaz. TaraflarÑn arasÑndaki ià sözleàmesi yeni koàulla (örneÜin yeni iàyerinde, yeni
ücret düzeyi üzerinden) yürürlüÜünü sürdürmeye devam eder. Belirtelim ki iàçinin kabulünün mutlaka yazÑlÑ àekilde yapÑlmasÑ gerekli
olup, bu bir geçerlik koàuludur. Þàveren aldÑÜÑ
yazÑlÑ kabul beyanÑnÑ iàçinin özlük dosyasÑnda,
gerektiÜinde ibraz etmek üzere, saklamak zorundadÑr. YargÑtay yeni personel yönetmeliÜini
kabul ettiÜine yönelik imza atan ve çalÑàmaya
devam eden iàçinin sonradan eski yönetmeliÜe
göre izin ücreti talebini kabul etmemiàtir78.
B. DeÙiÛiklik Önerisinin Reddi
Þà Kanunu’nun yukarÑda ele aldÑÜÑmÑz 22.
maddesine göre “… ve iàçi tarafÑndan altÑ iàgünü içinde yazÑlÑ olarak kabul edilmeyen
deÜiàiklikler iàçiyi baÜlamaz.” Þàçi, deÜiàiklik
önerisini yazÑlÑ olarak kabul etmez ya da sessiz
kalÑrsa öneriyi reddetmià olacaktÑr.
Bu aàamada iàçinin deÜiàiklik önerisi karàÑsÑnda sessiz kalmasÑnÑn nasÑl yorumlanacaÜÑ
da tartÑàÑlabilir. YargÑtayÑn ilk yÑllarda verdiÜi
birkaç kararÑnda hükümdeki yazÑlÑlÑk koàulunu
yumuàattÑÜÑ79 ve iàçinin sessiz kalmasÑnÑn kabul
anlamÑnda yorumlanabileceÜi yönünde kararlarÑ vardÑr80. ÖÜretide de deÜiàikliÜe sessiz kalÑp
buna uyan iàçinin sonradan deÜiàikliÜe itirazÑnÑn dürüstlük kuralÑna aykÑrÑlÑk anlamÑna geleceÜi yönündeki görüàler ileri sürülmüàtür81.
Maddenin açÑk düzenlemesi karàÑsÑnda sessiz
kalmanÑn kabul olarak yorumlanamayacaÜÑ kabul edilmelidir82. Buna karàÑn iàçinin deÜiàikliÜi
kabul iradesini zÑmnen ortaya koyduÜu, mesela iàyeri deÜiàikliÜine ses çÑkarmayÑp yeni iàyerinde iàe gitmeye devam ettiÜi hallerde, ya
da müdür iken àefliÜe geçirilmesine raÜmen
çalÑàmasÑnÑ sürdüren iàçinin durumu dikkate
alÑndÑÜÑnda, susmanÑn kabul anlamÑna geleceÜi
EYLÜL ’11
sonucuna varÑlabilir83. YargÑtay 2008 tarihli bir
kararÑnda aynÑ görüàü benimsemiàtir84.
Bu aàamada belirtelim ki, öÜreti ve YargÑtay’Ñn
ortak görüàüne göre, ücrette yapÑlan indirime
ses çÑkarmayÑp çalÑàmasÑnÑ sürdüren iàçinin bu
çalÑàmasÑ kabul anlamÑna gelmez. Zira iàverenin tek taraflÑ irade beyanÑyla ücrette deÜiàiklik
(indirim) yapma yetkisi yoktur. Bu durumdaki iàçinin zamanaàÑmÑ süresi içinde fark talebi
hakkÑn kötüye kullanÑlmasÑ anlamÑna gelmez.
Buna karàÑlÑk ià ya da iàyeri deÜiàikliklerinde
zÑmni kabul anlamÑna gelecek davranÑàlar bakÑmÑndan yukarÑdaki çözüm kabul edilebilir85.
Þàçisine yaptÑÜÑ deÜiàiklik önerisi reddedilen
iàverenin karàÑsÑna iki seçenek çÑkmaktadÑr: Þàveren ya çalÑàma koàullarÑnda esaslÑ deÜiàiklik
yapmaktan vazgeçecek ve sözleàmenin eski
koàullarla devam etmesine katlanacaktÑr, ya
da fesih için geçerli bir nedenin bulunduÜunu
yazÑlÑ olarak açÑklayacak ve bildirim süresine
uyarak ià sözleàmesini feshedecektir. YargÑtay
satÑà trafik elemanÑ iken yolcu hizmetlerine nakil teklif eden iàverenin teklifini reddedip yeni
iàe gitmeyen iàçiye yönelik feshi geçersiz saymÑàtÑr86.
Þàçinin reddetmesine raÜmen eski koàullarda ÑsrarcÑ olan; sözgelimi iàçiyi baàka bir yerde çalÑàmaya zorlayan ya da daha düàük ücret
ödemekte ÑsrarcÑ olan iàverenin bu davranÑàÑna borçlunun ya da alacaklÑnÑn temerrüdü hükümleri uygulanabilecektir. ÖrneÜin, iàçinin
reddetmesine raÜmen randÑman primini indiren ya da kesen iàverenin davranÑàÑ borçlunun
temerrüdü; iài bir hafta tatil etme àeklindeki
önerinin reddine raÜmen tatile giden iàverenin
davranÑàÑ alacaklÑnÑn temerrüdünü oluàturacaktÑr. ßüphesiz böyle bir durumda iàçinin Þà
K.m.24 anlamÑnda fesih hakkÑnÑn doÜacaÜÑ da
açÑktÑr. Bunlardan iàçinin aleyhine bazÑ sonuçlar ve indirimler getiren alacaklÑnÑn temerrüdü,
BK.m.325 yoluna gidilmesi ihtimali oldukça zayÑf görünmektedir87.
YargÑtay yazÑlÑ olarak bildirilmeyen ve iàçi
tarafÑndan kabul edilmeyen; buna raÜmen rÑzasÑ hilafÑna deÜiàtirilen ià koàullarÑ (fazla çalÑàma) dolayÑsÑyla feshe giden iàçiyi haklÑ bulmuàtur88. Belirtelim ki, iàçinin sadece esaslÑ
deÜiàiklik niteliÜi taàÑyan iàlemi kabul etmeme
SßCßL
yetkisi bulunmaktadÑr; iàçi böyle bir iàlem için
iptal davasÑ açamaz89. YargÑ yoluna baàvurma
ancak deÜiàikliÜin reddi üzerine iàverence gerçekleàtirilen fesih söz konusu ise mümkündür90. Benzer àekilde iàçinin eski iàine iadesi
amacÑyla dava açmasÑ da söz konusu olamaz.
Böyle bir davada yargÑ organÑ sadece deÜiàikliÜin esaslÑ bir deÜiàiklik olup olmadÑÜÑnÑ tespitle
yetinmelidir91.
C. ÜÛverenin DeÙiÛiklik Feshini
UygulamasÍ
DeÜiàiklik önerisi iàçisi tarafÑndan reddedilen iàveren deÜiàiklik yapmaktan vazgeçmiyorsa ià sözleàmesini süreli fesih yoluyla feshetmek durumunda kalacaktÑr. Bu baÜlamda
iàveren bildirim süresini bekleyerek sadece
kÑdem tazminatÑ ödeyerek feshe gidebileceÜi
gibi, kanÑmÑzca bildirim süresine ait ücreti peàin ödeme yoluna da gidebilir.
Belirtelim ki, deÜiàiklik feshi ancak çalÑàma
àartlarÑnÑn deÜiàtirilmesi için uygun ve daha
hafif çare olarak gerekli ve takip edilen amaca göre orantÑlÑ ise son çare olarak gündeme
gelebilir. Bu baÜlamda ölçülülük denetiminin
önemi büyüktür.
Þàverenin burada gideceÜi fesih süreli fesih
olduÜu için aranacak neden haklÑ deÜil, geçerli
neden olmalÑdÑr. DolayÑsÑyla bu halde ià sözleàmesi iàçinin yetersizliÜi ya da davranÑàlarÑna; ià,
iàyeri ya da iàletme gereklerine dayalÑ sebeplerle feshedilebilecektir. Baàka bir anlatÑmla, Þà
K.m.22’de, m.18 dÑàÑnda ve yeni geçerli sebepler yaratÑlmamÑàtÑr. ÖÜretide baskÑn görüà de
bu yöndedir92.
Böylece deÜiàiklik feshine uÜrayan iàçi iàvereni aleyhine normal süreli fesihte olduÜu
gibi iàe iade davasÑ açabilecek ve dava olaÜan
süreçte ve Þà K.m.17–21 çerçevesinde devam
edecek ve karara baÜlanacaktÑr. Ekleyelim ki,
davada deÜiàikliÜin deÜil, feshin geçerli bir
nedene dayanÑp dayanmadÑÜÑnÑn araàtÑrÑlmasÑ
gerekecektir. Ancak esaslÑ deÜiàikliÜin kendisi
aleyhine olduÜunu ispat yükü iàçidedir.
DÜPNOTLAR
1
Mustafa ALP, Þà Sözleàmesinin DeÜiàtirilmesi, Ankara, 2005,
s. 161.
33
EYLÜL ’11
2
SßCßL
AyrÑntÑlÑ bilgi için bkz. Fevzi ßAHLANAN, “Þà Þliàkisinin Sona
Ermesi ve KÑdem TazminatÑ”, YargÑtayÑn Þà Hukukuna Þliàkin KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi, 2008, Ankara, 2010, s.
177-178. Bugün yaàanan benzer durumlarda YargÑtay, esaslÑ
deÜiàikliklerle iàçi üzerinde baskÑ kurmaya çalÑàan, baàarÑlÑ
olamayÑp ià sözleàmesini fesheden iàverenlerin feshini haksÑz bulmakta ve iàçiye kÑdem tazminatÑ yanÑnda ihbar tazminatÑnÑn da ödenmesine karar vermektedir. Bkz. Yarg.9.H.D.,
T. 10.12.2010, E. 2010/22895, K. 2010/37240 (www.kazanci.
com).
3
Sarper SÜZEK, Þà Hukuku, B.4, Þstanbul, 2008, s. 597.
4
Öner EYRENCÞ, Savaà TAßKENT, Devrim ULUCAN; Bireysel
Þà Hukuku, B.3, Þstanbul, s.180–181; Hamdi MOLLAMAHMUTOÝLU, Þà Hukuku, B.3, Ankara, 2008, s. 297.
5
SÜZEK, s. 598; Nuri ÇELÞK, Þà Hukuku Dersleri, B.23, Þstanbul, 2010, s.252; Kübra DOÝAN YENÞSEY, “ÇalÑàma KoàullarÑnda DeÜiàiklik ve Þà Sözleàmesinin Feshi”, ÇalÑàma ve
Toplum, 2010/3, s. 110–111.
6
Aksi görüà A. Murat DEMÞRCÞOÝLU, “ ÇalÑàma KoàullarÑnda
DeÜiàiklik ve Þà Sözleàmesinin Feshi”, Þà DünyasÑ ve Hukuk,
Tankut CENTEL’e ArmaÜan, Þstanbul, 2011, s.125. Yazara
göre belirli süreli ià sözleàmelerinde de deÜiàiklik ihtiyacÑ
doÜduÜunda m.22’deki usule göre hareket edilip, iàçinin
yazÑlÑ kabulünün alÑnmasÑ gerekir. Bu yönüyle belirli ve belirsiz süreli ià sözleàmeleri açÑsÑndan fark yoktur. Belirsiz
süreli ià sözleàmesiyle çalÑàan iàçi teklifi reddederse iàveren
geçerli sebeple süreli feshe gidebilir. Þàçinin sözleàmesi belirli süreli ise süreli feshe gidilemez. Bu halde iàveren belirli
süreli sözleàmeyi sadece haklÑ sebeple feshedebilir.
7
SÜZEK, 601; ßAHLANAN, s. 178.
8
Yarg.9.H.D., T. 27.10.2008, E. 2008/29715, K. 2008/28944,
(www.kazanci.com).
9
YENÞSEY, s. 97-98.
10 AyrÑntÑlÑ bilgi için bkz. Savaà TAßKENT, Þàverenin Yönetim
HakkÑ, Þstanbul, 1981.
11 Gülsevil ALPAGUT, “Þà Kanununun 22. Maddesinin Uygulama AlanÑ, Sözleàme Hükümlerinin GeçerliliÜi Sorunu ve
YargÑtayÑn Konuya Þliàkin KararlarÑ”, Legal Þà Hukuku ve
Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, S.9, 2006, s.51; SÜZEK,
Þà…, s.66; ÇELÞK, s.234, dn.113’deki yazarlar.
12 Gülsevil ALPAGUT, “Þà Sözleàmesinin EsaslÑ ßartlarÑnda DeÜiàiklik ve YargÑtayÑn Konuya Þliàkin Bir KararÑnÑn Düàündürdükleri”, (Karar Þncelemesi), Çimento Þàveren, S.5, Eylül,
2004 s.56; TAßKENT, Þàverenin…, s.118.
13 Yarg.9.H.D., T. 15.11.1971, E.1971/17614, K.1971/22586, Þà
ve Hukuk Dergisi, S.75, s.22 vd.; AyrÑca bkz. Yarg.9. H.D.,
T.16.10.1996, E.1996/8637, K.1996/19563, YargÑtayÑn Þà
Hukukuna Þliàkin Emsal KararlarÑ, Kamu-Þà, Ankara, 1998,
s.134-135.
14 Sarper SÜZEK, “DeÜiàiklik Feshi”, TÞSK Akademi, C.1, S.1,
2006/1, s. 11.
15 SÜZEK, Þà.., s. 602.
16 Ünal NARMANLIOÝLU, “Þà Þliàkisinin Sona Ermesi ve KÑdem
TazminatÑ”, YargÑtayÑn Þà Hukukuna Þliàkin KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi 2007, Þstanbul, 2009, s. 141.
17 DEMÞRCÞOÝLU, s. 125.
34
18 SÜZEK, Þà…, s.603.
19 Yarg. 9.H.D., T. 22.10.2007, E. 2007/17449, K. 2007/31073,
ÇalÑàma ve Toplum, S.17, s. 350-352.
20 Yarg.9.H.D., T. 14.12.2009, E. 2009/46109, K. 2009/34662,
(www.kazanci.com).
21 Yarg.9.H.D., T. 28.09.2010, E. 2008/34776, K. 2010/26093
(www.kazanci.com).
22 Yarg. 9.H.D., T. 11.07.2008, E. 2007/23953, K. 2008/19878,
(www.kazanci.com).
23 SÜZEK, “DeÜiàiklik Feshi…”, s. 15.
24 Yarg.9.H.D., T. 19.09.2005, E. 2005/29066, K. 2005/30405,
TÜHÞS, KasÑm, 2005, s. 108.
25 Yarg.9.H.D., T. 19.10.1976, E. 1976/6929, K. 1976/19816,
ÞHU, ÞàK.16, No:4.
26 Kübra DoÜan YENÞSEY, “Þàverene Hizmet Akdinde Tek TaraflÑ DeÜiàiklik Yapma Yetkisi Veren Sözleàme Hükümlerinin Denetimi”, Prof. Dr. Nuri ÇELÞK’e ArmaÜan, C.2, Þstanbul, 2001, s.1175; NaÜme N. HOZAR, “Þàverenin Yönetim
HakkÑna Dayanarak Þàçiyi Baàka Bir Þàyerine Gönderebilmesine Þliàkin Bir Karar Þncelemesi”, SÞCÞL, Haziran, 2006, s.85.
27 ALP, s.243-244.
28 Ercan GÜVEN-Ufuk AYDIN, Þà Hukuku, B.3, Eskiàehir,
2002, s.82; AyrÑca bkz. Ünal NARMANLIOÝLU, “Þàverenin
ÇalÑàma KoàullarÑnda DeÜiàiklik Yapma HakkÑnÑ SaklÑ Tutan
Sözleàme Hükümleri BaÜlayÑcÑ MÑdÑr?”, SÞCÞL, Eylül 2006,
s.9 vd.; YENÞSEY, “Þàverene…”, s.1178-1179; SÜZEK, Þà …,
s.496.
29 ALPAGUT, “Þà Sözleàmesinin…”, s.56.
30 ALPAGUT, “Þà Sözleàmesinin…”, s.56-57; ALP, s.264.
31 SÜZEK, Þà…s.499; AyrÑca ià sözleàmesinin esaslÑ unsurlarÑnda deÜiàiklik kavramÑ için bkz. Sarper SÜZEK, “DeÜiàiklik…”, s.10.
32 Ali GÜZEL, “Þà Güvencesine Þliàkin Yasal EsaslarÑn DeÜerlendirilmesi”, Þà Güvencesi, Sendikalar YasasÑ, Toplu Þà
Sözleàmesi Grev ve Lokavt YasasÑ Semineri, Þstanbul, 2004,
s.120; NARMANLIOÝLU, “Þàverenin …”, s.15 vd.
33 ALP, s.257; ALPAGUT, “Þà Sözleàmesinin…”, s.59; HOZAR,
s.85; ÇELÞK, s.234; Murat ENGÞN, Þà Sözleàmesinin Þàletme
Gerekleriyle Feshi, Þstanbul, 2003, s.97; Bekir UZUN, “ÇalÑàma KoàullarÑnda DeÜiàiklik ve Þà Sözleàmesinin Feshi”,
SÞCÞL, Haziran, 2006, s.54 vd.; AyrÑca bkz. ve krà. EYRENCÞ,
TAßKENT, ULUCAN, s.180-181; Savaà TAßKENT, “Þà Þliàkisinin Sona Ermesi ve KÑdem TazminatÑ”, YargÑtayÑn Þà Hukukuna Þliàkin KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi 2004, Ankara,
2006, s.79.
34 Bkz. YargÑtay 9. H.D.’nin T.27.12.2004, E.2004/20848,
K.2004/29320 s. KararÑ; Yarg. 9.H.D., T.04.04.2005,
2005/9605E., 2005/11820 K. s. KararÑ, Yarg. 9. H.D.T.
19.04.2005, 2004/18827 E. 2005/13746 s. kararÑ için bkz. ALPAGUT, “Þà Kanununun…”, s.50 vd. ; ayrÑca bkz. HOZAR,
s.88 vd.nda yer alan kararlar.
35 GÜZEL, s.120 vd.
36 NARMANLIOÝLU, s.15-18.
37 UZUN, s.53; ENGÞN, s.317.
EYLÜL ’11
38 EYRENCÞ-TAßKENT-ULUCAN, s.181; HOZAR, s.91; YENÞSEY, s.1192 vd.; TAßKENT, s.79; ÇELÞK, s.234; ALPAGUT,
“Þà Kanununun…”, s.61; SÜZEK, “DeÜiàiklik…”, s.16.
39 Bkz. HOZAR, s.88 vd.’nda yer alan kararlar; ayrÑca bkz. ALPAGUT, “Þà Kanununun…”, s.62 vd.nda yer alan kararlar;
TAßKENT, s.79-80.
40 YENÞSEY, “Þàverene…”, s.1178; TAßKENT, “Þà…”, s.79;
UZUN, s.55.
41 TAßKENT, “Þà…”, s.80; ALP, s.259.
42 AynÑ görüà ALP, s.262; SÜZEK, “DeÜiàiklik…”, s.15; Ercan
AKYÞÝÞT, ÞçtihatlÑ AçÑklamalÑ 4857 SayÑlÑ Þà Kanunu ßerhi,
B.2, C.1, Ankara, 2006, s.863; Aksi görüà NARMANLIOÝLU,
s.14; GÜZEL, s.120 vd.
43 Yarg.9.H.D., T.26.1.2004, E.2003/23105, K.2004/1204, Çimento Þàveren Dergisi, S.5, Eylül 2004, s.52-53.
SßCßL
65 Yarg. 9.H.D., T. 24.09.2007, E. 2007/13498, K. 2007/27926,
YKD., C.34, MayÑs, 2008, S.5, s.878.
66 Yarg.9.H.D., T. 25.03.2010, E. 2008/22933, K. 2010/17945,
(www.kazanci.com).
67 ALP, s.402 vd.
68 YENÞSEY, “Þàverene…”, s.1193.
69 YENÞSEY, “Þàverene…”, s.1192-1194; ALP, s.411.
70 Murat ßEN, Þà Hukukunda ÇalÑàma KoàullarÑnda DeÜiàiklik,
Ankara, 2005, s.173; YENÞSEY, “Þàverene…”, s.1195; HOZAR, s.91.
71 ALPAGUT, “Þà Kanununun”, s.63-64; SÜZEK, “DeÜiàiklik…”,
s.22.
72 AynÑ görüà SÜZEK, “DeÜiàiklik…”, s.22.
45 Bkz. ALPAGUT, “Þà Kanununun…”, s.63, dn.28-29-30’daki
kararlar.
73 Ufuk AYDIN, “4857 SayÑlÑ Kanun BakÑmÑndan Þà Sözleàmesindeki DeÜiàiklik KayÑtlarÑ”, (Hukuk Genel Kuruluna
Ait Bir Karar Þncelemesi), SÞCÞL, Mart, 2007. Yarg.HGK. T.
11.10.2006, E. 2006/9-613, K. 2006/644 sayÑlÑ kararÑn incelenmesi), s. 57 vd.
46 ALP, s.262-268.
74 ALP, s.130; SÜZEK, Þà…, s. 616.
47 ALP, s.262-268.
75 Murat ßEN, “Þàçinin ÇalÑàma KoàullarÑndaki DeÜiàikliÜi 6 Þàgünü Þçinde YazÑlÑ Olarak Kabul Etmemesinin SonuçlarÑ”,
Sicil, Mart, 2007, S.5, s.79.
44 ALPAGUT, “Þà Sözleàmesinin…”, s.61-62; ÇELÞK, s.234; ALPAGUT, “Þà Kanununun…”, s.62; TAßKENT, “Þà…”, s.78.
48 ALP, s.259.
49 UZUN, s.55; YENÞSEY, “Þàverene…”, s.1180; ALPAGUT, “Þà
Sözleàmesinin…”, s.60.
76 SÜZEK, Þà…, s. 619.
50 YENÞSEY, “Þàverene…”, s.1181.
77 DEMÞRCÞOÝLU, s.128.
51 ALP, s.259; SÜZEK, “DeÜiàiklik…”, s.18.
78 Yarg. 9.H.D., T. 14.12.2010, E. 2010/30973, K. 2010/37847,
(www.kazanci.com).
52 YENÞSEY, “Þàverene…”, s.1184-1188; UZUN, s.55; HOZAR,
s.91; SÜZEK, “DeÜiàiklik…”, s.21; ßAHLANAN, 179.
79 DEMÞRCÞOÝLU, s. 133.
53 YENÞSEY, “Þàverene…”, s.1182; HOZAR, s.90-91; ALPAGUT,
“Þà Kanununun…”, s.61; ENGÞN, s.97.
80 ÖrneÜin bkz. Yarg.9.H.D., T. 16.09.2005, E. 2005/27701, K.
2005/30370, Tekstil Þàveren, MayÑs, 2007, s. 2-4 (Hukuk Eki).
54 Þçerik denetiminde kanuna karàÑ hile ölçütünün uygulanmasÑnÑn eleàtirisi için bkz. ALP, s.257 vd.
81 ALP, s. 74; YENÞSEY, s.128.
55 SÜZEK, “DeÜiàiklik…”, s.18.
56 EYRENCÞ-TAßKENT-ULUCAN, s.181; UZUN, s.55; TAßKENT, “Þà…”, s.79-80; ALPAGUT, “Þà Sözleàmesinin…”, s.60;
ÇELÞK, s.234.
57 Yarg. 9.H.D., T. 19.04.2005, E. 2004/20234, K. 2005/13747,
ÇalÑàma ve Toplum, 2005/4, s.252.
58 Yarg. 9.H.D., T. 28.01.2010, E. 2008/14809, K. 2010/1480
(www.kazanci.com).
59 SÜZEK, “DeÜiàiklik…”, s.21-22.
60 ALP, s.401-402.
61 AKYÞÝÞT, s.864; ALPAGUT, “Þà Sözleàmesinin…”, s.60.
62 Yarg. 9.H.D., T. 24.05.2010, E. 2009/20411, K. 2010/ 14372,
(www.kazanci.com).
63 ALP, s.401-402.
64 Yarg.9.H.D., T.27.12.2004, E.2004/20848, K.2004/29320;
Yarg.9.H.D., T.04.04.2005, e.2005/9605, K.2005/11820
(ÇANKAYA-GÜNAY-GÖKTAß, Türk Þà Hukukunda Þàe
Þade DavalarÑ, Ankara, 2005, s.598-600); Yarg.9.H.D.,
T.06.02.2006, e.2006/835, K.2006/2400 (Legal Þà Hukuku ve
Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, s.2006/10, s.683-685).
82 AynÑ görüà ÇELÞK, s. 253; SÜZEK, Þà…, s. 620; ßAHLANAN,
180.
83 ÇELÞK, s. 254.
84 Yarg.9.H.D., 07.07.2008, E. 2007/24548, K. 2008/19209 (ßahin ÇÞL, Þà Hukuku YargÑtay Þlke KararlarÑ, Ankara, 2009).
85 ßAHLANAN, s. 181, SÜZEK. “DeÜiàiklik Feshi”, s.24; YENÞSEY, “ÇalÑàma…”, s. 130. Aksi görüà Gülsevil ALPAGUT, “Þà
Þliàkisinin Sona Ermesi ve KÑdem TazminatÑ”, YargÑtayÑn Þà
Hukukuna Þliàkin KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi 2005, Ankara, 2007, s.108-109.
86 Yarg.9.H.D., T. 05.04.2010, E. 2009/20241, K. 2010/9324
(www.kazanci.com).
87 MOLLAMAHMUTOÝLU, s. 298.
88 Yarg. 9.H.D., T. 01.07.2010, E. 2008/33802, K. 2010/21280
(www.kazanci.com).
89 Kanunun hazÑrlanmasÑnda yararlanÑlan Alman Feshe KaràÑ
Koruma Kanununda iàçiye, kabul ve ret dÑàÑnda, ihtirazÑ kayÑtla kabul, feshi etkisiz hale getirme, deÜiàikliÜin geçersizliÜini dava etme gibi baàka haklar da tanÑnmÑàtÑr. ALP, s. 161.
90 Yarg. 9.H.D., T. 17.12.2010, E. 2009/41738, K. 2010/38576
(www.kazanci.com).
35
EYLÜL ’11
SßCßL
minatÑ”, YargÑtayÑn Þà Hukukuna Þliàkin KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi, 2008, Ankara, 2010.
91 Yarg.9.H.D., T. 05.07.2010, E. 2010/26625, K. 2010/21829,
Legal ÞSGHD, S.29, 2011, s. 332-335.
92 SÜZEK, Þà…, s. 624; ENGÞN, 323; ALP, s.146; ALPAGUT, “Þà
Sözleàmesinin…”, s. 57; DEMÞRCÞOÝLU, s. 130.
•
ßEN Murat, Þà Hukukunda ÇalÑàma KoàullarÑnda DeÜiàiklik,
Ankara, 2005.
•
ßEN Murat, “Þàçinin ÇalÑàma KoàullarÑndaki DeÜiàikliÜi 6 Þàgünü Þçinde YazÑlÑ Olarak Kabul Etmemesinin SonuçlarÑ”,
Sicil, Mart, 2007.
•
TAßKENT Savaà, “Þà Þliàkisinin Sona Ermesi ve KÑdem TazminatÑ”, YargÑtayÑn Þà Hukukuna Þliàkin KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi 2004, Ankara, 2006.
KAYNAKLAR
•
AKYÞÝÞT Ercan, ÞçtihatlÑ AçÑklamalÑ 4857 SayÑlÑ Þà Kanunu
ßerhi, B.2, C.1, Ankara, 2006.
•
ALP Mustafa, Þà Sözleàmesinin DeÜiàtirilmesi, Ankara, 2005.
•
ALPAGUT Gülsevil, “Þà Þliàkisinin Sona Ermesi ve KÑdem
TazminatÑ”, YargÑtayÑn Þà Hukukuna Þliàkin KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi 2005, Ankara, 2007.
•
ALPAGUT Gülsevil, “Þà Kanununun 22. Maddesinin Uygulama AlanÑ, Sözleàme Hükümlerinin GeçerliliÜi Sorunu ve
YargÑtayÑn Konuya Þliàkin KararlarÑ”, Legal Þà Hukuku ve
Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, S.9, 2006.
•
ALPAGUT Gülsevil, “Þà Sözleàmesinin EsaslÑ ßartlarÑnda DeÜiàiklik ve YargÑtayÑn Konuya Þliàkin Bir KararÑnÑn Düàündürdükleri”, (Karar Þncelemesi), Çimento Þàveren, S.5, Eylül,
2004.
•
AYDIN Ufuk, “4857 SayÑlÑ Kanun BakÑmÑndan Þà Sözleàmesindeki DeÜiàiklik KayÑtlarÑ”, (Hukuk Genel Kuruluna Ait
Bir Karar Þncelemesi), SÞCÞL, Mart, 2007. ßEN Murat, “Þàçinin
ÇalÑàma KoàullarÑndaki DeÜiàikliÜi 6 Þàgünü Þçinde YazÑlÑ
Olarak Kabul Etmemesinin SonuçlarÑ”, Sicil, Mart, 2007.
•
ÇELÞK Nuri, Þà Hukuku Dersleri, B.23, Þstanbul, 2010.
•
DEMÞRCÞOÝLU A. Murat, “ ÇalÑàma KoàullarÑnda DeÜiàiklik
ve Þà Sözleàmesinin Feshi”, Þà DünyasÑ ve Hukuk, Tankut
CENTEL’e ArmaÜan, Þstanbul, 201.
•
ENGÞN Murat, Þà Sözleàmesinin Þàletme Gerekleriyle Feshi,
Þstanbul, 2003.
•
EYRENCÞ Öner, TAßKENT Savaà, ULUCAN Devrim; Bireysel
Þà Hukuku, B.3, Þstanbul.
•
GÜVEN Ercan, AYDIN Ufuk, Þà Hukuku, B.3, Eskiàehir,
2002.
•
GÜZEL Ali, “Þà Güvencesine Þliàkin Yasal EsaslarÑn DeÜerlendirilmesi”, Þà Güvencesi, Sendikalar YasasÑ, Toplu Þà Sözleàmesi Grev ve Lokavt YasasÑ Semineri, Þstanbul, 2004.
•
HOZAR NaÜme N., “Þàverenin Yönetim HakkÑna Dayanarak
Þàçiyi Baàka Bir Þàyerine Gönderebilmesine Þliàkin Bir Karar
Þncelemesi”, SÞCÞL, Haziran, 2006.
•
MOLLAMAHMUTOÝLU Hamdi, Þà Hukuku, B.3, Ankara,
2008.
•
NARMANLIOÝLU Ünal, “Þà Þliàkisinin Sona Ermesi ve KÑdem
TazminatÑ”, YargÑtayÑn Þà Hukukuna Þliàkin KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi 2007, Þstanbul, 2009.
•
NARMANLIOÝLU Ünal, “Þàverenin ÇalÑàma KoàullarÑnda
DeÜiàiklik Yapma HakkÑnÑ SaklÑ Tutan Sözleàme Hükümleri
BaÜlayÑcÑ MÑdÑr?”, SÞCÞL, Eylül 2006.
•
SÜZEK Sarper, “DeÜiàiklik Feshi”, TÞSK Akademi, C.1, S.1,
2006/1.
•
SÜZEK Sarper, Þà Hukuku, B.4, Þstanbul, 2008.
•
ßAHLANAN Fevzi, “Þà Þliàkisinin Sona Ermesi ve KÑdem Taz-
36
•
TAßKENT Savaà, Þàverenin Yönetim HakkÑ, Þstanbul, 1981.
•
UZUN Bekir, “ÇalÑàma KoàullarÑnda DeÜiàiklik ve Þà Sözleàmesinin Feshi”, SÞCÞL, Haziran, 2006.
•
YENÞSEY Kübra DOÝAN, “ÇalÑàma KoàullarÑnda DeÜiàiklik
ve Þà Sözleàmesinin Feshi”, ÇalÑàma ve Toplum, 2010/3.
•
YENÞSEY Kübra DoÜan, “Þàverene Hizmet Akdinde Tek TaraflÑ DeÜiàiklik Yapma Yetkisi Veren Sözleàme Hükümlerinin Denetimi”, Prof.Dr.Nuri ÇELÞK’e ArmaÜan, C.2, Þstanbul,
2001.
EYLÜL ’11
SßCßL
Doç. Dr. Adnan DEYNEKLÜ
YargÍtay 19. Hukuk Dairesi Üyesi
Medeni Usul Hukukunda Yeni Kanun Yolunun
Mevcut Dosyalara Etkisi
GÜRÜÚ
Medeni Usul Hukukunda kanunyollarÑ olaÜan ve olaÜanüstü kanunyolu àeklinde sÑnÑflandÑrÑlabileceÜi gibi ikinci derece kanun yolu ve
üçüncü derece kanun yolu olarak da sÑnÑflandÑrÑlabilmektedir.
5235 sayÑlÑ Adli YargÑ Þlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluà,
Görev ve Yetkileri HakkÑnda Kanun1 ve 5236
sayÑlÑ Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda
DeÜiàiklik YapÑlmasÑ HakkÑnda Kanun2 kabul
edilinceye kadar medeni usul hukukunda iki
dereceli (ilk derece ve temyiz) yargÑlama sistemi öngörülmüàtü.
Þstinaf ilk derece mahkemesi ile üçüncü derece kanunyolu (temyiz) arasÑnda kurulan ikinci derece bir kanun yoludur.
Yeni kanun yolunun uygulanmasÑnÑn mevcut dosyalara etkisi usul kanunlarÑnÑn zaman
itibariyle uygulanmasÑ sorunu ile ilgilidir.
Konu ile HUMK.’un 578. maddesinde bir düzenleme bulunmaktadÑr. Ancak istinaf kanun
yolunun kabul edilmesi ile HUMK.’a bir geçici
madde eklenmià, bu geçici madde 5348 sayÑlÑ Kanunla3 deÜiàtirilmiàtir. AyrÑca 5311 sayÑlÑ
Þcra ve Þflas Kanunu’nda DeÜiàiklik YapÑlmasÑ HakkÑnda Kanun’un Geçici 7. maddesi ve
5308 sayÑlÑ Þà Mahkemeleri Kanunu’nda DeÜiàiklik YapÑlmasÑ HakkÑnda Kanun’un Geçici 1.
maddesi ile mevcut dosyalar yönünden nasÑl
iàlem yapÑlacaÜÑna iliàkin geçià hükümleri konulmuàtur.
1 Ekim 2011 tarihinde yürürlüÜe girecek
6100 sayÑlÑ Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun
448. maddesinde zaman bakÑmÑndan uygulanma konusu düzenlenmiàtir.
Bu çalÑàmada yeni kanun yolunun mevcut
dava ve dosyalara etkisi üzerinde duracaÜÑz.
I- MEDENÜ USULE
ÜLÜÚKÜN HÜKÜMLERÜN ZAMAN
ÜTÜBARÜYLE UYGULANMASI
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda
yürürlüÜe girdikten sonra birçok deÜiàiklik ya37
EYLÜL ’11
SßCßL
pÑlmÑà, 6100 sayÑlÑ Kanunla 1086 sayÑlÑ HUMK
yürürlükten kaldÑrÑlmÑàtÑr.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa ek
ve deÜiàiklik getiren kanunlarda deÜiàikliÜin
yürürlüÜe gireceÜi tarih konusunda açÑk düzenleme yapÑlmÑà olabileceÜi gibi hiçbir düzenleme getirilmemià de olabilir.
Medeni Usule iliàkin yeni kanunda geçici
hükmü bulunup bulunmamasÑna göre bir deÜerlendirme yapmadan önce maddi hukuka
iliàkin hükümlerin zaman itibariyle uygulanmasÑ bakÑmÑndan açÑklamada bulunacaÜÑz.
1- Medeni Hukuka ÜliÛkin Hükümlerin
Zaman Ütibariyle UygulanmasÍ
Bir kanun kural olarak ancak yürürlüÜe girmesinden sonrasÑ için uygulanabilir ve geçmiàe
etkili olamaz. DiÜer bir ifadeyle bir kanun kural
olarak ileriye etkili olup, etkisini yürürlük tarihinden itibaren gösterir. Yeni kanun eski kanun zamanÑnda ve eski kanuna göre tamamlanmÑà olan muameleleri etkilemez. Ancak henüz
tamamlanmamÑà ve hukuki sonuçlarÑnÑ doÜurmamÑà muameleler bakÑmÑndan uygulama alanÑ
bulur4. KanunlarÑn geçmiàe etkili olmamasÑ yasaÜÑnÑ ifade eden bu ilkenin anlamÑ konusunda
tartÑàmalar çÑkmÑà ve “kazanÑlmÑà hak” teorisi ve
“derhal yürürlük” teorileri ileri sürülmüàtü5.
KazanÑlmÑà hak teorisine göre yeni kanun
kazanÑlmÑà haklara müdahale edemez. KazanÑlmÑà hak kavramÑnÑn belirsizliÜi nedeniyle
eleàtirilen bu görüà Türk Hukukunda Medeni
hukuk alanÑnda hakim görüà niteliÜindedir6.
Yeni Türk Medeni Kanunu’nun YürürlüÜü ve Uygulama ßekli HakkÑnda Kanun’un 4.
maddesinin baàlÑÜÑ “kazanÑlmamÑà haklar”dÑr.
Hükme göre eski kanun yürürlükte iken gerçekleàmià olup da Türk Medeni Kanunu’nun
yürürlüÜe girdiÜi sÑrada henüz herhangi bir hak
doÜurmamÑà olaylara Yeni Kanun uygulanacaktÑr. Yeni Kanunun herhangi bir hak doÜurmamÑà olaylara uygulanacak olmasÑ ifadesinin
karàÑt anlamÑndan çÑkan sonuç Yeni Kanunun
yürürlüÜe girdiÜi tarihte bir hak elde edilmiàse
yani kazanÑlmÑàsa bu hak Yeni Kanunun yürürlüÜe girmesinden sonra da korunmalÑdÑr.
Yeni Kanunun derhal yürürlüÜe gireceÜine
iliàkin teoriye göre kanunlar yayÑmlandÑkla38
rÑ andan itibaren tüm hukuki iliàkilere derhal
uygulanÑrlar. KazanÑlmÑà hak teorisini oluàturan
ve derhal yürürlük teorisinin savunan Raubier’e
göre kanunlarÑn derhal yürürlüÜe girmesi temel
ilke olup, kanunlarÑnÑn geçmiàe etkili olmamasÑ
ikincil ilke olarak kabul edilmelidir7.
Yazara göre geçmiàe etkili kanun kazanÑlmÑà
hakka müdahale eden deÜil, tamamlanmÑà hukuki olguya, hukuki duruma müdahale eden
kanundur.
Eski kanun zamanÑnda doÜmuà ve tamamlanmÑà hukuki durumlar ile eski kanun zamanÑnda doÜmuà fakat tamamlanmamÑà hukuki
durumlarÑn ayrÑ deÜerlendirilmelidir8.
Yine Raubier, sözleàmesel hukuki durumlar
ile doÜrudan doÜruya kanundan doÜan hukuki
durumlar arasÑnda zaman açÑsÑndan yürürlüÜün
farklÑ deÜerlendirilmesi gerektiÜi görüàünü ileri
sürmüàtür9.
Türk hukukunda da kanunlarÑn zaman itibariyle uygulanmasÑ kanunda zaman itibariyle
uygulanmasÑ konusunda maddi hukuka iliàkin
iàlemler ve usul hukukuna iliàkin iàlemler ayrÑmÑ yapÑlmÑàtÑr10.
Maddi hukuka iliàkin iàlemlerden taraf iradelerinin önemli olduÜu iàlemlerde taraf iradelerinin oluàtuÜu tarihin eski kanun zamanÑnda
mÑ yoksa yeni kanun zamanÑnda mÑ meydana
geldiÜi gözetilerek bir sonuca varÑlmalÑdÑr11.
Yeni usul hükümleri daima en iyi ve amaca
en uygun düzenleme getirdiÜi için bu hükümler derhal tüm hukuki olay ve iàlemlere uygulanÑrlar12.
2- Usul Hukukuna ÜliÛkin Hükümlerin
Zaman Ütibariyle UygulanmasÍ
Usul hukukuna iliàkin yeni bir düzenleme
yapÑldÑÜÑnda veya önceki hüküm deÜiàtirildiÜinde kanun koyucu yeni kanunun yürürlüÜe
gireceÜi zaman konusunda açÑk bir düzenleme getirebileceÜi gibi herhangi bir düzenleme
yapmamÑà da olabilir.
Önce usule iliàkin yeni kanunda zaman itibariyle uygulama bakÑmÑndan düzenleme yapÑlmamasÑ konusu üzerinde duracaÜÑz.
a- Yeni Kanunda ¾ntikal (GeçiÀ)
Hükmü Bulunmamas»
Usule iliàkin yeni kanun yürürlüÜe girdiÜi
EYLÜL ’11
tarihte, kanun koyucu kanunun yürürlüÜü ile
ilgili açÑk bir düzenleme yapmamÑà olabilir. Kanun koyucu genellikle “Bu kanun yayÑmlandÑÜÑ
tarihte yürürlüÜe girer” veya “Bu kanun (…)
tarihinde yürürlüÜe girer” veyahut da “Bu kanunun (….) hükümleri (…) tarihinde, …….
hükümleri yayÑmlandÑÜÑ tarihte yürürlüÜe girer”
àeklinde düzenlemeler yapabilir.
Medeni Usul Hukuku ile ilgili yürürlük konusundaki temel hüküm HUMK.’un 578. maddesidir. Hükme göre “Þà bu kanun müktesep
haklarÑ ihlal etmemek àartÑ ile makabline àamildir.
Bu kanunda tayin edilmià olan müddetler
içinde istimal edilmeyen haklar artÑk istimal
olunamaz. ßu kadar ki henüz müddeti içinde
bulunan alakadar, bu kanunun neàri gününden
itibaren bu kanundaki müddetler içinde haklarÑnÑ istimal ederler.” hükümde yer alan “makabline àamil” ifadesinin anlamÑ konusunda
tartÑàmalar ortaya çÑkmÑàtÑr.
PostacÑoÜlu’na göre bu ifade kanun koyucunun iradesini yansÑtmamaktadÑr. Burada
gerçek anlamda kanunun geçmiàe yürümesi
söz konusu deÜildir. TamamlanmÑà hukuki iàlemlere müdahale edilemez. HUMK.’un 578.
maddesinde yer alan bu ifade ile amaçlanan
geçmiàe etki deÜil kanunun derhal yürürlüÜe
girmesidir13.
ÜstündaÜ’a göre burada usul kanununun
makable àamil olmasÑndan deÜil, derhal yürürlüÜe girmesinden bahsedilebilir. Zira eski
kanun zamanÑnda baàlamÑà olan yargÑlama, bu
kere artÑk yeni kanuna göre devam edecektir.
EÜer kanun makabline àamil olsa idi, eski kanun zamanÑnda baàlamÑà yapÑlmÑà olan muamelelere de etki etmesi gerekecek idi. O halde
yeni yapÑlacak muamelelerin yeni kanuna tabi
oluàu, kanunun makable àamil olmamasÑndan
deÜil, kanunun derhal, yani geleceÜe yönelik
olarak uygulanmasÑ gerektiÜi fikrinden ileri gelir. Bu nedenle usul kanununun 578. maddesindeki ifade yanÑltÑcÑdÑr14.
Hatemi’ye göre “buradaki makabline àamildir” ibaresini “aksine hüküm yoksa derhal yürürlüÜe giren ve bu andan sonraki yargÑlama
safhalarÑnda uygulanÑr” àeklinde anlamak gerekir15.
SßCßL
PekcanÑtez’e göre, bu maddeye (HUMK. m.
578) göre, yeni bir kanunla kabul edilen usul
hükümleri hemen uygulanacaktÑr. Ancak, yeni
hükümlerin hemen uygulanmasÑ henüz tamamlanmamÑà iàlemlerin yeni kanuna göre yapÑlacaÜÑ, buna karàÑlÑk tamamlanmÑà olan iàlemlerin ise, yeni kanundan etkilenmeyeceÜidir. Son
durumda (tamamlanmÑà olan iàlemlerde) yeni
kanun hükümlerinin zaman itibariyle geçmiàe
etkileri olmayacaktÑr16.
Berkin’e göre “Usul Kanunu ile getirilen
deÜiàikliklerin makabline àamil olduÜu söylenemez; deÜiàiklik getiren kanunun bir taraftan
tekemmül etmià olan usuli muamelelere tesir
etmesini önlemek, diÜer taraftan yani kanunun yürürlüÜe girmesinden sonra yapÑlacak
usuli muamelelerin artÑk bu kanunun uygulama alanÑna girdiÜini kabul etmek lazÑmdÑr. Bu
sebeple, kanunlarÑn makabline àumulü yerine,
kanunlarÑn derhal etki göstermesi ifadesinin
kullanÑlmasÑ belki daha isabetli olur”17.
Maddede geçen “müktesep hak” ifadesi de
isabetli kullanÑlmadÑÜÑ gerekçesiyle eleàtirilmektedir.
PekcanÑtez’e göre medeni usul hukukunda
müktesep haktan söz edilemez. Bu ifadeyi bir
usul iàleminin tamamlanmÑà olup olmamasÑna göre belirlememiz gerekir. Bir usul iàlemi
tamamlanmÑà ise, artÑk yeni kanun hükmü etkili olmayacaktÑr. Aksi takdirde, tamamlanmÑà
iàlemlerin de yeni kanun hükümleriyle deÜiàtirilmesi taraflar bakÑmÑndan haksÑzlÑk teàkil
ederdi. Bu hükümdeki müktesep haklarÑ ihlal
etmemek ifadesini, bu kanunun tamamlanmÑà
usul iàlemlerine bir etkisinin olmayacaÜÑ, buna
karàÑlÑk tamamlanmamÑà usul iàlemlerinin yeni
kanun hükümlerine göre yapÑlmasÑ gerekeceÜi
àeklinde anlamak gerekir”.18
Berkin’e göre “yani kanun yürürlüÜe girdikten sonra eski kanun zamanÑnda açÑlmÑà olup
da henüz kesin hükme baÜlanmadÑÜÑ için görülmekte olan davanÑn yeni kanunun yürürlükte bulunduÜu zamanda tamamlanan usuli
muamele yeni kanuna tabi olur. Bu durumda
kazanÑlmÑà haklar ihlal edilmemià olur”.
YargÑtay da bir davayÑ bir tek iàlemden ibaret saymamakta, her davayÑ oluàturan türlü iàlemleri HUMK.’un 578. maddesinin uygulan39
EYLÜL ’11
SßCßL
masÑ bakÑmÑndan ayrÑ ayrÑ deÜerlendirmekte,
taraflarÑ iàlemleri ile hakimleri iàlemlerinin ayrÑ
birer usuli muamele kabul ederek henüz tamamlanmayan iàlemlere yeni usul kanununun
uygulanacaÜÑnÑ, eski kanun zamanÑnda tamamlanmÑà usuli muamelelere yeni kanunun etki
etmeyeceÜini kabul etmektedir19.
6100
sayÑlÑ
Hukuk
Muhakemeleri
Kanunu’nun 448. maddesi HMK’nÑn zaman bakÑmÑndan uygulanma alanÑ ile ilgili genel kuralÑ koymaktadÑr. Hükme göre HMK hükümleri
tamamlanmÑà iàlemleri etkilememek kaydÑyla
derhal uygulanÑr.
b- Yeni Kanunda ¾ntikal (GeçiÀ)
Hükmü Bulunmas»
Yeni bir kanun yürürlüÜe girdiÜi zaman kanun koyuca açÑk bir intikal (geçià) hükmü koymuà olabilir. Bu durumda yeni kanun zaman
itibariyle uygulanmasÑ konusunda açÑk düzenleme yapÑldÑÜÑ için yürürlük konusunda uyuàmazlÑk çÑkmayabilir. ÖrneÜin 6100 sayÑlÑ Hukuk
Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 1. maddesine göre “Kanunun, senetler ispat, istinaf ve
temyiz ile temyizde duruàma yapÑlmasÑna iliàkin parasal sÑnÑrlarla ilgili hükümleri Kanunun
yürürlüÜe girmesinden önceki tarihte açÑlmÑà
olan dava ve iàlerde uygulanmaz”. Hükümde
açÑkça geçià hükmü konulduÜu için yeni davalara bu intikal (geçià) hükmü uygulanÑr.
ßimdi yeni kanun yolu ile ilgili getirilen intikal hükümleri üzerinde duracaÜÑz.
II- YENÜ KANUN YOLUNUN
MEVCUT DOSYALARA
UYGULANMASI ÜLE ÜLGÜLÜ
DÜZENLEMELER
5235 sayÑlÑ Adli YargÑ Þlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluà,
Görev ve Yetkileri HakkÑnda Kanunla bölge
adliye mahkemesinin kurulmasÑ öngörülmüà
ve aynÑ tarihte yürürlüÜe giren 5236 sayÑlÑ Kanunla Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda
deÜiàiklikler yapÑlarak istinaf kanun yolu kabul
edilmià, yeni kanun yolu gözetilerek temyiz kanun yolu yeniden düzenlenmià ve karar düzeltme kurumu kaldÑrÑlmÑàtÑr.
40
Þstinaf kanun yoluna iliàkin hükümler bölge
adliye mahkemelerinin Resmi Gazete’de ilan
edilecek görev baàlama tarihinden itibaren uygulanabilecektir.
Bölge adliye mahkemelerinin fiilen göreve baàlamasÑyla birlikte mahkemelerde derdest
olan dosyalarÑn, karara çÑkmÑà henüz temyiz
edilmemià davalara iliàkin dosyalarÑn, karara çÑkmÑà ve temyiz edilmià dosyalara iliàkin dosyalarÑn, YargÑtay’da temyiz incelemesi devam eden
ve temyiz incelemesi yapÑlan dava dosyalarÑnÑn
durumunun ne olacaÜÑ sorularÑ sorulabilir.
Kanun koyucu bu konuda bazÑ düzenlemeler yapmÑàtÑr. ßimdi bu düzenlemelere deÜineceÜiz.
1- 5236 SayÍlÍ Kanun’un Geçici
1. maddesi ile YapÍlan Düzenleme
5236 sayÑlÑ Kanun’un geçici 1. maddesine
göre “YargÑtay’da incelenmekte bulunan ve
henüz karara baÜlanmamÑà olan davalar Bölge
Adliye Mahkemelerine gönderilir. YargÑtay hukuk daireleri ve Hukuk Genel Kurulu tarafÑndan
karara baÜlanmÑà dava dosyalarÑ bakÑmÑndan bu
kanunun istinaf yoluna iliàkin hükümleri uygulanmaz” Bu hüküm uyarÑnca bölge adliye mahkemelerinin göreve baàladÑÜÑ tarihte, YargÑtay
tarafÑndan karara baÜlanmamÑà dava dosyalarÑ
bölge adliye mahkemelerine gönderilecek, karara baÜlanmÑà olan dava dosyalarÑ bakÑmÑndan
istinaf yoluna iliàkin hükümler uygulanmayacaktÑr. YargÑtayca bölge adliye mahkemelerinin fiilen göreve baàlamasÑndan önce karara baÜlanan
dava dosyalarÑ hakkÑnda mahkemelerin direnme
veya yeniden hüküm kurmak suretiyle verdikleri
kararlar hakkÑnda sadece temyiz yoluna baàvurulabilecektir (Geçici madde 1/2 son cümle).
2- 5236 SayÍlÍ Kanun’un 5348 SayÍlÍ
Kanun’la YapÍlan DeÙiÛiklikten
Sonraki Geçici 2. maddesi ile
YapÍlan Düzenleme
5236 sayÑlÑ Kanun’un geçici 1. maddesi uygulanmadan 5348 sayÑlÑ Kanunla20 deÜiàtirilmià
ve istinaf kanun yolunun uygulanmasÑnÑn mevcut dosyalarÑna etkisi konusu yeniden düzenlenmiàtir.
EYLÜL ’11
Hükme göre “bölge adliye mahkemelerinin ilan edilecek göreve baàlama tarihinden
önce aleyhine temyiz yoluna baàvurulmuà
olan kararlar hakkÑnda, kesinleàinceye kadar
HUMK.’un 5236 sayÑlÑ Kanunla deÜiàiklikte önceki 427 ila 454. maddeleri hükümlerinin uygulanmasÑna devam olunur.21”
Bu hükümle kanun koyucu bölge adliye mahkemelerine fiilen göreve baàlamasÑndan önce
mahkemelerden verilmià henüz temyiz yoluna
gidilmemià kararlar ile mahkemelerden verilmià
ve temyiz edilmià kararlar arasÑnda bir ayrÑm
yapmÑàtÑr. Bölge adliye mahkemelerinin fiilen
iàleme tarihinden önce temyiz yoluna baàvurulmuà kararlarla ilgili dava dosyalarÑ YargÑtay’a
gönderilecektir. Bölge adliye mahkemelerinin
fiilen iàlemeye baàlamasÑndan önce karar verilmià olsa bile fiili göreve baàladÑktan sonra karar
temyiz edilmiàse bu kararla ilgili dava dosyasÑ
bölge adliye mahkemesine gönderilecektir.
3- 6100 SayÍlÍ HMK. ile YapÍlan
Düzenleme
6100 sayÑlÑ Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüÜe girià tarihi 1 Ekim 2011’dir.
6100 sayÑlÑ HMK.’nÑn 6217 sayÑlÑ Kanun’un 30.
maddesi ile eklenen geçici 3. maddesine göre
bölge adliye mahkemelerinin göreve baàlama
tarihine kadar 1086 sayÑlÑ HUMK.’un temyize
iliàkin hükümlerinin uygulanmasÑna devam
olunacaktÑr.
Bölge adliye mahkemelerinin fiilen göreve
baàlamasÑndan önce temyiz yoluna baàvurulan
kararlar hakkÑnda, kesinleàinceye kadar 1086
sayÑlÑ HUMK.’un 5236 sayÑlÑ Kanunla deÜiàmeden önceki 427 ila 454. madde hükümleri uygulanmaya devam olacaktÑr.
4- 5311 SayÍlÍ Kanun’la Ücra ve Üflas
Kanunu’na Eklenen Geçici
7. madde ile YapÍlan Düzenleme
Þstinaf kanun yolunun kabul edilmesinden
sonra bu kanun yoluna uyum saÜlamasÑ için
Þcra ve Þflas Kanununda 5311 sayÑlÑ Kanunla
deÜiàiklikler yapÑlmÑàtÑr22.
Hükme göre “Bölge adliye mahkemelerinin
göreve baàlama tarihinden önce verilen karar-
SßCßL
lar hakkÑnda, kesinleàinceye kadar Þcra ve Þflas
kanununun bu kanunla yapÑlan deÜiàiklikten
önceki temyiz ve karar düzeltmeye iliàkin hükümleri uygulanÑr” Bu hüküm HUMK.’a 5348
sayÑlÑ Kanunla eklenen geçici madde 2’deki düzenlemeden farklÑdÑr.
ÖrneÜin bölge adliye mahkemelerinin
1 Ocak 2011 tarihinde fiilen iàlemeye baàladÑÜÑnÑ, Mahkeme kararÑnÑn 31.12.2010 tarihinde
tebliÜ edildiÜini, 2.1.2011 tarihinde temyiz edildiÜini varsayalÑm. Karar asliye hukuk mahkemesi tarafÑndan verilmiàse bu hükme karàÑ temyiz deÜil, istinaf yoluna gidilmesi gerekir. Karar,
icra mahkemesi tarafÑndan verilmiàse istinaf yoluna deÜil, temyiz yoluna baàvurulmasÑ gerekir.
Özellikle icra mahkemesi ile genel mahkemelerin birbirlerine görevsizlik kararÑ vermeleri
halinde karar ve temyiz tarihine göre farklÑ kanun yollarÑnÑn uygulanmasÑ söz konusu olabilecektir23.
YÑlmaz’a göre her iki kanun bakÑmÑndan böyle bir farklÑlÑÜÑn yönetilmià olmasÑnÑn bir mantÑÜÑ
bulunmamaktadÑr. Bunlardan birinin tercih edilerek aradaki farklÑlÑÜÑn kaldÑrÑlmasÑ uygun olur.24
TaàpÑnar-Aymaz’a göre HUMK.’daki düzenleme daha isabetlidir. Çünkü HUMK.’un 578.
maddesi kazanÑlmÑà haklarÑ ihlal etmemek
koàuluyla Kanunun derhal uygulanacaÜÑnÑ ve
geçmiàe de yürüyebileceÜini ifade etmektedir.
Bu hükmün yorumunda, doktrinde, bu usul
iàleminin tamamlanmÑà olmasÑ ve baàka bir
usuli kesite geçmià olma ölçütleri uygulanmaktadÑr. O nedenle, tarafÑn temyiz hakkÑnÑ elde
edip, bu yola baàvurmasÑ, onun bakÑmÑndan
eski hükümlerin uygulanmasÑnÑ gerektirir. Buna
karàÑlÑk sadece karar verilmià olmasÑ yeterli deÜildir. Çünkü henüz temyize baàvurmamÑà taraf
bakÑmÑndan böyle bir usuli aàama doÜmamÑàtÑr. AyrÑca bu taraf talebini istinaf hükümlerine
göre gerçekleàtirebileceÜinden onun aleyhine
bir durumun varlÑÜÑndan söz edilemez.
5- 5308 SayÍlÍ Kanun’la
ÜÛ Mahkemeleri Kanunu’na
Eklenen Geçici 1. madde ile
YapÍlan Düzenleme
Þstinaf kanun yolunun kabul edilmesinden
41
EYLÜL ’11
SßCßL
sonra bu kanun yolu ile uyum saÜlanmasÑ için
5521 sayÑlÑ Þà Mahkemeleri Kanunu’nun 8. maddesinde 5308 sayÑlÑ Kanunla deÜiàiklik yapÑlmÑà
ve geçici madde 1 eklenmiàtir.
Hükme göre “Bölge adliye mahkemelerinin
Resmi Gazetede ilan edilecek göreve baàlama
tarihinden önce verilen kararlar hakkÑnda yapÑlan temyiz baàvurularÑ, kesinleàinceye kadar
YargÑtay tarafÑndan sonuçlandÑrÑlÑr. Bu kararlar
hakkÑnda Þà Mahkemeleri Kanununun bu kanunla yapÑlan deÜiàiklikten önceki temyize iliàkin hükümleri uygulanÑr”.
GörüldüÜü gibi bu hükmün Þcra Þflas Kanununa eklenen geçici 7. madde ile uyumlu,
ancak HUMK.’a eklenen geçici madde 2’deki
düzenlemeden farklÑdÑr. Þcra mahkemeleri ile
ilgili yapÑlan açÑklama bu deÜiàiklik için de geçerlidir. Zira kanun koyucu ià mahkemelerinden verilen kararlar ile genel mahkemelerden
verilen kararlar arasÑnda yeni kanun yolunun
uygulanmasÑ bakÑmÑndan farklÑ hükümler sevk
etmiàtir.
6- Hakimler HakkÍnda AçÍlan
Tazminat DavalarÍnda Görevle
Ülgili Düzenleme
a- 5236 Say»l» Kanun’un 18. maddesi
ile Yap»lan Düzenleme
5236 sayÑlÑ Kanun’un 18. maddesi ile 575.
maddesinde deÜiàiklik yapÑlmÑàtÑr. Bu deÜiàiklik de bölge adliye mahkemelerinin fiili göreve
baàlamasÑndan sonra uygulanacaktÑr.
1086 sayÑlÑ HUMK.’un 575. maddesindeki
düzenlemeye göre tazminat davasÑ sulh hakimi, icra hakimi, ilçe asliye hakimleri hakkÑnda
iàe baÜlÑ olduklarÑ il asliye mahkemesinde, il
asliye hakimi hakkÑnda ise esas davanÑn tabi
olduÜu YargÑtay Dairesinde açÑlmalÑdÑr. Bu hüküm 5236 sayÑlÑ Kanunla deÜiàtirilmiàtir.
Yeni hüküm àöyledir:
“Þlk derece mahkemelerinde görev yapan
hakimler hakkÑnda tazminat davalarÑ bölge adliye mahkemesi hukuk dairesi, bölge adliye
mahkemesi hakimleri hakkÑnda ise YargÑtay’Ñn
ilgili hukuk dairesi tarafÑndan incelenerek karara baÜlanÑr”.
42
Tazminat davasÑ hakkÑnda yerel mahkemeler tarafÑndan adliye mahkemelerinin fiilen
göreve baàlamasÑndan önce karar verilmià ve
karar temyiz edilmiàse dosya YargÑtay’Ñn ilgili
hukuk dairesine gönderilecektir. Karar verilmià
ancak temyiz edilmemiàse dosya bölge adliye
mahkemesine gönderilecektir.
5235 sayÑlÑ Kanun’un geçici 1. maddesine göre görev deÜiàikliÜi halinde üst görevli
mahkemeler yargÑlamaya devam edeceÜinden
YargÑtay ilgili dairesinde açÑlan tazminat davalarÑna bakÑlmaya devam edilecek, ilk derece mahkemelerinde açÑlan davalar görevsizlik
nedeniyle bölge adliye mahkemesine gönderilecektir.
Ancak bu hüküm henüz uygulanmadan
6110 sayÑlÑ Kanunla hakimlerin sorumluluÜu
yeniden düzenlenmiàtir.
b- 6110 Say»l» Torba Kanun’la
Yap»lan Düzenleme
6110 sayÑlÑ BazÑ Kanunlarda DeÜiàiklik YapÑlmasÑna Dair Kanun 14.02.2011 tarihli Resmi
Gazete’de yayÑmlanarak yürürlüÜe girmiàtir.
6110 sayÑlÑ Kanun’un 12. maddesi ile 2802
sayÑlÑ Hakimler ve SavcÑlar Kanunu’na 93/A
maddesi ilave edilmiàtir.
2802 sayÑlÑ Kanun’un 93/A maddesinin 4. fÑkrasÑna göre; “Kanun yoluna baàvurulmasÑ için
miktar veya deÜere iliàkin olarak öngörülen sÑnÑrlamalar, hakim ve savcÑlarÑn iàlem, faaliyet
veya kararlarÑna dayanÑlarak açÑlan her türlü
tazminat ve rücu davalarÑnda uygulanmaz.”
6110 sayÑlÑ Kanun’un 13.maddesi ile
HUMK.’un 573. maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn
ilk cümlesi deÜiàtirilmiàtir.
Hükme göre; “Hakimlerin yargÑlama faaliyetlerinden dolayÑ aàaÜÑdaki sebeplerle dayanÑlarak Devlet aleyhine tazminat davasÑ açÑlabilir”.
6110 sayÑlÑ Kanun’un geçici 2. maddesinin
ikinci fÑkrasÑna göre; “Hakimler ve SavcÑlar
Kanunu’nun bu kanuna eklenen 93/A maddesi ile HUMK.’un bu kanunla deÜiàtirilen 573.
maddesi hükmü bu kanun yürürlüÜe girdiÜi
tarihte;
a)Görülmekte olan davalara,
b)Kesinleàmemià hükümlere,
EYLÜL ’11
c)Bu kanunla temyiz veya karar düzeltme
yolu açÑlan hükümler açÑsÑndan temyiz ve karar düzeltme süresi geçmeyenler bakÑmÑndan
da uygulanÑr ve davaya Devlet aleyhine devam
olunur “.
Geçici 2. maddesinin üçüncü fÑkrasÑna göre;
“Bu kanunun yürürlüÜe girdiÜi tarih itibariyle
temyiz ve karar düzeltme süresi geçmeyen hükümler için, bu Kanun’un yürürlüÜe girdiÜi tarihten itibaren iki hafta içinde temyiz ve karar
düzeltme yoluna baàvurabilir “.
Geçici 2. maddenin dördüncü fÑkrasÑna göre
“Bu kanunun yürürlüÜe girdiÜi tarihten önce
verilen ve miktar veya deÜeri itibariyle temyiz ve karar düzeltme yoluna baàvurulmayan
hükümler için, bu Kanunun yürürlüÜe girdiÜi
tarihten itibaren iki hafta içinde temyiz veya
karar düzeltme yoluna baàvurabilir”.
Geçici 2.maddenin beàinci fÑkrasÑna göre;
“Görevli mahkemede Devlet aleyhine devam olunacak davada temyiz ve karar düzeltme incelemesinde ilk olarak Hakimler ve SavcÑlar Kanununun 93/A maddesinde öngörülen
dava àartlarÑnÑn mevcut olup olmadÑÜÑna bakÑlÑr.”
YapÑlan düzenlemeler Anayasa’nÑn 2, 9, 10
ve 138. maddeleri hükümlerine aykÑrÑdÑr.
Anayasa’nÑn 138/son maddesine göre; “yasama ve yürütme organlarÑ ile idare, mahkeme kararlarÑna uymak zorundadÑr. Bu organlar
(yasama ve yürütme) ve idare, mahkeme kararlarÑnÑ hiçbir suretle deÜiàtiremez ve bunlarÑn
yerine getirilmesini geciktiremez.”
Hakimlerin sorumluluÜu ile ilgili kesinleàmià
kararlara yasama organÑnÑn müdahale ederek
deÜiàtirmesi, kesinleàen kararlara karàÑ temyiz
ve karar düzeltme imkanÑ tanÑyarak geciktirmesi Anayasa’nÑn 138/son maddesi hükmüne
aykÑrÑdÑr.
6110 sayÑlÑ Kanunla yapÑlan deÜiàiklikten
sonra tüm hakimler (YargÑtay Baàkan ve üyeleri hariç) yönünden yargÑlama YargÑtay ilgili hukuk dairesinde yapÑlacaktÑr. 6110 sayÑlÑ
Kanun’un geçici 2. maddesinde yer alan YargÑtay ilgili hukuk dairesi 6110 sayÑlÑ Kanun’un 8.
maddesi ile deÜiàik YargÑtay Kanunu’nun 14.
maddesine göre her yÑl deÜiàebilecektir. Bu
durumda hakimin yargÑlandÑÜÑ uyuàmazlÑÜÑn
SßCßL
temyiz incelemesi görevi hangi daireye verilmiàse dosya o daireye gönderilecektir.
6110 sayÑlÑ Kanunla yapÑlan bu düzenleme
de Anayasa’nÑn 37.maddesinde yer alan “Kanuni hakim” ilkesine aykÑrÑ olacaktÑr. AyrÑca düzenleme mahkemelerin görevlerinin kanunla
olacaÜÑna iliàkin AnayasanÑn 142. maddesine
de aykÑrÑdÑr.
6100 sayÑlÑ HMK.’nÑn 46 ve devam maddelerinde hakimin hukuki sorumluluÜu konusu
düzenlenmiàtir.
III- YENÜ KANUN YOLUNUN
UYGULANMASINDAN
DOØABÜLECEK
SORUNLAR
Bölge adliye mahkemelerinin fiilen göreve baàlama tarihinden önce aleyhine temyiz
yoluna baàvurulmuà olan kararlar hakkÑnda
HUMK.’un 427 ila 454. madde hükümlerinin
uygulanmasÑna devam edilmesi, temyiz yoluna baàvurulmamÑà kararlar hakkÑnda istinaf kanun yolunun uygulanacak olmasÑ tüm sorunlarÑ
çözmez.
Bu düzenlemeden dolayÑ uygulamada bazÑ
sorunlar çÑkabilir. ßimdi tespit edebildiÜimiz
bazÑ sorunlar üzerinde duracaÜÑz.
1-Þlk derece mahkemesinde aleyhine karar
verilenler arasÑnda ihtiyari dava arkadaàlÑÜÑ var.
DavalÑlardan A’ya karar 20.12.2011 tarihinde
tebliÜ edildi ve
(A) 25.12.2011 tarihinde kararÑ temyiz etti.
DavalÑlardan (B)’ye karar 29.12.2011 tarihinde
tebliÜ edildi ve (B) kararÑ 2.1.2012 tarihinde
temyiz etti.
DavalÑlardan (C)’ye karar 3.1.2012 tarihinde
tebliÜ edildi ve (C) karar hakkÑnda 10.1.2012
tarihinde istinaf yoluna baàvurduÜuna iliàkin
dilekçe verdi.
Bölge adliye mahkemeleri 1.1.2012 tarihinde fiilen göreve baàladÑ.
Bu durumda HUMK.’a 5236 sayÑlÑ Kanunla
eklenen geçici maddeye göre (A)’nÑn temyiz
istemi yönünden HUMK.’un 427 ila 454. maddeleri uygulanacak, (B) ve (C)nin istemleri yönünden yeni kanun yolu uygulanacaktÑr.
2-Karar 6.12.2011 tarihinde verilmià ve da43
EYLÜL ’11
SßCßL
valÑ (B), kararÑ 8.12.2011 tarihinde tebellüÜ
ederek aynÑ gün temyiz talebinde bulunarak
maktu harcÑ yatÑrmÑàtÑr. Bölge adliye mahkemeleri 1.1.2012 tarihinde fiilen göreve baàlamÑàtÑr.
Temyiz incelemesi yapan YargÑtay ilgili dairesi
eksik yatÑrÑlan temyiz harcÑnÑn tamamlanmasÑ
için dosyayÑ geri çevirmià ve (B) eksik harcÑ
5.1.2012 tarihinde tamamlanmÑàtÑr.
Bu durumda dosya YargÑtay’a mÑ yoksa bölge adliye mahkemesine mi gönderilecektir?
Eksik harcÑn tamamlanmamasÑ nedeniyle
(B)’nin temyiz istemi mahkemece reddedilir ve
bu karar (B) tarafÑndan süresinde temyiz edilirse dosya YargÑtay’a mÑ yoksa bölge adliye mahkemesine mi gönderilecektir?
3-Mahkemece karar verildikten sonra ancak
temyiz edilmeden davacÑ davadan feragat ettiÜini belirten bir dilekçeyi mahkemeye vermiàtir.
Bölge adliye mahkemesi 1.1.2012 tarihinde
fiilen göreve baàlamasÑ halinde daha önce veya
daha sonra yapÑlan feragat beyanÑ üzerine dosya nereye gönderilecektir?
Uygulamada feragat beyanÑ üzerine karar
henüz kesinleàmemiàse YargÑtay ilgili Dairesine gönderilmektedir.
Ortada bir temyiz istemi bulunmadÑÜÑna
göre HUMK.’un 5236 sayÑlÑ Kanunla eklenen
geçici maddesi uygulanabilecek midir?
4-Mahkemece 6.12.2011 tarihinde davanÑn
kabulüne karar verildi. KararÑ 8.12.2011 tarihinde alan davalÑ (B) 23.12.2011 tarihinde temyiz
yoluna baàvurdu.
DavacÑ (A)’ya karar 25.12.2011 tarihinde
tebliÜ edildi, aynÑ gün tavzih talebinde bulundu ve talebi mahkemece 30.12.2011 tarihinde
reddedildi. (A) tavzih talebinin reddine iliàkin
karar hakkÑnda 5.1.2012 tarihinde kanun yoluna baàvurdu.
Bölge adliye mahkemeleri 1.1.2012 tarihinde fiilen göreve baàladÑ.
(A) ve (B)’nin kanun yoluna baàvurularÑ
üzerine dosya nereye gönderilecektir?
(B)’nin talebi yönünden YargÑtay’a (A)’nÑn
talebi yönünden bölge adliye mahkemesine
gönderilebilir mi?
5-Dava devam ederken davalÑnÑn veya davacÑnÑn iflasÑna karar verilmià, karar iflas idaresi
44
yerine müflisi davada temsil eden vekile tebliÜ edilmià ve vekil bölge adliye mahkemeleri
fiilen göreve baàlamadan önce temyiz yoluna
baàvurmuàtur.
YargÑtay ilgili Dairesi kararÑn iflas idaresine
tebliÜ edilip temyiz süresi geçtikten sonra gönderilmesi için dosyayÑ geri çevirmià, bölge adliye mahkemeleri fiilen göreve baàladÑktan sonra
iflas idaresi kanun yoluna baàvurmuàtur.
Bölge adliye mahkemeleri fiilen göreve baàlamadan önce kararÑ temyiz eden vekilin temsil yetkisi BK.’nÑn 397. maddesi uyarÑnca sona
erdiÜi için, iflas idaresi de karara karàÑ bölge
adliye mahkemelerinin fiilen göreve baàlamasÑndan sonra kanun yoluna baàvurduÜu için
incelemeyi YargÑtay mÑ yoksa BAM mÑ yapacaktÑr?
6-DoÜrudan iflas davasÑnda iflasa karar verilmià ve müdahale takip eden alacaklÑ kararÑ
süresinde temyiz etmiàtir.
Mahkemece müdahalenin süresinde yapÑlmamasÑ nedeniyle alacaklÑnÑn temyiz yetkisi
bulunmadÑÜÑ gerekçesiyle talebi reddedilmià
ve karar alacaklÑya 31.12.2011 tarihinde tebliÜ
edilmiàtir. Bölge adliye mahkemeleri 1.1.2012
tarihinde fiilen görevine baàlamÑà ve ret kararÑ hakkÑnda 3.1.2012 tarihinde kanun yoluna
baàvurulmuàtur. Bu durumda aslÑnda mahkemece HUMK.’un 432/4. maddesinde sayÑlan
haller bulunmadÑÜÑ için ret kararÑ verilmemesi
gerekirdi. Ancak verildi ve alacaklÑ bölge adliye mahkemeleri fiilen göreve baàladÑktan sonra
kanun yoluna baàvurdu.
Dosya YargÑtay’a mÑ yoksa BAM’a mÑ gönderilecek?
7-Mahkeme kararÑ bölge adliye mahkemeleri fiili göreve baàlamasÑndan önce temyiz edilmiàtir. Mahkeme temyiz istemini süresinden
sonra yapÑldÑÜÑ veya kararÑn temyiz kabil olmayan bir karar olduÜu gerekçesiyle reddetmià
ve ret kararÑ bölge adliye mahkemelerinin fiilen göreve baàlamasÑndan sonra tebliÜ edilmià
ve ret kararÑ aleyhine süresinde kanun yoluna
baàvurulmuàtur.
Bu durumda incelemeyi YargÑtay mÑ yoksa
BAM mÑ yapacaktÑr?
8-AsÑl dava ve birleàen dava vardÑr.
AsÑl dava kabul edilmià birleàen dava redde-
EYLÜL ’11
dilmiàtir. DavacÑ birleàen davanÑn reddine iliàkin karar aleyhine bölge adliye mahkemeleri
fiilen göreve baàlamadan önce temyiz yoluna
baàvurmuàtur.
Bölge adliye mahkemeleri 1.1.2012 tarihinde fiilen göreve baàlamÑàtÑr. Karar davalÑya
31.12.2011 tarihinde tebliÜ edilmià, davalÑ asÑl
dava yönünden 5.1.2012 tarihinde kanun yoluna baàvurmuàtur.
Bu durumda asÑl dava ve birleàen davaya
yönelik kanun yolu istemlerini YargÑtay mÑ
yoksa BAM mÑ karara baÜlayacaktÑr?
SONUÇ
Her usul iàlemi iàlem tarihinde yürürlükte
bulunan kanuna göre yapÑlÑr. YargÑlama devam ederken yeni bir usul kanunu kabul edilirse yeni kanun derhal uygulanÑr. Ancak yargÑlamanÑn tamamlanan kÑsmÑ yeni kanuna göre
tekrarlanmaz. Bölge adliye mahkemelerinin
fiilen göreve baàlamasÑndan önce temyiz istemi yapÑlmÑàsa bu istem tamamlanmÑà bir usul
iàlemi olduÜundan dosya YargÑtay’a gönderilecektir. HUMK.’a eklenen geçici madde (2) deki
düzenleme bu açÑndan HUMK.’un 578. maddesindeki genel düzenlemeye uygundur. Zira
HUMK.’un 578. maddesindeki “müktesep haklarÑ ihlal etmemesi” àeklindeki ifadeyi yeni usul
kanununun tamamlanmÑà usul iàlemlerine etkisi olmayacaÜÑ àeklinde anlamak gerekir. Buna
karàÑlÑk usul iàlemleri tamamlanmamÑà ise yeni
usul kanunu hükümlerine göre iàlem yapÑlmalÑdÑr. Ancak görüldüÜü gibi yeni düzenlemede
bazÑ sorunlarÑn ortaya çÑkmasÑ kaçÑnÑlmazdÑr.
Öncelikle yeni kanun yolu ile ilgili HUMK.’a
eklenen intikal (geçià) hükmü ile ÞÞK. ve Þà
Mahkemeleri Kanunu’na eklenen intikal (geçià)
hükmü arasÑnda paralellik saÜlanmalÑdÑr. 6100
sayÑlÑ Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 1. maddesi dava tarihini esas aldÑÜÑ için bu
hükmün esas alÑnmasÑ yeni kanun yolu ile ilgili sorunlarÑ ortadan kaldÑracaktÑr. Bu nedenle
davanÑn açÑldÑÜÑ tarihi esas alan bir düzenleme
yapÑlmasÑ uygun olur.
SßCßL
2
RG, 7.10.2004, sa.25606. Bu Kanunda 11.5.2005 tarih ve
5348 sayÑlÑ Kanunla deÜiàiklik yapÑlmÑàtÑr.
3
RG: 18.5.2005. sa.25819.
4
Berkin, Necmeddin: Usule Þliàkin Hükümlerin Zaman ve
Yer Yönünden Uygulama AlanÑ, HÑfzÑ Timur’a ArmaÜan, Þstanbul 1979. s. 164.
5
Bu konudaki ayrÑntÑlÑ bilgi için bkz. Baysal, Baàak: KanunlarÑn Zaman AçÑsÑndan YürürlüÜü, Prof. Dr. Necip
KocayusufpaàaoÜlu’na ArmaÜan, s. 475 vd.
6
Þmre, Zahit: Medeni Hukuka Girià, Þstanbul 1980, s. 140;
Hatemi, Hüseyin: Medeni Hukuka Girià, Þstanbul 2001; Hatemi, Hüseyin: Þntikal (Geçià) Dönemi Hukuku, Þstanbul
2004; Baysal, s. 477; OÜuzman Kemal/Barlas Nami: Medeni
Hukuk, Þstanbul 2002, s. 54.
7
Baysal, s. 480.
8
Bkz. Baysal, s. 480-481.
9
Baysal, s. 481-482.
10 Berkin, Uygulama AlanÑ, s. 166; ÜstündaÜ, Saim: Medeni
YargÑlama Hukuku, Þstanbul 1997, s. 73.
11 ÜstündaÜ, s. 73; Baysal, s. 484; Berkin, Uygulama AlanÑ, s.
169.
12 ÜstündaÜ, s.74; Berkin, Uygulama AlanÑ, s. 164 dn.1; Baysal,
s. 485.
13 PostacÑoÜlu, Þlhan: Medeni Usul Hukuku, Þstanbul 1975, s.
16.
14 ÜstündaÜ, s. 74.
15 Hatemi, s. 29.
16 PekcanÑtez, Hakan: Medeni Usul Hukukunda Göre KurallarÑnÑn Zaman Þtibariyle UygulanmasÑ, GÜHFD 2006/2 s. 181.
17 Berkin, s. 169.
18 Pekcanitez, s. 181-182.
19 YÞBK. 7.12.1964, 3/5 (RG. 12.12.1964, sa.11890). CGK.
30.9.2003, 1-228/229 (Özekes Muhammet: Maddi Hukuk ve
Usul KanunlarÑnÑn Zaman BakÑmÑndan UygulanmasÑ, FÑrat
Öztan’a ArmaÜan, c.2.s.2871).
20 RG: 18.5.2005, sa.25819.
21 6100 sayÑlÑ HMK’ya 31.3.2011 tarih ve 6217 sayÑlÑ Kanunun
30. maddesi ile eklenen geçici madde 3’deki düzenleme de
aynÑ yöndedir.
22 RG: 18.3.2005, sa. 25759.
23 YÑlmaz, Ejder: Þstinaf, 2.BasÑ, Ankara 2005, s.99.
24 TaàpÑnar Ayvaz, Sema: Þstinaftan Sonraki Temyiz Þncelmesi
ve SonuçlarÑ, Medeni Usul ve Þcra-Þflas HukukçularÑ ToplantÑsÑ, VI, Ankara 2008, s.155 dn.7.
DÜPNOTLAR
1
RG. 7.10.2004, sa.25606.
45
EYLÜL ’11
SßCßL
BektaÛ KAR
YargÍtay 9. Hukuk Dairesi Tetkik Hakimi
Deniz ÜÛ SözleÛmesi
I. TaraflarÍ
Deniz Þà Sözleàmesi gemiadamÑ ile gemi sahibi veya iàleteni arasÑnda yapÑlan sözleàmedir.
a) Deniz Þà Hukuku açÑsÑndan gemiadamÑ;
1) Bir ià sözleàmesine baÜlÑ olarak çalÑàmalÑ1
dÑr . GemiadamÑ bir iàçidir. Þàçi sÑfatÑnÑn kazanÑlmasÑ için bir ià sözleàmesinin varlÑÜÑ gereklidir.
GemiadamÑ ile iàveren arasÑnda ià sözleàmesine
dayalÑ bir iliàki yoksa Deniz Þà Kanunu’nun uygulanmasÑ mümkün deÜildir.
2) Bir gemide (gemi sayÑlan araçlar dahil),
deniz taàÑma iàinde çalÑàmalÑdÑr.
3) Yönetmelikte belirlenen görevler için gemiadamÑ yeterliliÜine sahip olmalÑdÑr. Deniz Þà
Kanunu gemiadamlarÑnÑ kaptan, zabit ve tayfa yanÑnda diÜer kimseler olarak belirlemiàtir.
DiÜer kimselerden “gemide çalÑàan aàçÑ, garson, kamarot, müzisyen, temizlikçi gibi kiàileri
anlamak gerekir. Ancak gemiadamÑnÑn hangi
görevde olursa olsun gemiadamÑ yeterliliÜine
sahip olmasÑ ve bu anlamda gemi cüzdanÑnÑn bulunmasÑ gerekir. VasÑflÑ gemiadamÑnÑn
46
iàe girebilmesi için belirli bir öÜrenim görmesi
ve bunu belgelemesi, yeterlik belgesi almasÑ
aranmaktadÑr. Aranan belgenin hangi makamdan verildiÜine kadar belgenin tarih numarasÑ
dahil gemiadamÑnÑn hizmet akdine yazÑlmakta
ve bu belgeler gemide hazÑr bulundurulmaktadÑr. Türk Ticaret Kanunu’nun 974. maddesi
gemiadamlarÑna iliàkin vesikalarÑn gemide bulunmasÑnÑ öngören bir maddedir. Bu nedenle
gemiadamÑnÑn mesleki niteliÜi ià sözleàmesi yapÑlÑrken önemlidir.
Ancak gemiadamÑ yeterlilik belgesi bulunmasÑ, ià iliàkisinin kurucu unsuru deÜildir.
Gemi sahibi veya iàleteni bir kimseyi bu belge
olmadan deniz taàÑma iàinde ià iliàkisi kapsamÑnda çalÑàtÑrmÑà ise sonuçlarÑna katlanmalÑdÑr.
b) Deniz ià sözleàmesinin diÜer tarafÑ ise iàveren sÑfatÑ olan gemi sahibi veya iàverendir.
854 sayÑlÑ Deniz Þà Kanunu’nun 2. maddesinde
deniz ià iliàkisinde iàveren, “gemi sahibi veya
kendisinin olmayan bir gemiyi kendi adÑna ve
hesabÑna iàleten kimse” olarak tanÑmlanmaktadÑr. Kanundaki tanÑmdan görüleceÜi gibi iki
EYLÜL ’11
türlü iàverenden sözedilmiàtir. Madde kapsamÑndan da anlaàÑlacaÜÑ gibi iàveren niteliÜini
kazanmak için mutlaka geminin maliki olmak
zorunlu deÜildir. Mücerret malik oluà, iàveren
niteliÜini kazandÑran bir unsur deÜildir2. 4857
sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 2. maddesinde iàveren
“iàçi çalÑàtÑran gerçek veya tüzel kiàiye yahut
tüzel kiàiliÜi olmayan kurum ve kuruluàlar” olarak tanÑmlanmÑàtÑr. Bu tanÑmdan hareketle “Bir
gemide ià sözleàmesine dayanarak gemiadamÑ
çalÑàtÑran gerçek veya tüzel kiàiye ve tüzel kiàiliÜi olmayan özel veya kamu kurum ve kuruluàlarÑnÑn” Deniz Þà Kanunu uyarÑnca iàveren
kabul edilmesi doÜru olacaktÑr. Ancak geminin
Deniz Þà Kanunu’nun 1. maddesinde belirtilen
koàullarÑ taàÑmasÑ gerekir.
II. TanÍmÍ
854 sayÑlÑ Deniz Þà Kanunu’nda ià sözleàmesinin tanÑmÑna yer verilmemiàtir. 818 sayÑlÑ
Borçlar Kanunu’nun 313. maddesinde “Hizmet
akdi, bir mukaveledir ki onunla iàçi, muayyen
veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve ià sahibi dahi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder.” àeklinde tanÑmlanÑrken, 01.07.2012
tarihinde yürürlüÜe girecek 6098 sayÑlÑ Türk
Borçlar Kanunu’nun 393. maddesinde ise “Hizmet sözleàmesi, iàçinin iàverene baÜÑmlÑ olarak
belirli veya belirli olmayan süreyle iàgörmeyi
ve iàverenin de ona zamana veya yapÑlan iàe
göre ücret ödemeyi üstlendiÜi sözleàme” olarak
belirtilmiàtir. 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 8. maddesinde de ià sözleàmesi tanÑmÑna yer verilmià
ve “bir tarafÑn (iàçisi) baÜÑmlÑ olarak ià görmeyi,
diÜer tarafÑn (iàveren) ücret ödemeyi üstlenmesinden oluàan sözleàmeye” ià sözleàmesi denileceÜi açÑklanmÑàtÑr.
YukarÑdaki tanÑmlardan hareketle ià sözleàmesinin en önemli unsurlarÑnÑn ià görme, baÜÑmlÑlÑk ve ücret olduÜu açÑkça görülür.
Þà sözleàmesinin varlÑÜÑndan söz edebilmek
için her àeyden önce bir ià görme ediminin üstlenilmià bulunmasÑ gerekir. Þà görme borcunun
konusunu oluàturan ià, bedensel, düàünsel,
teknik, bilimsel veya artistik olabilir3. Þà görme edimi, bir àey yapma anlamÑnda olumlu bir
eylemdir. Bu nedenle, salt bir çekinme veya
katlanma hali, ià edimi kabul edilemez4. Þàin
SßCßL
ifasÑ için hazÑr beklemek de, fiilen bir çalÑàma
yapÑlmadÑÜÑ halde, ià kavramÑna dahil edilmektedir5. Deniz ià hukukunda gemiadamÑnÑn esas
olarak ià görme ediminin deniz taàÑma iài olacaÜÑ açÑktÑr.
Þà sözleàmesinde baÜÑmlÑlÑk unsurunun içeriÜini; iàverenin talimatlarÑna göre hareket etmek ve ià sürecinin ve sonuçlarÑnÑn iàveren
tarafÑndan denetlenmesi oluàturmaktadÑr. Þà
sözleàmesini belirleyen kriter hukuki-kiàisel
baÜÑmlÑlÑktÑr. Gerçek anlamda hukuki baÜÑmlÑlÑk, iàçinin iàin yürütümüne ve iàyerindeki
davranÑàlarÑna iliàkin talimatlara uyma yükümlülüÜünü üstlenmesi ile doÜar. Þàçi edimini iàverenin karar ve talimatlarÑ çerçevesinde yerine getirmektedir. Þàçinin bu anlamda iàverene
karàÑ kiàisel baÜÑmlÑlÑÜÑ ön plana çÑkmaktadÑr.
Bu anlamda iàveren ile iàçi arasÑnda hiyeraràik
bir baÜ vardÑr. Þà sözleàmesine dayandÑÜÑ için
hukuki, iàçiyi kiàisel olarak iàverene baÜladÑÜÑ
için kiàisel baÜÑmlÑlÑk sözkonusudur6.
Þà görme ediminin karàÑlÑÜÑnda ücret ödenir.
Ücret, ià sözleàmesinin en esaslÑ unsurudur. Þà
sözleàmesinin taraflarÑ asgari ücretin altÑnda olmamak àartÑ ile ücreti serbestçe kararlaàtÑrÑlabilirler. Þà sözleàmesinde ücretin açÑkça belirtilmemesi, ià iliàkisini ve iàverenin ücret ödeme
yükümlülüÜünü ortadan kaldÑrmaz.
Þà sözleàmesi niteliÜi itibariyle iàveren ve iàçi
arasÑnda kiàisel iliàki kuran, karàÑlÑklÑ borçlar
yükleyen, sürekli borç iliàkisi yaratan bir sözleàmedir7.
Þàveren ve iàçinin taraf olduÜu sözleàme
ile ià iliàkisi kurulmuà olur. 854 sayÑlÑ Deniz
Þà Kanunu’nda ià iliàkisi tanÑmÑ yapÑlmamÑà ise
de Þà Kanunu’ndaki tanÑmdan hareketle “iàçi
ile iàveren arasÑnda kurulan iliàkiye ià iliàkisi”
denmektedir. Gemi iàyerinde iàveren ile gemiadamÑ arasÑnda ià sözleàmesi ile kurulan iliàki,
ià iliàkisidir. Bu anlamda gemiadamÑ 657 sayÑlÑ Devlet MemurlarÑ Kanunu’nun 4/A, B ve C
maddeleri kapsamÑnda çalÑàmakta ise arada ià
iliàkisinden söz edilemez ve taraflar arasÑnda
statü hukuku bulunduÜundan gemiadamÑ Deniz Þà Kanunu hükümlerinden yararlanamaz.
UyuàmazlÑk Mahkemesi’nin 22.01.1996 tarih,
1995/1 Esas, 1996/1 Karar sayÑlÑ ilke kararÑ uyarÑnca özelleàtirme kapsamÑnda bulunan Kamu
47
EYLÜL ’11
SßCßL
ve Þktisadi Teàebbüslerinde kapsam dÑàÑ statüde çalÑàan personelin kurumlarÑ ile olan iliàkilerinden doÜan anlaàmazlÑklarÑn çözüm yeri,
idari yargÑ olduÜundan, özelleàtirme kapsamÑnda bulunan Kamu ve Þktisadi teàebbüslerine ait
gemilerde kapsam dÑàÑ olarak çalÑàan gemiadamÑ ile iàvereni arasÑndaki uyuàmazlÑÜÑn ià mahkemesinde görülme olanaÜÑ yoktur8.
657 sayÑlÑ Devlet MemurlarÑ Kanunu’nun 4/B
maddesine göre sözleàmeli memur “KalkÑnma
planÑ, yÑllÑk program ve ià programlarÑnda yer
alan önemli projelerin hazÑrlanmasÑ, gerçekleàtirilmesi, iàletilmesi ve iàlerliÜi için àart olan,
zaruri ve istisnai hallere münhasÑr olmak üzere
özel bir meslek bilgisine ve ihtisasÑna ihtiyaç
gösteren geçici iàlerde, Kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Dairesi ve Maliye BakanlÑÜÑnÑn görüàleri alÑnarak Bakanlar Kurulunca
geçici olarak sözleàme ile çalÑàtÑrÑlmasÑna karar verilen ve iàçi sayÑlmayan kamu hizmeti
görevlileri” olarak tanÑmlanmÑàtÑr. 2576 sayÑlÑ
Bölge Þdare Mahkemeleri, Þdare Mahkemeleri
ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluà ve Görevleri
HakkÑnda Kanunu’nun 5/c maddesinde, genel
hizmetlerden birinin yürütülmesi için yapÑlan
idari sözleàmelerden dolayÑ taraflar arasÑnda
çÑkan uyuàmazlÑklara iliàkin davalarÑ çözmekle idari mahkemelerin görevli olduÜu hükme
baÜlanmÑàtÑr. DiÜer taraftan, sözleàmeli personel ile ilgili Anayasa Mahkemesi kararlarÑnda
ve doktrinde, idari sözleàmelerin; kamu tüzel
kiàileri tarafÑndan, kamu hizmetinin yürütülmesi amacÑ ile tek yanlÑ olarak düzenlenen, yazÑlÑ,
tip sözleàmeler olduÜu belirtilmekte, UyuàmazlÑk Mahkemesi ve DanÑàtay’Ñn istikrar bulmuà
içtihatlarÑnda da, idari sözleàmelerle ilgili hususlardan doÜan anlaàmazlÑklarÑn idari yargÑ
yerinde çözümleneceÜi vurgulanmaktadÑr. Sözleàmeli personelin sözleàmesinin feshi ile ilgili
uyuàmazlÑÜÑnÑn çözüm yeri idari yargÑdÑr9.
III. Deniz ÜÛ SözleÛmesinin YapÍlÍÛ
Úekli
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu kapsamÑnda çalÑàan
iàçiler için süresi belirsiz ià sözleàmesi (belirli
süreli sözleàme için yazÑlÑ àekil àartÑ vardÑr) herhangi bir àekle tabi olmadÑÜÑ ve yazÑlÑ yapÑlmasÑ
zorunluluÜu bulunmadÑÜÑ halde, 854 sayÑlÑ De48
niz Þà Kanunu’nun 5. maddesi uyarÑnca “gemiadamÑ ile iàveren veya iàveren vekiliyle arasÑnda
ià sözleàmesinin yazÑlÑ olarak iki nüsha yapÑlacaÜÑ ve taraflardan her birine birer nüsha verileceÜi” belirtilmiàtir. KanÑmca buradaki yazÑlÑ
yapÑlmasÑ bir geçerlilik àartÑ deÜil, ispat àartÑdÑr.
Kanunun 50. maddesi uyarÑnca ià sözleàmesinin yazÑlÑ yapÑlmamasÑnÑn yaptÑrÑmÑ, idari para
cezasÑ olarak öngörülmüàtür.
GemiadamlarÑ ile iàveren veya iàveren vekili
arasÑnda yapÑlacak ià sözleàmeleri taraflar arasÑnda yapÑlabildiÜi gibi noterde de yapÑlabilir.
Nerede ve ne àekilde tanzim edilirse edilsin,
Kanunun 9. maddesi uyarÑnca deniz ià sözleàmeleri “her türlü resim ve harçtan muaftÑr”.
IV. Deniz ÜÛ SözleÛmesinde
BulunmasÍ Gereken Bilgiler
Deniz Þà Kanunu’na göre yapÑlacak yazÑlÑ ià
sözleàmesinde aàaÜÑdaki bilgilerin bulunmasÑ
gerekir (Madde 6):
a-Þàverenin adÑ ve soyadÑyla ikametgah adresi,
b-GemiadamÑnÑn adÑ, soyadÑ, doÜum tarihi
ve yeri, sicil numarasÑ ve ikametgah adresi,
c-GemiadamÑnÑn çalÑàacaÜÑ geminin ismi, sicil numarasÑ, grostonilatosu ve kaydedildiÜi sicil dairesi (GemiadamÑnÑn aynÑ iàverenin muhtelif gemilerinde çalÑàmasÑ ihtimali mevcutsa,
bu ayrÑca belirtilir.)
d-Akdin yapÑldÑÜÑ yer ve tarih,
e-GemiadamÑnÑn göreceÜi ià,
f-GemiadamÑnÑn hizmete baàlayacaÜÑ tarih
ve yer,
g-Hizmet akdinin belli bir süre için yapÑlmÑà
olup olmadÑÜÑ, belli bir süre için yapÑlmÑà ise
süresi veya sefer üzerine ise hangi sefer olduÜu,
h-KararlaàtÑrÑlan ücret esasÑ ile miktarÑ,
Ñ-Ücretin ödeme zamanÑ ve yeri ile zorunlu tutulan iàverenler için gemiadamÑnÑn ücret,
prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeàit istihkakÑnÑn ödeneceÜi banka özel hesap numarasÑ,
i-Avans àartlarÑ,
j-DiÜer ià àartlarÑ,
k-Tirimciler ve ateàçiler ile yapÑlacak hizmet
akitlerinde 25/5/1959 gün ve 7292 sayÑlÑ Kanunla onanan sözleàmenin özeti (18 yaàÑndan
EYLÜL ’11
küçük kimselerin tirimci ve ateàçi sÑfatÑ ile gemilerde çalÑàtÑrÑlamayacaÜÑ).
Bu bilgilerin belirtilmesi Kanunun açÑk düzenlemesidir. Elbette bu bilgiler yanÑnda sözleàmede taraflarÑn anlaàmasÑ ile diÜer bilgiler
de yazÑlabilir. ÖrneÜin gemiadamÑ sendika üyesi ise üye olduÜu sendika, toplu ià sözleàmesinden yararlanÑyor ise bu sözleàme hükümlerine
uygun hükümler yazÑlabilir.
V. Belirsiz-Belirli Süreli ÜÛ
SözleÛmesi AyrÍmÍ
Deniz Þà Kanunu’nun 7. maddesinde gemiadamlarÑ ile yapÑlacak üç sözleàme türünden söz
edilmiàtir. Buna göre gemiadamÑ ile yapÑlacak
ià sözleàmesi;
1) Belirli bir süre,
2) Sefer için veya
3) Süresiz,
olarak yapÑlabilir.
Maddenin 2. fÑkrasÑ ile aynÑ Kanunun 8.
maddesinde belirli bir süre için veya sefer için
yapÑlacak sözleàmeler hakkÑnda hükümler de
bulunmaktadÑr.
1) Belirli süreli iÛ sözleÛmesi:
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 11. maddesinde
belirli süreli ià sözleàmesinin gerek ilk kez yapÑlÑàÑnda ve gerekse yenilenmesinde objektif
ve esaslÑ nedenler aranmasÑna raÜmen, Deniz
Þà Kanunu’nda bu yönde bir sÑnÑrlama bulunmamaktadÑr. KÑsaca gemiadamlarÑ ile herhangi
bir neden olmaksÑzÑn belirli süreli ià sözleàmesi
yapÑlabilir.
Belirli bir süre için yapÑlan ià sözleàmesi,
süre bitiminde sona erer. Belirli süre için yapÑlan ià sözleàmesinin sona erdiÜi tarih gemi
seyir halinde iken sona ererse sözleàme, geminin ilk limana varmasÑna ve güvenlik altÑna
alÑnmasÑna kadar devam edecektir. Geminin limana varmasÑ ve güvenlik altÑna alÑnmasÑ ile de
kendiliÜinden sona erer.
Belirli süreli ià sözleàmesi için mutlaka baàlangÑç ve bitià için kesin tarihler konmasÑ da
gerekmez. Belli bir olayÑn sonuçlanmasÑna, bir
iàin yapÑlmasÑna kadar da belirli süreli ià sözleàmesi yapÑlabilir. ÖrneÜin uzun süre hastalÑÜÑ
SßCßL
nedeni ile rapor alan gemiadamÑ yerine rahatsÑzlÑÜÑ sona erip iàbaàÑ yapacaÜÑ tarihe kadar
olan süreyi kapsayan bir süre için diÜer bir gemiadamÑ ile yapÑlan ià sözleàmesi belirli süreli
ià sözleàmesidir.
