sonuç - Arel eArsiv: Home

EYLÜL ’11
SßCßL
SÞCÞL
MESS Ad›na Sahibi
Tu€rul KUDATGOB‹L‹K
Eylül ’11 • YÑl 6 • SayÑ 23
MESS Yönetim Kurulu
Baàkan›
Yaz› ‹Àleri Müdürü
Av. ‹smet S‹PAH‹
MESS Genel Sekreteri
Yay›n Yönetmeni
Av. Mesut ULUSOY
Yay›n Kurulu
Av. Ahmet BÖLÜKBAßI
Av. Erten CILGA
Av. ‹lhan DOÝAN
Av. Ender KIZILRAY
Av. ßeyda AKTEK‹N
Av. Na€me HOZAR
Av. Vahap ÜNLÜ
Av. Selçuk KOCABIYIK
Av. Uygar BOSTANCI
Av. Murat BATUR
Av. Dilara DEMÞREL
Bask›
Hanlar Matbaac›l›k San.
ve Tic. Ltd. ßti.
Yeàilce Mah. Aytekin Sok.
No. 16 Ka€›thane ‹stanbul
Yay›n Türü
Yerel süreli yay›n. MESS’in
üç ayl›k yay›n organ›d›r.
ISSN 1306-6153
Bask› Tarihi
26 Eylül 2011
B‹REYSEL ‹¿ HUKUKU
Türk Borçlar Kanunu’nda Þàverenin Ücret Borcu ................................................................. 5
Prof. Dr. Tankut CENTEL
Þàverenin Emir ve Talimat Verme Yetkisinin Geçici Süre ile SÑnÑrlÑ Olarak
BaàkasÑna Devredilmesi (Ödünç “Geçici” Þà Þliàkisi) ............................................................ 15
Prof. Dr. Ünal NARMANLIOÝLU
ÇalÑàma KoàullarÑnda EsaslÑ DeÜiàiklikler ve DeÜiàiklik Feshi .............................................. 22
Prof. Dr. Ufuk AYDIN
Medeni Usul Hukukunda Yeni Kanun Yolunun Mevcut Dosyalara Etkisi ........................... 37
Doç. Dr. Adnan DEYNEKLÞ
Deniz Þà Sözleàmesi............................................................................................................... 46
Bektaà KAR
Þàyerinde Elektronik Gözetim UygulamalarÑ ......................................................................... 54
Av. Mehmet TEKERGÜL
Türk Þà Hukukunda Þkale Sözleàmesi .................................................................................... 81
Av. Hatice SEVER
KARAR ‹NCELEMELER‹
Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi ile Þlgili DanÑàtay’Ñn VerdiÜi Son Yürütmeyi
Durdurma KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi .......................................................................... 93
Prof. Dr. A. Murat DEMÞRCÞOÝLU
Geçerli Nedene/Sendika ile YapÑlan Protokole Dayanan Ücretsiz Þzin
UygulamasÑnÑn Þàçi TarafÑndan Reddi .............................................................................. 111
Yrd. Doç. Dr. Mahmut KABAKCI
AralÑklÑ ÇalÑàmalarda Bildirim Süresinin Belirlenmesi ...................................................... 128
Av. Zekeriya SANCI
Türkiye Metal Sanayicileri
Sendikas›
Merkez Mahallesi
Geçit Sokak No: 2
34381 ßiàli/ÞSTANBUL
Tel: 212 232 01 04
Faks: 212 241 76 19
e-posta: [email protected]
www.mess.org.tr
Görüàler yazarlara aittir.
Kaynak gösterilerek al›nt›
yap›labilir.
TOPLU ‹¿ HUKUKU
Þàverenin Sendika Üyesi Olmayan Þàçilere YaptÑÜÑ BazÑ Ödemelerin
Toplu Sözleàmeden YararlandÑrma AçÑsÑndan DeÜerlendirilmesi ...................................... 139
Prof. Dr. Fevzi ßAHLANAN
Þà Güvencesi KapsamÑndaki Þàçinin Toplu Þà Sözleàmesinden YararlanmasÑ...................... 143
Prof. Dr. Hakan KESER
KARAR ‹NCELEMELER¾
YargÑtay’Ñn Þl Özel Þdarelerine Þliàkin VerdiÜi “ParçalÑ Þàkolu” Tespiti ve
UygulanmasÑna Þliàkin Bozma KararlarÑnÑn Kamu KurumlarÑnda
Meydana GetirdiÜi ve/veya GetireceÜi Vahim SonuçlarÑn Düàündürdükleri ...................... 164
Doç. Dr. Þbrahim AYDINLI
EYLÜL ’11
SßCßL
Görevi Sona Eren Sendika Yöneticisi Þàçinin Sendikalar Kanunu
M. 29 Çerçevesinde Baàvurusuna KaràÑn Þàverence Þàe BaàlatÑlmamasÑnÑn
Hukuksal YaptÑrÑmÑna Þliàkin YargÑtay KararÑnÑn DeÜerlendirilmesi ................................. 183
Doç. Dr. Serkan ODAMAN - Araà. Gör. Eda KARAÇÖP
SOSYAL GÜVENL‹K HUKUKU
Türk Sosyal Güvenlik Hukukunda Þyiniyetin KorunmasÑ .................................................. 195
Araà. Gör. Ayàe KÖME AKPULAT
Son Düzenlemeler IàÑÜÑnda Türkiye’de BaÜÑmlÑ ve BaÜÑmsÑz ÇalÑàan
YabancÑlarÑn Sosyal Güvenlikleri ...................................................................................... 208
Dr. Mehmet BULUT
SanatçÑlarÑn Sosyal GüvenliÜi ........................................................................................... 216
Murat UÝUR
Þhaleli Þàlerde Teàvik: Bir VarmÑà, Þki Yokmuà... ................................................................. 227
Av. Derya KARADEMÞR
KARAR ‹NCELEMES‹
Türk VatandaàÑ Þàçinin YabancÑ Bir Ülkede GeçirdiÜi
Þà KazasÑna Uygulanacak Hukuk
-YargÑtay 21. HD.’nin 25.10.2010 Tarihli KararÑnÑn Þncelenmesi- .................................... 234
Yrd. Doç. Dr. Hediye ERGÞN
MAL‹ HUKUK
Türk Vergi Sisteminde Ücretlere TanÑnan Muafiyet ve Þstisnalar ........................................ 243
Yrd. Doç. Dr. Ayàe YÞÝÞT ßAKAR
AVRUPA B‹RL‹½‹ HUKUKU
Türkiye AB Þliàkilerinin GeleceÜi: Müzakerelerde Son Durum ........................................... 263
Prof. Dr. Haluk KABAALÞOÝLU
KARAR ‹NCELEMES¾
HastalÑk Sebebiyle Raporlu Olan Þàçinin Raporlu OlduÜu Süre ZarfÑnda
Baàka Þàyerinde ÇalÑàmasÑnÑn DeÜerlendirilmesi ............................................................... 265
Av. Murat BATUR
EYLÜL ’11
SßCßL
Hukuk yazboz tahtasÑna
çevrilmemeli!
BilindiÜi üzere, kitle iletiàim alanÑnda yaàanan teknolojik geliàmeler, birçok hukuki sorunu
da beraberinde getirdi. Özellikle bilgisayar teknolojisinin geliàmesi ve internet vasÑtasÑyla her
türlü iletiàimin daha kolay hale gelmesi, söz konusu bu alanÑn düzenlenmesi gereÜini her geçen gün daha da zorunlu kÑlÑyor. BilgisayarÑn
ve internetin çalÑàma yaàamÑnÑn içinde ne derece önemli bir yer edinmià olduÜunu ve buna
baÜlÑ olarak iàveren ve çalÑàan arasÑndaki hukuki uyuàmazlÑklarÑn çoÜaldÑÜÑnÑ son dönemde bu konuya iliàkin verilen YargÑtay kararlarÑnÑn artmasÑndan da kolayca anlayabiliyoruz.
ÖrneÜin; YargÑtay tarafÑndan son dönemde
verilen bir kararda, iàverenin iàlerini yürütmesi için çalÑàana verdiÜi bilgisayar ve e-posta
adresleri ile bu adreslere gelen e-postalarÑ her
zaman denetleme yetkisine sahip olduÜu belirtiliyor. Konunun, Anayasa baàta olmak üzere Ceza Kanunu, Ceza Muhakemesi Kanunu,
Medeni Kanun, Borçlar Kanunu ve Þà Kanunu
gibi birçok kanunu ilgilendirmesinden ötürü,
konuya iliàkin verilen kararlarÑn, kiàilerin özel
hayatlarÑna sÑnÑrlama/müdahale getirmemesi
ve haberleàme hürriyetini ihlal etmemesi àartÑyla belirli ilke ve esaslara baÜlanmasÑ gerekiyor.
Öte yandan 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu ile birlikte ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi mevzuatÑnda yaàanan geliàmeler, hukuksal bir kaos ortamÑnÑ
da beraberinde getirdi. Geçen sürede sürekli
yapÑlan deÜiàiklikler ve verilen iptal kararlarÑ
ile bu alandaki mevzuatÑn yazboz tahtasÑna
çevrildiÜini söylemek yanlÑà olmayacaktÑr. Son
olarak Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi YönetmeliÜi ile
Þàyeri Hekimlerinin Görev, Yetki, Sorumluluk
ve EÜitimleri HakkÑnda YönetmeliÜin bir kÑsÑm
hükümlerinin DanÑàtay tarafÑndan yürütmesinin durdurulmasÑ da, bu alandaki geleneÜin
bozulmadÑÜÑnÑ bir kez daha gözler önüne ser-
di. Verilen bu kararlar, gerek iàyeri hekimlerinin gerekse de ià güvenliÜi uzmanlarÑnÑn önceki Yönetmeliklere istinaden almÑà olduklarÑ
sertifikalar bakÑmÑndan ciddi hukuki boàluklar
ortaya çÑkardÑ. Hem iàyerlerinin hem de iàyeri
hekimi ve ià güvenliÜi uzmanlarÑnÑn maÜduriyetinin giderilmesi açÑsÑndan, konunun yapÑlacak düzenlemelerle bir an önce açÑklÑÜa kavuàturulmasÑ gerekiyor.
Türk Borçlar Kanunu’nda iàverenin ücret
borcu, çalÑàma koàullarÑnda esaslÑ deÜiàiklikler
ve deÜiàiklik feshi, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili DanÑàtay’Ñn verdiÜi son yürütmeyi durdurma
kararlarÑ, iàyerinde elektronik gözetim uygulamalarÑ, medeni usul hukukunda yeni kanun
yolunun mevcut dosyalara etkisi, geçerli nedene/sendika ile yapÑlan protokole dayanan
ücretsiz izin uygulamasÑnÑn iàçi tarafÑndan
reddi, iàverenin sendika üyesi olmayan iàçilere yaptÑÜÑ bazÑ ödemelerin toplu sözleàmeden
yararlandÑrma açÑsÑndan deÜerlendirilmesi,
Türkiye’de baÜÑmlÑ ve baÜÑmsÑz çalÑàan yabancÑlarÑn sosyal güvenlikleri, Türk sosyal güvenlik
hukukunda iyiniyetin korunmasÑ ve Türk vergi
sisteminde ücretlere tanÑnan muafiyet ve istisnalar dergimizdeki konu baàlÑklarÑndan bazÑlarÑ. Gündemi takip eden makaleler ve karar
incelemelerinin yer aldÑÜÑ dergimizin 23. sayÑsÑnÑ siz deÜerli okuyucularÑmÑzÑn bilgilerine
sunarÑz.
SaygÑlarÑmla,
Av. Þsmet Sipahi
Ulusal Meslek Standartlar»
Ulusal Meslek StandartlarÑ sektörün ihtiyacÑ olan
nitelikli iàgücüne eriàimi hÑzlandÑracak.
SendikamÑz, Mesleki Yeterlilik Kurumu (MYK) ile imzalamÑà olduÜu iàbirliÜi protokolü kapsamÑnda metal sektörüne iliàkin 7 yeni Ulusal Meslek StandardÑ’nÑ hazÑrladÑ.
SendikamÑzca hazÑrlanan ve MYK Metal Sektör Komitesi tarafÑndan onaylanarak,
9 AÜustos 2011 tarihli Resmi Gazete’de yayÑmlanan IsÑl Þàlemci Seviye 3 ve 4, NC/CNC
Tezgah Þàçisi Seviye 3 ve 4 ile 18 AÜustos 2011 tarihli Resmi Gazete’de yayÑmlan Döküm Modelcisi Seviye 5, Dökümcü Seviye 4 ve MaçacÑ Seviye 3 yürürlüÜe girdi. SendikamÑz MESS, Ulusal Meslek StandartlarÑ’nÑn ulaàÑlabilirliÜini arttÑrmak ve aràivlenmesini
kolaylaàtÑrmak amacÑyla yayÑmlanan standartlarÑ ilgili tüm kurum ve kuruluàlar ile sosyal paydaàlara daÜÑttÑ. SendikamÑz meslek standartlarÑnÑn hazÑrlÑk çalÑàmalarÑna sektörlerinin önde gelen temsilcileri olan üyelerimizin deÜerli katkÑlarÑ ile devam ediyor.
Yay›n Talebi ¾çin
MESS Türkiye Metal Sanayicileri Sendikas› ‹ktisadi ‹àletmesi
Merkez Mahallesi Geçit Sokak No: 2 34381 ßiàli/ÞSTANBUL
Tel: (0212) 232 01 04 Faks: (0212) 241 76 19
e-posta: [email protected] - www.mess.org.tr
EYLÜL ’11
SßCßL
Prof. Dr. Tankut CENTEL
Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Türk Borçlar Kanunu’nda ÜÛverenin
Ücret Borcu
I. GiriÛ
22 Nisan 1926 tarihli ve 818 sayÑlÑ Borçlar
Kanunu’nun (BK) yerine 1 Temmuz 2012 tarihinden itibaren geçecek olan 11 ßubat 2011 tarihli ve 6098 sayÑlÑ Türk Borçlar Kanunu (TBK)1,
iàverenin ücret borcunu yeniden düzenlemek
suretiyle; hem bir yandan, Borçlar Kanunu’na
tabi ià sözleàmeleri için geçerli bulunan esaslarÑ
yenilemià ve hem de öte yandan, Þà Kanunu’na
tabi ià sözleàmelerine de uygulanabilecek yeni
düzenlemelere yer vermiàtir. Bunun gibi, gazeteciler ile gemiadamlarÑ bakÑmÑndan da, BasÑn
Þà Kanunu ile Deniz Þà Kanunu’ndaki ücrete
iliàkin düzenleme boàluklarÑnda, ücrete iliàkin
TBK’daki yeni düzenlemelerin uygulama alanÑ
bulmasÑ olanaÜÑ yaratÑlmÑàtÑr.
TBK, BK’nÑn “hizmet akdi”ne iliàkin hükümlerinde (m. 313 vd.) olduÜu üzere, “hizmet
sözleàmeleri”ne iliàkin hükümlerinde de, “ücret” kavramÑna iliàkin herhangi bir tanÑmÑ içermemekte; aÜÑrlÑklÑ olarak, iàverenin ücret borcu
ve bu borcun yerine getirilmesi ile iàçiye öde-
necek ücretin güvence altÑna alÑnmasÑ konularÑ
üzerinde durmaktadÑr.
DiÜer yandan, iàçi ücretlerine iliàkin düzenlemeler, sadece “genel hizmet sözleàmesi” kapsamÑnda ele alÑnmamakta; hizmet sözleàmesi
türleri içinde yer alan “pazarlamacÑlÑk sözleàmesi” ile “evde hizmet sözleàmesi”ne iliàkin
hükümler arasÑnda da, iàçi ücretlerini ilgilendirecek bazÑ düzenlemelere yer verilmektedir.
Buna göre, aàaÜÑda esas olarak, “genel hizmet
sözleàmesi”nin iàverenin ücret borcunu ilgilendiren hükümleri temel alÑnmakla birlikte; bu
borcu ilgilendirdikleri ölçüde, pazarlamacÑlÑk
sözleàmesi ile evde hizmet sözleàmesinin ücrete yönelik hükümlerine de, yer yer deÜinilmeye çalÑàÑlacaktÑr.
II. Ücret Borcunun Hukuki Temeli
TBK m. 401, “Þàveren, iàçiye sözleàmede
veya toplu ià sözleàmesinde belirlenen; sözleàmede hüküm bulunmayan hallerde ise, asgari
ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödemekle yükümlüdür.” hükmüyle, iàverenin ücret
5
EYLÜL ’11
SßCßL
ödeme borcunun hukuki (yasal) temelini oluàturmaktadÑr.
Bu baÜlamda, söz konusu hükmün ilk
bölümünü hukuken baàarÑlÑ bulma olanaÜÑ,
son derece güç görünmektedir. Çünkü, ikinci bölümde asgari ücretin vurgulanÑàÑ ve ilk
bölümde asgari ücretten söz edilmeyiài karàÑsÑnda; ilk bakÑàta, sanki bireysel veya toplu
ià sözleàmesiyle asgari ücretten düàük bir ücret miktarÑnÑn yanlarca belirlenebileceÜi gibi,
doÜru olmayan bir izlenim ortaya çÑkmaktadÑr.
YaratÑlan izlenimin doÜru olmayÑàÑnÑn hukuki dayanaÜÑ ise, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun asgari ücreti güvence altÑna alan, 39. maddesidir.
Çünkü, Þà K. m. 39/I, ià sözleàmesiyle çalÑàan
iàçilerin tümünün ve bu arada (Türk) Borçlar
Kanunu’na tabi ià sözleàmelerine dayanarak
çalÑàan iàçilerin de, asgari ücret uygulamasÑndan yararlanmasÑnÑ öngörmektedir. Bu anlam-
mine yer verilmektedir. Bu bakÑmdan, yasalaàma sürecindeki asgari ücrete dönüàün, yerinde
olmadÑÜÑ ve hatta, konuya iliàkin BK m. 323/I
metninin, istenileni anlatmada daha baàarÑlÑ olduÜu söylenmelidir.
Yine, bu söylenenleri destekler nitelikte olmak üzere; anÑlan maddenin gerekçesinde, “emsal ücret”in, “yasal asgari ücretin
altÑnda olmamasÑ koàuluyla, iàin niteliÜinin
gerektirdiÜi ücret” biçiminde tanÑmlanmaya
çalÑàÑldÑÜÑ önemle belirtilmelidir. Oysa, burada anlatÑlmak istenen ücret, “iàin niteliÜinin gerektirdiÜi ücret” olmayÑp, “mutat olan
ücret”tir.
DiÜer yandan, TBK m. 401’deki düzenleme,
sorunu ücret miktarÑna indirgemià görünmektedir. Çünkü, TBK m. 401, metninde “belirlenen”
sözcüÜüne yer vermek suretiyle, doÜrudan “ücret ödenmesi” yerine, “ücret miktarÑ”na yönelmektedir. Oysa, iki ayrÑ hususun, aynÑ sonuca
BK m. 323/I metnindeki “mukavele edilen yahut adet olan” anlatÍmÍndan,
artÍk “emsal ücret”in, yani mutat olan ücretin veya ücret miktarÍnÍn
ödeneceÙi sonucu çÍkarÍlabilmektedir.
da, artÑk TBK’nÑn asgari ücretten söz etmesine
gerek yoktur.
Tekrar TBK m. 401 hükmünün ilk bölümüne
dönecek olursak; artÑk burada, karàÑt kavram
kanÑtÑndan hareket edilmeyip, evleviyet yorum yönteminden yararlanÑlmasÑnÑn, hukuken
uygun olacaÜÑnÑ belirtmek gerekecektir. Nitekim, yasakoyucunun buradaki amacÑ, asgari
ücretten düàük ücret ödenmesini deÜil, ”emsal
ücret”in asgari ücretin altÑnda olmamasÑnÑ saÜlamak olsa gerektir.
Gerçekten, söz konusu hükme iliàkin metindeki “alÑàÑlmÑà olan ücreti”2 anlatÑmÑ; yasalaàma
süreci içinde (TBMM Adalet Komisyonu’nda),
“asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücreti” biçimine dönüàmüàtür. Þlgili madde gerekçesinde anÑlan hükme kaynaklÑk ettiÜi belirtilen
Þsviçre BK m. 322’de ise, ne “asgari ücret”ten
ve ne de “emsal ücret”ten söz edilmekte ve
“emsal ücret” yerine, “mutat olan ücret” deyi6
ulaàsalar bile, birbirinden ayÑrdedilmesinde yarar vardÑr.
Bunlardan biri, sözleàmede ücret ödeneceÜinden hiç söz edilmeyiài ve diÜeri ise, ücretten
söz edilmekle birlikte, bunun miktarÑnÑn açÑklÑÜa kavuàturulmamÑà olmasÑdÑr. Bu baÜlamda,
BK m. 323/I metninin, heràeye raÜmen, daha
baàarÑlÑ olduÜu tekrar edilmelidir.
Nitekim, ücret ödeneceÜinden sözleàme
metninde söz edilmediÜinde, BK m. 323/I metnindeki “mukavele edilen yahut adet olan” anlatÑmÑndan, artÑk “emsal ücret”in, yani mutat
olan ücretin veya ücret miktarÑnÑn ödeneceÜi
sonucu çÑkarÑlabilmektedir. AynÑ sonuca TBK
m. 401 bakÑmÑndan ise, ancak, söz konusu hükümdeki “sözleàmede hüküm bulunmayan hallerde” anlatÑmÑ “sözleàmede (ücret ödeneceÜi
veya ücret miktarÑ hakkÑnda) hüküm bulunmayan hallerde” biçiminde anlaàÑldÑÜÑ takdirde,
ulaàmak mümkün bulunmaktadÑr.
EYLÜL ’11
III. ÜÛin YapÍlmamasÍna
RaÙmen Ücret Ödenmesi
Kural olarak ücret bir iàin yapÑlmasÑ karàÑlÑÜÑnda ödenmekle birlikte; günümüzde toplumsal (sosyal) düàüncelerin etkisiyle, bazÑ durumlarda iàçiye çalÑàma karàÑlÑÜÑ olmaksÑzÑn da
ücret ödenmesi esasÑ benimsenmiàtir. Þàin yapÑlmamasÑna raÜmen ücret ödenen bu gibi durumlardaki ücret, kaynaÜÑnÑ toplumsal düàünceden almasÑ yüzünden, “sosyal ücret” olarak
adlandÑrÑlmaktadÑr3. Þàte, TBK da, söz konusu
sosyal ücret düàüncelerinin etkisi altÑnda, iàin
yapÑlmadÑÜÑ durumlarda dahi ücret ödenmesini öngören bazÑ düzenlemelere yer vermekten
geri kalmamÑàtÑr.
1. ÜÛveren temerrüdünde ücret
Þàveren, iàgörme ediminin yerine getirilmesini kusuruyla engellediÜi veya iàgörme edimini kabulde temerrüde düàtüÜü takdirde, iàçiye
ücretini ödemekle yükümlüdür ve iàçiden iàgörme edimini daha sonra yerine getirmesini
isteyemez. Ancak, iàçinin söz konusu iàveren
engellemesi yüzünden yapmaktan kurtulduÜu
giderler ile baàka bir ià yaparak kazandÑÜÑ veya
kazanmaktan bilerek4 kaçÑndÑÜÑ yararlar, ücretinden indirilecektir (TBK m. 408).
Söz konusu düzenleme, daha önceki BK
m. 325’le getirilmià olan esaslardan çok farklÑ
deÜildir. Nitekim, ücretten indirilecek kalemler aynÑdÑr. Buna karàÑlÑk, BK m. 325/I, sadece, iàverenin “iài kabulde temerrüt” etmesinden
söz etmiàken; TBK m. 408, buna iàverenin “iàgörme ediminin yerine getirilmesini kusuruyla
engel”lemesini eklemektedir. Bu konuda, engel oluàturan iàveren kusuruyla ilgili olarak;
madde (TBK m. 408) gerekçesinde, “o iàin
yapÑlmasÑndan vazgeçme” veya “iàçinin yerine
baàkasÑnÑ çalÑàtÑrma” gibi nedenler gösterilmektedir.
DiÜer yandan, temerrüde düàen iàveren,
ücret ödemek yerine, iàçiden iàgörme edimini
daha sonra yerine getirmesini isteyemeyecektir
(TBK m. 408). BK m. 325’de yer almayan bu
açÑklÑk, yerinde olarak, çalÑàma saatlerini keyfi
biçimde kendi ihtiyacÑna göre ayarlama olanaÜÑnÑ iàverene tanÑmamaktadÑr.
SßCßL
Nihayet, kabulde temerrütle ilgili olarak, pazarlamacÑlÑk sözleàmesi ile evde hizmet sözleàmesinin de, benzer düzenlemeleri içerdikleri
söylenebilir. Nitekim, “pazarlamacÑnÑn pazarlama iàlerini yürütmesi, kendi kusuru olmaksÑzÑn
imkansÑz hale gelir ve sözleàme veya kanun
gereÜi bu halde bile kendisine ücret ödenmesi gerekirse ücret, sabit ücrete ve komisyonun
kaybÑ sebebiyle ödenebilecek uygun tazminata
göre belirlenir” (TBK m. 456/I tümce 1). Bunun gibi, evde hizmet sözleàmesinde de, “iàçiyi
aralÑksÑz çalÑàtÑran iàveren, ürünü kabulde temerrüde düàtüÜü veya iàçinin kiàiliÜinden kaynaklanan sebeplerle ve kusuru olmaksÑzÑn çalÑàmayÑ engellendiÜi takdirde, hizmet ediminin
engellenmesi durumundaki ücret ödenmesine
iliàkin hükümler gereÜince, ona ücretini ödemekle yükümlü” tutulacaktÑr (TBK m. 467).
2. ÜÛçinin geçici ifa imkansÍzlÍÙÍnda
ücreti
HastalÑk, askerlik veya yasadan doÜan çalÑàma ve benzeri nedenlerle5 iàçi, kusuru olmaksÑzÑn, geçici ifa imkansÑzlÑÜÑ içine düàebilir. Bu
gibi durumlar için, TBK m. 409, iàçiye “hakkaniyete uygun bir ücret” ödenmesini öngörmektedir.
Ancak, bunun için TBK m. 409; ilkin, hizmet iliàkisinin “uzun süreli” olmasÑnÑ ve sonra
da, ifa imkansÑzlÑÜÑnÑn “kÑsa bir süre için” ortaya çÑkmÑà bulunmasÑnÑ aramaktadÑr. Bununla
birlikte, burada söz konusu olan sürelerin ne
zaman uzun veya kÑsa sayÑlacaÜÑ konusunda,
herhangi bir açÑklÑÜa yer verilmemektedir. Ancak, bu baÜlamda, daha önce BK m. 328’de
“uzun müddet için yapÑlan hizmet akdi”nden
söz etmiàtir.
DiÜer yandan, ödenecek ücret miktarÑnÑn
hangi hallerde “hakkaniyete uygun bir ücret”6
olarak kabul edileceÜi konusunda da, tam bir
açÑklÑÜa rastlanmamaktadÑr. Ancak, gerek TBK
m. 409 metnindeki “baàka bir yolla karàÑlanmadÑÜÑ takdirde” anlatÑmÑndan ve gerekse ilgili
madde gerekçesinde yer alan “sosyal güvenlik
kurumundan gelir elde etme (geçici iàgöremezlik ödeneÜi alma)” örneÜinden hareket edilecek olduÜunda; buradaki ücret miktarÑyla, iàçinin söz konusu geçici ifa engelleri yüzünden
7
EYLÜL ’11
SßCßL
Fazla çalÍÛma ücreti fazla çalÍÛma
borcunun ardÍndan deÙil de, ücret
bölümü içinde, sanki özel bir ücret
biçimiymiÛ gibi ele alÍnmÍÛtÍr.
ortaya çÑkmÑà ve herhangi bir yolla karàÑlanmamÑà kazanç kaybÑnÑ karàÑlamanÑn kasdedildiÜi söylenebilmektedir. Buna göre, iàverenin
sözgelimi hastalÑk halinde ödeyeceÜi ücretten,
geçici iàgöremezlik ödeneÜinin düàülmesi ve
iàverenin, ancak Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÑndan karàÑlanmamÑà ücret farkÑnÑ ödemesi söz
konusu olabilecektir.
IV. Ücret Borcunu Yerine Getirme
Biçimleri
Þà Kanunu, ücretin ödeneceÜi biçimleri, bizzat kendisi düzenlememià; bunlara iliàkin hükümleri, daha çok ya yasa ya da bireysel veya
toplu ià sözleàmesi hükümlerine bÑrakmÑàtÑr.
TBK ise, bunun aksine bir yol izleyerek, bazÑ
ücret biçimleriyle ilgili olarak, ayrÑntÑlÑ düzenlemelere yer vermiàtir.
DiÜer yandan, fazla çalÑàma ücreti (TBK m.
402); fazla çalÑàma borcunun (TBK m. 398)
ardÑndan deÜil de, ücret bölümü içinde, sanki özel bir ücret biçimiymià gibi ele alÑnmÑàtÑr.
AynÑ mantÑk silsilesi içinde, yÑllÑk izin ücretinin
(TBK m. 425) de, bu bölümde ele alÑnmasÑ gerekirdi. Ancak, yÑllÑk izin ücreti; bu kez yerinde
olarak, ücret yerine yÑllÑk izin bölümü içinde
düzenlenmià ve yÑllÑk izin ücretinin, ayrÑ bir ücret biçimi olmadÑÜÑ gösterilmiàtir. Fazla çalÑàma
ücretinde ise, bu fÑrsattan uzak kalÑnmÑàtÑr.
1. ÜÛin sonucundan pay alma
TBK m. 403, BK m. 323/II hükmüne karàÑlÑk olmak üzere, “iàin sonucundan pay alma”yÑ
düzenlemiàtir. Gerek buradaki ücret biçiminin adlandÑrÑlÑà biçimi7 ve gerekse TBK m. 403
hükmünün içeriÜi; söz konusu ücret biçiminin,
ià hukukundaki geleneksel “kârdan pay alma
ücreti”nden, kapsam itibariyle daha farklÑ bir
ücret biçimini hedeflediÜini göstermektedir.
Gerçekten, klasik “kârdan pay alma ücreti”;
kavram olarak, iàçiye iàletmenin bütününün
8
veya bir bölümünün kârÑna, ià dönemi boyunca
katÑlma olanaÜÑnÑ anlatmakta ve iàçinin verimini artÑrmak için, ücrete ek olarak veya istisnaen
ücret yerine ödenmektedir8. Buna karàÑlÑk, “iàin
sonucundan pay alma”, iàçiye ücretle birlikte
“üretilenden, cirodan veya kârdan belli bir pay
verilmesi”ni içermektedir. DolayÑsiyle; iàin sonucundan pay almanÑn, salt kârla sÑnÑrlÑ kalmadÑÜÑ görülmektedir.
DiÜer yandan, TBK m. 403/I, iàin sonucundan “ücretle birlikte” pay verilmesinden söz
etmektedir. Bu bakÑmdan, buradaki “ücretle
birlikte” anlatÑmÑnÑn, “asÑl ücrete ek olarak” biçiminde anlaàÑlmasÑ, yerinde olacaktÑr. Oysa,
“kardan pay alma ücreti”; daha önce belirtildiÜi
üzere, mutlaka ücrete ek olarak deÜil, gerektiÜinde ücret yerine de ödenebilmektedir.
Þàin sonucundan verilecek pay, TBK m.
403/I hükmü uyarÑnca, “yasal hükümler” veya
“genellikle kabul edilmià ticari esaslar” göz
önünde bulundurulmak suretiyle, “hesap dönemi sonunda” belirlenecektir. Buradaki “yasal
hükümler”den baàta Türk Ticaret Kanunu olmak üzere diÜer özel nitelikteki yasa hükümlerini anlamak olanaklÑ görünüyorsa da; “genellikle kabul edilmià ticari esaslar” anlatÑmÑ, çok
açÑk olmayÑp, belirsizliÜe yol açabilir nitelikte
görülmektedir. Ancak, söz konusu belirsizlik,
uygulamadaki yerleàik ticari usullerin temel
alÑnmasÑ suretiyle, belli ölçüde giderilebilir.
Yine, “hesap dönemi”nden ne gibi bir dönemin anlaàÑlmasÑ gerektiÜi konususunda da,
TBK m. 403’de herhangi bir açÑklÑÜa rastlanmamaktadÑr. Bu bakÑmdan, hesap döneminin
belirlenmesi, taraflarÑn anlaàmasÑna bÑrakÑlabilir. Bunun gibi, söz konusu pay ücretle birlikte
verileceÜi için, hesap dönemini ücretin ödeme
süresiyle (TBK m. 406/I) iliàkilendirmek de
olanaklÑdÑr9.
Ancak, burada söz konusu olmasÑ gereken;
kaynak metin (Þsviçre BK m. 322a/I) gözönünde bulundurulacak olduÜunda, “hesap dönemi”
deÜil, “ià yÑlÑ” ya da “mali yÑl”dÑr. Bu durumda,
deÜiàik yorumlara ve keyfi uygulamalara yol
açmamak için, “hesap dönemi” anlatÑmÑnÑn,
kaynak metin doÜrultusunda anlaàÑlmasÑnda
yarar görülmektedir.
Nihayet, TBK 403/II; taraflar payÑn hesap-
EYLÜL ’11
lanmasÑnda uyuàmazlÑÜa düàtükleri takdirde,
iàverenin iàçiye veya onun yerine birlikte kararlaàtÑrdÑklarÑ veya yargÑcÑn atadÑÜÑ bilirkiàiye
bilgi vermesini ve bu bilginin dayanaÜÑnÑ oluàturan iàletmeyle ilgili defter ve belgeleri incelemesine sunmasÑnÑ ve ayrÑca, kârdan bir pay
verilmesi kararlaàtÑrÑldÑÜÑnda da, iàçiye istemesi
üzerine yÑl sonu kâr-zarar cetvelini vermesini
öngörmektedir.
Bu yükümlülük iàverene, iàletme hesaplarÑna açÑklÑk kazandÑrmak ve giderek, iàçiyi ücret
yönünden korumak amacÑyla getirilmektedir.
Nitekim, söz konusu açÑklÑk saÜlanabildiÜi ölçüde, doÜabilecek olasÑ ücret uyuàmazlÑklarÑnÑn önüne geçilebilmesi mümkün olacaktÑr.
2. AracÍlÍk ücreti
TBK m. 404, belli iàlerde aracÑlÑk yapmasÑ
karàÑlÑÜÑnda iàçiye, iàverence ödenecek ücreti
“aracÑlÑk ücreti” olarak adlandÑrmaktadÑr. Ancak, “aracÑlÑk ücreti” olarak adlandÑrÑlan ücret
biçiminin, iàçiye iàlem sonuçlandÑrma karàÑlÑÜÑnda ödenen “komisyon ücreti”nden10 farklÑ
olduÜu düàünülmemelidir. Nitekim, TBK m.
404 hükmünün düzenlenmesinde göz önünde
tutulduÜu ilgili madde gerekçesinde açÑklÑkla
belirtilen Þsviçre BK m. 322b ve 322c, yani kaynak metin, “provizyon”u ele almaktadÑr. “Provizyon” sözcüÜüne ise, Türk ià hukukunda,
“iàlem sonuçlandÑrma ücreti” ya da “komisyon
ücreti” karàÑlÑÜÑ olarak yer verilmektedir.
Buna karàÑlÑk, TBK m. 454 ve 455; “komisyon ücreti” deyimini, pazarlamacÑnÑn, kendisinin aracÑlÑk ettiÜi veya bizzat yaptÑÜÑ iàlerde
ödenen ücret için kullanmaktadÑr. TBK m. 454
ve 455’in kaynak metnini oluàturan Þsviçre
BK m. 349a ve 349b ise, “provizyon” sözcüÜünü temel almaktadÑr. Buna göre, sanki TBK
m. 404’deki “aracÑlÑk ücreti”, TBK m. 454 ve
455’de söz konusu olan ücretten farklÑ bir ücret biçimiymià gibi, doÜru ve yerinde olmayan
bir sonuca ulaàma tehlikesi ortaya çÑkmaktadÑr.
Bu anlamda, TBK m. 404 hükmüyle, ad olarak
Türk hukukuna yabancÑ bir terimin getirilmià
olmasÑ, kavram karmaàasÑ yaratmaya elveriàli
bir ortam yaratmÑà görünmektedir.
AnÑlan ücret biçiminin, özellikle, “borçlarÑn
kÑsÑm kÑsÑm ifa edileceÜi sözleàmeler” ile “si-
SßCßL
gorta sözleàmeleri” için düàünüldüÜü yasadan
anlaàÑlmaktadÑr. Nitekim, söz konusu sözleàmelerde, her bölüme iliàkin ücret talebinin; o
bölüme iliàkin borcun muaccel olmasÑyla veya
yerine getirilmesiyle doÜmasÑna, bu hususun
yazÑlÑ olarak kararlaàtÑrÑlmÑà olmasÑ kaydÑyla,
olanak tanÑnmaktadÑr (TBK m. 404/II).
DiÜer yandan, “aracÑlÑk ücreti” iàlem sonuçlandÑrma (gerçekleàtirme) karàÑlÑÜÑ olarak düàünüldüÜü için, “iàçinin aracÑlÑÜÑ suretiyle iàveren
ile üçüncü kiài arasÑnda kurulan sözleàme, iàveren tarafÑndan kusuru olmaksÑzÑn ifa edilmezse
veya üçüncü kiài borçlarÑnÑ yerine getirmezse”,
bu ücreti isteme hakkÑ sona erecek; sadece kÑsmi ifa halinde ise, aracÑlÑk ücretinden orantÑlÑ
olarak indirim yapÑlacaktÑr (TBK m. 404/III).
3. Ükramiye
TBK m. 405/I; iàverenin, bayram veya yÑlbaàÑ ya da doÜum günü gibi belirli vesileler dolayÑsÑyla iàçilerine özel ikramiye verebilmesini
öngörmektedir (tümce 1). Þkramiye verme olanaÜÑ, böylelikle, iàveren bakÑmÑndan bir (yasal)
yükümlülük niteliÜini taàÑmamaktadÑr. Ancak,
ikramiye ödeneceÜi konusunda taraflar arasÑnda bir anlaàma (sözleàme) hükmü veya çalÑàma àartÑ (ià koàulu) yahut iàverenin tek taraflÑ
bir taahhüdü söz konusu olduÜu takdirde, bu
durum iàveren için hukuken bir yükümlülüÜe
bürünür ve artÑk iàçi, ikramiye isteme (talep)
hakkÑna kavuàur (TBK m. 405/I tümce 2).
Bu baÜlamda, kaynak metin (Þsviçre BK m.
322d), ikramiye ödemenin baÜlayÑcÑlÑÜÑnÑ salt
anlaàma hükümleri çerçevesinde ele alÑrken;
TBK m. 405/I tümce 2’nin, buna “çalÑàma àartÑ”
ile “iàverenin tek taraflÑ taahhüdü”nü eklediÜi
görülmektedir.
Þkramiyenin özellikleri hakkÑnda, TBK m.
405/I hükmünde yer alan hususlar yerindedir.
Gerçekten, ilkin, ikramiye; iàçiye özel vesilelerle yapÑlan bir ödemedir. TBK m. 405/I hükmünün, “bayram, yÑlbaàÑ ve doÜum günü”nü belirtmesine karàÑn, “gibi” sözcüÜüne yer vermià
bulunmasÑ nedeniyle, ikramiyenin verileceÜi
vesilelerin yasal olarak sÑnÑrlanmadÑÜÑ belirtilmelidir.
Buna karàÑlÑk, ikramiyenin, iàçinin iàini iyi
yapmasÑndan iàverenin duyduÜu hoànutlu9
EYLÜL ’11
SßCßL
Ödeme süresinin geciktirilebileceÙi
azami sürenin belirtilmesine
karÛÍlÍk; yanlarÍn belirleyebileceÙi
en erken ödeme süresinin
ne olabileceÙi ise, kaynak metinde
olduÙu üzere, yasada gösterilmiÛ
deÙildir.
Üu gösterme gibi bir anlam taàÑmasÑ gerektiÜi,
TBK m. 405’de yer almÑà deÜildir. Aksine; TBK
m. 405/II’deki “hizmet sözleàmesi ikramiyenin
verildiÜi dönemden önce sona ermiàse, ikramiyenin çalÑàtÑÜÑ süreye yansÑyan bölümü ödenir” hükmüyle “kÑstelyevm” esasÑna yer verilip,
ikramiyede ödüllendirme düàüncesinin çok da
önemli olmadÑÜÑ görüàü, dolaylÑ olarak anlatÑlmak istenmiàtir. Bunun da temelinde, muhtemelen, uygulamada ikramiyenin, çoklukla
ödüllendirme düàüncesi dÑàÑnda verilmesi11
gerçeÜi yatmaktadÑr.
4. Birim ücreti
TBK m. 412; “birim ücreti” adÑ altÑnda, kavram olarak Türk ià hukukuna yabancÑ olmayan
ama farklÑ bir adla, “akort ücret” olarak dile
getirilen12 bir ücret biçimini düzenlemektedir.
Nitekim, söz konusu hükmün kaynaÜÑnÑ oluàturan Þsviçre BK m. 326a’da, “akort ücret” deyimi kullanÑlmaktadÑr. Bu itibarla, “birim ücreti”
olarak adlandÑrÑlan ücret biçiminin, aslÑna uygun olarak, “akort ücret” biçiminde anlaàÑlmasÑ
yerinde olacaktÑr.
Nitekim, akort ücret; parça sayÑsÑ, büyüklük,
uzunluk veya aÜÑrlÑk gibi “birim”lere göre saptanmakta ve belirli bir çalÑàma dönemine düàecek ücret, her “birim” için saptanan ücretin birim
sayÑsÑ toplamÑyla çarpÑlmasÑ sonucu bulunmaktadÑr13. Bu baÜlamda, TBK m. 412/I; iàçi sözleàme gereÜince parça baàÑna veya götürü olarak
çalÑàmayÑ üstlendiÜi takdirde, iàverenin her iàe
baàlamadan önce ödenecek birim ücretini iàçiye
bildirmesini öngörmektedir. Þàveren, bu bildirimi yapmadÑÜÑ takdirde ise, aynÑ veya benzer bir
ià için belirlenmià bulunan birim ücretini iàçiye
ödemek zorunda kalacaktÑr (TBK m. 412/II).
10
V. ÜÛçinin Ücretinin KorunmasÍ
1. Ücretin ödenme zamanÍ
a. ) Ücretin düzenli aral»klarla
ödenmesi
Aksine gelenek olmadÑkça, iàçiye ücreti her
ayÑn sonunda ödenecek; ancak, hizmet sözleàmesi veya toplu ià sözleàmesiyle daha kÑsa ödeme süreleri belirlenebilecektir (TBK m. 406/I).
Bununla, esas olarak (aksine gelenek olmadÑÜÑ
sürece), ücretin en geç ayda bir ödeneceÜi; ancak, yanlarÑn da, daha kÑsa bir ödeme süresini
sözleàmeyle (bireysel ià sözleàmesi veya toplu ià sözleàmesi yoluyla) kararlaàtÑrabilecekleri
anlatÑlmak istenmektedir. Bu baÜlamda, ödeme
süresinin geciktirilebileceÜi azami sürenin belirtilmesine karàÑlÑk; yanlarÑn belirleyebileceÜi
en erken ödeme süresinin ne olabileceÜi ise,
kaynak metinde (Þsviçre BK m. 323/I) olduÜu
üzere, yasada (TBK m. 406/I) gösterilmià deÜildir.
Ödeme süresine iliàkin olarak daha önce
BK m. 326’da yer almÑà olan esaslar, TBK m.
406/I hükmünün öngördüÜü ödeme zamanÑ
esasÑ tarafÑndan, belli ölçülerde deÜiàtirilmià
durumdadÑr. Gerçekten, sözleàme veya gelenek tarafÑndan belirlenmemià olduÜu sürece,
“amele ve ià sahibi ile birlikte yaàamÑyan hizmetçilere haftada bir” ve “idarehane memurlarÑna ve müstahdemlerine ve ià sahibi ile birlikte
yaàÑyan hizmetçilere her ay” (BK m. 326) ücret
ödenmesi öngörülmüàken; TBK m. 406/I, artÑk
ödeme zamanÑnÑ, Þà K. m. 32/V’le öngörülmüà
ödeme sürelerine yaklaàtÑrÑp, bunlarla uyumlu
kÑlmaya çalÑàmaktadÑr.
DiÜer yandan, aracÑlÑk ücreti de; daha kÑsa
bir ödeme süresi kararlaàtÑrÑlmadÑÜÑ veya aksine gelenek bulunmadÑÜÑ takdirde, kural olarak,
her ayÑn sonunda ödenecektir (TBK m. 406/II
tümce 1). AsÑl ücrete ek olarak üretilenden pay
verilmesi söz konusu olduÜunda ise, ürün payÑ
belirlenir belirlenmez ve cirodan veya kârdan
pay verilmesi söz konusu olduÜunda da, hesap
dönemini izleyen en geç üç ay içinde payÑn
belirlenip ödenmesi àarttÑr (TBK m. 406/III).
Nihayet, evde hizmet sözleàmesinde “yapÑ-
EYLÜL ’11
lan iàin ücreti, iàçi, iàveren tarafÑndan aralÑksÑz
olarak çalÑàtÑrÑldÑÜÑ takdirde, onbeà günde bir
veya iàçinin rÑzasÑyla ayda bir; aralÑklÑ olarak
çalÑàtÑrÑldÑÜÑ takdirde, ürünün her tesliminde”
ödenecektir (TBK m. 466/I).
b. ) Ücretin avans olarak ödenmesi
Þàveren, ücret borcunu, kural olarak iàçi iàini
yaptÑktan sonra yerine getirir. Ancak, baàlÑca ve
çoÜu kez tek (biricik) geçim kaynaÜÑ olan ücretiyle geçimini saÜlayan iàçi, acil gereksinimlerini karàÑlamak bakÑmÑndan, ücretinin ödenme zamanÑnÑ bekleyememe gibi bir zaruret hali
içine düàebilir. Þàte, TBK m. 406/IV; söz konusu zaruret halinin yaratabileceÜi sakÑncalarÑ
gidermek üzere, iàçiye ücretinin bir bölümünü
“avans” biçiminde isteme hakkÑnÑ tanÑmaktadÑr.
Buna göre, “iàveren, iàçiye zorunlu ihtiyacÑnÑn ortaya çÑkmasÑ halinde ve hakkaniyet gereÜi ödeyebilecek durumda ise, hizmetiyle orantÑlÑ olarak avans vermekle yükümlüdür” (TBK
m. 406/IV). Söz konusu düzenleme; “ià sahibi
iàçinin zarureti dolayÑsÑyla ihtiyacÑ bulunan ve
tediyesi kendisi için zarar ve müzayakayÑ mucip olmayan avanslarÑ, yapÑlan ià nispetinde
iàçiye vermekle mükelleftir” hükmünü taàÑyan
BK m. 327’den, anlatÑmÑ dÑàÑnda, özü itibariyle
çok farklÑ deÜildir.
Buna karàÑlÑk, TBK m. 406/IV’deki “hizmetiyle orantÑlÑ olarak” sözcükleri, anlatÑm bakÑmÑndan, çok baàarÑlÑ görünmemektedir. Çünkü,
söz konusu anlatÑm, ilk bakÑàta, kÑdem süresini çaÜrÑàtÑrmaktadÑr. Oysa, burada kasdedilen;
kaynak metnin (Þsviçre BK m. 323) ÑàÑÜÑnda, BK
m. 327’deki “yapÑlan ià nispetinde”, yani yerine
getirilmià (ifa edilmià) ià (çalÑàma) ölçüsünde
(oranÑnda deÜil) avans istenebileceÜi olsa gerektir. Buna göre, avans ödemesinde iàçinin,
isteyeceÜi avans miktarÑnÑ hak etmià; ancak,
söz konusu miktarÑn, henüz muaccel olmamÑà
bulunmasÑ aranacaktÑr.
2. Ücretin ödeneceÙi yer
TBK m. 407/I, iàçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her tür istihkakÑnÑn özel
olarak açÑlacak banka hesaplarÑ üzerinden
ödenmesi zorunluluÜu getirmeye olanak tanÑmaktadÑr. Nitekim, bu baÜlamda, ÇalÑàma ve
SßCßL
Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ ve Maliye BakanlÑÜÑ ile Hazine MüsteàarlÑÜÑ’ndan sorumlu Devlet BakanlÑÜÑ’nÑn çÑkaracaklarÑ bir yönetmelikle,
tabi olduklarÑ vergi mükellefiyeti türü, iàletmelerinin büyüklüÜü, çalÑàtÑrdÑklarÑ iàçi sayÑsÑ, iàyerlerinin bulunduÜu il ve benzeri unsurlar bakÑmÑndan, iàverenleri banka hesabÑ üzerinden
ödeme yapmakla yükümlü kÑlabilecektir. Bu
durumda, artÑk iàverenler, ücret ödemelerini
özel olarak açÑlan banka hesaplarÑ dÑàÑnda gerçekleàtiremeyecekler ve iàçiye de her ödeme
döneminde buna iliàkin “hesap pusulasÑ”nÑ vermekle yükümlü bulunacaklardÑr (TBK m. 407/I
tümce 1-3). HaklarÑnda böyle bir zorunluluÜun
olmadÑÜÑ iàverenler ise, yine daha önceleri olduÜu üzere, ücret ödemelerini iàyerinde elden
yapabileceklerdir.
TBK m. 407/I hükmüyle getirilen banka hesabÑ üzerinden ödeme yapma esasÑ, yeni deÜildir. Nitekim, daha önce 2008 yÑlÑnda BK m.
323/I’de yapÑlan deÜiàiklikle, söz konusu esas
aynen benimsenmiàti. AynÑ deÜiàiklikle, Þà K.
m. 32/II ve III’e de benzer uygulamalar getirilmiàti. Söz konusu geliàmelerin, àimdi de TBK
m. 407/I hükmüyle, aynen sürdürülmek istendiÜi görülmektedir.
3. Ücretin ödenme biçimi
TBK m. 407/III, “ücretin iàveren lehine kullanÑlacaÜÑna iliàkin anlaàmalar geçersizdir” hükmünü taàÑmaktadÑr. Söz konusu hükmün neyi
anlatmak istediÜi, metninin anlatÑm yetersizliÜine14 karàÑn, madde gerekçesindeki “iàveren,
ücret ödemesini, mesela iàçiye, belirli bir iàyerinde veya kendi fabrikasÑnda üretilen satÑlan
ya da daÜÑtÑmÑ yapÑlan ürünleri satÑn alma koàuluna baÜlayamaz” anlatÑmÑndan çÑkarÑlabilmektedir. Buna göre, anÑlan hükümle; iàverenin, iàçiye ücretini para olarak ödemesinin gerektiÜi
ve göstereceÜi yerlerden iàçiyi alÑàveriàe zorlamak suretiyle ücretini para yerine eàyayla ödemesinin mümkün bulunmamasÑ ve de bunun
aksine anlaàmalarÑn (sözleàme hükümlerinin)
hukuken geçersiz sayÑlmasÑ esaslarÑnÑn anlatÑlmak istendiÜi sonucu çÑkmaktadÑr. Bu anlamda, belirtilen esaslarÑn ve giderek TBK m. 407/
III hükmünün, ücret ödemelerinin para dÑàÑndaki ödeme usulleriyle yapÑlmamasÑnÑ öngören
11
EYLÜL ’11
SßCßL
95 sayÑlÑ ILO-Sözleàmesi’yle15 uyumlu olduÜu
söylenmelidir.
4. Ücret alacaÙÍnda takas
Þàveren; iàçiden olan alacaÜÑ ile ücret borcunu, iàçinin onayÑ (rÑzasÑ) olmadÑkça, takas
edemez (TBK m. 407/II tümce 1). Bunun nedeni, iàçinin ücretini korumak ve ücretin iàçinin eline geçmesini saÜlama düàüncesidir.
Gerçekten, iàverenin iàçiden olan alacaÜÑnÑn,
iàveren tarafÑndan ödenecek ücret borcunun
iàçinin geçinebilmesi için zorunlu olan miktara yaklaàtÑÜÑ veya ulaàtÑÜÑ durumlarda, iàçinin
ücretinden yoksun kalmasÑ ve geçinememesi
tehlikesi ortaya çÑkacaktÑr. Þàte, bu tür bir tehlikenin önüne geçilmesi düàüncesiyle, takasÑn
gerçekleàebilmesi için, iàçinin onayÑ aranmaktadÑr.
Buna karàÑlÑk, iàçinin kasden yol açtÑÜÑ yargÑ
kararÑyla kesinleàmià (sabit) bir zarardan doÜan alacaklarÑn, ücretin haczedilebilir bölümü
kadar (TBK m. 410/I) takas edilmesine olanak
tanÑnmaktadÑr (TBK m. 407/II tümce 2). Buna
göre, kasden iàverene verilen zarardan doÜan
alacaÜÑn, ancak iàçi ücretinin en çok dörtte birlik bölümü kadar olan miktarÑ, iàçinin onayÑ
aranmaksÑzÑn, takas konusu yapÑlabilecektir.
Ancak, iàverenin uÜradÑÜÑ zarara “kasden” yol
açÑlmÑà olduÜu, yargÑ kararÑyla kesinleàmià bulunmalÑdÑr.
Takas konusunda, kaynak metinde (Þsviçre
BK m. 323b/II) hüküm bulunmayÑp, TBK m.
407/II tümce 2 hükmüyle getirilmià olan sÑnÑrlamalar, ücreti koruma düàüncesiyle de olsa,
oldukça katÑdÑr. Nitekim, ilkin, kasden verilen
zararlar dÑàÑnda, takas için için mutlak biçimde
iàçinin onayÑ aranmaktadÑr.
Oysa, daha önce BK m. 333/I; iàçinin onayÑnÑ, “iàçi ücretinin tediyesi(nin), iàçinin ve ailesinin nafakasÑ için zaruri bulun(masÑ)” koàulunun gerçekleàmesine baÜlÑ tutmaktaydÑ. ßimdi
ise, ücretin ödenmesi iàçinin ve ailesinin geçinebilmesi için zorunlu olmasa dahi, kasden
verilen zarardan doÜan iàveren alacaÜÑ dÑàÑnda,
takas için mutlaka iàçinin onay vermesi àarttÑr
(TBK m. 407/II).
Þkinci olarak; kasden verilen zararlarda “sÑnÑrsÑz” takas olanaÜÑ, ortadan kalkmÑà görün12
mektedir. Gerçekten, BK m. 333/II, “àu kadar ki
kasden iras edilen zararlarÑn tazmini için mahsub icrasÑ daima caizdir” biçimindeki hükmüyle, iàverene kasden verilen zararlarda, miktar
itibariyle sÑnÑrsÑz bir takas olanaÜÑnÑ tanÑmÑàken;
TBK m. 407/II tümce 2, sÑnÑrsÑz takas olanaÜÑnÑ ortadan kaldÑrÑp, bunu ücretin haczedilebilir
(en çok dörtte birlik) bölümüyle sÑnÑrlamÑàtÑr.
Üstelik, zarara “kasden” yol açÑldÑÜÑnÑn da, yargÑç kararÑyla kesinleàmià olmasÑ àarttÑr (TBK m.
407/II tümce 2). Uygulamada, kasden yol açÑlan zararlar için yasada aranan bu koàulun, ileride fiilen takas olanaÜÑnÑ ortadan kaldÑracaÜÑnÑ
ya da çok aza indireceÜini àimdiden söylemek,
kehanet olmasa gerektir. Bilinerek ve istenerek
iàverene verilmià bir zarar için, böylesine katÑ
bir ücret korumasÑna (güvencesine) ülkemizde
halen gereksinim olup olmadÑÜÑ hususu ise,
kuàkusuz, tartÑàma götürür.
5. Ücretin haczi, devri ve rehnedilmesi
Þàçinin borçlanmasÑ sonucunda ücretinin
haczedilmesi veya devir veya rehnetme gibi
iàçinin kendi iàlemleriyle ücretinin baàkasÑna
geçmesi tehlikelerine karàÑ, TBK m. 410’da özel
bir düzenlemeye gidilmiàtir. Haciz, devir (temlik) ve rehin gibi ücretin iàçinin eline geçmesini engelleyecek durumlar hakkÑnda, daha önce
BK’da özel bir düzenlemeye yer verilmemià; Þà
Kanunu’nda bulunan özel düzenlemelerin ise,
BK’ya tabi ià sözleàmelerine uygulanmasÑ söz
konusu olmamÑàtÑr. Bu bakÑmdan, TBK m. 410
hükmü getirilmek suretiyle, haciz, devir ve rehin gibi tehlikelere karàÑ ücretin iàçinin eline
geçmesinin güvencelenmesi, yerinde olmuàtur.
Üstelik, TBK m. 410 hükmüyle saÜlanan güvence, Þà K. m. 35’le uyumludur.
DahasÑ, TBK m. 410’da ileri bir adÑm daha
atÑlarak, ücretin rehnedilmesi de hesaba katÑlmÑàtÑr. Söz konusu sorun, Þà Kanunu’na tabi ià
sözleàmeleri bakÑmÑndan ise, ancak genel nitelikteki MK m. 954 hükmü yoluyla giderilebilmektedir16.
Buna göre, iàçilerin ücretinin dörtte birinden
fazlasÑ haczedilemeyecek, devredilemeyecek
ve rehnedilemeyecektir. Ancak, iàçinin bakmakla yükümlü olduÜu aile bireyleri için yargÑç tarafÑndan takdir edilecek miktar, bu orana
EYLÜL ’11
dahil edilmeyecektir. AyrÑca, nafaka alacaklÑlarÑnÑn haklarÑ da, saklÑ tutulmaktadÑr (TBK m.
410/I).
DiÜer yandan, gelecekteki ücret alacaklarÑnÑn devredilmesine veya rehnedilmesine iliàkin
iàlemler de hukuken geçersiz sayÑlmak (TBK
m. 410/II) suretiyle, iàçinin kendi iàlemleriyle
ücretinin ileride eline geçmesini engellemesi
olanaÜÑnÑn önüne geçilmektedir. Bunun nedeni ise, ücret ediminin devri nitelik taàÑmasÑdÑr.
VI. DeÙerlendirme ve Sonuç
1. Getirilen düzenlemelerin
deÙerlendirilmesi
a.) Sa¼lanan olumlu geliÀmeler
Þàverenin ücret borcu konusunda; Þà
Kanunu’na tabi bulunmayan ià sözleàmeleri bakÑmÑndan, TBK hükümleriyle ileri adÑm atÑldÑÜÑ
ve uygulanacak hizmet sözleàmesi hükümlerinin daha çaÜdaà hale getirildiÜi söylenebilir.
Bunda, ücrete iliàkin BK hükümlerinin, gerek
getirilià tarihi itibariyle eskimesinin ve gerekse
zaman içinde çÑkarÑlan 3008, 931, 1475 ve 4857
sayÑlÑ Þà KanunlarÑ karàÑsÑnda eksik duruma gelmesinin etkisi büyüktür. Bu itibarla, BK’daki
ücret hükümlerinin yeniden ele alÑnmasÑ, yararlÑ olmuàtur, denebilir.
Ancak, geçmiàten gelen nedenlerle Þsviçre
BK hükümlerinin gözönünde tutulmasÑ, ister istemez saÜlanan geliàmeleri yavaàlatmÑà ve ister
istemez, salt Þsviçre BK’nÑn zaman içinde geçirmià bulunduÜu deÜiàikliklerle sÑnÑrlÑ kalÑnmasÑ
sonucunu doÜurmuàtur. Bu anlamda, ücrete
iliàkin TBK hükümlerinin de, BK hükümleri
bakÑmÑndan, çok büyük bir deÜiàiklik getirmediÜi söylenebilir. Nitekim, TBK hükümleri getirilirken, geçmiàle baÜlar koparÑlmamÑà; BK hükümleri, göz önünde bulundurulmuàtur. Bunu,
ilgili madde gerekçelerindeki, BK hükümlerine
sürekli yapÑlan yollamalardan çÑkarmak mümkündür.
Bununla birlikte, daha önce BK hükümleri
içinde yer almayan “akort ücret”, “kârdan payalma ücreti”, “provizyon (komisyon) ücreti”
ve “ikramiye” gibi ücret veya ücret eki niteliÜindeki deÜiàik ücret biçimlerine TBK içinde
SßCßL
ilk kez yer veriliài, son derece önemli bir adÑmdÑr.
DahasÑ, TBK m. 410 hükmü kabul edilmek
suretiyle, ücretin haczi, devri ve rehnedilmesi konusunda, ücret alacaÜÑna karàÑ önemli bir
korumanÑn, ilk kez bir borçlar yasasÑnda saÜlanmasÑ gerçekleàmiàtir. Böylelikle, ücretin korunmasÑna iliàkin önemli bir düzenleme boàluÜu, ortadan kalkmÑà durumdadÑr.
b.) Düzenlemelerdeki olumsuzluklar
Türkiye, geçmiàte tercihini, Þsviçre BK yönünde yapmÑàtÑr. ßimdi, aynÑ tercih üzerinde
Ñsrar edilip, Þsviçre BK’nÑn zaman içinde ortaya
çÑkan deÜiàiklikleri (versiyonlarÑ) temel alÑnmÑàtÑr. Bunu fazlaca yadÑrgamamak gerekir.
Bunun gibi, kaynak yasa metni aktarÑlÑrken,
bazÑ hükümlerin alÑnmamÑà olmasÑna da àaàÑlmamak gerekir. Çünkü, bu durum, Türk yasa
koyucunun takdirine kalmÑà olup; Türk yasa
koyucu, Türk toplumuna ya da Türkiye’ye uymayacak kaynak düzenlemeleri aktarmak zorunda deÜildir. Ancak, temel nitelikteki yasalarÑn hazÑrlÑk çalÑàmalarÑ, karàÑlaàtÑrmalÑ hukuk
sistemlerini dikkate almak durumundadÑr.
Bununla birlikte, aracÑlÑk ücreti ile birim
ücreti ve iàin sonucundan pay alma gibi konulardaki çeviri hatalarÑ ve yer yer anlatÑm yetersizlikleri ya da ücret alacaÜÑnÑn takasÑndaki
gereksiz katÑlÑklar, Türk yasa koyucuya tanÑnan
takdiri, tartÑàmaya açÑk hale getirmektedir. Nitekim, TBK’nÑn ücrete iliàkin bazÑ hükümlerini
kavrayabilmek için, yasal metnin yer yer aslÑndan izlenmesi zorunlu hale gelmektedir.
Daha önemlisi; kaynak metnin ücrete iliàkin
düzenlemeleri aktarÑlÑrken, Türkiye’de uygulanmasÑnÑn söz konusu olmayacaÜÑ daha baàtan belli olan birtakÑm düzenlemelerin kabul
edilmià bulunduÜu göze çarpmaktadÑr. Nitekim, somut örnek vermek gerekirse; TBK m.
403/II ve 404/V’deki düzenlemeler, uygulanma
kabiliyeti bulunmayan hükümler olarak görünmektedir.
Gerçekten, TBK’ya tabi ià (hizmet) sözleàmeleri; büyüklükleri göz önünde bulundurularak Þà Kanunu’nun uygulama alanÑ dÑàÑnda
bÑrakÑlmÑà, ufak çaptaki iàyerlerinde çalÑàanlarÑ
ilgilendirmektedir. Bu gibi yerlerde ise, çalÑ13
EYLÜL ’11
SßCßL
àanÑn defter ve belgeleri inceleyebilmesi veya
yargÑçtan bilirkiài atamasÑnÑ isteyebilmesi, yaàanan ülke gerçekleri karàÑsÑnda, pek gerçekçi
görünmemektedir. Türk yasa koyucu, ulusal
durumu gerekçe göstermek suretiyle bunlarÑ
ayÑklayabilirdi ki; maalesef, bu, yapÑlmamÑàtÑr.
2. Sonsöz
Temel yasa niteliÜiyle TBK, hÑzlÑ bir yasalaàma süreci yaàamÑàtÑr. Söz konusu sürece ià hukuku uzmanlarÑnÑn istenilir ve olmasÑ gereken
ölçüde dahil edilmemià bulunmasÑ da, mevcut
düzenlemeleri daha ayrÑntÑlÑ biçimde incelenmeye muhtaç duruma getirmiàtir17.
Buna karàÑlÑk, TBK’daki yeni ücret düzenlemelerinin 1 Temmuz 2012 tarihinden itibaren yürürlüÜe girecek olmasÑ, belirtilen tarihe kadar yeniden yasa deÜiàikliÜine gidilmek
suretiyle bunlarÑn daha az tartÑàÑlÑr kÑlÑnmasÑnÑ
olanaklÑ kÑlmaktadÑr. Bu bakÑmdan, önümüzdeki dönemde getirilmek istenen yeni esaslarÑn
ayrÑntÑlÑ biçimde ele alÑnÑp irdelenmesi ve bunlarÑn çalÑàma yaàamÑnda kabul görecek sonuçlarÑnÑn yasakoyucu tarafÑndan dikkate alÑnmasÑ,
TBK’nÑn ücret düzenlemelerinin daha az tartÑàÑlÑr duruma gelmesini olanaklÑ kÑlacaÜÑnÑ àimdiden söylemek, kehanet olmasa gerektir.
DÜPNOTLAR
1
RG. 4.2.2011, No. 27836.
2
Buradaki “alÑàÑlmÑà olan” anlatÑmÑnÑn, kaynak metindeki (Þsviçre BK m. 322/I’deki) “üblich” sözcüÜü karàÑlÑÜÑ olmak
üzere, “mutat olan” biçiminde anlaàÑlmasÑ, yerinde olur.
3
Bkz. T. Centel, Þà Hukukunda Ücret, Þstanbul 1986, 217-218.
4
Buradaki “bilerek” sözcüÜünün; hukuki bir terim olmadÑÜÑndan, kaynak metne (Þsviçre BK m. 324/II) baÜlÑ kalÑnarak,
“kasden” biçiminde anlaàÑlmasÑ, yerinde olacaktÑr.
5
Kaynak metin (Þsviçre BK m. 324a/III), “analÑk” halini de,
geçici ifa engeli kapsamÑnda görmektedir.
6
Kaynak metni oluàturan Þsviçre BK m. 324a/I, bu baÜlamda
“sÑnÑrlÑ bir zaman için (yani, sÑnÑrlÑ bir süreyle)” ücret ödenmesinden söz etmektedir.
7
Buradaki “iàin sonucundan pay alma” anlatÑmÑnÑ, kaynak
metnin (Þsviçre BK m. 322a) ÑàÑÜÑnda, “iàlem sonucundan
pay alma” olarak adlandÑrmak, daha yerinde olacaktÑr.
8
Bkz. Centel, age., 131-132.
9
AyrÑca bkz. aàaÜÑda V 1 a.
10 Þàçiye ödenecek “komisyon ücreti” kavramÑ için bkz. N.
Çelik, Þà Hukuku Dersleri, Þstanbul 2010, 149; S. Süzek, Þà
14
Hukuku, Þstanbul 2008, 314; K. TunçomaÜ/T. Centel, Þà Hukukunun EsaslarÑ, Þstanbul 2008, 105.
11 Bkz. M. Çenberci, Þà Kanunu ßerhi, Ankara 1984, 465.
12 Bkz. Çelik, age., 144-145.
13 Çelik, age., 144.
14 TBK m. 407/III’deki “lehine” sözcüÜünün; kaynak metnin
(Þsviçre BK 323b/III) ÑàÑÜÑnda, “çÑkarÑna” olarak anlaàÑlmasÑ,
yerinde olacaktÑr.
15 Türkiye’nin de taraf bulunduÜu 95 sayÑlÑ Sözleàme’nin metni
için bkz. T. Centel, Türkiye’nin OnayladÑÜÑ ILO Sözleàmeleri, Þstanbul 2004, 249 vd.
16 AyrÑntÑlÑ bilgi için bkz. Centel, Þà Hukukunda Ücret, 336.
17 Bkz. P. Soyer, Hizmet Sözleàmesinin Sona Ermesine Þliàkin
“Yeni” Türk Borçlar Kanunu Hükümleri ve Þà Hukuku BakÑmÑndan Önemi, Sicil VI, 22 (Haziran 2011), 19.
EYLÜL ’11
SßCßL
Prof. Dr. Ünal NARMANLIOØLU
YaÛar Üniversitesi Hukuk Fakültesi
ÜÛverenin Emir ve Talimat Verme Yetkisinin
Geçici Süre ile SÍnÍrlÍ Olarak BaÛkasÍna
Devredilmesi (Ödünç “Geçici” ÜÛ ÜliÛkisi)
I. GÜRÜÚ
Þàin niteliÜi ve sözleàmenin türü ne olursa olsun iàçinin belli baàlÑ borcu sözleàmeye
konu olan, taraflarca kararlaàtÑrÑlan veya kararlaàtÑrÑlmÑà sayÑlan iài yapmaktan ibarettir. ÞfasÑ
gereken iàin çerçevesi kanunla ya da kanuna
aykÑrÑ olmayan sözleàmeden veya sözleàmenin
eki sayÑlabilecek diÜer kaynaklarla belirlenmià
olabilir.
Þà sözleàmesini baÜÑtlayan taraflar iàçinin
göreceÜi ià konusunda iàin türü ve çerçevesi
hususunda kural olarak serbest iseler de, bu
serbesti kanunun ve sözleàmelerin öngördüÜü çerçeve içinde ve cari mesleki ve yöresel
adetler ve nihayet dürüstlük kurallarÑ içerisinde meydana gelir. Genelde ià görme borcu
gerek bunu ifayla yükümlü iàçi gerekse iàin
görülmesini istemek hakkÑna sahip bulunan
iàveren bakÑmÑndan kiàisel karakteri ön planda olan bir borçtur. Zira ià sözleàmesi belirli kiàiler arasÑnda akdedilmià bir sözleàmedir.
Sözleàmeden kaynaklanan karàÑlÑklÑ haklar ve
borçlar taraflar arasÑnda söz konusu olur. Þàveren iàyerinde iài organize etmek ve iàyerini
yönetmek, vereceÜi emir ve talimatlarla iàin
yürütümünü ve iàçilerin iàyerindeki davranÑàÑnÑ düzenlemek hakkÑna, “yönetim” hakkÑna
sahip bulunmaktadÑr. Þàverenin emir ve talimat verme hakkÑ karàÑsÑnda iàçinin itaat borcu
vardÑr. Ancak iàverenin emir ve talimat verme
yetkisini her zaman elinde tutmasÑ ve bizzat
kullanmasÑ zorunluluÜu yoktur. Þà sözleàmesi
gereÜi ià görme borcunu bizzat iàverene karàÑ
ifa etmek durumunda olan iàçi, bu yükümlülüÜünü iàverenin rÑzasÑyla ve kendi isteÜiyle bir
baàka kiàiye karàÑ ifa etmek imkânÑna sahip
olabilir. Þàte iàverenin emir ve talimat verme
yetkisini geçici olarak, belirli bir süre için baàka bir iàverene devretmesi de mümkündür ki
buna yaygÑn ve alÑàÑlmÑà deyimiyle “ödünç ià
iliàkisi” adÑ verilmektedir.
Bu incelememizde 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu hükümleri çerçevesinde bu iliàkiyi genel çizgileri
ile ortaya koymaya çalÑàacaÜÑz.
15
EYLÜL ’11
SßCßL
II. GENEL OLARAK
ÖDÜNÇ ÜÚ ÜLÜÚKÜSÜ
Þàçinin isteÜiyle, iàvereni olmayan bir üçüncü kiàiye hizmet etmesini, ià görmesini ifade
eden “ödünç ià iliàkisi” geçici bir süre için iàgücünden yararlanan bir üçüncü kiàinin bir ihtiyacÑ ya da baàka bir amaçla ortaya çÑkabilir1.
ÖrneÜin iàçi fazlalÑÜÑ dolayÑsÑyla ihtiyaç bulunmayan bir iàçi ona ihtiyaç duyulan baàka bir
iàveren buyruÜunda geçici olarak çalÑàtÑrÑlabilir.
AynÑ àekilde bir iàyerinin -iàletmenin- iàlerinin
aksamasÑ dolayÑsÑyla istihdam edemeyeceÜi bir
kalifiye iàçisinin (mühendis, avukat, mali müàavir, vb.) iàine son vereceÜi yerde onu elden
çÑkarmamak için veyahut kalifiye iàçiye ihtiyacÑ
olan baàka bir iàverene geçici olarak verilmesi gerekebilir. Çeàitli sebep ve saiklerle iàverenin iàçisinin baàka bir iàyerinde çalÑàtÑrmasÑnÑn
mümkün ve gerekli olduÜu normal karàÑlanabilir.
Dikkat edilirse burada ià sözleàmesinin tarafÑ
olan iàveren geçici olarak iàçisini bir baàkasÑnÑn
yararlanmasÑna sunmakta; iàçi kendi ià iliàkisine yabancÑ olan bir iàveren buyruÜunda geçici
bir süre çalÑàmaktadÑr. Böylece ödünç ià iliàkisi
bir ià sözleàmesine taraf olan iàçi ve iàverenle
iàçinin ià gücünden geçici olarak yararlanan bir
kiài arasÑnda kurulan üçlü iliàki olarak ortaya
çÑkmaktadÑr. Bununla beraber, ià sözleàmesinin
taraflarÑnda herhangi bir deÜiàiklik olmamakta,
iàçinin iàvereni ile arasÑndaki sözleàmeye dayalÑ ià iliàkisi devam etmektedir. Sadece iàçi geçici olarak kendi iàvereni olmayan baàka bir iàveren buyruÜunda çalÑàmakta, bu geçici sürede
iàçi ià görme borcunu üçüncü kiàinin talimatlarÑ
çerçevesinde ve onun gözetiminde ifa etmektedir. Baàka bir söyleyiàle ià görme ediminin
alacaklÑsÑ üçüncü kiài emir ve talimat yetkisine sahip bulunduÜu gibi, iàçiyi çalÑàtÑrdÑÜÑ süre
içinde gözetme, koruma borcu ile de yükümlü
bulunmaktadÑr2.
GörüldüÜü gibi ödünç ià iliàkisinde iàveren
iàçisini belirli bir süre için geçici olarak bir baàkasÑna deyim yerindeyse ödünç vermekte, bu
iliàki devam ettiÜi sürece iàçi ià görme borcunu
ödünç verildiÜi üçüncü kiàiye eda etmekte bu
sonuncu kiài kendisine yapÑlan devirle, tarafÑ
16
olmadÑÜÑ bir ià iliàkisinin iàlevini üstlenmektedir. Ancak yine belirtelim ki üçüncü kiài ile iàçi
arasÑnda bir ià sözleàmesi kurulmuà olmamakta, iàçinin muvafakatÑ ile iàveren normal olarak kendisine arz edilmesi gereken ià görme
edimini üçüncü kiàiye geçici olarak dervretmià
bulunmaktadÑr.
Þàçinin baàkasÑnÑn buyruÜunda çalÑàmak
üzere iàe alÑnÑp, bu amaçla ià sözleàmesi baÜÑtlanmasÑ durumu (ki doktrinde buna mesleki faaliyet olarak ödünç ià iliàkisi denilmektedir.) ile
buyruÜunda çalÑàtÑÜÑ iàverenden baàka bir iàverene bazÑ nedenlerle geçici olarak, sÑnÑrlÑ bir
süre için çalÑàmasÑ ki doktrinde bu (basit veya
gerçek ödünç ià iliàkisi yahut meslek edinilmemià àekilde iàçi verme olarak adlandÑrÑlmakta)
bu iki çeàit iliàki birbirinden farklÑ yönlere sahip bulunmaktadÑr3.
Nitekim 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun TasarÑsÑnda bu iki durum birbirinden ayrÑ olarak düzenlenmiàti. Ancak kanunda “mesleki faaliyet
olarak geçici ià iliàkisine” yer verilmemiàtir.
III. 4857 SAYILI ÜÚ KANUNU’NA
GÖRE GEÇÜCÜ (ÖDÜNÇ)
ÜÚ ÜLÜÚKÜSÜ
Þà Kanunumuz4 geçici (ödünç5) ià iliàkisinin
“holding bünyesi içinde veya aynÑ àirketler topluluÜuna baÜlÑ baàka bir iàyerinde veya yapmakta olduÜu iàe benzer iàlerde çalÑàtÑrÑlmasÑ
koàuluyla baàka bir iàverenle kurulabileceÜini
öngörmüà; ià sözleàmesinin tarafÑ olan iàverenin iàçisinin rÑzasÑnÑ alarak diÜer bir iàverene
“iàgörme edimi”ni yerine getirmek üzere geçici
olarak devretmesiyle kurulmuà olacaÜÑnÑ düzenlemiàtir (ÞàK. m. 7).
Bu itibarla geçerli olarak akdedilmià bir ià
sözleàmesiyle çalÑàan bir iàçinin rÑzasÑ (muvafakati) ile geçici bir süre için baàka bir iàveren
buyruÜunda çalÑàmasÑ esasÑnÑ yansÑtan geçici
(ödünç) ià iliàkisi kanunun belirlediÜi ià ve iàyerlerinde, iliàkinin kurulmasÑ sÑrasÑnda iàçinin
yazÑlÑ muvafakatÑyla iki iàveren arasÑnda kurulan “üçlü bir iliàki”dir6.
Bu çerçevede ià sözleàmesi kendi iàvereni
ile devam etmekle beraber, iàçi bu sözleàmeye
göre üstlendiÜi iàin görülmesini (ifasÑnÑ) geçici
EYLÜL ’11
ià iliàkisi kurulan diÜer bir iàverene karàÑ yerine
getirmek yükümlülüÜü altÑna girmektedir. Geçici (ödünç) ià iliàkisinde ödünç alan iàverenle
iàçi arasÑnda bir sözleàme iliàkisi bulunmamakta; fiili (eylemsel) sözleàme iliàkisine benzer bir
iliàki kanunen tesis edilmià olmaktadÑr. Bu kanuni düzenlemeden, iàçinin ödünç veren iàverenle olan ià sözleàmesinin yürürlükte kalacaÜÑ
ve devam edeceÜi, geçici olarak yani ödünç
ià iliàkisinin devamÑ süresinde ödünç verilen
iàveren buyruÜunda çalÑàacaÜÑ; ancak ödünç
alan iàverenle iàçi arasÑnda ayrÑ bir sözleàmeye
dayalÑ bir ià iliàkisinin kurulmadÑÜÑ; tarafÑ olduÜu ià sözleàmesi gereÜince yapmak zorunda
olduÜu, üstlendiÜi iàgörme borcunu- normal
olarak aynÑ kapsamda- ödünç verilen iàverene
karàÑ ifa etmek zorunda olduÜu anlaàÑlmaktadÑr7. Baàka bir söyleyiàle Þà Kanunu’nun “bu
halde sözleàmenin devam etmekle beraber, iàçi
sözleàmeye göre üstlendiÜi iàin görülmesini, ià
sözleàmesine geçici ià iliàkisi kurulan iàverene
karàÑ yükümlü” olacaÜÑnÑ öngören 7. maddesinin birinci fÑkrasÑ hükmünden; geçici (ödünç)
ià iliàkisinin üçlü bir iliàki olduÜu ve iàçi, ödünç
veren ve ödünç alan iàveren arasÑnda kurulduÜu, iàçiyle ödünç alan iàveren arasÑnda ià sözleàmesine dayalÑ bir ià iliàkisinin bulunmadÑÜÑ;
ià sözleàmesine dayalÑ iliàkinin ödünç veren iàverenle iàçi arasÑnda yürürlüÜünü sürdürdüÜü;
kurulan geçici ià iliàkisiyle birlikte iàçinin tarafÑ
olduÜu kendi iàvereniyle baÜÑtlamÑà bulunduÜu
sözleàmeye dayalÑ ià iliàkisiyle de baÜlÑ bulunduÜu bu sözleàmenin devredilmesinin de söz
konusu olmadÑÜÑ sonuçlarÑna ulaàmak kolaydÑr8.
1. Geçici (Ödünç) ÜÛ ÜliÛkisinin
Konusu Olacak Yerler
Þà Kanunumuz geçici (ödünç) ià iliàkisi kurulabilecek durumlarÑ; “holding bünyesi içinde
veya aynÑ àirketler topluluÜuna baÜlÑ baàka bir
iàyerinde veya yapmakta olduÜu iàe benzer iàlerde çalÑàtÑrÑlmak koàuluyla” baàka bir iàverenin iàyeri olarak belirlemiàtir.
Ödünç alan iàveren, ödünç aldÑÜÑ iàçiyi kendi iàvereni buyruÜunda yapmakla yükümlü olduÜu iàlerde veya benzeri iàlerde çalÑàtÑrabilir.
Bu çerçeve dÑàÑnda ià sözleàmesi ile deruhte
SßCßL
etmediÜi iàlerde iàçinin çalÑàtÑrÑlmasÑnÑn kanuna
uygun düàmeyeceÜi kuàkusuzdur.
Öte yandan Þà Kanunu toplu iàçi çÑkarmaya
gidilen iàyerlerinde çÑkarma tarihinden itibaren
altÑ ay içinde toplu iàçi çÑkarmanÑn konusu olan
iàlerde geçici ià iliàkisi gerçekleàtirilemeyeceÜini (ÞàK. m.7/son) öngörmekte, ödünç ià iliàkisinin kurulmasÑna engel olan bir durumu ayrÑca
belirtmektedir.
2. ÜÛçinin RÍzasÍnÍn AlÍnmasÍ
Geçici (ödünç) ià iliàkisi kurulmasÑ ihtiyacÑnÑn ortaya çÑkmasÑ halinde, iliàkiye taraf olacak
iki iàverenin anlaàmasÑ yeterli olmayÑp iliàkiye
konu olan iài görecek iàçinin rÑzasÑnÑn (muvafakatÑnÑn) alÑnmasÑ gerekli bulunmaktadÑr9.
Þàçinin rÑzasÑnÑn münferiden alÑnmasÑ gerekir;
birden çok iàçinin böyle bir sözleàmeye, tek
sözleàmeye konu olmasÑ mümkün deÜildir.
Zira ödünç (geçici) ià iliàkisi ferdi (bireysel) bir
iàlem olup, topluca, aynÑ iàlemde birden çok
iàçinin yer almasÑna olanak saÜlayacak bir terkipte yapÑlamaz.
Öte yandan, kanunun kesin ifadesi karàÑsÑnda iàçinin rÑzasÑnÑn bu iliàkinin kurulmasÑ
sÑrasÑnda alÑnmasÑ gerekir; daha önce, geçici
(ödünç) ià iliàkisi kurulmadan önce, örneÜin
kendi iàvereni ile yapÑlan sözleàmede peàinen
verilmià bir muvafakatÑn kanuna uygun olduÜunu söylemek mümkün deÜildir10.
Kuruluàunda olduÜu gibi, iliàkinin yenilenmesi halinde de ayrÑca muvafakatÑn iàçinin yazÑlÑ rÑzasÑnÑn alÑnmasÑ zorunludur11.
3. ÜliÛkinin Belirli Süreye Hasredilmesi
ve YazÍlÍ Úekilde YapÍlmasÍ
ZorunluluÙu
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nda iliàkinin belirli
süreye hasredilmesi ve yazÑlÑ àekilde yapÑlmasÑ
zorunlu tutulmuàtur.
a.
SözleÀmenin ¿ekli
Hemen belirtelim ki ödünç verilen iàçinin
çalÑàmasÑnÑn dayandÑrdÑÜÑ sözleàmenin türü
önemli deÜildir. Bu itibarla belirli süreli bir ià
sözleàmesiyle çalÑàan bir iàçinin de böyle bir
iliàkiye dahil olmasÑna bir engel yoktur. Þà söz17
EYLÜL ’11
SßCßL
leàmesinin süresinin bitiminin ödünç ià iliàkisi
süresi içine rastlamasÑ halinde, iliàki bu sebeple
sona erer.
Geçici(ödünç) ià iliàkisini kuran sözleàmenin “yazÑlÑ àekilde” yapÑlmasÑ zorunlu bulunduÜundan, sözlü olarak baÜÑtlandÑÜÑ öne sürülen
bir iliàkinin geçersiz olacaÜÑ kuàkusuzdur.
b. SözleÀmenin Süresi
Þà Kanunumuz geçici (ödünç) ià iliàkisi kurulabilecek durumlarÑ sÑnÑrladÑÜÑ gibi, kurulacak
iliàkinin azami (en çok) süresini ve yenilenmesini de sÑnÑrlamÑà bulunmaktadÑr. Gerçekten
kanunda geçici ià iliàkisine azami (üst sÑnÑr)
konulduÜu gibi, iliàkinin yenilenmesi de sÑnÑrlanmÑàtÑr. Buna göre, geçici (ödünç) ià iliàkisine
iliàkin sözleàmenin süresi en çok altÑ ay olabilir, bu süreyi aàamaz12. Bu itibarla altÑ aydan
fazla bir süre öngörülmüà/kararlaàtÑrÑlmÑà bulunsa bile, iliàkinin geçerliliÜi altÑ ayla sÑnÑrlÑdÑr,
bu süreden fazlasÑ baÜlayÑcÑ deÜildir13.
Öte yandan kanunen sözleàmenin en çok
iki kez yenilenmesine imkân tanÑnmÑà; yenilenme sonucunda toplam sürenin on sekiz aydan fazla olamayacaÜÑ da kanunda ayrÑca tasrih
edilmiàtir14.
4. TaraflarÍn HaklarÍ ve
Yükümlülükleri
a. Ödünç Alan ¾Àveren Aç»s»ndan
Þà Kanunu geçici ià iliàkisi çerçevesinde iàçiyi ödünç alan iàverenin iàçiye talimat verme
hakkÑnÑn bulunduÜunu tasrih etmekte; iàçiye
saÜlÑk ve güvenlik risklerine karàÑ gerekli eÜitimi vermekle yükümlü olduÜunu belirtmektedir.
Ödünç alan iàveren ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜini
saÜlamak, gerekli önlemleri almakla yükümlüdür. Kanunun açÑk buyruÜuna göre: “geçici iàveren saÜlÑk ve güvenlik risklerine karàÑ iàçiye
gerekli eÜitimi vermek” zorundadÑr15. (ÞàK. m.
7/1) Öyleyse, bu konuda gerekli önlemleri almayan ödünç alan iàveren bunun sonuçlarÑna
katlanmak zorunda kalacak; asÑl iàverenle yani
ödünç veren iàverenle birlikte iàçiye karàÑ sorumlu olacaktÑr.
Öte yandan kanun iàçinin buyruÜunda çalÑàtÑÜÑ süre için ödenmeyen ücretinden, iàçiyi
18
gözetme borcundan ve sosyal sigorta primlerinden iki iàverenin birlikte sorumlu olduklarÑ
belirtilmiàtir.
“Þàçinin geçici ià iliàkisinden aksi anlaàÑlmÑyorsa, iàçinin diÜer hak ve yükümlülüklerine
iliàkin bu kanundaki düzenlemelerin geçici ià
iliàkisi kurulan iàverenle olan iliàkilerine de
uygulanacaÜÑnÑ” öngören hükmün, kanÑmÑzca
genià yorumlanmamasÑ gerekir16.
Genelde yönetim hakkÑna dahil bulunan
“talimat verme hakkÑ”nÑn sÑnÑrlarÑ ise, iàin görüleceÜi yere göre àekilleneceÜinden ödünç
alan iàverenin ödünç veren iàverenin yönetim
hakkÑnÑn sÑnÑrlarÑ içinde hareket etmesi gerektiÜini söylemek uygun olmasa gerektir. Hemen
belirtelim ki, geçici (ödünç) ià iliàkisinde iàçi
talimat verme yetkisinin iki iàveren tarafÑndan
paylaàÑldÑÜÑnÑ söyleyebilmek imkânÑ vardÑr; bu
yetki geçici ià iliàkisinin devamÑ sÑrasÑnda fiilen
ödünç alan tarafÑndan ià görme borcunun ifasÑyla sÑnÑrlÑ olarak- kullanÑlÑrsa da, diÜer hususlarda ödünç veren iàverenin yetkisinin devam
ettiÜinden kuàku duyulmayacaktÑr.
Ödünç alan iàveren geçici olarak çalÑàtÑrdÑÜÑ
iàçiye “iàten çÑkarma cezasÑ” dÑàÑnda kalan ve
iàyeri düzeniyle ilgili bulunan iàyeri kurallarÑyla
ilgili olarak baàka disiplin cezasÑ vermesi iàin
gereÜi kabul edilmelidir.
b. Ödünç Verilen ¾Àçi Aç»s»ndan
Þà Kanunu’nun 7. maddesinin 4. fÑkrasÑna
göre, “iàçi iàyerine ve iàe iliàkin olup kusuru ile
sebep olduÜu zarardan geçici ià iliàkisi kurulan
(ödünç verilen) iàverene karàÑ sorumludur.”
Bu itibarla, geçici de olsa, geçici olarak buyruÜunda çalÑàÑÜÑ iàverene iàini ifa ederken onun
talimatlarÑna uymak, iàgörme borcunu onun
belirlediÜi çerçevede yerine getirmek; iàini ifa
ederken iài özenle yapmak zorundadÑr. Baàka
bir söyleyiàle iàçi geçici (ödünç ià iliàkisi gereÜi
ià görme borcunu kendi iàvereni olmayan, aralarÑnda ià sözleàmesi ve buna dayalÑ olarak ià
iliàkisi bulunmayan ödünç alan iàverene karàÑ
iàini ifa ederken -bu borçla sÑnÑrlÑ olarak- gereken ihtimamÑ (özeni) göstermek zorunda olduÜu gibi bu iliàki dolayÑsÑyla buyruÜunda geçici
olarak çalÑàtÑÜÑ iàverene sadakat göstermekle
de yükümlüdür; aksi davranÑàÑ özellikle kusuru
ile neden olduÜu zararlardan sorumlu tutulma-
EYLÜL ’11
sÑna yol açar. Bu husus kanunda açÑklanmÑàtÑr.
ßunu da belirtelim ki, ödünç verilen iàçinin,
ödünç alan iàverenin iàyeri/iàçi mevcuduna dahil olduÜu kuàkusuz söylenemeyecektir.
Þfa edilecek iàin kapsamÑna gelince, normal
olarak geçici (ödünç verilen) iàçi, ödünç veren iàverenle akdetmià (baÜÑtlamÑà) bulunduÜu
ià sözleàmesinde belirtilen iài (görevi), ödünç
alan iàverenin talimatlarÑ dahilinde ifa etmek
durumundadÑr. Ödünç (geçici) ià iliàkisiyle
“benzeri iàin” iàçi tarafÑndan kabul edilmià olmasÑ durumunda ise, ifasÑ gereken ià bu kapsamda yerine getirilecektir.
Þàçi üstlendiÜi iàin görülmesi çerçevesinde
kendi iàverenine karàÑ kullanÑlabileceÜi haklarÑ,
ödünç alan iàverene karàÑ da kullanÑlabilecektir. ÖrneÜin ücretin ödenmesini -ödünç alan iàveren ayrÑca kararlaàtÑrÑldÑÜÑ için- üstlenmemiàse, kanuni süresi içinde ödenmemesi halinde
iàçi iàgörme borcunu yerine getirmekten kaçÑnabilir.
Ödünç verilen iàçi ödünç alanÑn iàçisi olmadÑÜÑ için17 o iàyeri ya da iàletmede uygulanan
toplu ià sözleàmesi hükümlerinden taraf iàçi
sendikasÑ üyeleri gibi yararlanamaz; ödünç gittiÜi iàyerindeki greve katÑlamaz; iàverenin aldÑÜÑ lokavta da muhatap olamaz.
Ancak iàyerinde uygulanan toplu ià sözleàmesinin parasal hükümleri dÑàÑndaki hükümlerin ödünç (geçici) iàçi bakÑmÑndan da baÜlayÑcÑ
olduÜu kabul edilmelidir.
Öte yandan ödünç alan iàverene ait iàyerinde grev ve lokavt uygulanmasÑ halinde ödünç
veren iàveren iàçiye ià vermek, onu çalÑàtÑrmak
zorundadÑr. (ÞàK. m. 7/V.) Aksi davranÑà iàverenin temerrüde düàmesine yol açar ve bunun sonuçlarÑna katlanmasÑ gerekir. Nihayet
kanun geçici ià iliàkisi kurulan iàverenin grev
ve lokavt aàamasÑnda bu iàçiyi çalÑàtÑramayacaÜÑ ancak Toplu Þà Sözleàmesi, Grev ve Lokavt
Kanunu’nun 22. maddesi çerçevesinde grev ve
lokavta katÑlamayacak iàçiler kadrosunda olmasÑ durumunda iàçinin iàyerinde çalÑàabileceÜi kanunda ayrÑca belirtilmiàtir.
5. Ödünç Alan ÜÛverenin
SorumluluÙunun Çerçevesi
Kendi iàvereniyle ià sözleàmesi devam eden
SßCßL
ancak, ödünç verilen iàveren buyruÜunda geçici olarak çalÑàsa da aralarÑnda bir sözleàme
iliàkisi bulunmamasÑna raÜmen, ödünç alan iàverenin iàin görülmesinde söz sahibi olacaÜÑ/
olmasÑ gereÜi tartÑàÑlamaz. Bu sebepledir ki, Þà
Kanunumuz iàçinin, kendi buyruÜunda çalÑàtÑÜÑ
süreye iliàkin ücretinden ödünç veren iàverenle
birlikte gözetme borcundan ve sosyal sigorta
primlerinden sorumlu olduÜunu (m.7/3) belirtmiàtir18.
YukarÑda belirttiÜimiz gibi, “iàçinin geçici ià
sözleàmesinden aksi anlaàÑlmÑyorsa, iàçinin diÜer hak ve yükümlülüklerine iliàkin bu kanundaki düzenlemelerin geçici ià iliàkisinde de taraflara uygulanacaÜÑna, kanunda iàaret edilmiàtir.
(ÞàK. m.7/4) Þà Kanunu’nun 7. maddesinin 4.
fÑkrasÑna öngörülen bu sonuncu durumun fazla belirgin olmadÑÜÑ söylenmelidir. Zira ödünç
alan iàverenle geçici olarak buyruÜuna verilen
iàçi arasÑnda herhangi bir sözleàme bulunmadÑÜÑ muhakkak (kuàkusuz) olmasÑna raÜmen;
kanunda “iàçinin geçici ià sözleàmesi”nden söz
edilmesi farklÑ yorumlara yol açacak niteliktedir. Ancak bu sözleàmenin üç tarafÑ bulunan
“geçici (ödünç) ià sözleàmesi olarak anlaàÑlmasÑ
gerekmektedir. Yine aynÑ hükümde yer verilen
“iàçinin diÜer hak ve yükümlülüklerine iliàkin
bu kanundaki düzenlemelerin bu iliàkiye dahil
bulunan iàçiye hangi kapsamda uygulanacaÜÑ
belirsizdir. Ancak iàçiler hakkÑnda öngördüÜü
hak ve yükümlülüklerin tümünün bu iliàkiye
uygulanmasÑ söz konusu olamaz; zira böyle bir
yorum bizzat geçici (ödünç) ià iliàkisinin esprisine ve yapÑsÑna uygun düàmeyecektir. Kanunun amaçladÑÜÑ ià görme borcunun ifasÑyla ilgili
hususlara iliàkin kanun hükümlerinin -elverdiÜi
oranda- bu iliàkide de göz önüne alÑnmasÑ olsa
gerektir19. Baàka bir söyleyiàle, sözü edilen hüküm, doÜrudan iàin görülmesi sÑrasÑnda ortaya
çÑkan bazÑ hak ve yükümlülüklerle sÑnÑrlÑdÑr20.
6. Ödünç ÜÛçinin Ücretinden
Sorumluluk
Þà Kanunumuz, ià sözleàmesinin tarafÑ olan
ödünç veren iàverenin ücret ödeme yükümlülüÜünün devam edeceÜini; geçici ià iliàkisi
kurulan (ödünç alan) iàverenin kendi buyruÜunda çalÑàtÑÜÑ süreye iliàkin ödenmeyen ücre19
EYLÜL ’11
SßCßL
tinden sorumlu olacaÜÑnÑ (ÞàK. m.7/3) öngörmektedir.
Hemen belirtelim ki, bu hükümler kesin
(mutlak) baÜlayÑcÑ nitelik taàÑmadÑklarÑndan, taraflarÑn ücret ödeme konusunda farklÑ düzenleme yapmalarÑna bir engel bulunmamaktadÑr.
Bu itibarla iàçinin muvafakatini alarak geçici
(ödünç) ià iliàkisinden doÜan ücret borcunun
ödünç alan iàveren tarafÑndan ödeneceÜi kararlaàtÑrÑlabilir. Ancak böyle bir anlaàma ödünç
veren iàverenin ücret ödeme borcundan baÜÑàÑk tutulmasÑ àeklinde düzenlenemez. Baàka
bir söyleyiàle, “bu anlaàma asÑl iàverenin ücret ödeme yükümünün ortadan kaldÑracak” bir
kapsamda yapÑlamaz; zira geçici ià iliàkisi çerçevesinde her iki iàvereni birlikte sorumlu tutan kanun hükmü emredici nitelik taàÑmaktadÑr.
TaraflarÑn bu hükmü göz ardÑ eden anlaàmalarÑ hukuken baÜlayÑcÑ deÜildir. ÖrneÜin ücretin
sadece ödünç alan iàveren tarafÑndan ödeneceÜi kararlaàtÑrÑlmÑà olsa bile, bu hüküm iàçiyi
baÜlamaz; müteselsil borçlu olan iàverenlerden
her birine veya ikisine birden ücret talebinde
bulunabilir21.
Önemi dolayÑsÑyla àunu da belirtelim ki,
ücretin ödünç alan iàverence ödenmesi durumunda, ödünç alan iàverenin kanunun öngördüÜü “idari para cezasÑ”na muhatap olmasÑ söz
konusu olamayacaktÑr. Zira kanundaki birlikte
sorumluluk hukuki sorumluluÜa iliàkin olup,
ceza sorumluluÜuna teàmil edilmesi mümkün
deÜildir.
Buradaki ücretin asÑl (kök) ücret dÑàÑnda
diÜer ücret eklerine ya da tamamlayÑcÑlarÑnÑ
kapsayÑp kapsamadÑÜÑ konusunda düàünceler
ayrÑlmaktadÑr. YargÑtay’a göre, “Yasada sözü
edilen ücret”in genià anlamda ücret olarak anlaàÑlmasÑ gerekir. Öyle ki, ödenmeyen prim, ikramiye, sosyal yardÑmlar ile fazla çalÑàma, hafta
tatili, bayram ve genel tatil ücretleri de bu kapsamda düàünülmek gerekir22.
Buna karàÑlÑk EKONOMÞ, YargÑtay’Ñn “fazla
çalÑàma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil
günlerindeki çalÑàma karàÑlÑÜÑ ücretin sorumluluÜunun ödünç alan iàverene yüklenmesini
eleàtirmekte; “ek ücretlerde bir ayÑrÑm olmaksÑzÑn, bu hususta asÑl yükümlülüÜün ià sözleàmesinin tarafÑ olan ödünç veren iàverende “bu20
lunduÜunun kabul edilmesi gerektiÜini, ancak
ödünç veren ile arasÑndaki iliàkide, gerek asÑl
ücret gerek ek ücretinden kimin yükümlülüÜü
kesin olarak taàÑyacaÜÑ ve buna göre aralarÑnda
rücu yoluna gidilebileceÜi”nin kararlaàtÑrÑlabileceÜini öne sürmektedir23.
7. Ödünç ÜÛ ÜliÛkisinin Sona Ermesi
Geçici ià iliàkisi normal olarak öngörülen sürenin bitiminde sona erer ve iàçi ià sözleàmenin
tarafÑ olan iàverene döner.
Öte yandan geçici (ödünç) ià iliàkisine dayanak olan ià sözleàmesi -yani iàçinin tarafÑ bulunduÜu ià sözleàmesinin- sona ermesinde bu
iliàkiyi ortadan kaldÑrÑr.
Nihayet iàçinin ölümü gibi iàyerinin kapanmasÑ hallerinde de geçici (ödünç) ià iliàkisi
sona erecektir.
DÜPNOTLAR
1
Kurum bazÑ batÑ ülkelerinde çok geliàmià, örneÜin Fransa’da
iàletmelere ià gücü saÜlamasÑ için sÑrf bu ià için kurulmuà
bürolar bulunmakta; ödünç ià iliàkisi kanunen de ayrÑca
düzenlenmià bulunmaktadÑr. (Bkz. NARMANLIOÝLU, Ü.: Þà
Hukuku Ferdi Þà Þliàkileri I, B.3, Þzmir 1998, sh. 202 ve orada
anÑlanlar)
2
Bkz. EKONOMÞ, M.: Teknolojik ve Ekonomik Geliàmeler
KaràÑsÑnda Þà Hukukunda Yeni YaklaàÑmlar, ORHÞM Seminerler Serisi, Þstanbul 1986, sh. 189 vd.; SOYER, P.: Þàçinin Þà
Görme Borcu, Þzmir 1979, sh. 100,vd.; ENGÞN, M.: Þàverenin
Þàin Görülmesini Þsteme HakkÑnÑ Devri Ödünç Þà Þliàkisi, Þß
HUKUKU DERGÞSÞ, C.1, Temmuz- Eylül 1991, S. 3, sh. 335,
vd.; CENTEL, T.: Þà Hukuku, C.1, Bireysel Þà Hukuku, Þstanbul 1994, sh. 60-61.
3
Bkz. AKINTÜRK, H. T.: Þàgücüne Yönelik Olarak Þàçinin
Üçüncü Bir Kiàiye Devri: Ödünç Þà Þliàkisi, YARGITAY DERGÞSÞ, C. 25, Ocak-Nisan 1999, S. 1-2, sh. 134.
4
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun özel olarak düzenlediÜi bu iliàki
daha önce Borçlar Kanunu’nun 320. maddesinin 2. fÑkrasÑ hükmüne dayalÑ olarak kurulabiliyordu. Buna göre iàin
görülmesini (ifasÑnÑ) isteme hakkÑna sahip bulunan iàveren
-iàçinin onaylamasÑ kaydÑyla- baàka bir iàverene devredebiliyordu.
5
“Ödünç” sözcüÜü kirayÑ çaÜrÑàtÑrdÑÜÑ için kullanÑlmaktan içtinap edilmià; kanunda kullanÑlmamÑàsa da, kanuni sözcüÜün
“geçici ià iliàkisi”olmasÑ kavramÑ açÑklamaktan uzak olduÜu
gibi, ayrÑca karÑàÑklÑÜa neden olacak bir nitelik de taàÑmaktadÑr.
6
Geçici (ödünç) ià iliàkisi konusunda genel ià hukuku kitaplarÑ dÑàÑnda ayrÑntÑlÑ bilgi için bkz. AKYÞÝÞT, E.: Þà Hukuku AçÑsÑndan Ödünç Þà Þliàkisi, Ankara 1995; ßAHLANAN,
F.:4857 sayÑlÑ Þà Kanunu DeÜerlendirme Konferans NotlarÑ
12 Temmuz 2003, Bolu TÜRK-Þß, sh. 78, vd.; AKINTÜRK,
EYLÜL ’11
Türkmen H.: Þàgücüne Yönelik Olarak Þàçinin Üçüncü Bir
Kiàiye Devri: Ödünç Þà Þliàkisi, YARGITAY DERGÞSÞ, C. 25
Ocak-Nisan 1999, S.1-2, sh.130, vd.; SOYER, P.:Þàçinin Bir
Baàka Þàverenin YanÑnda ÇalÑàmasÑ ve Bireysel Þà Hukukuna
Þliàkin BazÑ Sorunlar, YASA HUKUK DERGÞSÞ, C. III, Mart
1981, S.3; EKONOMÞ, M.: Teknolojik ve Ekonomik Geliàmeler KaràÑsÑnda Þà Hukukunda Yeni YaklaàÑmlar, ORHÞM
Seminerler Serisi, Þstanbul 1986; ENGÞN, M.: Þàverenin Þàin
Görülmesini Þstemek HakkÑnÑn Devri: Ödünç Þà Þliàkisi, Þß
HUKUKU DERGÞSÞ, C.1, Temmuz-Eylül 1991, S.3, sh. 335,
vd.; TUNCAY, C.: ÇalÑàma Süreleri ve Þstihdam Türlerinde
Esnekleàtirme, (Esneklik Semineri), Antalya 27-30 Nisan
1995, Ankara, sh. 70,vd.; SÜZEK, S.:Þà Akdinin Türleri, MERCEK, Nisan 2001, sh. 30,vd.; Ankara EKMEKÇÞ, Ö.: 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nda Geçici (Ödünç) Þà Þliàkisinin KurulmasÑ,
Hükümleri, Sona Ermesi, Üçlü Þliàkiler, TebliÜ; CANÞKLÞOÝLU, N.: Geçici (Ödünç) Þà Þliàkisi TaraflarÑ AçÑsÑndan Hukuki
SonuçlarÑ, TebliÜ, Türk Þà Hukukunda Üçlü Þliàkiler, TebliÜ.
7
“Bu iliàkide iàçinin iàinde herhangi bir deÜiàiklik olmamakta, ödünç veren iàverende ifa ettiÜi “aynÑ iài” yürütmeye devam etmektedir.” (EKONOMÞ KOMÞTE 2007, TebliÜ, sh.12)
8
Doktrinde ödünç alan ve ödünç veren iàveren arasÑnda bir
“iàçi temini/hizmet temini” sözleàmesinin söz konusu olduÜunu öne sürenler bulunduÜu gibi; taraflar arasÑndaki bu
iliàkinin kendine özgü özellikleri olan bir hukuki iliàki olduÜunu savunanlar da vardÑr. (Bkz. ENGÞN, sh. 20, vd.; SÜZEK, sh. 32, MOLLAMAHMUTOÝLU, sh. 225)
9
“Hizmet akdi devri” nin üçlü bir iliàki olduÜuna iàaret eden
YargÑtay’a göre: “Devreden ve devralan iàverenler ile iàçi
arasÑnda hizmet akdi devri konusunda iradelerin birleàmesi
àarttÑr. Þàçinin bu iliàkiyi kabul etmemesi halinde uygulama,
iàverence iàçinin ià koàullarÑnÑn deÜiàtirilmesi olarak da deÜerlendirilemez. “Zira iàçi iàverenin bir baàka iàyerine deÜil,
ayrÑ bir iàyeri olan diÜer bir iàverene gönderilmek istenmektedir. Þàverenin iàçinin iradesi olmaksÑzÑn bu uygulamaya
gitmesi ve iàçinin de kabul etmeyerek diÜer iàverene ait
iàyerinde iàbaàÑ yapmamasÑ, ià sözleàmesinin iàveren tarafÑndan feshi olarak kabul edilmelidir.” (9. HD., 16.06.2008,
E. 2007/41042 K. 2008/15662, ÇÞL, Þlke KararlarÑ, sh. 183
vd. No: 78)
10 Bkz. ve Krà. MOLLAMAHMUTOÝLU, Þà Hukuku, sh. 223.
Yazar muvafakatÑn, önceden sözleàmenin yapÑlmasÑ sÑrasÑnda da alÑnabileceÜini savunuyor.
11 Bkz. ve Krà. ÇÞL, ßerh, sh. 471, Yazar iliàkinin kurulmasÑndan sonra yenilemelerde yazÑlÑ iznin gerekmediÜini öne
sürüyor.
12 “Geçici ià iliàkisinin altÑ ay geçmemek üzere yapÑlabileceÜi
ve en fazla iki defa yenilenmesi sonucu toplam on sekiz aylÑk
süreyi aàamayacaÜÑ 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu 7 nci maddesinde
öngörülmüàtür. AnÑlan dönemsel süreler ve en uzun mutlak sürelerdir. AàÑlamaz. Yasa koyucu muvazaalÑ yoldan iàçi
teminini önlemek için süre yönünden sÑralama getirmiàtir.
Yasada öngörülen sürenin bitiminde iàçinin ödünç veren
iàverene ait iàyerinde ià görmeye devam etmesi gerekir. Sürenin sonunda da iàçinin ödünç alan iàveren yanÑnda çalÑàmaya devam etmesi halinde bu defa taraflar arasÑnda hizmet
sözleàmesi devrinin gerçekleàtiÜi kabul edilmektedir. (9.
HD., 26.06.2008, E. 2007/41042, K. 2008/15622)
SßCßL
13 AynÑ iàverenle -yenilemeler dÑàÑnda- ikinci kez ödünç iliàkisi kurulup kurulamayacaÜÑ akla gelmektedir. Þliàkinin belirli
bir süreyle sÑnÑrlÑ tutulmuà bulunmasÑ, kanunun buna cevaz
vermediÜi àeklinde yoruma açÑktÑr (müsaittir).
14 Kanunda öngörülen azami sürenin sonunda geçici iàçinin
ödünç veren iàverenine dönmesi gerekir. Sürenin dolmuà
olmasÑna raÜmen çalÑàmasÑnÑn ödünç alan iàveren buyruÜunda çalÑàmasÑnÑ sürdüren iàçinin ödünç veren iàverenle
olan ià iliàkisini sona erdirdiÜi, ödünç alan iàverenle de bir
ià sözleàmesi baÜÑtladÑÜÑ kabul edilecektir.
15 “Geçici ià iliàkisi kurulan iàveren iàçiye talimat verme hakkÑna sahip olup, iàçiye saÜlÑk ve güvenlik risklerine karàÑ
gerekli eÜitimi vermekle yükümlüdür.” (9.HD., 13.04.2009
E. 2008/24566 K. 2009/10412, ÇÞL, Þlke Kararlar, sh. 181,vd.
No. 177)
16 YargÑtay’a göre “iàçinin ödünç alan iàverene iàgörme, talimatlara uyma ve sadakat borcu bulunmaktadÑr. Þàveren iàçiyi gözetme yanÑnda eàit davranma yükümlülüÜü altÑnda
geçici ià iliàkisinde ödünç alan iàverene feshe baÜlÑ olan
ihbar ve kÑdem tazminatÑ ile izin ücretinden sorumluluÜu
yokur. (9 HD., 14.05.2009, E. 2008/904, K. 2009/13535, ÇÞL,
Þlke KararlarÑ, sh. 179, vd. No:76)
17 “Geçici ià iliàkisinde iàçi ödünç veren sürekli iàverenin iàçisi olmaya devam eder. Ancak iàçi geçici süre ile ià görme
edimini geçici iàverene karàÑ yerine getirmektedir. Geçici
ià iliàkisinde iàçinin ödünç verene iàçisi olmasÑ sebebiyle
bu iàyerindeki iàçi sayÑsÑna dahil olduÜu, özellikle bu kanunun 18 inci ve 29 uncu maddelerinin uygulanmasÑ açÑsÑndan
ödünç alan iàveren iàçisi olarak deÜerlendirilemez.” (9 HD.,
14.05.2009, E. 2008/904, K. 2009/13535, ÇÞL, Þlke KararlarÑ,
sh. 179, vd. No. 76)
18 Doktrinde ÞàK. m.7/3’te tasrih edilenlerin dÑàÑnda kalan hususlarda geçici iàverenin sorumlu tutulduÜunu, ancak bunlarÑn aksinin kararlaàtÑrÑlmasÑnÑn mümkün olduÜunu savunanlar vardÑr. (Bkz. EYRENCÞ/TAßKENT/ULUCAN, Bireysel
Þà Hukuku, sh. 97)
19 Nitekim YargÑtay’a göre de, ödünç alan iàverenin feshe baÜlÑ
haklardan olan ihbar ve kÑdem tazminatÑ ile izin ücretinden
sorumluluÜu bulunmamaktadÑr. (Bkz. 9. HD., 14.05.2009, E.
2008/904 K., 2009/13535 ÇÞL, Þlke KararlarÑ, sh. 179, vd. No
76)
20 CANÞKLÞOÝLU, N.: Türk Þà Hukukunda Üçlü iliàkiler, Geçici (Ödünç) Þà Þliàkisi TaraflarÑ AçÑsÑndan Hukuki SonuçlarÑ,
TebliÜ, sh. 129.
21 Bkz. SÜZEK, Þà Hukuku, sh. 260; EYRENCÞ/TAßKENT/ULUCAN, Bireysel Þà Hukuku, sh. 117.
22 9. HD. 14.05.2009 E. 2008/904 K. 2009/13535 ÇÞL, Þlke KararlarÑ, sh. 179, vd. No 76.
23 EKONOMÞ, KOMÞTE 2007, TEBLÞÝ, sh.13.
21
EYLÜL ’11
SßCßL
Prof. Dr. Ufuk AYDIN
Anadolu Üniversitesi Üktisadi ve Üdari Bilimler Fakültesi
ÇalÍÛma KoÛullarÍnda EsaslÍ DeÙiÛiklikler ve
DeÙiÛiklik Feshi
1. GENEL OLARAK
ÇalÑàma koàullarÑnda esaslÑ deÜiàiklik ve
buna baÜlÑ olarak deÜiàiklik feshi Türk ià hukukuna ilk kez 4857 sayÑlÑ Kanun’la girmiàtir. Bu
düzenleme yapÑlÑrken Alman Feshe KaràÑ Koruma Kanunu’ndan yararlanÑlmÑà ama Alman
Kanunu’ndaki hüküm aynen alÑnmamÑàtÑr1.
Þà Kanunu’nun ÇalÑàma KoàullarÑnda DeÜiàiklik ve Þà Sözleàmesinin Feshi baàlÑklÑ 22.
maddesine göre: Þàveren, ià sözleàmesiyle veya
ià sözleàmesinin eki niteliÜindeki personel yönetmeliÜi ve benzeri kaynaklar ya da iàyeri uygulamasÑyla oluàan çalÑàma koàullarÑnda esaslÑ
bir deÜiàikliÜi ancak durumu iàçiye yazÑlÑ olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu àekle uygun olarak yapÑlmayan ve iàçi tarafÑndan altÑ
iàgünü içinde yazÑlÑ olarak kabul edilmeyen deÜiàiklikler iàçiyi baÜlamaz. Þàçi deÜiàiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, iàveren deÜiàikliÜin geçerli bir nedene dayandÑÜÑnÑ veya
fesih için baàka bir geçerli nedenin bulunduÜunu yazÑlÑ olarak açÑklamak ve bildirim süresine
uymak suretiyle ià sözleàmesini feshedebilir.
22
Þàçi bu durumda 17 ila 21. madde hükümlerine
göre dava açabilir.
Taraflar aralarÑnda anlaàarak çalÑàma koàullarÑnÑ her zaman deÜiàtirebilir. ÇalÑàma koàullarÑnda deÜiàiklik geçmiàe etkili olarak yürürlüÜe
konulamaz.
Bu düzenleme önceki 1475 sayÑlÑ Þà
Kanunu’nun 16. maddesine benzemektedir.
Söz konusu hükme dayalÑ olarak, ià koàullarÑ
esaslÑ tarzda deÜiàir, baàkalaàÑr veya uygulanmazsa (sözleàmelere bu düzenlemeden baàka
türlü kayÑtlar konulmamak àartÑyla) iàçi ià sözleàmesini derhal feshedebilmekte ama sadece
kÑdem tazminatÑ alabilmekte; ihbar tazminatÑndan mahrum kalmaktaydÑ.
1475 sayÑlÑ Kanundakine yakÑn bir hüküm
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nda da bulunmaktadÑr.
4857 m. 24, f.2/e,f’ye göre çalÑàma àartlarÑ uygulanmazsa iàçinin derhal fesih hakkÑ doÜar.
Ama iàçi tarafÑndan bu yolun tercih edilme olasÑlÑÜÑ zayÑftÑr. Zira bu yolu tercih eden iàçi ihbar
tazminatÑ alamayacaÜÑ gibi, ià güvencesine de
baàvuramaz2.
EYLÜL ’11
4857 sayÑlÑ Kanun 22. maddesi ile bu durumu deÜiàtirmiàtir. ßöyle ki iàveren, ià koàullarÑnda esaslÑ deÜiàiklik yapmak istiyorsa deÜiàiklik talebini iàçiye yazÑlÑ olarak bildirecek, iàçi
ise 6 iàgünü içinde bu deÜiàikliÜe yazÑlÑ olarak
yanÑt verecektir. EÜer iàçi esaslÑ deÜiàiklik talebini kabul etmezse iàveren deÜiàikliÜi yapamayacak ya da esaslÑ deÜiàikliÜin geçerli bir sebebe dayandÑÜÑnÑ veya fesih için baàka bir geçerli
sebebin bulunduÜunu ispatlayarak süreli feshe
gidebilecektir. Bu halde iàverenin feshine baÜlanan her türlü hak ödenmek zorunda olacaktÑr: KÑdem tazminatÑ, ihbar tazminatÑ vb.3
Ancak böyle bir feshe gidilmià olsa bile yine
de iàçi ià güvencesi hükümlerine baàvurabilecek, baàka bir deyiàle iàe iade davasÑ açabilecektir. Düzenlemenin iàçinin konumunu
güçlendirdiÜi açÑktÑr. Bu aslÑnda ià güvencesi
hükümlerini de güçlendiren bir düzenlemedir.
Aksi halde ià güvencesi hükümlerinden kurtulmak isteyen iàveren feshe gitmek yerine iàçinin
ià sözleàmesinde esaslÑ deÜiàiklik yaparak iàçiyi
iàten çÑkmaya zorlayacaktÑr.
2. KAPSAM
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 22. maddesinde
getirilen koruyucu düzenlemeden hangi iàçilerin yararlanacaÜÑ hususu tartÑàmalÑdÑr. Doktrindeki bir kÑsÑm yazarlara göre bu olanaktan
sadece ià güvencesi kapsamÑndaki iàçiler yararlanabilecektir4. Buna karàÑlÑk kanÑmÑzca ià
güvencesi kapsamÑnda olmayan iàçilerin de,
bu kuralÑn onlara uygulanabileceÜi ölçüde 22.
maddeden yararlanmasÑ kabul edilmelidir5.
ßöyle ki, ià güvencesi kapsamÑnda olmayan iàçilerin ià sözleàmelerinde esaslÑ deÜiàiklik yapacak iàverenin, feshin geçerli sebebini yazÑlÑ
olarak açÑklamak dÑàÑnda; deÜiàiklik için iàçinin
olurunu alma, olur verilmezse feshe gitmeme,
feshe gidilirse ià güvencesi dÑàÑndaki haklarÑnÑ
elde etmeleri mümkün kabul edilmelidir.
Zira Þà Kanunu’nun 22. maddesi bu hükümden sadece ià güvencesi kapsamÑnda olanlarÑn
yararlanabileceÜini belirtmediÜi gibi, kapsam
dÑàÑ olanlarÑn yararlanamayacaÜÑ da düzenlenmemiàtir. Öte yandan ià hukukunun koruyucu
karakteri de bu sonuca ulaàmayÑ kolaylaàtÑrmaktadÑr.
SßCßL
Buna karàÑlÑk Þà Kanunu’nun kapsamÑ dÑàÑnda olanlarla, belirli süreli ià sözleàmesiyle çalÑàtÑrÑlan iàçiler bakÑmÑndan 4857 s. K.m.22’nin
uygulanmasÑ mümkün deÜildir6.
3. DEØÜÚÜKLÜK FESHÜNÜN
KOÚULLARI
A. ÇalÍÛma KoÛullarÍnda EsaslÍ
DeÙiÛiklik YapÍlmasÍ
Þà Kanunu’nun 22. maddesi metninden anlaàÑlacaÜÑ gibi deÜiàiklik feshinin söz konusu
olabilmesinin ilk koàulu çalÑàma koàullarÑnda
esaslÑ bir deÜiàikliÜe gidilmesidir. ÇalÑàma koàullarÑ ià sözleàmesi, iàyeri iç yönetmelikleri ya
da ià koàulu haline gelmià iàyeri uygulamalarÑ
ile ortaya çÑkabilir. Buna karàÑlÑk toplu ià sözleàmesi (TÞS) ile belirlenmià bulunan çalÑàma
koàullarÑ ancak TÞS taraflarÑnca deÜiàtirilebileceÜinden TÞS uygulamalarÑ bu kapsama girmez7. Ancak, TÞS ile iàverene çalÑàma koàullarÑnda esaslÑ deÜiàiklik yapÑlmasÑ yetkisi verilmià
ise, ki YargÑtay bu düzenlemelere olumlu yaklaàmaktadÑr, uygulamanÑn nasÑl yapÑlacaÜÑ aàaÜÑda ele alÑnacaktÑr.
Þà sözleàmesinin esaslÑ unsurlarÑ olan iàçinin iàgörme borcu ile iàverenin ücret ödeme
borçlarÑ çalÑàma koàullarÑnÑn en önemlileridir.
Bundan baàka, iàin nerede ve ne zaman görüleceÜi, iàyerindeki çalÑàma süreleri, yÑllÑk izin
süreleri, ücret eklentileri, ara dinlenmeleri, evlenme, doÜum ve ölüm yardÑmlarÑ, özel saÜlÑk
sigortasÑ ve bireysel emeklilik sistemi primleri
de çalÑàma (ià) koàullarÑna dahildir8.
ÇalÑàma koàullarÑnda deÜiàiklik yapÑlmasÑ ilk
bakÑàta sözleàme ile kurulmuà koàullar bakÑmÑndan ahde vefa ilkesiyle çatÑàÑr gibi görünmektedir. Ancak ià sözleàmesi taraflarÑn sürekli
edimini gerektiren bir sözleàme olduÜu için zaman içinde koàullarÑn deÜiàtirilmesi, sözgelimi
iàyerinin baàka bir yere nakli ya da iàin reorganizasyonu ihtiyacÑ doÜabilir. Þàte Þà Kanunu
m.22 ahde vefa ilkesiyle bu deÜiàiklik gereÜi
arasÑnda denge kurmayÑ amaçlayan bir düzenlemedir9.
Vurgulamak gerekir ki, m.22 sadece esaslÑ
deÜiàiklik için getirilmià bir hükümdür. Yok23
EYLÜL ’11
SßCßL
ÜÛ koÛullarÍnda yapÍlan deÙiÛiklik
esaslÍ bile olsa, bu iÛçi lehine bir
durum ise m.22 uygulanmaz.
sa ià koàullarÑnda esaslÑ olmayan ve iàverenin
yönetim hakkÑ çerçevesinde kalan deÜiàiklikler (tezgâh deÜiàikliÜi, oda deÜiàikliÜi gibi) bu
madde kapsamÑna girmez.
Þà sözleàmesi, iàçinin iàgörme, iàverenin
emir ve talimatlarÑna uyma borcuna karàÑlÑk;
iàverene de yönetim hakkÑnÑ10 tanÑmaktadÑr.
Þàverenin yönetim hakkÑ ià sözleàmesinin yapÑsÑ gereÜi salt çerçeve olarak belirlenmekte,
tüm ayrÑntÑlarÑ ile saptanamamakta; ià sözleàmesinden doÜan bu hakkÑn kapsamÑ geliàen ve
deÜiàen ihtiyaçlar karàÑsÑnda geniàleyebilmektedir. Þàveren yönetim hakkÑ ile iàçinin iàgörme
borcunun tür, yer ve zamanÑnÑ àekillendirebilmektedir. Bu baÜlamda iàverenin iàçisine iàyeri
içinde aynÑ deÜer ve ücret düzeyinde baàka bir
ià vermesi; ià süresinin baàlangÑç ve bitià saatlerini deÜiàtirmesi, iàyerindeki bir atölyeden
baàka birine nakletmesi yönetim hakkÑ sÑnÑrlarÑ
içinde kalmaktadÑr. Ancak kuàkusuz her hak
gibi yönetim hakkÑ da dürüstlük kuralÑna (MK.
m.2) uygun biçimde kullanÑlmak zorundadÑr.11
Þàverene tanÑnan yönetim hakkÑ, onun çalÑàma
koàullarÑnÑn belirlenmesi ve deÜiàtirilmesinde
yatay bir alanda hareket etmesine imkân tanÑmakta12; YargÑtay’Ñn eski tarihli bir kararÑnda13
somutlaàtÑrÑldÑÜÑ gibi yönetim hakkÑnÑn kullanÑlmasÑnda iàçinin onurunu kÑrÑcÑ davranÑàlardan
kaçÑnÑlmasÑ, ià icaplarÑnÑn, çalÑàma teamülünün
ve çevre anlayÑàÑnÑn dikkate alÑnmasÑ gerekmektedir.
Ekleyelim ki, taraflarÑn ià sözleàmesi ya da
toplu ià sözleàmesiyle yönetim hakkÑnÑ sÑnÑrlandÑrmalarÑna yasal bir engel yoktur. Sözgelimi, TÞS ile iàverenin yönetim hakkÑna giren
bir hususta karar verme yetkisi bir komisyona
bÑrakÑlabilir.
Bunun gibi ià koàullarÑnda yapÑlan deÜiàiklik esaslÑ bile olsa, bu iàçi lehine bir durum
ise m.22 uygulanmaz. Ancak vurgulanmalÑdÑr
ki, daha üst düzey ya da daha yüksek ücretli bir görev deÜiàikliÜi daha fazla sorumluluk
ya da risk getiriyorsa bu durum iàçi aleyhine
24
esaslÑ bir deÜiàiklik oluàturabilir14. Buna karàÑlÑk
iàçinin durumunu aÜÑrlaàtÑran deÜiàiklik baàka
deÜerlerle dengeleniyorsa; örneÜin ulaàÑm servisinin kaldÑrÑyor olmasÑna raÜmen yol parasÑ
ödenmesine geçilmià ise, deÜiàikliÜin esaslÑ olmadÑÜÑ düàünülebilir. Benzer àekilde ià koàulunun kaldÑrÑlmasÑ objektif bir gerekçeye dayanÑyorsa, örneÜin riskli bir iàte çalÑàtÑÜÑ için risk
zammÑ alan iàçi, yeni bir teknoloji sayesinde
bu riskten kurtulmuàsa artÑk ona ià riski zammÑ verilmemesi esaslÑ deÜiàiklik olarak kabul
edilmez15.
B. EsaslÍ DeÙiÛiklik Halleri
4857 sayÑlÑ Kanun’un 22/1. maddesinde sözü
edilen esaslÑ deÜiàiklikler kÑsa, orta ve uzun vadede sözleàmenin yürürlüÜü sÑrasÑnda ià iliàkisinde ortaya çÑkan ihtiyaçlar dolayÑsÑyla iàverenin yapmak istediÜi ve yönetim hakkÑ dÑàÑnda
kalan deÜiàikliklerdir16.
EsaslÑ deÜiàiklik hallerinin neler olduÜunu
tek tek saymak olanaÜÑ yoktur. Bir deÜiàikliÜin esaslÑ olup olmadÑÜÑnÑ tespit edebilmek için
her somut olayÑn özelliklerine bakmak gerekir.
Bu anlamda, kanun koyucunun esaslÑ deÜiàiklik hallerinin neler olduÜunu belirleme yetkisini yargÑ organlarÑna bÑraktÑÜÑ söylenebilir17.
YargÑtay’Ñn bu hususta sÑkça baàvurduÜu ölçüt
“iàçinin durumunun aÜÑrlaàtÑrÑlmasÑ” ölçütüdür.
Bu hususta YargÑtay’Ñn eski 1475 sayÑlÑ Kanun
dönemindeki içtihatlarÑndan da yararlanmak
mümkündür.
Bu belirsizliÜe raÜmen uygulamada karàÑlaàÑlan esaslÑ deÜiàiklik halleri arasÑnda genellikle
ücret, iàyeri, iàin niteliÜi ve çalÑàma saatlerine
iliàkin deÜiàiklikler sayÑlabilir.
Ücret ià sözleàmesinin esaslÑ unsurlarÑ arasÑnda yer alÑr. Ücrette iàverence tek taraflÑ olarak iàçi aleyhine yapÑlan deÜiàiklikler esaslÑ
deÜiàiklik kabul edilir. Þà sözleàmesinde ücret
nakden ödenebileceÜi gibi ayni ücret-ek ödeme àeklinde de yapÑlabilir. Ek ödeme veya sosyal yardÑm biçimindeki ücretlerde eksilme de
(yemek parasÑnÑn ya da yemeÜin verilmemesi,
kaldÑrÑlmasÑ; servis ücretinin verilmemesi, servisin kaldÑrÑlmasÑ gibi) esaslÑ deÜiàiklik sayÑlÑr.
KanÑmÑzca ücretsiz izin uygulamalarÑnÑ da aynÑ
kapsamda esaslÑ deÜiàiklik olarak deÜerlendir-
EYLÜL ’11
mek gerekir18. Ancak, aàaÜÑda da deÜineceÜimiz gibi, iàverenin iàçinin asÑl ücretinde tek
taraflÑ iradesiyle indirim yapma yetkisi bulunmamaktadÑr.
Þàin niteliÜinde deÜiàiklik de, iàçinin yaptÑÜÑ
ià ile baÜdaàan, benzer ve eàit deÜerdeki bir
ià deÜiàikliÜi olmadÑÜÑ sürece iàverenin yönetim hakkÑnÑ aàar. Þàveren iàçiye ià sözleàmesiyle
belirlenen iàten daha aleyhe ve farklÑ bir ià verirse ya da vasÑflÑ iàçiyi daha olumsuz çalÑàma
koàullarÑnda çalÑàmaya zorlarsa bu durum aleyhe esaslÑ deÜiàiklik kabul edilir. Ancak yeni ià
daha aÜÑr deÜilse, öncekiyle aynÑ deÜerde ise
aleyhe esaslÑ deÜiàiklik kabul edilmeyecek, deÜiàiklik iàverenin yönetim hakkÑ çerçevesinde
kabul edilecektir. YargÑtay “nokta kaynak iàçiliÜinden”, “montaj iàçiliÜine” geçiài esaslÑ bir deÜiàiklik olarak kabul etmià, dolayÑsÑyla deÜiàiklikte Þà K.m.22’deki usule uyulmasÑ gerektiÜini
belirtmiàtir19. YargÑtay bir baàka kararÑnda ise
“çekici tipi araçla mallarÑ üretim hatlarÑna veya
forkliftle ilgili birimlere taàÑma” iàinden “presten çÑkan parçalarÑ istifleme” iàine geçirmeyi de
esaslÑ deÜiàiklik olarak kabul etmiàtir. Bu olayda YargÑtay, iàçinin operatörlük sertifikasÑnÑn
bulunmamasÑnÑ önemsememiàtir20. Bir baàka
kararÑnda ise YargÑtay cankurtaranlÑk belgesine
sahip olmasÑna raÜmen öÜretmenlikten, yüzme
öÜretmenliÜine geçirilen iàçinin, sorumluluklarÑ
ve çalÑàma koàullarÑnÑn deÜiàeceÜi gerekçesiyle, uÜradÑÜÑ deÜiàikliÜi esaslÑ deÜiàiklik saymÑàtÑr21.
Þàyeri deÜiàiklikleri ile ilgili davalar da esaslÑ
deÜiàikliÜin varlÑÜÑ/yokluÜu tartÑàmalarÑna sÑkça
yol açmaktadÑr. Öncelikle belirtmek gerekir ki,
iàveren tek taraflÑ bir irade beyanÑyla iàçinin çalÑàtÑÜÑ iàyerini deÜiàtiremez, iàçiyi baàka bir yere
nakledemez. Ancak, somut olayÑn koàullarÑna
göre iàçinin aynÑ il sÑnÑrlarÑ içindeki baàka bir
yere nakli esaslÑ deÜiàiklik olarak kabul edilmeyebilir. Öte yandan aynÑ il sÑnÑrlarÑndaki bir
deÜiàikliÜin iàçiye yükleyeceÜi külfetin iàverence bazÑ ek ödemelerle (yol parasÑ gibi) giderilmesi halinde de esaslÑ deÜiàiklik olmadÑÜÑ dile
getirilebilir. Buna karàÑn yol parasÑ karàÑlansa
bile yolun çok uzamasÑ, yolda çok zaman harcanmasÑ halinde esaslÑ deÜiàikliÜin varlÑÜÑ kabul
edilebilir. YargÑtay 2008 tarihli bir kararÑnda, ià
SßCßL
koàullarÑnda deÜiàiklik bulunup bulunmadÑÜÑnÑn araàtÑrÑlmasÑ kaydÑyla, iàyerinin devrini
esaslÑ bir deÜiàiklik olarak kabul etmemiàtir22.
ÇalÑàma sürelerindeki deÜiàiklikler de ücretle yakÑn ilgisi sebebiyle esaslÑ deÜiàiklik sayÑlÑr ve iàverenin yönetim hakkÑ dÑàÑnda kalÑr.
Ancak çalÑàma saatlerinin ve iàyerindeki ià ritminin belirlenmesi iàverenin yönetim hakkÑna
dâhildir23. Eklemek gerekir ki, çalÑàma koàullarÑnda esaslÑ deÜiàiklik ücreti etkilemese bile,
iàçinin yaàamÑnda olumsuz deÜiàikliklere yol
açÑyorsa, mesela iàçinin çalÑàma saatleri geceye
ya da hafta sonuna kaydÑrÑlmÑàsa veya ara dinlenmesi süresi iki saatten bir saate indirilmiàse
bu durumlarda da esaslÑ deÜiàikliÜin varlÑÜÑ kabul edilir. YargÑtay 2005 tarihli bir kararÑnda ià
sözleàmesinin iàveren tarafÑndan “askÑya alÑndÑÜÑnÑn bildirilmesini” esaslÑ deÜiàiklik olarak kabul etmiàtir24. YargÑtay eski tarihli bir kararÑnda
ise elektrik kesintisi sebebiyle yapÑlan vardiya
deÜiàikliÜinde esaslÑ deÜiàiklik bulunmadÑÜÑna
karar vermiàtir25. KararÑn hala geçerliliÜini sürdürdüÜünü düàünüyoruz.
4. DEØÜÚÜKLÜK YAPMA HAKKININ
SAKLI TUTULMASI
A. Genel Olarak
Ekonomik ve teknolojik deÜiàmelere baÜlÑ
olarak uygulamaya konulan yeni üretim tekniklerinin çalÑàma yaàamÑnÑ ve dolayÑsÑyla ià
hukukunu etkilememesi mümkün deÜildir. Þàletmeler rekabet güçlerini arttÑrmak ve daha verimli hale gelebilmek için tüm üretim araçlarÑnÑ
ve bu arada iàgücünü daha esnek bir biçimde
kullanmak istemektedirler. DeÜiàen piyasa koàullarÑna uyum saÜlamak ancak daha esnek düzenlemelerle mümkün hale gelmekte; ià iliàkisi
kurulurken öngörülemeyen, ancak sonradan
ortaya çÑkabilecek sorunlarla, esnek hükümler
sayesinde baàa çÑkÑlabilmektedir.26
Özellikle, belirsiz süreli ià sözleàmeleri kurulurken ekonomik ve teknolojik geliàmeleri
önceden görmek mümkün deÜildir. Gelecekte
olabilecek deÜiàimlere baàlangÑçta kararlaàtÑrÑlan koàullarÑn uyarlanabilmesi büyük önem
taàÑmakta ve taraflara tanÑnan deÜiàiklik yap25
EYLÜL ’11
SßCßL
ma yetkisi sayesinde, iàçi-iàveren iliàkilerinde
emredici kurallar ve katÑ düzenlemeler yerine,
taraf iradelerine öncelik tanÑnarak çalÑàma koàullarÑnÑn deÜiàen àartlara kolay, hÑzlÑ ve esnek
biçimde uyumunun saÜlanmasÑna çalÑàÑlmaktadÑr. Bu anlamda ià sözleàmesinde deÜiàiklik
yapma yetkisini saklÑ tutma kayÑtlarÑ önemli bir
fonksiyon ifa etmektedir.27
Uygulamada, ià sözleàmesi yapan taraflarÑn,
çalÑàma yaàamÑnÑn doÜasÑndan kaynaklanan
beklenmedik durumlara sözleàmenin uyumunu saÜlamak, ayrÑca sözleàmeyi sona erdirmeksizin ayakta tutabilmek için sonradan deÜiàiklik
yapma hakkÑnÑ saklÑ tutmalarÑna 1475 sayÑlÑ Kanun döneminde olduÜu gibi, 4857 sayÑlÑ Kanun
döneminde de sÑklÑkla baàvurulduÜunu söylemek mümkündür.
DeÜiàikliÜi saklÑ tutma kayÑtlarÑ 1475 sayÑlÑ Þà
Kanunu’nun yürürlükte olduÜu dönemde hemen tüm kesimlerce geçerli ve baÜlayÑcÑ kabul
edilmiàtir. Ancak, o dönemde ià sözleàmesi,
toplu ià sözleàmesi veya iàyeri iç yönetmeliÜi
gibi kaynaklarda iàverenin deÜiàiklik yapma
hakkÑnÑn tanÑndÑÜÑ/saklÑ tutulduÜu durumlarda,
ki bu hususa m.16’da da yer verilmiàti, iàverenin bu kayda uygun olarak ià sözleàmesinde yaptÑÜÑ deÜiàiklikler dolayÑsÑyla, deÜiàikliÜe
muvafakat veren iàçinin derhal fesih hakkÑnÑn
bulunmadÑÜÑ kabul ediliyordu.28 Yine aynÑ dönemde, iàverene tanÑnan deÜiàiklik yapma
yetkisinin sÑnÑrsÑz olmadÑÜÑ; ià sözleàmesinde
deÜiàiklik yapma yetkisine sahip iàverenin bu
hakkÑnÑ her hak gibi (objektif) iyiniyet kurallarÑna uygun bir biçimde kullanmasÑ gerektiÜi
öÜreti ve YargÑtay tarafÑndan ortak bir biçimde
dile getirilmekteydi.29 Ekleyelim ki, tüm bu hususlar, ià sözleàmesi taraflarÑ arasÑndaki denge
ve düzen unsuruna müdahale niteliÜi taàÑyan
esaslÑ deÜiàiklikler bakÑmÑndan söz konusu olmakta idi; zira bunlarla iàverenin yönetim hakkÑ geniàletilmekte ve bu durum ancak iàçinin
muvafakati ile mümkün olabilmekte idi30. Yoksa ià sözleàmesinin esaslÑ olmayan unsurlarÑ
yukarÑda da belirtildiÜi gibi iàverenin yönetim
hakkÑ kapsamÑnda yer aldÑÜÑndan, bunlar için
deÜiàiklik hakkÑnÑn saklÑ tutulmasÑna gerek bulunmamaktaydÑ31.
1475 sayÑlÑ Þà Kanunu döneminde, deÜiàik26
liÜi saklÑ tutma kayÑtlarÑnÑn uygulanmasÑna iliàkin esaslar bu àekilde oluàmuà iken, 4857 sayÑlÑ
Kanun döneminde de benzer uygulamalara,
yani deÜiàiklikleri saklÑ tutma kayÑtlarÑna aynÑ
yaygÑnlÑkla rastlanmaktadÑr.
DeÜiàikliÜi saklÑ tutma kayÑtlarÑ her iki kanun döneminde de sÑkça baàvurulan bir uygulama olmasÑna raÜmen, 4857 sayÑlÑ Kanun’un
22. maddesinin varlÑÜÑ sebebiyle bu kayÑtlarÑn
geçerliliÜi konusu öÜretide yoÜun bir biçimde tartÑàÑlmÑàtÑr. TartÑàmalarÑn kaynaÜÑnÑ 4857
sayÑlÑ Þà Kanunu TasarÑsÑ’nda yer alan ve “…
iàverence çalÑàma koàullarÑnÑn deÜiàtirilmesi
hakkÑnÑn saklÑ tutulduÜu hallerde… yukarÑdaki
(Þà K. m.22/I) hükmü uygulanmaz.” ifadesinin
kanunlaàma sürecinde metinden çÑkarÑlmasÑ ve
Kanuna alÑnmamasÑ oluàturmaktadÑr. TasarÑ’da
yer alan bu hükmün 22. madde metnine alÑnmamasÑ karàÑsÑnda iàverenin çalÑàma koàullarÑnda tek yanlÑ deÜiàiklik yapma hakkÑnÑ saklÑ tutmasÑnÑn hukuken mümkün olmadÑÜÑ dile
getirilmià32; ancak bugün için öÜretide baskÑn
görüà33 ve YargÑtay34 aksi görüàte birleàmiàtir.
Bu noktada doktrinde GÜZEL ile baàlayan35
ve NARMANLIOÝLU tarafÑndan da benimsenen
görüàe göre, Þà Kanunu m.22 düzenlemesi karàÑsÑnda iàverene deÜiàiklik yapma yetkisi veren kayÑtlarÑn baÜlayÑcÑlÑÜÑndan söz edilemez.
Þàletme gerekleri, taraflarÑn irade özerkliÜi ve
esnekleàme düàüncesine uygun bulmadÑÜÑmÑz
için benimsemediÜimiz bu görüàe göre, somut
ya da soyut olsun, iàverene peàinen esaslÑ deÜiàiklik yapma imkânÑ veren her düzenleme Þà
K. m.22’nin emredici hükmüne aykÑrÑ olacaktÑr.
4857 sayÑlÑ Kanun’da, iàverenin çalÑàma àartlarÑnda deÜiàiklik yapma imkânÑnÑ saklÑ tutabilmesine dayanak olabilecek, açÑk ya da örtülü
bir ifade bulunmamaktadÑr. Kanun koyucu, TasarÑdaki ifadeyi bilinçli olarak ve Þà K. m.22’de
yer alan yöntemle baÜdaàmayacaÜÑ gerekçesi
ile almamÑàtÑr. Þà Kanunu, m.22 hükmü ile ià
iliàkisinin devamÑ sÑrasÑnda çalÑàma àartlarÑnda
deÜiàiklik ihtiyacÑnÑn giderilmesi yöntemi belirlenmekte; bu yöntemi baàlangÑçta, sözleàmenin
yapÑlmasÑ sÑrasÑnda engelleyecek düzenlemelere açÑk kapÑ bÑrakmamaktadÑr.36 DolayÑsÑyla,
4857 sayÑlÑ Kanun karàÑsÑnda deÜiàiklik kayÑtlarÑ
geçerli ve baÜlayÑcÑ olmayacaktÑr.
EYLÜL ’11
ÜÛverene iÛ sözleÛmesinde deÙiÛiklik
yapma yetkisinin tanÍndÍÙÍ
durumlarda ÜÛ K.m.22’deki usule
uymak gerekmezken; böyle
bir yetkinin tanÍnmadÍÙÍ
hallerde iÛ sözleÛmesinde
esaslÍ bir deÙiÛikliÙe gitmek isteyen
iÛveren ÜÛK.m.22’deki usule
uymak zorundadÍr.
Bu aàamada belirtelim ki, bize göre de ià
sözleàmelerinde iàverene tanÑnan ve sonradan deÜiàiklik yapma yetkisi tanÑyan deÜiàiklik
kayÑtlarÑ önceki dönemde olduÜu gibi bugün
için de geçerli ve baÜlayÑcÑ kabul edilmelidir.37
Ancak kanÑmÑzca bu geçerlilik ve baÜlayÑcÑlÑk
mutlak nitelik taàÑmamakta; bir takÑm koàullar
ve uygulama esaslarÑnÑn bulunmasÑ halinde benimsenmelidir.
ÖÜreti ve uygulamada iàverenin ià sözleàmesinde sonradan deÜiàiklik yapabileceÜine iliàkin kayÑtlarÑn baÜlayÑcÑlÑÜÑ ve geçerliliÜi genel
kabul görmekle birlikte; bu konuda EyrenciTaàkent-Ulucan’Ñn yaklaàÑmlarÑnÑn baskÑn bir biçimde benimsendiÜini söylemek mümkündür.
Söz konusu yaklaàÑma göre; ià sözleàmesinde
genel bir biçimde, iàverenin çalÑàma koàullarÑnda esaslÑ deÜiàiklik yapabileceÜini öngören bir
düzenleme geçerli görülemez. Þàçinin önceden
göremediÜi, bilemediÜi bir konuda iàverene tasarruf etme yetkisi verdiÜi; çalÑàma koàullarÑnda
yapÑlacak deÜiàikliÜi kabul ettiÜi ve iradesinin
bu àekilde oluàtuÜu söylenemez. Buna karàÑlÑk,
ià sözleàmesi veya bunun eki niteliÜindeki kaynaklarda “somut olarak” ià koàullarÑnda bazÑ
deÜiàiklikler yapÑlabileceÜi; sözgelimi, iàçinin
iàverene ait deÜiàik iàyerlerinde çalÑàtÑrÑlabileceÜi öngörülmüà ise bunun hukuka uygun olacaÜÑ açÑktÑr.38
YargÑtay’Ñn konuya iliàkin yaklaàÑmÑ da,
doktrindeki baskÑn görüàten çok farklÑ görünmemektedir. YargÑtay, özellikle iàyeri deÜiàikliÜine iliàkin iàvereni yetkilendiren ià sözleàmesi
kayÑtlarÑnÑn, aàaÜÑda ele alacaÜÑmÑz bazÑ sÑnÑrla-
SßCßL
malarla, geçerli olduÜunu kabul etmektedir.39
Bu aàamada vurgulanmasÑ gereken bir husus iàçinin ücretine iliàkin deÜiàiklik kayÑtlarÑyla ilgilidir. YukarÑda da ifade ettiÜimiz gibi
ücret iàverenin ià sözleàmesinden kaynaklanan
temel borcudur. Þàverenin, asÑl (çalÑàma karàÑlÑÜÑ olan) ücrette indirime gitme hakkÑnÑ saklÑ
tutma kaydÑnÑ geçersiz saymak ià sözleàmesinin
karàÑlÑklÑlÑk özelliÜine ve ià hukukunun iàçiyi
koruyucu karakterine daha uygundur. Buna
karàÑlÑk ücret eklentilerinde indirime gidilmesi
hakkÑnÑn saklÑ tutulduÜu hallerde bunun geçerli sayÑlmasÑ mümkündür.
B. DeÙiÛiklik KayÍtlarÍnÍn Tabi OlduÙu
Ülkeler
Sözleàme iliàkisinin esasÑnÑ ilgilendiren ve
özellikle iàçinin aleyhine nitelik taàÑyan esaslÑ deÜiàiklikler karàÑsÑnda iàçinin korunmasÑ
önemli bir zorunluluktur. Bu baÜlamda, iàçi
tarafÑndan muvafakat verilmeyen esaslÑ deÜiàiklikler yönetim hakkÑ kapsamÑnÑ aàtÑÜÑndan
iàverence tek taraflÑ olarak gerçekleàtirilemez.
Baàka bir anlatÑmla; baàlangÑçta ya da sonradan
ià sözleàmesi, toplu ià sözleàmesi vb. ile iàverene ià sözleàmesinde esaslÑ deÜiàiklik yapma
yetkisi tanÑnmadÑkça, iàveren ià sözleàmesinde
ve çalÑàma koàullarÑnda salt yönetim hakkÑna
dayanarak tek taraflÑ ve esaslÑ deÜiàiklikler yapamaz. Buna karàÑn, taraflarca kararlaàtÑrÑlan
bu tip hükümlerle iàverenin yönetim hakkÑ iàçinin rÑzasÑ ile geniàlemekte; iàveren buna dayanarak çalÑàma yeri, çalÑàma konusu, (asÑl ücret dÑàÑndaki) ücret ve benzeri hususlarda tek
taraflÑ ve esaslÑ deÜiàiklikler yapabilmektedir.40
Bu tür hükümlerle iàverenin yetkilendirilmesinde, aàaÜÑda ele alÑnacak sÑnÑrlara uyulmasÑ
koàuluyla hukuka aykÑrÑ bir durum bulunmamaktadÑr.
Dikkat edilecek olursa, Þà K.m.22’de taraflarca ià sözleàmesine konulabilecek deÜiàiklik
kayÑtlarÑna hiç deÜinilmemià; maddede, bu tür
kayÑtlarÑn bulunmadÑÜÑ hallerde ià sözleàmesindeki esaslÑ deÜiàikliklerin hangi usulle gerçekleàtirileceÜine yer verilmiàtir. Aslen, söz
konusu kayÑtlarla iàveren önceden yetkilendirildiÜinden, böyle bir durumda özel bir usul
getirilmesine gerek olmadÑÜÑ da söylenebilir.
27
EYLÜL ’11
SßCßL
ÜÛverene iÛ sözleÛmesinde
deÙiÛiklik yapma hakkÍ veren
kayÍtlar iki aÛamalÍ bir denetimden
geçmek durumundadÍr. Bunlardan
ilki içerik denetimi; ikincisi ise
kullanÍm denetimidir.
Bu aàamada ikili bir ayÑrÑma gitmek gereklidir. EÜer taraflar ià sözleàmesi ve eki niteliÜindeki belgelerde, iàverene ià sözleàmesinde
iàyeri, ià, ücret ve benzeri konularda esaslÑ deÜiàiklik yapma hakkÑnÑ tanÑmÑàlarsa; baàka bir
ifade ile ià sözleàmesinde iàverene tanÑnmÑà
deÜiàiklik kaydÑ varsa; artÑk Þà Kanunu m.22’de
getirilen usule uyulmayacak, sözleàmede yer
alan bu kaydÑn uygulamasÑnÑn hukuka uygunluÜu deÜerlendirilecektir. Þàverenin kendisine
tanÑnan deÜiàiklik yetkisini kullanarak sözleàmede esaslÑ deÜiàiklik yapmasÑ, örneÜin iàçinin
iàyerini deÜiàtirmesi halinde, çalÑàma koàullarÑnÑn deÜiàtirildiÜinden deÜil, olsa olsa yeni çalÑàma koàullarÑnÑn uygulandÑÜÑndan söz edilebilecektir. Zira ià sözleàmesinin tarafÑ olan iàçi bu
deÜiàiklik yetkisini iàverene peàinen tanÑmÑà,
iàe girip çalÑàmaya baàlamÑàtÑr ve çalÑàmanÑn
dayandÑÜÑ ià sözleàmesi bu koàulu içermektedir. Þàveren deÜiàiklik kaydÑ ile deÜiàtirici yenilik doÜuran bir hakkÑ kullanarak yeni bir hukuki durum yaratmakta; ama sözleàmenin kendisi
deÜiàmemektedir.41
Buna karàÑn eÜer iàverene tanÑnmÑà bir deÜiàiklik yapma yetkisi yoksa yani ià sözleàmesinde deÜiàiklik kaydÑ bulunmuyorsa bu durumda
ÞàK. m.22’de belirtilen usule uymak zorunludur.
Özetle, iàverene ià sözleàmesinde deÜiàiklik yapma yetkisinin tanÑndÑÜÑ durumlarda Þà
K.m.22’deki usule uymak gerekmezken; böyle
bir yetkinin tanÑnmadÑÜÑ hallerde ià sözleàmesinde esaslÑ bir deÜiàikliÜe gitmek isteyen iàveren ÞàK.m.22’deki usule uymak zorundadÑr.
ßu halde, ià sözleàmelerinde deÜiàiklik yapma
hakkÑnÑ saklÑ tutan kayÑtlarÑn geçerliliÜi ve uygulanmasÑ konusunda 1475 sayÑlÑ Kanun dönemi ile 4857 sayÑlÑ Kanun dönemi arasÑnda
herhangi bir fark olmadÑÜÑnÑ söylemek yanlÑà
28
olmayacaktÑr. Baàka bir anlatÑmla, iàverene ià
sözleàmesinde esaslÑ deÜiàiklik yapma yetkisi
tanÑyan kayÑtlar, 1475 sayÑlÑ Kanun döneminde ya da 4857 sayÑlÑ Kanun döneminde olsun,
aynÑ esaslarla ve geçerli olarak uygulanmaya
devam edilecektir. Þà Kanunu m.22 hükmünün
bu kayÑtlar karàÑsÑnda uygulanma imkânÑ bulunmamaktadÑr.42
Þà Kanunu m.22’deki deÜiàiklik feshi ile iàverene önceki Kanun yürürlükte iken tanÑnan
deÜiàiklik yapma yetkisine iliàkin kayÑtlar arasÑndaki iliàkiye de deÜinmek gerekir. DiÜer bir
ifadeyle 1475 sayÑlÑ Kanun döneminde yapÑlan
ià sözleàmeleri ya da benzer kaynaklarla iàverene tanÑnan yetkinin 4857 sayÑlÑ Kanun karàÑsÑndaki durumu incelenmelidir.
Bu konu ilk kez YargÑtay’Ñn, 4857 s. Þà
K.m.22’nin uygulanmasÑ ile ilgili olarak 2004
yÑlÑnda verdiÜi (ilk) karar43 sebebiyle gündeme
gelmiàtir. Karara konu olayda, sona eren ama
art etkisi süren bir toplu ià sözleàmesi ile iàverene iàyeri deÜiàikliÜi yapma yetkisi tanÑnmÑàtÑr. Bu arada 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu yürürlüÜe
girmià ve kÑsa bir süre sonra iàveren, kendisine
tanÑnan yetkiye dayalÑ olarak iàyeri deÜiàikliÜi teklif etmià; iàçi deÜiàikliÜi kabul etmeyince
iàçisinin ià sözleàmesini 24.06.2003 tarihinde
(yani Þà Kanunu yürürlüÜe girdikten sonra) feshetmiàtir. YargÑtay, söz konusu kararÑnda “...
fesih 24.06.2003 tarihinde gerçekleàtiÜine göre,
TÞS hükmü (yani deÜiàiklik kaydÑ) deÜil, ‘lehe
olan’ 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu (m.22) hükümleri
uygulanmalÑdÑr” gerekçesini ortaya koymuàtur.
KararÑn gerekçesi doktrinde haklÑ olarak eleàtirilmià, sonuç hukuka uygun bulunmuà; ama
özellikle deÜiàiklik kaydÑna iliàkin hüküm ile Þà
Kanunu m.22 arasÑnda “daha lehe olan hüküm”
deÜerlendirmesi kabul görmemiàtir.44 Ancak
YargÑtay’Ñn bu konuda ÑsrarcÑ olmayarak sonraki kararlarÑnda isabetli biçimde bu gerekçeden
uzaklaàtÑÜÑ görülmüàtür.45
KanÑmÑzca da, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’ndan
önce taraflarca kararlaàtÑrÑlmÑà deÜiàiklik kayÑtlarÑ ile Þà Kanunu m.22 arasÑnda öncelik-sonralÑk; lehe olan-olmayan hüküm iliàkisi kurulamaz. Zira söz konusu kayÑtlarla Þà K.m.22
hükmü, yukarÑda da izah edilmeye çalÑàÑldÑÜÑ
gibi farklÑ hususlarÑ düzenlemektedir. KaldÑ ki,
EYLÜL ’11
ÜÛverene tanÍnan deÙiÛiklik
kayÍtlarÍnÍn içerik bakÍmÍndan
kanuna karÛÍ hile niteliÙini de
taÛÍmamasÍ gerekir.
bunlar aynÑ konuya iliàkin olsa bile, sonradan
yürürlüÜe giren kanun hükmü mutlak emredici/yasaklayÑcÑ bir norm getirmediÜi sürece,
önceki ià sözleàmesi-toplu ià sözleàmesi vb.
hükümlerini bertaraf etmez; bu durumda daha
lehe olan hükmün uygulanmasÑ da söz konusu
olmaz. Kanun hükümleri yanÑnda, buna aykÑrÑ
olmayan sözleàme hükümleri ve dolayÑsÑyla deÜiàiklik kayÑtlarÑ da varlÑklarÑnÑ sürdürür.46
Bir kez taraflarca ià sözleàmesiyle iàverene
tanÑnmÑà deÜiàiklik yapma kayÑtlarÑnÑn geçerliliÜi ve baÜlayÑcÑlÑÜÑ kabul edildikten ve bu durumun Þà K.m.22’den baÜÑmsÑz olduÜu saptandÑktan sonra; artÑk söz konusu kayÑtlarÑn kapsam
ve içeriÜinin denetimine deÜinmek gerekir. Bu
aàamada belirtilmelidir ki, Þà K.m.22 hükmü
ile getirilen yöntemin iàçiyi koruyan düzenlemesi karàÑsÑnda, deÜiàiklik kayÑtlarÑnÑn hukuka
uygunluÜunun denetiminde, önceki döneme
göre daha dikkatli olmak gerektiÜini düàünmekteyiz.
C. DeÙiÛiklik KayÍtlarÍnÍn Denetimi ve
Yorumu
Þà sözleàmelerinde esaslÑ deÜiàiklik yapma
yetkisi veren deÜiàiklik kayÑtlarÑ ile iàverene
yönetim hakkÑnÑ geniàletme (örneÜin iàyerini
deÜiàtirme); geri alma (örneÜin iàçiye saÜlanan
bir edimden cayma); baÜlayÑcÑ olmama (örneÜin iàverence saÜlanan bir edim sebebiyle iàyeri uygulamasÑnÑn ià koàulu haline gelmesini
önleme); iàçiye saÜlanan bir edimi belirli süreli
uygulama veya bir konuda toplu ià sözleàmesine atÑfta bulunma yetkileri tanÑnmaktadÑr.47
Þàverene ià sözleàmesinde deÜiàiklik yapma
hakkÑ veren bu tür kayÑtlar iki aàamalÑ bir denetimden geçmek durumundadÑr. Bunlardan
ilki içerik denetimi; ikincisi ise kullanÑm denetimidir. Þçerik denetiminde, söz konusu kaydÑn
içeriÜinin hukuka uygunluÜu ele alÑnÑrken; kullanÑm denetiminde bu hakkÑn MK.m.2’de yer
SßCßL
alan dürüstlük kuralÑna ve hakkaniyete uygun
biçimde kullanÑlÑp kullanÑlmadÑÜÑ denetlenmektedir.
a) Genel bir ifade ile iàverene saÜlanan tek
taraflÑ deÜiàiklik yetkisinin çoÜunlukla iàçinin
gerçek rÑzasÑna dayanmadÑÜÑ; ià arayan ve ià
sahibi olmak isteyen iàçinin bu tür deÜiàiklik
kayÑtlarÑnÑ kabullenmeye mecbur kaldÑÜÑ söylenebilir.48 Bu tür kayÑtlar genellikle iàverenin
baÜÑmlÑlÑk unsurunu ve ekonomik gücünü kötüye kullandÑÜÑ kayÑtlardÑr.49 Þàverenin ià sözleàmesinin kuruluàu sÑrasÑnda iàçiye dayattÑÜÑ
bu hükümlerin/kayÑtlarÑn salt akit serbestisi
çerçevesinde ele alÑnmasÑ ià hukukunun temel
gerekleri ile de çeliàebilir; ayrÑca bu kayÑtlar iàçinin bireysel ve aile yaàamÑnÑ derinden etkileyebilir.50 Bunlara ek olarak deÜiàikliÜi saklÑ
tutma kayÑtlarÑnÑn bulunmasÑ halinde Þà Kanunu m.22’deki iàçiyi nispeten koruyucu hükümlerden yararlanÑlamamasÑ da; söz konusu kayÑtlarÑn içerik denetimine tabi tutulmasÑ ve en
azÑndan bu yolla iàçinin korunmasÑnÑ zorunlu
kÑlmaktadÑr.51
ÇalÑàma yaàamÑnÑn doÜasÑ ve irade özgürlüÜü çerçevesinde geçerliliÜi kabul edilen deÜiàiklik kayÑtlarÑnÑn içeriÜi en baàta iàçinin
anayasal özgürlüklerine; kanunlarÑn emredici
hükümlerine ve iàçinin kiàilik haklarÑ ile toplu
ià sözleàmesi hükümlerine aykÑrÑ olmamalÑdÑr.52
Öte yandan, söz konusu kayÑtlar ià sözleàmesine konulurken/eklenirken iàçinin iradesi hata,
hile ve ikrah (yeni BK.’daki yanÑlma, aldatma,
korkutma) gibi sebeplerle; özellikle gabinle
sakatlanmamÑà olmalÑdÑr. Bunun yanÑnda deÜiàiklik kayÑtlarÑnda iàçi aleyhine sosyal ve ekonomik açÑdan büyük farklar; orantÑsÑzlÑklar bulunmamalÑdÑr.53
Þàverene tanÑnan deÜiàiklik kayÑtlarÑnÑn içerik bakÑmÑndan kanuna karàÑ hile niteliÜini de
taàÑmamasÑ gerekir. Bu tür kayÑtlar eÜer kanunun yasakladÑÜÑ bir sonuca bu kayÑt sayesinde
ulaàma imkânÑ veriyorsa, örneÜin iàçinin sendikaya üye olmasÑ halinde iàinin deÜiàtirileceÜine
iliàkin bir hüküm getirilmiàse, bu hüküm kanuna karàÑ hile niteliÜinde olduÜundan geçersiz
sayÑlacaktÑr.54 Öte yandan öÜretide SÜZEK tarafÑndan haklÑ biçimde ifade edildiÜi üzere, bu
kayÑtlarÑn dar biçimde yorumlanmasÑ gerekir.55
29
EYLÜL ’11
SßCßL
ÜÛ sözleÛmesine konulan deÙiÛiklik
kayÍtlarÍna iliÛkin hususlarda
sonradan ortaya çÍkan koÛullar
kaydÍn kapsamÍna girmeyecek ve
dolayÍsÍyla iÛçiyi baÙlamayacaktÍr.
Son olarak, yukarÑda da deÜinildiÜi gibi; deÜiàiklik kaydÑnÑn iàverene genel bir biçimde, ià
sözleàmesinde deÜiàiklik yapabileceÜini içeren
soyut yetki vermesi de kabul edilmeyecek; tam
tersine ià sözleàmesi ve bunun eki niteliÜindeki
kaynaklarda somut olarak ià koàullarÑnda bazÑ
deÜiàiklikler yapÑlabileceÜi; örneÜin, iàçinin
iàverene ait deÜiàik iàyerlerinde çalÑàtÑrÑlmasÑ
öngörülmüà ise ancak bu durumda kaydÑn hukuka uygun olduÜu kabul edilecektir.56 YargÑtay 2005’de verdiÜi bir kararda iàverene “aynÑ
il hudutlarÑnda iàyeri deÜiàikliÜi hakkÑ tanÑyan”
kaydÑ geçerli sayarak, Ankara Dikmen’den
Sincan’a gönderme yönündeki deÜiàikliÜe uymayan iàçiye uygulanan feshi geçerli saymÑàtÑr57. Daha yeni tarihli bir kararÑnda ise Yüce
Mahkeme, “Þàçi, iàverenin Türkiye genelindeki
ve yurtdÑàÑndaki iàyerlerinde görevlendirmeyi
kabul eder” àeklindeki hükme dayalÑ olarak ve
yeni iàyerine servisle ulaàÑmÑ saÜlayarak görevlendirmeyi öneren iàverenin önerisini reddeden ve ià sözleàmesini feshedip kÑdem tazminatÑ isteyen iàçinin talebini haksÑz bulmuàtur58.
Bu aàamada içerik denetiminin pozitif dayanaÜÑ ile ilgili olarak SÜZEK’in yaklaàÑmÑna
da kÑsaca deÜinmek gerekir. SÜZEK, deÜiàiklik kayÑtlarÑnÑn içerik denetiminin hukuki dayanaÜÑnÑn saptanmasÑ ve pozitif hukuk bakÑmÑndan doktrinde ileri sürülen görüàleri saygÑn
bulmakla beraber; olmasÑ gereken hukuk açÑsÑndan mevzuatÑmÑzda yeni bir düzenleme yapÑlmasÑ ihtiyacÑnÑ dile getirmektedir. YapÑlacak
böyle bir düzenlemeyle ià sözleàmelerinde -en
azÑndan genel ià koàullarÑnda- yer alan iàverenin deÜiàiklik yetkisini saklÑ tutma kayÑtlarÑnÑn
içerik denetimine tabi tutulmasÑna olanak tanÑnmalÑdÑr.59
b) Þçerik yönünden hukuka uygunluÜu kabul edilen deÜiàiklik kayÑtlarÑnÑn kullanÑm denetiminden de geçmesi gerekir. KullanÑm de30
netimi kavramÑ, deÜiàikliÜi saklÑ tutma kaydÑ ile
iàverene tanÑnan hakkÑn somut olaydaki kullanÑm tarzÑna odaklanmaktadÑr.60 Bu baÜlamda,
yapÑlacak denetimin kapsamÑna dürüstlük kuralÑ (MK.m.2), ayÑrÑmcÑlÑk yasaÜÑ ve hakkaniyet
denetimi gibi unsurlar girmektedir.
Dürüstlük kuralÑ, MK.m.2’de ifadesini bulan
ve herkese haklarÑnÑ kullanÑrken dürüst davranma yükümlülüÜü getiren ilkedir. Bu baÜlamda
iàveren de kendisine tanÑnan deÜiàiklik yapma yetkisini dürüstlük kuralÑna uygun olarak
kullanmak zorundadÑr. Zira bir hakkÑn açÑkça
kötüye kullanÑlmasÑnÑ hukuk düzeni korumaz
ve iàverenin dürüstlük kuralÑna aykÑrÑ biçimde yaptÑÜÑ deÜiàiklik iàçiyi baÜlamaz. Giderek,
MK.m.2’ye uygun biçimde kullanÑlmayan ve
dolayÑsÑyla iàçi bakÑmÑndan baÜlayÑcÑ olmayan
deÜiàikliÜe dayalÑ fesihler haksÑz ya da geçersiz
fesih niteliÜi taàÑrlar.61 YargÑtay’a göre, hizmet
sözleàmesinde iàçinin baàka bir yere nakline
iliàkin kayÑt varsa, iàveren iàçiyi baàka bir yerde görevlendirebilecek; bu durumda ià àartlarÑ
esaslÑ bir tarzda deÜiàmemià olacaktÑr. Ancak
bu halde dahi iàveren keyfilik ve nesnellik denetimine tabi tutulacaktÑr62.
Þàverence uygulanan ve deÜiàiklik kaydÑna
dayanan deÜiàikliklerin MK.m.2’ye uygunluÜunun saptanmasÑnda iàverenin fesih hakkÑnÑ kötüniyetle kullandÑÜÑnÑn belirlenmesi için geliàtirilen ölçütler kÑyasen uygulanabilir. Özellikle,
iàverenin zarar verme, cezalandÑrma gibi niyetlerle hareket ettiÜinin anlaàÑldÑÜÑ durumlarda;
iàverenin hiçbir gereklilik yokken deÜiàiklik
yetkisini kullanmasÑ halinde ve benzer çeliàkili
davranÑàlarÑnda dürüstlük kuralÑna aykÑrÑ davrandÑÜÑ ve hakkÑnÑ kötüye kullandÑÜÑ kabul edilebilir.63
YargÑtay da konuya iliàkin birçok kararÑnda
iàverene tanÑnan deÜiàiklik yapma yetkisinin
MK.m.2’de yer alan dürüstlük kuralÑna uygun
olarak kullanÑlmasÑ gerektiÜini; söz konusu
yetkinin keyfi ve kötüye kullanÑldÑÜÑ durumlarda, iàverenin feshinin haksÑz ya da geçersiz
olduÜuna hükmettiÜini söylemek mümkündür.64 YargÑtay 2007’de verdiÜi bir kararda deÜiàiklik kaydÑnÑ geçerli kabul etmekle beraber,
iàveren aleyhinde bir basÑn açÑklamasÑ yaptÑÜÑ
için önce ihtar, sonra kayda dayalÑ olarak baà-
EYLÜL ’11
ka bir yerde görevlendirilme teklifini reddeden ve “görülen lüzum üzerine” iàten çÑkarÑlan iàçinin açtÑÜÑ davada fesih hakkÑnÑn kötüye
kullanÑldÑÜÑna karar vermiàtir65. Benzer àekilde
deÜiàiklik kaydÑ bulunmasÑna raÜmen nakil
yetkisinin “görülen lüzum üzerine” kullanÑlmasÑ YargÑtay’ca kabul görmemiàtir66. YargÑtay
bu kararlarÑnda deÜiàikliÜin, kayda dayansa
bile, nedenini sorgulamakta; kullanÑm denetimi yapmaktadÑr.
MK.m.2’de yer alan dürüstlük kuralÑ dÑàÑnda,
iàverene tanÑnan deÜiàiklik yapma yetkisi kaydÑnÑn kullanÑlmasÑ hakkaniyete uygunluk denetimine de tabi tutulabilir. Genellikle YargÑtay’ca
sÑkça kullanÑlmayan bu ölçüte göre, hukuki iliàki taraflarÑnÑn özellikle iàçinin özel durumunun
dikkate alÑnmasÑ ve buna uygun olarak ölçülü
davranÑlmasÑ; özetle somut olay adaletinin saÜlanÑp saÜlanmadÑÜÑnÑn denetlenmesi söz konusu olur.67
Gerçekten de dürüstlük kuralÑna uygun biçimde kullanÑlan bir hak, somut olay bakÑmÑndan adalet duygularÑnÑ incitebilir. ÖrneÜin, 10
yÑl önce bekâr iken iàçi tarafÑndan iàverene tanÑnan iàyeri deÜiàikliÜi yetkisi, somut bir olayda evli ve okula giden iki çocuÜu bulunan aynÑ
iàçi bakÑmÑndan hakkaniyete uygunluk sorusunu gündeme getirebilir.68 Bu anlamda deÜiàiklik kayÑtlarÑna iliàkin hak kullanÑlÑrken iàçinin
iàinin ve mesleÜinin niteliÜi, kaydÑn sözleàmeye
konduÜu dönemde taraflarÑn durumu, iàçinin
yaàÑ ve ailevi durumu, iàçinin kazanÑlmÑà haklarÑna saygÑ gösterilip gösterilmediÜi, deÜiàikliÜin
gerekliliÜi ve son çare olup olmadÑÜÑ; deÜiàiklikle iàçinin ücret ve mesleki durumunda geriye gidià olup olmadÑÜÑ araàtÑrÑlmalÑdÑr. Bunun
yanÑnda iàçide yaratÑlan güvenin; örneÜin çok
uzun zamandÑr kullanÑlmayan yetkinin artÑk
kullanÑlmayacaÜÑna yönelik inancÑn korunup
korunmadÑÜÑna da dikkat edilmesi gerekir.69
Ekleyelim ki, ià sözleàmesine konulan deÜiàiklik kayÑtlarÑna iliàkin hususlarda sonradan
ortaya çÑkan koàullar kaydÑn kapsamÑna girmeyecek ve dolayÑsÑyla iàçiyi baÜlamayacaktÑr. ÖrneÜin sözleàme yapÑlÑp, deÜiàiklik kaydÑ üzerinde anlaàtÑktan sonra açÑlan yeni bir iàyeri/
àube bakÑmÑndan kayÑt kural olarak iàçiyi baÜlamayacaktÑr.70
SßCßL
D. DeÙiÛiklik KaydÍnÍn
UygulanmasÍnÍn SonuçlarÍ
Son olarak, geçerli bir kayda dayalÑ olarak
iàverence gerçekleàtirilen deÜiàikliÜin sonuçlarÑnÑ da ele almak gerekir. Bu aàamada ikili bir
ayÑrÑma gitmek yararlÑ olacaktÑr. EÜer iàçi içerik yönünden hukuka uygun olan ve dürüstlük
kuralÑ ile hakkaniyete uygun biçimde kullanÑlan deÜiàiklik kaydÑna uyar ise, ià sözleàmesi
bu deÜiàikliÜe raÜmen aynen devam eder yani
ortaya yeni bir sözleàme çÑkmaz. TaraflarÑn
arasÑndaki ià sözleàmesi yeni koàulla (örneÜin
yeni iàyerinde) yürürlüÜünü sürdürmeye devam eder.
Buna karàÑlÑk iàçinin belirtilen özellikleri taàÑyan bir deÜiàikliÜe uymamasÑ onun iàgörme
borcuna aykÑrÑlÑk oluàturur ve iàveren olayÑn
özelliÜine göre “iàçinin yapmakla ödevli bulunduÜu görevleri kendisine hatÑrlatÑldÑÜÑ halde yapmamakta Ñsrar etmesi” (Þà K.m.25/II-h)
ya da “izinsiz ve mazeretsiz devamsÑzlÑk” (Þà
K.m.25/II-g) gerekçesi ile derhal fesih hakkÑnÑ kullanabilir.71 Bu tür fesih iàçinin kÑdem ve
ihbar tazminatÑ haklarÑnÑ ortadan kaldÑrÑp onu
ciddi biçimde maÜdur edeceÜinden; iàverenin,
Þà K.m.18’e dayanarak ve iàçinin davranÑàlarÑna
baÜlÑ geçerli sebep dolayÑsÑyla süreli feshe gidebileceÜi de kabul edilmelidir.72
Ekleyelim ki, haklÑ sebebe dayalÑ derhal fesihlerde ve geçerli sebebe dayalÑ süreli fesihlerde, fesih nedeninin açÑkça ortaya konulmasÑ,
feshin sonuçlarÑ bakÑmÑndan önem taàÑmaktadÑr. Ancak, her iki tür fesihte de iàçinin Þà
K.m.17-21 veya Þà K.m.25/son hükmüne dayanarak feshin geçersizliÜi/haksÑzlÑÜÑ gerekçesiyle iàe iade davasÑ açabileceÜi açÑktÑr.