Belirli bir süre için yapÑlmÑà olan ià sözleàmesi sonunda gemiadamÑ, iàveren veya iàveren vekilinin muvafakatiyle iàe devam ederse
ià sözleàmesinin, aynÑ süre için uzatÑlmÑà sayÑlacaÜÑ Kanunun 8/2. maddesinde belirtilmiàtir.
Bu durumda ià sözleàmesi aynÑ sürenin sonunda kendiliÜinden sona erecektir. Ancak belirli
süreli ià sözleàmesinin iki veya daha fazla süre
ile yenilenmesi durumunda sözleàmenin belirsiz süreli ià sözleàmesine dönüàüp dönüàmeyeceÜi tartÑàmalÑdÑr. Borçlar Kanunu’nun 339.
maddesinde açÑkça aynÑ süre ile fakat en çok
bir yÑl süre ile uzamÑà olacaÜÑ belirtilmiàtir. Bu
nedenle Borçlar Kanunu kapsamÑnda çalÑàan
iàçi için iki veya daha fazla ara vermeden belirli
süreli ià sözleàmesi yapÑlmasÑ halinde ià sözleàmesinin belirsiz süreli ià sözleàmesine dönüàeceÜi kabul edilmektedir. Borçlar Kanunu genel
kanun olduÜundan, gemiadamÑ ile belirli süre
için yapÑlan ià sözleàmesinin iki veya daha fazla yenilenmesi halinde belirsiz süreli olacaÜÑnÑ
kabul etmek gerekir. AyrÑca 01.07.2012 tarihinde yürürlüÜe girecek Türk Borçlar Kanunu’nun
430. maddesinin de bu tarihten itibaren dikkate
alÑnmasÑ gerekir. Buna göre “Belirli süreli sözleàme, süresinin bitiminden sonra örtülü olarak
sürdürülüyorsa, belirsiz süreli sözleàmeye dönüàür. Ancak, esaslÑ bir sebebin varlÑÜÑ hâlinde,
üst üste belirli süreli hizmet sözleàmesi kurulabilir”. O halde gemiadamÑ ile belirli süre için
yapÑlan ià sözleàmesi, ikinci kez yenilenmesinde esaslÑ bir neden yoksa belirsiz süreli ià sözleàmesine dönüàmüà olacaktÑr.
2) Sefer için yapÍlan iÛ sözleÛmesi:
Bu sözleàmenin genel anlamda belirli süreli olduÜu ve maddi bir olguya, sefere baÜlÑ
olduÜu tartÑàmasÑzdÑr. Geminin çÑkacaÜÑ belirli
bir sefer süresince çalÑàmak üzere gemiadamÑ
ile iàveren arasÑnda yapÑlan bir ià sözleàmesidir. Seferin sona ermesi ile kendiliÜinden ve
bir ihbara gerek kalmaksÑzÑn sona erer. Belirli
sefer için yapÑlmÑà bu sözleàme, sözleàmede
49
EYLÜL ’11
SßCßL
belirtilen seferin sonunda geminin baÜlama limanÑna varÑp yükünü boàaltmasÑna kadar devam eder.
Belirli bir sefer için yapÑlan ià sözleàmesinin
sonunda gemiadamÑ iàveren veya iàveren vekilinin muvafakatiyle iàe devam eder ve gemi de
tekrar sefere çÑkarsa, ià sözleàmesinin bu sefer süresince uzatÑlmÑà sayÑlacaÜÑ Kanunun 8/1.
maddesinde açÑkça düzenlenmiàtir. Yenilenen
sefer sözleàmesi, son seferin sonunda geminin
baÜlama limanÑnda yükü boàaltmasÑ ile sona
erecektir. Burada temel sorun sözleàmenin iki
veya daha fazla yenilenmesi halinde ià sözleàmesinin belirsiz süreli hale gelip gelmeyeceÜidir. AslÑnda sefer için yapÑlan sözleàmede esaslÑ
bir neden vardÑr ve bu neden de seferin kendisidir. KanÑmca bu hakkÑn kötüye kullanÑlmadÑÜÑ iddia edilmediÜi sürece sefer için zincirleme
yapÑlan ià sözleàmelerinin belirli süre olan sefer
için sözleàme niteliÜini koruduklarÑ kabul edilmelidir.
Gerek belirli süre için gerekse sefer için yapÑlan ià sözleàmesinin sonunda ià sözleàmesi
kendiliÜinden sona ereceÜinden gemiadamÑ ihbar tazminatÑna hak kazanmaz.
DiÜer taraftan 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’ndan
farklÑ olarak belirli süre veya sefer için sözleàme yapÑlan gemiadamlarÑnÑn ià sözleàmesine
deneme kaydÑ konulamaz. Ancak belirsiz süreli ià sözleàmesi ile çalÑàtÑrÑlacak gemiadamlarÑ
ile yapÑlacak ià sözleàmelerine deneme kaydÑ
konulabilir.
3) Belirsiz süreli (Süresiz) iÛ
sözleÛmesi:
Deniz Þà Kanunu’nda da kural olarak belirli
süre için veya sefer için yapÑlan ià sözleàmesi
yapÑlmamÑà ise gemiadamÑ ile yapÑlan sözleàme
belirsiz sürelidir. Süresiz ià sözleàmesi, deneme
kaydÑ içerebileceÜi gibi ihbar tazminatÑ gerektirmeyen nedenler hariç ià sözleàmesinin ihbar
öneli verilerek sonlandÑrÑlmasÑ gerekmektedir.
Ancak Deniz Þà Kanunu’nda belirsiz süreli ià
sözleàmesi için asgari bir süre öngörülmüàtür.
Bu yönü ile asgari süreli ià sözleàmesine örnek
gösterilebilir. Kanunun 16/A maddesine göre
“süresi belirsiz hizmet akti, 14 üncü maddede
yazÑlÑ durumlar dÑàÑnda gemiadamÑnÑn iàe alÑn50
masÑndan itibaren altÑ ay geçmedikçe bozulamaz”. AnÑlan hüküm, gemiadamÑ ile iàveren
veya iàveren vekili arasÑnda yapÑlmÑà olan ià
sözleàmesinin gemiadamÑnÑn iàe alÑnmasÑndan
itibaren altÑ ay geçmedikçe bozulamayacaÜÑ
kuralÑnÑ getirmiàtir. Bu bir anlamda gemiadamÑna ià güvencesi saÜlamaktadÑr. Bu durum bildirimli fesihler için geçerlidir. Bildirimsiz (önelsiz
veya ià sözleàmesinin kendiliÜinden feshedildiÜi hallerde) fesihlerde altÑ aylÑk süre aranmaz.
GemiadamÑ ile iàveren arasÑndaki ià sözleàmesinin haklÑ neden olmadan altÑ aylÑk süre
dolmadan feshi halinde, taraflar asgari süreye kadar uÜradÑÜÑ zararlarÑ, mahrum olduklarÑ
haklarÑ isteyebilirler.
VI. Deneme Süresi
Þà sözleàmesinin taraflarÑ olan iàveren ve iàçi,
kesin bir ià sözleàmesi iliàkisinden önce karàÑlÑklÑ olarak bir deneme süresine ihtiyaç duyabilirler. Þà sözleàmesi iliàkisinin iàveren ve iàçi
arasÑnda kiàisel, sürekli ve baÜÑmlÑlÑÜa dayalÑ
iliàkiler kurduÜu dikkate alÑndÑÜÑnda, taraflarÑn
bir deneme süresi öngörmelerinin haklÑ dayanaÜÑ bulunmaktadÑr. Þàveren, iàçinin bilgisi,
yetenekleri, çalÑàkanlÑÜÑ ve kiàiliÜi konusunda
bilgi sahibi olmak, iàçi de iàyerinin ve çalÑàma
koàullarÑnÑn kendisine uygun düàüp düàmeyeceÜini anlamak isteyebilir10.
Bu gereksinim nedeni ile deneme süreli ià
sözleàmeleri uygulama alanÑ bulmuà ve yasal
düzenlemelerde yer almÑàtÑr.
Þàveren ve iàçi arasÑnda yapÑlan her ià sözleàmesinde deneme süresinin varlÑÜÑndan söz edilemez. Deniz Þà Kanunu’nda yukarÑda açÑklandÑÜÑ üzere belirli süre veya sefer için yapÑlan ià
sözleàmelerinde deneme süresi öngörülemez.
Daha önce bir iàyerinde çalÑàmÑà olan iàçinin, tekrar aynÑ iàyerine yeniden iàe alÑnmasÑ
halinde bir denemeye tabi tutulmasÑ, iàveren iàçinin özelliklerini daha önce tanÑmÑà olduÜundan, dürüstlük kuralÑna aykÑrÑdÑr11.
854 sayÑlÑ Deniz Þà Kanunu’nun 10. maddesinde, bu Kanun kapsamÑnda çalÑàanlarÑn, süresi belirli olmayan ià sözleàmelerinde deneme süresinin bir ay olduÜu belirtilmiàtir. 4857
sayÑlÑ Þà Kanunu’ndaki düzenlemeden farkÑ,
sadece belirsiz süreli ià sözleàmeleri için de-
EYLÜL ’11
neme koàulu getirilmesidir. Oysa 4857 sayÑlÑ Þà
Kanunu kapsamÑnda çalÑàanlar için bir ayÑrÑm
getirilmemià, belirli süreli ià sözleàmeleri için
de deneme süresinin kararlaàtÑrÑlabileceÜi öngörülmüàtür. 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nda süre 2
ay ve toplu ià sözleàmesi ile bu sürenin 4 aya
kadar çÑkarÑlabileceÜi öngörülmesine raÜmen,
Deniz Þà Kanunu’nda bir ay olarak belirtilmià
ve artÑrÑlacaÜÑ yönünde açÑk düzenleme getirilmemiàtir. Bu nedenle gemiadamÑnÑn belirsiz
süreli ià sözleàmesinin deneme kaydÑnÑn toplu
ià sözleàmesi ile de düzenlense bile bir aydan
fazla deneme süresi getirilmesi mümkün deÜildir. Aksi düzenleme iàçi aleyhinedir. KÑyas yolu
ile de uygulanamaz12.
Yasal deneme süresi olan bir aylÑk süreleri aàan deneme süreli ià sözleàmesinin, bu
düzenlemeye yönelik hükmü geçersiz kabul
edilmelidir. Bu geçersizlik sözleàmenin tümünü etkilememelidir. Bu durumda geçersiz olan
hükmün yerini yasadaki düzenleme almalÑdÑr.
Taraflarca daha uzun bir deneme süresinin
kararlaàtÑrÑlmasÑ halinde, ià akdinin tümünün
veya deneme kaydÑnÑn geçersiz sayÑlmasÑ söz
konusu olmamalÑ, kÑsmi geçersizlik yaptÑrÑmÑ
uygulanarak sadece süreye iliàkin hüküm geçersiz kabul edilmeli (BK 20/2) ve Yasadaki bir
aylÑk süre uygulanmalÑdÑr13.
Deneme koàulu öngören ià sözleàmesinin
özelliklerinden biri, madde uyarÑnca taraflarÑn
deneme süresi içinde sözleàmeyi bildirimsiz ve
tazminatsÑz feshetme haklarÑna sahip olmalarÑdÑr. Þàçi veya iàveren deneme süresi içinde bu
yetkisini kullanmakla, bozucu àart gerçekleàmià, böylece sözleàme son bulmuà olacaktÑr.
Bu yetkinin kullanÑlmasÑnda maddedeki “bildirimsiz” deyimi ile bir bildirim süresine uymak
zorunluluÜu bulunmamaktadÑr. Ancak taraflar
deneme süresi için fesihte sözleàmede bir önel
kararlaàtÑrmÑàlar ise, buna uymak zorundadÑrlar.
Þà sözleàmesinin deneme süresi kaydÑyla
yapÑlmÑà olmasÑ, istisnai bir durumdur. GemiadamÑnÑn iàe yeni girmià olmasÑ ise, tek baàÑna, deneme süresinin taraflarca öngörülmüà
olduÜunun delili sayÑlmaz. Þàe girdiÜi tarihten
baàlayarak bir ay geçmeden ià sözleàmesini,
kendisinin veya iàverenin ihbar öneli verme-
SßCßL
den feshetmesi, deneme süresi içinde ià sözleàmesinin feshedildiÜini göstermez. Bu nedenle
gemiadamÑ ile yapÑlan belirli süreli ià sözleàmesinde deneme kaydÑ açÑkça yer almalÑdÑr.
Þàçi ve iàveren arasÑnda imzalanan ià sözleàmesinde bir deneme süresi kararlaàtÑrÑldÑÜÑnda,
biri baÜlayÑcÑlÑÜÑ olmayan deneme süreli ià sözleàmesi diÜeri bu süre geçtikten sonra taraflar
arasÑnda kesinleàmià ià sözleàmesi olmak üzere
iki farklÑ sözleàme söz konusu deÜildir14. BaàlangÑçtan itibaren deneme süresini de kapsayan
belirli veya belirsiz süreli bir tek ià sözleàmesi
bulunmaktadÑr.
Deneme süresi sona erdikten sonra iàçi ve
iàveren fesih yetkisini kullanmamÑàlarsa, devam eden ià sözleàmesi, sözleàmenin bozulmasÑna iliàkin 854 sayÑlÑ Deniz Þà Kanunu’ndaki
kurallara baÜlÑ olarak devam eder. Sözleàme
devam ederken deneme süresi bitiminde fesih
yetkisinin kullanÑlmayacaÜÑnÑn diÜer tarafa bildirilmesine gerek yoktur.
Kanunun 10/2. maddesi uyarÑnca “Bu süre
içinde taraflar hizmet akdini bildirimsiz ve tazminatsÑz bozabilirler. Ancak gemiadamÑnÑn çalÑàtÑÜÑ günler için ücret hakkÑ saklÑdÑr”. Bu hükme göre, belirsiz süreli ià sözleàmesi herhangi
bir bildirim süresi verilmeksizin ve herhangi
bir tazminat ödeme zorunluluÜu olmaksÑzÑn,
deneme süresi içinde derhal feshedilebilir. Þà
sözleàmesini bu süre içinde fesheden iàçi veya
iàverenin herhangi bir gerekçe gösterme zorunluluÜu yoktur. Deneme süresi içinde feshin
en önemli sonucu, fesheden tarafÑn ihbar tazminatÑ ödememesidir.
GemiadamÑnÑn çalÑàtÑÜÑ günler için ücret
hakkÑ saklÑdÑr. Belirtilen ücret kavramÑ içinde,
ià görme edimi karàÑlÑÜÑ ücreti dÑàÑnda, hafta tatili, Ulusal Bayram ve genel tatil ile fazla mesai
çalÑàma karàÑlÑÜÑ ücretlerinin anlaàÑlmasÑ gerekir.
VII. Deniz ÜÛ SözleÛmesi Yapma
ÖzgürlüÙü ve SÍnÍrlarÍ
Anayasa’nÑn 48. maddesinde “Herkes, dilediÜi alanda çalÑàma ve sözleàme hürriyetlerine
sahiptir. Özel teàebbüsler kurmak serbesttir.
Devlet, özel teàebbüslerin millî ekonominin
gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürüme51
EYLÜL ’11
SßCßL
sini, güvenlik ve kararlÑlÑk içinde çalÑàmasÑnÑ
saÜlayacak tedbirleri alÑr.” Buna göre taraflar,
özgür iradeleriyle iliàkilerini sözleàmelerle düzenleyip biçimlendirebilirler. Bir sözleàmenin
ne zaman ve ne àekilde sona ereceÜine ancak sözleàmenin taraflarÑnca karar verilebilir.
Anayasa’nÑn 48. maddesinde koruma altÑna
alÑnan bu özgürlük, sözleàme yapma serbestisi
yanÑnda yapÑlan sözleàmelere dÑàarÑdan müdahale yasaÜÑnÑ da içerir.
Bu kural, özel kiàiler arasÑndaki hukuksal
iliàkileri düzenleyen temel hukuk kuralÑdÑr.
Sözleàme serbestîsi, yasalarÑn çizdiÜi çerçeve
ile sÑnÑrlÑdÑr. Özel hukuktaki ekonomik iliàkileri
düzenleyen temel yasa olan Borçlar YasasÑ’nÑn
19. maddesinde konu kurala baÜlanmÑàtÑr. 19.
maddede, “Bir akdin mevzuu, kanunun gösterdiÜi sÑnÑr dairesinde serbestçe tayin olunabilir.
Kanunun kat’i surette emreylediÜi hukuki kaidelere veya kanuna muhalefet; ahlâka (adaba)
veya umumi intizama veyahut àahsi hükümlere
müteallik haklara mugayir bulunmadÑkça, iki
tarafÑn yaptÑklarÑ mukaveleler muteberdir.” denilmektedir15.
Kiàiler sözleàme serbestliÜi ilkesine göre
kanun tarafÑndan düzenlenmià olan sözleàme
tiplerinden ayrÑ karma veya nev’i àahsÑna münhasÑr sözleàmeler yapmak ve bunlarÑn koàullarÑnÑ diledikleri gibi tespit etmek, hukuka, ahlak
ve adaba aykÑrÑ olmamak àartÑyla kanun tarafÑndan düzenlenmià olan sözleàmelerin fizyolojisini deÜiàtirmek ve konusunu yasal sÑnÑrlar
içinde serbestçe tayin etmek hakkÑna haiz bulunmaktadÑr16.
Ancak ià hukukunda iàçilerin korunmasÑ
ilkesi uyarÑnca bazÑ hallerde ià sözleàmesinin
kurulmasÑnÑn yasaklanmasÑ, bazÑ durumlarda
ise tam aksine iàverenlere ià sözleàmesi yapma
zorunluluÜu getirilmiàtir.
Anayasa’nÑn 50. maddesi uyarÑnca “Kimse
yaàÑna, cinsiyetine ve gücüne uymayan iàlerde
çalÑàtÑrÑlamaz. Küçükler ve kadÑnlar ile bedeni
ve ruhi yetersizliÜi olanlar çalÑàma àartlarÑ bakÑmÑndan özel olarak korunurlar”.
7292 sayÑlÑ Trimci ve Ateàçi SÑfatÑ ile Gemilerde Þàe AlÑnacaklarÑn Asgari YaàÑnÑn Tesbitine Dair 15 sayÑlÑ Sözleàmenin Tasdikine Dair
Kanun ve 15 sayÑlÑ Sözleàmenin 2. maddesine
52
göre “18 yaàÑndan küçük kimseler tirimci ve
ateàçi sÑfatÑ ile gemilerde çalÑàtÑrÑlamaz”. Yine
7293 sayÑlÑ Kanunla onaylanan deniz iàlerinde çalÑàtÑrÑlacak çocuklarÑn asgari yaà haddinin
tesbiti hakkÑndaki 58 sayÑlÑ Sözleàme gereÜince
de, münhasÑran aynÑ aile efradÑnÑn çalÑàtÑÜÑ gemiler hariç, diÜer gemilerdeki iàlerde 15 yaàÑndan aàaÜÑ çocuklar çalÑàtÑrÑlamayacaktÑr.
Özellikle gemi taàÑma iàleri önemli olduÜundan ve vasÑf gerektirdiÜinden, bir gemiadamÑnÑn, gemilerde çalÑàabilmesi için Gemi AdamlarÑ
YönetmeliÜi hükümlerine uygun olarak gerekli
yeterliÜi haiz olmasÑ ve gemiadamÑ cüzdanÑna
sahip bulunmasÑ gerekir.
DiÜer taraftan Türk bayraÜÑ taàÑyan ve Deniz
Þà Kanunu kapsamÑnda bulunan gemiadamÑ yabancÑ uyruklu ise 4817 sayÑlÑ YabancÑlarÑn ÇalÑàma Þzinleri HakkÑnda Kanunun 16. maddesi
uyarÑnca “Türkiye’nin taraf olduÜu ikili ya da
çok taraflÑ sözleàmelerde aksi öngörülmedikçe
çalÑàmaya baàlamadan önce izin almalÑdÑr”. Zira
Deniz Þà Kanunu’nun 4. maddesinde “Bu kanun
hükümleri, mütekabiliyet esaslarÑna göre Türk
gemiadamlarÑna aynÑ mahiyette haklar tanÑyan
devletlerin uyruÜunda olup bu kanun kapsamÑna giren gemilerde çalÑàan gemiadamlarÑna da
uygulanÑr.” kuralÑna yer verilmiàtir.
Özürlü ve hükümlü çalÍÛtÍrma
zorunluluÙu:
Deniz Þà Kanunu’nun 13. maddesine göre
“Bu kanunun kapsamÑna giren iàveren veya
iàveren vekilleri, iàyerlerinde Þà Kanununun
ve bununla ilgili tüzüÜün bu konuda koyduÜu hükümler, esaslar, ölçüler ve àartlara göre
sakat ve eski hükümlü gemiadamÑ çalÑàtÑrmak
zorundadÑr”. Esaslar ve ölçüler, 4857 sayÑlÑ Þà
Kanunu’nun 30. maddesi ile bu konuda çÑkarÑlan yönetmelikte belirlenmiàtir. Genel olarak
“Þàverenler, elli veya daha fazla iàçi çalÑàtÑrdÑklarÑ özel sektör iàyerlerinde yüzde üç özürlü,
kamu iàyerlerinde ise yüzde dört özürlü ve
yüzde iki eski hükümlü iàçiyi meslek, beden
ve ruhi durumlarÑna uygun iàlerde çalÑàtÑrmakla
yükümlüdürler. AynÑ il sÑnÑrlarÑ içinde birden
fazla iàyeri bulunan iàverenin bu kapsamda çalÑàtÑrmakla yükümlü olduÜu iàçi sayÑsÑ, toplam
iàçi sayÑsÑna göre hesaplanÑr”.
EYLÜL ’11
Özürlü ve eski hükümlü ile ià sözleàmesi yapma zorunluluÜu nedeni ile Deniz Þà
Kanunu’nun kapsamÑndaki iàyerlerinde iàveren
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 30. maddesi ve bu
maddeye istinaden çÑkarÑlan 25.04.2009 tarihinde yürürlüÜe giren Yurtiçinde Þàe Yerleàtirme
Hizmetleri HakkÑnda Yönetmelik hükümlerini
dikkate almak zorundadÑr.
VIII. Deniz ÜÛ SözleÛmesinin
GeçersizliÙi ve Üptali
Þà sözleàmesi yapÑldÑÜÑ sÑrada taraflarÑn ehliyeti yoksa veya kanunun aradÑÜÑ àekil àartÑna
uygun olarak kurulmamÑàsa yahut emredici hukuk kurallarÑna, kamu düzenine kiàilik haklarÑna, ahlaka aykÑrÑ düàüyorsa veyahut konusu
imkansÑzsa (BK. Md. 19-10, YBK. Mad. 26 vd)
geçersizdir17. Kural olarak bu geçersizlik geçmiàe etkili olarak hüküm ve sonuç doÜurur. Ancak öÜretide ià hukuku açÑsÑnda geçersizliÜin
ià sözleàmesi için baàtan itibaren geçersiz sayÑlmasÑnÑn sözleàmenin sürekli ve kiàisel iliàki
kuran özelliÜi ile ià hukukunun iàçiyi koruyan
özelliÜine ters düàtüÜü de belirtilmektedir18. Þàçi
geçersizlik anÑna kadar çalÑàtÑÜÑndan ve kÑdemine baÜlÑ olarak yasalardan kaynaklanan haklarÑnÑ talep edemez hale geleceÜinden ià özellikle
hukuk düzeninin temel ilkelerine aykÑrÑ düàmeyen, kamu düzenini, ahlakÑ aÜÑr biçimde ihlal
etmeyen sözleàmelerde geçersizliÜin geleceÜe
dönük etki göstermesi gerektiÜi kabul edilmelidir. Aksi durumlarda örneÜin fuhuà, kaçakçÑlÑk,
kalpazanlÑk, olmasÑ halinde sözleàme baàtan itibaren geçersiz kabul edilmelidir19.
Geçersizlik halleri dÑàÑnda ià sözleàmesi
hata, hile, tehdit veya gabin gibi iradeyi sÑnÑrlayan, sakatlayan nedenlerle kurulduÜu iddia
edildiÜinde, ileri süren ià sözleàmesinin iptalini
bir yÑl içinde isteyebilir. Bu halde ià sözleàmesi geçerli olarak kurulmuàtur. Þptal edildiÜinde
geçersizlik geleceÜe dönük olarak sonuç doÜuracaktÑr.
SßCßL
2
Süzek, Sarper: Þà Hukuku, 4. BasÑ, Þstanbul 2008, s. 132,
Y. 9. HD. 10.11.1967 gün ve 1967/8386 E., 1967/10365 K.
sayÑlÑ karar.
3
Süzek, S. s. 211, 212.
4
MollamahmutoÜlu, Hamdi: Þà Hukuku, 2. basÑ, Ankara
2005, s. 205.
5
MollamahmutoÜlu, Hamdi: Þà Hukuku, 2. basÑ, Ankara
2005, s. 205.
6
Y. 9. HD. 13.07.2009 gün ve 2008/876 E., 2009/20602 K.
sayÑlÑ karar.
7
Süzek, S. s. 219, MollamahmutoÜlu, H. s. 238.
8
Y. 9. HD. 31.03.2004 gün ve 2003/18400 E., 2004/ 6635 K.
sayÑlÑ karar.
9
Y 9. HD. 17.11.2008 gün ve 2007/29821 E., 2008/31045 K.
sayÑlÑ karar.
10 Süzek, S. s. 237.
11 YargÑtay 9. HD. 25.11.2008 gün ve 2008/6168 Esas,
2008/32048 Karar sayÑlÑ ilamÑ. “Þàyerinde geçici ià iliàkisi
kapsamÑnda olsa dahi çalÑàmakta olan bir iàçi ile fiilen ifa
ettiÜi görevde çalÑàmasÑ için deneme süreli ià sözleàmesi
yapÑlmasÑnda hukuki bir menfaat bulunmamaktadÑr. DavacÑ
iàçi deneme süresini içeren sözleàmenin yapÑldÑÜÑ sÑrada,
yaklaàÑk 5 ay süreyle iàyerinde genel servisler müdürü olarak çalÑàmaktadÑr. Bu nedenle ià sözleàmesinde yazÑlÑ olan
deneme kaydÑ geçersizdir”. Kiàisel aràiv.
12 KaràÑ görüà. ÖZBEK, O.: Yorum ve YargÑtay KararlarÑ Þle
Deniz Þà Kanunu, 2. BasÑ, Þstanbul, 2003.
13 Süzek, S. s. 238.
14 Süzek, S. s. 239.
15 6098 sayÑlÑ Türk Borçlar Kanunu (01.07.2012 tarihinde
yürürlüÜe girecek) Madde: 26. Taraflar, bir sözleàmenin
içeriÜini kanunda öngörülen sÑnÑrlar içinde özgürce belirleyebilirler. Madde: 27. Kanunun emredici hükümlerine,
ahlaka, kamu düzenine, kiàilik haklarÑna aykÑrÑ veya konusu imkânsÑz olan sözleàmeler kesin olarak hükümsüzdür.
Sözleàmenin içerdiÜi hükümlerden bir kÑsmÑnÑn hükümsüz
olmasÑ, diÜerlerinin geçerliliÜini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksÑzÑn sözleàmenin yapÑlmayacaÜÑ açÑkça anlaàÑlÑrsa, sözleàmenin tamamÑ kesin olarak hükümsüz olur.
16 Anayasa Mahkemesi, 08.01.2009 gün ve 2005/165 Esas,
2009/4 Karar sayÑlÑ karar.
17 Süzek, S. s. 287.
18 Süzek, S. s. 287.
19 Süzek, S. s. 288.
DÜPNOTLAR
1
Y. HGK. 07.12.1966 gün ve 818-311 sayÑlÑ kararÑ. “Gemide
çalÑàtÑrÑlan kimselerden, belli bir süre hizmet akdiyle baÜlÑ
olarak gemide veya istisnaen gemiye çeken römorkörde çalÑàan kimseleri anlamak gerekir”.
53
EYLÜL ’11
SßCßL
Av. Mehmet TEKERGÜL
Üstanbul Barosu
ÜÛyerinde Elektronik Gözetim UygulamalarÍ
Günümüzde geliàen teknoloji ile birlikte bilgisayarlar günlük hayatÑn içinde temel olarak
nitelendirilebilecek bir yer edinmià bulunmaktadÑr. Söz konusu durum iàyeri sÑnÑrlarÑ içerisinde de geçerlidir. Nitekim bugün birçok orta ve
büyük ölçekli iàyerinde bilgisayarlarla birlikte
yeni bilgi ve iletiàim teknolojilerinin kullanÑmÑ
yaygÑnlaàmÑà bulunmaktadÑr.
Þàçiler internetin saÜladÑÜÑ kolaylÑklardan
sadece iàlerini ifa etmeye yönelik olarak faydalanmamakta, ià saatleri içinde internet ortamÑnda yasal olmayan müzik parçalarÑ yükleme,
eà zamanlÑ sohbet ortamlarÑna katÑlma ve hatta
pornografik veya ÑrkçÑ sitelere girmek suretiyle hem iàyerinde iàle ilgili olmayan uÜraàlarla
vakit geçirmekte hem de iàverenleri açÑsÑndan
yeni riskleri gündeme getirmektedirler.
AyrÑca günümüzde iàletme bilgilerinin internet aÜÑ üzerinde yer almaya baàlamasÑ, söz
konusu bilgilerin iàletme içi veya dÑàÑndan gelebilecek saldÑrÑlara açÑk olmasÑna da neden
olmaktadÑr. Þà iliàkisinin taraflarÑndan iàveren,
kaynaklarÑn korunmasÑ, iàletmesel nedenler,
54
bilgi akÑàÑnÑn kontrolü, hukuki ve cezai sorumluluÜa karàÑ korunma veya yasal sorumluluk
gerekliliÜi, performans deÜerlendirmesi, verimlilik ölçümü, güvenlik endiàeleri àeklinde
tanÑmlanabilecek nedenlerden ötürü iàçisinin
internet kullanÑmÑnÑ, e-mail trafiÜini ve telefon
görüàmelerini denetleme gereÜi duyabilecektir.
Bu durumda, mevcut teknolojik geliàmeler,
iàyerinde iàverenin yönetim hakkÑna dayanarak
kendisini ve iàletmenin çÑkarlarÑnÑ korumak ve
iàçilerin ià görme borcunu ifa edip etmediklerini kontrol etme amacÑyla kullanÑlan birer araç
olarak da karàÑmÑza çÑkmaktadÑr. Öncelikle, iàçilerin kendilerine tahsis edilen araçlarÑ, kullanÑm amacÑ dÑàÑnda kendi kiàisel ihtiyaçlarÑ için
kullanmalarÑ iàverenler açÑsÑndan üretim ve
verimlilik kaybÑ anlamÑna gelmektedir. ÖrneÜin; internet üzerinden iàçilerin gönderdikleri e-mailler ve yine internetten yüklenen bazÑ
programlar, telif haklarÑna iliàkin yasalarÑn ihlali veya virüs taàÑyan mesajlarla üçüncü kiàilere
zarar verilebilmesi gibi sonuçlarÑ ortaya çÑkarabilmektedir.
EYLÜL ’11
Marx’a göre “gözetim”, emek ve
sermayenin arasÍndaki mücadelenin
bir unsurudur.
Bununla birlikte, iàçilerin, iàyerinde bulunduklarÑ süre içinde özel hayatlarÑnÑn gizliliÜinin
korunmasÑnÑ ve bu gizliliÜe saygÑ gösterilmesini
beklemekte haklÑ olduklarÑ unutulmamalÑdÑr.
Þàte burada, iàverenin iàyeri düzeni ve iàletme menfaatlerini koruma, iàçilerin fiilleri nedeniyle oluàabilecek zararlarÑ engelleme, yönetim
hakkÑ ve disiplin hakkÑ ile iàçinin özel hayatÑnÑn gizliliÜi kavramlarÑ karàÑ karàÑya gelmekte
ve bu çatÑàan haklar karàÑsÑnda bir denge kurulmasÑ gerekliliÜi ortaya çÑkmaktadÑr.
Öte yandan, ekonomik, ticari, sosyal ve siyasal boyutlarÑyla yaàamakta olduÜumuz dünyayla bütünleàme süreci, iàçinin özel yaàamÑnÑn
korunmasÑ konusundaki ulusal düzenlemelerin
birbiriyle uyumlu hale gelmesini gerektirmekte; uluslararasÑ kuruluàlarca bu konuda uyulmasÑ gereken ya da en azÑndan tavsiye edilen
hukuki belgeler üretilmektedir. Türkiye’nin bu
düzenlemelerin çoÜunluÜuna àu an ya da gelecekte uymak zorunda olmasÑ, konunun öneminin bir diÜer boyutunu oluàturmaktadÑr.
GÖZETÜM KAVRAMI VE
GÖZETÜMÜN TARÜHSEL GELÜÚÜMÜ
Gözetim kavramÑ iki farklÑ anlamda ele alÑnabilir. Birinci anlamÑyla gözetim, hakkÑnda
toplandÑÜÑ bireylerin davranÑàlarÑnÑ yönetmek
üzere kullanÑlabilen àifrelenmià bilgi birikimini
ifade ederken; ikinci anlamÑyla, bazÑ bireylerin
davranÑàlarÑnÑn, bunlar üzerinde otorite kuran
diÜer bazÑ bireyler tarafÑndan doÜrudan izlenmesini içerir1. Bunlardan ilkini depolayarak gözetim, ikincisini ise izleyerek gözetim àeklinde
isimlendirmek mümkündür. ÇalÑàma konumuz
olan, iàyerinde elektronik gözetim uygulamalarÑ her iki anlamda gözetimi de kapsamÑna almaktadÑr.
Gözetim kavramÑ sadece içinde bulunduÜumuz döneme ait bir kavram deÜildir. Þnsanlar
tarih boyunca, ne yaptÑklarÑnÑ kontrol etmek,
kaydettikleri ilerlemeyi görmek ve daha da
SßCßL
önemlisi toplumsal örgütleme ve koruma amacÑyla diÜerlerine bakmÑàlar, onlarÑ gözetlemiàlerdir. Devletin toplum ve ülkesi üzerindeki
gözetimi ise, etkin bir àekilde modernizmin erken dönemleriyle birlikte ortaya çÑkmÑàtÑr.
Erken modern dönem diye de adlandÑrÑlan
bu modernleàmenin ilk döneminde yaàanan
geliàmeyle birlikte, artÑk yeni bir gözetim düzenine geçilmià, toplumsal yapÑlanma da buna
baÜlÑ olarak yeniden àekillenmiàtir.
Sosyal hayatÑn kurumsallaàmÑà bir àekilde
yaygÑn olarak gözetimi modernizm ile birlikte
ortaya çÑkmÑàtÑr. Ancak bu modern dönem aynÑ
zamanda demokrasiye iliàkin deÜerlerin de
hÑzla yükseldiÜi dönemdir. Bu itibarla gözetim,
paradoksal biçimde aydÑnlanma ve demokrasiyle paralel olarak yaygÑnlaàmÑàtÑr. DolayÑsÑyla
tarihsel olarak gözetimin geliàmesi karmaàÑktÑr. Kimin kimi gözlediÜi ve bunun etkilerinin
ne olduÜu sorusu, belirli bir dönemdeki belirli
sosyal durumlara atÑf yapÑlmaksÑzÑn cevaplanamayacaktÑr2.
Modern devlet, rasyonel toplumu oluàturmak için sosyal hayatÑn büyük bir bölümüne
müdahale ederken ve toplumu istediÜi àekilde
yönlendirmek için kurallar koyarken, bir taraftan da bunlara uyulup uyulmadÑÜÑnÑ denetlemek ve kendi öngördüÜü toplum düzenine
karàÑ gizli bir takÑm faaliyetler yürütülüp yürütülmediÜinin bilgisine sahip olmak ister. AyrÑca
toplumda baà gösteren rahatsÑzlÑklar ve sosyal
gerilimler de ancak iyi bir gözetimle önceden
öngörülebilecektir. Bu nedenle modernizmin
getirdiÜi tüm teknolojik imkânlarÑ kullanarak,
toplum içerisindeki gözetimi sürekli kÑlabilmek, modern devlette görülen en güçlü eÜilimlerdendir3.
Burada her ne kadar makro düzeyde devletin toplum üzerindeki gözetimi ele alÑnÑyor olsa
da, modern zamanlarda diÜer sosyal alanlarda
da gözetimin giderek yaygÑnlaàtÑÜÑ ve sistematik hale geldiÜi görülmektedir. ÖrneÜin özellikle üretim faaliyetlerinde, iàçinin etkin kullanÑmÑna yönelik olarak, onun yeterince çalÑàÑp
çalÑàmadÑÜÑ sürekli gözetlenerek, iàverenin ondan en etkin faydayÑ saÜlamasÑna imkan tanÑnmaya çalÑàÑlmÑàtÑr.
Sosyal teoride, sistematik izleme olarak ad55
EYLÜL ’11
SßCßL
landÑrÑlan gözetim konusuna, ilk olarak Karl
Marx dikkat çekmiàtir. Marx’a göre “gözetim”,
emek ve sermayenin arasÑndaki mücadelenin
bir unsurudur. KöleliÜin ortadan kalkmasÑ ve
kapitalizmin geliàimine paralel olarak, emeÜin
eski yöntemlerle çalÑàtÑrÑlmasÑ imkansÑzlaàmÑàtÑr.
Biçimsel olarak özgür hale gelmià olan iàçilerin
düàük maliyetle en yüksek üretimi saÜlayacak
àekilde çalÑàtÑrÑlabilmeleri için, kapitalist yöneticiler kendilerini iàçileri denetlemek zorunda
hissetmiàlerdir. Bu sebeple iàçileri gözetmek
ve disiplin altÑna alÑnmÑà bir güç olarak boyun
eÜmelerini saÜlamak için, günümüzde “yönetim” olarak bildiÜimiz àey geliàmiàtir. Þàçileri
fabrikalarda ve atölyelerde bir araya getirme
fikri sÑk sÑk, teknik verimliliÜi azamiye çÑkarmanÑn, makinelerin tam kullanÑmÑnÑ saÜlamanÑn
bir yolu olarak görülmüàtür. Oysa Marx’a göre
fabrikalarÑn kullanÑmÑ ve iàçilerin faaliyetlerinin
gözetimi yoluyla, emeÜin disiplininin saÜlanmasÑ, en az ötekiler kadar önemlidir4. Her ne
kadar tek yanlÑ olsa da Marx’Ñn görüàleri, modern gözetim kavramÑnÑn anlaàÑlmasÑ bakÑmÑndan önem taàÑmaktadÑr5.
Kuàkusuz gözetim kavramÑnÑn tanÑmlanmasÑ konusunda en çarpÑcÑ deÜerlendirme Michel
Foucault tarafÑndan yapÑlmÑàtÑr. Foucault, gözetimi sadece örgütler açÑsÑndan deÜil, toplumun
genelinde daha genià bir disiplin baÜlamÑnda
ele almÑàtÑr. O’na göre modern toplumun kendisi disipliner bir toplumdur. Bu toplumda iktidar teknikleri ve stratejileri daima var olmuàtur.
Bunlar, baàlangÑçta ordular, hapishaneler ve
fabrikalar gibi belli kurumlar içinde geliàseler
bile etkileri sosyal hayatÑn dokusuna nüfuz etmiàtir6.
Foucault, modern toplumda gözetim kavramÑnÑ tanÑmlamak için Þngiliz filozof Jeremy
Bentham’Ñn tasarladÑÜÑ “Panopticon hapishanesi” metaforunu kullanmÑàtÑr7. Panopticon, bir
hapishane olduÜu gibi bir iàyeri, okul ya da
hastane de olabilir. Bentham’Ñn Panopticon’u,
bu düzenlemenin mimari biçimidir. Bunun ilkesi, bilinmemektir. Çevrede silindir àeklinde bir bina, merkezde bir kule; bu kulenin de
halkanÑn iç cephesine bakan genià pencereleri
vardÑr. Çevrede bina hücrelere bölünmüàtür ve
bunlardan her biri binanÑn tüm kalÑnlÑÜÑnÑ kat
56
etmektedir. BunlarÑn, biri içeri bakan ve kuleninkilere karàÑ gelen, diÜeri de dÑàarÑ bakan ve
ÑàÑÜÑn hücreye girmesine olanak veren ikiàer
pencereleri vardÑr. Bu durumda merkezdeki
kulede tek bir gözetmen ve her bir hücreye tek
bir deli, bir hasta, bir mahkûm, bir iàçi veya bir
ilkokul çocuÜu kapatmak yeterlidir.
Geriden gelen ÑàÑk sayesinde, çevre binalarÑn
içindeki küçük siluetleri olduÜu gibi kavramak
mümkün olabilmektedir. Burada her oyuncu
tek baàÑnadÑr, tamamen bireyselleàmiàtir ve sürekli olarak görülebilir durumdadÑr. Görülmeden gözetime olanak veren düzenleme, sürekli
görmeye ve hemen tanÑmaya olanak veren mekansal birimler oluàturmaktadÑr.
Sonuç olarak, hücre ilkesi tersine döndürülmekte veya daha doÜrusu onun üç iàlevi (kapatmak, ÑàÑktan yoksun bÑrakmak ve saklamak)
ters yüz edilmektedir. Bunlardan yalnÑzca birincisi korunmakta ve diÜer ikisi kaldÑrÑlmaktadÑr. Tam ÑàÑk altÑnda olma ve bir gözetmenin
bakÑàÑ, aslÑnda koruyucu olan karanlÑktan daha
fazla yakalayÑcÑdÑr8.
Bentham’Ñn Panopticon tasarÑmÑ çok önemli bir görüàe dayanmaktadÑr. Bu da, “asimetrik gözetim”dir. Asimetrik gözetimde kiài, ne
zaman gözetlendiÜini bilmemektedir. Böylece
yaratÑlan belirsizlik sonucu mahkûm sürekli
olarak kurallara uymak zorunda kalmaktadÑr9.
Panopticon’da mahkum görülmekte ama
görememektedir. Burada gözetlenenler, bir bilginin nesnesi olmakta ancak bir iletiàimin öznesi olamamaktadÑrlar. Böylece Panopticon’un
etkisi, tutukluda iktidarÑn otomatik iàleyiàini
saÜlayan bilinçli ve sürekli bir görünülebilirlik hali yaratarak kendini göstermektedir.
Panopticon’da, hayali iliàkiden gerçek bir tabi
olma durumu yaratÑlmaktadÑr. Bu sayede; mahkumu iyi davranmaya, deliyi sakin olmaya, iàçiyi çalÑàmaya, okul çocuÜunu özenli olmaya
ya da hastayÑ tedaviye uymaya zorlamak için
güç kullanmaya gerek kalmamaktadÑr. Þktidar,
gözlem mekanizmalarÑ sayesinde, insanlarÑn
tutumlarÑ üzerinde daha etkin olmakta ve daha
fazla nüfuz olanaÜÑna sahip olmaktadÑr.
Þàletmelerdeki gözetim teknolojileri de, iàyerlerini Panopticon’un bir anlamda elektronik eàitleri haline getirmià sayÑlabilirler. Çünkü
EYLÜL ’11
günümüzdeki iàyerlerinde çalÑàanlar fiziksel
panoptik hücrelerinde gibidirler. Geçmiàteki
benzerleri gibi gözlemci burada da görünmez
durumdadÑr. Panopticon hücrelerinde, bu hücreleri iàgal eden insanlar, diÜerlerinden duvarlarla ayrÑlmÑàken, modern iàyeri çalÑàanlarÑ
fiziksel yapÑlarÑn yardÑmÑ olmadan elektronik
olarak birbirinden ayrÑlmÑàtÑr.
Bu nedenle, günümüzdeki gözetim teknolojilerinin eski fiziksel Panopticonlardan daha
etkili olduÜu belirtilmektedir10.
Þàletmelerde uygulanan modern gözetim
sistemlerinin, “elektronik panopticon” àeklinde
tanÑmlanmasÑ abartÑlÑ bir yaklaàÑm gibi görülse de geliàmià ülkelerde bu teknolojilere karàÑ
alÑnmaya çalÑàÑlan yasal tedbirler, çalÑàanlarda
meydana getirdiÜi huzursuzluk ve özel hayatÑn
gizliliÜine karàÑ müdahaleler dikkate alÑndÑÜÑnda bu tanÑmlamanÑn bir bakÑma haklÑ olabileceÜi görülecektir.
ULUSLARARASI BELGELERDE
ÜÚYERÜNDE ELEKTRONÜK
GÖZETÜME ÜLÜÚKÜN
DÜZENLEMELER
UluslararasÍ ÇalÍÛma Örgütü (ILO)
Düzenlemeleri
UluslararasÑ ÇalÑàma Örgütü’nün (ILO), iàçilerin iàyerinde izlenmesi, internet eriàimleri, e-posta iletiàimi ve telefon konuàmalarÑnÑn
denetlenmesi suretiyle bilgi toplanmasÑ ve bu
bilgiler iàlenerek iàçinin kiàilik haklarÑnÑn ihlalini önleyecek kurallarÑ içeren bir sözleàmesi
bulunmamaktadÑr.
Buna karàÑlÑk, bu konudaki eksiklikleri gidermek için ILO’nun 1995 yÑlÑnda yaptÑÜÑ 264.
toplantÑsÑnda alÑnan karara istinaden 1 – 7 Ekim
1996’da yapÑlan toplantÑlarda, çalÑàanlarÑn kiàisel bilgilerinin korunmasÑna iliàkin bir davranÑà
kodu (“Code of Practice on the Protection of
Workers’ Personal Data”) oluàturulmuàtur. Kodun tanÑmlar baàlÑklÑ 3. maddesinde izlemenin
(monitoring) tanÑmÑ, bilgisayar, kamera, video
cihazlarÑ, ses cihazlarÑ, telefon, diÜer haberleàme araçlarÑ gibi çeàitli izleme yöntemlerini
kapsayacak àekilde yapÑlmÑàtÑr. AynÑ maddede
SßCßL
“iàleme”nin (processing) de tanÑmÑ yapÑlmÑà ve
kiàisel bilgilerin toplanmasÑ, depolanmasÑ, birleàtirilmesi, iliàkilendirilmesi ve baàka bir àekilde kullanÑlmasÑnÑ kapsayacaÜÑ belirtilmiàtir.
Söz konusu maddede yer alan ve deÜinilmesi gereken bir diÜer husus ise, iàçiye iliàkin
tanÑmdÑr. UluslararasÑ ÇalÑàma Örgütü belgeleri
genellikle, iàçi tanÑmÑna yer vermeyerek bu görevi ulusal düzenlemelere bÑrakmaktadÑr. Söz
konusu genel uygulamadan ayrÑlarak bu davranÑà kodunda iàçi tanÑmÑnÑn yapÑlmasÑnÑn amacÑ
ise sadece fiilen çalÑàanlarÑ deÜil, bunlarÑn yanÑ
sÑra eski çalÑàanlar ile ià baàvurusunda bulunanlarÑ da kapsam dâhiline almaktÑr11.
Bu davranÑà kodunun baÜlayÑcÑ bir etkisi bulunmamaktadÑr. Söz konusu davranÑà kodunda,
çalÑàanlarÑn kiàisel bilgilerinin korunmasÑ bakÑmÑndan UluslararasÑ ÇalÑàma Örgütü tarafÑndan
benimsenen ilkeler sÑralanmÑàtÑr12.
Söz konusu davranÑà kodunun 6. maddesinin 14. bendinin 1. fÑkrasÑnda, çalÑàanlarÑn izlenmesi yasaklanmamakta ancak kÑsÑtlanarak
iki àarta baÜlanmaktadÑr.
Bu àartlardan ilki iàçilerin izlenmeye baàlanmasÑndan önce durumdan ve nedenlerinden,
zaman çizelgesinden, izlemede kullanÑlacak
yöntemlerden, toplanacak bilgilerden kural
olarak yazÑlÑ bir àekilde haberdar edilerek açÑk
ve yazÑlÑ rÑzalarÑnÑn alÑnmasÑdÑr. Þàçinin yazÑlÑ
rÑzasÑnÑn olmadÑÜÑ veya bilgilendirmenin yazÑlÑ
àekilde yapÑlmadÑÜÑ durumlarda ise iàçinin izlenmesine yönelik onayÑnÑn olduÜunun veya
iàçinin bu hususta önceden bilgilendirildiÜinin
ispat edilmesi gerekecektir. Burada amaçlanan
ise iàçinin, izleme faaliyetinin kapsamÑna iliàkin yeterli bilgiye sahip olarak karar vermesini
saÜlamaktÑr.
Maddede öngörülen diÜer àart ise izleme faaliyetini gerçekleàtirecek iàverenlerin, çalÑàanlarÑn özel hayatlarÑna en az müdahale edecek
yöntemi seçmeleri gerekliliÜidir. Bu àart ile iàçilerin özel hayatlarÑnÑn gizliliÜi, iàverenler tarafÑndan tercih edilen izleme yöntemi karàÑsÑnda
daha üstün tutulmaktadÑr.
AynÑ maddenin 14. bendinin 2. ve 3. fÑkralarÑnda ise gizli izlemenin àartlarÑna deÜinilmiàtir.
Buna göre; iàyerinde iàçilerin gizli olarak izlenebilmeleri için ulusal düzenlemeler kapsamÑn57
EYLÜL ’11
SßCßL
da bu izlemeye izin veriliyor olmasÑ veya suç
teàkil eden ya da doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa aykÑrÑ
davranÑàlarÑn varlÑÜÑna iliàkin bir àüphe ile bu
àüphenin geçerli bir nedene dayandÑÜÑnÑ gösteren olgularÑn bulunmasÑ gerekmektedir.
Yine aynÑ davranÑà kodunun “bireysel
haklar”Ñ düzenleyen 11. maddesinde belirlenmià olan àartlara uyulmasÑnÑ saÜlayabilmek için
toplu ià sözleàmesi, çalÑàma koàullarÑ veya iàyeri politikasÑnda uygulanmasÑ basit ve iàçiler
tarafÑndan kolaylÑkla ulaàÑlabilecek bir àikayet
prosedürünün iàletilmesi gerekliliÜine de yer
verilmiàtir.
Þà hayatÑnda esnekliÜin azami seviyede saÜlanabilmesi amacÑnÑ taàÑyan kodun baÜlayÑcÑ
bir etkisi bulunmamaktadÑr. Bu niteliÜi itibariyle de ulusal hukuklarÑn, düzenlemelerin,
uluslararasÑ çalÑàma standartlarÑnÑn veya kabul
edilmià diÜer standartlarÑn yerini almamaktadÑr.
Söz konusu belgenin, iàletme düzeyinde yararlÑ
olabilmesi adÑna yasal düzenlemelerin, toplu ià
sözleàmelerinin, çalÑàma koàullarÑnÑn, çalÑàma
politikalarÑnÑn ve pratik önlemlerin geliàmesinde rehber olarak kullanÑlmasÑ da mümkündür13.
UluslararasÑ ÇalÑàma Örgütü çalÑàanlarÑn özel
hayatlarÑnÑn gizliliÜi hakkÑ ana baàlÑÜÑ altÑnda
kiàisel bilgilerin korunmasÑna, iàyerinde kontrol ve izlemeye ve iàyerinde yapÑlan muayenelere iliàkin olmak üzere toplam üç çalÑàmayÑ
da bu hususta yol gösterici prensipler olarak
yayÑmlamÑàtÑr14.
Avrupa BirliÙi
Avrupa BirliÜi düzenlemelerinde konuya
iliàkin en temel düzenleme 7 – 8 AralÑk 2000 tarihinde gerçekleàtirilen “Nice Zirvesi’nde onaylanan Avrupa BirliÜi Temel Haklar ßartÑ’nÑn 7.
maddesinde yer almaktadÑr. Buna göre, “…
Herkes özel ve aile hayatÑna, konutuna ve haberleàmesine saygÑ gösterilmesi hakkÑna sahiptir.”
ßart’Ñn 8. maddesinde ise kiàisel verilerin korunmasÑ düzenlenmià olup, “Herkes, kendisine
iliàkin kiàisel verilerin korunmasÑnÑ isteme hakkÑna sahiptir. Bu tür bilgiler, belirtilen amaçlar
için ve ilgili kiàinin onayÑna veya yasada öngörülen baàka meàru temele dayalÑ olarak adil bir
àekilde kullanÑlmalÑdÑr. Herkes, kendisi hakkÑn58
da toplanmÑà olan bilgilere eriàme ve bunlarda
düzeltme yaptÑrma hakkÑna sahiptir. Bu kurallara uyulmasÑ, baÜÑmsÑz bir makam tarafÑndan
denetlenecektir.” hükümlerine yer verilmiàtir.
Böylece Avrupa BirliÜi de bu haklarÑ temel güvenceye kavuàturmuàtur.
24.10.1995 tarih ve 95/46/EC sayÍlÍ
Yönerge
24.10.1995 tarih ve 95/46/EC sayÑlÑ “Kiàisel
Nitelikli Verilerin Þàlenmesi ve Bu Tür Verilerin
SÑnÑrlar ArasÑ DolaàÑmÑnda Bireylerin KorunmasÑ HakkÑnda Yönerge15”, vatandaàlar açÑsÑndan
korunma derecelerinin oluàturulmasÑ ve Birlik
sÑnÑrlarÑ içerisinde kiàisel nitelikli verilerin serbest dolaàÑmÑnÑn saÜlanmasÑ hususlarÑnda üye
ülkelerin düzenlemeleri arasÑnda uyum saÜlamak amacÑyla çÑkarÑlmÑà bulunmaktadÑr.
Yönerge’de kiàisel verilerin iàlenmesine iliàkin altÑ ilke bulunmakta ve Ñrk, köken, dini
inanç, politik düàünce, saÜlÑk gibi özel veri
tiplerinin (“duyarlÑ veri”) toplanmasÑna ancak
çok özel àartlarÑn gerçekleàmesi ve bu tip verileri iàleyecek kiàinin belirlenen yükümlülükler
listesine uymasÑ halinde izin verilmektedir16.
Kiàisel nitelikli verilerin korunmasÑ amacÑ doÜrultusunda iàçilere eriàim, karàÑ çÑkma, uÜranÑlan zararlarÑn tazminini talep etme gibi birtakÑm
haklar da tanÑnmÑà bulunmaktadÑr17.
AB Nezdinde ÜÛ ÜliÛkisi BakÍmÍndan
KiÛisel Verilerin KorunmasÍna ÜliÛkin
YapÍlan ÇalÍÛmalar
Her ne kadar kiàisel verilerin korunmasÑna
yönelik AB düzenlemeleri, iàçi – iàveren iliàkileri bakÑmÑndan uygulama alanÑna sahip olsalar
da ià iliàkisinin kendine özgü özellikleri ile yukarÑda bahsedilen yönergelerin genel nitelikli
karakterleri veri koruma konusundaki ilkelerin ià hayatÑnda nasÑl uygulanacaÜÑ hususunun
açÑklanmasÑnÑ gerekli kÑlmaktadÑr. Bu nedenle,
95/46/EC sayÑlÑ Yönerge’nin 29. maddesinde,
yönerge düzenlemelerinin ià iliàkilerinde ne àekilde uygulanacaÜÑna iliàkin görüà ve kararlar
almakla görevli bir “ÇalÑàma Grubu” (Article 29
– Data Protection Working Party) oluàturulmasÑ
öngörülmüàtür18.
EYLÜL ’11
ÇalÑàma Grubu’nun 8/2001 sayÑlÑ (5062/01
FR/Final WP 48), “iàyerinde kiàisel nitelikli verilerin iàlenmesine” iliàkin kararÑnda belirtildiÜi
üzere, kiàisel nitelikli verilerin elde edilmesi ve
iàlenmesi sadece taraflar arasÑndaki ià iliàkisinin devamÑ boyunca deÜil, ià görüàmeleri safhasÑ ile ià sözleàmesinin sona ermesinden sonra da mevcut dosyalarÑn saklanmasÑna iliàkin
öngörülen yasal sürenin sonuna kadar önem
ve gereklilik arz etmektedir19.
AmaçsallÑk, àeffaflÑk, meàruluk, ölçülülük
testi, kesinlik ve verilerin saklanmasÑ, güvenlik,
kiàisel nitelikli verilerin iàlenmesinden sorumlu personelin duyarlÑ olmasÑ ilkeleri ise çalÑàma
grubu tarafÑndan ileri sürülen ve tüm kiàisel
nitelikli verilerin iàlenmesinde geçerli olmalarÑ
gerektiÜi belirtilen ilkelerdir.
Söz konusu ilkelerden “kiàisel nitelikli verilerin iàlenmesinden sorumlu personelin duyarlÑ
olmasÑ”, çalÑàma grubunun “iàyerinde elektronik iletiàimin izlenmesine” iliàkin çalÑàmasÑ
çerçevesinde ileri sürülen ilkeler arasÑnda yer
almadÑÜÑndan incelenmesi gereken bir ilkedir.
Söz konusu ilke uyarÑnca kiàilerin iàyerinde
özel hayatlarÑnÑn gizliliÜi haklarÑna saygÑnÑn
saÜlanabilmesi için diÜer iàçilerin kiàisel nitelikli verilerinin iàlenmesi ile görevli olan çalÑàanlarÑn verilerin korunmasÑ hususunda bilgilendirilmeleri ve bu hususta uygun bir eÜitim
almalarÑ gerekmektedir20.
ÇalÑàma Grubu’nun “iàyerinde elektronik
iletiàimin izlenmesine” iliàkin (5401/01/FR/Final WP 55 sayÑlÑ) çalÑàmasÑ ise hem yukarÑda
deÜinilen kararÑ tamamlamak hem de 95/46/
EC sayÑlÑ Yönerge doÜrultusunda kabul edilen
ulusal düzenlemelerin uygulanmasÑnÑn yeknesaklaàtÑrÑlmasÑna katkÑda bulunmak amaçlarÑnÑ
taàÑmaktadÑr.
Söz konusu çalÑàmanÑn inceleme konusunu,
iàçilerin elektronik posta ve internet kullanÑmlarÑnÑn iàverenler tarafÑndan izlenmesi teàkil
etmektedir21. Bu çalÑàma uyarÑnca, iàveren tarafÑndan baàvurulan izleme politikalarÑnÑn yasal ve haklÑ olabilmesi için uyulmasÑ gereken
genel ilkeler: gereklilik, amaçsallÑk, àeffaflÑk,
meàruluk, ölçülülük, kesinlik ve verilerin saklanmasÑ ve güvenlik àeklinde belirtilmiàtir.
“Gereklilik” ilkesi bir yandan, iàverenin
SßCßL
elektronik posta ve internet kullanÑmlarÑnÑn izlenmesi àeklindeki denetimlere baàvurmadan
önce herhangi bir izleme metodunun gerekli
olup olmadÑÜÑnÑ ve iàçilerin özel hayatlarÑna en
az müdahale edecek geleneksel bir yöntemin
yeterli olup olmayacaÜÑnÑ incelemesini gerekli
kÑlmakta; diÜer yandan da, elde edilen verilerin
güdülen amacÑn gerektirdiÜi süre ile sÑnÑrlÑ olarak saklanmasÑnÑ öngörmektedir. Bu durumda
iàçilerin elektronik posta ve internet kullanÑmlarÑnÑn izlenmesi àeklindeki denetimlerin ancak
istisnai hallerde uygulama alanÑ bulabileceÜi
ortaya çÑkmaktadÑr22.
“AmaçsallÑk” ilkesi ise verilerin belli, açÑk ve
meàru bir amaç doÜrultusunda toplanabilmesini ve amaca aykÑrÑ olarak kullanÑlamamasÑnÑ
öngörmektedir23.
“ßeffaflÑk” ilkesi uyarÑnca, iàverenin denetime iliàkin faaliyetlerini açÑkça belirtmesi gerekmektedir. DiÜer bir anlatÑmla, üye ülke yasal
düzenlemesi izin vermedikçe iàçilerin elektronik postalarÑnÑn ve internet kullanÑmlarÑnÑn
gizli bir àekilde izlenmesi yasak olduÜundan
iàverenin izlediÜi iàçiye bilgi vermesi, iàçinin
kendisi ile ilgili elde edilen bilgilere ulaàmasÑnÑ
saÜlamasÑ ve iàçilerin izlenmesine iliàkin denetim mekanizmalarÑnÑ uygulamaya baàlamadan
önce kontrol makamÑna haber vermesi gerekmektedir24.
“Meàruluk” ilkesi uyarÑnca ise elde edilen
verilerin iàlenmesi ancak iàyerini önemli tehditlerden koruma gibi meàru bir amaç doÜrultusunda mümkün olabilmektedir ve ilgili kiàilerin
hak ve özgürlüklerine haksÑz bir àekilde zarar
vermeden gerçekleàtirilmelidir25.
“Ölçülülük” ilkesi uyarÑnca ise iàverenlerin
elde ettikleri kiàisel verileri hak ve özgürlüklere en az müdahale edecek àekilde iàlemeleri gerekmekte, sistemin güvenliÜi gerektirmedikçe tüm çalÑàanlarÑn elektronik posta ve
internet kullanÑmlarÑnÑn genel olarak izlenmesi
mümkün olamamaktadÑr. Bu durumda elektronik postalarÑn denetiminde mümkün oldukça
içeriÜe iliàkin denetimden çok, mesaj trafiÜinin
taraflarÑna ve saatlerine iliàkin bilgilerin alÑnmasÑ àeklinde gerçekleàen bir denetim tercih
edilmelidir26.
Son iki ilke olan kesinlik ve verilerin saklan59
EYLÜL ’11
SßCßL
masÑ ile güvenlik ilkeleri, iàverenin elde ettiÜi
verilerin dÑàarÑdan gelebilecek her türlü müdahalelere karàÑ korunmasÑ için teknik ve örgütsel
tedbirleri almasÑnÑ, söz konusu verilerin gerekli
olduÜu sürece saklanabilmesini öngörmektedir27.
ÇalÑàma Grubu’nun “kiàisel nitelikli verilerin
iàlenmesinde bireylerin korunmasÑna” iliàkin
(11750/02/FR WP 89) sayÑlÑ kararÑnda ise, konu
ile ilgili diÜer iki çalÑàmaya genel olarak deÜinildikten sonra iàçilerin çalÑàma kalitelerini ve
verimlerini uzaktan kontrol etme amacÑnÑ taàÑyan ve bu amaç çerçevesinde kiàisel verilerin
iàlenmesini öngören video gözetimlerinin yasak olduÜu belirtilmektedir28.
Buna karàÑlÑk dolaylÑ yoldan iàçilerin uzaktan
denetimi amacÑna sahip olsalar da iàin güvenliÜi veya üretimin gerçek gerekleri ile doÜrulanan video sistemleri uygun garantilerin saÜlanmasÑ koàuluyla kabul edilebilir bulunmaktadÑr.
AyrÑca tuvaletler, duàlar, dinlenme alanlarÑ gibi
çalÑàanlara ayrÑlan ve iàe iliàkin faaliyetlere özgülenmemià olan yerlerde denetimin yapÑlmamasÑ gerektiÜinin altÑ çizilmekte ve son olarak
da denetleyen kiàinin kimliÜi, gerçekleàtirilen
gözetimin nedeni gibi gerekli bilgilerin iàçiler
ile iàyerindeki tüm çalÑàanlara bildirilmesi gerektiÜine yer verilmektedir29.
TÜRK HUKUKUNDA ÜÚYERÜNDE
ELEKTRONÜK GÖZETÜM
UYGULAMALARINA ÜLÜÚKÜN
YASAL DÜZENLEMELER
Türk Hukuku’nda iàverenin, iàyerinde internet ve e-mail iletiàimi üzerindeki gözetim yetkisini açÑkça düzenleyen bir yasal düzenleme
henüz mevcut deÜildir. Buna karàÑn, 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüÜe girmesi öngörülen 6098 sayÑlÑ Türk Borçlar Kanunu30 ve Kiàisel
Verilerin KorunmasÑ Kanunu TasarÑsÑ’nda iàçinin özel hayatÑnÑn gizliliÜi hakkÑ kapsamÑnda
iàçiye ait kiàisel bilgilerin toplanmasÑ ve iàlenmesine iliàkin çok önemli düzenlemeler yer almaktadÑr. Bununla birlikte, 5982 sayÑlÑ “Türkiye
Cumhuriyeti AnayasasÑnÑn BazÑ Maddelerinde
DeÜiàiklik YapÑlmasÑ HakkÑnda Kanun31”un 2.
maddesi ile Anayasa’nÑn 20. maddesinde de60
Üiàiklik yapÑlarak kiàisel verilerin korunmasÑna iliàkin temel bir düzenleme getirilmektedir.
Yine 5237 sayÑlÑ Türk Ceza Kanunu’nun Þkinci
Kitap, Þkinci KÑsÑm, Dokuzuncu Bölümünde de
“Özel Hayata ve HayatÑn Gizli AlanÑna KaràÑ
Suçlar” baàlÑÜÑ altÑnda çalÑàmamÑzÑn konusunu
oluàturan iàyerinde gözetim faaliyetlerinin belli
àartlarÑn varlÑÜÑ halinde dâhil olacaÜÑ suç türleri
düzenlenmià bulunmaktadÑr.
T.C. AnayasasÍ
Genel düzenlemeler arasÑnda ilk olarak
Anayasa’nÑn (“AY.”) “özel hayatÑn gizliliÜi” baàlÑklÑ 20 ve “haberleàme hürriyeti” baàlÑklÑ 22.
maddeleri karàÑmÑza çÑkmaktadÑr.
Söz konusu madde düzenlemeleri sÑrasÑyla;
“Herkes, özel hayatÑna ve aile hayatÑna saygÑ
gösterilmesini isteme hakkÑna sahiptir. Özel hayatÑn ve aile hayatÑnÑn gizliliÜine dokunulamaz.
(DeÜiàik: 3.10.2001-4709/5 md.) Millî güvenlik, kamu düzeni, suç iàlenmesinin önlenmesi,
genel saÜlÑk ve genel ahlâkÑn korunmasÑ veya
baàkalarÑnÑn hak ve özgürlüklerinin korunmasÑ
sebeplerinden biri veya birkaçÑna baÜlÑ olarak,
usulüne göre verilmià hâkim kararÑ olmadÑkça;
yine bu sebeplere baÜlÑ olarak gecikmesinde
sakÑnca bulunan hallerde de kanunla yetkili kÑlÑnmÑà merciin yazÑlÑ emri bulunmadÑkça; kimsenin üstü, özel kâÜÑtlarÑ ve eàyasÑ aranamaz
ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararÑ
yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayÑna
sunulur. Hâkim, kararÑnÑ el koymadan itibaren
kÑrksekiz saat içinde açÑklar; aksi halde, el koyma kendiliÜinden kalkar.” (m.20)
“(DeÜiàik: 3.10.2001-4709/7 md.) Herkes,
haberleàme hürriyetine sahiptir. Haberleàmenin gizliliÜi esastÑr.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç iàlenmesinin önlenmesi, genel saÜlÑk ve genel ahlâkÑn
korunmasÑ veya baàkalarÑnÑn hak ve özgürlüklerinin korunmasÑ sebeplerinden biri veya birkaçÑna baÜlÑ olarak usulüne göre verilmià hâkim
kararÑ olmadÑkça; yine bu sebeplere baÜlÑ olarak gecikmesinde sakÑnca bulunan hallerde
de kanunla yetkili kÑlÑnmÑà merciin yazÑlÑ emri
bulunmadÑkça; haberleàme engellenemez ve
gizliliÜine dokunulamaz. Yetkili merciin kararÑ
yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayÑna
EYLÜL ’11
sunulur. Hâkim, kararÑnÑ kÑrk sekiz saat içinde
açÑklar; aksi halde, karar kendiliÜinden kalkar.
ÞstisnalarÑn uygulanacaÜÑ kamu kurum ve
kuruluàlarÑ kanunda belirtilir.” (m.22) àeklindedir.
Öte yandan, yukarÑda da belirtildiÜi üzere
13.05.2010 tarih ve 27580 sayÑlÑ Resmi Gazete’de
yayÑmlanan 5982 sayÑlÑ “Türkiye Cumhuriyeti AnayasasÑnÑn BazÑ Maddelerinde DeÜiàiklik
YapÑlmasÑ HakkÑnda Kanun”un 2. maddesi ile
Anayasa’nÑn 20. maddesinde deÜiàiklik yapÑlarak kiàisel verilerin korunmasÑna iliàkin temel
bir hüküm eklenmiàtir.
Söz konusu düzenleme;
“Herkes, kendisiyle ilgili kiàisel verilerin
korunmasÑnÑ isteme hakkÑna sahiptir. Bu hak;
kiàinin kendisiyle ilgili kiàisel veriler hakkÑnda bilgilendirilme, bu verilere eriàme, bunlarÑn
düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve
amaçlarÑ doÜrultusunda kullanÑlÑp kullanÑlmadÑÜÑnÑ öÜrenmeyi de kapsar. Kiàisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kiàinin
açÑk rÑzasÑyla iàlenebilir. Kiàisel verilerin korunmasÑna iliàkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.” àeklindedir.
Madde gerekçesi ise, “Anayasada kiàisel verilerin korunmasÑna yönelik dolaylÑ hükümler
bulunmakla birlikte yeterli deÜildir. Mukayeseli
hukukta ve tarafÑ olduÜumuz uluslararasÑ belgelerde de kiàisel verilerin korunmasÑ önemle
vurgulanmaktadÑr. Maddeyle, herkesin, kendisiyle ilgili kiàisel verilerin korunmasÑnÑ isteme
hakkÑ, anayasal bir hak olarak teminat altÑna
alÑnmaktadÑr.
Bu baÜlamda, bireylerin kendilerini ilgilendiren kiàisel veriler üzerinde hangi hak ve yetkilere sahip olduÜu ve kiàisel verilerin hangi
hallerde iàlenebileceÜi hükme baÜlanÑrken, kiàisel verilerin korunmasÑna iliàkin esas ve usullerin kanunla düzenleneceÜi öngörülmektedir.”
àeklinde belirtilmiàtir32.
Söz konusu gerekçeden de anlaàÑldÑÜÑ üzere;
yukarÑda örnekleri verilen mukayeseli hukuka
ait düzenlemeler ve uluslararasÑ belgeler de
dikkate alÑnarak “kiàisel verilerin korunmasÑ”
konusunda yapÑlan kanunlaàtÑrma çalÑàmalarÑ
anayasal bir temele de oturtulmak istenmektedir.
SßCßL
AyrÑca, bu baÜlamda hukuk devleti ilkesi
(AY. m. 2), bireyin maddi ve manevi varlÑÜÑnÑ
serbestçe geliàtirme hakkÑ (AY. m. 17/I), insan
onuru (AY. BaàlangÑç par. 6), konut gizliliÜi
(AY. m. 21), dini ve vicdani kanaatleri açÑklamaya zorlanamama (AY. m. 24/III), düàünce
ve kanaatleri açÑklamaya zorlanamama (AY. m.
25/II) gibi temel haklar da bireyin özel yaàamÑnÑn gizliliÜinin korunmasÑna hizmet etmektedir.
Anayasa hükümlerinin özel hukuk iliàkilerine “doÜrudan uygulanabilme” olanaÜÑ da
bulunmaktadÑr. Özel hukuk alanÑnda özel yaàamÑn korunmasÑna iliàkin hiçbir düzenleme
bulunmasa bile, AY m.20-22’nin de aralarÑnda
bulunduÜu Anayasa hükümlerinin doÜrudan
uygulanmasÑyla, bu hakkÑn korunmasÑ mümkün olabilecektir33. AnayasanÑn doÜrudan uygulanabilmesinin bir diÜer sonucu da, özel
hukuk kiàilerinin (bu çalÑàma baÜlamÑnda iàverenin), özel yaàam hakkÑnÑ düzenleyen Anayasa hükümlerine aykÑrÑ hukuki iàlemlerinin, BK
m.19 – 20 uyarÑnca geçersiz sayÑlmasÑdÑr.
Öte yandan, Avrupa BirliÜi’ne uyum saÜlanmasÑ amacÑyla 2004 yÑlÑnda 5170 sayÑlÑ Kanun34
ile gerçekleàtirilen anayasa deÜiàikliÜi ile 90.
maddeye “Usulüne göre yürürlüÜe konulmuà
temel hak ve özgürlüklere iliàkin milletlerarasÑ andlaàmalarla kanunlarÑn aynÑ konuda farklÑ
hükümler içermesi nedeniyle çÑkabilecek uyuàmazlÑklarda milletlerarasÑ andlaàma hükümleri
esas alÑnÑr.” àeklinde son fÑkra hükmü eklenmiàtir.
Söz konusu deÜiàiklik sonrasÑ, öÜretide temel
hak ve özgürlüklere iliàkin uluslararasÑ antlaàmalarÑn normlar hiyeraràisindeki yeri hususunda üç görüà oluàmuàtur. Birinci görüà uyarÑnca, söz konusu düzenleme dikkate alÑndÑÜÑnda
temel hak ve özgürlüklere iliàkin uluslararasÑ
antlaàmalarÑn diÜer uluslararasÑ antlaàmalardan
ayrÑcalÑklÑ tutularak normlar hiyeraràisinde kanunlar üstünde kabul edilmeleri ve bunlarÑn
anayasa ile birlikte yorumlanmalarÑ gerekmektedir35. DiÜer görüà ise, temel hak ve özgürlüklere iliàkin uluslararasÑ antlaàmalarÑn da halen
kanun hükmünde olduklarÑnÑ ancak, kanunlar
ile aralarÑnda çÑkacak bir çatÑàmada söz konusu
antlaàmalarÑn esas alÑnacaÜÑnÑ savunmaktadÑr36.
Üçüncü ve sonuncu görüà uyarÑnca, temel hak
61
EYLÜL ’11
SßCßL
ve özgürlüklere iliàkin uluslararasÑ antlaàmalar
kanunlar ile anayasanÑn üstündedir ve normlar
hiyeraràisinin en baàÑnda yer almaktadÑr37.
ÖÜretide yer alan ve yukarÑda ilk olarak
yer verilen görüà doÜrultusunda temel hak ve
özgürlüklere iliàkin uluslararasÑ antlaàmalarÑn
normlar hiyeraràisinde diÜer uluslararasÑ antlaàmalardan farklÑ bir yere sahip olduklarÑ ve
kanunlarÑn üzerinde yer aldÑklarÑ yönündeki
deÜerlendirme kabul görmesi gerektiÜi ifade
edilmektedir38.
6098 sayÍlÍ Türk Borçlar Kanunu
4 ßubat 2011 tarih ve 27836 sayÑlÑ Resmi
Gazete’de yayÑmlanan 6098 sayÑlÑ Türk Borçlar
Kanunu’nun (TBK) 1 Temmuz 2012 tarihinde
yürürlüÜe girmesi öngörülmüàtür. TBK’nun
AltÑncÑ Bölümü, Hizmet Sözleàmeleri baàlÑÜÑ
altÑnda düzenlenmiàtir. Söz konusu bölümde
yer alan hükümler de diÜer bölümlerde olduÜu gibi büyük ölçüde kaynak Þsviçre Borçlar
Kanunu’nun ià sözleàmesine iliàkin hükümlerinin tercüme edilmesi suretiyle hazÑrlanmÑàtÑr.
Bu bölümün birinci ayrÑmÑnda “genel hizmet
sözleàmesi”, ikinci ayrÑmÑnda “pazarlamacÑlÑk
sözleàmesi” ve üçüncü ayrÑmÑnda da “evde
hizmet sözleàmesi” düzenlenmiàtir. Öte yandan TBK’da, kiàisel verilerin saklanmasÑ, cezai
àartÑn geçerliliÜi, giderlerin ödenmesi, rekabet
yasaÜÑ, ibra ve feragat gibi pek çok konuda diÜer ià kanunlarÑnda bulunmayan yeni düzenlemeler getirilmektedir. Söz konusu düzenlemeler, diÜer ià kanunlarÑna tabi olarak çalÑàanlar
hakkÑnda da doÜrudan uygulama alanÑ bulacaktÑr39.
ÇalÑàmamÑzÑn konusu itibariyle, TBK’da “Þàçinin kiàiliÜinin korunmasÑ” kenar baàlÑÜÑ altÑnda düzenlenen hükümler, madde sÑralamasÑ da
dikkate alÑnarak aàaÜÑda incelenmektedir.
Kanunda, “Genel olarak” baàlÑÜÑ altÑnda düzenlenen m.417 ile mevcut (EBK) m.332’nin
karàÑlÑÜÑnÑ oluàturmak üzere, fakat çok daha
kapsamlÑ olarak iàverenin gözetim borcu düzenlenmektedir.
Genel olarak iàçinin kiàiliÜinin korunmasÑnÑ
düzenleyen m. 417 gereÜince:
“Þàveren hizmet iliàkisinde iàçinin kiàiliÜini
korumak ve saygÑ göstermek, saÜlÑÜÑnÑ gerektir62
diÜi ölçüde gözetmek ve iàyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni saÜlamakla, özellikle
iàçilerin psikolojik ve cinsel tacize uÜramamalarÑ ve bu tür tacizlere uÜramÑà olanlarÑn daha
fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri
almakla yükümlüdür.
Þàveren, iàyerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinin
saÜlanmasÑ için gerekli her türlü önlemi almak,
araç ve gereçleri noksansÑz bulundurmak; iàçiler de ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusunda alÑnan
her türlü önleme uymakla yükümlüdür.
Þàverenin yukarÑdaki hükümler dahil, kanuna ve sözleàmeye aykÑrÑ davranÑàÑ nedeniyle iàçinin ölümü, vücut bütünlüÜünün zedelenmesi
veya kiàilik haklarÑnÑn ihlaline baÜlÑ zararlarÑnÑn
tazmini, sözleàmeye aykÑrÑlÑktan doÜan sorumluluk hükümlerine tabidir.”
Maddeye iliàkin Adalet Komisyonu Raporunda40, iàçinin onur ve saygÑ gösterilmek dâhil
bütün kiàilik deÜerlerinin korunmasÑna iliàkin
yükümlülüÜün düzenlendiÜi, cinsel tacizin yanÑ
sÑra psikolojik tacizin de (mobbing) kiàilik deÜerlerini ihlal eden hukuka aykÑrÑlÑk hallerinden sayÑldÑÜÑ, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 77.
maddesi ile Borçlar Kanunu’nun konuya iliàkin
düzenlemelerinin örtüàtüÜü, ià sözleàmesinden
kaynaklanan sorumluluÜun hukuki niteliÜinin
artÑk tartÑàma konusu olmaktan çÑktÑÜÑ, sözleàmeye aykÑrÑlÑktan kaynaklanan ölüme ve vücut bütünlüÜünün zedelenmesine veya kiàilik
haklarÑnÑn ihlaline baÜlÑ zararlarÑn tazmininde
sözleàmeden doÜan sorumluluk hukuku hükümlerinin uygulanmasÑnÑn kararlaàtÑrÑldÑÜÑ41,
kabul edilen madde ile ià sözleàmesine aykÑrÑlÑktan kaynaklanan sorumluluÜun, hakkaniyet
veya kusursuz sorumluluk olduÜu tartÑàmasÑna
da son verildiÜi ifade edilmiàtir.
Madde, tüm ià kanunlarÑ bakÑmÑndan uygulanma olanaÜÑna sahip olmakla birlikte iàçinin
kiàilik haklarÑnÑn, özellikle de özel hayatÑnÑn
gizliliÜinin korunmasÑ bakÑmÑndan son derece
önemli yenilikler getirmektedir.
Öncelikle maddede, iàverenin, iàçinin bütün
kiàilik deÜerlerinin korunmasÑ yükümlülüÜü
açÑk bir àekilde düzenlenmektedir. Öte yandan, sadece cinsel tacize karàÑ deÜil, son dönemlerde giderek daha fazla ihtilafa konu olan
“iàyerinde psikolojik taciz” (mobbing)’e karàÑ
EYLÜL ’11
da önlem alma yükümlülüÜü getirilmektedir42.
TBK’nÑn “Kiàisel verilerin kullanÑlmasÑnda”
baàlÑklÑ 419. maddesinde, Borçlar Kanunu’nda
bulunmayan yeni bir düzenlemeye yer verilmektedir.
Söz konusu madde ile iàçinin korunmasÑ
amacÑyla kiàisel verilerin kullanÑlmasÑ düzenlenmektedir. Maddenin birinci fÑkrasÑ uyarÑnca,
“Þàveren, iàçiye ait kiàisel verileri, ancak iàçinin
iàe yatkÑnlÑÜÑyla ilgili veya hizmet sözleàmesinin ifasÑ için zorunlu olduÜu ölçüde kullanabilir.” Madde gerekçesinde, teknolojik geliàmeler
sonucu günlük yaàantÑnÑn bir parçasÑ hâline gelen ve bilgisayar ortamÑnda saklanabilen verilerin kullanÑlmasÑ konusunda iàçinin korunmasÑ
amacÑyla bazÑ sÑnÑrlamalar yapÑldÑÜÑ ve iàverenin, iàçiye ait kiàisel verileri ancak iàçinin iàe
yatkÑnlÑÜÑyla ilgili veya hizmet sözleàmesinin
ifasÑ için zorunlu olduÜu ölçüde kullanabileceÜi belirtilmektedir.
Gerekçede “kiàisel veri” kavramÑ, her ne kadar bilgisayarda saklanabilen veriler için kullanÑlmÑà gibi görünüyorsa da esasen bu kavramÑn,
nerede saklanÑrsa saklansÑn iàçiye ait kiàisel
bilgiler àeklinde anlaàÑlmasÑ gerekmektedir43.
Madde metninden de anlaàÑldÑÜÑ üzere, iàçiye
ait tüm kiàisel bilgilerin deÜil, iàe yatkÑnlÑÜÑyla
ilgili olmayan veya hizmet sözleàmesinin ifasÑ için zorunlu olmayan bilgilerin kullanÑlmasÑ
yasaklanmÑàtÑr. Maddenin ikinci fÑkrasÑnda ise,
özel kanun hükümlerinin saklÑ olduÜu belirtilmektedir.
ÜÛ Kanunu’ndaki Düzenlemeler
Þàçilere ait kiàisel verilerin korunmasÑyla ilgili düzenleme, Þà Kanunu m.75 hükmü olarak karàÑmÑza çÑkmaktadÑr: “Þàveren çalÑàtÑrdÑÜÑ
her iàçi için bir özlük dosyasÑ düzenler. Þàveren
bu dosyada, iàçinin kimlik bilgilerinin yanÑnda
bu Kanun ve diÜer kanunlar uyarÑnca düzenlemek zorunda olduÜu her türlü belge ve kayÑtlarÑ saklamak ve bunlarÑ istendiÜi zaman yetkili
memur ve mercilere göstermek zorundadÑr.”
(Þà K. m.75/I).
Maddenin devamÑnda ise, özlük dosyasÑndaki bilgilerin hangi esaslarla kullanÑlmasÑ gerektiÜi ve korunmasÑna iliàkin hükme yer verilmiàtir. Buna göre, “Þàveren, iàçi hakkÑnda edindiÜi
SßCßL
bilgileri dürüstlük kurallarÑ ve hukuka uygun
olarak kullanmak ve gizli kalmasÑnda iàçinin
haklÑ çÑkarÑ bulunan bilgileri açÑklamamakla
yükümlüdür.” (Þà K. m.75/II).
Þà K. m.75 düzenlemesi, iàçi hakkÑnda dosya düzenlenmesini öngörmekle birlikte, bunun formunu dikte eder nitelikte bir hüküm
deÜildir. DolayÑsÑyla iàçi hakkÑnda, ister elle
tutulsun ister elektronik ortamda depolansÑn
tüm verilerin aynÑ maddenin ikinci fÑkrasÑndaki korumadan yararlanmasÑ gerekir. Bu aynÑ
zamanda iàverenin gözetim borcunun da bir
sonucudur44.
Þàverenin iàçi hakkÑnda edindiÜi bilgilerin
kullanÑlma àekli konusunda Þà K. m.75/2. fÑkrasÑ
önem taàÑmaktadÑr. Söz konusu fÑkra hükmünde, iàverenin iàçi hakkÑnda edindiÜi bilgileri,
“dürüstlük kurallarÑ ve hukuka uygun olarak”
kullanmasÑ öngörülmektedir. Bu ifade, yukarÑda incelediÜimiz Avrupa BirliÜi’nin 95/46/EC
sayÑlÑ Yönergesi ve Kiàisel Verilerin KorunmasÑ
Kanunu TasarÑsÑnda (KVKK) yer alan düzenlemelerle uyum arz etmektedir45.
Bundan baàka, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜine iliàkin düzenlemelerde, iàçinin saÜlÑk durumuna
iliàkin verilerinin elde edilmesi, saklanmasÑ
ve iàçilerin bunlara ulaàÑm hakkÑna iliàkin hükümlere rastlanmaktadÑr. ÖrneÜin, Þà K. m.85
– 86 ve AÜÑr ve Tehlikeli Þàler YönetmeliÜi46
m.5 uyarÑnca aÜÑr ve tehlikeli iàlerde çalÑàtÑrÑlacak iàçiler ile genç iàçilerin iàe giriàlerinde,
iàin niteliÜine ve àartlarÑna göre bedence bu
iàlere elveriàli ve dayanÑklÑ olduklarÑnÑn hekim
raporu ile belirlenmesi ve bu raporlarÑn, teftià
esnasÑnda ià müfettiàlerine her istenildiÜinde
gösterilmek üzere iàveren veya yetkilisi tarafÑndan, gizliliÜine halel gelmeyecek bir àekilde
iàyerlerindeki özlük dosyalarÑnÑn kiàisel saÜlÑk
bölümünde saklanmasÑ gerekmektedir (m.5/I,
IV).
AyrÑca, iàyerinden ayrÑlarak yeni bir iàe giren
iàçilerin bu raporlarÑ veya örnekleri yeni iàverenin isteÜi halinde o iàyerine gönderilecektir
(m.5/VI). YönetmeliÜin 7. maddesi ise iàverene, aÜÑr ve tehlikeli iàlerde çalÑàtÑrdÑÜÑ iàçilerin
nüfus cüzdanlarÑnÑn onaylÑ örneklerini saklayarak, bunlarÑ ià müfettiàlerinin her isteyiàinde
gösterme yükümlülüÜü getirmektedir.
63
EYLÜL ’11
SßCßL
Þà mevzuatÑndaki bu hükümler, Veri Koruma Hukukunun ilkelerinin bir bölümünü yansÑtmaktadÑr. AB uyum sürecinde ià saÜlÑÜÑ ve
güvenliÜine iliàkin yönergelere uyum kaygÑsÑyla çÑkartÑlan yönetmeliklerin bu esaslarÑ içermesi de doÜal karàÑlanmalÑdÑr. Ancak, Veri Koruma Hukuku bakÑmÑndan asÑl uyum gerektiren
kaynak, 95/46/EC sayÑlÑ Yönerge’dir. Baàka bir
anlatÑmla, iàçi – iàveren iliàkisi bakÑmÑndan da
uygulama alanÑ bulan 95/46/EC sayÑlÑ Yönerge
veri koruma konusundaki temel kurallarÑ belirlemekte; ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusundaki
yönergeler ise, kendi düzenledikleri alanda bu
kurallarÑn nasÑl uygulanacaÜÑnÑ göstermektedir.
Türk Hukuku bakÑmÑndan, kiàisel verilerin korunmasÑna iliàkin bir yasal düzenleme ve bunun iàçi – iàveren iliàkisinde nasÑl uygulanacaÜÑna iliàkin görüà oluàturulmasÑna gereksinim
duyulduÜu açÑktÑr. Kiàisel Verilerin KorunmasÑ
HakkÑnda Kanun TasarÑsÑ ve TBK m.419 hükmü bu düàünceyi doÜrulamaktadÑr.
KiÛisel Verilerin KorunmasÍ Kanunu
(KVKK) TasarÍsÍ
Þàverenler, yasalarÑn öngördüÜü yükümlülüklere uymak, iàçi seçiminde, eÜitiminde ve
terfi iàlemlerinde kullanmak, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi önlemlerini almak, kalite kontrol, müàteri iliàkileri, iàyeri güvenliÜi, üretim ve ià süreçlerinin organizasyonu gibi amaçlarla mevcut
iàçilere ve iàçi adaylarÑna ait kiàisel verileri iàlemektedirler47.
Kiàisel verilerin korunmasÑna yönelik yasal
düzenlemeler, iàverenin iàçilere ait kiàisel verileri iàleme faaliyetleri bakÑmÑndan da uygulama
alanÑ bulmaktadÑr. Buna karàÑn, bu konuda ià
iliàkisinden kaynaklanan sorunlarÑn tamamÑ –
iàçiye ait kiàisel verilerin iàlenmesiyle baÜlantÑlÑ olmakla birlikte -, salt veri koruma hukuku
sorunu olarak deÜerlendirilmemektedir. DiÜer
bir ifadeyle, Veri Koruma Hukuku alanÑndaki
uluslararasÑ ve ulusal pozitif düzenlemelerde
belirlenmià olan ilke ve kurallar ià iliàkisi bakÑmÑndan da uygulama alanÑ bulmakla beraber
bu ilke ve kurallar, ià iliàkisinin kendine özgü
karakteri göz önünde tutularak yorumlanmalÑdÑr48.
64
KVKK’nÍn ÜÛyerinde Gözetim
UygulamalarÍ BakÍmÍndan
Önem TaÛÍyan Hükümleri
TasarÑda ifade edildiÜi üzere kanun, kiàisel verilerin iàlenmesinde kiàiliÜin, temel hak
ve özgürlüklerin korunmasÑ ile kiàisel verileri
iàleyen kiài ve kurumlarÑn uyacaklarÑ esas ve
usulleri düzenlemektedir (TasarÑ m.1). Kanun
tasarÑsÑ, uygulama alanÑ itibariyle, kiàisel verileri iàlenen kiàiler ile bu verileri iàleyen kamu
kurum ve kuruluàlarÑndan baàka gerçek ve
özel hukuk tüzel kiàilerinin iàlemlerini kapsamaktadÑr. TasarÑnÑn hazÑrlanmasÑnda esas alÑnan 95/46/EC sayÑlÑ Yönergeden farklÑ olarak
gerçek kiàilerle birlikte tüzel kiàilere ait verilerin de korunmasÑ öngörülmektedir.
Kiàisel verilerin iàlenmesine iliàkin ilkeler,
(95/46/EC sayÑlÑ Yönerge’nin 6. maddesinde
sayÑlan ilkelerle paralel biçimde) TasarÑnÑn 5.
maddesinde sayÑlmÑàtÑr.
Buna göre kiàisel veriler;
• Hukuka ve dürüstlük kurallarÑna uygun
olarak elde edilmeli ve iàlenmelidir.
• Belirli, açÑk ve meàru amaçlar için toplanmalÑ ve bu amaçlara aykÑrÑ olarak yeniden
iàlenmemelidir.
• ToplandÑklarÑ amaçla baÜlantÑlÑ, yeterli ve
orantÑlÑ olmalÑdÑr.
• DoÜru olmalÑ ve gerektiÜinde güncellenmelidir.
• Þlgili kiàilerin kimliklerini belirtecek biçimde ve kaydedildikleri veya yeniden iàlenecekleri amaç için gerekli olan süre kadar muhafaza
edilmeleri zorunludur49.
YukarÑda da ifade edildiÜi üzere, TasarÑda
belirlenen iàleme kriterleri, uluslararasÑ düzenlemelerle uyum arz etmekle birlikte kiàisel
verilerin kural olarak iàlenmesinin yasak olduÜunun belirtilmemià olmasÑ önemli bir eksiklik
olarak görülmektedir50. Çünkü kiàisel verilerin
yukarÑda sayÑlan kurallar dâhilinde iàlenmesi ancak TasarÑnÑn 6. maddesinde düzenlenen
“hukuka uygunluk nedenleri” nin varlÑÜÑ halinde mümkün olabilecektir.
TasarÑnÑn 6. maddesinde ise kiàisel verilerin
iàlenmesinin hangi hallerde hukuka uygun sayÑlabileceÜi ayrÑntÑlÑ olarak belirlenmiàtir.
EYLÜL ’11
Buna göre, kiàisel verilerin iàlenmesinin hukuka uygun sayÑlabilmesi için gereken koàullar
àu àekilde sÑralanabilecektir:
1. Þlgili kiàinin açÑk rÑzasÑ
2. Yasal yükümlülük bulunmasÑ
3. Þlgili kiàinin (iàçinin) yaàamÑnÑn korunmasÑ
4. Bir sözleàmenin kurulmasÑ ve edimlerinin
yerine getirilmesi
5. Herkesçe bilinen kiàisel verilerin iàlenmesi
6. Veri iàlemenin zorunlu olmasÑ
TasarÑnÑn 11. maddesinde, veri kütüÜü sahibinin (çalÑàmamÑzda iàverenin), ilgili kiàileri
(iàçileri) aydÑnlatma yükümlülüÜünün kapsamÑ
belirlenmiàtir. Buna göre, veri kütüÜü sahibi,
ilgili kiàilere, “veri kütüÜü sahibi ve varsa temsilcisinin kimliÜi, kiàisel verilerin hangi amaçla
iàleneceÜi, kiàisel verilerin kimlere aktarÑlabileceÜi, veri toplamanÑn yöntemi, hukuki sebebi
ve muhtemel sonuçlarÑ, kiàisel verileri öÜrenme
hakkÑ, düzeltme hakkÑ” konularÑnda bilgi vermekle yükümlüdür.
TasarÑnÑn 12. maddesinde ise ilgili kiàinin
(iàçinin) “veri kütüÜü sahibine baàvurarak,
kendisiyle ilgili kiàisel veri kaydedilip kaydedilmediÜini öÜrenmek, kaydedilmiàse bunlarÑ
talep etmek, verinin muhtevasÑnÑn eksik veya
gerçeÜe aykÑrÑ olmasÑ halinde bunlarÑn düzeltilmesini, hukuka aykÑrÑ olmasÑ halinde ise silinmesini, yok edilmesini veya aktarÑmÑnÑn engellenmesini ve buna göre yapÑlacak iàlemlerin
verilerin açÑklandÑÜÑ üçüncü kiàilere bildirilmesini isteme” hakkÑna sahip olduÜu kabul edilmiàtir.
Þlgili kiàinin (iàçinin) bu talebi karàÑsÑnda
veri kütüÜü sahibi (iàveren) ise, veri kütüÜündeki ilgili kiàiye ait bilgilerin ve iàlenen bilgi
türlerinin tamamÑnÑ bildirmek, veri iàlemenin
hukuki dayanaÜÑnÑ ve amacÑnÑ bildirmek, hangi
tür kiàisel verilerin üçüncü kiàilere aktarÑlabileceÜi ve aktarÑlacak kiàilerin kimliklerini bildirmek, verinin muhtevasÑnÑn eksik veya gerçeÜe
aykÑrÑ olmasÑ halinde düzeltmek, hukuka aykÑrÑ
olmasÑ halinde silmek, yok etmek ve üçüncü
kiàilere aktarÑmÑnÑ engellemek, uygulanmasÑ
imkansÑz olmamak veya büyük güçlükler yaratmamak kaydÑyla ilgili kiàiye bildirdiÜi bilgileri
SßCßL
üçüncü kiàilere de bildirmekle yükümlüdür.
TasarÑnÑn devam maddelerinde ise yurtdÑàÑna veri aktarÑmÑ, veri kütüÜü sicili, Kiàisel
Verileri Koruma Kurulu ve tasarÑda öngörülen
düzenlemelere aykÑrÑlÑk taàÑyan eylem ve iàlemlere iliàkin suç ve cezalarÑn ayrÑntÑlÑ àekilde düzenlendiÜi görülmektedir. Söz konusu
düzenlemelerin çalÑàma konumuz ile ilgili olmakla birlikte kapsadÑklarÑ alanÑn genià olmasÑ da dikkate alÑnarak bu çalÑàma kapsamÑnda
daha detaylÑ bir inceleme yapÑlmamÑàtÑr. Veri
Koruma Hukukundaki en önemli haklardan
biri olan veriye ulaàma hakkÑ, iàçinin süregelen gözetim uygulamasÑnÑn iyi niyet kuralÑna ve
hukuka uygunluÜunu denetlemesi bakÑmÑndan
ayrÑca öneme sahiptir51. Bu àekilde iàçi, kaydedilen iletiàiminin özel yaàam hakkÑna saldÑrÑ
oluàturacak bir nitelik alÑp almadÑÜÑ hususunda
karar verebilme olanaÜÑna sahip olur.
ÜÚ ÜLÜÚKÜSÜNDE ELEKTRONÜK
GÖZETÜM UYGULAMALARININ
DAYANDIØI HUKUKA UYGUNLUK
NEDENLERÜ
1. ÜÛçinin Özel HayatÍna Müdahale
Edilmesine RÍza Göstermesi
Þàçinin özel yaàamÑna müdahale bakÑmÑndan
üzerinde durulan ve en çok iàlenmià olan uygulama, iàyerine girià ve çÑkÑàlarda iàçinin üstünün aranmasÑdÑr. Kiàinin üstünün aranmasÑ özel
hayata ve kiàilik hakkÑna yapÑlan aÜÑr saldÑrÑlardan biridir. Þàte bu noktada, öÜretide savunulan bir görüàe göre, iàveren tarafÑndan yapÑlan
uygulamanÑn, iàyerinin güvenliÜi ve korunmasÑ
gibi iàverenin ya da iàyerindeki üçüncü kiàilerin kiàilik deÜerleriyle sÑkÑ baÜlantÑ içinde olan
bir nedene dayanmasÑ halinde iàçinin rÑzasÑnÑn
alÑnmasÑna gerek yoktur; diÜer uygulamalar bakÑmÑndan ise, iàçinin açÑk ya da örtülü rÑzasÑnÑn
bulunmasÑ gerektiÜi savunulmaktadÑr52. DiÜer
görüàe göre ise, uygulamanÑn dayandÑÜÑ neden
ne olursa olsun iàçinin rÑzasÑ alÑnmalÑdÑr53.
Kural olarak, iàçinin rÑzasÑnÑn, TMK m.23, 24
ve EBK m.19 sÑnÑrlarÑ içinde kalan müdahaleyi hukuka uygun hale getirdiÜi kabul edilmelidir. TMK m.24/II hükmünün geçerli àekilde
65
EYLÜL ’11
SßCßL
verilmià rÑzayÑ hukuka uygunluk nedeni olarak
kabul etmesi karàÑsÑnda, iàçinin özel yaàamÑnÑn
korunmasÑna yönelik, iàveren karàÑsÑndaki konumunu dikkate alan, özel yasal düzenlemenin bulunmayÑàÑ, bu sonuca varmayÑ zorunlu
kÑlmaktadÑr.
Bu tür bir düzenlemenin ilk örneklerinden
birini, TBK’nun 417. maddesi oluàturacaktÑr.