YargÑtay Hukuk Genel Kurulu tarafÑmÑzca
incelemeye konu edilen ve 4857 sayÑlÑ Kanun
dönemindeki ilk kararÑnda deÜiàiklik kaydÑnÑ
içerik denetimine tabi tutmuàtur. Genel Kurul,
“àirketin iàlerinin icabÑ olarak sözleàmeli personeli Ankara’da ve ülke içinde herhangi bir
yerde àirket bünyesi içinde veya dÑàÑnda diÜer
kuruluà ve müesseselerde çalÑàtÑrabilir” kaydÑnÑ içerik bakÑmÑndan hukuka uygun ve geçerli
bulmuàtur. Genel Kurul kararÑnda, deÜiàiklik
kaydÑna dayalÑ olarak kullanÑlan deÜiàiklik yap31
EYLÜL ’11
SßCßL
ma hakkÑnÑn (nakil yapma hakkÑ) MK.m.2’de
yer alan dürüstlük kuralÑna uygunluÜu da denetlenmiàtir. Hukuk Genel Kurulu, davalÑ àirket
yönetim kurulunca Ankara’daki iàyerinin bütünüyle kapatÑlÑp àirket merkezinin Þstanbul’a
taàÑnmasÑ ve buna baÜlÑ olarak iàçinin iàyerini
deÜiàtirmesine yönelik talebin gerekçesini objektif ve dürüstlük kuralÑna uygun bulmuàtur.
Hukuk Genel Kurulu’nun kararÑnda, deÜiàiklik
kaydÑnÑ hakkaniyet denetimine tabi tuttuÜu da
görülmektedir. Karara göre geçerli bir deÜiàiklik kaydÑna baÜlÑ olarak Ankara’dan Þstanbul’a
nakli istenen (ve bu deÜiàikliÜi kabul etmeyen)
iàçinin aynÑ àartlar ve unvanla iàe baàlamasÑnÑn
istenmesi hakkaniyete uygundur ve buna raÜmen iàe baàlamayan davacÑ iàçinin ià sözleàmesinin feshi haklÑ bir fesih olup davacÑnÑn kÑdem
ve ihbar tazminatÑ isteklerinin reddi gerekir73.
5. DEØÜÚÜKLÜK KAYDININ
BULUNMADIØI
HALLERDE DEØÜÚÜKLÜØÜN
YAPILMASI
DeÜiàiklik kaydÑnÑn bulunmadÑÜÑ durumlarda iàverenin esaslÑ deÜiàiklik teklifini yazÑlÑ olarak yapmasÑ gerekir. Bu teklif bir icap (öneri)
tÑr. Bu icapla ià sözleàmesini deÜiàtiren ve kabulü halinde ià sözleàmesinin eki haline gelen
bir deÜiàiklik sözleàmesinin kurulmasÑ amaçlanmaktadÑr74.
DeÜiàiklik önerisi bir icap olduÜu için Borçlar Kanunu anlamÑnda, bir icapta bulunmasÑ
gerekli tüm özellikleri (açÑklÑk, belirlilik vb)
taàÑmalÑdÑr. Deyim yerindeyse iàçinin kabulü
ile deÜiàiklik gerçekleàebilmelidir. Söz konusu önerinin ilan ya da toplu bildirim àeklinde
duyurulmasÑ Kanunun amacÑna uygun deÜildir.
Bildirimin tek tek ve imza karàÑlÑÜÑ yapÑlmasÑ
gerekir. Bu yasal bir zorunluluk olup geçerlilik
koàuludur75.
Önerinin yapÑlmasÑndan sonra Kanun gereÜi
iàçiye altÑ iàgünlük bir bekleme süresi tanÑnmalÑdÑr. Bu süre nispi emredici olup ià sözleàmeleri ya da toplu ià sözleàmeleri ile arttÑrÑlabilir.
Ekleyelim ki Þà Kanunu Bilim Kurulu taslaÜÑnda bu süre 15 gün olarak önerilmià idi76. Þàçiye
bekleme süresi tanÑnmayÑp hemen karar ver32
meye zorlanmasÑ halinde bildirimin geçersiz ve
yapÑlmamÑà olduÜu sonucuna varÑlmalÑdÑr77.
A. DeÙiÛiklik Önerisinin Kabulü
Þà sözleàmesinde ià koàullarÑnda deÜiàiklik
kaydÑnÑn bulunmadÑÜÑ durumlarda, iàverence
yapÑlan deÜiàiklik önerisinin kabul edilmesi
halinde ià sözleàmesi bu deÜiàikliÜe raÜmen
aynen devam eder; yani ortaya yeni bir sözleàme çÑkmaz. TaraflarÑn arasÑndaki ià sözleàmesi yeni koàulla (örneÜin yeni iàyerinde, yeni
ücret düzeyi üzerinden) yürürlüÜünü sürdürmeye devam eder. Belirtelim ki iàçinin kabulünün mutlaka yazÑlÑ àekilde yapÑlmasÑ gerekli
olup, bu bir geçerlik koàuludur. Þàveren aldÑÜÑ
yazÑlÑ kabul beyanÑnÑ iàçinin özlük dosyasÑnda,
gerektiÜinde ibraz etmek üzere, saklamak zorundadÑr. YargÑtay yeni personel yönetmeliÜini
kabul ettiÜine yönelik imza atan ve çalÑàmaya
devam eden iàçinin sonradan eski yönetmeliÜe
göre izin ücreti talebini kabul etmemiàtir78.
B. DeÙiÛiklik Önerisinin Reddi
Þà Kanunu’nun yukarÑda ele aldÑÜÑmÑz 22.
maddesine göre “… ve iàçi tarafÑndan altÑ iàgünü içinde yazÑlÑ olarak kabul edilmeyen
deÜiàiklikler iàçiyi baÜlamaz.” Þàçi, deÜiàiklik
önerisini yazÑlÑ olarak kabul etmez ya da sessiz
kalÑrsa öneriyi reddetmià olacaktÑr.
Bu aàamada iàçinin deÜiàiklik önerisi karàÑsÑnda sessiz kalmasÑnÑn nasÑl yorumlanacaÜÑ
da tartÑàÑlabilir. YargÑtayÑn ilk yÑllarda verdiÜi
birkaç kararÑnda hükümdeki yazÑlÑlÑk koàulunu
yumuàattÑÜÑ79 ve iàçinin sessiz kalmasÑnÑn kabul
anlamÑnda yorumlanabileceÜi yönünde kararlarÑ vardÑr80. ÖÜretide de deÜiàikliÜe sessiz kalÑp
buna uyan iàçinin sonradan deÜiàikliÜe itirazÑnÑn dürüstlük kuralÑna aykÑrÑlÑk anlamÑna geleceÜi yönündeki görüàler ileri sürülmüàtür81.
Maddenin açÑk düzenlemesi karàÑsÑnda sessiz
kalmanÑn kabul olarak yorumlanamayacaÜÑ kabul edilmelidir82. Buna karàÑn iàçinin deÜiàikliÜi
kabul iradesini zÑmnen ortaya koyduÜu, mesela iàyeri deÜiàikliÜine ses çÑkarmayÑp yeni iàyerinde iàe gitmeye devam ettiÜi hallerde, ya
da müdür iken àefliÜe geçirilmesine raÜmen
çalÑàmasÑnÑ sürdüren iàçinin durumu dikkate
alÑndÑÜÑnda, susmanÑn kabul anlamÑna geleceÜi
EYLÜL ’11
sonucuna varÑlabilir83. YargÑtay 2008 tarihli bir
kararÑnda aynÑ görüàü benimsemiàtir84.
Bu aàamada belirtelim ki, öÜreti ve YargÑtay’Ñn
ortak görüàüne göre, ücrette yapÑlan indirime
ses çÑkarmayÑp çalÑàmasÑnÑ sürdüren iàçinin bu
çalÑàmasÑ kabul anlamÑna gelmez. Zira iàverenin tek taraflÑ irade beyanÑyla ücrette deÜiàiklik
(indirim) yapma yetkisi yoktur. Bu durumdaki iàçinin zamanaàÑmÑ süresi içinde fark talebi
hakkÑn kötüye kullanÑlmasÑ anlamÑna gelmez.
Buna karàÑlÑk ià ya da iàyeri deÜiàikliklerinde
zÑmni kabul anlamÑna gelecek davranÑàlar bakÑmÑndan yukarÑdaki çözüm kabul edilebilir85.
Þàçisine yaptÑÜÑ deÜiàiklik önerisi reddedilen
iàverenin karàÑsÑna iki seçenek çÑkmaktadÑr: Þàveren ya çalÑàma koàullarÑnda esaslÑ deÜiàiklik
yapmaktan vazgeçecek ve sözleàmenin eski
koàullarla devam etmesine katlanacaktÑr, ya
da fesih için geçerli bir nedenin bulunduÜunu
yazÑlÑ olarak açÑklayacak ve bildirim süresine
uyarak ià sözleàmesini feshedecektir. YargÑtay
satÑà trafik elemanÑ iken yolcu hizmetlerine nakil teklif eden iàverenin teklifini reddedip yeni
iàe gitmeyen iàçiye yönelik feshi geçersiz saymÑàtÑr86.
Þàçinin reddetmesine raÜmen eski koàullarda ÑsrarcÑ olan; sözgelimi iàçiyi baàka bir yerde çalÑàmaya zorlayan ya da daha düàük ücret
ödemekte ÑsrarcÑ olan iàverenin bu davranÑàÑna borçlunun ya da alacaklÑnÑn temerrüdü hükümleri uygulanabilecektir. ÖrneÜin, iàçinin
reddetmesine raÜmen randÑman primini indiren ya da kesen iàverenin davranÑàÑ borçlunun
temerrüdü; iài bir hafta tatil etme àeklindeki
önerinin reddine raÜmen tatile giden iàverenin
davranÑàÑ alacaklÑnÑn temerrüdünü oluàturacaktÑr. ßüphesiz böyle bir durumda iàçinin Þà
K.m.24 anlamÑnda fesih hakkÑnÑn doÜacaÜÑ da
açÑktÑr. Bunlardan iàçinin aleyhine bazÑ sonuçlar ve indirimler getiren alacaklÑnÑn temerrüdü,
BK.m.325 yoluna gidilmesi ihtimali oldukça zayÑf görünmektedir87.
YargÑtay yazÑlÑ olarak bildirilmeyen ve iàçi
tarafÑndan kabul edilmeyen; buna raÜmen rÑzasÑ hilafÑna deÜiàtirilen ià koàullarÑ (fazla çalÑàma) dolayÑsÑyla feshe giden iàçiyi haklÑ bulmuàtur88. Belirtelim ki, iàçinin sadece esaslÑ
deÜiàiklik niteliÜi taàÑyan iàlemi kabul etmeme
SßCßL
yetkisi bulunmaktadÑr; iàçi böyle bir iàlem için
iptal davasÑ açamaz89. YargÑ yoluna baàvurma
ancak deÜiàikliÜin reddi üzerine iàverence gerçekleàtirilen fesih söz konusu ise mümkündür90. Benzer àekilde iàçinin eski iàine iadesi
amacÑyla dava açmasÑ da söz konusu olamaz.
Böyle bir davada yargÑ organÑ sadece deÜiàikliÜin esaslÑ bir deÜiàiklik olup olmadÑÜÑnÑ tespitle
yetinmelidir91.
C. ÜÛverenin DeÙiÛiklik Feshini
UygulamasÍ
DeÜiàiklik önerisi iàçisi tarafÑndan reddedilen iàveren deÜiàiklik yapmaktan vazgeçmiyorsa ià sözleàmesini süreli fesih yoluyla feshetmek durumunda kalacaktÑr. Bu baÜlamda
iàveren bildirim süresini bekleyerek sadece
kÑdem tazminatÑ ödeyerek feshe gidebileceÜi
gibi, kanÑmÑzca bildirim süresine ait ücreti peàin ödeme yoluna da gidebilir.
Belirtelim ki, deÜiàiklik feshi ancak çalÑàma
àartlarÑnÑn deÜiàtirilmesi için uygun ve daha
hafif çare olarak gerekli ve takip edilen amaca göre orantÑlÑ ise son çare olarak gündeme
gelebilir. Bu baÜlamda ölçülülük denetiminin
önemi büyüktür.
Þàverenin burada gideceÜi fesih süreli fesih
olduÜu için aranacak neden haklÑ deÜil, geçerli
neden olmalÑdÑr. DolayÑsÑyla bu halde ià sözleàmesi iàçinin yetersizliÜi ya da davranÑàlarÑna; ià,
iàyeri ya da iàletme gereklerine dayalÑ sebeplerle feshedilebilecektir. Baàka bir anlatÑmla, Þà
K.m.22’de, m.18 dÑàÑnda ve yeni geçerli sebepler yaratÑlmamÑàtÑr. ÖÜretide baskÑn görüà de
bu yöndedir92.
Böylece deÜiàiklik feshine uÜrayan iàçi iàvereni aleyhine normal süreli fesihte olduÜu
gibi iàe iade davasÑ açabilecek ve dava olaÜan
süreçte ve Þà K.m.17–21 çerçevesinde devam
edecek ve karara baÜlanacaktÑr. Ekleyelim ki,
davada deÜiàikliÜin deÜil, feshin geçerli bir
nedene dayanÑp dayanmadÑÜÑnÑn araàtÑrÑlmasÑ
gerekecektir. Ancak esaslÑ deÜiàikliÜin kendisi
aleyhine olduÜunu ispat yükü iàçidedir.
DÜPNOTLAR
1
Mustafa ALP, Þà Sözleàmesinin DeÜiàtirilmesi, Ankara, 2005,
s. 161.
33
EYLÜL ’11
2
SßCßL
AyrÑntÑlÑ bilgi için bkz. Fevzi ßAHLANAN, “Þà Þliàkisinin Sona
Ermesi ve KÑdem TazminatÑ”, YargÑtayÑn Þà Hukukuna Þliàkin KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi, 2008, Ankara, 2010, s.
177-178. Bugün yaàanan benzer durumlarda YargÑtay, esaslÑ
deÜiàikliklerle iàçi üzerinde baskÑ kurmaya çalÑàan, baàarÑlÑ
olamayÑp ià sözleàmesini fesheden iàverenlerin feshini haksÑz bulmakta ve iàçiye kÑdem tazminatÑ yanÑnda ihbar tazminatÑnÑn da ödenmesine karar vermektedir. Bkz. Yarg.9.H.D.,
T. 10.12.2010, E. 2010/22895, K. 2010/37240 (www.kazanci.
com).
3
Sarper SÜZEK, Þà Hukuku, B.4, Þstanbul, 2008, s. 597.
4
Öner EYRENCÞ, Savaà TAßKENT, Devrim ULUCAN; Bireysel
Þà Hukuku, B.3, Þstanbul, s.180–181; Hamdi MOLLAMAHMUTOÝLU, Þà Hukuku, B.3, Ankara, 2008, s. 297.
5
SÜZEK, s. 598; Nuri ÇELÞK, Þà Hukuku Dersleri, B.23, Þstanbul, 2010, s.252; Kübra DOÝAN YENÞSEY, “ÇalÑàma KoàullarÑnda DeÜiàiklik ve Þà Sözleàmesinin Feshi”, ÇalÑàma ve
Toplum, 2010/3, s. 110–111.
6
Aksi görüà A. Murat DEMÞRCÞOÝLU, “ ÇalÑàma KoàullarÑnda
DeÜiàiklik ve Þà Sözleàmesinin Feshi”, Þà DünyasÑ ve Hukuk,
Tankut CENTEL’e ArmaÜan, Þstanbul, 2011, s.125. Yazara
göre belirli süreli ià sözleàmelerinde de deÜiàiklik ihtiyacÑ
doÜduÜunda m.22’deki usule göre hareket edilip, iàçinin
yazÑlÑ kabulünün alÑnmasÑ gerekir. Bu yönüyle belirli ve belirsiz süreli ià sözleàmeleri açÑsÑndan fark yoktur. Belirsiz
süreli ià sözleàmesiyle çalÑàan iàçi teklifi reddederse iàveren
geçerli sebeple süreli feshe gidebilir. Þàçinin sözleàmesi belirli süreli ise süreli feshe gidilemez. Bu halde iàveren belirli
süreli sözleàmeyi sadece haklÑ sebeple feshedebilir.
7
SÜZEK, 601; ßAHLANAN, s. 178.
8
Yarg.9.H.D., T. 27.10.2008, E. 2008/29715, K. 2008/28944,
(www.kazanci.com).
9
YENÞSEY, s. 97-98.
10 AyrÑntÑlÑ bilgi için bkz. Savaà TAßKENT, Þàverenin Yönetim
HakkÑ, Þstanbul, 1981.
11 Gülsevil ALPAGUT, “Þà Kanununun 22. Maddesinin Uygulama AlanÑ, Sözleàme Hükümlerinin GeçerliliÜi Sorunu ve
YargÑtayÑn Konuya Þliàkin KararlarÑ”, Legal Þà Hukuku ve
Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, S.9, 2006, s.51; SÜZEK,
Þà…, s.66; ÇELÞK, s.234, dn.113’deki yazarlar.
12 Gülsevil ALPAGUT, “Þà Sözleàmesinin EsaslÑ ßartlarÑnda DeÜiàiklik ve YargÑtayÑn Konuya Þliàkin Bir KararÑnÑn Düàündürdükleri”, (Karar Þncelemesi), Çimento Þàveren, S.5, Eylül,
2004 s.56; TAßKENT, Þàverenin…, s.118.
13 Yarg.9.H.D., T. 15.11.1971, E.1971/17614, K.1971/22586, Þà
ve Hukuk Dergisi, S.75, s.22 vd.; AyrÑca bkz. Yarg.9. H.D.,
T.16.10.1996, E.1996/8637, K.1996/19563, YargÑtayÑn Þà
Hukukuna Þliàkin Emsal KararlarÑ, Kamu-Þà, Ankara, 1998,
s.134-135.
14 Sarper SÜZEK, “DeÜiàiklik Feshi”, TÞSK Akademi, C.1, S.1,
2006/1, s. 11.
15 SÜZEK, Þà.., s. 602.
16 Ünal NARMANLIOÝLU, “Þà Þliàkisinin Sona Ermesi ve KÑdem
TazminatÑ”, YargÑtayÑn Þà Hukukuna Þliàkin KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi 2007, Þstanbul, 2009, s. 141.
17 DEMÞRCÞOÝLU, s. 125.
34
18 SÜZEK, Þà…, s.603.
19 Yarg. 9.H.D., T. 22.10.2007, E. 2007/17449, K. 2007/31073,
ÇalÑàma ve Toplum, S.17, s. 350-352.
20 Yarg.9.H.D., T. 14.12.2009, E. 2009/46109, K. 2009/34662,
(www.kazanci.com).
21 Yarg.9.H.D., T. 28.09.2010, E. 2008/34776, K. 2010/26093
(www.kazanci.com).
22 Yarg. 9.H.D., T. 11.07.2008, E. 2007/23953, K. 2008/19878,
(www.kazanci.com).
23 SÜZEK, “DeÜiàiklik Feshi…”, s. 15.
24 Yarg.9.H.D., T. 19.09.2005, E. 2005/29066, K. 2005/30405,
TÜHÞS, KasÑm, 2005, s. 108.
25 Yarg.9.H.D., T. 19.10.1976, E. 1976/6929, K. 1976/19816,
ÞHU, ÞàK.16, No:4.
26 Kübra DoÜan YENÞSEY, “Þàverene Hizmet Akdinde Tek TaraflÑ DeÜiàiklik Yapma Yetkisi Veren Sözleàme Hükümlerinin Denetimi”, Prof. Dr. Nuri ÇELÞK’e ArmaÜan, C.2, Þstanbul, 2001, s.1175; NaÜme N. HOZAR, “Þàverenin Yönetim
HakkÑna Dayanarak Þàçiyi Baàka Bir Þàyerine Gönderebilmesine Þliàkin Bir Karar Þncelemesi”, SÞCÞL, Haziran, 2006, s.85.
27 ALP, s.243-244.
28 Ercan GÜVEN-Ufuk AYDIN, Þà Hukuku, B.3, Eskiàehir,
2002, s.82; AyrÑca bkz. Ünal NARMANLIOÝLU, “Þàverenin
ÇalÑàma KoàullarÑnda DeÜiàiklik Yapma HakkÑnÑ SaklÑ Tutan
Sözleàme Hükümleri BaÜlayÑcÑ MÑdÑr?”, SÞCÞL, Eylül 2006,
s.9 vd.; YENÞSEY, “Þàverene…”, s.1178-1179; SÜZEK, Þà …,
s.496.
29 ALPAGUT, “Þà Sözleàmesinin…”, s.56.
30 ALPAGUT, “Þà Sözleàmesinin…”, s.56-57; ALP, s.264.
31 SÜZEK, Þà…s.499; AyrÑca ià sözleàmesinin esaslÑ unsurlarÑnda deÜiàiklik kavramÑ için bkz. Sarper SÜZEK, “DeÜiàiklik…”, s.10.
32 Ali GÜZEL, “Þà Güvencesine Þliàkin Yasal EsaslarÑn DeÜerlendirilmesi”, Þà Güvencesi, Sendikalar YasasÑ, Toplu Þà
Sözleàmesi Grev ve Lokavt YasasÑ Semineri, Þstanbul, 2004,
s.120; NARMANLIOÝLU, “Þàverenin …”, s.15 vd.
33 ALP, s.257; ALPAGUT, “Þà Sözleàmesinin…”, s.59; HOZAR,
s.85; ÇELÞK, s.234; Murat ENGÞN, Þà Sözleàmesinin Þàletme
Gerekleriyle Feshi, Þstanbul, 2003, s.97; Bekir UZUN, “ÇalÑàma KoàullarÑnda DeÜiàiklik ve Þà Sözleàmesinin Feshi”,
SÞCÞL, Haziran, 2006, s.54 vd.; AyrÑca bkz. ve krà. EYRENCÞ,
TAßKENT, ULUCAN, s.180-181; Savaà TAßKENT, “Þà Þliàkisinin Sona Ermesi ve KÑdem TazminatÑ”, YargÑtayÑn Þà Hukukuna Þliàkin KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi 2004, Ankara,
2006, s.79.
34 Bkz. YargÑtay 9. H.D.’nin T.27.12.2004, E.2004/20848,
K.2004/29320 s. KararÑ; Yarg. 9.H.D., T.04.04.2005,
2005/9605E., 2005/11820 K. s. KararÑ, Yarg. 9. H.D.T.
19.04.2005, 2004/18827 E. 2005/13746 s. kararÑ için bkz. ALPAGUT, “Þà Kanununun…”, s.50 vd. ; ayrÑca bkz. HOZAR,
s.88 vd.nda yer alan kararlar.
35 GÜZEL, s.120 vd.
36 NARMANLIOÝLU, s.15-18.
37 UZUN, s.53; ENGÞN, s.317.
EYLÜL ’11
38 EYRENCÞ-TAßKENT-ULUCAN, s.181; HOZAR, s.91; YENÞSEY, s.1192 vd.; TAßKENT, s.79; ÇELÞK, s.234; ALPAGUT,
“Þà Kanununun…”, s.61; SÜZEK, “DeÜiàiklik…”, s.16.
39 Bkz. HOZAR, s.88 vd.’nda yer alan kararlar; ayrÑca bkz. ALPAGUT, “Þà Kanununun…”, s.62 vd.nda yer alan kararlar;
TAßKENT, s.79-80.
40 YENÞSEY, “Þàverene…”, s.1178; TAßKENT, “Þà…”, s.79;
UZUN, s.55.
41 TAßKENT, “Þà…”, s.80; ALP, s.259.
42 AynÑ görüà ALP, s.262; SÜZEK, “DeÜiàiklik…”, s.15; Ercan
AKYÞÝÞT, ÞçtihatlÑ AçÑklamalÑ 4857 SayÑlÑ Þà Kanunu ßerhi,
B.2, C.1, Ankara, 2006, s.863; Aksi görüà NARMANLIOÝLU,
s.14; GÜZEL, s.120 vd.
43 Yarg.9.H.D., T.26.1.2004, E.2003/23105, K.2004/1204, Çimento Þàveren Dergisi, S.5, Eylül 2004, s.52-53.
SßCßL
65 Yarg. 9.H.D., T. 24.09.2007, E. 2007/13498, K. 2007/27926,
YKD., C.34, MayÑs, 2008, S.5, s.878.
66 Yarg.9.H.D., T. 25.03.2010, E. 2008/22933, K. 2010/17945,
(www.kazanci.com).
67 ALP, s.402 vd.
68 YENÞSEY, “Þàverene…”, s.1193.
69 YENÞSEY, “Þàverene…”, s.1192-1194; ALP, s.411.
70 Murat ßEN, Þà Hukukunda ÇalÑàma KoàullarÑnda DeÜiàiklik,
Ankara, 2005, s.173; YENÞSEY, “Þàverene…”, s.1195; HOZAR, s.91.
71 ALPAGUT, “Þà Kanununun”, s.63-64; SÜZEK, “DeÜiàiklik…”,
s.22.
72 AynÑ görüà SÜZEK, “DeÜiàiklik…”, s.22.
45 Bkz. ALPAGUT, “Þà Kanununun…”, s.63, dn.28-29-30’daki
kararlar.
73 Ufuk AYDIN, “4857 SayÑlÑ Kanun BakÑmÑndan Þà Sözleàmesindeki DeÜiàiklik KayÑtlarÑ”, (Hukuk Genel Kuruluna
Ait Bir Karar Þncelemesi), SÞCÞL, Mart, 2007. Yarg.HGK. T.
11.10.2006, E. 2006/9-613, K. 2006/644 sayÑlÑ kararÑn incelenmesi), s. 57 vd.
46 ALP, s.262-268.
74 ALP, s.130; SÜZEK, Þà…, s. 616.
47 ALP, s.262-268.
75 Murat ßEN, “Þàçinin ÇalÑàma KoàullarÑndaki DeÜiàikliÜi 6 Þàgünü Þçinde YazÑlÑ Olarak Kabul Etmemesinin SonuçlarÑ”,
Sicil, Mart, 2007, S.5, s.79.
44 ALPAGUT, “Þà Sözleàmesinin…”, s.61-62; ÇELÞK, s.234; ALPAGUT, “Þà Kanununun…”, s.62; TAßKENT, “Þà…”, s.78.
48 ALP, s.259.
49 UZUN, s.55; YENÞSEY, “Þàverene…”, s.1180; ALPAGUT, “Þà
Sözleàmesinin…”, s.60.
76 SÜZEK, Þà…, s. 619.
50 YENÞSEY, “Þàverene…”, s.1181.
77 DEMÞRCÞOÝLU, s.128.
51 ALP, s.259; SÜZEK, “DeÜiàiklik…”, s.18.
78 Yarg. 9.H.D., T. 14.12.2010, E. 2010/30973, K. 2010/37847,
(www.kazanci.com).
52 YENÞSEY, “Þàverene…”, s.1184-1188; UZUN, s.55; HOZAR,
s.91; SÜZEK, “DeÜiàiklik…”, s.21; ßAHLANAN, 179.
79 DEMÞRCÞOÝLU, s. 133.
53 YENÞSEY, “Þàverene…”, s.1182; HOZAR, s.90-91; ALPAGUT,
“Þà Kanununun…”, s.61; ENGÞN, s.97.
80 ÖrneÜin bkz. Yarg.9.H.D., T. 16.09.2005, E. 2005/27701, K.
2005/30370, Tekstil Þàveren, MayÑs, 2007, s. 2-4 (Hukuk Eki).
54 Þçerik denetiminde kanuna karàÑ hile ölçütünün uygulanmasÑnÑn eleàtirisi için bkz. ALP, s.257 vd.
81 ALP, s. 74; YENÞSEY, s.128.
55 SÜZEK, “DeÜiàiklik…”, s.18.
56 EYRENCÞ-TAßKENT-ULUCAN, s.181; UZUN, s.55; TAßKENT, “Þà…”, s.79-80; ALPAGUT, “Þà Sözleàmesinin…”, s.60;
ÇELÞK, s.234.
57 Yarg. 9.H.D., T. 19.04.2005, E. 2004/20234, K. 2005/13747,
ÇalÑàma ve Toplum, 2005/4, s.252.
58 Yarg. 9.H.D., T. 28.01.2010, E. 2008/14809, K. 2010/1480
(www.kazanci.com).
59 SÜZEK, “DeÜiàiklik…”, s.21-22.
60 ALP, s.401-402.
61 AKYÞÝÞT, s.864; ALPAGUT, “Þà Sözleàmesinin…”, s.60.
62 Yarg. 9.H.D., T. 24.05.2010, E. 2009/20411, K. 2010/ 14372,
(www.kazanci.com).
63 ALP, s.401-402.
64 Yarg.9.H.D., T.27.12.2004, E.2004/20848, K.2004/29320;
Yarg.9.H.D., T.04.04.2005, e.2005/9605, K.2005/11820
(ÇANKAYA-GÜNAY-GÖKTAß, Türk Þà Hukukunda Þàe
Þade DavalarÑ, Ankara, 2005, s.598-600); Yarg.9.H.D.,
T.06.02.2006, e.2006/835, K.2006/2400 (Legal Þà Hukuku ve
Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, s.2006/10, s.683-685).
82 AynÑ görüà ÇELÞK, s. 253; SÜZEK, Þà…, s. 620; ßAHLANAN,
180.
83 ÇELÞK, s. 254.
84 Yarg.9.H.D., 07.07.2008, E. 2007/24548, K. 2008/19209 (ßahin ÇÞL, Þà Hukuku YargÑtay Þlke KararlarÑ, Ankara, 2009).
85 ßAHLANAN, s. 181, SÜZEK. “DeÜiàiklik Feshi”, s.24; YENÞSEY, “ÇalÑàma…”, s. 130. Aksi görüà Gülsevil ALPAGUT, “Þà
Þliàkisinin Sona Ermesi ve KÑdem TazminatÑ”, YargÑtayÑn Þà
Hukukuna Þliàkin KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi 2005, Ankara, 2007, s.108-109.
86 Yarg.9.H.D., T. 05.04.2010, E. 2009/20241, K. 2010/9324
(www.kazanci.com).
87 MOLLAMAHMUTOÝLU, s. 298.
88 Yarg. 9.H.D., T. 01.07.2010, E. 2008/33802, K. 2010/21280
(www.kazanci.com).
89 Kanunun hazÑrlanmasÑnda yararlanÑlan Alman Feshe KaràÑ
Koruma Kanununda iàçiye, kabul ve ret dÑàÑnda, ihtirazÑ kayÑtla kabul, feshi etkisiz hale getirme, deÜiàikliÜin geçersizliÜini dava etme gibi baàka haklar da tanÑnmÑàtÑr. ALP, s. 161.
90 Yarg. 9.H.D., T. 17.12.2010, E. 2009/41738, K. 2010/38576
(www.kazanci.com).
35
EYLÜL ’11
SßCßL
minatÑ”, YargÑtayÑn Þà Hukukuna Þliàkin KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi, 2008, Ankara, 2010.
91 Yarg.9.H.D., T. 05.07.2010, E. 2010/26625, K. 2010/21829,
Legal ÞSGHD, S.29, 2011, s. 332-335.
92 SÜZEK, Þà…, s. 624; ENGÞN, 323; ALP, s.146; ALPAGUT, “Þà
Sözleàmesinin…”, s. 57; DEMÞRCÞOÝLU, s. 130.
•
ßEN Murat, Þà Hukukunda ÇalÑàma KoàullarÑnda DeÜiàiklik,
Ankara, 2005.
•
ßEN Murat, “Þàçinin ÇalÑàma KoàullarÑndaki DeÜiàikliÜi 6 Þàgünü Þçinde YazÑlÑ Olarak Kabul Etmemesinin SonuçlarÑ”,
Sicil, Mart, 2007.
•
TAßKENT Savaà, “Þà Þliàkisinin Sona Ermesi ve KÑdem TazminatÑ”, YargÑtayÑn Þà Hukukuna Þliàkin KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi 2004, Ankara, 2006.
KAYNAKLAR
•
AKYÞÝÞT Ercan, ÞçtihatlÑ AçÑklamalÑ 4857 SayÑlÑ Þà Kanunu
ßerhi, B.2, C.1, Ankara, 2006.
•
ALP Mustafa, Þà Sözleàmesinin DeÜiàtirilmesi, Ankara, 2005.
•
ALPAGUT Gülsevil, “Þà Þliàkisinin Sona Ermesi ve KÑdem
TazminatÑ”, YargÑtayÑn Þà Hukukuna Þliàkin KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi 2005, Ankara, 2007.
•
ALPAGUT Gülsevil, “Þà Kanununun 22. Maddesinin Uygulama AlanÑ, Sözleàme Hükümlerinin GeçerliliÜi Sorunu ve
YargÑtayÑn Konuya Þliàkin KararlarÑ”, Legal Þà Hukuku ve
Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, S.9, 2006.
•
ALPAGUT Gülsevil, “Þà Sözleàmesinin EsaslÑ ßartlarÑnda DeÜiàiklik ve YargÑtayÑn Konuya Þliàkin Bir KararÑnÑn Düàündürdükleri”, (Karar Þncelemesi), Çimento Þàveren, S.5, Eylül,
2004.
•
AYDIN Ufuk, “4857 SayÑlÑ Kanun BakÑmÑndan Þà Sözleàmesindeki DeÜiàiklik KayÑtlarÑ”, (Hukuk Genel Kuruluna Ait
Bir Karar Þncelemesi), SÞCÞL, Mart, 2007. ßEN Murat, “Þàçinin
ÇalÑàma KoàullarÑndaki DeÜiàikliÜi 6 Þàgünü Þçinde YazÑlÑ
Olarak Kabul Etmemesinin SonuçlarÑ”, Sicil, Mart, 2007.
•
ÇELÞK Nuri, Þà Hukuku Dersleri, B.23, Þstanbul, 2010.
•
DEMÞRCÞOÝLU A. Murat, “ ÇalÑàma KoàullarÑnda DeÜiàiklik
ve Þà Sözleàmesinin Feshi”, Þà DünyasÑ ve Hukuk, Tankut
CENTEL’e ArmaÜan, Þstanbul, 201.
•
ENGÞN Murat, Þà Sözleàmesinin Þàletme Gerekleriyle Feshi,
Þstanbul, 2003.
•
EYRENCÞ Öner, TAßKENT Savaà, ULUCAN Devrim; Bireysel
Þà Hukuku, B.3, Þstanbul.
•
GÜVEN Ercan, AYDIN Ufuk, Þà Hukuku, B.3, Eskiàehir,
2002.
•
GÜZEL Ali, “Þà Güvencesine Þliàkin Yasal EsaslarÑn DeÜerlendirilmesi”, Þà Güvencesi, Sendikalar YasasÑ, Toplu Þà Sözleàmesi Grev ve Lokavt YasasÑ Semineri, Þstanbul, 2004.
•
HOZAR NaÜme N., “Þàverenin Yönetim HakkÑna Dayanarak
Þàçiyi Baàka Bir Þàyerine Gönderebilmesine Þliàkin Bir Karar
Þncelemesi”, SÞCÞL, Haziran, 2006.
•
MOLLAMAHMUTOÝLU Hamdi, Þà Hukuku, B.3, Ankara,
2008.
•
NARMANLIOÝLU Ünal, “Þà Þliàkisinin Sona Ermesi ve KÑdem
TazminatÑ”, YargÑtayÑn Þà Hukukuna Þliàkin KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi 2007, Þstanbul, 2009.
•
NARMANLIOÝLU Ünal, “Þàverenin ÇalÑàma KoàullarÑnda
DeÜiàiklik Yapma HakkÑnÑ SaklÑ Tutan Sözleàme Hükümleri
BaÜlayÑcÑ MÑdÑr?”, SÞCÞL, Eylül 2006.
•
SÜZEK Sarper, “DeÜiàiklik Feshi”, TÞSK Akademi, C.1, S.1,
2006/1.
•
SÜZEK Sarper, Þà Hukuku, B.4, Þstanbul, 2008.
•
ßAHLANAN Fevzi, “Þà Þliàkisinin Sona Ermesi ve KÑdem Taz-
36
•
TAßKENT Savaà, Þàverenin Yönetim HakkÑ, Þstanbul, 1981.
•
UZUN Bekir, “ÇalÑàma KoàullarÑnda DeÜiàiklik ve Þà Sözleàmesinin Feshi”, SÞCÞL, Haziran, 2006.
•
YENÞSEY Kübra DOÝAN, “ÇalÑàma KoàullarÑnda DeÜiàiklik
ve Þà Sözleàmesinin Feshi”, ÇalÑàma ve Toplum, 2010/3.
•
YENÞSEY Kübra DoÜan, “Þàverene Hizmet Akdinde Tek TaraflÑ DeÜiàiklik Yapma Yetkisi Veren Sözleàme Hükümlerinin Denetimi”, Prof.Dr.Nuri ÇELÞK’e ArmaÜan, C.2, Þstanbul,
2001.
EYLÜL ’11
SßCßL
Doç. Dr. Adnan DEYNEKLÜ
YargÍtay 19. Hukuk Dairesi Üyesi
Medeni Usul Hukukunda Yeni Kanun Yolunun
Mevcut Dosyalara Etkisi
GÜRÜÚ
Medeni Usul Hukukunda kanunyollarÑ olaÜan ve olaÜanüstü kanunyolu àeklinde sÑnÑflandÑrÑlabileceÜi gibi ikinci derece kanun yolu ve
üçüncü derece kanun yolu olarak da sÑnÑflandÑrÑlabilmektedir.
5235 sayÑlÑ Adli YargÑ Þlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluà,
Görev ve Yetkileri HakkÑnda Kanun1 ve 5236
sayÑlÑ Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda
DeÜiàiklik YapÑlmasÑ HakkÑnda Kanun2 kabul
edilinceye kadar medeni usul hukukunda iki
dereceli (ilk derece ve temyiz) yargÑlama sistemi öngörülmüàtü.
Þstinaf ilk derece mahkemesi ile üçüncü derece kanunyolu (temyiz) arasÑnda kurulan ikinci derece bir kanun yoludur.
Yeni kanun yolunun uygulanmasÑnÑn mevcut dosyalara etkisi usul kanunlarÑnÑn zaman
itibariyle uygulanmasÑ sorunu ile ilgilidir.
Konu ile HUMK.’un 578. maddesinde bir düzenleme bulunmaktadÑr. Ancak istinaf kanun
yolunun kabul edilmesi ile HUMK.’a bir geçici
madde eklenmià, bu geçici madde 5348 sayÑlÑ Kanunla3 deÜiàtirilmiàtir. AyrÑca 5311 sayÑlÑ
Þcra ve Þflas Kanunu’nda DeÜiàiklik YapÑlmasÑ HakkÑnda Kanun’un Geçici 7. maddesi ve
5308 sayÑlÑ Þà Mahkemeleri Kanunu’nda DeÜiàiklik YapÑlmasÑ HakkÑnda Kanun’un Geçici 1.
maddesi ile mevcut dosyalar yönünden nasÑl
iàlem yapÑlacaÜÑna iliàkin geçià hükümleri konulmuàtur.
1 Ekim 2011 tarihinde yürürlüÜe girecek
6100 sayÑlÑ Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun
448. maddesinde zaman bakÑmÑndan uygulanma konusu düzenlenmiàtir.
Bu çalÑàmada yeni kanun yolunun mevcut
dava ve dosyalara etkisi üzerinde duracaÜÑz.
I- MEDENÜ USULE
ÜLÜÚKÜN HÜKÜMLERÜN ZAMAN
ÜTÜBARÜYLE UYGULANMASI
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda
yürürlüÜe girdikten sonra birçok deÜiàiklik ya37
EYLÜL ’11
SßCßL
pÑlmÑà, 6100 sayÑlÑ Kanunla 1086 sayÑlÑ HUMK
yürürlükten kaldÑrÑlmÑàtÑr.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa ek
ve deÜiàiklik getiren kanunlarda deÜiàikliÜin
yürürlüÜe gireceÜi tarih konusunda açÑk düzenleme yapÑlmÑà olabileceÜi gibi hiçbir düzenleme getirilmemià de olabilir.
Medeni Usule iliàkin yeni kanunda geçici
hükmü bulunup bulunmamasÑna göre bir deÜerlendirme yapmadan önce maddi hukuka
iliàkin hükümlerin zaman itibariyle uygulanmasÑ bakÑmÑndan açÑklamada bulunacaÜÑz.
1- Medeni Hukuka ÜliÛkin Hükümlerin
Zaman Ütibariyle UygulanmasÍ
Bir kanun kural olarak ancak yürürlüÜe girmesinden sonrasÑ için uygulanabilir ve geçmiàe
etkili olamaz. DiÜer bir ifadeyle bir kanun kural
olarak ileriye etkili olup, etkisini yürürlük tarihinden itibaren gösterir. Yeni kanun eski kanun zamanÑnda ve eski kanuna göre tamamlanmÑà olan muameleleri etkilemez. Ancak henüz
tamamlanmamÑà ve hukuki sonuçlarÑnÑ doÜurmamÑà muameleler bakÑmÑndan uygulama alanÑ
bulur4. KanunlarÑn geçmiàe etkili olmamasÑ yasaÜÑnÑ ifade eden bu ilkenin anlamÑ konusunda
tartÑàmalar çÑkmÑà ve “kazanÑlmÑà hak” teorisi ve
“derhal yürürlük” teorileri ileri sürülmüàtü5.
KazanÑlmÑà hak teorisine göre yeni kanun
kazanÑlmÑà haklara müdahale edemez. KazanÑlmÑà hak kavramÑnÑn belirsizliÜi nedeniyle
eleàtirilen bu görüà Türk Hukukunda Medeni
hukuk alanÑnda hakim görüà niteliÜindedir6.
Yeni Türk Medeni Kanunu’nun YürürlüÜü ve Uygulama ßekli HakkÑnda Kanun’un 4.
maddesinin baàlÑÜÑ “kazanÑlmamÑà haklar”dÑr.
Hükme göre eski kanun yürürlükte iken gerçekleàmià olup da Türk Medeni Kanunu’nun
yürürlüÜe girdiÜi sÑrada henüz herhangi bir hak
doÜurmamÑà olaylara Yeni Kanun uygulanacaktÑr. Yeni Kanunun herhangi bir hak doÜurmamÑà olaylara uygulanacak olmasÑ ifadesinin
karàÑt anlamÑndan çÑkan sonuç Yeni Kanunun
yürürlüÜe girdiÜi tarihte bir hak elde edilmiàse
yani kazanÑlmÑàsa bu hak Yeni Kanunun yürürlüÜe girmesinden sonra da korunmalÑdÑr.
Yeni Kanunun derhal yürürlüÜe gireceÜine
iliàkin teoriye göre kanunlar yayÑmlandÑkla38
rÑ andan itibaren tüm hukuki iliàkilere derhal
uygulanÑrlar. KazanÑlmÑà hak teorisini oluàturan
ve derhal yürürlük teorisinin savunan Raubier’e
göre kanunlarÑn derhal yürürlüÜe girmesi temel
ilke olup, kanunlarÑnÑn geçmiàe etkili olmamasÑ
ikincil ilke olarak kabul edilmelidir7.
Yazara göre geçmiàe etkili kanun kazanÑlmÑà
hakka müdahale eden deÜil, tamamlanmÑà hukuki olguya, hukuki duruma müdahale eden
kanundur.
Eski kanun zamanÑnda doÜmuà ve tamamlanmÑà hukuki durumlar ile eski kanun zamanÑnda doÜmuà fakat tamamlanmamÑà hukuki
durumlarÑn ayrÑ deÜerlendirilmelidir8.
Yine Raubier, sözleàmesel hukuki durumlar
ile doÜrudan doÜruya kanundan doÜan hukuki
durumlar arasÑnda zaman açÑsÑndan yürürlüÜün
farklÑ deÜerlendirilmesi gerektiÜi görüàünü ileri
sürmüàtür9.
Türk hukukunda da kanunlarÑn zaman itibariyle uygulanmasÑ kanunda zaman itibariyle
uygulanmasÑ konusunda maddi hukuka iliàkin
iàlemler ve usul hukukuna iliàkin iàlemler ayrÑmÑ yapÑlmÑàtÑr10.
Maddi hukuka iliàkin iàlemlerden taraf iradelerinin önemli olduÜu iàlemlerde taraf iradelerinin oluàtuÜu tarihin eski kanun zamanÑnda
mÑ yoksa yeni kanun zamanÑnda mÑ meydana
geldiÜi gözetilerek bir sonuca varÑlmalÑdÑr11.
Yeni usul hükümleri daima en iyi ve amaca
en uygun düzenleme getirdiÜi için bu hükümler derhal tüm hukuki olay ve iàlemlere uygulanÑrlar12.
2- Usul Hukukuna ÜliÛkin Hükümlerin
Zaman Ütibariyle UygulanmasÍ
Usul hukukuna iliàkin yeni bir düzenleme
yapÑldÑÜÑnda veya önceki hüküm deÜiàtirildiÜinde kanun koyucu yeni kanunun yürürlüÜe
gireceÜi zaman konusunda açÑk bir düzenleme getirebileceÜi gibi herhangi bir düzenleme
yapmamÑà da olabilir.
Önce usule iliàkin yeni kanunda zaman itibariyle uygulama bakÑmÑndan düzenleme yapÑlmamasÑ konusu üzerinde duracaÜÑz.
a- Yeni Kanunda ¾ntikal (GeçiÀ)
Hükmü Bulunmamas»
Usule iliàkin yeni kanun yürürlüÜe girdiÜi
EYLÜL ’11
tarihte, kanun koyucu kanunun yürürlüÜü ile
ilgili açÑk bir düzenleme yapmamÑà olabilir. Kanun koyucu genellikle “Bu kanun yayÑmlandÑÜÑ
tarihte yürürlüÜe girer” veya “Bu kanun (…)
tarihinde yürürlüÜe girer” veyahut da “Bu kanunun (….) hükümleri (…) tarihinde, …….
hükümleri yayÑmlandÑÜÑ tarihte yürürlüÜe girer”
àeklinde düzenlemeler yapabilir.
Medeni Usul Hukuku ile ilgili yürürlük konusundaki temel hüküm HUMK.’un 578. maddesidir. Hükme göre “Þà bu kanun müktesep
haklarÑ ihlal etmemek àartÑ ile makabline àamildir.
Bu kanunda tayin edilmià olan müddetler
içinde istimal edilmeyen haklar artÑk istimal
olunamaz. ßu kadar ki henüz müddeti içinde
bulunan alakadar, bu kanunun neàri gününden
itibaren bu kanundaki müddetler içinde haklarÑnÑ istimal ederler.” hükümde yer alan “makabline àamil” ifadesinin anlamÑ konusunda
tartÑàmalar ortaya çÑkmÑàtÑr.
PostacÑoÜlu’na göre bu ifade kanun koyucunun iradesini yansÑtmamaktadÑr. Burada
gerçek anlamda kanunun geçmiàe yürümesi
söz konusu deÜildir. TamamlanmÑà hukuki iàlemlere müdahale edilemez. HUMK.’un 578.
maddesinde yer alan bu ifade ile amaçlanan
geçmiàe etki deÜil kanunun derhal yürürlüÜe
girmesidir13.
ÜstündaÜ’a göre burada usul kanununun
makable àamil olmasÑndan deÜil, derhal yürürlüÜe girmesinden bahsedilebilir. Zira eski
kanun zamanÑnda baàlamÑà olan yargÑlama, bu
kere artÑk yeni kanuna göre devam edecektir.
EÜer kanun makabline àamil olsa idi, eski kanun zamanÑnda baàlamÑà yapÑlmÑà olan muamelelere de etki etmesi gerekecek idi. O halde
yeni yapÑlacak muamelelerin yeni kanuna tabi
oluàu, kanunun makable àamil olmamasÑndan
deÜil, kanunun derhal, yani geleceÜe yönelik
olarak uygulanmasÑ gerektiÜi fikrinden ileri gelir. Bu nedenle usul kanununun 578. maddesindeki ifade yanÑltÑcÑdÑr14.
Hatemi’ye göre “buradaki makabline àamildir” ibaresini “aksine hüküm yoksa derhal yürürlüÜe giren ve bu andan sonraki yargÑlama
safhalarÑnda uygulanÑr” àeklinde anlamak gerekir15.
SßCßL
PekcanÑtez’e göre, bu maddeye (HUMK. m.
578) göre, yeni bir kanunla kabul edilen usul
hükümleri hemen uygulanacaktÑr. Ancak, yeni
hükümlerin hemen uygulanmasÑ henüz tamamlanmamÑà iàlemlerin yeni kanuna göre yapÑlacaÜÑ, buna karàÑlÑk tamamlanmÑà olan iàlemlerin ise, yeni kanundan etkilenmeyeceÜidir. Son
durumda (tamamlanmÑà olan iàlemlerde) yeni
kanun hükümlerinin zaman itibariyle geçmiàe
etkileri olmayacaktÑr16.
Berkin’e göre “Usul Kanunu ile getirilen
deÜiàikliklerin makabline àamil olduÜu söylenemez; deÜiàiklik getiren kanunun bir taraftan
tekemmül etmià olan usuli muamelelere tesir
etmesini önlemek, diÜer taraftan yani kanunun yürürlüÜe girmesinden sonra yapÑlacak
usuli muamelelerin artÑk bu kanunun uygulama alanÑna girdiÜini kabul etmek lazÑmdÑr. Bu
sebeple, kanunlarÑn makabline àumulü yerine,
kanunlarÑn derhal etki göstermesi ifadesinin
kullanÑlmasÑ belki daha isabetli olur”17.
Maddede geçen “müktesep hak” ifadesi de
isabetli kullanÑlmadÑÜÑ gerekçesiyle eleàtirilmektedir.
PekcanÑtez’e göre medeni usul hukukunda
müktesep haktan söz edilemez. Bu ifadeyi bir
usul iàleminin tamamlanmÑà olup olmamasÑna göre belirlememiz gerekir. Bir usul iàlemi
tamamlanmÑà ise, artÑk yeni kanun hükmü etkili olmayacaktÑr. Aksi takdirde, tamamlanmÑà
iàlemlerin de yeni kanun hükümleriyle deÜiàtirilmesi taraflar bakÑmÑndan haksÑzlÑk teàkil
ederdi. Bu hükümdeki müktesep haklarÑ ihlal
etmemek ifadesini, bu kanunun tamamlanmÑà
usul iàlemlerine bir etkisinin olmayacaÜÑ, buna
karàÑlÑk tamamlanmamÑà usul iàlemlerinin yeni
kanun hükümlerine göre yapÑlmasÑ gerekeceÜi
àeklinde anlamak gerekir”.18
Berkin’e göre “yani kanun yürürlüÜe girdikten sonra eski kanun zamanÑnda açÑlmÑà olup
da henüz kesin hükme baÜlanmadÑÜÑ için görülmekte olan davanÑn yeni kanunun yürürlükte bulunduÜu zamanda tamamlanan usuli
muamele yeni kanuna tabi olur. Bu durumda
kazanÑlmÑà haklar ihlal edilmemià olur”.
YargÑtay da bir davayÑ bir tek iàlemden ibaret saymamakta, her davayÑ oluàturan türlü iàlemleri HUMK.’un 578. maddesinin uygulan39
EYLÜL ’11
SßCßL
masÑ bakÑmÑndan ayrÑ ayrÑ deÜerlendirmekte,
taraflarÑ iàlemleri ile hakimleri iàlemlerinin ayrÑ
birer usuli muamele kabul ederek henüz tamamlanmayan iàlemlere yeni usul kanununun
uygulanacaÜÑnÑ, eski kanun zamanÑnda tamamlanmÑà usuli muamelelere yeni kanunun etki
etmeyeceÜini kabul etmektedir19.
6100
sayÑlÑ
Hukuk
Muhakemeleri
Kanunu’nun 448. maddesi HMK’nÑn zaman bakÑmÑndan uygulanma alanÑ ile ilgili genel kuralÑ koymaktadÑr. Hükme göre HMK hükümleri
tamamlanmÑà iàlemleri etkilememek kaydÑyla
derhal uygulanÑr.
b- Yeni Kanunda ¾ntikal (GeçiÀ)
Hükmü Bulunmas»
Yeni bir kanun yürürlüÜe girdiÜi zaman kanun koyuca açÑk bir intikal (geçià) hükmü koymuà olabilir. Bu durumda yeni kanun zaman
itibariyle uygulanmasÑ konusunda açÑk düzenleme yapÑldÑÜÑ için yürürlük konusunda uyuàmazlÑk çÑkmayabilir. ÖrneÜin 6100 sayÑlÑ Hukuk
Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 1. maddesine göre “Kanunun, senetler ispat, istinaf ve
temyiz ile temyizde duruàma yapÑlmasÑna iliàkin parasal sÑnÑrlarla ilgili hükümleri Kanunun
yürürlüÜe girmesinden önceki tarihte açÑlmÑà
olan dava ve iàlerde uygulanmaz”. Hükümde
açÑkça geçià hükmü konulduÜu için yeni davalara bu intikal (geçià) hükmü uygulanÑr.
ßimdi yeni kanun yolu ile ilgili getirilen intikal hükümleri üzerinde duracaÜÑz.
II- YENÜ KANUN YOLUNUN
MEVCUT DOSYALARA
UYGULANMASI ÜLE ÜLGÜLÜ
DÜZENLEMELER
5235 sayÑlÑ Adli YargÑ Þlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluà,
Görev ve Yetkileri HakkÑnda Kanunla bölge
adliye mahkemesinin kurulmasÑ öngörülmüà
ve aynÑ tarihte yürürlüÜe giren 5236 sayÑlÑ Kanunla Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda
deÜiàiklikler yapÑlarak istinaf kanun yolu kabul
edilmià, yeni kanun yolu gözetilerek temyiz kanun yolu yeniden düzenlenmià ve karar düzeltme kurumu kaldÑrÑlmÑàtÑr.
40
Þstinaf kanun yoluna iliàkin hükümler bölge
adliye mahkemelerinin Resmi Gazete’de ilan
edilecek görev baàlama tarihinden itibaren uygulanabilecektir.
Bölge adliye mahkemelerinin fiilen göreve baàlamasÑyla birlikte mahkemelerde derdest
olan dosyalarÑn, karara çÑkmÑà henüz temyiz
edilmemià davalara iliàkin dosyalarÑn, karara çÑkmÑà ve temyiz edilmià dosyalara iliàkin dosyalarÑn, YargÑtay’da temyiz incelemesi devam eden
ve temyiz incelemesi yapÑlan dava dosyalarÑnÑn
durumunun ne olacaÜÑ sorularÑ sorulabilir.
Kanun koyucu bu konuda bazÑ düzenlemeler yapmÑàtÑr. ßimdi bu düzenlemelere deÜineceÜiz.
1- 5236 SayÍlÍ Kanun’un Geçici
1. maddesi ile YapÍlan Düzenleme
5236 sayÑlÑ Kanun’un geçici 1. maddesine
göre “YargÑtay’da incelenmekte bulunan ve
henüz karara baÜlanmamÑà olan davalar Bölge
Adliye Mahkemelerine gönderilir. YargÑtay hukuk daireleri ve Hukuk Genel Kurulu tarafÑndan
karara baÜlanmÑà dava dosyalarÑ bakÑmÑndan bu
kanunun istinaf yoluna iliàkin hükümleri uygulanmaz” Bu hüküm uyarÑnca bölge adliye mahkemelerinin göreve baàladÑÜÑ tarihte, YargÑtay
tarafÑndan karara baÜlanmamÑà dava dosyalarÑ
bölge adliye mahkemelerine gönderilecek, karara baÜlanmÑà olan dava dosyalarÑ bakÑmÑndan
istinaf yoluna iliàkin hükümler uygulanmayacaktÑr. YargÑtayca bölge adliye mahkemelerinin fiilen göreve baàlamasÑndan önce karara baÜlanan
dava dosyalarÑ hakkÑnda mahkemelerin direnme
veya yeniden hüküm kurmak suretiyle verdikleri
kararlar hakkÑnda sadece temyiz yoluna baàvurulabilecektir (Geçici madde 1/2 son cümle).
2- 5236 SayÍlÍ Kanun’un 5348 SayÍlÍ
Kanun’la YapÍlan DeÙiÛiklikten
Sonraki Geçici 2. maddesi ile
YapÍlan Düzenleme
5236 sayÑlÑ Kanun’un geçici 1. maddesi uygulanmadan 5348 sayÑlÑ Kanunla20 deÜiàtirilmià
ve istinaf kanun yolunun uygulanmasÑnÑn mevcut dosyalarÑna etkisi konusu yeniden düzenlenmiàtir.
EYLÜL ’11
Hükme göre “bölge adliye mahkemelerinin ilan edilecek göreve baàlama tarihinden
önce aleyhine temyiz yoluna baàvurulmuà
olan kararlar hakkÑnda, kesinleàinceye kadar
HUMK.’un 5236 sayÑlÑ Kanunla deÜiàiklikte önceki 427 ila 454. maddeleri hükümlerinin uygulanmasÑna devam olunur.21”
Bu hükümle kanun koyucu bölge adliye mahkemelerine fiilen göreve baàlamasÑndan önce
mahkemelerden verilmià henüz temyiz yoluna
gidilmemià kararlar ile mahkemelerden verilmià
ve temyiz edilmià kararlar arasÑnda bir ayrÑm
yapmÑàtÑr. Bölge adliye mahkemelerinin fiilen
iàleme tarihinden önce temyiz yoluna baàvurulmuà kararlarla ilgili dava dosyalarÑ YargÑtay’a
gönderilecektir. Bölge adliye mahkemelerinin
fiilen iàlemeye baàlamasÑndan önce karar verilmià olsa bile fiili göreve baàladÑktan sonra karar
temyiz edilmiàse bu kararla ilgili dava dosyasÑ
bölge adliye mahkemesine gönderilecektir.
3- 6100 SayÍlÍ HMK. ile YapÍlan
Düzenleme
6100 sayÑlÑ Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüÜe girià tarihi 1 Ekim 2011’dir.
6100 sayÑlÑ HMK.’nÑn 6217 sayÑlÑ Kanun’un 30.
maddesi ile eklenen geçici 3. maddesine göre
bölge adliye mahkemelerinin göreve baàlama
tarihine kadar 1086 sayÑlÑ HUMK.’un temyize
iliàkin hükümlerinin uygulanmasÑna devam
olunacaktÑr.
Bölge adliye mahkemelerinin fiilen göreve
baàlamasÑndan önce temyiz yoluna baàvurulan
kararlar hakkÑnda, kesinleàinceye kadar 1086
sayÑlÑ HUMK.’un 5236 sayÑlÑ Kanunla deÜiàmeden önceki 427 ila 454. madde hükümleri uygulanmaya devam olacaktÑr.
4- 5311 SayÍlÍ Kanun’la Ücra ve Üflas
Kanunu’na Eklenen Geçici
7. madde ile YapÍlan Düzenleme
Þstinaf kanun yolunun kabul edilmesinden
sonra bu kanun yoluna uyum saÜlamasÑ için
Þcra ve Þflas Kanununda 5311 sayÑlÑ Kanunla
deÜiàiklikler yapÑlmÑàtÑr22.
Hükme göre “Bölge adliye mahkemelerinin
göreve baàlama tarihinden önce verilen karar-
SßCßL
lar hakkÑnda, kesinleàinceye kadar Þcra ve Þflas
kanununun bu kanunla yapÑlan deÜiàiklikten
önceki temyiz ve karar düzeltmeye iliàkin hükümleri uygulanÑr” Bu hüküm HUMK.’a 5348
sayÑlÑ Kanunla eklenen geçici madde 2’deki düzenlemeden farklÑdÑr.
ÖrneÜin bölge adliye mahkemelerinin
1 Ocak 2011 tarihinde fiilen iàlemeye baàladÑÜÑnÑ, Mahkeme kararÑnÑn 31.12.2010 tarihinde
tebliÜ edildiÜini, 2.1.2011 tarihinde temyiz edildiÜini varsayalÑm. Karar asliye hukuk mahkemesi tarafÑndan verilmiàse bu hükme karàÑ temyiz deÜil, istinaf yoluna gidilmesi gerekir. Karar,
icra mahkemesi tarafÑndan verilmiàse istinaf yoluna deÜil, temyiz yoluna baàvurulmasÑ gerekir.
Özellikle icra mahkemesi ile genel mahkemelerin birbirlerine görevsizlik kararÑ vermeleri
halinde karar ve temyiz tarihine göre farklÑ kanun yollarÑnÑn uygulanmasÑ söz konusu olabilecektir23.
YÑlmaz’a göre her iki kanun bakÑmÑndan böyle bir farklÑlÑÜÑn yönetilmià olmasÑnÑn bir mantÑÜÑ
bulunmamaktadÑr. Bunlardan birinin tercih edilerek aradaki farklÑlÑÜÑn kaldÑrÑlmasÑ uygun olur.24
TaàpÑnar-Aymaz’a göre HUMK.’daki düzenleme daha isabetlidir. Çünkü HUMK.’un 578.
maddesi kazanÑlmÑà haklarÑ ihlal etmemek
koàuluyla Kanunun derhal uygulanacaÜÑnÑ ve
geçmiàe de yürüyebileceÜini ifade etmektedir.
Bu hükmün yorumunda, doktrinde, bu usul
iàleminin tamamlanmÑà olmasÑ ve baàka bir
usuli kesite geçmià olma ölçütleri uygulanmaktadÑr. O nedenle, tarafÑn temyiz hakkÑnÑ elde
edip, bu yola baàvurmasÑ, onun bakÑmÑndan
eski hükümlerin uygulanmasÑnÑ gerektirir. Buna
karàÑlÑk sadece karar verilmià olmasÑ yeterli deÜildir. Çünkü henüz temyize baàvurmamÑà taraf
bakÑmÑndan böyle bir usuli aàama doÜmamÑàtÑr. AyrÑca bu taraf talebini istinaf hükümlerine
göre gerçekleàtirebileceÜinden onun aleyhine
bir durumun varlÑÜÑndan söz edilemez.
5- 5308 SayÍlÍ Kanun’la
ÜÛ Mahkemeleri Kanunu’na
Eklenen Geçici 1. madde ile
YapÍlan Düzenleme
Þstinaf kanun yolunun kabul edilmesinden
41
EYLÜL ’11
SßCßL
sonra bu kanun yolu ile uyum saÜlanmasÑ için
5521 sayÑlÑ Þà Mahkemeleri Kanunu’nun 8. maddesinde 5308 sayÑlÑ Kanunla deÜiàiklik yapÑlmÑà
ve geçici madde 1 eklenmiàtir.
Hükme göre “Bölge adliye mahkemelerinin
Resmi Gazetede ilan edilecek göreve baàlama
tarihinden önce verilen kararlar hakkÑnda yapÑlan temyiz baàvurularÑ, kesinleàinceye kadar
YargÑtay tarafÑndan sonuçlandÑrÑlÑr. Bu kararlar
hakkÑnda Þà Mahkemeleri Kanununun bu kanunla yapÑlan deÜiàiklikten önceki temyize iliàkin hükümleri uygulanÑr”.
GörüldüÜü gibi bu hükmün Þcra Þflas Kanununa eklenen geçici 7. madde ile uyumlu,
ancak HUMK.’a eklenen geçici madde 2’deki
düzenlemeden farklÑdÑr. Þcra mahkemeleri ile
ilgili yapÑlan açÑklama bu deÜiàiklik için de geçerlidir. Zira kanun koyucu ià mahkemelerinden verilen kararlar ile genel mahkemelerden
verilen kararlar arasÑnda yeni kanun yolunun
uygulanmasÑ bakÑmÑndan farklÑ hükümler sevk
etmiàtir.
6- Hakimler HakkÍnda AçÍlan
Tazminat DavalarÍnda Görevle
Ülgili Düzenleme
a- 5236 Say»l» Kanun’un 18. maddesi
ile Yap»lan Düzenleme
5236 sayÑlÑ Kanun’un 18. maddesi ile 575.
maddesinde deÜiàiklik yapÑlmÑàtÑr. Bu deÜiàiklik de bölge adliye mahkemelerinin fiili göreve
baàlamasÑndan sonra uygulanacaktÑr.
1086 sayÑlÑ HUMK.’un 575. maddesindeki
düzenlemeye göre tazminat davasÑ sulh hakimi, icra hakimi, ilçe asliye hakimleri hakkÑnda
iàe baÜlÑ olduklarÑ il asliye mahkemesinde, il
asliye hakimi hakkÑnda ise esas davanÑn tabi
olduÜu YargÑtay Dairesinde açÑlmalÑdÑr. Bu hüküm 5236 sayÑlÑ Kanunla deÜiàtirilmiàtir.
Yeni hüküm àöyledir:
“Þlk derece mahkemelerinde görev yapan
hakimler hakkÑnda tazminat davalarÑ bölge adliye mahkemesi hukuk dairesi, bölge adliye
mahkemesi hakimleri hakkÑnda ise YargÑtay’Ñn
ilgili hukuk dairesi tarafÑndan incelenerek karara baÜlanÑr”.
42
Tazminat davasÑ hakkÑnda yerel mahkemeler tarafÑndan adliye mahkemelerinin fiilen
göreve baàlamasÑndan önce karar verilmià ve
karar temyiz edilmiàse dosya YargÑtay’Ñn ilgili
hukuk dairesine gönderilecektir. Karar verilmià
ancak temyiz edilmemiàse dosya bölge adliye
mahkemesine gönderilecektir.
5235 sayÑlÑ Kanun’un geçici 1. maddesine göre görev deÜiàikliÜi halinde üst görevli
mahkemeler yargÑlamaya devam edeceÜinden
YargÑtay ilgili dairesinde açÑlan tazminat davalarÑna bakÑlmaya devam edilecek, ilk derece mahkemelerinde açÑlan davalar görevsizlik
nedeniyle bölge adliye mahkemesine gönderilecektir.
Ancak bu hüküm henüz uygulanmadan
6110 sayÑlÑ Kanunla hakimlerin sorumluluÜu
yeniden düzenlenmiàtir.
b- 6110 Say»l» Torba Kanun’la
Yap»lan Düzenleme
6110 sayÑlÑ BazÑ Kanunlarda DeÜiàiklik YapÑlmasÑna Dair Kanun 14.02.2011 tarihli Resmi
Gazete’de yayÑmlanarak yürürlüÜe girmiàtir.
6110 sayÑlÑ Kanun’un 12. maddesi ile 2802
sayÑlÑ Hakimler ve SavcÑlar Kanunu’na 93/A
maddesi ilave edilmiàtir.
2802 sayÑlÑ Kanun’un 93/A maddesinin 4. fÑkrasÑna göre; “Kanun yoluna baàvurulmasÑ için
miktar veya deÜere iliàkin olarak öngörülen sÑnÑrlamalar, hakim ve savcÑlarÑn iàlem, faaliyet
veya kararlarÑna dayanÑlarak açÑlan her türlü
tazminat ve rücu davalarÑnda uygulanmaz.”
6110 sayÑlÑ Kanun’un 13.maddesi ile
HUMK.’un 573. maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn
ilk cümlesi deÜiàtirilmiàtir.
Hükme göre; “Hakimlerin yargÑlama faaliyetlerinden dolayÑ aàaÜÑdaki sebeplerle dayanÑlarak Devlet aleyhine tazminat davasÑ açÑlabilir”.
6110 sayÑlÑ Kanun’un geçici 2. maddesinin
ikinci fÑkrasÑna göre; “Hakimler ve SavcÑlar
Kanunu’nun bu kanuna eklenen 93/A maddesi ile HUMK.’un bu kanunla deÜiàtirilen 573.
maddesi hükmü bu kanun yürürlüÜe girdiÜi
tarihte;
a)Görülmekte olan davalara,
b)Kesinleàmemià hükümlere,
EYLÜL ’11
c)Bu kanunla temyiz veya karar düzeltme
yolu açÑlan hükümler açÑsÑndan temyiz ve karar düzeltme süresi geçmeyenler bakÑmÑndan
da uygulanÑr ve davaya Devlet aleyhine devam
olunur “.
Geçici 2. maddesinin üçüncü fÑkrasÑna göre;
“Bu kanunun yürürlüÜe girdiÜi tarih itibariyle
temyiz ve karar düzeltme süresi geçmeyen hükümler için, bu Kanun’un yürürlüÜe girdiÜi tarihten itibaren iki hafta içinde temyiz ve karar
düzeltme yoluna baàvurabilir “.
Geçici 2. maddenin dördüncü fÑkrasÑna göre
“Bu kanunun yürürlüÜe girdiÜi tarihten önce
verilen ve miktar veya deÜeri itibariyle temyiz ve karar düzeltme yoluna baàvurulmayan
hükümler için, bu Kanunun yürürlüÜe girdiÜi
tarihten itibaren iki hafta içinde temyiz veya
karar düzeltme yoluna baàvurabilir”.
Geçici 2.maddenin beàinci fÑkrasÑna göre;
“Görevli mahkemede Devlet aleyhine devam olunacak davada temyiz ve karar düzeltme incelemesinde ilk olarak Hakimler ve SavcÑlar Kanununun 93/A maddesinde öngörülen
dava àartlarÑnÑn mevcut olup olmadÑÜÑna bakÑlÑr.”
YapÑlan düzenlemeler Anayasa’nÑn 2, 9, 10
ve 138. maddeleri hükümlerine aykÑrÑdÑr.
Anayasa’nÑn 138/son maddesine göre; “yasama ve yürütme organlarÑ ile idare, mahkeme kararlarÑna uymak zorundadÑr. Bu organlar
(yasama ve yürütme) ve idare, mahkeme kararlarÑnÑ hiçbir suretle deÜiàtiremez ve bunlarÑn
yerine getirilmesini geciktiremez.”
Hakimlerin sorumluluÜu ile ilgili kesinleàmià
kararlara yasama organÑnÑn müdahale ederek
deÜiàtirmesi, kesinleàen kararlara karàÑ temyiz
ve karar düzeltme imkanÑ tanÑyarak geciktirmesi Anayasa’nÑn 138/son maddesi hükmüne
aykÑrÑdÑr.
6110 sayÑlÑ Kanunla yapÑlan deÜiàiklikten
sonra tüm hakimler (YargÑtay Baàkan ve üyeleri hariç) yönünden yargÑlama YargÑtay ilgili hukuk dairesinde yapÑlacaktÑr. 6110 sayÑlÑ
Kanun’un geçici 2. maddesinde yer alan YargÑtay ilgili hukuk dairesi 6110 sayÑlÑ Kanun’un 8.
maddesi ile deÜiàik YargÑtay Kanunu’nun 14.
maddesine göre her yÑl deÜiàebilecektir. Bu
durumda hakimin yargÑlandÑÜÑ uyuàmazlÑÜÑn
SßCßL
temyiz incelemesi görevi hangi daireye verilmiàse dosya o daireye gönderilecektir.
6110 sayÑlÑ Kanunla yapÑlan bu düzenleme
de Anayasa’nÑn 37.maddesinde yer alan “Kanuni hakim” ilkesine aykÑrÑ olacaktÑr. AyrÑca düzenleme mahkemelerin görevlerinin kanunla
olacaÜÑna iliàkin AnayasanÑn 142. maddesine
de aykÑrÑdÑr.
6100 sayÑlÑ HMK.’nÑn 46 ve devam maddelerinde hakimin hukuki sorumluluÜu konusu
düzenlenmiàtir.
III- YENÜ KANUN YOLUNUN
UYGULANMASINDAN
DOØABÜLECEK
SORUNLAR
Bölge adliye mahkemelerinin fiilen göreve baàlama tarihinden önce aleyhine temyiz
yoluna baàvurulmuà olan kararlar hakkÑnda
HUMK.’un 427 ila 454. madde hükümlerinin
uygulanmasÑna devam edilmesi, temyiz yoluna baàvurulmamÑà kararlar hakkÑnda istinaf kanun yolunun uygulanacak olmasÑ tüm sorunlarÑ
çözmez.
Bu düzenlemeden dolayÑ uygulamada bazÑ
sorunlar çÑkabilir. ßimdi tespit edebildiÜimiz
bazÑ sorunlar üzerinde duracaÜÑz.
1-Þlk derece mahkemesinde aleyhine karar
verilenler arasÑnda ihtiyari dava arkadaàlÑÜÑ var.
DavalÑlardan A’ya karar 20.12.2011 tarihinde
tebliÜ edildi ve
(A) 25.12.2011 tarihinde kararÑ temyiz etti.
DavalÑlardan (B)’ye karar 29.12.2011 tarihinde
tebliÜ edildi ve (B) kararÑ 2.1.2012 tarihinde
temyiz etti.
DavalÑlardan (C)’ye karar 3.1.2012 tarihinde
tebliÜ edildi ve (C) karar hakkÑnda 10.1.2012
tarihinde istinaf yoluna baàvurduÜuna iliàkin
dilekçe verdi.
Bölge adliye mahkemeleri 1.1.2012 tarihinde fiilen göreve baàladÑ.
Bu durumda HUMK.’a 5236 sayÑlÑ Kanunla
eklenen geçici maddeye göre (A)’nÑn temyiz
istemi yönünden HUMK.’un 427 ila 454. maddeleri uygulanacak, (B) ve (C)nin istemleri yönünden yeni kanun yolu uygulanacaktÑr.
2-Karar 6.12.2011 tarihinde verilmià ve da43
EYLÜL ’11
SßCßL
valÑ (B), kararÑ 8.12.2011 tarihinde tebellüÜ
ederek aynÑ gün temyiz talebinde bulunarak
maktu harcÑ yatÑrmÑàtÑr. Bölge adliye mahkemeleri 1.1.2012 tarihinde fiilen göreve baàlamÑàtÑr.
Temyiz incelemesi yapan YargÑtay ilgili dairesi
eksik yatÑrÑlan temyiz harcÑnÑn tamamlanmasÑ
için dosyayÑ geri çevirmià ve (B) eksik harcÑ
5.1.2012 tarihinde tamamlanmÑàtÑr.
Bu durumda dosya YargÑtay’a mÑ yoksa bölge adliye mahkemesine mi gönderilecektir?
Eksik harcÑn tamamlanmamasÑ nedeniyle
(B)’nin temyiz istemi mahkemece reddedilir ve
bu karar (B) tarafÑndan süresinde temyiz edilirse dosya YargÑtay’a mÑ yoksa bölge adliye mahkemesine mi gönderilecektir?
3-Mahkemece karar verildikten sonra ancak
temyiz edilmeden davacÑ davadan feragat ettiÜini belirten bir dilekçeyi mahkemeye vermiàtir.
Bölge adliye mahkemesi 1.1.2012 tarihinde
fiilen göreve baàlamasÑ halinde daha önce veya
daha sonra yapÑlan feragat beyanÑ üzerine dosya nereye gönderilecektir?
Uygulamada feragat beyanÑ üzerine karar
henüz kesinleàmemiàse YargÑtay ilgili Dairesine gönderilmektedir.
Ortada bir temyiz istemi bulunmadÑÜÑna
göre HUMK.’un 5236 sayÑlÑ Kanunla eklenen
geçici maddesi uygulanabilecek midir?
4-Mahkemece 6.12.2011 tarihinde davanÑn
kabulüne karar verildi. KararÑ 8.12.2011 tarihinde alan davalÑ (B) 23.12.2011 tarihinde temyiz
yoluna baàvurdu.
DavacÑ (A)’ya karar 25.12.2011 tarihinde
tebliÜ edildi, aynÑ gün tavzih talebinde bulundu ve talebi mahkemece 30.12.2011 tarihinde
reddedildi. (A) tavzih talebinin reddine iliàkin
karar hakkÑnda 5.1.2012 tarihinde kanun yoluna baàvurdu.
Bölge adliye mahkemeleri 1.1.2012 tarihinde fiilen göreve baàladÑ.
(A) ve (B)’nin kanun yoluna baàvurularÑ
üzerine dosya nereye gönderilecektir?
(B)’nin talebi yönünden YargÑtay’a (A)’nÑn
talebi yönünden bölge adliye mahkemesine
gönderilebilir mi?
5-Dava devam ederken davalÑnÑn veya davacÑnÑn iflasÑna karar verilmià, karar iflas idaresi
44
yerine müflisi davada temsil eden vekile tebliÜ edilmià ve vekil bölge adliye mahkemeleri
fiilen göreve baàlamadan önce temyiz yoluna
baàvurmuàtur.
YargÑtay ilgili Dairesi kararÑn iflas idaresine
tebliÜ edilip temyiz süresi geçtikten sonra gönderilmesi için dosyayÑ geri çevirmià, bölge adliye mahkemeleri fiilen göreve baàladÑktan sonra
iflas idaresi kanun yoluna baàvurmuàtur.
Bölge adliye mahkemeleri fiilen göreve baàlamadan önce kararÑ temyiz eden vekilin temsil yetkisi BK.’nÑn 397. maddesi uyarÑnca sona
erdiÜi için, iflas idaresi de karara karàÑ bölge
adliye mahkemelerinin fiilen göreve baàlamasÑndan sonra kanun yoluna baàvurduÜu için
incelemeyi YargÑtay mÑ yoksa BAM mÑ yapacaktÑr?
6-DoÜrudan iflas davasÑnda iflasa karar verilmià ve müdahale takip eden alacaklÑ kararÑ
süresinde temyiz etmiàtir.
Mahkemece müdahalenin süresinde yapÑlmamasÑ nedeniyle alacaklÑnÑn temyiz yetkisi
bulunmadÑÜÑ gerekçesiyle talebi reddedilmià
ve karar alacaklÑya 31.12.2011 tarihinde tebliÜ
edilmiàtir. Bölge adliye mahkemeleri 1.1.2012
tarihinde fiilen görevine baàlamÑà ve ret kararÑ hakkÑnda 3.1.2012 tarihinde kanun yoluna
baàvurulmuàtur. Bu durumda aslÑnda mahkemece HUMK.’un 432/4. maddesinde sayÑlan
haller bulunmadÑÜÑ için ret kararÑ verilmemesi
gerekirdi. Ancak verildi ve alacaklÑ bölge adliye mahkemeleri fiilen göreve baàladÑktan sonra
kanun yoluna baàvurdu.
Dosya YargÑtay’a mÑ yoksa BAM’a mÑ gönderilecek?
7-Mahkeme kararÑ bölge adliye mahkemeleri fiili göreve baàlamasÑndan önce temyiz edilmiàtir. Mahkeme temyiz istemini süresinden
sonra yapÑldÑÜÑ veya kararÑn temyiz kabil olmayan bir karar olduÜu gerekçesiyle reddetmià
ve ret kararÑ bölge adliye mahkemelerinin fiilen göreve baàlamasÑndan sonra tebliÜ edilmià
ve ret kararÑ aleyhine süresinde kanun yoluna
baàvurulmuàtur.
Bu durumda incelemeyi YargÑtay mÑ yoksa
BAM mÑ yapacaktÑr?
8-AsÑl dava ve birleàen dava vardÑr.
AsÑl dava kabul edilmià birleàen dava redde-
EYLÜL ’11
dilmiàtir. DavacÑ birleàen davanÑn reddine iliàkin karar aleyhine bölge adliye mahkemeleri
fiilen göreve baàlamadan önce temyiz yoluna
baàvurmuàtur.
Bölge adliye mahkemeleri 1.1.2012 tarihinde fiilen göreve baàlamÑàtÑr. Karar davalÑya
31.12.2011 tarihinde tebliÜ edilmià, davalÑ asÑl
dava yönünden 5.1.2012 tarihinde kanun yoluna baàvurmuàtur.
Bu durumda asÑl dava ve birleàen davaya
yönelik kanun yolu istemlerini YargÑtay mÑ
yoksa BAM mÑ karara baÜlayacaktÑr?
SONUÇ
Her usul iàlemi iàlem tarihinde yürürlükte
bulunan kanuna göre yapÑlÑr. YargÑlama devam ederken yeni bir usul kanunu kabul edilirse yeni kanun derhal uygulanÑr. Ancak yargÑlamanÑn tamamlanan kÑsmÑ yeni kanuna göre
tekrarlanmaz. Bölge adliye mahkemelerinin
fiilen göreve baàlamasÑndan önce temyiz istemi yapÑlmÑàsa bu istem tamamlanmÑà bir usul
iàlemi olduÜundan dosya YargÑtay’a gönderilecektir. HUMK.’a eklenen geçici madde (2) deki
düzenleme bu açÑndan HUMK.’un 578. maddesindeki genel düzenlemeye uygundur. Zira
HUMK.’un 578. maddesindeki “müktesep haklarÑ ihlal etmemesi” àeklindeki ifadeyi yeni usul
kanununun tamamlanmÑà usul iàlemlerine etkisi olmayacaÜÑ àeklinde anlamak gerekir. Buna
karàÑlÑk usul iàlemleri tamamlanmamÑà ise yeni
usul kanunu hükümlerine göre iàlem yapÑlmalÑdÑr. Ancak görüldüÜü gibi yeni düzenlemede
bazÑ sorunlarÑn ortaya çÑkmasÑ kaçÑnÑlmazdÑr.
Öncelikle yeni kanun yolu ile ilgili HUMK.’a
eklenen intikal (geçià) hükmü ile ÞÞK. ve Þà
Mahkemeleri Kanunu’na eklenen intikal (geçià)
hükmü arasÑnda paralellik saÜlanmalÑdÑr. 6100
sayÑlÑ Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 1. maddesi dava tarihini esas aldÑÜÑ için bu
hükmün esas alÑnmasÑ yeni kanun yolu ile ilgili sorunlarÑ ortadan kaldÑracaktÑr. Bu nedenle
davanÑn açÑldÑÜÑ tarihi esas alan bir düzenleme
yapÑlmasÑ uygun olur.
SßCßL
2
RG, 7.10.2004, sa.25606. Bu Kanunda 11.5.2005 tarih ve
5348 sayÑlÑ Kanunla deÜiàiklik yapÑlmÑàtÑr.
3
RG: 18.5.2005. sa.25819.
4
Berkin, Necmeddin: Usule Þliàkin Hükümlerin Zaman ve
Yer Yönünden Uygulama AlanÑ, HÑfzÑ Timur’a ArmaÜan, Þstanbul 1979. s. 164.
5
Bu konudaki ayrÑntÑlÑ bilgi için bkz. Baysal, Baàak: KanunlarÑn Zaman AçÑsÑndan YürürlüÜü, Prof. Dr. Necip
KocayusufpaàaoÜlu’na ArmaÜan, s. 475 vd.
6
Þmre, Zahit: Medeni Hukuka Girià, Þstanbul 1980, s. 140;
Hatemi, Hüseyin: Medeni Hukuka Girià, Þstanbul 2001; Hatemi, Hüseyin: Þntikal (Geçià) Dönemi Hukuku, Þstanbul
2004; Baysal, s. 477; OÜuzman Kemal/Barlas Nami: Medeni
Hukuk, Þstanbul 2002, s. 54.
7
Baysal, s. 480.
8
Bkz. Baysal, s. 480-481.
9
Baysal, s. 481-482.
10 Berkin, Uygulama AlanÑ, s. 166; ÜstündaÜ, Saim: Medeni
YargÑlama Hukuku, Þstanbul 1997, s. 73.
11 ÜstündaÜ, s. 73; Baysal, s. 484; Berkin, Uygulama AlanÑ, s.
169.
12 ÜstündaÜ, s.74; Berkin, Uygulama AlanÑ, s. 164 dn.1; Baysal,
s. 485.
13 PostacÑoÜlu, Þlhan: Medeni Usul Hukuku, Þstanbul 1975, s.
16.
14 ÜstündaÜ, s. 74.
15 Hatemi, s. 29.
16 PekcanÑtez, Hakan: Medeni Usul Hukukunda Göre KurallarÑnÑn Zaman Þtibariyle UygulanmasÑ, GÜHFD 2006/2 s. 181.
17 Berkin, s. 169.
18 Pekcanitez, s. 181-182.
19 YÞBK. 7.12.1964, 3/5 (RG. 12.12.1964, sa.11890). CGK.
30.9.2003, 1-228/229 (Özekes Muhammet: Maddi Hukuk ve
Usul KanunlarÑnÑn Zaman BakÑmÑndan UygulanmasÑ, FÑrat
Öztan’a ArmaÜan, c.2.s.2871).
20 RG: 18.5.2005, sa.25819.
21 6100 sayÑlÑ HMK’ya 31.3.2011 tarih ve 6217 sayÑlÑ Kanunun
30. maddesi ile eklenen geçici madde 3’deki düzenleme de
aynÑ yöndedir.
22 RG: 18.3.2005, sa. 25759.
23 YÑlmaz, Ejder: Þstinaf, 2.BasÑ, Ankara 2005, s.99.
24 TaàpÑnar Ayvaz, Sema: Þstinaftan Sonraki Temyiz Þncelmesi
ve SonuçlarÑ, Medeni Usul ve Þcra-Þflas HukukçularÑ ToplantÑsÑ, VI, Ankara 2008, s.155 dn.7.
DÜPNOTLAR
1
RG. 7.10.2004, sa.25606.
45
EYLÜL ’11
SßCßL
BektaÛ KAR
YargÍtay 9. Hukuk Dairesi Tetkik Hakimi
Deniz ÜÛ SözleÛmesi
I. TaraflarÍ
Deniz Þà Sözleàmesi gemiadamÑ ile gemi sahibi veya iàleteni arasÑnda yapÑlan sözleàmedir.
a) Deniz Þà Hukuku açÑsÑndan gemiadamÑ;
1) Bir ià sözleàmesine baÜlÑ olarak çalÑàmalÑ1
dÑr . GemiadamÑ bir iàçidir. Þàçi sÑfatÑnÑn kazanÑlmasÑ için bir ià sözleàmesinin varlÑÜÑ gereklidir.
GemiadamÑ ile iàveren arasÑnda ià sözleàmesine
dayalÑ bir iliàki yoksa Deniz Þà Kanunu’nun uygulanmasÑ mümkün deÜildir.
2) Bir gemide (gemi sayÑlan araçlar dahil),
deniz taàÑma iàinde çalÑàmalÑdÑr.
3) Yönetmelikte belirlenen görevler için gemiadamÑ yeterliliÜine sahip olmalÑdÑr. Deniz Þà
Kanunu gemiadamlarÑnÑ kaptan, zabit ve tayfa yanÑnda diÜer kimseler olarak belirlemiàtir.
DiÜer kimselerden “gemide çalÑàan aàçÑ, garson, kamarot, müzisyen, temizlikçi gibi kiàileri
anlamak gerekir. Ancak gemiadamÑnÑn hangi
görevde olursa olsun gemiadamÑ yeterliliÜine
sahip olmasÑ ve bu anlamda gemi cüzdanÑnÑn bulunmasÑ gerekir. VasÑflÑ gemiadamÑnÑn
46
iàe girebilmesi için belirli bir öÜrenim görmesi
ve bunu belgelemesi, yeterlik belgesi almasÑ
aranmaktadÑr. Aranan belgenin hangi makamdan verildiÜine kadar belgenin tarih numarasÑ
dahil gemiadamÑnÑn hizmet akdine yazÑlmakta
ve bu belgeler gemide hazÑr bulundurulmaktadÑr. Türk Ticaret Kanunu’nun 974. maddesi
gemiadamlarÑna iliàkin vesikalarÑn gemide bulunmasÑnÑ öngören bir maddedir. Bu nedenle
gemiadamÑnÑn mesleki niteliÜi ià sözleàmesi yapÑlÑrken önemlidir.
Ancak gemiadamÑ yeterlilik belgesi bulunmasÑ, ià iliàkisinin kurucu unsuru deÜildir.
Gemi sahibi veya iàleteni bir kimseyi bu belge
olmadan deniz taàÑma iàinde ià iliàkisi kapsamÑnda çalÑàtÑrmÑà ise sonuçlarÑna katlanmalÑdÑr.
b) Deniz ià sözleàmesinin diÜer tarafÑ ise iàveren sÑfatÑ olan gemi sahibi veya iàverendir.
854 sayÑlÑ Deniz Þà Kanunu’nun 2. maddesinde
deniz ià iliàkisinde iàveren, “gemi sahibi veya
kendisinin olmayan bir gemiyi kendi adÑna ve
hesabÑna iàleten kimse” olarak tanÑmlanmaktadÑr. Kanundaki tanÑmdan görüleceÜi gibi iki
EYLÜL ’11
türlü iàverenden sözedilmiàtir. Madde kapsamÑndan da anlaàÑlacaÜÑ gibi iàveren niteliÜini
kazanmak için mutlaka geminin maliki olmak
zorunlu deÜildir. Mücerret malik oluà, iàveren
niteliÜini kazandÑran bir unsur deÜildir2. 4857
sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 2. maddesinde iàveren
“iàçi çalÑàtÑran gerçek veya tüzel kiàiye yahut
tüzel kiàiliÜi olmayan kurum ve kuruluàlar” olarak tanÑmlanmÑàtÑr. Bu tanÑmdan hareketle “Bir
gemide ià sözleàmesine dayanarak gemiadamÑ
çalÑàtÑran gerçek veya tüzel kiàiye ve tüzel kiàiliÜi olmayan özel veya kamu kurum ve kuruluàlarÑnÑn” Deniz Þà Kanunu uyarÑnca iàveren
kabul edilmesi doÜru olacaktÑr. Ancak geminin
Deniz Þà Kanunu’nun 1. maddesinde belirtilen
koàullarÑ taàÑmasÑ gerekir.
II. TanÍmÍ
854 sayÑlÑ Deniz Þà Kanunu’nda ià sözleàmesinin tanÑmÑna yer verilmemiàtir. 818 sayÑlÑ
Borçlar Kanunu’nun 313. maddesinde “Hizmet
akdi, bir mukaveledir ki onunla iàçi, muayyen
veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve ià sahibi dahi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder.” àeklinde tanÑmlanÑrken, 01.07.2012
tarihinde yürürlüÜe girecek 6098 sayÑlÑ Türk
Borçlar Kanunu’nun 393. maddesinde ise “Hizmet sözleàmesi, iàçinin iàverene baÜÑmlÑ olarak
belirli veya belirli olmayan süreyle iàgörmeyi
ve iàverenin de ona zamana veya yapÑlan iàe
göre ücret ödemeyi üstlendiÜi sözleàme” olarak
belirtilmiàtir. 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 8. maddesinde de ià sözleàmesi tanÑmÑna yer verilmià
ve “bir tarafÑn (iàçisi) baÜÑmlÑ olarak ià görmeyi,
diÜer tarafÑn (iàveren) ücret ödemeyi üstlenmesinden oluàan sözleàmeye” ià sözleàmesi denileceÜi açÑklanmÑàtÑr.
YukarÑdaki tanÑmlardan hareketle ià sözleàmesinin en önemli unsurlarÑnÑn ià görme, baÜÑmlÑlÑk ve ücret olduÜu açÑkça görülür.
Þà sözleàmesinin varlÑÜÑndan söz edebilmek
için her àeyden önce bir ià görme ediminin üstlenilmià bulunmasÑ gerekir. Þà görme borcunun
konusunu oluàturan ià, bedensel, düàünsel,
teknik, bilimsel veya artistik olabilir3. Þà görme edimi, bir àey yapma anlamÑnda olumlu bir
eylemdir. Bu nedenle, salt bir çekinme veya
katlanma hali, ià edimi kabul edilemez4. Þàin
SßCßL
ifasÑ için hazÑr beklemek de, fiilen bir çalÑàma
yapÑlmadÑÜÑ halde, ià kavramÑna dahil edilmektedir5. Deniz ià hukukunda gemiadamÑnÑn esas
olarak ià görme ediminin deniz taàÑma iài olacaÜÑ açÑktÑr.
Þà sözleàmesinde baÜÑmlÑlÑk unsurunun içeriÜini; iàverenin talimatlarÑna göre hareket etmek ve ià sürecinin ve sonuçlarÑnÑn iàveren
tarafÑndan denetlenmesi oluàturmaktadÑr. Þà
sözleàmesini belirleyen kriter hukuki-kiàisel
baÜÑmlÑlÑktÑr. Gerçek anlamda hukuki baÜÑmlÑlÑk, iàçinin iàin yürütümüne ve iàyerindeki
davranÑàlarÑna iliàkin talimatlara uyma yükümlülüÜünü üstlenmesi ile doÜar. Þàçi edimini iàverenin karar ve talimatlarÑ çerçevesinde yerine getirmektedir. Þàçinin bu anlamda iàverene
karàÑ kiàisel baÜÑmlÑlÑÜÑ ön plana çÑkmaktadÑr.
Bu anlamda iàveren ile iàçi arasÑnda hiyeraràik
bir baÜ vardÑr. Þà sözleàmesine dayandÑÜÑ için
hukuki, iàçiyi kiàisel olarak iàverene baÜladÑÜÑ
için kiàisel baÜÑmlÑlÑk sözkonusudur6.
Þà görme ediminin karàÑlÑÜÑnda ücret ödenir.
Ücret, ià sözleàmesinin en esaslÑ unsurudur. Þà
sözleàmesinin taraflarÑ asgari ücretin altÑnda olmamak àartÑ ile ücreti serbestçe kararlaàtÑrÑlabilirler. Þà sözleàmesinde ücretin açÑkça belirtilmemesi, ià iliàkisini ve iàverenin ücret ödeme
yükümlülüÜünü ortadan kaldÑrmaz.
Þà sözleàmesi niteliÜi itibariyle iàveren ve iàçi
arasÑnda kiàisel iliàki kuran, karàÑlÑklÑ borçlar
yükleyen, sürekli borç iliàkisi yaratan bir sözleàmedir7.
Þàveren ve iàçinin taraf olduÜu sözleàme
ile ià iliàkisi kurulmuà olur. 854 sayÑlÑ Deniz
Þà Kanunu’nda ià iliàkisi tanÑmÑ yapÑlmamÑà ise
de Þà Kanunu’ndaki tanÑmdan hareketle “iàçi
ile iàveren arasÑnda kurulan iliàkiye ià iliàkisi”
denmektedir. Gemi iàyerinde iàveren ile gemiadamÑ arasÑnda ià sözleàmesi ile kurulan iliàki,
ià iliàkisidir. Bu anlamda gemiadamÑ 657 sayÑlÑ Devlet MemurlarÑ Kanunu’nun 4/A, B ve C
maddeleri kapsamÑnda çalÑàmakta ise arada ià
iliàkisinden söz edilemez ve taraflar arasÑnda
statü hukuku bulunduÜundan gemiadamÑ Deniz Þà Kanunu hükümlerinden yararlanamaz.
UyuàmazlÑk Mahkemesi’nin 22.01.1996 tarih,
1995/1 Esas, 1996/1 Karar sayÑlÑ ilke kararÑ uyarÑnca özelleàtirme kapsamÑnda bulunan Kamu
47
EYLÜL ’11
SßCßL
ve Þktisadi Teàebbüslerinde kapsam dÑàÑ statüde çalÑàan personelin kurumlarÑ ile olan iliàkilerinden doÜan anlaàmazlÑklarÑn çözüm yeri,
idari yargÑ olduÜundan, özelleàtirme kapsamÑnda bulunan Kamu ve Þktisadi teàebbüslerine ait
gemilerde kapsam dÑàÑ olarak çalÑàan gemiadamÑ ile iàvereni arasÑndaki uyuàmazlÑÜÑn ià mahkemesinde görülme olanaÜÑ yoktur8.
657 sayÑlÑ Devlet MemurlarÑ Kanunu’nun 4/B
maddesine göre sözleàmeli memur “KalkÑnma
planÑ, yÑllÑk program ve ià programlarÑnda yer
alan önemli projelerin hazÑrlanmasÑ, gerçekleàtirilmesi, iàletilmesi ve iàlerliÜi için àart olan,
zaruri ve istisnai hallere münhasÑr olmak üzere
özel bir meslek bilgisine ve ihtisasÑna ihtiyaç
gösteren geçici iàlerde, Kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Dairesi ve Maliye BakanlÑÜÑnÑn görüàleri alÑnarak Bakanlar Kurulunca
geçici olarak sözleàme ile çalÑàtÑrÑlmasÑna karar verilen ve iàçi sayÑlmayan kamu hizmeti
görevlileri” olarak tanÑmlanmÑàtÑr. 2576 sayÑlÑ
Bölge Þdare Mahkemeleri, Þdare Mahkemeleri
ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluà ve Görevleri
HakkÑnda Kanunu’nun 5/c maddesinde, genel
hizmetlerden birinin yürütülmesi için yapÑlan
idari sözleàmelerden dolayÑ taraflar arasÑnda
çÑkan uyuàmazlÑklara iliàkin davalarÑ çözmekle idari mahkemelerin görevli olduÜu hükme
baÜlanmÑàtÑr. DiÜer taraftan, sözleàmeli personel ile ilgili Anayasa Mahkemesi kararlarÑnda
ve doktrinde, idari sözleàmelerin; kamu tüzel
kiàileri tarafÑndan, kamu hizmetinin yürütülmesi amacÑ ile tek yanlÑ olarak düzenlenen, yazÑlÑ,
tip sözleàmeler olduÜu belirtilmekte, UyuàmazlÑk Mahkemesi ve DanÑàtay’Ñn istikrar bulmuà
içtihatlarÑnda da, idari sözleàmelerle ilgili hususlardan doÜan anlaàmazlÑklarÑn idari yargÑ
yerinde çözümleneceÜi vurgulanmaktadÑr. Sözleàmeli personelin sözleàmesinin feshi ile ilgili
uyuàmazlÑÜÑnÑn çözüm yeri idari yargÑdÑr9.
III. Deniz ÜÛ SözleÛmesinin YapÍlÍÛ
Úekli
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu kapsamÑnda çalÑàan
iàçiler için süresi belirsiz ià sözleàmesi (belirli
süreli sözleàme için yazÑlÑ àekil àartÑ vardÑr) herhangi bir àekle tabi olmadÑÜÑ ve yazÑlÑ yapÑlmasÑ
zorunluluÜu bulunmadÑÜÑ halde, 854 sayÑlÑ De48
niz Þà Kanunu’nun 5. maddesi uyarÑnca “gemiadamÑ ile iàveren veya iàveren vekiliyle arasÑnda
ià sözleàmesinin yazÑlÑ olarak iki nüsha yapÑlacaÜÑ ve taraflardan her birine birer nüsha verileceÜi” belirtilmiàtir. KanÑmca buradaki yazÑlÑ
yapÑlmasÑ bir geçerlilik àartÑ deÜil, ispat àartÑdÑr.
Kanunun 50. maddesi uyarÑnca ià sözleàmesinin yazÑlÑ yapÑlmamasÑnÑn yaptÑrÑmÑ, idari para
cezasÑ olarak öngörülmüàtür.
GemiadamlarÑ ile iàveren veya iàveren vekili
arasÑnda yapÑlacak ià sözleàmeleri taraflar arasÑnda yapÑlabildiÜi gibi noterde de yapÑlabilir.
Nerede ve ne àekilde tanzim edilirse edilsin,
Kanunun 9. maddesi uyarÑnca deniz ià sözleàmeleri “her türlü resim ve harçtan muaftÑr”.
IV. Deniz ÜÛ SözleÛmesinde
BulunmasÍ Gereken Bilgiler
Deniz Þà Kanunu’na göre yapÑlacak yazÑlÑ ià
sözleàmesinde aàaÜÑdaki bilgilerin bulunmasÑ
gerekir (Madde 6):
a-Þàverenin adÑ ve soyadÑyla ikametgah adresi,
b-GemiadamÑnÑn adÑ, soyadÑ, doÜum tarihi
ve yeri, sicil numarasÑ ve ikametgah adresi,
c-GemiadamÑnÑn çalÑàacaÜÑ geminin ismi, sicil numarasÑ, grostonilatosu ve kaydedildiÜi sicil dairesi (GemiadamÑnÑn aynÑ iàverenin muhtelif gemilerinde çalÑàmasÑ ihtimali mevcutsa,
bu ayrÑca belirtilir.)
d-Akdin yapÑldÑÜÑ yer ve tarih,
e-GemiadamÑnÑn göreceÜi ià,
f-GemiadamÑnÑn hizmete baàlayacaÜÑ tarih
ve yer,
g-Hizmet akdinin belli bir süre için yapÑlmÑà
olup olmadÑÜÑ, belli bir süre için yapÑlmÑà ise
süresi veya sefer üzerine ise hangi sefer olduÜu,
h-KararlaàtÑrÑlan ücret esasÑ ile miktarÑ,
Ñ-Ücretin ödeme zamanÑ ve yeri ile zorunlu tutulan iàverenler için gemiadamÑnÑn ücret,
prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeàit istihkakÑnÑn ödeneceÜi banka özel hesap numarasÑ,
i-Avans àartlarÑ,
j-DiÜer ià àartlarÑ,
k-Tirimciler ve ateàçiler ile yapÑlacak hizmet
akitlerinde 25/5/1959 gün ve 7292 sayÑlÑ Kanunla onanan sözleàmenin özeti (18 yaàÑndan
EYLÜL ’11
küçük kimselerin tirimci ve ateàçi sÑfatÑ ile gemilerde çalÑàtÑrÑlamayacaÜÑ).
Bu bilgilerin belirtilmesi Kanunun açÑk düzenlemesidir. Elbette bu bilgiler yanÑnda sözleàmede taraflarÑn anlaàmasÑ ile diÜer bilgiler
de yazÑlabilir. ÖrneÜin gemiadamÑ sendika üyesi ise üye olduÜu sendika, toplu ià sözleàmesinden yararlanÑyor ise bu sözleàme hükümlerine
uygun hükümler yazÑlabilir.
V. Belirsiz-Belirli Süreli ÜÛ
SözleÛmesi AyrÍmÍ
Deniz Þà Kanunu’nun 7. maddesinde gemiadamlarÑ ile yapÑlacak üç sözleàme türünden söz
edilmiàtir. Buna göre gemiadamÑ ile yapÑlacak
ià sözleàmesi;
1) Belirli bir süre,
2) Sefer için veya
3) Süresiz,
olarak yapÑlabilir.
Maddenin 2. fÑkrasÑ ile aynÑ Kanunun 8.
maddesinde belirli bir süre için veya sefer için
yapÑlacak sözleàmeler hakkÑnda hükümler de
bulunmaktadÑr.
1) Belirli süreli iÛ sözleÛmesi:
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 11. maddesinde
belirli süreli ià sözleàmesinin gerek ilk kez yapÑlÑàÑnda ve gerekse yenilenmesinde objektif
ve esaslÑ nedenler aranmasÑna raÜmen, Deniz
Þà Kanunu’nda bu yönde bir sÑnÑrlama bulunmamaktadÑr. KÑsaca gemiadamlarÑ ile herhangi
bir neden olmaksÑzÑn belirli süreli ià sözleàmesi
yapÑlabilir.
Belirli bir süre için yapÑlan ià sözleàmesi,
süre bitiminde sona erer. Belirli süre için yapÑlan ià sözleàmesinin sona erdiÜi tarih gemi
seyir halinde iken sona ererse sözleàme, geminin ilk limana varmasÑna ve güvenlik altÑna
alÑnmasÑna kadar devam edecektir. Geminin limana varmasÑ ve güvenlik altÑna alÑnmasÑ ile de
kendiliÜinden sona erer.
Belirli süreli ià sözleàmesi için mutlaka baàlangÑç ve bitià için kesin tarihler konmasÑ da
gerekmez. Belli bir olayÑn sonuçlanmasÑna, bir
iàin yapÑlmasÑna kadar da belirli süreli ià sözleàmesi yapÑlabilir. ÖrneÜin uzun süre hastalÑÜÑ
SßCßL
nedeni ile rapor alan gemiadamÑ yerine rahatsÑzlÑÜÑ sona erip iàbaàÑ yapacaÜÑ tarihe kadar
olan süreyi kapsayan bir süre için diÜer bir gemiadamÑ ile yapÑlan ià sözleàmesi belirli süreli
ià sözleàmesidir.
Belirli bir süre için yapÑlmÑà olan ià sözleàmesi sonunda gemiadamÑ, iàveren veya iàveren vekilinin muvafakatiyle iàe devam ederse
ià sözleàmesinin, aynÑ süre için uzatÑlmÑà sayÑlacaÜÑ Kanunun 8/2. maddesinde belirtilmiàtir.
Bu durumda ià sözleàmesi aynÑ sürenin sonunda kendiliÜinden sona erecektir. Ancak belirli
süreli ià sözleàmesinin iki veya daha fazla süre
ile yenilenmesi durumunda sözleàmenin belirsiz süreli ià sözleàmesine dönüàüp dönüàmeyeceÜi tartÑàmalÑdÑr. Borçlar Kanunu’nun 339.
maddesinde açÑkça aynÑ süre ile fakat en çok
bir yÑl süre ile uzamÑà olacaÜÑ belirtilmiàtir. Bu
nedenle Borçlar Kanunu kapsamÑnda çalÑàan
iàçi için iki veya daha fazla ara vermeden belirli
süreli ià sözleàmesi yapÑlmasÑ halinde ià sözleàmesinin belirsiz süreli ià sözleàmesine dönüàeceÜi kabul edilmektedir. Borçlar Kanunu genel
kanun olduÜundan, gemiadamÑ ile belirli süre
için yapÑlan ià sözleàmesinin iki veya daha fazla yenilenmesi halinde belirsiz süreli olacaÜÑnÑ
kabul etmek gerekir. AyrÑca 01.07.2012 tarihinde yürürlüÜe girecek Türk Borçlar Kanunu’nun
430. maddesinin de bu tarihten itibaren dikkate
alÑnmasÑ gerekir. Buna göre “Belirli süreli sözleàme, süresinin bitiminden sonra örtülü olarak
sürdürülüyorsa, belirsiz süreli sözleàmeye dönüàür. Ancak, esaslÑ bir sebebin varlÑÜÑ hâlinde,
üst üste belirli süreli hizmet sözleàmesi kurulabilir”. O halde gemiadamÑ ile belirli süre için
yapÑlan ià sözleàmesi, ikinci kez yenilenmesinde esaslÑ bir neden yoksa belirsiz süreli ià sözleàmesine dönüàmüà olacaktÑr.
2) Sefer için yapÍlan iÛ sözleÛmesi:
Bu sözleàmenin genel anlamda belirli süreli olduÜu ve maddi bir olguya, sefere baÜlÑ
olduÜu tartÑàmasÑzdÑr. Geminin çÑkacaÜÑ belirli
bir sefer süresince çalÑàmak üzere gemiadamÑ
ile iàveren arasÑnda yapÑlan bir ià sözleàmesidir. Seferin sona ermesi ile kendiliÜinden ve
bir ihbara gerek kalmaksÑzÑn sona erer. Belirli
sefer için yapÑlmÑà bu sözleàme, sözleàmede
49
EYLÜL ’11
SßCßL
belirtilen seferin sonunda geminin baÜlama limanÑna varÑp yükünü boàaltmasÑna kadar devam eder.
Belirli bir sefer için yapÑlan ià sözleàmesinin
sonunda gemiadamÑ iàveren veya iàveren vekilinin muvafakatiyle iàe devam eder ve gemi de
tekrar sefere çÑkarsa, ià sözleàmesinin bu sefer süresince uzatÑlmÑà sayÑlacaÜÑ Kanunun 8/1.
maddesinde açÑkça düzenlenmiàtir. Yenilenen
sefer sözleàmesi, son seferin sonunda geminin
baÜlama limanÑnda yükü boàaltmasÑ ile sona
erecektir. Burada temel sorun sözleàmenin iki
veya daha fazla yenilenmesi halinde ià sözleàmesinin belirsiz süreli hale gelip gelmeyeceÜidir. AslÑnda sefer için yapÑlan sözleàmede esaslÑ
bir neden vardÑr ve bu neden de seferin kendisidir. KanÑmca bu hakkÑn kötüye kullanÑlmadÑÜÑ iddia edilmediÜi sürece sefer için zincirleme
yapÑlan ià sözleàmelerinin belirli süre olan sefer
için sözleàme niteliÜini koruduklarÑ kabul edilmelidir.
Gerek belirli süre için gerekse sefer için yapÑlan ià sözleàmesinin sonunda ià sözleàmesi
kendiliÜinden sona ereceÜinden gemiadamÑ ihbar tazminatÑna hak kazanmaz.
DiÜer taraftan 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’ndan
farklÑ olarak belirli süre veya sefer için sözleàme yapÑlan gemiadamlarÑnÑn ià sözleàmesine
deneme kaydÑ konulamaz. Ancak belirsiz süreli ià sözleàmesi ile çalÑàtÑrÑlacak gemiadamlarÑ
ile yapÑlacak ià sözleàmelerine deneme kaydÑ
konulabilir.
3) Belirsiz süreli (Süresiz) iÛ
sözleÛmesi:
Deniz Þà Kanunu’nda da kural olarak belirli
süre için veya sefer için yapÑlan ià sözleàmesi
yapÑlmamÑà ise gemiadamÑ ile yapÑlan sözleàme
belirsiz sürelidir. Süresiz ià sözleàmesi, deneme
kaydÑ içerebileceÜi gibi ihbar tazminatÑ gerektirmeyen nedenler hariç ià sözleàmesinin ihbar
öneli verilerek sonlandÑrÑlmasÑ gerekmektedir.
Ancak Deniz Þà Kanunu’nda belirsiz süreli ià
sözleàmesi için asgari bir süre öngörülmüàtür.
Bu yönü ile asgari süreli ià sözleàmesine örnek
gösterilebilir. Kanunun 16/A maddesine göre
“süresi belirsiz hizmet akti, 14 üncü maddede
yazÑlÑ durumlar dÑàÑnda gemiadamÑnÑn iàe alÑn50
masÑndan itibaren altÑ ay geçmedikçe bozulamaz”. AnÑlan hüküm, gemiadamÑ ile iàveren
veya iàveren vekili arasÑnda yapÑlmÑà olan ià
sözleàmesinin gemiadamÑnÑn iàe alÑnmasÑndan
itibaren altÑ ay geçmedikçe bozulamayacaÜÑ
kuralÑnÑ getirmiàtir. Bu bir anlamda gemiadamÑna ià güvencesi saÜlamaktadÑr. Bu durum bildirimli fesihler için geçerlidir. Bildirimsiz (önelsiz
veya ià sözleàmesinin kendiliÜinden feshedildiÜi hallerde) fesihlerde altÑ aylÑk süre aranmaz.
GemiadamÑ ile iàveren arasÑndaki ià sözleàmesinin haklÑ neden olmadan altÑ aylÑk süre
dolmadan feshi halinde, taraflar asgari süreye kadar uÜradÑÜÑ zararlarÑ, mahrum olduklarÑ
haklarÑ isteyebilirler.
VI. Deneme Süresi
Þà sözleàmesinin taraflarÑ olan iàveren ve iàçi,
kesin bir ià sözleàmesi iliàkisinden önce karàÑlÑklÑ olarak bir deneme süresine ihtiyaç duyabilirler. Þà sözleàmesi iliàkisinin iàveren ve iàçi
arasÑnda kiàisel, sürekli ve baÜÑmlÑlÑÜa dayalÑ
iliàkiler kurduÜu dikkate alÑndÑÜÑnda, taraflarÑn
bir deneme süresi öngörmelerinin haklÑ dayanaÜÑ bulunmaktadÑr. Þàveren, iàçinin bilgisi,
yetenekleri, çalÑàkanlÑÜÑ ve kiàiliÜi konusunda
bilgi sahibi olmak, iàçi de iàyerinin ve çalÑàma
koàullarÑnÑn kendisine uygun düàüp düàmeyeceÜini anlamak isteyebilir10.
Bu gereksinim nedeni ile deneme süreli ià
sözleàmeleri uygulama alanÑ bulmuà ve yasal
düzenlemelerde yer almÑàtÑr.
Þàveren ve iàçi arasÑnda yapÑlan her ià sözleàmesinde deneme süresinin varlÑÜÑndan söz edilemez. Deniz Þà Kanunu’nda yukarÑda açÑklandÑÜÑ üzere belirli süre veya sefer için yapÑlan ià
sözleàmelerinde deneme süresi öngörülemez.
Daha önce bir iàyerinde çalÑàmÑà olan iàçinin, tekrar aynÑ iàyerine yeniden iàe alÑnmasÑ
halinde bir denemeye tabi tutulmasÑ, iàveren iàçinin özelliklerini daha önce tanÑmÑà olduÜundan, dürüstlük kuralÑna aykÑrÑdÑr11.
854 sayÑlÑ Deniz Þà Kanunu’nun 10. maddesinde, bu Kanun kapsamÑnda çalÑàanlarÑn, süresi belirli olmayan ià sözleàmelerinde deneme süresinin bir ay olduÜu belirtilmiàtir. 4857
sayÑlÑ Þà Kanunu’ndaki düzenlemeden farkÑ,
sadece belirsiz süreli ià sözleàmeleri için de-
EYLÜL ’11
neme koàulu getirilmesidir. Oysa 4857 sayÑlÑ Þà
Kanunu kapsamÑnda çalÑàanlar için bir ayÑrÑm
getirilmemià, belirli süreli ià sözleàmeleri için
de deneme süresinin kararlaàtÑrÑlabileceÜi öngörülmüàtür. 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nda süre 2
ay ve toplu ià sözleàmesi ile bu sürenin 4 aya
kadar çÑkarÑlabileceÜi öngörülmesine raÜmen,
Deniz Þà Kanunu’nda bir ay olarak belirtilmià
ve artÑrÑlacaÜÑ yönünde açÑk düzenleme getirilmemiàtir. Bu nedenle gemiadamÑnÑn belirsiz
süreli ià sözleàmesinin deneme kaydÑnÑn toplu
ià sözleàmesi ile de düzenlense bile bir aydan
fazla deneme süresi getirilmesi mümkün deÜildir. Aksi düzenleme iàçi aleyhinedir. KÑyas yolu
ile de uygulanamaz12.
Yasal deneme süresi olan bir aylÑk süreleri aàan deneme süreli ià sözleàmesinin, bu
düzenlemeye yönelik hükmü geçersiz kabul
edilmelidir. Bu geçersizlik sözleàmenin tümünü etkilememelidir. Bu durumda geçersiz olan
hükmün yerini yasadaki düzenleme almalÑdÑr.
Taraflarca daha uzun bir deneme süresinin
kararlaàtÑrÑlmasÑ halinde, ià akdinin tümünün
veya deneme kaydÑnÑn geçersiz sayÑlmasÑ söz
konusu olmamalÑ, kÑsmi geçersizlik yaptÑrÑmÑ
uygulanarak sadece süreye iliàkin hüküm geçersiz kabul edilmeli (BK 20/2) ve Yasadaki bir
aylÑk süre uygulanmalÑdÑr13.
Deneme koàulu öngören ià sözleàmesinin
özelliklerinden biri, madde uyarÑnca taraflarÑn
deneme süresi içinde sözleàmeyi bildirimsiz ve
tazminatsÑz feshetme haklarÑna sahip olmalarÑdÑr. Þàçi veya iàveren deneme süresi içinde bu
yetkisini kullanmakla, bozucu àart gerçekleàmià, böylece sözleàme son bulmuà olacaktÑr.
Bu yetkinin kullanÑlmasÑnda maddedeki “bildirimsiz” deyimi ile bir bildirim süresine uymak
zorunluluÜu bulunmamaktadÑr. Ancak taraflar
deneme süresi için fesihte sözleàmede bir önel
kararlaàtÑrmÑàlar ise, buna uymak zorundadÑrlar.
Þà sözleàmesinin deneme süresi kaydÑyla
yapÑlmÑà olmasÑ, istisnai bir durumdur. GemiadamÑnÑn iàe yeni girmià olmasÑ ise, tek baàÑna, deneme süresinin taraflarca öngörülmüà
olduÜunun delili sayÑlmaz. Þàe girdiÜi tarihten
baàlayarak bir ay geçmeden ià sözleàmesini,
kendisinin veya iàverenin ihbar öneli verme-
SßCßL
den feshetmesi, deneme süresi içinde ià sözleàmesinin feshedildiÜini göstermez. Bu nedenle
gemiadamÑ ile yapÑlan belirli süreli ià sözleàmesinde deneme kaydÑ açÑkça yer almalÑdÑr.
Þàçi ve iàveren arasÑnda imzalanan ià sözleàmesinde bir deneme süresi kararlaàtÑrÑldÑÜÑnda,
biri baÜlayÑcÑlÑÜÑ olmayan deneme süreli ià sözleàmesi diÜeri bu süre geçtikten sonra taraflar
arasÑnda kesinleàmià ià sözleàmesi olmak üzere
iki farklÑ sözleàme söz konusu deÜildir14. BaàlangÑçtan itibaren deneme süresini de kapsayan
belirli veya belirsiz süreli bir tek ià sözleàmesi
bulunmaktadÑr.
Deneme süresi sona erdikten sonra iàçi ve
iàveren fesih yetkisini kullanmamÑàlarsa, devam eden ià sözleàmesi, sözleàmenin bozulmasÑna iliàkin 854 sayÑlÑ Deniz Þà Kanunu’ndaki
kurallara baÜlÑ olarak devam eder. Sözleàme
devam ederken deneme süresi bitiminde fesih
yetkisinin kullanÑlmayacaÜÑnÑn diÜer tarafa bildirilmesine gerek yoktur.
Kanunun 10/2. maddesi uyarÑnca “Bu süre
içinde taraflar hizmet akdini bildirimsiz ve tazminatsÑz bozabilirler. Ancak gemiadamÑnÑn çalÑàtÑÜÑ günler için ücret hakkÑ saklÑdÑr”. Bu hükme göre, belirsiz süreli ià sözleàmesi herhangi
bir bildirim süresi verilmeksizin ve herhangi
bir tazminat ödeme zorunluluÜu olmaksÑzÑn,
deneme süresi içinde derhal feshedilebilir. Þà
sözleàmesini bu süre içinde fesheden iàçi veya
iàverenin herhangi bir gerekçe gösterme zorunluluÜu yoktur. Deneme süresi içinde feshin
en önemli sonucu, fesheden tarafÑn ihbar tazminatÑ ödememesidir.
GemiadamÑnÑn çalÑàtÑÜÑ günler için ücret
hakkÑ saklÑdÑr. Belirtilen ücret kavramÑ içinde,
ià görme edimi karàÑlÑÜÑ ücreti dÑàÑnda, hafta tatili, Ulusal Bayram ve genel tatil ile fazla mesai
çalÑàma karàÑlÑÜÑ ücretlerinin anlaàÑlmasÑ gerekir.
VII. Deniz ÜÛ SözleÛmesi Yapma
ÖzgürlüÙü ve SÍnÍrlarÍ
Anayasa’nÑn 48. maddesinde “Herkes, dilediÜi alanda çalÑàma ve sözleàme hürriyetlerine
sahiptir. Özel teàebbüsler kurmak serbesttir.
Devlet, özel teàebbüslerin millî ekonominin
gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürüme51
EYLÜL ’11
SßCßL
sini, güvenlik ve kararlÑlÑk içinde çalÑàmasÑnÑ
saÜlayacak tedbirleri alÑr.” Buna göre taraflar,
özgür iradeleriyle iliàkilerini sözleàmelerle düzenleyip biçimlendirebilirler. Bir sözleàmenin
ne zaman ve ne àekilde sona ereceÜine ancak sözleàmenin taraflarÑnca karar verilebilir.
Anayasa’nÑn 48. maddesinde koruma altÑna
alÑnan bu özgürlük, sözleàme yapma serbestisi
yanÑnda yapÑlan sözleàmelere dÑàarÑdan müdahale yasaÜÑnÑ da içerir.
Bu kural, özel kiàiler arasÑndaki hukuksal
iliàkileri düzenleyen temel hukuk kuralÑdÑr.
Sözleàme serbestîsi, yasalarÑn çizdiÜi çerçeve
ile sÑnÑrlÑdÑr. Özel hukuktaki ekonomik iliàkileri
düzenleyen temel yasa olan Borçlar YasasÑ’nÑn
19. maddesinde konu kurala baÜlanmÑàtÑr. 19.
maddede, “Bir akdin mevzuu, kanunun gösterdiÜi sÑnÑr dairesinde serbestçe tayin olunabilir.
Kanunun kat’i surette emreylediÜi hukuki kaidelere veya kanuna muhalefet; ahlâka (adaba)
veya umumi intizama veyahut àahsi hükümlere
müteallik haklara mugayir bulunmadÑkça, iki
tarafÑn yaptÑklarÑ mukaveleler muteberdir.” denilmektedir15.
Kiàiler sözleàme serbestliÜi ilkesine göre
kanun tarafÑndan düzenlenmià olan sözleàme
tiplerinden ayrÑ karma veya nev’i àahsÑna münhasÑr sözleàmeler yapmak ve bunlarÑn koàullarÑnÑ diledikleri gibi tespit etmek, hukuka, ahlak
ve adaba aykÑrÑ olmamak àartÑyla kanun tarafÑndan düzenlenmià olan sözleàmelerin fizyolojisini deÜiàtirmek ve konusunu yasal sÑnÑrlar
içinde serbestçe tayin etmek hakkÑna haiz bulunmaktadÑr16.
Ancak ià hukukunda iàçilerin korunmasÑ
ilkesi uyarÑnca bazÑ hallerde ià sözleàmesinin
kurulmasÑnÑn yasaklanmasÑ, bazÑ durumlarda
ise tam aksine iàverenlere ià sözleàmesi yapma
zorunluluÜu getirilmiàtir.
Anayasa’nÑn 50. maddesi uyarÑnca “Kimse
yaàÑna, cinsiyetine ve gücüne uymayan iàlerde
çalÑàtÑrÑlamaz. Küçükler ve kadÑnlar ile bedeni
ve ruhi yetersizliÜi olanlar çalÑàma àartlarÑ bakÑmÑndan özel olarak korunurlar”.
7292 sayÑlÑ Trimci ve Ateàçi SÑfatÑ ile Gemilerde Þàe AlÑnacaklarÑn Asgari YaàÑnÑn Tesbitine Dair 15 sayÑlÑ Sözleàmenin Tasdikine Dair
Kanun ve 15 sayÑlÑ Sözleàmenin 2. maddesine
52
göre “18 yaàÑndan küçük kimseler tirimci ve
ateàçi sÑfatÑ ile gemilerde çalÑàtÑrÑlamaz”. Yine
7293 sayÑlÑ Kanunla onaylanan deniz iàlerinde çalÑàtÑrÑlacak çocuklarÑn asgari yaà haddinin
tesbiti hakkÑndaki 58 sayÑlÑ Sözleàme gereÜince
de, münhasÑran aynÑ aile efradÑnÑn çalÑàtÑÜÑ gemiler hariç, diÜer gemilerdeki iàlerde 15 yaàÑndan aàaÜÑ çocuklar çalÑàtÑrÑlamayacaktÑr.
Özellikle gemi taàÑma iàleri önemli olduÜundan ve vasÑf gerektirdiÜinden, bir gemiadamÑnÑn, gemilerde çalÑàabilmesi için Gemi AdamlarÑ
YönetmeliÜi hükümlerine uygun olarak gerekli
yeterliÜi haiz olmasÑ ve gemiadamÑ cüzdanÑna
sahip bulunmasÑ gerekir.
DiÜer taraftan Türk bayraÜÑ taàÑyan ve Deniz
Þà Kanunu kapsamÑnda bulunan gemiadamÑ yabancÑ uyruklu ise 4817 sayÑlÑ YabancÑlarÑn ÇalÑàma Þzinleri HakkÑnda Kanunun 16. maddesi
uyarÑnca “Türkiye’nin taraf olduÜu ikili ya da
çok taraflÑ sözleàmelerde aksi öngörülmedikçe
çalÑàmaya baàlamadan önce izin almalÑdÑr”. Zira
Deniz Þà Kanunu’nun 4. maddesinde “Bu kanun
hükümleri, mütekabiliyet esaslarÑna göre Türk
gemiadamlarÑna aynÑ mahiyette haklar tanÑyan
devletlerin uyruÜunda olup bu kanun kapsamÑna giren gemilerde çalÑàan gemiadamlarÑna da
uygulanÑr.” kuralÑna yer verilmiàtir.
Özürlü ve hükümlü çalÍÛtÍrma
zorunluluÙu:
Deniz Þà Kanunu’nun 13. maddesine göre
“Bu kanunun kapsamÑna giren iàveren veya
iàveren vekilleri, iàyerlerinde Þà Kanununun
ve bununla ilgili tüzüÜün bu konuda koyduÜu hükümler, esaslar, ölçüler ve àartlara göre
sakat ve eski hükümlü gemiadamÑ çalÑàtÑrmak
zorundadÑr”. Esaslar ve ölçüler, 4857 sayÑlÑ Þà
Kanunu’nun 30. maddesi ile bu konuda çÑkarÑlan yönetmelikte belirlenmiàtir. Genel olarak
“Þàverenler, elli veya daha fazla iàçi çalÑàtÑrdÑklarÑ özel sektör iàyerlerinde yüzde üç özürlü,
kamu iàyerlerinde ise yüzde dört özürlü ve
yüzde iki eski hükümlü iàçiyi meslek, beden
ve ruhi durumlarÑna uygun iàlerde çalÑàtÑrmakla
yükümlüdürler. AynÑ il sÑnÑrlarÑ içinde birden
fazla iàyeri bulunan iàverenin bu kapsamda çalÑàtÑrmakla yükümlü olduÜu iàçi sayÑsÑ, toplam
iàçi sayÑsÑna göre hesaplanÑr”.
EYLÜL ’11
Özürlü ve eski hükümlü ile ià sözleàmesi yapma zorunluluÜu nedeni ile Deniz Þà
Kanunu’nun kapsamÑndaki iàyerlerinde iàveren
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 30. maddesi ve bu
maddeye istinaden çÑkarÑlan 25.04.2009 tarihinde yürürlüÜe giren Yurtiçinde Þàe Yerleàtirme
Hizmetleri HakkÑnda Yönetmelik hükümlerini
dikkate almak zorundadÑr.
VIII. Deniz ÜÛ SözleÛmesinin
GeçersizliÙi ve Üptali
Þà sözleàmesi yapÑldÑÜÑ sÑrada taraflarÑn ehliyeti yoksa veya kanunun aradÑÜÑ àekil àartÑna
uygun olarak kurulmamÑàsa yahut emredici hukuk kurallarÑna, kamu düzenine kiàilik haklarÑna, ahlaka aykÑrÑ düàüyorsa veyahut konusu
imkansÑzsa (BK. Md. 19-10, YBK. Mad. 26 vd)
geçersizdir17. Kural olarak bu geçersizlik geçmiàe etkili olarak hüküm ve sonuç doÜurur. Ancak öÜretide ià hukuku açÑsÑnda geçersizliÜin
ià sözleàmesi için baàtan itibaren geçersiz sayÑlmasÑnÑn sözleàmenin sürekli ve kiàisel iliàki
kuran özelliÜi ile ià hukukunun iàçiyi koruyan
özelliÜine ters düàtüÜü de belirtilmektedir18. Þàçi
geçersizlik anÑna kadar çalÑàtÑÜÑndan ve kÑdemine baÜlÑ olarak yasalardan kaynaklanan haklarÑnÑ talep edemez hale geleceÜinden ià özellikle
hukuk düzeninin temel ilkelerine aykÑrÑ düàmeyen, kamu düzenini, ahlakÑ aÜÑr biçimde ihlal
etmeyen sözleàmelerde geçersizliÜin geleceÜe
dönük etki göstermesi gerektiÜi kabul edilmelidir. Aksi durumlarda örneÜin fuhuà, kaçakçÑlÑk,
kalpazanlÑk, olmasÑ halinde sözleàme baàtan itibaren geçersiz kabul edilmelidir19.
Geçersizlik halleri dÑàÑnda ià sözleàmesi
hata, hile, tehdit veya gabin gibi iradeyi sÑnÑrlayan, sakatlayan nedenlerle kurulduÜu iddia
edildiÜinde, ileri süren ià sözleàmesinin iptalini
bir yÑl içinde isteyebilir. Bu halde ià sözleàmesi geçerli olarak kurulmuàtur. Þptal edildiÜinde
geçersizlik geleceÜe dönük olarak sonuç doÜuracaktÑr.
SßCßL
2
Süzek, Sarper: Þà Hukuku, 4. BasÑ, Þstanbul 2008, s. 132,
Y. 9. HD. 10.11.1967 gün ve 1967/8386 E., 1967/10365 K.
sayÑlÑ karar.
3
Süzek, S. s. 211, 212.
4
MollamahmutoÜlu, Hamdi: Þà Hukuku, 2. basÑ, Ankara
2005, s. 205.
5
MollamahmutoÜlu, Hamdi: Þà Hukuku, 2. basÑ, Ankara
2005, s. 205.
6
Y. 9. HD. 13.07.2009 gün ve 2008/876 E., 2009/20602 K.
sayÑlÑ karar.
7
Süzek, S. s. 219, MollamahmutoÜlu, H. s. 238.
8
Y. 9. HD. 31.03.2004 gün ve 2003/18400 E., 2004/ 6635 K.
sayÑlÑ karar.
9
Y 9. HD. 17.11.2008 gün ve 2007/29821 E., 2008/31045 K.
sayÑlÑ karar.
10 Süzek, S. s. 237.
11 YargÑtay 9. HD. 25.11.2008 gün ve 2008/6168 Esas,
2008/32048 Karar sayÑlÑ ilamÑ. “Þàyerinde geçici ià iliàkisi
kapsamÑnda olsa dahi çalÑàmakta olan bir iàçi ile fiilen ifa
ettiÜi görevde çalÑàmasÑ için deneme süreli ià sözleàmesi
yapÑlmasÑnda hukuki bir menfaat bulunmamaktadÑr. DavacÑ
iàçi deneme süresini içeren sözleàmenin yapÑldÑÜÑ sÑrada,
yaklaàÑk 5 ay süreyle iàyerinde genel servisler müdürü olarak çalÑàmaktadÑr. Bu nedenle ià sözleàmesinde yazÑlÑ olan
deneme kaydÑ geçersizdir”. Kiàisel aràiv.
12 KaràÑ görüà. ÖZBEK, O.: Yorum ve YargÑtay KararlarÑ Þle
Deniz Þà Kanunu, 2. BasÑ, Þstanbul, 2003.
13 Süzek, S. s. 238.
14 Süzek, S. s. 239.
15 6098 sayÑlÑ Türk Borçlar Kanunu (01.07.2012 tarihinde
yürürlüÜe girecek) Madde: 26. Taraflar, bir sözleàmenin
içeriÜini kanunda öngörülen sÑnÑrlar içinde özgürce belirleyebilirler. Madde: 27. Kanunun emredici hükümlerine,
ahlaka, kamu düzenine, kiàilik haklarÑna aykÑrÑ veya konusu imkânsÑz olan sözleàmeler kesin olarak hükümsüzdür.
Sözleàmenin içerdiÜi hükümlerden bir kÑsmÑnÑn hükümsüz
olmasÑ, diÜerlerinin geçerliliÜini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksÑzÑn sözleàmenin yapÑlmayacaÜÑ açÑkça anlaàÑlÑrsa, sözleàmenin tamamÑ kesin olarak hükümsüz olur.
16 Anayasa Mahkemesi, 08.01.2009 gün ve 2005/165 Esas,
2009/4 Karar sayÑlÑ karar.
17 Süzek, S. s. 287.
18 Süzek, S. s. 287.
19 Süzek, S. s. 288.
DÜPNOTLAR
1
Y. HGK. 07.12.1966 gün ve 818-311 sayÑlÑ kararÑ. “Gemide
çalÑàtÑrÑlan kimselerden, belli bir süre hizmet akdiyle baÜlÑ
olarak gemide veya istisnaen gemiye çeken römorkörde çalÑàan kimseleri anlamak gerekir”.
53
EYLÜL ’11
SßCßL
Av. Mehmet TEKERGÜL
Üstanbul Barosu
ÜÛyerinde Elektronik Gözetim UygulamalarÍ
Günümüzde geliàen teknoloji ile birlikte bilgisayarlar günlük hayatÑn içinde temel olarak
nitelendirilebilecek bir yer edinmià bulunmaktadÑr. Söz konusu durum iàyeri sÑnÑrlarÑ içerisinde de geçerlidir. Nitekim bugün birçok orta ve
büyük ölçekli iàyerinde bilgisayarlarla birlikte
yeni bilgi ve iletiàim teknolojilerinin kullanÑmÑ
yaygÑnlaàmÑà bulunmaktadÑr.
Þàçiler internetin saÜladÑÜÑ kolaylÑklardan
sadece iàlerini ifa etmeye yönelik olarak faydalanmamakta, ià saatleri içinde internet ortamÑnda yasal olmayan müzik parçalarÑ yükleme,
eà zamanlÑ sohbet ortamlarÑna katÑlma ve hatta
pornografik veya ÑrkçÑ sitelere girmek suretiyle hem iàyerinde iàle ilgili olmayan uÜraàlarla
vakit geçirmekte hem de iàverenleri açÑsÑndan
yeni riskleri gündeme getirmektedirler.
AyrÑca günümüzde iàletme bilgilerinin internet aÜÑ üzerinde yer almaya baàlamasÑ, söz
konusu bilgilerin iàletme içi veya dÑàÑndan gelebilecek saldÑrÑlara açÑk olmasÑna da neden
olmaktadÑr. Þà iliàkisinin taraflarÑndan iàveren,
kaynaklarÑn korunmasÑ, iàletmesel nedenler,
54
bilgi akÑàÑnÑn kontrolü, hukuki ve cezai sorumluluÜa karàÑ korunma veya yasal sorumluluk
gerekliliÜi, performans deÜerlendirmesi, verimlilik ölçümü, güvenlik endiàeleri àeklinde
tanÑmlanabilecek nedenlerden ötürü iàçisinin
internet kullanÑmÑnÑ, e-mail trafiÜini ve telefon
görüàmelerini denetleme gereÜi duyabilecektir.
Bu durumda, mevcut teknolojik geliàmeler,
iàyerinde iàverenin yönetim hakkÑna dayanarak
kendisini ve iàletmenin çÑkarlarÑnÑ korumak ve
iàçilerin ià görme borcunu ifa edip etmediklerini kontrol etme amacÑyla kullanÑlan birer araç
olarak da karàÑmÑza çÑkmaktadÑr. Öncelikle, iàçilerin kendilerine tahsis edilen araçlarÑ, kullanÑm amacÑ dÑàÑnda kendi kiàisel ihtiyaçlarÑ için
kullanmalarÑ iàverenler açÑsÑndan üretim ve
verimlilik kaybÑ anlamÑna gelmektedir. ÖrneÜin; internet üzerinden iàçilerin gönderdikleri e-mailler ve yine internetten yüklenen bazÑ
programlar, telif haklarÑna iliàkin yasalarÑn ihlali veya virüs taàÑyan mesajlarla üçüncü kiàilere
zarar verilebilmesi gibi sonuçlarÑ ortaya çÑkarabilmektedir.
EYLÜL ’11
Marx’a göre “gözetim”, emek ve
sermayenin arasÍndaki mücadelenin
bir unsurudur.
Bununla birlikte, iàçilerin, iàyerinde bulunduklarÑ süre içinde özel hayatlarÑnÑn gizliliÜinin
korunmasÑnÑ ve bu gizliliÜe saygÑ gösterilmesini
beklemekte haklÑ olduklarÑ unutulmamalÑdÑr.
Þàte burada, iàverenin iàyeri düzeni ve iàletme menfaatlerini koruma, iàçilerin fiilleri nedeniyle oluàabilecek zararlarÑ engelleme, yönetim
hakkÑ ve disiplin hakkÑ ile iàçinin özel hayatÑnÑn gizliliÜi kavramlarÑ karàÑ karàÑya gelmekte
ve bu çatÑàan haklar karàÑsÑnda bir denge kurulmasÑ gerekliliÜi ortaya çÑkmaktadÑr.
Öte yandan, ekonomik, ticari, sosyal ve siyasal boyutlarÑyla yaàamakta olduÜumuz dünyayla bütünleàme süreci, iàçinin özel yaàamÑnÑn
korunmasÑ konusundaki ulusal düzenlemelerin
birbiriyle uyumlu hale gelmesini gerektirmekte; uluslararasÑ kuruluàlarca bu konuda uyulmasÑ gereken ya da en azÑndan tavsiye edilen
hukuki belgeler üretilmektedir. Türkiye’nin bu
düzenlemelerin çoÜunluÜuna àu an ya da gelecekte uymak zorunda olmasÑ, konunun öneminin bir diÜer boyutunu oluàturmaktadÑr.
GÖZETÜM KAVRAMI VE
GÖZETÜMÜN TARÜHSEL GELÜÚÜMÜ
Gözetim kavramÑ iki farklÑ anlamda ele alÑnabilir. Birinci anlamÑyla gözetim, hakkÑnda
toplandÑÜÑ bireylerin davranÑàlarÑnÑ yönetmek
üzere kullanÑlabilen àifrelenmià bilgi birikimini
ifade ederken; ikinci anlamÑyla, bazÑ bireylerin
davranÑàlarÑnÑn, bunlar üzerinde otorite kuran
diÜer bazÑ bireyler tarafÑndan doÜrudan izlenmesini içerir1. Bunlardan ilkini depolayarak gözetim, ikincisini ise izleyerek gözetim àeklinde
isimlendirmek mümkündür. ÇalÑàma konumuz
olan, iàyerinde elektronik gözetim uygulamalarÑ her iki anlamda gözetimi de kapsamÑna almaktadÑr.
Gözetim kavramÑ sadece içinde bulunduÜumuz döneme ait bir kavram deÜildir. Þnsanlar
tarih boyunca, ne yaptÑklarÑnÑ kontrol etmek,
kaydettikleri ilerlemeyi görmek ve daha da
SßCßL
önemlisi toplumsal örgütleme ve koruma amacÑyla diÜerlerine bakmÑàlar, onlarÑ gözetlemiàlerdir. Devletin toplum ve ülkesi üzerindeki
gözetimi ise, etkin bir àekilde modernizmin erken dönemleriyle birlikte ortaya çÑkmÑàtÑr.
Erken modern dönem diye de adlandÑrÑlan
bu modernleàmenin ilk döneminde yaàanan
geliàmeyle birlikte, artÑk yeni bir gözetim düzenine geçilmià, toplumsal yapÑlanma da buna
baÜlÑ olarak yeniden àekillenmiàtir.
Sosyal hayatÑn kurumsallaàmÑà bir àekilde
yaygÑn olarak gözetimi modernizm ile birlikte
ortaya çÑkmÑàtÑr. Ancak bu modern dönem aynÑ
zamanda demokrasiye iliàkin deÜerlerin de
hÑzla yükseldiÜi dönemdir. Bu itibarla gözetim,
paradoksal biçimde aydÑnlanma ve demokrasiyle paralel olarak yaygÑnlaàmÑàtÑr. DolayÑsÑyla
tarihsel olarak gözetimin geliàmesi karmaàÑktÑr. Kimin kimi gözlediÜi ve bunun etkilerinin
ne olduÜu sorusu, belirli bir dönemdeki belirli
sosyal durumlara atÑf yapÑlmaksÑzÑn cevaplanamayacaktÑr2.
Modern devlet, rasyonel toplumu oluàturmak için sosyal hayatÑn büyük bir bölümüne
müdahale ederken ve toplumu istediÜi àekilde
yönlendirmek için kurallar koyarken, bir taraftan da bunlara uyulup uyulmadÑÜÑnÑ denetlemek ve kendi öngördüÜü toplum düzenine
karàÑ gizli bir takÑm faaliyetler yürütülüp yürütülmediÜinin bilgisine sahip olmak ister. AyrÑca
toplumda baà gösteren rahatsÑzlÑklar ve sosyal
gerilimler de ancak iyi bir gözetimle önceden
öngörülebilecektir. Bu nedenle modernizmin
getirdiÜi tüm teknolojik imkânlarÑ kullanarak,
toplum içerisindeki gözetimi sürekli kÑlabilmek, modern devlette görülen en güçlü eÜilimlerdendir3.
Burada her ne kadar makro düzeyde devletin toplum üzerindeki gözetimi ele alÑnÑyor olsa
da, modern zamanlarda diÜer sosyal alanlarda
da gözetimin giderek yaygÑnlaàtÑÜÑ ve sistematik hale geldiÜi görülmektedir. ÖrneÜin özellikle üretim faaliyetlerinde, iàçinin etkin kullanÑmÑna yönelik olarak, onun yeterince çalÑàÑp
çalÑàmadÑÜÑ sürekli gözetlenerek, iàverenin ondan en etkin faydayÑ saÜlamasÑna imkan tanÑnmaya çalÑàÑlmÑàtÑr.
Sosyal teoride, sistematik izleme olarak ad55
EYLÜL ’11
SßCßL
landÑrÑlan gözetim konusuna, ilk olarak Karl
Marx dikkat çekmiàtir. Marx’a göre “gözetim”,
emek ve sermayenin arasÑndaki mücadelenin
bir unsurudur. KöleliÜin ortadan kalkmasÑ ve
kapitalizmin geliàimine paralel olarak, emeÜin
eski yöntemlerle çalÑàtÑrÑlmasÑ imkansÑzlaàmÑàtÑr.
Biçimsel olarak özgür hale gelmià olan iàçilerin
düàük maliyetle en yüksek üretimi saÜlayacak
àekilde çalÑàtÑrÑlabilmeleri için, kapitalist yöneticiler kendilerini iàçileri denetlemek zorunda
hissetmiàlerdir. Bu sebeple iàçileri gözetmek
ve disiplin altÑna alÑnmÑà bir güç olarak boyun
eÜmelerini saÜlamak için, günümüzde “yönetim” olarak bildiÜimiz àey geliàmiàtir. Þàçileri
fabrikalarda ve atölyelerde bir araya getirme
fikri sÑk sÑk, teknik verimliliÜi azamiye çÑkarmanÑn, makinelerin tam kullanÑmÑnÑ saÜlamanÑn
bir yolu olarak görülmüàtür. Oysa Marx’a göre
fabrikalarÑn kullanÑmÑ ve iàçilerin faaliyetlerinin
gözetimi yoluyla, emeÜin disiplininin saÜlanmasÑ, en az ötekiler kadar önemlidir4. Her ne
kadar tek yanlÑ olsa da Marx’Ñn görüàleri, modern gözetim kavramÑnÑn anlaàÑlmasÑ bakÑmÑndan önem taàÑmaktadÑr5.
Kuàkusuz gözetim kavramÑnÑn tanÑmlanmasÑ konusunda en çarpÑcÑ deÜerlendirme Michel
Foucault tarafÑndan yapÑlmÑàtÑr. Foucault, gözetimi sadece örgütler açÑsÑndan deÜil, toplumun
genelinde daha genià bir disiplin baÜlamÑnda
ele almÑàtÑr. O’na göre modern toplumun kendisi disipliner bir toplumdur. Bu toplumda iktidar teknikleri ve stratejileri daima var olmuàtur.
Bunlar, baàlangÑçta ordular, hapishaneler ve
fabrikalar gibi belli kurumlar içinde geliàseler
bile etkileri sosyal hayatÑn dokusuna nüfuz etmiàtir6.
Foucault, modern toplumda gözetim kavramÑnÑ tanÑmlamak için Þngiliz filozof Jeremy
Bentham’Ñn tasarladÑÜÑ “Panopticon hapishanesi” metaforunu kullanmÑàtÑr7. Panopticon, bir
hapishane olduÜu gibi bir iàyeri, okul ya da
hastane de olabilir. Bentham’Ñn Panopticon’u,
bu düzenlemenin mimari biçimidir. Bunun ilkesi, bilinmemektir. Çevrede silindir àeklinde bir bina, merkezde bir kule; bu kulenin de
halkanÑn iç cephesine bakan genià pencereleri
vardÑr. Çevrede bina hücrelere bölünmüàtür ve
bunlardan her biri binanÑn tüm kalÑnlÑÜÑnÑ kat
56
etmektedir. BunlarÑn, biri içeri bakan ve kuleninkilere karàÑ gelen, diÜeri de dÑàarÑ bakan ve
ÑàÑÜÑn hücreye girmesine olanak veren ikiàer
pencereleri vardÑr. Bu durumda merkezdeki
kulede tek bir gözetmen ve her bir hücreye tek
bir deli, bir hasta, bir mahkûm, bir iàçi veya bir
ilkokul çocuÜu kapatmak yeterlidir.
Geriden gelen ÑàÑk sayesinde, çevre binalarÑn
içindeki küçük siluetleri olduÜu gibi kavramak
mümkün olabilmektedir. Burada her oyuncu
tek baàÑnadÑr, tamamen bireyselleàmiàtir ve sürekli olarak görülebilir durumdadÑr. Görülmeden gözetime olanak veren düzenleme, sürekli
görmeye ve hemen tanÑmaya olanak veren mekansal birimler oluàturmaktadÑr.
Sonuç olarak, hücre ilkesi tersine döndürülmekte veya daha doÜrusu onun üç iàlevi (kapatmak, ÑàÑktan yoksun bÑrakmak ve saklamak)
ters yüz edilmektedir. Bunlardan yalnÑzca birincisi korunmakta ve diÜer ikisi kaldÑrÑlmaktadÑr. Tam ÑàÑk altÑnda olma ve bir gözetmenin
bakÑàÑ, aslÑnda koruyucu olan karanlÑktan daha
fazla yakalayÑcÑdÑr8.
Bentham’Ñn Panopticon tasarÑmÑ çok önemli bir görüàe dayanmaktadÑr. Bu da, “asimetrik gözetim”dir. Asimetrik gözetimde kiài, ne
zaman gözetlendiÜini bilmemektedir. Böylece
yaratÑlan belirsizlik sonucu mahkûm sürekli
olarak kurallara uymak zorunda kalmaktadÑr9.
Panopticon’da mahkum görülmekte ama
görememektedir. Burada gözetlenenler, bir bilginin nesnesi olmakta ancak bir iletiàimin öznesi olamamaktadÑrlar. Böylece Panopticon’un
etkisi, tutukluda iktidarÑn otomatik iàleyiàini
saÜlayan bilinçli ve sürekli bir görünülebilirlik hali yaratarak kendini göstermektedir.
Panopticon’da, hayali iliàkiden gerçek bir tabi
olma durumu yaratÑlmaktadÑr. Bu sayede; mahkumu iyi davranmaya, deliyi sakin olmaya, iàçiyi çalÑàmaya, okul çocuÜunu özenli olmaya
ya da hastayÑ tedaviye uymaya zorlamak için
güç kullanmaya gerek kalmamaktadÑr. Þktidar,
gözlem mekanizmalarÑ sayesinde, insanlarÑn
tutumlarÑ üzerinde daha etkin olmakta ve daha
fazla nüfuz olanaÜÑna sahip olmaktadÑr.
Þàletmelerdeki gözetim teknolojileri de, iàyerlerini Panopticon’un bir anlamda elektronik eàitleri haline getirmià sayÑlabilirler. Çünkü
EYLÜL ’11
günümüzdeki iàyerlerinde çalÑàanlar fiziksel
panoptik hücrelerinde gibidirler. Geçmiàteki
benzerleri gibi gözlemci burada da görünmez
durumdadÑr. Panopticon hücrelerinde, bu hücreleri iàgal eden insanlar, diÜerlerinden duvarlarla ayrÑlmÑàken, modern iàyeri çalÑàanlarÑ
fiziksel yapÑlarÑn yardÑmÑ olmadan elektronik
olarak birbirinden ayrÑlmÑàtÑr.
Bu nedenle, günümüzdeki gözetim teknolojilerinin eski fiziksel Panopticonlardan daha
etkili olduÜu belirtilmektedir10.
Þàletmelerde uygulanan modern gözetim
sistemlerinin, “elektronik panopticon” àeklinde
tanÑmlanmasÑ abartÑlÑ bir yaklaàÑm gibi görülse de geliàmià ülkelerde bu teknolojilere karàÑ
alÑnmaya çalÑàÑlan yasal tedbirler, çalÑàanlarda
meydana getirdiÜi huzursuzluk ve özel hayatÑn
gizliliÜine karàÑ müdahaleler dikkate alÑndÑÜÑnda bu tanÑmlamanÑn bir bakÑma haklÑ olabileceÜi görülecektir.
ULUSLARARASI BELGELERDE
ÜÚYERÜNDE ELEKTRONÜK
GÖZETÜME ÜLÜÚKÜN
DÜZENLEMELER
UluslararasÍ ÇalÍÛma Örgütü (ILO)
Düzenlemeleri
UluslararasÑ ÇalÑàma Örgütü’nün (ILO), iàçilerin iàyerinde izlenmesi, internet eriàimleri, e-posta iletiàimi ve telefon konuàmalarÑnÑn
denetlenmesi suretiyle bilgi toplanmasÑ ve bu
bilgiler iàlenerek iàçinin kiàilik haklarÑnÑn ihlalini önleyecek kurallarÑ içeren bir sözleàmesi
bulunmamaktadÑr.
Buna karàÑlÑk, bu konudaki eksiklikleri gidermek için ILO’nun 1995 yÑlÑnda yaptÑÜÑ 264.
toplantÑsÑnda alÑnan karara istinaden 1 – 7 Ekim
1996’da yapÑlan toplantÑlarda, çalÑàanlarÑn kiàisel bilgilerinin korunmasÑna iliàkin bir davranÑà
kodu (“Code of Practice on the Protection of
Workers’ Personal Data”) oluàturulmuàtur. Kodun tanÑmlar baàlÑklÑ 3. maddesinde izlemenin
(monitoring) tanÑmÑ, bilgisayar, kamera, video
cihazlarÑ, ses cihazlarÑ, telefon, diÜer haberleàme araçlarÑ gibi çeàitli izleme yöntemlerini
kapsayacak àekilde yapÑlmÑàtÑr. AynÑ maddede
SßCßL
“iàleme”nin (processing) de tanÑmÑ yapÑlmÑà ve
kiàisel bilgilerin toplanmasÑ, depolanmasÑ, birleàtirilmesi, iliàkilendirilmesi ve baàka bir àekilde kullanÑlmasÑnÑ kapsayacaÜÑ belirtilmiàtir.
Söz konusu maddede yer alan ve deÜinilmesi gereken bir diÜer husus ise, iàçiye iliàkin
tanÑmdÑr. UluslararasÑ ÇalÑàma Örgütü belgeleri
genellikle, iàçi tanÑmÑna yer vermeyerek bu görevi ulusal düzenlemelere bÑrakmaktadÑr. Söz
konusu genel uygulamadan ayrÑlarak bu davranÑà kodunda iàçi tanÑmÑnÑn yapÑlmasÑnÑn amacÑ
ise sadece fiilen çalÑàanlarÑ deÜil, bunlarÑn yanÑ
sÑra eski çalÑàanlar ile ià baàvurusunda bulunanlarÑ da kapsam dâhiline almaktÑr11.
Bu davranÑà kodunun baÜlayÑcÑ bir etkisi bulunmamaktadÑr. Söz konusu davranÑà kodunda,
çalÑàanlarÑn kiàisel bilgilerinin korunmasÑ bakÑmÑndan UluslararasÑ ÇalÑàma Örgütü tarafÑndan
benimsenen ilkeler sÑralanmÑàtÑr12.
Söz konusu davranÑà kodunun 6. maddesinin 14. bendinin 1. fÑkrasÑnda, çalÑàanlarÑn izlenmesi yasaklanmamakta ancak kÑsÑtlanarak
iki àarta baÜlanmaktadÑr.
Bu àartlardan ilki iàçilerin izlenmeye baàlanmasÑndan önce durumdan ve nedenlerinden,
zaman çizelgesinden, izlemede kullanÑlacak
yöntemlerden, toplanacak bilgilerden kural
olarak yazÑlÑ bir àekilde haberdar edilerek açÑk
ve yazÑlÑ rÑzalarÑnÑn alÑnmasÑdÑr. Þàçinin yazÑlÑ
rÑzasÑnÑn olmadÑÜÑ veya bilgilendirmenin yazÑlÑ
àekilde yapÑlmadÑÜÑ durumlarda ise iàçinin izlenmesine yönelik onayÑnÑn olduÜunun veya
iàçinin bu hususta önceden bilgilendirildiÜinin
ispat edilmesi gerekecektir. Burada amaçlanan
ise iàçinin, izleme faaliyetinin kapsamÑna iliàkin yeterli bilgiye sahip olarak karar vermesini
saÜlamaktÑr.
Maddede öngörülen diÜer àart ise izleme faaliyetini gerçekleàtirecek iàverenlerin, çalÑàanlarÑn özel hayatlarÑna en az müdahale edecek
yöntemi seçmeleri gerekliliÜidir. Bu àart ile iàçilerin özel hayatlarÑnÑn gizliliÜi, iàverenler tarafÑndan tercih edilen izleme yöntemi karàÑsÑnda
daha üstün tutulmaktadÑr.
AynÑ maddenin 14. bendinin 2. ve 3. fÑkralarÑnda ise gizli izlemenin àartlarÑna deÜinilmiàtir.
Buna göre; iàyerinde iàçilerin gizli olarak izlenebilmeleri için ulusal düzenlemeler kapsamÑn57
EYLÜL ’11
SßCßL
da bu izlemeye izin veriliyor olmasÑ veya suç
teàkil eden ya da doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa aykÑrÑ
davranÑàlarÑn varlÑÜÑna iliàkin bir àüphe ile bu
àüphenin geçerli bir nedene dayandÑÜÑnÑ gösteren olgularÑn bulunmasÑ gerekmektedir.
Yine aynÑ davranÑà kodunun “bireysel
haklar”Ñ düzenleyen 11. maddesinde belirlenmià olan àartlara uyulmasÑnÑ saÜlayabilmek için
toplu ià sözleàmesi, çalÑàma koàullarÑ veya iàyeri politikasÑnda uygulanmasÑ basit ve iàçiler
tarafÑndan kolaylÑkla ulaàÑlabilecek bir àikayet
prosedürünün iàletilmesi gerekliliÜine de yer
verilmiàtir.
Þà hayatÑnda esnekliÜin azami seviyede saÜlanabilmesi amacÑnÑ taàÑyan kodun baÜlayÑcÑ
bir etkisi bulunmamaktadÑr. Bu niteliÜi itibariyle de ulusal hukuklarÑn, düzenlemelerin,
uluslararasÑ çalÑàma standartlarÑnÑn veya kabul
edilmià diÜer standartlarÑn yerini almamaktadÑr.
Söz konusu belgenin, iàletme düzeyinde yararlÑ
olabilmesi adÑna yasal düzenlemelerin, toplu ià
sözleàmelerinin, çalÑàma koàullarÑnÑn, çalÑàma
politikalarÑnÑn ve pratik önlemlerin geliàmesinde rehber olarak kullanÑlmasÑ da mümkündür13.
UluslararasÑ ÇalÑàma Örgütü çalÑàanlarÑn özel
hayatlarÑnÑn gizliliÜi hakkÑ ana baàlÑÜÑ altÑnda
kiàisel bilgilerin korunmasÑna, iàyerinde kontrol ve izlemeye ve iàyerinde yapÑlan muayenelere iliàkin olmak üzere toplam üç çalÑàmayÑ
da bu hususta yol gösterici prensipler olarak
yayÑmlamÑàtÑr14.
Avrupa BirliÙi
Avrupa BirliÜi düzenlemelerinde konuya
iliàkin en temel düzenleme 7 – 8 AralÑk 2000 tarihinde gerçekleàtirilen “Nice Zirvesi’nde onaylanan Avrupa BirliÜi Temel Haklar ßartÑ’nÑn 7.
maddesinde yer almaktadÑr. Buna göre, “…
Herkes özel ve aile hayatÑna, konutuna ve haberleàmesine saygÑ gösterilmesi hakkÑna sahiptir.”
ßart’Ñn 8. maddesinde ise kiàisel verilerin korunmasÑ düzenlenmià olup, “Herkes, kendisine
iliàkin kiàisel verilerin korunmasÑnÑ isteme hakkÑna sahiptir. Bu tür bilgiler, belirtilen amaçlar
için ve ilgili kiàinin onayÑna veya yasada öngörülen baàka meàru temele dayalÑ olarak adil bir
àekilde kullanÑlmalÑdÑr. Herkes, kendisi hakkÑn58
da toplanmÑà olan bilgilere eriàme ve bunlarda
düzeltme yaptÑrma hakkÑna sahiptir. Bu kurallara uyulmasÑ, baÜÑmsÑz bir makam tarafÑndan
denetlenecektir.” hükümlerine yer verilmiàtir.
Böylece Avrupa BirliÜi de bu haklarÑ temel güvenceye kavuàturmuàtur.
24.10.1995 tarih ve 95/46/EC sayÍlÍ
Yönerge
24.10.1995 tarih ve 95/46/EC sayÑlÑ “Kiàisel
Nitelikli Verilerin Þàlenmesi ve Bu Tür Verilerin
SÑnÑrlar ArasÑ DolaàÑmÑnda Bireylerin KorunmasÑ HakkÑnda Yönerge15”, vatandaàlar açÑsÑndan
korunma derecelerinin oluàturulmasÑ ve Birlik
sÑnÑrlarÑ içerisinde kiàisel nitelikli verilerin serbest dolaàÑmÑnÑn saÜlanmasÑ hususlarÑnda üye
ülkelerin düzenlemeleri arasÑnda uyum saÜlamak amacÑyla çÑkarÑlmÑà bulunmaktadÑr.
Yönerge’de kiàisel verilerin iàlenmesine iliàkin altÑ ilke bulunmakta ve Ñrk, köken, dini
inanç, politik düàünce, saÜlÑk gibi özel veri
tiplerinin (“duyarlÑ veri”) toplanmasÑna ancak
çok özel àartlarÑn gerçekleàmesi ve bu tip verileri iàleyecek kiàinin belirlenen yükümlülükler
listesine uymasÑ halinde izin verilmektedir16.
Kiàisel nitelikli verilerin korunmasÑ amacÑ doÜrultusunda iàçilere eriàim, karàÑ çÑkma, uÜranÑlan zararlarÑn tazminini talep etme gibi birtakÑm
haklar da tanÑnmÑà bulunmaktadÑr17.
AB Nezdinde ÜÛ ÜliÛkisi BakÍmÍndan
KiÛisel Verilerin KorunmasÍna ÜliÛkin
YapÍlan ÇalÍÛmalar
Her ne kadar kiàisel verilerin korunmasÑna
yönelik AB düzenlemeleri, iàçi – iàveren iliàkileri bakÑmÑndan uygulama alanÑna sahip olsalar
da ià iliàkisinin kendine özgü özellikleri ile yukarÑda bahsedilen yönergelerin genel nitelikli
karakterleri veri koruma konusundaki ilkelerin ià hayatÑnda nasÑl uygulanacaÜÑ hususunun
açÑklanmasÑnÑ gerekli kÑlmaktadÑr. Bu nedenle,
95/46/EC sayÑlÑ Yönerge’nin 29. maddesinde,
yönerge düzenlemelerinin ià iliàkilerinde ne àekilde uygulanacaÜÑna iliàkin görüà ve kararlar
almakla görevli bir “ÇalÑàma Grubu” (Article 29
– Data Protection Working Party) oluàturulmasÑ
öngörülmüàtür18.
EYLÜL ’11
ÇalÑàma Grubu’nun 8/2001 sayÑlÑ (5062/01
FR/Final WP 48), “iàyerinde kiàisel nitelikli verilerin iàlenmesine” iliàkin kararÑnda belirtildiÜi
üzere, kiàisel nitelikli verilerin elde edilmesi ve
iàlenmesi sadece taraflar arasÑndaki ià iliàkisinin devamÑ boyunca deÜil, ià görüàmeleri safhasÑ ile ià sözleàmesinin sona ermesinden sonra da mevcut dosyalarÑn saklanmasÑna iliàkin
öngörülen yasal sürenin sonuna kadar önem
ve gereklilik arz etmektedir19.
AmaçsallÑk, àeffaflÑk, meàruluk, ölçülülük
testi, kesinlik ve verilerin saklanmasÑ, güvenlik,
kiàisel nitelikli verilerin iàlenmesinden sorumlu personelin duyarlÑ olmasÑ ilkeleri ise çalÑàma
grubu tarafÑndan ileri sürülen ve tüm kiàisel
nitelikli verilerin iàlenmesinde geçerli olmalarÑ
gerektiÜi belirtilen ilkelerdir.
Söz konusu ilkelerden “kiàisel nitelikli verilerin iàlenmesinden sorumlu personelin duyarlÑ
olmasÑ”, çalÑàma grubunun “iàyerinde elektronik iletiàimin izlenmesine” iliàkin çalÑàmasÑ
çerçevesinde ileri sürülen ilkeler arasÑnda yer
almadÑÜÑndan incelenmesi gereken bir ilkedir.
Söz konusu ilke uyarÑnca kiàilerin iàyerinde
özel hayatlarÑnÑn gizliliÜi haklarÑna saygÑnÑn
saÜlanabilmesi için diÜer iàçilerin kiàisel nitelikli verilerinin iàlenmesi ile görevli olan çalÑàanlarÑn verilerin korunmasÑ hususunda bilgilendirilmeleri ve bu hususta uygun bir eÜitim
almalarÑ gerekmektedir20.
ÇalÑàma Grubu’nun “iàyerinde elektronik
iletiàimin izlenmesine” iliàkin (5401/01/FR/Final WP 55 sayÑlÑ) çalÑàmasÑ ise hem yukarÑda
deÜinilen kararÑ tamamlamak hem de 95/46/
EC sayÑlÑ Yönerge doÜrultusunda kabul edilen
ulusal düzenlemelerin uygulanmasÑnÑn yeknesaklaàtÑrÑlmasÑna katkÑda bulunmak amaçlarÑnÑ
taàÑmaktadÑr.
Söz konusu çalÑàmanÑn inceleme konusunu,
iàçilerin elektronik posta ve internet kullanÑmlarÑnÑn iàverenler tarafÑndan izlenmesi teàkil
etmektedir21. Bu çalÑàma uyarÑnca, iàveren tarafÑndan baàvurulan izleme politikalarÑnÑn yasal ve haklÑ olabilmesi için uyulmasÑ gereken
genel ilkeler: gereklilik, amaçsallÑk, àeffaflÑk,
meàruluk, ölçülülük, kesinlik ve verilerin saklanmasÑ ve güvenlik àeklinde belirtilmiàtir.
“Gereklilik” ilkesi bir yandan, iàverenin
SßCßL
elektronik posta ve internet kullanÑmlarÑnÑn izlenmesi àeklindeki denetimlere baàvurmadan
önce herhangi bir izleme metodunun gerekli
olup olmadÑÜÑnÑ ve iàçilerin özel hayatlarÑna en
az müdahale edecek geleneksel bir yöntemin
yeterli olup olmayacaÜÑnÑ incelemesini gerekli
kÑlmakta; diÜer yandan da, elde edilen verilerin
güdülen amacÑn gerektirdiÜi süre ile sÑnÑrlÑ olarak saklanmasÑnÑ öngörmektedir. Bu durumda
iàçilerin elektronik posta ve internet kullanÑmlarÑnÑn izlenmesi àeklindeki denetimlerin ancak
istisnai hallerde uygulama alanÑ bulabileceÜi
ortaya çÑkmaktadÑr22.
“AmaçsallÑk” ilkesi ise verilerin belli, açÑk ve
meàru bir amaç doÜrultusunda toplanabilmesini ve amaca aykÑrÑ olarak kullanÑlamamasÑnÑ
öngörmektedir23.
“ßeffaflÑk” ilkesi uyarÑnca, iàverenin denetime iliàkin faaliyetlerini açÑkça belirtmesi gerekmektedir. DiÜer bir anlatÑmla, üye ülke yasal
düzenlemesi izin vermedikçe iàçilerin elektronik postalarÑnÑn ve internet kullanÑmlarÑnÑn
gizli bir àekilde izlenmesi yasak olduÜundan
iàverenin izlediÜi iàçiye bilgi vermesi, iàçinin
kendisi ile ilgili elde edilen bilgilere ulaàmasÑnÑ
saÜlamasÑ ve iàçilerin izlenmesine iliàkin denetim mekanizmalarÑnÑ uygulamaya baàlamadan
önce kontrol makamÑna haber vermesi gerekmektedir24.
“Meàruluk” ilkesi uyarÑnca ise elde edilen
verilerin iàlenmesi ancak iàyerini önemli tehditlerden koruma gibi meàru bir amaç doÜrultusunda mümkün olabilmektedir ve ilgili kiàilerin
hak ve özgürlüklerine haksÑz bir àekilde zarar
vermeden gerçekleàtirilmelidir25.
“Ölçülülük” ilkesi uyarÑnca ise iàverenlerin
elde ettikleri kiàisel verileri hak ve özgürlüklere en az müdahale edecek àekilde iàlemeleri gerekmekte, sistemin güvenliÜi gerektirmedikçe tüm çalÑàanlarÑn elektronik posta ve
internet kullanÑmlarÑnÑn genel olarak izlenmesi
mümkün olamamaktadÑr. Bu durumda elektronik postalarÑn denetiminde mümkün oldukça
içeriÜe iliàkin denetimden çok, mesaj trafiÜinin
taraflarÑna ve saatlerine iliàkin bilgilerin alÑnmasÑ àeklinde gerçekleàen bir denetim tercih
edilmelidir26.
Son iki ilke olan kesinlik ve verilerin saklan59
EYLÜL ’11
SßCßL
masÑ ile güvenlik ilkeleri, iàverenin elde ettiÜi
verilerin dÑàarÑdan gelebilecek her türlü müdahalelere karàÑ korunmasÑ için teknik ve örgütsel
tedbirleri almasÑnÑ, söz konusu verilerin gerekli
olduÜu sürece saklanabilmesini öngörmektedir27.
ÇalÑàma Grubu’nun “kiàisel nitelikli verilerin
iàlenmesinde bireylerin korunmasÑna” iliàkin
(11750/02/FR WP 89) sayÑlÑ kararÑnda ise, konu
ile ilgili diÜer iki çalÑàmaya genel olarak deÜinildikten sonra iàçilerin çalÑàma kalitelerini ve
verimlerini uzaktan kontrol etme amacÑnÑ taàÑyan ve bu amaç çerçevesinde kiàisel verilerin
iàlenmesini öngören video gözetimlerinin yasak olduÜu belirtilmektedir28.
Buna karàÑlÑk dolaylÑ yoldan iàçilerin uzaktan
denetimi amacÑna sahip olsalar da iàin güvenliÜi veya üretimin gerçek gerekleri ile doÜrulanan video sistemleri uygun garantilerin saÜlanmasÑ koàuluyla kabul edilebilir bulunmaktadÑr.
AyrÑca tuvaletler, duàlar, dinlenme alanlarÑ gibi
çalÑàanlara ayrÑlan ve iàe iliàkin faaliyetlere özgülenmemià olan yerlerde denetimin yapÑlmamasÑ gerektiÜinin altÑ çizilmekte ve son olarak
da denetleyen kiàinin kimliÜi, gerçekleàtirilen
gözetimin nedeni gibi gerekli bilgilerin iàçiler
ile iàyerindeki tüm çalÑàanlara bildirilmesi gerektiÜine yer verilmektedir29.
TÜRK HUKUKUNDA ÜÚYERÜNDE
ELEKTRONÜK GÖZETÜM
UYGULAMALARINA ÜLÜÚKÜN
YASAL DÜZENLEMELER
Türk Hukuku’nda iàverenin, iàyerinde internet ve e-mail iletiàimi üzerindeki gözetim yetkisini açÑkça düzenleyen bir yasal düzenleme
henüz mevcut deÜildir. Buna karàÑn, 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüÜe girmesi öngörülen 6098 sayÑlÑ Türk Borçlar Kanunu30 ve Kiàisel
Verilerin KorunmasÑ Kanunu TasarÑsÑ’nda iàçinin özel hayatÑnÑn gizliliÜi hakkÑ kapsamÑnda
iàçiye ait kiàisel bilgilerin toplanmasÑ ve iàlenmesine iliàkin çok önemli düzenlemeler yer almaktadÑr. Bununla birlikte, 5982 sayÑlÑ “Türkiye
Cumhuriyeti AnayasasÑnÑn BazÑ Maddelerinde
DeÜiàiklik YapÑlmasÑ HakkÑnda Kanun31”un 2.
maddesi ile Anayasa’nÑn 20. maddesinde de60
Üiàiklik yapÑlarak kiàisel verilerin korunmasÑna iliàkin temel bir düzenleme getirilmektedir.
Yine 5237 sayÑlÑ Türk Ceza Kanunu’nun Þkinci
Kitap, Þkinci KÑsÑm, Dokuzuncu Bölümünde de
“Özel Hayata ve HayatÑn Gizli AlanÑna KaràÑ
Suçlar” baàlÑÜÑ altÑnda çalÑàmamÑzÑn konusunu
oluàturan iàyerinde gözetim faaliyetlerinin belli
àartlarÑn varlÑÜÑ halinde dâhil olacaÜÑ suç türleri
düzenlenmià bulunmaktadÑr.
T.C. AnayasasÍ
Genel düzenlemeler arasÑnda ilk olarak
Anayasa’nÑn (“AY.”) “özel hayatÑn gizliliÜi” baàlÑklÑ 20 ve “haberleàme hürriyeti” baàlÑklÑ 22.
maddeleri karàÑmÑza çÑkmaktadÑr.
Söz konusu madde düzenlemeleri sÑrasÑyla;
“Herkes, özel hayatÑna ve aile hayatÑna saygÑ
gösterilmesini isteme hakkÑna sahiptir. Özel hayatÑn ve aile hayatÑnÑn gizliliÜine dokunulamaz.
(DeÜiàik: 3.10.2001-4709/5 md.) Millî güvenlik, kamu düzeni, suç iàlenmesinin önlenmesi,
genel saÜlÑk ve genel ahlâkÑn korunmasÑ veya
baàkalarÑnÑn hak ve özgürlüklerinin korunmasÑ
sebeplerinden biri veya birkaçÑna baÜlÑ olarak,
usulüne göre verilmià hâkim kararÑ olmadÑkça;
yine bu sebeplere baÜlÑ olarak gecikmesinde
sakÑnca bulunan hallerde de kanunla yetkili kÑlÑnmÑà merciin yazÑlÑ emri bulunmadÑkça; kimsenin üstü, özel kâÜÑtlarÑ ve eàyasÑ aranamaz
ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararÑ
yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayÑna
sunulur. Hâkim, kararÑnÑ el koymadan itibaren
kÑrksekiz saat içinde açÑklar; aksi halde, el koyma kendiliÜinden kalkar.” (m.20)
“(DeÜiàik: 3.10.2001-4709/7 md.) Herkes,
haberleàme hürriyetine sahiptir. Haberleàmenin gizliliÜi esastÑr.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç iàlenmesinin önlenmesi, genel saÜlÑk ve genel ahlâkÑn
korunmasÑ veya baàkalarÑnÑn hak ve özgürlüklerinin korunmasÑ sebeplerinden biri veya birkaçÑna baÜlÑ olarak usulüne göre verilmià hâkim
kararÑ olmadÑkça; yine bu sebeplere baÜlÑ olarak gecikmesinde sakÑnca bulunan hallerde
de kanunla yetkili kÑlÑnmÑà merciin yazÑlÑ emri
bulunmadÑkça; haberleàme engellenemez ve
gizliliÜine dokunulamaz. Yetkili merciin kararÑ
yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayÑna
EYLÜL ’11
sunulur. Hâkim, kararÑnÑ kÑrk sekiz saat içinde
açÑklar; aksi halde, karar kendiliÜinden kalkar.
ÞstisnalarÑn uygulanacaÜÑ kamu kurum ve
kuruluàlarÑ kanunda belirtilir.” (m.22) àeklindedir.
Öte yandan, yukarÑda da belirtildiÜi üzere
13.05.2010 tarih ve 27580 sayÑlÑ Resmi Gazete’de
yayÑmlanan 5982 sayÑlÑ “Türkiye Cumhuriyeti AnayasasÑnÑn BazÑ Maddelerinde DeÜiàiklik
YapÑlmasÑ HakkÑnda Kanun”un 2. maddesi ile
Anayasa’nÑn 20. maddesinde deÜiàiklik yapÑlarak kiàisel verilerin korunmasÑna iliàkin temel
bir hüküm eklenmiàtir.
Söz konusu düzenleme;
“Herkes, kendisiyle ilgili kiàisel verilerin
korunmasÑnÑ isteme hakkÑna sahiptir. Bu hak;
kiàinin kendisiyle ilgili kiàisel veriler hakkÑnda bilgilendirilme, bu verilere eriàme, bunlarÑn
düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve
amaçlarÑ doÜrultusunda kullanÑlÑp kullanÑlmadÑÜÑnÑ öÜrenmeyi de kapsar. Kiàisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kiàinin
açÑk rÑzasÑyla iàlenebilir. Kiàisel verilerin korunmasÑna iliàkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.” àeklindedir.
Madde gerekçesi ise, “Anayasada kiàisel verilerin korunmasÑna yönelik dolaylÑ hükümler
bulunmakla birlikte yeterli deÜildir. Mukayeseli
hukukta ve tarafÑ olduÜumuz uluslararasÑ belgelerde de kiàisel verilerin korunmasÑ önemle
vurgulanmaktadÑr. Maddeyle, herkesin, kendisiyle ilgili kiàisel verilerin korunmasÑnÑ isteme
hakkÑ, anayasal bir hak olarak teminat altÑna
alÑnmaktadÑr.
Bu baÜlamda, bireylerin kendilerini ilgilendiren kiàisel veriler üzerinde hangi hak ve yetkilere sahip olduÜu ve kiàisel verilerin hangi
hallerde iàlenebileceÜi hükme baÜlanÑrken, kiàisel verilerin korunmasÑna iliàkin esas ve usullerin kanunla düzenleneceÜi öngörülmektedir.”