Maddenin yürürlüÜe girmesi halinde, iàçiye ait
kiàisel verilerin iàlenmesi boyutuyla iàçinin hizmet iliàkisinde yeterliliÜi veya ià görme ediminin yerine getirilmesi için gerekli olmadÑkça iàçinin rÑzasÑ, hukuka uygunluk nedeni olmaktan
çÑkacaktÑr. Maddenin ortaya koyduÜu kriterler,
iàçiden sadakat borcu kapsamÑnda rÑza göstermesini beklenebilir kÑlan çerçeveyi ortaya koymaktadÑr.
Öte yandan, mevcut yasal düzenlemeler çerçevesinde ià güvencesi kapsamÑnda olan iàçiler
(Þà K m.18 – 22, 116; BasÑn Þà K m.6) bakÑmÑndan, özel yaàama müdahale niteliÜindeki iàveren uygulamalarÑna verilen rÑzanÑn, TMK m.23
sÑnÑrlarÑnÑ aàmayan türde bir iradeyle verilmià
olduÜuna ikna olmak daha kolaydÑr54.
Þàçinin rÑzasÑ üzerindeki kuàkunun tamamen
ortadan kaldÑrÑlmasÑ için iàçinin rÑza göstermemesi ya da rÑzasÑnÑ geri almasÑ halinde hiçbir
olumsuz sonuçla karàÑlaàmayacaÜÑnÑn taahhüt
edilebildiÜi ölçüde, iàçinin irade açÑklamasÑnÑn,
“rÑza beyanÑ” olarak kabul edilebileceÜi belirtilmektedir55.
Avrupa ülkeleri bakÑmÑndan, 95/46/EC sayÑlÑ
Yönerge’nin 2. maddesinde yapÑlan rÑza tanÑmÑndan56 yola çÑkÑlarak ortaya konan ve kabul
gören bu görüà, ià iliàkisinde iàçinin rÑzasÑnÑ bir
hukuka uygunluk nedeni olarak tümden reddetmemekle birlikte, uygulama alanÑnÑ oldukça
daraltmaktadÑr.
2. ÜÛverenin DayanacaÙÍ Üstün
Özel Yarar
Þà iliàkisi kapsamÑnda iàçilerin iàyerine girerken özel hayatlarÑnÑ kapÑda bÑrakmalarÑ düàünülemeyecek olsa da sözü edilen iliàkinin bir
gereÜi olarak iàçinin özel hayatÑ ile iàverenin
hak ve çÑkarlarÑnÑn dengelenmesi gereÜi ortadadÑr. ÖrneÜin, iàverenin iàçilerinin davranÑàlarÑ nedeniyle, iàverenin sorumluluÜuna gidilebi66
lecek durumlar (EBK m.55, 100) ya da iàçilerin
davranÑàlarÑ ile iàverene verebilecekleri zararlar
düàünüldüÜünde belirtilen dengenin kurulmasÑ
gerekliliÜi daha iyi anlaàÑlacaktÑr.
Þàyerinde güvenliÜin saÜlanmasÑna yönelik,
iàçinin özel hayatÑna müdahale içeren uygulamalarÑn hukuka uygun kabul edilmesi gerektiÜi savunulurken, özel hayatÑnÑn gizliliÜi hakkÑ
karàÑsÑnda üstün tutulan yararÑn, diÜer iàçiler ve
müàterilerin yaàam hakkÑndan kaynaklanan yarar olduÜu kabul edilmektedir57.
Öte yandan, iàverenin sadece ekonomik nitelikli yararÑnÑn, iàçinin özel hayat hakkÑ karàÑsÑnda nasÑl deÜerlendirileceÜi de tartÑàma konusudur. Özel hayatÑn gizliliÜine müdahale içeren
uygulamalarÑn meàru bir temele oturtulmasÑ
bakÑmÑndan sürekli tekrarlanan hÑrsÑzlÑklarÑn
önlenmesi, iàçinin eylemleri nedeniyle iàverenin (istihdam eden sÑfatÑyla) olasÑ sorumluluÜu,
verimliliÜin arttÑrÑlmasÑ ve üretim maliyetlerinin
düàürülmesi gibi iàverenin özel yararÑ bulunduÜu ifade edilen nedenlere dayanÑldÑÜÑ görülmektedir.
Özel hayatÑn gizliliÜi hakkÑnÑn temel bir insan hakkÑ oluàunun yanÑnda Þà Hukukunun
iàçiyi koruma karakterli ilkeleri dikkate alÑndÑÜÑnda, iàverenin ekonomik temele dayanan
özel yararÑnÑn özel hayatÑn gizliliÜi karàÑsÑnda
doÜrudan üstün tutulmasÑ yerine; sadakat borcu ve dürüstlük kuralÑ çerçevesinde iàçiden
özel hayatÑnÑn gizliliÜine müdahale içeren uygulamalara rÑza göstermesinin, somut olayÑn
özelliklerine göre beklenip beklenemeyeceÜi
ölçütünün kullanÑlmasÑ önerilmektedir58.
3. ÜÛ ÜliÛkisi BakÍmÍndan Kanunun
VerdiÙi Yetkinin KullanÍlmasÍ
Þà K m.77 uyarÑnca, iàverenler iàyerlerinde ià
saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinin saÜlanmasÑ için gerekli
her türlü önlemi almak ve denetlemekle; iàçiler
de ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusunda alÑnan her
türlü önleme uymakla yükümlüdürler. Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜine iliàkin yönetmeliklerde de
iàverenin bu yükümlülükleri ayrÑntÑlÑ biçimde
düzenlenmià bulunmaktadÑr. ÖrneÜin, PatlayÑcÑ OrtamlarÑn Tehlikelerinden ÇalÑàanlarÑn KorunmasÑ HakkÑnda Yönetmelik59 m.7 uyarÑnca
iàveren, iàçilerin ve diÜer kiàilerin saÜlÑk ve
EYLÜL ’11
ÜÛyerinde elektronik yolla iletiÛimin
izlenmesi söz konusu olduÙunda,
özel hayatÍn gizliliÙi hakkÍnÍn
haberleÛme özgürlüÙünü de
kapsadÍÙÍ unutulmamalÍdÍr.
güvenliÜi için tehlikeli patlayÑcÑ ortam oluàma
ihtimali olan yerlerde güvenli çalÑàma àartlarÑnÑ saÜlamak ve çalÑàma süresince uygun teknik
yöntemlerle bu kÑsÑmlarÑ gözetim altÑnda tutmakla yükümlüdür. Yer AltÑ ve Yer Üstü Maden Þàletmelerinde SaÜlÑk ve Güvenlik ßartlarÑ
YönetmeliÜi60 ek m.4.1.2, 8.7, 9.2 hükümleri ile
ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi bakÑmÑndan yüksek riskli
alanlarda içmek amacÑyla tütün mamulleri ile
alev ve kÑvÑlcÑm çÑkarabilecek her türlü maddeyi taàÑmak ve bulundurmak yasaklanmÑàtÑr.
Öte yandan, bazÑ iàler ve iàçiler için iàverenlerin iàçilerden saÜlÑk raporu istemek ve bu
raporlarÑ saklamak zorunluluÜu bulunmaktadÑr.
ÖrneÜin, AÜÑr ve Tehlikeli Þàler YönetmeliÜi61
m.5 uyarÑnca aÜÑr ve tehlikeli iàlerde çalÑàtÑrÑlacak iàçilerin iàe giriàlerinde, bu iàlere elveriàli
ve dayanÑklÑ olduklarÑnÑn hekim raporu ile belirlenmesi ve bu raporun belirli aralÑklarla tekrarlanmasÑ zorunludur.
YukarÑda örnek mahiyetinde belirtilen kanun ve yönetmelik hükümlerinin tümünde
iàçinin özel hayatÑna müdahaleyi gerektiren
düzenlemeler yer almaktadÑr. BazÑ hükümler,
iàçilerin gözetim altÑnda tutulmasÑnÑ, bazÑlarÑ
ise verilerin toplanmasÑ ve saklanmasÑnÑ öngörmektedir.
Þàverenin, bu düzenlemeler kapsamÑnda iàçinin özel hayatÑna müdahale niteliÜindeki iàlem
ve eylemleri, TMK m.24/II uyarÑnca “kanunun
verdiÜi yetkinin kullanÑlmasÑ” olarak deÜerlendirilecek ve hukuka uygun kabul edilecektir62.
ÜÚYERÜNDE ELEKTRONÜK
GÖZETÜMÜN KOÚULLARI,
KAPSAMI VE UYGULANMA
YÖNTEMLERÜ
Þàyerinde iàçilerin e-mail iletiàimlerinin, internet baÜlantÑlarÑnÑn ve ziyaret ettikleri internet
SßCßL
sitelerinin denetlenmesi, ià hayatÑnda sÑkça karàÑlaàÑlan gözetim (monitoring and surveillance)
uygulamalarÑdÑr. Bu tür uygulamalar, çeàitli açÑlardan iàçilerin özel hayatlarÑnÑn gizliliÜine müdahale oluàturmaktadÑr. Þàyerinde elektronik
yolla iletiàimin izlenmesi söz konusu olduÜunda, özel hayatÑn gizliliÜi hakkÑnÑn haberleàme
özgürlüÜünü de kapsadÑÜÑ unutulmamalÑdÑr.
Bu uygulamalarÑn baàka bir sonucu da gözetim
yoluyla iàçiler hakkÑndaki kiàisel verilere ulaàÑlÑyor olmasÑdÑr.
Þletiàim alanÑnda özel hayatÑn gizliliÜi hakkÑ, iletiàim olanaklarÑna serbestçe ulaàmayÑ ve
bunlardan, müdahale olmaksÑzÑn yararlanmayÑ
anlatÑr. Þletiàim olanaÜÑnÑn sÑnÑrlanmasÑ ya da
ortadan kaldÑrÑlmasÑ, AY m.22/II ve AÞHS m.8’e
aykÑrÑlÑk teàkil etmekte ve kiàiler arasÑndaki haberleàmenin hukuka aykÑrÑ olarak engellenmesi de TCK m.124 (1) uyarÑnca suç oluàturmaktadÑr. Belirtilen nedenlerle, iàyerinde iàçiye hiçbir
àekilde özel iletiàim olanaÜÑ tanÑnmamasÑnÑn,
özel hayatÑn gizliliÜi hakkÑna hukuka aykÑrÑ biçimde müdahale niteliÜinde olduÜu açÑktÑr.
Özel hayatÑn gizliliÜine gerekli saygÑnÑn gösterildiÜinden söz edebilmek için iletiàim özgürlüÜünün engellenmemesi yetmez. AynÑ zamanda gizliliÜe de saygÑ gösterilmesi gerekmektedir.
KullanÑlan iletiàim araçlarÑnÑn mülkiyetinin iàverende olmasÑ, bir temel hak olan haberleàmenin gizliliÜine saygÑnÑn ortadan kalkma sebebi
olamaz. Özel hayatÑn gizliliÜine saygÑ, ià hayatÑnÑn sürdürüldüÜü mekanlarda da belli derecede
diÜer insanlarla iliàkiler kurmak ve geliàtirmek
hakkÑnÑ da kapsamaktadÑr63. YapÑlan iletiàimin
içeriÜinin gizli ya da özel olup olmamasÑ, diÜer
bir anlatÑmla kiàinin özel hayatÑna iliàkin olup
olmamasÑ burada önem taàÑmayacaktÑr. Özel
hayatÑn gizliliÜi hakkÑnÑn iletiàim alanÑndaki
yansÑmasÑ, içeriÜine bakÑlmaksÑzÑn tüm haberleàmenin korumadan yararlanmasÑnÑ gerektirir.
AÞHS m.8 hükmünde yer alan “correspondence” kelimesi aslen yazÑàma, mektuplaàma
anlamÑna gelmektedir. Ancak AÞHM kararlarÑnda, bu kelimenin tüm haberleàme araç ve
türlerini kapsayacak àekilde yorumlandÑÜÑ görülmektedir. AB Temel Haklar ßartÑ ve dolayÑsÑyla Avrupa AnayasasÑnda da yazÑàma yerine
“iletiàim” kavramÑ tercih edilerek, hakkÑn kap67
EYLÜL ’11
SßCßL
samÑ bakÑmÑndan aynÑ yaklaàÑm sergilenmiàtir.
ÇalÑàmamÑzda, e-mail için yapÑlan açÑklamalar,
tüm iletiàim àekilleri için geçerli kabul edilebilecektir. ßekilleri farklÑ da olsa tüm iletiàim
araçlarÑnÑn, aynÑ amaca yönelik olmasÑ ve iàveren tarafÑndan iàin yürütümünde kullanÑldÑklarÑ
gerçeÜi bu sonuca varÑlmasÑnÑ saÜlamaktadÑr64.
1. Hukuka Uygun Gözetim
UygulamasÍnÍn KoÛullarÍ
Þàveren, iàçinin özel yaàamÑna müdahale
oluàturan her uygulamada olduÜu gibi gözetim
uygulamalarÑnÑ da bir hukuka uygunluk nedenine dayandÑrmalÑdÑr. Hukuka uygunluk nedenlerinden, “üstün nitelikte özel yarar” söz konusu olduÜunda, gözetimle saÜlanacak yararla,
bu uygulamanÑn iàçinin özel hayatÑnÑn gizliliÜi
üzerinde yaratacaÜÑ etki hassasiyetle deÜerlendirilmelidir. Þàverenin dayanacaÜÑ üstün yarar
için, iàe ve iàyerine iliàkin gizli bilgilerin rakiplere sÑzdÑrÑlmasÑnÑn önlenmesi baàlÑca örneklerden biri olarak gösterilebilir. Bu durumda
iàverenin salt ekonomik yararÑ korunmak isteniyorsa, hukuka uygunluk nedeni olarak üstün
yarardan çok, iàçinin sadakat borcunun, izleme
uygulamasÑna rÑza göstermesini gerekli kÑldÑÜÑnÑn kabulü daha yerinde olacaktÑr. Buna karàÑn, sÑzdÑrÑlan bilgiyle iàverenin ya da üçüncü
kiàilerin kiàilik hakkÑnÑn görünümlerinden birinin zedelenmesi de söz konusu olabilecekse,
üstün özel yarardan söz edilebilir. ÖrneÜin, iàverenin ya da iàyerindeki diÜer iàçilerin kiàisel
verilerine ulaàÑm ve bunlarÑ aktarabilme olanaÜÑ
bulunan bir iàçinin elektronik iletiàiminin izlenmesinde, bu kiàilerin özel hayatÑnÑn gizliliÜinin
korunmasÑ noktasÑnda üstün özel yararlarÑnÑn
bulunduÜundan söz edilebilir. Gözetim uygulamasÑ, makul bir nedene dayanmadÑÜÑ halde
iàçinin izlemeye rÑza göstermesi de söz konusu
olabilecektir.
AyrÑca, gözetim, dayanÑlan nedenin haklÑ
kÑldÑÜÑ amaca ulaàmaya özgü kullanÑlmalÑdÑr.
ÖrneÜin, virüs vb. programlarÑn neden olabileceÜi aÜÑr ekonomik kayÑplar düàünüldüÜünde, iletiàim ve bilgisayar sisteminin korunmasÑ
amacÑyla yapÑlmak istenen gözetim uygulamasÑna iàçinin rÑza göstermesi sadakat borcunun
bir gereÜi olarak algÑlanabilir. Ancak bu du68
rumda, izlemeyle elde edilen veriler, koruma
amacÑ dÑàÑnda iàçinin davranÑà ve yaàam tarzÑnÑn izlenmesi ve deÜerlendirilmesi için kullanÑlamaz. Bu kuralÑn istisnasÑ, sistem güvenliÜi
için yapÑlan izlemede elde edilen ve güvenlik
amacÑyla ilgisi olmayan verinin, iàçinin çÑkarÑna
olmasÑ ya da aÜÑr nitelikte doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa uymayan davranÑàÑn veya suç oluàturan bir
hareketin ortaya çÑkarÑlmasÑdÑr65.
2. Gözetimin Gerekli OlmasÍ
Þàyerinde gözetim uygulamalarÑna geçilmeden önce, iàverence bu uygulamalarÑn gerekli
olup olmadÑÜÑna karar verilmelidir. Geleneksel
yönetim teknikleriyle elde edilecek bir amaca
ulaàmak için gözetim yapÑlmasÑ, özel hayatÑn
gizliliÜine en az zarar verecek yöntemin seçilmesi ilkesine aykÑrÑlÑk oluàturacaktÑr. Þàçinin e-maillerinin izlenmesinin, hangi hallerde
gerekli olduÜuna örnek olarak, iàçinin çeàitli
nedenlerle iàyerinde bulunmadÑÜÑ zamanlarda
iàle ilgili iletiàiminin devam ettirilmesinin baàka türlü mümkün olamamasÑ gösterilebilir66. Bu
durumda e-mail hesabÑnÑn izlenmesi ve açÑlmasÑ için iàçinin önceden bilgilendirilmià olmasÑ
da önemlidir.
3. Gözetim UygulamalarÍnÍn
Özel HayatÍn GizliliÙine Müdahale
Düzeyi
Kural olarak, e-mail iletilerinin izlenmesi,
iletinin taraflarÑ, baàlÑÜÑ ve gönderilme zamanÑ
gibi “trafik verileri” ile67 sÑnÑrlÑ kalmalÑ, içeriÜine girilmemelidir68. Benzer àekilde, özellikle
faturalama amacÑyla, telefon görüàmelerinin
zamanÑ, süresi ve görüàülen numarayla sÑnÑrlÑ
àekilde izlenmesi kabul edilebilir. Esasen, geliàen teknolojik olanaklar, içeriÜine girilmeksizin e-mail kullanÑmÑnÑn deÜerlendirilmesi için
uygun ortamÑ saÜlamaktadÑr. ÖrneÜin, iàçinin
aldÑÜÑ ve gönderdiÜi ileti sayÑsÑnÑn, gönderildiÜi
adreslerin ve iletilerdeki “ek” lerin niteliÜinin
denetlenmesiyle, iàverenin iletiàim sistemini virüs vb. tehlikelere ya da ià ve iàyerine zarar
verici davranÑàlara karàÑ korumasÑ mümkündür.
Bu durum, internetin haberleàme dÑàÑ amaçlarla
kullanÑmÑ bakÑmÑndan da geçerlidir69.
EYLÜL ’11
BazÍ yazarlar internet ve e-mail
üzerindeki geniÛ kÍsÍtlamalarÍn,
verimi arttÍrmak yerine azaltacaÙÍnÍ
iddia etmektedir.
Þàverenin trafik verileri ile hukuka uygun
amacÑna ulaàmasÑnÑn mümkün olmadÑÜÑ durumlarda ise, e-mailin iàçi dÑàÑndaki tarafÑnÑn
özel hayat hakkÑ da hesaba katÑlmalÑdÑr. Þàçinin
özel hayatÑna müdahaleyi haklÑ kÑlan neden,
e-mail yazÑàmasÑnÑn diÜer tarafÑ için aynÑ etkiyi
göstermeyecektir. ÖrneÜin, bu kiàinin rÑzasÑnÑn
alÑnmasÑ çok güçtür. DolayÑsÑyla, iàyeri dÑàÑndakilerin, iletilere eklenecek bir uyarÑyla iàyerinden yapÑlan iletiàimin izlendiÜinden haberdar
edilmesi önerilmektedir70.
Þàçinin günün àartlarÑna uygun àekilde iàyerinde kiàisel iàlerini halletmesini yasaklamak
uzun vadede verimin düàmesine neden olabilir. ÖrneÜin, bir iàveren, internet aracÑlÑÜÑyla
yapÑlan tüm kiàisel kullanÑmÑ yasakladÑÜÑnda,
alÑàveriàlerini internet üzerinden yapan iàçiler
alÑàveriàlerini yapmak için iàyerlerini terk etmek zorunda kalabilirler. Bu nedenle, bazÑ yazarlar internet ve e-mail üzerindeki genià kÑsÑtlamalarÑn, verimi arttÑrmak yerine azaltacaÜÑnÑ
iddia etmektedir. Þàyerinde internet ve e-mail
iletiàimini kÑsÑtlamanÑn iàçiler üzerindeki etkilerini gözlemleyen kimi iàverenlerin, yeni politikalar benimseyerek iàyerinde “internet cafe”ler
kurduklarÑ, iàçilerin kendi masalarÑnda olmasa
da iàyerlerinde bu olanaklardan yararlanmaya
devam etmelerini saÜladÑklarÑ ifade edilmektedir71. Ancak bu konuda önemle belirtilmelidir ki, iàçinin özel kullanÑmÑna ayrÑlan (ya da
iàçinin kendisine ait) özel e-mail hesabÑndan
yapÑlan iletiàim, virüs taramasÑ dÑàÑnda, iàveren
tarafÑndan denetlenmeyecektir. Buna karàÑlÑk,
iàçinin suç oluàturan davranÑàlarÑndan iàverenin de sorumlu tutulacaÜÑ ya da iàverenin bizzat iàçi tarafÑndan iàlenen suçtan zarar görmesi
gibi haller söz konusu ise bu gibi durumlarda
bir gözetim yapÑlmasÑ mümkündür72.
4. Gözetimin Gizli YapÍlmasÍ
Kural olarak gizli gözetim yapÑlamaz. Þà-
SßCßL
verenler, gözetim konusunda iàçileri bilgilendirmeli ve önceden haberdar etmelidir73. BazÑ
uluslararasÑ belgelerde ve yabancÑ hukuk sistemlerinde, iàyerinde gizli gözetim yapÑlamamasÑna iliàkin bu kurala çok sÑnÑrlÑ istisnalar
getirilmektedir. ÖrneÜin, yukarÑda deÜindiÜimiz UluslararasÑ ÇalÑàma Örgütü’ne ait “Þàçilerin Kiàisel Verilerinin KorunmasÑ”na iliàkin kodun 6.14 maddesinin 2. ve 3. fÑkralarÑnda gizli
izlemenin àartlarÑna deÜinilmiàtir. Buna göre;
iàyerinde iàçilerin gizli olarak izlenebilmeleri
için ulusal düzenlemeler kapsamÑnda bu izlemeye izin veriliyor olmasÑ veya suç teàkil eden
ya da doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa aykÑrÑ davranÑàlarÑn
varlÑÜÑna iliàkin bir àüphe ile bu àüphenin geçerli bir nedene dayandÑÜÑnÑ gösteren olgularÑn
bulunmasÑ gerekmektedir. Baàka bir anlatÑmla,
makul àüphe bulunmaksÑzÑn, doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa uymayan davranÑàÑn her an meydana gelebileceÜi gibi bir gerekçe, gizli izlemeyi haklÑ
kÑlmayacaktÑr74.
Gizli izleme, sÑkÑ àekilde amaca yönelik olmalÑ, doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa uymadÑÜÑ konusunda hakkÑnda makul àüphe bulunan iàçi dÑàÑndakileri kapsar àekilde yapÑlmamalÑdÑr. AyrÑca
izleme süresi de baàtan belirlenmià olmalÑdÑr75.
Burada önemle belirtilmelidir ki; uluslararasÑ
belgelerde kabul edilen bu ilkeler, ancak ulusal hukukun, özel hayatÑna bu àekilde müdahale edilen kiàiye gerekli korumayÑ saÜladÑÜÑ ve
özel düzenlemelerle iàverene bu yetkiyi verdiÜi
ya da ulusal hukukun bunun delil elde etmek
için kaçÑnÑlmaz olduÜunu kabul ettiÜi durumlar
için geçerlidir76.
5. Bilgilendirme
AÞHM’nin, Halford kararÑnda özel hayata
saygÑ hakkÑnÑn (m.8) ihlal edildiÜini tespit ederken kullandÑÜÑ, “AynÑ zamanda dâhili iletiàim
sisteminin kullanÑcÑsÑ konumunda olan Bayan
Halford’a, bu sistem üzerinden yapÑlan telefon
görüàmelerinin dinleneceÜine iliàkin uyarÑda
bulunulduÜuna iliàkin kanÑt bulunmamaktadÑr.” àeklindeki ifadesi, gözetim uygulamalarÑnda iàçilerin bilgilendirilmesinin bir önkoàul
olmasÑ bakÑmÑndan önemlidir77. Bu ifadenin,
çalÑàanÑn dinleme öncesinde konuàmalarÑnÑn
dinlenebileceÜine iliàkin ayrÑntÑlÑ àekilde uya69
EYLÜL ’11
SßCßL
rÑldÑÜÑ her durumda, iàveren tarafÑndan iletiàimin izlenmesinin hak ihlali yaratmayacaÜÑnÑ
ima ettiÜi yolunda yorumlanamayacaÜÑ belirtilmektedir78. Karardaki bu anlatÑmÑn, gözetim
uygulamalarÑ öncesinde bilgilendirmenin, uygulamanÑn hukuka uygun olduÜunun kabulü
için bir gereklilik olduÜuna vurgu yaptÑÜÑ; ancak, uygulamanÑn hukuka uygun olduÜunun
kabulü için tek koàulun bu olmadÑÜÑ, ayrÑca
bir hukuka uygunluk nedenine dayanÑlmasÑ
gerektiÜi, àeklinde anlaàÑlmasÑ yerinde olacaktÑr79.
Þàverenin yapacaÜÑ bilgilendirmede, iàyerindeki hangi iletiàim araçlarÑnÑn ne àekilde
özel amaçlarla kullanÑlabileceÜi ayrÑntÑlÑ biçimde ortaya konulmalÑdÑr80. Gözetim yapÑlacaksa bunun nedenleri ve amaçlarÑ iàçilere
bildirilmelidir81. Þzlendikleri, belirli aralÑklarla
iàçilere anÑmsatÑlmalÑdÑr82. Þletiàim araçlarÑnÑn
özel amaçlarla kullanÑmÑna izin verildiÜi sÑnÑrlar içinde kullanÑlmasÑ söz konusu olduÜunda,
gözetim, iletiàim sistemine virüs vb. tehlikelere
karàÑ güvenliÜinin saÜlanmasÑ gibi çok sÑnÑrlÑ
nedenler ve amaçlarla uygulanabilir. Virüsün
baàka türlü temizlenmesinin ya da iàle ilgili iletiàimin devam ettirilmesinin baàka türlü mümkün olmamasÑ gibi, çok istisnai durumlarda,
iletiàimin içeriÜine girilebilir. Bilgilendirmede
bu istisnai durumlarÑn neler olabileceÜi ayrÑntÑlÑ
àekilde anlatÑlmalÑdÑr83. Bilgilendirme, konulan
kurallara uyulmadÑÜÑnÑn saptanmasÑ halinde
uygulanacak yaptÑrÑma yönelik sürecin iàleyiàini de içermelidir.
Bilgilendirme aàamasÑnda özellikle, iàçinin
kural ihlali yaptÑÜÑnÑn nasÑl ve ne zaman kendisine bildirileceÜi belirtilmeli; bu tür iddialar
karàÑsÑnda cevap hakkÑ tanÑnmalÑdÑr. En uygun
tavÑr, iàçinin kural ihlali fark edildiÜi anda uyarÑlmasÑdÑr; meÜer ki, izlemenin devamÑnÑ haklÑ
kÑlan bir neden bulunsun. Bu, özellikle elektronik iletiàim araçlarÑ bakÑmÑndan, yazÑlÑm teknolojisinin geldiÜi düzey de göz önüne alÑndÑÜÑnda oldukça kolay olacaktÑr. ÖrneÜin, iàçiye
gelen e-mailde kurallara aykÑrÑ istenmeyen bir
“ek” bulunmasÑ ya da sisteme zarar verecek
bir sitenin ziyaret edilmesi durumunda ekranda
açÑlan bir pencere ile iàçinin derhal uyarÑlmasÑ
mümkündür84. Kural ihlalinin fark edildiÜi hal70
de, uyarÑ yapÑlmaksÑzÑn, izlemeye devam edilmesini haklÑ kÑlacak nedenlerin, bazÑ uluslararasÑ belgelerde ve yabancÑ hukuklarda kabul
gören gizli (covert monitoring) izlemeyi haklÑ
kÑlan istisnai nitelikteki nedenler olduÜu ileri
sürülmektedir85.
ÜÚYERÜNDE ELEKTRONÜK
GÖZETÜM UYGULAMALARININ
HUKUKÜ SONUÇLARI
Hukuka AykÍrÍ Gözetim UygulamalarÍ
BakÍmÍndan
¾À SözleÀmesinin ¾Àçi Taraf»ndan
Feshedilmesi
Þà K m.24/II hükmünde, iàçinin ià sözleàmesini haklÑ nedenle derhal feshedebileceÜi haller, somut ve açÑk àekilde sÑralanmÑàtÑr.
Þàverenin müdahalesinin özellikle TCK m.132
vd.’da düzenlenen ve hapis cezasÑnÑ gerektiren “Özel Hayata ve HayatÑn Gizli AlanÑna
KaràÑ Suçlar”dan birini oluàturmasÑ halinde iàçi
açÑsÑndan haklÑ nedenle derhal fesih olanaÜÑnÑn ortaya çÑkacaÜÑ tartÑàmasÑzdÑr. Þà K m.24/II
(c)’de iàverenin, iàçiye veya ailesi üyelerinden
birine karàÑ hapsi gerektiren bir suç iàlemesi,
açÑk àekilde, haklÑ fesih nedeni olarak düzenlenmiàtir.
Þà K m.24/II (b) uyarÑnca, iàverenin, iàçinin
veya ailesi üyelerinden birinin àeref ve namusuna dokunacak àekilde sözler söylemesi veya
bu tür davranÑàlarda bulunmasÑ da iàçi bakÑmÑndan haklÑ fesih nedeni oluàturacaktÑr. Bu
durumda, iàverenin özel hayata müdahalesi,
kendi cinsiyetinden olmayan kiàilerce üst aramasÑ yapÑlmasÑ, iàyerindeki duà ve soyunma
odalarÑ gibi mekanlarÑn kamerayla izlenmesi,
iàçinin özlük dosyasÑnda bulunan onur kÑrÑcÑ
bilgilerin açÑk edilmesi gibi eylemler àeref ve
namusa dokunacak türde eylemlerdir. DolayÑsÑyla bu davranÑàlar, Þà K m.24/II (b) kapsamÑnda haklÑ fesih nedeni oluàturacaktÑr.
Öte yandan, iàverenin iàçinin özel hayatÑna
müdahalesi suç niteliÜi taàÑmadÑÜÑ halde hukuka aykÑrÑ bir eylem olarak deÜerlendirilmekteyse iàçi açÑsÑndan haklÑ fesih nedeninin bulunup
EYLÜL ’11
ÜÛçi tazminat talebinde bulunmak
için derhal fesih yetkisini kullanmak
zorunda deÙildir.
bulunmadÑÜÑ tartÑàma konusudur. Bu durumda,
iàçinin kiàilik deÜerlerinden biri zedelenmektedir. Ancak, iàçinin özel hayatÑna yönelik hukuka aykÑrÑ müdahalede bulunulmasÑ, Þà K m.24/
II’de sÑralanan haller arasÑnda sayÑlmamÑàtÑr. Þàçinin özel hayatÑna hukuka aykÑrÑ müdahalenin
haklÑ fesih nedeni olarak kabul edilebilmesi
için söz konusu madde hükmünde sÑralanan
nedenlerle bir benzerlik göstermesi gerekmektedir.
Þà K m.24/II (c) hükmünde, iàverenin iàçiye ya da aile üyelerinden birine “sataàmasÑ”,
iàçi bakÑmÑndan haklÑ fesih nedeni olarak kabul
edilmiàtir. Bu noktada, suç niteliÜi ya da àeref
ve namusa dokunan bir hal almasa da, iàverenin iàçinin özel hayatÑna hukuka aykÑrÑ müdahalesinin “sataàma” kapsamÑnda deÜerlendirilmesi mümkün olabilecektir86. Þàçiye yönelen
ve özellikle tazminat davasÑna konu olabilecek
çoÜu iàveren eylemi “sataàma” olarak yorumlanabilecek olup, söz konusu iàveren eylemlerinden birinin de iàçinin özel hayatÑna hukuka
aykÑrÑ müdahale olduÜu unutulmamalÑdÑr. Nitekim, YargÑtay da “sataàma” kavramÑnÑn kapsamÑnÑ oldukça genià kabul etmektedir87.
Özel hayata hukuka aykÑrÑ müdahale, iàveren vekili tarafÑndan ya da iàverenin talimatÑ
üzerine iàveren vekili sÑfatÑ bulunmayan bir iàçi
tarafÑndan gerçekleàtirildiÜinde de iàçi açÑsÑndan haklÑ fesih nedeninin ortaya çÑktÑÜÑ söylenebilecektir.
Þà K m.26/II gereÜince, derhal fesih hakkÑnÑ
kullanan taraf, diÜer taraftan tazminat isteminde bulunabilecektir88. Ancak maddenin birinci
ve ikinci fÑkralarÑnda yer alan, “24 ve 25 inci
maddelerde gösterilen ahlak ve iyi niyet kurallarÑna uymayan hallere dayanarak iàçi veya
iàveren için tanÑnmÑà olan sözleàmeyi fesih yetkisi, iki taraftan birinin bu çeàit davranÑàlarda
bulunduÜunu diÜer tarafÑn öÜrendiÜi günden
baàlayarak altÑ ià günü geçtikten ve her halde
fiilin gerçekleàmesinden itibaren bir yÑl sonra
kullanÑlamaz. … Bu haller sebebiyle iàçi yahut
SßCßL
iàverenden ià sözleàmesini yukarÑdaki fÑkrada öngörülen süre içinde feshedenlerin diÜer
taraftan tazminat haklarÑ saklÑdÑr.” àeklindeki
hükümlerden, sözleàmeyi, maddede öngörülen hak düàürücü sürede feshetmeyen tarafÑn
tazminat hakkÑnÑn bulunmadÑÜÑ sonucuna varÑlmaktadÑr.
Öte yandan, iàçinin kiàilik deÜerlerinden biri
olan özel hayatÑna saldÑrÑ veya bunun yeterince
korunmamasÑndan doÜan derhal fesih yetkisini kullanmaksÑzÑn, tazminat talebini gündeme
getirmesi yolunda bir engel bulunmamaktadÑr.
DiÜer bir anlatÑmla, iàçi tazminat talebinde bulunmak için derhal fesih yetkisini kullanmak
zorunda deÜildir.
¾À SözleÀmesinin ¾Àveren Taraf»ndan
Feshedilmesi
Þàçinin özel hayatÑnÑn gizliliÜine iàveren tarafÑndan yapÑlan müdahale, üstün yarar, kanunun verdiÜi yetkinin kullanÑlmasÑ ya da iàçinin
rÑzasÑ gibi bir hukuka uygunluk nedenine dayanmadÑÜÑ takdirde hukuka aykÑrÑ olarak nitelendirilecektir. Hukuka uygunluk nedeni olarak iàçinin rÑzasÑna gerek duyulduÜu ve iàçiden
rÑza göstermesi sadakat borcu çerçevesinde
beklenilebilir olduÜu hallerde dahi, iàçinin rÑza
göstermemesi ve buna raÜmen iàverenin müdahaleye devam etmesi müdahalenin hukuka
aykÑrÑlÑÜÑnÑ ortadan kaldÑrmayacaktÑr.
Öte yandan, üstün yarar ya da kanunun verdiÜi yetkinin kullanÑlmasÑ gibi bir hukuka uygunluk nedenine dayansa bile, müdahalenin
yöntem ve biçiminin de hukuka uygun olmasÑ
gerekir. ÖrneÜin, iàyerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinin saÜlanmasÑ amacÑyla yapÑlan aramada
detektörle sonuç alÑnmasÑ mümkünken, elle
yoklama yapÑlmasÑ ya da giysilerin çÑkartÑlmasÑnÑn istenmesi, eàit davranma borcuna aykÑrÑ
àekilde arama yapÑlmasÑ, iàçinin karàÑ cinsiyetten kiàilerce aranmasÑ, iàyerindeki iàçilerin gizli
àekilde izlenmesi ve gözetimi vb. durumlarda
olduÜu gibi, iàverenin dayandÑÜÑ neden hukuka uygun olsa bile müdahalede izlenen yöntem
ve müdahale için seçilen araçlar, bunu hukuka
aykÑrÑ hale getirebilecektir.
Þàçinin, yukarÑda örnek verilen durumlarda
hukuka aykÑrÑ olarak nitelendirilecek müdaha71
EYLÜL ’11
SßCßL
lelere karàÑ koymasÑ halinde iàverenin haklÑ ya
da geçerli nedenle fesih yetkisi bulunmamakta
olup, buna raÜmen ià sözleàmesinin iàveren tarafÑndan feshedilmesi, ià güvencesi kapsamÑnda olan ve olmayan iàçiler bakÑmÑndan farklÑ
sonuçlar doÜuracaktÑr.
YukarÑda örnek verilen durumda, ià sözleàmesinin iàverence feshedilmesi halinde, ià güvencesi kapsamÑndaki iàçinin iàe iade davasÑ
açma hakkÑ söz konusu olacaktÑr. Þàçinin, iàe
iade davasÑ açmayÑ tercih etmemesi ya da iàe
iade davasÑ açÑlmasÑ için geçerli olan bir aylÑk hak düàümü süresini geçirmesi halinde, bu
defa, ödenmemià ise kÑdem tazminatÑ ve fesih
sÑrasÑnda önel verilmemià ya da önel süresine
iliàkin ücret peàin ödenmemià ise ihbar tazminatÑ talep etme haklarÑ da mevcuttur89.
Þà güvencesi kapsamÑ dÑàÑnda ve belirsiz süreli ià sözleàmesi ile çalÑàan iàçilerin ise fesih
sÑrasÑnda önel verilmemià ya da önel süresine
iliàkin ücreti de peàin olarak ödenmemià ise
ihbar tazminatÑ ve yine ödenmemià ise kÑdem
tazminatÑ talepleri söz konusu olabilecektir90.
Öte yandan, örnek verdiÜimiz durumda söz
konusu fesih, çoÜu zaman kötü niyetli àekilde yapÑlmÑà olacaÜÑndan, ià güvencesi kapsamÑ
dÑàÑndaki iàçi tarafÑndan Þà K m.17/VI hükmü
kapsamÑnda ihbar tazminatÑnÑn üç katÑ tutarÑnda kötü niyet tazminatÑ da talep edilebilecektir91.
Belirli süreli ià sözleàmesi ile çalÑàan iàçiler
ise, bu durumda, àartlarÑ varsa kÑdem tazminatÑ
ve sözleàme süresinin sonuna kadar iàleyecek
olan bakiye ücretlerini talep edebileceklerdir92.
Þà sözleàmesinin feshi nedeniyle doÜan ve
yukarÑda belirtilen tazminat ve ödemelerle karàÑlanamayan zararÑn genel hükümler uyarÑnca
ayrÑca istenmesi bakÑmÑndan engel bulunmamaktadÑr93. Bu tazminatÑn talep edilebilmesi
bakÑmÑndan iàçinin ià güvencesi kapsamÑnda
olmasÑ ya da belirli süreli ià sözleàmesi ile çalÑàmasÑ gibi durumlarÑn fark yaratmayacaÜÑ ifade edilmektedir94. Bununla birlikte, bugüne
kadar gelen YargÑtay kararlarÑ incelendiÜinde
ià sözleàmesinin feshedilmesi nedeniyle, ayrÑca
maddi ve manevi tazminat taleplerinin olumlu
karàÑlandÑÜÑ ihtilaflarÑn oldukça istisnai olduÜu
görülmektedir95.
72
Hukuka Uygun Gözetim UygulamalarÍ
BakÍmÍndan
Þàverenin müdahalesinin üstün yarar ya da
kanunun verdiÜi yetkinin kullanÑlmasÑ gibi bir
hukuka uygunluk nedenine dayanmasÑ veya
hukuka uygunluk nedeni olarak iàçinin rÑzasÑna gereksinim duyulduÜunda, rÑza göstermesi
sadakat borcu çerçevesinde beklenilebilir olduÜu halde, iàçinin aksi àekilde davranmasÑ,
kural olarak, iàveren tarafÑndan iàçi hakkÑnda
olumsuz kararlar alÑnmasÑnÑ meàru kÑlacaktÑr.
Buna karàÑn, iàverenin dayanabileceÜi bir hukuka uygunluk nedeninden söz edilemiyor ya
da iàçiden müdahaleye rÑza göstermesi sadakat
borcu çerçevesinde beklenebilir deÜil ise aynÑ
sonuca varmak mümkün deÜildir.
¾À SözleÀmesinin ¾Àveren Taraf»ndan
Feshedilmesi
1. “Üstün Nitelikte Yarar”a DayalÑ
Müdahalelerde
Þàveren tarafÑndan, iàçinin özel hayatÑna yapÑlan müdahalenin “üstün nitelikte yarar”a dayandÑÜÑ hallerde, iàçinin bu müdahaleye karàÑ
koymasÑ sonucunda iàverenin ià sözleàmesini
derhal feshetmesi söz konusu olabilecektir. Þàçinin feshe neden olan davranÑàÑ, olayÑn özelliklerine göre, Þà K m.25/II’de düzenlenen hallerden bazÑlarÑ kapsamÑnda deÜerlendirilebilir.
Özellikle ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi bakÑmÑndan
iàyerinde güvenlik ve koruma saÜlamaya yönelik uygulamalara karàÑ konulmasÑ halinde,
“iàçinin kendi isteÜi veya savsamasÑ yüzünden
iàin güvenliÜini tehlikeye düàürmesi”ni iàveren açÑsÑndan haklÑ fesih nedeni olarak sayan
Þà K m.25/II (Ñ) bendi gündeme gelebilecektir96. Þàçinin, patlayÑcÑ ve parlayÑcÑ maddelerin
bulunduÜu alanlara giriàlerdeki aramaya karàÑ
koymasÑ ya da yangÑn riski bulunan alanlardaki
tütün içme yasaÜÑna aykÑrÑ davranÑàÑ, ià saÜlÑÜÑ
ve güvenliÜi bakÑmÑndan riskli görevlerde bulunan bir iàçinin alkol veya uyuàturucu testini
reddetmesi, güvenlik amacÑyla yapÑlan görsel
izlemenin engellenmesi, bu duruma örnek gösterilebilir.
Þà K m.25/II (a) gereÜince, “Þà sözleàmesi yapÑldÑÜÑ sÑrada bu sözleàmenin esaslÑ noktalarÑn-
EYLÜL ’11
dan biri için gerekli vasÑflar veya àartlar kendisinde bulunmadÑÜÑ halde bunlarÑn kendisinde
bulunduÜunu ileri sürerek, yahut gerçeÜe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek iàçinin iàvereni yanÑltmasÑ”, iàveren bakÑmÑndan
haklÑ fesih nedeni yaratacaktÑr.
Þà K m.25/II hükmünde, yukarÑda sözü edilen bentlerin kapsamÑna girmese bile, iàverenin
kendisinin veya üçüncü kiàilerin üstün yararÑna
dayanmasÑ nedeniyle hukuka uygun olan müdahalelerine iàçinin karàÑ koymasÑ, doÜruluk
ve baÜlÑlÑÜa uymayan davranÑà olarak deÜerlendirilebilecektir97. Þà K m.25/II (e) gereÜince,
“iàçinin, iàverenin güvenini kötüye kullanmak,
hÑrsÑzlÑk yapmak, iàverenin meslek sÑrlarÑnÑ ortaya atmak gibi doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa uymayan
davranÑàlarda bulunmasÑ” iàveren bakÑmÑndan
fesih için haklÑ neden oluàturur. Söz konusu hükümde, doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa uymayan
davranÑàlar, sÑnÑrlÑ biçimde (numerus clausus)
sayÑlmÑà deÜildir. Bu itibarla, iàverenin ya da
üçüncü kiàilerin kiàilik hakkÑ görünümlerinden
biri üzerinde àekillenen ve iàçinin özel hayatÑnÑn gizliliÜi karàÑsÑnda üstün tutulabilecek yararlarÑnÑn korunmasÑ amacÑna yönelik müdahaleye karàÑ koymasÑ halinde de, iàçinin doÜruluk
ve baÜlÑlÑÜa aykÑrÑ davranÑàÑndan ve iàveren için
derhal fesih hakkÑnÑn doÜduÜundan söz edilebilecektir.
2. “Kanunun VerdiÜi Yetkinin
KullanÑlmasÑ”na Dayanan
Müdahalelerde
Þàçinin özel hayatÑna müdahale yetkisi, yasal
düzenlemelerle de tanÑnmÑà olabilir. Bu hususta
ilk akla gelen ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi mevzuatÑnda yer alan düzenlemelerdir. Bu düzenlemelerin yapÑlmasÑndaki öncelikli neden, iàyerindeki
kiàilerin yaàam ve saÜlÑÜÑnÑn korunmasÑdÑr. Bu
itibarla, iàverenin üstün yararÑna dayanan müdahalelerine iàçinin karàÑ koymasÑ halinde ià
sözleàmesinin feshi için yukarÑda yapÑlan açÑklamalar burada da geçerli olacaktÑr.
3. Þàçinin RÑzasÑna Dayanan
Müdahalelerde
Þàçinin rÑzasÑnÑn hukuka uygunluk nedeni
oluàturduÜu durumlarda, müdahaleye iàçinin
rÑza göstermesinin sadakat borcu çerçevesinde
SßCßL
ondan beklenilebilir olup olmadÑÜÑ bu noktada
önem taàÑmaktadÑr.
ÖrneÜin, iàyerindeki hÑrsÑzlÑklarÑn önlenmesi, iàe ve iàyerine iliàkin gizli ancak iàverenin
kiàilik haklarÑyla baÜlantÑ içinde olmayan bilgilerin rakiplere sÑzdÑrÑlmasÑnÑn engellenmesi
gibi nedenlerle yapÑlacak müdahalelere, iàçinin sadakat borcu çerçevesinde rÑza göstermesi
beklenir. Bu durumda iàçinin baàtan rÑza göstermemesi ya da rÑzasÑnÑ daha sonra geri almasÑ
halinde sadakat borcuna uygun davranmadÑÜÑ
ve iàveren bakÑmÑndan Þà K m.25/II (e) gereÜince fesih hakkÑnÑn ortaya çÑktÑÜÑ düàünülebilir. Þàçinin bu davranÑàÑ, özellikle kendisinden
kuàkulanÑlmasÑ için makul nedenler varken söz
konusu olursa, haklÑ fesih nedeninin varlÑÜÑndan bahsedilecektir.
Ancak, iàçinin bu davranÑàÑyla sadakat borcuna ne derece aykÑrÑ davrandÑÜÑna bakÑlmaksÑzÑn, her zaman, iàveren için haklÑ neden
oluàtuÜunun kabul edilmesi de adil sonuçlar
doÜurmayabilir. Sadakat borcu çerçevesinde
beklenilir olduÜu halde, rÑzanÑn gösterilmemesi
ya da geri alÑnmasÑ durumunda, iàveren açÑsÑndan doÜacak fesih nedeninin haklÑ neden mi
yoksa geçerli neden mi olduÜu, olayÑn özelliklerine göre tartÑàÑlabilecektir. Öte yandan,
iàçinin davranÑàlarÑndan kaynaklanan geçerli
nedenlerin bir çoÜu sadakat borcuna aykÑrÑlÑk
içermekte olup, bunlarÑn haklÑ deÜil de geçerli
neden olarak deÜerlendirilmeleri, iàçinin sözleàmeye aykÑrÑ davranÑàÑndaki aykÑrÑlÑÜÑn düzeyi ile ilgilidir. Nitekim, Þà K m.18 gerekçesinde,
“iàverene zarar vermek ya da zararÑn tekrarÑ
tedirginliÜini yaratmak, arkadaàlarÑnÑ iàverene
karàÑ kÑàkÑrtmak, iàyerinde ià akÑàÑnÑ ve ià ortamÑnÑ olumsuz etkileyecek bir biçimde diÜer
kiàilerle iliàkilere girmek, iàin akÑàÑnÑ durduracak àekilde uzun telefon görüàmeleri yapmak”
geçerli fesih nedenlerine örnek olarak gösterilmiàtir. GörüleceÜe üzere, bu tür davranÑàlar da
doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa uymayan davranÑàlardÑr.
Ancak bunlarÑn haklÑ fesih nedeni deÜil de geçerli neden oluàturmalarÑ, söz konusu madde
gerekçesinde “Özellikle Kanunun 25 inci maddesinde ayrÑ bir düzenleme konusu olan haklÑ
nedenlerle fesih olgusunu, geçerli sebeplerle
fesih için aranan sebeplerden ayÑrmak ve ara73
EYLÜL ’11
SßCßL
daki farklarÑ ortaya koymak; maddi olaylarÑ hukuk tekniÜi bakÑmÑndan söz konusu iki farklÑ
fesih türü açÑsÑndan deÜerlendirmek gerekecektir. … Geçerli sebepler 25 inci maddede
belirtilenler kadar aÜÑrlÑklÑ olmamakla birlikte,
iàin ve iàyerinin yürüyüàünü olumsuz etkileyen
hallerdir.” àeklinde açÑklanmÑàtÑr98.
Nitekim YargÑtay’Ñn bir kararÑnda, yukarÑda
yapÑlan açÑklamalardan yola çÑkÑlarak, “… Somut uyuàmazlÑkta, her ne kadar davacÑya tebliÜ
edilmediÜi ve davacÑnÑn haberdar olmadÑÜÑ kabul edilmià ise de, emsal davada davalÑ iàveren
tarafÑndan yönetim hakkÑ çerçevesinde bilgisayar kaynaklarÑnÑn amacÑna uygun kullanÑlmasÑ
ile ilgili ià yeri iç düzenlemesi yapÑldÑÜÑ ve buna
aykÑrÑ davranÑàÑn disiplin cezasÑ gerektirdiÜinin
belirtildiÜi, bu àekilde ià sözleàmesi feshedilen
iàçi olduÜu ve bu fesihlerin davacÑ iàçinin ià
sözleàmesinin feshinden önce olduÜu, davacÑnÑn ià sözleàmesinde, iàverenin yönetim hakkÑ
kapsamÑnda düzenleyeceÜi kurallara uymayÑ taahhüt ettiÜi, davacÑnÑn àirket bilgisayarÑnÑ
mesai saatleri içinde birçok kez kiàisel mailinde kullandÑÜÑ ve elektronik ortamda yazÑlan bir
takÑm yazÑlarÑ iàyerinde çalÑàan birçok arkadaàÑnÑn mailine gönderdiÜi anlaàÑlmaktadÑr. DavacÑnÑn bu davranÑàÑ àirketin iç iàleyiài ile ilgili
düzenlenen kurala aykÑrÑ olduÜu gibi, mesai
saatleri içinde iàyeri bilgisayarÑnÑ kullanarak ià
görme edimini yeterince yerine getirmediÜi, bu
davranÑàÑnÑn iàyerinde olumsuzluklara neden
olduÜu, feshin geçerli nedene dayandÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr. Esasen kabule göre geçerli neden
mahkemenin de kabulündedir. Mahkeme davranÑàÑn doÜru olmadÑÜÑnÑ, ancak önce uyarÑlmasÑ gerektiÜini, feshin aÜÑr bir sonuç olduÜunu
belirtmiàtir. Þà sözleàmesinin haksÑz feshedildiÜi deÜerlendirmesi yerinde olmakla birlikte,
davacÑnÑn davranÑàlarÑndan kaynaklanan geçerli neden bulunduÜunun kabul edilmesi gerekir.” àeklinde hüküm kurulmuàtur99.
Yüksek Mahkeme, yine aynÑ yöndeki baàka bir kararÑnda da, “DavalÑnÑn sunduÜu ve
çalÑàanlarÑn uymakla yükümlü banka etik kurallarÑnÑn 20. maddesinde, çalÑàanlarÑn “Adalet,
doÜruluk, dürüstlük... güvenirlilik ve sosyal
sorumluluk prensiplerine aykÑrÑ davranÑàlarda
bulunmayacaÜÑ ve “Bankaya ait varlÑklarÑ ve
74
kaynaklarÑ verimsiz ve amaç dÑàÑ kullanmayacaÜÑ” kurallarÑna yer verilmiàtir. Bu etik kurallar
ià sözleàmesinin eki niteliÜindedir. DavacÑnÑn ià
amaçlÑ bilgisayarÑ mesai saatleri içerisinde internet alÑà verià ve oyun sitelerine birden fazla
girmek sureti ile amacÑ dÑàÑnda kullandÑÜÑ ve bu
süre zarfÑnda zamanÑnÑ ià görme edimine harcamadÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr. Üstlenilen iàin yetiàtirilmesi veya iàverenin zararÑnÑn oluàmamasÑ,
bu olumsuz davranÑàÑ ortadan kaldÑrmaz. DavacÑ yan yükümlülüÜünü ihlal etmiàtir. Bu davranÑàÑnÑn diÜer iàçi gibi iàyerinde olumsuzluklara
yol açtÑÜÑ ve ià iliàkisinin iàveren açÑsÑndan devam ettirilmesinin beklenmez bir hal aldÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr, iàverenin ià sözleàmesini feshetmesi, davacÑnÑn davranÑàlarÑndan kaynaklanan
nedene dayanmaktadÑr. DavanÑn reddi yerine
yazÑlÑ àekilde kabulü hatalÑdÑr.” àeklinde bir sonuca ulaàmÑàtÑr100.
Duraksamaya yol açan somut durumlarda,
bir temel hak ve kiàilik hakkÑ görünümü olan
iàçinin özel hayatÑnÑn gizliliÜi hakkÑna, iàçinin sadakat borcu karàÑsÑnda üstünlük tanÑnmasÑ gerektiÜi ifade edilmektedir101. Nitekim,
YargÑtay’Ñn bir kararÑnda da102 iàyerinde hÑrsÑzlÑk yaptÑÜÑ konusunda olay tarihinde ve daha
önceki günlerde hakkÑnda herhangi bir ihbar
bulunmayan iàçinin àüpheli bir hareketi de tespit edilmemiàse, ilk defa vuku bulan özel çantasÑnÑ aratmama davranÑàÑnÑn haklÑ fesih nedeni
olarak kabul edilemeyeceÜi, iàçinin önce uyarÑlmasÑ ve daha hafif bir cezayla tecziye edilmesi gerektiÜi sonucuna varmÑàtÑr.
ÖrneÜin, iàverenin kiàilik hakkÑyla iliàki
içinde olmayan ancak ekonomik bakÑmdan deÜerli olan sÑrlarÑna ulaàma ve bunlarÑ aktarma
olanaÜÑna sahip olan bir iàçinin e-mail trafik
verilerinin izlenmesine karàÑ koymasÑ, iàveren
açÑsÑndan ià sözleàmesinin feshi için haklÑ neden oluàturabilecekken, böyle bir konumda
bulunmayan iàçinin, e-mail iletiàim sisteminin
virüs vb. tehlikelerden korunmasÑ amacÑyla yapÑlan aynÑ türdeki izlemeye karàÑ koymasÑ, Þà
K m.18 gerekçesinde belirtilen “iàverene zarar
vermek ya da zararÑn tekrarÑ tedirginliÜini yaratmak” örneÜine benzer bir durum oluàturmasÑna bakÑlarak, geçerli fesih nedeni olarak algÑlanabilecektir103.
EYLÜL ’11
Þàçinin rÑzasÑnÑn ià sözleàmesinde bir hüküm
àeklinde alÑnmÑà olmasÑ halinde, geri alÑnmasÑ
halinde ne tür bir sonuçla karàÑlaàÑlacaÜÑ tartÑàmaya açÑktÑr. ÖÜretide, özel hayatÑn gizliliÜi
ya da baàka bir temel hakkÑn kullanÑlmasÑnÑn
ià iliàkisinden kaynaklanan yükümlülüklere
zarar vermediÜi ve iàle baÜlantÑsÑ bulunmadÑÜÑ
sürece haklÑ fesih sebebi oluàturmayacaÜÑ kabul edilmekle birlikte, sözleàmeden kaynaklanan yükümlülüklerin iàçinin bireysel anayasal
konumu karàÑsÑnda önceliÜe sahip olduÜu ileri
sürülmektedir104. Bu görüàün mutlak àekilde
algÑlanmasÑ halinde, sözleàmedeki iàçinin özel
hayatÑnÑn gizliliÜine iliàkin hükmün iàle baÜlantÑsÑnÑn bulunmadÑÜÑ ve bu hükme iliàkin rÑzanÑn
geri alÑndÑÜÑ durumlarda adil sonuçlarla karàÑlaàÑlmayacaÜÑ da ifade edilmektedir105. Þàçinin
rÑzasÑnÑn gerek sözleàme hükmü ile alÑnmasÑ
gerekse de örtülü àekilde verilmià olmasÑ yukarÑda yapÑlan açÑklamalar kapsamÑnda rÑzaya
baÜlanan hukuki sonucu deÜiàtirmeyecektir.
Öte yandan, ià sözleàmesindeki iàçinin özel
hayatÑna müdahaleye rÑza gösterdiÜi hükme
aykÑrÑ davranÑàÑnÑn haklÑ neden olarak kabul
edileceÜi yönündeki bir anlaàma da, rÑzanÑn
geri alÑnmasÑndan vazgeçme anlamÑna geleceÜinden, öncelikle MK m.23 sÑnÑrlarÑnÑ aàacak ve
bu nedenle geçerli sayÑlmayacaktÑr106.
Þàçinin özel hayatÑna müdahaleye rÑzasÑ olmaksÑzÑn iàin görülmesinin mümkün olmadÑÜÑ
durumlarda, iàçinin müdahaleye karàÑ koymasÑ
halinde iàveren açÑsÑndan haklÑ fesih nedeninin
doÜduÜundan söz edilebilecektir.
DELÜLLERÜN HUKUKA
UYGUNLUØU
Þàveren tarafÑndan haklÑ ya da geçerli nedenle yapÑlan fesihlerde, fesih iàlemine dayanak
yapÑlan bulgulara, iàçinin özel hayatÑna hukuka
uygun müdahale ile ulaàÑlmÑà olmasÑ fesih iàleminin de hukuka uygun olmasÑnÑ saÜlayacaktÑr.
Þàçiye, öncesinde yapÑlan bilgilendirmede ortaya konan amaç ve yönteme baÜlÑ kalÑnarak yapÑlan gözetim sonucunda, müdahalenin amacÑ
dÑàÑnda olmakla birlikte, fesih nedeni oluàturabilecek baàka olgulara rastlanmasÑ halinde
de elde edilen bulguya hukuka uygun yoldan
ulaàÑldÑÜÑ kabul edilmelidir107. Þàyerinde inter-
SßCßL
net eriàiminin dÑàarÑdan yapÑlacak saldÑrÑlara
karàÑ güvenli hale getirilmesi amacÑyla iàçilerin kullandÑklarÑ bilgisayarlara güvenlik yazÑlÑmÑ yüklenmesine yönelik yapÑlan bir çalÑàmada
bazÑ çalÑàanlarÑn mesai saatleri içinde uzunca
bir süre bahis, eÜlence ve medya içerikli internet sitelerinde dolaàtÑklarÑnÑn tespit edilmesi bu
duruma örnek gösterilebilir.
Öte yandan, iàveren, iàçinin iàyerinde yaptÑÜÑ iletiàimi gizlice izleyerek ya da iàyerindeki
davranÑàlarÑnÑ elektronik ortamda gizlice gözetleyerek ià sözleàmesinin haklÑ ya da geçerli
nedenle feshine yol açabilecek bulgulara da
ulaàabilir. Fesih nedeninin öÜrenilmesi sonrasÑnda, hayatÑn olaÜan akÑàÑna uygun olan, iàverenin ià sözleàmesini feshetmesidir. Bu aàamada, gizli gözetim ile elde edilen kayÑtlarÑn, iàçi
tarafÑndan açÑlacak olasÑ iàe iade, kÑdem, ihbar
ve kötü niyet tazminatÑ talepli davalarda savunma aracÑ olarak kullanÑlmasÑnÑn mümkün olup
olmadÑÜÑ sorusuyla karàÑlaàÑlmaktadÑr. Bu soruyu, usul hukukunda hukuka aykÑrÑ delil kullanÑmÑnÑn mümkün olup olmadÑÜÑnÑ inceleyerek
cevaplamak mümkün olacaktÑr.
HUMK’nda, CMK’ndaki gibi delillerin hukuka uygun olmasÑ gerektiÜine iliàkin hüküm
bulunmamaktadÑr. Hukuk usulü öÜretisinde,
hukuka aykÑrÑ àekilde elde edilen delili kullanmak isteyen tarafÑn yararÑ ile aleyhine bu delil
kullanÑlacak olan tarafÑn yararÑnÑn tartÑlmasÑ ve
buna göre delilin kullanÑlÑp kullanÑlmamasÑna
karar verilmesi gerektiÜi kabul edilmektedir.
Yararlar arasÑndaki tartÑm yapÑlÑrken, kural olarak, anayasal haklara ve özel hayatÑnÑn gizliliÜine hukuka aykÑrÑ müdahale ile elde edilen
delillerin kullanÑlmamasÑ gerektiÜi belirtilmekte
ancak, bunun kesin bir yasak olarak algÑlanmamasÑ, her somut olay için ayrÑ deÜerlendirme
yapÑlmasÑ önerilmektedir108.
YargÑtay’Ñn bir kararÑna konu olan olayda
ise109 iàyerinde santral operatörü olarak çalÑàan
bir iàçinin, geceleyin, kilitli olan santral oda
kapÑsÑ güvenlik görevlileri tarafÑndan kÑrÑlÑp,
davacÑ iàçiye ait çekmece zorla açÑlmÑà, içindeki defter okunmuà, ertesi gün iàletme müdürü
bizzat kendisi gelerek deftere el koymuàtur.
Þàçiye ait olan defterde iàletme müdürüne iliàkin Cumhuriyet düàmanÑ ve irtica militanÑ ol75
EYLÜL ’11
SßCßL
duÜu yönünde isnatlar bulunmaktadÑr. Þàçinin
ià sözleàmesi, defterde bulunan bu anlatÑmlar
nedeniyle 1475 sK m.17/II (b)110 hükmü uyarÑnca feshedilmiàtir. YargÑtay, oy çokluÜuyla, özel
defterin yasal olmayan yollarla elde edildiÜi ve
defterdeki kayÑtlara dayanÑlarak ià sözleàmesinin feshedildiÜi ve davacÑ iàçinin düàüncelerini
herhangi bir yerde açÑklamadÑÜÑ ve dolayÑsÑyla
iàveren hakkÑnda asÑlsÑz ihbar ve isnatlarda bulunmadÑÜÑnÑ kabul ederek feshin haksÑz olduÜu
sonucuna ulaàmÑàtÑr.
Karardan çÑkarÑlabilecek ilk sonuç, açÑkça
ifade edilmese de çekmece vb. mekanlarÑn
iàverene ait olmasÑnÑn, iàçinin özel hayatÑna
müdahale için tek baàÑna bir hukuka uygunluk nedeni olarak görülmediÜidir. Aksi halde,
feshe dayanak yapÑlan defterin yasal yollardan
edilmediÜinden söz edilmesinin anlamÑ kalmayacaktÑr. Söz konusu karardan da anlaàÑlacaÜÑ
üzere, AÞHS sistemi içinde yer alan ve özel hayatÑn gizliliÜi hakkÑnÑ temel hak olarak tanÑmÑà
bulunan Türk Hukuku bakÑmÑndan iàyerinde
iàçiye özgülenen mekan ve eàyalar boyutuyla
da özel hayata saygÑ gösterilmesi gereÜinin bulunduÜu açÑktÑr.
Bu noktada çalÑàma konumuz kapsamÑnda,
iàçinin kullanÑmÑna özgülenen çekmece, dolap
vb. eàya ile bilgisayar arasÑnda fark olup olmadÑÜÑ da ortaya konmalÑdÑr. Bilgisayar, birden
çok iàlevi olan bir araçtÑr. E-mail ve internet
kullanÑmÑ düàünüldüÜünde, iàyerindeki telefon
ve faks cihazlarÑ gibi bir iletiàim aracÑdÑr. Kiàisel
eàyalarÑn bulundurulmasÑ bakÑmÑndan, dosya
dolabÑ veya çekmeceyle arasÑndaki paralellik
açÑktÑr. Bilgisayardaki dosya ve programlarÑ bu
bakÑmdan sanal kiàisel eàyalara benzetmek de
mümkündür. Þàçinin iàyerindeki çekmecesinde
kendine ait eàyalarÑ bulundurabildiÜi ölçüde,
bilgisayarda da bu tür bilgiler bulunabilir. Bu
itibarla YargÑtay’Ñn yukarÑda özetlenen kararÑnda varÑlan sonucun, iàçinin bilgisayarÑna, internet eriàimine ve e-mail hesabÑna yapÑlan hukuka aykÑrÑ müdahaleler sonucunda elde edilen
deliller bakÑmÑndan da geçerli olacaÜÑnÑ söylemek mümkündür.
Son aàamada belirtmek gerekir ki, kullanÑlmasÑ hukuken sorunlu olan deliller elde edilme yönteminde hukuka aykÑrÑlÑk bulunanlar76
dÑr. Þàverenin hukuka uygunluk nedenlerine
dayanarak elde ettiÜi delilleri, iàçi tarafÑndan
açÑlan bir davada gizli olduÜunu da belirtmek
suretiyle mahkemeye sunmasÑnda herhangi
bir hukuka aykÑrÑlÑk bulunmadÑÜÑ kabul edilmektedir111.
SONUÇ
Gözetim kavramÑ, bilgisayar, internet, cep
telefonu ve uydu gibi yeni iletiàim ortamlarÑnÑn
yaygÑn kullanÑldÑÜÑ günümüzde, modernizmin
baàlangÑç dönemindeki anlam ve önemini korumakla birlikte, etkisini çok daha fazla arttÑrmÑàtÑr. Panoptikon metaforu, “BBG Evi” ifadesine bürünerek günlük dilde de sÑkça kullanÑlÑr
hale gelmiàtir. Þletiàim teknoloji ve ortamlarÑ
üzerinde sahip olduÜu mülkiyet haklarÑ, iàverenin, bu teknoloji ve ortamlarÑ iàçinin üzerinde bir baskÑ mekanizmasÑ olarak kullanmasÑnÑ
saÜlamaktadÑr. Elektronik gözetim uygulamalarÑ da bu baskÑ mekanizmasÑnÑ oluàturan unsurlardan biridir.
Þàveren, özellikle àirket sÑrlarÑnÑn korunmasÑ (àirket içi yazÑàmalarÑn, e-maillerin üçüncü
kiàilerle paylaàÑlmasÑna iliàkin kurallar, sisteme girià àifrelerinin paylaàÑmÑnÑn yasak olmasÑ vb.), bilgilerin korunmasÑ (virüs korumasÑ),
ek masraflara yol açan ve çalÑàmayÑ engelleyen
özel amaçlÑ bilgisayar ve internet kullanÑmÑnÑn
engellenmesi ve izinsiz özel amaçlÑ kullanÑma
iliàkin Þà Hukuku çerçevesinde yaptÑrÑmlarÑn
uygulanabilmesi için iàçinin, iàyerindeki bilgisayar, internet ve e-mail sistemini kullanÑmÑna
iliàkin gözetim hakkÑna sahip olmalÑdÑr. Söz konusu gözetim faaliyeti, iàçinin baàta özel hayatÑn gizliliÜi hakkÑ olmak üzere birçok temel hak
ve hürriyeti ile iàverenin iàletmesini etkin bir
àekilde iàletmek, iàçilerinin çeàitli fiillerinden
kaynaklanabilecek sorumluluk veya zararlardan kendisini korumak, yönetim hakkÑ, disiplin
hakkÑ gibi birtakÑm hak ve menfaatlerini karàÑ karàÑya getirmekte ve sonuç olarak çatÑàan
haklar arasÑnda hassas bir dengenin saÜlanmasÑ
gerekliliÜi ortaya çÑkmaktadÑr.
UluslararasÑ belgeler ile mukayeseli hukuka bakÑldÑÜÑnda; Avrupa BirliÜi, UluslararasÑ
ÇalÑàma Örgütü ile Þngiltere ve Fransa’da söz
konusu menfaatler dengesini kurmaya yönelik
EYLÜL ’11
konuyu açÑkça ele alan düzenlemelerle karàÑlaàÑlmaktadÑr.
Türk Hukuku’nda ise; özel bir yasal düzenleme mevcut olmadÑÜÑndan Anayasa, Medeni
Kanun ve Borçlar Kanunu’nda yer alan genel
düzenlemeler uyarÑnca iàçi ile iàverenin çatÑàan
haklarÑ arasÑnda bir dengenin kurulmasÑ gerekmektedir. Söz konusu yasal düzenlemeler;
Anayasa’nÑn çeàitli maddelerinin yanÑ sÑra Medeni Kanun’un 24 ve 25. maddeleri ile Borçlar
Kanunu’nun 49. maddesidir.
Belirtilen yasal düzenlemelere uygun ve
geçerli bir àekilde kurulmuà menfaatler dengesinin iàçi tarafÑndan ihlali halinde iàverenin,
somut àartlar dâhilinde, ià sözleàmesini geçerli veya haklÑ nedenle feshetmesi, maddi veya
manevi tazminat talep etmesi, iàveren tarafÑndan ihlali halinde ise iàçinin, somut àartlar
dâhilinde, maddi veya manevi tazminat talep
etmesi, “koruyucu dava” olarak adlandÑrÑlan
davalarÑ açmasÑ, ià sözleàmesini haklÑ nedenle
feshetmesi gündeme gelecektir.
Bununla birlikte Türkiye’nin UluslararasÑ ÇalÑàma Örgütü’nün bir üyesi olmasÑ nedeniyle,
yukarÑda deÜinilen kodda yer alan kriterlerin
uygulamaya ÑàÑk tutacaÜÑ, Türkiye’nin imzalayÑp
onaylamÑà bulunduÜu uluslararasÑ antlaàmalar
da iç hukukun bir kaynaÜÑnÑ teàkil ettiÜinden
AÞHS hükümlerinden ve AÞHM’nin kararlarÑndan yararlanÑlabileceÜi göz ardÑ edilmemeli ve
fakat genel düzenlemelerden yararlanÑlmasÑnÑn
geçici bir çözüm yolu teàkil ettiÜi de unutulmamalÑdÑr.
DÜPNOTLAR
1
GIDDENS, Anthony, Ulus Devlet ve ßiddet, (Çev. Cumhur
Atay), Kalkedon YayÑnlarÑ, Yer Belirtilmemià 2008, 24 vd.
2
LYON, David, Elektronik Göz-Gözetim Toplumunun Yükseliài, (Çev. Dilek HattatoÜlu), Sarmal yayÑnevi, 1997, 42.
3
Bu konuda özellikle Taylorizm ve Fordizme iliàkin olarak
Bkz. LYON, 173 vd.
4
LYON, 43.
5
BOZKURT, Veysel, “Gözetim ve Þnternet: Özel YaàamÑn
Sonu mu?”; Birikim Dergisi, S:136, 69-74.
SßCßL
rinin ÇalÑàanlar ve Þàletmeler Üzerindeki Etkileri”; Þstanbul
Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi YÑl:4 SayÑ:7 Bahar 2005/1, 15.
10 BOTAN, Carl H., “Communication Work and Electronic
Surveillance: A Model for Predicting Panoptic Effects”,
Communication Monographs, 1996, 63(4), 293 – 313.
11 SAVAß, F.Burcu; “Þà Hukukunda Siber Gözetim”, ÇalÑàma
ve Toplum Ekonomi ve Hukuk Dergisi, DÞSK / Birleàik
Metal-Þà, S.22; 100.
12 KAPLAN, Emine Tuncay; “Þà Hukuku’nda Kiàilik HaklarÑnÑn
Özellikle Bilgisayarda Toplanan Bilgilere KaràÑ KorunmasÑ”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi,
Prof. Dr. Cemal MÑhçÑoÜlu’na ArmaÜan, Ankara, Ocak –
AralÑk 1997, C.52, No:1-4, 383 (Kiàilik HaklarÑ).
13 ABRAHAMSE, Sven Rupert; Electronic Communications in
the Workplace, http://lawspace2.lib.uct.ac.za/dspace/bitstream/2165/300/1/AbrahamseS_2006.pdf, 6 (Eriàim Tarihi
03 AÜustos 2009).
14 ABRAHAMSE, 5; agy: dn.4
15 Directive 95/46/EC of the European Parliament and of the
Council of 24 October 1995 on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and
on the free movement of such data, http://ec.europa.eu/
justice_home/fsj/privacy/docs/95-46-ce/dir1995-46_part1_
en.pdf (Eriàim Tarihi 02 AÜustos 2008).
16 ABRAHAMSE, Sven Rupert; Electronic Communications in
the Workplace, http://lawspace2.lib.uct.ac.za/dspace/bitstream/2165/300/1/AbrahamseS_2006.pdf, 18 (Eriàim Tarihi
03 AÜustos 2009).
17 SAVAß, 103.
18 SEVÞMLÞ, K.Ahmet; Þàçinin Özel YaàamÑna Müdahalenin SÑnÑrlarÑ, Legal YayÑnlarÑ, Þstanbul 2006, 115-116 (SEVÞMLÞ,
Özel Yaàam).
19 ARTICLE 29 Data Protection Working Party, 5062/01/EN/
Final WP 48, “Opinion 8/2001 on the processing of personal data in the employment context” (Adopted on 13 September 2001) (ÇalÑàma Grubu 48), 4 – 5; http://ec.europa.
eu/justice_home/fsj/privacy/docs/wpdocs/2001/wp48en.
pdf (Eriàim Tarihi 27 Temmuz 2009).
20 SAVAß, 106.
21 ARTICLE 29 Data Protection Working Party, 5401/01/EN/
Final WP 55 “Working document on the surveillance of
electronic communications in the workplace” (Adopted on
29 May 2002) (ÇalÑàma Grubu 55), 3 – 5; http://ec.europa.
eu/justice_home/fsj/privacy/docs/wpdocs/2002/wp55_
en.pdf (Eriàim Tarihi 27 Temmuz 2009).
22 ÇalÑàma Grubu 55, 13 – 14.
23 ÇalÑàma Grubu 55, 14.
24 ÇalÑàma Grubu 55, 14 – 16.
6
LYON, 44.
25 ÇalÑàma Grubu 55, 16 – 17.
7
FOUCAULT, Michel, Hapishanenin DoÜuàu, (Çev. Mehmet
Ali KÑlÑçbay), Þmge Kitabevi, Ankara 2006, 245-285.
26 ÇalÑàma Grubu 55, 17 – 18.
8
BOZKURT; 70
9
YILMAZ, Gözde, “Elektronik Performans Þzleme Sistemle-
27 ÇalÑàma Grubu 55, 18 – 19.
28 ARTICLE 29 Data Protection Working Party, 11750/02/
EN ÇalÑàma Grubu 89, “Opinion 4/2004 on the Proces-
77
EYLÜL ’11
SßCßL
sing of Personal Data by means of Video Surveillance”
(Adopted on 11th February 2004) (ÇalÑàma Grubu 89), 2
– 5; http://ec.europa.eu/justice_home/fsj/privacy/docs/
wpdocs/2004/wp89_en.pdf (Eriàim Tarihi 27 Temmuz
2009).
29 ÇalÑàma Grubu 89, 21 – 22.
30 RG., 04.02.2011 / 27836.
31 RG., 13.05.2010 / 27580.
32 http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss497.
pdf, 9 (Eriàim Tarihi 01 Haziran 2010).
33 AYDIN, Ufuk; Þà Hukukunda Þàçinin Kiàilik HaklarÑ, TC
Anadolu Üniversitesi ÞÞBF YayÑnlarÑ, Eskiàehir 2002, 23;
SEVÞMLÞ, Özel Yaàam, 48.
34 07.05.2004 tarih ve 5170 sayÑlÑ, “Türkiye Cumhuriyeti AnayasasÑnÑn BazÑ Maddelerinin DeÜiàtirilmesi HakkÑnda Kanun”, RG., 22.05.2004 tarih, 25469 sayÑ, http://rega.basbakanlik.gov.tr/ (Eriàim Tarihi 01 Haziran 2010).
35 TEZÞÇ, ErdoÜan, Anayasa Hukuku, Beta YayÑnlarÑ, Þstanbul 2005, 11,12; ÖZOK, Özdemir, Önbildiri, Þnsan HaklarÑ
UluslararasÑ Sözleàmelerinin Þç Hukukta DoÜrudan UygulanmasÑ (Anayasa m.90/son) Paneli, Türkiye Barolar BirliÜi
YayÑnlarÑ No:76, Ankara 2005, 8.
36 ÖZBUDUN, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin YayÑnlarÑ, Ankara 2005, 212 – 213, KARAGÜLMEZ, Ali, “5170 SayÑlÑ
Yasa’yla Anayasa’nÑn 90. Maddesinde YapÑlan DeÜiàikliÜe
Bir BakÑà”, Türkiye Barolar BirliÜi Dergisi, Ankara 2004,
Eylül Ekim S.54, 177.
37 GÜLMEZ, Mesut, “Anayasa DeÜiàikliÜi SonrasÑnda Þnsan
HaklarÑ Sözleàmelerinin Þç Hukuktaki Yeri ve DeÜeri”, Türkiye Barolar BirliÜi Dergisi, Ankara 2004, Eylül Ekim S.54,
156.
43 EKMEKÇÞ; KiàiliÜin KorunmasÑ, 28.
44 SEVÞMLÞ; Özel Yaàam, 118.
45 KVKK m.5/I-a hükmü gereÜince, kiàisel verilerin “Hukuka
ve dürüstlük kurallarÑna uygun olarak iàlenmesi” zorunludur. (http://www2.tbmm.gov.tr/d23/1/1-0576.pdf [Eriàim
Tarihi 24 MayÑs 2009]).
46 RG. 16.06.2004 tarih, 25494 sayÑ, http://rega.basbakanlik.
gov.tr/ (Eriàim Tarihi 21 Temmuz 2009).
47 SEVÞMLÞ; Özel Yaàam, 121.
48 SEVÞMLÞ; Özel Yaàam, 122.
49 TasarÑda yer alan bu ifadenin “Kiàisel verilerin, ancak toplandÑklarÑ amaç için gerekli olan süre kadar, kiàilerin kimliklerini belirtecek bir biçimde saklanmasÑ uygundur.” àeklinde düzeltilmesi gerektiÜi yönünde bkz.: BAßALP, Nilgün;
Kiàisel Verilerin KorunmasÑ ve SaklanmasÑ, Yetkin YayÑnlarÑ, Ankara 2004, 111.
50 BAßALP; 111.
51 ÇalÑàma Grubu 55, 16.
52 SÜZEK, Sarper; “Þàverenin Yönetim HakkÑ ve SÑnÑrlarÑ”,
Prof. Dr. Metin Kutal’a ArmaÜan, TÜHÞS YayÑnlarÑ, Ankara
1998, 275 (SÜZEK; Yönetim HakkÑ); TAßKENT, Savaà; Þàverenin Yönetim HakkÑ, ÞTÜ Þàletme MühendisliÜi Fakültesi,
Þstanbul 1981, 13, 107 – 112.
53 OÝUZMAN, M.Kemal; “Þàyerinden ÇÑkarken Þàçilerin Üzerlerinin AranmasÑ”, Þstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk
Enstitüsü, S.11 – 1974, KubalÑ’ya ArmaÜan’dan ayrÑ basÑm,
Þstanbul 1975, 533 - 536. (OÝUZMAN; Arama); AYDIN,
130, TUNÇOMAÝ, Kenan / Tankut CENTEL; Þà Hukukunun
EsaslarÑ, 5. basÑ, Beta YayÑnlarÑ, Þstanbul 2008, 100.
54 SEVÞMLÞ; Özel Yaàam, 101.
38 SAVAß, 122.
55 ÇalÑàma Grubu 48, 23.
39 SOYER, Polat; “Türk Borçlar Kanunu TasarÑsÑnÑn ‘Genel
Hizmet Sözleàmesi’ne Þliàkin BazÑ Hükümleri Üzerine Düàünceler”, Devrim Ulucan’a ArmaÜan, Legal YayÑncÑlÑk,
Þstanbul 2008, 150, 151; EKMEKÇÞ, Ömer; “Türk Borçlar
Kanunu TasarÑsÑnda Genel Hizmet Sözleàmesi TaraflarÑnÑn
KaràÑlÑklÑ Hak ve BorçlarÑ ve Þàçinin KiàiliÜinin KorunmasÑna Þliàkin Hükümler”, Legal Hukuk Dergisi, Ekim 2005,
3705. (EKMEKÇÞ; KiàiliÜin KorunmasÑ), EKMEKÇÞ, Ömer;
“Türk Borçlar Kanunu TasarÑsÑnÑn Þà Sözleàmesine Þliàkin
Belli BaàlÑ Hükümleri”, Sicil Þà Hukuku Dergisi, Mart 2009,
S.13, 19 (EKMEKÇÞ; BK TasarÑ).
56 95/46/EC sayÑlÑ Yönerge m.2(h) hükmü uyarÑnca rÑza, kiàinin özgürce ve verinin iàlenme amaç ve biçimine özgü, öncesinde yeterli bilgilendirme yapÑlmÑà irade açÑklamasÑyla
kendisine iliàkin kiàisel verilerin iàlenmesine dair olurunu
bildirmesidir.
40 Türk Borçlar Kanunu TasarÑsÑ ve Adalet Komisyonu Raporu
(1/499), 179, 180. (Komisyon Raporu), http://www.tbmm.
gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss321.pdf (Eriàim Tarihi 22
MayÑs 2010).
60 RG. 21.02.2004 tarih, 25380 sayÑ.
57 TAßKENT, 111, 112.
58 SEVÞMLÞ; Özel Yaàam, 96, 104; EKONOMÞ, Münir; Þà Hukuku: Cilt 1, Ferdi Þà Hukuku, Þstanbul Teknik Üniversitesi
YayÑnlarÑ No:18, Þstanbul 1987, 128.
59 RG. 26.12.2003 tarih, 25328 sayÑ.
61 RG. 16.06.2004 tarih, 25494 sayÑ.
62 MOLLAMAHMUTOÝLU, Hamdi; Þà Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2008, 359.
41 “Bunun bir sonucu olarak, bu tür zararlarÑn giderilmesinde,
haksÑz fiillere iliàkin zamanaàÑmÑ süreleri deÜil, sözleàmeye
aykÑrÑlÑk nedeniyle zamanaàÑmÑna iliàkin hükümler uygulanacaktÑr.” Komisyon Raporu, 180.
64 SEVÞMLÞ; Özel Yaàam, 199.
42 EKMEKÇÞ; KiàiliÜin KorunmasÑ, 27; SOYER, 159; AyrÑca
bkz.: AlÑnacak önlemlerin neler olabileceÜine iliàkin madde
gerekçesinde yer alan “güvenlik sistemi kurma, güvenlik
personeli bulundurma” gibi önerilere yöneltilen eleàtiriler
bakÑmÑndan, EKMEKÇÞ; BK TasarÑ, 3710.
65 MIGNIN, Robert J. / Bart A., Lazar / Josh M., Friedman;
“Þàyerinde Özel Yaàama Þliàkin Sorunlar : 11 Eylül SonrasÑ BakÑà AçÑsÑ”, (Çev. K.Ahmet Sevimli), A.Can Tuncay’a
ArmaÜan, Þstanbul 2006, 368. (Mignin/Lazar/Friedman; 11
Eylül), SEVÞMLÞ; Özel Yaàam, 200.
78
63 Niemietz v. Almanya, Avrupa Þnsan HaklarÑ Mahkemesi (N°
13710/88), 16 AralÑk 1992.
EYLÜL ’11
66 ÇalÑàma Grubu 55; 14; AyrÑca Bkz.: 15.12.2004 tarih ve
816/03 sayÑlÑ Köln Eyalet Þà Mahkemesi kararÑ (Çev. Alpay
Hekimler), ÇalÑàma ve Toplum Ekonomi ve Hukuk Dergisi,
S.2, 2004/2, 225, 226.
67 2002/58/EC sayÑlÑ Yönerge’de, “trafik verisi” bir elektronik
iletiàim aÜÑnda iletinin nakli ve ücretlendirilmesi için iàlenen veri olarak tanÑmlanmaktadÑr (2002/58/EC m.2/b). Bu
tür verilere örnek olarak, gönderici ve alÑcÑnÑn e-mail adresleri, gönderilme ve /veya alÑnma zamanÑ gösterilebilir.
SßCßL
89 SÜZEK, Þà Hukuku, 480 vd.; ÇELÞK, 196 vd., 225, 243.
90 SÜZEK, Þà Hukuku, 413 – 418,; ÇELÞK, 188 – 194; TUNÇOMAÝ / CENTEL, 190 – 192.
91 SÜZEK, Þà Hukuku, 418 – 429.
92 ÇELÞK, 245, 272; SÜZEK, Þà Hukuku, 533 – 536; ALPAGUT,
Gülsevil, Belirli Süreli Hizmet Sözleàmesi, Mavi MatbaacÑlÑk
Ltd.ßti., Þstanbul 1998, 177 vd.
93 SÜZEK, Þà Hukuku, 417, 428.
68 ÇalÑàma Grubu 55; 21.
94 SEVÞMLÞ, Özel Yaàam, 275.
69 ÇalÑàma Grubu 55; 24, 25.
95 SEVÞMLÞ, Özel Yaàam, 277, a.y. dn.107.
70 ÇalÑàma Grubu 55; 17, 18.
96 OÝUZMAN, Arama, 537, 538; AYDIN, 129.
71 Mignin/Lazar/Friedman; 11 Eylül; 376.
97 OÝUZMAN, Arama, 537, 538.
72 ÇalÑàma Grubu 55, 21.
98 http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss73m.
htm (Eriàim Tarihi 02 Haziran 2010); Bkz.: SÜZEK, Þà Hukuku, 435, 457 – 462; ÇELÞK, 204 – 207.
73 Avrupa BirliÜi’nin 90/270/EC sayÑlÑ “EkranlÑ Araçlarla YapÑlan Þàlerde Asgari Güvenlik ve SaÜlÑk Gerekleri HakkÑnda”
Yönergesi ekindeki “…iàçinin haberi olmaksÑzÑn nitel ya
da nicel hiçbir kontrol mekanizmasÑ kullanÑlamaz.” (m.3/b)
àeklindeki hüküm, gizli izlemeyi açÑkça yasaklayan düzenlemelere örnek olarak gösterilebilir.
74 SEVÞMLÞ, Özel Yaàam, 205.
75 ILO; “Code of Practice on Protection of Workers’ Personal
Data”, 18, 19. http://www.ilo.org/public/english/protection/condtrav/pdf/wc-code-97.pdf (Eriàim Tarihi 27 Temmuz 2009).
76 ÇalÑàma Grubu 55, 14, ILO, 19.
77 AÞHM 25.06.1997 tarih ve 73/1996/692/884 sayÑlÑ Halford
v. UK kararÑ, http://sim.law.uu.nl/SIM/CaseLaw/hof.nsf/d0
cd2c2c444d8d94c12567c2002de990/f2d1cbef01356586c125
6640004c33e0?OpenDocument (Eriàim Tarihi 27 Temmuz
2009).
99 YargÑtay 9. HD. 15.10.2007, 16405 / 30241, KazancÑ Hukuk
Otomasyon ProgramÑ, Þçtihat Bilgi BankasÑ (Eriàim Tarihi
11 Haziran 2010).
100 YargÑtay 9. HD. 04.05.2009, 36305 / 12393, KazancÑ Hukuk
Otomasyon ProgramÑ, Þçtihat Bilgi BankasÑ (Eriàim Tarihi
11 Haziran 2010).
101 ERTÜRK, ßükran; Þà Þliàkisinde Temel Haklar, Seçkin YayÑnevi, Ankara 2002, 118.
102 YargÑtay 9. HD. 15.12.2004, 11687 / 27978, KazancÑ Hukuk
Otomasyon ProgramÑ, Þçtihat Bilgi BankasÑ (Eriàim Tarihi
11 Haziran 2010). MOLLAMAHMUTOÝLU, 360.
103 SEVÞMLÞ, Özel Yaàam, 272.
104 ERTÜRK, 186, 187.
105 SEVÞMLÞ, Özel Yaàam, 273.
78 ÇalÑàma Grubu 55, 8, 9.
106 SEVÞMLÞ, Özel Yaàam, 273.
79 SEVÞMLÞ; Özel Yaàam, 206.
107 SEVÞMLÞ, Özel Yaàam, 277; AyrÑca Bkz. CMK m.138.
80 OKUR, Zeki, “Yeni Teknoloji ve Þà Hukuku”, Çimento Þàveren Dergisi, MayÑs 2006, 7; AyrÑca Bkz.: 15.12.2004 tarih ve
816/03 sayÑlÑ Köln Eyalet Þà Mahkemesi kararÑ (Çev. Alpay
Hekimler), ÇalÑàma ve Toplum Ekonomi ve Hukuk Dergisi,
S.2, 2004/2, 225, 226.
108 YILDIRIM, Kamil, Medeni Usul Hukuku’nda Delillerin DeÜerlendirilmesi, KazancÑ YayÑnlarÑ, Þstanbul 1990, 240 – 246;
PEKCANITEZ, Hakan / ATALAY, OÜuz / ÖZEKES, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, Yetkin YayÑnlarÑ, Ankara 2004,
330, 331.
81 ILO; “Code of Practice on Protection of Workers’ Personal
Data”, 18, http://www.ilo.org/public/english/protection/
condtrav/pdf/wc-code-97.pdf (Eriàim Tarihi 27 Temmuz
2009).
109 YargÑtay 9. HD., 30.10.2000, 10386 / 15096, NARMANLIOÝLU, Ünal, “Ferdi Þà Þliàkisinin Sona Ermesi ve KÑdem
TazminatÑ AçÑsÑndan YargÑtay’Ñn 2000 YÑlÑ KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi”, YargÑtay’Ñn Þà Hukukuna Þliàkin KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi 2000, Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik
Hukuku Türk Milli Komitesi, Ankara 2002, 55; AYDIN, 221,
222.
82 Mignin / Lazar / Friedman; 11 Eylül; 378, 380.
83 ÇalÑàma Grubu 55, 22.
84 Mignin / Lazar / Friedman; 11 Eylül; 379, ÇalÑàma Grubu
55, 15.
85 ÇalÑàma Grubu 55, 15.
86 SEVÞMLÞ; Özel Yaàam, 259.
110 4857 sayÑlÑ Þà Kanununda karàÑlayan madde 25/II (b)’dir.
111 PEKCANITEZ / ATALAY / ÖZEKES, 201; KURU, Baki; Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. BasÑ, Demir Demir YayÑnlarÑ,
Þstanbul 2001, 149 vd., 1911 – 1912.
87 YargÑtay 9. HD., 26.01.2001, E.1999/18248, K. 2000/44, KazancÑ Hukuk Otomasyon ProgramÑ, Þçtihat Bilgi BankasÑ,
(Eriàim Tarihi 22 MayÑs 2010).
88 ÇELÞK, Nuri, Þà Hukuku Dersleri, Yenilenmià 20. BasÑ, Beta
YayÑnlarÑ, Þstanbul 2007, 254; SÜZEK; Þà Hukuku, 528.
79
YEN Ï YAYINLAR
Prof. Dr. Ali NazÑm Sözer tarafÑndan hazÑrlanan “Hukukta Yöntembilim” adlÑ eserin 2. baskÑsÑ Mart 2011 tarihinde yayÑmlanmÑàtÑr.
Þlk baskÑsÑ ßubat 2008’de yapÑlan bu çalÑàma, hukukta mevcut düzenlemenin açÑklÑÜa kavuàturulmasÑna iliàkin yorum yöntemlerinden, yasakoyucunun öngöremediÜi boàluklarÑn yargÑç tarafÑndan doldurulmasÑ olan yargÑç
hukukuna kadarki sistematik aàamalarÑ içermektedir.
Prof. Dr. Ali NazÑm Sözer’in hukukta yöntembilim adlÑ kitabÑnda kavram ve yöntemlerin açÑklanabilmesi için olaylardan ve yargÑ kararlarÑndan
yararlanÑlmÑà, yaklaàÑk altÑbin sayfa tutan yüksek mahkeme kararlarÑndan
seçilerek özetlenen yoruma iliàkin karar örnekleri konularÑna göre sÑnÑflandÑrÑlarak, bu teorik bilgilerin hukukumuzdaki uygulamalarÑnÑn görülmesi
saÜlanmÑàtÑr. Söz konusu eserin ikinci basÑsÑnda, yeni makale ve monografilere de yer verilmiàtir.
Eserin ilk bölümünde yorum, yöntembilim, yorum yöntemlerinin yararlarÑ, yasa yapma gibi temel
kavramlara yer verilmiàtir. Hukukta yorum yöntemleri konulu ikinci bölümde ise; yorumun tarihçesi,
yorum türleri, yorumun kanuni temeli, yorum için yapÑlacak iàlemler, yorum yöntemleri, yorum metotlarÑ arasÑndaki iliàki diÜer bir deyiàle yorumda sÑra, yoruma iliàkin iàleyià àemasÑ, normun durumunda deÜiàme, yasa ve sözleàme yorumunun karàÑlaàtÑrÑlmasÑ ve bazÑ hukuk dallarÑnda yorumun özelliklerine yer verilmiàtir. YargÑç hukukuna iliàkin hukuk oluàturma yöntemlerinin yer aldÑÜÑ üçüncü
bölümde ise; yargÑç hukukunun hukuki dayanaÜÑ, yargÑç kararÑnÑn hukuk kaynaÜÑ olma niteliÜi, yargÑç
hukukunun türleri, boàluk doldurmanÑn diÜer bir deyiàle kural koymanÑn esaslarÑ, yargÑç hukukunun
sÑnÑrlarÑ ve yargÑç hukukunun varlÑk nedeni olarak boàluk konularÑ iàlenmektedir.
Prof. Dr. Neslihan OkakÑn ve Prof. Dr. Müjdat ßakar tarafÑndan hazÑrlanan “¾nsan Kaynaklar» Yöneticisinin El Kitab»” adlÑ eser, Temmuz
2011 tarihinde yayÑmlanmÑàtÑr.
Þnsan kaynaklarÑ alanÑnda çalÑàanlarÑn faaliyetlerini yürütürken karàÑlaàabilecekleri ià hukuku ile ilgili konulara yasal açÑdan ÑàÑk tutmak amacÑnÑ güden bu kitapta, iàe alÑmla baàlayan, ià yaàamÑ ile süren ve çeàitli
nedenlerle sonlanan süreçte bilinmesi gereken yasal sorumluluklar ele
alÑnmÑàtÑr. KitabÑn sonunda ise YargÑtay kararlarÑndan örneklere yer verilmektedir.
KitabÑn insan kaynaklarÑnÑn temel fonksiyonlarÑnÑ ele alan insan kaynaklarÑ yönetimi kavramÑ, insan kaynaklarÑnda ià analizleri, insan kaynaklarÑ yönetiminde planlama, insan kaynaklarÑnda iàe alma süreci, insan
kaynaklarÑnda oryantasyon ve iàe yerleàtirme, insan kaynaklarÑ yönetiminde performans deÜerlendirme, insan kaynaklarÑnda ücretlendirme ve ücret yönetimi, insan kaynaklarÑ yönetiminde kariyer bölümlerini Prof. Dr. Neslihan OkakÑn kaleme almÑàtÑr. Þà hukukuna iliàkin ià
sözleàmesinin yapÑlmasÑ, ià sözleàmesiyle iàe alma zorunluluÜu (zorunlu istihdam), ià sözleàmesinin
sona ermesi, ià güvencesi, ià hukuku açÑsÑndan ücret, iàverenin iàçiyi koruma ve eàit iàlem borcu, çalÑàma süreleri, dinlenme süreleri, kÑdem tazminatÑ, çalÑàma belgesi ve ibraname, özelliÜi olan iàlerde
uygulanacak ià hukuku kurallarÑ bölümleri ise Prof. Dr. Müjdat ßakar tarafÑndan kaleme alÑnmÑàtÑr.
EYLÜL ’11
SßCßL
Av. Hatice SEVER
Üzmir Barosu
Türk ÜÛ Hukukunda Ükale SözleÛmesi
A. GENEL OLARAK
Þkale sözleàmesinin konusu, mevcut bir sözleàmenin sona erdirilmesidir. Þà hukukunda, ià
sözleàmelerinin sona erdirilmesi anlamÑnÑ taàÑyan bu sözleàmeye “bozma sözleàmesi” adÑ da
verilmektedir. Þkale sözleàmesi, mevzuatÑmÑzda
düzenlenmeyen, fakat doktrin ve yargÑ tarafÑndan kabul gören, tanÑmÑ yapÑlarak, sÑnÑrlarÑ
çizilen atipik bir sözleàmedir. Hukukumuzda
kabul gören sözleàme özgürlüÜü ilkesi çerçevesinde, ikale sözleàmesinin yapÑlabilmesi kuàkusuz mümkündür.
KaldÑ ki, ikale sözleàmesi, özellikle çalÑàma
hayatÑnda genià uygulamasÑ bulunan bir sözleàmedir. Fesih ve feshe baÜlanan prosedür
nedeniyle, sürecin kÑsaltÑlmasÑ, zaman kaybÑnÑn
önlenmesi ve hukukumuzda geçerli olan usûl
ekonomisi ilkesi bakÑmÑndan ikale sözleàmesi,
ià sözleàmelerinin sona erdirilmesi bakÑmÑndan
faydalÑ bir yöntemdir. AyrÑca iàe baàlatmama
tazminatÑ, boàta geçen süre için öngörülen ücret, iàçinin diÜer haklarÑnÑ ödeme, izin ücreti
ve ihbar, kÑdem tazminatlarÑnÑ ödeme yükümü
ile feshin iàçinin iàe baàlatÑlmadÑÜÑ tarihte gerçekleàtiÜinin kabulü nedenleriyle iàverenin ià
güvencesine iliàkin yükü aÜÑrlaàmÑàtÑr.
1475 sayÑlÑ Þà Kanunu dönemi ile 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu dönemini karàÑlaàtÑrdÑÜÑmÑzda,
ià sözleàmesinin sona erdirilmesi ile ilgili davalarda ciddi bir artÑà olduÜu ve yaygÑn bir
àekilde ikale sözleàmelerinin de bu davalara
konu olduÜu görülmektedir. Uygulamada, ià
güvencesi hükümlerinin bertarafÑ amacÑyla bu
sözleàmelerin yapÑldÑÜÑ hususu sÑkça gündeme
gelmektedir. Somut olaylar deÜerlendirildiÜinde, bazen gerçekten iàverenin ià güvencesi hükümlerini bertaraf amacÑ olduÜu görülmekte,
ancak bazen de haklarÑnÑ ikale sözleàmesi ile
elde eden iàçinin kötü niyetli olarak ikale sözleàmesi sonrasÑnda dava açma yoluna gittiÜi de
gözlemlenmektedir.
Makalemizde, öncelikle ikale sözleàmesi ile
ilgili genel bilgilere yer verilmià, sonrasÑnda
benzer sözleàmelerle aynÑ ve farklÑ özellikleri
üzerinde durulmuà, daha sonra da ikale sözleà81
EYLÜL ’11
SßCßL
mesinin yapÑlmasÑ, geçerliliÜi ve sonuçlarÑ teori
ve uygulama açÑsÑndan deÜerlendirilmiàtir.