àeklinde belirtilmiàtir32.
Söz konusu gerekçeden de anlaàÑldÑÜÑ üzere;
yukarÑda örnekleri verilen mukayeseli hukuka
ait düzenlemeler ve uluslararasÑ belgeler de
dikkate alÑnarak “kiàisel verilerin korunmasÑ”
konusunda yapÑlan kanunlaàtÑrma çalÑàmalarÑ
anayasal bir temele de oturtulmak istenmektedir.
SßCßL
AyrÑca, bu baÜlamda hukuk devleti ilkesi
(AY. m. 2), bireyin maddi ve manevi varlÑÜÑnÑ
serbestçe geliàtirme hakkÑ (AY. m. 17/I), insan
onuru (AY. BaàlangÑç par. 6), konut gizliliÜi
(AY. m. 21), dini ve vicdani kanaatleri açÑklamaya zorlanamama (AY. m. 24/III), düàünce
ve kanaatleri açÑklamaya zorlanamama (AY. m.
25/II) gibi temel haklar da bireyin özel yaàamÑnÑn gizliliÜinin korunmasÑna hizmet etmektedir.
Anayasa hükümlerinin özel hukuk iliàkilerine “doÜrudan uygulanabilme” olanaÜÑ da
bulunmaktadÑr. Özel hukuk alanÑnda özel yaàamÑn korunmasÑna iliàkin hiçbir düzenleme
bulunmasa bile, AY m.20-22’nin de aralarÑnda
bulunduÜu Anayasa hükümlerinin doÜrudan
uygulanmasÑyla, bu hakkÑn korunmasÑ mümkün olabilecektir33. AnayasanÑn doÜrudan uygulanabilmesinin bir diÜer sonucu da, özel
hukuk kiàilerinin (bu çalÑàma baÜlamÑnda iàverenin), özel yaàam hakkÑnÑ düzenleyen Anayasa hükümlerine aykÑrÑ hukuki iàlemlerinin, BK
m.19 – 20 uyarÑnca geçersiz sayÑlmasÑdÑr.
Öte yandan, Avrupa BirliÜi’ne uyum saÜlanmasÑ amacÑyla 2004 yÑlÑnda 5170 sayÑlÑ Kanun34
ile gerçekleàtirilen anayasa deÜiàikliÜi ile 90.
maddeye “Usulüne göre yürürlüÜe konulmuà
temel hak ve özgürlüklere iliàkin milletlerarasÑ andlaàmalarla kanunlarÑn aynÑ konuda farklÑ
hükümler içermesi nedeniyle çÑkabilecek uyuàmazlÑklarda milletlerarasÑ andlaàma hükümleri
esas alÑnÑr.” àeklinde son fÑkra hükmü eklenmiàtir.
Söz konusu deÜiàiklik sonrasÑ, öÜretide temel
hak ve özgürlüklere iliàkin uluslararasÑ antlaàmalarÑn normlar hiyeraràisindeki yeri hususunda üç görüà oluàmuàtur. Birinci görüà uyarÑnca, söz konusu düzenleme dikkate alÑndÑÜÑnda
temel hak ve özgürlüklere iliàkin uluslararasÑ
antlaàmalarÑn diÜer uluslararasÑ antlaàmalardan
ayrÑcalÑklÑ tutularak normlar hiyeraràisinde kanunlar üstünde kabul edilmeleri ve bunlarÑn
anayasa ile birlikte yorumlanmalarÑ gerekmektedir35. DiÜer görüà ise, temel hak ve özgürlüklere iliàkin uluslararasÑ antlaàmalarÑn da halen
kanun hükmünde olduklarÑnÑ ancak, kanunlar
ile aralarÑnda çÑkacak bir çatÑàmada söz konusu
antlaàmalarÑn esas alÑnacaÜÑnÑ savunmaktadÑr36.
Üçüncü ve sonuncu görüà uyarÑnca, temel hak
61
EYLÜL ’11
SßCßL
ve özgürlüklere iliàkin uluslararasÑ antlaàmalar
kanunlar ile anayasanÑn üstündedir ve normlar
hiyeraràisinin en baàÑnda yer almaktadÑr37.
ÖÜretide yer alan ve yukarÑda ilk olarak
yer verilen görüà doÜrultusunda temel hak ve
özgürlüklere iliàkin uluslararasÑ antlaàmalarÑn
normlar hiyeraràisinde diÜer uluslararasÑ antlaàmalardan farklÑ bir yere sahip olduklarÑ ve
kanunlarÑn üzerinde yer aldÑklarÑ yönündeki
deÜerlendirme kabul görmesi gerektiÜi ifade
edilmektedir38.
6098 sayÍlÍ Türk Borçlar Kanunu
4 ßubat 2011 tarih ve 27836 sayÑlÑ Resmi
Gazete’de yayÑmlanan 6098 sayÑlÑ Türk Borçlar
Kanunu’nun (TBK) 1 Temmuz 2012 tarihinde
yürürlüÜe girmesi öngörülmüàtür. TBK’nun
AltÑncÑ Bölümü, Hizmet Sözleàmeleri baàlÑÜÑ
altÑnda düzenlenmiàtir. Söz konusu bölümde
yer alan hükümler de diÜer bölümlerde olduÜu gibi büyük ölçüde kaynak Þsviçre Borçlar
Kanunu’nun ià sözleàmesine iliàkin hükümlerinin tercüme edilmesi suretiyle hazÑrlanmÑàtÑr.
Bu bölümün birinci ayrÑmÑnda “genel hizmet
sözleàmesi”, ikinci ayrÑmÑnda “pazarlamacÑlÑk
sözleàmesi” ve üçüncü ayrÑmÑnda da “evde
hizmet sözleàmesi” düzenlenmiàtir. Öte yandan TBK’da, kiàisel verilerin saklanmasÑ, cezai
àartÑn geçerliliÜi, giderlerin ödenmesi, rekabet
yasaÜÑ, ibra ve feragat gibi pek çok konuda diÜer ià kanunlarÑnda bulunmayan yeni düzenlemeler getirilmektedir. Söz konusu düzenlemeler, diÜer ià kanunlarÑna tabi olarak çalÑàanlar
hakkÑnda da doÜrudan uygulama alanÑ bulacaktÑr39.
ÇalÑàmamÑzÑn konusu itibariyle, TBK’da “Þàçinin kiàiliÜinin korunmasÑ” kenar baàlÑÜÑ altÑnda düzenlenen hükümler, madde sÑralamasÑ da
dikkate alÑnarak aàaÜÑda incelenmektedir.
Kanunda, “Genel olarak” baàlÑÜÑ altÑnda düzenlenen m.417 ile mevcut (EBK) m.332’nin
karàÑlÑÜÑnÑ oluàturmak üzere, fakat çok daha
kapsamlÑ olarak iàverenin gözetim borcu düzenlenmektedir.
Genel olarak iàçinin kiàiliÜinin korunmasÑnÑ
düzenleyen m. 417 gereÜince:
“Þàveren hizmet iliàkisinde iàçinin kiàiliÜini
korumak ve saygÑ göstermek, saÜlÑÜÑnÑ gerektir62
diÜi ölçüde gözetmek ve iàyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni saÜlamakla, özellikle
iàçilerin psikolojik ve cinsel tacize uÜramamalarÑ ve bu tür tacizlere uÜramÑà olanlarÑn daha
fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri
almakla yükümlüdür.
Þàveren, iàyerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinin
saÜlanmasÑ için gerekli her türlü önlemi almak,
araç ve gereçleri noksansÑz bulundurmak; iàçiler de ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusunda alÑnan
her türlü önleme uymakla yükümlüdür.
Þàverenin yukarÑdaki hükümler dahil, kanuna ve sözleàmeye aykÑrÑ davranÑàÑ nedeniyle iàçinin ölümü, vücut bütünlüÜünün zedelenmesi
veya kiàilik haklarÑnÑn ihlaline baÜlÑ zararlarÑnÑn
tazmini, sözleàmeye aykÑrÑlÑktan doÜan sorumluluk hükümlerine tabidir.”
Maddeye iliàkin Adalet Komisyonu Raporunda40, iàçinin onur ve saygÑ gösterilmek dâhil
bütün kiàilik deÜerlerinin korunmasÑna iliàkin
yükümlülüÜün düzenlendiÜi, cinsel tacizin yanÑ
sÑra psikolojik tacizin de (mobbing) kiàilik deÜerlerini ihlal eden hukuka aykÑrÑlÑk hallerinden sayÑldÑÜÑ, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 77.
maddesi ile Borçlar Kanunu’nun konuya iliàkin
düzenlemelerinin örtüàtüÜü, ià sözleàmesinden
kaynaklanan sorumluluÜun hukuki niteliÜinin
artÑk tartÑàma konusu olmaktan çÑktÑÜÑ, sözleàmeye aykÑrÑlÑktan kaynaklanan ölüme ve vücut bütünlüÜünün zedelenmesine veya kiàilik
haklarÑnÑn ihlaline baÜlÑ zararlarÑn tazmininde
sözleàmeden doÜan sorumluluk hukuku hükümlerinin uygulanmasÑnÑn kararlaàtÑrÑldÑÜÑ41,
kabul edilen madde ile ià sözleàmesine aykÑrÑlÑktan kaynaklanan sorumluluÜun, hakkaniyet
veya kusursuz sorumluluk olduÜu tartÑàmasÑna
da son verildiÜi ifade edilmiàtir.
Madde, tüm ià kanunlarÑ bakÑmÑndan uygulanma olanaÜÑna sahip olmakla birlikte iàçinin
kiàilik haklarÑnÑn, özellikle de özel hayatÑnÑn
gizliliÜinin korunmasÑ bakÑmÑndan son derece
önemli yenilikler getirmektedir.
Öncelikle maddede, iàverenin, iàçinin bütün
kiàilik deÜerlerinin korunmasÑ yükümlülüÜü
açÑk bir àekilde düzenlenmektedir. Öte yandan, sadece cinsel tacize karàÑ deÜil, son dönemlerde giderek daha fazla ihtilafa konu olan
“iàyerinde psikolojik taciz” (mobbing)’e karàÑ
EYLÜL ’11
da önlem alma yükümlülüÜü getirilmektedir42.
TBK’nÑn “Kiàisel verilerin kullanÑlmasÑnda”
baàlÑklÑ 419. maddesinde, Borçlar Kanunu’nda
bulunmayan yeni bir düzenlemeye yer verilmektedir.
Söz konusu madde ile iàçinin korunmasÑ
amacÑyla kiàisel verilerin kullanÑlmasÑ düzenlenmektedir. Maddenin birinci fÑkrasÑ uyarÑnca,
“Þàveren, iàçiye ait kiàisel verileri, ancak iàçinin
iàe yatkÑnlÑÜÑyla ilgili veya hizmet sözleàmesinin ifasÑ için zorunlu olduÜu ölçüde kullanabilir.” Madde gerekçesinde, teknolojik geliàmeler
sonucu günlük yaàantÑnÑn bir parçasÑ hâline gelen ve bilgisayar ortamÑnda saklanabilen verilerin kullanÑlmasÑ konusunda iàçinin korunmasÑ
amacÑyla bazÑ sÑnÑrlamalar yapÑldÑÜÑ ve iàverenin, iàçiye ait kiàisel verileri ancak iàçinin iàe
yatkÑnlÑÜÑyla ilgili veya hizmet sözleàmesinin
ifasÑ için zorunlu olduÜu ölçüde kullanabileceÜi belirtilmektedir.
Gerekçede “kiàisel veri” kavramÑ, her ne kadar bilgisayarda saklanabilen veriler için kullanÑlmÑà gibi görünüyorsa da esasen bu kavramÑn,
nerede saklanÑrsa saklansÑn iàçiye ait kiàisel
bilgiler àeklinde anlaàÑlmasÑ gerekmektedir43.
Madde metninden de anlaàÑldÑÜÑ üzere, iàçiye
ait tüm kiàisel bilgilerin deÜil, iàe yatkÑnlÑÜÑyla
ilgili olmayan veya hizmet sözleàmesinin ifasÑ için zorunlu olmayan bilgilerin kullanÑlmasÑ
yasaklanmÑàtÑr. Maddenin ikinci fÑkrasÑnda ise,
özel kanun hükümlerinin saklÑ olduÜu belirtilmektedir.
ÜÛ Kanunu’ndaki Düzenlemeler
Þàçilere ait kiàisel verilerin korunmasÑyla ilgili düzenleme, Þà Kanunu m.75 hükmü olarak karàÑmÑza çÑkmaktadÑr: “Þàveren çalÑàtÑrdÑÜÑ
her iàçi için bir özlük dosyasÑ düzenler. Þàveren
bu dosyada, iàçinin kimlik bilgilerinin yanÑnda
bu Kanun ve diÜer kanunlar uyarÑnca düzenlemek zorunda olduÜu her türlü belge ve kayÑtlarÑ saklamak ve bunlarÑ istendiÜi zaman yetkili
memur ve mercilere göstermek zorundadÑr.”
(Þà K. m.75/I).
Maddenin devamÑnda ise, özlük dosyasÑndaki bilgilerin hangi esaslarla kullanÑlmasÑ gerektiÜi ve korunmasÑna iliàkin hükme yer verilmiàtir. Buna göre, “Þàveren, iàçi hakkÑnda edindiÜi
SßCßL
bilgileri dürüstlük kurallarÑ ve hukuka uygun
olarak kullanmak ve gizli kalmasÑnda iàçinin
haklÑ çÑkarÑ bulunan bilgileri açÑklamamakla
yükümlüdür.” (Þà K. m.75/II).
Þà K. m.75 düzenlemesi, iàçi hakkÑnda dosya düzenlenmesini öngörmekle birlikte, bunun formunu dikte eder nitelikte bir hüküm
deÜildir. DolayÑsÑyla iàçi hakkÑnda, ister elle
tutulsun ister elektronik ortamda depolansÑn
tüm verilerin aynÑ maddenin ikinci fÑkrasÑndaki korumadan yararlanmasÑ gerekir. Bu aynÑ
zamanda iàverenin gözetim borcunun da bir
sonucudur44.
Þàverenin iàçi hakkÑnda edindiÜi bilgilerin
kullanÑlma àekli konusunda Þà K. m.75/2. fÑkrasÑ
önem taàÑmaktadÑr. Söz konusu fÑkra hükmünde, iàverenin iàçi hakkÑnda edindiÜi bilgileri,
“dürüstlük kurallarÑ ve hukuka uygun olarak”
kullanmasÑ öngörülmektedir. Bu ifade, yukarÑda incelediÜimiz Avrupa BirliÜi’nin 95/46/EC
sayÑlÑ Yönergesi ve Kiàisel Verilerin KorunmasÑ
Kanunu TasarÑsÑnda (KVKK) yer alan düzenlemelerle uyum arz etmektedir45.
Bundan baàka, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜine iliàkin düzenlemelerde, iàçinin saÜlÑk durumuna
iliàkin verilerinin elde edilmesi, saklanmasÑ
ve iàçilerin bunlara ulaàÑm hakkÑna iliàkin hükümlere rastlanmaktadÑr. ÖrneÜin, Þà K. m.85
– 86 ve AÜÑr ve Tehlikeli Þàler YönetmeliÜi46
m.5 uyarÑnca aÜÑr ve tehlikeli iàlerde çalÑàtÑrÑlacak iàçiler ile genç iàçilerin iàe giriàlerinde,
iàin niteliÜine ve àartlarÑna göre bedence bu
iàlere elveriàli ve dayanÑklÑ olduklarÑnÑn hekim
raporu ile belirlenmesi ve bu raporlarÑn, teftià
esnasÑnda ià müfettiàlerine her istenildiÜinde
gösterilmek üzere iàveren veya yetkilisi tarafÑndan, gizliliÜine halel gelmeyecek bir àekilde
iàyerlerindeki özlük dosyalarÑnÑn kiàisel saÜlÑk
bölümünde saklanmasÑ gerekmektedir (m.5/I,
IV).
AyrÑca, iàyerinden ayrÑlarak yeni bir iàe giren
iàçilerin bu raporlarÑ veya örnekleri yeni iàverenin isteÜi halinde o iàyerine gönderilecektir
(m.5/VI). YönetmeliÜin 7. maddesi ise iàverene, aÜÑr ve tehlikeli iàlerde çalÑàtÑrdÑÜÑ iàçilerin
nüfus cüzdanlarÑnÑn onaylÑ örneklerini saklayarak, bunlarÑ ià müfettiàlerinin her isteyiàinde
gösterme yükümlülüÜü getirmektedir.
63
EYLÜL ’11
SßCßL
Þà mevzuatÑndaki bu hükümler, Veri Koruma Hukukunun ilkelerinin bir bölümünü yansÑtmaktadÑr. AB uyum sürecinde ià saÜlÑÜÑ ve
güvenliÜine iliàkin yönergelere uyum kaygÑsÑyla çÑkartÑlan yönetmeliklerin bu esaslarÑ içermesi de doÜal karàÑlanmalÑdÑr. Ancak, Veri Koruma Hukuku bakÑmÑndan asÑl uyum gerektiren
kaynak, 95/46/EC sayÑlÑ Yönerge’dir. Baàka bir
anlatÑmla, iàçi – iàveren iliàkisi bakÑmÑndan da
uygulama alanÑ bulan 95/46/EC sayÑlÑ Yönerge
veri koruma konusundaki temel kurallarÑ belirlemekte; ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusundaki
yönergeler ise, kendi düzenledikleri alanda bu
kurallarÑn nasÑl uygulanacaÜÑnÑ göstermektedir.
Türk Hukuku bakÑmÑndan, kiàisel verilerin korunmasÑna iliàkin bir yasal düzenleme ve bunun iàçi – iàveren iliàkisinde nasÑl uygulanacaÜÑna iliàkin görüà oluàturulmasÑna gereksinim
duyulduÜu açÑktÑr. Kiàisel Verilerin KorunmasÑ
HakkÑnda Kanun TasarÑsÑ ve TBK m.419 hükmü bu düàünceyi doÜrulamaktadÑr.
KiÛisel Verilerin KorunmasÍ Kanunu
(KVKK) TasarÍsÍ
Þàverenler, yasalarÑn öngördüÜü yükümlülüklere uymak, iàçi seçiminde, eÜitiminde ve
terfi iàlemlerinde kullanmak, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi önlemlerini almak, kalite kontrol, müàteri iliàkileri, iàyeri güvenliÜi, üretim ve ià süreçlerinin organizasyonu gibi amaçlarla mevcut
iàçilere ve iàçi adaylarÑna ait kiàisel verileri iàlemektedirler47.
Kiàisel verilerin korunmasÑna yönelik yasal
düzenlemeler, iàverenin iàçilere ait kiàisel verileri iàleme faaliyetleri bakÑmÑndan da uygulama
alanÑ bulmaktadÑr. Buna karàÑn, bu konuda ià
iliàkisinden kaynaklanan sorunlarÑn tamamÑ –
iàçiye ait kiàisel verilerin iàlenmesiyle baÜlantÑlÑ olmakla birlikte -, salt veri koruma hukuku
sorunu olarak deÜerlendirilmemektedir. DiÜer
bir ifadeyle, Veri Koruma Hukuku alanÑndaki
uluslararasÑ ve ulusal pozitif düzenlemelerde
belirlenmià olan ilke ve kurallar ià iliàkisi bakÑmÑndan da uygulama alanÑ bulmakla beraber
bu ilke ve kurallar, ià iliàkisinin kendine özgü
karakteri göz önünde tutularak yorumlanmalÑdÑr48.
64
KVKK’nÍn ÜÛyerinde Gözetim
UygulamalarÍ BakÍmÍndan
Önem TaÛÍyan Hükümleri
TasarÑda ifade edildiÜi üzere kanun, kiàisel verilerin iàlenmesinde kiàiliÜin, temel hak
ve özgürlüklerin korunmasÑ ile kiàisel verileri
iàleyen kiài ve kurumlarÑn uyacaklarÑ esas ve
usulleri düzenlemektedir (TasarÑ m.1). Kanun
tasarÑsÑ, uygulama alanÑ itibariyle, kiàisel verileri iàlenen kiàiler ile bu verileri iàleyen kamu
kurum ve kuruluàlarÑndan baàka gerçek ve
özel hukuk tüzel kiàilerinin iàlemlerini kapsamaktadÑr. TasarÑnÑn hazÑrlanmasÑnda esas alÑnan 95/46/EC sayÑlÑ Yönergeden farklÑ olarak
gerçek kiàilerle birlikte tüzel kiàilere ait verilerin de korunmasÑ öngörülmektedir.
Kiàisel verilerin iàlenmesine iliàkin ilkeler,
(95/46/EC sayÑlÑ Yönerge’nin 6. maddesinde
sayÑlan ilkelerle paralel biçimde) TasarÑnÑn 5.
maddesinde sayÑlmÑàtÑr.
Buna göre kiàisel veriler;
• Hukuka ve dürüstlük kurallarÑna uygun
olarak elde edilmeli ve iàlenmelidir.
• Belirli, açÑk ve meàru amaçlar için toplanmalÑ ve bu amaçlara aykÑrÑ olarak yeniden
iàlenmemelidir.
• ToplandÑklarÑ amaçla baÜlantÑlÑ, yeterli ve
orantÑlÑ olmalÑdÑr.
• DoÜru olmalÑ ve gerektiÜinde güncellenmelidir.
• Þlgili kiàilerin kimliklerini belirtecek biçimde ve kaydedildikleri veya yeniden iàlenecekleri amaç için gerekli olan süre kadar muhafaza
edilmeleri zorunludur49.
YukarÑda da ifade edildiÜi üzere, TasarÑda
belirlenen iàleme kriterleri, uluslararasÑ düzenlemelerle uyum arz etmekle birlikte kiàisel
verilerin kural olarak iàlenmesinin yasak olduÜunun belirtilmemià olmasÑ önemli bir eksiklik
olarak görülmektedir50. Çünkü kiàisel verilerin
yukarÑda sayÑlan kurallar dâhilinde iàlenmesi ancak TasarÑnÑn 6. maddesinde düzenlenen
“hukuka uygunluk nedenleri” nin varlÑÜÑ halinde mümkün olabilecektir.
TasarÑnÑn 6. maddesinde ise kiàisel verilerin
iàlenmesinin hangi hallerde hukuka uygun sayÑlabileceÜi ayrÑntÑlÑ olarak belirlenmiàtir.
EYLÜL ’11
Buna göre, kiàisel verilerin iàlenmesinin hukuka uygun sayÑlabilmesi için gereken koàullar
àu àekilde sÑralanabilecektir:
1. Þlgili kiàinin açÑk rÑzasÑ
2. Yasal yükümlülük bulunmasÑ
3. Þlgili kiàinin (iàçinin) yaàamÑnÑn korunmasÑ
4. Bir sözleàmenin kurulmasÑ ve edimlerinin
yerine getirilmesi
5. Herkesçe bilinen kiàisel verilerin iàlenmesi
6. Veri iàlemenin zorunlu olmasÑ
TasarÑnÑn 11. maddesinde, veri kütüÜü sahibinin (çalÑàmamÑzda iàverenin), ilgili kiàileri
(iàçileri) aydÑnlatma yükümlülüÜünün kapsamÑ
belirlenmiàtir. Buna göre, veri kütüÜü sahibi,
ilgili kiàilere, “veri kütüÜü sahibi ve varsa temsilcisinin kimliÜi, kiàisel verilerin hangi amaçla
iàleneceÜi, kiàisel verilerin kimlere aktarÑlabileceÜi, veri toplamanÑn yöntemi, hukuki sebebi
ve muhtemel sonuçlarÑ, kiàisel verileri öÜrenme
hakkÑ, düzeltme hakkÑ” konularÑnda bilgi vermekle yükümlüdür.
TasarÑnÑn 12. maddesinde ise ilgili kiàinin
(iàçinin) “veri kütüÜü sahibine baàvurarak,
kendisiyle ilgili kiàisel veri kaydedilip kaydedilmediÜini öÜrenmek, kaydedilmiàse bunlarÑ
talep etmek, verinin muhtevasÑnÑn eksik veya
gerçeÜe aykÑrÑ olmasÑ halinde bunlarÑn düzeltilmesini, hukuka aykÑrÑ olmasÑ halinde ise silinmesini, yok edilmesini veya aktarÑmÑnÑn engellenmesini ve buna göre yapÑlacak iàlemlerin
verilerin açÑklandÑÜÑ üçüncü kiàilere bildirilmesini isteme” hakkÑna sahip olduÜu kabul edilmiàtir.
Þlgili kiàinin (iàçinin) bu talebi karàÑsÑnda
veri kütüÜü sahibi (iàveren) ise, veri kütüÜündeki ilgili kiàiye ait bilgilerin ve iàlenen bilgi
türlerinin tamamÑnÑ bildirmek, veri iàlemenin
hukuki dayanaÜÑnÑ ve amacÑnÑ bildirmek, hangi
tür kiàisel verilerin üçüncü kiàilere aktarÑlabileceÜi ve aktarÑlacak kiàilerin kimliklerini bildirmek, verinin muhtevasÑnÑn eksik veya gerçeÜe
aykÑrÑ olmasÑ halinde düzeltmek, hukuka aykÑrÑ
olmasÑ halinde silmek, yok etmek ve üçüncü
kiàilere aktarÑmÑnÑ engellemek, uygulanmasÑ
imkansÑz olmamak veya büyük güçlükler yaratmamak kaydÑyla ilgili kiàiye bildirdiÜi bilgileri
SßCßL
üçüncü kiàilere de bildirmekle yükümlüdür.
TasarÑnÑn devam maddelerinde ise yurtdÑàÑna veri aktarÑmÑ, veri kütüÜü sicili, Kiàisel
Verileri Koruma Kurulu ve tasarÑda öngörülen
düzenlemelere aykÑrÑlÑk taàÑyan eylem ve iàlemlere iliàkin suç ve cezalarÑn ayrÑntÑlÑ àekilde düzenlendiÜi görülmektedir. Söz konusu
düzenlemelerin çalÑàma konumuz ile ilgili olmakla birlikte kapsadÑklarÑ alanÑn genià olmasÑ da dikkate alÑnarak bu çalÑàma kapsamÑnda
daha detaylÑ bir inceleme yapÑlmamÑàtÑr. Veri
Koruma Hukukundaki en önemli haklardan
biri olan veriye ulaàma hakkÑ, iàçinin süregelen gözetim uygulamasÑnÑn iyi niyet kuralÑna ve
hukuka uygunluÜunu denetlemesi bakÑmÑndan
ayrÑca öneme sahiptir51. Bu àekilde iàçi, kaydedilen iletiàiminin özel yaàam hakkÑna saldÑrÑ
oluàturacak bir nitelik alÑp almadÑÜÑ hususunda
karar verebilme olanaÜÑna sahip olur.
ÜÚ ÜLÜÚKÜSÜNDE ELEKTRONÜK
GÖZETÜM UYGULAMALARININ
DAYANDIØI HUKUKA UYGUNLUK
NEDENLERÜ
1. ÜÛçinin Özel HayatÍna Müdahale
Edilmesine RÍza Göstermesi
Þàçinin özel yaàamÑna müdahale bakÑmÑndan
üzerinde durulan ve en çok iàlenmià olan uygulama, iàyerine girià ve çÑkÑàlarda iàçinin üstünün aranmasÑdÑr. Kiàinin üstünün aranmasÑ özel
hayata ve kiàilik hakkÑna yapÑlan aÜÑr saldÑrÑlardan biridir. Þàte bu noktada, öÜretide savunulan bir görüàe göre, iàveren tarafÑndan yapÑlan
uygulamanÑn, iàyerinin güvenliÜi ve korunmasÑ
gibi iàverenin ya da iàyerindeki üçüncü kiàilerin kiàilik deÜerleriyle sÑkÑ baÜlantÑ içinde olan
bir nedene dayanmasÑ halinde iàçinin rÑzasÑnÑn
alÑnmasÑna gerek yoktur; diÜer uygulamalar bakÑmÑndan ise, iàçinin açÑk ya da örtülü rÑzasÑnÑn
bulunmasÑ gerektiÜi savunulmaktadÑr52. DiÜer
görüàe göre ise, uygulamanÑn dayandÑÜÑ neden
ne olursa olsun iàçinin rÑzasÑ alÑnmalÑdÑr53.
Kural olarak, iàçinin rÑzasÑnÑn, TMK m.23, 24
ve EBK m.19 sÑnÑrlarÑ içinde kalan müdahaleyi hukuka uygun hale getirdiÜi kabul edilmelidir. TMK m.24/II hükmünün geçerli àekilde
65
EYLÜL ’11
SßCßL
verilmià rÑzayÑ hukuka uygunluk nedeni olarak
kabul etmesi karàÑsÑnda, iàçinin özel yaàamÑnÑn
korunmasÑna yönelik, iàveren karàÑsÑndaki konumunu dikkate alan, özel yasal düzenlemenin bulunmayÑàÑ, bu sonuca varmayÑ zorunlu
kÑlmaktadÑr.
Bu tür bir düzenlemenin ilk örneklerinden
birini, TBK’nun 417. maddesi oluàturacaktÑr.
Maddenin yürürlüÜe girmesi halinde, iàçiye ait
kiàisel verilerin iàlenmesi boyutuyla iàçinin hizmet iliàkisinde yeterliliÜi veya ià görme ediminin yerine getirilmesi için gerekli olmadÑkça iàçinin rÑzasÑ, hukuka uygunluk nedeni olmaktan
çÑkacaktÑr. Maddenin ortaya koyduÜu kriterler,
iàçiden sadakat borcu kapsamÑnda rÑza göstermesini beklenebilir kÑlan çerçeveyi ortaya koymaktadÑr.
Öte yandan, mevcut yasal düzenlemeler çerçevesinde ià güvencesi kapsamÑnda olan iàçiler
(Þà K m.18 – 22, 116; BasÑn Þà K m.6) bakÑmÑndan, özel yaàama müdahale niteliÜindeki iàveren uygulamalarÑna verilen rÑzanÑn, TMK m.23
sÑnÑrlarÑnÑ aàmayan türde bir iradeyle verilmià
olduÜuna ikna olmak daha kolaydÑr54.
Þàçinin rÑzasÑ üzerindeki kuàkunun tamamen
ortadan kaldÑrÑlmasÑ için iàçinin rÑza göstermemesi ya da rÑzasÑnÑ geri almasÑ halinde hiçbir
olumsuz sonuçla karàÑlaàmayacaÜÑnÑn taahhüt
edilebildiÜi ölçüde, iàçinin irade açÑklamasÑnÑn,
“rÑza beyanÑ” olarak kabul edilebileceÜi belirtilmektedir55.
Avrupa ülkeleri bakÑmÑndan, 95/46/EC sayÑlÑ
Yönerge’nin 2. maddesinde yapÑlan rÑza tanÑmÑndan56 yola çÑkÑlarak ortaya konan ve kabul
gören bu görüà, ià iliàkisinde iàçinin rÑzasÑnÑ bir
hukuka uygunluk nedeni olarak tümden reddetmemekle birlikte, uygulama alanÑnÑ oldukça
daraltmaktadÑr.
2. ÜÛverenin DayanacaÙÍ Üstün
Özel Yarar
Þà iliàkisi kapsamÑnda iàçilerin iàyerine girerken özel hayatlarÑnÑ kapÑda bÑrakmalarÑ düàünülemeyecek olsa da sözü edilen iliàkinin bir
gereÜi olarak iàçinin özel hayatÑ ile iàverenin
hak ve çÑkarlarÑnÑn dengelenmesi gereÜi ortadadÑr. ÖrneÜin, iàverenin iàçilerinin davranÑàlarÑ nedeniyle, iàverenin sorumluluÜuna gidilebi66
lecek durumlar (EBK m.55, 100) ya da iàçilerin
davranÑàlarÑ ile iàverene verebilecekleri zararlar
düàünüldüÜünde belirtilen dengenin kurulmasÑ
gerekliliÜi daha iyi anlaàÑlacaktÑr.
Þàyerinde güvenliÜin saÜlanmasÑna yönelik,
iàçinin özel hayatÑna müdahale içeren uygulamalarÑn hukuka uygun kabul edilmesi gerektiÜi savunulurken, özel hayatÑnÑn gizliliÜi hakkÑ
karàÑsÑnda üstün tutulan yararÑn, diÜer iàçiler ve
müàterilerin yaàam hakkÑndan kaynaklanan yarar olduÜu kabul edilmektedir57.
Öte yandan, iàverenin sadece ekonomik nitelikli yararÑnÑn, iàçinin özel hayat hakkÑ karàÑsÑnda nasÑl deÜerlendirileceÜi de tartÑàma konusudur. Özel hayatÑn gizliliÜine müdahale içeren
uygulamalarÑn meàru bir temele oturtulmasÑ
bakÑmÑndan sürekli tekrarlanan hÑrsÑzlÑklarÑn
önlenmesi, iàçinin eylemleri nedeniyle iàverenin (istihdam eden sÑfatÑyla) olasÑ sorumluluÜu,
verimliliÜin arttÑrÑlmasÑ ve üretim maliyetlerinin
düàürülmesi gibi iàverenin özel yararÑ bulunduÜu ifade edilen nedenlere dayanÑldÑÜÑ görülmektedir.
Özel hayatÑn gizliliÜi hakkÑnÑn temel bir insan hakkÑ oluàunun yanÑnda Þà Hukukunun
iàçiyi koruma karakterli ilkeleri dikkate alÑndÑÜÑnda, iàverenin ekonomik temele dayanan
özel yararÑnÑn özel hayatÑn gizliliÜi karàÑsÑnda
doÜrudan üstün tutulmasÑ yerine; sadakat borcu ve dürüstlük kuralÑ çerçevesinde iàçiden
özel hayatÑnÑn gizliliÜine müdahale içeren uygulamalara rÑza göstermesinin, somut olayÑn
özelliklerine göre beklenip beklenemeyeceÜi
ölçütünün kullanÑlmasÑ önerilmektedir58.
3. ÜÛ ÜliÛkisi BakÍmÍndan Kanunun
VerdiÙi Yetkinin KullanÍlmasÍ
Þà K m.77 uyarÑnca, iàverenler iàyerlerinde ià
saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinin saÜlanmasÑ için gerekli
her türlü önlemi almak ve denetlemekle; iàçiler
de ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusunda alÑnan her
türlü önleme uymakla yükümlüdürler. Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜine iliàkin yönetmeliklerde de
iàverenin bu yükümlülükleri ayrÑntÑlÑ biçimde
düzenlenmià bulunmaktadÑr. ÖrneÜin, PatlayÑcÑ OrtamlarÑn Tehlikelerinden ÇalÑàanlarÑn KorunmasÑ HakkÑnda Yönetmelik59 m.7 uyarÑnca
iàveren, iàçilerin ve diÜer kiàilerin saÜlÑk ve
EYLÜL ’11
ÜÛyerinde elektronik yolla iletiÛimin
izlenmesi söz konusu olduÙunda,
özel hayatÍn gizliliÙi hakkÍnÍn
haberleÛme özgürlüÙünü de
kapsadÍÙÍ unutulmamalÍdÍr.
güvenliÜi için tehlikeli patlayÑcÑ ortam oluàma
ihtimali olan yerlerde güvenli çalÑàma àartlarÑnÑ saÜlamak ve çalÑàma süresince uygun teknik
yöntemlerle bu kÑsÑmlarÑ gözetim altÑnda tutmakla yükümlüdür. Yer AltÑ ve Yer Üstü Maden Þàletmelerinde SaÜlÑk ve Güvenlik ßartlarÑ
YönetmeliÜi60 ek m.4.1.2, 8.7, 9.2 hükümleri ile
ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi bakÑmÑndan yüksek riskli
alanlarda içmek amacÑyla tütün mamulleri ile
alev ve kÑvÑlcÑm çÑkarabilecek her türlü maddeyi taàÑmak ve bulundurmak yasaklanmÑàtÑr.
Öte yandan, bazÑ iàler ve iàçiler için iàverenlerin iàçilerden saÜlÑk raporu istemek ve bu
raporlarÑ saklamak zorunluluÜu bulunmaktadÑr.
ÖrneÜin, AÜÑr ve Tehlikeli Þàler YönetmeliÜi61
m.5 uyarÑnca aÜÑr ve tehlikeli iàlerde çalÑàtÑrÑlacak iàçilerin iàe giriàlerinde, bu iàlere elveriàli
ve dayanÑklÑ olduklarÑnÑn hekim raporu ile belirlenmesi ve bu raporun belirli aralÑklarla tekrarlanmasÑ zorunludur.
YukarÑda örnek mahiyetinde belirtilen kanun ve yönetmelik hükümlerinin tümünde
iàçinin özel hayatÑna müdahaleyi gerektiren
düzenlemeler yer almaktadÑr. BazÑ hükümler,
iàçilerin gözetim altÑnda tutulmasÑnÑ, bazÑlarÑ
ise verilerin toplanmasÑ ve saklanmasÑnÑ öngörmektedir.
Þàverenin, bu düzenlemeler kapsamÑnda iàçinin özel hayatÑna müdahale niteliÜindeki iàlem
ve eylemleri, TMK m.24/II uyarÑnca “kanunun
verdiÜi yetkinin kullanÑlmasÑ” olarak deÜerlendirilecek ve hukuka uygun kabul edilecektir62.
ÜÚYERÜNDE ELEKTRONÜK
GÖZETÜMÜN KOÚULLARI,
KAPSAMI VE UYGULANMA
YÖNTEMLERÜ
Þàyerinde iàçilerin e-mail iletiàimlerinin, internet baÜlantÑlarÑnÑn ve ziyaret ettikleri internet
SßCßL
sitelerinin denetlenmesi, ià hayatÑnda sÑkça karàÑlaàÑlan gözetim (monitoring and surveillance)
uygulamalarÑdÑr. Bu tür uygulamalar, çeàitli açÑlardan iàçilerin özel hayatlarÑnÑn gizliliÜine müdahale oluàturmaktadÑr. Þàyerinde elektronik
yolla iletiàimin izlenmesi söz konusu olduÜunda, özel hayatÑn gizliliÜi hakkÑnÑn haberleàme
özgürlüÜünü de kapsadÑÜÑ unutulmamalÑdÑr.
Bu uygulamalarÑn baàka bir sonucu da gözetim
yoluyla iàçiler hakkÑndaki kiàisel verilere ulaàÑlÑyor olmasÑdÑr.
Þletiàim alanÑnda özel hayatÑn gizliliÜi hakkÑ, iletiàim olanaklarÑna serbestçe ulaàmayÑ ve
bunlardan, müdahale olmaksÑzÑn yararlanmayÑ
anlatÑr. Þletiàim olanaÜÑnÑn sÑnÑrlanmasÑ ya da
ortadan kaldÑrÑlmasÑ, AY m.22/II ve AÞHS m.8’e
aykÑrÑlÑk teàkil etmekte ve kiàiler arasÑndaki haberleàmenin hukuka aykÑrÑ olarak engellenmesi de TCK m.124 (1) uyarÑnca suç oluàturmaktadÑr. Belirtilen nedenlerle, iàyerinde iàçiye hiçbir
àekilde özel iletiàim olanaÜÑ tanÑnmamasÑnÑn,
özel hayatÑn gizliliÜi hakkÑna hukuka aykÑrÑ biçimde müdahale niteliÜinde olduÜu açÑktÑr.
Özel hayatÑn gizliliÜine gerekli saygÑnÑn gösterildiÜinden söz edebilmek için iletiàim özgürlüÜünün engellenmemesi yetmez. AynÑ zamanda gizliliÜe de saygÑ gösterilmesi gerekmektedir.
KullanÑlan iletiàim araçlarÑnÑn mülkiyetinin iàverende olmasÑ, bir temel hak olan haberleàmenin gizliliÜine saygÑnÑn ortadan kalkma sebebi
olamaz. Özel hayatÑn gizliliÜine saygÑ, ià hayatÑnÑn sürdürüldüÜü mekanlarda da belli derecede
diÜer insanlarla iliàkiler kurmak ve geliàtirmek
hakkÑnÑ da kapsamaktadÑr63. YapÑlan iletiàimin
içeriÜinin gizli ya da özel olup olmamasÑ, diÜer
bir anlatÑmla kiàinin özel hayatÑna iliàkin olup
olmamasÑ burada önem taàÑmayacaktÑr. Özel
hayatÑn gizliliÜi hakkÑnÑn iletiàim alanÑndaki
yansÑmasÑ, içeriÜine bakÑlmaksÑzÑn tüm haberleàmenin korumadan yararlanmasÑnÑ gerektirir.
AÞHS m.8 hükmünde yer alan “correspondence” kelimesi aslen yazÑàma, mektuplaàma
anlamÑna gelmektedir. Ancak AÞHM kararlarÑnda, bu kelimenin tüm haberleàme araç ve
türlerini kapsayacak àekilde yorumlandÑÜÑ görülmektedir. AB Temel Haklar ßartÑ ve dolayÑsÑyla Avrupa AnayasasÑnda da yazÑàma yerine
“iletiàim” kavramÑ tercih edilerek, hakkÑn kap67
EYLÜL ’11
SßCßL
samÑ bakÑmÑndan aynÑ yaklaàÑm sergilenmiàtir.
ÇalÑàmamÑzda, e-mail için yapÑlan açÑklamalar,
tüm iletiàim àekilleri için geçerli kabul edilebilecektir. ßekilleri farklÑ da olsa tüm iletiàim
araçlarÑnÑn, aynÑ amaca yönelik olmasÑ ve iàveren tarafÑndan iàin yürütümünde kullanÑldÑklarÑ
gerçeÜi bu sonuca varÑlmasÑnÑ saÜlamaktadÑr64.
1. Hukuka Uygun Gözetim
UygulamasÍnÍn KoÛullarÍ
Þàveren, iàçinin özel yaàamÑna müdahale
oluàturan her uygulamada olduÜu gibi gözetim
uygulamalarÑnÑ da bir hukuka uygunluk nedenine dayandÑrmalÑdÑr. Hukuka uygunluk nedenlerinden, “üstün nitelikte özel yarar” söz konusu olduÜunda, gözetimle saÜlanacak yararla,
bu uygulamanÑn iàçinin özel hayatÑnÑn gizliliÜi
üzerinde yaratacaÜÑ etki hassasiyetle deÜerlendirilmelidir. Þàverenin dayanacaÜÑ üstün yarar
için, iàe ve iàyerine iliàkin gizli bilgilerin rakiplere sÑzdÑrÑlmasÑnÑn önlenmesi baàlÑca örneklerden biri olarak gösterilebilir. Bu durumda
iàverenin salt ekonomik yararÑ korunmak isteniyorsa, hukuka uygunluk nedeni olarak üstün
yarardan çok, iàçinin sadakat borcunun, izleme
uygulamasÑna rÑza göstermesini gerekli kÑldÑÜÑnÑn kabulü daha yerinde olacaktÑr. Buna karàÑn, sÑzdÑrÑlan bilgiyle iàverenin ya da üçüncü
kiàilerin kiàilik hakkÑnÑn görünümlerinden birinin zedelenmesi de söz konusu olabilecekse,
üstün özel yarardan söz edilebilir. ÖrneÜin, iàverenin ya da iàyerindeki diÜer iàçilerin kiàisel
verilerine ulaàÑm ve bunlarÑ aktarabilme olanaÜÑ
bulunan bir iàçinin elektronik iletiàiminin izlenmesinde, bu kiàilerin özel hayatÑnÑn gizliliÜinin
korunmasÑ noktasÑnda üstün özel yararlarÑnÑn
bulunduÜundan söz edilebilir. Gözetim uygulamasÑ, makul bir nedene dayanmadÑÜÑ halde
iàçinin izlemeye rÑza göstermesi de söz konusu
olabilecektir.
AyrÑca, gözetim, dayanÑlan nedenin haklÑ
kÑldÑÜÑ amaca ulaàmaya özgü kullanÑlmalÑdÑr.
ÖrneÜin, virüs vb. programlarÑn neden olabileceÜi aÜÑr ekonomik kayÑplar düàünüldüÜünde, iletiàim ve bilgisayar sisteminin korunmasÑ
amacÑyla yapÑlmak istenen gözetim uygulamasÑna iàçinin rÑza göstermesi sadakat borcunun
bir gereÜi olarak algÑlanabilir. Ancak bu du68
rumda, izlemeyle elde edilen veriler, koruma
amacÑ dÑàÑnda iàçinin davranÑà ve yaàam tarzÑnÑn izlenmesi ve deÜerlendirilmesi için kullanÑlamaz. Bu kuralÑn istisnasÑ, sistem güvenliÜi
için yapÑlan izlemede elde edilen ve güvenlik
amacÑyla ilgisi olmayan verinin, iàçinin çÑkarÑna
olmasÑ ya da aÜÑr nitelikte doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa uymayan davranÑàÑn veya suç oluàturan bir
hareketin ortaya çÑkarÑlmasÑdÑr65.
2. Gözetimin Gerekli OlmasÍ
Þàyerinde gözetim uygulamalarÑna geçilmeden önce, iàverence bu uygulamalarÑn gerekli
olup olmadÑÜÑna karar verilmelidir. Geleneksel
yönetim teknikleriyle elde edilecek bir amaca
ulaàmak için gözetim yapÑlmasÑ, özel hayatÑn
gizliliÜine en az zarar verecek yöntemin seçilmesi ilkesine aykÑrÑlÑk oluàturacaktÑr. Þàçinin e-maillerinin izlenmesinin, hangi hallerde
gerekli olduÜuna örnek olarak, iàçinin çeàitli
nedenlerle iàyerinde bulunmadÑÜÑ zamanlarda
iàle ilgili iletiàiminin devam ettirilmesinin baàka türlü mümkün olamamasÑ gösterilebilir66. Bu
durumda e-mail hesabÑnÑn izlenmesi ve açÑlmasÑ için iàçinin önceden bilgilendirilmià olmasÑ
da önemlidir.
3. Gözetim UygulamalarÍnÍn
Özel HayatÍn GizliliÙine Müdahale
Düzeyi
Kural olarak, e-mail iletilerinin izlenmesi,
iletinin taraflarÑ, baàlÑÜÑ ve gönderilme zamanÑ
gibi “trafik verileri” ile67 sÑnÑrlÑ kalmalÑ, içeriÜine girilmemelidir68. Benzer àekilde, özellikle
faturalama amacÑyla, telefon görüàmelerinin
zamanÑ, süresi ve görüàülen numarayla sÑnÑrlÑ
àekilde izlenmesi kabul edilebilir. Esasen, geliàen teknolojik olanaklar, içeriÜine girilmeksizin e-mail kullanÑmÑnÑn deÜerlendirilmesi için
uygun ortamÑ saÜlamaktadÑr. ÖrneÜin, iàçinin
aldÑÜÑ ve gönderdiÜi ileti sayÑsÑnÑn, gönderildiÜi
adreslerin ve iletilerdeki “ek” lerin niteliÜinin
denetlenmesiyle, iàverenin iletiàim sistemini virüs vb. tehlikelere ya da ià ve iàyerine zarar
verici davranÑàlara karàÑ korumasÑ mümkündür.
Bu durum, internetin haberleàme dÑàÑ amaçlarla
kullanÑmÑ bakÑmÑndan da geçerlidir69.
EYLÜL ’11
BazÍ yazarlar internet ve e-mail
üzerindeki geniÛ kÍsÍtlamalarÍn,
verimi arttÍrmak yerine azaltacaÙÍnÍ
iddia etmektedir.
Þàverenin trafik verileri ile hukuka uygun
amacÑna ulaàmasÑnÑn mümkün olmadÑÜÑ durumlarda ise, e-mailin iàçi dÑàÑndaki tarafÑnÑn
özel hayat hakkÑ da hesaba katÑlmalÑdÑr. Þàçinin
özel hayatÑna müdahaleyi haklÑ kÑlan neden,
e-mail yazÑàmasÑnÑn diÜer tarafÑ için aynÑ etkiyi
göstermeyecektir. ÖrneÜin, bu kiàinin rÑzasÑnÑn
alÑnmasÑ çok güçtür. DolayÑsÑyla, iàyeri dÑàÑndakilerin, iletilere eklenecek bir uyarÑyla iàyerinden yapÑlan iletiàimin izlendiÜinden haberdar
edilmesi önerilmektedir70.
Þàçinin günün àartlarÑna uygun àekilde iàyerinde kiàisel iàlerini halletmesini yasaklamak
uzun vadede verimin düàmesine neden olabilir. ÖrneÜin, bir iàveren, internet aracÑlÑÜÑyla
yapÑlan tüm kiàisel kullanÑmÑ yasakladÑÜÑnda,
alÑàveriàlerini internet üzerinden yapan iàçiler
alÑàveriàlerini yapmak için iàyerlerini terk etmek zorunda kalabilirler. Bu nedenle, bazÑ yazarlar internet ve e-mail üzerindeki genià kÑsÑtlamalarÑn, verimi arttÑrmak yerine azaltacaÜÑnÑ
iddia etmektedir. Þàyerinde internet ve e-mail
iletiàimini kÑsÑtlamanÑn iàçiler üzerindeki etkilerini gözlemleyen kimi iàverenlerin, yeni politikalar benimseyerek iàyerinde “internet cafe”ler
kurduklarÑ, iàçilerin kendi masalarÑnda olmasa
da iàyerlerinde bu olanaklardan yararlanmaya
devam etmelerini saÜladÑklarÑ ifade edilmektedir71. Ancak bu konuda önemle belirtilmelidir ki, iàçinin özel kullanÑmÑna ayrÑlan (ya da
iàçinin kendisine ait) özel e-mail hesabÑndan
yapÑlan iletiàim, virüs taramasÑ dÑàÑnda, iàveren
tarafÑndan denetlenmeyecektir. Buna karàÑlÑk,
iàçinin suç oluàturan davranÑàlarÑndan iàverenin de sorumlu tutulacaÜÑ ya da iàverenin bizzat iàçi tarafÑndan iàlenen suçtan zarar görmesi
gibi haller söz konusu ise bu gibi durumlarda
bir gözetim yapÑlmasÑ mümkündür72.
4. Gözetimin Gizli YapÍlmasÍ
Kural olarak gizli gözetim yapÑlamaz. Þà-
SßCßL
verenler, gözetim konusunda iàçileri bilgilendirmeli ve önceden haberdar etmelidir73. BazÑ
uluslararasÑ belgelerde ve yabancÑ hukuk sistemlerinde, iàyerinde gizli gözetim yapÑlamamasÑna iliàkin bu kurala çok sÑnÑrlÑ istisnalar
getirilmektedir. ÖrneÜin, yukarÑda deÜindiÜimiz UluslararasÑ ÇalÑàma Örgütü’ne ait “Þàçilerin Kiàisel Verilerinin KorunmasÑ”na iliàkin kodun 6.14 maddesinin 2. ve 3. fÑkralarÑnda gizli
izlemenin àartlarÑna deÜinilmiàtir. Buna göre;
iàyerinde iàçilerin gizli olarak izlenebilmeleri
için ulusal düzenlemeler kapsamÑnda bu izlemeye izin veriliyor olmasÑ veya suç teàkil eden
ya da doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa aykÑrÑ davranÑàlarÑn
varlÑÜÑna iliàkin bir àüphe ile bu àüphenin geçerli bir nedene dayandÑÜÑnÑ gösteren olgularÑn
bulunmasÑ gerekmektedir. Baàka bir anlatÑmla,
makul àüphe bulunmaksÑzÑn, doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa uymayan davranÑàÑn her an meydana gelebileceÜi gibi bir gerekçe, gizli izlemeyi haklÑ
kÑlmayacaktÑr74.
Gizli izleme, sÑkÑ àekilde amaca yönelik olmalÑ, doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa uymadÑÜÑ konusunda hakkÑnda makul àüphe bulunan iàçi dÑàÑndakileri kapsar àekilde yapÑlmamalÑdÑr. AyrÑca
izleme süresi de baàtan belirlenmià olmalÑdÑr75.
Burada önemle belirtilmelidir ki; uluslararasÑ
belgelerde kabul edilen bu ilkeler, ancak ulusal hukukun, özel hayatÑna bu àekilde müdahale edilen kiàiye gerekli korumayÑ saÜladÑÜÑ ve
özel düzenlemelerle iàverene bu yetkiyi verdiÜi
ya da ulusal hukukun bunun delil elde etmek
için kaçÑnÑlmaz olduÜunu kabul ettiÜi durumlar
için geçerlidir76.
5. Bilgilendirme
AÞHM’nin, Halford kararÑnda özel hayata
saygÑ hakkÑnÑn (m.8) ihlal edildiÜini tespit ederken kullandÑÜÑ, “AynÑ zamanda dâhili iletiàim
sisteminin kullanÑcÑsÑ konumunda olan Bayan
Halford’a, bu sistem üzerinden yapÑlan telefon
görüàmelerinin dinleneceÜine iliàkin uyarÑda
bulunulduÜuna iliàkin kanÑt bulunmamaktadÑr.” àeklindeki ifadesi, gözetim uygulamalarÑnda iàçilerin bilgilendirilmesinin bir önkoàul
olmasÑ bakÑmÑndan önemlidir77. Bu ifadenin,
çalÑàanÑn dinleme öncesinde konuàmalarÑnÑn
dinlenebileceÜine iliàkin ayrÑntÑlÑ àekilde uya69
EYLÜL ’11
SßCßL
rÑldÑÜÑ her durumda, iàveren tarafÑndan iletiàimin izlenmesinin hak ihlali yaratmayacaÜÑnÑ
ima ettiÜi yolunda yorumlanamayacaÜÑ belirtilmektedir78. Karardaki bu anlatÑmÑn, gözetim
uygulamalarÑ öncesinde bilgilendirmenin, uygulamanÑn hukuka uygun olduÜunun kabulü
için bir gereklilik olduÜuna vurgu yaptÑÜÑ; ancak, uygulamanÑn hukuka uygun olduÜunun
kabulü için tek koàulun bu olmadÑÜÑ, ayrÑca
bir hukuka uygunluk nedenine dayanÑlmasÑ
gerektiÜi, àeklinde anlaàÑlmasÑ yerinde olacaktÑr79.
Þàverenin yapacaÜÑ bilgilendirmede, iàyerindeki hangi iletiàim araçlarÑnÑn ne àekilde
özel amaçlarla kullanÑlabileceÜi ayrÑntÑlÑ biçimde ortaya konulmalÑdÑr80. Gözetim yapÑlacaksa bunun nedenleri ve amaçlarÑ iàçilere
bildirilmelidir81. Þzlendikleri, belirli aralÑklarla
iàçilere anÑmsatÑlmalÑdÑr82. Þletiàim araçlarÑnÑn
özel amaçlarla kullanÑmÑna izin verildiÜi sÑnÑrlar içinde kullanÑlmasÑ söz konusu olduÜunda,
gözetim, iletiàim sistemine virüs vb. tehlikelere
karàÑ güvenliÜinin saÜlanmasÑ gibi çok sÑnÑrlÑ
nedenler ve amaçlarla uygulanabilir. Virüsün
baàka türlü temizlenmesinin ya da iàle ilgili iletiàimin devam ettirilmesinin baàka türlü mümkün olmamasÑ gibi, çok istisnai durumlarda,
iletiàimin içeriÜine girilebilir. Bilgilendirmede
bu istisnai durumlarÑn neler olabileceÜi ayrÑntÑlÑ
àekilde anlatÑlmalÑdÑr83. Bilgilendirme, konulan
kurallara uyulmadÑÜÑnÑn saptanmasÑ halinde
uygulanacak yaptÑrÑma yönelik sürecin iàleyiàini de içermelidir.
Bilgilendirme aàamasÑnda özellikle, iàçinin
kural ihlali yaptÑÜÑnÑn nasÑl ve ne zaman kendisine bildirileceÜi belirtilmeli; bu tür iddialar
karàÑsÑnda cevap hakkÑ tanÑnmalÑdÑr. En uygun
tavÑr, iàçinin kural ihlali fark edildiÜi anda uyarÑlmasÑdÑr; meÜer ki, izlemenin devamÑnÑ haklÑ
kÑlan bir neden bulunsun. Bu, özellikle elektronik iletiàim araçlarÑ bakÑmÑndan, yazÑlÑm teknolojisinin geldiÜi düzey de göz önüne alÑndÑÜÑnda oldukça kolay olacaktÑr. ÖrneÜin, iàçiye
gelen e-mailde kurallara aykÑrÑ istenmeyen bir
“ek” bulunmasÑ ya da sisteme zarar verecek
bir sitenin ziyaret edilmesi durumunda ekranda
açÑlan bir pencere ile iàçinin derhal uyarÑlmasÑ
mümkündür84. Kural ihlalinin fark edildiÜi hal70
de, uyarÑ yapÑlmaksÑzÑn, izlemeye devam edilmesini haklÑ kÑlacak nedenlerin, bazÑ uluslararasÑ belgelerde ve yabancÑ hukuklarda kabul
gören gizli (covert monitoring) izlemeyi haklÑ
kÑlan istisnai nitelikteki nedenler olduÜu ileri
sürülmektedir85.
ÜÚYERÜNDE ELEKTRONÜK
GÖZETÜM UYGULAMALARININ
HUKUKÜ SONUÇLARI
Hukuka AykÍrÍ Gözetim UygulamalarÍ
BakÍmÍndan
¾À SözleÀmesinin ¾Àçi Taraf»ndan
Feshedilmesi
Þà K m.24/II hükmünde, iàçinin ià sözleàmesini haklÑ nedenle derhal feshedebileceÜi haller, somut ve açÑk àekilde sÑralanmÑàtÑr.
Þàverenin müdahalesinin özellikle TCK m.132
vd.’da düzenlenen ve hapis cezasÑnÑ gerektiren “Özel Hayata ve HayatÑn Gizli AlanÑna
KaràÑ Suçlar”dan birini oluàturmasÑ halinde iàçi
açÑsÑndan haklÑ nedenle derhal fesih olanaÜÑnÑn ortaya çÑkacaÜÑ tartÑàmasÑzdÑr. Þà K m.24/II
(c)’de iàverenin, iàçiye veya ailesi üyelerinden
birine karàÑ hapsi gerektiren bir suç iàlemesi,
açÑk àekilde, haklÑ fesih nedeni olarak düzenlenmiàtir.
Þà K m.24/II (b) uyarÑnca, iàverenin, iàçinin
veya ailesi üyelerinden birinin àeref ve namusuna dokunacak àekilde sözler söylemesi veya
bu tür davranÑàlarda bulunmasÑ da iàçi bakÑmÑndan haklÑ fesih nedeni oluàturacaktÑr. Bu
durumda, iàverenin özel hayata müdahalesi,
kendi cinsiyetinden olmayan kiàilerce üst aramasÑ yapÑlmasÑ, iàyerindeki duà ve soyunma
odalarÑ gibi mekanlarÑn kamerayla izlenmesi,
iàçinin özlük dosyasÑnda bulunan onur kÑrÑcÑ
bilgilerin açÑk edilmesi gibi eylemler àeref ve
namusa dokunacak türde eylemlerdir. DolayÑsÑyla bu davranÑàlar, Þà K m.24/II (b) kapsamÑnda haklÑ fesih nedeni oluàturacaktÑr.
Öte yandan, iàverenin iàçinin özel hayatÑna
müdahalesi suç niteliÜi taàÑmadÑÜÑ halde hukuka aykÑrÑ bir eylem olarak deÜerlendirilmekteyse iàçi açÑsÑndan haklÑ fesih nedeninin bulunup
EYLÜL ’11
ÜÛçi tazminat talebinde bulunmak
için derhal fesih yetkisini kullanmak
zorunda deÙildir.
bulunmadÑÜÑ tartÑàma konusudur. Bu durumda,
iàçinin kiàilik deÜerlerinden biri zedelenmektedir. Ancak, iàçinin özel hayatÑna yönelik hukuka aykÑrÑ müdahalede bulunulmasÑ, Þà K m.24/
II’de sÑralanan haller arasÑnda sayÑlmamÑàtÑr. Þàçinin özel hayatÑna hukuka aykÑrÑ müdahalenin
haklÑ fesih nedeni olarak kabul edilebilmesi
için söz konusu madde hükmünde sÑralanan
nedenlerle bir benzerlik göstermesi gerekmektedir.
Þà K m.24/II (c) hükmünde, iàverenin iàçiye ya da aile üyelerinden birine “sataàmasÑ”,
iàçi bakÑmÑndan haklÑ fesih nedeni olarak kabul
edilmiàtir. Bu noktada, suç niteliÜi ya da àeref
ve namusa dokunan bir hal almasa da, iàverenin iàçinin özel hayatÑna hukuka aykÑrÑ müdahalesinin “sataàma” kapsamÑnda deÜerlendirilmesi mümkün olabilecektir86. Þàçiye yönelen
ve özellikle tazminat davasÑna konu olabilecek
çoÜu iàveren eylemi “sataàma” olarak yorumlanabilecek olup, söz konusu iàveren eylemlerinden birinin de iàçinin özel hayatÑna hukuka
aykÑrÑ müdahale olduÜu unutulmamalÑdÑr. Nitekim, YargÑtay da “sataàma” kavramÑnÑn kapsamÑnÑ oldukça genià kabul etmektedir87.
Özel hayata hukuka aykÑrÑ müdahale, iàveren vekili tarafÑndan ya da iàverenin talimatÑ
üzerine iàveren vekili sÑfatÑ bulunmayan bir iàçi
tarafÑndan gerçekleàtirildiÜinde de iàçi açÑsÑndan haklÑ fesih nedeninin ortaya çÑktÑÜÑ söylenebilecektir.
Þà K m.26/II gereÜince, derhal fesih hakkÑnÑ
kullanan taraf, diÜer taraftan tazminat isteminde bulunabilecektir88. Ancak maddenin birinci
ve ikinci fÑkralarÑnda yer alan, “24 ve 25 inci
maddelerde gösterilen ahlak ve iyi niyet kurallarÑna uymayan hallere dayanarak iàçi veya
iàveren için tanÑnmÑà olan sözleàmeyi fesih yetkisi, iki taraftan birinin bu çeàit davranÑàlarda
bulunduÜunu diÜer tarafÑn öÜrendiÜi günden
baàlayarak altÑ ià günü geçtikten ve her halde
fiilin gerçekleàmesinden itibaren bir yÑl sonra
kullanÑlamaz. … Bu haller sebebiyle iàçi yahut
SßCßL
iàverenden ià sözleàmesini yukarÑdaki fÑkrada öngörülen süre içinde feshedenlerin diÜer
taraftan tazminat haklarÑ saklÑdÑr.” àeklindeki
hükümlerden, sözleàmeyi, maddede öngörülen hak düàürücü sürede feshetmeyen tarafÑn
tazminat hakkÑnÑn bulunmadÑÜÑ sonucuna varÑlmaktadÑr.
Öte yandan, iàçinin kiàilik deÜerlerinden biri
olan özel hayatÑna saldÑrÑ veya bunun yeterince
korunmamasÑndan doÜan derhal fesih yetkisini kullanmaksÑzÑn, tazminat talebini gündeme
getirmesi yolunda bir engel bulunmamaktadÑr.
DiÜer bir anlatÑmla, iàçi tazminat talebinde bulunmak için derhal fesih yetkisini kullanmak
zorunda deÜildir.
¾À SözleÀmesinin ¾Àveren Taraf»ndan
Feshedilmesi
Þàçinin özel hayatÑnÑn gizliliÜine iàveren tarafÑndan yapÑlan müdahale, üstün yarar, kanunun verdiÜi yetkinin kullanÑlmasÑ ya da iàçinin
rÑzasÑ gibi bir hukuka uygunluk nedenine dayanmadÑÜÑ takdirde hukuka aykÑrÑ olarak nitelendirilecektir. Hukuka uygunluk nedeni olarak iàçinin rÑzasÑna gerek duyulduÜu ve iàçiden
rÑza göstermesi sadakat borcu çerçevesinde
beklenilebilir olduÜu hallerde dahi, iàçinin rÑza
göstermemesi ve buna raÜmen iàverenin müdahaleye devam etmesi müdahalenin hukuka
aykÑrÑlÑÜÑnÑ ortadan kaldÑrmayacaktÑr.
Öte yandan, üstün yarar ya da kanunun verdiÜi yetkinin kullanÑlmasÑ gibi bir hukuka uygunluk nedenine dayansa bile, müdahalenin
yöntem ve biçiminin de hukuka uygun olmasÑ
gerekir. ÖrneÜin, iàyerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinin saÜlanmasÑ amacÑyla yapÑlan aramada
detektörle sonuç alÑnmasÑ mümkünken, elle
yoklama yapÑlmasÑ ya da giysilerin çÑkartÑlmasÑnÑn istenmesi, eàit davranma borcuna aykÑrÑ
àekilde arama yapÑlmasÑ, iàçinin karàÑ cinsiyetten kiàilerce aranmasÑ, iàyerindeki iàçilerin gizli
àekilde izlenmesi ve gözetimi vb. durumlarda
olduÜu gibi, iàverenin dayandÑÜÑ neden hukuka uygun olsa bile müdahalede izlenen yöntem
ve müdahale için seçilen araçlar, bunu hukuka
aykÑrÑ hale getirebilecektir.
Þàçinin, yukarÑda örnek verilen durumlarda
hukuka aykÑrÑ olarak nitelendirilecek müdaha71
EYLÜL ’11
SßCßL
lelere karàÑ koymasÑ halinde iàverenin haklÑ ya
da geçerli nedenle fesih yetkisi bulunmamakta
olup, buna raÜmen ià sözleàmesinin iàveren tarafÑndan feshedilmesi, ià güvencesi kapsamÑnda olan ve olmayan iàçiler bakÑmÑndan farklÑ
sonuçlar doÜuracaktÑr.
YukarÑda örnek verilen durumda, ià sözleàmesinin iàverence feshedilmesi halinde, ià güvencesi kapsamÑndaki iàçinin iàe iade davasÑ
açma hakkÑ söz konusu olacaktÑr. Þàçinin, iàe
iade davasÑ açmayÑ tercih etmemesi ya da iàe
iade davasÑ açÑlmasÑ için geçerli olan bir aylÑk hak düàümü süresini geçirmesi halinde, bu
defa, ödenmemià ise kÑdem tazminatÑ ve fesih
sÑrasÑnda önel verilmemià ya da önel süresine
iliàkin ücret peàin ödenmemià ise ihbar tazminatÑ talep etme haklarÑ da mevcuttur89.
Þà güvencesi kapsamÑ dÑàÑnda ve belirsiz süreli ià sözleàmesi ile çalÑàan iàçilerin ise fesih
sÑrasÑnda önel verilmemià ya da önel süresine
iliàkin ücreti de peàin olarak ödenmemià ise
ihbar tazminatÑ ve yine ödenmemià ise kÑdem
tazminatÑ talepleri söz konusu olabilecektir90.
Öte yandan, örnek verdiÜimiz durumda söz
konusu fesih, çoÜu zaman kötü niyetli àekilde yapÑlmÑà olacaÜÑndan, ià güvencesi kapsamÑ
dÑàÑndaki iàçi tarafÑndan Þà K m.17/VI hükmü
kapsamÑnda ihbar tazminatÑnÑn üç katÑ tutarÑnda kötü niyet tazminatÑ da talep edilebilecektir91.
Belirli süreli ià sözleàmesi ile çalÑàan iàçiler
ise, bu durumda, àartlarÑ varsa kÑdem tazminatÑ
ve sözleàme süresinin sonuna kadar iàleyecek
olan bakiye ücretlerini talep edebileceklerdir92.
Þà sözleàmesinin feshi nedeniyle doÜan ve
yukarÑda belirtilen tazminat ve ödemelerle karàÑlanamayan zararÑn genel hükümler uyarÑnca
ayrÑca istenmesi bakÑmÑndan engel bulunmamaktadÑr93. Bu tazminatÑn talep edilebilmesi
bakÑmÑndan iàçinin ià güvencesi kapsamÑnda
olmasÑ ya da belirli süreli ià sözleàmesi ile çalÑàmasÑ gibi durumlarÑn fark yaratmayacaÜÑ ifade edilmektedir94. Bununla birlikte, bugüne
kadar gelen YargÑtay kararlarÑ incelendiÜinde
ià sözleàmesinin feshedilmesi nedeniyle, ayrÑca
maddi ve manevi tazminat taleplerinin olumlu
karàÑlandÑÜÑ ihtilaflarÑn oldukça istisnai olduÜu
görülmektedir95.
72
Hukuka Uygun Gözetim UygulamalarÍ
BakÍmÍndan
Þàverenin müdahalesinin üstün yarar ya da
kanunun verdiÜi yetkinin kullanÑlmasÑ gibi bir
hukuka uygunluk nedenine dayanmasÑ veya
hukuka uygunluk nedeni olarak iàçinin rÑzasÑna gereksinim duyulduÜunda, rÑza göstermesi
sadakat borcu çerçevesinde beklenilebilir olduÜu halde, iàçinin aksi àekilde davranmasÑ,
kural olarak, iàveren tarafÑndan iàçi hakkÑnda
olumsuz kararlar alÑnmasÑnÑ meàru kÑlacaktÑr.
Buna karàÑn, iàverenin dayanabileceÜi bir hukuka uygunluk nedeninden söz edilemiyor ya
da iàçiden müdahaleye rÑza göstermesi sadakat
borcu çerçevesinde beklenebilir deÜil ise aynÑ
sonuca varmak mümkün deÜildir.
¾À SözleÀmesinin ¾Àveren Taraf»ndan
Feshedilmesi
1. “Üstün Nitelikte Yarar”a DayalÑ
Müdahalelerde
Þàveren tarafÑndan, iàçinin özel hayatÑna yapÑlan müdahalenin “üstün nitelikte yarar”a dayandÑÜÑ hallerde, iàçinin bu müdahaleye karàÑ
koymasÑ sonucunda iàverenin ià sözleàmesini
derhal feshetmesi söz konusu olabilecektir. Þàçinin feshe neden olan davranÑàÑ, olayÑn özelliklerine göre, Þà K m.25/II’de düzenlenen hallerden bazÑlarÑ kapsamÑnda deÜerlendirilebilir.
Özellikle ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi bakÑmÑndan
iàyerinde güvenlik ve koruma saÜlamaya yönelik uygulamalara karàÑ konulmasÑ halinde,
“iàçinin kendi isteÜi veya savsamasÑ yüzünden
iàin güvenliÜini tehlikeye düàürmesi”ni iàveren açÑsÑndan haklÑ fesih nedeni olarak sayan
Þà K m.25/II (Ñ) bendi gündeme gelebilecektir96. Þàçinin, patlayÑcÑ ve parlayÑcÑ maddelerin
bulunduÜu alanlara giriàlerdeki aramaya karàÑ
koymasÑ ya da yangÑn riski bulunan alanlardaki
tütün içme yasaÜÑna aykÑrÑ davranÑàÑ, ià saÜlÑÜÑ
ve güvenliÜi bakÑmÑndan riskli görevlerde bulunan bir iàçinin alkol veya uyuàturucu testini
reddetmesi, güvenlik amacÑyla yapÑlan görsel
izlemenin engellenmesi, bu duruma örnek gösterilebilir.
Þà K m.25/II (a) gereÜince, “Þà sözleàmesi yapÑldÑÜÑ sÑrada bu sözleàmenin esaslÑ noktalarÑn-
EYLÜL ’11
dan biri için gerekli vasÑflar veya àartlar kendisinde bulunmadÑÜÑ halde bunlarÑn kendisinde
bulunduÜunu ileri sürerek, yahut gerçeÜe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek iàçinin iàvereni yanÑltmasÑ”, iàveren bakÑmÑndan
haklÑ fesih nedeni yaratacaktÑr.
Þà K m.25/II hükmünde, yukarÑda sözü edilen bentlerin kapsamÑna girmese bile, iàverenin
kendisinin veya üçüncü kiàilerin üstün yararÑna
dayanmasÑ nedeniyle hukuka uygun olan müdahalelerine iàçinin karàÑ koymasÑ, doÜruluk
ve baÜlÑlÑÜa uymayan davranÑà olarak deÜerlendirilebilecektir97. Þà K m.25/II (e) gereÜince,
“iàçinin, iàverenin güvenini kötüye kullanmak,
hÑrsÑzlÑk yapmak, iàverenin meslek sÑrlarÑnÑ ortaya atmak gibi doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa uymayan
davranÑàlarda bulunmasÑ” iàveren bakÑmÑndan
fesih için haklÑ neden oluàturur. Söz konusu hükümde, doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa uymayan
davranÑàlar, sÑnÑrlÑ biçimde (numerus clausus)
sayÑlmÑà deÜildir. Bu itibarla, iàverenin ya da
üçüncü kiàilerin kiàilik hakkÑ görünümlerinden
biri üzerinde àekillenen ve iàçinin özel hayatÑnÑn gizliliÜi karàÑsÑnda üstün tutulabilecek yararlarÑnÑn korunmasÑ amacÑna yönelik müdahaleye karàÑ koymasÑ halinde de, iàçinin doÜruluk
ve baÜlÑlÑÜa aykÑrÑ davranÑàÑndan ve iàveren için
derhal fesih hakkÑnÑn doÜduÜundan söz edilebilecektir.
2. “Kanunun VerdiÜi Yetkinin
KullanÑlmasÑ”na Dayanan
Müdahalelerde
Þàçinin özel hayatÑna müdahale yetkisi, yasal
düzenlemelerle de tanÑnmÑà olabilir. Bu hususta
ilk akla gelen ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi mevzuatÑnda yer alan düzenlemelerdir. Bu düzenlemelerin yapÑlmasÑndaki öncelikli neden, iàyerindeki
kiàilerin yaàam ve saÜlÑÜÑnÑn korunmasÑdÑr. Bu
itibarla, iàverenin üstün yararÑna dayanan müdahalelerine iàçinin karàÑ koymasÑ halinde ià
sözleàmesinin feshi için yukarÑda yapÑlan açÑklamalar burada da geçerli olacaktÑr.
3. Þàçinin RÑzasÑna Dayanan
Müdahalelerde
Þàçinin rÑzasÑnÑn hukuka uygunluk nedeni
oluàturduÜu durumlarda, müdahaleye iàçinin
rÑza göstermesinin sadakat borcu çerçevesinde
SßCßL
ondan beklenilebilir olup olmadÑÜÑ bu noktada
önem taàÑmaktadÑr.
ÖrneÜin, iàyerindeki hÑrsÑzlÑklarÑn önlenmesi, iàe ve iàyerine iliàkin gizli ancak iàverenin
kiàilik haklarÑyla baÜlantÑ içinde olmayan bilgilerin rakiplere sÑzdÑrÑlmasÑnÑn engellenmesi
gibi nedenlerle yapÑlacak müdahalelere, iàçinin sadakat borcu çerçevesinde rÑza göstermesi
beklenir. Bu durumda iàçinin baàtan rÑza göstermemesi ya da rÑzasÑnÑ daha sonra geri almasÑ
halinde sadakat borcuna uygun davranmadÑÜÑ
ve iàveren bakÑmÑndan Þà K m.25/II (e) gereÜince fesih hakkÑnÑn ortaya çÑktÑÜÑ düàünülebilir. Þàçinin bu davranÑàÑ, özellikle kendisinden
kuàkulanÑlmasÑ için makul nedenler varken söz
konusu olursa, haklÑ fesih nedeninin varlÑÜÑndan bahsedilecektir.
Ancak, iàçinin bu davranÑàÑyla sadakat borcuna ne derece aykÑrÑ davrandÑÜÑna bakÑlmaksÑzÑn, her zaman, iàveren için haklÑ neden
oluàtuÜunun kabul edilmesi de adil sonuçlar
doÜurmayabilir. Sadakat borcu çerçevesinde
beklenilir olduÜu halde, rÑzanÑn gösterilmemesi
ya da geri alÑnmasÑ durumunda, iàveren açÑsÑndan doÜacak fesih nedeninin haklÑ neden mi
yoksa geçerli neden mi olduÜu, olayÑn özelliklerine göre tartÑàÑlabilecektir. Öte yandan,
iàçinin davranÑàlarÑndan kaynaklanan geçerli
nedenlerin bir çoÜu sadakat borcuna aykÑrÑlÑk
içermekte olup, bunlarÑn haklÑ deÜil de geçerli
neden olarak deÜerlendirilmeleri, iàçinin sözleàmeye aykÑrÑ davranÑàÑndaki aykÑrÑlÑÜÑn düzeyi ile ilgilidir. Nitekim, Þà K m.18 gerekçesinde,
“iàverene zarar vermek ya da zararÑn tekrarÑ
tedirginliÜini yaratmak, arkadaàlarÑnÑ iàverene
karàÑ kÑàkÑrtmak, iàyerinde ià akÑàÑnÑ ve ià ortamÑnÑ olumsuz etkileyecek bir biçimde diÜer
kiàilerle iliàkilere girmek, iàin akÑàÑnÑ durduracak àekilde uzun telefon görüàmeleri yapmak”
geçerli fesih nedenlerine örnek olarak gösterilmiàtir. GörüleceÜe üzere, bu tür davranÑàlar da
doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa uymayan davranÑàlardÑr.
Ancak bunlarÑn haklÑ fesih nedeni deÜil de geçerli neden oluàturmalarÑ, söz konusu madde
gerekçesinde “Özellikle Kanunun 25 inci maddesinde ayrÑ bir düzenleme konusu olan haklÑ
nedenlerle fesih olgusunu, geçerli sebeplerle
fesih için aranan sebeplerden ayÑrmak ve ara73
EYLÜL ’11
SßCßL
daki farklarÑ ortaya koymak; maddi olaylarÑ hukuk tekniÜi bakÑmÑndan söz konusu iki farklÑ
fesih türü açÑsÑndan deÜerlendirmek gerekecektir. … Geçerli sebepler 25 inci maddede
belirtilenler kadar aÜÑrlÑklÑ olmamakla birlikte,
iàin ve iàyerinin yürüyüàünü olumsuz etkileyen
hallerdir.” àeklinde açÑklanmÑàtÑr98.
Nitekim YargÑtay’Ñn bir kararÑnda, yukarÑda
yapÑlan açÑklamalardan yola çÑkÑlarak, “… Somut uyuàmazlÑkta, her ne kadar davacÑya tebliÜ
edilmediÜi ve davacÑnÑn haberdar olmadÑÜÑ kabul edilmià ise de, emsal davada davalÑ iàveren
tarafÑndan yönetim hakkÑ çerçevesinde bilgisayar kaynaklarÑnÑn amacÑna uygun kullanÑlmasÑ
ile ilgili ià yeri iç düzenlemesi yapÑldÑÜÑ ve buna
aykÑrÑ davranÑàÑn disiplin cezasÑ gerektirdiÜinin
belirtildiÜi, bu àekilde ià sözleàmesi feshedilen
iàçi olduÜu ve bu fesihlerin davacÑ iàçinin ià
sözleàmesinin feshinden önce olduÜu, davacÑnÑn ià sözleàmesinde, iàverenin yönetim hakkÑ
kapsamÑnda düzenleyeceÜi kurallara uymayÑ taahhüt ettiÜi, davacÑnÑn àirket bilgisayarÑnÑ
mesai saatleri içinde birçok kez kiàisel mailinde kullandÑÜÑ ve elektronik ortamda yazÑlan bir
takÑm yazÑlarÑ iàyerinde çalÑàan birçok arkadaàÑnÑn mailine gönderdiÜi anlaàÑlmaktadÑr. DavacÑnÑn bu davranÑàÑ àirketin iç iàleyiài ile ilgili
düzenlenen kurala aykÑrÑ olduÜu gibi, mesai
saatleri içinde iàyeri bilgisayarÑnÑ kullanarak ià
görme edimini yeterince yerine getirmediÜi, bu
davranÑàÑnÑn iàyerinde olumsuzluklara neden
olduÜu, feshin geçerli nedene dayandÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr. Esasen kabule göre geçerli neden
mahkemenin de kabulündedir. Mahkeme davranÑàÑn doÜru olmadÑÜÑnÑ, ancak önce uyarÑlmasÑ gerektiÜini, feshin aÜÑr bir sonuç olduÜunu
belirtmiàtir. Þà sözleàmesinin haksÑz feshedildiÜi deÜerlendirmesi yerinde olmakla birlikte,
davacÑnÑn davranÑàlarÑndan kaynaklanan geçerli neden bulunduÜunun kabul edilmesi gerekir.” àeklinde hüküm kurulmuàtur99.
Yüksek Mahkeme, yine aynÑ yöndeki baàka bir kararÑnda da, “DavalÑnÑn sunduÜu ve
çalÑàanlarÑn uymakla yükümlü banka etik kurallarÑnÑn 20. maddesinde, çalÑàanlarÑn “Adalet,
doÜruluk, dürüstlük... güvenirlilik ve sosyal
sorumluluk prensiplerine aykÑrÑ davranÑàlarda
bulunmayacaÜÑ ve “Bankaya ait varlÑklarÑ ve
74
kaynaklarÑ verimsiz ve amaç dÑàÑ kullanmayacaÜÑ” kurallarÑna yer verilmiàtir. Bu etik kurallar
ià sözleàmesinin eki niteliÜindedir. DavacÑnÑn ià
amaçlÑ bilgisayarÑ mesai saatleri içerisinde internet alÑà verià ve oyun sitelerine birden fazla
girmek sureti ile amacÑ dÑàÑnda kullandÑÜÑ ve bu
süre zarfÑnda zamanÑnÑ ià görme edimine harcamadÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr. Üstlenilen iàin yetiàtirilmesi veya iàverenin zararÑnÑn oluàmamasÑ,
bu olumsuz davranÑàÑ ortadan kaldÑrmaz. DavacÑ yan yükümlülüÜünü ihlal etmiàtir. Bu davranÑàÑnÑn diÜer iàçi gibi iàyerinde olumsuzluklara
yol açtÑÜÑ ve ià iliàkisinin iàveren açÑsÑndan devam ettirilmesinin beklenmez bir hal aldÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr, iàverenin ià sözleàmesini feshetmesi, davacÑnÑn davranÑàlarÑndan kaynaklanan
nedene dayanmaktadÑr. DavanÑn reddi yerine
yazÑlÑ àekilde kabulü hatalÑdÑr.” àeklinde bir sonuca ulaàmÑàtÑr100.
Duraksamaya yol açan somut durumlarda,
bir temel hak ve kiàilik hakkÑ görünümü olan
iàçinin özel hayatÑnÑn gizliliÜi hakkÑna, iàçinin sadakat borcu karàÑsÑnda üstünlük tanÑnmasÑ gerektiÜi ifade edilmektedir101. Nitekim,
YargÑtay’Ñn bir kararÑnda da102 iàyerinde hÑrsÑzlÑk yaptÑÜÑ konusunda olay tarihinde ve daha
önceki günlerde hakkÑnda herhangi bir ihbar
bulunmayan iàçinin àüpheli bir hareketi de tespit edilmemiàse, ilk defa vuku bulan özel çantasÑnÑ aratmama davranÑàÑnÑn haklÑ fesih nedeni
olarak kabul edilemeyeceÜi, iàçinin önce uyarÑlmasÑ ve daha hafif bir cezayla tecziye edilmesi gerektiÜi sonucuna varmÑàtÑr.
ÖrneÜin, iàverenin kiàilik hakkÑyla iliàki
içinde olmayan ancak ekonomik bakÑmdan deÜerli olan sÑrlarÑna ulaàma ve bunlarÑ aktarma
olanaÜÑna sahip olan bir iàçinin e-mail trafik
verilerinin izlenmesine karàÑ koymasÑ, iàveren
açÑsÑndan ià sözleàmesinin feshi için haklÑ neden oluàturabilecekken, böyle bir konumda
bulunmayan iàçinin, e-mail iletiàim sisteminin
virüs vb. tehlikelerden korunmasÑ amacÑyla yapÑlan aynÑ türdeki izlemeye karàÑ koymasÑ, Þà
K m.18 gerekçesinde belirtilen “iàverene zarar
vermek ya da zararÑn tekrarÑ tedirginliÜini yaratmak” örneÜine benzer bir durum oluàturmasÑna bakÑlarak, geçerli fesih nedeni olarak algÑlanabilecektir103.
EYLÜL ’11
Þàçinin rÑzasÑnÑn ià sözleàmesinde bir hüküm
àeklinde alÑnmÑà olmasÑ halinde, geri alÑnmasÑ
halinde ne tür bir sonuçla karàÑlaàÑlacaÜÑ tartÑàmaya açÑktÑr. ÖÜretide, özel hayatÑn gizliliÜi
ya da baàka bir temel hakkÑn kullanÑlmasÑnÑn
ià iliàkisinden kaynaklanan yükümlülüklere
zarar vermediÜi ve iàle baÜlantÑsÑ bulunmadÑÜÑ
sürece haklÑ fesih sebebi oluàturmayacaÜÑ kabul edilmekle birlikte, sözleàmeden kaynaklanan yükümlülüklerin iàçinin bireysel anayasal
konumu karàÑsÑnda önceliÜe sahip olduÜu ileri
sürülmektedir104. Bu görüàün mutlak àekilde
algÑlanmasÑ halinde, sözleàmedeki iàçinin özel
hayatÑnÑn gizliliÜine iliàkin hükmün iàle baÜlantÑsÑnÑn bulunmadÑÜÑ ve bu hükme iliàkin rÑzanÑn
geri alÑndÑÜÑ durumlarda adil sonuçlarla karàÑlaàÑlmayacaÜÑ da ifade edilmektedir105. Þàçinin
rÑzasÑnÑn gerek sözleàme hükmü ile alÑnmasÑ
gerekse de örtülü àekilde verilmià olmasÑ yukarÑda yapÑlan açÑklamalar kapsamÑnda rÑzaya
baÜlanan hukuki sonucu deÜiàtirmeyecektir.
Öte yandan, ià sözleàmesindeki iàçinin özel
hayatÑna müdahaleye rÑza gösterdiÜi hükme
aykÑrÑ davranÑàÑnÑn haklÑ neden olarak kabul
edileceÜi yönündeki bir anlaàma da, rÑzanÑn
geri alÑnmasÑndan vazgeçme anlamÑna geleceÜinden, öncelikle MK m.23 sÑnÑrlarÑnÑ aàacak ve
bu nedenle geçerli sayÑlmayacaktÑr106.
Þàçinin özel hayatÑna müdahaleye rÑzasÑ olmaksÑzÑn iàin görülmesinin mümkün olmadÑÜÑ
durumlarda, iàçinin müdahaleye karàÑ koymasÑ
halinde iàveren açÑsÑndan haklÑ fesih nedeninin
doÜduÜundan söz edilebilecektir.
DELÜLLERÜN HUKUKA
UYGUNLUØU
Þàveren tarafÑndan haklÑ ya da geçerli nedenle yapÑlan fesihlerde, fesih iàlemine dayanak
yapÑlan bulgulara, iàçinin özel hayatÑna hukuka
uygun müdahale ile ulaàÑlmÑà olmasÑ fesih iàleminin de hukuka uygun olmasÑnÑ saÜlayacaktÑr.