B. ÜKALE SÖZLEÚMESÜ
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun1 8. maddesine
göre; ià sözleàmesi, iàçinin baÜÑmlÑ bir àekilde
ià görmeyi, iàverenin de ücret ödeme edimini
yüklendiÜi bir sözleàmedir ve bu sözleàme aksi
kararlaàtÑrÑlmadÑkça özel bir àekle tâbi deÜildir.
GörüldüÜü gibi, bu maddeden ià sözleàmesinin
oluàturulmasÑnda esas olarak àekil serbestîsinin
kabul edildiÜi anlaàÑlmaktadÑr.
Bu àekilde kurulan ià sözleàmesinin; ölüm,
mücbir sebep, belirli sürenin dolmasÑ ve fesih
ile sona ermesi mümkün olduÜu gibi taraflarÑn
anlaàmasÑyla da sona erdirilmesi mümkündür2.
Taraflar, irade özgürlüÜü çerçevesinde nasÑl ià
sözleàmesini oluàturuyorlarsa, aynÑ àekilde bu
ià sözleàmesini sona da erdirebilirler. Bu àekilde, taraflar arasÑnda yapÑlan sona erdirme
sözleàmesine ‘ikale’ adÑ verilmektedir. AynÑ
zamanda bu sözleàmeye ‘fesih sözleàmesi’ ya
da ‘bozma sözleàmesi’ de denilmektedir3. Bu
àekilde ikale sözleàmesi ile, ià sözleàmesinin
sona ermesi durumunda, fesih söz konusu olmadÑÜÑ için bildirim sürelerine uyulmasÑ gibi
bir durum da söz konusu olmayacaktÑr4. AyrÑca
ikale sözleàmesinin yapÑlabilmesi açÑsÑndan, ià
sözleàmesinin belirli veya belirsiz olmasÑ, sürekli ya da süreksiz olmasÑ gibi özellikleri herhangi bir önem ifade etmez5.
Þkale sözleàmesi, açÑk olarak yapÑlabileceÜi
gibi, zÑmnî olarak da yapÑlabilir6. AyrÑca borç
iliàkisi, bir bütün halinde sona erdirilebileceÜi
gibi, kÑsmen de sona erdirilebilir. Bu durumda,
kÑsmî ikale sözleàmesinden söz edilir7.
Burada belirtmemiz gereken önemli bir
husus da, ikale sözleàmesinin mevzuatÑmÑzda
düzenlenmediÜidir. Ancak her ne kadar ikale
sözleàmesi mevzuatta yer almasa da, sözleàme
özgürlüÜü çerçevesinde, ikalenin geçerli olduÜu tartÑàmasÑz kabul edilmektedir. Nitekim AnayasamÑzÑn8 48. maddesinde yer alan sözleàme
özgürlüÜü de; sözleàme yapma, sözleàme yapmaya zorlanamama, sözleàmenin karàÑ tarafÑnÑ
seçme, sözleàmenin muhtevasÑnÑ oluàturma,
sözleàmenin tipini ve àeklini belirleme, sözleàmenin muhtevasÑnÑ deÜiàtirme serbestilerinin
82
yanÑ sÑra sözleàmeyi sona erdirme serbestîsini
de içermektedir9.
Þà sözleàmesinin ikale sözleàmesi yoluyla
ortadan kaldÑrÑlmasÑ da bir sözleàme türü olduÜu için Borçlar Hukukunun genel ilkelerine
tâbi olacaktÑr. AynÑ zamanda, taraflarÑnÑ, iàçi ve
iàveren oluàturduÜundan, ikale sözleàmesinin
Þà Hukuku boyutu da bulunmaktadÑr. Þkalenin àekli, geçerliliÜi, yapÑlmasÑ ve sona ermesi
Borçlar Hukuku ilkelerine baÜlÑyken ikalenin,
ikaleye iliàkin haklarÑn kullanÑlmasÑnda hakkÑn
kötüye kullanÑlmÑà olup olmadÑÜÑnÑn saptanmasÑ Þà Hukuku boyutuyla ele alÑnmalÑdÑr10.
C. ÜKALE SÖZLEÚMESÜNÜN
BENZERLERÜNDEN AYRILMASI
a. Übra SözleÛmesi
Þbra sözleàmesi, alacaklÑ ve borçlu arasÑnda
yapÑlan bir sözleàme ile alacaklÑnÑn alacaÜÑndan
vazgeçerek borçluyu borcundan kurtarmasÑnÑ
ifade eder. Burada taraflar, aralarÑndaki borcu
kÑsmen veya tamamen ortadan kaldÑrmaya ve
bu yolla borçlunun borçtan kurtarÑlmasÑ amacÑyla sözleàme yaparlar. Bu sözleàmeye “ibra
sözleàmesi” adÑ verilir11. 818 sayÑlÑ Türk Borçlar Kanunu’nda12 yer almayan ibra sözleàmesi,
doktrin ve uygulama tarafÑndan kabul görmektedir. Zaten bu sonuca, irade serbestîsi ilkesi
ile de varmak mümkündür13. Ancak 1 Temmuz
2012’de yürürlüÜe girecek olan 6098 sayÑlÑ Türk
Borçlar Kanunu’nda14, ikale sözleàmesinin genel olarak düzenlenmesi yanÑnda, hizmet sözleàmesine iliàkin kÑsmÑnda ayrÑca ayrÑntÑlÑ bir
düzenleme yapÑldÑÜÑ görülmektedir.
Þbra ve ikale sözleàmeleri, birbirlerine benzemekle beraber, bazÑ noktalarda birbirlerinden
farklÑlÑklar içermektedirler. Öncelikle benzer
özelliklere deÜinecek olursak, àu an yürürlükteki mevzuatÑmÑzda yer almayan her iki sözleàme de isimsiz sözleàmelerdir15. AynÑ zamanda,
her iki sözleàme tasarruf iàlemi niteliÜi taàÑmaktadÑr ve bu iki sözleàmede taraflarÑn beyanlarÑ
açÑk olabileceÜi gibi zÑmnî de olabilir16.
BunlarÑn yanÑnda, ibra için taraflar arasÑnda
ibra için iradelerin birleàmesi söz konusuyken,
ikalede taraflarÑn iradeleri doÜal olarak ikale
EYLÜL ’11
Ükale sözleÛmesi ile fesih birbirinden
tamamÍyla farklÍ kavramlardÍr.
için birleàmektedir17. Þbra, yalnÑzca dar anlamda
borç iliàkisini sona erdiren bir nedendir. Ancak
sözleàmeden kaynaklanan münferit borçlarÑn
sona erdirilmesine de engel bulunmamaktadÑr.
Oysa ki, taraflar genià anlamda borç iliàkisini
sona erdirmek istiyorlarsa bunu ikale ile yapmalÑdÑrlar18. Burada, alacaklÑda borçluyu borçtan kurtarma iradesi söz konusudur. Þbrada
borçluyu borçtan kurtarma söz konusuyken,
ikalede sözleàmenin bir bütün olarak ortadan
kaldÑrÑlmasÑ söz konusudur19.
b. Tecdit SözleÛmesi
Tecditin kelime anlamÑ yenilemedir. Tecdit
sözleàmesi, yeni bir borç meydana getirmek
suretiyle önceki mevcut borcun sona erdirilmesidir. Burada, borç iliàkisi yenilenmekte, ancak
önceki sözleàme iliàkisi aynen devam etmektedir20. Yani önceki borcun yerine geçen yeni
bir borç söz konusudur. Borçlar Kanunu’nun
114 ve 115. maddelerinde yer alan “tecdit”, ilke
olarak borç iliàkisinde deÜil, dar anlamda borçta söz konusu olmaktadÑr. Bu àekilde, borcun
yenilenmesi de “tecdit (yenileme) sözleàmesi”
ile gerçekleàir21.
Her iki sözleàme birbirlerine benzer görünseler de, aynÑ kavramÑ ifade etmemektedirler.
Her iki sözleàmenin ortak yönü alacaklÑ bakÑmÑndan tasarrufî iàlem niteliÜi taàÑmasÑdÑr. Bu
nedenle alacaklÑnÑn tasarruf yetkisine sahip olmasÑ gerekir22.
Her iki sözleàmede de önceden bir borcun
mevcut olmasÑ gerekir. Ancak tecdit sözleàmesini ikale sözleàmesinden ayÑran nokta, asÑl
borcun yerine baàka bir borcun geçmesidir. DiÜer bir ifadeyle, taraflarda sona erdirme iradesi
deÜil, yenileme iradesi bulunmasÑ en önemli
farktÑr23.
c. Sulh SözleÛmesi
Sulh sözleàmesi de, ikale sözleàmesi ile benzerlik taàÑyan sözleàmelerden biridir. Sulh sözleàmesi, taraflarÑn, mevcut ya da muhtemel bir
hukukî ihtilafÑ veya belirsiz bir hukukî iliàkiyi
SßCßL
taviz ve fedakârlÑklarda bulunarak çözümlemelerine denir24.
Þkale sözleàmesi ile sulh sözleàmesi arasÑndaki farkÑ “niyet” oluàturur. Þkale sözleàmesinde mevcut sözleàmenin tamamÑyla kaldÑrÑlmasÑ
söz konusuyken, sulh sözleàmesinde hukukî
ihtilafÑn ya da belirsizliÜin giderilmesi söz konusudur. Bunun yanÑnda, ikale sözleàmesinde
taraflar arasÑnda hukukî ihtilaf ya da belirsizliÜin bulunmasÑ da söz konusu deÜildir25.
d. Konkordato SözleÛmesi
Buradaki konkordato sözleàmesinden kasÑt,
mahkeme dÑàÑ yapÑlan konkordato sözleàmesidir. Mahkeme dÑàÑ yapÑlan konkordato sözleàmesinde borçlu, alacaklÑlarÑyla Borçlar Kanunu
hükümlerine göre borçlarÑnÑn tasfiyesi hakkÑnda, irade özerkliÜi ilkesi uyarÑnca bir sözleàme
yapar26.
Burada borçlunun, bozuk olan ekonomik
durumunu düzeltmek için alacaklÑlarÑn tamamÑ
ya da bir kÑsmÑ ile borçlarÑn azaltÑlmasÑ hususunda anlaàmasÑ söz konusudur. Oysa, ikale
sözleàmesinde borçlunun borçlarÑnÑn azaltÑlmasÑ deÜil, mevcut sözleàmeyi taraflarÑn tamamen
ortadan kaldÑrmalarÑ söz konusudur. AyrÑca
ikale sözleàmesi için, taraflardan birinin ekonomik durumunun kötü olmasÑ àartÑ da bulunmamaktadÑr27.
e. Fesih
Þkale sözleàmesi ile fesih birbirinden tamamÑyla farklÑ kavramlardÑr. Fesih, karàÑ tarafa
varmasÑ gereken tek taraflÑ yenilik doÜucu bir
irade beyanÑnÑ ifade etmektedir. Ancak ikale,
taraflarÑn karàÑlÑklÑ ve birbirine uygun irade beyanlarÑyla oluàan bir sözleàmedir..
Þkale sözleàmesi, Þà Kanunu’nda düzenlenmemià olmasÑna raÜmen, fesih ile ilgili usûl ve
sonuçlar 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nda ayrÑntÑlÑ olarak yer almaktadÑr. DolayÑsÑyla, feshin aksine,
ikale sözleàmesinde taraflarÑn tamamen özgür
iradelerine kalmÑà detaylar söz konusudur.
AyrÑca 1475 sayÑlÑ Þà Kanunu28 madde 14’e
göre, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 25/II maddesi
hariç olmak üzere, iàveren tarafÑndan ià sözleàmesi feshedilen iàçi kÑdem tazminatÑna hak kazanmaktayken, ikalede iàçi kÑdem tazminatÑna
83
EYLÜL ’11
SßCßL
hak kazanamamaktadÑr. Ancak taraflar genelde
sadece uzun prosedürlerden kurtulmayÑ amaçladÑklarÑndan, ikale sözleàmesinde kÑdem tazminatÑ miktarÑndan az olmamak üzere tazminat
kararlaàtÑrmaktadÑrlar.
YargÑtay ilgili bir kararÑnda, bu hususu àu
àekilde ifade etmektedir: “TaraflarÑn bozma
sözleàmesinde ihbar ve kÑdem tazminatÑ ile ià
güvencesi tazminatÑ hatta boàta geçen süreye
ait ücret ve diÜer haklardan bazÑlarÑnÑ ya da tamamÑnÑ kararlaàtÑrmalarÑ da mümkündür. Bozma sözleàmesinin geçerliliÜi konusunda bütün
bu hususlar dikkate alÑnarak deÜerlendirmeye
gidilmelidir. Bozma sözleàmesinde kÑdem tazminatÑnÑn ödenmesi kararlaàtÑrÑldÑÜÑ takdirde
kÑdem tazminatÑ 1475 SayÑlÑ Yasa’nÑn 14. maddesine göre hesaplanmalÑ ve anÑlan maddedeki
kÑdem tazminatÑ tavanÑ gözetilmelidir. Belirtmek gerekir ki, sözü edilen yasada düzenlenen
kÑdem tazminatÑ tavanÑ mutlak emredici niteliktedir.”29. GörüldüÜü gibi, taraflar her ne kadar
irade serbestisi çerçevesinde ikale sözleàmesini oluàtursalar da, Þà Hukukunun karakteristik
özellikleri nedeniyle bu àekilde tazminat konusunda YargÑtay tavan meblaÜ öngörmüàtür.
D. ÜKALE SÖZLEÚMESÜNÜN
YAPILMASI VE GEÇERLÜLÜØÜ
a. Ükale SözleÛmesinin YapÍlmasÍ
Þkale sözleàmesinin yapÑlabilmesi için her
àeyden önce, bir ià sözleàmesinin varlÑÜÑ àarttÑr
ve bu ià sözleàmesine baÜlÑ olan borç iliàkisinin
sona ermemià olmasÑ gerekmektedir. Þkale sözleàmesi açÑk olarak yapÑlabileceÜi gibi, zÑmnî
olarak da yapÑlabilir. Önemli olan taraflarÑn beyan ve tutumlarÑna bakÑldÑÜÑnda, ortak iradenin
ià sözleàmesini sona erdirmek àeklinde oluàtuÜunun kabul edilebilmesidir30. Bu sözleàme ile,
taraflar daha önce yaptÑklarÑ ià sözleàmesinden
doÜan alacak ve borçlarÑndan karàÑlÑklÑ olarak
vazgeçerek, aralarÑndaki hukukî iliàkiyi ortadan kaldÑrmaktalar ve borçlu - alacaklÑ sÑfatlarÑna son vermektedirler31.
Þkale sözleàmesi, sona erdirilecek ià sözleàmesinin taraflarÑnca yapÑlÑr. Þà sözleàmesinde
iàçinin kiàiliÜi önemli olduÜundan, yani kiàisel
84
bir edim söz konusu olduÜundan, ikale sözleàmesinin iàçi tarafÑndan ya da iàçinin özel yetki
ile yetkilendirdiÜi vekili tarafÑndan gerçekleàtirilmesi gerekir. Þkale sözleàmesinin iàveren
tarafÑnÑ ise, iàverenin kiàiliÜinin önem taàÑdÑÜÑ
haller istisna olmak üzere, iàverenin kendisi ya
da vekili oluàturabilir32.
Þkale sözleàmesi, bir taahhüt iàlemi deÜil,
tasarrufî bir iàlemdir. DolayÑsÑyla, ikale sözleàmesinden bahsedebilmek için, taraflarÑn borçlar ve alacaklar üzerinde tasarruf yetkisine,
yani 4721 sayÑlÑ Türk Medenî Kanunu’nun33 10.
maddesi anlamÑnda fiil ehliyetine sahip olmalarÑ gereklidir34.
AyrÑca, Borçlar Kanunu’nun sözleàmelere
dair genel hükümleri de burada uygulama alanÑ
bulacaktÑr35 (m. 1-40). Þkale sözleàmesi yapÑlÑrken taraflar, Borçlar Kanunu 19 ve 20 hükümlerinin sÑnÑrlarÑna uymak suretiyle sözleàmenin
konusunu belirleyebileceklerdir. Yine Borçlar
Kanunu’nun irade fesadÑna iliàkin hükümleri
de göz önünde bulundurulmalÑdÑr36.
Kural olarak, ikale sözleàmesi yapÑldÑÜÑnda,
söz konusu sözleàmeden doÜan borçlar geçmiàe etkili olarak ortadan kalkmaktadÑrlar. Ancak
ià sözleàmesi, niteliÜi itibariyle sürekli borç iliàkisi doÜurduÜundan, geçmiàe yönelik etki burada mümkün olmayacaktÑr. Sözleàmenin, sona
erdiÜi ya da sona ermesine baÜlanan vadenin
geldiÜi andan itibaren geleceÜe dönük etki yapacaktÑr37.
Taraflar, ià sözleàmesini anlaàarak hemen
veya sözleàmede vade öngörerek sona erdirebilirler. Taraflar arasÑndaki ikale sözleàmesinde, eÜer vade öngörülmemiàse ià sözleàmesinin derhal sona erdirildiÜi kabul edilmelidir38.
Ancak belirsiz süreli ià sözleàmelerinde oldukça uzun bir vade öngörmeleri durumunda,
burada sözleàmenin belirli süreli ià sözleàmesine döndürüldüÜü kabul edilmelidir. DiÜer bir
ifadeyle, taraflarÑn sona erdirme sözleàmesinde
belirledikleri sürenin bildirim sürelerini fazlasÑyla aàan bir süre olmamasÑ gerekir39. Ancak
kanÑmÑzca burada, 4857 sayÑlÑ Kanun’da belirli
süreli ià sözleàmesi yapÑlabilmesi için aranan
objektif àartlarÑn (belirli bir iàin tamamlanmasÑ
gibi) oluàup oluàmadÑÜÑ da deÜerlendirilmelidir. EÜer oluàmamÑàsa ve taraflar ià iliàkilerini
EYLÜL ’11
Ükale sözleÛmesinin, Borçlar Kanunu
hükümlerine göre gerekli olan
geçerlilik ÛartlarÍnÍ taÛÍmasÍ
gerekmektedir.
devam ettiriyorlarsa, artÑk ikale sözleàmesinin
geçerli saymayarak, önceki belirsiz süreli ià
sözleàmesinin devam ettiÜini kabul etmek gerekir.
Þkale sözleàmesinde, iàçi için feshe baÜlanan sonuçlar baÜlanmadÑÜÑndan, iàçi açÑsÑndan
çekici hâle getirmek için ikale sözleàmesine
iàçi lehine hükümlerin konulmasÑ mümkün
ve doÜaldÑr40. Taraflar, ikale sözleàmesinde Þà
Kanunu’nda bulunan veya bulunmayan àartlarÑ kabul edebilirler. TaraflarÑn, sadece mevcut
ià sözleàmesini ortadan kaldÑrdÑklarÑnÑ belirten
irade beyanlarÑ da teorik olarak ikale sözleàmesi anlamÑnda geçerlidir41.
Þkale sözleàmesinin àekli konusu ise, doktrinde tartÑàÑlmaktadÑr. Bir görüàe göre, ikale
sözleàmesi, herhangi bir àekle baÜlÑ deÜildir
ve taraflar bu sözleàmeyi istedikleri àekilde yapabilirler. Þà sözleàmesinin àekli önemli deÜildir. Nitekim 818 sayÑlÑ Borçlar Kanunu madde
12’de (aynÑ àekilde 6098 sayÑlÑ Borçlar Kanunu
madde 13’te) sözleàmenin deÜiàtirilmesi düzenlenmektedir. Bu durumda önceki sözleàme deÜiàtirilerek ayakta tutulmaktadÑr. Oysa
ikale sözleàmesinde, sözleàmenin kül halinde
ortadan kaldÑrÑlmasÑ söz konusudur ve önceki sözleàmeden baÜÑmsÑz yeni bir sözleàmedir.
KaldÑ ki kanunkoyucu, ibra sözleàmesinde dâhi
gerek 818 sayÑlÑ Borçlar Kanunu’nda, gerekse
6098 sayÑlÑ Kanun’da asÑl sözleàmenin àekline
baÜlÑlÑk aramamÑàtÑr.42
DiÜer görüàe göre ise, kural olarak bozma
sözleàmesinin àekli herhangi bir àekle baÜlÑ olmamakla beraber, kanuna göre yazÑlÑ yapÑlmasÑ zorunlu olan ià sözleàmelerini sona erdiren
ikale sözleàmesinin de àekle baÜlÑ olarak yapÑlmasÑ gerekmektedir. Çünkü yazÑlÑ olarak yapÑlmasÑ mecburi olan sözleàmelerin deÜiàtirilmesinin dahi yazÑlÑ olarak yapÑlmasÑnÑ gerektiren
Borçlar Kanunu’nun 12. maddesi karàÑsÑnda bu
sözleàmenin yazÑlÑ àekilde ortadan kaldÑrÑlmasÑ
gerektiÜi açÑktÑr ve sadece sözleàme deÜiàikliÜi
SßCßL
ile, bu hükmün sÑnÑrlandÑrÑlmasÑ doÜru deÜildir43.
KanÑmÑzca, Borçlar Hukuku genel ilke olarak àekil serbestisini benimsemektedir. DolayÑsÑyla istisnasÑ, ancak kanun hükmüyle oluàturulabilir. Bu nedenle, Borçlar Kanunu madde
12, sadece sözleàmelerin deÜiàtirilmesinden
bahsettiÜi için, bu hükmün sona ermeye uygulanmamasÑ gerekir. Bu nedenle, ilk görüàe
katÑlmaktayÑz. Ancak ispat açÑsÑndan, sona erdirme sözleàmelerinin yazÑlÑ yapÑlmasÑnda yarar vardÑr.
b. Ükale SözleÛmesinin GeçerliliÙi
Öncelikle ikale sözleàmesinin, Borçlar Kanunu hükümlerine göre gerekli olan geçerlilik
àartlarÑnÑ taàÑmasÑ gerekmektedir. Öncelikle,
güven teorisi gereÜi taraflarÑn gerçek iradesine
bakÑlmasÑ gerekir. Taraflar, ortak bir irade ile bu
sözleàmeyi yapmÑà olmalÑdÑrlar. AyrÑca ikalenin
Þà Hukuku boyutu da bulunmasÑ sebebiyle, bu
sözleàmeleri yorumlarken, iàçiyi koruma ve iàçi
lehine yorum ilkelerinin mutlaka göz önünde
bulundurulmasÑ gerekir44. Ancak bu ilkeler göz
önünde bulundurulurken en önemli Þà Hukuku
ilkelerinden olan denge ilkesi de gözden kaçÑrÑlmamalÑ ve iàçinin maÜdur edilmemesi gerektiÜi gibi, iàveren de maÜdur edilmemelidir. Yani
taraflar arasÑnda en makul denge saÜlanmalÑdÑr.
TaraflarÑn, ortak iradesi belirlenirken ekonomik ve sosyal koàullar ile iàyeri uygulamalarÑ
gibi koàullar da göz önünde bulundurulmalÑdÑr. AyrÑca taraflarÑn eàit konumda olmamasÑ
sebebiyle daraltÑcÑ yorum benimsenmelidir45.
Sonuç olarak, ià sözleàmesini sona erdiren bir
sözleàmenin, ià sözleàmesi ile aynÑ yorum kurallarÑna tâbi tutulmasÑ yerinde olacaktÑr46.
Þà hukukunun genel ilkeleri göz önünde bulundurularak iàçi ve iàveren arasÑ denge saÜlanmalÑ ve her iki tarafÑn çÑkarlarÑ göz önünde
bulundurulmalÑdÑr. Þà sözleàmesinin bu yolla
sona erdirilmesi, iàçiler tarafÑndan fazla tercih
edilecek bir sona erdirme usûlü deÜildir. Bu
nedenle, ikale sözleàmesini yorumlarken çok
dikkatli olmak gerekmektedir47. Uygulamada,
ià güvencesi hükümlerini bertaraf etmek amacÑyla, ikale sözleàmelerinin yapÑldÑÜÑ ileri sürülebilmektedir48.
85
EYLÜL ’11
SßCßL
Doktrin ve YargÍtay’a göre,
bozma sözleÛmesinin yapÍlmasÍ
durumunda “makul yarar”Ín
mevcut olup olmadÍÙÍna
bakÍlmalÍdÍr.
Þkale sözleàmesi yorumlanÑrken, taraflar arasÑnda söz konusu sözleàmenin kurulmuà olup
olmadÑÜÑ tartÑàmalÑ ise burada “uygunluk uyuàmazlÑÜÑ” vardÑr. Öncelikle bu konudaki uyuàmazlÑk giderildikten sonra, yorum uyuàmazlÑÜÑ
deÜerlendirilmelidir. Çünkü uygunluk uyuàmazlÑÜÑnda, sözleàmenin kurulmuà olduÜu ya
da olmadÑÜÑ hususu deÜerlendirilirken, yorum
uyuàmazlÑÜÑnda sözleàmenin içeriÜi deÜerlendirilmektedir49.
Þrade beyanlarÑnÑn uygunluÜu deÜerlendirilirken, taraflarÑn irade beyanlarÑnÑn anlam ve
içerik itibariyle birbirlerine uygun olup olmadÑklarÑ nazara alÑnÑr. Buradaki uygunluk, tabî
(fiilî) ve hukukî uygunluk olarak ikiye ayrÑlmaktadÑr. TaraflarÑn sözleàme yaparken, birbirlerinin gerçek iradelerini doÜru anlamalarÑ
ve taraflarÑn birbirlerinin beyanlarÑna doÜru
anlamlarÑ yüklemesi tabî uygunluÜu ifade etmektedir50.
Taraflar arasÑnda tabî uygunluk bulunmadÑÜÑ
durumlarda, hukukî uygunluÜun bulunup bulunmadÑÜÑnÑn araàtÑrÑlmasÑ gerekir. Bu durumda, taraflardan her birinin, beyanÑ diÜer tarafÑn
dürüstlük kuralÑ çerçevesinde bildiÜi ya da bilmesi gereken durumlar da göz önünde bulundurularak ne àekilde anlamasÑ gerektiÜi tespit
edilir. Bu yorum sonunda, beyanlara yüklenen
anlamlarÑn uyduÜu saptanÑrsa hukukî uygunluÜun bulunduÜu saptanmÑà olacaktÑr51.
DiÜer taraftan taraflar aynÑ zamanda, sözleàmenin içeriÜini de belirledikleri için irade beyanlarÑnÑn uygunluÜu saptanÑrken sözleàmenin
objektif ve sübjektif noktalarÑnÑn deÜerlendirilmesi de önemlidir. Objektif noktalar sözleàmenin esaslÑ noktalarÑnÑ oluàtururken, sübjektif noktalar taraflarca sözleàmeye ekstra dahil
edilen noktalardÑr. EsaslÑ noktalar, kanunda yer
alan sözleàmeler için kanun hükümleriyle belirtilmiàken, kanunda yer almayan sözleàmeler
86
için sözleàmenin anlam ve içeriÜinden çÑkarÑlmaktadÑr. Taraflar, öncelikle tüm esaslÑ noktalar üzerinde anlaàmalÑdÑrlar52.
Doktrin ve YargÑtay’a göre, bozma sözleàmesinin yapÑlmasÑ durumunda “makul yarar”Ñn
mevcut olup olmadÑÜÑna bakÑlmalÑdÑr. Makul
yarar kÑstasÑ, ikale sözleàmesini yapma konusunda icabÑn iàçiden gelmesi ile iàverenden gelmesi ve somut olayÑn özellikleri dikkate alÑnarak deÜerlendirilmelidir53. YargÑtay, bazÑ somut
olaylarda, icabÑn iàverenden gelmesi durumunda, makul yararÑn varlÑÜÑ açÑsÑndan, iàverenin
ià güvencesi kapsamÑndaki ihbar ve kÑdem tazminatlarÑ ile diÜer iàçilik alacaklarÑnÑ ödemesini
yeterli görmemekte ve bunlarÑn yanÑsÑra bazÑ
ek ödemelerin varlÑÜÑnÑ aramaktadÑr54. Fakat
nadir de olsa, bazÑ somut olaylarda ise, bu kadar aÜÑr koàullarÑ aramamaktadÑr. Yani ciddi bir
somut olay deÜerlemesi yapmaktadÑr.
Ancak TAßKENT’e göre, ikale sözleàmesi bu
àekilde aÜÑr koàullara tâbi tutulduÜunda, artÑk
iàveren için makul yarardan söz etmek mümkün deÜildir. Bu nedenle, bazÑ iàverenler artÑk ikale sözleàmesi yapma yolu yerine, bazÑ
yetersiz sebepleri bahane ederek, derhal fesih
yoluna gitmeye çalÑàacaklardÑr. Bu sonuçta çalÑàanlarÑn aleyhine olacaktÑr. Bu nedenle, ià güvencesini dolanma, iàverenin geçersiz feshini
gizleme amacÑnÑ güdüldüÜü ya da irade fesadÑ
hallerinin bulunduÜu durumlar dÑàÑnda, ikale
sözleàmesi yoluna gidilmesi zora sokulmamalÑdÑr. Bu nedenle, YargÑtay, kararlarÑnda yumuàamaya gitmelidir. Üstelik böyle bir tutum, yargÑ yükünü de hafifletecektir. AyrÑca YargÑtay,
iàçinin ikale sözleàmesi yapmasÑndan sonra iàe
iade davasÑ açmÑà olmasÑ durumunun, hayatÑn
olaÜan akÑàÑna uymadÑÜÑnÑ belirtmektedir ve
TAßKENT’e göre, bu durum iàçinin ek menfaat
elde etme giriàimi olarak görülmeli ve olaÜan
kabul edilmelidir55.
KanÑmÑzca, TAßKENT’in görüàü bir husus dÑàÑnda yerindedir. Hukukumuzda sözleàme serbestliÜi ilkesi esas olup, hakimin sözleàmeye
müdahalesi istisnai bir durum oluàturmaktadÑr.
Bu nedenle, taraf iradelerine deÜer verilmeli,
sözleàmenin kapsamÑ fazlasÑyla sÑnÑrlanÑp, sert
kÑstaslara tâbi tutulmamalÑdÑr. Ancak ikale sözleàmesi imzalayan iàçinin, irade sakatlÑÜÑ söz
EYLÜL ’11
konusu olmadÑkça, ikale sözleàmesini imzaladÑktan sonra iàe iade davasÑ açmasÑ kanÑmÑzca hakkÑn kötüye kullanÑlmasÑnÑ oluàturacaktÑr.
DolayÑsÑyla iàçinin bu àekilde açmÑà olduÜu
dava reddedilmelidir. Zira bu àekilde hakkÑn
kötüye kullanÑlmasÑ suretiyle, iàe iade davasÑ
açÑlmasÑ durumunda, artÑk iyiniyetli olmayan
iàçiyle çalÑàmanÑn iàveren tarafÑndan çekilmez
hale geleceÜi ve iàlem temelinin çökmesinin
söz konusu olacaÜÑ da açÑktÑr. Bu nedenle,
TAßKENT’in görüàüne bu noktada katÑlmÑyoruz.
Dikkat edilmesi gereken diÜer bir nokta da,
icap ve kabulün olmasÑ gerektiÜi gibi yapÑlmÑà olup olmadÑÜÑdÑr. Taraflar arasÑnda yapÑlan
icapta, objektif ve sübjektif esaslÑ noktalar tam
olarak belirtilmeli ve buna karàÑlÑk bir kabul
söz konusu olmalÑdÑr. Kabulün de, tüm esaslÑ
noktalarÑ deÜiàtirmeden gerçekleàtirilmesi gerekir. EÜer icap, tüm esaslÑ noktalarÑ kapsamÑyorsa, bu durum ancak icaba davet olarak deÜerlendirilebilir56.
Uygulamada, genellikle iàçinin ihbar ve kÑdem tazminatlarÑnÑn ödenmesi koàuluyla, karàÑlÑklÑ anlaàma ile sona erdirmeyi dilekçe ile talep
ettiÜi iàverenin de zÑmnî veya açÑk kabulüyle
ikale sözleàmesinin gerçekleàtiÜi görülmektedir. ÞcabÑn iàçi tarafÑndan yapÑlmasÑ mümkün
olduÜu gibi iàveren tarafÑndan yapÑlmasÑ da
mümkündür57. AyrÑca YargÑtay’Ñn da belirttiÜi
üzere, taraflarÑn anlaàarak ià iliàkisini baàka bir
hukukî iliàki kurmak üzere sona erdirmeleri de
ikale sözleàmesi sayÑlmalÑdÑr58.
Ancak bunlarÑn yanÑnda, fesih söz konusu
olmadÑÜÑndan geçerlilik açÑsÑndan artÑk feshin
son çare olup olmadÑÜÑ ya da iàçi seçiminde objektif kriterlere uyulup uyulmadÑÜÑ göz önünde
bulundurulmamalÑdÑr. Þàçinin iradesini sakatlayan bir durum söz konusu olmadÑÜÑ sürece de,
iàçinin iàe iadesi söz konusu olmamalÑdÑr59.
Nitekim YargÑtay da, toplu iàçi çÑkarmayla
ilgili bir kararÑnda bunu ifade etmiàtir. Bu kararda iàveren, iàyeri gerekleri nedeniyle toplu
iàçi çÑkarma yoluna gitmià, isteklerini dikkate
alarak emekliliÜi gelenlere öncelik tanÑnacaÜÑnÑ
belirtmiàtir. BazÑ emekliliÜe hak kazanan iàçiler de haklarÑnÑ alarak bunu kabul etmiàlerdir.
YargÑtay burada, ikale sözleàmesinin varlÑÜÑnÑ
SßCßL
kabul etmià, irade sakatlÑÜÑ bulunmadÑÜÑnÑ belirtmià ve iàçilerin iàe iade davalarÑnÑ reddetmiàtir60.
Yine YargÑtay, iàçinin iàyerinden ayrÑlmak
istemesi üzerine iàverence ihbar ve kÑdem tazminatlarÑ ödenerek ià sözleàmesinin sona erdirilmesini de 2007 tarihli bir kararÑnda ikale
sözleàmesi olarak kabul etmiàtir61.
YargÑtay, aynÑ yÑl verdiÜi baàka bir kararÑnda
da, performans yetersizliÜi nedeniyle iàçiden
istifa etmesini talep ederek ve iàçinin de tazminatlarÑ alarak istifa etmesini ikale sözleàmesi
olarak kabul etmiàtir62.
Nitekim bu àekilde, iàçinin tazminatlarÑnÑ
almasÑ taraflarÑn aralarÑnda anlaàma olduktan
sonra gizli fesih olarak deÜerlendirilmemelidir. Böyle bir anlaàma da 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu
madde 21/VI’daki ià güvencesi ile ilgili mutlak
emredici kurala aykÑrÑlÑk oluàturmayacaktÑr63.
E. ÜKALENÜN SONUÇLARI
Þà sözleàmesinin ikale sözleàmesi yapma yoluyla sona erdirilmesi, iàçinin birçok hakkÑndan
yararlanamamasÑ anlamÑna gelmektedir. Ancak
bunun yanÑnda, taraflar, ikale sözleàmesini serbest iradeleriyle meydana getirdikleri için, kapsamÑnÑ da kendi iradeleri çerçevesinde belirleyeceklerdir. Bu durumda, taraflar, bu kayÑplarÑ
telafi yoluna gidebilirler. Ancak Þà Kanunu’nda
düzenlenmemesi sebebiyle, söz konusu sözleàmede yer alan haklara dair talepler Borçlar
Kanunu hükümlerine tâbi olmalÑdÑr64.
Þà sözleàmesinin ikale sözleàmesi yapÑlarak
sona erdirilmesi, fesih anlamÑna gelmediÜi için
feshe baÜlÑ sonuçlar da doÜmayacaktÑr. DolayÑsÑyla, Þà Kanunu’nda yer alan tazminatlarÑ iàçi
talep edemeyecektir. Þàçi, 1475 sayÑlÑ Þà Kanunu
madde 14’te yer alan kÑdem tazminatÑna hak
kazandÑran haller arasÑnda ikale sözleàmesi yer
almadÑÜÑ için kÑdem tazminatÑna hak kazanamayacaktÑr.
AyrÑca 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu gereÜince, feshe baÜlanan sonuçlar da fesih söz konusu olmadÑÜÑndan uygulama alanÑ bulamayacaktÑr65.
BunlarÑn yanÑ sÑra, 4447 sayÑlÑ Þàsizlik SigortasÑ
Kanunu66 m. 51’de iàsizlik ödeneÜine hak kazandÑran durumlar arasÑnda ikale sözleàmesi
yer almadÑÜÑndan bu ödenekten iàçinin yarar87
EYLÜL ’11
SßCßL
lanmasÑ da mümkün olmayacaktÑr. Ancak 5510
sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ
Kanunu’ndaki67 àartlarÑ saÜlamalarÑ durumunda
yaàlÑlÑk, hastalÑk ve analÑk sigortalarÑndan yararlanmalarÑ mümkündür.
BunlarÑn yanÑ sÑra, iàverenin aydÑnlatma yükümlülüÜünden de bahsetmek gerekmektedir.
Þàçinin bilgi düzeyi karàÑsÑnda, iàverenin böyle bir sözleàme ile ilgili bilgileri iàçiye vermesi
gerekmektedir. Aksi takdirde, culpa in contrahendo ilkesi gereÜi, iàveren iàçinin zararlarÑnÑ
tazmin etmek zorunda kalacaktÑr. Bu durum,
dürüstlük kuralÑnÑn ve iàverenin iàçiyi gözetme
borcunun bir gereÜidir. Ancak iàçi, yönetici düzeyinde eÜitimi yüksek nitelikli bir kiàiyse, iàverenin aydÑnlatma yükümünü yerine getirmediÜini iddia edememelidir. Böyle bir durumu
iddia etmesi iyiniyet kuralÑyla baÜdaàmayacaktÑr68. Yine kanÑmÑzca, aynÑ àekilde irade serbestisi çerçevesinde ikale sözleàmesinde yer alan
sözleàmesel tazminat ile tatmin olan iàçinin de
artÑk dava açma hakkÑnÑn olmadÑÜÑnÑ kabul etmek gerekir.
KanÑmÑzca aksini düàünmek hem hakkÑn
kötüye kullanÑlmasÑna taviz vermek anlamÑna
geleceÜi gibi, hem de esas amaç iàçi-iàveren
arasÑ dengeyi saÜlamakken, dengenin iàçi lehine bozulmasÑ anlamÑna gelecektir. Bu durumda, iàverenlerin ià hayatÑnda yeni iàçi alÑmlarÑnÑ
zorlaàtÑrÑp ià istihdamÑnÑ zora sokabilir. Çünkü
bu tarz durumlara maruz kalmak istemeyen iàveren, yeni iàçi istihdamÑ saÜlamaktansa, daha
az iàçi ile yetinerek, uzun yÑllar beraber çalÑàtÑÜÑ iàçiyle çalÑàmayÑ tercih edebilecektir. Bu durum, ià istihdamÑnÑ azaltabileceÜi gibi, mevcut
iàyerinde çalÑàan iàçiler üzerinde ià yükünün
artmasÑna da neden olabilecektir.
birbirine uygunsa ikale sözleàmesinin reddedilmesi ià hayatÑnÑn gereklerine kanÑmÑzca uygun düàmeyecektir. Çünkü iàçinin korunmasÑ
yanÑnda, ià hayatÑnÑn akÑàÑnÑ sekteye uÜratmayacak àekilde yorum yapÑlmasÑ da gereklidir.
Þàçiyi koruma ve iàçi lehine yorum ilkeleri, ià
hayatÑndaki denge ilkesini bozacak düzeyde
olmamalÑdÑr. Nitekim böyle bir ikale sözleàmesini herhangi bir irade sakatlÑÜÑ olmadan yapan
iàçinin, daha sonra iàe iade davasÑ açmasÑ da
iyiniyet kurallarÑna pek uygun düàmeyecektir.
KanÑmÑzca, ikale sözleàmesi gibi önemli bir
sözleàme mevzuatta açÑklÑÜa kavuàturulmalÑ,
sÑnÑrlarÑ ve àekli kanun tarafÑndan belirlenmelidir. AyrÑca kanÑmÑzca, àu anda ikale sözleàmesi
bir àekle tâbi olmamakla beraber, kanun tarafÑndan àekle tâbi tutulmasÑ yerinde bir tutum
olacaktÑr. Böylece, mevcut durumu açÑklÑÜa
kavuàturmaya çalÑàÑrken, yargÑ merciileri de bu
kolaylÑktan yararlanabilecek, bu da hem usûl
ekonomisi, hem de zaman açÑsÑndan avantaj
oluàturacaktÑr.
Son olarak, bize göre, 6098 sayÑlÑ Borçlar
Kanunu’nun hizmet sözleàmesine iliàkin düzenlemelerinde bu kuruma yer verilmemià olmasÑ büyük bir eksikliktir. Çünkü uygulamasÑ
çok olan ve iàçi haklarÑ ile iàçi-iàveren iliàkisini
yakÑndan ilgilendiren böyle önemli bir konunun açÑklÑÜa kavuàturulmamasÑnÑ yerinde bir
tutum olarak nitelemek mümkün görünmemektedir.
DÜPNOTLAR
1
RG T: 10.06.2003, RG S: 25134.
2
ASTARLI, Muhittin: Toplu Þàçi ÇÑkarma KapsamÑnda Öncelikli Olarak Þàten ÇÑkarÑlmayÑ Kabul Eden Þàçilerle Þàveren
ArasÑnda Bir Þkale Sözleàmesinin YapÑlmÑà OlduÜu Kabul
Edilebilir mi?, Karar Þncelemesi, TÜHÞS Þà Hukuku ve Þktisat
Dergisi, Cilt: 20 SayÑ:6 – Cilt:21 SayÑ:1, MayÑs/AÜustos 2007,
s.36. ÇÞL, ßahin: Þbra Sözleàmesi ile Þkale Sözleàmesinin Þà
Güvencesine Etkileri, MESS Sicil Þà Hukuku Dergisi, Eylül –
2007, SayÑ:7, s. 26; TAßKENT, Savaà: Þà Sözleàmesinin Þkale
Yolu ile Sona Erdirilmesi, Kamu – Þà Dergisi, Cilt: 11, SayÑ:
4/2011, s. 1.
3
AYDIN, s. 4; ßAKAR, Müjdat: Þà Hukukunun Yeni Meselesi:
Bozma (Þkale) Sözleàmelerinin Hukukî Durumu, YaklaàÑm
Dergisi, YÑl: 17, SayÑ: 204, AralÑk – 2009, s. 185; TAßKENT, s.
1; TURANBOY, Nuri: Þbra Sözleàmesi, Ankara – 1998, s. 35.
4
AYDIN, s. 4.
5
AYDIN, Ufuk: Çimento Þàveren Dergisi, MayÑs – 2004, s. 4;
F. SONUÇ
GörüldüÜü üzere, ikale sözleàmesi kanunumuzda düzenlenmeyen, doktrin tarafÑndan
da üzerinde fazlaca durulmamÑà bir konudur.
Þà hayatÑnda iàçi ve iàverenin konumlarÑ ve ià
hayatÑnÑn olaÜan gerekleri göz önüne alÑnarak,
yorumunda dikkatli olunmalÑ ve mahkemelerce doÜru kararlar verilmeye çalÑàÑlmalÑdÑr.
Yorum yapÑldÑktan ve geçerlilik saptandÑktan sonra, taraflarÑn iradeleri de karàÑlÑklÑ ve
88
EYLÜL ’11
http://www.ceis.org.tr/index.cfm?sayfa=dergi&sub=goster&
Yil=2004&RecID=12; ELMAS, Serkan: Türk Þà Hukukunda
Þkale, Kamu – Þà Dergisi, Cilt: 11, SayÑ: 1/2009, s. 86.
6
AYDIN, s. 4; NARMANLIOÝLU, Ünal: Þà Hukuku, Ferdi Þà
Þliàkileri I, Geniàletilmià ve Gözden Geçirilmià 3. BasÑ, Þzmir
– 1998, s. 253; SAYMEN, Ferit H.: Türk Þà Hukuku, Þstanbul
– 1954, s. 540.
7
TURANBOY, s. 37.
8
RG T: 09.11.1982, RG S: 17863 Mükerrer.
9
ASTARLI, s.37.
10 AYDIN, s. 4; ßAKAR, s. 186. Yarg 9.HD, 10.12.2010 T,
2009/39904 E, 37228 K: “DavacÑ vekili, müvekkilinin, davalÑ
iàyerinde 11.8.1986 tarihinde çalÑàmaya baàladÑÜÑnÑ yönetim
kurulu kararÑ ile ià aktinin 16.01.2009 tarihinde sona erdirildiÜini, davalÑ iàyerinde emeklilik sÑnÑrÑna gelen iàçilerin
küresel kriz nedeniyle uygulama geliàtirilerek istifa etmeleri için baskÑ yapÑldÑÜÑnÑ bu nedenle istifa dilekçesi serbest
irade ile verilmediÜini ileri sürerek feshin geçersizliÜine,
davacÑnÑn iàe iadesine karar verilmesini, iàe baàlatÑlmama
halinde ödenmesi gereken tazminat ile boàta geçen süre
ücret ve diÜer haklarÑn belirlenmesini istemiàtir.
DavalÑ vekili, ià iliàkisini davacÑnÑn sona erdirdiÜini, davacÑnÑn kendi el yazÑsÑyla yazdÑÜÑ dilekçede görevinden ayrÑlmak istediÜini açÑkça beyan ettiÜini, davacÑnÑn bu talebinin
uygun görüldüÜünü belirterek davanÑn reddine karar verilmesini belirtmiàtir.
Mahkeme tarafÑndan, davacÑnÑn 15.1.2009 tarihli dilekçesi
ile <kÑdem ve ihbar tazminatÑnÑn tarafÑma ödenmesi kaydÑ
ile görevimden ayrÑlmak istiyorum.> àeklindeki dilekçesi ile
ià akdinin feshedildiÜi, YargÑtay’Ñn yerleàmià kararlarÑ gereÜince, àarta baÜlÑ istifa dilekçesi geçerli olmadÑÜÑndan davalÑ
iàverenin gerçek anlamda istifa dilekçesi verilmediÜi halde
buna dayanÑlarak davacÑya kÑdem ihbar tazminatÑ ödemesi
ve bu àekilde ià akdini feshetmesi davacÑnÑn iàe iade davasÑ açmasÑnÑ engellemeyeceÜinden açÑlan davanÑn kabulüne
karar verilmiàtir.
Taraflar arasÑndaki ià iliàkinin bozma sözleàmesi yoluyla
sona erip ermediÜi hususu temel uyuàmazlÑÜÑ oluàturmaktadÑr.
Bozma sözleàmesi (ikale) yasalarÑmÑzda düzenlenmià deÜildir. Sözleàme özgürlüÜünün bir sonucu olarak daha önce
kabul edilen bir hukuki iliàkinin, sözleàmenin taraflarÑnca
sona erdirilmesinin de mümkündür. Sözleàmenin doÜal yollar dÑàÑnda taraflarÑn ortak iradesiyle sona erdirilmesi yönündeki iàlem ikale olarak deÜerlendirilmelidir.
Þàçi ve iàveren iradelerin fesih konusunda birleàmesi, bir taraf feshi niteliÜinde deÜildir. Þà Kanununda bu fesih türü yer
almasa da, taraflardan birinin karàÑ tarafa ilettiÜi ià sözleàmesinin karàÑlÑklÑ feshine dair sözleàme yapÑlmasÑnÑ içeren bir
açÑklamanÑn (icap) ardÑndan diÜer tarafÑn da bunu kabulü
ile bozma sözleàmesi (ikale) kurulmuà olur.
Bozma sözleàmesinde icapta, ià iliàkisi karàÑ tarafÑn uygun
irade beyanÑ ile anlaàmak suretiyle sona erdirmeye yönelmiàtir. Bu sebeple, ikale sözleàmesi akdetmeye yönelik
icap, fesih olarak deÜerlendirilip, feshe tahvil edilemez.
Bu anlamda bozma sözleàmesinin àekli, yapÑlmasÑ, kapsam
ve geçerliliÜi Borçlar Kanunu hükümlerine göre saptanacak-
SßCßL
tÑr. Buna karàÑlÑk ià sözleàmesinin bozma sözleàmesi yoluyla
sona erdirilmesi, Þà Hukukunu yakÑndan ilgilendirdiÜi için
ikalenin yorumunda ià sözleàmesinin yorumunda olduÜu
gibi genel hükümler dÑàÑnda Þà Hukukunda yararÑna yorum
ilkesi göz önünde bulundurulacaktÑr.
Bozma sözleàmesinin Borçlar Kanunun 23-31. maddeleri
arasÑnda düzenlenmià olan irade fesadÑ hallerinin bozma
sözleàmeleri yönünden titizlikle ele alÑnmasÑ gerekir. Bir
iàçinin bozma sözleàmesi yapma konusundaki icap veya
kabulde bulunmasÑnÑn ardÑndan iàveren feshi haline özgü
ià güvencesi hükümlerinden yararlanmak istemesi ve yasa
gereÜi en çok bir ay içinde iàe iade davasÑ açmÑà olmasÑ
hayatÑn olaÜan akÑàÑna uygun düàmez.
Þà iliàkisi taraflardan her birinin bozucu yenilik doÜuran bir
beyanla sona erdirmeleri mümkün olduÜu halde, bu yola
gitmeyerek karàÑlÑklÑ anlaàma yoluyla sona erdirmelerinin
nedenleri üzerinde de durmak gerekir. Her àeyden önce
bozma sözleàmesi yapma konusunda icapta bulunanÑn makul bir yararÑnÑn olmasÑ gerekir. Þà iliàkisinin bozma anlaàmasÑ yoluyla sona erdirildiÜine dair örnekler 1475 sayÑlÑ Þà
Kanunu ve öncesinde hemen hemen uygulamaya hiç yansÑmadÑÜÑ halde, ià güvencesi hükümlerinin yürürlüÜe girmesinin ardÑndan özellikle 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu sonrasÑnda
giderek yaygÑn bir hal almÑàtÑr. Bu noktada, iàveren feshinin
karàÑlÑklÑ anlaàma yoluyla fesih gibi gösterilmesi suretiyle
ià güvencesi hükümlerinin dolanÑlmasÑ àüphesi ortaya çÑkmaktadÑr. Bu itibarla irade fesadÑ denetimi dÑàÑnda taraflarÑn bozma sözleàmesi yapmasÑ konusunda makul yararÑnÑn
olup olmadÑÜÑnÑn da irdelenmesi gerekir. Makul yarar ölçütü, bozma sözleàmesi yapma konusunda icabÑn iàçiden
gelmesi ile iàverenden gelmesi ve somut olayÑn özellikleri
dikkate alÑnarak ele alÑnmalÑdÑr. Dairemizin 2008 yÑlÑ kararlarÑ bu yöndedir (YargÑtay 9.HD. 21.4.2008 gün 2007/31287
E, 2008/9600 K).
Bozma sözleàmesi yoluyla ià sözleàmesi sona eren iàçi, ià
güvencesinden yoksun kaldÑÜÑ gibi, kural olarak feshe baÜlÑ
haklar olan ihbar kÑdem tazminatlarÑna da hak kazanamayacaktÑr. Yine 4447 sayÑlÑ yasa kapsamÑnda iàsizlik sigortasÑndan da yararlanamayacaktÑr. Bütün bu hususlar, Þà Hukukunda hakim olan ibranamenin dar yorumu ilkesi gibi, hatta
daha da ötesinde, ikale sözleàmesinin geçerliliÜi noktasÑnda
iàçi lehine deÜerlendirmenin gerekliliÜini ortaya koymaktadÑr.
TaraflarÑn bozma sözleàmesinde ihbar ve kÑdem tazminatÑ
ile ià güvencesi tazminatÑ hatta boàta geçen süreye ait ücret
ve diÜer haklardan bazÑlarÑnÑ ya da tamamÑnÑ kararlaàtÑrmalarÑ da mümkündür. Bozma sözleàmesinin geçerliliÜi konusunda bütün bu hususlar dikkate alÑnarak deÜerlendirmeye
gidilmelidir.
Somut olayda, iàyerinde àoför olarak çalÑàan davacÑ iàçinin
15.1.2009 tarihli dilekçesi ile, kÑdem ve ihbar tazminatÑnÑn
tarafÑna ödenmesi kaydÑ ile görevinden ayrÑlmak istediÜini
belirtmiàtir. Bunun üzerine ià sözleàmesinin davalÑ iàverenin
yönetim kurulunun kararÑ uygun bulunmasÑ sonucu fesih
edilmiàtir. DavacÑ, davalÑ iàverene ibraz ettiÜi dilekçenin
baskÑ ile alÑndÑÜÑnÑ ispat edememiàtir. DavacÑnÑn dinletmià
olduÜu tek tanÑk beyanÑ ise somut olaya iliàkin olmayÑp geçmià döneme iliàkin beyanlar àeklinde olduÜundan dolayÑ
itibar edilmemiàtir. Mevcut olgulara göre ià sözleàmesi ikale
89
EYLÜL ’11
SßCßL
ile sona ermià olduÜundan, davanÑn reddi gerekirken yazÑlÑ
àekilde kabul edilmesi hatalÑ olup bozmayÑ gerektirmiàtir.”,
Sinerji Mevzuat ve Þçtihat ProgramÑ.
11 KILIÇOÝLU, Ahmet M: Borçlar Hukuku Genel Hükümler,
2. BasÑ, Ankara – 2002, s. 578; TEKÞNAY, Sulhi S: Borçlar
Hukuku, Genel Hükümler, Yeniden Gözden geçirilmià ve
Geniàletilmià Yedinci BaskÑ, Þstanbul – 1993, s. 986.
12 RG T: 29.04.1926, RG S: 359.
13 EREN, Fikret: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Gözden
Geçirilmià 8. BasÑ, Ekim – 2003, s. 1221; MOLLAMAHMUTOÝLU, Hamdi: Þà Hukuku, Gözden Geçirilmià Yenilenmià
2. BaskÑ, Ankara – 2005, s. 462.
14 RG T: 04.02.2011 RG S: 27836.
15 TURANBOY, s. 36.
16 BAßTUÝ, Þrfan: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Þzmir –
1977; BÞRSEN, Kefalettin: Borçlar Hukuku Dersleri, Þstanbul
– 1967 s. 541-542; CÞHANGÞROÝLU, Celâl: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Yeniden Gözden Geçirilmià 4. BasÑ,
Þzmir – 1999, s. 200 vd.
17 EREN, s. 1223; ELMAS, s. 88; KILIÇOÝLU, s. 579.
18 EREN, s. 1222; ELMAS, s. 88; TURANBOY, s. 38.
19 AYDIN, s. 5.
20 AYDIN, s. 5; KILIÇOÝLU, s. 581.
21 AYBAY, AydÑn: Borçlar Hukuku Dersleri, Ankara – 1979, s.
159; CÞHANGÞROÝLU, s. 202; EREN, s. 1214 – 1215; ÖNEN,
Turgut: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Gözden Geçirilmià 5. BaskÑ, Ankara – AÜustos - 1999, s. 221.
22 EREN, s. 1210, 1218.
23 BAßTUÝ, s. 291; EREN, s. 1214 – 1218; KILIÇOÝLU, s. 582;
TEKÞNAY, s. 993.
24 AYBAY, s. 159; AYDIN, s. 5.
25 AYDIN, s. 5.
26 DELÞDUMAN, Seyithan: MalvarlÑÜÑnÑn Terki Suretiyle Konkordato,
http://www.e-akademi.org/makaleler/sdeliduman-4.htm.
27 AYDIN, s. 5.
28 RG T: 01.09.1971 RG S: 13943.
29 Yarg. 9.HD, 05.04.2010 T., 2009/18811 E, 2010/9254 K, Sinerji Mevzuat ve Þçtihat ProgramÑ.
30 AYDIN, s. 6; ELMAS, s. 88.
31 ASTARLI, s.37.
32 AYDIN, s. 5.
33 RG T: 08.12.2001, RG S: 24607.
34 ASTARLI, s. 39; AYDIN, s. 6.
35 ASTARLI, s. 37; AYDIN, s. 6.
36 ßAKAR, s. 186.
37 ASTARLI, s. 39. Yarg 9.HD, 28.09.2010 T, 2008/34779 E,
2010/26096 K: “Þàçinin haklÑ bir nedene dayanmadan ve bildirim öneli tanÑmaksÑzÑn ià sözleàmesini feshi, istifa olarak
deÜerlendirilmelidir. Þstifa iradesinin karàÑ tarafa ulaàmasÑyla
birlikte ià iliàkisi sona erer. ÞstifanÑn iàverence kabulü zo-
90
runlu deÜilse de, iàverence dilekçenin iàleme konulmamÑà
olmasÑ ve iàçinin de iàyerinde çalÑàmaya devam etmesi halinde gerçek bir istifadan söz edilemez. Bununla birlikte
istifaya raÜmen taraflarÑn belirli bir süre daha çalÑàma yönünde iradelerinin birleàmesi halinde kararlaàtÑrÑlan sürenin
sonunda ià sözleàmesinin ikale yoluyla sona erdiÜi kabul
edilmelidir.
ßarta baÜlÑ istifa ise kural olarak geçerli deÜildir. Uygulamada en çok karàÑlaàÑldÑÜÑ üzere iàçinin ihbar ve kÑdem tazminatÑ haklarÑnÑn ödenmesi àartÑyla ayrÑlma talebi istifa olarak
deÜil, olsa, olsa ikale (bozma sözleàmesi) yapma yönünde
icap biçiminde deÜerlendirilmelidir.”, Sinerji Mevzuat ve Þçtihat ProgramÑ.
38 EKONOMÞ, Münir: TebliÜ, Þà Kanunu ve Sendikalar Kanununda YapÑlmasÑ Düàünülen DeÜiàikliklerin Sanayie Etkileri, TÞSK YayÑnÑ, Ankara – 1992, s. 39; NARMANLIOÝLU, s.
254.
39 EKONOMÞ, s. 39.
40 AYDIN, s. 7; ßAKAR, s. 185; TAßKENT, s. 2.
41 AYDIN, s. 7; EKONOMÞ, s. 37; TAßKENT, s. 1 – 2.
42 AYDIN, s. 6; DEMÞRCÞOÝLU, Murat: YargÑtay KararlarÑ IàÑÜÑnda Sorularla 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ, Þstanbul – 2007, s. 123;
ELMAS, s. 89; EREN, s. 1210 – 1211.
43 ASTARLI, s. 38; MOLLAMAHMUTOÝLU, s. 463; NARMANLIOÝLU, Ünal: Þà Hukuku, Ferdi Þà Þliàkileri, Cilt – I, Þzmir, s.
227.
44 ASTARLI, s. 37; AYDIN, s. 7.
45 ASTARLI, s. 40; AYDIN, s. 7.
46 AYDIN, s. 8. Yarg 9. HD, 25.09.2008 T, 2008/1888 E,
2008/25058 K: “…Somut olayda sakat statüsünde çalÑàan
davacÑnÑn performansÑnÑn düàük olduÜu gerekçesi ile ià
sözleàmesinin feshedilmek istendiÜi, ancak ià güvencesi
hükümlerinin getireceÜi külfetlerden kaçÑnmak amacÑyla
ià sözleàmesinin anlaàma suretiyle sona erdirildiÜine dair
belgenin davacÑya imzalattÑrÑldÑÜÑ, davacÑya anlaàma karàÑlÑÜÑnda ihbar ve kÑdem tazminatÑ ile izin ve son aya iliàkin ikramiyesinin ödendiÜinin belirtildiÜi anlaàÑlmaktadÑr.
Ancak ià sözleàmesi feshedilecek iàçiye zaten ihbar ve kÑdem tazminatÑ ile diÜer iàçilik alacaklarÑnÑn ödenmesi yasa
gereÜidir. DavacÑnÑn söz konusu tazminat ve alacaklarÑn
ödenmesi için ià sözleàmesinin anlaàma ile sona erdirilmesini istemesinde somut olay bakÑmÑndan makul bir yararÑ
bulunmamaktadÑr. Mahkemece ià sözleàmesi davalÑ iàverence feshedildiÜi kabul edilmesine raÜmen feshin davacÑnÑn
yaàÑ, vasÑfsÑz olmasÑ, saÜlÑk durumu ve iàin özelliÜi nedeni
ile zorunlu nedene dayandÑÜÑ belirtilmiàtir. Ancak, zorunlu
nedenlerle de olsa ià sözleàmesinin Þà Kanunu’nun 17. maddesi uyarÑnca feshi halinde aynÑ Kanunun 19. maddesinde
belirtilen àekli koàullarÑn yerine getirilmesi gerekir. DavacÑnÑn ià sözleàmesi yazÑlÑ bir fesih bildiriminde bulunulmadan
ve performans düàüklüÜüne dayanÑlmasÑna raÜmen fesihten
önce savunmasÑ istenmeden feshedilmià olduÜundan geçerli
nedene dayanmadÑÜÑ kabul edilmelidir...”, Sinerji Mevzuat
ve Þçtihat ProgramÑ.
47 ASTARLI, s. 40.
48 ÇÞL, s. 25.
EYLÜL ’11
49 ASTARLI, s. 41.
50 ASTARLI, s. 41.
51 ASTARLI, s. 41.
52 ASTARLI, s. 41 – 42.
53 ßAKAR, s. 186; TAßKENT, s. 3; Yarg. 9.HD, 17.12.2009
T, 12538 E., 355588 K (Bkz, Taàkent, s. 3). Yarg. 9.HD,
13.10.2008 T, 2008/34079 E, 2008/26691 K: “Somut olayda
davacÑnÑn tazminatlarÑ ödenmek koàulu ile istifa ettiÜi àeklinde dilekçe vermesi hayatÑn olaÜan akÑàÑna uygun deÜildir.
DavacÑnÑn àarta baÜlÑ istifasÑnÑn ikale kabul edilmesi bir anlamda doÜru ise de, davacÑ iàçinin bu àekilde fesihte makul
bir yararÑ bulunmamaktadÑr. Sendika üyesi olan davacÑdan
ià güvencesi hükümlerinden yararlanmasÑnÑn engellenmesi
ve kÑdem tazminatÑnÑn ödenmesi için dilekçe alÑndÑÜÑ, davacÑnÑn ayrÑlma iradesinin bulunmadÑÜÑ, ià sözleàmesinin
davalÑ iàveren tarafÑndan feshedildiÜi anlaàÑlmaktadÑr. OlaylarÑn geliàimi de feshin sendikal nedene dayandÑÜÑnÑ göstermektedir. Mahkemece yazÑlÑ àekilde davanÑn kabulü yerine
reddi isabetsizdir.”, Sinerji Mevzuat ve Þçtihat ProgramÑ.
54 Yarg. 9.HD, 25.09.2008 T., 1888 E., 25058 K (Bkz. TAßKENT,
s. 4); Yarg 9.HD, 05.04.2010 T., 2009/18811 E, 2010/9254 K,
Sinerji Mevzuat ve Þçtihat ProgramÑ. Yarg 9. HD, 28.09.2010
T, 2008/34779 E, 2010/26096 K: “Þàçinin istifa dilekçesindeki iradesinin fesada uÜratÑlmasÑ da sÑkça karàÑlaàÑlan bir
durumdur. Þàverence tazminatlarÑn derhal ödenmesi ve benzeri baskÑlarla iàçiden yazÑlÑ istifa dilekçesi vermesini talep
etmesi ve iàçinin buna uymasÑ gerçek bir istifa iradesinden
söz edilemez. Bu halde feshin iàverence gerçekleàtirildiÜi
kabul edilmelidir.
Þàverenin haklÑ fesih nedenlerine dayanarak iàçiye istifa dilekçesi vermesi halinde baskÑ uygulamasÑ sonucu düzenlenen istifa dilekçesine de gerçek anlamda istifa olarak deÜer vermek mümkün olmaz. Dairemizce bu gibi hallerde
feshin iàverence gerçekleàtirildiÜi, ancak iàveren feshinin
haklÑ olup olmadÑÜÑnÑ deÜerlendirilmesi gerektiÜi kabul
edilmektedir (YargÑtay 9.HD. 3.7.2007 gün 2007/14407 E,
2007/21552 K.).
Þàçinin haklÑ nedenle derhal fesih nedenleri mevcut olduÜu
ve buna uygun biçimde bir fesih yoluna gideceÜi sÑrada,
iradesi fesada uÜratÑlarak iàverence istifa dilekçesi alÑnmasÑ
durumunda da istifaya geçerlilik tanÑnmasÑ doÜru olmaz. Bu
ihtimalde ise iàçinin haklÑ olarak sözleàmesini feshettiÜi sonucuna varÑlmalÑdÑr.
Þstifa belgesine dayanÑlmakla birlikte iàçiye ihbar ve kÑdem
tazminatlarÑnÑn ödenmià olmasÑ, Türkiye Þà Kurumuna yapÑlan bildirimde iàveren feshinden söz edilmesi gibi çeliàkili
durumlarda, her bir somut olay yönünden bu çeliàkinin istifanÑn geçerliliÜine etkisinin deÜerlendirilmesi gerekir.
Þstifa belgesindeki ifadenin genel bir içerik taàÑmasÑ durumunda, iàçinin dava dilekçesinde somut sebepleri belirtmesinde hukuka aykÑrÑ bir yön bulunmamaktadÑr. Bu halde de
istifanÑn ardÑndaki gerçek durum araàtÑrÑlmalÑdÑr.
Þà sözleàmesinin istifa ile sona ermesi halinde iàçinin ià
güvencesi hükümlerinden yararlanmasÑ mümkün olmadÑÜÑ
gibi, ihbar ve kÑdem tazminatlarÑna da hak kazanÑlamaz.
Bundan baàka iàçinin iàverene ihbar tazminatÑ ödemesi yükümü ortaya çÑkabileceÜinden istifa türündeki belgelerin
titizlikle ele alÑnmasÑ gerekir. Þmzaya itiraz ya da metin kÑs-
SßCßL
mÑna ilaveler yapÑldÑÜÑ itirazÑ mutlak olarak teknik yönden
incelenmelidir.
Þstifa halinde dahi iàçiye kÑdem tazminatÑ ödeneceÜini öngören sözleàme hükümleri ile iàyeri uygulamalarÑ 4857 sayÑlÑ
Þà Kanununun sistemi içinde geçerli olup, bu halde kÑdem
tazminatÑnÑ 1475 sayÑlÑ yasanÑn 14. maddesine göre hesaplanmalÑ ve anÑlan maddedeki kÑdem tazminatÑ tavanÑ gözetilmelidir. Belirtmek gerekir ki, sözü edilen yasada düzenlenen kÑdem tazminatÑ tavanÑ mutlak emredici niteliktedir.
Somut olayda davacÑ iàçi iàyerinde 20 yÑldan fazla süreyle
çalÑàmÑàtÑr. 16.3.2006 tarihli istifa dilekçesi mevcut ise de,
aynÑ tarihli ibranamede sadece izin ücreti tahakkuk ettirilmià
olup, sözü belgeyi davacÑ iàçi imzalamamÑàtÑr. Bu durum da
davacÑnÑn gerçekte istifa iradesinin bulunmadÑÜÑnÑ göstermektedir. DavacÑ tanÑklarÑ da iàyerinde çalÑàmÑà kiàiler olup,
emeklilik sebebiyle ayrÑlanlar için dahi ödeme öncesinde
istifa dilekçesi alÑndÑÜÑna dair açÑklamalarda bulunmuàlardÑr.
Bu durumda istifa dilekçesine deÜer verilerek sonuca gidilmesi hatalÑ olmuàtur.
Öte yandan davacÑnÑn ià sözleàmesinin sona erdiÜi tarihte
27 yÑla yakÑn hizmeti olup 9705 gün prim ödemesi bulunmaktadÑr. Þàten ayrÑlma tarihinde 43 yaàÑnda olan davacÑ
bir yÑl kadar bekledikten sonra yaàlÑlÑk aylÑÜÑ baÜlanmÑàtÑr.
DavacÑnÑn iàten ayrÑlma tarihinde yürürlükte olan 506 sayÑlÑ
YasanÑn geçici 81. maddesine göre yaà hariç emekliliÜe dair
diÜer koàullarÑ haiz olduÜu görülmektedir. DavacÑ iàçi iàten
ayrÑldÑktan sonra baàka bir iàte çalÑàmaksÑzÑn yaàÑn dolmasÑnÑ beklemià ve bir yÑl sonra baàvurusunda yaàlÑlÑk aylÑÜÑ baÜlanmÑàtÑr. 1475 sayÑlÑ YasanÑn 15/5. bent hükmüne göre, yaà
koàulu dÑàÑnda yaàlÑlÑk aylÑÜÑ tahsisine dair diÜer kriterlerin
gerçekleàmesi halinde iàçinin iàyerinden kÑdem tazminatÑ
alarak ayrÑlma hakkÑ bulunmaktadÑr. Yasa koyucunun amacÑ, iàyerinde çalÑàarak yÑpranmÑà olan ve bu arada sigortalÑlÑk
yÑlÑ ile prim ödeme süresine ait yükümlülükleri tamamlamÑà
olan iàçinin, emeklilik için belli bir yaàÑ beklemesine gerek
olmadan aktif dönemi sonlandÑrabilmesine imkan tanÑmaktÑr. DavacÑ iàçi bu koàullarÑ haiz olduÜuna ve maddi olgular
da belirtilen àekilde geliàtiÜine göre, davacÑnÑn iàyerinden
ayrÑlÑàÑnÑn 1475 sayÑlÑ YasanÑn 14/5. bent hükmüne uygun
olduÜu kabul edilmelidir. Bu halde ihbar tazminatÑ isteÜine
hak kazanÑlmasÑ mümkün deÜilse de, kÑdem tazminatÑ isteÜinin kabulü yönünde karar verilmelidir. Mahkemece kÑdem
tazminatÑ isteÜinin reddine karar verilmesi hatalÑ olup kararÑn bu yönden bozulmasÑ gerekmiàtir.”, Sinerji Mevzuat ve
Þçtihat ProgramÑ.
55 TAßKENT, s. 4 – 5.
56 ASTARLI, s. 42; ELMAS, s. 87 – 88; ßAKAR, s. 186; TAßKENT,
s. 2.
57 ÇÞL, s. 25; ELMAS, s. 88; TAßKENT, s. 2.
58 Yarg. 9.HD, T: 17.04.2007, E: 2007/1923, K: 2007/11117, “
DavacÑnÑn 1.3.1993 – 1.1.2000 tarihleri arasÑnda ià sözleàmesi
kapsamÑnda görev yaptÑÜÑ ve ià iliàkisinin adi ortaklÑk iliàkisi
kurulmasÑ yönünde bir sözleàme imzalanmasÑ suretiyle karàÑlÑklÑ mutakabatla sona erdiÜi anlaàÑlmaktadÑr. Sözleàmenin
anÑlan sona erme àekline göre, ihbar ve kÑdem tazminatlarÑna hak kazanÑlmasÑna olanak bulunmamaktadÑr. Gerçekten
bu tarihte yürürlükte olan 1475 S. ÞK’nun ihbar tazminatÑnÑ
düzenleyen 13. maddesi ile kÑdem tazminatÑnÑ öngören 14.
maddesinde, ià sözleàmesinin karàÑlÑklÑ iradelerin birleàmesi
91
EYLÜL ’11
SßCßL
suretiyle sona erdirilmesinde ihbar ve kÑdem tazminatlarÑna
hak kazanÑlacaÜÑna dair bir hüküm bulunmamaktadÑr. DavacÑnÑn anÑlan tazminat isteklerinin reddi gerekirken yazÑlÑ
àekilde isteklerin kabulü hatalÑ olmuàtur.” Bkz. ÇÞL, dn. 25,
s. 34.
sat Dergisi, Cilt: 20 SayÑ: 6 – Cilt: 21 SayÑ: 1, MayÑs/AÜustos
2007.
•
AYBAY, AydÑn: Borçlar Hukuku Dersleri, Ankara – 1979.
•
AYDIN, Ufuk: Çimento Þàveren Dergisi, MayÑs – 2004,
http://www.ceis.org.tr/index.cfm?sayfa=dergi&sub=goster&
Yil=2004&RecID=12.
•
BAßTUÝ, Þrfan: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Þzmir –
1977.
•
BÞRSEN, Kefalettin: Borçlar Hukuku Dersleri, Birinci Kitap,
BorçlarÑn Umumî Hükümleri, Üçüncü BasÑ, Þstanbul – 1954.
•
CÞHANGÞROÝLU, Celal: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler,
Yeniden Gözden Geçirilmià 4. BasÑ, Þzmir – 1999.
•
ÇELÞK, Nuri: Þà Hukuku Dersleri, Yenilenmià 21. BasÑ, Þstanbul – AÜustos, 2008.
•
ÇÞL, ßahin: Þbra Sözleàmesi ile Þkale Sözleàmesinin Þà Güvencesine Etkileri, MESS Sicil Þà Hukuku Dergisi, SayÑ: 7,
YÑl: 2, Eylül – 2007.
•
DELÞDUMAN, Seyithan: MalvarlÑÜÑnÑn Terki Suretiyle Konkordato,
http://www.e-akademi.org/makaleler/sdeliduman-4.htm.
•
DEMÞRCÞOÝLU, Murat: YargÑtay KararlarÑ IàÑÜÑnda Sorularla
4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ, Þstanbul – 2007.
•
EKONOMÞ, Münir: TebliÜ, Þà Kanunu ve Sendikalar Kanununda YapÑlmasÑ Düàünülen DeÜiàikliklerin Sanayie Etkileri, TÞSK YayÑnÑ, Ankara – 1992.
•
ELMAS, Serkan: Türk Þà Hukukunda Þkale, Kamu – Þà Dergisi, Cilt: 11, S: 1, 2009.
•
EREN, Fikret: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Gözden
Geçirilmià 8. BasÑ, Ekim – 2003.
61 Yarg. 9.HD., E: 2007/6998, K: 2007/7700, Bkz. ASTARLI, dn.
6, s. 38.
•
KILIÇOÝLU, Ahmet M: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler,
2. BasÑ, Ankara – 2002.
62 Yarg. 9.HD., E: 2006/35099, K: 2007/5959, Bkz. ASTARLI,
dn. 6, s. 38.
•
NARMANLIOÝLU, Ünal: Þà Hukuku, Ferdî Þà Þliàkileri, Cilt
– I, Þzmir – 1998.
63 EKONOMÞ, s. 38.
•
ÖNEN, Turgut: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Gözden
Geçirilmià 5. BaskÑ, Ankara – AÜustos, 2009.
•
SAYMEN, Ferit H.: Türk Þà Hukuku, Þstanbul – 1954.
•
SEVÞMLÞ, Ahmet: Þà Hukukunda Þbra ve Þkale Sözleàmelerinin Geçerlilik KoàullarÑ konusundaki Geliàmelere Þlave, Sicil
Dergisi, Eylül – 2009.
•
ßAKAR, Müjdat: Þà Hukukunun Yeni Meselesi: Bozma (Þkale) Sözleàmelerinin Hukukî Durumu, YaklaàÑm Dergisi, YÑl:
17, SayÑ: 204, AralÑk – 2009.
•
TAßKENT, Savaà: Þà Sözleàmesinin Þkale Yolu ile Sona Erdirilmesi, Kamu – Þà Dergisi, Cilt: 11, SayÑ: 4, 2011.
•
TEKÞNAY, Sulhi S.: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Yeniden Gözden geçirilmià ve Geniàletilmià Yedinci BaskÑ, Þstanbul – 1993.
•
TURANBOY, Nuri: Þbra Sözleàmesi, Ankara – 1998.
59 ASTARLI, s.34.
60 Yarg. 9.HD., T:19.02.2007, E: 2007/3713, K: 2007/4229,
Bkz. ASTARLI, s. 33 vd.; Yarg. 9.HD., T: 19.02.2007, E:
2007/3613, K: 2007/4552, Bkz. http://www.calismatoplum.
org/sayi14/yargitay/9dare/17doc. AynÑ yönde, Yarg. 9. HD,
14.04.2008 T, 2008/9199 E, 2008/8642 K, Sinerji Mevzuat
ve Þçtihat ProgramÑ. Yarg. 9. HD, 14.04.2008 T, 2008/9198
E.,2008/8641 K: “…Somut uyuàmazlÑkta, toplu iàçi çÑkarma
kuralÑna baàvuran davalÑ iàveren, öncelikle gönüllü olanlarÑ çÑkaracaÜÑnÑ belirtmià olup, davacÑ bu iàlemi kabul ederek, emekliliÜe hak kazanmasÑ nedeni ile ihbar tazminatÑ
da ödenerek ià sözleàmesinin feshedilmesini kabul etmiàtir.
Toplu iàçi çÑkarmada gönüllü iàçilerin iradesine öncelik verilmesi ve iàçi tarafÑndan bu icabÑn kabul edilmesi halinde,
karàÑlÑklÑ olarak ià sözleàmesinin anlaàma yolu ile bozulmasÑ
söz konusu olduÜundan, bu iàlemde artÑk iàverenin toplu
iàçi çÑkarmaya konu ettiÜi fesih nedenlerinin geçerli olup
olmadÑÜÑ araàtÑrÑlmamalÑdÑr. Bir baàka anlatÑmla ikale sözleàmesinin bulunduÜu durumda, feshin son çare veya iàçinin
seçiminin objektif ölçütlere uygun olup olmadÑÜÑ ayrÑca yargÑ denetimine tabi tutulamamalÑ, iàçinin iradesini sakatlayan
bir durum olmadÑÜÑ sürece iàe iade konusu yapÑlamamalÑdÑr.
DavacÑnÑn iradesinin sakatlayan bir durum söz konusu olmadÑÜÑ gibi, bu konuda somut bir kanÑtta sunulamamÑàtÑr.
Þhbar tazminatÑnÑn ödenmesi sonuca etkili deÜildir. DavanÑn
reddi yerine yazÑlÑ àekilde kabulü hatalÑ bulunmuàtur…”, Sinerji Mevzuat ve Þçtihat ProgramÑ.
64 AYDIN, s. 9; TAßKENT, s. 2.
65 Yarg. 9.HD., T: 15.03.2003 E: 2004/13437, K: 2005/8514,
“1475 S. ÞK’nun 14. maddesinde kÑdem tazminatÑna hak
kazandÑran haller sayÑlmÑà olup, ià iliàkisinin iàçinin iradesiyle bir baàka hukukî iliàkiye geçmek için sonlandÑrÑlmasÑ
adÑ geçen tazminata hak kazandÑran haller arasÑnda gösterilmemiàtir. Bu durumda ià sözleàmesi, davacÑnÑn davalÑya
ait minibüsü kiralamasÑ suretiyle sona erdiÜinden, ihbar ve
kÑdem tazminatlarÑna hak kazanÑlmasÑna olanak bulunmamaktadÑr.” Bkz. ÇÞL, dn. 24, s. 34.
66 RG T: 08/09/1999, RG S: 23810.
67 RG T: 16/06/2006, RG S: 26200.
68 EKONOMÞ, s. 42 – 43.
KAYNAKLAR
•
ASTARLI, Muhittin: Toplu Þàçi ÇÑkarma KapsamÑnda Öncelikli Olarak Þàten ÇÑkarÑlmayÑ Kabul Eden Þàçilerle Þàveren
ArasÑnda Bir Þkale Sözleàmesinin YapÑlmÑà OlduÜu Kabul
Edilebilir mi?, Karar Þncelemesi, TÜHÞS Þà Hukuku ve Þkti-
92
EYLÜL ’11
SßCßL
Prof. Dr. A. Murat DEMÜRCÜOØLU
YÍldÍz Teknik Üniversitesi Üktisadi ve Üdari Bilimler Fakültesi
ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi ile Ülgili DanÍÛtay’Ín
VerdiÙi Son Yürütmeyi Durdurma KararlarÍnÍn
DeÙerlendirilmesi
T.C. DANIÚTAY
ONUNCU DAÜRE
Esas No: 2010/16633
DavacÑ ve Yürütmenin DurdurulmasÑnÑ
isteyen: Türk Tabipleri BirliÜi
Vekili: Av. M. G.
DavalÑ: ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ/ANKARA
DavanÑn Özeti: 27.11.2010 tarih ve 27768
sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan Þà SaÜlÑÜÑ
ve GüvenliÜi YönetmeliÜinin 4. maddesinin
1. fÑkrasÑnÑn (f) bendinin; 5. maddesinin 1.
fÑkrasÑnda ve 8. maddesinin 1. fÑkrasÑnda yer
alan “gereÜinde” ibarelerinin; 5. maddesinin
2. fÑkrasÑnÑn; 11. maddesinin 3. fÑkrasÑnÑn;
13. maddesinin 3. fÑkrasÑnÑn 3, 4 ve 5. cümlelerinin; Geçici 1. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn
1. cümlesinde yer alan “16.12.2003” ve “BakanlÑkça verilen iàyeri hekimliÜi belgeleri”
ibarelerinin; Geçici 2. maddesinin; Geçici 3.
maddesinin; “iàyeri hekimliÜi çalÑàma sözleàmesi” baàlÑklÑ Ek-3’ün hukuka ve hizmet
gereklerine aykÑrÑ olduklarÑ iddiasÑyla; aynÑ
YönetmeliÜin 4. maddesinin; 9. maddesinin;
10. maddesinin; 11. maddesi ile 13. maddesinin ise eksik düzenlenmià olduÜu iddiasÑyla iptali ve yürütülmelerinin durdurulmasÑ
istenilmektedir.
DanÑàtay Tetkik Hakimi: N. D. Ç.
Düàüncesi: 4857 sayÑlÑ Yasa ile 3146 sayÑlÑ
Yasa hükümlerinin Dairemizin E:2004/1253
ve E:2009/16602 sayÑlÑ kararlarÑyla birlikte incelenmesinden; 16.12.2003 tarihinden
önce Türk Tabipleri BirliÜi tarafÑndan verilen iàyeri hekimliÜi sertifikalarÑ geçerliliÜini
korurken, bu tarihten sonra anÑlan Birlikçe düzenlenen eÜitimlerin ve bu eÜitimler
sonucu verilen sertifikalarÑn geçersiz olduÜu; BakanlÑk ve ÇASGEM’in ise, yalnÑzca
15.8.2009 tarihinden itibaren düzenleyeceÜi
iàyeri hekimliÜi eÜitim programlarÑnÑn ve bu
93
EYLÜL ’11
SßCßL
eÜitimler sonucu vereceÜi sertifikalarÑn geçerli kabul edilebileceÜi; 15.8.2009 tarihli
YönetmeliÜe istinaden BakanlÑkça yetkilendirilen eÜitim kurumlarÑnca verilen eÜitimlerin (ià ve meslek hastalÑklarÑ yan dal uzmanlÑÜÑna yönelik olarak üniversitelerce verilen
eÜitimler hariç) ise geçerli kabul edilmesine
hukuken olanak bulunmadÑÜÑ açÑktÑr.
Bu itibarla, 16.12.2003-15.8.2009 tarihleri
arasÑnda BakanlÑkça verilen iàyeri hekimliÜi
sertifikalarÑ ile 15.8.2009 tarihli YönetmeliÜe
dayalÑ olarak yetkilendirilen eÜitim kurumlarÑnca verilen eÜitimleri geçerli kabul eden
YönetmeliÜin Geçici 1. maddesinde yer alan
“BakanlÑkça verilen iàyeri hekimliÜi belgeleri” ibaresi ile Geçici 3. maddesinde hukuka
uygunluk bulunmamaktadÑr.
AçÑklanan nedenle, yürütmenin durdurulmasÑ isteminin kÑsmen kabulü ile YönetmeliÜin Geçici 1. maddesinde yer alan “BakanlÑkça verilen iàyeri hekimliÜi belgeleri”
ibaresi ile Geçici 3. maddesinin yürütülmesinin durdurulmasÑ; YönetmeliÜin dava konusu edilen diÜer kÑsÑmlarÑna yönelik olarak
ise istemin reddi gerektiÜi düàünülmektedir.
DanÑàtay SavcÑsÑ: E. Ö.
Düàüncesi: Yürütmenin durdurulmasÑna karar verilebilmesi için, 2577 sayÑlÑ Þdari
YargÑlama Usulü Kanununun 27 nci maddesinde öngörülen koàullarÑn gerçekleàmediÜi anlaàÑldÑÜÑndan, istemin reddi gerekeceÜi
düàünülmektedir.
TÜRK MÜLLETÜ ADINA
Hüküm veren DanÑàtay Onuncu Dairesince gereÜi görüàüldü:
Dava; 27.11.2010 tarih ve 27768 sayÑlÑ
Resmi Gazete’de yayÑmlanan Þà SaÜlÑÜÑ ve
GüvenliÜi YönetmeliÜinin 4. maddesinin 1.
fÑkrasÑnÑn (f) bendinin; 5. maddesinin 1. fÑkrasÑnda ve 8. maddesinin 1. fÑkrasÑnda yer
alan “gereÜinde” ibarelerinin; 5. maddesinin
2. fÑkrasÑnÑn; 11. maddesinin 3. fÑkrasÑnÑn;
13. maddesinin 3. fÑkrasÑnÑn 3, 4 ve 5. cümlelerinin; Geçici 1. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn
1. cümlesinde yer alan “16.12.2003” ve “Ba-
94
kanlÑkça verilen iàyeri hekimliÜi belgeleri”
ibarelerinin; Geçici 2. maddesinin; Geçici 3.
maddesinin; “iàyeri hekimliÜi çalÑàma sözleàmesi” baàlÑklÑ Ek-3’ün hukuka ve hizmet
gereklerine aykÑrÑ olduklarÑ iddiasÑyla; aynÑ
YönetmeliÜin 4. maddesinin; 9. maddesinin;
10. maddesinin; 11. maddesi ile 13. maddesinin ise eksik düzenlenmià olduÜu iddiasÑyla iptali ve yürütülmelerinin durdurulmasÑ
istemiyle açÑlmÑàtÑr.
Þàyeri hekimliÜi, iàçi ve iàverenler ya da
temsilcilerine yönelik olarak, öncelikle koruyucu ve önleyici saÜlÑk hizmetini, herhangi bir kaza veya acil durum halinde ise ilk
yardÑm ve acil müdahale hizmetlerini içeren
bir uygulama olup; mevzuatÑmÑza ilk olarak
1593 sayÑlÑ Umumi HÑfzÑssÑhha Kanunu’nun
180. maddesiyle girmiàtir. ArdÑndan, Mülga
506 sayÑlÑ YasanÑn 114. maddesi ile Þàçi SaÜlÑÜÑ ve ià GüvenliÜi TüzüÜü’nün 91. maddesinde de iàyerlerinde görevlendirilecek hekimlere yönelik düzenlemelere yer verilmià
ve bu hükümlere dayalÑ olarak 4.7.1980 tarih ve 17037 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan “Þàyeri Hekimlerinin ÇalÑàma ßartlarÑ ile
Görev ve Yetkileri HakkÑnda Yönetmelik”
yürürlüÜe konulmuàtur.
10.6.2003 tarihinde yürürlüÜe giren 4857
sayÑlÑ ià Kanunu’nun 81. maddesinde iàyeri hekimliÜi uygulamasÑna yönelik olarak
yeni düzenlemeler getirilmesi üzerine, anÑlan maddeye dayalÑ olarak 16.12.2003 tarih
ve 25318 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan
“Þàyeri SaÜlÑk Birimleri ve Þàyeri Hekimlerinin Görevleri ile ÇalÑàma Usul ve EsaslarÑ HakkÑnda Yönetmelik” kabul edilmià; bu
YönetmeliÜin bazÑ maddelerinin iptali istemiyle Türk Tabipleri BirliÜi tarafÑndan Dairemizin E:2004/1253 sayÑlÑ esasÑna kayden açÑlan dava sonucunda, Dairemizin 28.2.2006
tarih ve K:2006/1658 sayÑlÑ kararÑyla, özetle;
dava konusu YönetmeliÜin ilgili maddelerinde, iàyeri hekimliÜi eÜitiminin ÇalÑàma ve
Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ ile bu BakanlÑÜa
baÜlÑ ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik EÜitim ve
AraàtÑrma Merkezince (ÇASGEM) verilebile-
EYLÜL ’11
ceÜinin öngörüldüÜü; ancak YönetmeliÜin
dayanaÜÑ olan 4857 sayÑlÑ YasanÑn 81. maddesinde adÑ geçen BakanlÑÜa ve ÇASGEM’e
söz konusu eÜitimi vermeleri hususunda bir
yetki tanÑnmadÑÜÑ gibi; her iki idarenin teàkilat yasalarÑnda da bu noktada görev ve yetkileri bulunmadÑÜÑ; ayrÑca, TÑpta UzmanlÑk
TüzüÜü uyarÑnca, iàyeri hekimliÜinin bir yan
dal uzmanlÑÜÑ olduÜu; dolayÑsÑyla söz konusu eÜitimin yalnÑzca üniversiteler ile eÜitim
ve araàtÑrma hastanelerince verilebileceÜi; bu nedenle, anÑlan eÜitimin ÇalÑàma ve
Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ ile bu BakanlÑÜa
baÜlÑ ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik EÜitim ve
AraàtÑrma Merkezince (ÇASGEM) verilebileceÜine yönelik olarak düzenleme getiren
dava konusu yönetmelik hükümlerinde hukuka uyarlÑk bulunmadÑÜÑ; öte yandan, 6023
sayÑlÑ Türk Tabipleri BirliÜi Kanunu’nun
incelenmesinden; anÑlan eÜitimi verme hususunda Türk Tabipleri BirliÜi veya tabip
odalarÑnÑn da herhangi bir görev ve yetkisi
olmadÑÜÑ, bu nedenle davacÑ BirliÜin, iàyeri
hekimliÜi eÜitimi verme konusunda kendilerinin yetkili olduÜu yolundaki iddiasÑna
itibar edilmediÜi gerekçeleriyle anÑlan YönetmeliÜin eÜitim ve sertifika verilmesine
iliàkin maddelerinin iptaline karar verilmià;
bu karar, idari Dava Daireleri Kurulu’nun
4.3.2010 tarih ve E:2006/2861, K:2010/430
sayÑlÑ kararÑyla onanmÑàtÑr.
Dairemizin yukarÑda aktarÑlan kararÑ üzerine, 26.5.2008 tarihinde yürürlüÜe giren
5763 sayÑlÑ Yasayla; 4857 sayÑlÑ ià Kanunu,
3146 sayÑlÑ ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑnÑn Teàkilat ve Görevleri HakkÑnda
Kanun ve 7460 sayÑlÑ ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik EÜitim ve AraàtÑrma Merkezi Teàkilat Kanunu’nda deÜiàiklikler yapÑlmÑà; TÑpta
UzmanlÑk TüzüÜü 31.12.2009 tarihi itibariyle
yürürlükten kaldÑrÑlmÑà, 18.7.2009 tarihinde
yürürlüÜe giren TÑpta ve Dià HekimliÜinde
UzmanlÑk EÜitimi YönetmeliÜinde ise iàyeri
hekimliÜi yan dal olmaktan çÑkarÑlmÑàtÑr. Bu
deÜiàikliklere dayanÑlarak, iàyeri hekimliÜi
ile ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑna iliàkin düzen-
SßCßL
lemeler tek yönetmelikte birleàtirilmek suretiyle, 15.8.2009 tarih ve 27320 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan “Þàyeri SaÜlÑk ve
Güvenlik Birimleri ile Ortak SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri HakkÑnda Yönetmelik” kabul edilmià; söz konusu YönetmeliÜin iàyeri
hekimlerine yönelik bazÑ maddelerine karàÑ
Türk Tabipleri BirliÜi tarafÑndan Dairemizin E:2009/16602 ve E:2010/696 sayÑlÑ esaslarÑna kayden davalar açÑlmÑà; Dairemizce,
E:2009/16602 sayÑlÑ dosyada, mevcut yasal
düzenlemeler uyarÑnca, davalÑ BakanlÑk ile
ÇASGEM tarafÑndan iàyeri hekimliÜi eÜitimi
ve sertifikasÑnÑn düzenlenebileceÜi; ancak
BakanlÑÜÑn diÜer eÜitim kurumlarÑnÑ akredite etme yetkisinin bulunmadÑÜÑ gerekçesiyle eÜitim kurumlarÑnÑn yetkilendirilmesine yönelik uygulama iàleminin yürütülmesi
durdurulmuàtur. Bunu takiben 4857 sayÑlÑ
ià Kanunu ile 3146 sayÑlÑ ÇalÑàma ve Sosyal
Güvenlik BakanlÑÜÑnÑn Teàkilat ve Görevleri
HakkÑnda Kanunda, 1.8.2010 tarihinde yürürlüÜe giren 6009 sayÑlÑ Yasayla deÜiàiklikler yapÑlmÑàtÑr.
6009 sayÑlÑ Yasayla yapÑlan deÜiàiklikler
uyarÑnca; 4857 sayÑlÑ YasanÑn 2. ve 81. maddeleri ile 3146 sayÑlÑ YasanÑn 12. maddesinde, “iàyeri hekimi”, “ortak saÜlÑk ve güvenlik birimi” ile “eÜitim kurumu”nun tanÑmlarÑ
yapÑlmÑà ve BakanlÑÜa, daha önceki yasal
düzenlemelerle tanÑnan “iàyeri hekimliÜi
eÜitimini bizzat verme” yetkisinin yanÑnda,
“iàyeri hekimliÜi eÜitimi vermek üzere eÜitim kurumlarÑnÑ akredite etme” yetkisi de
tanÑnmÑàtÑr.
Dava konusu Yönetmelik, 6009 sayÑlÑ Yasayla deÜiàik 4857 sayÑlÑ YasanÑn 2. ve 81.
maddeleri ile 3146 sayÑlÑ YasanÑn 2. ve 12.
maddelerine dayanÑlarak hazÑrlanmÑà olup;
Þà Kanunu kapsamÑnda yer alan ve devamlÑ
olarak en az elli iàçi çalÑàtÑrÑlan iàyerlerine
yönelik olarak, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi hizmetlerini yürütmek üzere kurulacak iàyeri
saÜlÑk ve güvenlik birimlerinin kuruluàu ile
ortak saÜlÑk ve güvenlik birimlerinin belgelendirilmeleri, yetki belgelerinin iptali,
95
EYLÜL ’11
SßCßL
görev, yetki ve sorumluluklarÑna dair usul
ve esaslarÑ düzenlemektedir. Söz konusu
YönetmeliÜin 22. maddesiyle de, 15.8.2009
tarih ve 27320 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan “Þàyeri SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri ile
Ortak SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri HakkÑnda Yönetmelik” yürürlükten kaldÑrÑlmÑàtÑr.
YönetmeliÜin Geçici 1. maddesinin 1.
cümlesinde yer alan “BakanlÑkça verilen iàyeri hekimliÜi belgeleri” ibareleri ile Geçici
3. maddesine yönelik olarak;
Geçici 1. maddede, 16.1.2003 tarihinden
önce verilen iàyeri hekimliÜi belgeleri ile BakanlÑkça verilen iàyeri hekimliÜi belgelerinin
geçerli olduÜu; Geçici 3. maddesinde ise, Þàyeri SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri ile Ortak
SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri HakkÑnda Yönetmelik kapsamÑnda yetkilendirilmià eÜitim
kurumlarÑnca düzenlenen eÜitimleri tamamlayanlarÑn, bu Yönetmelik kapsamÑnda yer
alan eÜitimleri tamamlamÑà sayÑlacaklarÑ ve
düzenlenecek sÑnavlara katÑlmaya hak kazanacaklarÑ kurallarÑna yer verilmiàtir.
YukarÑda aktarÑlan mevzuat hükümleriyle
Dairemiz kararlarÑnÑn birlikte incelenmesinden görüleceÜi üzere; 16.12.2003 tarihinden
önce Türk Tabipleri BirliÜi tarafÑndan verilen iàyeri hekimliÜi sertifikalarÑ geçerliliÜini
korurken, bu tarihten sonra anÑlan Birlikçe düzenlenen eÜitimlerin ve bu eÜitimler
sonucu verilen sertifikalarÑn geçersiz olduÜu; BakanlÑk ve ÇASGEM’in ise, yalnÑzca
15.8.2009 tarihinden itibaren düzenleyecekleri iàyeri hekimliÜi eÜitim programlarÑnÑn
ve bu eÜitim sonucu verdikleri sertifikalarÑn
geçerli kabul edilebileceÜi; 15.8.2009 tarihli
YönetmeliÜe istinaden BakanlÑkça yetkilendirilen eÜitim kurumlarÑnca verilen eÜitimlerin (ià ve meslek hastalÑklarÑ yan dal uzmanlÑÜÑna yönelik olarak üniversitelerce verilen
eÜitimler hariç) ise geçerli kabul edilmesine
hukuken olanak bulunmadÑÜÑ hususunda
duraksama bulunmamaktadÑr.
Buna göre; dava konusu YönetmeliÜin
Geçici 1. maddesindeki düzenlemenin aksine, davalÑ BakanlÑkça verilen iàyeri hekim-
96
liÜi belgelerinin tamamÑnÑn tarih sÑnÑrlamasÑ
olmaksÑzÑn geçerli kabul edilmesi, yukarÑda
özetlenen E:2004/1253 sayÑlÑ Dairemiz kararÑ uyarÑnca mümkün deÜildir. Zira, davalÑ
BakanlÑkça 16.12.2003 ile 15.8.2009 tarihleri
arasÑnda düzenlenen iàyeri hekimliÜi sertifika programlarÑ, yasal dayanaktan yoksun
olmasÑ nedeniyle iptal hükmüne baÜlanan
16.12.2003 tarihli Yönetmelik maddelerine
dayanÑlarak düzenlenen eÜitim programlarÑ olup, bu eÜitimler sonucu verilen sertifikalarÑn, dava konusu Yönetmelikle, yargÑ
kararÑnÑ aàar nitelikte (16.12.2003-15.8.2009
tarihleri arasÑnda düzenlenen sertifikalarÑ da
kapsayacak àekilde) geçerli kÑlÑnmasÑ hukuk
devleti ilkesiyle de baÜdaàmayacaktÑr.
YönetmeliÜin dava konusu Geçici 3.
maddesi ise, Þàyeri SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri ile Ortak SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri HakkÑnda YönetmeliÜin yürürlüÜe girdiÜi
15.8.2009 tarihi itibariyle, davalÑ BakanlÑÜÑn,
eÜitim kurumlarÑnÑ iàyeri hekimliÜi eÜitimi
vermeleri konusunda akredite etme yetkisi
bulunmamasÑna karàÑn, BakanlÑkça verilen
bu yetki çerçevesinde düzenlenen eÜitimlere geçerlilik atfetmesi nedeniyle hukuka
uygun bulunmamaktadÑr.
Bu itibarla, dava konusu YönetmeliÜin
Geçici 1. maddesinde yer alan “BakanlÑkça
verilen iàyeri hekimliÜi belgeleri” ibaresi ile
Geçici 3. maddesi hukuka aykÑrÑ bulunmaktadÑr.