Þàçiye, öncesinde yapÑlan bilgilendirmede ortaya konan amaç ve yönteme baÜlÑ kalÑnarak yapÑlan gözetim sonucunda, müdahalenin amacÑ
dÑàÑnda olmakla birlikte, fesih nedeni oluàturabilecek baàka olgulara rastlanmasÑ halinde
de elde edilen bulguya hukuka uygun yoldan
ulaàÑldÑÜÑ kabul edilmelidir107. Þàyerinde inter-
SßCßL
net eriàiminin dÑàarÑdan yapÑlacak saldÑrÑlara
karàÑ güvenli hale getirilmesi amacÑyla iàçilerin kullandÑklarÑ bilgisayarlara güvenlik yazÑlÑmÑ yüklenmesine yönelik yapÑlan bir çalÑàmada
bazÑ çalÑàanlarÑn mesai saatleri içinde uzunca
bir süre bahis, eÜlence ve medya içerikli internet sitelerinde dolaàtÑklarÑnÑn tespit edilmesi bu
duruma örnek gösterilebilir.
Öte yandan, iàveren, iàçinin iàyerinde yaptÑÜÑ iletiàimi gizlice izleyerek ya da iàyerindeki
davranÑàlarÑnÑ elektronik ortamda gizlice gözetleyerek ià sözleàmesinin haklÑ ya da geçerli
nedenle feshine yol açabilecek bulgulara da
ulaàabilir. Fesih nedeninin öÜrenilmesi sonrasÑnda, hayatÑn olaÜan akÑàÑna uygun olan, iàverenin ià sözleàmesini feshetmesidir. Bu aàamada, gizli gözetim ile elde edilen kayÑtlarÑn, iàçi
tarafÑndan açÑlacak olasÑ iàe iade, kÑdem, ihbar
ve kötü niyet tazminatÑ talepli davalarda savunma aracÑ olarak kullanÑlmasÑnÑn mümkün olup
olmadÑÜÑ sorusuyla karàÑlaàÑlmaktadÑr. Bu soruyu, usul hukukunda hukuka aykÑrÑ delil kullanÑmÑnÑn mümkün olup olmadÑÜÑnÑ inceleyerek
cevaplamak mümkün olacaktÑr.
HUMK’nda, CMK’ndaki gibi delillerin hukuka uygun olmasÑ gerektiÜine iliàkin hüküm
bulunmamaktadÑr. Hukuk usulü öÜretisinde,
hukuka aykÑrÑ àekilde elde edilen delili kullanmak isteyen tarafÑn yararÑ ile aleyhine bu delil
kullanÑlacak olan tarafÑn yararÑnÑn tartÑlmasÑ ve
buna göre delilin kullanÑlÑp kullanÑlmamasÑna
karar verilmesi gerektiÜi kabul edilmektedir.
Yararlar arasÑndaki tartÑm yapÑlÑrken, kural olarak, anayasal haklara ve özel hayatÑnÑn gizliliÜine hukuka aykÑrÑ müdahale ile elde edilen
delillerin kullanÑlmamasÑ gerektiÜi belirtilmekte
ancak, bunun kesin bir yasak olarak algÑlanmamasÑ, her somut olay için ayrÑ deÜerlendirme
yapÑlmasÑ önerilmektedir108.
YargÑtay’Ñn bir kararÑna konu olan olayda
ise109 iàyerinde santral operatörü olarak çalÑàan
bir iàçinin, geceleyin, kilitli olan santral oda
kapÑsÑ güvenlik görevlileri tarafÑndan kÑrÑlÑp,
davacÑ iàçiye ait çekmece zorla açÑlmÑà, içindeki defter okunmuà, ertesi gün iàletme müdürü
bizzat kendisi gelerek deftere el koymuàtur.
Þàçiye ait olan defterde iàletme müdürüne iliàkin Cumhuriyet düàmanÑ ve irtica militanÑ ol75
EYLÜL ’11
SßCßL
duÜu yönünde isnatlar bulunmaktadÑr. Þàçinin
ià sözleàmesi, defterde bulunan bu anlatÑmlar
nedeniyle 1475 sK m.17/II (b)110 hükmü uyarÑnca feshedilmiàtir. YargÑtay, oy çokluÜuyla, özel
defterin yasal olmayan yollarla elde edildiÜi ve
defterdeki kayÑtlara dayanÑlarak ià sözleàmesinin feshedildiÜi ve davacÑ iàçinin düàüncelerini
herhangi bir yerde açÑklamadÑÜÑ ve dolayÑsÑyla
iàveren hakkÑnda asÑlsÑz ihbar ve isnatlarda bulunmadÑÜÑnÑ kabul ederek feshin haksÑz olduÜu
sonucuna ulaàmÑàtÑr.
Karardan çÑkarÑlabilecek ilk sonuç, açÑkça
ifade edilmese de çekmece vb. mekanlarÑn
iàverene ait olmasÑnÑn, iàçinin özel hayatÑna
müdahale için tek baàÑna bir hukuka uygunluk nedeni olarak görülmediÜidir. Aksi halde,
feshe dayanak yapÑlan defterin yasal yollardan
edilmediÜinden söz edilmesinin anlamÑ kalmayacaktÑr. Söz konusu karardan da anlaàÑlacaÜÑ
üzere, AÞHS sistemi içinde yer alan ve özel hayatÑn gizliliÜi hakkÑnÑ temel hak olarak tanÑmÑà
bulunan Türk Hukuku bakÑmÑndan iàyerinde
iàçiye özgülenen mekan ve eàyalar boyutuyla
da özel hayata saygÑ gösterilmesi gereÜinin bulunduÜu açÑktÑr.
Bu noktada çalÑàma konumuz kapsamÑnda,
iàçinin kullanÑmÑna özgülenen çekmece, dolap
vb. eàya ile bilgisayar arasÑnda fark olup olmadÑÜÑ da ortaya konmalÑdÑr. Bilgisayar, birden
çok iàlevi olan bir araçtÑr. E-mail ve internet
kullanÑmÑ düàünüldüÜünde, iàyerindeki telefon
ve faks cihazlarÑ gibi bir iletiàim aracÑdÑr. Kiàisel
eàyalarÑn bulundurulmasÑ bakÑmÑndan, dosya
dolabÑ veya çekmeceyle arasÑndaki paralellik
açÑktÑr. Bilgisayardaki dosya ve programlarÑ bu
bakÑmdan sanal kiàisel eàyalara benzetmek de
mümkündür. Þàçinin iàyerindeki çekmecesinde
kendine ait eàyalarÑ bulundurabildiÜi ölçüde,
bilgisayarda da bu tür bilgiler bulunabilir. Bu
itibarla YargÑtay’Ñn yukarÑda özetlenen kararÑnda varÑlan sonucun, iàçinin bilgisayarÑna, internet eriàimine ve e-mail hesabÑna yapÑlan hukuka aykÑrÑ müdahaleler sonucunda elde edilen
deliller bakÑmÑndan da geçerli olacaÜÑnÑ söylemek mümkündür.
Son aàamada belirtmek gerekir ki, kullanÑlmasÑ hukuken sorunlu olan deliller elde edilme yönteminde hukuka aykÑrÑlÑk bulunanlar76
dÑr. Þàverenin hukuka uygunluk nedenlerine
dayanarak elde ettiÜi delilleri, iàçi tarafÑndan
açÑlan bir davada gizli olduÜunu da belirtmek
suretiyle mahkemeye sunmasÑnda herhangi
bir hukuka aykÑrÑlÑk bulunmadÑÜÑ kabul edilmektedir111.
SONUÇ
Gözetim kavramÑ, bilgisayar, internet, cep
telefonu ve uydu gibi yeni iletiàim ortamlarÑnÑn
yaygÑn kullanÑldÑÜÑ günümüzde, modernizmin
baàlangÑç dönemindeki anlam ve önemini korumakla birlikte, etkisini çok daha fazla arttÑrmÑàtÑr. Panoptikon metaforu, “BBG Evi” ifadesine bürünerek günlük dilde de sÑkça kullanÑlÑr
hale gelmiàtir. Þletiàim teknoloji ve ortamlarÑ
üzerinde sahip olduÜu mülkiyet haklarÑ, iàverenin, bu teknoloji ve ortamlarÑ iàçinin üzerinde bir baskÑ mekanizmasÑ olarak kullanmasÑnÑ
saÜlamaktadÑr. Elektronik gözetim uygulamalarÑ da bu baskÑ mekanizmasÑnÑ oluàturan unsurlardan biridir.
Þàveren, özellikle àirket sÑrlarÑnÑn korunmasÑ (àirket içi yazÑàmalarÑn, e-maillerin üçüncü
kiàilerle paylaàÑlmasÑna iliàkin kurallar, sisteme girià àifrelerinin paylaàÑmÑnÑn yasak olmasÑ vb.), bilgilerin korunmasÑ (virüs korumasÑ),
ek masraflara yol açan ve çalÑàmayÑ engelleyen
özel amaçlÑ bilgisayar ve internet kullanÑmÑnÑn
engellenmesi ve izinsiz özel amaçlÑ kullanÑma
iliàkin Þà Hukuku çerçevesinde yaptÑrÑmlarÑn
uygulanabilmesi için iàçinin, iàyerindeki bilgisayar, internet ve e-mail sistemini kullanÑmÑna
iliàkin gözetim hakkÑna sahip olmalÑdÑr. Söz konusu gözetim faaliyeti, iàçinin baàta özel hayatÑn gizliliÜi hakkÑ olmak üzere birçok temel hak
ve hürriyeti ile iàverenin iàletmesini etkin bir
àekilde iàletmek, iàçilerinin çeàitli fiillerinden
kaynaklanabilecek sorumluluk veya zararlardan kendisini korumak, yönetim hakkÑ, disiplin
hakkÑ gibi birtakÑm hak ve menfaatlerini karàÑ karàÑya getirmekte ve sonuç olarak çatÑàan
haklar arasÑnda hassas bir dengenin saÜlanmasÑ
gerekliliÜi ortaya çÑkmaktadÑr.
UluslararasÑ belgeler ile mukayeseli hukuka bakÑldÑÜÑnda; Avrupa BirliÜi, UluslararasÑ
ÇalÑàma Örgütü ile Þngiltere ve Fransa’da söz
konusu menfaatler dengesini kurmaya yönelik
EYLÜL ’11
konuyu açÑkça ele alan düzenlemelerle karàÑlaàÑlmaktadÑr.
Türk Hukuku’nda ise; özel bir yasal düzenleme mevcut olmadÑÜÑndan Anayasa, Medeni
Kanun ve Borçlar Kanunu’nda yer alan genel
düzenlemeler uyarÑnca iàçi ile iàverenin çatÑàan
haklarÑ arasÑnda bir dengenin kurulmasÑ gerekmektedir. Söz konusu yasal düzenlemeler;
Anayasa’nÑn çeàitli maddelerinin yanÑ sÑra Medeni Kanun’un 24 ve 25. maddeleri ile Borçlar
Kanunu’nun 49. maddesidir.
Belirtilen yasal düzenlemelere uygun ve
geçerli bir àekilde kurulmuà menfaatler dengesinin iàçi tarafÑndan ihlali halinde iàverenin,
somut àartlar dâhilinde, ià sözleàmesini geçerli veya haklÑ nedenle feshetmesi, maddi veya
manevi tazminat talep etmesi, iàveren tarafÑndan ihlali halinde ise iàçinin, somut àartlar
dâhilinde, maddi veya manevi tazminat talep
etmesi, “koruyucu dava” olarak adlandÑrÑlan
davalarÑ açmasÑ, ià sözleàmesini haklÑ nedenle
feshetmesi gündeme gelecektir.
Bununla birlikte Türkiye’nin UluslararasÑ ÇalÑàma Örgütü’nün bir üyesi olmasÑ nedeniyle,
yukarÑda deÜinilen kodda yer alan kriterlerin
uygulamaya ÑàÑk tutacaÜÑ, Türkiye’nin imzalayÑp
onaylamÑà bulunduÜu uluslararasÑ antlaàmalar
da iç hukukun bir kaynaÜÑnÑ teàkil ettiÜinden
AÞHS hükümlerinden ve AÞHM’nin kararlarÑndan yararlanÑlabileceÜi göz ardÑ edilmemeli ve
fakat genel düzenlemelerden yararlanÑlmasÑnÑn
geçici bir çözüm yolu teàkil ettiÜi de unutulmamalÑdÑr.
DÜPNOTLAR
1
GIDDENS, Anthony, Ulus Devlet ve ßiddet, (Çev. Cumhur
Atay), Kalkedon YayÑnlarÑ, Yer Belirtilmemià 2008, 24 vd.
2
LYON, David, Elektronik Göz-Gözetim Toplumunun Yükseliài, (Çev. Dilek HattatoÜlu), Sarmal yayÑnevi, 1997, 42.
3
Bu konuda özellikle Taylorizm ve Fordizme iliàkin olarak
Bkz. LYON, 173 vd.
4
LYON, 43.
5
BOZKURT, Veysel, “Gözetim ve Þnternet: Özel YaàamÑn
Sonu mu?”; Birikim Dergisi, S:136, 69-74.
SßCßL
rinin ÇalÑàanlar ve Þàletmeler Üzerindeki Etkileri”; Þstanbul
Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi YÑl:4 SayÑ:7 Bahar 2005/1, 15.
10 BOTAN, Carl H., “Communication Work and Electronic
Surveillance: A Model for Predicting Panoptic Effects”,
Communication Monographs, 1996, 63(4), 293 – 313.
11 SAVAß, F.Burcu; “Þà Hukukunda Siber Gözetim”, ÇalÑàma
ve Toplum Ekonomi ve Hukuk Dergisi, DÞSK / Birleàik
Metal-Þà, S.22; 100.
12 KAPLAN, Emine Tuncay; “Þà Hukuku’nda Kiàilik HaklarÑnÑn
Özellikle Bilgisayarda Toplanan Bilgilere KaràÑ KorunmasÑ”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi,
Prof. Dr. Cemal MÑhçÑoÜlu’na ArmaÜan, Ankara, Ocak –
AralÑk 1997, C.52, No:1-4, 383 (Kiàilik HaklarÑ).
13 ABRAHAMSE, Sven Rupert; Electronic Communications in
the Workplace, http://lawspace2.lib.uct.ac.za/dspace/bitstream/2165/300/1/AbrahamseS_2006.pdf, 6 (Eriàim Tarihi
03 AÜustos 2009).
14 ABRAHAMSE, 5; agy: dn.4
15 Directive 95/46/EC of the European Parliament and of the
Council of 24 October 1995 on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and
on the free movement of such data, http://ec.europa.eu/
justice_home/fsj/privacy/docs/95-46-ce/dir1995-46_part1_
en.pdf (Eriàim Tarihi 02 AÜustos 2008).
16 ABRAHAMSE, Sven Rupert; Electronic Communications in
the Workplace, http://lawspace2.lib.uct.ac.za/dspace/bitstream/2165/300/1/AbrahamseS_2006.pdf, 18 (Eriàim Tarihi
03 AÜustos 2009).
17 SAVAß, 103.
18 SEVÞMLÞ, K.Ahmet; Þàçinin Özel YaàamÑna Müdahalenin SÑnÑrlarÑ, Legal YayÑnlarÑ, Þstanbul 2006, 115-116 (SEVÞMLÞ,
Özel Yaàam).
19 ARTICLE 29 Data Protection Working Party, 5062/01/EN/
Final WP 48, “Opinion 8/2001 on the processing of personal data in the employment context” (Adopted on 13 September 2001) (ÇalÑàma Grubu 48), 4 – 5; http://ec.europa.
eu/justice_home/fsj/privacy/docs/wpdocs/2001/wp48en.
pdf (Eriàim Tarihi 27 Temmuz 2009).
20 SAVAß, 106.
21 ARTICLE 29 Data Protection Working Party, 5401/01/EN/
Final WP 55 “Working document on the surveillance of
electronic communications in the workplace” (Adopted on
29 May 2002) (ÇalÑàma Grubu 55), 3 – 5; http://ec.europa.
eu/justice_home/fsj/privacy/docs/wpdocs/2002/wp55_
en.pdf (Eriàim Tarihi 27 Temmuz 2009).
22 ÇalÑàma Grubu 55, 13 – 14.
23 ÇalÑàma Grubu 55, 14.
24 ÇalÑàma Grubu 55, 14 – 16.
6
LYON, 44.
25 ÇalÑàma Grubu 55, 16 – 17.
7
FOUCAULT, Michel, Hapishanenin DoÜuàu, (Çev. Mehmet
Ali KÑlÑçbay), Þmge Kitabevi, Ankara 2006, 245-285.
26 ÇalÑàma Grubu 55, 17 – 18.
8
BOZKURT; 70
9
YILMAZ, Gözde, “Elektronik Performans Þzleme Sistemle-
27 ÇalÑàma Grubu 55, 18 – 19.
28 ARTICLE 29 Data Protection Working Party, 11750/02/
EN ÇalÑàma Grubu 89, “Opinion 4/2004 on the Proces-
77
EYLÜL ’11
SßCßL
sing of Personal Data by means of Video Surveillance”
(Adopted on 11th February 2004) (ÇalÑàma Grubu 89), 2
– 5; http://ec.europa.eu/justice_home/fsj/privacy/docs/
wpdocs/2004/wp89_en.pdf (Eriàim Tarihi 27 Temmuz
2009).
29 ÇalÑàma Grubu 89, 21 – 22.
30 RG., 04.02.2011 / 27836.
31 RG., 13.05.2010 / 27580.
32 http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss497.
pdf, 9 (Eriàim Tarihi 01 Haziran 2010).
33 AYDIN, Ufuk; Þà Hukukunda Þàçinin Kiàilik HaklarÑ, TC
Anadolu Üniversitesi ÞÞBF YayÑnlarÑ, Eskiàehir 2002, 23;
SEVÞMLÞ, Özel Yaàam, 48.
34 07.05.2004 tarih ve 5170 sayÑlÑ, “Türkiye Cumhuriyeti AnayasasÑnÑn BazÑ Maddelerinin DeÜiàtirilmesi HakkÑnda Kanun”, RG., 22.05.2004 tarih, 25469 sayÑ, http://rega.basbakanlik.gov.tr/ (Eriàim Tarihi 01 Haziran 2010).
35 TEZÞÇ, ErdoÜan, Anayasa Hukuku, Beta YayÑnlarÑ, Þstanbul 2005, 11,12; ÖZOK, Özdemir, Önbildiri, Þnsan HaklarÑ
UluslararasÑ Sözleàmelerinin Þç Hukukta DoÜrudan UygulanmasÑ (Anayasa m.90/son) Paneli, Türkiye Barolar BirliÜi
YayÑnlarÑ No:76, Ankara 2005, 8.
36 ÖZBUDUN, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin YayÑnlarÑ, Ankara 2005, 212 – 213, KARAGÜLMEZ, Ali, “5170 SayÑlÑ
Yasa’yla Anayasa’nÑn 90. Maddesinde YapÑlan DeÜiàikliÜe
Bir BakÑà”, Türkiye Barolar BirliÜi Dergisi, Ankara 2004,
Eylül Ekim S.54, 177.
37 GÜLMEZ, Mesut, “Anayasa DeÜiàikliÜi SonrasÑnda Þnsan
HaklarÑ Sözleàmelerinin Þç Hukuktaki Yeri ve DeÜeri”, Türkiye Barolar BirliÜi Dergisi, Ankara 2004, Eylül Ekim S.54,
156.
43 EKMEKÇÞ; KiàiliÜin KorunmasÑ, 28.
44 SEVÞMLÞ; Özel Yaàam, 118.
45 KVKK m.5/I-a hükmü gereÜince, kiàisel verilerin “Hukuka
ve dürüstlük kurallarÑna uygun olarak iàlenmesi” zorunludur. (http://www2.tbmm.gov.tr/d23/1/1-0576.pdf [Eriàim
Tarihi 24 MayÑs 2009]).
46 RG. 16.06.2004 tarih, 25494 sayÑ, http://rega.basbakanlik.
gov.tr/ (Eriàim Tarihi 21 Temmuz 2009).
47 SEVÞMLÞ; Özel Yaàam, 121.
48 SEVÞMLÞ; Özel Yaàam, 122.
49 TasarÑda yer alan bu ifadenin “Kiàisel verilerin, ancak toplandÑklarÑ amaç için gerekli olan süre kadar, kiàilerin kimliklerini belirtecek bir biçimde saklanmasÑ uygundur.” àeklinde düzeltilmesi gerektiÜi yönünde bkz.: BAßALP, Nilgün;
Kiàisel Verilerin KorunmasÑ ve SaklanmasÑ, Yetkin YayÑnlarÑ, Ankara 2004, 111.
50 BAßALP; 111.
51 ÇalÑàma Grubu 55, 16.
52 SÜZEK, Sarper; “Þàverenin Yönetim HakkÑ ve SÑnÑrlarÑ”,
Prof. Dr. Metin Kutal’a ArmaÜan, TÜHÞS YayÑnlarÑ, Ankara
1998, 275 (SÜZEK; Yönetim HakkÑ); TAßKENT, Savaà; Þàverenin Yönetim HakkÑ, ÞTÜ Þàletme MühendisliÜi Fakültesi,
Þstanbul 1981, 13, 107 – 112.
53 OÝUZMAN, M.Kemal; “Þàyerinden ÇÑkarken Þàçilerin Üzerlerinin AranmasÑ”, Þstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk
Enstitüsü, S.11 – 1974, KubalÑ’ya ArmaÜan’dan ayrÑ basÑm,
Þstanbul 1975, 533 - 536. (OÝUZMAN; Arama); AYDIN,
130, TUNÇOMAÝ, Kenan / Tankut CENTEL; Þà Hukukunun
EsaslarÑ, 5. basÑ, Beta YayÑnlarÑ, Þstanbul 2008, 100.
54 SEVÞMLÞ; Özel Yaàam, 101.
38 SAVAß, 122.
55 ÇalÑàma Grubu 48, 23.
39 SOYER, Polat; “Türk Borçlar Kanunu TasarÑsÑnÑn ‘Genel
Hizmet Sözleàmesi’ne Þliàkin BazÑ Hükümleri Üzerine Düàünceler”, Devrim Ulucan’a ArmaÜan, Legal YayÑncÑlÑk,
Þstanbul 2008, 150, 151; EKMEKÇÞ, Ömer; “Türk Borçlar
Kanunu TasarÑsÑnda Genel Hizmet Sözleàmesi TaraflarÑnÑn
KaràÑlÑklÑ Hak ve BorçlarÑ ve Þàçinin KiàiliÜinin KorunmasÑna Þliàkin Hükümler”, Legal Hukuk Dergisi, Ekim 2005,
3705. (EKMEKÇÞ; KiàiliÜin KorunmasÑ), EKMEKÇÞ, Ömer;
“Türk Borçlar Kanunu TasarÑsÑnÑn Þà Sözleàmesine Þliàkin
Belli BaàlÑ Hükümleri”, Sicil Þà Hukuku Dergisi, Mart 2009,
S.13, 19 (EKMEKÇÞ; BK TasarÑ).
56 95/46/EC sayÑlÑ Yönerge m.2(h) hükmü uyarÑnca rÑza, kiàinin özgürce ve verinin iàlenme amaç ve biçimine özgü, öncesinde yeterli bilgilendirme yapÑlmÑà irade açÑklamasÑyla
kendisine iliàkin kiàisel verilerin iàlenmesine dair olurunu
bildirmesidir.
40 Türk Borçlar Kanunu TasarÑsÑ ve Adalet Komisyonu Raporu
(1/499), 179, 180. (Komisyon Raporu), http://www.tbmm.
gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss321.pdf (Eriàim Tarihi 22
MayÑs 2010).
60 RG. 21.02.2004 tarih, 25380 sayÑ.
57 TAßKENT, 111, 112.
58 SEVÞMLÞ; Özel Yaàam, 96, 104; EKONOMÞ, Münir; Þà Hukuku: Cilt 1, Ferdi Þà Hukuku, Þstanbul Teknik Üniversitesi
YayÑnlarÑ No:18, Þstanbul 1987, 128.
59 RG. 26.12.2003 tarih, 25328 sayÑ.
61 RG. 16.06.2004 tarih, 25494 sayÑ.
62 MOLLAMAHMUTOÝLU, Hamdi; Þà Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2008, 359.
41 “Bunun bir sonucu olarak, bu tür zararlarÑn giderilmesinde,
haksÑz fiillere iliàkin zamanaàÑmÑ süreleri deÜil, sözleàmeye
aykÑrÑlÑk nedeniyle zamanaàÑmÑna iliàkin hükümler uygulanacaktÑr.” Komisyon Raporu, 180.
64 SEVÞMLÞ; Özel Yaàam, 199.
42 EKMEKÇÞ; KiàiliÜin KorunmasÑ, 27; SOYER, 159; AyrÑca
bkz.: AlÑnacak önlemlerin neler olabileceÜine iliàkin madde
gerekçesinde yer alan “güvenlik sistemi kurma, güvenlik
personeli bulundurma” gibi önerilere yöneltilen eleàtiriler
bakÑmÑndan, EKMEKÇÞ; BK TasarÑ, 3710.
65 MIGNIN, Robert J. / Bart A., Lazar / Josh M., Friedman;
“Þàyerinde Özel Yaàama Þliàkin Sorunlar : 11 Eylül SonrasÑ BakÑà AçÑsÑ”, (Çev. K.Ahmet Sevimli), A.Can Tuncay’a
ArmaÜan, Þstanbul 2006, 368. (Mignin/Lazar/Friedman; 11
Eylül), SEVÞMLÞ; Özel Yaàam, 200.
78
63 Niemietz v. Almanya, Avrupa Þnsan HaklarÑ Mahkemesi (N°
13710/88), 16 AralÑk 1992.
EYLÜL ’11
66 ÇalÑàma Grubu 55; 14; AyrÑca Bkz.: 15.12.2004 tarih ve
816/03 sayÑlÑ Köln Eyalet Þà Mahkemesi kararÑ (Çev. Alpay
Hekimler), ÇalÑàma ve Toplum Ekonomi ve Hukuk Dergisi,
S.2, 2004/2, 225, 226.
67 2002/58/EC sayÑlÑ Yönerge’de, “trafik verisi” bir elektronik
iletiàim aÜÑnda iletinin nakli ve ücretlendirilmesi için iàlenen veri olarak tanÑmlanmaktadÑr (2002/58/EC m.2/b). Bu
tür verilere örnek olarak, gönderici ve alÑcÑnÑn e-mail adresleri, gönderilme ve /veya alÑnma zamanÑ gösterilebilir.
SßCßL
89 SÜZEK, Þà Hukuku, 480 vd.; ÇELÞK, 196 vd., 225, 243.
90 SÜZEK, Þà Hukuku, 413 – 418,; ÇELÞK, 188 – 194; TUNÇOMAÝ / CENTEL, 190 – 192.
91 SÜZEK, Þà Hukuku, 418 – 429.
92 ÇELÞK, 245, 272; SÜZEK, Þà Hukuku, 533 – 536; ALPAGUT,
Gülsevil, Belirli Süreli Hizmet Sözleàmesi, Mavi MatbaacÑlÑk
Ltd.ßti., Þstanbul 1998, 177 vd.
93 SÜZEK, Þà Hukuku, 417, 428.
68 ÇalÑàma Grubu 55; 21.
94 SEVÞMLÞ, Özel Yaàam, 275.
69 ÇalÑàma Grubu 55; 24, 25.
95 SEVÞMLÞ, Özel Yaàam, 277, a.y. dn.107.
70 ÇalÑàma Grubu 55; 17, 18.
96 OÝUZMAN, Arama, 537, 538; AYDIN, 129.
71 Mignin/Lazar/Friedman; 11 Eylül; 376.
97 OÝUZMAN, Arama, 537, 538.
72 ÇalÑàma Grubu 55, 21.
98 http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss73m.
htm (Eriàim Tarihi 02 Haziran 2010); Bkz.: SÜZEK, Þà Hukuku, 435, 457 – 462; ÇELÞK, 204 – 207.
73 Avrupa BirliÜi’nin 90/270/EC sayÑlÑ “EkranlÑ Araçlarla YapÑlan Þàlerde Asgari Güvenlik ve SaÜlÑk Gerekleri HakkÑnda”
Yönergesi ekindeki “…iàçinin haberi olmaksÑzÑn nitel ya
da nicel hiçbir kontrol mekanizmasÑ kullanÑlamaz.” (m.3/b)
àeklindeki hüküm, gizli izlemeyi açÑkça yasaklayan düzenlemelere örnek olarak gösterilebilir.
74 SEVÞMLÞ, Özel Yaàam, 205.
75 ILO; “Code of Practice on Protection of Workers’ Personal
Data”, 18, 19. http://www.ilo.org/public/english/protection/condtrav/pdf/wc-code-97.pdf (Eriàim Tarihi 27 Temmuz 2009).
76 ÇalÑàma Grubu 55, 14, ILO, 19.
77 AÞHM 25.06.1997 tarih ve 73/1996/692/884 sayÑlÑ Halford
v. UK kararÑ, http://sim.law.uu.nl/SIM/CaseLaw/hof.nsf/d0
cd2c2c444d8d94c12567c2002de990/f2d1cbef01356586c125
6640004c33e0?OpenDocument (Eriàim Tarihi 27 Temmuz
2009).
99 YargÑtay 9. HD. 15.10.2007, 16405 / 30241, KazancÑ Hukuk
Otomasyon ProgramÑ, Þçtihat Bilgi BankasÑ (Eriàim Tarihi
11 Haziran 2010).
100 YargÑtay 9. HD. 04.05.2009, 36305 / 12393, KazancÑ Hukuk
Otomasyon ProgramÑ, Þçtihat Bilgi BankasÑ (Eriàim Tarihi
11 Haziran 2010).
101 ERTÜRK, ßükran; Þà Þliàkisinde Temel Haklar, Seçkin YayÑnevi, Ankara 2002, 118.
102 YargÑtay 9. HD. 15.12.2004, 11687 / 27978, KazancÑ Hukuk
Otomasyon ProgramÑ, Þçtihat Bilgi BankasÑ (Eriàim Tarihi
11 Haziran 2010). MOLLAMAHMUTOÝLU, 360.
103 SEVÞMLÞ, Özel Yaàam, 272.
104 ERTÜRK, 186, 187.
105 SEVÞMLÞ, Özel Yaàam, 273.
78 ÇalÑàma Grubu 55, 8, 9.
106 SEVÞMLÞ, Özel Yaàam, 273.
79 SEVÞMLÞ; Özel Yaàam, 206.
107 SEVÞMLÞ, Özel Yaàam, 277; AyrÑca Bkz. CMK m.138.
80 OKUR, Zeki, “Yeni Teknoloji ve Þà Hukuku”, Çimento Þàveren Dergisi, MayÑs 2006, 7; AyrÑca Bkz.: 15.12.2004 tarih ve
816/03 sayÑlÑ Köln Eyalet Þà Mahkemesi kararÑ (Çev. Alpay
Hekimler), ÇalÑàma ve Toplum Ekonomi ve Hukuk Dergisi,
S.2, 2004/2, 225, 226.
108 YILDIRIM, Kamil, Medeni Usul Hukuku’nda Delillerin DeÜerlendirilmesi, KazancÑ YayÑnlarÑ, Þstanbul 1990, 240 – 246;
PEKCANITEZ, Hakan / ATALAY, OÜuz / ÖZEKES, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, Yetkin YayÑnlarÑ, Ankara 2004,
330, 331.
81 ILO; “Code of Practice on Protection of Workers’ Personal
Data”, 18, http://www.ilo.org/public/english/protection/
condtrav/pdf/wc-code-97.pdf (Eriàim Tarihi 27 Temmuz
2009).
109 YargÑtay 9. HD., 30.10.2000, 10386 / 15096, NARMANLIOÝLU, Ünal, “Ferdi Þà Þliàkisinin Sona Ermesi ve KÑdem
TazminatÑ AçÑsÑndan YargÑtay’Ñn 2000 YÑlÑ KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi”, YargÑtay’Ñn Þà Hukukuna Þliàkin KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi 2000, Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik
Hukuku Türk Milli Komitesi, Ankara 2002, 55; AYDIN, 221,
222.
82 Mignin / Lazar / Friedman; 11 Eylül; 378, 380.
83 ÇalÑàma Grubu 55, 22.
84 Mignin / Lazar / Friedman; 11 Eylül; 379, ÇalÑàma Grubu
55, 15.
85 ÇalÑàma Grubu 55, 15.
86 SEVÞMLÞ; Özel Yaàam, 259.
110 4857 sayÑlÑ Þà Kanununda karàÑlayan madde 25/II (b)’dir.
111 PEKCANITEZ / ATALAY / ÖZEKES, 201; KURU, Baki; Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. BasÑ, Demir Demir YayÑnlarÑ,
Þstanbul 2001, 149 vd., 1911 – 1912.
87 YargÑtay 9. HD., 26.01.2001, E.1999/18248, K. 2000/44, KazancÑ Hukuk Otomasyon ProgramÑ, Þçtihat Bilgi BankasÑ,
(Eriàim Tarihi 22 MayÑs 2010).
88 ÇELÞK, Nuri, Þà Hukuku Dersleri, Yenilenmià 20. BasÑ, Beta
YayÑnlarÑ, Þstanbul 2007, 254; SÜZEK; Þà Hukuku, 528.
79
YEN Ï YAYINLAR
Prof. Dr. Ali NazÑm Sözer tarafÑndan hazÑrlanan “Hukukta Yöntembilim” adlÑ eserin 2. baskÑsÑ Mart 2011 tarihinde yayÑmlanmÑàtÑr.
Þlk baskÑsÑ ßubat 2008’de yapÑlan bu çalÑàma, hukukta mevcut düzenlemenin açÑklÑÜa kavuàturulmasÑna iliàkin yorum yöntemlerinden, yasakoyucunun öngöremediÜi boàluklarÑn yargÑç tarafÑndan doldurulmasÑ olan yargÑç
hukukuna kadarki sistematik aàamalarÑ içermektedir.
Prof. Dr. Ali NazÑm Sözer’in hukukta yöntembilim adlÑ kitabÑnda kavram ve yöntemlerin açÑklanabilmesi için olaylardan ve yargÑ kararlarÑndan
yararlanÑlmÑà, yaklaàÑk altÑbin sayfa tutan yüksek mahkeme kararlarÑndan
seçilerek özetlenen yoruma iliàkin karar örnekleri konularÑna göre sÑnÑflandÑrÑlarak, bu teorik bilgilerin hukukumuzdaki uygulamalarÑnÑn görülmesi
saÜlanmÑàtÑr. Söz konusu eserin ikinci basÑsÑnda, yeni makale ve monografilere de yer verilmiàtir.
Eserin ilk bölümünde yorum, yöntembilim, yorum yöntemlerinin yararlarÑ, yasa yapma gibi temel
kavramlara yer verilmiàtir. Hukukta yorum yöntemleri konulu ikinci bölümde ise; yorumun tarihçesi,
yorum türleri, yorumun kanuni temeli, yorum için yapÑlacak iàlemler, yorum yöntemleri, yorum metotlarÑ arasÑndaki iliàki diÜer bir deyiàle yorumda sÑra, yoruma iliàkin iàleyià àemasÑ, normun durumunda deÜiàme, yasa ve sözleàme yorumunun karàÑlaàtÑrÑlmasÑ ve bazÑ hukuk dallarÑnda yorumun özelliklerine yer verilmiàtir. YargÑç hukukuna iliàkin hukuk oluàturma yöntemlerinin yer aldÑÜÑ üçüncü
bölümde ise; yargÑç hukukunun hukuki dayanaÜÑ, yargÑç kararÑnÑn hukuk kaynaÜÑ olma niteliÜi, yargÑç
hukukunun türleri, boàluk doldurmanÑn diÜer bir deyiàle kural koymanÑn esaslarÑ, yargÑç hukukunun
sÑnÑrlarÑ ve yargÑç hukukunun varlÑk nedeni olarak boàluk konularÑ iàlenmektedir.
Prof. Dr. Neslihan OkakÑn ve Prof. Dr. Müjdat ßakar tarafÑndan hazÑrlanan “¾nsan Kaynaklar» Yöneticisinin El Kitab»” adlÑ eser, Temmuz
2011 tarihinde yayÑmlanmÑàtÑr.
Þnsan kaynaklarÑ alanÑnda çalÑàanlarÑn faaliyetlerini yürütürken karàÑlaàabilecekleri ià hukuku ile ilgili konulara yasal açÑdan ÑàÑk tutmak amacÑnÑ güden bu kitapta, iàe alÑmla baàlayan, ià yaàamÑ ile süren ve çeàitli
nedenlerle sonlanan süreçte bilinmesi gereken yasal sorumluluklar ele
alÑnmÑàtÑr. KitabÑn sonunda ise YargÑtay kararlarÑndan örneklere yer verilmektedir.
KitabÑn insan kaynaklarÑnÑn temel fonksiyonlarÑnÑ ele alan insan kaynaklarÑ yönetimi kavramÑ, insan kaynaklarÑnda ià analizleri, insan kaynaklarÑ yönetiminde planlama, insan kaynaklarÑnda iàe alma süreci, insan
kaynaklarÑnda oryantasyon ve iàe yerleàtirme, insan kaynaklarÑ yönetiminde performans deÜerlendirme, insan kaynaklarÑnda ücretlendirme ve ücret yönetimi, insan kaynaklarÑ yönetiminde kariyer bölümlerini Prof. Dr. Neslihan OkakÑn kaleme almÑàtÑr. Þà hukukuna iliàkin ià
sözleàmesinin yapÑlmasÑ, ià sözleàmesiyle iàe alma zorunluluÜu (zorunlu istihdam), ià sözleàmesinin
sona ermesi, ià güvencesi, ià hukuku açÑsÑndan ücret, iàverenin iàçiyi koruma ve eàit iàlem borcu, çalÑàma süreleri, dinlenme süreleri, kÑdem tazminatÑ, çalÑàma belgesi ve ibraname, özelliÜi olan iàlerde
uygulanacak ià hukuku kurallarÑ bölümleri ise Prof. Dr. Müjdat ßakar tarafÑndan kaleme alÑnmÑàtÑr.
EYLÜL ’11
SßCßL
Av. Hatice SEVER
Üzmir Barosu
Türk ÜÛ Hukukunda Ükale SözleÛmesi
A. GENEL OLARAK
Þkale sözleàmesinin konusu, mevcut bir sözleàmenin sona erdirilmesidir. Þà hukukunda, ià
sözleàmelerinin sona erdirilmesi anlamÑnÑ taàÑyan bu sözleàmeye “bozma sözleàmesi” adÑ da
verilmektedir. Þkale sözleàmesi, mevzuatÑmÑzda
düzenlenmeyen, fakat doktrin ve yargÑ tarafÑndan kabul gören, tanÑmÑ yapÑlarak, sÑnÑrlarÑ
çizilen atipik bir sözleàmedir. Hukukumuzda
kabul gören sözleàme özgürlüÜü ilkesi çerçevesinde, ikale sözleàmesinin yapÑlabilmesi kuàkusuz mümkündür.
KaldÑ ki, ikale sözleàmesi, özellikle çalÑàma
hayatÑnda genià uygulamasÑ bulunan bir sözleàmedir. Fesih ve feshe baÜlanan prosedür
nedeniyle, sürecin kÑsaltÑlmasÑ, zaman kaybÑnÑn
önlenmesi ve hukukumuzda geçerli olan usûl
ekonomisi ilkesi bakÑmÑndan ikale sözleàmesi,
ià sözleàmelerinin sona erdirilmesi bakÑmÑndan
faydalÑ bir yöntemdir. AyrÑca iàe baàlatmama
tazminatÑ, boàta geçen süre için öngörülen ücret, iàçinin diÜer haklarÑnÑ ödeme, izin ücreti
ve ihbar, kÑdem tazminatlarÑnÑ ödeme yükümü
ile feshin iàçinin iàe baàlatÑlmadÑÜÑ tarihte gerçekleàtiÜinin kabulü nedenleriyle iàverenin ià
güvencesine iliàkin yükü aÜÑrlaàmÑàtÑr.
1475 sayÑlÑ Þà Kanunu dönemi ile 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu dönemini karàÑlaàtÑrdÑÜÑmÑzda,
ià sözleàmesinin sona erdirilmesi ile ilgili davalarda ciddi bir artÑà olduÜu ve yaygÑn bir
àekilde ikale sözleàmelerinin de bu davalara
konu olduÜu görülmektedir. Uygulamada, ià
güvencesi hükümlerinin bertarafÑ amacÑyla bu
sözleàmelerin yapÑldÑÜÑ hususu sÑkça gündeme
gelmektedir. Somut olaylar deÜerlendirildiÜinde, bazen gerçekten iàverenin ià güvencesi hükümlerini bertaraf amacÑ olduÜu görülmekte,
ancak bazen de haklarÑnÑ ikale sözleàmesi ile
elde eden iàçinin kötü niyetli olarak ikale sözleàmesi sonrasÑnda dava açma yoluna gittiÜi de
gözlemlenmektedir.
Makalemizde, öncelikle ikale sözleàmesi ile
ilgili genel bilgilere yer verilmià, sonrasÑnda
benzer sözleàmelerle aynÑ ve farklÑ özellikleri
üzerinde durulmuà, daha sonra da ikale sözleà81
EYLÜL ’11
SßCßL
mesinin yapÑlmasÑ, geçerliliÜi ve sonuçlarÑ teori
ve uygulama açÑsÑndan deÜerlendirilmiàtir.
B. ÜKALE SÖZLEÚMESÜ
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun1 8. maddesine
göre; ià sözleàmesi, iàçinin baÜÑmlÑ bir àekilde
ià görmeyi, iàverenin de ücret ödeme edimini
yüklendiÜi bir sözleàmedir ve bu sözleàme aksi
kararlaàtÑrÑlmadÑkça özel bir àekle tâbi deÜildir.
GörüldüÜü gibi, bu maddeden ià sözleàmesinin
oluàturulmasÑnda esas olarak àekil serbestîsinin
kabul edildiÜi anlaàÑlmaktadÑr.
Bu àekilde kurulan ià sözleàmesinin; ölüm,
mücbir sebep, belirli sürenin dolmasÑ ve fesih
ile sona ermesi mümkün olduÜu gibi taraflarÑn
anlaàmasÑyla da sona erdirilmesi mümkündür2.
Taraflar, irade özgürlüÜü çerçevesinde nasÑl ià
sözleàmesini oluàturuyorlarsa, aynÑ àekilde bu
ià sözleàmesini sona da erdirebilirler. Bu àekilde, taraflar arasÑnda yapÑlan sona erdirme
sözleàmesine ‘ikale’ adÑ verilmektedir. AynÑ
zamanda bu sözleàmeye ‘fesih sözleàmesi’ ya
da ‘bozma sözleàmesi’ de denilmektedir3. Bu
àekilde ikale sözleàmesi ile, ià sözleàmesinin
sona ermesi durumunda, fesih söz konusu olmadÑÜÑ için bildirim sürelerine uyulmasÑ gibi
bir durum da söz konusu olmayacaktÑr4. AyrÑca
ikale sözleàmesinin yapÑlabilmesi açÑsÑndan, ià
sözleàmesinin belirli veya belirsiz olmasÑ, sürekli ya da süreksiz olmasÑ gibi özellikleri herhangi bir önem ifade etmez5.
Þkale sözleàmesi, açÑk olarak yapÑlabileceÜi
gibi, zÑmnî olarak da yapÑlabilir6. AyrÑca borç
iliàkisi, bir bütün halinde sona erdirilebileceÜi
gibi, kÑsmen de sona erdirilebilir. Bu durumda,
kÑsmî ikale sözleàmesinden söz edilir7.
Burada belirtmemiz gereken önemli bir
husus da, ikale sözleàmesinin mevzuatÑmÑzda
düzenlenmediÜidir. Ancak her ne kadar ikale
sözleàmesi mevzuatta yer almasa da, sözleàme
özgürlüÜü çerçevesinde, ikalenin geçerli olduÜu tartÑàmasÑz kabul edilmektedir. Nitekim AnayasamÑzÑn8 48. maddesinde yer alan sözleàme
özgürlüÜü de; sözleàme yapma, sözleàme yapmaya zorlanamama, sözleàmenin karàÑ tarafÑnÑ
seçme, sözleàmenin muhtevasÑnÑ oluàturma,
sözleàmenin tipini ve àeklini belirleme, sözleàmenin muhtevasÑnÑ deÜiàtirme serbestilerinin
82
yanÑ sÑra sözleàmeyi sona erdirme serbestîsini
de içermektedir9.
Þà sözleàmesinin ikale sözleàmesi yoluyla
ortadan kaldÑrÑlmasÑ da bir sözleàme türü olduÜu için Borçlar Hukukunun genel ilkelerine
tâbi olacaktÑr. AynÑ zamanda, taraflarÑnÑ, iàçi ve
iàveren oluàturduÜundan, ikale sözleàmesinin
Þà Hukuku boyutu da bulunmaktadÑr. Þkalenin àekli, geçerliliÜi, yapÑlmasÑ ve sona ermesi
Borçlar Hukuku ilkelerine baÜlÑyken ikalenin,
ikaleye iliàkin haklarÑn kullanÑlmasÑnda hakkÑn
kötüye kullanÑlmÑà olup olmadÑÜÑnÑn saptanmasÑ Þà Hukuku boyutuyla ele alÑnmalÑdÑr10.
C. ÜKALE SÖZLEÚMESÜNÜN
BENZERLERÜNDEN AYRILMASI
a. Übra SözleÛmesi
Þbra sözleàmesi, alacaklÑ ve borçlu arasÑnda
yapÑlan bir sözleàme ile alacaklÑnÑn alacaÜÑndan
vazgeçerek borçluyu borcundan kurtarmasÑnÑ
ifade eder. Burada taraflar, aralarÑndaki borcu
kÑsmen veya tamamen ortadan kaldÑrmaya ve
bu yolla borçlunun borçtan kurtarÑlmasÑ amacÑyla sözleàme yaparlar. Bu sözleàmeye “ibra
sözleàmesi” adÑ verilir11. 818 sayÑlÑ Türk Borçlar Kanunu’nda12 yer almayan ibra sözleàmesi,
doktrin ve uygulama tarafÑndan kabul görmektedir. Zaten bu sonuca, irade serbestîsi ilkesi
ile de varmak mümkündür13. Ancak 1 Temmuz
2012’de yürürlüÜe girecek olan 6098 sayÑlÑ Türk
Borçlar Kanunu’nda14, ikale sözleàmesinin genel olarak düzenlenmesi yanÑnda, hizmet sözleàmesine iliàkin kÑsmÑnda ayrÑca ayrÑntÑlÑ bir
düzenleme yapÑldÑÜÑ görülmektedir.
Þbra ve ikale sözleàmeleri, birbirlerine benzemekle beraber, bazÑ noktalarda birbirlerinden
farklÑlÑklar içermektedirler. Öncelikle benzer
özelliklere deÜinecek olursak, àu an yürürlükteki mevzuatÑmÑzda yer almayan her iki sözleàme de isimsiz sözleàmelerdir15. AynÑ zamanda,
her iki sözleàme tasarruf iàlemi niteliÜi taàÑmaktadÑr ve bu iki sözleàmede taraflarÑn beyanlarÑ
açÑk olabileceÜi gibi zÑmnî de olabilir16.
BunlarÑn yanÑnda, ibra için taraflar arasÑnda
ibra için iradelerin birleàmesi söz konusuyken,
ikalede taraflarÑn iradeleri doÜal olarak ikale
EYLÜL ’11
Ükale sözleÛmesi ile fesih birbirinden
tamamÍyla farklÍ kavramlardÍr.
için birleàmektedir17. Þbra, yalnÑzca dar anlamda
borç iliàkisini sona erdiren bir nedendir. Ancak
sözleàmeden kaynaklanan münferit borçlarÑn
sona erdirilmesine de engel bulunmamaktadÑr.
Oysa ki, taraflar genià anlamda borç iliàkisini
sona erdirmek istiyorlarsa bunu ikale ile yapmalÑdÑrlar18. Burada, alacaklÑda borçluyu borçtan kurtarma iradesi söz konusudur. Þbrada
borçluyu borçtan kurtarma söz konusuyken,
ikalede sözleàmenin bir bütün olarak ortadan
kaldÑrÑlmasÑ söz konusudur19.
b. Tecdit SözleÛmesi
Tecditin kelime anlamÑ yenilemedir. Tecdit
sözleàmesi, yeni bir borç meydana getirmek
suretiyle önceki mevcut borcun sona erdirilmesidir. Burada, borç iliàkisi yenilenmekte, ancak
önceki sözleàme iliàkisi aynen devam etmektedir20. Yani önceki borcun yerine geçen yeni
bir borç söz konusudur. Borçlar Kanunu’nun
114 ve 115. maddelerinde yer alan “tecdit”, ilke
olarak borç iliàkisinde deÜil, dar anlamda borçta söz konusu olmaktadÑr. Bu àekilde, borcun
yenilenmesi de “tecdit (yenileme) sözleàmesi”
ile gerçekleàir21.
Her iki sözleàme birbirlerine benzer görünseler de, aynÑ kavramÑ ifade etmemektedirler.
Her iki sözleàmenin ortak yönü alacaklÑ bakÑmÑndan tasarrufî iàlem niteliÜi taàÑmasÑdÑr. Bu
nedenle alacaklÑnÑn tasarruf yetkisine sahip olmasÑ gerekir22.
Her iki sözleàmede de önceden bir borcun
mevcut olmasÑ gerekir. Ancak tecdit sözleàmesini ikale sözleàmesinden ayÑran nokta, asÑl
borcun yerine baàka bir borcun geçmesidir. DiÜer bir ifadeyle, taraflarda sona erdirme iradesi
deÜil, yenileme iradesi bulunmasÑ en önemli
farktÑr23.
c. Sulh SözleÛmesi
Sulh sözleàmesi de, ikale sözleàmesi ile benzerlik taàÑyan sözleàmelerden biridir. Sulh sözleàmesi, taraflarÑn, mevcut ya da muhtemel bir
hukukî ihtilafÑ veya belirsiz bir hukukî iliàkiyi
SßCßL
taviz ve fedakârlÑklarda bulunarak çözümlemelerine denir24.
Þkale sözleàmesi ile sulh sözleàmesi arasÑndaki farkÑ “niyet” oluàturur. Þkale sözleàmesinde mevcut sözleàmenin tamamÑyla kaldÑrÑlmasÑ
söz konusuyken, sulh sözleàmesinde hukukî
ihtilafÑn ya da belirsizliÜin giderilmesi söz konusudur. Bunun yanÑnda, ikale sözleàmesinde
taraflar arasÑnda hukukî ihtilaf ya da belirsizliÜin bulunmasÑ da söz konusu deÜildir25.
d. Konkordato SözleÛmesi
Buradaki konkordato sözleàmesinden kasÑt,
mahkeme dÑàÑ yapÑlan konkordato sözleàmesidir. Mahkeme dÑàÑ yapÑlan konkordato sözleàmesinde borçlu, alacaklÑlarÑyla Borçlar Kanunu
hükümlerine göre borçlarÑnÑn tasfiyesi hakkÑnda, irade özerkliÜi ilkesi uyarÑnca bir sözleàme
yapar26.
Burada borçlunun, bozuk olan ekonomik
durumunu düzeltmek için alacaklÑlarÑn tamamÑ
ya da bir kÑsmÑ ile borçlarÑn azaltÑlmasÑ hususunda anlaàmasÑ söz konusudur. Oysa, ikale
sözleàmesinde borçlunun borçlarÑnÑn azaltÑlmasÑ deÜil, mevcut sözleàmeyi taraflarÑn tamamen
ortadan kaldÑrmalarÑ söz konusudur. AyrÑca
ikale sözleàmesi için, taraflardan birinin ekonomik durumunun kötü olmasÑ àartÑ da bulunmamaktadÑr27.
e. Fesih
Þkale sözleàmesi ile fesih birbirinden tamamÑyla farklÑ kavramlardÑr. Fesih, karàÑ tarafa
varmasÑ gereken tek taraflÑ yenilik doÜucu bir
irade beyanÑnÑ ifade etmektedir. Ancak ikale,
taraflarÑn karàÑlÑklÑ ve birbirine uygun irade beyanlarÑyla oluàan bir sözleàmedir..
Þkale sözleàmesi, Þà Kanunu’nda düzenlenmemià olmasÑna raÜmen, fesih ile ilgili usûl ve
sonuçlar 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nda ayrÑntÑlÑ olarak yer almaktadÑr. DolayÑsÑyla, feshin aksine,
ikale sözleàmesinde taraflarÑn tamamen özgür
iradelerine kalmÑà detaylar söz konusudur.
AyrÑca 1475 sayÑlÑ Þà Kanunu28 madde 14’e
göre, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 25/II maddesi
hariç olmak üzere, iàveren tarafÑndan ià sözleàmesi feshedilen iàçi kÑdem tazminatÑna hak kazanmaktayken, ikalede iàçi kÑdem tazminatÑna
83
EYLÜL ’11
SßCßL
hak kazanamamaktadÑr. Ancak taraflar genelde
sadece uzun prosedürlerden kurtulmayÑ amaçladÑklarÑndan, ikale sözleàmesinde kÑdem tazminatÑ miktarÑndan az olmamak üzere tazminat
kararlaàtÑrmaktadÑrlar.
YargÑtay ilgili bir kararÑnda, bu hususu àu
àekilde ifade etmektedir: “TaraflarÑn bozma
sözleàmesinde ihbar ve kÑdem tazminatÑ ile ià
güvencesi tazminatÑ hatta boàta geçen süreye
ait ücret ve diÜer haklardan bazÑlarÑnÑ ya da tamamÑnÑ kararlaàtÑrmalarÑ da mümkündür. Bozma sözleàmesinin geçerliliÜi konusunda bütün
bu hususlar dikkate alÑnarak deÜerlendirmeye
gidilmelidir. Bozma sözleàmesinde kÑdem tazminatÑnÑn ödenmesi kararlaàtÑrÑldÑÜÑ takdirde
kÑdem tazminatÑ 1475 SayÑlÑ Yasa’nÑn 14. maddesine göre hesaplanmalÑ ve anÑlan maddedeki
kÑdem tazminatÑ tavanÑ gözetilmelidir. Belirtmek gerekir ki, sözü edilen yasada düzenlenen
kÑdem tazminatÑ tavanÑ mutlak emredici niteliktedir.”29. GörüldüÜü gibi, taraflar her ne kadar
irade serbestisi çerçevesinde ikale sözleàmesini oluàtursalar da, Þà Hukukunun karakteristik
özellikleri nedeniyle bu àekilde tazminat konusunda YargÑtay tavan meblaÜ öngörmüàtür.
D. ÜKALE SÖZLEÚMESÜNÜN
YAPILMASI VE GEÇERLÜLÜØÜ
a. Ükale SözleÛmesinin YapÍlmasÍ
Þkale sözleàmesinin yapÑlabilmesi için her
àeyden önce, bir ià sözleàmesinin varlÑÜÑ àarttÑr
ve bu ià sözleàmesine baÜlÑ olan borç iliàkisinin
sona ermemià olmasÑ gerekmektedir. Þkale sözleàmesi açÑk olarak yapÑlabileceÜi gibi, zÑmnî
olarak da yapÑlabilir. Önemli olan taraflarÑn beyan ve tutumlarÑna bakÑldÑÜÑnda, ortak iradenin
ià sözleàmesini sona erdirmek àeklinde oluàtuÜunun kabul edilebilmesidir30. Bu sözleàme ile,
taraflar daha önce yaptÑklarÑ ià sözleàmesinden
doÜan alacak ve borçlarÑndan karàÑlÑklÑ olarak
vazgeçerek, aralarÑndaki hukukî iliàkiyi ortadan kaldÑrmaktalar ve borçlu - alacaklÑ sÑfatlarÑna son vermektedirler31.
Þkale sözleàmesi, sona erdirilecek ià sözleàmesinin taraflarÑnca yapÑlÑr. Þà sözleàmesinde
iàçinin kiàiliÜi önemli olduÜundan, yani kiàisel
84
bir edim söz konusu olduÜundan, ikale sözleàmesinin iàçi tarafÑndan ya da iàçinin özel yetki
ile yetkilendirdiÜi vekili tarafÑndan gerçekleàtirilmesi gerekir. Þkale sözleàmesinin iàveren
tarafÑnÑ ise, iàverenin kiàiliÜinin önem taàÑdÑÜÑ
haller istisna olmak üzere, iàverenin kendisi ya
da vekili oluàturabilir32.
Þkale sözleàmesi, bir taahhüt iàlemi deÜil,
tasarrufî bir iàlemdir. DolayÑsÑyla, ikale sözleàmesinden bahsedebilmek için, taraflarÑn borçlar ve alacaklar üzerinde tasarruf yetkisine,
yani 4721 sayÑlÑ Türk Medenî Kanunu’nun33 10.
maddesi anlamÑnda fiil ehliyetine sahip olmalarÑ gereklidir34.
AyrÑca, Borçlar Kanunu’nun sözleàmelere
dair genel hükümleri de burada uygulama alanÑ
bulacaktÑr35 (m. 1-40). Þkale sözleàmesi yapÑlÑrken taraflar, Borçlar Kanunu 19 ve 20 hükümlerinin sÑnÑrlarÑna uymak suretiyle sözleàmenin
konusunu belirleyebileceklerdir. Yine Borçlar
Kanunu’nun irade fesadÑna iliàkin hükümleri
de göz önünde bulundurulmalÑdÑr36.
Kural olarak, ikale sözleàmesi yapÑldÑÜÑnda,
söz konusu sözleàmeden doÜan borçlar geçmiàe etkili olarak ortadan kalkmaktadÑrlar. Ancak
ià sözleàmesi, niteliÜi itibariyle sürekli borç iliàkisi doÜurduÜundan, geçmiàe yönelik etki burada mümkün olmayacaktÑr. Sözleàmenin, sona
erdiÜi ya da sona ermesine baÜlanan vadenin
geldiÜi andan itibaren geleceÜe dönük etki yapacaktÑr37.
Taraflar, ià sözleàmesini anlaàarak hemen
veya sözleàmede vade öngörerek sona erdirebilirler. Taraflar arasÑndaki ikale sözleàmesinde, eÜer vade öngörülmemiàse ià sözleàmesinin derhal sona erdirildiÜi kabul edilmelidir38.
Ancak belirsiz süreli ià sözleàmelerinde oldukça uzun bir vade öngörmeleri durumunda,
burada sözleàmenin belirli süreli ià sözleàmesine döndürüldüÜü kabul edilmelidir. DiÜer bir
ifadeyle, taraflarÑn sona erdirme sözleàmesinde
belirledikleri sürenin bildirim sürelerini fazlasÑyla aàan bir süre olmamasÑ gerekir39. Ancak
kanÑmÑzca burada, 4857 sayÑlÑ Kanun’da belirli
süreli ià sözleàmesi yapÑlabilmesi için aranan
objektif àartlarÑn (belirli bir iàin tamamlanmasÑ
gibi) oluàup oluàmadÑÜÑ da deÜerlendirilmelidir. EÜer oluàmamÑàsa ve taraflar ià iliàkilerini
EYLÜL ’11
Ükale sözleÛmesinin, Borçlar Kanunu
hükümlerine göre gerekli olan
geçerlilik ÛartlarÍnÍ taÛÍmasÍ
gerekmektedir.
devam ettiriyorlarsa, artÑk ikale sözleàmesinin
geçerli saymayarak, önceki belirsiz süreli ià
sözleàmesinin devam ettiÜini kabul etmek gerekir.
Þkale sözleàmesinde, iàçi için feshe baÜlanan sonuçlar baÜlanmadÑÜÑndan, iàçi açÑsÑndan
çekici hâle getirmek için ikale sözleàmesine
iàçi lehine hükümlerin konulmasÑ mümkün
ve doÜaldÑr40. Taraflar, ikale sözleàmesinde Þà
Kanunu’nda bulunan veya bulunmayan àartlarÑ kabul edebilirler. TaraflarÑn, sadece mevcut
ià sözleàmesini ortadan kaldÑrdÑklarÑnÑ belirten
irade beyanlarÑ da teorik olarak ikale sözleàmesi anlamÑnda geçerlidir41.
Þkale sözleàmesinin àekli konusu ise, doktrinde tartÑàÑlmaktadÑr. Bir görüàe göre, ikale
sözleàmesi, herhangi bir àekle baÜlÑ deÜildir
ve taraflar bu sözleàmeyi istedikleri àekilde yapabilirler. Þà sözleàmesinin àekli önemli deÜildir. Nitekim 818 sayÑlÑ Borçlar Kanunu madde
12’de (aynÑ àekilde 6098 sayÑlÑ Borçlar Kanunu
madde 13’te) sözleàmenin deÜiàtirilmesi düzenlenmektedir. Bu durumda önceki sözleàme deÜiàtirilerek ayakta tutulmaktadÑr. Oysa
ikale sözleàmesinde, sözleàmenin kül halinde
ortadan kaldÑrÑlmasÑ söz konusudur ve önceki sözleàmeden baÜÑmsÑz yeni bir sözleàmedir.
KaldÑ ki kanunkoyucu, ibra sözleàmesinde dâhi
gerek 818 sayÑlÑ Borçlar Kanunu’nda, gerekse
6098 sayÑlÑ Kanun’da asÑl sözleàmenin àekline
baÜlÑlÑk aramamÑàtÑr.42
DiÜer görüàe göre ise, kural olarak bozma
sözleàmesinin àekli herhangi bir àekle baÜlÑ olmamakla beraber, kanuna göre yazÑlÑ yapÑlmasÑ zorunlu olan ià sözleàmelerini sona erdiren
ikale sözleàmesinin de àekle baÜlÑ olarak yapÑlmasÑ gerekmektedir. Çünkü yazÑlÑ olarak yapÑlmasÑ mecburi olan sözleàmelerin deÜiàtirilmesinin dahi yazÑlÑ olarak yapÑlmasÑnÑ gerektiren
Borçlar Kanunu’nun 12. maddesi karàÑsÑnda bu
sözleàmenin yazÑlÑ àekilde ortadan kaldÑrÑlmasÑ
gerektiÜi açÑktÑr ve sadece sözleàme deÜiàikliÜi
SßCßL
ile, bu hükmün sÑnÑrlandÑrÑlmasÑ doÜru deÜildir43.
KanÑmÑzca, Borçlar Hukuku genel ilke olarak àekil serbestisini benimsemektedir. DolayÑsÑyla istisnasÑ, ancak kanun hükmüyle oluàturulabilir. Bu nedenle, Borçlar Kanunu madde
12, sadece sözleàmelerin deÜiàtirilmesinden
bahsettiÜi için, bu hükmün sona ermeye uygulanmamasÑ gerekir. Bu nedenle, ilk görüàe
katÑlmaktayÑz. Ancak ispat açÑsÑndan, sona erdirme sözleàmelerinin yazÑlÑ yapÑlmasÑnda yarar vardÑr.
b. Ükale SözleÛmesinin GeçerliliÙi
Öncelikle ikale sözleàmesinin, Borçlar Kanunu hükümlerine göre gerekli olan geçerlilik
àartlarÑnÑ taàÑmasÑ gerekmektedir. Öncelikle,
güven teorisi gereÜi taraflarÑn gerçek iradesine
bakÑlmasÑ gerekir. Taraflar, ortak bir irade ile bu
sözleàmeyi yapmÑà olmalÑdÑrlar. AyrÑca ikalenin
Þà Hukuku boyutu da bulunmasÑ sebebiyle, bu
sözleàmeleri yorumlarken, iàçiyi koruma ve iàçi
lehine yorum ilkelerinin mutlaka göz önünde
bulundurulmasÑ gerekir44. Ancak bu ilkeler göz
önünde bulundurulurken en önemli Þà Hukuku
ilkelerinden olan denge ilkesi de gözden kaçÑrÑlmamalÑ ve iàçinin maÜdur edilmemesi gerektiÜi gibi, iàveren de maÜdur edilmemelidir. Yani
taraflar arasÑnda en makul denge saÜlanmalÑdÑr.
TaraflarÑn, ortak iradesi belirlenirken ekonomik ve sosyal koàullar ile iàyeri uygulamalarÑ
gibi koàullar da göz önünde bulundurulmalÑdÑr. AyrÑca taraflarÑn eàit konumda olmamasÑ
sebebiyle daraltÑcÑ yorum benimsenmelidir45.
Sonuç olarak, ià sözleàmesini sona erdiren bir
sözleàmenin, ià sözleàmesi ile aynÑ yorum kurallarÑna tâbi tutulmasÑ yerinde olacaktÑr46.
Þà hukukunun genel ilkeleri göz önünde bulundurularak iàçi ve iàveren arasÑ denge saÜlanmalÑ ve her iki tarafÑn çÑkarlarÑ göz önünde
bulundurulmalÑdÑr. Þà sözleàmesinin bu yolla
sona erdirilmesi, iàçiler tarafÑndan fazla tercih
edilecek bir sona erdirme usûlü deÜildir. Bu
nedenle, ikale sözleàmesini yorumlarken çok
dikkatli olmak gerekmektedir47. Uygulamada,
ià güvencesi hükümlerini bertaraf etmek amacÑyla, ikale sözleàmelerinin yapÑldÑÜÑ ileri sürülebilmektedir48.
85
EYLÜL ’11
SßCßL
Doktrin ve YargÍtay’a göre,
bozma sözleÛmesinin yapÍlmasÍ
durumunda “makul yarar”Ín
mevcut olup olmadÍÙÍna
bakÍlmalÍdÍr.
Þkale sözleàmesi yorumlanÑrken, taraflar arasÑnda söz konusu sözleàmenin kurulmuà olup
olmadÑÜÑ tartÑàmalÑ ise burada “uygunluk uyuàmazlÑÜÑ” vardÑr. Öncelikle bu konudaki uyuàmazlÑk giderildikten sonra, yorum uyuàmazlÑÜÑ
deÜerlendirilmelidir. Çünkü uygunluk uyuàmazlÑÜÑnda, sözleàmenin kurulmuà olduÜu ya
da olmadÑÜÑ hususu deÜerlendirilirken, yorum
uyuàmazlÑÜÑnda sözleàmenin içeriÜi deÜerlendirilmektedir49.
Þrade beyanlarÑnÑn uygunluÜu deÜerlendirilirken, taraflarÑn irade beyanlarÑnÑn anlam ve
içerik itibariyle birbirlerine uygun olup olmadÑklarÑ nazara alÑnÑr. Buradaki uygunluk, tabî
(fiilî) ve hukukî uygunluk olarak ikiye ayrÑlmaktadÑr. TaraflarÑn sözleàme yaparken, birbirlerinin gerçek iradelerini doÜru anlamalarÑ
ve taraflarÑn birbirlerinin beyanlarÑna doÜru
anlamlarÑ yüklemesi tabî uygunluÜu ifade etmektedir50.
Taraflar arasÑnda tabî uygunluk bulunmadÑÜÑ
durumlarda, hukukî uygunluÜun bulunup bulunmadÑÜÑnÑn araàtÑrÑlmasÑ gerekir. Bu durumda, taraflardan her birinin, beyanÑ diÜer tarafÑn
dürüstlük kuralÑ çerçevesinde bildiÜi ya da bilmesi gereken durumlar da göz önünde bulundurularak ne àekilde anlamasÑ gerektiÜi tespit
edilir. Bu yorum sonunda, beyanlara yüklenen
anlamlarÑn uyduÜu saptanÑrsa hukukî uygunluÜun bulunduÜu saptanmÑà olacaktÑr51.
DiÜer taraftan taraflar aynÑ zamanda, sözleàmenin içeriÜini de belirledikleri için irade beyanlarÑnÑn uygunluÜu saptanÑrken sözleàmenin
objektif ve sübjektif noktalarÑnÑn deÜerlendirilmesi de önemlidir. Objektif noktalar sözleàmenin esaslÑ noktalarÑnÑ oluàtururken, sübjektif noktalar taraflarca sözleàmeye ekstra dahil
edilen noktalardÑr. EsaslÑ noktalar, kanunda yer
alan sözleàmeler için kanun hükümleriyle belirtilmiàken, kanunda yer almayan sözleàmeler
86
için sözleàmenin anlam ve içeriÜinden çÑkarÑlmaktadÑr. Taraflar, öncelikle tüm esaslÑ noktalar üzerinde anlaàmalÑdÑrlar52.
Doktrin ve YargÑtay’a göre, bozma sözleàmesinin yapÑlmasÑ durumunda “makul yarar”Ñn
mevcut olup olmadÑÜÑna bakÑlmalÑdÑr. Makul
yarar kÑstasÑ, ikale sözleàmesini yapma konusunda icabÑn iàçiden gelmesi ile iàverenden gelmesi ve somut olayÑn özellikleri dikkate alÑnarak deÜerlendirilmelidir53. YargÑtay, bazÑ somut
olaylarda, icabÑn iàverenden gelmesi durumunda, makul yararÑn varlÑÜÑ açÑsÑndan, iàverenin
ià güvencesi kapsamÑndaki ihbar ve kÑdem tazminatlarÑ ile diÜer iàçilik alacaklarÑnÑ ödemesini
yeterli görmemekte ve bunlarÑn yanÑsÑra bazÑ
ek ödemelerin varlÑÜÑnÑ aramaktadÑr54. Fakat
nadir de olsa, bazÑ somut olaylarda ise, bu kadar aÜÑr koàullarÑ aramamaktadÑr. Yani ciddi bir
somut olay deÜerlemesi yapmaktadÑr.
Ancak TAßKENT’e göre, ikale sözleàmesi bu
àekilde aÜÑr koàullara tâbi tutulduÜunda, artÑk
iàveren için makul yarardan söz etmek mümkün deÜildir. Bu nedenle, bazÑ iàverenler artÑk ikale sözleàmesi yapma yolu yerine, bazÑ
yetersiz sebepleri bahane ederek, derhal fesih
yoluna gitmeye çalÑàacaklardÑr. Bu sonuçta çalÑàanlarÑn aleyhine olacaktÑr. Bu nedenle, ià güvencesini dolanma, iàverenin geçersiz feshini
gizleme amacÑnÑ güdüldüÜü ya da irade fesadÑ
hallerinin bulunduÜu durumlar dÑàÑnda, ikale
sözleàmesi yoluna gidilmesi zora sokulmamalÑdÑr. Bu nedenle, YargÑtay, kararlarÑnda yumuàamaya gitmelidir. Üstelik böyle bir tutum, yargÑ yükünü de hafifletecektir. AyrÑca YargÑtay,
iàçinin ikale sözleàmesi yapmasÑndan sonra iàe
iade davasÑ açmÑà olmasÑ durumunun, hayatÑn
olaÜan akÑàÑna uymadÑÜÑnÑ belirtmektedir ve
TAßKENT’e göre, bu durum iàçinin ek menfaat
elde etme giriàimi olarak görülmeli ve olaÜan
kabul edilmelidir55.
KanÑmÑzca, TAßKENT’in görüàü bir husus dÑàÑnda yerindedir. Hukukumuzda sözleàme serbestliÜi ilkesi esas olup, hakimin sözleàmeye
müdahalesi istisnai bir durum oluàturmaktadÑr.
Bu nedenle, taraf iradelerine deÜer verilmeli,
sözleàmenin kapsamÑ fazlasÑyla sÑnÑrlanÑp, sert
kÑstaslara tâbi tutulmamalÑdÑr. Ancak ikale sözleàmesi imzalayan iàçinin, irade sakatlÑÜÑ söz
EYLÜL ’11
konusu olmadÑkça, ikale sözleàmesini imzaladÑktan sonra iàe iade davasÑ açmasÑ kanÑmÑzca hakkÑn kötüye kullanÑlmasÑnÑ oluàturacaktÑr.
DolayÑsÑyla iàçinin bu àekilde açmÑà olduÜu
dava reddedilmelidir. Zira bu àekilde hakkÑn
kötüye kullanÑlmasÑ suretiyle, iàe iade davasÑ
açÑlmasÑ durumunda, artÑk iyiniyetli olmayan
iàçiyle çalÑàmanÑn iàveren tarafÑndan çekilmez
hale geleceÜi ve iàlem temelinin çökmesinin
söz konusu olacaÜÑ da açÑktÑr. Bu nedenle,
TAßKENT’in görüàüne bu noktada katÑlmÑyoruz.
Dikkat edilmesi gereken diÜer bir nokta da,
icap ve kabulün olmasÑ gerektiÜi gibi yapÑlmÑà olup olmadÑÜÑdÑr. Taraflar arasÑnda yapÑlan
icapta, objektif ve sübjektif esaslÑ noktalar tam
olarak belirtilmeli ve buna karàÑlÑk bir kabul
söz konusu olmalÑdÑr. Kabulün de, tüm esaslÑ
noktalarÑ deÜiàtirmeden gerçekleàtirilmesi gerekir. EÜer icap, tüm esaslÑ noktalarÑ kapsamÑyorsa, bu durum ancak icaba davet olarak deÜerlendirilebilir56.
Uygulamada, genellikle iàçinin ihbar ve kÑdem tazminatlarÑnÑn ödenmesi koàuluyla, karàÑlÑklÑ anlaàma ile sona erdirmeyi dilekçe ile talep
ettiÜi iàverenin de zÑmnî veya açÑk kabulüyle
ikale sözleàmesinin gerçekleàtiÜi görülmektedir. ÞcabÑn iàçi tarafÑndan yapÑlmasÑ mümkün
olduÜu gibi iàveren tarafÑndan yapÑlmasÑ da
mümkündür57. AyrÑca YargÑtay’Ñn da belirttiÜi
üzere, taraflarÑn anlaàarak ià iliàkisini baàka bir
hukukî iliàki kurmak üzere sona erdirmeleri de
ikale sözleàmesi sayÑlmalÑdÑr58.
Ancak bunlarÑn yanÑnda, fesih söz konusu
olmadÑÜÑndan geçerlilik açÑsÑndan artÑk feshin
son çare olup olmadÑÜÑ ya da iàçi seçiminde objektif kriterlere uyulup uyulmadÑÜÑ göz önünde
bulundurulmamalÑdÑr. Þàçinin iradesini sakatlayan bir durum söz konusu olmadÑÜÑ sürece de,
iàçinin iàe iadesi söz konusu olmamalÑdÑr59.
Nitekim YargÑtay da, toplu iàçi çÑkarmayla
ilgili bir kararÑnda bunu ifade etmiàtir. Bu kararda iàveren, iàyeri gerekleri nedeniyle toplu
iàçi çÑkarma yoluna gitmià, isteklerini dikkate
alarak emekliliÜi gelenlere öncelik tanÑnacaÜÑnÑ
belirtmiàtir. BazÑ emekliliÜe hak kazanan iàçiler de haklarÑnÑ alarak bunu kabul etmiàlerdir.
YargÑtay burada, ikale sözleàmesinin varlÑÜÑnÑ
SßCßL
kabul etmià, irade sakatlÑÜÑ bulunmadÑÜÑnÑ belirtmià ve iàçilerin iàe iade davalarÑnÑ reddetmiàtir60.
Yine YargÑtay, iàçinin iàyerinden ayrÑlmak
istemesi üzerine iàverence ihbar ve kÑdem tazminatlarÑ ödenerek ià sözleàmesinin sona erdirilmesini de 2007 tarihli bir kararÑnda ikale
sözleàmesi olarak kabul etmiàtir61.
YargÑtay, aynÑ yÑl verdiÜi baàka bir kararÑnda
da, performans yetersizliÜi nedeniyle iàçiden
istifa etmesini talep ederek ve iàçinin de tazminatlarÑ alarak istifa etmesini ikale sözleàmesi
olarak kabul etmiàtir62.
Nitekim bu àekilde, iàçinin tazminatlarÑnÑ
almasÑ taraflarÑn aralarÑnda anlaàma olduktan
sonra gizli fesih olarak deÜerlendirilmemelidir. Böyle bir anlaàma da 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu
madde 21/VI’daki ià güvencesi ile ilgili mutlak
emredici kurala aykÑrÑlÑk oluàturmayacaktÑr63.
E. ÜKALENÜN SONUÇLARI
Þà sözleàmesinin ikale sözleàmesi yapma yoluyla sona erdirilmesi, iàçinin birçok hakkÑndan
yararlanamamasÑ anlamÑna gelmektedir. Ancak
bunun yanÑnda, taraflar, ikale sözleàmesini serbest iradeleriyle meydana getirdikleri için, kapsamÑnÑ da kendi iradeleri çerçevesinde belirleyeceklerdir. Bu durumda, taraflar, bu kayÑplarÑ
telafi yoluna gidebilirler. Ancak Þà Kanunu’nda
düzenlenmemesi sebebiyle, söz konusu sözleàmede yer alan haklara dair talepler Borçlar
Kanunu hükümlerine tâbi olmalÑdÑr64.
Þà sözleàmesinin ikale sözleàmesi yapÑlarak
sona erdirilmesi, fesih anlamÑna gelmediÜi için
feshe baÜlÑ sonuçlar da doÜmayacaktÑr. DolayÑsÑyla, Þà Kanunu’nda yer alan tazminatlarÑ iàçi
talep edemeyecektir. Þàçi, 1475 sayÑlÑ Þà Kanunu
madde 14’te yer alan kÑdem tazminatÑna hak
kazandÑran haller arasÑnda ikale sözleàmesi yer
almadÑÜÑ için kÑdem tazminatÑna hak kazanamayacaktÑr.
AyrÑca 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu gereÜince, feshe baÜlanan sonuçlar da fesih söz konusu olmadÑÜÑndan uygulama alanÑ bulamayacaktÑr65.
BunlarÑn yanÑ sÑra, 4447 sayÑlÑ Þàsizlik SigortasÑ
Kanunu66 m. 51’de iàsizlik ödeneÜine hak kazandÑran durumlar arasÑnda ikale sözleàmesi
yer almadÑÜÑndan bu ödenekten iàçinin yarar87
EYLÜL ’11
SßCßL
lanmasÑ da mümkün olmayacaktÑr. Ancak 5510
sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ
Kanunu’ndaki67 àartlarÑ saÜlamalarÑ durumunda
yaàlÑlÑk, hastalÑk ve analÑk sigortalarÑndan yararlanmalarÑ mümkündür.
BunlarÑn yanÑ sÑra, iàverenin aydÑnlatma yükümlülüÜünden de bahsetmek gerekmektedir.
Þàçinin bilgi düzeyi karàÑsÑnda, iàverenin böyle bir sözleàme ile ilgili bilgileri iàçiye vermesi
gerekmektedir. Aksi takdirde, culpa in contrahendo ilkesi gereÜi, iàveren iàçinin zararlarÑnÑ
tazmin etmek zorunda kalacaktÑr. Bu durum,
dürüstlük kuralÑnÑn ve iàverenin iàçiyi gözetme
borcunun bir gereÜidir. Ancak iàçi, yönetici düzeyinde eÜitimi yüksek nitelikli bir kiàiyse, iàverenin aydÑnlatma yükümünü yerine getirmediÜini iddia edememelidir. Böyle bir durumu
iddia etmesi iyiniyet kuralÑyla baÜdaàmayacaktÑr68. Yine kanÑmÑzca, aynÑ àekilde irade serbestisi çerçevesinde ikale sözleàmesinde yer alan
sözleàmesel tazminat ile tatmin olan iàçinin de
artÑk dava açma hakkÑnÑn olmadÑÜÑnÑ kabul etmek gerekir.
KanÑmÑzca aksini düàünmek hem hakkÑn
kötüye kullanÑlmasÑna taviz vermek anlamÑna
geleceÜi gibi, hem de esas amaç iàçi-iàveren
arasÑ dengeyi saÜlamakken, dengenin iàçi lehine bozulmasÑ anlamÑna gelecektir. Bu durumda, iàverenlerin ià hayatÑnda yeni iàçi alÑmlarÑnÑ
zorlaàtÑrÑp ià istihdamÑnÑ zora sokabilir. Çünkü
bu tarz durumlara maruz kalmak istemeyen iàveren, yeni iàçi istihdamÑ saÜlamaktansa, daha
az iàçi ile yetinerek, uzun yÑllar beraber çalÑàtÑÜÑ iàçiyle çalÑàmayÑ tercih edebilecektir. Bu durum, ià istihdamÑnÑ azaltabileceÜi gibi, mevcut
iàyerinde çalÑàan iàçiler üzerinde ià yükünün
artmasÑna da neden olabilecektir.
birbirine uygunsa ikale sözleàmesinin reddedilmesi ià hayatÑnÑn gereklerine kanÑmÑzca uygun düàmeyecektir. Çünkü iàçinin korunmasÑ
yanÑnda, ià hayatÑnÑn akÑàÑnÑ sekteye uÜratmayacak àekilde yorum yapÑlmasÑ da gereklidir.
Þàçiyi koruma ve iàçi lehine yorum ilkeleri, ià
hayatÑndaki denge ilkesini bozacak düzeyde
olmamalÑdÑr. Nitekim böyle bir ikale sözleàmesini herhangi bir irade sakatlÑÜÑ olmadan yapan
iàçinin, daha sonra iàe iade davasÑ açmasÑ da
iyiniyet kurallarÑna pek uygun düàmeyecektir.
KanÑmÑzca, ikale sözleàmesi gibi önemli bir
sözleàme mevzuatta açÑklÑÜa kavuàturulmalÑ,
sÑnÑrlarÑ ve àekli kanun tarafÑndan belirlenmelidir. AyrÑca kanÑmÑzca, àu anda ikale sözleàmesi
bir àekle tâbi olmamakla beraber, kanun tarafÑndan àekle tâbi tutulmasÑ yerinde bir tutum
olacaktÑr. Böylece, mevcut durumu açÑklÑÜa
kavuàturmaya çalÑàÑrken, yargÑ merciileri de bu
kolaylÑktan yararlanabilecek, bu da hem usûl
ekonomisi, hem de zaman açÑsÑndan avantaj
oluàturacaktÑr.
Son olarak, bize göre, 6098 sayÑlÑ Borçlar
Kanunu’nun hizmet sözleàmesine iliàkin düzenlemelerinde bu kuruma yer verilmemià olmasÑ büyük bir eksikliktir. Çünkü uygulamasÑ
çok olan ve iàçi haklarÑ ile iàçi-iàveren iliàkisini
yakÑndan ilgilendiren böyle önemli bir konunun açÑklÑÜa kavuàturulmamasÑnÑ yerinde bir
tutum olarak nitelemek mümkün görünmemektedir.
DÜPNOTLAR
1
RG T: 10.06.2003, RG S: 25134.
2
ASTARLI, Muhittin: Toplu Þàçi ÇÑkarma KapsamÑnda Öncelikli Olarak Þàten ÇÑkarÑlmayÑ Kabul Eden Þàçilerle Þàveren
ArasÑnda Bir Þkale Sözleàmesinin YapÑlmÑà OlduÜu Kabul
Edilebilir mi?, Karar Þncelemesi, TÜHÞS Þà Hukuku ve Þktisat
Dergisi, Cilt: 20 SayÑ:6 – Cilt:21 SayÑ:1, MayÑs/AÜustos 2007,
s.36. ÇÞL, ßahin: Þbra Sözleàmesi ile Þkale Sözleàmesinin Þà
Güvencesine Etkileri, MESS Sicil Þà Hukuku Dergisi, Eylül –
2007, SayÑ:7, s. 26; TAßKENT, Savaà: Þà Sözleàmesinin Þkale
Yolu ile Sona Erdirilmesi, Kamu – Þà Dergisi, Cilt: 11, SayÑ:
4/2011, s. 1.
3
AYDIN, s. 4; ßAKAR, Müjdat: Þà Hukukunun Yeni Meselesi:
Bozma (Þkale) Sözleàmelerinin Hukukî Durumu, YaklaàÑm
Dergisi, YÑl: 17, SayÑ: 204, AralÑk – 2009, s. 185; TAßKENT, s.
1; TURANBOY, Nuri: Þbra Sözleàmesi, Ankara – 1998, s. 35.
4
AYDIN, s. 4.
5
AYDIN, Ufuk: Çimento Þàveren Dergisi, MayÑs – 2004, s. 4;
F. SONUÇ
GörüldüÜü üzere, ikale sözleàmesi kanunumuzda düzenlenmeyen, doktrin tarafÑndan
da üzerinde fazlaca durulmamÑà bir konudur.
Þà hayatÑnda iàçi ve iàverenin konumlarÑ ve ià
hayatÑnÑn olaÜan gerekleri göz önüne alÑnarak,
yorumunda dikkatli olunmalÑ ve mahkemelerce doÜru kararlar verilmeye çalÑàÑlmalÑdÑr.
Yorum yapÑldÑktan ve geçerlilik saptandÑktan sonra, taraflarÑn iradeleri de karàÑlÑklÑ ve
88
EYLÜL ’11
http://www.ceis.org.tr/index.cfm?sayfa=dergi&sub=goster&
Yil=2004&RecID=12; ELMAS, Serkan: Türk Þà Hukukunda
Þkale, Kamu – Þà Dergisi, Cilt: 11, SayÑ: 1/2009, s. 86.
6
AYDIN, s. 4; NARMANLIOÝLU, Ünal: Þà Hukuku, Ferdi Þà
Þliàkileri I, Geniàletilmià ve Gözden Geçirilmià 3. BasÑ, Þzmir
– 1998, s. 253; SAYMEN, Ferit H.: Türk Þà Hukuku, Þstanbul
– 1954, s. 540.
7
TURANBOY, s. 37.
8
RG T: 09.11.1982, RG S: 17863 Mükerrer.
9
ASTARLI, s.37.
10 AYDIN, s. 4; ßAKAR, s. 186. Yarg 9.HD, 10.12.2010 T,
2009/39904 E, 37228 K: “DavacÑ vekili, müvekkilinin, davalÑ
iàyerinde 11.8.1986 tarihinde çalÑàmaya baàladÑÜÑnÑ yönetim
kurulu kararÑ ile ià aktinin 16.01.2009 tarihinde sona erdirildiÜini, davalÑ iàyerinde emeklilik sÑnÑrÑna gelen iàçilerin
küresel kriz nedeniyle uygulama geliàtirilerek istifa etmeleri için baskÑ yapÑldÑÜÑnÑ bu nedenle istifa dilekçesi serbest
irade ile verilmediÜini ileri sürerek feshin geçersizliÜine,
davacÑnÑn iàe iadesine karar verilmesini, iàe baàlatÑlmama
halinde ödenmesi gereken tazminat ile boàta geçen süre
ücret ve diÜer haklarÑn belirlenmesini istemiàtir.
DavalÑ vekili, ià iliàkisini davacÑnÑn sona erdirdiÜini, davacÑnÑn kendi el yazÑsÑyla yazdÑÜÑ dilekçede görevinden ayrÑlmak istediÜini açÑkça beyan ettiÜini, davacÑnÑn bu talebinin
uygun görüldüÜünü belirterek davanÑn reddine karar verilmesini belirtmiàtir.
Mahkeme tarafÑndan, davacÑnÑn 15.1.2009 tarihli dilekçesi
ile <kÑdem ve ihbar tazminatÑnÑn tarafÑma ödenmesi kaydÑ
ile görevimden ayrÑlmak istiyorum.> àeklindeki dilekçesi ile
ià akdinin feshedildiÜi, YargÑtay’Ñn yerleàmià kararlarÑ gereÜince, àarta baÜlÑ istifa dilekçesi geçerli olmadÑÜÑndan davalÑ
iàverenin gerçek anlamda istifa dilekçesi verilmediÜi halde
buna dayanÑlarak davacÑya kÑdem ihbar tazminatÑ ödemesi
ve bu àekilde ià akdini feshetmesi davacÑnÑn iàe iade davasÑ açmasÑnÑ engellemeyeceÜinden açÑlan davanÑn kabulüne
karar verilmiàtir.
Taraflar arasÑndaki ià iliàkinin bozma sözleàmesi yoluyla
sona erip ermediÜi hususu temel uyuàmazlÑÜÑ oluàturmaktadÑr.
Bozma sözleàmesi (ikale) yasalarÑmÑzda düzenlenmià deÜildir. Sözleàme özgürlüÜünün bir sonucu olarak daha önce
kabul edilen bir hukuki iliàkinin, sözleàmenin taraflarÑnca
sona erdirilmesinin de mümkündür. Sözleàmenin doÜal yollar dÑàÑnda taraflarÑn ortak iradesiyle sona erdirilmesi yönündeki iàlem ikale olarak deÜerlendirilmelidir.
Þàçi ve iàveren iradelerin fesih konusunda birleàmesi, bir taraf feshi niteliÜinde deÜildir. Þà Kanununda bu fesih türü yer
almasa da, taraflardan birinin karàÑ tarafa ilettiÜi ià sözleàmesinin karàÑlÑklÑ feshine dair sözleàme yapÑlmasÑnÑ içeren bir
açÑklamanÑn (icap) ardÑndan diÜer tarafÑn da bunu kabulü
ile bozma sözleàmesi (ikale) kurulmuà olur.
Bozma sözleàmesinde icapta, ià iliàkisi karàÑ tarafÑn uygun
irade beyanÑ ile anlaàmak suretiyle sona erdirmeye yönelmiàtir. Bu sebeple, ikale sözleàmesi akdetmeye yönelik
icap, fesih olarak deÜerlendirilip, feshe tahvil edilemez.
Bu anlamda bozma sözleàmesinin àekli, yapÑlmasÑ, kapsam
ve geçerliliÜi Borçlar Kanunu hükümlerine göre saptanacak-
SßCßL
tÑr. Buna karàÑlÑk ià sözleàmesinin bozma sözleàmesi yoluyla
sona erdirilmesi, Þà Hukukunu yakÑndan ilgilendirdiÜi için
ikalenin yorumunda ià sözleàmesinin yorumunda olduÜu
gibi genel hükümler dÑàÑnda Þà Hukukunda yararÑna yorum
ilkesi göz önünde bulundurulacaktÑr.
Bozma sözleàmesinin Borçlar Kanunun 23-31. maddeleri
arasÑnda düzenlenmià olan irade fesadÑ hallerinin bozma
sözleàmeleri yönünden titizlikle ele alÑnmasÑ gerekir. Bir
iàçinin bozma sözleàmesi yapma konusundaki icap veya
kabulde bulunmasÑnÑn ardÑndan iàveren feshi haline özgü
ià güvencesi hükümlerinden yararlanmak istemesi ve yasa
gereÜi en çok bir ay içinde iàe iade davasÑ açmÑà olmasÑ
hayatÑn olaÜan akÑàÑna uygun düàmez.
Þà iliàkisi taraflardan her birinin bozucu yenilik doÜuran bir
beyanla sona erdirmeleri mümkün olduÜu halde, bu yola
gitmeyerek karàÑlÑklÑ anlaàma yoluyla sona erdirmelerinin
nedenleri üzerinde de durmak gerekir. Her àeyden önce
bozma sözleàmesi yapma konusunda icapta bulunanÑn makul bir yararÑnÑn olmasÑ gerekir. Þà iliàkisinin bozma anlaàmasÑ yoluyla sona erdirildiÜine dair örnekler 1475 sayÑlÑ Þà
Kanunu ve öncesinde hemen hemen uygulamaya hiç yansÑmadÑÜÑ halde, ià güvencesi hükümlerinin yürürlüÜe girmesinin ardÑndan özellikle 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu sonrasÑnda
giderek yaygÑn bir hal almÑàtÑr. Bu noktada, iàveren feshinin
karàÑlÑklÑ anlaàma yoluyla fesih gibi gösterilmesi suretiyle
ià güvencesi hükümlerinin dolanÑlmasÑ àüphesi ortaya çÑkmaktadÑr. Bu itibarla irade fesadÑ denetimi dÑàÑnda taraflarÑn bozma sözleàmesi yapmasÑ konusunda makul yararÑnÑn
olup olmadÑÜÑnÑn da irdelenmesi gerekir. Makul yarar ölçütü, bozma sözleàmesi yapma konusunda icabÑn iàçiden
gelmesi ile iàverenden gelmesi ve somut olayÑn özellikleri
dikkate alÑnarak ele alÑnmalÑdÑr. Dairemizin 2008 yÑlÑ kararlarÑ bu yöndedir (YargÑtay 9.HD. 21.4.2008 gün 2007/31287
E, 2008/9600 K).
Bozma sözleàmesi yoluyla ià sözleàmesi sona eren iàçi, ià
güvencesinden yoksun kaldÑÜÑ gibi, kural olarak feshe baÜlÑ
haklar olan ihbar kÑdem tazminatlarÑna da hak kazanamayacaktÑr. Yine 4447 sayÑlÑ yasa kapsamÑnda iàsizlik sigortasÑndan da yararlanamayacaktÑr. Bütün bu hususlar, Þà Hukukunda hakim olan ibranamenin dar yorumu ilkesi gibi, hatta
daha da ötesinde, ikale sözleàmesinin geçerliliÜi noktasÑnda
iàçi lehine deÜerlendirmenin gerekliliÜini ortaya koymaktadÑr.
TaraflarÑn bozma sözleàmesinde ihbar ve kÑdem tazminatÑ
ile ià güvencesi tazminatÑ hatta boàta geçen süreye ait ücret
ve diÜer haklardan bazÑlarÑnÑ ya da tamamÑnÑ kararlaàtÑrmalarÑ da mümkündür. Bozma sözleàmesinin geçerliliÜi konusunda bütün bu hususlar dikkate alÑnarak deÜerlendirmeye
gidilmelidir.
Somut olayda, iàyerinde àoför olarak çalÑàan davacÑ iàçinin
15.1.2009 tarihli dilekçesi ile, kÑdem ve ihbar tazminatÑnÑn
tarafÑna ödenmesi kaydÑ ile görevinden ayrÑlmak istediÜini
belirtmiàtir. Bunun üzerine ià sözleàmesinin davalÑ iàverenin
yönetim kurulunun kararÑ uygun bulunmasÑ sonucu fesih
edilmiàtir. DavacÑ, davalÑ iàverene ibraz ettiÜi dilekçenin
baskÑ ile alÑndÑÜÑnÑ ispat edememiàtir. DavacÑnÑn dinletmià
olduÜu tek tanÑk beyanÑ ise somut olaya iliàkin olmayÑp geçmià döneme iliàkin beyanlar àeklinde olduÜundan dolayÑ
itibar edilmemiàtir. Mevcut olgulara göre ià sözleàmesi ikale
89
EYLÜL ’11
SßCßL
ile sona ermià olduÜundan, davanÑn reddi gerekirken yazÑlÑ
àekilde kabul edilmesi hatalÑ olup bozmayÑ gerektirmiàtir.”,
Sinerji Mevzuat ve Þçtihat ProgramÑ.
11 KILIÇOÝLU, Ahmet M: Borçlar Hukuku Genel Hükümler,
2. BasÑ, Ankara – 2002, s. 578; TEKÞNAY, Sulhi S: Borçlar
Hukuku, Genel Hükümler, Yeniden Gözden geçirilmià ve
Geniàletilmià Yedinci BaskÑ, Þstanbul – 1993, s. 986.
12 RG T: 29.04.1926, RG S: 359.
13 EREN, Fikret: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Gözden
Geçirilmià 8. BasÑ, Ekim – 2003, s. 1221; MOLLAMAHMUTOÝLU, Hamdi: Þà Hukuku, Gözden Geçirilmià Yenilenmià
2. BaskÑ, Ankara – 2005, s. 462.
14 RG T: 04.02.2011 RG S: 27836.
15 TURANBOY, s. 36.
16 BAßTUÝ, Þrfan: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Þzmir –
1977; BÞRSEN, Kefalettin: Borçlar Hukuku Dersleri, Þstanbul
– 1967 s. 541-542; CÞHANGÞROÝLU, Celâl: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Yeniden Gözden Geçirilmià 4. BasÑ,
Þzmir – 1999, s. 200 vd.
17 EREN, s. 1223; ELMAS, s. 88; KILIÇOÝLU, s. 579.
18 EREN, s. 1222; ELMAS, s. 88; TURANBOY, s. 38.
19 AYDIN, s. 5.
20 AYDIN, s. 5; KILIÇOÝLU, s. 581.
21 AYBAY, AydÑn: Borçlar Hukuku Dersleri, Ankara – 1979, s.
159; CÞHANGÞROÝLU, s. 202; EREN, s. 1214 – 1215; ÖNEN,
Turgut: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Gözden Geçirilmià 5. BaskÑ, Ankara – AÜustos - 1999, s. 221.
22 EREN, s. 1210, 1218.
23 BAßTUÝ, s. 291; EREN, s. 1214 – 1218; KILIÇOÝLU, s. 582;
TEKÞNAY, s. 993.
24 AYBAY, s. 159; AYDIN, s. 5.
25 AYDIN, s. 5.
26 DELÞDUMAN, Seyithan: MalvarlÑÜÑnÑn Terki Suretiyle Konkordato,
http://www.e-akademi.org/makaleler/sdeliduman-4.htm.
27 AYDIN, s. 5.
28 RG T: 01.09.1971 RG S: 13943.
29 Yarg. 9.HD, 05.04.2010 T., 2009/18811 E, 2010/9254 K, Sinerji Mevzuat ve Þçtihat ProgramÑ.
30 AYDIN, s. 6; ELMAS, s. 88.
31 ASTARLI, s.37.
32 AYDIN, s. 5.
33 RG T: 08.12.2001, RG S: 24607.
34 ASTARLI, s. 39; AYDIN, s. 6.
35 ASTARLI, s. 37; AYDIN, s. 6.
36 ßAKAR, s. 186.
37 ASTARLI, s. 39. Yarg 9.HD, 28.09.2010 T, 2008/34779 E,
2010/26096 K: “Þàçinin haklÑ bir nedene dayanmadan ve bildirim öneli tanÑmaksÑzÑn ià sözleàmesini feshi, istifa olarak
deÜerlendirilmelidir. Þstifa iradesinin karàÑ tarafa ulaàmasÑyla
birlikte ià iliàkisi sona erer. ÞstifanÑn iàverence kabulü zo-
90
runlu deÜilse de, iàverence dilekçenin iàleme konulmamÑà
olmasÑ ve iàçinin de iàyerinde çalÑàmaya devam etmesi halinde gerçek bir istifadan söz edilemez. Bununla birlikte
istifaya raÜmen taraflarÑn belirli bir süre daha çalÑàma yönünde iradelerinin birleàmesi halinde kararlaàtÑrÑlan sürenin
sonunda ià sözleàmesinin ikale yoluyla sona erdiÜi kabul
edilmelidir.
ßarta baÜlÑ istifa ise kural olarak geçerli deÜildir. Uygulamada en çok karàÑlaàÑldÑÜÑ üzere iàçinin ihbar ve kÑdem tazminatÑ haklarÑnÑn ödenmesi àartÑyla ayrÑlma talebi istifa olarak
deÜil, olsa, olsa ikale (bozma sözleàmesi) yapma yönünde
icap biçiminde deÜerlendirilmelidir.”, Sinerji Mevzuat ve Þçtihat ProgramÑ.
38 EKONOMÞ, Münir: TebliÜ, Þà Kanunu ve Sendikalar Kanununda YapÑlmasÑ Düàünülen DeÜiàikliklerin Sanayie Etkileri, TÞSK YayÑnÑ, Ankara – 1992, s. 39; NARMANLIOÝLU, s.
254.
39 EKONOMÞ, s. 39.
40 AYDIN, s. 7; ßAKAR, s. 185; TAßKENT, s. 2.
41 AYDIN, s. 7; EKONOMÞ, s. 37; TAßKENT, s. 1 – 2.
42 AYDIN, s. 6; DEMÞRCÞOÝLU, Murat: YargÑtay KararlarÑ IàÑÜÑnda Sorularla 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ, Þstanbul – 2007, s. 123;
ELMAS, s. 89; EREN, s. 1210 – 1211.
43 ASTARLI, s. 38; MOLLAMAHMUTOÝLU, s. 463; NARMANLIOÝLU, Ünal: Þà Hukuku, Ferdi Þà Þliàkileri, Cilt – I, Þzmir, s.
227.
44 ASTARLI, s. 37; AYDIN, s. 7.
45 ASTARLI, s. 40; AYDIN, s. 7.
46 AYDIN, s. 8. Yarg 9. HD, 25.09.2008 T, 2008/1888 E,
2008/25058 K: “…Somut olayda sakat statüsünde çalÑàan
davacÑnÑn performansÑnÑn düàük olduÜu gerekçesi ile ià
sözleàmesinin feshedilmek istendiÜi, ancak ià güvencesi
hükümlerinin getireceÜi külfetlerden kaçÑnmak amacÑyla
ià sözleàmesinin anlaàma suretiyle sona erdirildiÜine dair
belgenin davacÑya imzalattÑrÑldÑÜÑ, davacÑya anlaàma karàÑlÑÜÑnda ihbar ve kÑdem tazminatÑ ile izin ve son aya iliàkin ikramiyesinin ödendiÜinin belirtildiÜi anlaàÑlmaktadÑr.
Ancak ià sözleàmesi feshedilecek iàçiye zaten ihbar ve kÑdem tazminatÑ ile diÜer iàçilik alacaklarÑnÑn ödenmesi yasa
gereÜidir. DavacÑnÑn söz konusu tazminat ve alacaklarÑn
ödenmesi için ià sözleàmesinin anlaàma ile sona erdirilmesini istemesinde somut olay bakÑmÑndan makul bir yararÑ
bulunmamaktadÑr. Mahkemece ià sözleàmesi davalÑ iàverence feshedildiÜi kabul edilmesine raÜmen feshin davacÑnÑn
yaàÑ, vasÑfsÑz olmasÑ, saÜlÑk durumu ve iàin özelliÜi nedeni
ile zorunlu nedene dayandÑÜÑ belirtilmiàtir. Ancak, zorunlu
nedenlerle de olsa ià sözleàmesinin Þà Kanunu’nun 17. maddesi uyarÑnca feshi halinde aynÑ Kanunun 19. maddesinde
belirtilen àekli koàullarÑn yerine getirilmesi gerekir. DavacÑnÑn ià sözleàmesi yazÑlÑ bir fesih bildiriminde bulunulmadan
ve performans düàüklüÜüne dayanÑlmasÑna raÜmen fesihten
önce savunmasÑ istenmeden feshedilmià olduÜundan geçerli
nedene dayanmadÑÜÑ kabul edilmelidir...”, Sinerji Mevzuat
ve Þçtihat ProgramÑ.
47 ASTARLI, s. 40.
48 ÇÞL, s. 25.
EYLÜL ’11
49 ASTARLI, s. 41.
50 ASTARLI, s. 41.
51 ASTARLI, s. 41.
52 ASTARLI, s. 41 – 42.
53 ßAKAR, s. 186; TAßKENT, s. 3; Yarg. 9.HD, 17.12.2009
T, 12538 E., 355588 K (Bkz, Taàkent, s. 3). Yarg. 9.HD,
13.10.2008 T, 2008/34079 E, 2008/26691 K: “Somut olayda
davacÑnÑn tazminatlarÑ ödenmek koàulu ile istifa ettiÜi àeklinde dilekçe vermesi hayatÑn olaÜan akÑàÑna uygun deÜildir.
DavacÑnÑn àarta baÜlÑ istifasÑnÑn ikale kabul edilmesi bir anlamda doÜru ise de, davacÑ iàçinin bu àekilde fesihte makul
bir yararÑ bulunmamaktadÑr. Sendika üyesi olan davacÑdan
ià güvencesi hükümlerinden yararlanmasÑnÑn engellenmesi
ve kÑdem tazminatÑnÑn ödenmesi için dilekçe alÑndÑÜÑ, davacÑnÑn ayrÑlma iradesinin bulunmadÑÜÑ, ià sözleàmesinin
davalÑ iàveren tarafÑndan feshedildiÜi anlaàÑlmaktadÑr. OlaylarÑn geliàimi de feshin sendikal nedene dayandÑÜÑnÑ göstermektedir. Mahkemece yazÑlÑ àekilde davanÑn kabulü yerine
reddi isabetsizdir.”, Sinerji Mevzuat ve Þçtihat ProgramÑ.
54 Yarg. 9.HD, 25.09.2008 T., 1888 E., 25058 K (Bkz. TAßKENT,
s. 4); Yarg 9.HD, 05.04.2010 T., 2009/18811 E, 2010/9254 K,
Sinerji Mevzuat ve Þçtihat ProgramÑ. Yarg 9. HD, 28.09.2010
T, 2008/34779 E, 2010/26096 K: “Þàçinin istifa dilekçesindeki iradesinin fesada uÜratÑlmasÑ da sÑkça karàÑlaàÑlan bir
durumdur. Þàverence tazminatlarÑn derhal ödenmesi ve benzeri baskÑlarla iàçiden yazÑlÑ istifa dilekçesi vermesini talep
etmesi ve iàçinin buna uymasÑ gerçek bir istifa iradesinden
söz edilemez. Bu halde feshin iàverence gerçekleàtirildiÜi
kabul edilmelidir.
Þàverenin haklÑ fesih nedenlerine dayanarak iàçiye istifa dilekçesi vermesi halinde baskÑ uygulamasÑ sonucu düzenlenen istifa dilekçesine de gerçek anlamda istifa olarak deÜer vermek mümkün olmaz. Dairemizce bu gibi hallerde
feshin iàverence gerçekleàtirildiÜi, ancak iàveren feshinin
haklÑ olup olmadÑÜÑnÑ deÜerlendirilmesi gerektiÜi kabul
edilmektedir (YargÑtay 9.HD. 3.7.2007 gün 2007/14407 E,
2007/21552 K.).
Þàçinin haklÑ nedenle derhal fesih nedenleri mevcut olduÜu
ve buna uygun biçimde bir fesih yoluna gideceÜi sÑrada,
iradesi fesada uÜratÑlarak iàverence istifa dilekçesi alÑnmasÑ
durumunda da istifaya geçerlilik tanÑnmasÑ doÜru olmaz. Bu
ihtimalde ise iàçinin haklÑ olarak sözleàmesini feshettiÜi sonucuna varÑlmalÑdÑr.
Þstifa belgesine dayanÑlmakla birlikte iàçiye ihbar ve kÑdem
tazminatlarÑnÑn ödenmià olmasÑ, Türkiye Þà Kurumuna yapÑlan bildirimde iàveren feshinden söz edilmesi gibi çeliàkili
durumlarda, her bir somut olay yönünden bu çeliàkinin istifanÑn geçerliliÜine etkisinin deÜerlendirilmesi gerekir.
Þstifa belgesindeki ifadenin genel bir içerik taàÑmasÑ durumunda, iàçinin dava dilekçesinde somut sebepleri belirtmesinde hukuka aykÑrÑ bir yön bulunmamaktadÑr. Bu halde de
istifanÑn ardÑndaki gerçek durum araàtÑrÑlmalÑdÑr.
Þà sözleàmesinin istifa ile sona ermesi halinde iàçinin ià
güvencesi hükümlerinden yararlanmasÑ mümkün olmadÑÜÑ
gibi, ihbar ve kÑdem tazminatlarÑna da hak kazanÑlamaz.
Bundan baàka iàçinin iàverene ihbar tazminatÑ ödemesi yükümü ortaya çÑkabileceÜinden istifa türündeki belgelerin
titizlikle ele alÑnmasÑ gerekir. Þmzaya itiraz ya da metin kÑs-
SßCßL
mÑna ilaveler yapÑldÑÜÑ itirazÑ mutlak olarak teknik yönden
incelenmelidir.
Þstifa halinde dahi iàçiye kÑdem tazminatÑ ödeneceÜini öngören sözleàme hükümleri ile iàyeri uygulamalarÑ 4857 sayÑlÑ
Þà Kanununun sistemi içinde geçerli olup, bu halde kÑdem
tazminatÑnÑ 1475 sayÑlÑ yasanÑn 14. maddesine göre hesaplanmalÑ ve anÑlan maddedeki kÑdem tazminatÑ tavanÑ gözetilmelidir. Belirtmek gerekir ki, sözü edilen yasada düzenlenen kÑdem tazminatÑ tavanÑ mutlak emredici niteliktedir.
Somut olayda davacÑ iàçi iàyerinde 20 yÑldan fazla süreyle
çalÑàmÑàtÑr. 16.3.2006 tarihli istifa dilekçesi mevcut ise de,
aynÑ tarihli ibranamede sadece izin ücreti tahakkuk ettirilmià
olup, sözü belgeyi davacÑ iàçi imzalamamÑàtÑr. Bu durum da
davacÑnÑn gerçekte istifa iradesinin bulunmadÑÜÑnÑ göstermektedir. DavacÑ tanÑklarÑ da iàyerinde çalÑàmÑà kiàiler olup,
emeklilik sebebiyle ayrÑlanlar için dahi ödeme öncesinde
istifa dilekçesi alÑndÑÜÑna dair açÑklamalarda bulunmuàlardÑr.
Bu durumda istifa dilekçesine deÜer verilerek sonuca gidilmesi hatalÑ olmuàtur.
Öte yandan davacÑnÑn ià sözleàmesinin sona erdiÜi tarihte
27 yÑla yakÑn hizmeti olup 9705 gün prim ödemesi bulunmaktadÑr. Þàten ayrÑlma tarihinde 43 yaàÑnda olan davacÑ
bir yÑl kadar bekledikten sonra yaàlÑlÑk aylÑÜÑ baÜlanmÑàtÑr.
DavacÑnÑn iàten ayrÑlma tarihinde yürürlükte olan 506 sayÑlÑ
YasanÑn geçici 81. maddesine göre yaà hariç emekliliÜe dair
diÜer koàullarÑ haiz olduÜu görülmektedir. DavacÑ iàçi iàten
ayrÑldÑktan sonra baàka bir iàte çalÑàmaksÑzÑn yaàÑn dolmasÑnÑ beklemià ve bir yÑl sonra baàvurusunda yaàlÑlÑk aylÑÜÑ baÜlanmÑàtÑr. 1475 sayÑlÑ YasanÑn 15/5. bent hükmüne göre, yaà
koàulu dÑàÑnda yaàlÑlÑk aylÑÜÑ tahsisine dair diÜer kriterlerin
gerçekleàmesi halinde iàçinin iàyerinden kÑdem tazminatÑ
alarak ayrÑlma hakkÑ bulunmaktadÑr. Yasa koyucunun amacÑ, iàyerinde çalÑàarak yÑpranmÑà olan ve bu arada sigortalÑlÑk
yÑlÑ ile prim ödeme süresine ait yükümlülükleri tamamlamÑà
olan iàçinin, emeklilik için belli bir yaàÑ beklemesine gerek
olmadan aktif dönemi sonlandÑrabilmesine imkan tanÑmaktÑr. DavacÑ iàçi bu koàullarÑ haiz olduÜuna ve maddi olgular
da belirtilen àekilde geliàtiÜine göre, davacÑnÑn iàyerinden
ayrÑlÑàÑnÑn 1475 sayÑlÑ YasanÑn 14/5. bent hükmüne uygun
olduÜu kabul edilmelidir. Bu halde ihbar tazminatÑ isteÜine
hak kazanÑlmasÑ mümkün deÜilse de, kÑdem tazminatÑ isteÜinin kabulü yönünde karar verilmelidir. Mahkemece kÑdem
tazminatÑ isteÜinin reddine karar verilmesi hatalÑ olup kararÑn bu yönden bozulmasÑ gerekmiàtir.”, Sinerji Mevzuat ve
Þçtihat ProgramÑ.
55 TAßKENT, s. 4 – 5.
56 ASTARLI, s. 42; ELMAS, s. 87 – 88; ßAKAR, s. 186; TAßKENT,
s. 2.
57 ÇÞL, s. 25; ELMAS, s. 88; TAßKENT, s. 2.
58 Yarg. 9.HD, T: 17.04.2007, E: 2007/1923, K: 2007/11117, “
DavacÑnÑn 1.3.1993 – 1.1.2000 tarihleri arasÑnda ià sözleàmesi
kapsamÑnda görev yaptÑÜÑ ve ià iliàkisinin adi ortaklÑk iliàkisi
kurulmasÑ yönünde bir sözleàme imzalanmasÑ suretiyle karàÑlÑklÑ mutakabatla sona erdiÜi anlaàÑlmaktadÑr. Sözleàmenin
anÑlan sona erme àekline göre, ihbar ve kÑdem tazminatlarÑna hak kazanÑlmasÑna olanak bulunmamaktadÑr. Gerçekten
bu tarihte yürürlükte olan 1475 S. ÞK’nun ihbar tazminatÑnÑ
düzenleyen 13. maddesi ile kÑdem tazminatÑnÑ öngören 14.
maddesinde, ià sözleàmesinin karàÑlÑklÑ iradelerin birleàmesi
91
EYLÜL ’11
SßCßL
suretiyle sona erdirilmesinde ihbar ve kÑdem tazminatlarÑna
hak kazanÑlacaÜÑna dair bir hüküm bulunmamaktadÑr. DavacÑnÑn anÑlan tazminat isteklerinin reddi gerekirken yazÑlÑ
àekilde isteklerin kabulü hatalÑ olmuàtur.” Bkz. ÇÞL, dn. 25,
s. 34.
sat Dergisi, Cilt: 20 SayÑ: 6 – Cilt: 21 SayÑ: 1, MayÑs/AÜustos
2007.
•
AYBAY, AydÑn: Borçlar Hukuku Dersleri, Ankara – 1979.
•
AYDIN, Ufuk: Çimento Þàveren Dergisi, MayÑs – 2004,
http://www.ceis.org.tr/index.cfm?sayfa=dergi&sub=goster&
Yil=2004&RecID=12.
•
BAßTUÝ, Þrfan: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Þzmir –
1977.
•
BÞRSEN, Kefalettin: Borçlar Hukuku Dersleri, Birinci Kitap,
BorçlarÑn Umumî Hükümleri, Üçüncü BasÑ, Þstanbul – 1954.
•
CÞHANGÞROÝLU, Celal: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler,
Yeniden Gözden Geçirilmià 4. BasÑ, Þzmir – 1999.
•
ÇELÞK, Nuri: Þà Hukuku Dersleri, Yenilenmià 21. BasÑ, Þstanbul – AÜustos, 2008.
•
ÇÞL, ßahin: Þbra Sözleàmesi ile Þkale Sözleàmesinin Þà Güvencesine Etkileri, MESS Sicil Þà Hukuku Dergisi, SayÑ: 7,
YÑl: 2, Eylül – 2007.
•
DELÞDUMAN, Seyithan: MalvarlÑÜÑnÑn Terki Suretiyle Konkordato,
http://www.e-akademi.org/makaleler/sdeliduman-4.htm.
•
DEMÞRCÞOÝLU, Murat: YargÑtay KararlarÑ IàÑÜÑnda Sorularla
4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ, Þstanbul – 2007.
•
EKONOMÞ, Münir: TebliÜ, Þà Kanunu ve Sendikalar Kanununda YapÑlmasÑ Düàünülen DeÜiàikliklerin Sanayie Etkileri, TÞSK YayÑnÑ, Ankara – 1992.
•
ELMAS, Serkan: Türk Þà Hukukunda Þkale, Kamu – Þà Dergisi, Cilt: 11, S: 1, 2009.
•
EREN, Fikret: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Gözden
Geçirilmià 8. BasÑ, Ekim – 2003.
61 Yarg. 9.HD., E: 2007/6998, K: 2007/7700, Bkz. ASTARLI, dn.
6, s. 38.
•
KILIÇOÝLU, Ahmet M: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler,
2. BasÑ, Ankara – 2002.
62 Yarg. 9.HD., E: 2006/35099, K: 2007/5959, Bkz. ASTARLI,
dn. 6, s. 38.
•
NARMANLIOÝLU, Ünal: Þà Hukuku, Ferdî Þà Þliàkileri, Cilt
– I, Þzmir – 1998.
63 EKONOMÞ, s. 38.
•
ÖNEN, Turgut: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Gözden
Geçirilmià 5. BaskÑ, Ankara – AÜustos, 2009.
•
SAYMEN, Ferit H.: Türk Þà Hukuku, Þstanbul – 1954.
•
SEVÞMLÞ, Ahmet: Þà Hukukunda Þbra ve Þkale Sözleàmelerinin Geçerlilik KoàullarÑ konusundaki Geliàmelere Þlave, Sicil
Dergisi, Eylül – 2009.
•
ßAKAR, Müjdat: Þà Hukukunun Yeni Meselesi: Bozma (Þkale) Sözleàmelerinin Hukukî Durumu, YaklaàÑm Dergisi, YÑl:
17, SayÑ: 204, AralÑk – 2009.
•
TAßKENT, Savaà: Þà Sözleàmesinin Þkale Yolu ile Sona Erdirilmesi, Kamu – Þà Dergisi, Cilt: 11, SayÑ: 4, 2011.
•
TEKÞNAY, Sulhi S.: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Yeniden Gözden geçirilmià ve Geniàletilmià Yedinci BaskÑ, Þstanbul – 1993.
•
TURANBOY, Nuri: Þbra Sözleàmesi, Ankara – 1998.
59 ASTARLI, s.34.
60 Yarg. 9.HD., T:19.02.2007, E: 2007/3713, K: 2007/4229,
Bkz. ASTARLI, s. 33 vd.; Yarg. 9.HD., T: 19.02.2007, E:
2007/3613, K: 2007/4552, Bkz. http://www.calismatoplum.
org/sayi14/yargitay/9dare/17doc. AynÑ yönde, Yarg. 9. HD,
14.04.2008 T, 2008/9199 E, 2008/8642 K, Sinerji Mevzuat
ve Þçtihat ProgramÑ. Yarg. 9. HD, 14.04.2008 T, 2008/9198
E.,2008/8641 K: “…Somut uyuàmazlÑkta, toplu iàçi çÑkarma
kuralÑna baàvuran davalÑ iàveren, öncelikle gönüllü olanlarÑ çÑkaracaÜÑnÑ belirtmià olup, davacÑ bu iàlemi kabul ederek, emekliliÜe hak kazanmasÑ nedeni ile ihbar tazminatÑ
da ödenerek ià sözleàmesinin feshedilmesini kabul etmiàtir.
Toplu iàçi çÑkarmada gönüllü iàçilerin iradesine öncelik verilmesi ve iàçi tarafÑndan bu icabÑn kabul edilmesi halinde,
karàÑlÑklÑ olarak ià sözleàmesinin anlaàma yolu ile bozulmasÑ
söz konusu olduÜundan, bu iàlemde artÑk iàverenin toplu
iàçi çÑkarmaya konu ettiÜi fesih nedenlerinin geçerli olup
olmadÑÜÑ araàtÑrÑlmamalÑdÑr. Bir baàka anlatÑmla ikale sözleàmesinin bulunduÜu durumda, feshin son çare veya iàçinin
seçiminin objektif ölçütlere uygun olup olmadÑÜÑ ayrÑca yargÑ denetimine tabi tutulamamalÑ, iàçinin iradesini sakatlayan
bir durum olmadÑÜÑ sürece iàe iade konusu yapÑlamamalÑdÑr.
DavacÑnÑn iradesinin sakatlayan bir durum söz konusu olmadÑÜÑ gibi, bu konuda somut bir kanÑtta sunulamamÑàtÑr.
Þhbar tazminatÑnÑn ödenmesi sonuca etkili deÜildir. DavanÑn
reddi yerine yazÑlÑ àekilde kabulü hatalÑ bulunmuàtur…”, Sinerji Mevzuat ve Þçtihat ProgramÑ.
64 AYDIN, s. 9; TAßKENT, s. 2.
65 Yarg. 9.HD., T: 15.03.2003 E: 2004/13437, K: 2005/8514,
“1475 S. ÞK’nun 14. maddesinde kÑdem tazminatÑna hak
kazandÑran haller sayÑlmÑà olup, ià iliàkisinin iàçinin iradesiyle bir baàka hukukî iliàkiye geçmek için sonlandÑrÑlmasÑ
adÑ geçen tazminata hak kazandÑran haller arasÑnda gösterilmemiàtir. Bu durumda ià sözleàmesi, davacÑnÑn davalÑya
ait minibüsü kiralamasÑ suretiyle sona erdiÜinden, ihbar ve
kÑdem tazminatlarÑna hak kazanÑlmasÑna olanak bulunmamaktadÑr.” Bkz. ÇÞL, dn. 24, s. 34.
66 RG T: 08/09/1999, RG S: 23810.
67 RG T: 16/06/2006, RG S: 26200.
68 EKONOMÞ, s. 42 – 43.
KAYNAKLAR
•
ASTARLI, Muhittin: Toplu Þàçi ÇÑkarma KapsamÑnda Öncelikli Olarak Þàten ÇÑkarÑlmayÑ Kabul Eden Þàçilerle Þàveren
ArasÑnda Bir Þkale Sözleàmesinin YapÑlmÑà OlduÜu Kabul
Edilebilir mi?, Karar Þncelemesi, TÜHÞS Þà Hukuku ve Þkti-
92
EYLÜL ’11
SßCßL
Prof. Dr. A. Murat DEMÜRCÜOØLU
YÍldÍz Teknik Üniversitesi Üktisadi ve Üdari Bilimler Fakültesi
ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi ile Ülgili DanÍÛtay’Ín
VerdiÙi Son Yürütmeyi Durdurma KararlarÍnÍn
DeÙerlendirilmesi
T.C. DANIÚTAY
ONUNCU DAÜRE
Esas No: 2010/16633
DavacÑ ve Yürütmenin DurdurulmasÑnÑ
isteyen: Türk Tabipleri BirliÜi
Vekili: Av. M. G.
DavalÑ: ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ/ANKARA
DavanÑn Özeti: 27.11.2010 tarih ve 27768
sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan Þà SaÜlÑÜÑ
ve GüvenliÜi YönetmeliÜinin 4. maddesinin
1. fÑkrasÑnÑn (f) bendinin; 5. maddesinin 1.
fÑkrasÑnda ve 8. maddesinin 1. fÑkrasÑnda yer
alan “gereÜinde” ibarelerinin; 5. maddesinin
2. fÑkrasÑnÑn; 11. maddesinin 3. fÑkrasÑnÑn;
13. maddesinin 3. fÑkrasÑnÑn 3, 4 ve 5. cümlelerinin; Geçici 1. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn
1. cümlesinde yer alan “16.12.2003” ve “BakanlÑkça verilen iàyeri hekimliÜi belgeleri”
ibarelerinin; Geçici 2. maddesinin; Geçici 3.
maddesinin; “iàyeri hekimliÜi çalÑàma sözleàmesi” baàlÑklÑ Ek-3’ün hukuka ve hizmet
gereklerine aykÑrÑ olduklarÑ iddiasÑyla; aynÑ
YönetmeliÜin 4. maddesinin; 9. maddesinin;
10. maddesinin; 11. maddesi ile 13. maddesinin ise eksik düzenlenmià olduÜu iddiasÑyla iptali ve yürütülmelerinin durdurulmasÑ
istenilmektedir.
DanÑàtay Tetkik Hakimi: N. D. Ç.
Düàüncesi: 4857 sayÑlÑ Yasa ile 3146 sayÑlÑ
Yasa hükümlerinin Dairemizin E:2004/1253
ve E:2009/16602 sayÑlÑ kararlarÑyla birlikte incelenmesinden; 16.12.2003 tarihinden
önce Türk Tabipleri BirliÜi tarafÑndan verilen iàyeri hekimliÜi sertifikalarÑ geçerliliÜini
korurken, bu tarihten sonra anÑlan Birlikçe düzenlenen eÜitimlerin ve bu eÜitimler
sonucu verilen sertifikalarÑn geçersiz olduÜu; BakanlÑk ve ÇASGEM’in ise, yalnÑzca
15.8.2009 tarihinden itibaren düzenleyeceÜi
iàyeri hekimliÜi eÜitim programlarÑnÑn ve bu
93
EYLÜL ’11
SßCßL
eÜitimler sonucu vereceÜi sertifikalarÑn geçerli kabul edilebileceÜi; 15.8.2009 tarihli
YönetmeliÜe istinaden BakanlÑkça yetkilendirilen eÜitim kurumlarÑnca verilen eÜitimlerin (ià ve meslek hastalÑklarÑ yan dal uzmanlÑÜÑna yönelik olarak üniversitelerce verilen
eÜitimler hariç) ise geçerli kabul edilmesine
hukuken olanak bulunmadÑÜÑ açÑktÑr.
Bu itibarla, 16.12.2003-15.8.2009 tarihleri
arasÑnda BakanlÑkça verilen iàyeri hekimliÜi
sertifikalarÑ ile 15.8.2009 tarihli YönetmeliÜe
dayalÑ olarak yetkilendirilen eÜitim kurumlarÑnca verilen eÜitimleri geçerli kabul eden
YönetmeliÜin Geçici 1. maddesinde yer alan
“BakanlÑkça verilen iàyeri hekimliÜi belgeleri” ibaresi ile Geçici 3. maddesinde hukuka
uygunluk bulunmamaktadÑr.
AçÑklanan nedenle, yürütmenin durdurulmasÑ isteminin kÑsmen kabulü ile YönetmeliÜin Geçici 1. maddesinde yer alan “BakanlÑkça verilen iàyeri hekimliÜi belgeleri”
ibaresi ile Geçici 3. maddesinin yürütülmesinin durdurulmasÑ; YönetmeliÜin dava konusu edilen diÜer kÑsÑmlarÑna yönelik olarak
ise istemin reddi gerektiÜi düàünülmektedir.
DanÑàtay SavcÑsÑ: E. Ö.
Düàüncesi: Yürütmenin durdurulmasÑna karar verilebilmesi için, 2577 sayÑlÑ Þdari
YargÑlama Usulü Kanununun 27 nci maddesinde öngörülen koàullarÑn gerçekleàmediÜi anlaàÑldÑÜÑndan, istemin reddi gerekeceÜi
düàünülmektedir.
TÜRK MÜLLETÜ ADINA
Hüküm veren DanÑàtay Onuncu Dairesince gereÜi görüàüldü:
Dava; 27.11.2010 tarih ve 27768 sayÑlÑ
Resmi Gazete’de yayÑmlanan Þà SaÜlÑÜÑ ve
GüvenliÜi YönetmeliÜinin 4. maddesinin 1.
fÑkrasÑnÑn (f) bendinin; 5. maddesinin 1. fÑkrasÑnda ve 8. maddesinin 1. fÑkrasÑnda yer
alan “gereÜinde” ibarelerinin; 5. maddesinin
2. fÑkrasÑnÑn; 11. maddesinin 3. fÑkrasÑnÑn;
13. maddesinin 3. fÑkrasÑnÑn 3, 4 ve 5. cümlelerinin; Geçici 1. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn
1. cümlesinde yer alan “16.12.2003” ve “Ba-
94
kanlÑkça verilen iàyeri hekimliÜi belgeleri”
ibarelerinin; Geçici 2. maddesinin; Geçici 3.
maddesinin; “iàyeri hekimliÜi çalÑàma sözleàmesi” baàlÑklÑ Ek-3’ün hukuka ve hizmet
gereklerine aykÑrÑ olduklarÑ iddiasÑyla; aynÑ
YönetmeliÜin 4. maddesinin; 9. maddesinin;
10. maddesinin; 11. maddesi ile 13. maddesinin ise eksik düzenlenmià olduÜu iddiasÑyla iptali ve yürütülmelerinin durdurulmasÑ
istemiyle açÑlmÑàtÑr.
Þàyeri hekimliÜi, iàçi ve iàverenler ya da
temsilcilerine yönelik olarak, öncelikle koruyucu ve önleyici saÜlÑk hizmetini, herhangi bir kaza veya acil durum halinde ise ilk
yardÑm ve acil müdahale hizmetlerini içeren
bir uygulama olup; mevzuatÑmÑza ilk olarak
1593 sayÑlÑ Umumi HÑfzÑssÑhha Kanunu’nun
180. maddesiyle girmiàtir. ArdÑndan, Mülga
506 sayÑlÑ YasanÑn 114. maddesi ile Þàçi SaÜlÑÜÑ ve ià GüvenliÜi TüzüÜü’nün 91. maddesinde de iàyerlerinde görevlendirilecek hekimlere yönelik düzenlemelere yer verilmià
ve bu hükümlere dayalÑ olarak 4.7.1980 tarih ve 17037 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan “Þàyeri Hekimlerinin ÇalÑàma ßartlarÑ ile
Görev ve Yetkileri HakkÑnda Yönetmelik”
yürürlüÜe konulmuàtur.
10.6.2003 tarihinde yürürlüÜe giren 4857
sayÑlÑ ià Kanunu’nun 81. maddesinde iàyeri hekimliÜi uygulamasÑna yönelik olarak
yeni düzenlemeler getirilmesi üzerine, anÑlan maddeye dayalÑ olarak 16.12.2003 tarih
ve 25318 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan
“Þàyeri SaÜlÑk Birimleri ve Þàyeri Hekimlerinin Görevleri ile ÇalÑàma Usul ve EsaslarÑ HakkÑnda Yönetmelik” kabul edilmià; bu
YönetmeliÜin bazÑ maddelerinin iptali istemiyle Türk Tabipleri BirliÜi tarafÑndan Dairemizin E:2004/1253 sayÑlÑ esasÑna kayden açÑlan dava sonucunda, Dairemizin 28.2.2006
tarih ve K:2006/1658 sayÑlÑ kararÑyla, özetle;
dava konusu YönetmeliÜin ilgili maddelerinde, iàyeri hekimliÜi eÜitiminin ÇalÑàma ve
Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ ile bu BakanlÑÜa
baÜlÑ ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik EÜitim ve
AraàtÑrma Merkezince (ÇASGEM) verilebile-
EYLÜL ’11
ceÜinin öngörüldüÜü; ancak YönetmeliÜin
dayanaÜÑ olan 4857 sayÑlÑ YasanÑn 81. maddesinde adÑ geçen BakanlÑÜa ve ÇASGEM’e
söz konusu eÜitimi vermeleri hususunda bir
yetki tanÑnmadÑÜÑ gibi; her iki idarenin teàkilat yasalarÑnda da bu noktada görev ve yetkileri bulunmadÑÜÑ; ayrÑca, TÑpta UzmanlÑk
TüzüÜü uyarÑnca, iàyeri hekimliÜinin bir yan
dal uzmanlÑÜÑ olduÜu; dolayÑsÑyla söz konusu eÜitimin yalnÑzca üniversiteler ile eÜitim
ve araàtÑrma hastanelerince verilebileceÜi; bu nedenle, anÑlan eÜitimin ÇalÑàma ve
Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ ile bu BakanlÑÜa
baÜlÑ ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik EÜitim ve
AraàtÑrma Merkezince (ÇASGEM) verilebileceÜine yönelik olarak düzenleme getiren
dava konusu yönetmelik hükümlerinde hukuka uyarlÑk bulunmadÑÜÑ; öte yandan, 6023
sayÑlÑ Türk Tabipleri BirliÜi Kanunu’nun
incelenmesinden; anÑlan eÜitimi verme hususunda Türk Tabipleri BirliÜi veya tabip
odalarÑnÑn da herhangi bir görev ve yetkisi
olmadÑÜÑ, bu nedenle davacÑ BirliÜin, iàyeri
hekimliÜi eÜitimi verme konusunda kendilerinin yetkili olduÜu yolundaki iddiasÑna
itibar edilmediÜi gerekçeleriyle anÑlan YönetmeliÜin eÜitim ve sertifika verilmesine
iliàkin maddelerinin iptaline karar verilmià;
bu karar, idari Dava Daireleri Kurulu’nun
4.3.2010 tarih ve E:2006/2861, K:2010/430
sayÑlÑ kararÑyla onanmÑàtÑr.
Dairemizin yukarÑda aktarÑlan kararÑ üzerine, 26.5.2008 tarihinde yürürlüÜe giren
5763 sayÑlÑ Yasayla; 4857 sayÑlÑ ià Kanunu,
3146 sayÑlÑ ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑnÑn Teàkilat ve Görevleri HakkÑnda
Kanun ve 7460 sayÑlÑ ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik EÜitim ve AraàtÑrma Merkezi Teàkilat Kanunu’nda deÜiàiklikler yapÑlmÑà; TÑpta
UzmanlÑk TüzüÜü 31.12.2009 tarihi itibariyle
yürürlükten kaldÑrÑlmÑà, 18.7.2009 tarihinde
yürürlüÜe giren TÑpta ve Dià HekimliÜinde
UzmanlÑk EÜitimi YönetmeliÜinde ise iàyeri
hekimliÜi yan dal olmaktan çÑkarÑlmÑàtÑr. Bu
deÜiàikliklere dayanÑlarak, iàyeri hekimliÜi
ile ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑna iliàkin düzen-
SßCßL
lemeler tek yönetmelikte birleàtirilmek suretiyle, 15.8.2009 tarih ve 27320 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan “Þàyeri SaÜlÑk ve
Güvenlik Birimleri ile Ortak SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri HakkÑnda Yönetmelik” kabul edilmià; söz konusu YönetmeliÜin iàyeri
hekimlerine yönelik bazÑ maddelerine karàÑ
Türk Tabipleri BirliÜi tarafÑndan Dairemizin E:2009/16602 ve E:2010/696 sayÑlÑ esaslarÑna kayden davalar açÑlmÑà; Dairemizce,
E:2009/16602 sayÑlÑ dosyada, mevcut yasal
düzenlemeler uyarÑnca, davalÑ BakanlÑk ile
ÇASGEM tarafÑndan iàyeri hekimliÜi eÜitimi
ve sertifikasÑnÑn düzenlenebileceÜi; ancak
BakanlÑÜÑn diÜer eÜitim kurumlarÑnÑ akredite etme yetkisinin bulunmadÑÜÑ gerekçesiyle eÜitim kurumlarÑnÑn yetkilendirilmesine yönelik uygulama iàleminin yürütülmesi
durdurulmuàtur. Bunu takiben 4857 sayÑlÑ
ià Kanunu ile 3146 sayÑlÑ ÇalÑàma ve Sosyal
Güvenlik BakanlÑÜÑnÑn Teàkilat ve Görevleri
HakkÑnda Kanunda, 1.8.2010 tarihinde yürürlüÜe giren 6009 sayÑlÑ Yasayla deÜiàiklikler yapÑlmÑàtÑr.
6009 sayÑlÑ Yasayla yapÑlan deÜiàiklikler
uyarÑnca; 4857 sayÑlÑ YasanÑn 2. ve 81. maddeleri ile 3146 sayÑlÑ YasanÑn 12. maddesinde, “iàyeri hekimi”, “ortak saÜlÑk ve güvenlik birimi” ile “eÜitim kurumu”nun tanÑmlarÑ
yapÑlmÑà ve BakanlÑÜa, daha önceki yasal
düzenlemelerle tanÑnan “iàyeri hekimliÜi
eÜitimini bizzat verme” yetkisinin yanÑnda,
“iàyeri hekimliÜi eÜitimi vermek üzere eÜitim kurumlarÑnÑ akredite etme” yetkisi de
tanÑnmÑàtÑr.
Dava konusu Yönetmelik, 6009 sayÑlÑ Yasayla deÜiàik 4857 sayÑlÑ YasanÑn 2. ve 81.
maddeleri ile 3146 sayÑlÑ YasanÑn 2. ve 12.
maddelerine dayanÑlarak hazÑrlanmÑà olup;
Þà Kanunu kapsamÑnda yer alan ve devamlÑ
olarak en az elli iàçi çalÑàtÑrÑlan iàyerlerine
yönelik olarak, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi hizmetlerini yürütmek üzere kurulacak iàyeri
saÜlÑk ve güvenlik birimlerinin kuruluàu ile
ortak saÜlÑk ve güvenlik birimlerinin belgelendirilmeleri, yetki belgelerinin iptali,
95
EYLÜL ’11
SßCßL
görev, yetki ve sorumluluklarÑna dair usul
ve esaslarÑ düzenlemektedir. Söz konusu
YönetmeliÜin 22. maddesiyle de, 15.8.2009
tarih ve 27320 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan “Þàyeri SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri ile
Ortak SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri HakkÑnda Yönetmelik” yürürlükten kaldÑrÑlmÑàtÑr.
YönetmeliÜin Geçici 1. maddesinin 1.
cümlesinde yer alan “BakanlÑkça verilen iàyeri hekimliÜi belgeleri” ibareleri ile Geçici
3. maddesine yönelik olarak;
Geçici 1. maddede, 16.1.2003 tarihinden
önce verilen iàyeri hekimliÜi belgeleri ile BakanlÑkça verilen iàyeri hekimliÜi belgelerinin
geçerli olduÜu; Geçici 3. maddesinde ise, Þàyeri SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri ile Ortak
SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri HakkÑnda Yönetmelik kapsamÑnda yetkilendirilmià eÜitim
kurumlarÑnca düzenlenen eÜitimleri tamamlayanlarÑn, bu Yönetmelik kapsamÑnda yer
alan eÜitimleri tamamlamÑà sayÑlacaklarÑ ve
düzenlenecek sÑnavlara katÑlmaya hak kazanacaklarÑ kurallarÑna yer verilmiàtir.
YukarÑda aktarÑlan mevzuat hükümleriyle
Dairemiz kararlarÑnÑn birlikte incelenmesinden görüleceÜi üzere; 16.12.2003 tarihinden
önce Türk Tabipleri BirliÜi tarafÑndan verilen iàyeri hekimliÜi sertifikalarÑ geçerliliÜini
korurken, bu tarihten sonra anÑlan Birlikçe düzenlenen eÜitimlerin ve bu eÜitimler
sonucu verilen sertifikalarÑn geçersiz olduÜu; BakanlÑk ve ÇASGEM’in ise, yalnÑzca
15.8.2009 tarihinden itibaren düzenleyecekleri iàyeri hekimliÜi eÜitim programlarÑnÑn
ve bu eÜitim sonucu verdikleri sertifikalarÑn
geçerli kabul edilebileceÜi; 15.8.2009 tarihli
YönetmeliÜe istinaden BakanlÑkça yetkilendirilen eÜitim kurumlarÑnca verilen eÜitimlerin (ià ve meslek hastalÑklarÑ yan dal uzmanlÑÜÑna yönelik olarak üniversitelerce verilen
eÜitimler hariç) ise geçerli kabul edilmesine
hukuken olanak bulunmadÑÜÑ hususunda
duraksama bulunmamaktadÑr.
Buna göre; dava konusu YönetmeliÜin
Geçici 1. maddesindeki düzenlemenin aksine, davalÑ BakanlÑkça verilen iàyeri hekim-
96
liÜi belgelerinin tamamÑnÑn tarih sÑnÑrlamasÑ
olmaksÑzÑn geçerli kabul edilmesi, yukarÑda
özetlenen E:2004/1253 sayÑlÑ Dairemiz kararÑ uyarÑnca mümkün deÜildir. Zira, davalÑ
BakanlÑkça 16.12.2003 ile 15.8.2009 tarihleri
arasÑnda düzenlenen iàyeri hekimliÜi sertifika programlarÑ, yasal dayanaktan yoksun
olmasÑ nedeniyle iptal hükmüne baÜlanan
16.12.2003 tarihli Yönetmelik maddelerine
dayanÑlarak düzenlenen eÜitim programlarÑ olup, bu eÜitimler sonucu verilen sertifikalarÑn, dava konusu Yönetmelikle, yargÑ
kararÑnÑ aàar nitelikte (16.12.2003-15.8.2009
tarihleri arasÑnda düzenlenen sertifikalarÑ da
kapsayacak àekilde) geçerli kÑlÑnmasÑ hukuk
devleti ilkesiyle de baÜdaàmayacaktÑr.
YönetmeliÜin dava konusu Geçici 3.
maddesi ise, Þàyeri SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri ile Ortak SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri HakkÑnda YönetmeliÜin yürürlüÜe girdiÜi
15.8.2009 tarihi itibariyle, davalÑ BakanlÑÜÑn,
eÜitim kurumlarÑnÑ iàyeri hekimliÜi eÜitimi
vermeleri konusunda akredite etme yetkisi
bulunmamasÑna karàÑn, BakanlÑkça verilen
bu yetki çerçevesinde düzenlenen eÜitimlere geçerlilik atfetmesi nedeniyle hukuka
uygun bulunmamaktadÑr.
Bu itibarla, dava konusu YönetmeliÜin
Geçici 1. maddesinde yer alan “BakanlÑkça
verilen iàyeri hekimliÜi belgeleri” ibaresi ile
Geçici 3. maddesi hukuka aykÑrÑ bulunmaktadÑr.
DiÜer taraftan, YönetmeliÜin dava konusu edilen diÜer maddelerine yönelik
olarak, 2577 sayÑlÑ idari YargÑlama Usulü
Kanunu’nun 27. maddesinde öngörülen
koàullarÑn gerçekleàmediÜi sonucuna varÑlmaktadÑr.
AçÑklanan nedenlerle, 2577 sayÑlÑ Þdari
YargÑlama Usulü Kanunu’nun 27. maddesinde öngörülen koàullarÑn gerçekleàtiÜi anlaàÑldÑÜÑndan, yürütmenin durdurulmasÑ isteminin kÑsmen kabulü ile 27.11.2010 tarih ve
27768 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan Þà
SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi YönetmeliÜinin Geçici
1. maddesinde yer alan “BakanlÑkça verilen
EYLÜL ’11
iàyeri hekimliÜi belgeleri” ibaresi ile Geçici
3. maddesinin YÜRÜTÜLMESÞNÞN DURDURULMASINA; adÑ geçen YönetmeliÜin dava
konusu edilen diÜer kÑsÑmlarÑna yönelik
yürütmenin durdurulmasÑ ÞSTEMÞNÞN REDDÞNE, bu kararÑn tebliÜini izleyen günden
itibaren yedi (7) gün içinde DanÑàtay Þdari
Dava Daireleri Kurulu’na itiraz edilebileceÜinin taraflara duyurulmasÑna 3.6.2011 tarihinde oybirliÜiyle karar verildi.
T.C. DANIÚTAY
ONUNCU DAÜRE
Esas No: 2010/16631
DavacÑ ve Yürütmenin DurdurulmasÑnÑ
isteyen: Türk Tabipleri BirliÜi
Vekili: Av. M. G.
DavalÑlar: 1-ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik
BakanlÑÜÑ/ANKARA
2-SaÜlÑk BakanlÑÜÑ/ANKARA
DavanÑn Özeti : 27.11.2010 tarih ve 27768
sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan Þàyeri
Hekimlerinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve
EÜitimleri HakkÑnda YönetmeliÜin 4. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn (ç), (g) ve (h) bentlerinin; 7. maddesinin; 13. maddesinin; 14.
maddesinin; 17. maddesinin 2. fÑkrasÑnÑn
2, 3, 4 ve 5. cümlelerinin; 18. maddesinin
1. fÑkrasÑnÑn (a) bendindeki “10 saat”, (b)
bendindeki “15 saat” ve (c) bendindeki “20
saat” ibarelerinin; 25. maddesinin 1, 2, 3 ve
4. fÑkralarÑnÑn; 30. maddesinin 2. fÑkrasÑnÑn;
33. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn; 35. maddesinin
1. fÑkrasÑnÑn (b) bendinin; 36. maddesinin 1.
fÑkrasÑnÑn; 37. maddesinin; 38. maddesinin;
Geçici 2. maddesinin; Geçici 3. maddesinin;
Geçici 4. maddesinin; “Þàyeri hekimliÜi hizmeti yetki belgesi” baàlÑklÑ Ek-2’nin; “Þàyeri
hekimliÜi çalÑàma sözleàmesi” baàlÑklÑ Ek4’ün; “iàyeri hekimliÜi belgesi” baàlÑklÑ Ek6’nÑn; “iàyeri hekimleri ve eÜiticiler için ihtar
tablosu” baàlÑklÑ Ek-11’in iàyeri hekimlerini
ilgilendiren 1, 2, 3, 4, 5, 7 ve 8 numaralÑ kÑsÑmlarÑnÑn hukuka ve hizmet gereklerine aykÑrÑ olduklarÑ iddiasÑyla; aynÑ YönetmeliÜin
9. maddesinin 4. fÑkrasÑnÑn; 16. maddesinin
SßCßL
1. fÑkrasÑnÑn ve 36. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn
(a) bendinin ise eksik düzenlenmià olduÜu
iddiasÑyla iptali ve yürütülmelerinin durdurulmasÑ istenilmektedir.
DanÑàtay Tetkik Hakimi: N. D. Ç.
Düàüncesi: 4857 sayÑlÑ Yasa ile 3146 sayÑlÑ
Yasa hükümlerinin Dairemizin E:2004/1253
ve E:2009/16602 sayÑlÑ kararlarÑyla birlikte incelenmesinden; 16.12.2003 tarihinden
önce Türk Tabipleri BirliÜi tarafÑndan verilen iàyeri hekimliÜi sertifikalarÑ geçerliliÜini
korurken, bu tarihten sonra anÑlan Birlikçe düzenlenen eÜitimlerin ve bu eÜitimler
sonucu verilen sertifikalarÑn geçersiz olduÜu; BakanlÑk ve ÇASGEM’in ise, yalnÑzca
15.8.2009 tarihinden itibaren düzenleyecekleri iàyeri hekimliÜi eÜitim programlarÑnÑn
ve bu eÜitim sonucu verdikleri sertifikalarÑn
geçerli kabul edilebileceÜi; 15.8.2009 tarihli YönetmeliÜe istinaden BakanlÑkça eÜitim
vermeye yetkili kÑlÑnan eÜitim kurumlarÑnca verilen eÜitimlerin (ià ve meslek hastalÑklarÑ yan dal uzmanlÑÜÑna yönelik olarak
üniversitelerce verilen eÜitimler hariç) ise
geçerli kabul edilmesine hukuken olanak
bulunmadÑÜÑ hususunda duraksama bulunmamaktadÑr.
Bu itibarla, 16.12.2003 ile 15.8.2009 tarihleri arasÑndaki dönemde sertifikalandÑrÑlan
iàyeri hekimlerinin sertifika ve vizelerinin
geçerliliÜini koruyan YönetmeliÜin Geçici
3. maddesi ile 15.8.2009 tarihli YönetmeliÜe
dayalÑ olarak yetkilendirilen eÜitim kurumlarÑnca verilen eÜitimleri geçerli kabul eden
Geçici 4. maddesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadÑr.
AçÑklanan nedenle, yürütmenin durdurulmasÑ isteminin kÑsmen kabulü ile YönetmeliÜin Geçici 3. ve Geçici 4. maddelerinin
yürütülmesinin durdurulmasÑ; YönetmeliÜin
dava konusu edilen diÜer kÑsÑmlarÑna yönelik olarak ise istemin reddi gerektiÜi düàünülmektedir.
DanÑàtay SavcÑsÑ: Þ. T.
Düàüncesi: Yürütmenin durdurulmasÑna karar verilebilmesi için, 2577 sayÑlÑ Þdari
97
EYLÜL ’11
SßCßL
YargÑlama Usulü Kanununun 27 nci maddesinde öngörülen koàullarÑn gerçekleàmediÜi anlaàÑldÑÜÑndan, istemin reddi gerekeceÜi
düàünülmektedir.
TÜRK MÜLLETÜ ADINA
Hüküm veren DanÑàtay Onuncu Dairesince gereÜi görüàüldü:
Dava; 27.11.2010 tarih ve 27768 sayÑlÑ
Resmi Gazete’de yayÑmlanan Þàyeri Hekimlerinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve EÜitimleri HakkÑnda YönetmeliÜin 4. maddesinin
1. fÑkrasÑnÑn (ç), (g) ve (h) bentlerinin; 7.
maddesinin; 13. maddesinin; 14. maddesinin; 17. maddesinin 2. fÑkrasÑnÑn 2, 3, 4 ve
5. cümlelerinin; 18. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn
(a) bendindeki “10 saat”, (b) bendindeki “15
saat” ve (c) bendindeki “20 saat” ibarelerinin; 25. maddesinin 1, 2, 3 ve 4. fÑkralarÑnÑn;
30. maddesinin 2. fÑkrasÑnÑn; 33. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn; 35. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn
(b) bendinin; 36. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn;
37. maddesinin; 38. maddesinin; Geçici 2.
maddesinin; Geçici 3. maddesinin; Geçici 4.
maddesinin; “iàyeri hekimliÜi hizmeti yetki
belgesi” baàlÑklÑ Ek-2’nin; “iàyeri hekimliÜi
çalÑàma sözleàmesi” baàlÑklÑ Ek-4’ün; “iàyeri
hekimliÜi belgesi” baàlÑklÑ Ek-6’nÑn; “iàyeri
hekimleri ve eÜiticiler için ihtar tablosu” baàlÑklÑ Ek-11’in iàyeri hekimlerini ilgilendiren
1, 2, 3, 4, 5, 7 ve 8 numaralÑ kÑsÑmlarÑnÑn hukuka ve hizmet gereklerine aykÑrÑ olduklarÑ
iddiasÑyla; aynÑ YönetmeliÜin 9. maddesinin
4. fÑkrasÑnÑn; 16. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn ve
36. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn (a) bendinin ise
eksik düzenlenmià olduÜu iddiasÑyla iptali
ve yürütülmelerinin durdurulmasÑ istemiyle
açÑlmÑàtÑr.
Þàyeri hekimliÜi, iàçi ve iàverenler ya da
temsilcilerine yönelik olarak, öncelikle koruyucu ve önleyici saÜlÑk hizmetini, herhangi bir kaza veya acil durum halinde ise ilk
yardÑm ve acil müdahale hizmetlerini içeren
bir uygulama olup; mevzuatÑmÑza ilk olarak
1593 sayÑlÑ Umumi HÑfzÑssÑhha Kanunu’nun
180. maddesiyle girmiàtir. ArdÑndan, Mülga
98
506 sayÑlÑ YasanÑn 114. maddesi ile Þàçi SaÜlÑÜÑ ve ià GüvenliÜi TüzüÜü’nün 91. maddesinde de iàyerlerinde görevlendirilecek hekimlere yönelik düzenlemelere yer verilmià
ve bu hükümlere dayalÑ olarak 4.7.1980 tarih ve 17037 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan “Þàyeri Hekimlerinin ÇalÑàma ßartlarÑ ile
Görev ve Yetkileri HakkÑnda Yönetmelik”
yürürlüÜe konulmuàtur.
10.6.2003 tarihinde yürürlüÜe giren 4857
sayÑlÑ ià Kanunu’nun 81. maddesinde iàyeri hekimliÜi uygulamasÑna yönelik olarak
yeni düzenlemeler getirilmesi üzerine, anÑlan maddeye dayalÑ olarak 16.12.2003 tarih
ve 25318 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan
“Þàyeri SaÜlÑk Birimleri ve iàyeri Hekimlerinin Görevleri ile ÇalÑàma Usul ve EsaslarÑ
HakkÑnda Yönetmelik” kabul edilmià; bu
YönetmeliÜin bazÑ maddelerinin iptali istemiyle Türk Tabipleri BirliÜi tarafÑndan Dairemizin E:2004/1253 sayÑlÑ esasÑna kayden açÑlan dava sonucunda, Dairemizin 28.2.2006
tarih ve K:2006/1658 sayÑlÑ kararÑyla, özetle;
dava konusu YönetmeliÜin ilgili maddelerinde, iàyeri hekimliÜi eÜitiminin ÇalÑàma ve
Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ ile bu BakanlÑÜa
baÜlÑ ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik EÜitim ve
AraàtÑrma Merkezince (ÇASGEM) verilebileceÜinin öngörüldüÜü; ancak YönetmeliÜin
dayanaÜÑ olan 4857 sayÑlÑ YasanÑn 81. maddesinde adÑ geçen BakanlÑÜa ve ÇASGEM’e
söz konusu eÜitimi vermeleri hususunda bir
yetki tanÑnmadÑÜÑ gibi; her iki idarenin teàkilat yasalarÑnda da bu noktada görev ve yetkileri bulunmadÑÜÑ; ayrÑca, TÑpta UzmanlÑk
TüzüÜü uyarÑnca, iàyeri hekimliÜinin bir yan
dal uzmanlÑÜÑ olduÜu; dolayÑsÑyla söz konusu eÜitimin yalnÑzca üniversiteler ile eÜitim
ve araàtÑrma hastanelerince verilebileceÜi; bu nedenle, anÑlan eÜitimin ÇalÑàma ve
Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ ile bu BakanlÑÜa
baÜlÑ ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik EÜitim ve
AraàtÑrma Merkezince (ÇASGEM) verilebileceÜine yönelik olarak düzenleme getiren
dava konusu yönetmelik hükümlerinde hukuka uyarlÑk bulunmadÑÜÑ; öte yandan, 6023
EYLÜL ’11
sayÑlÑ Türk Tabipleri BirliÜi Kanunu’nun
incelenmesinden; anÑlan eÜitimi verme hususunda Türk Tabipleri BirliÜi veya tabip
odalarÑnÑn da herhangi bir görev ve yetkisi
olmadÑÜÑ, bu nedenle davacÑ BirliÜin, iàyeri
hekimliÜi eÜitimi verme konusunda kendilerinin yetkili olduÜu yolundaki iddiasÑna
itibar edilmediÜi gerekçeleriyle anÑlan YönetmeliÜin eÜitim ve sertifika verilmesine
iliàkin maddelerinin iptaline karar verilmià;
bu karar, idari Dava Daireleri Kurulu’nun
4.3.2010 tarih ve E:2006/2861, K:2010/430
sayÑlÑ kararÑyla onanmÑàtÑr.
Dairemizin yukarÑda aktarÑlan kararÑ üzerine, 26.5.2008 tarihinde yürürlüÜe giren
5763 sayÑlÑ Yasayla; 4857 sayÑlÑ ià Kanunu,
3146 sayÑlÑ ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑnÑn Teàkilat ve Görevleri HakkÑnda
Kanun ve 7460 sayÑlÑ ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik EÜitim ve AraàtÑrma Merkezi Teàkilat Kanunu’nda deÜiàiklikler yapÑlmÑà; TÑpta
UzmanlÑk TüzüÜü 31.12.2009 tarihi itibariyle
yürürlükten kaldÑrÑlmÑà, 18.7.2009 tarihinde
yürürlüÜe giren TÑpta ve Dià HekimliÜinde
UzmanlÑk EÜitimi YönetmeliÜinde ise iàyeri
hekimliÜi yan dal olmaktan çÑkarÑlmÑàtÑr. Bu
deÜiàikliklere dayanÑlarak, iàyeri hekimliÜi
ile ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑna iliàkin düzenlemeler tek yönetmelikte birleàtirilmek suretiyle, 15.8.2009 tarih ve 27320 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan “Þàyeri SaÜlÑk ve
Güvenlik Birimleri ile Ortak SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri HakkÑnda Yönetmelik” kabul edilmià; söz konusu YönetmeliÜin iàyeri
hekimlerine yönelik bazÑ maddelerine karàÑ
Türk Tabipleri BirliÜi tarafÑndan Dairemizin E:2009/16602 ve E:2010/696 sayÑlÑ esaslarÑna kayden davalar açÑlmÑà; Dairemizce,
E:2009/16602 sayÑlÑ dosyada, mevcut yasal
düzenlemeler uyarÑnca, davalÑ BakanlÑk ile
ÇASGEM tarafÑndan iàyeri hekimliÜi eÜitimi
ve sertifikasÑnÑn düzenlenebileceÜi; ancak
BakanlÑÜÑn diÜer eÜitim kurumlarÑnÑ akredite etme yetkisinin bulunmadÑÜÑ gerekçesiyle eÜitim kurumlarÑnÑn yetkilendirilmesine yönelik uygulama iàleminin yürütülmesi
SßCßL
durdurulmuàtur. Bunu takiben 4857 sayÑlÑ
Þà Kanunu ile 3146 sayÑlÑ ÇalÑàma ve Sosyal
Güvenlik BakanlÑÜÑnÑn Teàkilat ve Görevleri
HakkÑnda Kanunda, 1.8.2010 tarihinde yürürlüÜe giren 6009 sayÑlÑ Yasayla deÜiàiklikler yapÑlmÑàtÑr.
6009 sayÑlÑ Yasayla yapÑlan deÜiàiklikler
uyarÑnca; 4857 sayÑlÑ YasanÑn 2. ve 81. maddeleri ile 3146 sayÑlÑ YasanÑn 12. maddesinde, “iàyeri hekimi”, “ortak saÜlÑk ve güvenlik birimi” ile “eÜitim kurumu”nun tanÑmlarÑ
yapÑlmÑà ve BakanlÑÜa, daha önceki yasal
düzenlemelerle tanÑnan “iàyeri hekimliÜi
eÜitimini bizzat verme” yetkisinin yanÑnda,
“iàyeri hekimliÜi eÜitimi vermek üzere eÜitim kurumlarÑnÑ akredite etme” yetkisi de
tanÑnmÑàtÑr.
Dava konusu Yönetmelik, 6009 sayÑlÑ Yasayla deÜiàik 4857 sayÑlÑ YasanÑn 2. ve 81.
maddeleri ile 3146 sayÑlÑ YasanÑn 2. ve 12.
maddelerine ve 1219 sayÑlÑ YasanÑn 12. maddesine dayanÑlarak hazÑrlanmÑà olup; ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi hizmetlerinde görevli iàyeri
hekimlerinin nitelikleri, eÜitimleri, belgelendirilmeleri, görev, yetki ve sorumluluklarÑ ile
iàyeri hekimliÜi hizmeti verecek toplum saÜlÑÜÑ merkezlerinin yetkilendirilmesi ve çalÑàma usul ve esaslarÑnÑ düzenlemektedir.
YönetmeliÜin 35. maddesinin (b) bendi
yönünden;
3146 sayÑlÑ ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik
BakanlÑÜÑnÑn Teàkilat ve Görevleri HakkÑnda Kanun’un 39. maddesinde, “BakanlÑk,
Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Genel MüdürlüÜü
ile ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik EÜitim ve
AraàtÑrma Merkezinin verimliliÜini saÜlamak
üzere, Maliye BakanlÑÜÑnÑn görüàünü alarak
hazÑrlanacak bir yönetmelikle döner sermaye iàletmeleri kurabilir. Döner sermaye kuruluàlarÑnÑn her birinin kuruluà sermayesi
üçyüzmilyar Türk LirasÑdÑr. Döner sermaye
iàletmeleri kamu tüzel kiàiliÜini haizdir. Döner sermaye bütçeye bu amaçla konulacak
ödeneklerle ayni yardÑmlar, döner sermaye
faaliyetlerinden elde edilecek karlar, baÜÑà
ve yardÑmlardan oluàur.” hükmüne yer ve-
99
EYLÜL ’11
SßCßL
rilmià; anÑlan maddeye dayanÑlarak çÑkarÑlan ve 31.3.2010 tarih, 27538 sayÑlÑ Resmi
Gazete’de yayÑmlanan “ÇalÑàma ve Sosyal
Güvenlik BakanlÑÜÑ Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi
Genel MüdürlüÜü Döner Sermaye iàletmesi
YönetmeliÜi”nin 4. maddesinin (f) bendinde, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda hizmet
verecek gerçek ve tüzel kiàiler ile kuruluàlara verilecek yetki belgelerini üretmek ve
ücreti karàÑlÑÜÑnda vermek, anÑlan döner
sermaye iàletmesinin faaliyet alanlarÑ arasÑnda sayÑlmÑà; 7. maddesinde de, 4. maddede
belirtilen faaliyetlerden elde edilen gelirlerin
döner sermaye iàletmesi gelirlerinden olduÜu belirtilmiàtir.
Dava konusu YönetmeliÜin 35. maddesinin (b) bendinde ise, belge almak veya vize
iàlemlerini yaptÑrmak isteyen kiài ve kurumlarÑn BakanlÑkça belirlenen belge veya vize
ücretini ödemeleri gerektiÜi öngörülmüàtür.
GörüldüÜü üzere; 3146 sayÑlÑ YasanÑn 39.
maddesinde, belgelendirmelerden alÑnacak
ücretlerin döner sermaye iàletmesi gelirleri
arasÑnda bulunduÜuna dair bir kurala yer
verilmemià; öte yandan, dava konusu YönetmeliÜin dayanaÜÑ mevzuatta da, belgelendirmelerin ücret karàÑlÑÜÑ yapÑlacaÜÑ yolunda herhangi bir hüküm yer almamÑàtÑr.
Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑndaki belgelerin düzenlenmesinin, davalÑ BakanlÑÜÑn Þà
SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Genel MüdürlüÜünün
asli görevlerinden olduÜu dikkate alÑndÑÜÑnda; söz konusu kamu hizmetinin ücret karàÑlÑÜÑnda yürütüleceÜine dair açÑk bir yasa
hükmü bulunmadÑkça, ücret tahsil edilemeyeceÜinin kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla; YönetmeliÜin belge ücreti
tahsilini öngören 35. maddesinin (b) bendinde hukuka uygunluk bulunmamaktadÑr.
YönetmeliÜin Geçici 3. ve Geçici 4. maddelerine yönelik olarak;
Geçici 3. maddede, belge alma tarihine
göre vize süresi dolmuà olan iàyeri hekimlerinin belgelerinin bu YönetmeliÜin yayÑmÑ
tarihinden itibaren altÑ ay süreyle geçerli olduÜu; bu sürenin sonunda yenileme eÜiti-
100
mini tamamlamayanlarÑn yetki belgelerinin
geçerliliÜinin söz konusu eÜitimi alÑncaya
kadar askÑya alÑnacaÜÑ; Geçici 4. maddesinde ise, Þàyeri SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri ile Ortak SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri
HakkÑnda Yönetmelik kapsamÑnda yetkilendirilmià eÜitim kurumlarÑnca düzenlenen
eÜitimleri tamamlayanlarÑn, bu Yönetmelik
kapsamÑnda yer alan eÜitimleri tamamlamÑà
sayÑlacaklarÑ ve düzenlenecek sÑnavlara katÑlmaya hak kazanacaklarÑ kurallarÑna yer
verilmiàtir.
16.12.2003 tarihli YönetmeliÜin 20. maddesiyle, iàyeri hekimleri süresi net olarak
belirtilmeyen aralÑklarla yapÑlacak yenileme
eÜitimine tabi tutulmuà; 15.8.2009 tarihli YönetmeliÜin 51. maddesiyle, söz konusu yenileme eÜitiminin aralÑÜÑ 7 yÑlda bir olarak
belirlenmià; dava konusu YönetmeliÜin 30.
maddesinde ise, yenileme eÜitimi ve vize
mecburiyetinin aralÑÜÑ 5 yÑla düàürülmüàtür.
DolayÑsÑyla, dava konusu Geçici 3. maddede sözü geçen vizesi dolmuà iàyeri hekimlerinin 16.12.2003 ile 15.8.2009 tarihleri
arasÑndaki dönemde sertifikalandÑrÑlan hekimleri kapsadÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr. Oysa bu
dönemde, yukarÑda aktarÑlan Dairemiz kararÑ (E:2004/1253) doÜrultusunda, ne Türk
Tabipleri BirliÜi, ne de davalÑ BakanlÑk ya
da ÇASGEM tarafÑndan düzenlenen iàyeri
hekimliÜi sertifika programlarÑnÑn hukuki
geçerliliÜi vardÑr. Bu dönemde yalnÑzca, üniversiteler ile eÜitim ve araàtÑrma hastanelerince iàyeri hekimliÜi ya da ià ve meslek hastalÑklarÑ yan dal uzmanlÑk alanlarÑnda verilen
eÜitimlerin geçerliliÜi söz konusudur.
Bu itibarla, dava konusu YönetmeliÜin
Geçici 3. maddesinde; sertifika ve vizesinin
geçerliliÜi korunan iàyeri hekimleri belirlenirken, 16.12.2003 ile 15.8.2009 tarihleri
arasÑndaki dönemde sertifikalandÑrÑlan iàyeri
hekimlerini kapsayacak àekilde düzenleme
getirilmesi nedeniyle hukuka uyarlÑk bulunmamaktadÑr.
Geçici 4. maddeye gelince; yukarÑda aktarÑlan mevzuat hükümleriyle Dairemiz ka-
EYLÜL ’11
rarlarÑnÑn birlikte incelenmesinden görüleceÜi üzere; davalÑ BakanlÑk ve ÇASGEM’in,
yalnÑzca 15.8.2009 tarihinden itibaren düzenleyecekleri iàyeri hekimliÜi eÜitim programlarÑnÑn ve bu eÜitim sonucu verdikleri
sertifikalarÑn geçerli kabul edilebileceÜi;
15.8.2009 tarihli YönetmeliÜe istinaden BakanlÑkça yetkilendirilen eÜitim kurumlarÑnca
düzenlenen eÜitimlerin (ià ve meslek hastalÑklarÑ yan dal uzmanlÑÜÑna yönelik olarak
üniversitelerce verilen eÜitimler hariç) ise
geçerli kabul edilmesine hukuken olanak
bulunmadÑÜÑ hususunda duraksama bulunmamaktadÑr.
Buna göre; Þàyeri SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri ile Ortak SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri HakkÑnda YönetmeliÜin yürürlüÜe girdiÜi
15.8.2009 tarihi itibariyle, davalÑ BakanlÑÜÑn,
eÜitim kurumlarÑnÑ iàyeri hekimliÜi eÜitimi
vermeleri konusunda akredite etme yetkisi
bulunmamasÑna karàÑn, dava konusu YönetmeliÜin Geçici 4. maddesinde, BakanlÑkça
bu yetkinin varsayÑlmasÑ suretiyle verilen
izne istinaden düzenlenen eÜitimlere geçerlilik atfedilmesi nedeniyle hukuka uygunluk
bulunmamaktadÑr.
DiÜer taraftan, YönetmeliÜin dava konusu edilen diÜer maddelerine yönelik
olarak, 2577 sayÑlÑ Þdari YargÑlama Usulü
Kanunu’nun 27. maddesinde öngörülen koàullarÑn bu aàamada gerçekleàmediÜi sonucuna varÑlmaktadÑr.
AçÑklanan nedenlerle, 2577 sayÑlÑ idari
YargÑlama Usulü Kanunu’nun 27. maddesinde öngörülen koàullarÑn gerçekleàtiÜi
anlaàÑldÑÜÑndan, yürütmenin durdurulmasÑ
isteminin kÑsmen kabulü ile 27.11.2010 tarih
ve 27768 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan
Þàyeri Hekimlerinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve EÜitimleri HakkÑnda YönetmeliÜin 35.
maddesinin (b) bendi ile Geçici 3. ve Geçici
4. maddelerinin YÜRÜTÜLMESÞNÞN DURDURULMASINA; adÑ geçen YönetmeliÜin
dava konusu edilen diÜer kÑsÑmlarÑna yönelik yürütmenin durdurulmasÑ ÞSTEMÞNÞN
REDDÞNE, bu kararÑn tebliÜini izleyen gün-
SßCßL
den itibaren yedi (7) gün içinde DanÑàtay
Þdari Dava Daireleri Kurulu’na itiraz edilebileceÜinin taraflara duyurulmasÑna 3.6.2011
tarihinde oybirliÜiyle karar verildi.
T.C. DANIÚTAY
ONUNCU DAÜRE
Esas No: 2011/1074
DavacÑ ve Yürütmenin DurdurulmasÑnÑ
isteyen: Türk Mühendis ve Mimar OdalarÑ
BirliÜi Vekili: Av. N. Ç. Y.
DavalÑ: ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ/ANKARA
DavanÑn özeti: 27.11 2010 tarih ve 27768
sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan Þà SaÜlÑÜÑ
ve GüvenliÜi YönetmeliÜinin 4. maddesinin
1. fikrasÑnÑn (ç) ve (f) bentlerinin; 5. maddesinin 2. fÑkrasÑnÑn; 11 maddesinin 3. fÑkrasÑnÑn; 13. maddesinin 3. fÑkrasÑnÑn; Geçici 1.,
Geçici 2. ve Geçici 3. maddelerinin iptali ve
yürütülmelerinin durdurulmasÑ istenilmektedir.
DanÑàtay Tetkik Hakimi : N. D. Ç.
Düàüncesi: 4857 sayÑlÑ Yasa ile 3146 sayÑlÑ Yasa hükümlerinin Dairemiz kararlarÑyla birlikte incelenmesinden; BakanlÑk ve
ÇASCEM’in, yalnÑzca 15.8.2009 tarihinden
itibaren düzenleyeceÜi ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ eÜilim programlarÑnÑn ve bu eÜitimler
sonucu vereceÜi sertifikalarÑn geçerli kabul
edilebileceÜi; 15.8.2009 tarihli YönetmeliÜe
istinaden BakanlÑkça yetkilendirilen eÜitim
kurumlarÑnca verilen eÜitimlerin (üniversitelerce verilen eÜitimler hariç) ise geçerli
kabul edilmesine hukuken olanak bulunmadÑÜÑ açÑktÑr.
Bu itibarla, 15.8.2009 tarihinden önce
ÇASGEM tarafÑndan verilen ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ sertifikalarÑnÑ ek eÜitimle geçerli kabul eden YönetmeliÜin Geçici 1. maddesinin
2. cümlesi ile 15.8.2009 tarihli; YönetmeliÜe
dayalÑ olarak yetkilendirilen eÜitim kurumlarÑnca verilen eÜitimleri geçerli kabul eden
YönetmeliÜin Geçici 3. maddesinde hukuka
uygunluk bulunmamaktadÑr.
AçÑklanan nedenle, yürütmenin durdu-
101
EYLÜL ’11
SßCßL
rulmasÑ isteminin kÑsmen kabulü ile YönetmeliÜin Geçici 1. maddesinin 2. cümlesi ile
Geçici 3. maddesinin yürütülmesinin durdurulmasÑ; YönetmeliÜin dava konusu edilen
diÜer kÑsÑmlarÑna yönelik olarak ise istemin
reddi gerektiÜi düàünülmektedir.
DanÑàtay SavcÑsÑ: E. Ö.
Düàüncesi: Yürütmenin durdurulmasÑna karar verilebilmesi için, 2577 sayÑlÑ Þdari
YargÑlama Usulü Kanununun 27 nci maddesinde öngörülen koàullarÑn gerçekleàmediÜi
anlaàÑldÑÜÑndan istemin reddi gerekeceÜi düàünülmektedir.
TÜRK MÜLLETÜ ADINA
Hüküm veren DanÑàtay Onuncu Dairesince; davalÑ idarenin savunmasÑ alÑndÑktan
sonra incelenmesine karar verilen yürütmenin durdurulmasÑ istemi, savunmanÑn geldiÜi görülmekle yeniden incelendi, gereÜi
görüàüldü:
Dava; 27.11.2010 tarih ve 27768 sayÑlÑ
Resmi Gazete’de yayÑmlanan Þà SaÜlÑÜÑ ve
GüvenliÜi YönetmeliÜinin 4. maddesinin 1.
fÑkrasÑnÑn (ç) ve (f) bentlerinin; 5. maddesinin 2. fÑkrasÑnÑn; 11. maddesinin 3. fÑkrasÑnÑn; 13. maddesinin 3. fÑkrasÑnÑn; Geçici
1., Geçici 2. ve Geçici 3. maddelerinin iptali
ve yürütülmelerinin durdurulmasÑ istemiyle
açÑlmÑàtÑr.
Þà güvenliÜi uzmanlÑÜÑ risk deÜerlendirmesi yaparak iàin organizasyonunda ve kiàisel koruyucu donanÑmlarÑn seçiminde danÑàmanlÑk yapmak, çalÑàma ortamÑnÑ izlemek
ve iàçi ile iàverene eÜitim vermek suretiyle
ià kazalarÑnÑ ve meslek hastalÑklarÑnÑ önlemeye, kÑsaca ià güvenliÜini saÜlamaya yönelik bir hizmettir. Þà güvenliÜi uygulamasÑ
“uzmanlÑk” kurumu ihdas edilmeden önce,
mevzuatÑmÑza ilk olarak 1593 sayÑlÑ Umumi HÑfzÑsÑhha Kanunu’nun 179. maddesiyle
girmià: ardÑndan, Mülga 1475 sayÑlÑ Yasaya
dayanÑlarak çÑkarÑlan Þàçi SaÜlÑÜÑ ve Þà GüvenliÜi TüzüÜü’nde iàyerlerinde alÑnacak ià
güvenliÜi önlemlerine yönelik detaylÑ düzenlemelere yer verilmiàtir.
102
10.6.2003 tarihinde yürürlüÜe giren 4857
sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 78. ve 82. maddelerinde ià güvenliÜi uygulamasÑna iliàkin yeni düzenlemeler getirilmesi üzerine, anÑlan maddelere dayalÑ olarak, ilki 9.12.2003 tarih ve
25311 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan “Þà
SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi YönetmeliÜi”; ikincisi
20.1.2004 tarih ve 25352 sayÑlÑ Resmi Gazetede yayÑmlanan “Þà GüvenliÜi ile Görevli
Mühendis veya Teknik ElemanlarÑn Görev
Yetki ve SorumluluklarÑ ile ÇalÑàma Usul ve
EsaslarÑ HakkÑnda Yönetmelik” olmak üzere
iki ayrÑ yönetmelik kabul edilmiàtir Bunlardan “Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi YönetmeliÜi’nin
iptali istemiyle Dairemizin E:2004/1942 sayÑlÑ esasÑna kayden açÑlan dava sonucunda
Dairemizin 16.5.2006 tarih ve K:2006/3007
sayÑlÑ kararÑyla; dava konusu YönetmeliÜin
dayanaÜÑ olan 4857 sayÑlÑ YasanÑn 78. maddesinin ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi önlemlerine
yönelik olarak tüzük ve yönetmeliklerin çÑkarÑlacaÜÑ yolundaki açÑk hükmü karàÑsÑnda;
ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜine yönelik temel ilkelerin öncelikle bir tüzükle düzenlenmeksizin, doÜrudan dava konusu yönetmelikle
düzenlenmesinde mevzuata uyarlÑk bulunmadÑÜÑ gerekçesiyle YönetmeliÜin iptaline
karar verilmià; anÑlan karar DanÑàtay Þdari
Dava Daireleri Kurulu’nun 11.4.2008 tarih
ve E:2006/2812. K.2008/1170 sayÑlÑ kararÑyla
onanarak kesinleàmiàtir.