DiÜer taraftan, YönetmeliÜin dava konusu edilen diÜer maddelerine yönelik
olarak, 2577 sayÑlÑ idari YargÑlama Usulü
Kanunu’nun 27. maddesinde öngörülen
koàullarÑn gerçekleàmediÜi sonucuna varÑlmaktadÑr.
AçÑklanan nedenlerle, 2577 sayÑlÑ Þdari
YargÑlama Usulü Kanunu’nun 27. maddesinde öngörülen koàullarÑn gerçekleàtiÜi anlaàÑldÑÜÑndan, yürütmenin durdurulmasÑ isteminin kÑsmen kabulü ile 27.11.2010 tarih ve
27768 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan Þà
SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi YönetmeliÜinin Geçici
1. maddesinde yer alan “BakanlÑkça verilen
EYLÜL ’11
iàyeri hekimliÜi belgeleri” ibaresi ile Geçici
3. maddesinin YÜRÜTÜLMESÞNÞN DURDURULMASINA; adÑ geçen YönetmeliÜin dava
konusu edilen diÜer kÑsÑmlarÑna yönelik
yürütmenin durdurulmasÑ ÞSTEMÞNÞN REDDÞNE, bu kararÑn tebliÜini izleyen günden
itibaren yedi (7) gün içinde DanÑàtay Þdari
Dava Daireleri Kurulu’na itiraz edilebileceÜinin taraflara duyurulmasÑna 3.6.2011 tarihinde oybirliÜiyle karar verildi.
T.C. DANIÚTAY
ONUNCU DAÜRE
Esas No: 2010/16631
DavacÑ ve Yürütmenin DurdurulmasÑnÑ
isteyen: Türk Tabipleri BirliÜi
Vekili: Av. M. G.
DavalÑlar: 1-ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik
BakanlÑÜÑ/ANKARA
2-SaÜlÑk BakanlÑÜÑ/ANKARA
DavanÑn Özeti : 27.11.2010 tarih ve 27768
sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan Þàyeri
Hekimlerinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve
EÜitimleri HakkÑnda YönetmeliÜin 4. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn (ç), (g) ve (h) bentlerinin; 7. maddesinin; 13. maddesinin; 14.
maddesinin; 17. maddesinin 2. fÑkrasÑnÑn
2, 3, 4 ve 5. cümlelerinin; 18. maddesinin
1. fÑkrasÑnÑn (a) bendindeki “10 saat”, (b)
bendindeki “15 saat” ve (c) bendindeki “20
saat” ibarelerinin; 25. maddesinin 1, 2, 3 ve
4. fÑkralarÑnÑn; 30. maddesinin 2. fÑkrasÑnÑn;
33. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn; 35. maddesinin
1. fÑkrasÑnÑn (b) bendinin; 36. maddesinin 1.
fÑkrasÑnÑn; 37. maddesinin; 38. maddesinin;
Geçici 2. maddesinin; Geçici 3. maddesinin;
Geçici 4. maddesinin; “Þàyeri hekimliÜi hizmeti yetki belgesi” baàlÑklÑ Ek-2’nin; “Þàyeri
hekimliÜi çalÑàma sözleàmesi” baàlÑklÑ Ek4’ün; “iàyeri hekimliÜi belgesi” baàlÑklÑ Ek6’nÑn; “iàyeri hekimleri ve eÜiticiler için ihtar
tablosu” baàlÑklÑ Ek-11’in iàyeri hekimlerini
ilgilendiren 1, 2, 3, 4, 5, 7 ve 8 numaralÑ kÑsÑmlarÑnÑn hukuka ve hizmet gereklerine aykÑrÑ olduklarÑ iddiasÑyla; aynÑ YönetmeliÜin
9. maddesinin 4. fÑkrasÑnÑn; 16. maddesinin
SßCßL
1. fÑkrasÑnÑn ve 36. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn
(a) bendinin ise eksik düzenlenmià olduÜu
iddiasÑyla iptali ve yürütülmelerinin durdurulmasÑ istenilmektedir.
DanÑàtay Tetkik Hakimi: N. D. Ç.
Düàüncesi: 4857 sayÑlÑ Yasa ile 3146 sayÑlÑ
Yasa hükümlerinin Dairemizin E:2004/1253
ve E:2009/16602 sayÑlÑ kararlarÑyla birlikte incelenmesinden; 16.12.2003 tarihinden
önce Türk Tabipleri BirliÜi tarafÑndan verilen iàyeri hekimliÜi sertifikalarÑ geçerliliÜini
korurken, bu tarihten sonra anÑlan Birlikçe düzenlenen eÜitimlerin ve bu eÜitimler
sonucu verilen sertifikalarÑn geçersiz olduÜu; BakanlÑk ve ÇASGEM’in ise, yalnÑzca
15.8.2009 tarihinden itibaren düzenleyecekleri iàyeri hekimliÜi eÜitim programlarÑnÑn
ve bu eÜitim sonucu verdikleri sertifikalarÑn
geçerli kabul edilebileceÜi; 15.8.2009 tarihli YönetmeliÜe istinaden BakanlÑkça eÜitim
vermeye yetkili kÑlÑnan eÜitim kurumlarÑnca verilen eÜitimlerin (ià ve meslek hastalÑklarÑ yan dal uzmanlÑÜÑna yönelik olarak
üniversitelerce verilen eÜitimler hariç) ise
geçerli kabul edilmesine hukuken olanak
bulunmadÑÜÑ hususunda duraksama bulunmamaktadÑr.
Bu itibarla, 16.12.2003 ile 15.8.2009 tarihleri arasÑndaki dönemde sertifikalandÑrÑlan
iàyeri hekimlerinin sertifika ve vizelerinin
geçerliliÜini koruyan YönetmeliÜin Geçici
3. maddesi ile 15.8.2009 tarihli YönetmeliÜe
dayalÑ olarak yetkilendirilen eÜitim kurumlarÑnca verilen eÜitimleri geçerli kabul eden
Geçici 4. maddesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadÑr.
AçÑklanan nedenle, yürütmenin durdurulmasÑ isteminin kÑsmen kabulü ile YönetmeliÜin Geçici 3. ve Geçici 4. maddelerinin
yürütülmesinin durdurulmasÑ; YönetmeliÜin
dava konusu edilen diÜer kÑsÑmlarÑna yönelik olarak ise istemin reddi gerektiÜi düàünülmektedir.
DanÑàtay SavcÑsÑ: Þ. T.
Düàüncesi: Yürütmenin durdurulmasÑna karar verilebilmesi için, 2577 sayÑlÑ Þdari
97
EYLÜL ’11
SßCßL
YargÑlama Usulü Kanununun 27 nci maddesinde öngörülen koàullarÑn gerçekleàmediÜi anlaàÑldÑÜÑndan, istemin reddi gerekeceÜi
düàünülmektedir.
TÜRK MÜLLETÜ ADINA
Hüküm veren DanÑàtay Onuncu Dairesince gereÜi görüàüldü:
Dava; 27.11.2010 tarih ve 27768 sayÑlÑ
Resmi Gazete’de yayÑmlanan Þàyeri Hekimlerinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve EÜitimleri HakkÑnda YönetmeliÜin 4. maddesinin
1. fÑkrasÑnÑn (ç), (g) ve (h) bentlerinin; 7.
maddesinin; 13. maddesinin; 14. maddesinin; 17. maddesinin 2. fÑkrasÑnÑn 2, 3, 4 ve
5. cümlelerinin; 18. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn
(a) bendindeki “10 saat”, (b) bendindeki “15
saat” ve (c) bendindeki “20 saat” ibarelerinin; 25. maddesinin 1, 2, 3 ve 4. fÑkralarÑnÑn;
30. maddesinin 2. fÑkrasÑnÑn; 33. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn; 35. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn
(b) bendinin; 36. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn;
37. maddesinin; 38. maddesinin; Geçici 2.
maddesinin; Geçici 3. maddesinin; Geçici 4.
maddesinin; “iàyeri hekimliÜi hizmeti yetki
belgesi” baàlÑklÑ Ek-2’nin; “iàyeri hekimliÜi
çalÑàma sözleàmesi” baàlÑklÑ Ek-4’ün; “iàyeri
hekimliÜi belgesi” baàlÑklÑ Ek-6’nÑn; “iàyeri
hekimleri ve eÜiticiler için ihtar tablosu” baàlÑklÑ Ek-11’in iàyeri hekimlerini ilgilendiren
1, 2, 3, 4, 5, 7 ve 8 numaralÑ kÑsÑmlarÑnÑn hukuka ve hizmet gereklerine aykÑrÑ olduklarÑ
iddiasÑyla; aynÑ YönetmeliÜin 9. maddesinin
4. fÑkrasÑnÑn; 16. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn ve
36. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn (a) bendinin ise
eksik düzenlenmià olduÜu iddiasÑyla iptali
ve yürütülmelerinin durdurulmasÑ istemiyle
açÑlmÑàtÑr.
Þàyeri hekimliÜi, iàçi ve iàverenler ya da
temsilcilerine yönelik olarak, öncelikle koruyucu ve önleyici saÜlÑk hizmetini, herhangi bir kaza veya acil durum halinde ise ilk
yardÑm ve acil müdahale hizmetlerini içeren
bir uygulama olup; mevzuatÑmÑza ilk olarak
1593 sayÑlÑ Umumi HÑfzÑssÑhha Kanunu’nun
180. maddesiyle girmiàtir. ArdÑndan, Mülga
98
506 sayÑlÑ YasanÑn 114. maddesi ile Þàçi SaÜlÑÜÑ ve ià GüvenliÜi TüzüÜü’nün 91. maddesinde de iàyerlerinde görevlendirilecek hekimlere yönelik düzenlemelere yer verilmià
ve bu hükümlere dayalÑ olarak 4.7.1980 tarih ve 17037 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan “Þàyeri Hekimlerinin ÇalÑàma ßartlarÑ ile
Görev ve Yetkileri HakkÑnda Yönetmelik”
yürürlüÜe konulmuàtur.
10.6.2003 tarihinde yürürlüÜe giren 4857
sayÑlÑ ià Kanunu’nun 81. maddesinde iàyeri hekimliÜi uygulamasÑna yönelik olarak
yeni düzenlemeler getirilmesi üzerine, anÑlan maddeye dayalÑ olarak 16.12.2003 tarih
ve 25318 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan
“Þàyeri SaÜlÑk Birimleri ve iàyeri Hekimlerinin Görevleri ile ÇalÑàma Usul ve EsaslarÑ
HakkÑnda Yönetmelik” kabul edilmià; bu
YönetmeliÜin bazÑ maddelerinin iptali istemiyle Türk Tabipleri BirliÜi tarafÑndan Dairemizin E:2004/1253 sayÑlÑ esasÑna kayden açÑlan dava sonucunda, Dairemizin 28.2.2006
tarih ve K:2006/1658 sayÑlÑ kararÑyla, özetle;
dava konusu YönetmeliÜin ilgili maddelerinde, iàyeri hekimliÜi eÜitiminin ÇalÑàma ve
Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ ile bu BakanlÑÜa
baÜlÑ ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik EÜitim ve
AraàtÑrma Merkezince (ÇASGEM) verilebileceÜinin öngörüldüÜü; ancak YönetmeliÜin
dayanaÜÑ olan 4857 sayÑlÑ YasanÑn 81. maddesinde adÑ geçen BakanlÑÜa ve ÇASGEM’e
söz konusu eÜitimi vermeleri hususunda bir
yetki tanÑnmadÑÜÑ gibi; her iki idarenin teàkilat yasalarÑnda da bu noktada görev ve yetkileri bulunmadÑÜÑ; ayrÑca, TÑpta UzmanlÑk
TüzüÜü uyarÑnca, iàyeri hekimliÜinin bir yan
dal uzmanlÑÜÑ olduÜu; dolayÑsÑyla söz konusu eÜitimin yalnÑzca üniversiteler ile eÜitim
ve araàtÑrma hastanelerince verilebileceÜi; bu nedenle, anÑlan eÜitimin ÇalÑàma ve
Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ ile bu BakanlÑÜa
baÜlÑ ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik EÜitim ve
AraàtÑrma Merkezince (ÇASGEM) verilebileceÜine yönelik olarak düzenleme getiren
dava konusu yönetmelik hükümlerinde hukuka uyarlÑk bulunmadÑÜÑ; öte yandan, 6023
EYLÜL ’11
sayÑlÑ Türk Tabipleri BirliÜi Kanunu’nun
incelenmesinden; anÑlan eÜitimi verme hususunda Türk Tabipleri BirliÜi veya tabip
odalarÑnÑn da herhangi bir görev ve yetkisi
olmadÑÜÑ, bu nedenle davacÑ BirliÜin, iàyeri
hekimliÜi eÜitimi verme konusunda kendilerinin yetkili olduÜu yolundaki iddiasÑna
itibar edilmediÜi gerekçeleriyle anÑlan YönetmeliÜin eÜitim ve sertifika verilmesine
iliàkin maddelerinin iptaline karar verilmià;
bu karar, idari Dava Daireleri Kurulu’nun
4.3.2010 tarih ve E:2006/2861, K:2010/430
sayÑlÑ kararÑyla onanmÑàtÑr.
Dairemizin yukarÑda aktarÑlan kararÑ üzerine, 26.5.2008 tarihinde yürürlüÜe giren
5763 sayÑlÑ Yasayla; 4857 sayÑlÑ ià Kanunu,
3146 sayÑlÑ ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑnÑn Teàkilat ve Görevleri HakkÑnda
Kanun ve 7460 sayÑlÑ ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik EÜitim ve AraàtÑrma Merkezi Teàkilat Kanunu’nda deÜiàiklikler yapÑlmÑà; TÑpta
UzmanlÑk TüzüÜü 31.12.2009 tarihi itibariyle
yürürlükten kaldÑrÑlmÑà, 18.7.2009 tarihinde
yürürlüÜe giren TÑpta ve Dià HekimliÜinde
UzmanlÑk EÜitimi YönetmeliÜinde ise iàyeri
hekimliÜi yan dal olmaktan çÑkarÑlmÑàtÑr. Bu
deÜiàikliklere dayanÑlarak, iàyeri hekimliÜi
ile ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑna iliàkin düzenlemeler tek yönetmelikte birleàtirilmek suretiyle, 15.8.2009 tarih ve 27320 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan “Þàyeri SaÜlÑk ve
Güvenlik Birimleri ile Ortak SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri HakkÑnda Yönetmelik” kabul edilmià; söz konusu YönetmeliÜin iàyeri
hekimlerine yönelik bazÑ maddelerine karàÑ
Türk Tabipleri BirliÜi tarafÑndan Dairemizin E:2009/16602 ve E:2010/696 sayÑlÑ esaslarÑna kayden davalar açÑlmÑà; Dairemizce,
E:2009/16602 sayÑlÑ dosyada, mevcut yasal
düzenlemeler uyarÑnca, davalÑ BakanlÑk ile
ÇASGEM tarafÑndan iàyeri hekimliÜi eÜitimi
ve sertifikasÑnÑn düzenlenebileceÜi; ancak
BakanlÑÜÑn diÜer eÜitim kurumlarÑnÑ akredite etme yetkisinin bulunmadÑÜÑ gerekçesiyle eÜitim kurumlarÑnÑn yetkilendirilmesine yönelik uygulama iàleminin yürütülmesi
SßCßL
durdurulmuàtur. Bunu takiben 4857 sayÑlÑ
Þà Kanunu ile 3146 sayÑlÑ ÇalÑàma ve Sosyal
Güvenlik BakanlÑÜÑnÑn Teàkilat ve Görevleri
HakkÑnda Kanunda, 1.8.2010 tarihinde yürürlüÜe giren 6009 sayÑlÑ Yasayla deÜiàiklikler yapÑlmÑàtÑr.
6009 sayÑlÑ Yasayla yapÑlan deÜiàiklikler
uyarÑnca; 4857 sayÑlÑ YasanÑn 2. ve 81. maddeleri ile 3146 sayÑlÑ YasanÑn 12. maddesinde, “iàyeri hekimi”, “ortak saÜlÑk ve güvenlik birimi” ile “eÜitim kurumu”nun tanÑmlarÑ
yapÑlmÑà ve BakanlÑÜa, daha önceki yasal
düzenlemelerle tanÑnan “iàyeri hekimliÜi
eÜitimini bizzat verme” yetkisinin yanÑnda,
“iàyeri hekimliÜi eÜitimi vermek üzere eÜitim kurumlarÑnÑ akredite etme” yetkisi de
tanÑnmÑàtÑr.
Dava konusu Yönetmelik, 6009 sayÑlÑ Yasayla deÜiàik 4857 sayÑlÑ YasanÑn 2. ve 81.
maddeleri ile 3146 sayÑlÑ YasanÑn 2. ve 12.
maddelerine ve 1219 sayÑlÑ YasanÑn 12. maddesine dayanÑlarak hazÑrlanmÑà olup; ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi hizmetlerinde görevli iàyeri
hekimlerinin nitelikleri, eÜitimleri, belgelendirilmeleri, görev, yetki ve sorumluluklarÑ ile
iàyeri hekimliÜi hizmeti verecek toplum saÜlÑÜÑ merkezlerinin yetkilendirilmesi ve çalÑàma usul ve esaslarÑnÑ düzenlemektedir.
YönetmeliÜin 35. maddesinin (b) bendi
yönünden;
3146 sayÑlÑ ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik
BakanlÑÜÑnÑn Teàkilat ve Görevleri HakkÑnda Kanun’un 39. maddesinde, “BakanlÑk,
Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Genel MüdürlüÜü
ile ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik EÜitim ve
AraàtÑrma Merkezinin verimliliÜini saÜlamak
üzere, Maliye BakanlÑÜÑnÑn görüàünü alarak
hazÑrlanacak bir yönetmelikle döner sermaye iàletmeleri kurabilir. Döner sermaye kuruluàlarÑnÑn her birinin kuruluà sermayesi
üçyüzmilyar Türk LirasÑdÑr. Döner sermaye
iàletmeleri kamu tüzel kiàiliÜini haizdir. Döner sermaye bütçeye bu amaçla konulacak
ödeneklerle ayni yardÑmlar, döner sermaye
faaliyetlerinden elde edilecek karlar, baÜÑà
ve yardÑmlardan oluàur.” hükmüne yer ve-
99
EYLÜL ’11
SßCßL
rilmià; anÑlan maddeye dayanÑlarak çÑkarÑlan ve 31.3.2010 tarih, 27538 sayÑlÑ Resmi
Gazete’de yayÑmlanan “ÇalÑàma ve Sosyal
Güvenlik BakanlÑÜÑ Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi
Genel MüdürlüÜü Döner Sermaye iàletmesi
YönetmeliÜi”nin 4. maddesinin (f) bendinde, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda hizmet
verecek gerçek ve tüzel kiàiler ile kuruluàlara verilecek yetki belgelerini üretmek ve
ücreti karàÑlÑÜÑnda vermek, anÑlan döner
sermaye iàletmesinin faaliyet alanlarÑ arasÑnda sayÑlmÑà; 7. maddesinde de, 4. maddede
belirtilen faaliyetlerden elde edilen gelirlerin
döner sermaye iàletmesi gelirlerinden olduÜu belirtilmiàtir.
Dava konusu YönetmeliÜin 35. maddesinin (b) bendinde ise, belge almak veya vize
iàlemlerini yaptÑrmak isteyen kiài ve kurumlarÑn BakanlÑkça belirlenen belge veya vize
ücretini ödemeleri gerektiÜi öngörülmüàtür.
GörüldüÜü üzere; 3146 sayÑlÑ YasanÑn 39.
maddesinde, belgelendirmelerden alÑnacak
ücretlerin döner sermaye iàletmesi gelirleri
arasÑnda bulunduÜuna dair bir kurala yer
verilmemià; öte yandan, dava konusu YönetmeliÜin dayanaÜÑ mevzuatta da, belgelendirmelerin ücret karàÑlÑÜÑ yapÑlacaÜÑ yolunda herhangi bir hüküm yer almamÑàtÑr.
Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑndaki belgelerin düzenlenmesinin, davalÑ BakanlÑÜÑn Þà
SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Genel MüdürlüÜünün
asli görevlerinden olduÜu dikkate alÑndÑÜÑnda; söz konusu kamu hizmetinin ücret karàÑlÑÜÑnda yürütüleceÜine dair açÑk bir yasa
hükmü bulunmadÑkça, ücret tahsil edilemeyeceÜinin kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla; YönetmeliÜin belge ücreti
tahsilini öngören 35. maddesinin (b) bendinde hukuka uygunluk bulunmamaktadÑr.
YönetmeliÜin Geçici 3. ve Geçici 4. maddelerine yönelik olarak;
Geçici 3. maddede, belge alma tarihine
göre vize süresi dolmuà olan iàyeri hekimlerinin belgelerinin bu YönetmeliÜin yayÑmÑ
tarihinden itibaren altÑ ay süreyle geçerli olduÜu; bu sürenin sonunda yenileme eÜiti-
100
mini tamamlamayanlarÑn yetki belgelerinin
geçerliliÜinin söz konusu eÜitimi alÑncaya
kadar askÑya alÑnacaÜÑ; Geçici 4. maddesinde ise, Þàyeri SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri ile Ortak SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri
HakkÑnda Yönetmelik kapsamÑnda yetkilendirilmià eÜitim kurumlarÑnca düzenlenen
eÜitimleri tamamlayanlarÑn, bu Yönetmelik
kapsamÑnda yer alan eÜitimleri tamamlamÑà
sayÑlacaklarÑ ve düzenlenecek sÑnavlara katÑlmaya hak kazanacaklarÑ kurallarÑna yer
verilmiàtir.
16.12.2003 tarihli YönetmeliÜin 20. maddesiyle, iàyeri hekimleri süresi net olarak
belirtilmeyen aralÑklarla yapÑlacak yenileme
eÜitimine tabi tutulmuà; 15.8.2009 tarihli YönetmeliÜin 51. maddesiyle, söz konusu yenileme eÜitiminin aralÑÜÑ 7 yÑlda bir olarak
belirlenmià; dava konusu YönetmeliÜin 30.
maddesinde ise, yenileme eÜitimi ve vize
mecburiyetinin aralÑÜÑ 5 yÑla düàürülmüàtür.
DolayÑsÑyla, dava konusu Geçici 3. maddede sözü geçen vizesi dolmuà iàyeri hekimlerinin 16.12.2003 ile 15.8.2009 tarihleri
arasÑndaki dönemde sertifikalandÑrÑlan hekimleri kapsadÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr. Oysa bu
dönemde, yukarÑda aktarÑlan Dairemiz kararÑ (E:2004/1253) doÜrultusunda, ne Türk
Tabipleri BirliÜi, ne de davalÑ BakanlÑk ya
da ÇASGEM tarafÑndan düzenlenen iàyeri
hekimliÜi sertifika programlarÑnÑn hukuki
geçerliliÜi vardÑr. Bu dönemde yalnÑzca, üniversiteler ile eÜitim ve araàtÑrma hastanelerince iàyeri hekimliÜi ya da ià ve meslek hastalÑklarÑ yan dal uzmanlÑk alanlarÑnda verilen
eÜitimlerin geçerliliÜi söz konusudur.
Bu itibarla, dava konusu YönetmeliÜin
Geçici 3. maddesinde; sertifika ve vizesinin
geçerliliÜi korunan iàyeri hekimleri belirlenirken, 16.12.2003 ile 15.8.2009 tarihleri
arasÑndaki dönemde sertifikalandÑrÑlan iàyeri
hekimlerini kapsayacak àekilde düzenleme
getirilmesi nedeniyle hukuka uyarlÑk bulunmamaktadÑr.
Geçici 4. maddeye gelince; yukarÑda aktarÑlan mevzuat hükümleriyle Dairemiz ka-
EYLÜL ’11
rarlarÑnÑn birlikte incelenmesinden görüleceÜi üzere; davalÑ BakanlÑk ve ÇASGEM’in,
yalnÑzca 15.8.2009 tarihinden itibaren düzenleyecekleri iàyeri hekimliÜi eÜitim programlarÑnÑn ve bu eÜitim sonucu verdikleri
sertifikalarÑn geçerli kabul edilebileceÜi;
15.8.2009 tarihli YönetmeliÜe istinaden BakanlÑkça yetkilendirilen eÜitim kurumlarÑnca
düzenlenen eÜitimlerin (ià ve meslek hastalÑklarÑ yan dal uzmanlÑÜÑna yönelik olarak
üniversitelerce verilen eÜitimler hariç) ise
geçerli kabul edilmesine hukuken olanak
bulunmadÑÜÑ hususunda duraksama bulunmamaktadÑr.
Buna göre; Þàyeri SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri ile Ortak SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri HakkÑnda YönetmeliÜin yürürlüÜe girdiÜi
15.8.2009 tarihi itibariyle, davalÑ BakanlÑÜÑn,
eÜitim kurumlarÑnÑ iàyeri hekimliÜi eÜitimi
vermeleri konusunda akredite etme yetkisi
bulunmamasÑna karàÑn, dava konusu YönetmeliÜin Geçici 4. maddesinde, BakanlÑkça
bu yetkinin varsayÑlmasÑ suretiyle verilen
izne istinaden düzenlenen eÜitimlere geçerlilik atfedilmesi nedeniyle hukuka uygunluk
bulunmamaktadÑr.
DiÜer taraftan, YönetmeliÜin dava konusu edilen diÜer maddelerine yönelik
olarak, 2577 sayÑlÑ Þdari YargÑlama Usulü
Kanunu’nun 27. maddesinde öngörülen koàullarÑn bu aàamada gerçekleàmediÜi sonucuna varÑlmaktadÑr.
AçÑklanan nedenlerle, 2577 sayÑlÑ idari
YargÑlama Usulü Kanunu’nun 27. maddesinde öngörülen koàullarÑn gerçekleàtiÜi
anlaàÑldÑÜÑndan, yürütmenin durdurulmasÑ
isteminin kÑsmen kabulü ile 27.11.2010 tarih
ve 27768 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan
Þàyeri Hekimlerinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve EÜitimleri HakkÑnda YönetmeliÜin 35.
maddesinin (b) bendi ile Geçici 3. ve Geçici
4. maddelerinin YÜRÜTÜLMESÞNÞN DURDURULMASINA; adÑ geçen YönetmeliÜin
dava konusu edilen diÜer kÑsÑmlarÑna yönelik yürütmenin durdurulmasÑ ÞSTEMÞNÞN
REDDÞNE, bu kararÑn tebliÜini izleyen gün-
SßCßL
den itibaren yedi (7) gün içinde DanÑàtay
Þdari Dava Daireleri Kurulu’na itiraz edilebileceÜinin taraflara duyurulmasÑna 3.6.2011
tarihinde oybirliÜiyle karar verildi.
T.C. DANIÚTAY
ONUNCU DAÜRE
Esas No: 2011/1074
DavacÑ ve Yürütmenin DurdurulmasÑnÑ
isteyen: Türk Mühendis ve Mimar OdalarÑ
BirliÜi Vekili: Av. N. Ç. Y.
DavalÑ: ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ/ANKARA
DavanÑn özeti: 27.11 2010 tarih ve 27768
sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan Þà SaÜlÑÜÑ
ve GüvenliÜi YönetmeliÜinin 4. maddesinin
1. fikrasÑnÑn (ç) ve (f) bentlerinin; 5. maddesinin 2. fÑkrasÑnÑn; 11 maddesinin 3. fÑkrasÑnÑn; 13. maddesinin 3. fÑkrasÑnÑn; Geçici 1.,
Geçici 2. ve Geçici 3. maddelerinin iptali ve
yürütülmelerinin durdurulmasÑ istenilmektedir.
DanÑàtay Tetkik Hakimi : N. D. Ç.
Düàüncesi: 4857 sayÑlÑ Yasa ile 3146 sayÑlÑ Yasa hükümlerinin Dairemiz kararlarÑyla birlikte incelenmesinden; BakanlÑk ve
ÇASCEM’in, yalnÑzca 15.8.2009 tarihinden
itibaren düzenleyeceÜi ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ eÜilim programlarÑnÑn ve bu eÜitimler
sonucu vereceÜi sertifikalarÑn geçerli kabul
edilebileceÜi; 15.8.2009 tarihli YönetmeliÜe
istinaden BakanlÑkça yetkilendirilen eÜitim
kurumlarÑnca verilen eÜitimlerin (üniversitelerce verilen eÜitimler hariç) ise geçerli
kabul edilmesine hukuken olanak bulunmadÑÜÑ açÑktÑr.
Bu itibarla, 15.8.2009 tarihinden önce
ÇASGEM tarafÑndan verilen ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ sertifikalarÑnÑ ek eÜitimle geçerli kabul eden YönetmeliÜin Geçici 1. maddesinin
2. cümlesi ile 15.8.2009 tarihli; YönetmeliÜe
dayalÑ olarak yetkilendirilen eÜitim kurumlarÑnca verilen eÜitimleri geçerli kabul eden
YönetmeliÜin Geçici 3. maddesinde hukuka
uygunluk bulunmamaktadÑr.
AçÑklanan nedenle, yürütmenin durdu-
101
EYLÜL ’11
SßCßL
rulmasÑ isteminin kÑsmen kabulü ile YönetmeliÜin Geçici 1. maddesinin 2. cümlesi ile
Geçici 3. maddesinin yürütülmesinin durdurulmasÑ; YönetmeliÜin dava konusu edilen
diÜer kÑsÑmlarÑna yönelik olarak ise istemin
reddi gerektiÜi düàünülmektedir.
DanÑàtay SavcÑsÑ: E. Ö.
Düàüncesi: Yürütmenin durdurulmasÑna karar verilebilmesi için, 2577 sayÑlÑ Þdari
YargÑlama Usulü Kanununun 27 nci maddesinde öngörülen koàullarÑn gerçekleàmediÜi
anlaàÑldÑÜÑndan istemin reddi gerekeceÜi düàünülmektedir.
TÜRK MÜLLETÜ ADINA
Hüküm veren DanÑàtay Onuncu Dairesince; davalÑ idarenin savunmasÑ alÑndÑktan
sonra incelenmesine karar verilen yürütmenin durdurulmasÑ istemi, savunmanÑn geldiÜi görülmekle yeniden incelendi, gereÜi
görüàüldü:
Dava; 27.11.2010 tarih ve 27768 sayÑlÑ
Resmi Gazete’de yayÑmlanan Þà SaÜlÑÜÑ ve
GüvenliÜi YönetmeliÜinin 4. maddesinin 1.
fÑkrasÑnÑn (ç) ve (f) bentlerinin; 5. maddesinin 2. fÑkrasÑnÑn; 11. maddesinin 3. fÑkrasÑnÑn; 13. maddesinin 3. fÑkrasÑnÑn; Geçici
1., Geçici 2. ve Geçici 3. maddelerinin iptali
ve yürütülmelerinin durdurulmasÑ istemiyle
açÑlmÑàtÑr.
Þà güvenliÜi uzmanlÑÜÑ risk deÜerlendirmesi yaparak iàin organizasyonunda ve kiàisel koruyucu donanÑmlarÑn seçiminde danÑàmanlÑk yapmak, çalÑàma ortamÑnÑ izlemek
ve iàçi ile iàverene eÜitim vermek suretiyle
ià kazalarÑnÑ ve meslek hastalÑklarÑnÑ önlemeye, kÑsaca ià güvenliÜini saÜlamaya yönelik bir hizmettir. Þà güvenliÜi uygulamasÑ
“uzmanlÑk” kurumu ihdas edilmeden önce,
mevzuatÑmÑza ilk olarak 1593 sayÑlÑ Umumi HÑfzÑsÑhha Kanunu’nun 179. maddesiyle
girmià: ardÑndan, Mülga 1475 sayÑlÑ Yasaya
dayanÑlarak çÑkarÑlan Þàçi SaÜlÑÜÑ ve Þà GüvenliÜi TüzüÜü’nde iàyerlerinde alÑnacak ià
güvenliÜi önlemlerine yönelik detaylÑ düzenlemelere yer verilmiàtir.
102
10.6.2003 tarihinde yürürlüÜe giren 4857
sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 78. ve 82. maddelerinde ià güvenliÜi uygulamasÑna iliàkin yeni düzenlemeler getirilmesi üzerine, anÑlan maddelere dayalÑ olarak, ilki 9.12.2003 tarih ve
25311 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan “Þà
SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi YönetmeliÜi”; ikincisi
20.1.2004 tarih ve 25352 sayÑlÑ Resmi Gazetede yayÑmlanan “Þà GüvenliÜi ile Görevli
Mühendis veya Teknik ElemanlarÑn Görev
Yetki ve SorumluluklarÑ ile ÇalÑàma Usul ve
EsaslarÑ HakkÑnda Yönetmelik” olmak üzere
iki ayrÑ yönetmelik kabul edilmiàtir Bunlardan “Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi YönetmeliÜi’nin
iptali istemiyle Dairemizin E:2004/1942 sayÑlÑ esasÑna kayden açÑlan dava sonucunda
Dairemizin 16.5.2006 tarih ve K:2006/3007
sayÑlÑ kararÑyla; dava konusu YönetmeliÜin
dayanaÜÑ olan 4857 sayÑlÑ YasanÑn 78. maddesinin ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi önlemlerine
yönelik olarak tüzük ve yönetmeliklerin çÑkarÑlacaÜÑ yolundaki açÑk hükmü karàÑsÑnda;
ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜine yönelik temel ilkelerin öncelikle bir tüzükle düzenlenmeksizin, doÜrudan dava konusu yönetmelikle
düzenlenmesinde mevzuata uyarlÑk bulunmadÑÜÑ gerekçesiyle YönetmeliÜin iptaline
karar verilmià; anÑlan karar DanÑàtay Þdari
Dava Daireleri Kurulu’nun 11.4.2008 tarih
ve E:2006/2812. K.2008/1170 sayÑlÑ kararÑyla
onanarak kesinleàmiàtir.
Yine, Þà GüvenliÜi ile Görevli Mühendis
veya Teknik ElemanlarÑn Görev, Yetki ve
SorumluluklarÑ ile ÇalÑàma Usul ve EsaslarÑ
HakkÑnda YönetmeliÜin bazÑ maddelerinin
iptali istemiyle Dairemizin E:2004/6075 sayÑlÑ esasÑna kayden açÑlan davada, Dairemizin
28.3.2006 tarih ve K:2006/2159 sayÑlÑ kararÑyla; YönetmeliÜin dayanaÜÑ olan 4857 sayÑlÑ YasanÑn 82. maddesinde, “ià güvenliÜi ile
görevli mühendis veya teknik eleman” kavramÑna yer verilmekle birlikte, “ià güvenliÜi
uzmanÑ” kavramÑnÑn kullanÑlmadÑÜÑ; dava konusu Yönetmelikte ise, ‘mühendis ve teknik
eleman’Ñn, “Þà güvenliÜi uzmanÑ” adÑ altÑnda
birleàtirilerek yeni bir unvan ihdas edildiÜi,
EYLÜL ’11
bu nedenle, dayanaÜÑ yasa hükmünün aàÑlmasÑ suretiyle getirilen “Þà güvenliÜi uzmanÑ”
kavramÑnda hukuka uyarlÑk bulunmadÑÜÑ;
öte yandan, ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ eÜitiminin ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ ile
bu BakanlÑÜa baÜlÑ ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik EÜitim ve AraàtÑrma Merkezince (ÇASGEM) verilebileceÜinin öngörüldüÜü; ancak
YönetmeliÜin dayanaÜÑ olan 4857 sayÑlÑ Yasada adÑ geçen BakanlÑÜa ve ÇASGEM’e söz
konusu eÜitimi vermeleri hususunda bir yetki tanÑnmadÑÜÑ gibi, her iki idarenin teàkilat
yasalarÑnda da bu noktada görev ve yetkileri
bulunmadÑÜÑ; dolayÑsÑyla uzmanlÑk ünvanÑnÑ
kazandÑracak söz konusu eÜitimin yalnÑzca
üniversiteler tarafÑndan verilebileceÜi; bu nedenle anÑlan eÜitimin ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ ile bu BakanlÑÜa baÜlÑ ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik EÜitim ve AraàtÑrma
Merkezince (ÇASGEM) verilebileceÜine yönelik olarak düzenleme getiren dava konusu
yönetmelik hükümlerinin hukuka aykÑrÑ bulunduÜu gerekçeleriyle anÑlan YönetmeliÜin
ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ eÜitim ve sertifikaya
iliàkin maddelerinin iptaline karar verilmià;
bu karar Þdari Dava Daireleri Kurulu’nun
7.10.2010 tarih ve E:2006/2680, K:2010/1378
sayÑlÑ kararÑyla onanmÑàtÑr.
Dairemizin yukarÑda aktarÑlan kararÑ üzerine 26.5.2008 tarihinde yürürlüÜe giren
5763 sayÑlÑ Yasayla; 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu,
3146 sayÑlÑ ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑnÑn Teàkilat ve Görevleri HakkÑnda
Kanun ve 7460 sayÑlÑ ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik EÜitim ve AraàtÑrma Merkezi Teàkilat Kanunu’nda deÜiàiklikler yapÑlmÑàtÑr. Bu
deÜiàikliklere dayanÑlarak, iàyeri hekimliÜi
ile ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑna iliàkin düzenlemeler tek yönetmelikle birleàtirilmek suretiyle, 15.8.2009 tarih ve 27320 sayÑlÑ Resmi
Gazetede yayÑmlanan “Þàyeri SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri ile Ortak SaÜlÑk ve Güvenlik
Birimleri HakkÑnda Yonetmelik” kabul edilmià; söz konusu YönetmeliÜin ià güvenliÜi
uzmanlÑÜÑna yönelik düzenlemelerine karàÑ,
Türk Mühendis ve Mimar OdalarÑ BirliÜi ta-
SßCßL
rafÑndan E: 2009/13770 ve E: 2010/2441 sayÑlÑ esaslarÑna kayden davalar açÑlmÑà; Dairemizce, mevcut yasal düzenlemeler uyarÑnca,
yalnÑzca davalÑ BakanlÑk, ÇASGEM ve üniversiteler tarafÑndan ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ
eÜitimi ve sertifikasÑnÑn düzenlenebileceÜi;
BakanlÑÜÑn diÜer eÜitim kurumlarÑnÑ akredite etme yetkisinin bulunmadÑÜÑ gerekçesiyle
dava konusu YönetmeliÜin eÜitim kuruluàlarÑnÑn ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ eÜitimi konusunda yetkilendirilmesini öngören maddeleri ile BakanlÑkça 15.8.2009 tarihinden önce
verilen ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ sertifikalarÑnÑ
geçerli kabul eden Geçici 1. maddesinin
yürütülmesinin durdurulmasÑna karar verilmiàtir. Bunu takiben 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu
ile 3146 sayÑlÑ ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik
BakanlÑÜÑnÑn Teàkilat ve Görevleri HakkÑnda
Kanunda, 1.8.2010 tarihinde yürürlüÜe giren
6009 sayÑlÑ Yasayla deÜiàiklikler yapÑlmÑàtÑr.
6009 sayÑlÑ Yasayla yapÑlan deÜiàiklikler
uyarÑnca; 4857 sayÑlÑ YasanÑn 2. ve 81. maddeleri ile 3146 sayÑlÑ YasanÑn 12. maddesinde, “ià güvenliÜi uzmanÑ”, “ortak saÜlÑk ve
güvenlik birimi” ile “eÜitim kurumu”nun tanÑmlarÑ yapÑlmÑà ve BakanlÑÜa, daha önceki
yasal düzenlemelerle tanÑnan “ià güvenliÜi
uzmanlÑÜÑ eÜitimini bizzat verme” yetkisinin yanÑnda, “ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ eÜitimi
vermek üzere eÜitim kurumlarÑnÑ akredite
etme” yetkisi de tanÑnmÑàtÑr.
Dava konusu Yönetmelik, 6009 sayÑlÑ Yasayla deÜiàik 4857 sayÑlÑ YasanÑn 2. ve 81.
maddeleri ile 3146 sayÑlÑ YasanÑn 2. ve 12.
maddelerine dayanÑlarak hazÑrlanmÑà olup;
Þà Kanunu kapsamÑnda yer alan ve devamlÑ
olarak en az elli iàçi çalÑàtÑrÑlan iàyerlerine
yönelik olarak, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi hizmetlerini yürütmek üzere kurulacak iàyeri
saÜlÑk ve güvenlik birimlerinin kuruluàu ile
ortak saÜlÑk ve güvenlik birimlerinin belgelendirilmeleri, yetki belgelerinin iptali,
görev, yetki ve sorumluluklarÑna dair usul
ve esaslarÑ düzenlemektedir. Söz konusu
YönetmeliÜin 22. maddesiyle de, 15.8.2009
tarih ve 27320 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑm-
103
EYLÜL ’11
SßCßL
lanan “Þàyeri SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri ile
Ortak SaÜlÑk ve Güvenlik HakkÑnda Yönetmelik” yürürlükten kaldÑrÑlmÑàtÑr.
YönetmeliÜin Geçici 1. maddesi ile Geçici 3. maddesine yönelik olarak;
Geçici 1. maddesinin 1. cümlesinde
15.8.2009 tarihinden sonra BakanlÑkça verilen ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ belgeleri ile ià
güvenliÜi uzmanlÑÜÑ eÜitici belgelerinin geçerli olduÜu; 2. cümlesinde ise, 15.8.2009
tarihinden önce ÇASGEM tarafÑndan verilen
eÜitim sonrasÑnda ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ sertifikasÑ alanlardan, BakanlÑkça belirlenecek
ilave yüz saatlik ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ eÜitimini tamamlayarak yapÑlacak sÑnavda baàarÑlÑ olanlara mevcut düzenlemeler esas alÑnarak ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ belgesi verileceÜi;
Geçici 3. maddesinde de, iàyeri SaÜlÑk ve
Güvenlik Birimleri ile Ortak SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri HakkÑnda Yönetmelik kapsamÑnda yetkilendirilmià eÜitim kurumlarÑnca düzenlenen eÜitimleri tamamlayanlarÑn
bu Yönetmelik kapsamÑnda yer alan eÜitimleri tamamlamÑà sayÑlacaklarÑ ve düzenlenecek sÑnavlara katÑlmaya hak kazanacaklarÑ
kurallarÑna yer verilmiàtir.
YukarÑda aktarÑlan mevzuat hükümleriyle
Dairemiz kararlarÑnÑn birlikte incelenmesinden görüleceÜi üzere, 15.8.2009 tarihinden
önce yalnÑzca üniversiteler tarafÑndan verilen
ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ eÜitimlerinin geçerli
olduÜu; BakanlÑk ve ÇASGEM’in ise, sadece 15.8.2009 tarihinden itibaren düzenleyecekleri eÜitim sonucu verdikleri ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ sertifikalarÑnÑn geçerli kabul
edilebileceÜi; 15.8.2009 tarihli YönetmeliÜe
istinaden BakanlÑkça yetkilendirilen eÜitim
kurumlarÑnca verilen eÜitimlerin (üniversitelerce verilen eÜitimler hariç) geçerli kabul
edilmesine de hukuken olanak bulunmadÑÜÑ
hususunda duraksama bulunmamaktadÑr.
Buna göre, dava konusu YönetmeliÜin
Geçici 1. maddesinin 2. cümlesindeki düzenlemenin aksine; ÇASGEM tarafÑndan,
15.8.2009 tarihinden önce verilen ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ belgelerinin -ek eÜitim ve sÑnav
104
sonucu da olsa- geçerli kabul edilmesi, yukarÑda özetlenen E:2004/6075 ve E:2010/2441
sayÑlÑ Dairemiz kararlarÑ uyarÑnca mümkün
deÜildir. Zira, davalÑ BakanlÑk ve ÇASGEM
tarafÑndan 15.8.2009 tarihinden önce düzenlenen ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ sertifika programlarÑ, yasal dayanaktan yoksun olmasÑ nedeniyle iptal hükmüne baÜlanan 20.1.2004
tarihli Yönetmelik maddelerine dayanÑlarak
düzenlenen eÜitim programlarÑ olup, bu eÜitimler sonucu verilen sertifikalarÑn, dava konusu Yönetmelikle, yargÑ kararÑnÑ aàar nitelikte (15.8.2009 tarihinden önce düzenlenen
sertifikalarÑ da kapsayacak àekilde) geçerli
kÑlÑnmasÑ hukuk devleti ilkesiyle de baÜdaàmayacaktÑr.
YönetmeliÜin dava konusu Geçici 3.
maddesi ise, Þàyeri SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri ile Ortak SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri HakkÑnda YönetmeliÜin yürürlüÜe girdiÜi
15.8.2009 tarihi itibariyle, davalÑ BakanlÑÜÑn,
eÜitim kurumlarÑnÑ ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ
eÜitimi vermeleri konusunda akredite etme
yetkisi bulunmamasÑna karàÑn, BakanlÑkça
verilen bu yetki çerçevesinde düzenlenen
eÜitimlere geçerlilik atfetmesi nedeniyle hukuka uygun bulunmamaktadÑr.
Bu itibarla, dava konusu YönetmeliÜin
Geçici 1. maddesinin 2. cümlesi ile Geçici 3.
maddesi “ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ yönünden”
hukuka aykÑrÑ bulunmaktadÑr.
DiÜer taraftan, YönetmeliÜin dava konusu edilen diÜer maddelerine yönelik
olarak. 2577 sayÑlÑ Þdari YargÑlama Usulü
Kanunu’nun 27. maddesinde öngörülen koàullarÑn bu aàamada gerçekleàmediÜi sonucuna varÑlmaktadÑr.
AçÑklanan nedenlerle, 2577 sayÑlÑ Þdari
YargÑlama Usulü Kanunu’nun 27. maddesinde öngörülen koàullarÑn bu aàamada gerçekleàtiÜi anlaàÑldÑÜÑndan, yürütmenin durdurulmasÑ isteminin kÑsmen kabulü ile 27.11.2010
tarih ve 27768 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi YönetmeliÜinin
Geçici 1. maddesinin 2. cümlesi ile Geçici
3. maddesinin ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ yönün-
EYLÜL ’11
SßCßL
den YÜRÜTÜLMESININ DURDURULMASINA; adÑ geçen YönetmeliÜin dava konusu
edilen diÜer kÑsÑmlarÑna yönelik ÞSTEMÞN
REDDÞNE, bu kararÑn tebliÜini izleyen gün-
den itibaren yedi (7) gün içinde DanÑàtay
Þdari Dava Daireleri Kurulu’na itiraz edilebileceÜinin taraflara duyurulmasÑna 13.6.2011
tarihinde oybirliÜiyle karar verildi.
I. KararlarÍn Konusu:
de” ibarelerinin; 5. maddesinin 2. fÑkrasÑnÑn;
11. maddesinin 3. fÑkrasÑnÑn; 13. maddesinin
3. fÑkrasÑnÑn 3, 4 ve 5. cümlelerinin; Geçici 1.
maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn 1. cümlesinde yer alan
“16.12.2003” ve “BakanlÑkça verilen iàyeri hekimliÜi belgeleri” ibarelerinin; Geçici 2. maddesinin; Geçici 3. maddesinin; “Þàyeri HekimliÜi
ÇalÑàma Sözleàmesi” baàlÑklÑ Ek-3’ün hukuka ve
hizmet gereklerine aykÑrÑ olduklarÑ iddiasÑyla,
aynÑ YönetmeliÜin 4. maddesinin, 9. maddesinin, 10. maddesinin, 11. maddesinin ve 13.
maddesinin ise eksik düzenlenmià olduÜu iddiasÑyla iptali ve yürütmelerinin durdurulmasÑ
istenmektedir.
- DanÑàtay 10. Dairesi’nin 13.6.2011 tarih
ve 2011/1074 E. sayÑlÑ kararÑna konu olayda;
27.11.2010 tarih ve 27768 sayÑlÑ R.G.’de yayÑmlanan Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Hizmetleri
YönetmeliÜi’nin 4. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn (ç)
ve (f) bentlerinin; 5. maddesinin 2. fÑkrasÑnÑn;
11. maddesinin 3. fÑkrasÑnÑn; 13. maddesinin 3.
fÑkrasÑnÑn; Geçici 1. maddesinin, Geçici 2. maddesinin ve Geçici 3. maddesinin iptali ve yürütmelerinin durdurulmasÑ istenmektedir.
- DanÑàtay 10. Dairesi’nin 3.6.2011 tarih ve
2010/16631 E. sayÑlÑ kararÑna konu olayda;
27.11.2010 tarih ve 27768 sayÑlÑ R.G.’de yayÑmlanan Þàyeri Hekimlerinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve EÜitimleri hakkÑnda Yönetmelik’in 4.
maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn (ç), (g) ve (h) bentlerinin; 7. maddesinin, 13. maddesinin, 14. maddesinin, 17. maddesinin 2. fÑkrasÑnÑn 2, 3, 4 ve
5. cümlelerinin; 18. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn (a)
bendindeki “10 saat”, (b) bendindeki “15 saat”
ve (c) bendindeki “20 saat” ibarelerinin; 25.
maddesinin 1, 2, 3 ve 4. fÑkralarÑnÑn; 30. maddesinin 2. fÑkrasÑnÑn; 33. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn; 35. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn (b) bendinin;
36. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn; 37. maddesinin;
38. maddesinin; Geçici 2. maddesinin; Geçici 3.
maddesinin; Geçici 4. maddesinin; “Þàyeri HekimliÜi Hizmeti Yetki Belgesi” baàlÑklÑ Ek-2’nin;
“Þàyeri HekimliÜi ÇalÑàma Sözleàmesi” baàlÑklÑ
Ek-4’ün; “Þàyeri HekimliÜi Belgesi” baàlÑklÑ Ek6’nÑn; “Þàyeri Hekimleri ve EÜiticiler Þçin Þhtar
Tablosu” baàlÑklÑ Ek-11’in iàyeri hekimlerini
ilgilendiren 1, 2, 3, 4, 5, 7 ve 8 numaralÑ kÑsÑmlarÑnÑn hukuka ve hizmet gereklerine aykÑrÑ
olduklarÑ iddiasÑyla, aynÑ YönetmeliÜin 9. maddesinin 4. fÑkrasÑnÑn; 16. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn ve 36. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn (a) bendinin
eksik düzenlenmià olduÜu iddiasÑyla iptali ve
yürütmelerinin durdurulmasÑ istenmektedir.
- DanÑàtay 10. Dairesi’nin 3.6.2011 tarih
ve 2010/16633 E. sayÑlÑ kararÑna konu olayda; 27.11.2010 tarih ve 27768 sayÑlÑ R.G.’de
yayÑmlanan Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Hizmetleri YönetmeliÜi’nin 4. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn
(f) bendinin; 5. maddesinin 1. fÑkrasÑnda ve
8. maddesinin 1. fÑkrasÑnda yer alan “gereÜin-
II. Hukuki GörüÛler:
- DanÑàtay 10. Dairesi’nin 3.6.2011 tarih ve
2010/16631 E. sayÑlÑ kararÑnda DanÑàtay Tetkik
Hakimi karara konu yönetmeliÜin geçici 3 ve
geçici 4. maddelerinin hukuka aykÑrÑ olduÜu
ve bu maddelerin yürütmesinin durdurulmasÑ
gerektiÜi, diÜer maddeler yönünden ise istemin
reddi gerektiÜi görüàünü beyan etmektedir.
DanÑàtay SavcÑsÑ ise 2577 sayÑlÑ Þdari YargÑlama
Usulü Kanunu’nun 27. maddesinde öngörülen
koàullar gerçekleàmediÜinden yürütmenin durdurulmasÑ isteminin reddi gerektiÜi àeklinde
görüà bildirmiàtir.
105
EYLÜL ’11
SßCßL
- DanÑàtay 10. Dairesi’nin 3.6.2011 tarih ve
2010/16633 E. sayÑlÑ kararÑnda DanÑàtay Tetkik Hakimi karara konu yönetmeliÜin geçici
1. maddesinde yer alan “BakanlÑkça verilen
iàyeri hekimliÜi belgeleri” ibaresi ile geçici 3.
maddesinin hukuka aykÑrÑ olduÜu ve bu hükümlerin yürütmesinin durdurulmasÑ gerektiÜi, diÜer maddeler yönünden ise istemin reddi
gerektiÜi görüàünü beyan etmektedir. DanÑàtay
SavcÑsÑ ise 2577 sayÑlÑ Þdari YargÑlama Usulü
Kanunu’nun 27. maddesinde öngörülen koàullar gerçekleàmediÜinden yürütmenin durdurulmasÑ isteminin reddi gerektiÜi àeklinde görüà
bildirmiàtir.
- DanÑàtay 10. Dairesi’nin 13.6.2011 tarih ve
2011/1074 E. sayÑlÑ kararÑnda DanÑàtay Tetkik
Hakimi karara konu yönetmeliÜin geçici 1.
maddesinin 2. cümlesi ile geçici 3. maddesinin
hukuka aykÑrÑ olduÜu ve bu hükümlerin yürütmesinin durdurulmasÑ gerektiÜi, diÜer maddeler yönünden ise istemin reddi gerektiÜi görüàünü beyan etmektedir. DanÑàtay SavcÑsÑ ise
2577 sayÑlÑ Þdari YargÑlama Usulü Kanunu’nun
27. maddesinde öngörülen koàullar gerçekleàmediÜinden yürütmenin durdurulmasÑ talebinin reddi gerektiÜi àeklinde görüà bildirmiàtir.
III. YargÍ KararlarÍ:
- DanÑàtay 10. Dairesi’nin 3.6.2011 tarih ve
2010/16631 E. sayÑlÑ kararÑ ile karara konu yönetmeliÜin 35. maddesinin (b) bendi, geçici 3
ve geçici 4. maddelerinin yürütmeleri durdurulmuà, diÜer hükümlere yönelik istem ise reddedilmiàtir.
- DanÑàtay 10. Dairesi’nin 3.6.2011 tarih ve
2010/16633 E. sayÑlÑ kararÑ ile karara konu
yönetmeliÜin geçici 1. maddesinde yer alan
“BakanlÑkça verilen iàyeri hekimliÜi belgeleri” ibaresi ile geçici 3. maddesinin yürütmeleri
durdurulmuà, diÜer hükümlere yönelik istem
ise reddedilmiàtir.
- DanÑàtay 10. Dairesi’nin 13.6.2011 tarih
ve 2011/1074 E. sayÑlÑ kararÑ ile karara konu
yönetmeliÜin geçici 1. maddesinin 2. cümlesi
ile geçici 3. maddesinin ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ
yönünden yürütmeleri durdurulmuà, diÜer hükümlere yönelik istem ise reddedilmiàtir.
106
IV. KararlarÍn DeÙerlendirilmesi:
A. Genel Olarak
YukarÑda özetlenen kararlarÑn üçünde de
aÜÑrlÑklÑ olarak karara konu yönetmeliklerin
geçici maddelerinin yürütmesi durdurulmuàtur. AyrÑca verilen kararlar yalnÑzca “yürütmenin durdurulmasÑ” niteliÜinde olduÜundan yani
görülmekte olan davalarÑn esasÑ hakkÑndaki
kararlar niteliÜinde olmamasÑndan ötürü bu
çalÑàmada yalnÑzca hakkÑnda yürütmenin durdurulmasÑ kararÑ verilen hükümler incelenecek
olup, diÜer hükümlere deÜinilmeyecektir.
Ancak incelemeye baàlamadan önce belirtilmelidir ki, 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nda ià saÜlÑÜÑ
ve güvenliÜi ile ilgili konularda önemli düzenlemelerin ele alÑndÑÜÑ, bu alanda 1475 sayÑlÑ Þà
YasasÑ da dahil olmak üzere yürürlükten kaldÑrÑlan ià yasalarÑna göre ileri hükümlere yer verilerek, belirli kurum ve kavramlarÑn yasaya taàÑndÑÜÑ görülür. Gerçekten de bu baÜlamda bu
yasa ve koàutundaki düzenlemelerle üyesi olacaÜÑmÑz Avrupa TopluluÜu hukuku müktesebatÑ bakÑmÑndan bazÑ adÑmlar atÑlmÑàtÑr. Bununla
birlikte ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusunda gerek
YasanÑn gerekse YasanÑn yürürlüÜü sonrasÑnda
kabul edilen bu alandaki yönetmeliklerin hâlâ
kimi sorulara tam yanÑt vermediÜi görülmektedir. 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nda 15.5.2008 tarih ve
5763 sayÑlÑ Yasayla yapÑlan deÜiàiklikle YasanÑn
iàyerlerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi organizasyonuna iliàkin düzenlemelerinde de farklÑlÑklar
öngörülmüàtür.
Þà saÜlÑÜÑ ve ià güvenliÜi iàyeri örgütlenmesi ile ilgili olarak gerek 4857 sayÑlÑ YasanÑn
gerekse deÜiàik 5763 sayÑlÑ YasanÑn yürürlüÜünden sonra kabul edilen yönetmeliklerinde hâlâ kimi sorunlara çözüm getiremediÜini
de söyleyebiliriz. Uygulama göstermiàtir ki bu
konuda 2004 yÑlÑ sonrasÑnda çeàitli kez yönetmelikler yürürlüÜe sokulmuà, bunlarda çeàitli
kez deÜiàiklikler yapÑlmÑà, bazÑlarÑnÑ da DanÑàtay açÑlan dava sonucu iptal etmiàtir. ÖrneÜin
9.12.2003 tarihli 25311 sayÑlÑ Resmi Gazete’de
yayÑmlanan “Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi YönetmeliÜi”, 16.5.2006 tarih 2004/942 E. ve 2006/3007
K. sayÑlÑ kararÑ ile DanÑàtay’ca iptal edilmiàtir.
EYLÜL ’11
Þàyeri SaÜlÑk Birimleri ve Þàyeri Hekimlerinin
Görevleri ile ÇalÑàma Usul ve EsaslarÑ HakkÑndaki Yönetmelik, 16.12.2003 tarih ve 25318 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanmÑà ancak DanÑàtay 10. Dairesi’nin 2005/6257 sayÑlÑ kararÑ ile
yönetmeliÜin 4. maddesinde yer alan “Þàyeri
hemàiresi/saÜlÑk memuru” tanÑmÑ ile 27, 28 ve
29. maddelerinin yürütmesinin durdurulmasÑna
karar verilmià olup, DanÑàtay 10. Dairesi’nin
2004/1253 E. ve 2006/1658 K. sayÑlÑ kararÑ ile
de 4. maddesinde yer alan “iàyeri hekimi” tanÑmÑ ile 18, 19, 20 ve 25. maddelerinin iptaline
karar verilmiàtir. Yine aynÑ alanda “Þà GüvenliÜi ile Görevli Mühendis veya Teknik ElemanlarÑn Görev Yetki ve SorumluluklarÑ ile ÇalÑàma Usul ve EsaslarÑ HakkÑndaki Yönetmelik”
20.1.2004 tarih ve 25352 sayÑlÑ Resmi Gazete’de
yayÑmlanmÑà ancak bu yönetmelik 4.5.2005 tarih ve 25713 sayÑlÑ Resmi Gazete’de deÜiàikliÜe uÜratÑlmÑàtÑr. Bu kez aynÑ yönetmeliÜin 4.
SßCßL
Mühendis OdalarÑ BirliÜinin görüàleri alÑnarak
ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ tarafÑndan çÑkarÑlacak yönetmelikle düzenlenir”. Bu
baÜlamda da Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Hizmetleri YönetmeliÜi, 27.11.2010 tarih ve 27768 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanarak yürürlüÜe
girmiàtir. Bu yönetmelik ile 15.8.2009 tarih ve
27320 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan Þàyeri
SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri ile Ortak SaÜlÑk
ve Güvenlik Birimleri HakkÑnda Yönetmelik,
yürürlükten kaldÑrÑlmÑàtÑr. Þàyeri SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri ile Ortak SaÜlÑk ve Güvenlik
Birimleri HakkÑnda Yönetmelik ise 16.12.2003
tarih ve 25318 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan Þàyeri SaÜlÑk Birimleri ve Þàyeri Hekimlerinin Görevleri ile ÇalÑàma Usul ve EsaslarÑ HakkÑnda Yönetmelik ile 20.1.2004 tarih ve 25352
sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan Þà GüvenliÜi
ile Görevli Mühendis veya Teknik ElemanlarÑn
Görev, Yetki ve SorumluluklarÑ ile ÇalÑàma Usul
4857 sayÍlÍ Yasa sonrasÍnda iÛ saÙlÍÙÍ ve güvenliÙi mevzuatÍ bir türlü
tam anlamÍyla uygulamaya konulamamÍÛ ve geçen sürede
sürekli deÙiÛiklikler ve iptal kararlarÍ ile hukuksal bir karmaÛa yaÛanmÍÛtÍr.
maddesindeki “ià güvenliÜi uzmanÑ” tanÑmÑ ve
5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 ve 16. maddeleri DanÑàtay 10. Dairesi’nin 28.3.2006 tarih
ve 2004/6075 E., 2006/2159 K. sayÑlÑ kararÑ ile
iptal edilmiàtir.1 4857 sayÑlÑ YasanÑn 5763 sayÑlÑ Yasa ile deÜiàik 81. maddesinin 3. fÑkrasÑna göre; “iàyeri saÜlÑk ve güvenlik biriminde
görevlendirilecek iàyeri hekimleri, ià güvenliÜi
uzmanlarÑ ve iàverence görevlendirilecek diÜer personelin nitelikleri, sayÑsÑ, iàe alÑnmalarÑ,
görev, yetki ve sorumluluklarÑ, çalÑàma àartlarÑ, eÜitimleri ve belgelendirilmeleri, görevlerini
nasÑl yürütecekleri, iàyerinde kurulacak saÜlÑk
ve güvenlik birimleri ile ortak saÜlÑk ve güvenlik birimlerinin nitelikleri, ortak saÜlÑk ve güvenlik birimlerinden hizmet alÑnmasÑna iliàkin
hususlar ile bu birimlerde bulunmasÑ gereken
personel, araç, gereç ve teçhizat, görevlendirilecek personelin eÜitim ve nitelikleri SaÜlÑk
BakanlÑÜÑ, Türk Tabipler BirliÜi ve Türk Mimar
ve EsaslarÑ HakkÑnda YönetmeliÜi yürürlükten
kaldÑrmÑàtÑr. Þà GüvenliÜi UzmanlarÑnÑn Görev,
Yetki, Sorumluluk ve EÜitimleri HakkÑnda Yönetmelik 27.11.2010 tarih ve 27768 sayÑlÑ Resmi
Gazete’de yayÑmlanmÑàtÑr. Þàyeri Hekimlerinin
Görev, Yetki, Sorumluluk ve EÜitimleri HakkÑnda Yönetmelik 27.11.2010 tarih ve 27768 sayÑlÑ
Resmi Gazete’de yayÑmlanmÑàtÑr.
Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi KurullarÑ HakkÑnda
Yönetmelik 7.4.2004 tarih ve 25426 sayÑlÑ Resmi Gazete’de, Þàyerlerinde Þàin DurdurulmasÑna veya Þàyerlerinin KapatÑlmasÑna Dair Yönetmelik 5.3.2004 tarih ve 25393 sayÑlÑ Resmi
Gazete’de, ÇalÑàanlarÑn Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi
EÜitimlerinin Usul ve EsaslarÑ HakkÑnda Yönetmelik 7.4.2004 tarih ve 25426 sayÑlÑ Resmi
Gazete’de, Geçici veya Belirli Süreli Þàlerde
Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi HakkÑnda Yönetmelik
15.5.2004 tarih ve 25463 sayÑlÑ Resmi Gazete’de
yayÑmlanmÑàtÑr.
107
EYLÜL ’11
SßCßL
Sonuçta bu bilgiler çerçevesinde belirtilmelidir ki, 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nÑn yürürlüÜe girmesinden sonra ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili
iàyeri örgütlenmesine iliàkin birçok yönetmelik
yürürlüÜe girmiàtir. Bu yönetmeliklerden bazÑlarÑ yargÑ kararlarÑ ile iptal edilmià, bazÑlarÑ ise
yeni yönetmeliklerin hazÑrlanmasÑ neticesinde
yürürlükten kaldÑrÑlmÑàtÑr. Bu durum ise yasanÑn yürürlüÜe girmesinden sonra ià saÜlÑÜÑ ve
güvenliÜi alanÑnda saÜlÑklÑ ve tutarlÑ bir uygulamanÑn ortaya çÑkmasÑnÑ üzülerek belirtmeliyiz
ki, imkânsÑz hale getirmiàtir.
Bu geliàmeler göstermektedir ki, 4857 sayÑlÑ
Yasa sonrasÑnda ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi mevzuatÑ bir türlü tam anlamÑyla uygulamaya konulamamÑà ve geçen sürede sürekli deÜiàiklikler ve
iptal kararlarÑ ile hukuksal bir karmaàa yaàanmÑàtÑr. Bunun bir an önce çözüme kavuàturulabilmesi için ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusunda
özel bir yasa çÑkarÑlmalÑdÑr. Nitekim Almanya,
Avusturya ve Yunanistan örneÜinde olduÜu
gibi Avrupa’nÑn birçok ülkesi ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusunda özel yasalar çÑkarmÑàlardÑr.2
Bu baÜlamda Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu
TasarÑsÑ TaslaÜÑ’nÑn da tüm sosyal taraflarÑn görüà ve katkÑlarÑ alÑnarak, bir an önce yasalaàmasÑ sorunun çözümüne katkÑ saÜlayacaktÑr.3
AyrÑca yasalaàtÑrma çalÑàmalarÑnda sosyal taraflarÑ temsilen bir bilim komisyonu kurulmasÑ da
uzlaàmayÑ saÜlama bakÑmÑndan yarar saÜlayacaktÑr.
B. Yürütmesi Durdurulan Hükümlerin
Üncelenmesi
a. ¾À Sa¼l»¼» ve Güvenli¼i Hizmetleri
Yönetmeli¼i Yönünden
27.11.2010 tarih ve 27768 sayÑlÑ R.G.’de
yayÑmlanan Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Hizmetleri YönetmeliÜi’nin geçici 1. maddesinde yer
alan “BakanlÑkça verilen iàyeri hekimliÜi belgeleri” ibaresi ile geçici 3. maddesinin yürütmesi DanÑàtay 10. Dairesi’nin 3.6.2011 tarih ve
2010/16633 E. sayÑlÑ kararÑ ile durdurulmuàtur.
Bu kararda; yönetmeliÜin geçici 1. maddesinde
BakanlÑkça verilen iàyeri hekimliÜi belgelerinin
tamamÑnÑn tarih sÑnÑrlamasÑ bulunmaksÑzÑn geçerli kabul edilmesinin DanÑàtay 10. Dairesi’nce
108
28.2.2006 tarihinde verilen 2004/1253 E.,
2006/1658 K. sayÑlÑ kararÑ karàÑsÑnda mümkün
olmadÑÜÑ, zira BakanlÑkça 16.12.2003-15.8.2009
tarihleri arasÑnda düzenlenen iàyeri hekimliÜi
sertifika programlarÑnÑn yasal dayanaktan yoksun olmasÑ nedeniyle iptal hükmüne baÜlanan
16.12.2003 tarihli yönetmelik maddelerine dayanÑlarak düzenlenen eÜitim programlarÑ olduÜu, bu eÜitimler sonucu verilen sertifikalarÑn
dava konusu yönetmelikle yargÑ kararÑnÑ aàar
nitelikte (16.12.2003-15.8.2009 tarihleri arasÑnda düzenlenen sertifikalarÑ da kapsar àekilde)
geçerli kÑlÑnmasÑnÑn hukuk devleti ilkesiyle de
baÜdaàmadÑÜÑ belirtilmektedir. AyrÑca kararda
yönetmeliÜin dava konusu geçici 3. maddesi ile
ilgili de àu deÜerlendirme yapÑlmaktadÑr: Þàyeri
SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri ile Ortak SaÜlÑk
ve Güvenlik Birimleri HakkÑnda Yönetmelik’in
yürürlüÜe girdiÜi 15.8.2009 tarihi itibariyle, BakanlÑÜÑn eÜitim kurumlarÑnÑ iàyeri hekimliÜi eÜitimi vermeleri konusunda akredite etme yetkisi
bulunmamasÑna raÜmen, BakanlÑkça verilen bu
yetki çerçevesinde düzenlenen eÜitimlere geçerlilik atfedilmesinin hukuka uygun görülmediÜi belirtilmektedir.
AynÑ yönetmeliÜin geçici 1. maddesinin 2.
cümlesinin (ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ yönünden)
ve geçici 3. maddesinin yürütmesi de DanÑàtay
10. Dairesi’nin 13.6.2011 tarih ve 2011/1074 E.
sayÑlÑ kararÑ ile durdurulmuàtur. Bu kararda; yönetmeliÜin geçici 1. maddesinin 2. cümlesinde
ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik EÜitim ve AraàtÑrma Merkezi BaàkanlÑÜÑ’nca 15.8.2009 tarihinden
önce verilen ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ belgelerinin (ek eÜitim ve sÑnav sonucu da olsa) geçerli kabul edilmesinin DanÑàtay 10. Dairesi’nin
28.3.2006 tarih ve 2004/6075 E., 2006/2159 K.
sayÑlÑ kararÑ ile aynÑ dairenin 2010/2441 E. sayÑlÑ davada verdiÜi yürütmeyi durdurma kararÑ uyarÑnca mümkün olmadÑÜÑ; zira BakanlÑk
ve ÇASGEM tarafÑndan 15.8.2009 tarihinden
önce düzenlenen ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ sertifika programlarÑnÑn yasal dayanaktan yoksun
olmasÑndan ötürü iptal edilen 20.1.2004 tarihli yönetmelik hükümlerine dayanÑlarak verilen
eÜitimler olduÜu, bu eÜitimler sonucu verilen
sertifikalarÑn da dava konusu yönetmelikle yargÑ kararÑnÑ aàar nitelikte (15.8.2009 tarihinden
EYLÜL ’11
Normun iptaline yönelik olarak
açÍlan davada yargÍ organÍnca
yürütmeyi durdurma kararÍ verilmiÛ
ise, normun yürürlüÙe girdiÙi tarih
ile yürütmeyi durdurma kararÍnÍn
verildiÙi tarihe kadar geçen sürede
yapÍlan iÛlemler geçerliliÙini
koruyacaktÍr. DanÍÛtay’ca verilen
kararlarda bu husus göz ardÍ
edilmiÛtir.
önce düzenlenen sertifikalarÑ da kapsar àekilde)
geçerli kÑlÑnmasÑnÑn hukuk devleti ilkesiyle de
baÜdaàmadÑÜÑ belirtilmektedir. AyrÑca kararda
yönetmeliÜin dava konusu geçici 3. maddesi ile
ilgili de àu deÜerlendirme yapÑlmaktadÑr: Þàyeri
SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri Þle Ortak SaÜlÑk
ve Güvenlik Birimleri HakkÑnda Yönetmelik’in
yürürlüÜe girdiÜi 15.8.2009 tarihi itibariyle, BakanlÑÜÑn eÜitim kurumlarÑnÑ iàyeri hekimliÜi eÜitimi vermeleri konusunda akredite etme yetkisi
bulunmamasÑna raÜmen, BakanlÑkça verilen bu
yetki çerçevesinde düzenlenen eÜitimlere geçerlilik atfedilmesinin hukuka uygun görülmediÜi belirtilmektedir.
b. ¾Àyeri Hekimlerinin Görev, Yetki,
Sorumluluk ve E¼itimleri
Hakk»nda Yönetmelik Yönünden
27.11.2010 tarih ve 27768 sayÑlÑ R.G.’de yayÑmlanan Þàyeri Hekimlerinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve EÜitimleri HakkÑnda Yönetmelik’in
35. maddesinin (b) bendi ile geçici 3 ve 4. maddelerinin yürütmesi, DanÑàtay 10. Dairesi’nin
3.6.2011 tarih ve 2010/16631 E. sayÑlÑ kararÑ
ile durdurulmuàtur. Bu kararda; ià saÜlÑÜÑ ve
güvenliÜi alanÑndaki belgelerin düzenlenmesinin BakanlÑÜÑn Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Genel
MüdürlüÜü’nün asli görevlerinden olduÜu dikkate alÑndÑÜÑnda söz konusu kamu hizmetinin
ücret karàÑlÑÜÑnda yürütüleceÜine dair açÑk bir
yasa hükmü bulunmadÑkça ücret tahsil edilemeyeceÜinin kabulü gerektiÜi belirtilmekte-
SßCßL
dir. AyrÑca kararda geçici 3. madde yönünden
àu tespitler yapÑlmaktadÑr: Geçici 3. maddede
sözü geçen vizesi dolmuà iàyeri hekimlerinin
16.12.2003-15.8.2009 tarihleri arasÑndaki dönemde sertifikalandÑrÑlan hekimleri kapsadÑÜÑ anlaàÑlmakta olup, bu dönemde DanÑàtay
10. Dairesinin 28.2.2006 tarih ve 2004/1253
E., 2006/1658 K. sayÑlÑ kararÑ doÜrultusunda
ne Türk Tabipler BirliÜi, ne de BakanlÑk veya
ÇASGEM tarafÑndan düzenlenen iàyeri hekimliÜi sertifika programlarÑnÑn hukuki geçerliliÜinin
bulunduÜu, bu çerçevede geçici 3. maddede
sertifika ve vizesinin geçerliliÜi korunan iàyeri hekimleri belirlenirken 16.12.2003-15.8.2009
tarihleri arasÑnda sertifikalandÑrÑlan iàyeri hekimlerini de kapsayacak àekilde bir düzenleme
yapÑlmasÑnÑn hukuka uygun görülmediÜi belirtilmektedir. Geçici 4. madde yönünden ise àu
deÜerlendirme yapÑlmaktadÑr: Þàyeri SaÜlÑk ve
Güvenlik Birimleri ile Ortak SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri HakkÑnda YönetmeliÜin yürürlüÜe
girdiÜi 15.8.2009 tarihi itibariyle BakanlÑÜÑn eÜitim kurumlarÑnÑ iàyeri hekimliÜi eÜitimi vermeleri konusunda akredite etme yetkisi bulunmamasÑna karàÑn dava konusu yönetmeliÜin geçici
4. maddesinde BakanlÑkça bu yetkinin varsayÑlmasÑ suretiyle verilen izne istinaden düzenlenen eÜitimlere geçerlilik atfedilmesinin hukuka
aykÑrÑ olduÜu belirtilmektedir.
c. De¼erlendirmemiz
YukarÑda belirtilen kararlar bir bütün olarak
incelendiÜinde yürütmeyi durdurma kararlarÑnÑn aÜÑrlÑklÑ olarak yönetmeliklerin geçici maddeleri ile ilgili olduÜu ve geçici maddelerin
yürütmesinin durdurulmasÑndaki temel gerekçenin de daha önce verilmià olan yargÑ kararlarÑnÑ aàar ve yargÑ kararlarÑnÑ bir anlamda etkisiz
hale getiren nitelikte hükümler olmasÑdÑr. Bu
anlamda elbette ki getirilen geçici hükümlerin
yargÑ kararlarÑnÑ aàar nitelikte olmasÑ bu hükümleri hukuka aykÑrÑ hale getirecek ve yargÑlama sonucunda iptali söz konusu olacaktÑr.
Ancak burada asÑl olarak deÜinilmesi gereken
ve verilen kararlarda göz ardÑ edilen bir husus
bulunmaktadÑr. ßöyle ki; usulüne uygun olarak
yayÑmlanarak yürürlüÜe giren bir yönetmelikte
öngörülen hükümler daha sonra bir yargÑ ka109
EYLÜL ’11
SßCßL
rarÑ ile iptal edildiÜinde yargÑ organÑnca verilen karar geriye etkili kÑlÑnamamaktadÑr. Aksi
takdirde hukuki güvenlik zedelenmià olur. Bu
çerçevede usulüne uygun olarak yürürlüÜe
konmuà bir hukuk normu daha sonra bir yargÑ kararÑ ile iptal edilse bile, normun yürürlüÜe girdiÜi tarih ile iptal kararÑnÑn verildiÜi tarih
arasÑnda geçen sürede yapÑlan iàlemler iptal
kararÑndan etkilenmemektedir. Bu husus hukukun en temel ilkelerinden biridir. ßüphesiz
ki normun iptaline yönelik olarak açÑlan davada yargÑ organÑnca yürütmeyi durdurma kararÑ
verilmià ise, normun yürürlüÜe girdiÜi tarih ile
yürütmeyi durdurma kararÑnÑn verildiÜi tarihe
kadar geçen sürede yapÑlan iàlemler geçerliliÜini koruyacaktÑr. DanÑàtay’ca verilen kararlarda
bu husus göz ardÑ edilmiàtir. ÖrneÜin, DanÑàtay 10. Dairesi’nin 3.6.2011 tarih ve 2010/16633
E. sayÑlÑ kararÑnÑn gerekçesinde yönetmeliÜin
geçici 1. maddesinde BakanlÑkça verilen iàyeri
hekimliÜi belgelerinin tamamÑnÑn tarih sÑnÑrlamasÑ bulunmaksÑzÑn geçerli kabul edilmesinin
DanÑàtay 10. Dairesi’nce 28.2.2006 tarihinde
verilen 2004/1253 E., 2006/1658 K. sayÑlÑ kararÑ karàÑsÑnda mümkün olmadÑÜÑ, zira BakanlÑkça 16.12.2003-15.8.2009 tarihleri arasÑnda
düzenlenen iàyeri hekimliÜi sertifika programlarÑnÑn yasal dayanaktan yoksun olmasÑ nedeniyle iptal hükmüne baÜlanan 16.12.2003
tarihli yönetmelik maddelerine dayanÑlarak
düzenlenen eÜitim programlarÑ olduÜu, bu
eÜitimler sonucu verilen sertifikalarÑn dava konusu yönetmelikle yargÑ kararÑnÑ aàar nitelikte
(16.12.2003-15.8.2009 tarihleri arasÑnda düzenlenen sertifikalarÑ da kapsar àekilde) geçerli kÑlÑnmasÑnÑn hukuk devleti ilkesiyle baÜdaàmadÑÜÑ belirtilmektedir. Oysa kararÑn gerekçesinde
belirtilen DanÑàtay 10. Dairesi’nce 28.2.2006
tarihinde verilen 2004/1253 E., 2006/1658 K.
sayÑlÑ kararÑ ile iptal edilen 16.12.2003 tarihli
yönetmelik maddeleri, iptal kararÑnÑn verildiÜi
tarihe kadar geçerliliklerini korumaktadÑr. Bu
nedenle DanÑàtay kararÑ ile iptal edilen yönetmelik hükümlerine göre, yönetmeliÜin yürürlüÜe girdiÜi 16.12.2003 tarihinden iptal kararÑnÑn
verildiÜi 28.2.2006 tarihine kadar geçen sürede
yapÑlan iàlemlerin geçerliliÜini korumasÑ hukuki güvenliÜin gereÜidir. ßüphesiz ki yukarÑda
110
da belirtildiÜi gibi, iptal davasÑnda yürütmeyi
durdurma kararÑ da verilmià ise yönetmeliÜin
yürürlüÜe girdiÜi tarih olan 16.12.2003 tarihi ile
yürütmeyi durdurma kararÑnÑn verildiÜi tarih
arasÑnda gerçekleàen iàlemlerin geçerliliÜi devam edecektir. DanÑàtay kararlarÑnda bu esas
gözden kaçÑrÑlmaktadÑr.
DÜPNOTLAR
1
Krà. DEMÞRCÞOÝLU, A. Murat, “Þà GüvenliÜi ile Görevli Mühendis veya Teknik ElemanlarÑn Görev, Yetki ve SorumluluklarÑ ile ÇalÑàma Usul ve EsaslarÑ HakkÑnda Yönetmelik”in
BazÑ Maddelerinin Þptaline Þliàkin DanÑàtay 10. Dairesi’nin
2004/6075 E., 2006/2159 K. sayÑlÑ kararÑnÑn DeÜerlendirilmesi, YargÑ KararlarÑ Þncelemeleri Dergisi, Legal YayÑnevi,
2006/2, Þstanbul, s. 206-232.
2
DEMÞRCÞOÝLU, A. Murat, Ulusal ve UluslararasÑ Hukukta Þà
GüvenliÜi UzmanlÑÜÑ, 1. BasÑ-Þstanbul 2006, s. 37 vd.
3
Nitekim ülkemizde de ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusunda
özel bir yasa çÑkarÑlmasÑnÑn daha uygun olacaÜÑ görüàü öÜretide hep savunulmuàtur. Bkz. DEMÞRCÞOÝLU, A. Murat,
Þà GüvenliÜi UzmanlÑÜÑ Yönünden Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi
Kanunu TasarÑsÑ TaslaÜÑ’nÑn Þncelenmesi, Sicil-Mart 2007, s.
10 ve dn. 14’te belirtilen eserler. Aksi yöndeki ià saÜlÑÜÑ ve
güvenliÜi alanÑnda tüm iàyerlerini kapsamÑna alan bir yasanÑn sakÑncalar yaratacaÜÑ görüàü için bkz. EKMEKÇÞ, Ömer,
Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu TasarÑsÑ TaslaÜÑ’nÑn DeÜerlendirilmesi, Sicil-Mart 2007, s. 20-21.
EYLÜL ’11
SßCßL
Yrd. Doç. Dr. Mahmut KABAKCI
Yalova Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Geçerli Nedene/Sendika ile YapÍlan Protokole
Dayanan Ücretsiz Üzin UygulamasÍnÍn
ÜÛçi TarafÍndan Reddi
T.C. KÜTAHYA ÜÚ MAHKEMESÜ
Esas No
Karar No
Tarihi
: 2009/781
: 2009/515
: 04.12.2009
DAVA
Mahkememizde görülmekte bulunan tazminat davasÑnÑn yapÑlan açÑk yargÑlamasÑ sonunda:
GereÜi Düàünüldü
DavacÑ vekili, müvekkilinin davalÑ àirkette çalÑàmakta iken ücretsiz izne çÑkarÑldÑÜÑnÑ, ücretsiz izni kabul etmeyen
müvekkilinin kendisine kÑdem tazminatÑ
ödenmek suretiyle 15.12.2008 tarihinde ià
akdinin feshedildiÜini, müvekkiline bir kÑsÑm hak ve alacaklarÑnÑn da ödenmeyerek
maÜdur edildiÜini beyanla, fazlaya iliàkin
haklarÑ saklÑ kalmak kaydÑyla 100 TL ihbar
tazminatÑ alacaÜÑnÑn davalÑdan, dava tarihinden itibaren baàlamak üzere yasal faizi
ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep
ve dava etmiàtir.
DavalÑ fabrika vekili, davacÑnÑn iddialarÑnÑn yerinde olmadÑÜÑnÑ, davacÑnÑn ià akdini
kendisinin el yazÑsÑ ile yazmÑà olduÜu dilekçesi ile feshetmesi üzerine, kendisine kÑdem
tazminatÑnÑn ödendiÜini, davacÑnÑn ià akdini
kendisinin feshetmesi nedeniyle ihbar tazminatÑ alacaÜÑnÑn bulunmadÑÜÑnÑ beyanla
davanÑn reddini ileri sürmüàtür.
Konu ile ilgili olarak davacÑya ait SGK
sicil dosyasÑ, davacÑnÑn çalÑàmasÑna ve ià akdinin feshine iliàkin bilgi ve belgeler, TÞS
örneÜi, Bölge ÇalÑàma MüdürlüÜü müfettià raporu temin edilerek bu dosya arasÑna
alÑnmÑàtÑr.
Toplanan bilgi ve belgelere göre, davacÑ,
davalÑ àirkete ait iàyerinde 03.12.2002 tarihinde çalÑàmaya baàlamÑà ve bu çalÑàmasÑ
15.12.2008 tarihinde sona ermiàtir.
Mahkememizce celp edilen tüm belgele-
111
EYLÜL ’11
SßCßL
rin ve taraf vekillerinin beyanlarÑnÑn bir arada deÜerlendirilmesi sonunda, davalÑ fabrikada sürüm ve satÑà olanaklarÑnÑn azalmasÑ,
son aylarda dünya global ticaretindeki aàÑrÑ
daralma, bazÑ bölümlerdeki stok fazlalÑÜÑ
ve dünyadaki ekonomik krize baÜlÑ olarak,
iàyerinde faaliyette bulunan sendika yetkilileri ile görüàülmek suretiyle stok fazlalÑÜÑ
bulunan birimlerde ücretsiz izin uygulamasÑna gidildiÜi, sendika temsilcileri ile iàveren
vekilleri arasÑnda imzalanan 25.02.2009 tarihli Protokol doÜrultusunda, karàÑlÑklÑ görüàmeler sonucu, TÞS.in 35. maddesine göre
195 iàçinin ücretsiz izne çÑkarÑlmasÑna karar
verildiÜi ve TÞS.in 35. maddesi hükümlerine
göre ücretsiz izin süresinin 10.03.2009 tarihi
ile 08.06.2009 tarihleri arasÑnda 3 ay olarak
belirlendiÜi, iàyerinde bir kÑsÑm iàçinin dayanÑàma aidatÑ ödemek suretiyle, bir kÑsÑm iàçinin ise, sendikaya üye olmasÑ sebebiyle TÞS.
den yararlandÑÜÑ, mahkememize seri olarak
dava açan bir kÑsÑm iàçilerin 25.02.2009 tarihli Protokolü takiben kendilerine yapÑlan
ücretsiz izin tebligatÑnÑ almalarÑndan hemen
sonra, iàverence teklif edilen ücretsiz izin
uygulamasÑnÑ kabul etmediÜi, bu konuda
imzalÑ beyanda bulunduklarÑ ve beyanÑ takiben yine kendi el yazÑlarÑ ile yazdÑklarÑ
istifa dilekçesi ile iàten ayrÑldÑklarÑ, kendilerine kÑdem tazminatÑnÑn ödenmesini istedikleri, iàverence davacÑ iàçilere kÑdem tazminatÑ ödemesinin yapÑldÑÜÑ, ödemenin hesap
pusulasÑna baÜlandÑÜÑ, iàçilerden ibraname
alÑndÑÜÑ, iàçilerin imzaladÑklarÑ ibranamede
ihbar tazminatÑ haklarÑnÑ saklÑ tuttuklarÑ görülmüàtür.
Ücretsiz izin uygulamasÑ Þà Kanununda yer alan bir uygulama deÜildir. Pratikte iàyerlerinin ekonomik krize baÜlÑ olarak
gündeme getirdiÜi bir uygulamadÑr. Ancak
taraflarÑn anlaàmasÑ ve iàçinin buna rÑza göstermesi ile iàyerinde ücretsiz izin uygulamasÑ
yapÑlabilir. Þàçinin ià koàullarÑndaki aÜÑrlaàmayÑ ya da ücretsiz izin uygulamasÑnÑ reddetme hakkÑ vardÑr. Bu durumda ià akdi iàçi
112
tarafÑndan haklÑ sebeple feshedilmià sayÑlÑr.
Ve bu hal, iàçiye kÑdem tazminatÑ ödenmesini gerektirir. Ancak haklÑ sebeple ià akdini
kendisi fesheden iàçi, ihbar tazminatÑna hak
kazanamaz. Þà Hukukundaki temel kural budur.
DiÜer yandan ücretsiz izin uygulamasÑnda 6 aya kadar olan süreler, uygulamada
ve YargÑtay içtihatlarÑnda makul süre olarak
kabul edilmektedir. Bu süreyi aàan ücretsiz
izin uygulamalarÑnda iàçi rÑza göstermià olsa
dahi, ià akdinin iàverence art niyetli olarak
feshedilip edilmemesi hususu tartÑàÑlmalÑdÑr.
Dava konusu olayda iàveren ekonomik
krizi, stok fazlalÑÜÑnÑ ve pazar daralmasÑnÑ
gerekçe göstererek iàyerinde faaliyet gösteren sendika yetkilileri ile de görüàmek suretiyle protokol imzalamak suretiyle, stok
fazlalÑÜÑ olan bölümlerde 195 iàçiye ücretsiz izin vermeyi kararlaàtÑrmÑà ve ücretsiz
izin süresini, TÞS.in 35. maddesine göre
3 ay olarak belirlemiàtir. Nitekim dosyaya sunulan TÞS incelenmesinden, ücretsiz
izin konusunun düzenlendiÜi ve sürenin
en fazla 3 ay olabileceÜi görülmüàtür. Bu
hali ile iàverenin art niyetli olduÜundan söz
edilemez.
DavacÑ iàçi ücretsiz izin süresinin sonunu
beklemeden ücretsiz izni kabul etmediÜini
beyan etmià, kendi el yazÑsÑ ve imzasÑ ile
istifa dilekçesi sunmuà ve ihbar tazminatÑ
yönünden de mahkememize dava açmÑàtÑr.
Bu hali ile ià akdinin davacÑ iàçi tarafÑndan
haklÑ sebep ile feshedildiÜini kabul etmek
gerekir. Zira, ücretsiz izin süresince ià akdi
yürürlüktedir. Nitekim iàveren de iàçinin ià
akdini haklÑ nedenle feshettiÜini kabul etmià
ve iàçiye kÑdem tazminatÑnÑ ödemiàtir.
Ücretsiz izin süresinin sonunda iàveren
davacÑ iàçiyi iàe baàlatmamÑà olsa idi, bu
durumda iàverenin haksÑz feshi söz konusu
olacak ve iàçi dava açmasÑ durumunda hem
ihbar tazminatÑna hem de kÑdem tazminatÑna hak kazanacaktÑ. Ancak davacÑ, ücretsiz
iznin sonunu beklemediÜi için, ücretsiz izin
EYLÜL ’11
süresi sonunda iàverenin tutumunu belirlemek mümkün olmamÑàtÑr.
Her ne kadar davacÑ vekili istifa dilekçelerinin iàçinin el yazÑsÑyla maktu olarak
iàçiye yazdÑrÑldÑÜÑ ve imzalattÑrÑldÑÜÑ, kÑdem
tazminatÑ ödemesinin istifa dilekçesine baÜlÑ
kÑldÑÜÑ ve bu àekilde manevi baskÑ yarattÑÜÑ
yolunda beyanda bulunmuà ise de, istifa dilekçesi verilmemià olsa bile iàçinin ücretsiz
izin süresi içerisinde, ücretsiz izin uygulamasÑnÑ kabul etmemesi ve daha sonra dava
açmasÑ, ià akdinin iàçi tarafÑndan haklÑ sebeple feshedildiÜi sonucu doÜurur ve davacÑ iàçi yönünden ihbar tazminatÑ hakkÑ
doÜmaz. Nitekim YargÑtay 9. Hukuk Dairesinin 26.04.2007 tarih ve 2007/12906 Esas,
2007/13308 Karar nolu içtihadÑnda da aynÑ
durum irdelenmià ve davacÑnÑn ihbar tazminatÑnÑn doÜmayacaÜÑ belirtilmiàtir.
YukarÑda açÑklanan nedenlerle ihbar tazminatÑ talebinin reddine karar vermek gerekmiàtir.
Bu hususlar dikkate alÑnarak, usul ekonomisi yönünden davacÑlarÑn muhtemel hak
edebilecekleri ihbar tazminatÑ miktarÑ hesaplattÑrÑlmamÑàtÑr.
DavacÑ vekili dava dilekçesinde ihbar tazminatÑna iliàkin fazlaya iliàkin haklarÑnÑ saklÑ tuttuÜundan ve kÑsmi dava
açtÑÜÑndan, dava deÜeri de net olarak
be-lirlenmediÜinden, dava reddedilmià olmakla birlikte kanun yollarÑnÑn açÑk olduÜuna karar verilmiàtir.
HÜKÜM
Gerektirici nedenlerle;
1) DavanÑn reddine,
2) Yeterli harç peàin alÑndÑÜÑndan yeniden harç alÑnmasÑna yer olmadÑÜÑna
3) A.A.Ü. Tarifesine göre maktu (575.00).
TL ücreti vekaletin davacÑdan alÑnarak davalÑ
iàveren àirkete verilmesine
4) DavacÑ tarafça yapÑlan (9.00).TL tebligat gideri, (8.00).TL müzekkere gideri,
(15.60).TL baàvurma harcÑ, (15.60).TL karar
ve ilam harcÑ olmak üzere toplam (48.20).
SßCßL
TL yargÑlama giderinin davacÑ üzerinde bÑrakÑlmasÑna
Dair yasa yolu açÑk olarak taraf vekillerinin yüzlerine karàÑ verilen iàbu ilamÑ, taraf
vekillerinin tefhim tarihinden itibaren 8 gün
içerisinde temyiz edebileceklerine dair verilen karar açÑkça okunup usulen anlatÑldÑ
04.12.2009.
T.C. YARGITAY
9. HUKUK DAÜRESÜ
Esas No : 2010/3413
Karar No : 2010/2216
Tarihi
: 02.02.2010
DAVA
DavacÑ, ihbar tazminatÑnÑn ödetilmesine
karar verilmesini istemiàtir.
Yerel mahkeme, davanÑn reddine karar
vermiàtir.
Hüküm süresi içinde davacÑ avukatÑ tarafÑndan temyiz edilmià olmakla, dava dosyasÑ
için Tetkik Hakimi ß. Ç. tarafÑndan düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereÜi konulup düàünüldü:
KARAR
Dosyadaki yazÑlara, kararÑn dayandÑÜÑ
delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre,
yerinde bulunmayan ve sebepleri bildirilmià
olmayan bozma isteÜinin reddiyle usul ve
kanuna uygun olan hükmün onanmasÑna,
aàaÜÑda yazÑlÑ temyiz giderinin temyiz edene
yükletilmesine, 02.02.2010 gününde oybirliÜi ile karar verildi1.
T.C. YARGITAY
9. HUKUK DAÜRESÜ
Esas No : 2007/12906
Karar No : 2007/13308
Tarihi
: 26.04.2007
DAVA
DavacÑ, ihbar ve kÑdem tazminatÑ, erzak
113
EYLÜL ’11
SßCßL
bedeli ile ücretli izin ücret alacaÜÑnÑn ödetilmesine karar verilmesini istemiàtir.
Yerel mahkeme, isteÜi kÑsmen hüküm altÑna almÑàtÑr. Hüküm süresi içinde davalÑ avukatÑ tarafÑndan temyiz edilmià olmakla dosya
incelendi, gereÜi konuàulup düàünüldü:
KARAR
1- Dosyadaki yazÑlara toplanan delillerle
kararÑn dayandÑÜÑ kanuni gerektirici sebeplere göre, davalÑnÑn aàaÜÑdaki bendin kapsamÑ dÑàÑnda kalan temyiz itirazlarÑ yerinde
deÜildir.
DavacÑnÑn çalÑàtÑÜÑ iàyerinin ekonomik darboÜaza girmesi, fabrika faaliyetlerinin geçici
olarak durmasÑ üzerine toplu ià sözleàmesinin
20/e maddesi gereÜince gereÜince iàçi sen-
KARARIN ÜNCELENMESÜ
I. GiriÛ
Þà hukukunun ekonomik krizlere endekslenen kurumlarÑndan biri olan ücretsiz izin, iàyeri
ve iàin gereklerinden kaynaklanan toplu iàçi çÑkarmalarÑnÑn önlenmesinde önemli araçlardan
bir tanesidir. Ücretsiz izin uygulamasÑ ile iàveren, kÑsa çalÑàmada olduÜu gibi, iàverenlik riskini belirli ölçülerde iàçilerle paylaàarak, baàta
ekonomik kriz olmak üzere ià iliàkisinin sürekliliÜini sekteye uÜratan geçici ifa engellerini
aàabilmektedir3. 4857 sayÑlÑ Kanun mülga m.654
ile benzer amacÑ ve iàlevi haiz kÑsa çalÑàma kabul edildiÜi halde, 2008 global finans krizi örneÜinde olduÜu gibi, ücretsiz izin uygulamalarÑ güncelliÜini korumaya devam etmektedir.
Bunda kÑsa çalÑàma uygulamasÑna baàvuru ve
ödeneÜe hak kazanma koàullarÑnÑn görece katÑ
düzenlenmià olmasÑ etkilidir5. Ancak kÑsa çalÑàmanÑn uygulama koàullarÑ ne derece gevàetilirse gevàetilsin, ödeneÜe hak kazanma àartlarÑ
iàsizlik ödeneÜi ile aynÑ kaldÑÜÑ sürece, ücretsiz
izin, artÑk her 10 yÑlda bir iki defa meydana gelmesi olaÜanlaàan ekonomik krizlerin ià huku114
dikasÑ yetkilileri ile iàveren arasÑnda 7.7.2006
tarihli protokol yapÑldÑÜÑ, bu protokol gereÜi ücretsiz izini kabul etmeyen iàçilerin dava
açarak fesih iradelerini ortaya koyduklarÑ, bu
sebeple kÑdem tazminatÑ isteÜinin hüküm altÑna alÑnmasÑ yerinde ise de akdi haklÑ olarak
fesheden tarafÑn ihbar tazminatÑ talep edemeyeceÜi sonucuna varÑldÑÜÑndan ihbar tazminatÑ isteÜinin reddi gerekirken kabulü hatalÑ
olup bozmayÑ gerektirmiàtir.
SONUÇ
Temyiz olunan kararÑn yukarÑda yazÑlÑ sebepten BOZULMASINA, peàin alman
temyiz harcÑnÑn istek halinde ilgiliye iadesine, 26.04.2007 gününde oybirliÜiyle karar
verildi2.
kundaki ikiz kardeài kalmaya devam edecektir.
Çünkü iàsizlik ödeneÜine hak kazanma àartlarÑnÑn zorluÜu dikkate alÑndÑÜÑnda, kÑsa çalÑàma,
uygulandÑÜÑ iàyerlerinde birçok iàçi hakkÑnda
ücretsiz izin vasfÑnÑ kazanmaktadÑr. DolayÑsÑyla
bu iàçiler hakkÑnda Þà Kanunu m.22 ile saÜlanan koruma, haklÑ bir menfaat bulunmaksÑzÑn
bertaraf edilmià olmaktadÑr.
MevzuatÑmÑzda ne 1475 ne de 4857 sayÑlÑ
Kanun döneminde, ücretsiz izni düzenleyen
açÑk bir hüküm vardÑr. Konu öÜreti görüàleri ve
YargÑtay içtihatlarÑ ile àekillenmiàtir. YargÑtay’Ñn
konuyla ilgili 1475 sayÑlÑ Kanun dönemindeki
içtihatlarÑ genel olarak uygun görülmüàtür. Ancak YargÑtay’Ñn 1475 sayÑlÑ Kanun döneminde
geliàtirdiÜi içtihadÑnÑ, 4857 sayÑlÑ Kanun döneminde aynen sürdürmesi, bazÑ esaslÑ noktalarda haklÑ eleàtirilere neden olmuàtur. Çünkü Þà
Kanunu’nun çalÑàma koàullarÑnda esaslÑ deÜiàikliÜi düzenleyen 22. maddesi, ücretsiz izinler
hakkÑnda doÜrudan uygulanabilir niteliktedir.
Ücret, iàçi açÑsÑndan en esaslÑ ià àartÑdÑr ve iàverenden kaynaklanan nedenlerle hiç ya da eksik
ödendiÜi her durum, m.22 kapsamÑnda çalÑàma koàullarÑnda iàçi aleyhine esaslÑ deÜiàiklik
oluàturur6. Buna raÜmen YargÑtay, aàaÜÑda in-
EYLÜL ’11
celeneceÜi üzere, ücretsiz izin uygulamasÑnÑn
iàveren açÑsÑndan geçerli nedenlere dayanÑp
dayanmadÑÜÑ ayrÑmÑna giderek, geçerli nedene
dayanan hallerde iàçinin bu uygulamaya karàÑ
olumsuz iradesini haklÑ feshi olarak deÜerlendirmektedir.
YargÑtay 9. Hukuk Dairesi’nin onamasÑ ile
kesinleàen inceleme konusu yerel mahkeme
kararÑ, ücretsiz izne iliàkin iki önemli hususun
incelenmesi bakÑmÑndan vesile oluàturmaktadÑr. Bunlardan ilki, ücretsiz izin uygulamasÑnÑn iàin ve iàyerinin gereklerine dayandÑÜÑ,
iàverenin haksÑz feshini perdeleme gibi bir
kötüniyetinin olmadÑÜÑ durumlarda, iàçinin
iradesinin ne derece etkili olduÜudur. Baàka deyiàle iàçinin böyle bir uygulamayÑ reddetme hakkÑ var mÑdÑr? Þkincisi ise, toplu ià
sözleàmelerinde ücretsiz izni düzenleyen hükümlerin niteliÜi ve dolayÑsÑyla iàveren ile iàçi
sendikasÑnÑn yapacaklarÑ kollektif bir kararlaàtÑrmanÑn, iàçilerin bireysel iradelerinin yerini
alÑp almayacaÜÑdÑr.
II. UyuÛmazlÍk Konusu Olay ve
Çözümü Gereken
Hukuki Sorun
Þnceleme konusu yerel mahkeme kararÑndan, davalÑ iàverenin, 2008 global finans krizi
ertesinde ortaya çÑkan genel olumsuz tablodan,
sürüm ve satÑà olanaklarÑnÑn azalmasÑ ile bazÑ
bölümlerde stok fazlalÑÜÑ àeklinde kendi iàyerinin de etkilendiÜi gerekçesiyle ücretsiz izin
uygulamasÑna karar verdiÜi, tarafÑ olduÜu toplu
ià sözleàmesinin 35. maddesinin ücretsiz izinleri düzenlediÜi, konuyla ilgili toplu ià sözleàmesi tarafÑ iàçi sendikasÑ yetkilileri ile yapÑlan
görüàme sonucunda 25.02.2009 tarihli ücretsiz
izin protokolünün imzalandÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr. Protokolde, iàyerinde stok fazlalÑÜÑ bulunan birimlerde çalÑàan ve sendika üyesi olarak
ya da dayanÑàma aidatÑ ödemek suretiyle toplu ià sözleàmesinden yararlanan 195 iàçinin,
toplu ià sözleàmesi m.35 uyarÑnca 10.03.2009
- 08.06.2009 tarihleri arasÑnda üç ay süre ile
ücretsiz izne çÑkarÑlmasÑ kararlaàtÑrÑlmÑàtÑr. Bu
protokol üzerine iàveren, ücretsiz izin uygulamasÑnÑ iàçilere yazÑ ile bildirmiàtir.
SßCßL
Þàçiler ise, iàverenin yazÑlÑ bildiriminin üzerine àerh düàmek suretiyle mi, yoksa baÜÑmsÑz
bir yazÑ ile mi olduÜu anlaàÑlamamakla birlikte, ücretsiz izin uygulamasÑnÑ kabul etmediklerine iliàkin cevaplarÑnÑ, iàverene yazÑlÑ
olarak vermiàlerdir. Kararda, iàçilerin ücretsiz
izni ret cevabÑ karàÑsÑnda iàverenin takÑndÑÜÑ
tavÑr hakkÑnda açÑk bir bilgi yoktur. Ancak
karardaki anlatÑmdan, iàçilerin ücretsiz izni
ret cevabÑ ile yetinmedikleri, aynÑ gün kendi
el yazÑlarÑ ile hazÑrladÑklarÑ fesih bildirimlerini iàverene topluca sunarak kÑdem tazminatÑ
ödemesi talebinde bulunduklarÑ anlaàÑlmaktadÑr. Þàveren, bu bildirimler çerçevesinde
iàçilerin çÑkÑà iàlemlerini yapmÑà ve kÑdem
tazminatÑ ödemiàtir. Þàçiler, iàverenin kÑdem
tazminatÑ ödemesinde imzalanmasÑnÑ istediÜi
ibranameleri, ihbar tazminatÑna iliàkin àerh
düàmek suretiyle imzalamÑàlardÑr. Mahkeme
kararÑnda iàçilerin topluca “istifa dilekçesi ile
iàten ayrÑldÑklarÑ(ndan), kendilerine kÑdem
tazminatÑnÑn ödenmesini istedikleri”nden söz
edilmekteyse de, ibranameyi ihbar tazminatÑ konusunda àerh düàerek imzalamalarÑ ve
sonrasÑnda da ihbar tazminatÑ konusunda seri
davalarÑ açmalarÑ, fesih iradeleri konusunda
tereddüde neden olmaktadÑr.
Kararda, ücretsiz iznin iàçi ve iàverenin anlaàmasÑ ile uygulanabileceÜi, iàçinin bu uygulamayÑ reddetme hakkÑnÑn bulunduÜu ancak
bu ihtimalde ià sözleàmesinin iàçi tarafÑndan
haklÑ nedenle bildirimsiz olarak feshedilmià sayÑlacaÜÑ, dolayÑsÑyla kÑdem tazminatÑna hak kazanmakla birlikte ihbar tazminatÑ ödenmesinin
gerekmeyeceÜi tespit edilmiàtir. Yerel mahkemeye göre, ücretsiz izinde 6 aya kadar olan
süreler makul olup, bu süreyi aàan bir uygulama, iàçi tarafÑndan kabul edilse dahi, iàverenin
fesih iradesini saklamasÑ olarak deÜerlendirilebilir. Ancak somut olayda ücretsiz iznin, genel
ekonomik kriz sonucu pazar daralmasÑ ve stok
fazlalÑÜÑ nedenleri ile toplu ià sözleàmesi m.35
uyarÑnca iàçi sendikasÑ ile yapÑlan protokol
çerçevesinde 195 iàçi hakkÑnda ve 3 ay süreli
kararlaàtÑrÑlmasÑ karàÑsÑnda, davalÑ iàverenin kötüniyetli olduÜundan söz edilemez; bu nedenle davacÑnÑn ücretsiz izni kabul etmemesi, ià
sözleàmesinin kendisi tarafÑndan haklÑ nedenle
115
EYLÜL ’11
SßCßL
Ücretsiz izin uygulamasÍ,
iÛverenin yönetim hakkÍnÍn kapsamÍ
dÍÛÍndadÍr.
bildirimsiz feshi sonucu doÜurur. Þàçinin bildirimsiz feshinde ise, ihbar tazminatÑ hakkÑndan
söz edilemez.
Yerel mahkeme kararÑnda, davacÑnÑn ià
sözleàmesinin sona ermesi sürecinin yukarÑda
özetlendiÜi àekilde ortaya konulup, bu olayÑ
esas alan hukuki deÜerlendirmelerde bulunulmasÑndan, dava konusu olayÑn, 25.02.2009
tarihli ücretsiz izin protokolü üzerine iàten
topluca ayrÑlan iàçilerce açÑlmÑà seri davalarla
aynÑ olduÜu izlenimi doÜmaktadÑr. Buna karàÑn kararÑn en baàÑnda davacÑnÑn 03.12.2002
tarihinde çalÑàmaya baàladÑÜÑ ve ià sözleàmesinin 15.12.2008’de sona erdiÜi bildirilmiàtir. Karardan, 15.12.2008 sona erme tarihinin
yazÑm hatasÑna dayanÑp dayanmadÑÜÑnÑ kesin
olarak söylemek mümkün deÜildir. Ancak iki
tarihin ay ve yÑl olarak açÑkça farklÑ olduÜu
dikkate alÑndÑÜÑnda, davacÑnÑn ià sözleàmesinin 15.12.2008’de sona erdiÜi söylenebilecektir. Þà mahkemesinin somut davayÑ, hatalÑ
olarak 25.02.2009 tarihli ücretsiz izin protokolü ertesinde yaàanan geliàmeler kapsamÑnda
deÜerlendirmesi, bu davanÑn da seri davalar
ile birlikte açÑlmasÑndan kaynaklanmÑà olabilir. Ancak böyle bir hata, davanÑn hukuki deÜerlendirmesi açÑsÑndan esaslÑ farklÑlÑÜa neden
olmaktadÑr. Çünkü çalÑàma koàullarÑnda iàçi
aleyhine esaslÑ deÜiàiklik olarak ücretsiz izin
iàçinin kabulüne baÜlÑ ise de, toplu ià sözleàmesi kapsamÑnda gidilecek bir uygulamanÑn
tabi olduÜu hukuki koàullar görece farklÑdÑr.
Bu nedenle aàaÜÑda ilk ihtimalde, davacÑnÑn
ià sözleàmesinin 15.12.2008’de iàçi sendikasÑ ile
yapÑlan bir protokol olmaksÑzÑn, iàverenin ücretsiz izin teklifini kabul etmemesi üzerine sona
erdiÜi kabul edilerek deÜerlendirmede bulunulacaktÑr. Þkinci ihtimal olarak da, davacÑnÑn ià
sözleàmesinin yerel mahkeme kararÑnda tespit
edilen 25.02.2009 tarihli ücretsiz izin protokolü
ertesinde yaàanan geliàmeler kapsamÑnda sona
erdiÜi kabul edilecektir.
116
III. ÇalÍÛma KoÛullarÍnda
ÜÛçi Aleyhine EsaslÍ
DeÙiÛiklik Olarak Ücretsiz Üzin
Ücret, ià karàÑlÑÜÑdÑr ancak iàçi, iàverenden
kaynaklanan ve Þà Kanunu m.24/III kapsamÑnda zorunlu sebep oluàturmayan nedenlerle çalÑàamadÑÜÑ hallerde, alacaklÑ temerrüdü çerçevesinde ücrete hak kazanÑr (BK. m.325, TBK.
m.408). Þàveren, iàletme riski uyarÑnca bu gibi
hallere katlanmak zorundadÑr. Yasal durum iàçi
lehine olmakla birlikte, bunun ià iliàkisinin devamlÑlÑÜÑnÑn korunmasÑ için her zaman isabetli
olduÜu söylenemez. Þàçinin ücretinden baàka,
çalÑàtÑÜÑ ià, dolayÑsÑyla iàyerinin devamlÑlÑÜÑnda
da menfaati vardÑr. Bu kapsamda ücretsiz izin
uygulamasÑ, baàta ekonomik kriz gelmek üzere
çeàitli nedenlerle iàyerinde kÑsmen ya da tamamen faaliyete ara verilmesinin gerektiÜi hallerde, ià sözleàmelerinin feshi yerine ayakta tutulmasÑ için önemli bir hukuki araçtÑr. Ücretsiz
izin ile alacaklÑ temerrüdü ilkesinden ayrÑlmakta ve geçici ifa engeli oluàturan nedenin devam
ettiÜi dönemle sÑnÑrlÑ olarak ià sözleàmesinin
asli unsurlarÑ ià görme ile ücret ödeme borçlarÑ
askÑya alÑnmaktadÑr7.
Ücretsiz izin uygulamasÑnda iàçinin ià sözleàmesinin feshedilmemesindeki menfaatine
raÜmen, ücretin iàçi açÑsÑndan ià sözleàmesinin
asli konusunu oluàturduÜu dikkate alÑndÑÜÑnda,
ücret konusunda iàçi aleyhine sonuçlarÑ olan
her türlü iàverenlik iàlemi ve bu arada ücretsiz
izin, çalÑàma koàullarÑnda esaslÑ deÜiàiklik oluàturur. DolayÑsÑyla ücretsiz izin uygulamasÑ, iàverenin yönetim hakkÑnÑn kapsamÑ dÑàÑndadÑr;
iàin ve iàyerinin gereklerine dayansa ve feshin
önlenmesi açÑsÑndan iàçi lehine olsa dahi, ancak iàçinin onayÑ ile baÜlayÑcÑ hale gelir8.
1. 1475 sayÍlÍ Kanun döneminde
1475 sayÑlÑ Þà Kanunu’nda çalÑàma koàullarÑnda esaslÑ deÜiàikliÜi düzenleyen bir hüküm
bulunmamaktaydÑ. YargÑtay’Ñn bu kanun döneminde verdiÜi kararlarÑn incelenmesinden, iki
farklÑ yönde karar verdiÜi tespit edilmektedir.
KararlarÑn önemli bir kÑsmÑnda, iàçinin onayÑ
olmaksÑzÑn uygulanan ücretsiz iznin, iàverenin
haksÑz feshi niteliÜinde olduÜu ve dolayÑsÑyla
EYLÜL ’11
iàçinin kÑdem ve ihbar tazminatÑna hak kazandÑÜÑ kabul edilmektedir. ÖrneÜin, “Dairemizin
öÜretide benimsenen uygulamasÑna göre, ücretsiz izne çÑkarÑlmak hizmet sözleàmesinin
feshi anlamÑna gelir. Yeter ki bu konuda taraflar arasÑnda anlaàma bulunsun. Bir baàka
anlatÑmla davacÑ iàçinin açÑk bir iradesi olmadan, somut olayda olduÜu gibi uzunca bir süre
ücretsiz izne çÑkarÑlmasÑ iàe son verme anlamÑ
taàÑr.”9 Buna karàÑn bazÑ kararlarÑnda ise, ücretsiz iznin iàçi tarafÑndan kabul edilmemesinin,
iàçinin haklÑ nedenle feshi anlamÑna geldiÜi
ve bu nedenle iàçinin kÑdem tazminatÑna hak
kazanmakla birlikte ihbar tazminatÑ talep edemeyeceÜi görüàü bildirilmiàtir. ÖrneÜin, “...iàin
yürütülmesinin güçlüÜü nedeni ile davalÑ iàverenin davacÑ ile birlikte birçok iàçiyi ücretsiz
izne çÑkarmak istediÜi açÑktÑr. Ortada makul bir
sebep olduÜu için ücretsiz izne çÑkarma iàlemine deÜer vermek gerekir. Bunun sonucu olarak
da davacÑ iàçinin bu koàullarda dava açmak suretiyle hizmet akdini haklÑ nedenle feshettiÜi
kabul edilmelidir.”10
ÖÜretide Engin, ücretsiz izne iliàkin ilk bakÑàta çeliàkili gözüken bu ikili ayrÑm hakkÑnda, “YargÑtay, eski yasa döneminde geliàtirdiÜi
içtihadÑyla ... ortada iàletme gereklerine dayalÑ
geçerli bir neden yok iken iàverenin ücretsiz
izne çÑkarma iradesini fesih olarak yorumlamaktadÑr. Ancak ortada geçerli bir neden varsa,
ücretsiz izin uygulamasÑna geçerlilik tanÑmaktadÑr.”11 àeklinde görüà bildirmektedir. Gerçekten Yüksek Mahkemenin 1475 sayÑlÑ Kanun döneminde verdiÜi kararlarda, iàverenin ücretsiz
izin uygulamasÑndaki gerçek iradesine deÜer
verdiÜi ve bu konudaki deÜerlendirmesinde,
iàvereni ücretsiz izne sevk eden iàletmesel neden ile ücretsiz izin süresinden hareket ettiÜi
görülmektedir. Böyle bir deÜerlendirmede her
somut olayÑn kendisine özgü àartlarÑ belirleyici olduÜundan ve bunlarÑn YargÑtay kararlarÑna tam olarak yansÑmasÑ mümkün bulunmadÑÜÑndan, genel bir bakÑàta YargÑtay kararlarÑnÑn
özellikle ücretsiz izin süresi bakÑmÑndan birbirleriyle uyumlu olduÜundan söz edilemeyecektir.
ÖÜretide Taàkent, YargÑtay’Ñn 11 ay, 8 veya
6 aylÑk ücretsiz izin sürelerini, bunun geçiciliÜi
SßCßL
bakÑmÑndan sorgulamadÑÜÑnÑ, buna karàÑn iàçinin kabulü ile uygulanmaya baàlanan ücretsiz
izinde 3 aylÑk ve bir olayda da 52 günlük süreyi, askÑ süresinin uzamasÑ olarak nitelendirdiÜini, dolayÑsÑyla askÑya alma konusunda iàçi ile
iàverenin iradelerinin birleàmesini zorunlu ve
yeterli gördüÜünü tespit etmiàtir12. Yazar, haklÑ
olarak ücretsiz izin uygulamasÑnda hakkÑn kötüye kullanÑlmamasÑ ve ekonomik kriz geçtikten sonra iàçinin tekrar iàe alÑnmasÑnÑ veya bu
uygulamaya iyiniyet ve samimiyetle dürüstlük
kuralÑnÑn gerektirdiÜi makul bir sürede baàvurulabilmesi àeklindeki sÑnÑrlandÑrmalarÑn soyut
ve soruna net bir çözüm getirmekten uzak olduÜunu ifade etmiàtir13.
Ancak 1475 sayÑlÑ Kanun dikkate alÑndÑÜÑnda, yüksek mahkemenin bu dönemdeki içtihadÑ ilk bakÑàta tutarlÑlÑk arz etmemekle birlikte
isabetli görülmelidir. Bu Kanunda, iàverenin
çalÑàma koàullarÑnda iàçi aleyhine esaslÑ deÜiàiklikleri hakkÑnda bir düzenleme bulunmadÑÜÑndan, iàveren böyle bir deÜiàiklik yaptÑÜÑnda,
iàçinin önünde iki seçenek vardÑr14: DeÜiàikliÜi
açÑk ya da örtülü bir irade açÑklamasÑ ile kabul
etmek ya da ià sözleàmesini haklÑ nedenle bildirimsiz feshetmek. Üçüncü bir seçenek olarak
iàçinin deÜiàikliÜi ret ile mevcut àartlarda çalÑàmasÑnÑ sürdürmesi, iàverenin takdirine baÜlÑdÑr.
Kanunda konuyla ilgi tek düzenleme iàçinin
haklÑ nedenle bildirimsiz fesih hakkÑnÑn düzenlendiÜi m.16’dÑr. Buna göre, “yahut ià àartlarÑ
esaslÑ bir tarzda deÜiàir, baàkalaàÑr veya uygulanmazsa” (m.16/II, e), iàçinin haklÑ nedenle
bildirimsiz fesih hakkÑ vardÑr. Bu durumda iàçinin kÑdem tazminatÑ hakkÑ bulunduÜu halde,
iàçi, ihbar tazminatÑ talep edemez.
Bu mevzuat karàÑsÑnda, YargÑtay’Ñn Medeni
Kanun m.2’deki dürüstlük kuralÑndan hareket
ederek, iàverenin iàin ve iàyerinin gereklerine
dayanmayan, ücretsiz izin görümümü altÑndaki
fesih uygulamalarÑna karàÑ set çekmesi ve bu
àekilde kötüye kullanmalarÑ iàverenin usulsüz
feshi olarak deÜerlendirmesi yerindedir. ÖÜretide haklÑ olarak tespit edildiÜi üzere15, uygulamada ià sözleàmesinin feshinden doÜan tazminat ve diÜer yükümlülüklerden kurtulmak
isteyen bazÑ iàverenler, fesih iradelerini sözde
ücretsiz izne çÑkarma iàlemi ile perdelemekte ve
117
EYLÜL ’11
SßCßL
bu surette iàçiyi feshe zorlamaktadÑrlar. Çünkü
belirli bir süre ücretinden mahrum kalan iàçi,
baàka bir ià bularak çalÑàmaya baàlamak zorunda kalmakta ve dolayÑsÑyla sözleàmeyi iàçi
feshetmià olmaktadÑr. YargÑtay, 03.04.1995 tarihinde ücretsiz izne çÑkarÑlan iàçinin, 6 ay sonra 16.10.1995 tarihinde yeni bir iàte çalÑàmaya
baàlamasÑ üzerine, iàverence aynÑ gün iàe davet
edildiÜi bir olayda, yerinde olarak iàverenin ücretsiz izne çÑkarma iàlemini haksÑz fesih olarak
kabul etmiàtir16. Çünkü 6 aylÑk bir ücretsiz izinden sonra, iàçinin yeni bir iàte çalÑàmaya baàladÑÜÑ gün yapÑlan iàbaàÑ çaÜrÑsÑ, hayatÑn olaÜan
akÑàÑna uygun düàmez, kötüniyetlidir.
Dürüstlük kuralÑ gibi genel bir ilkeye dayanan yargÑ denetiminde, örneÜin ücretsiz
iznin süresi bakÑmÑndan her somut olayda
farklÑ sonuçlara ulaàÑlmasÑ doÜaldÑr. Çünkü
böyle bir denetimde süre ya da diÜer àartlar
bakÑmÑndan somut ölçütler olmadÑÜÑndan, her
bir olayÑ kendi àartlarÑ baÜlamÑnda deÜerlendiren hakim, kötüye kullanmanÑn takdirinde
farklÑ sonuçlara ulaàabilecektir. Bu nedenle
Taàkent’in, ücretsiz izin uygulamasÑnda geçicilik koàulunun çok daha belirgin biçimde ortaya konulmasÑ gerektiÜi görüàüne katÑlmamak
mümkün deÜildir17.
2. 4857 sayÍlÍ Kanun döneminde
4857 sayÑlÑ Kanun’da, 1475 sayÑlÑ Kanun’dan
farklÑ olarak iàverenin çalÑàma koàullarÑnda iàçi
aleyhine esaslÑ deÜiàiklikleri düzenlenmiàtir
(m.22). Bu hüküm ile iàverenin çalÑàma koàullarÑnda iàçi aleyhine esaslÑ deÜiàiklikleri belirli
bir usul ile sÑnÑrlandÑrÑlmÑà, iàçinin kabulü olmayan deÜiàikliklerin iàçi açÑsÑndan baÜlayÑcÑ
hale gelmeyeceÜi öngörülmüàtür. Bu surette,
iàçiye kabul ya da fesih seçeneÜinden baàka,
deÜiàikliÜe karàÑ hayÑr diyebilme imkanÑ verilmià olmaktadÑr. Böylelikle çalÑàma koàullarÑnÑ
esaslÑ àekilde deÜiàtirmek isteyen iàveren, iàçiyi feshe zorlayamamakta, fesih riski kendisinde kalmaktadÑr18. Bu nedenledir ki, 4857 sayÑlÑ
Kanun’da iàçinin haklÑ nedenle fesih hakkÑnÑn
düzenlendiÜi m.24/II’de, 1475 sayÑlÑ Kanun
m.16/II, e bendindeki “ià àartlarÑ esaslÑ bir tarzda deÜiàirse” hükmüne yer verilmemiàtir. Bunun pratik sonucu, iàçinin kÑdem tazminatÑn118
dan baàka, ihbar tazminatÑ ile iàe iade davasÑ
haklarÑnÑn temin edilmesidir.
Mevzuattaki bu isabetli geliàmeye raÜmen,
YargÑtay’Ñn 1475 sayÑlÑ Kanun dönemindeki
içtihadÑnÑ, 4857 sayÑlÑ Kanun döneminde de
sürdürmesi, kabul edilemez19. Buna raÜmen
YargÑtay yeni dönemde verdiÜi kararlarda da,
iàçinin ücretsiz izin uygulamasÑ hakkÑndaki kabulünün sözlü veya zÑmni àekilde olabileceÜini
kabul etmektedir. YargÑtay 9. Hukuk Dairesinin
10.10.2006 tarih ve 24775/26831 sayÑlÑ kararÑna
göre, “Þàverenin ücretsiz izin uygulamasÑna iàçilerin karàÑ çÑktÑklarÑ hususunda, dosyada bir
delil mevcut deÜildir. Böyle olunca iàçiler ile
iàveren arasÑnda ücretsiz izne ayrÑlma konusunda örtülü bir anlaàmanÑn varlÑÜÑnÑn kabulü
gerekir.”20
Þà Kanunu m.22 kapsamÑnda iàçinin ücretsiz
izin uygulamasÑ hakkÑndaki kabulünün mutlaka ilk fÑkradaki yazÑlÑ usulde olmasÑ gerekip
gerekmediÜi ve dolayÑsÑyla iàçinin zÑmni kabulünün mümkün olup olmadÑÜÑ öÜretide tartÑàmalÑdÑr. BaskÑn görüàe göre, ücretsiz izin uygulamasÑ, Þà Kanunu m.22/1 uyarÑnca iàverence
iàçiye yazÑlÑ àekilde önerildiÜi ve iàçi tarafÑndan
bunun altÑ iàgünü sürede yazÑlÑ àekilde kabul
edildiÜi takdirde iàçi açÑsÑndan baÜlayÑcÑ hale
gelir, bunun dÑàÑnda sözlü ya da zÑmni kabulden söz edilemez21. Buna karàÑn Taàkent, Þà
Kanunu m.22/2 hükmü uyarÑnca, iàçinin ücretsiz izin konusundaki onayÑnÑn sözlü ya da
zÑmni olabileceÜini, ancak iàçinin ücretsiz izin
önerisinin iàçiler tarafÑndan kabul edilememe
ihtimalinin bulunduÜu veya sözlü önerinin reddedildiÜi durumlarda ya da ispat sorunu yaàamak istemeyen iàverenlerin ilk fÑkradaki yazÑlÑ
süreci iàletebilecekleri görüàündedir22.
KanunlarÑn gerekçesi, ilgili hükmün yorumlanmasÑnda baÜlayÑcÑ olmamakla birlikte,
düzenlemenin amacÑnÑn tespitinde yol gösterici niteliÜi yadsÑnamaz. Buna göre, Þà Kanunu
m.22’nin gerekçesinde, ikinci fÑkradaki “Taraflar aralarÑnda anlaàarak çalÑàma koàullarÑnÑ her
zaman deÜiàtirebilirler.” hükmü hakkÑnda bir
açÑklÑk yoktur. Gerekçeye göre, “Bu kanunda
benimsenen önemli bir yenilik, iàverene belirli
koàullarla…çalÑàma àartlarÑnda esaslÑ deÜiàiklik
yapma yetkisinin tanÑnmÑà olmasÑdÑr.” DiÜer
EYLÜL ’11
ÜÛ Kanunu m.22 salt usuli
bir maddedir, iÛverenin
deÙiÛiklikteki amacÍnÍn hukuken
yerinde olup olmadÍÙÍ ile
ilgilenmez.
yandan bir kanun maddesi, bir sistem dahilinde
bütündür, içerdiÜi hükümlerin birbirleriyle çeliàmeyecek àekilde yorumlanmasÑ gerekir. Bu
tespitler ÑàÑÜÑnda, Þà Kanunu m.22’nin 1. ve 2.
fÑkralarÑnÑn birbirinden baÜÑmsÑz olarak deÜerlendirildiÜi ihtimalde, çalÑàma koàullarÑndaki
esaslÑ deÜiàikliklerin ilk fÑkradaki yazÑlÑ usulden
baàka, ikinci fÑkra uyarÑnca sözlü hatta, zÑmni
àekilde ortaya çÑkan bir anlaàma ile yapÑlabileceÜinden söz edilebilir. Çünkü ikinci fÑkrada,
sadece anlaàarak deÜiàtirmeden söz edilmekte,
bunun àekline bir kÑsÑt getirilmemektedir. Ancak böyle bir yorum tarzÑ, Þà Kanunu m.22’nin
gerekçesinde ortaya konulan çalÑàma koàullarÑnda deÜiàikliÜin, iàçi lehine olarak ancak
belirli bir usulde yapÑlabilmesi amacÑ ile çeliàmektedir. Bu nedenle her iki fÑkranÑn birlikte
deÜerlendirmeye tabi tutulmasÑ, ikinci fÑkradaki
anlaàarak deÜiàtirmenin ancak ilk fÑkradaki usul
dairesinde mümkün olduÜunun kabulü isabetli
olacaktÑr. AslÑnda Þà Kanunu m.22’de 2. fÑkra
genel esasÑ ve 1. fÑkra da deÜiàiklik usulünü
ortaya koyduÜundan, hükümde ikinci fÑkranÑn
ilk fÑkra olarak yer almasÑ gerekirdi23.
Ancak çalÑàma koàullarÑnda esaslÑ deÜiàiklik
olarak ücretsiz izin uygulamasÑnda iàçinin onayÑnÑn, ister münhasÑran Þà Kanunu m.22/1’deki
yazÑlÑ usulde isterse de sözlü ya da zÑmni olabileceÜi kabul edilsin, 4857 sayÑlÑ Kanun ile
iàverenin, iàçinin onayÑnÑ almaksÑzÑn çalÑàma
koàullarÑnda deÜiàiklik yapabilmesinin yolu
kesin olarak kapatÑlmÑàtÑr. Bu çerçevede iàçinin ücretsiz izin önerisini kabul ettiÜini ispat
yükü iàverende olup, bu hususu tereddüde yer
bÑrakmayacak àekilde ispat etmesi gerekir. DolayÑsÑyla artÑk iàverenin ücretsiz izin teklifinden
sonraki süreçte iàçinin dava açmasÑ, ilke olarak
ià sözleàmesini feshi olarak deÜerlendirilemez.
Bu nedenle inceleme konusu karardaki, “...iàçinin ücretsiz izin süresi içerisinde ücretsiz izin
SßCßL
uygulamasÑnÑ kabul etmemesi ve daha sonra
dava açmasÑ, ià akdinin iàçi tarafÑndan haklÑ
sebeple feshedildiÜi sonucu doÜurur...” gerekçesi, 1475 sayÑlÑ Kanun dönemine aittir. Mahkemece, bu gerekçe hakkÑnda YargÑtay 9. Hukuk
Dairesi’nin emsal olduÜu belirtilen bir kararÑna
atÑfta bulunulmuàsa da, aàaÜÑda inceleneceÜi
üzere Yüksek Mahkemenin bu kararÑ, ücretsiz
iznin toplu ià sözleàmesi tarafÑ iàçi sendikasÑ ile
yapÑlan protokol uyarÑnca uygulandÑÜÑ bir olay
hakkÑndadÑr.
Þà Kanunu m.22 ile çalÑàma koàullarÑnda
esaslÑ deÜiàiklik olarak ücretsiz iznin iàçinin
kabulü àartÑna baÜlanmasÑnÑn bir diÜer sonucu,
iàverenin ücretsiz izin uygulamasÑndaki amacÑ,
bu kapsamda inceleme konusu kararda iàaret
edildiÜi üzere kötüniyetli olup olmadÑÜÑnÑn esasa bir etkisi yoktur. Ücretsiz izin gerçekten iàin
ve iàyerinin gereklerinden kaynaklansa, geçiciliÜi bakÑmÑndan amacÑna uygun kÑsa bir süre
ile sÑnÑrlandÑrÑlsa ve Þà Kanunu m.22/1’deki
usulde iàçiye teklif edilse dahi, böyle bir uygulama onayÑ olmayan iàçiyi baÜlamaz24; bunu
kabul etmeyen iàçi açÑsÑndan sadece bir öneri
olarak kalÑr. Þàverenin, buna raÜmen ücretsiz
izni eylemli biçimde uygulamasÑ ià sözleàmesinin haksÑz feshini oluàturur ve ihbar ile kÑdem
tazminatÑndan baàka, koàullarÑ varsa iàe iade
gündeme gelir.
Þàverenin çalÑàma koàullarÑndaki iàçi aleyhine esaslÑ deÜiàiklik usulünün düzenlendiÜi Þà
Kanunu m.22 ile amaçlanan, iàveren böyle bir
uygulamaya gittiÜinde, 1475 sayÑlÑ Kanun’dan
farklÑ olarak fesih riskinin kendisine yüklenmesi ve bu surette ihbar tazminatÑ dÑàÑnda, asÑl
olarak ià güvencesi sisteminin bütünlüÜünün
saÜlanmasÑdÑr25. Bu anlamda Þà Kanunu m.22
salt usuli bir maddedir, iàverenin deÜiàiklikteki
amacÑnÑn hukuken yerinde olup olmadÑÜÑ ile
ilgilenmez. DeÜiàikliÜin amacÑ, iàçi tarafÑndan
bu kabul edilmeyip iàverence fesih yoluna gidildiÜinde önem arz eder. Þà Kanunu m.22/1’in
ikinci cümlesinde bu husus vurgulanmÑàtÑr. Bu
nedenle, öÜretideki “...iàverenin ücretsiz izin
uygulamasÑnÑn ià akdini feshetme iradesini gizleme amacÑyla yapÑldÑÜÑnÑn hiçbir àekilde söylenemeyeceÜinin açÑk olduÜu bir durumda ücretsiz izne çÑkarma, iàverenin ià akdini feshetmesi
119
EYLÜL ’11
SßCßL
olarak deÜil; iàçinin sözleàmeyi haklÑ nedenle
feshetmesi olarak yorumlanmalÑ ve iàçinin ihbar tazminatÑ hakkÑnÑn doÜmadÑÜÑ, sadece kÑdem tazminatÑ alacaÜÑnÑn doÜduÜu sonucuna
varÑlmalÑdÑr.” görüàüne26 iàtirak edilememiàtir.
Buraya kadar tespit edilenler uyarÑnca
YargÑtay’Ñn 1475 sayÑlÑ Kanun dönemindeki, iàverenin haksÑz fesih iradesini gizleme amacÑ taàÑmayan, iàyerinin ve iàin gereklerine dayalÑ ve
geçici süreli ücretsiz izin uygulamalarÑnÑn iàçi
tarafÑndan kabul edilmemesinin, iàçinin haklÑ
nedenle bildirimsiz feshi oluàturduÜu içtihadÑnÑn, Þà Kanunu m.22 ile uygulanabilirliÜi kalmamÑàtÑr. ÖÜretide bu konuyla ilgili verilen örnek
kararlar, 1475 sayÑlÑ Kanun dönemine aittir. Ancak 4857 sayÑlÑ Kanun yürürlüÜe girdikten sonraki ilk bir kaç yÑlda, 1475 sayÑlÑ Kanun dönemindeki içtihadÑn sürdürüldüÜü görülmektedir
(Konusu olayÑn, 4857 sayÑlÑ Kanun’un yürürlük
döneminde geçtiÜi davalar hakkÑnda). ÖrneÜin
“iàverence 11.07.2003 tarihinde alÑnan ve fesih
mahiyetinde kabul edilen ücretsiz izne çÑkarma
iàlemi, ekonomik sÑkÑntÑ ve personel giderlerinin bütçenin %30’unu aàma nedenlerine dayandÑÜÑndan, geçerli bir nedendir.”27 Yine, “...
davacÑ iàçinin her yÑl bir ay kadar çalÑàmasÑnÑn
kayÑtlÑ olmadÑÜÑ görülmektedir. DavacÑnÑn söz
konusu ara vermelerinin vize yetersizliÜinden
kaynaklanÑp kaynaklanmadÑÜÑ dosya içeriÜinden anlaàÑlamamaktadÑr. Önceki ara vermeler
de vize yetersizliÜinden kaynaklanmakta ise,
son olarak ücretsiz izne çÑkarÑlmasÑnÑn fesih
olarak deÜerlendirilmesi doÜru olmaz. DavacÑnÑn önceki yÑllarda da benzer àekilde çalÑàÑp
çalÑàmadÑÜÑ belirlenerek; ücretsiz izne çÑkarÑlmasÑnÑn fesih niteliÜinde olup olmadÑÜÑ saptanmalÑ ve sonucuna göre karar verilmelidir.
ßayet, ücretsiz izne çÑkarÑlmanÑn vize yetersizliÜine baÜlÑ olarak önceki yÑllarda da yapÑldÑÜÑ
söz konusu ise fesihten söz edilemeyeceÜinden
ücretsiz izin süresine ait ücretin hüküm altÑna
alÑnmasÑ doÜru olmaz.”28 Bu iki kararÑn dikkati
çeken yönü, her ikisinin de kamu iàverenleri
hakkÑnda olmasÑdÑr.
Ancak YargÑtay’Ñn görece yakÑn tarihli kararlarÑnda, “Dairemizce, iàverenin tek taraflÑ olarak ücretsiz izin uygulamasÑna gitmesi halinde,
bunu kabul etmeyen iàçi yönünden uygula120
ma, iàverenin feshi olarak deÜerlendirilmektedir.”29 ve “Ücretsiz izne çÑkarÑlan davacÑ iàçinin
bir baàka yerde ià bulmasÑ bu somut hukuki
olguyu deÜiàtirmez.”30 görüàü yer almaktadÑr.
Bu çerçevede YargÑtay’Ñn 1475 sayÑlÑ Kanun’un
àartlarÑna uygun olmakla birlikte, Þà Kanunu
m.22’nin açÑk düzenlemesi karàÑsÑnda uygulama kabiliyeti kalmayan içtihadÑndan döndüÜünü ve ücretsiz iznin iàçi bakÑmÑndan baÜlayÑcÑ
hale gelmesi için, bu uygulama iàyeri ve iàin
gereÜi olsa dahi, iàçinin onayÑ àartÑnÑ aradÑÜÑnÑ
söylemek mümkündür.
3. Ücretsiz izin önerisinin reddine
raÙmen verilen istifa dilekçesi
Buraya kadar tespit edilen bilgilerden hareket edildiÜinde, inceleme konusu olayda, davacÑ iàçinin ià sözleàmesinin ücretsiz izin uygulamasÑ hakkÑnda iàçi sendikasÑ ile bir protokol
olmaksÑzÑn 15.12.2008 tarihinde sona erdiÜi kabul edildiÜinde (kararda geçen diÜer tüm àartlarÑn aynÑ olduÜu varsayÑmÑ ile), yerel mahkeme kararÑnÑn isabetli olmadÑÜÑnÑ düàünüyoruz.
Mahkeme kararÑnda Þà Kanunu m.22’ye uygun
olarak “...taraflarÑn anlaàmasÑ ve iàçinin buna
rÑza göstermesi ile iàyerinde ücretsiz izin uygulamasÑ yapÑlabilir. Þàçinin ià koàullarÑndaki aÜÑrlaàmayÑ ya da ücretsiz izin uygulamasÑnÑ reddetme hakkÑ vardÑr.” tespitinden sonra, 1475
sayÑlÑ Kanun dönemindeki uygulamayÑ yansÑtÑr
biçimde, “Bu durumda ià akdi iàçi tarafÑndan
haklÑ sebeple feshedilmià sayÑlÑr.” görüàü çeliàkilidir. Þà Kanunu m.22’nin açÑk düzenlemesi karàÑsÑnda, çalÑàma àartlarÑnda aleyhe esaslÑ
deÜiàiklikler, ister 1. fÑkradaki yazÑlÑ usulde, isterse de bazÑ yazarlar tarafÑndan savunulduÜu
üzere, 2. fÑkradan hareketle sözlü ya da zÑmni
olsun, onayÑ olmaksÑzÑn iàçiyi baÜlamaz.
Kararda devamla, ücretsiz iznin 3 ay süreyle
ve stok fazlalÑÜÑ olan bölümlerde çalÑàan 195
iàçiyle sÑnÑrlÑ uygulanmasÑ nedeniyle iàverenin
kötüniyetinden söz edilemeyeceÜi belirtilmiàse
de, çalÑàma koàullarÑnda esaslÑ deÜiàiklik olarak
ücretsiz iznin geçerli nedenlere dayanÑp dayanmamasÑ ve iàverenin iyiniyetli olup olmamasÑ,
iàçiyi baÜlayÑcÑlÑÜÑ bakÑmÑndan Þà Kanunu m.22
uyarÑnca esasa etkili deÜildir. DavacÑnÑn ücretsiz izin süresinin sonunu beklemeden, bu uy-
EYLÜL ’11
gulamayÑ kabul etmediÜi ve bu konuda imzalÑ
beyanda bulunduÜu tespitine karàÑn, iàçinin
kabul etmediÜi ve hatta ret iradesini iàverene
yazÑlÑ olarak bildirdiÜi durumda, artÑk ücretsiz
izin uygulamasÑnÑn yürürlüÜe girdiÜinden, iàçiyi baÜlayÑcÑ hale geldiÜinden söz edilemez.
Maddi ve hukuki durum böyle olmakla, iàverenin ücretsiz izin uygulamasÑ önerisinin yazÑlÑ
olarak reddedilmesinden hemen sonra verilen
yazÑlÑ fesih bildiriminin deÜeri nedir? Bu konuda
davacÑ, iàverence kÑdem tazminatÑ ödemesinin
istifa dilekçesi verilmesi àartÑna baÜlanarak manevi baskÑ yapÑldÑÜÑnÑ ve bu nedenle kendisi ve
diÜer iàçilerin iàveren tarafÑndan dikte ettirilen
istifa dilekçelerini topluca verdiklerini iddia etmiàtir. DavalÑ ise, taraflar arasÑndaki ià sözleàmesinin davacÑnÑn fesih bildirimi ile sona erdiÜini
ve hak kazandÑÜÑ kÑdem tazminatÑnÑn kendisine
ödendiÜini, davacÑnÑn sözleàmeyi fesheden taraf olmakla, ihbar tazminatÑ talep edemeyeceÜini savunmuàtur. Mahkemece, “...istifa dilekçesi
verilmemià olsa bile iàçinin ücretsiz izin süresi
içerisinde, ücretsiz izin uygulamasÑnÑ kabul etmemesi ve daha sonra dava açmasÑ, ià akdinin
iàçi tarafÑndan haklÑ sebeple feshedildiÜi sonucu
doÜurur ve davacÑ iàçi yönünden ihbar tazminatÑ hakkÑ doÜmaz.” görüàü bildirilerek, YargÑtay
9. Hukuk Dairesinin emsal olduÜu bildirilen bir
kararÑna atÑfta bulunulmuàtur.
Yerel mahkemenin bu görüàünün isabetli
olmadÑÜÑnÑ düàünüyoruz. Çünkü davacÑ iàçinin
ücretsiz izin önerisini kabul etmediÜini iàverene
yazÑlÑ olarak bildirdiÜi kararda açÑkça geçmekle, bu uygulamanÑn davacÑ açÑsÑndan baÜlayÑcÑ
hale geldiÜinden söz edilemez. Bu nedenle davacÑnÑn ödenmeyen ihbar tazminatÑ için dava
açmasÑ, ià sözleàmesini fesih iradesi anlamÑna
gelmez. Ücretsiz izin önerisini kabul etmeyen
davacÑya kÑdem tazminatÑ ödendiÜi tarih itibariyle, ià sözleàmesinin iàveren tarafÑndan ihbar
ve kÑdem tazminatÑna hak kazandÑrÑr biçimde
feshedildiÜinin kabulü gerekir. Mahkemece
atÑfta bulunulan YargÑtay kararÑ, (ücretsiz iznin,
sendika ile yapÑlan bir protokol olmaksÑzÑn uygulandÑÜÑ ihtimalde) somut olay açÑndan emsal
olamaz. Çünkü YargÑtay kararÑna konu olayda
ücretsiz izin, bir toplu ià sözleàmesi hükmü
çerçevesinde iàçi sendikasÑ ile iàveren arasÑnda
SßCßL
yapÑlan protokol çerçevesinde uygulanmÑàtÑr.
Hemen aàaÜÑda ele alÑnacaÜÑ üzere, böyle bir
protokole dayanan ücretsiz izin uygulamasÑ,
iàverenin tek tek iàçilerin onayÑna baàvurmasÑ
àeklindeki bireysel uygulamadan farklÑ bir hukuki rejime tabidir.
DiÜer yandan, davacÑnÑn iàverene verdiÜi istifa dilekçesine àüphe ile yaklaàÑlmalÑdÑr. Þàverenin ücretsiz izin önerisini yazÑlÑ àekilde reddeden iàçinin, ayÑ gün istifa ile iàten ayrÑlmasÑ
ve özellikle birçok iàçinin bu àekilde topluca
hareket ettikleri dikkate alÑndÑÜÑnda, davacÑnÑn
manevi baskÑ iddiasÑyla ilgili haklÑ bir àüphe
yaratmaktadÑr. Memur hukukuyla ilgili bir kavram olan istifa, ià hukuku uygulamasÑnda iàçinin Þà Kanunu m.17 çerçevesinde bildirimli
fesihleri için kullanÑlmaktadÑr. Bu bakÑmÑndan,
inceleme konusu kararda istifa teriminin özenli kullanÑlmadÑÜÑ, iàçinin Þà Kanunu m.24/II’ye
dayanan haklÑ fesih bildirimi yerine kullanÑldÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr. Ancak uygulama gerçekleri
nazara alÑndÑÜÑnda, iàçinin m.24/II’ye dayanan
fesihlerinde, bir dava olmaksÑzÑn kÑdem tazminatÑ ödeyen iàveren yok denecek kadar azdÑr;
bu nedenle iàçilerin topluca fesih bildiriminde bulunmalarÑnda, iàverenin kÑdem tazminatÑ
ödemesi àartÑnÑ ileri sürerek onlarÑ yönlendirdiÜi söylenebilecektir. Þàçilerin ià sözleàmelerini
ne Þà Kanunu m.17 ne de m.24/II çerçevesinde
feshetme iradelerinin bulunmadÑÜÑnÑn bir baàka göstergesi, kÑdem tazminatÑ ödemesinde iàverence imzalanmasÑ istenen ibranameleri, tümünün ihbar tazminatÑ hakkÑnda àerh düàerek
imzalamalarÑdÑr.
Özel hukuka hakim olan irade teorisi, ià hukukunda daha bir önem arz eder. Çünkü ià iliàkisinde iàverenin iàçilere karàÑ ekonomik yönden baskÑn rolü, iàçilere birçok olayda gerçek
iradelerini yansÑtmayan iàlemler yaptÑrabilmektedir. YargÑtay’Ñn haklÑ olarak belirttiÜi üzere,
“Þàçinin istifa dilekçesindeki iradesinin fesada
uÜratÑlmasÑ da sÑkça karàÑlaàÑlan bir durumdur,
iàverence tazminatlarÑn derhal ödenmesi ve
benzeri baskÑlarla iàçiden yazÑlÑ istifa dilekçesi
vermesini talep etmesi ve iàçinin buna uymasÑ
gerçek bir istifa iradesinden söz edilemez. Bu
halde feshin iàverence gerçekleàtirildiÜi kabul
edilmelidir.”31 Somut olayÑn özetlenen àartlarÑ
121
EYLÜL ’11
SßCßL
dikkate alÑndÑÜÑnda, davacÑ ve diÜer iàçilerin
topluca verdikleri bildirimlerin, fesih iradelerini
yansÑtmadÑÜÑ söylenebilecektir.
Sonuçta, davacÑnÑn ià sözleàmesinin ücretsiz
izin uygulamasÑ hakkÑnda sendika ile bir protokol olmaksÑzÑn 15.12.2008 tarihinde sona erdiÜi
kabul edildiÜinde, inceleme konusu karardaki
iàçinin haklÑ feshi nedeniyle ihbar tazminatÑ
talep edemeyeceÜi görüàüne katÑlmÑyoruz. Ücretsiz izin konulu yazÑlÑ önerinin, iàçi tarafÑndan
yine yazÑlÑ olarak reddi üzerine, iàverence kÑdem tazminatÑ ödenmek suretiyle taraflar arasÑndaki ià sözleàmesi feshedildiÜinden, davacÑnÑn ihbar tazminatÑ talep hakkÑnÑn olduÜunun
kabulü gerekir. Bu noktada, iàçilerden topluca
alÑnan ve irade fesadÑna dayanan fesih bildirimlerine hukuken deÜer verilemeyeceÜi görüàündeyiz.
IV. Ücretsiz Üzin Konusunda
Sendika ile YapÍlan
Protokolün ÜÛçilerin Üradesinin
Yerine Geçip GeçemeyeceÙi
Sorunu
Þnceleme konusu kararda, davacÑ iàçinin iàten ayrÑlma tarihinin hata ile 15.12.2008 yazÑldÑÜÑnÑn, gerçekte ise, kararda özetlenen maddi
olay çerçevesinde, iàveren ile iàçi sendikasÑ arasÑndaki ücretsiz izin konulu 25.02.2009 tarihli
protokolü takiben, diÜer iàçilerle birlikte iàten
ayrÑldÑÜÑnÑn kabulü halinde, ià sözleàmesinin
sona erme àekli hakkÑnda yukarÑda yer verilen hukuki deÜerlendirmelerde deÜiàiklik kaçÑnÑlmazdÑr. Kararda, ücretsiz izin uygulamasÑna
iliàkin protokolün iàçiler hakkÑnda baÜlayÑcÑlÑÜÑ
üzerinde bir deÜerlendirmede bulunulmaksÑzÑn, ücretsiz izin toplu ià sözleàmesindeki àartlar dahilindeki protokol çerçevesinde uygulandÑÜÑndan, iàverenin fesih iradesini gizleme gibi
kötüniyetinden söz edilemeyeceÜi tespitine yer
verilmiàtir. Yerel mahkeme protokolün baÜlayÑcÑlÑÜÑ hakkÑnda, YargÑtay 9. Hukuk Dairesinin
26.04.2007 tarihli kararÑna atÑfta bulunmakla
yetinmiàtir.
1. Hukuki durum
Çelik’in 2000 yÑlÑnda yayÑmlanan makalesin122
de, “...ekonomik kriz dönemlerinde uygulanmak üzere, toplu ià sözleàmelerinde ücretsiz
izne imkan verecek düzenlemelere rastlanmamaktadÑr.” tespiti yer almaktadÑr. Buradan, ücretsiz iznin bir toplu ià sözleàmesi hükmü ile
iàverene yetki verilmesi ya da inceleme konusu
karardaki gibi, toplu sözleàmedeki bir hükme
dayanÑlarak iàveren ile iàçi sendikasÑ arasÑndaki
bir protokol çerçevesinde uygulamasÑnÑn, Türk
Þà Hukukunda 2001 yÑlÑ genel ekonomik krizinden sonra baàladÑÜÑ söylenebilecektir. Yazara
göre, ekonomik kriz karàÑsÑnda mevzuat deÜiàikliÜi dÑàÑnda baàvurulabilecek en önemli araç
toplu ià sözleàmesidir32.
ÖÜretide, ücretsiz iznin iàçilerin bireysel
onaylarÑ dÑàÑnda, toplu ià sözleàmelerinde bunu
düzenleyen bir hüküm varsa, burada öngörülen àartlarda uygulanabileceÜi kabul edilmektedir33. Acaba ücretsiz iznin bir toplu ià sözleàmesi düzenlemesi çerçevesinde uygulandÑÜÑ
durumda, bu uygulama, kapsamÑndaki iàçiler
hakkÑnda doÜrudan baÜlayÑcÑ mÑdÑr? Yine toplu ià sözleàmesinde iàverene ücretsiz izin hakkÑnda tek taraflÑ bir yetki verilmesi ile bunun
toplu ià sözleàmesindeki hükümden hareketle
iàveren ile iàçi sendikasÑ arasÑndaki bir protokol çerçevesinde uygulanmasÑ arasÑnda bir fark
var mÑdÑr?
Demir, “...iàletme gereklerine baÜlÑ olarak
belirli bir süre ile sÑnÑrlÑ olarak ‘iàçinin irade
özerkliÜi içinde kullandÑÜÑ’ ücretsiz izin uygulamasÑna geçilmesinin de, toplu ià sözleàmeleriyle iàverene tanÑnmasÑnda... yarar vardÑr.”
görüàündedir34. Yazar doÜrudan ücretsiz izinler
hakkÑnda deÜil, ancak ücretsiz izne iliàkin toplu sözleàme hükümlerini de kapsar àekilde, “...
toplu ià sözleàmesinde iàçinin onayÑna gerek
duyulmaksÑzÑn veya iàçinin onayÑnÑn toplu ià
sözleàmeleriyle alÑnabileceÜi normatif hükümlerin” inceleneceÜinden söz etmiàtir35.
Çelik’e göre, “....yararlÑlÑk ilkesi ile güdülen
amaç, hizmet akdi ile iàçiye toplu ià sözleàmesi
dÑàÑnda saÜlanmÑà veya saÜlanacak olan haklarÑn saklÑ tutulmasÑ suretiyle iàçinin korunmasÑdÑr. Ücretin korunmasÑ her àeyden önce iàçinin
korunmasÑ anlamÑ taàÑr. Ancak, özellikle ekonomik kriz dönemlerinde iàyerini ekonomik
çöküntüden kurtarmak ve iàçinin iàini koru-
EYLÜL ’11
masÑnÑ saÜlamak amacÑyla düzenlenen toplu ià
sözleàmesi hükmünün, iàçinin muvafakati koàuluyla, normal zamanda iàçi yararÑna gözüken
ücrete iliàkin hizmet akdi hükmü karàÑsÑnda
öncelik kazanarak geçerli sayÑlmasÑ gerektiÜi
sonucuna varÑlmalÑdÑr”36.
Ücretsiz iznin askÑ niteliÜi dikkate alÑndÑÜÑnda, öncelikle bunu ortaya çÑkaran hukuki
olgunun saptanmasÑ gerekmektedir. Ücretsiz
izin adÑ ve bunun iàlevi, bunun bir nevi izin
olduÜu yanÑlgÑsÑna neden olmaktadÑr. YukarÑda vurgulandÑÜÑ üzere (III) ücretsiz iznin arkasÑnda, iàçinin ià görme edimini geçici süre
ile engelleyen ancak Þà Kanunu m.24/III’ün
kapsamÑna girmeyen bir ifa imkansÑzlÑÜÑ hali
vardÑr37. Böyle bir durumda iàçi, iàverenin alacaklÑ temerrüdü hükümleri (BK. m.325, TBK.
m.408) çerçevesinde çalÑà(a)madÑÜÑ halde ücrete hak kazanÑr; çünkü alacaklÑ temerrüdünü
ortaya çÑkaran nedenler, iàletme rizikosu kapsamÑnda iàverenin sorumluluÜundadÑr38. DolayÑsÑyla ücretsiz iznin hukuki iàlevi, iàverenin
alacaklÑ temerrüdüne iliàkin yasa hükümlerinden doÜan sorumluluÜunun kÑsmen ya da tamamen ortadan kaldÑrÑlmasÑdÑr.
Ücretsiz izinlere iliàkin Türk Þà Hukukundakine benzer bir tartÑàma, Alman Hukukunda kÑsa çalÑàmalar baÜlamÑnda yapÑlmaktadÑr.
Gerçekten her iki hukuk düzenindeki tartÑàmanÑn, hukuki àartlar itibariyle benzerlik arz ettiÜini söylemek hatalÑ olmayacaktÑr. Çünkü Alman Hukukunda iàveren, 4447 sayÑlÑ Kanun ek
m.2’den39 farklÑ olarak tek taraflÑ kÑsa çalÑàma
kararÑ alamaz, iàçilerin bireysel ya da toplu ià
sözleàmeleri ile kollektif onaylarÑnÑn alÑnmasÑ
gerekir40.
Alman öÜretisinde, iàverenin alacaklÑ temerrüdünü düzenleyen § 615 BGB (BK m.325) hükmünün yedek hukuk kuralÑ olduÜu ve bu nedenle toplu ià sözleàmelerinde iàveren rizikosu
esasÑndan ayrÑlan düzenlemelere yer verilebileceÜi, örneÜin ücret ödemesinin sÑnÑrlandÑrÑlabileceÜi kabul edilmektedir41. Alman Federal Þà
Mahkemesine göre, toplu ià sözleàmesi özerkliÜi çerçevesinde iàverenin ne zaman ve hangi àartlar dahilinde kÑsa çalÑàma uygulayacaÜÑ,
toplu ià sözleàmesi ile düzenleme konusu yapÑlabilir. Ancak uygulanabileceÜi haller, kapsamÑ,
SßCßL
azami süresi ve diÜer àartlarÑ hakkÑnda somut
sÑnÑrlandÑrmalar olmaksÑzÑn iàverene kÑsa çalÑàma uygulamasÑ yetkisi veren toplu ià sözleàmesi hükümleri geçersizdir. Çünkü böyle bir
yetki, iàçileri feshe karàÑ koruyucu yasal düzenlemeleri etkisiz bÑrakÑr42. AlacaklÑ temerrüdüne
iliàkin yasal düzenleme (§ 615 BGB) yedek
hukuk kuralÑ olarak toplu ià sözleàmelerinde
düzenleme konusu yapÑlabilirse de, § 615 BGB
hükmüne göre iàverende olan iàletme riskinin
toplu sözleàme taraflarÑnca bütünüyle iàçilere
yüklenmesi mümkün deÜildir43.
BK m.325 hükmü nazara alÑndÑÜÑnda, Alman
Hukukuyla ilgili tespit edilenlerin Türk Hukuku içinde geçerli olduÜu söylenebilecektir.
Gerçekten ücretsiz izin uygulamasÑ ile iàveren
rizikosu bütünüyle iàçilere yüklenmià olmaktadÑr44. Konuyu askÑ halinin geçiciliÜi baÜlamÑnda
ele alan Süzek, makul süreyi aàan bir ücretsiz
izin uygulamasÑnÑn, Þà Kanunu m.24/II e, f hükmündeki ücretin ödenmemesi ve/veya çalÑàma
àartlarÑnÑn uygulanmamasÑ halleriyle ilgili emredici hükümlerin özüne dokunulmasÑ sonucunu doÜuracaÜÑ görüàündedir45. Benzer àekilde,
iàçinin bireysel onayÑ olmaksÑzÑn uygulanacak
bir ücretsiz izinde, iàçinin Þà Kanunu m.24/II
e, f hükmündeki fesih hakkÑnÑn bertaraf edildiÜi açÑktÑr. Tüm bu tespitler ÑàÑÜÑnda, ücretsiz
izin döneminde sÑfÑr ücret ödemesi öngören
toplu ià sözleàmesi hükümlerinin iàçi hakkÑnda
doÜrudan baÜlayÑcÑ olmadÑÜÑ, ayrÑca Þà Kanunu
m.22/1 uyarÑnca iàçinin onayÑna baàvurulmasÑ
gerektiÜi görüàündeyiz. Bu sonuç, hem toplu
ià sözleàmesi ile iàverene ücretsiz izin konusunda tek taraflÑ yetki verilen haller için hem
de iàçi sendikasÑ ile protokol yapÑlmasÑ àartÑna
baÜlandÑÜÑ haller için geçerlidir. Buna karàÑn,
toplu ià sözleàmesi hükmü çerçevesinde yarÑm ücret ödemesi gibi ücretin belirli bir oranda ödenmeye devam edildiÜi ücretsiz izinlerin
ise, iàçiler hakkÑnda doÜrudan baÜlayÑcÑ olduÜu söylenebilecektir. Þàçi, ià iliàkisinin devamlÑlÑÜÑnÑn saÜlanmasÑ nedeniyle, ücretinin geçici
süreyle eksik ödemesine katlamak zorundadÑr.
Böyle bir toplu ià sözleàmesi hükmü normatif
nitelikte olduÜundan, dolayÑsÑyla iàçinin bu uygulamaya karàÑ haklÑ nedenle bildirimsiz fesih
hakkÑ olamaz.
123
EYLÜL ’11
SßCßL
2. YargÍtay uygulamasÍ
Konu hakkÑnda YargÑtay kararlarÑna bakÑldÑÜÑnda, Yüksek Mahkemenin ücretsiz iznin toplu
ià sözleàmesinde iàverene tek taraflÑ yetki verilmek suretiyle uygulanmasÑnÑ ya da iàçi sendikasÑ
ile iàveren arasÑndaki bir protokol çerçevesinde
uygulamasÑnÑ, ilke olarak kabul ettiÜi görülmektedir. ÖrneÜin, “Þà yasalarÑnda ücretsiz izin düzenlemesi mevcut deÜildir, bu kavram YargÑtay
içtihatlarÑ ile geliàtirilmiàtir. Buna göre taraflarÑn
karàÑlÑklÑ anlaàmalarÑ ve Toplu Þà Sözleàmeleri
ile ücretsiz izin düzenlemesi getirilmesi mümkündür. Ancak buradaki amaç iàçinin veya iàyerinin zorunlu nedenlerden dolayÑ yapÑlan bir
uygulama olup, bunun belirli bir zaman sÑnÑrlamasÑ ile yapÑlmasÑ mümkündür.”46 Yüksek Mahkemenin böyle bir uygulamayÑ hangi àartlarda
geçerli gördüÜü ve sÑnÑrlarÑ hakkÑnda tam bir
deÜerlendirmeyi içeren bir ilke kararÑ bulunmamaktadÑr. Ancak yayÑmlanan kararlarÑndan bazÑ
tespitlerde bulunmak mümkündür.
Þnceleme konusu yerel mahkeme ilamÑnda
emsal olduÜu bildirilen YargÑtay 9. Hukuk Dairesinin 26.04.2007 tarihli kararÑnda (dipnot 2),
iàveren ile iàçi sendikasÑ tarafÑ olduklarÑ toplu ià
sözleàmesindeki hükme dayanarak, ekonomik
kriz sonucunda iàyerinin ve iàin gerekleriyle
ücretsiz izin uygulamasÑ hakkÑnda bir protokol
yapmÑàlardÑr. Bu protokol çerçevesinde ücretsiz izni kabul etmeyen iàçiler dava açmÑàlar ve
iàveren feshine baÜlÑ kÑdem ve ihbar tazminatÑ
talep etmiàlerdir. Yüksek Mahkeme, iàçilerin
protokol ertesinde dava açarak ià sözleàmesini
haklÑ fesih iradelerini ortaya koyduklarÑnÑ, bu
nedenle kÑdem tazminatÑ talep edebileceklerini ancak iàveren feshine baÜlÑ olan ihbar tazminatÑ talep haklarÑnÑn bulunmadÑÜÑ sonucuna
varmÑàtÑr47. DolayÑsÑyla YargÑtay’Ñn, iàveren ile
iàçi sendikasÑnÑn tarafÑ bulunduklarÑ toplu ià
sözleàmesindeki yetkiye dayanarak yaptÑklarÑ
ücretsiz izin konulu protokolün iàçileri doÜrudan baÜladÑÜÑ, ayrÑca kabullerinin gerekmediÜi
görüàünde olduÜu anlaàÑlmaktadÑr. YargÑtay’Ñn
vardÑÜÑ bu sonuca göre, ücretsiz izni düzenleyen hükümlerin toplu ià sözleàmelerinin normatif kÑsmÑndan olduÜu söylenebilecektir. Bu
durumda iàçi ücretsiz izne uymakla yükümlü
olduÜundan ve dolayÑsÑyla Þà Kanunu m.24/
124
II kapsamÑnda haklÑ nedenle bildirimsiz fesih
hakkÑndan edilemeyeceÜinden, Yüksek Mahkeme kararÑ kendi içinde tutarlÑ olmamaktadÑr.
Þàyerinde ücretsiz iznin yürürlüÜe girdiÜi bir
ihtimalde, Taàkent’in haklÑ olarak vurguladÑÜÑ
üzere, iàçinin daha sonradan ücretinin ödenmediÜini öne sürerek ià sözleàmesini Þà Kanunu m.24/II’ye uygun olarak feshedebilmesi
mümkün deÜildir48.
Yüksek Mahkemenin önüne gelen bir baàka olayda, iàyerinde yürürlükte bulunan toplu
ià sözleàmesinde, ücretsiz iznin ilgili hükümde
öngörülen gerekçelerle ve àartlarda iàçi sendikasÑ ile yapÑlacak bir protokol çerçevesinde
uygulanabileceÜi düzenlemesi bulunmaktadÑr.
Buna raÜmen iàveren, toplu ià sözleàmesi hükmünü dikkate almaksÑzÑn ve ayrÑca Þà Kanunu
m.22/1’deki usule uymaksÑzÑn, iàyerinde 2 ay
ücretsiz izin uygulamÑàtÑr. Bu uygulamaya karàÑ dava aàan iàçi sendikasÑ, iàverenin ücretsiz
izin iàleminin iptaline karar verilmesini talep
etmià; iàveren ise, ücretsiz iznin iàçilerle yapÑlan sözleàmeler çerçevesinde uygulandÑÜÑnÑ
savunmuàtur. YargÑtay, “...toplu ià sözleàmesi
bulunan bir iàyerinde, toplu ià sözleàmesinin
yürürlük süresince, toplu ià sözleàmesinden yararlanan iàçiler ile toplu ià sözleàmesine aykÑrÑ
àekilde yapÑlan hizmet akitlerine deÜer verilemez.” àeklindeki haklÑ tespitinden sonra, çeliàkili biçimde iki aylÑk sürede iàçilerin ücretsiz
izne karàÑ çÑkmayarak bu uygulamayÑ örtülü biçimde kabul ettikleri gerekçesiyle davanÑn reddi
gerektiÜi sonucuna varmÑàtÑr49. KararÑ inceleyen
ßahlanan, kararda bir yandan iàçiler ile toplu
ià sözleàmesine aykÑrÑ olarak yapÑlan bireysel
sözleàmelerin geçerli olmadÑÜÑ gerekçesiyle iàverenin savunmasÑ reddedilirken, diÜer yandan
iàverence uygulanan ücretsiz izne iàçilerin itiraz
etmediÜi ve dolayÑsÑyla geçerli olduÜu sonucuna varÑlmÑà olmasÑnÑn çeliàki oluàturduÜunu
vurgulamÑàtÑr çünkü ià sözleàmesini deÜiàtiren
bireysel bir sözleàmenin toplu ià sözleàmesine
aykÑrÑlÑÜÑ açÑsÑndan, bunun yazÑlÑ olarak kararlaàtÑrÑlmasÑ ile doÜrudan eylemli biçimde uygulanmasÑ arasÑnda bir fark yoktur. Yazara göre,
“... iàyerinde bir toplu ià sözleàmesi bulunmasÑ
halinde, taraflarÑn açÑk veya zÑmni kabulü ile
gerçekleàtirdikleri ücretsiz izin uygulamasÑnÑ,
EYLÜL ’11
toplu ià sözleàmesinde bu yolda açÑk bir engelleyici hüküm bulunmamak kaydÑyla toplu
ià sözleàmesine aykÑrÑ bir hizmet akdi hükmü
koymak àeklinde deÜil; Þà K. md. 22/son fÑkranÑn bir uygulamasÑ olarak kabul etmek daha
isabetli bir yorum tarzdÑr.”50 Ücretsiz izin konulu toplu ià sözleàmesi hükmünün normatif
nitelikte olduÜunun kabulü halinde, ßahlanan
tarafÑndan vurgulandÑÜÑ àekilde kararda dayanÑlan gerekçeler ciddi çeliàki oluàturmaktadÑr.
Yüksek Mahkemenin kararÑ bir ihtimalde çeliàki
oluàturmaz; o da, iàyerinde ücretsiz izin uygulamasÑnÑn iàveren ile iàçi sendikasÑnÑn öngörülen
àartlarda yapacaklarÑ bir protokole baÜlandÑÜÑ
toplu ià sözleàmesi hükümlerinin, normatif deÜil, borçlar hukukuna iliàkin kÑsmÑna girdiÜinin
kabulü halindedir. Bu sonuç ise, konuyla ilgili
yukarÑda tespit edilen içtihadÑ ile çeliàir.
YargÑtay’Ñn konuyla ilgili son kararÑ, ücretsiz izin uygulamasÑnÑn toplu ià sözleàmesi ile
bir protokol yapÑlmasÑ àartÑna baÜlanmadÑÜÑ,
bu konuda iàverene tek taraflÑ yetki verildiÜi
bir olaya iliàkindir: “DavalÑ iàveren tarafÑndan
davacÑ iàçinin iàe gelmemeyi alÑàkanlÑk haline
getirdiÜinin anlaàÑlmasÑ nedeni ile uyarÑlmasÑna
ve 2005 yÑlÑ Toplu ià sözleàmesinin 27. maddesine istinaden 1 ay ücretsiz izne ayrÑlmasÑna
karar verildiÜi anlaàÑlmaktadÑr. Dosyaya sunulan Toplu Þà Sözleàmesinin 27. maddesinin son
cümlesi ile iàverenin isterse iàçiye 90 gün ücretsiz izin verebileceÜi hükmü getirilmiàtir. Toplu Þà Sözleàmeleri taraflarÑn özgür iradeleri ile
gerçekleàtirilmià ve özerkliÜi dikkate alÑndÑÜÑnda uyulmasÑ gerekirse de, haklarÑn denkliÜinin
Medeni Kanunun 2. maddesi çerçevesinde deÜerlendirilmesi gerekir. Þàçi, ücreti ile geçinen
kiàidir. Keyfi olarak ücretsiz izne çÑkartÑlmasÑ
ià hukuku tarafÑndan korunmaz. Þlgili yazÑda
her ne kadar iàçinin devamsÑzlÑk yaptÑÜÑ belirtiliyor ise de, bunun karàÑlÑÜÑ yasalarda ve toplu
ià sözleàmelerinde bulunmaktadÑr. Öte yandan
toplu ià sözleàmesinin 27. maddesinde iàçinin
izne kendi isteÜi ile ayrÑlmasÑ sebebe baÜlanmÑà
ise de, iàvereninki keyfi bÑrakÑlmÑàtÑr. Bu durum
edimler dengesini bozacak niteliktedir. Somut
olayda davacÑ 14 yÑllÑk bir iàçidir. Þàveren tarafÑndan keyfi olarak ücretsiz izne çÑkartÑlmasÑ,
davacÑ iàçi yönünden haklÑ fesih sebebidir.”51
SßCßL
Kararda, somut olay baÜlamÑnda ilgili toplu ià
sözleàmesi hükmünün iàçi açÑsÑndan baÜlayÑcÑ
olmadÑÜÑ àeklinde yer verilen gerekçeler isabetli olmakla birlikte, iàverence bu hükme dayalÑ
olarak uygulanan ücretsiz iznin iàçi açÑsÑndan Þà
Kanunu m.24/II kapsamÑnda haklÑ fesih nedeni oluàturduÜu görüàüne katÑlamÑyoruz. Çünkü
ilgili toplu sözleàme hükmünün kötüye kullanÑldÑÜÑnÑn kabulü halinde, iàverence uygulanan
ücretsiz izin, hukuken haksÑz fesih niteliÜindedir. Buna göre, iàçi açÑsÑndan bir haklÑ fesih
nedeninden deÜil, ihbar ve kÑdem tazminatÑna
hak kazandÑran bir iàveren feshinden söz edilir.
3. Ünceleme konusu karar
Somut olayda davacÑ iàçinin ià sözleàmesinin, iàveren ile iàçi sendikasÑ arasÑndaki ücretsiz izin konulu 25.02.2009 tarihli protokolü takiben, diÜer iàçilerle birlikte ücretsiz izni
kabul etmemesi üzerine sona erdiÜinin kabulü halinde, inceleme konusu yerel mahkeme
kararÑ, YargÑtay’Ñn konuyla ilgili içtihadÑna uygundur. YukarÑda tespit edilen nedenlerle (IV,
1) BK m.325 (TBK m.408) uyarÑnca iàverende
bulunan iàletme rizikosunun bütünüyle iàçilere
yüklenmesi sonucunu doÜuran ücret izin uygulamasÑnÑn, iàçilerin bireysel kabullerine baÜlÑ
olduÜu, toplu ià sözleàmesinde iàverene tanÑnan yetki ya da iàçi sendikasÑ ile yapÑlan bir
Protokol çerçevesinde uygulanan ücretsiz izinlerin iàçiler hakkÑnda doÜrudan baÜlayÑcÑ bulunmadÑÜÑ görüàüyle, YargÑtay’Ñn içtihadÑna katÑlamÑyoruz. YargÑtay bu uygulamasÑ ile dolaylÑ
olarak ià güvencesi hükümlerini iàlevsiz hale
getirmektedir. Çünkü ücretsiz izin uygulamasÑ ile iàveren rizikosunu bertaraf eden iàveren,
feshe baÜlÑ külfetlerden kurtulmuà olmaktadÑr.
V. Sonuç
Ekonomik krizlerin gölgesinde geçen 1990
ve 2000’li yÑllarda, ià hukukunun en güncel
konularÑndan birisi olan ücretsiz izinler, bir
yandan iàçilerin iàlerini korumalarÑnÑ temin
ederken, diÜer yandan iàçilerin ücretinden fedakarlÑkta bulunmasÑnÑ gerektirmektedir. AmacÑ dikkate alÑndÑÜÑnda iàçilerin böyle bir fedakarlÑkta bulunmalarÑ gerektiÜi söylenebilecekse
de, ücretin iàçi açÑsÑndan vazgeçilmezliÜi göz
125
EYLÜL ’11
SßCßL
ardÑ edilemez. Bu nedenle ücretsiz izin uygulamasÑnÑ gerektiren hallerde, iàverenin iàletme
rizikosunun iàçilere tamamÑyla yüklenmesi yerine, her iki taraf arasÑnda makul bir dengede paylaàtÑrÑlmasÑ gerekir. Bu ise, ancak kÑsa
çalÑàma kurumunu iàlevsel hale getirecek deÜiàikliklerin yapÑlmasÑ ile mümkündür. Çünkü
kÑsa çalÑàmanÑn iàler hale getirildiÜi durumda,
ücretsiz izin uygulamasÑna fiilen ihtiyaç kalmayacaktÑr. Bu yolda en somut adÑm ise, kÑsa çalÑàmalarda ödeneÜe hak kazanma için, iàsizlik
sigortasÑndan farklÑ olarak, ilave àart aranmamasÑ olacaktÑr.
DÜPNOTLAR
1
Þnceleme konusu yerel mahkeme ve bunu onayan YargÑtay
kararÑ yayÑmlanmamÑàtÑr. KararlarÑ temin eden Sn. Av. Mesut
Ulusoy’a teàekkür ederim.
2
Karar, ÇalÑàma ve Toplum, 2007/4, S. 15, s. 263-264’de yayÑmlanmÑàtÑr.
3
Ücretsiz iznin amacÑ ve özellikle fesihleri önleme iàlevi hakkÑnda bkz. Çelik, Nuri: Ekonomik Krizde Toplu Þàçi ÇÑkarmayÑ Önleyici Çözüm ArayÑàlarÑ, Prof. Dr. Turhan Esener’e
ArmaÜan, Ankara 2000, s. 433; Taàkent, Savaà: Þà Sözleàmesinin AskÑya AlÑnmasÑ ve Ücretsiz Þzin UygulamasÑ, Sicil, S.
3, Eylül 2006, 20 vd; Eyrenci, Öner: Türk Hukukunda Ücretsiz Þzinler, Þstanbul Barosu ÇalÑàma Hukuku Komisyonu
Bülteni, S. 5, Þstanbul 2001, s. 39; Süzek, Sarper: Þà Hukuku,
Yenilenmià 4. BasÑ, Þstanbul 2008, 433 vd; Uàan, M. Fatih:
Þàverenin Þàçisini Ücretsiz Þzne ÇÑkarma Yetkisi ve SonuçlarÑ
(YargÑtay 9. Hukuk Dairesinin Bir KararÑ Üzerine DeÜerlendirme), Prof. Dr. M. Kemal OÜuzman’Ñn AnÑsÑna ArmaÜan,
Þstanbul 2000, s. 1213 vd; Baàterzi, Süleyman: Türkiye’de
Feshe KaràÑ Koruma Hukuku Reformunun Sosyal Hukuk ve
Þstihdam Üzerine Etkileri, Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi,
2005, C. 54, S. 3, s. 63 vd; Engin, Murat: Þàletme Gerekleri
ile Fesih ve Ücretsiz Þzin, YargÑtay Karar DeÜerlendirmesi,
Legal ÞHSGHD, Nisan-Haziran 2004, S. 2, s. 541.
4
KÑsa çalÑàma ilk olarak 4857 sayÑlÑ Kanun’un 65. maddesi
olarak düzenlenmiàken, 15.05.2008 tarih ve 5763 sayÑlÑ Kanun m.18 ile bu hüküm yürürlükten kaldÑrÑlmÑà ve benzeri
içerikte bir düzenleme, 4447 sayÑlÑ Þàsizlik SigortasÑ Kanunu
ek m.2 olarak yürürlüÜe konmuàtur.
5
KÑsa çalÑàma uygulamasÑnÑn zorlayÑcÑ sebepler dÑàÑnda, sadece genel ekonomik kriz halleriyle sÑnÑrlandÑrÑlmasÑ, bunun uygulanmasÑnÑ adeta imkansÑz hale getirmià, kurum ile
beklenen yarar elde edilememiàtir. Bu nedenle kÑsa çalÑàma,
Torba Kanun olarak bilinen 13.02.2011 tarih ve 6111 sayÑlÑ
Kanun m.73 ile yeniden düzenlenmià, genel ekonomik kriz
dÑàÑnda, sektörel veya bölgesel kriz hallerinde de kÑsa çalÑàma uygulanabilmesi kabul edilmiàtir.
6
Süzek, s. 434; Alp, Mustafa: Þà Sözleàmesinin DeÜiàtirilmesi,
Ankara 2005, s. 229; Uàan, M. Fatih: 4857 SayÑlÑ Þà YasasÑ’nÑn
22. Maddesi Çerçevesinde DeÜiàiklik Feshi, ÇalÑàma ßartlarÑnda EsaslÑ DeÜiàiklik ve Uygulama SorunlarÑ, Dokuz Eylül
126
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Özel SayÑ, Prof. Dr.
NarmanlÑoÜlu’na ArmaÜan, Þzmir 2009, s. 225 vd.
7
Engin, s. 540.
8
Süzek, s. 438, 439-440; Taàkent, 23, 27; Engin, s. 543-544;
Alp, 229-231; Demir, Fevzi: Toplu Þà Sözleàmesi Þle Þàçinin
OnayÑnÑn Önceden AlÑnmasÑ, Sicil, Haziran 2006, S. 2, s.
109; Uàan, EsaslÑ DeÜiàiklik, s. 231.
9
YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, 27.04.1998, E.1997/5112,
K.1998/7778 (Karar ve incelemesi için bkz. Uàan, Ücretsiz
Þzne ÇÑkarma Yetkisi, s. 1213 vd.). Benzer yönde, YargÑtay
9. Hukuk Dairesi, 08.11.2004, E.2004/7127, K.2004/25124:
“DavacÑ iàçinin rÑzasÑ ve yazÑlÑ muvafakati bulunmadan iàverence davacÑnÑn tek taraflÑ ücretsiz izne çÑkarÑlmasÑ eylemli bir fesih olup, dairemizin yerleàik içtihatlarÑna göre bu
durum davacÑ iàçi açÑsÑndan ià akdinin haksÑz fesih halini
oluàturur ve iàçi ihbar tazminatÑna da hak kazanÑr.” (www.
legalbank.net)
10 YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, 06.12.2000, E.2000/13381,
K.2000/18384 (Kamu-Þà: ÇalÑàma HayatÑ Þle Þlgili YargÑtay
KararlarÑ 2000-2005, Ankara 2006, s. 262).
11 Engin, s. 542.
12 Taàkent, s. 24-25.
13 Taàkent, s. 26.
14 Þàverenin çalÑàma koàullarÑnda iàçi aleyhine esaslÑ deÜiàikliklerinin 1475 sayÑlÑ Þà Kanunu açÑsÑndan deÜerlendirilmesi
için bkz. Süzek, s. 597; Baàterzi, s. 61; Uàan, EsaslÑ DeÜiàiklik, s. 211-212.
15 Süzek, s. 437; Alp, s. 228; Engin, 541.
16 YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, 27.04.1998, E.1997/5112,
K.1998/7778, Uàan, Ücretsiz Þzne ÇÑkarma Yetkisi, s. 1213.
17 Taàkent, s. 26.
18 “4857 sayÑlÑ Þà Kanununun 22.maddesinde çalÑàma koàullarÑnda esaslÑ deÜiàiklik sebebiyle iàçinin ià sözleàmesini
haklÑ olarak feshedebileceÜi öngörülmemiàtir. AnÑlan yasal
düzenleme ile eski yasa döneminde olduÜu gibi iàçiyi feshe zorlayarak ihbar tazminatÑ ödememenin önüne geçilmek
istenmiàtir. Þàyerindeki sendikal örgütlenme süreci, üye iàçilerin ià sözleàmelerinin fesih edilmesi, davacÑnÑn görev
yerinin deÜiàtirilmeye çalÑàÑlmasÑ gibi geliàmeler dikkate
alÑndÑÜÑnda görev deÜiàikliÜini kabul etmeyen davacÑnÑn ià
sözleàmesinin iàverence haksÑz olarak fesih edildiÜi anlaàÑlmaktadÑr. Mahkemenin de kabulünde olduÜu üzere iàveren
ià àartlarÑnda esaslÑ deÜiàikliÜe giderek baskÑ feshi sonucu
iàçiyi ià sözleàmesini sona erdirmeye yöneltmeye çalÑàmÑàtÑr. Þhbar tazminatÑndan kurtulmak amacÑ da görülmektedir.
Bu durum hukuk tarafÑndan korunmaz. Þhbar tazminatÑnÑn
kabulü gerekirken reddi hatalÑdÑr.” (YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, 10.12.2010, 22895/37240, KazancÑ Mevzuat ve Þçtihat
Bilgi BankasÑ).
19 Engin, s. 543.
20 Karar ve deÜerlendirmesi için bkz. ßahlanan, Fevzi: Ücretsiz Þzin (Karar Þncelemesi), Tekstil Þàveren, AralÑk 2007, S.
330 (Hukuk 19), s. 2 vd. Benzer yönde, YargÑtay 9. Hukuk
Dairesi, 30.03.2006, E.2005/28789, K.2006/8012, ÇalÑàma ve
Toplum, 2006/3, S. 10, s. 185.
21 Süzek, s. 434; Alp, s. 229; Uàan, DeÜiàiklik Feshi, s. 230;
Demir, s. 109.
EYLÜL ’11
22 Taàkent, s. 22. AynÑ yönde Ekonomi, Münir: Þàyerinin KapatÑlmasÑ, Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli
Komitesi 30. YÑl ArmaÜanÑ, Ankara 2006, s. 436-437. ßahlanan, çalÑàma koàullarÑnda esaslÑ deÜiàiklik olarak ücretsiz
izin uygulamasÑnÑn Þà Kanunu m.22/1’deki yazÑlÑ usule tabi
olduÜu ancak bu düzenlemenin uygulamanÑn ihtiyaçlarÑna
tam olarak cevap vermemesi nedeniyle isabetli olmadÑÜÑ görüàündedir. Yazara göre, “özellikle çalÑàma àartlarÑnda yapÑlan esaslÑ bir deÜiàikliÜe hiçbir àekilde itiraz etmeyen ya da
iàçinin davranÑàÑnÑn zÑmni bir kabul anlamÑna geldiÜinden
kuàku duyulmayan hallerde, iàçinin daha sonra söz konusu
deÜiàikliÜe dayanarak hak talep etmesi, açÑkça bir hakkÑn
kötüye kullanÑlmasÑ olarak nitelenebilecek bir davranÑà biçimi olabilmektedir.” (ßahlanan, s. 3).
23 Ancak YargÑtay’Ñn yakÑn tarihli bazÑ kararlarÑndan, görüàünü
deÜiàtirdiÜini söylemek mümkündür. Ücretsiz iznin iàyerindeki iàçilerin iki gruba ayrÑlÑp birer hafta ara ile çalÑàmalarÑ
àeklinde uygulanmak istendiÜi bir davada, çalÑàma koàullarÑnda iàçi aleyhine esaslÑ deÜiàikliÜin Þà Kanunu m.22/1 uyarÑnca ancak iàçinin yazÑlÑ kabulü ile baÜlayÑcÑ hale geleceÜi
tespit edildikten sonra, “Dosya içeriÜine göre davalÑ iàverence ekonomik nedenlerle iàçiler ikiye bölünerek, bir grubun
bir hafta, diÜer grubun ise sonraki hafta çalÑàacaÜÑ yönünde bildirimde bulunduÜu anlaàÑlmaktadÑr…iàçiye birer hafta ara ile ücretsiz izin teklifi ià àartlarÑnda esaslÑ deÜiàiklik
mahiyetindedir. DavalÑ iàverence 4857 sayÑlÑ Þà Kanununa
uygun bir uygulama yapÑlmamÑàsa da...” (YargÑtay 9. Hukuk
Dairesi, 18.01.2010, E.2009/25569, K.2010/36, ÇalÑàma ve
Toplum, 2010/2, S. 25, s. 327-329).
24 Taàkent, s. 23, 27; Süzek, s. 438, 439-440; Alp, s. 229-231;
Engin, s. 543-544; Uàan, EsaslÑ DeÜiàiklik, s. 232.
25 Süzek, s. 597; Engin, s. 541.
26 ßahlanan, s. 3-4.
27 Benzer yönde, YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, 29.12.2003,
E.2003/22915, K.2003/22947 (Þàveren, Ocak 2004, s. 18-19).
28 YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, 21.11.2005, 34460/36797 (ÇalÑàma ve Toplum, 2006/2, S. 9, s. 218-219).
29 ÖrneÜin YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, 27.04.2009,
E.2007/37443, K.2009/11740; 01.03.2010, E.2008/17246,
K.2010/5405 (KazancÑ Mevzuat ve Þçtihat Bilgi BankasÑ).
30 YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, 04.12.2008, E.2007/31333,
K.2008/33412 (ÇalÑàma ve Toplum, 2009/2, S. 21, s. 259260).
31 YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, 04.11.2010, 28784/35580, ÇalÑàma ve Toplum, 2011/3, S. 30, 422-426.
32 Çelik, s. 429 ve dn. 7’de anÑlan yazarlar, 434.
SßCßL
Däubler, Wolfgang, 2. Auflage, Baden-Baden 2006, § 1 TVG,
Rn. 476; Löwisch, Manfred/ Rieble, Volker: Tarifvertragsgesetz, 2. Auflage 2004, § 1 TVG, Rn. 838.
39 Türk ià hukukunda ücretsiz izin uygulamasÑ için iàçilerin
rÑzasÑnÑn gerekmediÜi hakkÑnda bkz. Baàterzi, s. 65; Süzek,
s. 743.
40 Cohnen, Karl-Dietmar / Röger, Hendrik: Kurzarbeit als Antwort auf kurzfristig auftretende Konjunkturschwächen – Arbeitsrechtliche und Sozialversicherungsrechtliche Grundlagen, Betriebs Berater, 2009, 47; Däubler/Winter, § 1, Rn.
530.
41 ErfK/Franzen, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht (Hrsg.
Glöge, R.M./Preis, U./Schmidt, I.), 9., neu bearbeitete Auflage, München 2009, § 1 TVG, Rn. 57; Löwisch/Rieble, § 1,
Rn. 838; Däubler/Winter, § 1, Rn. 476.
42 BAG, 27.01.1994, 6 AZR 541/93, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, 1995, s. 134. Konu hakkÑnda bkz. ErfK/Franzen, §
1 TVG, Rn. 69; Cohnen/Röger, 47; Däubler/Winter, § 1, Rn.
530 dn. 1256; Löwisch/Rieble, § 1, Rn. 838.
43 Löwisch/Rieble, § 1, Rn. 838 ve burada anÑlan Staudinger/
Richardi. Benzer yönde Däubler/Winter, § 1, Rn. 476.
44 Süzek, s. 433-434.
45 Süzek, s. 436.
46 YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, 05.04.2007, 1324/9484 (Legalbank).
47 Benzer àekilde, “DavacÑnÑn çalÑàtÑÜÑ iàyerinin ekonomik darboÜaza girmesi, fabrika faaliyetlerinin geçici olarak durmasÑ
üzerine toplu ià sözleàmesinin 20/e maddesi gereÜince iàçi
sendikasÑ yetkilileri ile iàveren arasÑnda 7.7.2006 tarihli protokol yapÑldÑÜÑ, bu protokol gereÜi ücretsiz izini kabul etmeyen iàçilerin dava açarak fesih iradelerini ortaya koyduklarÑ,
bu sebeple kÑdem tazminatÑ isteÜinin hüküm altÑna alÑnmasÑ yerinde ise de akdi haklÑ olarak fesheden tarafÑn ihbar
tazminatÑ talep edemeyeceÜi sonucuna varÑldÑÜÑndan ihbar
tazminatÑ isteÜinin reddi gerekirken kabulü hatalÑ olup bozmayÑ gerektirmiàtir.” YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, 17.04.2008,
E.2007/16061, K.2008/9035 (Legalbank).
48 Taàkent, s. 26. Aksine, ià sözleàmesi askÑya alÑnmÑà olsa dahi
iàçinin Þà Kanunu m.24/II kapsamÑnda her zaman fesih hakkÑnÑn bulunduÜu hakkÑnda Baàterzi, s. 76.
49 YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, 10.10.2006, 24775/26831 (Karar
ve incelemesi için bkz. ßahlanan, s. 3).
50 ßahlanan, s. 3.
51 YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, 07.10.2008, E.2007/27250,
K.2008/25924 (Legalbank).
33 Taàkent, s. 22; Çelik, s. 433-434 ve dn. 22’de anÑlan yazarlar; Demir, s. 110; Uàan, Ücretsiz Þzne ÇÑkarma Yetkisi, s.
1215-1216.
34 Demir, s. 110.
35 Demir, s. 100.
36 Çelik, s. 431.
37 Süzek, s. 429-430; Taàkent, s. 21, Eyrenci, s. 40 vd.
38 Winter, Regine: Kommentar zum Tarifvertragsgesetz, Hrsg.
127
EYLÜL ’11
SßCßL
Av. Zekeriya SANCI
Mahalli Üdareler Kamu ÜÛveren SendikasÍ (MÜKSEN) Genel Sekreter YardÍmcÍsÍ
AralÍklÍ ÇalÍÛmalarda Bildirim Süresinin
Belirlenmesi
xxxxx
T.C. YARGITAY
9. HUKUK DAÜRESÜ
Esas No : 2009/46209
Karar No : 2010/19769
Tarihi
: 22.06.2010
DAVA
DavacÑ, ihbar, kÑdem tazminatÑ alacaklarÑnÑn ödetilmesine karar verilmesini istemiàtir.
Yerel mahkeme, isteÜi hüküm altÑna almÑàtÑr. Hüküm süresi içinde davacÑ avukatÑ tarafÑndan temyiz edilmià olmakla, dava dosyasÑ
için Tetkik Hâkimi .... tarafÑndan düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereÜi konuàulup düàünüldü:
KARAR
1. Dosyadaki yazÑlara toplanan delillerle
kararÑn dayandÑÜÑ kanuni gerektirici sebeplere göre, davacÑnÑn aàaÜÑdaki bendin kap-
128
samÑ dÑàÑnda kalan temyiz itirazlarÑ yerinde
deÜildir.
2. DavacÑ ihbar tazminatÑ talep etmià,
mahkemece aralÑklÑ çalÑàmalar sebebiyle son
dönem 8 ay 20 günlük çalÑàma süresine göre
hesaplanan tutarÑn kabulüne karar verilmiàtir.
KararÑ davacÑ vekili temyiz etmiàtir. Þhbar
tazminatÑ konusunda taraflar arasÑnda uyuàmazlÑk söz konusudur.
Þà sözleàmesi, taraflara sürekli olarak borç
yükleyen bir özel hukuk sözleàmesi olsa da,
taraflardan her hangi birinin ià sözleàmesini bozmak için karàÑ tarafa yönelttiÜi irade
açÑklamasÑyla iliàkiyi sona erdirmesi mümkündür.
Fesih hakkÑ, ià sözleàmesini derhal veya
belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldÑrabilme yetkisi veren bozucu yenilik doÜuran ve karàÑ tarafa yöneltilmesi gereken bir
haktÑr.
EYLÜL ’11
Maddede düzenlenen bildirimli fesih belirsiz süreli ià sözleàmeleri için söz konusudur. Baàka bir anlatÑmla belirli süreli ià sözleàmelerinde fesheden tarafÑn karàÑ tarafa
bildirimde bulunarak önel tanÑmasÑ gerekmez.
Þàçinin belirli süreli ià sözleàmesiyle tam
süreli kÑsmi süreli olarak ya da çaÜrÑ üzerine
hatta takÑm sözleàmesi ile çalÑàmasÑ arasÑnda
bildirim öneli tanÑnmasÑ gerekliliÜi yönünden bir fark bulunmamaktadÑr. Ancak deneme süreli ià sözleàmesinde karàÑ tarafa bildirim öneli tanÑnmasÑna gerek yoktur.
Fesih bildirimi, bir yenilik doÜuran hak
niteliÜini taàÑdÑÜÑndan ve karàÑ tarafÑn hukuki alanÑnÑ etkilediÜinden açÑk ve belirgin
biçimde yapÑlmalÑdÑr. Yine aynÑ nedenle kural olarak àarta baÜlÑ fesih bildirimi geçerli
deÜildir.
Fesih bildiriminde “fesih” sözcüÜünün
bulunmasÑ gerekmez. Fesih iradesini ortaya
koyan ifadelerle eylemli olarak iàe devam
etmeme hali birleàirse bunun fesih anlamÑna geldiÜi kabul edilmelidir. Bazen fesih
iàverenin olumsuz bir eylemi àeklinde de
ortaya çÑkabilir. Þàçinin iàe alÑnmamasÑ, otomatik geçià kartÑna el konulmasÑ buna örnek olarak verilebilir. Dairemizce, iàverenin
tek taraflÑ olarak ücretsiz izin uygulamasÑna
gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen iàçi
yönünden uygulama, iàverenin feshi olarak
deÜerlendirilmektedir.
Mevsimlik ya da vizeli yönünden ise, askÑ
süresinin bitiminde veya mevsim baàlangÑcÑnda iàçinin iàe çaÜÑrÑlmamasÑ, Dairemizce
iàverenin feshi olarak deÜerlendirilmektedir
(YargÑtay 9.HD. 18.4.2006 gün 2006/4823 E,
2006/10605 K.).
Fesih bildiriminin yazÑlÑ olarak yapÑlmasÑ,
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 109. maddesinin
bir sonucudur. Ancak yazÑlÑ àekil àartÑ, geçerlilik koàulu olmayÑp ispat àartÑdÑr.
Fesih bildirimi karàÑ tarafa ulaàtÑÜÑ anda
sonuçlarÑnÑ doÜurur. Ulaàma, muhatabÑn
hâkimiyet alanÑna girdiÜi andÑr.
Fesih bildirimi karàÑ tarafa ulaàmasÑ ile
SßCßL
sonuçlarÑnÑ doÜurur ve bundan tek taraflÑ
olarak dönülemez. Dairemizce, daha önce
verilen kararlarda, derhal yapÑlan fesihlerde henüz ihbar tazminatÑ ödenmemiàken
ve yine ihbar öneli içinde iàçinin emeklilik
baàvurusu hali, iàçinin emeklilik suretiyle
feshi olarak deÜerlendirilmekteydi. Bu halde iàçi ihbar tazminatÑna hak kazanamaz
ise de, kamu kurumlarÑ bakÑmÑndan kÑdem
tazminatÑ hesabÑnda daha önce borçlanmÑà
olduÜu askerlik süresinin dikkate alÑnmasÑ gerekmekteydi. Kamu kurumu iàyerleri
bakÑmÑndan askerlik borçlanmasÑnÑn kÑdem tazminatÑna yansÑtÑlmasÑ noktasÑnda
iàçi lehine olarak deÜerlendirilebilecek bu
husus, iàçinin ihbar tazminatÑna hak kazanamamasÑ yönüyle de iàçinin aleyhinedir.
Dairemizin, derhal feshin ardÑndan önel
içinde iàçinin emeklilik için dilekçe vermesi halinde feshin iàçi tarafÑndan gerçekleàtirildiÜi görüàü, iàe iadeyle ilgili ià güvencesi hükümleri de dikkate alÑndÑÜÑnda 4857
sayÑlÑ Þà Kanunu’nun sistematiÜine uygun
düàmemektedir. Gerçekten açÑklanan çözüm tarzÑnda iàveren feshi yerine iàçinin
emeklilik sebebiyle feshine deÜer verildiÜinden, iàçi ià güvencesinden de mahrum
kalmaktadÑr. Bu nedenle, iàverenin derhal
feshinin ardÑndan, iàçinin ihbar tazminatÑ ödenmediÜi bir anda yaàlÑlÑk aylÑÜÑ için
tahsiste bulunmasÑnÑn iàveren feshini ortadan kaldÑrmayacaÜÑ düàünülmektedir. Dairemizce, konunun bütün yönleriyle ve yeniden deÜerlendirilmesi sonucu, iàverence
yapÑlan feshin ardÑndan ve henüz ihbar tazminatÑ ödenmediÜi bir sÑrada iàçinin emeklilik için baàvurusunun iàçinin emeklilik
sebebiyle feshi anlamÑna gelmeyeceÜi sonucuna varÑlmÑàtÑr. Dairemizin 2008 yÑlÑnda
vermià olduÜu kararlar bu doÜrultudadÑr
(YargÑtay 9.HD. 26.6.2008 gün 2007/24004
E, 2008/17671 K.).
Bildirim sürelerine iliàkin 4857 sayÑlÑ Þà
Kanunu’nun 17. maddesindeki kurallar nispi emredici niteliktedir. Taraflarca bildirim
süreleri ortadan kaldÑrÑlamaz ya da azaltÑla-
129
EYLÜL ’11
SßCßL
maz. Ancak, sürelerin sözleàme ile artÑrÑlabileceÜi Kanunda düzenlenmiàtir.
Bildirim önellerinin arttÑrÑlabileceÜi yasada belirtilmià olmakla birlikte bir üst sÑnÑr
öngörülmemiàtir. Dairemiz tarafÑndan, üst
sÑnÑrÑ hâkimin belirlemesi gerektiÜi kabul
edilmektedir (YargÑtay 9.HD., 21.03.2006
gün 2006/109 E. 2006/7052 K.). Üst sÑnÑrÑn en çok ihbar ve kötüniyet tazminatlarÑnÑn toplamÑ kadar olabileceÜi belirtilmelidir
(Yarg. 9. HD. 14.7.2008 gün 2007/24490 E,
2008/ 20203 K.).
Þhbar tazminatÑ, belirsiz süreli ià sözleàmesini haklÑ bir nedeni olmaksÑzÑn ve usulüne uygun bildirim öneli tanÑmadan fesheden
tarafÑn, karàÑ tarafa ödemesi gereken bir tazminattÑr. Buna göre, öncelikle ià sözleàmesinin Kanunun 24 ve 25. maddelerde yazÑlÑ
olan nedenlere dayanmaksÑzÑn feshedilmià
olmasÑ ve Kanunun 17. maddesinde belirtilen àekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanÑnmamÑà olmasÑ halinde ihbar tazminatÑ
söz konusu olacaktÑr.
Yine haklÑ fesih nedenine raÜmen iàçi ya
da iàverenin 26. maddede öngörülen hak
düàürücü süre içinde fesih yoluna gitmemeleri halinde sonraki fesihlerde karàÑ tarafa
ihbar tazminatÑ ödeme yükümlülüÜü doÜacaktÑr.
Þhbar tazminatÑ ià sözleàmesini fesheden
tarafÑn karàÑ tarafa ödemesi gereken bir tazminat olduÜu için, ià sözleàmesini fesheden
tarafÑn feshi haklÑ bir nedene dayansa dahi,
ihbar tazminatÑna hak kazanmasÑ mümkün
olmaz. Yine, iàçinin 1475 sayÑlÑ YasanÑn
14. maddesi hükümleri uyarÑnca emeklilik,
muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle
ià sözleàmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatÑ talep hakkÑ bulunmamaktadÑr.
AnÑlan fesihlerde iàveren de ihbar tazminatÑ
talep edemez.
Þhbar tazminatÑnÑn miktarÑ “bildirim süresine ait ücret” olarak Kanunda belirlenmiàtir. Buna göre ihbar tazminatÑ, yasadan
doÜan götürü tazminat olarak nitelendirilebilir. Bu niteliÜi itibarÑyla B.K. 125. mad-
130
desine göre 10 yÑllÑk zamanaàÑmÑ süresine
tabidir.
Þhbar tazminatÑnÑn hesabÑnda Kanunun
32. maddesinde yazÑlÑ olan ücrete ek olarak
iàçiye saÜlanmÑà para veya para ile ölçülebilir menfaatler de dikkate alÑnÑr. Ücret dÑàÑnda kalan parasal haklarÑn bir yÑlda yapÑlan
ödemeler toplamÑnÑn 365’e bölünmesi suretiyle bir günlük ücrete eklenmesi gereken
tutar belirlenir.
Somut olayda davacÑ iàçi 2005-2008 yÑllarÑ arasÑnda davalÑ nezdinde kÑsa aralÑklarla
çalÑàmÑàtÑr. Son olarak 02.12.2007-22.8.2008
tarihleri arasÑnda çalÑàmÑà ve haksÑz fesih sebebiyle tazminat istekleriyle bu davayÑ açmÑàtÑr. Mahkemece tüm süreye göre hesaplanan kÑdem tazminatÑ isteÜi kabul edilmià,
ihbar tazminatÑ bakÑmÑndan ise son çalÑàma
dönemi 8 ay 20 gün için 4 haftalÑk tazminat
hesabÑ yapÑlmÑàtÑr.
DavacÑ iàçinin iàverenin deÜiàik iàyerlerindeki aralÑklÑ çalÑàmalarÑ 10 yÑldan fazla ara
verilmeksizin gerçekleàmiàtir. Bu durumda
kÑdem ve ihbar tazminatlarÑnÑn zamanaàÑmÑna uÜradÑÜÑndan söz edilemez. Þhbar tazminatÑ bakÑmÑndan da hizmetlerin birleàtirilmesi ve tüm süre için 8 haftalÑk ihbar tazminatÑ
hesabÑ yapÑlmasÑ, ihbar tazminatÑ kurumunun amacÑna uygun olur. Aksi halde aralÑklÑ
çalÑàmalarda her bir fesih tarihinden itibaren
ayrÑ ayrÑ ihbar tazminatÑ talebi gündeme gelebilecek olup, bu durum kÑdem tazminatÑ bakÑmÑndan hizmetlerin birleàtirilmesini
öngören 1475 sayÑlÑ YasanÑn 14/ 2. fÑkrasÑna
aykÑrÑlÑk oluàturur. Mahkemece, ihbar tazminatÑnÑn 8 haftalÑk ücret tutarÑnda hesaplamasÑ suretiyle isteÜin kabulüne karar verilmek
üzere kararÑn bozulmasÑ gerekmiàtir.
SONUÇ
Temyiz olunan kararÑn yukarÑda yazÑlÑ
sebepten BOZULMASINA, peàin alÑnan temyiz harcÑnÑn istek halinde ilgiliye iadesine,
22.06.2010 gününde oybirliÜiyle karar verildi.
EYLÜL ’11
KARARIN ÜNCELENMESÜ
I. Karara Konu Olay
YargÑtay 9. Hukuk Dairesi’nin ilgili kararÑna
konu olan olayda, davacÑ iàçi 2005-2008 yÑllarÑ
arasÑnda davalÑ nezdinde kÑsa aralÑklarla çalÑàmÑà, son olarak 02.12.2007-22.8.2008 tarihleri
arasÑnda çalÑàÑrken ià sözleàmesi feshedilmià,
haksÑz fesih yapÑldÑÜÑ gerekçesiyle tazminat taleplerini içeren bu davayÑ açmÑàtÑr. Mahkeme
tarafÑndan tüm süreye göre hesaplanan kÑdem
tazminatÑ isteÜi kabul edilmià, ihbar tazminatÑ bakÑmÑndan ise son çalÑàma süresi 8 ay 20
gün olmasÑ nedeniyle, 4 haftalÑk bildirim süresi üzerinden ihbar tazminatÑna hükmedilmiàtir.
Taraflar arasÑndaki uyuàmazlÑk ihbar tazminatÑnÑn miktarÑnÑn hesaplanmasÑnda esas alÑnacak bildirim süresinin hangi süreler üzerinden
hesaplanacaÜÑ, kaç hafta olarak belirleneceÜi
hususundadÑr. Bir baàka ifadeyle tartÑàmanÑn
kaynaÜÑnÑ, 2005-2008 yÑllarÑ arasÑnda iàçi tarafÑndan aralÑklÑ sürelerle yapÑlan çalÑàmalarÑn
ihbar tazminatÑnÑn hesaplanmasÑnda esas alÑnacak bildirim süresinin belirlenmesinde birleàtirip birleàtirilemeyeceÜi oluàturmaktadÑr.
Kanunda ihbar tazminatÑnÑn miktarÑ “bildirim
süresine ait” ücret olarak belirlendiÜinden (Þà
K. M. 17/III), iàçinin kÑdemine göre bildirim süresinin belirlenmesi hususu da önem arz etmià,
bu kararla da konu açÑklÑÜa kavuàturulmak istenmiàtir.
II. YargÍtay 9. Hukuk Dairesi’nin
KararÍ
YargÑtay 9. Hukuk Dairesi yaptÑÜÑ inceleme
sonucunda, ihbar tazminatÑnÑn hesaplanmasÑnda esas alÑnacak bildirim süresinin belirlenmesine yönelik yerel mahkeme kararÑnÑ isabetli
bulmamÑàtÑr. Yüksek Mahkeme, aralÑklÑ çalÑàmalarda ihbar tazminatÑ miktarÑnÑn hesabÑnda
esas alÑnacak bildirim sürelerinin belirlenmesinde, hizmetlerin birleàtirilmesini ve tüm süre
için 8 haftalÑk ihbar tazminatÑ hesabÑ yapÑlmasÑ
gerektiÜini bu hesaplamanÑn ihbar tazminatÑ
kurumunun amacÑna uygun olacaÜÑnÑ, aksi halde aralÑklÑ çalÑàmalarda her bir fesih tarihinden
itibaren ayrÑ ayrÑ ihbar tazminatÑ talebi günde-
SßCßL
me gelebileceÜini, bu durumun ise kÑdem tazminatÑ bakÑmÑndan hizmetlerin birleàtirilmesini
öngören 1475 sayÑlÑ Kanunun 14. maddesinin
II. fÑkrasÑna aykÑrÑlÑk oluàturacaÜÑnÑ belirterek,
yerel mahkemece 4 haftalÑk ihbar tazminatÑ ücreti tutarÑnda hesaplama yerine, 8 haftalÑk ihbar
tazminatÑ ücreti tutarÑnda hesaplama yapÑlmasÑ
isteÜin kabulüne karar verilmek üzere kararÑn
bozulmasÑ gerektiÜini belirtmiàtir.
YargÑtay 9. Hukuk Dairesi’nin 21.07.2009
tarihli kararÑ oybirliÜi ile verilmià bir karardÑr.
UyuàmazlÑÜa konu olay hakkÑnda uygulanacak
açÑk bir yasal düzenleme bulunmamaktadÑr. Bu
kararda üzerinde durulmasÑ gereken esas konu
ihbar tazminatÑnÑn parasal karàÑlÑÜÑnÑn hesaplanmasÑndan çok ihbar tazminatÑnÑn hesaplanmasÑnda esas alÑnacak bildirim süresinin süresi
ile ilgilidir. Bir baàka ifadeyle ihbar tazminatÑnÑn hesabÑnda esas alÑnacak bildirim süresi
kaç hafta olacaktÑr? Þàçilerin ihbar tazminatÑnÑn
hesabÑnda esas alÑnacak bildirim süresi belirlenirken, kÑdem tazminatÑnÑn hesaplanmasÑnda
olduÜu gibi; aynÑ iàverenin bir veya deÜiàik iàyerlerinde çalÑàtÑklarÑ süreler birleàtirilerek ortaya çÑkan hizmet süresinin toplamÑ esas alÑnacak mÑdÑr?
Halen yürürlükte olan 1475 sayÑlÑ Þà
Kanunu’nun 14. maddesinin II. fÑkrasÑna göre,
kÑdem tazminatÑnÑn hesaplanmasÑnda hizmetlerin birleàtirilmesi söz konusudur. Benzer yasal
düzenleme ihbar tazminatÑnÑn hesabÑnda esas
alÑnacak bildirim süresinin belirlenmesinde
söz konusu deÜildir. Buna göre olayda çözümlenmesi gereken sorun, ihbar tazminatÑnÑn
hesabÑnda esas alÑnacak bildirim süresinin belirlenmesinde, aynÑ iàverenin bir veya deÜiàik
iàyerlerinde aralÑklÑ çalÑàma hallerinde iàçinin
hizmet sürelerinin birleàtirilip birleàtirilemeyeceÜidir.
Bu sebeple; konunun daha iyi anlaàÑlabilmesi için iàçinin hizmet süresinin esas alÑndÑÜÑ
iàçilik alacaklarÑ açÑsÑndan kÑdem süresinin belirlenmesinde, iàçinin aynÑ iàverenin bir veya
deÜiàik iàyerlerinde aralÑklÑ çalÑàmalarÑnÑn birleàtirilmesi üzerinde durulacak, Þà Kanunu’nda,
iàçinin aynÑ iàverenin bir veya deÜiàik iàyerlerindeki çalÑàma sürelerinin birleàtirilmesini düzenleyen kanun hükümleri incelenecektir. Þn131
EYLÜL ’11
SßCßL
celeme konusu karara iliàkin olmasÑ nedeniyle
ayrÑca ihbar tazminatÑnda kÑdem süresinin önemi üzerinde durulacaktÑr.
III. ÜÛçinin KÍdem Süresinin
Belirlenmesi
1. KÍdemin TanÍmÍ ve KÍdem
Süresinin Belirlenmesi
Þà hukukunda kÑdem, iàçinin bir iàyerinde
iàverenin emri altÑnda belirli bir süre çalÑàmayla
elde edilen ve iàçiye bir takÑm yararlar saÜlayan bir durum olarak tanÑmlanmÑàtÑr1. Þàçinin
kÑdemi, kural olarak, ià sözleàmesinin baàlangÑcÑndan sona ermesine kadar geçen süreçte,
iàçinin çalÑàtÑÜÑ zamanlarÑn toplamÑndan ibarettir. Þà hukukunda ià iliàkisi, ià sözleàmesinin yapÑlmasÑyla birlikte baàlamÑà olur (Þà K. M. 8/1,
M. 2/1). Þà Kanunu’nda, hizmet süresinin esas
alÑndÑÜÑ sürelerin iàleyebilmesi için sadece ià
sözleàmesinin kurulmasÑ yeterli olmayÑp iàçinin
fiilen iàe baàladÑÜÑ günün esas alÑnmasÑ gerekir
(1475 sayÑlÑ Þà K. M. 14/I, Þà K. M. 53/I)2. KÑdem
tazminatÑ ve yÑllÑk ücretli izne hak kazanmada
olduÜu gibi, Yüksek Mahkemece iàçinin hizmet
süresinin esas alÑndÑÜÑ benzer iàçilik alacaklarÑnÑn hesabÑnda da iàçinin iàe fiilen baàladÑÜÑ günün esas alÑnacaÜÑ kabul edilmiàtir3.
Deneme süreli ià sözleàmelerinde olduÜu
gibi iàçi, henüz ià sözleàmesi yapÑlmadan fiilen iàe baàlamÑàsa, fiilen çalÑàtÑÜÑ andan itibaren
kÑdemi baàlar4. Öte yandan iàçi, ià sözleàmesi yapÑlmasÑna raÜmen henüz fiilen çalÑàmayÑp
iàverenin buyruÜuna hazÑr halde beklediÜinde
ise, ià sözleàmenin yapÑlÑà tarihi, iàçinin kÑdeminin baàladÑÜÑ tarihtir5. Nitekim Þà K. M. 66/c’de
bu durum çalÑàma süresinden sayÑlan hallerden
biri olarak ifade edilmiàtir.
Þà Kanunu’nun 14. maddesinin II. fÑkrasÑnda
da iàçilerin kÑdemleri “hizmet akdinin devam
etmià veya fasÑlalarla yeniden akdedilmià olmasÑna bakÑlmaksÑzÑn aynÑ iàverenin bir veya
deÜiàik iàyerlerinde çalÑàtÑklarÑ süreler” olarak
tanÑmlanmÑàtÑr.
Þà iliàkisinin ve ià sözleàmesinin önemi daha
çok belirsiz süreli ià sözleàmesinin feshiyle birlikte ortaya çÑkmaktadÑr. Þàçinin kÑdeminin sona
132
ermesi, ià sözleàmesinin sona erdiÜi bir baàka
ifadeyle ià iliàkisinin bittiÜi tarihtir. Þà sözleàmesinin sona ermesi her zaman fesih bildiriminin yapÑldÑÜÑ anda gerçekleàmeyebilir. ÖrneÜin
bildirimli fesihte, bildirim süresinin sonundan
itibaren iàçinin kÑdemi son bulur. AyrÑca iàçinin
fiilen çalÑàmasÑnÑ sona erdirmesine raÜmen ià
sözleàmesinin devam etmesi de mümkün olabilmektedir. Bu duruma örnek olarak ià güvencesi kapsamÑnda saÜlanan haklardan olan 4 aya
kadar boàta geçen sürenin iàçinin kÑdeminden
sayÑlmasÑ gösterilebilir6.
2. ÜÛ Kanunu’nda KÍdem Süresinin
Dikkate AlÍndÍÙÍ Durumlar
ÇalÑàma süresi, Þà Kanununa Þliàkin ÇalÑàma
Süreleri YönetmeliÜi’nin birinci maddesinde,
iàçinin çalÑàtÑrÑldÑÜÑ iàte geçirdiÜi süreler olarak
tanÑmlanmÑàtÑr7. Þàçinin kÑdeminin esas alÑndÑÜÑ bir kÑsÑm haklarÑn elde edilmesinde iàçinin
ià yerinde geçirdiÜi hizmet süreleri önem arz
etmektedir. Bunlar; belirsiz süreli ià sözleàmesinin geçerli sebeple feshedilmesi halinde ià güvencesi hükümlerinden yararlanÑlabilme, ihbar
ve kÑdem tazminatlarÑnÑn kazanÑlmasÑ ile yÑllÑk
ücretli iznin hak edilmesine iliàkin durumlardÑr. 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nda yapÑlan bu düzenlemelerle, iàçinin kÑdeminin esas alÑndÑÜÑ
iàçilik haklarÑn kazanÑlmasÑnda somut ölçütler
getirilmiàtir. Bir baàka ifadeyle iàçi, Kanundaki
bu düzenlemelerle kÑdemine göre ià güvencesi
hükümlerinden yararlanmaya hak kazanabilecek, kÑdemine göre ihbar tazminatÑ ile kÑdem
tazminatÑna hak kazanacak ya da yÑllÑk ücretli
izin hakkÑnÑ elde edecek ve kullanacaÜÑ izin süresi belirlenecektir.
Þà Kanunu’ndaki kÑdemle ilgili düzenleme,
ilk olarak ià güvencesi kapsamÑna giren iàçilerin
tespitinde karàÑmÑza çÑkar. Þà Kanunu’na göre,
iàveren tarafÑndan ià sözleàmesinin geçerli bir
nedene dayandÑrÑlarak feshedilebilmesi durumunda ià güvencesi hükümlerinden yararlanabilmek için iàçinin en az altÑ aylÑk kÑdeminin
olmasÑ gerekir. Þàçinin altÑ aylÑk kÑdemi, aynÑ
iàverenin bir veya deÜiàik iàyerlerinde geçen
süreler birleàtirilerek hesap edilir (Þà K. M. 18/
IV)8. ÖÜretide, Þà Kanunu’nda altÑ aylÑk sürenin
hesabÑnda sürekli bir çalÑàmadan söz edilme-
EYLÜL ’11
diÜi için, altÑ aylÑk sürenin hesabÑnda aralÑklÑ
çalÑàmalarÑn birleàtirilebileceÜi sonucuna varÑlmÑàtÑr9. Yüksek Mahkeme, altÑ aylÑk kÑdem süresinin ne zaman tamamlanmÑà olacaÜÑnÑ konuya
iliàkin kararlarÑnda açÑklÑÜa kavuàturmuàtur10.
AltÑ aylÑk kÑdemin hesabÑnda Þà Kanunu’nun
66. maddesindeki çalÑàma süresinden sayÑlan
hallere iliàkin süreler dikkate alÑnÑr. AltÑ ayÑn
hesabÑna deneme ve askÑda kalan süreler de
dahil edilir. Zira kÑdemin hesabÑnda iàçinin fiilen çalÑàtÑÜÑ süre deÜil, iàçinin, iàe baàladÑÜÑ
tarihten itibaren geçen takvim süresine bakÑlacaktÑr11.
Þkinci olarak, yÑllÑk ücretli izne hak kazanma konusunda iàçinin kÑdemi bir baàka ifadeyle hizmet süresi önem taàÑmaktadÑr. Þà
Kanunu’nun 53. maddesinin I. fÑkrasÑna göre,
iàyerinde iàe baàladÑÜÑ günden itibaren deneme süresi de içinde olmak üzere en az bir yÑl
çalÑàmÑà olan iàçilere yÑllÑk ücretli izin verilebilecektir. Kanunun açÑk hükmünden de anlaàÑlacaÜÑ üzere iàçinin yÑllÑk ücretli izni hak kazanabilmesi için iàyerinde fiilen iàe baàladÑÜÑ
tarihten itibaren en az bir yÑl çalÑàmÑà olmasÑ
gerekir12. Yine Þà Kanunu’nda, bu Kanunun 53.
maddesinde belirtilen yÑllÑk ücretli izine hak
kazanmak için gerekli sürenin hesabÑnda, iàçilerin aynÑ iàverenin bir veya çeàitli iàyerlerinde
çalÑàtÑklarÑ süreler birleàtirilerek göz önüne alÑnacaÜÑ açÑkça düzenlenmià, ayrÑca bir yÑllÑk ücretli izne hak kazanabilmek için gerekli sürenin
hesabÑnda aynÑ iàverenin mevcut Þà Kanunu
kapsamÑna girmeyen iàyerlerinde de çalÑàÑlan
sürelerin hesaba katÑlacaÜÑ açÑkça belirtilmiàtir
(Þà K. M. 54/1). Þà Kanunu’nun 55. maddesinde “yÑllÑk izin bakÑmÑndan çalÑàÑlmÑà gibi sayÑlan
haller” de düzenlenmiàtir. Böylece, yÑllÑk ücretli
izne hak kazanÑlmasÑ için esas alÑnacak sürenin hesabÑnda, çalÑàÑlmÑà gibi sayÑlan sürelerde
kanunla düzenlenerek uygulamada çÑkacak sorunlarÑn önüne geçilmeye çalÑàÑlmÑàtÑr.
KÑdem tazminatÑnÑn hesaplanmasÑnda göz
önünde alÑnacak kÑdem süresinin baàlangÑcÑ
ià sözleàmesinin yapÑldÑÜÑ tarih deÜil, Kanunda açÑkça belirtildiÜi gibi, iàçinin “iàe baàladÑÜÑ”
tarihtir. Þà Kanunu’nun 66. maddesi uyarÑnca
kÑdem tazminatÑnÑn kazanÑlmasÑnda ve hesaplanmasÑnda iàçinin kÑdemi, iàverenin buyru-
SßCßL
Üuna hazÑr bulunduÜu andan itibaren baàlar13.
Kanunda açÑkça belirtildiÜi gibi, ià sözleàmesinin devamÑnca geçen süre kÑdem tazminatÑnÑn
hesabÑnda dikkate alÑnÑr (1475 s. Þà K. M. 14/I).
Þà hukukumuzda kÑdemin süresinin önem
taàÑdÑÜÑ en önemli iki konu, kÑdem tazminatÑ
ile ihbar tazminatÑdÑr. KÑdem tazminatÑ bir yÑllÑk asgari çalÑàma süresini dolduran iàçinin ià
sözleàmesinin kanunda sayÑlan nedenlerden
biriyle son bulmasÑ halinde, iàverence, iàçiye
ya da mirasçÑlarÑna yapÑlan bir ödemedir14. Þhbar tazminatÑ ise belirsiz süreli ià sözleàmesini
haklÑ bir nedeni olmaksÑzÑn ve usulüne uygun
bildirim süresi tanÑmadan fesheden tarafÑn, karàÑ tarafa ödemesi gereken bir tazminattÑr.
Þnceleme konumuz kararla ilgili olmasÑ nedeniyle, ihbar tazminatÑ ile ilgili diÜer hususlardan ziyade, ihbar tazminatÑnÑn hesabÑnda esas
alÑnacak bildirim sürelerinin belirlenmesinde
dikkate alÑnacak kÑdem süresi üzerinde durulacak, ihbar tazminatÑnda kÑdemin önemi ayrÑ
baàlÑk altÑnda incelenecektir.
3. KÍdemin ÜÛlemesini Engellemeyen
Durumlar
Halen yürürlükte olan 1475 sayÑlÑ Þà
Kanunu’nun 14. maddesinin II. fÑkrasÑna göre;
Þàçilerin kÑdemleri, ià sözleàmesinin devam etmià veya aralÑklarla yeniden yapÑlmÑà olmasÑna
bakÑlmaksÑzÑn aynÑ iàverenin bir veya deÜiàik
iàyerlerinde çalÑàtÑklarÑ süreler göz önüne alÑnarak hesaplanacaktÑr. Öte yandan iàçi aynÑ iàverene ait bir iàyerinde bir yÑldan fazla çalÑàarak
veya deÜiàik iàyerlerindeki çalÑàma süreleri bir
yÑllÑk süreyi aàarak kÑdem tazminatÑ almak suretiyle iàten ayrÑlmÑàsa, bir süre sonra aynÑ iàverene ait bir iàyerine tekrar iàe girmesi ve yeniden kÑdem tazminatÑna hak kazanmasÑ halinde,
eski çalÑàtÑÜÑ süre için kÑdem tazminatÑ ödenmià
olduÜundan eski kÑdem süresi yeni tazminatÑn
hesabÑnda göz önünde tutulmayacaktÑr15.
Feshe raÜmen aralÑksÑz çalÑàma durumlarÑndaki kÑdemin hesabÑ Yüksek Mahkeme’ye göre,
daha önce kÑdem tazminatÑ ödenerek kâÜÑt
üzerinde çÑkÑà-girià yapÑlmak suretiyle iàyerinde çalÑàmasÑnÑ sürdüren iàçinin ilk iàe baàladÑÜÑ
andan itibaren son iàten ayrÑlÑà tarihine kadar
geçen süre ve son ücreti üzerinden kÑdem taz133
EYLÜL ’11
SßCßL
minatÑ hesaplanacak ve evvelce aldÑÜÑ tazminat
düàülecektir16.
Önceki ià sözleàmesinin kÑdem tazminatÑna
hak kazandÑrmayan bir nedenle sona ermesi
durumunda iàçinin daha sonra aynÑ iàyerinde
çalÑàÑp kÑdem tazminatÑna hak kazanmasÑ üzerine, önceki süre de kÑdem tazminatÑnÑn hesabÑnda esas alÑnacak mÑdÑr? ÖÜretide farklÑ görüàler olmakla birlikte Yüksek Mahkeme’nin
görüàü, kÑdem tazminatÑna hak kazandÑrmayan
bir nedenle ià sözleàmesi sona eren iàçinin kÑdemi daha sonraki çalÑàma döneminde kÑdem
tazminatÑna hak kazanarak iàten ayrÑlmasÑnda
hesaba katÑlmaz17. KanÑmÑzca ihbar tazminatÑnÑn hesabÑnda esas alÑnacak bildirim süresinin
belirlenmesinde de Yüksek Mahkeme’nin bu
görüàünün dikkate alÑnmasÑ yerinde olacaktÑr.
4. Ühbar TazminatÍnda KÍdemin
Önemi
Konumuzla ilgisi olmasÑ nedeniyle “ihbar
tazminatÑnda kÑdemin önemi” üzerinde kÑsaca durmak faydalÑ olacaktÑr. Kanunumuzda
belirsiz süreli ià sözleàmelerinin feshedilmesi
durumlarÑnda, iàçi ve iàveren tarafÑ için iàçinin
kÑdemine göre artan oranda bildirim süresi düzenlenmiàtir. Bu durumda bildirim süresi, fesih beyanÑnÑn karàÑ tarafa bildirildiÜi tarihten ià
iliàkisinin son bulduÜu tarihe kadar geçen süre
olarak tanÑmlanmÑàtÑr18.
Belirsiz süreli ià sözleàmelerinde ià iliàkisinin bildirim süresi yoluyla sonlandÑrÑlma hakkÑnÑn tanÑnmasÑ temelde taraflarÑn kiàilik haklarÑnÑn korunmasÑ ilkesine dayanÑr19. Bu amaç
doÜrultusunda, belirsiz süreli ià sözleàmesini
feshetme hakkÑna sahip olan tarafÑn karàÑ tarafa
vereceÜi zararÑ da kÑsmen de olsa karàÑlamak
zorundadÑr. Bu durumda, ihbar tazminatÑnÑn
amacÑnÑ; belirsiz süreli ià sözleàmesini feshetme
hakkÑnÑ kullanan tarafÑn bu hakkÑnÑ kullanÑrken
karàÑ tarafa vereceÜi zararÑn tazmini olarak kabul edebiliriz.
Þhbar tazminatÑ, iàçinin iàyerindeki çalÑàma
süresine (kÑdemine) göre uyulmasÑ gereken
bildirim süreleri göz önünde tutularak hesaplanÑr20. Þà Kanunu’nda, iàçinin iàyerinde kÑdemi
arttÑkça bildirim sürelerinin de artmasÑ kabul
edilmiàtir. Kanuna göre, fesih bildirimi süreleri,
134
iài altÑ aydan az sürmüà iàçi için iki, iài altÑ aydan bir bucuk yÑla kadar sürmüà iàçi için dört,
iài birbuçuk yÑldan üç yÑla kadar sürmüà iàçi
için altÑ, iài üç yÑldan fazla sürmüà iàçi için sekiz haftadÑr. Süreler fesih bildiriminin karàÑ tarafa ulaàmasÑyla birlikte baàlar. Þà Kanunu’nda
öngörülmüà olan bu bildirim süreleri hem iàçi
hem de iàveren tarafÑndan yapÑlan fesihlerde
geçerlidir (Þà K. M. 17).
Fesih bildirimi, bir yenilik doÜuran hak niteliÜini taàÑdÑÜÑndan ve karàÑ tarafÑn hukuki alanÑnÑ etkilediÜinden açÑk ve belirgin biçimde yapÑlmalÑdÑr. Yine aynÑ nedenle àarta baÜlÑ fesih
bildirimi geçerli deÜildir. Fesih bildiriminin yazÑlÑ olarak yapÑlmasÑ, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun
109. maddesinin bir sonucudur. Ancak yazÑlÑ
àekil àartÑ, geçerlilik koàulu olmayÑp ispat àartÑdÑr. Þà Kanunu’nda öngörülen fesih süreleri asgari sürelerdir. Bu süreler ià sözleàmeleri veya
toplu ià sözleàmeleriyle artÑrÑlabilecektir.
Þà Kanunu’nun 17. maddesinin devamÑnda
bildirim àartÑna uymayan tarafÑn bildirim süresine iliàkin ücret tutarÑnda ihbar tazminat ödemesi gerektiÜi düzenlenmiàtir. Bu durumda
iàveren bildirim süresine ait ücreti peàin vererek iàçiyi derhal iàten çÑkarabilecektir (Þà K. M.
17/V). ÖÜretide farklÑ görüàler olmakla birlikte,
Yüksek Mahkeme’ye göre iàveren, iàçinin ücretini peàin ödeyerek sözleàmeyi feshettiÜini bildirmesiyle ià sözleàmesi derhal sona erecektir.
Bir baàka ifadeyle bildirim sürelerinin ücretinin
peàin ödenmesi hallerinde bu süreler iàçinin
çalÑàma süresinden sayÑlmayacaktÑr.
Deneme süresi içinde taraflar ià sözleàmesini
bildirim süresine gerek olmaksÑzÑn feshedebilirler (Þà K. M. 15/2). Belirsiz süreli ià sözleàmesi, deneme süresi geçtikten sonra feshedilirse,
iàçinin hizmet süresi esas alÑnarak kanunda
öngörülen bildirim süreleri ücreti kadar ihbar
tazminatÑ ödenir.
Birden çok ià sözleàmesi ile aynÑ iàverenin
bir veya deÜiàik iàyerlerinde aralÑklarla çalÑàmÑà
iàçinin belirsiz süreli ià sözleàmesi feshedildiÜinde, bu iàçiye ne kadar süre üzerinden bildirim süresi ücreti ödeneceÜi hususu açÑk olmayÑp, yÑllÑk ücretli izne hak kazanmada ve kÑdem
tazminatÑ hesabÑnda olduÜu àekliyle, aralÑklÑ
çalÑàmalarda hizmet sürelerinin birleàtirilmesi
EYLÜL ’11
ile ilgili yasal düzenleme de söz konusu deÜildir. Bu sebeple ihbar tazminatÑnÑn amacÑna uygun olarak, her belirsiz süreli ià sözleàmesinin
feshinde bildirim süresinin kullanÑlmasÑ ya da
bildirim süresinin ücreti söz konusu olacaktÑr.
Çünkü ià sözleàmesinin her feshinde fesheden
tarafÑn karàÑ tarafa vereceÜi bir zarar söz konusu olacaktÑr. Þhbar tazminatÑna da hak kazanabilmek için kÑdem tazminatÑn hak edilmesi için
öngörülen bir yÑllÑk kÑdem süresine de ihtiyaç
yoktur.
IV. DeÙerlendirme
ÞncelediÜimiz YargÑtay 9. Hukuk Dairesi kararÑ özü itibariyle, aynÑ iàverenin bir veya deÜiàik iàyerlerinde aralÑklÑ sürelerle çalÑàan iàçinin belirsiz süreli ià sözleàmesinin feshedilmesi
halinde ihbar tazminatÑnÑn hesabÑnda esas alÑnacak bildirim süresinin belirlenmesinde, hizmetlerinin toplanarak birleàtirilmesi ve toplam
çalÑàÑlan süre için ihbar tazminatÑ hesabÑnda
esas alÑnacak bildirim süresi ücreti kadar ihbar
tazminatÑ ödenmesinin ihbar tazminatÑ kurumunun amacÑna uygun olup olmayacaÜÑ meselesidir.
YargÑtay 9. Hukuk Dairesi inceleme konumuz olan bu kararda, ihbar tazminatÑna esas
süresinin belirlenmesinde hizmetlerin birleàtirilmesinden bahsetmekte ve çalÑàÑlan tüm süre
göz önünde bulundurularak ihbar tazminatÑnÑn
hesabÑnda esas olan bildirim sürenin belirlenmesinin ihbar tazminatÑ kurumunun amacÑna
uygun olacaÜÑnÑ belirtmekte, aksi durumda
aralÑklÑ çalÑàmalarda her bir fesih tarihinden itibaren ayrÑ ayrÑ ihbar tazminatÑ talebi gündeme
geleceÜini ve bu durumun kÑdem tazminatÑ bakÑmÑndan hizmetlerin birleàtirilmesini öngören
1475 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 14. maddesinin II.
fÑkrasÑna aykÑrÑlÑk oluàturacaÜÑnÑ ifade etmektedir.
1475 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 14. maddesinin II.
fÑkrasÑ “Þàçilerin kÑdemleri, hizmet akdinin devam etmià veya fasÑlalarla yeniden akdedilmià
olmasÑna bakÑlmaksÑzÑn aynÑ iàverenin bir veya
deÜiàik iàyerlerinde çalÑàtÑklarÑ süreler göz önüne alÑnarak hesaplanÑr” hükmünü içermektedir.
Bu hüküm maddenin baàlÑÜÑndan da anlaàÑlacaÜÑ üzere kÑdem tazminatÑ ile ilgili bir düzen-
SßCßL
lemedir. ÖÜretide bu maddedeki “kÑdem” deyiminin hem tazminata hak kazandÑran asgari
çalÑàma süresi, hem de tazminatÑn hesaplanmasÑnda göz önünde tutulan tüm çalÑàma süresi
anlamÑnda kullanÑldÑÜÑnÑ, yapÑlan düzenlemenin sadece kÑdem tazminatÑ hesabÑnda herhangi bir çalÑàma süresinin yitirilmemesi amacÑna
dayandÑÜÑnÑ ve yalnÑzca kÑdem tazminatÑnÑn
ödenmediÜi sürelerin birleàtirilmesi ile ilgili olduÜu àeklinde yorumlanmÑà, gerekçe olarak da
maddenin ilk fÑkrasÑnda ki kÑdem tazminatÑnÑn
hesabÑnda “ià sözleàmesinin devamÑ süresinin”
esas alÑnacaÜÑ ilkesi ile aynÑ süre için birden
fazla kÑdem tazminatÑ ödenmeyeceÜi hükmüne
dayanÑlmÑàtÑr21. KanÑmÑzca öÜretideki görüà isabetli olup halen yürürlükte olan 1475 sayÑlÑ Þà
Kanunu’nun 14. maddesi tamamen kÑdem tazminatÑ ile ilgili düzenlemeleri içeren bir maddedir. Maddenin baàlÑÜÑ “KÑdem TazminatÑ” olup
yine maddenin II. fÑkrasÑndaki iàçilerin kÑdem
süresi ile ilgili düzenleme de kÑdem tazminatÑnÑn hesaplanmasÑ ile ilgili düzenlemedir.
YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, 4857 sayÑlÑ Þà
Kanunu’nun 120. maddesi hükmüne göre halen yürürlükte olan 1475 sayÑlÑ Yasa’nÑn 14.
maddesinin II. fÑkrasÑ ve yine aynÑ Kanunun
54. maddesinin I. fÑkrasÑ hükümlerine göre
“hizmet sürelerinin birleàtirilmesi” ile ilgili istikrarlÑ kararlar vermiàtir22. YargÑtay 9. Hukuk
Dairesi, 1991 yÑlÑnda vermià olduÜu bir kararÑnda, yÑllÑk ücretli iznin hak edilmesi ilgili hizmet sürelerinin hesabÑnda konuyu emekli olan
ve kendisine kÑdem tazminatÑ ödenen bir iàçi
açÑsÑndan ele almÑà ve davacÑnÑn emekli olup
kÑdem tazminatÑnÑ aldÑktan sonra iàyerinde çalÑàmasÑnÑn sürdürmüà olmasÑnÑn, yeni bir ià sözleàmesine dayandÑÜÑnÑ belirterek, emeklilikten
sonraki hizmet sürelerinin emeklilikten önceki
süreye ilave edilerek, yÑllÑk ücretli izin hesabÑ
yapÑlamayacaÜÑnÑ belirtmiàtir23. Yine YargÑtay
9. Hukuk Dairesi, emekli olduktan sonra aynÑ
iàyerinde çalÑàmasÑnÑ sürdürmüà olan iàçiye
ödenecek ihbar tazminatÑnÑn hesabÑnda esas
alÑnacak sürelerin belirlenmesinde de emeklilik sonrasÑ hizmet sürelerinin emeklilik öncesi
hizmet sürelerine ilave edilerek ihbar tazminatÑnÑn hesabÑnda esas alÑnacak bildirim süresinin
belirlenemeyeceÜi àeklinde kararlar vermiàtir24.
135
EYLÜL ’11
SßCßL
Yüksek Mahkeme; incelediÜimiz kararda ihbar tazminatÑnÑn hesaplanmasÑnda esas alÑnacak
bildirim sürelerinin belirlenmesinde, bir iàçinin
aynÑ iàverenin bir veya deÜiàik iàyerlerindeki
hizmet sürelerinin birleàtirilerek ortaya çÑkan
çalÑàma süresinin dikkate alÑnmamasÑnÑn, halen
yürürlükte olan 1475 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun “kÑdem tazminatÑ bakÑmÑndan hizmetlerin birleàtirilmesini öngören” 14. maddesinin II. fÑkrasÑnda aykÑrÑlÑk oluàturacaÜÑ görüàündedir. Yüksek
Mahkeme’nin bu düàüncede olmasÑnÑn sebebini, yÑllÑk ücretli izne hak kazanma ve izin sürelerinin kademeli olarak belirlenmesi ile kÑdem
tazminatÑnda kÑdemin hesabÑnda dikkate alÑnacak sürelerin belirlenmesine iliàkin kararlarÑnda
görebiliriz. Yüksek Mahkeme aàaÜÑda belirteceÜimiz kararÑnda, Þà Kanunu’nun 54. maddesinin
I. fÑkrasÑnda yer alan yÑllÑk ücretli izne iliàkin
düzenleme ile halen yürürlükte olan 1475 sayÑlÑ
Þà Kanunu’nun 14. maddesindeki düzenlemeyi karàÑlaàtÑrarak, kÑdem tazminatÑ hesabÑnda
dikkate alÑnmasÑ gereken hizmet süresinin hesaplanmasÑnda esas alÑnan ölçütlerin, yÑllÑk izne
hak kazanma noktasÑnda da dikkate alÑnmasÑ
yerinde olacaÜÑnÑ belirtmià, ihbar tazminatÑ hesabÑnda esas alÑnacak bildirim sürelerinin belirlenmesinde de uygulamÑàtÑr.
YargÑtay 9. Hukuk Dairesi’nin, hizmet sürelerinin hesaplanmasÑna yönelik açÑklayÑcÑ kararÑ25:
“ …Þàçinin aralÑklÑ çalÑàmalarÑnda ià sözleàmesinin feshinin ardÑndan, bir dönem için kÑdem
tazminatÑ ödenmià olmasÑ halinde bahsi geçen
çalÑàmalarÑn tasfiye edilmià olduÜu sonucuna
varÑlmaktadÑr. KÑdem tazminatÑ ödenmek suretiyle tasfiye edilen sürelerin iàçinin aynÑ iàverenin bir ya da deÜiàik iàyerlerinde daha sonra
gerçekleàen hizmet süresine eklenmesi, mümkün görülmemektedir. Buna karàÑn, ià sözleàmesi feshedildiÜi halde tazminatlarÑ ödenerek
tasfiye edilmeyen hizmetlerin sonraki çalÑàma
süresine ekleneceÜi, Dairemizce kabul edilmektedir. Yine, iàverenin ilerde daha az kÑdem
tazminatÑ ödemek için gerçekte ià sözleàmesi
sonlandÑrÑlmadÑÜÑ halde kÑdem tazminatÑ ödeme àeklinde bir uygulama içine girmesi halinde, iàçi aleyhine sonuçlar doÜuran bu tutumu
yasalar karàÑsÑnda korunmamakta ve yapÑlan
ödeme avans niteliÜinde kabul edilmektedir.
136
KÑdem tazminatÑ hesabÑnda dikkate alÑnmasÑ
gereken hizmet süresi yönünden varÑlan bu sonucun, yÑllÑk izne hak kazanma noktasÑnda da
dikkate alÑnmasÑ yerinde olur. Gerçekten 1475
sayÑlÑ Yasa ile 4857 SayÑlÑ Þà Kanunu’nun bahsi
geçen hükümleri, birbirine oldukça yakÑn düzenlemeler içermektedirler...” àeklindedir26.
YargÑtay 9. Hukuk Dairesi bu kararÑyla, iàçinin hizmet süresinin esas alÑndÑÜÑ iàçilik alacaklarÑ ile ilgili kÑdem süresinin hesabÑnda, aralÑklÑ
çalÑàmalar sonucu ortaya çÑkan hizmet sürelerinin hangi esaslar çerçevesinde birleàtirilmesi
gerektiÜinin de sÑnÑrlarÑnÑ çizmià olmaktadÑr.
Yüksek Mahkeme’nin fasÑlalÑ geçen hizmet
sürelerinin kÑdem tazminatÑ açÑsÑndan ve yÑllÑk ücretli izne hak kazanma açÑsÑndan yasada
düzenlenià biçimleri arasÑndaki benzerliÜe iliàkin tespiti öÜretide ßahlanan tarafÑndan isabetli
görülmüàtür27. Þnceleme konumuz kararda da
YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, ihbar tazminatÑnÑn
hesabÑnda esas alÑnacak bildirim süresinin belirlenmesinde dikkate alÑnacak kÑdemin tespitinde, iàçinin aynÑ iàverenin bir veya deÜiàik iàyerlerinde çalÑàtÑÜÑ süreler birleàtirilmià, kÑdem
tazminatÑ ve yÑllÑk ve yÑllÑk ücretli izine hak
kazanmadaki kÑdemin hesabÑnda dikkate alÑnacak sürenin belirlenmesine iliàkin esaslardan
hareket ederek açÑk yasal düzenleme olmayan
bir konuda içtihat niteliÜinde karar vermiàtir.
Bu karara göre, kÑdem tazminatÑ ve yÑllÑk ücretli izine hak kazanmada olduÜu gibi, ihbar
tazminatÑnda da iàçilerin kÑdemleri, halen yürürlükte olan 1475 sayÑlÑ Kanun’un 14. maddesinin II. fÑkrasÑna göre hesaplanacak, ià sözleàmesinin devam etmià veya aralÑklarla yeniden
akdedilmià olmasÑna bakÑlmaksÑzÑn aynÑ iàverenin bir veya deÜiàik iàyerlerinde çalÑàtÑklarÑ
süreler birleàtirilecektir. Þhbar tazminatÑna iliàkin olarak kÑdemin hesabÑnda dikkate alÑnacak
hizmet sürelerinin birleàtirilmesi bazÑ sorunlarÑ
da beraberinde getirecektir.
Bu baÜlamda, iàçinin birden fazla ià sözleàmesi ile yapmÑà olduÜu aralÑklÑ çalÑàmalarda,
her aralÑklÑ çalÑàma sonunda ià sözleàmesinin
feshi halinde, bu süre için ihbar tazminatÑ peàin
olarak ödenmià veya bildirim süresi kullanÑlmÑàsa, bir baàka ifadeyle çalÑàÑlan önceki süreler tasfiye edilmià ise tasfiye edilen bu süreler,
EYLÜL ’11
daha sonra yapÑlan çalÑàmalar sonunda ià sözleàmelerinin feshi halinde ihbar tazminatÑnÑn
hesabÑnda dikkate alÑnabilecek midir?
YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, emekli olduktan sonra aynÑ iàyerinde çalÑàmasÑnÑ sürdürmüà
olan iàçiye ödenecek ihbar tazminatÑnÑn hesaplanmasÑnda da emeklilik sonrasÑ hizmet sürelerinin emeklilik öncesi hizmet sürelerine ilave edilerek ihbar tazminatÑnÑn hesabÑnda esas
alÑnacak bildirim süresinin belirlenemeyeceÜi
àeklinde ki kararlarÑnda görüà deÜiàikliÜine gidecek midir?
Yine kanun gereÜi evlenme nedeniyle kÑdem tazminatÑ alarak iàten ayrÑlan kadÑn iàçinin
daha sonra tekrar aynÑ iàyerinde iàe baàlamasÑ
durumunda kÑdem tazminatÑ alarak tasfiye ettiÜi
çalÑàma süreleri, sonraki bir zamanda gerçekleàecek fesih halinde ihbar tazminatÑnÑn hesabÑnda esas alÑnacak bildirim sürelerinin belirlenmesinde etkili olabilecek midir? Yine muvazzaf
askerlik dolayÑsÑyla ià sözleàmesini feshederek
kanun gereÜi kÑdem tazminatÑnÑ alan iàçinin askerlik sonrasÑ aynÑ iàverenin iàyerinde iàe baàlamasÑ ve daha sonra ià sözleàmesinin feshi durumunda ihbar tazminatÑnÑn hesaplanmasÑnda
esas alÑnacak bildirim sürelerinin belirlenmesinde askerlik öncesi çalÑàÑlan sürelerin etkisi
olacak mÑdÑr?
AynÑ iàverenin bir veya deÜiàik iàyerlerinde
önceden belirli süreli ià sözleàmesi ile çalÑàmÑà,
daha sonrada belirsiz süreli ià sözleàmesi ile
çalÑàÑrken ià sözleàmesi feshedilen iàçinin ihbar
tazminatÑnÑn hesabÑnda esas alÑnacak bildirim
süresinin belirlenmesinde belirli süreli ià sözleàmesi ile yapÑlan çalÑàmalar da göz önünde
bulundurulacak mÑdÑr?
Þnceleme konumuz kararda, ihbar tazminatÑnÑn hesabÑnda esas alÑnacak bildirim süresinin
belirlenmesinde, iàçinin aynÑ iàveren nezdinde
yaptÑÜÑ aralÑklÑ çalÑàmalar birleàtirilerek ortaya
çÑkan kÑdem süresi dikkate alÑnmÑàtÑr. Bildirim
àartÑna uymayan taraf, bildirim süresine iliàkin
ücret tutarÑnda tazminat ödemek zorundadÑr (Þà
K. m.17/3) hükmü gereÜi aynÑ àekilde iàçinin
iàverene ihbar tazminatÑ ödemek zorunda kalmasÑ durumunda yine hizmet süreleri birleàtirilebilecek midir?
AynÑ iàverenin bir veya deÜiàik iàyerlerin-
SßCßL
de aralÑklÑ sürelerle çalÑàan iàçinin, her çalÑàma
süresinde yeni bir ià sözleàmesi ile çalÑàtÑÜÑnÑ
kabul etmek gerekir. Bu sebeple, iàçilik haklarÑnÑn hesabÑnda iàçinin ihbar tazminatÑ ve hak
etmiàse diÜer alacaklarÑ da ödenerek tasfiye
edilen çalÑàmalarÑnÑn yeniden yapÑlan ià sözleàmesi çerçevesinde yeniden deÜerlendirmeye
alÑnmasÑ hakkaniyete uygun olmayacaktÑr. Öte
yandan ihbar tazminatÑ, 10 yÑllÑk zamanaàÑmÑ
süresi içersinde her zaman talep edilebilecektir
(B.K. m. 125).
Yüksek Mahkeme, inceleme konumuz bu
kararÑnda, aralÑklÑ çalÑàmalarda hizmet sürelerinin birleàtirilmesinde, her bir fesih tarihinde
ayrÑ ayrÑ ihbar tazminatÑ talebinin gündeme
gelmesinin önüne geçmek düàüncesindedir.
KanÑmca; Yüksek Mahkeme’yi bu düàünceye
götüren nedenler arasÑnda, uygulamada sÑkça
rastlanÑlan ve iàçilerin çÑktÑ-girdi yapÑlarak bir
yÑldan az sürelerle çalÑàtÑrÑlmasÑ ve yine hizmet
alÑm ihaleleri kapsamÑnda bir yÑldan az süreli ià
sözleàmeleriyle uzun yÑllar aynÑ iàyerinde muhtelif iàverenlerle çalÑàan iàçileri koruma düàüncesi de olabilir.
V. Sonuç
ÞncelediÜimiz karara konu olan olayÑn temelinde yatan sorun, ihbar tazminatÑnÑn hesabÑnda esas alÑnacak bildirim süresinin belirlenmesinde, aralÑklÑ çalÑàÑlan sürelerin göz önünde
bulundurulup bulundurulmayacaÜÑdÑr. Yerel
mahkeme iàçinin kÑdem süresinin hesabÑnda
aynÑ iàverenin bir veya deÜiàik iàyerlerinde çalÑàÑlan sürelerin toplamÑnÑ göz önünde bulundurmamÑà, son çalÑàÑlan süre üzerinden bildirim
süresini 4 hafta belirlemiàtir. Yüksek Mahkeme
ise, kÑdem tazminatÑ bakÑmÑndan hizmetlerin
birleàtirilmesini öngören ve halen yürürlükte
olan 1475 sayÑlÑ Kanunun 14. maddesinin II.
fÑkrasÑnÑ gerekçe göstererek ihbar tazminatÑnÑn
hesabÑnda esas alÑnacak bildirim süresinin 8
hafta olmasÑ gerektiÜini kabul etmiàtir. Konuya
iliàkin açÑk bir kanuni düzenleme de mevcut
deÜildir.
Kanun koyucu, iàçinin hizmet süresinin esas
alÑndÑÜÑ haklarÑn belirlenmesinde dikkate alÑnacak çalÑàma sürelerini Þà Kanunu’nda açÑkça düzenlemiàtir. Yukarda da belirttiÜimiz gibi,
137
EYLÜL ’11
SßCßL
feshin geçerli sebebe dayandÑrÑlarak yapÑlmasÑ
durumunda ià güvencesi hükümlerinden yararlanacak iàçinin kÑdem süresini ve bu sürenin
hesaplanmasÑnda esas alÑnacak çalÑàmalar (Þà.
K. M. 18/IV), yÑllÑk ücretli izine hak kazanmada
esas alÑnacak çalÑàmalar (Þà K. M. 54/I), kÑdem
tazminatÑnÑn hesaplanmasÑnda esas alÑnacak
çalÑàmalar (1475 sayÑlÑ Þà. K. M. 14/II) kanun
koyucu tarafÑndan tahdidi olarak düzenlenmiàtir. Hatta kanun koyucu çalÑàma süresinden
sayÑlan haller (Þà K. M. 66) ile yÑllÑk izin bakÑmÑndan çalÑàÑlmÑà gibi sayÑlan halleri de (Þà.
K. M. 55) düzenlemiàtir. Kanun koyucu tarafÑndan, ihbar tazminatÑna iliàkin bildirim süresinin belirlenmesinde dikkate alÑnacak kÑdemde, aralÑklÑ çalÑàmalarÑn birleàtirilmesi ile ilgili
benzer bir düzenleme yapÑlmamÑàtÑr. OlmasÑ
gereken hukuk bakÑmÑndan da, bu yönde bir
düzenlemeye ihtiyaç olmadÑÜÑ kanaatindeyiz.
Zira, ihbar tazminatÑna iliàkin olarak bildirim
süresinin belirlenmesinde, daha önceki aralÑklÑ
olarak çalÑàÑlan sürelerin dikkate alÑnmasÑ ihbar tazminatÑ müessesesinin yapÑsÑ ve amacÑ ile
baÜdaàmamaktadÑr. YargÑtay’Ñn açÑk ya da örtülü bir kanun hükmü olmayan bir konuda iàçi
yararÑna yorum ilkesinin sÑnÑrlarÑnÑ zorlayarak
hüküm kurmasÑnÑ ihbar tazminatÑnÑn amacÑna
uygun bulmuyoruz. Bu sebeple YargÑtay’Ñn görüàünü katÑlamÑyoruz.
DÜPNOTLAR
1
NarmanlÑoÜlu Ünal, “AralÑklÑ Kurulmuà Þà Sözleàmeleriyle ÇalÑàan Þàçinin KÑdem/Hizmet Süresinin Belirlenmesine
Þliàkin Kanuni Esaslar ve YargÑtay’Ñn Tutumu”, Halid Kemal
Elbir’e ArmaÜan, Þstanbul, s.309; Özer Hatice Duygu, “DoÜum Þzninin Þàçinin KÑdemine ve Þà Sözleàmesinin Feshine
Etkisi”, ÇalÑàma ve Toplum, 2009/2, s.126.
2
Çelik Nuri, Þà Hukuku Dersleri, Yenilenmià 22. BasÑ, Þstanbul 2009, s.77.
3
Yarg. 9.HD., 5.2.1988, E. 987/11973 K.987/743, Tekstil Þàv.
D, Mart 1989; Süzek Sarper, Þà Hukuku, Yenilenmià 4. BaskÑ,
Þstanbul 2008, s.461; Çelik, s.77.
2005/7562, Çankaya Osman Güven/Günay Þlhan Cevdet/
Göktaà Seracettin; Türk ià Hukukunda Þàe Þade DavalarÑ, Ankara 2005, s.303; Legal ÞHD, 2006/11, s.993-994;
29.01.2007 K.T., E.2006/30008 K.2007/1222, ÇalÑàma ve
Toplum, 2007/3, s.241-242.
9
Çelik, s.219; Süzek, s.497; Yarg. 9. HD., 16.09.2003 E.
2003/14463 K. 2003/15650, Çimento Þàv.D., Mart 2004, s.48;
Çankaya/Günay/Göktaà, s.175; KÑlÑçoÜlu Mustafa/ßenocak
Kemal, Þà Güvencesi Hukuku, Þstanbul 2007, s.171-172.
10 Yarg. 9.HD., 18.10.2005, E. 2005/30929, K. 2005/33949,
Legal ÞHD, Ocak 2006, s.152-153; Yarg. 9.HD., 28.11.2005
K.T., E. 2005/34667, K. 2005/37461, KÑlÑçoÜlu/ßenocak,
s.168, Dipnot:591.
11 KÑlÑçoÜlu/ßenocak, s.167.
12 Çelik, s.364.
13 Çelik, s.305; Süzek, s. 693; OÜuzman M. Kemal, Türk Borçlar Kanunu MevzuatÑna Göre Hizmet Akdinin Feshi, Þstanbul 1955, s.246; Çenberci Mustafa, Þà Kanunu ßerhi, 5. BasÑ,
Ankara 1984, s.306.
14 Çelik, s.298.
15 Çelik, s.306; Yarg. 9. HD.,17.12.1991, E. 991/16202, Tekstil Þàv. D., MayÑs–Haziran 1992, s.41-42; Odaman Serkan,
“YargÑtay KararlarÑ IàÑÜÑnda Þàçinin AynÑ Þàverenin Þàyerinde
AralÑklÑ ÇalÑàmasÑ Durumunda KÑdem TazminatÑnÑn HesaplanmasÑ”, Kamu-Þà, Temmuz 2000, s.152-154.
16 Çelik, s.308; Yarg. 9. HD., 04.12.2007 K.T., E. 2007/22866 K.
2007/36816, Legal ÞHD., 2008/17, s.150-152.
17 Çelik, s.310.
18 MollamahmutoÜlu Hamdi, Þà Hukuku, 3. BasÑ, Ankara 2008,
s.530; Özer, s.130.
19 Süzek, s.456.
20 Süzek, s.471.
21 Çelik, s.307.
22 ßahlanan Fevzi, “YÑllÑk Ücretli Þzin HesabÑnda KÑdem TazminatÑ Ödenmià Sürelerin Durumu”, Þà Hukuku Þle Þlgili YargÑtay KararlarÑ: Karar Þncelemeleri, Þstanbul 2011, s. 170.
23 Yarg. 9. HD., K.T. 13/05/1991, 451/8352, Þà Hukuku Dergisi, Nisan-Haziran 1991, s.305; ßahlanan, s.170; Çelik, s.365.
24 Çelik, s.203; Yarg. 9. HD., 7.11.2001, E. 2001/13451, K.
2001/17373, KÑlÑçoÜlu Mustafa, Þà Kanunu ßerhi, 2. BasÑ,
s.1233; Yarg. 9. HD., K.T. 14.10.2003, E. 2003/3526, K.
2003/16955, ÇalÑàma ve Toplum, 2004/3, s.215-216.
25 Yarg. 9. HD., K.T. 30.01.2007, E.2066/12556 K.2007/1252,
ßahlanan, s.167.
4
Çelik, s.102.
5
Özer, s.127.
6
Uçum Mehmet, “Þàe Þade Sonucuna BaÜlÑ Olarak DoÜan
Haklara Þliàkin BazÑ Uygulama SorunlarÑ”, Sicil Þà Hukuku
Dergisi, Eylül 2008, s.52; Özer, s.126.
7
Þà Kanununa Þliàkin ÇalÑàma Süreleri YönetmeliÜi, RG.
25425, 06.04.2004.
26 “…Þàçinin aralÑklÑ olarak aynÑ iàverene ait ià yerinde çalÑàmasÑ halinde önceki dönemin kÑdem tazminatÑ ödenerek feshedilmià olmasÑ, izin yönünden sürelerin birleàtirilmesine
engel olmaz” àeklinde farklÑ bir karar vererek görüàünü deÜiàtirmiàtir. YargÑtay’Ñn bu kararÑ, öÜretide ßahlanan tarafÑndan, görüà deÜiàikliÜine gerekçe gösterilmemesi nedeniyle
eleàtirilmiàtir. Yarg. 9. HD., K.T. 05.11.2009, E. 2008/11592
K.2009/30499, ßahlanan, s.342.
8
Çelik, s.219; Yarg. 9.HD., 12.01.2005, E. 2004/28186 K.
27
138
ßahlanan, s.171, s.347.
EYLÜL ’11
SßCßL
Prof. Dr. Fevzi ÚAHLANAN
Üstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
ÜÛverenin Sendika Üyesi Olmayan ÜÛçilere
YaptÍÙÍ BazÍ Ödemelerin Toplu SözleÛmeden
YararlandÍrma AçÍsÍndan DeÙerlendirilmesi
1. BilindiÜi gibi bir toplu ià sözleàmesinden
taraf iàçi sendikasÑnÑn üyesi iàçiler yararlanÑr.
Üye olmayanlarÑn dayanÑàma aidatÑ ödeme
ya da sözleàmenin Bakanlar Kurulu kararÑ ile
teàmili dÑàÑnda toplu ià sözleàmesinden yararlanmalarÑ mümkün deÜildir. Esasen Sendikalar
Kanunu (Sen.K.) md.36’da da bu husus ifade
edilmektedir. Söz konusu hükme göre “Þàçi ve
iàveren sendika ve konfederasyonlarÑnÑn kendi faaliyetleri ile üyelerine saÜladÑklarÑ hak ve
menfaatlerin üyesi olmayanlara uygulanmasÑ,
Toplu Þà Sözleàmesi, Grev ve Lokavt Kanunu
hükümleri saklÑ kalmak kaydÑ ile sözkonusu
sendika veya konfederasyonunun yazÑlÑ muvafakatÑna baÜlÑdÑr.”
SendikanÑn kendi faaliyetleri ile üyelerine
saÜladÑÜÑ hak ve menfaatlerin baàÑnda, toplu ià
sözleàmesi olduÜunda kuàku yoktur. Öte yandan, Sen.K.md.31/III’de iàin sevk ve daÜÑtÑmÑnda, iàçinin mesleki ilerlemesinde, iàçinin ücret,
ikramiye ve primlerinde sosyal yardÑm ve disiplin hükümlerinde ve diÜer hususlara iliàkin
hükümlerin uygulanmasÑnda veya çalÑàtÑrmaya
son verilmesi bakÑmÑndan herhangi bir ayÑrÑm
yapÑlamayacaÜÑ belirtilmià ve böylece hemen
hemen genel nitelikli bir sendikalÑ-sendikasÑz
ayÑrÑmÑ yasaÜÑ konulduktan sonra, maddenin
hemen takibeden IV. fÑkrasÑnda, “ücret, ikramiye, prim ve paraya iliàkin sosyal yardÑm konularÑnda toplu ià sözleàmesi hükümlerinin saklÑ”
olduÜu açÑkça belirtilmiàtir. Bu düzenleme karàÑsÑnda, her ne kadar toplu sözleàmeden yararlanmayÑ düzenleyen Toplu Þà Sözleàmesi, Grev
ve Lokavt Kanunu Md.9’da, Sen.K.md.31’e açÑk
bir yollama yapÑlmamÑàsa da, iki madde arasÑnda düzenlenen konulardan dolayÑ zorunlu bir
baÜ olduÜu ortaya çÑkmaktadÑr.
Yasal düzenlemedeki bu durum karàÑsÑnda,
“iàyerinin çalÑàma düzenine iliàkin” toplu sözleàme hükümlerinden; baàka bir ifade ile “paraya iliàkin olmayan hükümler”den, sendikalÑ
olsun olmasÑn iàyerinde çalÑàan bütün iàçiler
yararlanacaktÑr. ÖrneÜin, iàyerinde çalÑàma ve
dinlenme zamanlarÑ, hafta tatili, ià güvenliÜi,
iàçilerin topluca taàÑnmasÑ, yemek verilmesi,
disiplin, iàe son verme gibi konularda toplu
139
EYLÜL ’11
SßCßL
ià sözleàmesi ile getirilen düzenlemeler bütün iàçiler için geçerli olacaktÑr. Buna karàÑlÑk
Sen.K.md.31/III ve IV’ncü fÑkralarÑndaki düzenlemeler dikkate alÑndÑÜÑnda, 2822 sayÑlÑ Kanunun yararlanmayÑ düzenleyen 9. maddesinin,
toplu ià sözleàmesinin sadece ücret, ikramiye,
prim ve paraya iliàkin sosyal yardÑmlardan yararlanmaya iliàkin olduÜunun kabulü gerekir.
2. Toplu ià sözleàmelerinin iàyerinde çoÜunluÜu elinde bulunduran sendikalarca akdedilmesi, usulünce yapÑlarak yürürlüÜe konulan
toplu ià sözleàmesinin tarafÑ olan iàçi sendikasÑnÑn üyesi olmayan fakat bu sözleàmenin
uygulandÑÜÑ iàyerlerinde çalÑàan diÜer iàçilerin,
bu sözleàmenin getirdiÜi normatif nitelikli ve
paraya iliàkin avantajlÑ hükümleri karàÑsÑndaki
durumlarÑ ve çalÑàma àartlarÑ konusunda iàverenin ve sendika üyesi olmayan iàçilerin bireysel
sözleàme özgürlüÜünün sÑnÑrlarÑ öteden beri ià
hukukunun önemli sorunlarÑndan birini teàkil
etmiàtir.
Uygulanan toplu ià sözleàmesinin tüm hükümlerinin, kapsamÑna giren iàyerlerindeki
sendikalÑ olsun olmasÑn tüm iàçilere uygulanmasÑnÑn, baàka bir anlatÑmla, sözleàmenin tarafÑ sendikaya üye olanlar gibi sendikasÑz ya
da baàka sendikanÑn üyesi bulunan iàçilerin de
akdedilen toplu ià sözleàmesinden yararlanmalarÑnÑn iàyerinde bütün iàçiler için aynÑ çalÑàma
koàullarÑnÑn saÜlanmasÑ nedeniyle yararlÑ olduÜu söylenebilirse de; bu düàüncenin sendikalÑ
iàçilerin üyelik aidatÑ ile toplu ià sözleàmesinin
yapÑlmasÑnÑn gerektirdiÜi külfetlere katlanmalarÑna karàÑlÑk sendika üyesi olmayanlarÑn hiçbir
külfete katlanmadan aynÑ imkanlara kavuàmalarÑnÑn adil ve eàitliÜe uygun bir çözüm olduÜu da söylenemez. Üstelik böyle bir çözümde
“sendika üyeliÜi” önemini büyük ölçüde yitirecek ve giderek sendikalar güçsüzleàecektir.
Bu nedenle toplu ià sözleàmesinden sadece
sözleàmeyi akdeden sendikaya üye olanlarÑn
yararlanmasÑ gerektiÜi söylenebilecektir. Ancak bu düàüncenin de sendika özgürlüÜü ile
tam anlamÑyla baÜdaàtÑÜÑnÑ söylemek mümkün
deÜildir. Çünkü söz konusu düàüncenin iàçiyi bir sendikaya ve özellikle de çalÑàtÑÜÑ iàyerinde uygulanan toplu ià sözleàmesinin tarafÑ
olan sendikaya üye olmaya zorlayacaÜÑ açÑktÑr.
140
Böyle bir zorlama ise “sendikaya üye olmama”
veya “dilediÜi sendikaya üye olma” özgürlüÜü
ile baÜdaàmaz.
Toplu ià sözleàmesinin iàyerinde çalÑàan tüm
iàçilere ya da sadece taraf sendika üyesi iàçilere
uygulanmasÑnÑn yukarÑda özetlenen sakÑncalarÑnÑ gidermek ve özellikle toplu ià sözleàmesi
hakkÑnÑ taraf sendika üyeliÜine baÜlÑ bir ayrÑcalÑk olmaktan çÑkarmak ve sendikaya üye olmama özgürlüÜünü korurken aynÑ zamanda güçlü
sendikacÑlÑk ilkesini de yÑpratmamak amacÑyla
bulunan ortalama çözüm; toplu sözleàmeden
yararlanma konusunda kural olarak taraf sendika üyelerinin sözleàmeden yararlanacaklarÑnÑ
kabul etmek, buna karàÑlÑk sözleàmenin uygulanacaÜÑ iàyerinde çalÑàÑp da, taraf sendika
üyesi olmayanlarÑn da sözleàmeyi yapan iàçi
sendikasÑna belirli bir karàÑlÑk (dayanÑàma aidatÑ) ödemeleri àartÑyla toplu ià sözleàmesinden
yararlanmalarÑnÑ saÜlamak olmuàtur. KaynaÜÑnÑ
Þsviçre hukukundan alan bu düzenleme, 275
sayÑlÑ Kanunla (md.7/III) hukukumuza girmià
ve bazÑ deÜiàikliklerle 2822 sayÑlÑ Yasa’da da
muhafaza edilmiàtir. Toplu Þà Sözleàmesi, Grev
ve Lokavt Kanunu md.9’da yer alan bu düzenlemeye göre, “Toplu ià sözleàmesinin imzasÑ sÑrasÑnda taraf iàçi sendikasÑna üye bulunmayanlar, sonradan iàyerine girip de üye olmayanlar
veya imza tarihinde taraf iàçi sendikasÑna üye
bulunup da ayrÑlanlar veya çÑkarÑlanlarÑn toplu ià sözleàmesinden yararlanabilmeleri toplu
ià sözleàmesinin tarafÑ iàçi sendikasÑna dayanÑàma aidatÑ ödemelerine baÜlÑdÑr. Bu hususta
iàçi sendikasÑnÑn muvafakatÑ aranmaz. DayanÑàma aidatÑ ödemek suretiyle toplu ià sözleàmesinden yararlanma talep tarihinden geçerlidir.
DayanÑàma aidatÑ miktarÑ, üyelik aidatÑnÑn üçte
ikisidir...”
3. YukarÑda özetlediÜimiz yasal sistem karàÑsÑnda, toplu ià sözleàmesinin kapsamÑndaki
bir iàyerinde çalÑàan iàçilerin toplu ià sözleàmesinden yararlanmalarÑ ya taraf sendikaya üye
olmalarÑ ya da üye olmaksÑzÑn dayanÑàma aidatÑ
ödemeleri yoluyla olabilmektedir. Bu koàullarÑn gerçekleàmediÜi durumda sendikanÑn yazÑlÑ muvafakatÑ olmadÑkça (Sen.K.md.36) iàçilerin toplu ià sözleàmesinden yararlandÑrÑlmalarÑ
mümkün deÜildir.
EYLÜL ’11
Þàverenin yukarÑda belirtilen yasal koàullar
oluàmadan sendika üyesi olmayan iàçileri toplu
ià sözleàmesinden yararlandÑrmasÑ halinde uygulanabilecek yaptÑrÑm konusunda Yasada çok
açÑk ve net bir düzenleme mevcut deÜildir. Ancak öÜretide iàçi sendikasÑ için iàverene karàÑ
hakkÑ olduÜu halde alamadÑÜÑ dayanÑàma aidatÑ
tutarÑnda bir tazminat talebinin doÜacaÜÑ genellikle kabul edilmektedir.1 Ancak uygulamada
aynÑ iddia ile iàveren aleyhine bazÑ sendikalarÑn
dayanÑàma aidatÑ tutarÑnÑ talep ettiÜi davalarda
somut olayÑn özelliklerini dikkate alarak yerel
mahkemeler ve YargÑtay 9. Hukuk Dairesi farklÑ sonuca varmÑàtÑr. Bir olayda davacÑ sendikanÑn Adana 1. Þà Mahkemesi’nde açtÑÜÑ dava “...
dosya içindeki bilgi ve belgelerden, iàverenin
iàçileri sendikasÑzlaàtÑrma gibi bir kötü niyetle
hareket ederek kapsam dÑàÑ olmadÑklarÑ halde
sendika üyesi olmayan ve dayanÑàma aidatÑ kesintisi talebinde bulunmayan iàçileri yürürlükte
bulunan Toplu Þà Sözleàmesi hükümlerinden
yararlandÑrdÑÜÑ iddiasÑ mücerret olup, inandÑrÑcÑ
delil bulunmadÑÜÑndan” àeklindeki gerekçeyle
reddedildiÜi ve bu kararÑn YargÑtay 9. Hukuk
Dairesi’nin 01/11/2001 tarih ve 12771/16876
sayÑlÑ kararÑ ile onandÑÜÑ görülmüàtür. Kararda
dikkati çeken husus “iàverenin iàçileri sendikasÑzlaàtÑrma gibi bir kötü niyetle hareket” etmemià olmasÑdÑr.
AynÑ àekilde bir sendikanÑn Ankara 8. Þà
Mahkemesi’nde 2000/589 Esas nolu ve aynÑ
iddialarla ve aynÑ talebe dayanarak açtÑÜÑ davanÑn yerel mahkemece kabul edilmekle birlikte YargÑtay 9. Hukuk Dairesi 04/03/2003
tarih ve 2002/16415-2003/2828 sayÑlÑ kararÑ ile
yerel mahkeme kararÑ bozulmuà ve buna dayanarak davacÑ talebi reddedilmiàtir. Yüksek
Mahkeme’nin bozma gerekçesinde dikkati çeken iki temel noktadan birisi iàverenin resen
dayanÑàma aidatÑ kesme yükümlülüÜünün bulunmamasÑ ve diÜer ve daha da önemlisi davalÑ
iàverenin toplu ià sözleàmesinin tüm hükümlerini sendika üyesi olmayan iàçilere uygulamÑà olmamasÑdÑr. Yüksek Mahkeme’nin toplu
ià sözleàmesinin tüm hükümlerinin uygulanmÑà
olmamasÑ nedeniyle bu yoldaki talepleri reddeden görüàünü daha sonraki bir kararÑnda da
sürdürdüÜünü görüyoruz.2
SßCßL
Þàverenin sendikaya üye olmayanlarÑ dayanÑàma aidatÑ ödemeksizin toplu ià sözleàmesinden yararlandÑrmasÑ halinde, uygulamada
görülen diÜer bir dava türü ise, bu konuda
“Durumun tesbiti ve muarazanÑn önlenmesine” yönelik davalar olabilmektedir. Bu konuda verilmià YargÑtay 9. Hukuk Dairesi’nin tesbit edebildiÜimiz bir kararÑ 07/07/1997 tarih ve
10264/13879 sayÑlÑ kararÑdÑr. Yüksek Mahkeme bu kararÑnda sözkonusu iàçilerin toplu ià
sözleàmesinden yararlanamayacaÜÑnÑn tesbiti
ve muarazanÑn önlenmesi yönünde bir karar
verilmesi gerektiÜi sonucuna varmÑàtÑr. Ancak
karara konu olan olay dikkate alÑndÑÜÑnda bir
ilçe belediyesinde geçtiÜi anlaàÑlan olayda iàveren toplu ià sözleàmesinin bir kÑsÑm hükümlerini deÜil, tüm hükümlerini, sendika üyesi olmayanlara uygulamaktadÑr. Daha da önemlisi
Y9HD’nin 1997 tarihli bu kararÑna konu olan
olaya iliàkin olarak kararda yer alan “... davacÑ
sendika bir kÑsÑm iàçilerin sendika üyeliÜinden
ayrÑlmalarÑndan sonra da sanki üyelikleri devam ediyormuà gibi toplu ià sözleàmesinden
yararlandÑrÑlmasÑnÑn durdurulmasÑnÑ istemek
sureti ile muarazanÑn önlenmesi talebinde bulunmuàtur...” àeklindeki ifadeden, iàverenin
sendikadan istifa edenlere de toplu ià sözleàmesini uygulayarak sendikayÑ güçsüzleàtirmek
veya iàyerinde sendikasÑz bir çalÑàma düzeni
oluàturmak gibi kötüniyetli bir uygulama yaptÑÜÑ açÑkça görülmektedir.
4. Sendikaya üye olmayanlarÑn dayanÑàma
aidatÑ talebi olmaksÑzÑn toplu ià sözleàmesinden
yararlandÑrÑlarak 2822 sayÑlÑ Kanun’un 9. maddesinin ihlal edilip edilmediÜine iliàkin uyuàmazlÑklarda doÜru ve hukuka uygun bir karar
verilebilmesi, yukarÑda belirtilen yargÑ kararlarÑnÑn da ortaya koyduÜu gibi kanaatimce temel
bir konunun açÑklÑÜÑ kavuàturulmasÑna baÜlÑ
olmaktadÑr. Somut olayda ne zaman bir toplu
ià sözleàmesinden yararlandÑrma sözkonusudur? Baàka bir anlatÑmla sendika üyesi olmayan iàçilerle - iàverenin bireysel sözleàme özgürlüklerinin sÑnÑrlarÑ neresidir? Bu özgürlüÜün
kullanÑlmasÑ ne zaman 2822 sayÑlÑ Kanunun 9.
maddesine aykÑrÑlÑk teàkil eder? Bu noktada saÜlÑklÑ bir sonuca ulaàmak için iàverenin yaptÑÜÑ
uygulamanÑn sendikayÑ güçsüzleàtirmek amacÑ
141
EYLÜL ’11
SßCßL
taàÑyÑp taàÑmadÑÜÑ da önemli bir kriter olarak
dikkate alÑnmalÑdÑr. Sendika özgürlüÜü, iàverenin ayÑrÑm yapmama yükümlülüÜü konularÑnda
yukarÑda açÑkladÑÜÑmÑz Sen.K.md.31 ve Toplu Þà
Sözleàmesi, Grev ve Lokavt Kanunu md.9 arasÑndaki hassas denge somut olayda da bu araàtÑrmayÑ zorunlu kÑlmaktadÑr.
YukarÑda da belirtildiÜi gibi, bir toplu ià
sözleàmesinden yararlandÑrmanÑn anlamÑ kural olarak toplu ià sözleàmesinin parasal hükümlerinden yararlanmadÑr. Þàyerinin çalÑàma
düzenine iliàkin hükümleri zaten sendikalÑ
sendikasÑz tüm iàçilere uygulanacaktÑr. Parasal hükümlerin baàÑnda ise ücret, ikramiye ve
diÜer sosyal haklar gelir. ÖrneÜin özel durumlar ayrÑk tutulmak kaydÑyla; sözleàmenin ücret
zammÑnÑn, yÑlda 4 maaà ikramiyenin, sosyal
yardÑm paketinin sendikasÑz iàçilere uygulanmadÑÜÑ bir olayda iàverenin sendikasÑz iàçilere ölüm yardÑmÑ, doÜum yardÑmÑnÑ Toplu Þà
Sözleàmesi’nde öngörülenin üstünde olmayacak miktarda vermesi, kanaatimce Toplu Þà
Sözleàmesi’nin sendikasÑz iàçilere de 2822 sayÑlÑ Kanunun 9. maddesine aykÑrÑ olarak uygulanmasÑ olarak deÜerlendirilmemelidir. Böyle
bir uygulama kanaatimce 2822 sayÑlÑ Kanunun
9. maddesinin ihlâli anlamÑnda bir yararlandÑrma sayÑlamaz. Her halde iàçi için kayda deÜer,
önemli bir çÑkar saÜlayan hükümlerin uygulanmasÑ, yararlanma teàkil edebilir. Nitekim
YargÑtay 9. Hukuk Dairesi 2822 sayÑlÑ Kanunun
9. maddesinin ihlâli sayÑlabilecek ölçüde bir
yararlanmadan söz edebilmek için bir iàveren
aleyhine sendikanÑn açtÑÜÑ davaya iliàkin yukarÑda belirtilen 04/03/2003 tarih ve 2002/164152003/2828 sayÑlÑ kararÑnda, “DavalÑ iàverenin
toplu ià sözleàmesinin tüm hükümlerini uygulamÑà olmamasÑnÑ” davanÑn reddi açÑsÑndan
bir gerekçe olarak belirtmià, Yüksek Mahkeme
aynÑ görüàünü aynÑ iddia ve taleple açÑlan bir
baàka davada da sürdürmüàtür.3
5. Toplu ià sözleàmesinin paraya iliàkin hükümlerinin sendika üyesi olmayan ve dayanÑàma aidatÑ da ödemeyen iàçilere, 2822 sayÑlÑ
Kanuna aykÑrÑ bir àekilde uygulanÑp uygulanmadÑÜÑ konusunda yapÑlacak deÜerlendirmede; paraya iliàkin hükümlerin kapsamÑ kadar,
somut olayda iàverenin sendikasÑzlÑÜÑ özendir142
mek, sendikayÑ güçsüz kÑlmak gibi kötü niyet
sayÑlabilecek bir amaç taàÑyÑp taàÑmadÑÜÑ da
önemli bir unsurdur. Bu husus Yasada açÑkça
belirtilmemià olsa da, yukarÑda belirtildiÜi üzere
sendika özgürlüÜü ve toplu sözleàmeden yararlanmaya (2821 md.31-2822 md.9) iliàkin yasal
sistemin amacÑnda mevcuttur. ßöyle bir örnek
vermek gerekirse, uzun yÑllardan beri sendikalÑ
toplu ià sözleàmeli bir çalÑàma düzeni olan bir
iàyerinde sendikalÑ olmayan 20 kiàinin sendikaya hiç üye olmadÑÜÑ, iàyerinde toplam çalÑàan
sayÑsÑnÑn 800 olduÜu sendikalÑ iàçi sayÑsÑ karàÑsÑnda sendikasÑz çalÑàan sayÑsÑnÑn, sendikalÑ
çalÑàan sayÑsÑna oranÑnÑn çok düàük olduÜu; iàyerinde sendikasÑz iàçi sayÑsÑ 40 iken bu sayÑnÑn
aradan geçen sendikalÑ, toplu sözleàmeli 10 yÑllÑk çalÑàma düzeni sonunda 20’ye düàtüÜünün
görüldüÜü bir iàyerinde, toplu sözleàmede yer
alan ölüm yardÑmÑnÑ, doÜum yardÑmÑnÑ, sendikasÑz iàçilere de uygulamÑà olmasÑnÑ iàverenin iàyerini sendikasÑzlaàtÑrmak veya sendikayÑ
güçsüzlendirmek gibi bir amaçla yaptÑÜÑnÑ ve
bu amaçla, toplu sözleàmeden yararlanmaya
iliàkin yasal düzenlemeye aykÑrÑ davrandÑÜÑnÑ
söylemek mümkün deÜildir.
Sonuç itibariyle iàyerinde sendikaya üye
olmayan iàçilere saÜlanacak menfaatler aynÑ
pozisyonda bulunan sendika üyelerine toplu
sözleàme ile saÜlananlarÑn bütün olarak önemli ölçüde altÑnda ise ve daha da önemlisi bu
uygulama iàyerinde sendikayÑ güçsüzleàtirmek,
sendikasÑzlÑÜÑ özendirmek gibi kötü niyetli bir
uygulama olarak yapÑlmÑyorsa bu uygulama
2822 sayÑlÑ Kanunun 9. maddesine aykÑrÑlÑk
olarak deÜerlendirilmemelidir. Bu yorum tarzÑ,
sendika özgürlüÜü ve toplu sözleàmeden yararlanmaya, iliàkin yasal sistemin amacÑna da
uygun düàer.
DÜPNOTLAR
1
K. OÜuzman, Hukuki Yönden Þàçi Þàveren Þliàkileri, Þstanbul, 1987, sh.77/78; N. Çelik, Þà Hukuku Dersleri, 23. BasÑ,
Þstanbul 2010, sh.560; F. ßahlanan, Toplu Þà Sözleàmesi, Þstanbul 1992, sh.152/153.
2
ÖrneÜin Y9HD 07/11/2006-29470/29402 - M. KÑlÑçoÜlu,
Toplu Þà Hukukundan DoÜan Davalar ve Çözüm YollarÑ,
Þstanbul, 2007, sh.528/529.
3
Y9HD 07/11/2006-29470/29402, M. KÑlÑçoÜlu, Toplu Þà Hukukundan DoÜan Davalar ve Çözüm YollarÑ.
EYLÜL ’11
SßCßL
Prof. Dr. Hakan KESER
Dokuz Eylül Üniversitesi Üktisadi ve Üdari Bilimler Fakültesi
ÜÛ Güvencesi KapsamÍndaki ÜÛçinin
Toplu ÜÛ SözleÛmesinden YararlanmasÍ
GÜRÜÚ
Türk ià hukukunda ilk kez iàyeri sendika
temsilcilerine getirilmià bulunan tam anlamÑyla
ià güvencesi, 4773 sayÑlÑ Kanun ile diÜer iàçiler
için de bazÑ eksikliklerle kabul edilmià, 2003 yÑlÑnda çÑkarÑlan 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu ile de bazÑ
deÜiàikliklere uÜrayarak bu kez gerçek anlamda
bir ià güvencesi olmasa da mevzuatÑmÑzdaki yerini almÑàtÑr. Bu àekilde uygulamada ià güvencesi
kapsamÑndaki iàçi kavramÑ ortaya çÑkmÑà ve sahip olduÜu haklar diÜer iàçilerin sahip olduklarÑ
haklara nazaran farklÑlÑklar göstermiàtir.
Þà güvencesi kapsamÑndaki iàçinin, bireysel
ià hukukunda sahip olduÜu haklarÑn farklÑlÑÜÑnÑn yanÑnda, toplu ià hukukunda da özellikle
toplu ià sözleàmelerinde yer alan bazÑ düzenlemelerden yararlanmalarÑ da farklÑlÑklar gösterebilmektedir. Nitekim birçok durumda, toplu
ià sözleàmesinde yer alan bir düzenleme, iàverenin iàçinin ià sözleàmesini feshederken dayandÑÜÑ sebebin, geçerli sebep olarak deÜerlendirilip deÜerlendirilememesi üzerinde önemli
bir rol oynamaktadÑr. ÇalÑàmamÑzda toplu ià
sözleàmesi imzalanmÑà bir iàyerinde çalÑàan ià
güvencesi kapsamÑndaki bir iàçinin, toplu ià
sözleàmesinde yer alan bazÑ düzenlemeler karàÑsÑndaki durumu incelenmeye çalÑàÑlacaktÑr.
I- ÜÚ GÜVENCESÜ KAPSAMINDAKÜ
ÜÚÇÜ VE TOPLU ÜÚ
SÖZLEÚMESÜNDEN
YARARLANMA KAVRAMLARI
A- ÜÛ Güvencesi
KapsamÍndaki ÜÛçi KavramÍ
BilindiÜi üzere, ià güvencesi, iàçinin feshe
karàÑ korunmasÑ kapsamÑnda yer alan, iàçinin
iàini korumak amacÑyla iàverenin fesih hakkÑnÑ
sÑnÑrlayan ve sadece iàçinin kullanabileceÜi, tek
taraflÑ haklardan oluàan, iàverenin keyfi olarak
fesih hakkÑnÑ kullanmasÑna karàÑ getirilen bir ià
hukuku kurumu olup, iàverenin ià sözleàmesini
fesih hakkÑna ya da iàçiyi iàten çÑkarma yetki143
EYLÜL ’11
SßCßL
sine bazÑ sÑnÑrlamalar tanÑmasÑ biçiminde àekillenmiàtir. ßu halde ià güvencesinin en önemli
unsur ve amaçlarÑndan birisi, keyfi iàten çÑkarmalarÑ önlemektir. Böyle bir amaca ulaàmanÑn
yolu ise, iàverenin iàçiyi iàten çÑkartÑrken Kanunun öngördüÜü geçerli bir sebebe dayanmasÑ
koàulu ve bu sebebin hakim tarafÑndan denetlenmesidir1.
Ülkemizde 4773 sayÑlÑ Kanun’un kabul edilmesi ile Türk ià hukukunda ilk kez geçerli sebep kavramÑ ortaya çÑkmÑà ve iàverene bildirimli fesih sureti ile ià sözleàmesini feshederken
“geçerli bir sebebe” dayanma yükümlülüÜü getirilmiàtir. 4773 sayÑlÑ Kanun’un ià sözleàmesinin feshini düzenleyen hükümleri, daha sonra
bazÑ deÜiàikliklerle, 2003 yÑlÑnda çÑkarÑlan 4857
sayÑlÑ Þà Kanunu2 kapsamÑna alÑnmÑàtÑr3.
ÞK’da yapÑlan bu deÜiàikler ve geçerli sebep
kavramÑnÑn Türk hukukunda ortaya çÑkmasÑ
ile birlikte, 1475 sayÑlÑ Kanun döneminde 4773
sayÑlÑ Kanun’la deÜiàiklik yapÑlana dek sadece
iàyeri sendika temsilcilerinin ià sözleàmelerinin
iàverence haksÑz feshine iliàkin olarak uygulanan ià güvencesi4, belirli özelliklere haiz diÜer
bazÑ iàçilere de tanÑnmÑà olmaktadÑr5.
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 18. maddesinde
“Otuz veya daha fazla iàçi çalÑàtÑran iàyerlerinde en az altÑ aylÑk kÑdemi olan iàçinin belirsiz
süreli ià sözleàmesini fesheden iàverenin, iàçinin yeterliliÜinden veya davranÑàlarÑndan ya da
iàletmenin, iàyerinin veya iàin gereklerinden
kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorunda” olduÜunu belirten bir ifade yer almaktadÑr. Yani, otuz veya daha fazla iàçi çalÑàtÑran
iàverenin en az altÑ aylÑk kÑdemi olan iàçisinin
belirsiz süreli ià sözleàmesini feshedebilmesi
için iàçinin yeterliliÜinden veya davranÑàlarÑndan ya da iàletmenin, iàyerinin veya iàin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe
dayanmasÑ gerekmektedir. Þà sözleàmesi feshedilen iàçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediÜi veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep
olmadÑÜÑ iddiasÑ ile fesih bildiriminin tebliÜi tarihinden itibaren bir ay içinde ià mahkemesinde dava açabilecektir.
GörüldüÜü üzere, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu, bir
iàçinin ià güvencesi kapsamÑnda olabilmesi için
yani bir baàka ifade ile, iàçinin ià sözleàmesi144
nin bildirimli fesihle feshedilmesinde “geçerli
sebep” aranmasÑ için;
- Þà Kanunu’na tabi bir iàyerinde6 çalÑàan iàçi
sayÑsÑnÑn en az otuz olmasÑ ve
- sözleàmesi feshedilecek olan iàçinin belirsiz süreli ià sözleàmesi ile çalÑàÑyor olmasÑ ve en
az altÑ aylÑk kÑdemi olmasÑ koàullarÑnÑn birlikte
gerçekleàmesi gerekeceÜini belirtmiàtir7.
Bu anlamda iàçinin, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun
18 ve devamÑ maddelerinde düzenlenen ià güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için,
iàyerinde en az 30 iàçi çalÑàmasÑ, iàçinin en az
6 aylÑk kÑdeminin bulunmasÑ ve iàletmenin bütününü sevk ve idare eden veya iàyerinin bütününü sevk ve idare eden ve iàçiyi iàe alma
ve iàten çÑkarma yetkisi bulunan iàveren vekili
konumunda olmamasÑ gerekmektedir8. Yani ià
güvencesi kapsamÑndaki iàçi kavramÑ; en az 30
iàçinin çalÑàtÑÜÑ bir iàyerinde çalÑàan ancak, aynÑ
zamanda en az 6 aylÑk kÑdemi bulunan, iàletmenin bütününü sevk ve idare etmeyen veya
iàyerinin bütününü sevk ve idare etse de iàçiyi
iàe alma ve iàten çÑkarma yetkisi bulunmayan
iàçiyi ifade etmektedir.
Bununla birlikte Kanunda aranan en az 30
iàçi ölçütü mutlak emredici görülmediÜinden
sözleàmelerle indirilmesinin de geçerli kabul
edilebileceÜi buna karàÑn yükseltilemeyeceÜi
uygulama ve doktrinde kabul edilmektedir9.
Buna göre, Þà Kanunu’nun 18. maddesinde feshin geçerli sebebe dayandÑrÑlmasÑ zorunluluÜu
konusundaki koàullardan biri olan iàyerinde
otuz veya daha fazla iàçinin çalÑàtÑrÑlmasÑ koàulu, 18. maddenin nispi emredici nitelikte olmasÑ
ve toplu ià sözleàmesi taraflarÑnÑn iàçi yararÑna
olarak madde hükümlerinin aksine kararlaàtÑrma yapabileceklerinden dolayÑ, yumuàatÑlabilecek ve ià sözleàmesinin feshinde iàyerinde
çalÑàan iàçi sayÑsÑnÑn otuzun altÑnda olmasÑ durumunda bile ià güvencesi hükümlerinin uygulanacaÜÑ yolundaki toplu ià sözleàmesi hükümleri geçerli olarak kabul edilecektir10. Böyle bir
durumda da ià güvencesi kapsamÑndaki iàçi
kavramÑnÑn kapsamÑ geniàleyecektir.
B- Toplu ÜÛ SözleÛmesinden
Yararlanma KavramÍ
Þà sözleàmesinin yapÑlmasÑ, muhtevasÑ ve
EYLÜL ’11
sona ermesi ile ilgili hususlarÑ düzenlemek üzere iàçi sendikasÑ ile iàveren sendikasÑ veya sendika üyesi olmayan iàveren arasÑnda yapÑlan
toplu ià sözleàmeleri (TSGLK. m.2), kapsadÑklarÑ iàyerine ya da iàyerlerine iliàkin olmak üzere,
ià sözleàmelerinde düzenlenmeyen ya da düzenlenmià olmakla beraber günün koàullarÑna
uygun olmayan konularda belirleyici hükümler
içermektedirler. TaraflarÑn yoÜun çabalarÑ sonucu imzalanan bu sözleàmeler kural olarak
taraf sendika üyesi iàçilere hak ve menfaatler
saÜlamaktadÑrlar. Zira bir toplu ià sözleàmesine
taraf olan sendikanÑn sadece kendi üyelerinin
hak ve menfaatlerini gözeteceÜi bir gerçektir.
Bir baàka deyiàle; sendikalar bir toplu ià sözleàmesi imzalanÑrken, her zaman için kendi üyelerinin hak ve menfaatlerini gözetmektedirler.
Bu esastan hareketle de 2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu11 36. maddesinde getirdiÜi düzenleme ile iàçi ve iàveren sendika veya konfederasyonlarÑnÑn, kendi faaliyetleri ile üyelerine
saÜladÑklarÑ hak ve menfaatlerin üyesi olmayanlara uygulanmasÑnÑn, Toplu Þà Sözleàmesi
Grev ve Lokavt Konunu hükümleri saklÑ kalmak kaydÑ ile söz konusu sendika veya konfederasyonun yazÑlÑ muvafakatine baÜlÑ olacaÜÑ
esasÑnÑ getirmiàtir.
Bu konuda 2822 sayÑlÑ TSGLK’da yer alan
düzenleme ise 9. maddededir. Bu madde, bir
istisna dÑàÑnda12, toplu ià sözleàmesi hükümlerinin kural olarak taraf sendika üyesi iàçilere
uygulanacaÜÑnÑ belirtmektedir.
Her iki düzenleme birlikte ele alÑndÑÜÑnda
burada önem taàÑyan hususun, TSGLK. m. 9.’da
düzenlenen dayanÑàma aidatÑ ödenerek toplu
ià sözleàmesinden yararlanma istisnasÑ dÑàÑnda;
sözleàmenin taraf sendika üyesi olmayanlara
uygulanmasÑ konusunda sendikanÑn muvafakatinin aranacaÜÑ; “sendikanÑn kendi faaliyetleri
ile üyelerine saÜladÑÜÑ hak ve menfaatler” sözlerinden neyin anlaàÑlmasÑ olduÜu görülmektedir.
Bu hususun açÑklÑÜa kavuàturulmasÑ için 2821
sayÑlÑ Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesinin
de göz önünde tutulmasÑ gerekmektedir13.
Söz konusu 31. madde; bir sendikaya üye
olmayan ya da taraf sendika dÑàÑnda baàka bir
sendikaya üye olan iàçiyi; çeàitli hak ve menfaatler açÑsÑndan, toplu ià sözleàmesinin uygu-
SßCßL
landÑÜÑ taraf sendika üyesi iàçilerle eàit tutmuà
ve bu iàçilerin kanun gereÜi sendikalÑ iàçilerle
aynÑ haklara sahip olacaÜÑnÑ emredici bir àekilde hükme baÜlamÑàtÑr.
Buna göre her àeyden önce toplu ià sözleàmelerine, iàçilerin iàe alÑnmalarÑ konusunda;
belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri
ya da sendika üyeliklerini muhafaza veya üyelikten istifa etmeleri ile ilgili àartlar konulamayacaktÑr. Bunun dÑàÑnda madde uyarÑnca; ücret,
ikramiye, prim ve paraya iliàkin sosyal yardÑm
konularÑndaki toplu ià sözleàmesi hükümleri
saklÑ kalmak kaydÑ ile; iàin sevk ve daÜÑtÑmÑnda, iàçinin mesleki ilerlemesinde ücret ikramiye ve primlerinde, sosyal yardÑm ve disiplin
hükümlerinde ve diÜer hususlara iliàkin hükümlerin uygulanmasÑnda ya da çalÑàmaya son
verilmesi konusunda iàveren bir sendikaya üye
olan iàçilerle, üye olmayan iàçiler ya da baàka
sendikalara üye olan iàçiler arasÑnda herhangi
bir ayÑrÑm yapamayacaktÑr.
GörüldüÜü üzere, kanun koyucu 31. maddede, iàyerinde çalÑàan sendikalÑ-sendikasÑz
tüm isçiler arasÑnda; toplu ià sözleàmesi ile “ücret, ikramiye, prim ve paraya iliàkin sosyal yardÑm konularÑ” dÑàÑnda farklÑ düzenlemeler yapÑlamayacaÜÑ esasÑnÑ kabul etmiàtir. Buna göre,
parasal hükümler denilebilecek bu hükümler
dÑàÑndaki tüm hükümler, iàyerinde çalÑàan bütün iàçilere hiçbir koàul aranmaksÑzÑn uygulanacaktÑr14.
Yani bir baàka anlatÑmla, SK.’nun 31 ve
36. maddelerindeki hükümler ile 2822 sayÑlÑ
TSGLK.’nun 9. maddesindeki hükümler birlikte
ele alÑndÑÜÑnda toplu ià sözleàmesinden yararlanmanÑn konusu ile kapsamÑ ortaya çÑkmakta
ve toplu ià sözleàmesinden yararlanma kavramÑ anlam kazanmaktadÑr. Buna göre toplu ià
sözleàmesi ile getirilen hükümlerden, parasal
nitelikte olanlarÑn dÑàÑndakiler; iàyerinde çalÑàan tüm sendikalÑ-sendikasÑz iàçilere doÜrudan doÜruya uygulanabilecektir. Bu konuda
taraf sendika üyesi olmayan iàçinin herhangi
bir ekstra talepte bulunmasÑ gerekmeyecektir.
Buna karàÑn parasal nitelikte olan hükümlerden ise, taraf sendika üyesi iàçiler, dayanÑàma
aidatÑ ödeyen iàçiler ve sendikanÑn yazÑlÑ muvafakat verdiÜi iàçiler yararlanabileceklerdir.
145
EYLÜL ’11
SßCßL
II- ÜÚ GÜVENCESÜ
KAPSAMINDAKÜ ÜÚÇÜNÜN
TOPLU ÜÚ SÖZLEÚMESÜNDE
YER ALAN DÜZENLEMELER
KARÚISINDAKÜ DURUMU
A– Genel Olarak
YukarÑda da ifade edildiÜi üzere, bir sendika
ile bir iàveren veya iàveren sendikasÑ arasÑnda imzalanan toplu ià sözleàmesi ile saÜlanan
haklardan, parasal nitelikte olanlarÑn dÑàÑndakiler; iàyerinde çalÑàan tüm sendikalÑ-sendikasÑz
iàçilere doÜrudan doÜruya uygulanacaktÑr. Bu
anlamda, iàyerinde en az 30 iàçi çalÑàmasÑ, en
az 6 aylÑk kÑdemin bulunmasÑ ve iàletmenin bütününü sevk ve idare eden veya iàyerinin bütününü sevk ve idare eden ve iàçiyi iàe alma ve
iàten çÑkarma yetkisi bulunan iàveren vekili konumunda olunmamasÑ àartlarÑnÑ taàÑyan ià güvencesi kapsamÑndaki bir iàçi, çalÑàmÑà olduÜu
iàyerine iliàkin olarak yapÑlmÑà olan bir toplu
ià sözleàmesinin parasal nitelikte olmayan tüm
hükümlerinden doÜrudan doÜruya yararlanabilecektir.
Buna karàÑlÑk, ià güvencesi kapsamÑndaki bir
iàçi toplu ià sözleàmesi ile saÜlanan ücret, ikramiye, prim ve paraya iliàkin sosyal yardÑm
konularÑndaki haklardan ise, ancak taraf sendikaya üye olmasÑ, dayanÑàma aidatÑ ödemesi
veya sendikanÑn bu yönde yazÑlÑ muvafakat
vermesi durumunda yararlanabilecektir.
Bu anlamda, ià güvencesi kapsamÑndaki iàçi,
iàin sevk ve daÜÑtÑmÑna, iàçinin mesleki ilerlemesine, sosyal yardÑm ve disiplin hükümlerine
ve ya da çalÑàmaya son verilmesine iliàkin toplu ià sözleàmesinde yer alan tüm düzenlemelerden herhangi bir sendikaya üye olmasa da, dayanÑàma aidatÑ ödemese de yararlanabilecektir.
B– Toplu ÜÛ SözleÛmesinde
Kabul Edilen ÜÛ Güvencesi
TazminatÍ KarÛÍsÍnda ÜÛ Güvencesi
KapsamÍnda Olan ÜÛçinin Durumu
Þà güvencesinin bugünkü anlamÑyla henüz
Türk hukukunda yer almadÑÜÑ 4857 sayÑlÑ Þà
146
Kanunu’nun yürürlüÜe girmediÜi dönemde,
sendikalar imzaladÑklarÑ toplu ià sözleàmelerine, iàçilerin ià güvencelerini saÜlamaya yönelik
çeàitli hükümler koyarak, Kanundaki ià güvencesine iliàkin bu boàluÜu doldurmaya çalÑàmakta, bu àekilde de iàverenlerin fesih hakkÑnÑ
bir àekilde sÑnÑrlamayÑ hedeflemekteydiler15. Þà
güvencesi hükümlerinin mevzuatÑmÑza girmesini takiben imzalanan bazÑ toplu ià sözleàmelerinde de halen bu yönde hükümlerin yer aldÑÜÑ, bunun özellikle ià güvencesi kapsamÑnda
olmayan iàçilerin düàünülerek getirildiÜi görülmektedir16.
BilindiÜi üzere, Þà Kanunu’nun 21. maddesi
uyarÑnca, iàverence geçerli sebep gösterilmediÜi veya gösterilen sebebin geçerli olmadÑÜÑ
mahkemece veya özel hakem tarafÑndan tespit
edilerek feshin geçersizliÜine karar verildiÜinde, iàveren, iàçiyi bir ay içinde iàe baàlatmak
zorunda olacak ve eÜer iàçiyi baàvurusu üzerine iàveren bir ay içinde iàe baàlatmaz ise, iàçiye
en az dört - en çok sekiz aylÑk ücreti tutarÑnda
tazminat ödemekle yükümlü olacaktÑr. DiÜer
yandan yine iàverence kararÑn kesinleàmesine
kadar çalÑàtÑrÑlmadÑÜÑ süre için iàçiye en çok
dört aya kadar doÜmuà bulunan ücret ve diÜer
haklarÑ ödenecektir.
Uygulamada bu konuda en fazla ortaya çÑkan uyuàmazlÑk, kanunen ià güvencesi kapsamÑna giren bir iàçinin toplu ià sözleàmesinde
yer alan ià güvencesine yönelik bu tür hükümlerden yararlanÑp yararlanamayacaÜÑna iliàkindir. Nitekim ià güvencesi kapsamÑnda olan bir
iàçinin Kanuni haklarÑn yerine ya da kanuni
haklarÑn yanÑnda, iàverence imzalanmÑà bulunan toplu ià sözleàmesinde yer alan ià güvencesi hükümlerinin de kendisine uygulanmasÑnÑ
istemesine uygulamada sÑkça rastlanmaktadÑr.
YargÑtay’Ñn bu konudaki bizim de katÑldÑÜÑmÑz
yerleàik içtihadÑ, iàverenin iàe almama yolundaki davranÑàÑnÑn yaptÑrÑmÑnÑn, Þà Kanunu’nun 21.
maddesinde yer alan ià güvencesi hükümlerince
düzenlenmesinden dolayÑ, toplu ià sözleàmesinin ià güvencesini saÜlamaya yönelik getirmià
olduÜu ià güvencesi tazminatÑnÑn bu durumda
uygulanma imkanÑnÑn olmadÑÜÑdÑr17. YargÑtay,
toplu ià sözleàmelerinde düzenlenen ià güvencesini saÜlamaya yönelik tazminatlarÑn cezai
EYLÜL ’11
àart niteliÜinde olduÜunu kabul etmektedir. Þà
güvencesi kapsamÑndaki iàçi kanuni süresi içerinde iàe iade davasÑnÑ açÑp, 21. madde hükümlerine göre haklarÑnÑ talep edebilecektir. Þàçinin
dava açma süresi içinde dava açmamasÑ ya da
bu süreyi iradesi dÑàÑnda kaçÑrmasÑ hali de bir
deÜiàiklik yaratmayacak ve ià güvencesi kapsamÑna giren iàçi toplu ià sözleàmesinde yer alan ià
güvencesine yönelik hükümlerden yararlanamayacaktÑr. Yani bir baàka ifade ile, dava açmamak
suretiyle feshin geçerli hale gelmesi nedeniyle,
toplu ià sözleàmesinde getirilmià bulunan ià güvencesi tazminatÑ istenemeyecektir18.
Toplu ià sözleàmelerinde öngörülen bu tür
tazminatlar, ià sözleàmesinin keyfi ve haksÑz
olarak feshini önlemeyi amaçlamaktadÑrlar.
Yani bir baàka ifade ile, bu tazminatlar ià güvencesinin saÜlanmasÑna yönelik olup, genel
olarak ià güvencesi kapsamÑnda olmayan iàçileri hedeflemektedir. Aksi yönde bir düàünceye
ise, Þà Kanunu’nun 21. maddesinin son fÑkrasÑ
da imkân vermemektedir.
Nitekim Þà Kanunu’nun 21. maddesinin son
fÑkrasÑ, iàçinin baàvurusu üzerine iàverenin bir
ay içinde iàe baàlatmamasÑ durumunda,
- iàçiye en az dört aylÑk ve en çok sekiz aylÑk
ücreti tutarÑnda tazminat ödeme yükümüne ve
- kararÑn kesinleàmesine kadar çalÑàtÑrÑlmadÑÜÑ süre için iàçiye en çok dört aya kadar doÜmuà bulunan ücret ve diÜer haklarÑ ödeneceÜine
iliàkin esaslarÑn sözleàmeler ile hiçbir suretle deÜiàtirilemeyeceÜini; aksi halde bu yöndeki
sözleàme hükümlerinin geçersiz sayÑlacaÜÑ kuralÑnÑ getirmektedir.
Þàçi ià güvencesi kapsamÑ dÑàÑnda ise, toplu
ià sözleàmesinde belirlenen ià güvencesinden,
koàullarÑ mevcutsa yararlanabilecektir. Ancak
YargÑtay’Ñn da istikrarlÑ bir àekilde belirttiÜi üzere, ià güvencesi tazminatÑ cezai àart niteliÜinde
bir tazminat olduÜundan, fahià tutarda olmasÑ
durumunda Borçlar Kanunu’nun 161/son maddesine göre hakim tarafÑndan indirilebilecektir.
Hakimin de burada indirim yaparak tazminat
miktarÑnÑ belirlerken, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun
21. maddesindeki alt ve üst sÑnÑrÑ, iàçinin hizmet süresini19 ve geçersiz sebeple yapÑlan feshin sonuçlarÑna iliàkin ölçütleri nazara almasÑ
SßCßL
gerekmektedir20. Zira, aksi halde ià güvencesinden yararlanacak iàçilere nazaran yararlanamayanlar daha üst bir mali güvenceye sahip olacaklardÑr ki, bu durum eàitlik ilkesine aykÑrÑlÑk
oluàturacaktÑr21.
DiÜer yandan, ià güvencesi kapsamÑ dÑàÑnda olup, toplu ià sözleàmesinde belirlenen ià
güvencesinden yararlanacak iàçi, toplu ià sözleàmesinde aynÑ eylemden dolayÑ birden fazla
aynÑ nitelikli cezai àartÑn kabul edilmià olmasÑ durumunda dahi, sadece lehine olan cezai
àarttan yararlanabilecek ancak bu cezai àart da
yukarÑda belirtilen esaslar çerçevesinde Borçlar
Kanunu’nun 161/son maddesine göre bir indirime tabi tutulabilecektir22.
C- Toplu ÜÛ SözleÛmesi Hükmü
UyarÍnca AlÍnmasÍ Gereken
Disiplin Kurulu KararÍ
AlÍnmaksÍzÍn HaklÍ Sebeple
Fesih YapÍlmasÍ KarÛÍsÍnda,
ÜÛ Güvencesi KapsamÍnda
Olan ÜÛçinin Durumu
BilindiÜi üzere 4857 sayÑlÑ ÞK’nÑn 25. maddesi uyarÑnca, söz konusu maddede yazÑlÑ hallerin
varlÑÜÑ durumunda, iàveren süresi belirli olsun
veya olmasÑn ià sözleàmesini, süresinin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin
feshedebilecektir. Yani iàveren, saÜlÑk sebeplerine, ahlak ve iyi niyet kurallarÑna uymayan
haller ve benzerlerine, zorlayÑcÑ sebeplere ve
iàçinin gözaltÑna alÑnmasÑ veya tutuklanmasÑ
halinde devamsÑzlÑÜÑn bildirim süresini aàmasÑ
sebebine dayanarak iàçinin ià sözleàmesini bildirimsiz olarak haklÑ sebeple feshedebilecektir.
Kural olarak iàveren bu tür bir feshi, ÞK.’nÑn
26. maddesi uyarÑnca ahlak ve iyi niyet kurallarÑna uymayan hallere dayanan sebeplerde
iàçinin bu tür davranÑàlarda bulunduÜunu öÜrendiÜi günden baàlayarak altÑ ià gün içinde
ve her halde fiilin gerçekleàmesinden itibaren
bir yÑl içinde yapmak zorunda olacaktÑr. Ancak
iàçinin olayda maddi çÑkar saÜlamasÑ halinde
bir yÑllÑk süre uygulanmayacaktÑr. DiÜer sebeplerde ise, iàverenin uymak zorunda olduÜu bir
süre bulunmayacaktÑr.
147
EYLÜL ’11
SßCßL
YargÍtay en aÙÍr ceza olan
iÛten çÍkarma veya ihraç cezasÍ için
disiplin kurulunun oybirliÙiyle karar
almasÍnÍ öngören toplu iÛ
sözleÛmesi maddelerini de hukuken
geçersiz saymaktadÍr.
Ancak uygulamada, genellikle toplu ià sözleàmelerine feshe yetkili organÑn disiplin kurulu
olduÜuna iliàkin bazÑ düzenlemeler konulmakta, böyle bir düzenlemenin olduÜu hallerde de
iàçinin ià sözleàmesinin disiplin kurulu kararÑ
olmaksÑzÑn feshedilmesinde feshin haksÑz fesih
niteliÜinde olacaÜÑ kabul edilmektedir23.
Bu tür düzenlemeler karàÑsÑnda YargÑtay da,
toplu ià sözleàmesinde feshe yetkili organÑn disiplin kurulu olduÜu düzenlemesinin yer aldÑÜÑ
hallerde, ià sözleàmesinin bu düzenlemeye aykÑrÑ olarak iàverence disiplin kurulu almaksÑzÑn
feshedilmesinde, bu uygulamanÑn feshi haksÑz
kÑldÑÜÑnÑ kabul etmektedir.
Ancak toplu ià sözleàmesinde, feshe yetkili
organÑn disiplin kurulu olduÜu düzenlemesinin yer aldÑÜÑ hallerde, ià sözleàmesinin bu düzenlemeye aykÑrÑ olarak feshedilmesi ÞK. m.25
uyarÑnca dayanÑlabilecek haklÑ sebebi ortadan
kaldÑrsa da, fesih sebebi davranÑàÑn iàçinin
davranÑàlardan kaynaklanan bir geçerli sebep
sayÑlabilmesini engellemeyecektir. Yani, haklÑ
sebebin ortadan kalkmasÑ, geçerli sebebin varlÑÜÑnÑ etkilemeyecek ve fesih geçerli sebeple
yapÑlmÑà bir fesih olarak kabul edilebilecektir24.
Nitekim YargÑtay konuya iliàkin olarak vermià olduÜu birçok kararda25, toplu ià sözleàmesinde disiplin kuruluna gidilme zorunluluÜu
bulunmasÑ durumunda, disiplin kuruluna gitmeden feshin gerçekleàtirilmesi halinde, feshin
haksÑz fesih haline geleceÜini, iàçinin ihbar ve
kÑdem tazminatÑ talep edebileceÜini ancak, geçerli fesih nedenlerinin varlÑÜÑ kanÑtlanÑrsa disiplin kuruluna gidilmemià olmasÑnÑn feshi geçersiz hale getirmeyeceÜini ifade etmiàtir26.
DiÜer yandan, yine YargÑtay en aÜÑr ceza
olan iàten çÑkarma veya ihraç cezasÑ için disiplin kurulunun oybirliÜiyle karar almasÑnÑ öngören toplu ià sözleàmesi maddelerini de huku148
ken geçersiz saymaktadÑr. Zira YargÑtay yerinde
olarak, bu tür maddelerin Medeni Kanun’un 2.
maddesinde belirtilen iyi niyet kurallarÑyla baÜdaàmayacaÜÑnÑ ve bu tür düzenlemelerin alÑnabilecek kararlarda oybirliÜinin saÜlanmasÑnÑ her
zaman engelleyebileceÜini ifade etmektedir27.
D- ÜÛletmesel Karar UygulamasÍ
Sonucunda YapÍlan
Fesihlerde Toplu ÜÛ
SözleÛmelerinde Yer Alan
Kriterler ya da Prosedürler
KarÛÍsÍnda, ÜÛ Güvencesi
KapsamÍnda Olan ÜÛçinin
Durumu
a-) Genel Olarak
MevzuatÑmÑzda ne 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun
geçerli sebeplere iliàkin esaslarÑnÑn yer aldÑÜÑ
18. maddesinde ve gerekçesinde, ne de yürürlükteki ilgili kanunlarda iàletmesel karar kavramÑna yer verilmemiàtir. Sadece, Þà Kanunu’nda
“iàletmenin, iàyerinin veya iàin gerekleri” kavramÑna yer verilmiàtir.
Þàletmesel karar kavramÑna ise, aÜÑrlÑklÑ olarak YargÑtay kararlarÑnda rastlanmaktadÑr28. Bir
iàletme açÑsÑndan düàünüldüÜünde, iàletmesel
karar iàverenin iàletmesi ile ilgili karar vermesi, alternatif seçenekler arasÑndan iàletmesi için
en iyi olanÑ seçmek olarak tanÑmlanabilecektir.
Yani bir baàka ifade ile, iàveren içinde yanlÑà
seçeneklerin de bulunduÜu alternatif seçenekler arasÑndan, kendince doÜru olanÑ seçerek
iàletmesinin geleceÜi hakkÑnda söz sahibi olacaktÑr. Þàletmeye iliàkin olarak verilecek kararÑn
doÜru olup olmamasÑ, daha sonradan birbirini
takip ederek ortaya çÑkacak yeni olaylarÑn ve
problemlerin çözülmesini ya kolaylaàtÑracak,
ya da zorlaàtÑracaktÑr.
YargÑtay uygulamalarÑnda ifade edildiÜi üzere, iàletmesel karar ile istihdam fazlalÑÜÑnÑn
meydana gelip gelmediÜine ve iàverenin bu
kararÑ tutarlÑ àekilde uygulayÑp uygulamadÑÜÑna iliàkin tutarlÑlÑk denetiminin, iàverenin fesihte keyfi davranÑp davranmadÑÜÑ konusundaki
keyfilik denetiminin ve iàletmesel karar sonucu
EYLÜL ’11
feshin kaçÑnÑlmaz olup olmadÑÜÑna iliàkin ölçülülük ile gereklilik denetiminin mahkemelerce
yapÑlmasÑnÑn dÑàÑnda; iàverenin iàletmesel kararÑ uygulamasÑ sonucunda, istihdam fazlasÑ
meydana gelip, iàçi çÑkartÑlmasÑ zorunluluÜu
doÜduÜunda, ià sözleàmesi feshedilecek iàçinin
seçiminde dikkate alÑnacak bir kriterden Þà Kanunu ve ilgili mevzuatta söz edilmemiàtir.
Bu yüzden, söz konusu ilkeler kapsamÑnda
denetime tabi tutulan iàverenin, kendisince
ileri sürülmediÜi veya taraflar arasÑnda bu konuda ayrÑca bir düzenleme bulunmadÑÜÑ sürece
iàgücü fazlalÑÜÑ nedeni ile ià sözleàmesi feshedilecek iàçilerin seçiminde bir kritere tabi tutulmasÑ kanuni olmayacaktÑr29.
Þàverenin almÑà olduÜu iàletmesel karar uyarÑnca, bazÑ iàçilerinin ià sözleàmelerini feshet-
SßCßL
de olduÜu dönemde, iàyerinde personel azaltÑlmasÑna gidilirken, iàverence iàten çÑkarÑlacak
iàçi seçiminde, iàyerinde aynÑ iài üstlenen iàçilerin karàÑlaàtÑrÑlmasÑ gerektiÜi, iàçiler arasÑnda
verim, hastalÑk nedeniyle iàe gelememe, ià görme borcunu yerine getirmede özen gösterme31,
kÑdem, emekliliÜe hak kazanma, evli ve çocuk sahibi veya genç olma gibi kriterlere göre
oluàturulacak bir sÑranÑn göz önünde bulundurulmasÑ gerektiÜi görüàünü ifade etmekteydi32.
Yani YargÑtay’a göre, sosyal seçimin hangi ölçütlere dayandÑÜÑnÑn saptanmasÑ ve iàverence
ià sözleàmesi feshedilecek iàçilerin seçiminde
sosyal seçim kriterlerine uyulmasÑ gerekmekteydi33.
Buna karàÑn, daha yeni tarihli kararlarÑnda ise, YargÑtay bu görüàünden dönmüàtür.
Mahkemeler iÛletmesel karar sonucu iÛ sözleÛmeleri feshedilecek iÛçilerin
seçimi konusunda, öncelikle bireysel iÛ sözleÛmeleri, toplu iÛ
sözleÛmesi veya sözleÛme eki iç yönetmelik hükmü ile iÛçilerin iÛ
sözleÛmelerinin feshinde uyulacaÙÍ kabul edilmiÛ olan bir kriter bulunup
bulunmadÍÙÍna, Ûayet bulunmuyorsa iÛveren tarafÍndan iÛ sözleÛmesi
feshedilecek iÛçilerin seçiminde bu tür bir kriter kullanÍldÍÙÍnÍn iddia edilip
edilmediÙine bakacaktÍr.
mek durumunda kalmasÑ, uygulamada sÑkça
karàÑlaàÑlan bir durumdur. Böyle bir durumda,
iàverenin, iàyerinde çalÑàan iàçiler arasÑndan,
ià sözleàmelerini feshedeceÜi iàçileri seçimine
iliàkin YargÑtay farklÑ dönemlerde farklÑ görüàler açÑklamÑàtÑr.
Buna göre, YargÑtay 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun
yürürlüÜe girdiÜi Haziran 2003 tarihinden sonra
vermià olduÜu eski tarihli kararlarÑnda, iàletmesel kararÑn uygulanmasÑ sonucunda, ià sözleàmelerini feshedeceÜi iàçilerin seçimine iliàkin
olarak iàverenin sosyal seçim àartÑna uymasÑ
gerektiÜi konusunda kararlar vermiàtir30.
YargÑtay, iàletmesel kararÑn uygulanmasÑ
sonucunda, ortaya çÑkan istihdam fazlalÑÜÑnÑn
giderilmesi amacÑyla ià sözleàmelerini feshedeceÜi iàçilerin seçimine iliàkin olarak iàverenin
sosyal seçim àartÑna uymasÑ gerektiÜi görüàün-
YargÑtay’Ñn konuya iliàkin yeni görüàü, Türk Þà
hukukunda 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu'nun 5. maddesinde düzenlenen “eàit iàlem borcuna aykÑrÑlÑk” ve 2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu'nun 30.
ve devamÑ maddelerinde “sendika üyesi iàçileri
koruyucu düzenlemeler” dÑàÑnda, iàletme ve iàyeri gerekleri ile fesihte, iàten çÑkarÑlacak iàçilerin belirlenmesine iliàkin kanuni bir kritere
veya sosyal bir seçim àartÑna yer verilmediÜi
yani, iàletmesel karar sonucu ià sözleàmeleri
feshedilecek iàçilerin seçiminde iàverenin sosyal seçim àartÑna uymak zorunda olmadÑÜÑ yönündedir34. Ancak ;
- bireysel ià sözleàmeleri veya toplu ià sözleàmesi ile iàçilerin ià sözleàmelerinin feshinde
bazÑ kriterlere uyulacaÜÑ kabul edilmià ise ya
da,
- bireysel ià sözleàmeleri veya toplu ià söz149
EYLÜL ’11
SßCßL
Kriterin objektif ve genel olarak
uygulanmasÍ aynÍ nitelikteki ve
özellikteki çalÍÛanlar açÍsÍndan söz
konusu olacak, somut olaylarda
iÛletme yönetimi ve menfaatleri
açÍsÍndan iÛverenin bazÍ hallerde bu
kriterden ayrÍlmasÍ kabul
edilebilecektir.
leàmesinde bu yönde bir hüküm olmamasÑna
raÜmen, iàveren; iàletmesel karar sonucu ià
sözleàmeleri feshedilecek iàçilerin seçiminde
bazÑ kriterler gözettiÜini ileri sürmüà ise,
iàverenin sözleàme ile düzenlenen veya kendisini baÜladÑÜÑ kriterlere uymasÑ gerekmektedir. Mahkemelerin iàletmesel karar sonucu ià
sözleàmeleri feshedilecek iàçilerin seçimi konusuna iliàkin yapabilecekleri denetim sadece
bu kapsamda olabilecektir35.
Yani bir baàka ifade ile, mahkemeler iàletmesel karar sonucu ià sözleàmeleri feshedilecek iàçilerin seçimi konusunda, öncelikle bireysel ià sözleàmeleri, toplu ià sözleàmesi veya
sözleàme eki iç yönetmelik hükmü ile iàçilerin
ià sözleàmelerinin feshinde uyulacaÜÑ kabul
edilmià olan bir kriter bulunup bulunmadÑÜÑna,
àayet bulunmuyorsa iàveren tarafÑndan ià sözleàmesi feshedilecek iàçilerin seçiminde bu tür
bir kriter kullanÑldÑÜÑnÑn iddia edilip edilmediÜine bakacaktÑr36.
Bunun gibi, personel yönetmeliÜinde veya
toplu ià sözleàmesinde yer almasa bile, iàverence ià gücü fazlalÑÜÑnÑn giderilmesine yönelik
yapÑlan fesihlerde, belirli bir yaà sÑnÑrÑnda olma
veya emekliliÜe hak kazanmÑà bulunma gibi ià
sözleàmesi feshedilecek iàçinin seçiminde bazÑ
ölçütlerin belirlenmesi, sosyal seçim kriteri olarak kabul edilebilecek ancak, iàverence kabul
edilen bu kriterin de genel ve objektif bir àekilde uygulanmasÑ ve iàverenin fesih sebebi ile
çeliàen uygulamalarda bulunmamasÑ gerekecektir37. ÖrneÜin iàveren iàyerinde ekonomik,
teknolojik, yeniden yapÑlanma gibi iàletme içi
veya iàletme dÑàÑ sebeplerle meydana gelen ià150
gücü fazlalÑÜÑndan dolayÑ iàçi çÑkarÑlmasÑnda,
emekliliÜe hak kazanmÑà olanlarÑn seçildiÜini iddia ettiÜinde, iàveren bu iddiasÑ ile baÜlÑ olacak ve kriterin objektif ve genel uygulanÑp uygulanmadÑÜÑ denetlenecektir38. Yani bir
baàka ifade ile, iàgücü fazlalÑÜÑ durumunda ià
sözleàmesi feshedilen iàçinin seçiminde iàverence hukuken korunabilir bir kriter dikkate
alÑndÑÜÑnda bu kriterin objektif ve genel olarak
uygulanmasÑ feshin geçerliliÜi açÑsÑndan yeterli olacaktÑr. Bu anlamda örneÜin önce gönüllü
olanlarÑn sonra da emekliliÜi gelenlerin çÑkarÑlmasÑ da uygun bir kriter olarak kabul edilebilecek ve iàverence neden baàka kriterlerin dikkate alÑnmadÑÜÑ gerekçesi ileri sürülemeyecektir39.
Ancak burada kriterin objektif ve genel olarak uygulanmasÑ aynÑ nitelikteki ve özellikteki
çalÑàanlar açÑsÑndan söz konusu olacak, somut
olaylarda iàletme yönetimi ve menfaatleri açsÑsÑndan iàverenin bazÑ hallerde bu kriterden
ayrÑlmasÑ kabul edilebilecektir. Nitekim uygulamada da iàverence ià sözleàmesi feshedilecek
iàçilerin seçiminde bu tür bir kriter uygulandÑÜÑ
iddia edildiÜinde, üst düzey yönetici konumundaki personelin emekliliÜe hak kazanmÑà olmasÑna raÜmen iàten çÑkarÑlmamasÑnÑn, iàverence
uygulandÑÜÑ iddia edilen kriterin; “objektif ve
genel” olarak uygulanmadÑÜÑ anlamÑna gelmeyeceÜi kabul edilmektedir. Böyle bir durumda,
iàletme yönetimi ve menfaatleri göz önünde
tutularak söz konusu kriterin üst düzey yöneticiler dÑàÑnda kalan personel için objektif ve
genel olarak uygulanÑp uygulanmadÑÜÑ önem
taàÑyacaktÑr40. Hatta iàletmenin, faaliyetini kesintisiz olarak ve herhangi bir zarar görmeksizin sürdürebilmesi yolundaki menfaatlerinin,
genel uygulama adÑ altÑnda zarar görmesi kabul
edilemeyecek ve çok üstün performans gösteren bir iàçi gibi özel mesleki bilgi ve yetenekle
donatÑlmÑà bir çalÑàma grubunda yer alan teknik personel dahi objektif ve genel uygulamanÑn dÑàÑnda tutulabilecektir41.
ßayet ne söz konusu sözleàmelerde ne de
iàverenin iddialarÑnda, ià sözleàmesi feshedilecek iàçilerin seçimi konusunda herhangi bir
kriter gözetildiÜi ya da gözetileceÜi belirtilmediyse; iàletmesel karar sonucu ià sözleàmeleri
feshedilecek iàçilerin seçiminde, iàveren sosyal
EYLÜL ’11
Toplu iÛ sözleÛmesi ile getirilmiÛ
bir prosedür olmasÍ durumunda bu
prosedüre uyulmamasÍ da
iÛ güvencesi kapsamÍndaki iÛçi
açÍsÍndan feshi geçersiz bir fesih
haline getirebilecektir.
seçim àartÑ dahil olmak üzere hiçbir seçim àartÑna uymak zorunda olmayacaktÑr.
Bu anlamda, iàverenin bireysel ià sözleàmeleri, toplu ià sözleàmesi veya sözleàme eki iç
yönetmelik hükümlerinde herhangi bir kriter
öngörüldü ise, bu kritere uyup uymadÑÜÑ; hatta
iàverenin hiçbir iddia ve sözleàme hükmü olmadan dahi çÑkarÑlan iàçilerin seçiminde bazÑ
kriterleri dikkate aldÑÜÑ, örneÜin emekliliÜi gelenleri veya performansÑ yetersiz olanlarÑ seçtiÜi savunmasÑ varsa, tüm bu durumlar tutarlÑlÑk
denetimi kapsamÑnda; feshin geçersizliÜini iddia eden iàçi, iàverenin kendisini iàten çÑkarÑrken, keyfi olarak davrandÑÜÑnÑ, kendisinin seçilmemesi gerektiÜini ileri sürerse, bu iddia da
keyfilik denetimi kapsamÑnda mahkemelerce
incelenecektir42.
Yine bunun gibi, toplu ià sözleàmesi ile
getirilmià bir prosedür olmasÑ durumunda bu
prosedüre uyulmamasÑ da ià güvencesi kapsamÑndaki iàçi açÑsÑndan feshi geçersiz bir fesih
haline getirebilecektir. ÖrneÜin toplu iàçi çÑkarÑlmasÑnda taraf sendika ile imzalanan toplu
ià sözleàmesinde, toplu iàçi çÑkarÑlmasÑ için bir
prosedür öngörülmüà olmasÑ ve burada önce
deneme süresini doldurmamÑà, sonra emekliliÜi
gelen, daha sonra sicili bozuk ve verimi az olan
ve en son kÑdemi az olan iàçilerin öncelikle çÑkarÑlacaÜÑ belirtilmià ise, bu prosedüre uyulduÜu iàverence ispat edilememiàse bu durum ià
sözleàmesinin feshini geçersiz kÑlacaktÑr43.
Ancak buna karàÑlÑk, iàyerinde uygulanan
toplu ià sözleàmesinde düzenlenen, 25. maddeye göre haklÑ fesih için uyulmasÑ gereken prosedüre uymadan ià sözleàmesinin feshi halinde ise, toplu ià sözleàmesinde belirtilen sÑraya
uyulmamÑà olmasÑ feshin haksÑz fesih olmasÑna
sebebiyet verse de geçerli nedene dayanmasÑna bir engel teàkil etmeyecektir44.
SßCßL
b-) Emekli Olmaya Hak Kazanmay»
Düzenleyen Toplu ¾À
SözleÀmesi Hükümleri
KarÀ»s»nda, ¾À Güvencesi
Kapsam»nda Olan ¾Àçinin Durumu
Doktrinde “emeklilik” ve “ emekliye ayrÑlma”
ve “emekli” kavramlarÑna çeàitli tanÑmlar getirildiÜi görülmektedir. Buna göre, “emekliye ayrÑlma”, muayyen bir yaàa gelmià veya muayyen
bir müddet hizmet etmià bulunan bir kiàinin
artÑk hizmet sektöründen takatsizliÜi ve kudretsizliÜi dolayÑsÑyla ayrÑlmasÑ ya da kanunlarla
öngörülen belli bir süre çalÑàma àartÑnÑ yerine
getirmià kiàilerin iàyerlerinden ayrÑldÑktan sonra çalÑàtÑÜÑ süreye karàÑlÑk bir gelire sahip olmasÑ olarak; “emeklilik”, muayyen bir süre hizmet
etmià olan bir kimsenin çalÑàma hayatÑna son
vererek aktif çalÑàan statüsünden çÑkmasÑ ya da
ià ve iàle ilgili etkinliklerin devredilmesi olarak;
“emekli” ise, bu iàlemlere konu olan çalÑàanlar
olarak tanÑmlanabilmektedir45. Emekli olma iàleminden sonraki hayat dönemi ise, “emeklilik
dönemi” olarak adlandÑrÑlmaktadÑr.
Þàyerlerinde alÑnan yeniden yapÑlanma kararlarÑ sonucunda istihdam azaltÑlmasÑna gidileceÜinde, ià sözleàmesi feshedilebilecek personelin tespitinde akla ilk gelen grup hukuken
emeklilik hakkÑnÑ kazanmÑà olan iàçiler olmaktadÑr. Oysa genelde bu durumda olan iàçiler
halen iàyerinde çalÑàmak istemektedirler. Durum böyle olunca da emeklilik haklarÑnÑ kazanan iàçilerin ià sözleàmelerinin bu sebebe dayanÑlarak feshedilmesi, çalÑàma hayatÑnda sÑkça
uyuàmazlÑklara sebep olmaktadÑr.
Þà hukuku açÑsÑndan, emeklilik, çalÑàanÑn
baÜlÑ olduÜu sosyal güvenlik kuruluàu ile ilgili
mevzuatÑn öngördüÜü àartlarÑ taàÑmasÑ halinde yaàlÑlÑk aylÑÜÑna hak kazanmasÑnÑ ifade etmektedir. Bu anlamda, iàverenler, emekli olma
hakkÑnÑ kazanmÑà olan bir iàçinin ià sözleàmesi
sona erdirildiÜinde, emekli olmasÑ ve yaàlÑlÑk
aylÑÜÑ almasÑ imkânÑnÑn varlÑÜÑnÑ düàündüÜünde, öncelikle bu iàçilerin ià sözleàmelerini feshetme yolunu tercih etmektedirler.
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 18. maddesinin
gerekçesi, bazÑ geçerli sebepleri örnek vermek
suretiyle sayarken, emeklilikten de söz etmià
ve emekliliÜin iàyerinden kaynaklanan sebep151
EYLÜL ’11
SßCßL
ÜÛletmenin, iÛyerinin veya iÛin
gereklerinden kaynaklanan bir
sebep söz konusu deÙil ise,
emeklilik tek baÛÍna geçerli sebep
olamayacaktÍr.
lerle yapÑlacak fesihlerde geçerli sebep olacaÜÑnÑ belirtmiàtir. Buradan anlaàÑlan, iàletmenin,
iàyerinin veya iàin gereklerinden kaynaklanan
bir sebep söz konusu deÜil ise, emekliliÜin tek
baàÑna geçerli sebep olamayacaÜÑdÑr. Nitekim
YargÑtay uygulamasÑ da bu yönde geliàmià ve
salt emeklilik fesih için tek baàÑna geçerli sebep kabul edilmemiàtir46.
Uygulamada toplu ià sözleàmelerine emekliliÜe hak kazanmÑà personelin ià sözleàmesinin
feshedileceÜine iliàkin düzenlemelerin konulmasÑna sÑkça rastlanmaktadÑr. Salt emekliliÜin
fesih için tek baàÑna geçerli sebep sayÑlmamasÑna karàÑn, toplu ià sözleàmesinde yer alan;
emekliliÜe hak kazanmÑà personelin ià sözleàmesinin feshedileceÜine iliàkin düzenlemeler
objektif ve genel bir àekilde uygulandÑÜÑ takdirde YargÑtayca geçerli sebep olarak kabul edilmektedir. Fakat, toplu ià sözleàmesi uyarÑnca,
emekliliÜe hak kazananlarÑn iàten çÑkarÑlmasÑ
durumlarÑnda dahi, bu düzenlemelerin geçerli
sebep sayÑlabilmeleri için, öncelikle ià gücünün azaltÑlmasÑnÑ gerektiren zorunlu bir halin
bulunmasÑ ve bunun feshi zorunlu kÑlmasÑ gerektiÜini ifade eden YargÑtay kararlarÑ da bulunmaktadÑr47.
Gerçekten de, toplu ià sözleàmelerinde,
“sosyal güvenlik kurumlarÑndan yaàlÑlÑk ve malullük aylÑÜÑ almaya hak kazanan personelin istekleri halinde veya idare tarafÑndan gerekli görüldüÜü takdirde emekliliÜe sevk edilebileceÜi”
ya da “personelin yaàlÑlÑk ve malullük aylÑÜÑ
almaya hak kazanmÑà ise, Þà Kanunu’nda belirtilen sürelerde önceden haber verilmek veya
Þà Kanunu hükümlerine göre kÑdem tazminatÑ
ödenmek kaydÑ ile genel müdürün teklifi üzerine yönetim kurulu kararÑ ile ià sözleàmesinin
feshedilebileceÜi” àeklindeki hükümlere sÑkça
rastlanmaktadÑr.
YukarÑda da ifade edildiÜi üzere, emeklilik
152
ile ilgili düzenlemenin iàyerinde genel olarak
tüm iàçilere objektif àekilde uygulandÑÜÑ takdirde, ià sözleàmesinin feshinin geçerli sebebe dayandÑÜÑ kabul edilmektedir48. Burada, genel ve
objektif olma koàulunun bir arada olmasÑ gerekmektedir. Þàgücü fazlalÑÜÑnÑn giderilmesinde
belirli bir yaà sÑnÑrÑnda olma ve emekliliÜe hak
kazanmÑà bulunmanÑn ià sözleàmesi feshedilecek iàçinin seçiminde objektif bir kriter olarak
kabul edilmesinin yanÑ sÑra, uygulamanÑn genel
bir àekilde yapÑlmasÑ, iàverenin fesih nedeni ile
çeliàen uygulamalarda bulunmamasÑ da büyük
önem taàÑmaktadÑr49.
AyrÑca buna ek olarak, personel yönetmeliÜinde emekliliÜi hak etmià ve belli bir yaà
sÑnÑrÑna gelmià personelin iàten çÑkarÑlacaÜÑna
iliàkin hükmün objektif ve genel olarak uygulanmasÑ ve ià sözleàmesinin feshinde geçerli
sebep olarak kabul edilmesi, söz konusu hükmün iàçinin iàe girdiÜi tarihte bulunmasÑ veya
daha sonra iàçi tarafÑndan kabul edilmesi àartÑna baÜlÑ olacaktÑr50.
Ancak, bu tür düzenlemelerin geçerli kabul
edilmesi için àart kÑlÑnmÑà bulunan, “objektif ve
genel” uygulama koàulu da iàletme yönetimi ve
menfaatleri ölçüsünde aranmaktadÑr. Nitekim,
bu tür düzenlemelerin toplu ià sözleàmesinde
bulunduÜu hallerde, üst düzey yönetici konumundaki personelin emekliliÜe hak kazanmÑà
olmasÑna raÜmen iàten çÑkarÑlmamasÑnÑn, uygulamanÑn “objektif ve genel” olma kuralÑnÑ
bertaraf etmediÜi kabul edilmektedir. Zira, üst
düzeydeki yöneticilerin konumlarÑ gereÜi söz
konusu uygulamanÑn dÑàÑnda tutulmasÑnÑn iàletme yönetimi ve menfaatleri açsÑsÑndan olaÜan karàÑlanmasÑ gerektiÜi görüàü burada ön
plana çÑkmaktadÑr51.
Bu arada, toplu ià sözleàmelerine emekliliÜe hak kazanmÑà personelin ià sözleàmesinin
feshedileceÜine iliàkin konulmuà düzenlemelerin bir bütün olarak deÜerlendirilip uygulanmasÑ gerekmektedir. ÖrneÜin, iàçinin ià sözleàmesinin, toplu ià sözleàmesi veya personel
yönetmeliÜi hükümleri uyarÑnca, emekliliÜe
hak kazanmasÑ nedeniyle feshedildiÜi iddiasÑnda, personel yönetmeliÜinde bayanlarda 7200
prim ödeme günü veya 50 yaàÑnÑ, erkeklerde
9000 prim ödeme günü veya 55 yaàÑnÑ doldu-
EYLÜL ’11
ran iàçilerin ià sözleàmelerinin feshedileceÜi,
ancak performans durumlarÑ da göz önünde
tutularak hizmetinin devamÑnda yarar görülenlerin ià sözleàmelerinin devam ettirileceÜi
düzenlemesine yer verilmià ise, feshin geçerli
sayÑlabilmesi için prim gün sayÑsÑnÑn dolmuà
olmasÑ veya yaàÑn gelmesi yeterli olmayacak,
iàçinin hizmetinin devamÑnda yarar görülüp
görülmeyeceÜinin de araàtÑrÑlÑp buna göre, bir
karar verilmià olmasÑ koàulu aranacaktÑr52.
DiÜer yandan, uygulamada sÑkça karàÑlaàÑlan
uyuàmazlÑklardan biri de toplu ià sözleàmesinde yer alan “iàçilerin belirli yaàÑ doldurmuà bulunmalarÑ ya da emeklilik hakkÑnÑ elde etmià
olmalarÑ durumunda ià sözleàmelerinin feshedileceÜine” iliàkin düzenlemelerin, söz konusu
toplu ià sözleàmesinin yürürlük süresinin sona
ermesi durumunda hüküm ifade edip etmeyeceklerine iliàkindir.
AslÑnda söz konusu uyuàmazlÑÜÑn çözümü
doÜrudan 2822 sayÑlÑ Toplu Þà Sözleàmesi Grev
ve Lokavt Kanunu’nun 6/son maddesinde gösterilmektedir. Buna göre, iàçilerin belirli yaàÑ
doldurmuà bulunmalarÑ ya da emeklilik hakkÑnÑ
elde etmià olmalarÑ durumunda ià sözleàmelerinin feshedileceÜine iliàkin düzenlemelere yer
veren toplu ià sözleàmesinin, yürürlük süresi,
ià sözleàmesinin feshi tarihinde sona ermià olsa
bile iàveren, 2822 sayÑlÑ Toplu Þà Sözleàmesi,
Grev ve Lokavt Kanunu’nun “Her ne sebeple
olursa olsun sona eren toplu ià sözleàmesinin
hizmet akdine iliàkin hükümleri yenisi yürürlüÜe girinceye kadar hizmet akdi hükmü olarak
devam eder” hükmünü içeren 6/son maddesine dayanarak, iàçinin ià sözleàmesini feshedebilecektir. Burada dikkate alÑnacak tek koàul,
genel ve objektif uygulama olacaktÑr. Yani,
toplu ià sözleàmesindeki bu hükme dayanarak
ià sözleàmesinin sona erdirilmesinin geçerli sebep teàkil edebilmesi için iàverenin, bu hükmü,
bütün iàçilere istisnasÑz olarak uygulamasÑ zorunludur53.
Ancak, kanun metnine dayanarak feshe iliàkin bu yönde karar veren YargÑtay toplu ià sözleàmesinin ücret artÑàÑnÑ düzenleyen maddelerine iliàkin olarak farklÑ yönde görüà bildirmiàtir.
Nitekim YargÑtay ücret artÑàÑna iliàkin vermià
olduÜu bir kararda, 2822 sayÑlÑ Toplu Þà Söz-
SßCßL
leàmesi Grev ve Lokavt Kanunu’nun 6. maddesinde yer alan, süresi sona eren toplu ià sözleàmesi hükümlerinin ià sözleàmesi hükmü olarak
devam edeceÜi àeklindeki düzenlemenin, kazanÑlmÑà haklarÑn korunmasÑ amacÑna yönelik
olduÜunu, süresi sona eren toplu ià sözleàmesinin ardÑndan iàverenin yürürlüÜü sona eren
hükümlere göre yeniden ücret artÑàÑ yapma zorunluluÜu bulunmadÑÜÑnÑ belirterek kanÑmÑzca
bu konuda bir tutarsÑzlÑk yaratmÑàtÑr54.
E- ÇalÍÛma KoÛullarÍnda EsaslÍ
DeÙiÛiklik YapÍlmasÍna Ümkân
TanÍyan Toplu ÜÛ SözleÛmesi
Hükümleri KarÛÍsÍnda,
ÜÛ Güvencesi KapsamÍndaki
ÜÛçilerin Durumu
“ÇalÑàma koàullarÑ” ià iliàkisinden kaynaklanan ve iàin yerine getirilmesinde tabi olunan
hak ve borçlarÑn tümü olarak, iàçinin ià görme borcu ile bunun karàÑlÑÜÑnda iàverenin ücret ödeme borcundan baàlayan, iàin nerede ve
ne zaman görüleceÜinden, iàyerinde çalÑàma
süresinin belirlenmesine, izin sürelerinin tespitinden, ödenecek ücretin eklerine, ara dinlenmesinden, evlenme, doÜum, öÜrenim, gÑda,
maluliyet ve ölüm yardÑmÑ gibi sosyal yardÑmlara; belirli süreyi tamamlayan çalÑàanlara kÑdem
teàvik pirimi ödenmesinden belli konumda
olan iàçilere özel saÜlÑk sigortasÑ yaptÑrÑlmasÑna
kadar ià iliàkisinden kaynaklanan tüm hak ve
borçlar olarak tanÑmlanabilmektedir55.
Yani daha genel bir anlatÑmla çalÑàma koàullarÑ ià görme fiilinin ifa edileceÜi, ià iliàkisinin
tabi olduÜu tüm àartlarÑ ifade etmekte ve iàin
ifa yeri, ifa zamanÑ, ücret, çalÑàma süreleri, yÑllÑk
ücretli izin süreleri gibi, iàin ifa sürecine iliàkin
tüm hususlar çalÑàma koàullarÑnÑ oluàturmaktadÑrlar56.
ÞK. m.22’de bir anlamda çalÑàma koàullarÑndan neyin kastedildiÜi ifade edilmiàtir. Zira söz
konusu madde, ià sözleàmesiyle veya ià sözleàmesinin eki niteliÜindeki personel yönetmeliÜi
ve topu ià sözleàmesi ya da iàyeri uygulamasÑyla oluàan çalÑàma koàullarÑ ifadesini kullanarak
iàçi ve iàveren iliàkilerinin tümünü çalÑàma koàullarÑ kavramÑ altÑnda toplamÑàtÑr57.
153
EYLÜL ’11
SßCßL
Þàçi ve iàveren ià sözleàmesinin kurulmasÑ
aàamasÑnda, kanunlardaki emredici hukuk kurallarÑna, ahlak kurallarÑna, kamu düzenine ve
àahsiyet haklarÑna aykÑrÑ olmamak koàulu ile
diledikleri çalÑàma koàullarÑ üzerinde anlaàabileceklerdir. Þà sözleàmesinin eki sayÑlan personel yönetmeliÜi veya iàyeri iç yönetmeliÜi gibi
belgeler de çalÑàma koàullarÑnÑn oluàmasÑnda
önem taàÑmaktadÑrlar. Ancak personel yönetmeliÜi veya iàyeri iç yönetmeliÜindeki hükümlerin
iàçi açÑsÑndan çalÑàma koàullarÑnÑ düzenleyen
hükümler olarak kabul edilmià sayÑlabilmesi
için, iàçinin açÑk veya örtülü onayÑnÑn alÑnmÑà
olmasÑ gereklidir58. AyrÑca, ià sözleàmesinin eki
niteliÜinde sayÑlacak personel yönetmeliÜi veya
iàyeri iç yönetmeliÜinde yapÑlacak deÜiàikliklerin de iàçiyi baÜlamasÑ için, yapÑlan deÜiàikliÜin
iàçiye ÞK. m. 22 kapsamÑnda bildirilmesi gerekecektir59.
ÞK ve ià sözleàmesiyle veya ià sözleàmesinin
eki niteliÜindeki personel yönetmeliÜi ya da iàyeri uygulamasÑyla oluàan çalÑàma koàullarÑnÑn
dÑàÑnda, çalÑàma koàullarÑn oluàturulduÜu diÜer
önemli bir kaynak da toplu ià sözleàmeleridir.
Bu anlamda örneÜin toplu ià sözleàmesine uygun olmayan bir nakil iàlemine, toplu ià sözleàmesinin kapsamÑ içindeki bir iàçinin uyma zorunluluÜu bulunmayacaÜÑ gibi, iàverenin de bu
yüzden iàçinin ià sözleàmesini geçerli sebeple
fesih hakkÑ olmayacaktÑr60.
Gerçekten, iàçilerin ve iàverenlerin karàÑlÑklÑ
olarak ekonomik ve sosyal durumlarÑnÑ ve çalÑàma àartlarÑnÑ düzenlemek üzere yapÑlan toplu
ià sözleàmeleri de çalÑàma koàullarÑnÑn belirlenmesinde önemli yeri bulunan hukuk kaynaklarÑndandÑr. Toplu ià sözleàmeleri, ià sözleàmesinin yapÑlmasÑ, içeriÜi ve sona ermesi ile
ilgili birçok konuyu düzenlemektedirler. Toplu
ià sözleàmesinde aksi belirtilmedikçe ià sözleàmeleri toplu ià sözleàmesine aykÑrÑ olamayacak ve ià sözleàmelerinin toplu ià sözleàmesine
aykÑrÑ hükümlerinin yerini toplu ià sözleàmesindeki hükümler alacaktÑr. Þà sözleàmesinde
düzenlenmeyen konularda da toplu ià sözleàmesindeki hükümler uygulanacaktÑr. Ancak,
toplu ià sözleàmesinde ià sözleàmelerine aykÑrÑ
hükümlerin bulunmasÑ halinde, ià sözleàmesinin iàçi lehindeki hükümleri geçerli olacaktÑr
154
(TSGLK.m.6). GörüldüÜü üzere, çalÑàma koàullarÑnÑn iàçi lehine olarak deÜiàtirilebileceÜi ve
aksi halde ià sözleàmesi hükümlerinin geçerli
olduÜu 2822 sayÑlÑ TSGLK’nÑn 6. maddesinde
de öngörülmüàtür.
Toplu ià sözleàmesinde getirilmià olan çalÑàma koàullarÑnÑn deÜiàtirilmesi konusuna gelince, aslÑnda TSGLK m.7 uyarÑnca, toplu ià sözleàmeleri, bir yÑldan az ve üç yÑldan uzun süreli
olamayacak ve toplu ià sözleàmelerinin süresi,
sözleàmenin imzalanmasÑndan sonra taraflarca
uzatÑlamayacak, kÑsaltÑlamayacak ve sözleàme
süresinden önce sona erdirilemeyecektir. Ancak toplu ià sözleàmesini düzenleyen taraflarca
toplu ià sözleàmesinin bazÑ hükümlerinin “protokol” adÑ altÑnda yapÑlan deÜiàiklik düzenlemeleri ile deÜiàtirilmeleri mümkündür. Fakat,
toplu ià sözleàmesinde yapÑlacak olan bu deÜiàiklikler geçmiàe etkili deÜil, yapÑldÑklarÑ tarihten ileriye dönük olarak sonuçlarÑnÑ doÜuracaklardÑr61.
YargÑtay çalÑàma koàullarÑnÑ belirleyen faktörler arasÑnda yukarÑdan aàaÜÑya doÜru; Anayasa, kanunlar, toplu ià sözleàmesi, bireysel ià
sözleàmesi, personel yönetmeliÜi ve benzeri
kaynaklar ve iàyeri uygulamalarÑ àeklinde bir
sÑralama yapÑlabileceÜini belirtmektedir62. Bu
anlamda, çalÑàma koàullarÑnÑ yukarÑdaki sÑraya göre belirleyen kaynaklarda üst sÑralarÑnda
mutlak emredici olarak düzenlenen bir hususun, iàçi lehine olsa da daha alt sÑradaki kaynaklarla deÜiàtirilmesi mümkün olmayacaktÑr63.
Buna karàÑlÑk, üst sÑralarÑnda nispi emredici hükümlerin bulunduÜu hallerde ise, çalÑàma koàullarÑnÑ belirleyen kaynaklar arasÑnda farklÑlÑk
olduÜu durumlarda, iàçinin yararÑna olan düzenleme ya da uygulama, çalÑàma koàulu olarak kabul edilebilecektir64.
Þàçi ile iàveren arasÑndaki ià sözleàmesinden
doÜan ià iliàkisi süresince, iàçinin haklarÑnÑn
daha ileriye götürülmesi, ià hukukunun iàçi
haklarÑ baÜlamÑnda sürekli ileriye yönelik geliàimci karakterinin bir sonucudur65. Ancak çalÑàma hayatÑnÑn zorluklarÑ, iàletmelerin karàÑlaàabilecekleri riskler ve iàletmesel deÜiàiklikler,
zaman zaman bu esasÑn aksine uygulamalarÑ
da gündeme getirebilmekte ve ià iliàkisi sürerken iàçilerin çalÑàma koàullarÑnda bazen geriye
EYLÜL ’11
gidiàler yaàanmasÑ söz konusu olabilmektedir.
Uygulamada bu tür deÜiàiklikler iàçinin çalÑàma
koàularÑnda esaslÑ deÜiàiklik olarak ifade edilmektedir.
ÇalÑàma koàullarÑnda esaslÑ deÜiàiklik kavramÑ, uygulamada iàçinin unvan ve ià tarifinde deÜiàiklik yapÑlmasÑ, iàçinin aynÑ iàverenin
baàka àehirdeki bir iàyerinde çalÑàmak üzere
tayin edilmesi, iàyeri merkezinin baàka bir àehir veya bölgeye taàÑnmasÑ gibi iàçinin günlük
ià takviminde aleyhine deÜiàiklikler getiren durumlarÑ ifade etmektedir66.
ÇalÑàma koàullarÑnda deÜiàiklik yapÑlmasÑ
doÜrudan doÜruya iàverenin yönetim hakkÑnÑn kendisine verdiÜi bir yetkidir. Þàveren için
önemli olan iàyerinin kârlÑlÑÜÑ ve verimliliÜidir.
Þàveren bu amaçlara ulaàmak için her türlü iàletmesel kararÑ almakta serbesttir. Þàveren iàin
yapÑlma àeklini, zamanÑnÑ ve içeriÜini belirlemeye yönelik olarak yönetim hakkÑnÑ iàçi ile
arasÑndaki ià sözleàmesi ya da iàyerinde uygulanan toplu ià sözleàmesinde açÑkça düzenlenmeyen boàluklarda özgürce kullanabilecektir67.
Þàverenin vereceÜi talimatlarla, Anayasa ve
kanunlarÑn emredici hükümleri ile toplu ve
bireysel ià sözleàmeleri hükümlerine aykÑrÑ olmamak üzere, iàin yürütümü ve iàçilerin iàyerindeki davranÑàlarÑnÑ düzenleyebilme hakkÑna
yönetim hakkÑ denir. ÇalÑàma koàullarÑndaki
deÜiàiklikler, makul bir sebebe dayandÑklarÑ
veya ià àartlarÑnda esaslÑ deÜiàiklik oluàturmadÑklarÑ ya da iàçi aleyhine bir durum oluàturmadÑklarÑ takdirde, iàverenin yönetim hakkÑnÑn
sÑnÑrlandÑrÑlmasÑ gerekmeyecektir. Bu anlamda
iàverenin, Medeni Kanun'un 2. maddesi uyarÑnca, yönetim yetkisi kapsamÑndaki bu hakkÑnÑ kullanÑrken, keyfi davranmamasÑ ve çalÑàma
koàullarÑnÑn deÜiàtirilmesi ile ilgili iàletmesel
kararÑ alÑrken dürüst olmasÑ gerekmektedir68.
Þàverenin yönetim hakkÑ kapsamÑnda kalan ve
geçerli bir sebebe dayanan deÜiàiklikler ise, çalÑàma koàullarÑnÑn esaslÑ deÜiàikliÜi olarak nitelendirilemeyecektir69.
Þàveren yönetim yetkisi kapsamÑndaki bu
hakkÑnÑ kullanÑrken, keyfi davranmamalÑ, çalÑàma koàulu deÜiàikliÜi ile ilgili kararÑ alÑrken
dürüstlük kurallarÑna uymalÑdÑr70.
DiÜer yandan, ià sözleàmelerinde ve toplu ià
SßCßL
sözleàmelerinde iàverene tek taraflÑ olarak deÜiàiklik yapma hakkÑ veren hükümlerin bulunmasÑ durumlarÑnda, iàverenin bu düzenlemelere dayanarak çalÑàma koàullarÑnda yapabileceÜi
deÜiàikliklerin sÑnÑrlarÑ da uygulamada büyük
önem taàÑmaktadÑr. Zira, sözleàmelerde yer alan
bu hükümlerden kaynaklanan uyuàmazlÑklara
uygulamada çok sÑk rastlanmaktadÑr. YargÑtay
özellikle eski tarihli kararlarÑnda, iàverene nakil yetkisi veren bu tür sözleàme hükümlerini
geçerli saymakta ve buna uymayan iàçinin ià
sözleàmesinin haklÑ nedenle iàverence sonlandÑrÑlabileceÜini kabul etmekteydi71.
Ancak daha yeni tarihli kararlarda, YargÑtay bu çözümü yumuàatarak, deÜiàiklik yapma
hakkÑnÑn saklÑ tutulduÜu durumlarda, iàçinin
çalÑàma koàullarÑnÑn deÜiàtirilmesi gerekmeden, çalÑàtÑrÑlabileceÜi birden fazla çalÑàma yeri
varsa, iàverenin bunlar arasÑndan birini seçme
hakkÑna sahip olacaÜÑ yani, iàverenin talimat
verme hakkÑ kapsamÑnda, alternatif tedbirler
arasÑnda ià àartlarÑnda deÜiàikliÜine neden olmayacak àekilde bir tedbir olanaÜÑ var ise bu
yola baàvurulmasÑnÑn gerekeceÜini yönünde
görüà bildirmektedir72..
ÇalÑàma koàullarÑnÑn deÜiàtirilmesi her zaman, ià sözleàmesiyle veya ià sözleàmesinin eki
niteliÜindeki personel yönetmeliÜi ve toplu ià
sözleàmesi ya da iàyeri uygulamasÑyla oluàan
çalÑàma koàullarÑnÑn çok açÑk bir àekilde deÜiàtirilmesi olarak karàÑmÑza çÑkmamaktadÑr. Nitekim, iàverence iàçiye hiç ià verilmemesi ya da
normale göre daha az ià verilmesi àeklinde de
çalÑàma koàullarÑnÑn deÜiàtirilmesi ortaya çÑkabilecektir. Önemli olan ortaya çÑkan durumun
iàçi aleyhine bir sonuç doÜurmuà olmasÑdÑr.
Ancak dikkat edilmesi gereken husus deÜiàiklik anlamÑna gelen davranÑàÑn her zaman ücret azalmasÑ àeklinde anlaàÑlmamasÑ gereÜidir73.
Zira iàçinin ücret ve diÜer ayni ve sosyal haklarÑnÑn deÜiàmemesine raÜmen, iàçinin kendisini
geliàtirme imkânÑnÑn ortadan kaldÑrÑlmasÑ bile
çalÑàma koàullarÑnda deÜiàiklik anlamÑna gelebilecektir74. Bununla birlikte, eÜer iàin niteliÜi
sürekli olarak yapÑlan iàin ya da iàyerinin deÜiàmesini gerektirecek nitelikte bir ià ise, farklÑ
iàler ve iàyerleri iàçi açÑsÑndan çalÑàma koàullarÑnÑn deÜiàtirilmesi sayÑlmayacaktÑr75.
155
EYLÜL ’11
SßCßL
ÇalÑàma koàullarÑnda iàçi aleyhine esaslÑ deÜiàiklik yapÑldÑÜÑ iddiasÑnÑn bunu iddia eden
iàçi tarafÑndan ispat edilmesi gerekmektedir.
Fakat böyle bir iddianÑn söz konusu olduÜu
durumlarda, ortada yazÑlÑ bir sözleàme olmadÑÜÑ ya da çok dar kapsamlÑ bir sözleàme olduÜu
zamanlarda, mahkemeler öncelikle o iàyerindeki çalÑàma koàullarÑnÑ, daha sonra ise deÜiàiklik yapÑlÑp yapÑlmadÑÜÑnÑ tespit etmekle yükümlü olacaklardÑr. Þàçi ise, ancak deÜiàikliÜin
yapÑldÑÜÑ tespit edildikten sonra bu deÜiàikliÜin
aleyhine olduÜunu ispatlamakla yükümlü olacaktÑr76.
Ancak acil ve arÑzi durumlarda iàverenin
yaptÑÜÑ zorunlu deÜiàiklikler çalÑàma koàullarÑnÑn deÜiàtirilmesi olarak kabul edilmeyecek
ve iàçi tarafÑndan da bu yönde itirazda bulunulamayacaktÑr. Zira bu durumlarda iàçinin
rÑzasÑnÑn dahi aranmasÑ söz konusu olmayacaktÑr. Buradaki ölçü ià güvenliÜi tedbirlerinin varlÑÜÑ ve insani dayanma gücü olacaktÑr.
ÞK.’nÑn 42. maddesinde düzenlenen zorunlu
nedenlerle fazla çalÑàma halinin de, iàçinin
kabulüne baÜlÑ olmamasÑ, iàverenin yaptÑÜÑ
zorunlu deÜiàikliklerin çalÑàma koàullarÑnÑn
deÜiàtirilmesi olarak kabul edilemeyeceÜi ve
iàçinin bunlara uymak zorunda olacaÜÑ görüàünü desteklemektedir77.
Uygulamada, iàletmesel karar sonucunda
yapÑlan organizasyon deÜiàikliÜinin, çalÑàma
koàullarÑnda aleyhe deÜiàiklik yapÑlabilmesi
için geçerli bir sebep teàkil edeceÜi kabul edildiÜinden, iàletmesel karar sonucunda yapÑlan
organizasyon deÜiàikliÜine dayanan çalÑàma
koàullarÑndaki esaslÑ deÜiàikliÜin iàçi tarafÑndan
kabul edilmemesi üzerine yapÑlan feshin de, iàletme, iàyeri ve iàin gereklerinden kaynaklanan
geçerli bir sebebe dayandÑÜÑ kabul edilmektedir78.
TaraflarÑn serbest olarak tespit ettikleri içeriÜe uygun olarak yaptÑklarÑ sözleàmenin yine
taraflarca anlaàarak diledikleri zaman deÜiàtirilebileceÜine àüphe bulunmamaktadÑr79. Ancak, kanun koyucu özellikle çalÑàma koàullarÑ
bakÑmÑndan geriye gidiàin en azÑndan iàçinin
rÑzasÑ hilafÑna yapÑlamamasÑ gerektiÜi noktasÑndan hareket etmiàtir80. Nitekim, iàveren tarafÑndan alÑnan iàletmesel karar sonucunda, yapÑlan
156
organizasyon deÜiàikliÜinin, ià sözleàmesiyle
veya ià sözleàmesinin eki niteliÜindeki personel yönetmeliÜi ve benzeri kaynaklar ya da iàyeri uygulamasÑyla oluàan çalÑàma koàullarÑnda
esaslÑ bir deÜiàik meydana getirmesi söz konusu olduÜunda, ÞK.’nun 22 nci maddesi uyarÑnca, iàveren durumu iàçiye yazÑlÑ olarak bildirmek zorunda olacaktÑr.
ßayet iàçi bu deÜiàikliÜi altÑ iàgünü içinde
yazÑlÑ olarak kabul ederse çalÑàma koàulu iàçi
aleyhine de olsa deÜiàmià olacaktÑr. Ancak, çalÑàma koàullarÑnÑ belirleyen kaynaklarda örneÜin toplu ià sözleàmesinde bu koàullarÑn emredici olarak düzenlenmià olduÜu hallerde ise,
iàçi aleyhine olarak deÜiàikliÜe gidilmesi iàçinin
rÑzasÑ ile dahi mümkün olmayacaktÑr81.
Þàçi toplu ià sözleàmesinde düzenlenmemià
olan çalÑàma koàullarÑnda esaslÑ deÜiàikliÜi kabul etmez ve iàyerinde çalÑàmaya devam ederse, deÜiàiklik gerçekleàmemià ve sözleàme eski
àartlarla devam ediyor olacaktÑr. Bu durumda
iàveren, deÜiàiklik teklifinden vazgeçerek sözleàmenin eski àartlarda devamÑnÑ kabul edebilecek ya da çalÑàma koàullarÑnda deÜiàikliÜin
geçerli bir sebebe dayandÑÜÑnÑ veya fesih için
baàka bir sebebin bulunduÜunu yazÑlÑ olarak
açÑklamak ve bildirim süresine uymak koàulu
ile sözleàmeyi feshedebilecektir82. Bu durum
deÜiàiklik feshi olarak ifade edilmektedir.
Toplu ià sözleàmesinde düzenlenmeyen çalÑàma koàullarÑndaki deÜiàikliÜin iàçi tarafÑndan
kabul edilmemesi durumunda yapÑlacak deÜiàiklik feshinde; deÜiàiklik ve fesih bildirimlerinin yazÑlÑ yapÑlmasÑ ve sebeplerinin de yazÑlÑ
gösterilmesi geçerlilik koàuludur83. Ancak iàveren deÜiàiklik feshinde, mutlaka iàçinin kabul
süresi olan 6 iàgününün geçmesini beklemelidir. Aksi halde 6 iàgünü geçmeden ià sözleàmesinin feshi yoluna gidilmià olmasÑ feshin geçersizliÜi sonucunu doÜuracaktÑr84. YargÑtay 6
iàgünlük sürenin geçirilmesinden sonra, iàçinin
deÜiàiklik önerisini kabul etmesini, iàverene iàçi
tarafÑndan yöneltilen yeni icap olarak kabul etmektedir. Bu anlamda, iàveren deÜiàiklik önerisini kabul etmeyen iàçisinin ià sözleàmesini
ancak altÑ iàgünlük sürenin geçmesinden sonra geçerli sebebe dayanarak feshedebilecek,
iàçinin altÑ iàgünü geçmesinden sonra yaptÑÜÑ
EYLÜL ’11
kabul beyanÑ üzerine iàverenin ià sözleàmesini
feshi, kendisine yöneltilen yeni icap beyanÑnÑn
örtülü olarak reddi anlamÑna gelecektir85.
DiÜer yandan, toplu ià sözleàmesinde bu
yönde bir düzenleme olmamasÑna raÜmen iàverence yapÑlan deÜiàikliÜin iàçi yararÑna olduÜunun açÑkça görüldüÜü durumlarda, iàçinin
yapÑlan bu deÜiàikliÜe uygun olarak, çalÑàmayÑ
kabul etmemesi ve iàyerine gitmemesi iàverene
haklÑ sebeple fesih imkânÑ verecektir86.
ÇalÑàma koàullarÑnÑn esaslÑ àekilde deÜiàtirilmesine iliàkin olarak alÑnan iàletmesel karar sonucu, iàçinin deÜiàiklik önerini kabul etmemesi
üzerine, iàverence ià sözleàmesinin feshedilmesi nedeni ile çÑkan uyuàmazlÑklarda mahkemeler öncelikle,
- çalÑàma koàullarÑnda aÜÑrlaàma olup olmadÑÜÑnÑ,
- iàçinin yeni iàinin önceki iàle aynÑ deÜerde
olup olmadÑÜÑnÑ,
- bu anlamda görevinde, unvanÑnda, kariyerinde ve ücretlerinde bir azalma olup olmadÑÜÑnÑ,
- personel yönetmeliÜi,
- toplu ià sözleàmesi ya da
- ià sözleàmesine aykÑrÑ bir durum bulunup
bulunmadÑÜÑnÑ
denetleyeceklerdir. Bu denetimler sonucu àayet çalÑàma koàullarÑnda esaslÑ deÜiàiklik
olduÜu kanaatine varÑrlarsa, bu kez deÜiàiklik
feshinde geçerli sebep denetimini iki aàamalÑ
olarak yapacaklardÑr87.
Þlk aàamada, ià sözleàmesinin içeriÜinde deÜiàikliÜi gerekli kÑlan geçerli sebebin varlÑÜÑnÑn denetimi yapÑlacaktÑr. Burada sözü edilen
geçerli sebep Þà Kanunu’nun 18. maddesinde
fesih için aranan geçerli nedenlerin aynÑsÑdÑr.
Yani iàçinin yeterliliÜinden veya davranÑàlarÑndan ya da iàletmenin, iàyerinin veya iàin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebin
bulunmasÑ gerekecektir.
Denetimin aÜÑrlÑÜÑ ve ölçüsü farklÑlÑk arz
etmeyecek, yapÑlacak denetimde, deÜiàikliÜi
gerekli kÑlan geçerli bir sebebin varlÑÜÑ tespit
edilmezse, ikinci aàamaya geçmeden deÜiàiklik feshi geçersiz kabul edilecektir. Denetimin
ilk aàamasÑnda, geçerli sebebin varlÑÜÑnÑn tespiti halinde, ikinci aàamada, fiilen teklifi edilen
SßCßL
sözleàme deÜiàikliÜinin kanuna ve toplu ià sözleàmesine uygun olup olmadÑÜÑ;
- ölçülülük ilkesine uygun olup olmadÑÜÑ ve
- iàçiden bu teklifi kabul etmesinin haklÑ
olarak beklenip beklenemeyeceÜinin yani kendisine yapÑlan deÜiàiklik teklifini kabullenmek
zorunda olup olmadÑÜÑnÑn
denetiminin yapÑlmasÑ gerekmektedir88. Bu
aàamada teklifin denetimi yapÑlÑrken esas itibarÑyla ölçülülük denetimi yapÑlmalÑdÑr89. Bunu
takiben de, mahkemelerce iàverenin tutarlÑ
davranÑp davranmadÑÜÑ ve feshin son çare olup
olmadÑÜÑ denetlenebilecektir90.
Mahkemelerce yapÑlacak denetimin, somut
olayÑn özelliklerine göre yapÑlmasÑ gerekecek,
buna göre, deÜiàiklik feshi, ancak, çalÑàma
àartlarÑnÑn deÜiàtirilmesi uygun ve daha hafif
çare olarak gerekli ve takip edilen amaca göre
orantÑlÑ ise, son çare olarak gündeme gelebilecektir.91. Bu anlamda mahkemelerce, çalÑàma àartlarÑnÑn deÜiàtirilmesini gerektirmeyecek
veya daha hafif çalÑàma àartlarÑnÑn önerilmesini
gerektirecek ve aynÑ amaca aynÑ àekilde ulaàÑlmasÑnÑ mümkün kÑlacak organizasyona yönelik
veya teknik ya da ekonomik alana iliàkin baàka
bir tedbirin mevcut olup olmamasÑ da denetlenebilecektir92.
Bu anlamda, iàverenin mümkünse, sözleàmenin ya da yapÑlan iàin deÜiàtirilmesine iliàkin
olarak daha az radikal olan bir teklifte bulunup
bulunamayacaÜÑ da burada önem taàÑyacak, iàverenden bu yönde bir davranÑà beklenecektir93. Bunun yanÑnda, deÜiàiklik teklifinin, ià hukukuna iliàkin eàit davranma ilkesini ihlal edip
etmediÜi de mahkemelerce denetlenecektir.
Eàit davranma ilkesini ihlal söz konusu ise, bu
teklife iàçi katlanmak zorunda olmadÑÜÑndan,
deÜiàiklik feshi geçersiz sayÑlacaktÑr94.
SONUÇ
En az 30 iàçinin çalÑàtÑÜÑ bir iàyerinde, belirsiz süreli ià sözleàmesi ile çalÑàan ancak, aynÑ
zamanda en az 6 aylÑk kÑdemi bulunan, iàletmenin bütününü sevk ve idare etmeyen veya
iàyerinin bütününü sevk ve idare etse de iàçiyi
iàe alma ve iàten çÑkarma yetkisi bulunmayan
ià güvencesi kapsamÑndaki iàçi, eÜer taraf sendikaya üye ise veya taraf sendikaya dayanÑàma
157
EYLÜL ’11
SßCßL
aidatÑ ödüyorsa iàyerini kapsamÑna alan bir toplu ià sözleàmesinin iàçilerle ilgili tüm hükümlerinden tereddütsüz yararlanabileceklerdir.
Buna karàÑlÑk, ià güvencesi kapsamÑndaki
iàçi, àayet taraf sendikaya üye deÜilse, dayanÑàma aidatÑ ödemiyorsa ve ilgili sendika buna
raÜmen iàçinin yararlanmasÑ için yazÑlÑ bir onay
vermiyorsa, bu kez iàyerini kapsamÑna alan
toplu ià sözleàmesi ile getirilen hükümlerden,
parasal nitelikte olanlarÑn dÑàÑndaki tüm hükümlerden; iàyerinde çalÑàan tüm sendikalÑsendikasÑz iàçilerle birlikte yararlanabilecektir.
Bu konuda taraf sendika üyesi olmayan bir
iàçinin herhangi bir ekstra talepte bulunmasÑ
gerekmeyecektir.
Þà sözleàmesinin feshine ve özellikle çalÑàma
koàullarÑna iliàkin getirilmià hükümler parasal
nitelikte hükümler olarak deÜerlendirilemeyeceÜinden, ià güvencesi kapsamÑndaki bir iàçinin tüm bu hükümlerden sendika üyesi olsa da
olmasa da, dayanÑàma aidatÑ ödese de ödemese
de koàulsuz olarak yararlanabileceÜi ifade edilebilecektir.
Þà güvencesi kapsamÑnda olan bir iàçinin,
kanuni haklarÑn yerine ya da kanuni haklarÑn
yanÑnda, iàverence imzalanmÑà bulunan toplu
ià sözleàmesinde yer alan ià güvencesi hükümlerinin de kendisine uygulanmasÑnÑ istemesine
iliàkin olarak, YargÑtay’Ñn bizim de katÑldÑÜÑmÑz
yerleàik içtihadÑ, iàverenin iàe almama yolundaki davranÑàÑnÑn yaptÑrÑmÑnÑn, Þà Kanunu’nun
21. maddesinde yer alan ià güvencesi hükümlerince düzenlenmesinden dolayÑ, toplu ià sözleàmesinin ià güvencesini saÜlamaya yönelik
getirmià olduÜu ià güvencesi tazminatÑnÑn bu
durumda uygulanma imkânÑnÑn olmadÑÜÑdÑr.
YargÑtay toplu ià sözleàmelerinde düzenlenen
ià güvencesini saÜlamaya yönelik tazminatlarÑ
cezai àart niteliÜinde olduÜunu kabul etmektedir. Þà güvencesi kapsamÑndaki iàçi kanuni süresi içerinde iàe iade davasÑnÑ açÑp, 21. madde
hükümlerine göre haklarÑnÑ talep edebilecektir.
Þàçinin dava açma süresi içinde dava açmamasÑ
ya da bu süreyi iradesi dÑàÑnda kaçÑrmasÑ hali
de bir deÜiàiklik yaratmayacak ve ià güvencesi kapsamÑna giren iàçi toplu ià sözleàmesinde
yer alan ià güvencesine yönelik hükümlerden
yararlanamayacaktÑr.
158
Toplu ià sözleàmelerine feshe yetkili organÑn disiplin kurulu olduÜuna iliàkin konulan
düzenlemelere iliàkin olarak ise, YargÑtay yine
yerinde olarak, toplu ià sözleàmesinde feshe
yetkili organÑn disiplin kurulu olduÜu düzenlemesinin yer aldÑÜÑ hallerde, ià sözleàmesinin
bu düzenlemeye aykÑrÑ olarak iàverence disiplin kurulu kararÑ almaksÑzÑn feshedilmesinde,
bu uygulamanÑn feshi haksÑz kÑldÑÜÑnÑ kabul etmektedir. Ancak YargÑtay yine yerinde olarak,
toplu ià sözleàmesinde, feshe yetkili organÑn
disiplin kurulu olduÜu düzenlemesinin yer aldÑÜÑ hallerde, ià sözleàmesinin bu düzenlemeye
aykÑrÑ olarak feshedilmesinde haklÑ sebep ortadan kalksa da, fesih sebebi davranÑàÑn iàçinin
davranÑàlardan kaynaklanan bir geçerli sebep
sayÑlabileceÜini belirtmektedir. Yani bu durum
yapÑlan feshi haksÑz kÑlsa da, söz konusu geçerli sebebin varlÑÜÑnÑ ortadan kaldÑrmayacak,
feshin geçerli sebeple yapÑlmÑà bir fesih olarak
kabul edilebilmesini engellemeyecektir.
Bireysel ià sözleàmeleri veya toplu ià sözleàmesi ile iàçilerin ià sözleàmelerinin feshinde
bazÑ kriterlere uyulacaÜÑ kabul edilmià ise ya
da, bireysel ià sözleàmeleri veya toplu ià sözleàmesinde bu yönde bir hüküm olmamasÑna raÜmen, iàveren; iàletmesel karar sonucu ià sözleàmeleri feshedilecek iàçilerin seçiminde bazÑ
kriterler gözettiÜini ileri sürmüà ise, iàverenin
sözleàme ile düzenlenen veya kendisini baÜladÑÜÑ kriterlere uymasÑ gerekmektedir. Mahkemelerin iàletmesel karar sonucu ià sözleàmeleri
feshedilecek iàçilerin seçimi konusuna iliàkin
yapabilecekleri denetim sadece bu kapsamda
olabilecektir. Yani bir baàka ifade ile, mahkemeler iàletmesel karar sonucu ià sözleàmeleri
feshedilecek iàçilerin seçimi konusunda, öncelikle bireysel ià sözleàmeleri, toplu ià sözleàmesi veya sözleàme eki iç yönetmelik hükmü ile
iàçilerin ià sözleàmelerinin feshinde uyulacaÜÑ
kabul edilmià olan bir kriter bulunup bulunmadÑÜÑna, àayet bulunmuyorsa iàveren tarafÑndan
ià sözleàmesi feshedilecek iàçilerin seçiminde
bu tür bir kriter kullanÑldÑÜÑnÑn iddia edilip edilmediÜine bakacaktÑr.
Toplu ià sözleàmelerine emekliliÜe hak kazanmÑà personelin ià sözleàmesinin feshedileceÜine iliàkin düzenlemelerin konulmasÑna
EYLÜL ’11
sÑkça rastlanmaktadÑr. Salt emekliliÜin fesih için
tek baàÑna geçerli sebep sayÑlmamasÑna karàÑn,
toplu ià sözleàmesinde yer alan; emekliliÜe
hak kazanmÑà personelin ià sözleàmesinin feshedileceÜine iliàkin düzenlemeler objektif ve
genel bir àekilde uygulandÑÜÑ takdirde YargÑtayca geçerli sebep olarak kabul edilmektedir.
Fakat, toplu ià sözleàmesi uyarÑnca, emekliliÜe
hak kazananlarÑn iàten çÑkarÑlmasÑ durumlarÑnda dahi, bu düzenlemelerin geçerli sebep sayÑlabilmeleri için, öncelikle iàgücünün azaltÑlmasÑnÑ gerektiren zorunlu bir halin bulunmasÑ ve
bunun feshi zorunlu kÑlmasÑ gerektiÜini ifade
eden YargÑtay kararlarÑ da bulunmaktadÑr.
ÞK ve ià sözleàmesiyle veya ià sözleàmesinin
eki niteliÜindeki personel yönetmeliÜi ya da iàyeri uygulamasÑyla oluàan çalÑàma koàullarÑnÑn
dÑàÑnda, çalÑàma koàullarÑnÑn oluàturulduÜu diÜer önemli bir kaynak da toplu ià sözleàmeleridir. YargÑtay, deÜiàiklik yapma hakkÑnÑn saklÑ
tutulduÜu durumlarda, iàçinin çalÑàma koàullarÑnÑn deÜiàtirilmesi gerekmeden, çalÑàtÑrÑlabileceÜi birden fazla çalÑàma yeri varsa, iàverenin
bunlar arasÑndan birini seçme hakkÑna sahip
olacaÜÑ yani, iàverenin talimat verme hakkÑ
kapsamÑnda, alternatif tedbirler arasÑnda ià àartlarÑnda deÜiàikliÜine neden olmayacak àekilde
bir tedbir olanaÜÑ var ise bu yola baàvurulmasÑnÑn gerekeceÜini yönünde görüà bildirmektedir.
DÜPNOTLAR
1
Yarg. 9.HD. 20.04.2009 t. E.2008/27835, K.2009/11273.
2
RG, 10.06.2003, S.25134.
3
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu, ià güvencesi konusunu 158 sayÑlÑ ILO
Sözleàmesi’ni esas alarak düzenlenmiàtir. Ancak, 158 sayÑlÑ
ILO Sözleàmesi’nin 2. maddesinde sözleàme hükümlerinin
tüm ekonomik faaliyet alanlarÑna ve ià sözleàmesi ile çalÑàtÑrÑlan tüm iàçilere uygulanacaÜÑ öngörüldüÜü halde, 4857
sayÑlÑ Þà Kanunu’nda ià güvencesi hükümlerinin sadece bu
Kanun kapsamÑna olan iàçilere ve ià güvencesi hükümlerinin kÑyas yoluyla BasÑn Þà Kanunu kapsamÑna girenlere
uygulanmasÑ esasÑ kabul edilmiàtir.
4
DEMÞR, Fevzi; Þà Güvencesi Hukuku, 2. BasÑ, Þzmir 1999,
s.1 vd. TAßKENT, Savaà, Þà Güvencesi (Þàçinin Feshe KaràÑ
KorunmasÑ), Þstanbul 1991, 13 vd.
5
4857 ve hatta 4773 sayÑlÑ Kanun döneminde oluàmayan bir
eylemden dolayÑ geçerli fesih nedenine dayanÑlmasÑ mümkün deÜildir. Yarg 9. HD., 08.02.2005 t., E. 2004/22251, K.
2005/3652.
SßCßL
6
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 2/2. maddesine göre iàverenin
iàyerinde ürettiÜi mal veya hizmet ile nitelik yönünden baÜlÑlÑÜÑ bulunan ve aynÑ yönetim altÑnda örgütlenen yerler (iàyerine baÜlÑ yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek,
uyku, yÑkanma, muayene ve bakÑm, beden ve mesleki eÜitim ve avlu gibi diÜer eklentiler ve araçlar da iàyerinden
sayÑlÑr. Þàyeri, iàyerine baÜlÑ yerler, eklentiler ve araçlar ile
oluàturulan ià organizasyonu kapsamÑnda bir bütündür.
Yine aynÑ Kanunun 18/4. maddesi uyarÑnca, iàverenin aynÑ
iàkolunda birden fazla iàyerinin bulunmasÑ halinde, iàyerinde çalÑàan iàçi sayÑsÑ, bu iàyerlerinde çalÑàan toplam iàçi sayÑsÑna göre belirlenir. Keza 2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu’nun
60/2. maddesi uyarÑnca bir iàyerinde yürütülen asÑl iàe yardÑmcÑ iàlerde, asÑl iàin dahil olduÜu ià kolundan sayÑlÑr. Yarg.
9. HD, 01.06.2009 t., E. 2008/36359, K. 2009/ 15149, Yarg.
9.HD. 24.03.2008 t., E.2007/27699 K.2008/6006.
7
Þàyerinde çalÑàan iàçi sayÑsÑnÑn en az otuz olmasÑ, sözleàmesi feshedilecek olan iàçinin belirsiz süreli ià sözleàmesi ile
çalÑàÑyor olmasÑ ve en az altÑ aylÑk kÑdemi olmasÑ koàullarÑ
hakkÑnda ayrÑntÑlÑ bilgi için bakÑnÑz: KESER, Hakan; 4857
SayÑlÑ Þà Kanunu ve YargÑtay UygulamasÑnda Þà Sözleàmesinin Bildirimli Feshinde Geçerli Sebep, Þzmir 2010, s.43 vd.;
DEMÞR, s.245 vd., ÇELÞK, s.214 vd., MOLLAMAHMUTOÝLU,
s.717 vd.
8
Yarg. 9. HD., 22.11.2004 t., E. 2004/20807, K. 2004/25839.
9
Yarg. 9. HD., 26.05.2005 t., E.2005/12317, K.2005//19404;
YILDIZ, G. B. Þà Güvencesi Hükümlerinin UygulanmasÑnda
Otuz Þàçi Ölçütünün Nisbi Emredici NiteliÜi, Legal ÞSGHD,
2006/11, 901-911. Keza bkz. ßAHLANAN F., Þà Güvencesinde Otuz Þàçi Koàulunun Nispi EmrediciliÜi, TÞD. Temmuz
2006, 2-4: DEMÞR, 246; AKYÞÝÞT, s.791; EKONOMÞ, Þà Sözleàmesinin Feshi, 28; SOYER, Feshe KaràÑ Koruma, 43.
10 Yarg. 9. HD, 22.10.2008, E. 2008/40711, K. 2008/34678, ÇalÑàma ve Toplum, 2009/2, 313-3115; “Toplu ià sözleàmesinin
24 üncü maddesinde sözleàmenin feshi halinde iàçi sayÑsÑna bakÑlmaksÑzÑn 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun ià güvencesine
iliàkin hükümlerinin uygulanacaÜÑ ve maaàÑnÑn 12 katÑ (bir
yÑllÑk maaàÑ) tutarÑnda ià güvencesi ödeneÜi ödeneceÜi düzenlenmiàtir.” Yarg. 9. HD, 23.12.2008, K, 2007/29287 K.
2008/35193.
11 RG. 07.05.1983 t. No: 18040.
12 2822 sayÑlÑ TSGLK, m.9’da getirilen bu istisna, dayanÑàma
aidatÑ ödemek sureti ile toplu ià sözleàmesinden yararlanmadÑr.
13 ESENER, Turhan; Þà Hukuku, 3. BasÑ, Ankara 1978, s. 479;
OÝUZMAN, M. Kemal; “Toplu Þà Sözleàmesinden Yararlanmaya Þliàkin Sorunlar”, O. DOÝANAY’a ArmaÜan, Þstanbul,
1982, s.60-62.
14 AKI, Erol; Türk Hukukunda Toplu Þà Sözleàmesinden Yararlanma, Þzmir, 1971, s. 96; BERKSUN, Abdullah- EßMELÞOÝLU, Þbrahim; AçÑklamalÑ, Gerekçeli, ÞçtihatlÑ Toplu Þà
Sözleàmesi, Grev ve Lokavt Kanunu, Ankara, 1989, s. 160;
ÇELÞK, Nuri; Toplu Þà Sözleàmesinden Yararlanma, TÜHÞS,
C. 10, Ocak 1986, s.l, s. 3-4; ÇELÞK, Nuri; Þà Hukuku Dersleri, 10. BasÑ, Þstanbul, 1990, s. 392; OÝUZMAN, M. Kemal; Hukuki Yönden Þàçi Þàveren Þliàkileri, 4. BasÑ, s. 68-69;
OÝUZMAN/(Yararlanmaya Þliàkin Sorunlar), s. 62; REÞSOÝLU, Seza; 2822 sayÑlÑ Toplu ià Sözleàmesi, Grev ve Lokavt
159
EYLÜL ’11
SßCßL
Kanunu ßerhi, Ankara, 1986, s. 149-150; TUNÇOMAÝ, Kenan; Þà Hukukunun EsaslarÑ, Þstanbul, 1989, s. 413, SUR, s.
304 vd.; EYRENCÞ, Öner; Toplu Þà Sözleàmesinin Þàyerinde
ÇalÑàan Bütün Þàçilere Uygulanacak Hükümleri, Kamu-Þà Nisan 1988, s. 8 vd.
15 ÖrneÜin, “Þàyerinde çalÑàmakta olan iàçiler 1475 sayÑlÑ Þà
YasasÑ’nÑn 17/2. maddesi saklÑ kalmak üzere hiçbir àekilde
iàten çÑkarÑlamaz. 1475 sayÑlÑ Yasa’nÑn 17/2. maddesi dÑàÑnda
keyfi ve haksÑz bir sebeple iàten çÑkarmalarda, iàten çÑkarÑlan iàçiye hak ettiÜi ihbar ve kÑdem tazminatÑ tavan tutarÑnÑn
10 katÑ tutarÑnda ià güvencesi tazminatÑ iàverence ödenir”
Yarg. 9. HD., 27.03.2007 t., E. 2007/667, K. 2007/8604.
16 ÖrneÜin, “Þàyerlerinde çalÑàmakta olan içiler 4857 sayÑlÑ
Yasa’nÑn 25/2 sayÑlÑ maddesi saklÑ kalmak üzere hiçbir àekilde iàten çÑkartÑlamazlar. 4857 sayÑlÑ Yasa’nÑn 25/2 maddesi
dÑàÑnda keyfi ve haksÑz bir sebeple iàten çÑkarmalarda iàten
çÑkartÑlan iàçiye hak ettiÜi kÑdem ve ihbar tazminatlarÑnÑn dÑàÑnda ve ayrÑca yasal kÑdem tazminatÑ tavan tutarÑnÑn 10 katÑ
tutarÑnda ià güvencesi tazminatÑ iàverence ödenir.” Yarg. 9.
HD., 23.02.2010 t., E. 2008/11858, K. 2010/4640; “Þàverenin
zorunlu iàçi çÑkarma hakkÑnÑ hatalÑ kullandÑÜÑ veya sözleàme
hükümlerine uymadÑÜÑ saptanÑrsa, iàçi, açÑkta geçen sürelere
iliàkin ücret ve diÜer haklarÑ derhal ödenerek iàe baàlatÑlÑr.
Buna uyulmadÑÜÑ takdirde, iàçinin ihbar ve kÑdem tazminatlarÑnÑn 3 katÑ tutarda tazminat ödenir. ßu kadar ki, bu ödeme iàçinin ücretinin 1 yÑllÑk tutarÑndan az olamaz”, “Þàveren,
TBMM’de kabul edilmià bulunan 158 sayÑlÑ ILO Sözleàmesi
gereÜince; her durumda hizmet akdine son vermeyi gerektirir haklÑ bir neden göstermek ve ihtilaf halinde; mahkeme,
özel hakem vb gibi merciler önünde bu nedeni ispatlamakla
yükümlüdür. Bu yükümlülüÜün yerine getirilememesi halinde iàverence iàçiye 1 yÑllÑk ücreti tutarÑnda iàsizlik tazminatÑ ödenir.” Yarg. 9. HD., 27.10.2008 t., E. 2007/29831, K.
2008/28960; “Þàyerinde çalÑàmakta olan iàçiler keyfi olarak
ve haksÑz bir sebepten dolayÑ gerek bireysel gerekse toplu
àekilde iàten çÑkarÑlamazlar. Keyfi ve haksÑz bir sebeple iàten çÑkarmalarda, iàveren iàten çÑkardÑÜÑ her iàçiye; yasalar
ve toplu ià sözleàmeleri ile kazanÑlan haklarÑn dÑàÑnda ve
ayrÑca maaàÑnÑn 12 katÑ (1 yÑllÑk maaà) tutarÑnda ià güvencesi
ödeneÜi ödemeyi taahhüt eder.” Yarg. 9. HD., 20.10.2008 t.,
E. 2007/29425, K. 2008/27963.
17 Yarg. 9. HD., 25.04.2008 t., E. 2007/17197, K. 2008/10251;
Yarg. 9. HD., 25.04.2008 t., E. 2007/17198, K. 2008/10252;
Yarg. 9. HD., 27.05.2008 t., E. 2007/19424, K. 2008/12888;
Yarg. 9. HD., 28.03.2008 t., E. 2007/14428, K. 2008/6672;
Yarg. 9. HD., 27.03.2007 t. E. 2007/677, K. 2007/8614; Yarg.
9. HD., 27.03.2007 t., E. 2007/690, K. 2007/8627; Yarg. 9.
HD., 27.03.2007 t., E. 2007/691, K. 2007/8628; Yarg. 9.
HD., 27.03.2007 t., E. 2007/696 K. 2007/8633; Yarg. 9. HD.,
22.01.2009 t., E.: 2007/35148, K. 2009/714; Yarg. 9. HD.,
18.03.2010 t., E. 2008/22467, K. 2010/7212; Yarg. 9. HD.,
18.03.2010 t., E. 2008/22469, K. 2010/7214; Yarg. 9. HD.,
20.10.2008 t., E. 2007/29425, K. 2008/27963.
18 Yarg. 9. HD., 28.06.2006 t., E. 2006/11064, K. 2006/19070;
Yarg. 9. HD., 27.03.2007 t., E. 2007/667, K. 2007/8604;
Yarg. 9. HD., 27.03.2007 t., E. 2007/677, K. 2007/8614;
Yarg. 9. HD., 27.03.2007 t., E. 2007/690, K. 2007/8627; Yarg.
9. HD., 27.03.2007 t., E. 2007/691, K. 2007/8628; Yarg. 9.
HD., 27.03.2007 t., E. 2007/696, K. 2007/8633; Yarg. 9. HD.,
18.03.2010 t., E. 2008/22467, K. 2010/7212.
160
19 Yarg. 9. HD., 25.07.2008 t., E. 2008/2950, K. 2008/22064;
Yarg. 9. HD., 22.01.2009 t., E.: 2007/35148, K. 2009/714.
20 Yarg. 9. HD., 28.05.2007 t., E. 2006/30080, K. 2007/16483.
21 Yarg. 9. HD., 28.03.2008 t., E. 2007/14428, K. 2008/6672.
22 Yarg. 9. HD., 27.10.2008 t., E. 2007/29831, K. 2008/28960.
23 Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
9.HGK., 01.06.1994 t., E. 1994/9-71, K. 1994/381,
9. HD., 07.04.1997 t., E. 1996/23047, K.1997/6718;
9. HD., 21.04.2008 t., E. 2007/30784, K. 2008/9226;
9. HD., 29.06.2009 t., E. 2008/ 36286, K. 2009/18338.
24 Yarg. 9. HD., 21.04.2008 t., E. 2008/13259, K. 2008/9226.
25 “Þàçinin son üç ay içerisinde iàverenin talimatÑ dÑàÑnda görev
yaptÑÜÑ büroya ilan asmasÑ, fotokopi için gelen avukatlara
yardÑmcÑ olmamasÑ, bu yerde ilgisiz kiàilerin oturmasÑna ve
avukatlarla tartÑàmasÑna neden olmasÑ, bu nedenlerle hakkÑnda àikayetler yapÑlmasÑ, mesai saati içinde izin almadan
iàyerine ait ve avukatlarÑn hizmet olarak faydalandÑÜÑ yeri
kapatÑp ayrÑlmasÑ, feshin disiplin kurulu kararÑ olmadan
gerçekleàtirilmesinin, geçerli sebebi ortadan kaldÑrmamasÑ,
geçerli sebep” Yarg. 9. HD., 21.04.2008 t., E. 2008/13259,
K. 2008/9226, Yarg. 9. HD., 06.07.2005 t., E. 2005/18889, K.
2005/23957, “Þàçinin mesai saatleri içerisinde görev yerini
izinsiz terk etmesi, ià sözleàmesinden doÜan yükümlülüklerini ihlal etmià olmasÑ davranÑàlarÑ ile iàyerinde olumsuzluklara yol açmasÑ, disiplin kurulu kararÑ alÑnmamÑà olsa bile,
geçerli sebep” Yarg. 9. HD., 21.04.2008 t., E.2007/30784 K.
2008/9226, KAR, s.291-293.
26 Yarg. 9. HD., 29.06.2009 t., E. 2008/36286, K. 2009/18338.
27 Yarg 9. HD., 24.01.2005 t., E. 2004/31362, K. 2005/1106.
28 Yarg. 9. HD., 14.04.2008 t., E. 2008/6288, K. 2008/8329,
Yarg. 9. HD., 14.04.2008 t., E. 2008/9760, K. 2008/ 8359,
Yarg. 9. HD., 28.03.2008 t., E. 2007/27844, K.2008/6677,
Yarg. 9. HD., 24.03.2008 t., E. 2008/7977, K. 2008/ 6091,
Yarg. 9. HD., 25.02.2008 t., E. 2008/3735, K. 2008/2001,
Yarg. 9. HD., 18.02.2008 t., E. 2008/4548, K. 2008/414,
Yarg. 9. HD., 18.02.2008 t., E.2008/4547, K. 2008/413,
Yarg. 9. HD., 18.02.2008 t., E.2008/4546, K. 2008/412, Yarg.
9. HD., 18.02.2008 t., E.2008/4544, K. 2008/410, Yarg. 9.
HD., 18.02.2008 t., E.2008/4545, K. 2008/411, Yarg. 9. HD.,
23.03.2009 t., E. 2008/34202, K. 2009/7718.
29 Yarg. 9. HD., 23.03.2009 t., E. 2008/34202, K. 2009/7718.
30 “Þà sözleàmesine baÜlÑ olarak çalÑàan avukatlarÑn tamamÑnÑn
iàten çÑkarÑlÑp çÑkarÑlmadÑÜÑ araàtÑrÑlmalÑ; tamamÑ çÑkarÑlmÑà
ise feshin geçerli nedene dayandÑÜÑ kabul edilmeli, bir kÑsmÑnÑn ià sözleàmesi feshedilmià ise davacÑnÑn seçiminde objektif kriterlerin göz önünde bulundurulup bulundurulmadÑÜÑ tespit edilerek sonucuna göre hüküm kurulmalÑdÑr.” Yarg.
9. HD., 02.10.2006 t., E.2006/17515, K.2006/25658, ÇalÑàma
ve Toplum, 2007/1, s.224; YargÑtay bu dönemde Alman Feshe KaràÑ Koruma Kanunu’nda düzenlenmià olan “Acil iàyeri
gerekleri nedeniyle ià sözleàmesi feshedildiÜinde, iàveren
iàçinin seçiminde kÑdemini, yaàÑnÑ, bakÑm yükümlülüklerini
ve aÜÑr sakat olmasÑnÑ hiç veya yeteri kadar dikkate almamÑà
ise, bu halde de ià sözleàmesinin feshi geçersizdir” düzenlemesinden etkilenmiàtir (§Þ Abs.3 S.l KSchG). Ancak, Alman
hukukundan farklÑ olarak, sosyal seçim müessesesinin Türk
ià hukukunda pozitif bir dayanaÜÑ bulunmamaktadÑr.
31 Bu ölçütlerin bir kÑsmÑnÑn sosyal seçim ölçütü olmadÑÜÑna
yönelik eleàtiri için bkz. ÇELÞK, Eàit Davranma Borcu, s.8.
EYLÜL ’11
32 Bu dönemdeki farklÑ görüàler için bkz. ENGÞN, Murat, Þà
Sözleàmesinin Þàletme Gerekleri Þle Feshi, Þstanbul, 2003,
s.112; ÇELÞK, Nuri, Þàletmenin, Þàyerinin veya Þàin Gerekleri
Sebebiyle Þà Sözleàmesinin Þàverence Feshinde Eàit Davranma Borcu, Sicil Þà Hukuku Dergisi, AralÑk 2006, s.4, s.5., ALPAGUT, s. 104. ÇELÞK, Nuri, Þà Hukuku Dersleri, 19. BaskÑ,
Þstanbul, 2006, s.216; GÜZEL, Ali, Þà Güvencesine Þliàkin Yasal EsaslarÑn DeÜerlendirilmesi (TebliÜ), Þà Güvencesi Sendikalar YasasÑ Toplu Þà Sözleàmesi Grev ve Lokavt YasasÑ Semineri, 28-29 MayÑs 2004, Þstanbul 2004, Þà Güvencesi, s.79.
33 Yarg. 9. HD., 09.10.2006 t., E. 2006/17907, K. 2006/26027,
Yarg. 9. HD., 02.10.2006 t., E. 2006/17840, K. 2006/25449;
Yarg. 9. HD., 11.12.2006 t., E.2006/25167, K.2006/32359,
ÇalÑàma ve Toplum, 2007/2, s.191. Yarg. 9. HD., 4.12,2006
t., E.2006/23819, K.2006/31666, ÇalÑàma ve Toplum, 2007/2,
s. 220; Yarg. 9. HD., 3.4.2006 t., E.2006/4878 K.2006/8253,
ÇalÑàma ve Toplum, 2006/3, s. 179.
34 Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
9. H.D., 06.10.2008 t., E.2008/30271 K. 2008/25206,
9. HD., 16.06.2008 t., E. 2007/39374 K. 2008/16020,
9. HD., 05.05.2008 t., E. 2007/32500, K. 2008/11101,
9. HD., 14.04.2008 t., E. 2007/33534, K. 2008/8315,
9. HD., 05.05.2008 t., E. 2007/32500, K. 2008/11101,
9. HD., 14.04.2008 t., E. 2007/35914, K. 2008/8316,
9. HD., 14.04.2008 t., E. 2008/6288, K. 2008/8329,
9. HD., 14.04.2008 t., E. 2008/9760, K. 2008/8359.
35 Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
9. H.D., 06.10.2008 t., E.2008/30271 K.2008/25206,
9. HD., 16.06.2008 t., E. 2007/39374 K. 2008/16020,
9. HD., 05.05.2008 t., E. 2007/32500, K. 2008/11101,
9. HD., 14.04.2008 t., E. 2007/33534, K. 2008/8315,
9. HD., 05.05.2008 t., E. 2007/32500, K. 2008/11101,
9. HD., 14.04.2008 t., E. 2007/35914, K. 2008/8316,
9. HD., 14.04.2008 t., E. 2008/6288, K. 2008/8329,
9. HD., 14.04.2008 t., E. 2008/9760, K. 2008/8359,
9. HD., 09.02.2009 t., E. 2009/1186, K. 2009/1832.
36 ÖrneÜin, toplu ià sözleàmeleri ve personel yönetmeliklerinde “Sosyal güvenlik kurumlarÑndan yaàlÑlÑk ve malullük
aylÑÜÑ almaya hak kazanan personelin istekleri halinde veya
idare tarafÑndan gerekli görüldüÜü takdirde emekliliÜe sevk
edilebilirler” ya da “Personel yaàlÑlÑk ve malullük aylÑÜÑ almaya hak kazanmÑà ise Þà Kanunu’nda belirtilen sürelerde
önceden haber verilmek veya Þà Kanunu hükümlerine göre
kÑdem tazminatÑ ödenmek kaydÑ ile genel müdürün teklifi
üzerine merkez birliÜi yönetim kurulu karan ile personelin
ià sözleàmesi feshedilebilir” gibi hükümler bulunabilmektedir.
37 Yarg. 9. HD., 18.02.2008 t., E.2007/24558, K. 2008/184,
Yarg. 9. HD., 19.02.2007 t., E. 2006/32546, K. 2007/4329,
Yarg. 9. HD., 02.02.2009 t., E. 2008/11540, K. 2009/866.
38 Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
9. HD., 05.05.2008 t., E. 2007/35816, K. 2008/11432,
9. HD., 30.06.2008 t., E. 2008/1848, K. 2008/18002,
9. HD., 07.04.2008 t., E. 2007/30572, K. 2008/77