Yine, Þà GüvenliÜi ile Görevli Mühendis
veya Teknik ElemanlarÑn Görev, Yetki ve
SorumluluklarÑ ile ÇalÑàma Usul ve EsaslarÑ
HakkÑnda YönetmeliÜin bazÑ maddelerinin
iptali istemiyle Dairemizin E:2004/6075 sayÑlÑ esasÑna kayden açÑlan davada, Dairemizin
28.3.2006 tarih ve K:2006/2159 sayÑlÑ kararÑyla; YönetmeliÜin dayanaÜÑ olan 4857 sayÑlÑ YasanÑn 82. maddesinde, “ià güvenliÜi ile
görevli mühendis veya teknik eleman” kavramÑna yer verilmekle birlikte, “ià güvenliÜi
uzmanÑ” kavramÑnÑn kullanÑlmadÑÜÑ; dava konusu Yönetmelikte ise, ‘mühendis ve teknik
eleman’Ñn, “Þà güvenliÜi uzmanÑ” adÑ altÑnda
birleàtirilerek yeni bir unvan ihdas edildiÜi,
EYLÜL ’11
bu nedenle, dayanaÜÑ yasa hükmünün aàÑlmasÑ suretiyle getirilen “Þà güvenliÜi uzmanÑ”
kavramÑnda hukuka uyarlÑk bulunmadÑÜÑ;
öte yandan, ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ eÜitiminin ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ ile
bu BakanlÑÜa baÜlÑ ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik EÜitim ve AraàtÑrma Merkezince (ÇASGEM) verilebileceÜinin öngörüldüÜü; ancak
YönetmeliÜin dayanaÜÑ olan 4857 sayÑlÑ Yasada adÑ geçen BakanlÑÜa ve ÇASGEM’e söz
konusu eÜitimi vermeleri hususunda bir yetki tanÑnmadÑÜÑ gibi, her iki idarenin teàkilat
yasalarÑnda da bu noktada görev ve yetkileri
bulunmadÑÜÑ; dolayÑsÑyla uzmanlÑk ünvanÑnÑ
kazandÑracak söz konusu eÜitimin yalnÑzca
üniversiteler tarafÑndan verilebileceÜi; bu nedenle anÑlan eÜitimin ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ ile bu BakanlÑÜa baÜlÑ ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik EÜitim ve AraàtÑrma
Merkezince (ÇASGEM) verilebileceÜine yönelik olarak düzenleme getiren dava konusu
yönetmelik hükümlerinin hukuka aykÑrÑ bulunduÜu gerekçeleriyle anÑlan YönetmeliÜin
ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ eÜitim ve sertifikaya
iliàkin maddelerinin iptaline karar verilmià;
bu karar Þdari Dava Daireleri Kurulu’nun
7.10.2010 tarih ve E:2006/2680, K:2010/1378
sayÑlÑ kararÑyla onanmÑàtÑr.
Dairemizin yukarÑda aktarÑlan kararÑ üzerine 26.5.2008 tarihinde yürürlüÜe giren
5763 sayÑlÑ Yasayla; 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu,
3146 sayÑlÑ ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑnÑn Teàkilat ve Görevleri HakkÑnda
Kanun ve 7460 sayÑlÑ ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik EÜitim ve AraàtÑrma Merkezi Teàkilat Kanunu’nda deÜiàiklikler yapÑlmÑàtÑr. Bu
deÜiàikliklere dayanÑlarak, iàyeri hekimliÜi
ile ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑna iliàkin düzenlemeler tek yönetmelikle birleàtirilmek suretiyle, 15.8.2009 tarih ve 27320 sayÑlÑ Resmi
Gazetede yayÑmlanan “Þàyeri SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri ile Ortak SaÜlÑk ve Güvenlik
Birimleri HakkÑnda Yonetmelik” kabul edilmià; söz konusu YönetmeliÜin ià güvenliÜi
uzmanlÑÜÑna yönelik düzenlemelerine karàÑ,
Türk Mühendis ve Mimar OdalarÑ BirliÜi ta-
SßCßL
rafÑndan E: 2009/13770 ve E: 2010/2441 sayÑlÑ esaslarÑna kayden davalar açÑlmÑà; Dairemizce, mevcut yasal düzenlemeler uyarÑnca,
yalnÑzca davalÑ BakanlÑk, ÇASGEM ve üniversiteler tarafÑndan ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ
eÜitimi ve sertifikasÑnÑn düzenlenebileceÜi;
BakanlÑÜÑn diÜer eÜitim kurumlarÑnÑ akredite etme yetkisinin bulunmadÑÜÑ gerekçesiyle
dava konusu YönetmeliÜin eÜitim kuruluàlarÑnÑn ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ eÜitimi konusunda yetkilendirilmesini öngören maddeleri ile BakanlÑkça 15.8.2009 tarihinden önce
verilen ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ sertifikalarÑnÑ
geçerli kabul eden Geçici 1. maddesinin
yürütülmesinin durdurulmasÑna karar verilmiàtir. Bunu takiben 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu
ile 3146 sayÑlÑ ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik
BakanlÑÜÑnÑn Teàkilat ve Görevleri HakkÑnda
Kanunda, 1.8.2010 tarihinde yürürlüÜe giren
6009 sayÑlÑ Yasayla deÜiàiklikler yapÑlmÑàtÑr.
6009 sayÑlÑ Yasayla yapÑlan deÜiàiklikler
uyarÑnca; 4857 sayÑlÑ YasanÑn 2. ve 81. maddeleri ile 3146 sayÑlÑ YasanÑn 12. maddesinde, “ià güvenliÜi uzmanÑ”, “ortak saÜlÑk ve
güvenlik birimi” ile “eÜitim kurumu”nun tanÑmlarÑ yapÑlmÑà ve BakanlÑÜa, daha önceki
yasal düzenlemelerle tanÑnan “ià güvenliÜi
uzmanlÑÜÑ eÜitimini bizzat verme” yetkisinin yanÑnda, “ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ eÜitimi
vermek üzere eÜitim kurumlarÑnÑ akredite
etme” yetkisi de tanÑnmÑàtÑr.
Dava konusu Yönetmelik, 6009 sayÑlÑ Yasayla deÜiàik 4857 sayÑlÑ YasanÑn 2. ve 81.
maddeleri ile 3146 sayÑlÑ YasanÑn 2. ve 12.
maddelerine dayanÑlarak hazÑrlanmÑà olup;
Þà Kanunu kapsamÑnda yer alan ve devamlÑ
olarak en az elli iàçi çalÑàtÑrÑlan iàyerlerine
yönelik olarak, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi hizmetlerini yürütmek üzere kurulacak iàyeri
saÜlÑk ve güvenlik birimlerinin kuruluàu ile
ortak saÜlÑk ve güvenlik birimlerinin belgelendirilmeleri, yetki belgelerinin iptali,
görev, yetki ve sorumluluklarÑna dair usul
ve esaslarÑ düzenlemektedir. Söz konusu
YönetmeliÜin 22. maddesiyle de, 15.8.2009
tarih ve 27320 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑm-
103
EYLÜL ’11
SßCßL
lanan “Þàyeri SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri ile
Ortak SaÜlÑk ve Güvenlik HakkÑnda Yönetmelik” yürürlükten kaldÑrÑlmÑàtÑr.
YönetmeliÜin Geçici 1. maddesi ile Geçici 3. maddesine yönelik olarak;
Geçici 1. maddesinin 1. cümlesinde
15.8.2009 tarihinden sonra BakanlÑkça verilen ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ belgeleri ile ià
güvenliÜi uzmanlÑÜÑ eÜitici belgelerinin geçerli olduÜu; 2. cümlesinde ise, 15.8.2009
tarihinden önce ÇASGEM tarafÑndan verilen
eÜitim sonrasÑnda ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ sertifikasÑ alanlardan, BakanlÑkça belirlenecek
ilave yüz saatlik ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ eÜitimini tamamlayarak yapÑlacak sÑnavda baàarÑlÑ olanlara mevcut düzenlemeler esas alÑnarak ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ belgesi verileceÜi;
Geçici 3. maddesinde de, iàyeri SaÜlÑk ve
Güvenlik Birimleri ile Ortak SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri HakkÑnda Yönetmelik kapsamÑnda yetkilendirilmià eÜitim kurumlarÑnca düzenlenen eÜitimleri tamamlayanlarÑn
bu Yönetmelik kapsamÑnda yer alan eÜitimleri tamamlamÑà sayÑlacaklarÑ ve düzenlenecek sÑnavlara katÑlmaya hak kazanacaklarÑ
kurallarÑna yer verilmiàtir.
YukarÑda aktarÑlan mevzuat hükümleriyle
Dairemiz kararlarÑnÑn birlikte incelenmesinden görüleceÜi üzere, 15.8.2009 tarihinden
önce yalnÑzca üniversiteler tarafÑndan verilen
ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ eÜitimlerinin geçerli
olduÜu; BakanlÑk ve ÇASGEM’in ise, sadece 15.8.2009 tarihinden itibaren düzenleyecekleri eÜitim sonucu verdikleri ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ sertifikalarÑnÑn geçerli kabul
edilebileceÜi; 15.8.2009 tarihli YönetmeliÜe
istinaden BakanlÑkça yetkilendirilen eÜitim
kurumlarÑnca verilen eÜitimlerin (üniversitelerce verilen eÜitimler hariç) geçerli kabul
edilmesine de hukuken olanak bulunmadÑÜÑ
hususunda duraksama bulunmamaktadÑr.
Buna göre, dava konusu YönetmeliÜin
Geçici 1. maddesinin 2. cümlesindeki düzenlemenin aksine; ÇASGEM tarafÑndan,
15.8.2009 tarihinden önce verilen ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ belgelerinin -ek eÜitim ve sÑnav
104
sonucu da olsa- geçerli kabul edilmesi, yukarÑda özetlenen E:2004/6075 ve E:2010/2441
sayÑlÑ Dairemiz kararlarÑ uyarÑnca mümkün
deÜildir. Zira, davalÑ BakanlÑk ve ÇASGEM
tarafÑndan 15.8.2009 tarihinden önce düzenlenen ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ sertifika programlarÑ, yasal dayanaktan yoksun olmasÑ nedeniyle iptal hükmüne baÜlanan 20.1.2004
tarihli Yönetmelik maddelerine dayanÑlarak
düzenlenen eÜitim programlarÑ olup, bu eÜitimler sonucu verilen sertifikalarÑn, dava konusu Yönetmelikle, yargÑ kararÑnÑ aàar nitelikte (15.8.2009 tarihinden önce düzenlenen
sertifikalarÑ da kapsayacak àekilde) geçerli
kÑlÑnmasÑ hukuk devleti ilkesiyle de baÜdaàmayacaktÑr.
YönetmeliÜin dava konusu Geçici 3.
maddesi ise, Þàyeri SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri ile Ortak SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri HakkÑnda YönetmeliÜin yürürlüÜe girdiÜi
15.8.2009 tarihi itibariyle, davalÑ BakanlÑÜÑn,
eÜitim kurumlarÑnÑ ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ
eÜitimi vermeleri konusunda akredite etme
yetkisi bulunmamasÑna karàÑn, BakanlÑkça
verilen bu yetki çerçevesinde düzenlenen
eÜitimlere geçerlilik atfetmesi nedeniyle hukuka uygun bulunmamaktadÑr.
Bu itibarla, dava konusu YönetmeliÜin
Geçici 1. maddesinin 2. cümlesi ile Geçici 3.
maddesi “ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ yönünden”
hukuka aykÑrÑ bulunmaktadÑr.
DiÜer taraftan, YönetmeliÜin dava konusu edilen diÜer maddelerine yönelik
olarak. 2577 sayÑlÑ Þdari YargÑlama Usulü
Kanunu’nun 27. maddesinde öngörülen koàullarÑn bu aàamada gerçekleàmediÜi sonucuna varÑlmaktadÑr.
AçÑklanan nedenlerle, 2577 sayÑlÑ Þdari
YargÑlama Usulü Kanunu’nun 27. maddesinde öngörülen koàullarÑn bu aàamada gerçekleàtiÜi anlaàÑldÑÜÑndan, yürütmenin durdurulmasÑ isteminin kÑsmen kabulü ile 27.11.2010
tarih ve 27768 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi YönetmeliÜinin
Geçici 1. maddesinin 2. cümlesi ile Geçici
3. maddesinin ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ yönün-
EYLÜL ’11
SßCßL
den YÜRÜTÜLMESININ DURDURULMASINA; adÑ geçen YönetmeliÜin dava konusu
edilen diÜer kÑsÑmlarÑna yönelik ÞSTEMÞN
REDDÞNE, bu kararÑn tebliÜini izleyen gün-
den itibaren yedi (7) gün içinde DanÑàtay
Þdari Dava Daireleri Kurulu’na itiraz edilebileceÜinin taraflara duyurulmasÑna 13.6.2011
tarihinde oybirliÜiyle karar verildi.
I. KararlarÍn Konusu:
de” ibarelerinin; 5. maddesinin 2. fÑkrasÑnÑn;
11. maddesinin 3. fÑkrasÑnÑn; 13. maddesinin
3. fÑkrasÑnÑn 3, 4 ve 5. cümlelerinin; Geçici 1.
maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn 1. cümlesinde yer alan
“16.12.2003” ve “BakanlÑkça verilen iàyeri hekimliÜi belgeleri” ibarelerinin; Geçici 2. maddesinin; Geçici 3. maddesinin; “Þàyeri HekimliÜi
ÇalÑàma Sözleàmesi” baàlÑklÑ Ek-3’ün hukuka ve
hizmet gereklerine aykÑrÑ olduklarÑ iddiasÑyla,
aynÑ YönetmeliÜin 4. maddesinin, 9. maddesinin, 10. maddesinin, 11. maddesinin ve 13.
maddesinin ise eksik düzenlenmià olduÜu iddiasÑyla iptali ve yürütmelerinin durdurulmasÑ
istenmektedir.
- DanÑàtay 10. Dairesi’nin 13.6.2011 tarih
ve 2011/1074 E. sayÑlÑ kararÑna konu olayda;
27.11.2010 tarih ve 27768 sayÑlÑ R.G.’de yayÑmlanan Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Hizmetleri
YönetmeliÜi’nin 4. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn (ç)
ve (f) bentlerinin; 5. maddesinin 2. fÑkrasÑnÑn;
11. maddesinin 3. fÑkrasÑnÑn; 13. maddesinin 3.
fÑkrasÑnÑn; Geçici 1. maddesinin, Geçici 2. maddesinin ve Geçici 3. maddesinin iptali ve yürütmelerinin durdurulmasÑ istenmektedir.
- DanÑàtay 10. Dairesi’nin 3.6.2011 tarih ve
2010/16631 E. sayÑlÑ kararÑna konu olayda;
27.11.2010 tarih ve 27768 sayÑlÑ R.G.’de yayÑmlanan Þàyeri Hekimlerinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve EÜitimleri hakkÑnda Yönetmelik’in 4.
maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn (ç), (g) ve (h) bentlerinin; 7. maddesinin, 13. maddesinin, 14. maddesinin, 17. maddesinin 2. fÑkrasÑnÑn 2, 3, 4 ve
5. cümlelerinin; 18. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn (a)
bendindeki “10 saat”, (b) bendindeki “15 saat”
ve (c) bendindeki “20 saat” ibarelerinin; 25.
maddesinin 1, 2, 3 ve 4. fÑkralarÑnÑn; 30. maddesinin 2. fÑkrasÑnÑn; 33. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn; 35. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn (b) bendinin;
36. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn; 37. maddesinin;
38. maddesinin; Geçici 2. maddesinin; Geçici 3.
maddesinin; Geçici 4. maddesinin; “Þàyeri HekimliÜi Hizmeti Yetki Belgesi” baàlÑklÑ Ek-2’nin;
“Þàyeri HekimliÜi ÇalÑàma Sözleàmesi” baàlÑklÑ
Ek-4’ün; “Þàyeri HekimliÜi Belgesi” baàlÑklÑ Ek6’nÑn; “Þàyeri Hekimleri ve EÜiticiler Þçin Þhtar
Tablosu” baàlÑklÑ Ek-11’in iàyeri hekimlerini
ilgilendiren 1, 2, 3, 4, 5, 7 ve 8 numaralÑ kÑsÑmlarÑnÑn hukuka ve hizmet gereklerine aykÑrÑ
olduklarÑ iddiasÑyla, aynÑ YönetmeliÜin 9. maddesinin 4. fÑkrasÑnÑn; 16. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn ve 36. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn (a) bendinin
eksik düzenlenmià olduÜu iddiasÑyla iptali ve
yürütmelerinin durdurulmasÑ istenmektedir.
- DanÑàtay 10. Dairesi’nin 3.6.2011 tarih
ve 2010/16633 E. sayÑlÑ kararÑna konu olayda; 27.11.2010 tarih ve 27768 sayÑlÑ R.G.’de
yayÑmlanan Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Hizmetleri YönetmeliÜi’nin 4. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn
(f) bendinin; 5. maddesinin 1. fÑkrasÑnda ve
8. maddesinin 1. fÑkrasÑnda yer alan “gereÜin-
II. Hukuki GörüÛler:
- DanÑàtay 10. Dairesi’nin 3.6.2011 tarih ve
2010/16631 E. sayÑlÑ kararÑnda DanÑàtay Tetkik
Hakimi karara konu yönetmeliÜin geçici 3 ve
geçici 4. maddelerinin hukuka aykÑrÑ olduÜu
ve bu maddelerin yürütmesinin durdurulmasÑ
gerektiÜi, diÜer maddeler yönünden ise istemin
reddi gerektiÜi görüàünü beyan etmektedir.
DanÑàtay SavcÑsÑ ise 2577 sayÑlÑ Þdari YargÑlama
Usulü Kanunu’nun 27. maddesinde öngörülen
koàullar gerçekleàmediÜinden yürütmenin durdurulmasÑ isteminin reddi gerektiÜi àeklinde
görüà bildirmiàtir.
105
EYLÜL ’11
SßCßL
- DanÑàtay 10. Dairesi’nin 3.6.2011 tarih ve
2010/16633 E. sayÑlÑ kararÑnda DanÑàtay Tetkik Hakimi karara konu yönetmeliÜin geçici
1. maddesinde yer alan “BakanlÑkça verilen
iàyeri hekimliÜi belgeleri” ibaresi ile geçici 3.
maddesinin hukuka aykÑrÑ olduÜu ve bu hükümlerin yürütmesinin durdurulmasÑ gerektiÜi, diÜer maddeler yönünden ise istemin reddi
gerektiÜi görüàünü beyan etmektedir. DanÑàtay
SavcÑsÑ ise 2577 sayÑlÑ Þdari YargÑlama Usulü
Kanunu’nun 27. maddesinde öngörülen koàullar gerçekleàmediÜinden yürütmenin durdurulmasÑ isteminin reddi gerektiÜi àeklinde görüà
bildirmiàtir.
- DanÑàtay 10. Dairesi’nin 13.6.2011 tarih ve
2011/1074 E. sayÑlÑ kararÑnda DanÑàtay Tetkik
Hakimi karara konu yönetmeliÜin geçici 1.
maddesinin 2. cümlesi ile geçici 3. maddesinin
hukuka aykÑrÑ olduÜu ve bu hükümlerin yürütmesinin durdurulmasÑ gerektiÜi, diÜer maddeler yönünden ise istemin reddi gerektiÜi görüàünü beyan etmektedir. DanÑàtay SavcÑsÑ ise
2577 sayÑlÑ Þdari YargÑlama Usulü Kanunu’nun
27. maddesinde öngörülen koàullar gerçekleàmediÜinden yürütmenin durdurulmasÑ talebinin reddi gerektiÜi àeklinde görüà bildirmiàtir.
III. YargÍ KararlarÍ:
- DanÑàtay 10. Dairesi’nin 3.6.2011 tarih ve
2010/16631 E. sayÑlÑ kararÑ ile karara konu yönetmeliÜin 35. maddesinin (b) bendi, geçici 3
ve geçici 4. maddelerinin yürütmeleri durdurulmuà, diÜer hükümlere yönelik istem ise reddedilmiàtir.
- DanÑàtay 10. Dairesi’nin 3.6.2011 tarih ve
2010/16633 E. sayÑlÑ kararÑ ile karara konu
yönetmeliÜin geçici 1. maddesinde yer alan
“BakanlÑkça verilen iàyeri hekimliÜi belgeleri” ibaresi ile geçici 3. maddesinin yürütmeleri
durdurulmuà, diÜer hükümlere yönelik istem
ise reddedilmiàtir.
- DanÑàtay 10. Dairesi’nin 13.6.2011 tarih
ve 2011/1074 E. sayÑlÑ kararÑ ile karara konu
yönetmeliÜin geçici 1. maddesinin 2. cümlesi
ile geçici 3. maddesinin ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ
yönünden yürütmeleri durdurulmuà, diÜer hükümlere yönelik istem ise reddedilmiàtir.
106
IV. KararlarÍn DeÙerlendirilmesi:
A. Genel Olarak
YukarÑda özetlenen kararlarÑn üçünde de
aÜÑrlÑklÑ olarak karara konu yönetmeliklerin
geçici maddelerinin yürütmesi durdurulmuàtur. AyrÑca verilen kararlar yalnÑzca “yürütmenin durdurulmasÑ” niteliÜinde olduÜundan yani
görülmekte olan davalarÑn esasÑ hakkÑndaki
kararlar niteliÜinde olmamasÑndan ötürü bu
çalÑàmada yalnÑzca hakkÑnda yürütmenin durdurulmasÑ kararÑ verilen hükümler incelenecek
olup, diÜer hükümlere deÜinilmeyecektir.
Ancak incelemeye baàlamadan önce belirtilmelidir ki, 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nda ià saÜlÑÜÑ
ve güvenliÜi ile ilgili konularda önemli düzenlemelerin ele alÑndÑÜÑ, bu alanda 1475 sayÑlÑ Þà
YasasÑ da dahil olmak üzere yürürlükten kaldÑrÑlan ià yasalarÑna göre ileri hükümlere yer verilerek, belirli kurum ve kavramlarÑn yasaya taàÑndÑÜÑ görülür. Gerçekten de bu baÜlamda bu
yasa ve koàutundaki düzenlemelerle üyesi olacaÜÑmÑz Avrupa TopluluÜu hukuku müktesebatÑ bakÑmÑndan bazÑ adÑmlar atÑlmÑàtÑr. Bununla
birlikte ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusunda gerek
YasanÑn gerekse YasanÑn yürürlüÜü sonrasÑnda
kabul edilen bu alandaki yönetmeliklerin hâlâ
kimi sorulara tam yanÑt vermediÜi görülmektedir. 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nda 15.5.2008 tarih ve
5763 sayÑlÑ Yasayla yapÑlan deÜiàiklikle YasanÑn
iàyerlerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi organizasyonuna iliàkin düzenlemelerinde de farklÑlÑklar
öngörülmüàtür.
Þà saÜlÑÜÑ ve ià güvenliÜi iàyeri örgütlenmesi ile ilgili olarak gerek 4857 sayÑlÑ YasanÑn
gerekse deÜiàik 5763 sayÑlÑ YasanÑn yürürlüÜünden sonra kabul edilen yönetmeliklerinde hâlâ kimi sorunlara çözüm getiremediÜini
de söyleyebiliriz. Uygulama göstermiàtir ki bu
konuda 2004 yÑlÑ sonrasÑnda çeàitli kez yönetmelikler yürürlüÜe sokulmuà, bunlarda çeàitli
kez deÜiàiklikler yapÑlmÑà, bazÑlarÑnÑ da DanÑàtay açÑlan dava sonucu iptal etmiàtir. ÖrneÜin
9.12.2003 tarihli 25311 sayÑlÑ Resmi Gazete’de
yayÑmlanan “Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi YönetmeliÜi”, 16.5.2006 tarih 2004/942 E. ve 2006/3007
K. sayÑlÑ kararÑ ile DanÑàtay’ca iptal edilmiàtir.
EYLÜL ’11
Þàyeri SaÜlÑk Birimleri ve Þàyeri Hekimlerinin
Görevleri ile ÇalÑàma Usul ve EsaslarÑ HakkÑndaki Yönetmelik, 16.12.2003 tarih ve 25318 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanmÑà ancak DanÑàtay 10. Dairesi’nin 2005/6257 sayÑlÑ kararÑ ile
yönetmeliÜin 4. maddesinde yer alan “Þàyeri
hemàiresi/saÜlÑk memuru” tanÑmÑ ile 27, 28 ve
29. maddelerinin yürütmesinin durdurulmasÑna
karar verilmià olup, DanÑàtay 10. Dairesi’nin
2004/1253 E. ve 2006/1658 K. sayÑlÑ kararÑ ile
de 4. maddesinde yer alan “iàyeri hekimi” tanÑmÑ ile 18, 19, 20 ve 25. maddelerinin iptaline
karar verilmiàtir. Yine aynÑ alanda “Þà GüvenliÜi ile Görevli Mühendis veya Teknik ElemanlarÑn Görev Yetki ve SorumluluklarÑ ile ÇalÑàma Usul ve EsaslarÑ HakkÑndaki Yönetmelik”
20.1.2004 tarih ve 25352 sayÑlÑ Resmi Gazete’de
yayÑmlanmÑà ancak bu yönetmelik 4.5.2005 tarih ve 25713 sayÑlÑ Resmi Gazete’de deÜiàikliÜe uÜratÑlmÑàtÑr. Bu kez aynÑ yönetmeliÜin 4.
SßCßL
Mühendis OdalarÑ BirliÜinin görüàleri alÑnarak
ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ tarafÑndan çÑkarÑlacak yönetmelikle düzenlenir”. Bu
baÜlamda da Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Hizmetleri YönetmeliÜi, 27.11.2010 tarih ve 27768 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanarak yürürlüÜe
girmiàtir. Bu yönetmelik ile 15.8.2009 tarih ve
27320 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan Þàyeri
SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri ile Ortak SaÜlÑk
ve Güvenlik Birimleri HakkÑnda Yönetmelik,
yürürlükten kaldÑrÑlmÑàtÑr. Þàyeri SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri ile Ortak SaÜlÑk ve Güvenlik
Birimleri HakkÑnda Yönetmelik ise 16.12.2003
tarih ve 25318 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan Þàyeri SaÜlÑk Birimleri ve Þàyeri Hekimlerinin Görevleri ile ÇalÑàma Usul ve EsaslarÑ HakkÑnda Yönetmelik ile 20.1.2004 tarih ve 25352
sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan Þà GüvenliÜi
ile Görevli Mühendis veya Teknik ElemanlarÑn
Görev, Yetki ve SorumluluklarÑ ile ÇalÑàma Usul
4857 sayÍlÍ Yasa sonrasÍnda iÛ saÙlÍÙÍ ve güvenliÙi mevzuatÍ bir türlü
tam anlamÍyla uygulamaya konulamamÍÛ ve geçen sürede
sürekli deÙiÛiklikler ve iptal kararlarÍ ile hukuksal bir karmaÛa yaÛanmÍÛtÍr.
maddesindeki “ià güvenliÜi uzmanÑ” tanÑmÑ ve
5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 ve 16. maddeleri DanÑàtay 10. Dairesi’nin 28.3.2006 tarih
ve 2004/6075 E., 2006/2159 K. sayÑlÑ kararÑ ile
iptal edilmiàtir.1 4857 sayÑlÑ YasanÑn 5763 sayÑlÑ Yasa ile deÜiàik 81. maddesinin 3. fÑkrasÑna göre; “iàyeri saÜlÑk ve güvenlik biriminde
görevlendirilecek iàyeri hekimleri, ià güvenliÜi
uzmanlarÑ ve iàverence görevlendirilecek diÜer personelin nitelikleri, sayÑsÑ, iàe alÑnmalarÑ,
görev, yetki ve sorumluluklarÑ, çalÑàma àartlarÑ, eÜitimleri ve belgelendirilmeleri, görevlerini
nasÑl yürütecekleri, iàyerinde kurulacak saÜlÑk
ve güvenlik birimleri ile ortak saÜlÑk ve güvenlik birimlerinin nitelikleri, ortak saÜlÑk ve güvenlik birimlerinden hizmet alÑnmasÑna iliàkin
hususlar ile bu birimlerde bulunmasÑ gereken
personel, araç, gereç ve teçhizat, görevlendirilecek personelin eÜitim ve nitelikleri SaÜlÑk
BakanlÑÜÑ, Türk Tabipler BirliÜi ve Türk Mimar
ve EsaslarÑ HakkÑnda YönetmeliÜi yürürlükten
kaldÑrmÑàtÑr. Þà GüvenliÜi UzmanlarÑnÑn Görev,
Yetki, Sorumluluk ve EÜitimleri HakkÑnda Yönetmelik 27.11.2010 tarih ve 27768 sayÑlÑ Resmi
Gazete’de yayÑmlanmÑàtÑr. Þàyeri Hekimlerinin
Görev, Yetki, Sorumluluk ve EÜitimleri HakkÑnda Yönetmelik 27.11.2010 tarih ve 27768 sayÑlÑ
Resmi Gazete’de yayÑmlanmÑàtÑr.
Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi KurullarÑ HakkÑnda
Yönetmelik 7.4.2004 tarih ve 25426 sayÑlÑ Resmi Gazete’de, Þàyerlerinde Þàin DurdurulmasÑna veya Þàyerlerinin KapatÑlmasÑna Dair Yönetmelik 5.3.2004 tarih ve 25393 sayÑlÑ Resmi
Gazete’de, ÇalÑàanlarÑn Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi
EÜitimlerinin Usul ve EsaslarÑ HakkÑnda Yönetmelik 7.4.2004 tarih ve 25426 sayÑlÑ Resmi
Gazete’de, Geçici veya Belirli Süreli Þàlerde
Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi HakkÑnda Yönetmelik
15.5.2004 tarih ve 25463 sayÑlÑ Resmi Gazete’de
yayÑmlanmÑàtÑr.
107
EYLÜL ’11
SßCßL
Sonuçta bu bilgiler çerçevesinde belirtilmelidir ki, 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nÑn yürürlüÜe girmesinden sonra ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili
iàyeri örgütlenmesine iliàkin birçok yönetmelik
yürürlüÜe girmiàtir. Bu yönetmeliklerden bazÑlarÑ yargÑ kararlarÑ ile iptal edilmià, bazÑlarÑ ise
yeni yönetmeliklerin hazÑrlanmasÑ neticesinde
yürürlükten kaldÑrÑlmÑàtÑr. Bu durum ise yasanÑn yürürlüÜe girmesinden sonra ià saÜlÑÜÑ ve
güvenliÜi alanÑnda saÜlÑklÑ ve tutarlÑ bir uygulamanÑn ortaya çÑkmasÑnÑ üzülerek belirtmeliyiz
ki, imkânsÑz hale getirmiàtir.
Bu geliàmeler göstermektedir ki, 4857 sayÑlÑ
Yasa sonrasÑnda ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi mevzuatÑ bir türlü tam anlamÑyla uygulamaya konulamamÑà ve geçen sürede sürekli deÜiàiklikler ve
iptal kararlarÑ ile hukuksal bir karmaàa yaàanmÑàtÑr. Bunun bir an önce çözüme kavuàturulabilmesi için ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusunda
özel bir yasa çÑkarÑlmalÑdÑr. Nitekim Almanya,
Avusturya ve Yunanistan örneÜinde olduÜu
gibi Avrupa’nÑn birçok ülkesi ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusunda özel yasalar çÑkarmÑàlardÑr.2
Bu baÜlamda Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu
TasarÑsÑ TaslaÜÑ’nÑn da tüm sosyal taraflarÑn görüà ve katkÑlarÑ alÑnarak, bir an önce yasalaàmasÑ sorunun çözümüne katkÑ saÜlayacaktÑr.3
AyrÑca yasalaàtÑrma çalÑàmalarÑnda sosyal taraflarÑ temsilen bir bilim komisyonu kurulmasÑ da
uzlaàmayÑ saÜlama bakÑmÑndan yarar saÜlayacaktÑr.
B. Yürütmesi Durdurulan Hükümlerin
Üncelenmesi
a. ¾À Sa¼l»¼» ve Güvenli¼i Hizmetleri
Yönetmeli¼i Yönünden
27.11.2010 tarih ve 27768 sayÑlÑ R.G.’de
yayÑmlanan Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Hizmetleri YönetmeliÜi’nin geçici 1. maddesinde yer
alan “BakanlÑkça verilen iàyeri hekimliÜi belgeleri” ibaresi ile geçici 3. maddesinin yürütmesi DanÑàtay 10. Dairesi’nin 3.6.2011 tarih ve
2010/16633 E. sayÑlÑ kararÑ ile durdurulmuàtur.
Bu kararda; yönetmeliÜin geçici 1. maddesinde
BakanlÑkça verilen iàyeri hekimliÜi belgelerinin
tamamÑnÑn tarih sÑnÑrlamasÑ bulunmaksÑzÑn geçerli kabul edilmesinin DanÑàtay 10. Dairesi’nce
108
28.2.2006 tarihinde verilen 2004/1253 E.,
2006/1658 K. sayÑlÑ kararÑ karàÑsÑnda mümkün
olmadÑÜÑ, zira BakanlÑkça 16.12.2003-15.8.2009
tarihleri arasÑnda düzenlenen iàyeri hekimliÜi
sertifika programlarÑnÑn yasal dayanaktan yoksun olmasÑ nedeniyle iptal hükmüne baÜlanan
16.12.2003 tarihli yönetmelik maddelerine dayanÑlarak düzenlenen eÜitim programlarÑ olduÜu, bu eÜitimler sonucu verilen sertifikalarÑn
dava konusu yönetmelikle yargÑ kararÑnÑ aàar
nitelikte (16.12.2003-15.8.2009 tarihleri arasÑnda düzenlenen sertifikalarÑ da kapsar àekilde)
geçerli kÑlÑnmasÑnÑn hukuk devleti ilkesiyle de
baÜdaàmadÑÜÑ belirtilmektedir. AyrÑca kararda
yönetmeliÜin dava konusu geçici 3. maddesi ile
ilgili de àu deÜerlendirme yapÑlmaktadÑr: Þàyeri
SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri ile Ortak SaÜlÑk
ve Güvenlik Birimleri HakkÑnda Yönetmelik’in
yürürlüÜe girdiÜi 15.8.2009 tarihi itibariyle, BakanlÑÜÑn eÜitim kurumlarÑnÑ iàyeri hekimliÜi eÜitimi vermeleri konusunda akredite etme yetkisi
bulunmamasÑna raÜmen, BakanlÑkça verilen bu
yetki çerçevesinde düzenlenen eÜitimlere geçerlilik atfedilmesinin hukuka uygun görülmediÜi belirtilmektedir.
AynÑ yönetmeliÜin geçici 1. maddesinin 2.
cümlesinin (ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ yönünden)
ve geçici 3. maddesinin yürütmesi de DanÑàtay
10. Dairesi’nin 13.6.2011 tarih ve 2011/1074 E.
sayÑlÑ kararÑ ile durdurulmuàtur. Bu kararda; yönetmeliÜin geçici 1. maddesinin 2. cümlesinde
ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik EÜitim ve AraàtÑrma Merkezi BaàkanlÑÜÑ’nca 15.8.2009 tarihinden
önce verilen ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ belgelerinin (ek eÜitim ve sÑnav sonucu da olsa) geçerli kabul edilmesinin DanÑàtay 10. Dairesi’nin
28.3.2006 tarih ve 2004/6075 E., 2006/2159 K.
sayÑlÑ kararÑ ile aynÑ dairenin 2010/2441 E. sayÑlÑ davada verdiÜi yürütmeyi durdurma kararÑ uyarÑnca mümkün olmadÑÜÑ; zira BakanlÑk
ve ÇASGEM tarafÑndan 15.8.2009 tarihinden
önce düzenlenen ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ sertifika programlarÑnÑn yasal dayanaktan yoksun
olmasÑndan ötürü iptal edilen 20.1.2004 tarihli yönetmelik hükümlerine dayanÑlarak verilen
eÜitimler olduÜu, bu eÜitimler sonucu verilen
sertifikalarÑn da dava konusu yönetmelikle yargÑ kararÑnÑ aàar nitelikte (15.8.2009 tarihinden
EYLÜL ’11
Normun iptaline yönelik olarak
açÍlan davada yargÍ organÍnca
yürütmeyi durdurma kararÍ verilmiÛ
ise, normun yürürlüÙe girdiÙi tarih
ile yürütmeyi durdurma kararÍnÍn
verildiÙi tarihe kadar geçen sürede
yapÍlan iÛlemler geçerliliÙini
koruyacaktÍr. DanÍÛtay’ca verilen
kararlarda bu husus göz ardÍ
edilmiÛtir.
önce düzenlenen sertifikalarÑ da kapsar àekilde)
geçerli kÑlÑnmasÑnÑn hukuk devleti ilkesiyle de
baÜdaàmadÑÜÑ belirtilmektedir. AyrÑca kararda
yönetmeliÜin dava konusu geçici 3. maddesi ile
ilgili de àu deÜerlendirme yapÑlmaktadÑr: Þàyeri
SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri Þle Ortak SaÜlÑk
ve Güvenlik Birimleri HakkÑnda Yönetmelik’in
yürürlüÜe girdiÜi 15.8.2009 tarihi itibariyle, BakanlÑÜÑn eÜitim kurumlarÑnÑ iàyeri hekimliÜi eÜitimi vermeleri konusunda akredite etme yetkisi
bulunmamasÑna raÜmen, BakanlÑkça verilen bu
yetki çerçevesinde düzenlenen eÜitimlere geçerlilik atfedilmesinin hukuka uygun görülmediÜi belirtilmektedir.
b. ¾Àyeri Hekimlerinin Görev, Yetki,
Sorumluluk ve E¼itimleri
Hakk»nda Yönetmelik Yönünden
27.11.2010 tarih ve 27768 sayÑlÑ R.G.’de yayÑmlanan Þàyeri Hekimlerinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve EÜitimleri HakkÑnda Yönetmelik’in
35. maddesinin (b) bendi ile geçici 3 ve 4. maddelerinin yürütmesi, DanÑàtay 10. Dairesi’nin
3.6.2011 tarih ve 2010/16631 E. sayÑlÑ kararÑ
ile durdurulmuàtur. Bu kararda; ià saÜlÑÜÑ ve
güvenliÜi alanÑndaki belgelerin düzenlenmesinin BakanlÑÜÑn Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Genel
MüdürlüÜü’nün asli görevlerinden olduÜu dikkate alÑndÑÜÑnda söz konusu kamu hizmetinin
ücret karàÑlÑÜÑnda yürütüleceÜine dair açÑk bir
yasa hükmü bulunmadÑkça ücret tahsil edilemeyeceÜinin kabulü gerektiÜi belirtilmekte-
SßCßL
dir. AyrÑca kararda geçici 3. madde yönünden
àu tespitler yapÑlmaktadÑr: Geçici 3. maddede
sözü geçen vizesi dolmuà iàyeri hekimlerinin
16.12.2003-15.8.2009 tarihleri arasÑndaki dönemde sertifikalandÑrÑlan hekimleri kapsadÑÜÑ anlaàÑlmakta olup, bu dönemde DanÑàtay
10. Dairesinin 28.2.2006 tarih ve 2004/1253
E., 2006/1658 K. sayÑlÑ kararÑ doÜrultusunda
ne Türk Tabipler BirliÜi, ne de BakanlÑk veya
ÇASGEM tarafÑndan düzenlenen iàyeri hekimliÜi sertifika programlarÑnÑn hukuki geçerliliÜinin
bulunduÜu, bu çerçevede geçici 3. maddede
sertifika ve vizesinin geçerliliÜi korunan iàyeri hekimleri belirlenirken 16.12.2003-15.8.2009
tarihleri arasÑnda sertifikalandÑrÑlan iàyeri hekimlerini de kapsayacak àekilde bir düzenleme
yapÑlmasÑnÑn hukuka uygun görülmediÜi belirtilmektedir. Geçici 4. madde yönünden ise àu
deÜerlendirme yapÑlmaktadÑr: Þàyeri SaÜlÑk ve
Güvenlik Birimleri ile Ortak SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri HakkÑnda YönetmeliÜin yürürlüÜe
girdiÜi 15.8.2009 tarihi itibariyle BakanlÑÜÑn eÜitim kurumlarÑnÑ iàyeri hekimliÜi eÜitimi vermeleri konusunda akredite etme yetkisi bulunmamasÑna karàÑn dava konusu yönetmeliÜin geçici
4. maddesinde BakanlÑkça bu yetkinin varsayÑlmasÑ suretiyle verilen izne istinaden düzenlenen eÜitimlere geçerlilik atfedilmesinin hukuka
aykÑrÑ olduÜu belirtilmektedir.
c. De¼erlendirmemiz
YukarÑda belirtilen kararlar bir bütün olarak
incelendiÜinde yürütmeyi durdurma kararlarÑnÑn aÜÑrlÑklÑ olarak yönetmeliklerin geçici maddeleri ile ilgili olduÜu ve geçici maddelerin
yürütmesinin durdurulmasÑndaki temel gerekçenin de daha önce verilmià olan yargÑ kararlarÑnÑ aàar ve yargÑ kararlarÑnÑ bir anlamda etkisiz
hale getiren nitelikte hükümler olmasÑdÑr. Bu
anlamda elbette ki getirilen geçici hükümlerin
yargÑ kararlarÑnÑ aàar nitelikte olmasÑ bu hükümleri hukuka aykÑrÑ hale getirecek ve yargÑlama sonucunda iptali söz konusu olacaktÑr.
Ancak burada asÑl olarak deÜinilmesi gereken
ve verilen kararlarda göz ardÑ edilen bir husus
bulunmaktadÑr. ßöyle ki; usulüne uygun olarak
yayÑmlanarak yürürlüÜe giren bir yönetmelikte
öngörülen hükümler daha sonra bir yargÑ ka109
EYLÜL ’11
SßCßL
rarÑ ile iptal edildiÜinde yargÑ organÑnca verilen karar geriye etkili kÑlÑnamamaktadÑr. Aksi
takdirde hukuki güvenlik zedelenmià olur. Bu
çerçevede usulüne uygun olarak yürürlüÜe
konmuà bir hukuk normu daha sonra bir yargÑ kararÑ ile iptal edilse bile, normun yürürlüÜe girdiÜi tarih ile iptal kararÑnÑn verildiÜi tarih
arasÑnda geçen sürede yapÑlan iàlemler iptal
kararÑndan etkilenmemektedir. Bu husus hukukun en temel ilkelerinden biridir. ßüphesiz
ki normun iptaline yönelik olarak açÑlan davada yargÑ organÑnca yürütmeyi durdurma kararÑ
verilmià ise, normun yürürlüÜe girdiÜi tarih ile
yürütmeyi durdurma kararÑnÑn verildiÜi tarihe
kadar geçen sürede yapÑlan iàlemler geçerliliÜini koruyacaktÑr. DanÑàtay’ca verilen kararlarda
bu husus göz ardÑ edilmiàtir. ÖrneÜin, DanÑàtay 10. Dairesi’nin 3.6.2011 tarih ve 2010/16633
E. sayÑlÑ kararÑnÑn gerekçesinde yönetmeliÜin
geçici 1. maddesinde BakanlÑkça verilen iàyeri
hekimliÜi belgelerinin tamamÑnÑn tarih sÑnÑrlamasÑ bulunmaksÑzÑn geçerli kabul edilmesinin
DanÑàtay 10. Dairesi’nce 28.2.2006 tarihinde
verilen 2004/1253 E., 2006/1658 K. sayÑlÑ kararÑ karàÑsÑnda mümkün olmadÑÜÑ, zira BakanlÑkça 16.12.2003-15.8.2009 tarihleri arasÑnda
düzenlenen iàyeri hekimliÜi sertifika programlarÑnÑn yasal dayanaktan yoksun olmasÑ nedeniyle iptal hükmüne baÜlanan 16.12.2003
tarihli yönetmelik maddelerine dayanÑlarak
düzenlenen eÜitim programlarÑ olduÜu, bu
eÜitimler sonucu verilen sertifikalarÑn dava konusu yönetmelikle yargÑ kararÑnÑ aàar nitelikte
(16.12.2003-15.8.2009 tarihleri arasÑnda düzenlenen sertifikalarÑ da kapsar àekilde) geçerli kÑlÑnmasÑnÑn hukuk devleti ilkesiyle baÜdaàmadÑÜÑ belirtilmektedir. Oysa kararÑn gerekçesinde
belirtilen DanÑàtay 10. Dairesi’nce 28.2.2006
tarihinde verilen 2004/1253 E., 2006/1658 K.
sayÑlÑ kararÑ ile iptal edilen 16.12.2003 tarihli
yönetmelik maddeleri, iptal kararÑnÑn verildiÜi
tarihe kadar geçerliliklerini korumaktadÑr. Bu
nedenle DanÑàtay kararÑ ile iptal edilen yönetmelik hükümlerine göre, yönetmeliÜin yürürlüÜe girdiÜi 16.12.2003 tarihinden iptal kararÑnÑn
verildiÜi 28.2.2006 tarihine kadar geçen sürede
yapÑlan iàlemlerin geçerliliÜini korumasÑ hukuki güvenliÜin gereÜidir. ßüphesiz ki yukarÑda
110
da belirtildiÜi gibi, iptal davasÑnda yürütmeyi
durdurma kararÑ da verilmià ise yönetmeliÜin
yürürlüÜe girdiÜi tarih olan 16.12.2003 tarihi ile
yürütmeyi durdurma kararÑnÑn verildiÜi tarih
arasÑnda gerçekleàen iàlemlerin geçerliliÜi devam edecektir. DanÑàtay kararlarÑnda bu esas
gözden kaçÑrÑlmaktadÑr.
DÜPNOTLAR
1
Krà. DEMÞRCÞOÝLU, A. Murat, “Þà GüvenliÜi ile Görevli Mühendis veya Teknik ElemanlarÑn Görev, Yetki ve SorumluluklarÑ ile ÇalÑàma Usul ve EsaslarÑ HakkÑnda Yönetmelik”in
BazÑ Maddelerinin Þptaline Þliàkin DanÑàtay 10. Dairesi’nin
2004/6075 E., 2006/2159 K. sayÑlÑ kararÑnÑn DeÜerlendirilmesi, YargÑ KararlarÑ Þncelemeleri Dergisi, Legal YayÑnevi,
2006/2, Þstanbul, s. 206-232.
2
DEMÞRCÞOÝLU, A. Murat, Ulusal ve UluslararasÑ Hukukta Þà
GüvenliÜi UzmanlÑÜÑ, 1. BasÑ-Þstanbul 2006, s. 37 vd.
3
Nitekim ülkemizde de ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusunda
özel bir yasa çÑkarÑlmasÑnÑn daha uygun olacaÜÑ görüàü öÜretide hep savunulmuàtur. Bkz. DEMÞRCÞOÝLU, A. Murat,
Þà GüvenliÜi UzmanlÑÜÑ Yönünden Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi
Kanunu TasarÑsÑ TaslaÜÑ’nÑn Þncelenmesi, Sicil-Mart 2007, s.
10 ve dn. 14’te belirtilen eserler. Aksi yöndeki ià saÜlÑÜÑ ve
güvenliÜi alanÑnda tüm iàyerlerini kapsamÑna alan bir yasanÑn sakÑncalar yaratacaÜÑ görüàü için bkz. EKMEKÇÞ, Ömer,
Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu TasarÑsÑ TaslaÜÑ’nÑn DeÜerlendirilmesi, Sicil-Mart 2007, s. 20-21.
EYLÜL ’11
SßCßL
Yrd. Doç. Dr. Mahmut KABAKCI
Yalova Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Geçerli Nedene/Sendika ile YapÍlan Protokole
Dayanan Ücretsiz Üzin UygulamasÍnÍn
ÜÛçi TarafÍndan Reddi
T.C. KÜTAHYA ÜÚ MAHKEMESÜ
Esas No
Karar No
Tarihi
: 2009/781
: 2009/515
: 04.12.2009
DAVA
Mahkememizde görülmekte bulunan tazminat davasÑnÑn yapÑlan açÑk yargÑlamasÑ sonunda:
GereÜi Düàünüldü
DavacÑ vekili, müvekkilinin davalÑ àirkette çalÑàmakta iken ücretsiz izne çÑkarÑldÑÜÑnÑ, ücretsiz izni kabul etmeyen
müvekkilinin kendisine kÑdem tazminatÑ
ödenmek suretiyle 15.12.2008 tarihinde ià
akdinin feshedildiÜini, müvekkiline bir kÑsÑm hak ve alacaklarÑnÑn da ödenmeyerek
maÜdur edildiÜini beyanla, fazlaya iliàkin
haklarÑ saklÑ kalmak kaydÑyla 100 TL ihbar
tazminatÑ alacaÜÑnÑn davalÑdan, dava tarihinden itibaren baàlamak üzere yasal faizi
ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep
ve dava etmiàtir.
DavalÑ fabrika vekili, davacÑnÑn iddialarÑnÑn yerinde olmadÑÜÑnÑ, davacÑnÑn ià akdini
kendisinin el yazÑsÑ ile yazmÑà olduÜu dilekçesi ile feshetmesi üzerine, kendisine kÑdem
tazminatÑnÑn ödendiÜini, davacÑnÑn ià akdini
kendisinin feshetmesi nedeniyle ihbar tazminatÑ alacaÜÑnÑn bulunmadÑÜÑnÑ beyanla
davanÑn reddini ileri sürmüàtür.
Konu ile ilgili olarak davacÑya ait SGK
sicil dosyasÑ, davacÑnÑn çalÑàmasÑna ve ià akdinin feshine iliàkin bilgi ve belgeler, TÞS
örneÜi, Bölge ÇalÑàma MüdürlüÜü müfettià raporu temin edilerek bu dosya arasÑna
alÑnmÑàtÑr.
Toplanan bilgi ve belgelere göre, davacÑ,
davalÑ àirkete ait iàyerinde 03.12.2002 tarihinde çalÑàmaya baàlamÑà ve bu çalÑàmasÑ
15.12.2008 tarihinde sona ermiàtir.
Mahkememizce celp edilen tüm belgele-
111
EYLÜL ’11
SßCßL
rin ve taraf vekillerinin beyanlarÑnÑn bir arada deÜerlendirilmesi sonunda, davalÑ fabrikada sürüm ve satÑà olanaklarÑnÑn azalmasÑ,
son aylarda dünya global ticaretindeki aàÑrÑ
daralma, bazÑ bölümlerdeki stok fazlalÑÜÑ
ve dünyadaki ekonomik krize baÜlÑ olarak,
iàyerinde faaliyette bulunan sendika yetkilileri ile görüàülmek suretiyle stok fazlalÑÜÑ
bulunan birimlerde ücretsiz izin uygulamasÑna gidildiÜi, sendika temsilcileri ile iàveren
vekilleri arasÑnda imzalanan 25.02.2009 tarihli Protokol doÜrultusunda, karàÑlÑklÑ görüàmeler sonucu, TÞS.in 35. maddesine göre
195 iàçinin ücretsiz izne çÑkarÑlmasÑna karar
verildiÜi ve TÞS.in 35. maddesi hükümlerine
göre ücretsiz izin süresinin 10.03.2009 tarihi
ile 08.06.2009 tarihleri arasÑnda 3 ay olarak
belirlendiÜi, iàyerinde bir kÑsÑm iàçinin dayanÑàma aidatÑ ödemek suretiyle, bir kÑsÑm iàçinin ise, sendikaya üye olmasÑ sebebiyle TÞS.
den yararlandÑÜÑ, mahkememize seri olarak
dava açan bir kÑsÑm iàçilerin 25.02.2009 tarihli Protokolü takiben kendilerine yapÑlan
ücretsiz izin tebligatÑnÑ almalarÑndan hemen
sonra, iàverence teklif edilen ücretsiz izin
uygulamasÑnÑ kabul etmediÜi, bu konuda
imzalÑ beyanda bulunduklarÑ ve beyanÑ takiben yine kendi el yazÑlarÑ ile yazdÑklarÑ
istifa dilekçesi ile iàten ayrÑldÑklarÑ, kendilerine kÑdem tazminatÑnÑn ödenmesini istedikleri, iàverence davacÑ iàçilere kÑdem tazminatÑ ödemesinin yapÑldÑÜÑ, ödemenin hesap
pusulasÑna baÜlandÑÜÑ, iàçilerden ibraname
alÑndÑÜÑ, iàçilerin imzaladÑklarÑ ibranamede
ihbar tazminatÑ haklarÑnÑ saklÑ tuttuklarÑ görülmüàtür.
Ücretsiz izin uygulamasÑ Þà Kanununda yer alan bir uygulama deÜildir. Pratikte iàyerlerinin ekonomik krize baÜlÑ olarak
gündeme getirdiÜi bir uygulamadÑr. Ancak
taraflarÑn anlaàmasÑ ve iàçinin buna rÑza göstermesi ile iàyerinde ücretsiz izin uygulamasÑ
yapÑlabilir. Þàçinin ià koàullarÑndaki aÜÑrlaàmayÑ ya da ücretsiz izin uygulamasÑnÑ reddetme hakkÑ vardÑr. Bu durumda ià akdi iàçi
112
tarafÑndan haklÑ sebeple feshedilmià sayÑlÑr.
Ve bu hal, iàçiye kÑdem tazminatÑ ödenmesini gerektirir. Ancak haklÑ sebeple ià akdini
kendisi fesheden iàçi, ihbar tazminatÑna hak
kazanamaz. Þà Hukukundaki temel kural budur.
DiÜer yandan ücretsiz izin uygulamasÑnda 6 aya kadar olan süreler, uygulamada
ve YargÑtay içtihatlarÑnda makul süre olarak
kabul edilmektedir. Bu süreyi aàan ücretsiz
izin uygulamalarÑnda iàçi rÑza göstermià olsa
dahi, ià akdinin iàverence art niyetli olarak
feshedilip edilmemesi hususu tartÑàÑlmalÑdÑr.
Dava konusu olayda iàveren ekonomik
krizi, stok fazlalÑÜÑnÑ ve pazar daralmasÑnÑ
gerekçe göstererek iàyerinde faaliyet gösteren sendika yetkilileri ile de görüàmek suretiyle protokol imzalamak suretiyle, stok
fazlalÑÜÑ olan bölümlerde 195 iàçiye ücretsiz izin vermeyi kararlaàtÑrmÑà ve ücretsiz
izin süresini, TÞS.in 35. maddesine göre
3 ay olarak belirlemiàtir. Nitekim dosyaya sunulan TÞS incelenmesinden, ücretsiz
izin konusunun düzenlendiÜi ve sürenin
en fazla 3 ay olabileceÜi görülmüàtür. Bu
hali ile iàverenin art niyetli olduÜundan söz
edilemez.
DavacÑ iàçi ücretsiz izin süresinin sonunu
beklemeden ücretsiz izni kabul etmediÜini
beyan etmià, kendi el yazÑsÑ ve imzasÑ ile
istifa dilekçesi sunmuà ve ihbar tazminatÑ
yönünden de mahkememize dava açmÑàtÑr.
Bu hali ile ià akdinin davacÑ iàçi tarafÑndan
haklÑ sebep ile feshedildiÜini kabul etmek
gerekir. Zira, ücretsiz izin süresince ià akdi
yürürlüktedir. Nitekim iàveren de iàçinin ià
akdini haklÑ nedenle feshettiÜini kabul etmià
ve iàçiye kÑdem tazminatÑnÑ ödemiàtir.
Ücretsiz izin süresinin sonunda iàveren
davacÑ iàçiyi iàe baàlatmamÑà olsa idi, bu
durumda iàverenin haksÑz feshi söz konusu
olacak ve iàçi dava açmasÑ durumunda hem
ihbar tazminatÑna hem de kÑdem tazminatÑna hak kazanacaktÑ. Ancak davacÑ, ücretsiz
iznin sonunu beklemediÜi için, ücretsiz izin
EYLÜL ’11
süresi sonunda iàverenin tutumunu belirlemek mümkün olmamÑàtÑr.
Her ne kadar davacÑ vekili istifa dilekçelerinin iàçinin el yazÑsÑyla maktu olarak
iàçiye yazdÑrÑldÑÜÑ ve imzalattÑrÑldÑÜÑ, kÑdem
tazminatÑ ödemesinin istifa dilekçesine baÜlÑ
kÑldÑÜÑ ve bu àekilde manevi baskÑ yarattÑÜÑ
yolunda beyanda bulunmuà ise de, istifa dilekçesi verilmemià olsa bile iàçinin ücretsiz
izin süresi içerisinde, ücretsiz izin uygulamasÑnÑ kabul etmemesi ve daha sonra dava
açmasÑ, ià akdinin iàçi tarafÑndan haklÑ sebeple feshedildiÜi sonucu doÜurur ve davacÑ iàçi yönünden ihbar tazminatÑ hakkÑ
doÜmaz. Nitekim YargÑtay 9. Hukuk Dairesinin 26.04.2007 tarih ve 2007/12906 Esas,
2007/13308 Karar nolu içtihadÑnda da aynÑ
durum irdelenmià ve davacÑnÑn ihbar tazminatÑnÑn doÜmayacaÜÑ belirtilmiàtir.
YukarÑda açÑklanan nedenlerle ihbar tazminatÑ talebinin reddine karar vermek gerekmiàtir.
Bu hususlar dikkate alÑnarak, usul ekonomisi yönünden davacÑlarÑn muhtemel hak
edebilecekleri ihbar tazminatÑ miktarÑ hesaplattÑrÑlmamÑàtÑr.
DavacÑ vekili dava dilekçesinde ihbar tazminatÑna iliàkin fazlaya iliàkin haklarÑnÑ saklÑ tuttuÜundan ve kÑsmi dava
açtÑÜÑndan, dava deÜeri de net olarak
be-lirlenmediÜinden, dava reddedilmià olmakla birlikte kanun yollarÑnÑn açÑk olduÜuna karar verilmiàtir.
HÜKÜM
Gerektirici nedenlerle;
1) DavanÑn reddine,
2) Yeterli harç peàin alÑndÑÜÑndan yeniden harç alÑnmasÑna yer olmadÑÜÑna
3) A.A.Ü. Tarifesine göre maktu (575.00).
TL ücreti vekaletin davacÑdan alÑnarak davalÑ
iàveren àirkete verilmesine
4) DavacÑ tarafça yapÑlan (9.00).TL tebligat gideri, (8.00).TL müzekkere gideri,
(15.60).TL baàvurma harcÑ, (15.60).TL karar
ve ilam harcÑ olmak üzere toplam (48.20).
SßCßL
TL yargÑlama giderinin davacÑ üzerinde bÑrakÑlmasÑna
Dair yasa yolu açÑk olarak taraf vekillerinin yüzlerine karàÑ verilen iàbu ilamÑ, taraf
vekillerinin tefhim tarihinden itibaren 8 gün
içerisinde temyiz edebileceklerine dair verilen karar açÑkça okunup usulen anlatÑldÑ
04.12.2009.
T.C. YARGITAY
9. HUKUK DAÜRESÜ
Esas No : 2010/3413
Karar No : 2010/2216
Tarihi
: 02.02.2010
DAVA
DavacÑ, ihbar tazminatÑnÑn ödetilmesine
karar verilmesini istemiàtir.
Yerel mahkeme, davanÑn reddine karar
vermiàtir.
Hüküm süresi içinde davacÑ avukatÑ tarafÑndan temyiz edilmià olmakla, dava dosyasÑ
için Tetkik Hakimi ß. Ç. tarafÑndan düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereÜi konulup düàünüldü:
KARAR
Dosyadaki yazÑlara, kararÑn dayandÑÜÑ
delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre,
yerinde bulunmayan ve sebepleri bildirilmià
olmayan bozma isteÜinin reddiyle usul ve
kanuna uygun olan hükmün onanmasÑna,
aàaÜÑda yazÑlÑ temyiz giderinin temyiz edene
yükletilmesine, 02.02.2010 gününde oybirliÜi ile karar verildi1.
T.C. YARGITAY
9. HUKUK DAÜRESÜ
Esas No : 2007/12906
Karar No : 2007/13308
Tarihi
: 26.04.2007
DAVA
DavacÑ, ihbar ve kÑdem tazminatÑ, erzak
113
EYLÜL ’11
SßCßL
bedeli ile ücretli izin ücret alacaÜÑnÑn ödetilmesine karar verilmesini istemiàtir.
Yerel mahkeme, isteÜi kÑsmen hüküm altÑna almÑàtÑr. Hüküm süresi içinde davalÑ avukatÑ tarafÑndan temyiz edilmià olmakla dosya
incelendi, gereÜi konuàulup düàünüldü:
KARAR
1- Dosyadaki yazÑlara toplanan delillerle
kararÑn dayandÑÜÑ kanuni gerektirici sebeplere göre, davalÑnÑn aàaÜÑdaki bendin kapsamÑ dÑàÑnda kalan temyiz itirazlarÑ yerinde
deÜildir.
DavacÑnÑn çalÑàtÑÜÑ iàyerinin ekonomik darboÜaza girmesi, fabrika faaliyetlerinin geçici
olarak durmasÑ üzerine toplu ià sözleàmesinin
20/e maddesi gereÜince gereÜince iàçi sen-
KARARIN ÜNCELENMESÜ
I. GiriÛ
Þà hukukunun ekonomik krizlere endekslenen kurumlarÑndan biri olan ücretsiz izin, iàyeri
ve iàin gereklerinden kaynaklanan toplu iàçi çÑkarmalarÑnÑn önlenmesinde önemli araçlardan
bir tanesidir. Ücretsiz izin uygulamasÑ ile iàveren, kÑsa çalÑàmada olduÜu gibi, iàverenlik riskini belirli ölçülerde iàçilerle paylaàarak, baàta
ekonomik kriz olmak üzere ià iliàkisinin sürekliliÜini sekteye uÜratan geçici ifa engellerini
aàabilmektedir3. 4857 sayÑlÑ Kanun mülga m.654
ile benzer amacÑ ve iàlevi haiz kÑsa çalÑàma kabul edildiÜi halde, 2008 global finans krizi örneÜinde olduÜu gibi, ücretsiz izin uygulamalarÑ güncelliÜini korumaya devam etmektedir.
Bunda kÑsa çalÑàma uygulamasÑna baàvuru ve
ödeneÜe hak kazanma koàullarÑnÑn görece katÑ
düzenlenmià olmasÑ etkilidir5. Ancak kÑsa çalÑàmanÑn uygulama koàullarÑ ne derece gevàetilirse gevàetilsin, ödeneÜe hak kazanma àartlarÑ
iàsizlik ödeneÜi ile aynÑ kaldÑÜÑ sürece, ücretsiz
izin, artÑk her 10 yÑlda bir iki defa meydana gelmesi olaÜanlaàan ekonomik krizlerin ià huku114
dikasÑ yetkilileri ile iàveren arasÑnda 7.7.2006
tarihli protokol yapÑldÑÜÑ, bu protokol gereÜi ücretsiz izini kabul etmeyen iàçilerin dava
açarak fesih iradelerini ortaya koyduklarÑ, bu
sebeple kÑdem tazminatÑ isteÜinin hüküm altÑna alÑnmasÑ yerinde ise de akdi haklÑ olarak
fesheden tarafÑn ihbar tazminatÑ talep edemeyeceÜi sonucuna varÑldÑÜÑndan ihbar tazminatÑ isteÜinin reddi gerekirken kabulü hatalÑ
olup bozmayÑ gerektirmiàtir.
SONUÇ
Temyiz olunan kararÑn yukarÑda yazÑlÑ sebepten BOZULMASINA, peàin alman
temyiz harcÑnÑn istek halinde ilgiliye iadesine, 26.04.2007 gününde oybirliÜiyle karar
verildi2.
kundaki ikiz kardeài kalmaya devam edecektir.
Çünkü iàsizlik ödeneÜine hak kazanma àartlarÑnÑn zorluÜu dikkate alÑndÑÜÑnda, kÑsa çalÑàma,
uygulandÑÜÑ iàyerlerinde birçok iàçi hakkÑnda
ücretsiz izin vasfÑnÑ kazanmaktadÑr. DolayÑsÑyla
bu iàçiler hakkÑnda Þà Kanunu m.22 ile saÜlanan koruma, haklÑ bir menfaat bulunmaksÑzÑn
bertaraf edilmià olmaktadÑr.
MevzuatÑmÑzda ne 1475 ne de 4857 sayÑlÑ
Kanun döneminde, ücretsiz izni düzenleyen
açÑk bir hüküm vardÑr. Konu öÜreti görüàleri ve
YargÑtay içtihatlarÑ ile àekillenmiàtir. YargÑtay’Ñn
konuyla ilgili 1475 sayÑlÑ Kanun dönemindeki
içtihatlarÑ genel olarak uygun görülmüàtür. Ancak YargÑtay’Ñn 1475 sayÑlÑ Kanun döneminde
geliàtirdiÜi içtihadÑnÑ, 4857 sayÑlÑ Kanun döneminde aynen sürdürmesi, bazÑ esaslÑ noktalarda haklÑ eleàtirilere neden olmuàtur. Çünkü Þà
Kanunu’nun çalÑàma koàullarÑnda esaslÑ deÜiàikliÜi düzenleyen 22. maddesi, ücretsiz izinler
hakkÑnda doÜrudan uygulanabilir niteliktedir.
Ücret, iàçi açÑsÑndan en esaslÑ ià àartÑdÑr ve iàverenden kaynaklanan nedenlerle hiç ya da eksik
ödendiÜi her durum, m.22 kapsamÑnda çalÑàma koàullarÑnda iàçi aleyhine esaslÑ deÜiàiklik
oluàturur6. Buna raÜmen YargÑtay, aàaÜÑda in-
EYLÜL ’11
celeneceÜi üzere, ücretsiz izin uygulamasÑnÑn
iàveren açÑsÑndan geçerli nedenlere dayanÑp
dayanmadÑÜÑ ayrÑmÑna giderek, geçerli nedene
dayanan hallerde iàçinin bu uygulamaya karàÑ
olumsuz iradesini haklÑ feshi olarak deÜerlendirmektedir.
YargÑtay 9. Hukuk Dairesi’nin onamasÑ ile
kesinleàen inceleme konusu yerel mahkeme
kararÑ, ücretsiz izne iliàkin iki önemli hususun
incelenmesi bakÑmÑndan vesile oluàturmaktadÑr. Bunlardan ilki, ücretsiz izin uygulamasÑnÑn iàin ve iàyerinin gereklerine dayandÑÜÑ,
iàverenin haksÑz feshini perdeleme gibi bir
kötüniyetinin olmadÑÜÑ durumlarda, iàçinin
iradesinin ne derece etkili olduÜudur. Baàka deyiàle iàçinin böyle bir uygulamayÑ reddetme hakkÑ var mÑdÑr? Þkincisi ise, toplu ià
sözleàmelerinde ücretsiz izni düzenleyen hükümlerin niteliÜi ve dolayÑsÑyla iàveren ile iàçi
sendikasÑnÑn yapacaklarÑ kollektif bir kararlaàtÑrmanÑn, iàçilerin bireysel iradelerinin yerini
alÑp almayacaÜÑdÑr.
II. UyuÛmazlÍk Konusu Olay ve
Çözümü Gereken
Hukuki Sorun
Þnceleme konusu yerel mahkeme kararÑndan, davalÑ iàverenin, 2008 global finans krizi
ertesinde ortaya çÑkan genel olumsuz tablodan,
sürüm ve satÑà olanaklarÑnÑn azalmasÑ ile bazÑ
bölümlerde stok fazlalÑÜÑ àeklinde kendi iàyerinin de etkilendiÜi gerekçesiyle ücretsiz izin
uygulamasÑna karar verdiÜi, tarafÑ olduÜu toplu
ià sözleàmesinin 35. maddesinin ücretsiz izinleri düzenlediÜi, konuyla ilgili toplu ià sözleàmesi tarafÑ iàçi sendikasÑ yetkilileri ile yapÑlan
görüàme sonucunda 25.02.2009 tarihli ücretsiz
izin protokolünün imzalandÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr. Protokolde, iàyerinde stok fazlalÑÜÑ bulunan birimlerde çalÑàan ve sendika üyesi olarak
ya da dayanÑàma aidatÑ ödemek suretiyle toplu ià sözleàmesinden yararlanan 195 iàçinin,
toplu ià sözleàmesi m.35 uyarÑnca 10.03.2009
- 08.06.2009 tarihleri arasÑnda üç ay süre ile
ücretsiz izne çÑkarÑlmasÑ kararlaàtÑrÑlmÑàtÑr. Bu
protokol üzerine iàveren, ücretsiz izin uygulamasÑnÑ iàçilere yazÑ ile bildirmiàtir.
SßCßL
Þàçiler ise, iàverenin yazÑlÑ bildiriminin üzerine àerh düàmek suretiyle mi, yoksa baÜÑmsÑz
bir yazÑ ile mi olduÜu anlaàÑlamamakla birlikte, ücretsiz izin uygulamasÑnÑ kabul etmediklerine iliàkin cevaplarÑnÑ, iàverene yazÑlÑ
olarak vermiàlerdir. Kararda, iàçilerin ücretsiz
izni ret cevabÑ karàÑsÑnda iàverenin takÑndÑÜÑ
tavÑr hakkÑnda açÑk bir bilgi yoktur. Ancak
karardaki anlatÑmdan, iàçilerin ücretsiz izni
ret cevabÑ ile yetinmedikleri, aynÑ gün kendi
el yazÑlarÑ ile hazÑrladÑklarÑ fesih bildirimlerini iàverene topluca sunarak kÑdem tazminatÑ
ödemesi talebinde bulunduklarÑ anlaàÑlmaktadÑr. Þàveren, bu bildirimler çerçevesinde
iàçilerin çÑkÑà iàlemlerini yapmÑà ve kÑdem
tazminatÑ ödemiàtir. Þàçiler, iàverenin kÑdem
tazminatÑ ödemesinde imzalanmasÑnÑ istediÜi
ibranameleri, ihbar tazminatÑna iliàkin àerh
düàmek suretiyle imzalamÑàlardÑr. Mahkeme
kararÑnda iàçilerin topluca “istifa dilekçesi ile
iàten ayrÑldÑklarÑ(ndan), kendilerine kÑdem
tazminatÑnÑn ödenmesini istedikleri”nden söz
edilmekteyse de, ibranameyi ihbar tazminatÑ konusunda àerh düàerek imzalamalarÑ ve
sonrasÑnda da ihbar tazminatÑ konusunda seri
davalarÑ açmalarÑ, fesih iradeleri konusunda
tereddüde neden olmaktadÑr.
Kararda, ücretsiz iznin iàçi ve iàverenin anlaàmasÑ ile uygulanabileceÜi, iàçinin bu uygulamayÑ reddetme hakkÑnÑn bulunduÜu ancak
bu ihtimalde ià sözleàmesinin iàçi tarafÑndan
haklÑ nedenle bildirimsiz olarak feshedilmià sayÑlacaÜÑ, dolayÑsÑyla kÑdem tazminatÑna hak kazanmakla birlikte ihbar tazminatÑ ödenmesinin
gerekmeyeceÜi tespit edilmiàtir. Yerel mahkemeye göre, ücretsiz izinde 6 aya kadar olan
süreler makul olup, bu süreyi aàan bir uygulama, iàçi tarafÑndan kabul edilse dahi, iàverenin
fesih iradesini saklamasÑ olarak deÜerlendirilebilir. Ancak somut olayda ücretsiz iznin, genel
ekonomik kriz sonucu pazar daralmasÑ ve stok
fazlalÑÜÑ nedenleri ile toplu ià sözleàmesi m.35
uyarÑnca iàçi sendikasÑ ile yapÑlan protokol
çerçevesinde 195 iàçi hakkÑnda ve 3 ay süreli
kararlaàtÑrÑlmasÑ karàÑsÑnda, davalÑ iàverenin kötüniyetli olduÜundan söz edilemez; bu nedenle davacÑnÑn ücretsiz izni kabul etmemesi, ià
sözleàmesinin kendisi tarafÑndan haklÑ nedenle
115
EYLÜL ’11
SßCßL
Ücretsiz izin uygulamasÍ,
iÛverenin yönetim hakkÍnÍn kapsamÍ
dÍÛÍndadÍr.
bildirimsiz feshi sonucu doÜurur. Þàçinin bildirimsiz feshinde ise, ihbar tazminatÑ hakkÑndan
söz edilemez.
Yerel mahkeme kararÑnda, davacÑnÑn ià
sözleàmesinin sona ermesi sürecinin yukarÑda
özetlendiÜi àekilde ortaya konulup, bu olayÑ
esas alan hukuki deÜerlendirmelerde bulunulmasÑndan, dava konusu olayÑn, 25.02.2009
tarihli ücretsiz izin protokolü üzerine iàten
topluca ayrÑlan iàçilerce açÑlmÑà seri davalarla
aynÑ olduÜu izlenimi doÜmaktadÑr. Buna karàÑn kararÑn en baàÑnda davacÑnÑn 03.12.2002
tarihinde çalÑàmaya baàladÑÜÑ ve ià sözleàmesinin 15.12.2008’de sona erdiÜi bildirilmiàtir. Karardan, 15.12.2008 sona erme tarihinin
yazÑm hatasÑna dayanÑp dayanmadÑÜÑnÑ kesin
olarak söylemek mümkün deÜildir. Ancak iki
tarihin ay ve yÑl olarak açÑkça farklÑ olduÜu
dikkate alÑndÑÜÑnda, davacÑnÑn ià sözleàmesinin 15.12.2008’de sona erdiÜi söylenebilecektir. Þà mahkemesinin somut davayÑ, hatalÑ
olarak 25.02.2009 tarihli ücretsiz izin protokolü ertesinde yaàanan geliàmeler kapsamÑnda
deÜerlendirmesi, bu davanÑn da seri davalar
ile birlikte açÑlmasÑndan kaynaklanmÑà olabilir. Ancak böyle bir hata, davanÑn hukuki deÜerlendirmesi açÑsÑndan esaslÑ farklÑlÑÜa neden
olmaktadÑr. Çünkü çalÑàma koàullarÑnda iàçi
aleyhine esaslÑ deÜiàiklik olarak ücretsiz izin
iàçinin kabulüne baÜlÑ ise de, toplu ià sözleàmesi kapsamÑnda gidilecek bir uygulamanÑn
tabi olduÜu hukuki koàullar görece farklÑdÑr.
Bu nedenle aàaÜÑda ilk ihtimalde, davacÑnÑn
ià sözleàmesinin 15.12.2008’de iàçi sendikasÑ ile
yapÑlan bir protokol olmaksÑzÑn, iàverenin ücretsiz izin teklifini kabul etmemesi üzerine sona
erdiÜi kabul edilerek deÜerlendirmede bulunulacaktÑr. Þkinci ihtimal olarak da, davacÑnÑn ià
sözleàmesinin yerel mahkeme kararÑnda tespit
edilen 25.02.2009 tarihli ücretsiz izin protokolü
ertesinde yaàanan geliàmeler kapsamÑnda sona
erdiÜi kabul edilecektir.
116
III. ÇalÍÛma KoÛullarÍnda
ÜÛçi Aleyhine EsaslÍ
DeÙiÛiklik Olarak Ücretsiz Üzin
Ücret, ià karàÑlÑÜÑdÑr ancak iàçi, iàverenden
kaynaklanan ve Þà Kanunu m.24/III kapsamÑnda zorunlu sebep oluàturmayan nedenlerle çalÑàamadÑÜÑ hallerde, alacaklÑ temerrüdü çerçevesinde ücrete hak kazanÑr (BK. m.325, TBK.
m.408). Þàveren, iàletme riski uyarÑnca bu gibi
hallere katlanmak zorundadÑr. Yasal durum iàçi
lehine olmakla birlikte, bunun ià iliàkisinin devamlÑlÑÜÑnÑn korunmasÑ için her zaman isabetli
olduÜu söylenemez. Þàçinin ücretinden baàka,
çalÑàtÑÜÑ ià, dolayÑsÑyla iàyerinin devamlÑlÑÜÑnda
da menfaati vardÑr. Bu kapsamda ücretsiz izin
uygulamasÑ, baàta ekonomik kriz gelmek üzere
çeàitli nedenlerle iàyerinde kÑsmen ya da tamamen faaliyete ara verilmesinin gerektiÜi hallerde, ià sözleàmelerinin feshi yerine ayakta tutulmasÑ için önemli bir hukuki araçtÑr. Ücretsiz
izin ile alacaklÑ temerrüdü ilkesinden ayrÑlmakta ve geçici ifa engeli oluàturan nedenin devam
ettiÜi dönemle sÑnÑrlÑ olarak ià sözleàmesinin
asli unsurlarÑ ià görme ile ücret ödeme borçlarÑ
askÑya alÑnmaktadÑr7.
Ücretsiz izin uygulamasÑnda iàçinin ià sözleàmesinin feshedilmemesindeki menfaatine
raÜmen, ücretin iàçi açÑsÑndan ià sözleàmesinin
asli konusunu oluàturduÜu dikkate alÑndÑÜÑnda,
ücret konusunda iàçi aleyhine sonuçlarÑ olan
her türlü iàverenlik iàlemi ve bu arada ücretsiz
izin, çalÑàma koàullarÑnda esaslÑ deÜiàiklik oluàturur. DolayÑsÑyla ücretsiz izin uygulamasÑ, iàverenin yönetim hakkÑnÑn kapsamÑ dÑàÑndadÑr;
iàin ve iàyerinin gereklerine dayansa ve feshin
önlenmesi açÑsÑndan iàçi lehine olsa dahi, ancak iàçinin onayÑ ile baÜlayÑcÑ hale gelir8.
1. 1475 sayÍlÍ Kanun döneminde
1475 sayÑlÑ Þà Kanunu’nda çalÑàma koàullarÑnda esaslÑ deÜiàikliÜi düzenleyen bir hüküm
bulunmamaktaydÑ. YargÑtay’Ñn bu kanun döneminde verdiÜi kararlarÑn incelenmesinden, iki
farklÑ yönde karar verdiÜi tespit edilmektedir.
KararlarÑn önemli bir kÑsmÑnda, iàçinin onayÑ
olmaksÑzÑn uygulanan ücretsiz iznin, iàverenin
haksÑz feshi niteliÜinde olduÜu ve dolayÑsÑyla
EYLÜL ’11
iàçinin kÑdem ve ihbar tazminatÑna hak kazandÑÜÑ kabul edilmektedir. ÖrneÜin, “Dairemizin
öÜretide benimsenen uygulamasÑna göre, ücretsiz izne çÑkarÑlmak hizmet sözleàmesinin
feshi anlamÑna gelir. Yeter ki bu konuda taraflar arasÑnda anlaàma bulunsun. Bir baàka
anlatÑmla davacÑ iàçinin açÑk bir iradesi olmadan, somut olayda olduÜu gibi uzunca bir süre
ücretsiz izne çÑkarÑlmasÑ iàe son verme anlamÑ
taàÑr.”9 Buna karàÑn bazÑ kararlarÑnda ise, ücretsiz iznin iàçi tarafÑndan kabul edilmemesinin,
iàçinin haklÑ nedenle feshi anlamÑna geldiÜi
ve bu nedenle iàçinin kÑdem tazminatÑna hak
kazanmakla birlikte ihbar tazminatÑ talep edemeyeceÜi görüàü bildirilmiàtir. ÖrneÜin, “...iàin
yürütülmesinin güçlüÜü nedeni ile davalÑ iàverenin davacÑ ile birlikte birçok iàçiyi ücretsiz
izne çÑkarmak istediÜi açÑktÑr. Ortada makul bir
sebep olduÜu için ücretsiz izne çÑkarma iàlemine deÜer vermek gerekir. Bunun sonucu olarak
da davacÑ iàçinin bu koàullarda dava açmak suretiyle hizmet akdini haklÑ nedenle feshettiÜi
kabul edilmelidir.”10
ÖÜretide Engin, ücretsiz izne iliàkin ilk bakÑàta çeliàkili gözüken bu ikili ayrÑm hakkÑnda, “YargÑtay, eski yasa döneminde geliàtirdiÜi
içtihadÑyla ... ortada iàletme gereklerine dayalÑ
geçerli bir neden yok iken iàverenin ücretsiz
izne çÑkarma iradesini fesih olarak yorumlamaktadÑr. Ancak ortada geçerli bir neden varsa,
ücretsiz izin uygulamasÑna geçerlilik tanÑmaktadÑr.”11 àeklinde görüà bildirmektedir. Gerçekten Yüksek Mahkemenin 1475 sayÑlÑ Kanun döneminde verdiÜi kararlarda, iàverenin ücretsiz
izin uygulamasÑndaki gerçek iradesine deÜer
verdiÜi ve bu konudaki deÜerlendirmesinde,
iàvereni ücretsiz izne sevk eden iàletmesel neden ile ücretsiz izin süresinden hareket ettiÜi
görülmektedir. Böyle bir deÜerlendirmede her
somut olayÑn kendisine özgü àartlarÑ belirleyici olduÜundan ve bunlarÑn YargÑtay kararlarÑna tam olarak yansÑmasÑ mümkün bulunmadÑÜÑndan, genel bir bakÑàta YargÑtay kararlarÑnÑn
özellikle ücretsiz izin süresi bakÑmÑndan birbirleriyle uyumlu olduÜundan söz edilemeyecektir.
ÖÜretide Taàkent, YargÑtay’Ñn 11 ay, 8 veya
6 aylÑk ücretsiz izin sürelerini, bunun geçiciliÜi
SßCßL
bakÑmÑndan sorgulamadÑÜÑnÑ, buna karàÑn iàçinin kabulü ile uygulanmaya baàlanan ücretsiz
izinde 3 aylÑk ve bir olayda da 52 günlük süreyi, askÑ süresinin uzamasÑ olarak nitelendirdiÜini, dolayÑsÑyla askÑya alma konusunda iàçi ile
iàverenin iradelerinin birleàmesini zorunlu ve
yeterli gördüÜünü tespit etmiàtir12. Yazar, haklÑ
olarak ücretsiz izin uygulamasÑnda hakkÑn kötüye kullanÑlmamasÑ ve ekonomik kriz geçtikten sonra iàçinin tekrar iàe alÑnmasÑnÑ veya bu
uygulamaya iyiniyet ve samimiyetle dürüstlük
kuralÑnÑn gerektirdiÜi makul bir sürede baàvurulabilmesi àeklindeki sÑnÑrlandÑrmalarÑn soyut
ve soruna net bir çözüm getirmekten uzak olduÜunu ifade etmiàtir13.
Ancak 1475 sayÑlÑ Kanun dikkate alÑndÑÜÑnda, yüksek mahkemenin bu dönemdeki içtihadÑ ilk bakÑàta tutarlÑlÑk arz etmemekle birlikte
isabetli görülmelidir. Bu Kanunda, iàverenin
çalÑàma koàullarÑnda iàçi aleyhine esaslÑ deÜiàiklikleri hakkÑnda bir düzenleme bulunmadÑÜÑndan, iàveren böyle bir deÜiàiklik yaptÑÜÑnda,
iàçinin önünde iki seçenek vardÑr14: DeÜiàikliÜi
açÑk ya da örtülü bir irade açÑklamasÑ ile kabul
etmek ya da ià sözleàmesini haklÑ nedenle bildirimsiz feshetmek. Üçüncü bir seçenek olarak
iàçinin deÜiàikliÜi ret ile mevcut àartlarda çalÑàmasÑnÑ sürdürmesi, iàverenin takdirine baÜlÑdÑr.
Kanunda konuyla ilgi tek düzenleme iàçinin
haklÑ nedenle bildirimsiz fesih hakkÑnÑn düzenlendiÜi m.16’dÑr. Buna göre, “yahut ià àartlarÑ
esaslÑ bir tarzda deÜiàir, baàkalaàÑr veya uygulanmazsa” (m.16/II, e), iàçinin haklÑ nedenle
bildirimsiz fesih hakkÑ vardÑr. Bu durumda iàçinin kÑdem tazminatÑ hakkÑ bulunduÜu halde,
iàçi, ihbar tazminatÑ talep edemez.
Bu mevzuat karàÑsÑnda, YargÑtay’Ñn Medeni
Kanun m.2’deki dürüstlük kuralÑndan hareket
ederek, iàverenin iàin ve iàyerinin gereklerine
dayanmayan, ücretsiz izin görümümü altÑndaki
fesih uygulamalarÑna karàÑ set çekmesi ve bu
àekilde kötüye kullanmalarÑ iàverenin usulsüz
feshi olarak deÜerlendirmesi yerindedir. ÖÜretide haklÑ olarak tespit edildiÜi üzere15, uygulamada ià sözleàmesinin feshinden doÜan tazminat ve diÜer yükümlülüklerden kurtulmak
isteyen bazÑ iàverenler, fesih iradelerini sözde
ücretsiz izne çÑkarma iàlemi ile perdelemekte ve
117
EYLÜL ’11
SßCßL
bu surette iàçiyi feshe zorlamaktadÑrlar. Çünkü
belirli bir süre ücretinden mahrum kalan iàçi,
baàka bir ià bularak çalÑàmaya baàlamak zorunda kalmakta ve dolayÑsÑyla sözleàmeyi iàçi
feshetmià olmaktadÑr. YargÑtay, 03.04.1995 tarihinde ücretsiz izne çÑkarÑlan iàçinin, 6 ay sonra 16.10.1995 tarihinde yeni bir iàte çalÑàmaya
baàlamasÑ üzerine, iàverence aynÑ gün iàe davet
edildiÜi bir olayda, yerinde olarak iàverenin ücretsiz izne çÑkarma iàlemini haksÑz fesih olarak
kabul etmiàtir16. Çünkü 6 aylÑk bir ücretsiz izinden sonra, iàçinin yeni bir iàte çalÑàmaya baàladÑÜÑ gün yapÑlan iàbaàÑ çaÜrÑsÑ, hayatÑn olaÜan
akÑàÑna uygun düàmez, kötüniyetlidir.
Dürüstlük kuralÑ gibi genel bir ilkeye dayanan yargÑ denetiminde, örneÜin ücretsiz
iznin süresi bakÑmÑndan her somut olayda
farklÑ sonuçlara ulaàÑlmasÑ doÜaldÑr. Çünkü
böyle bir denetimde süre ya da diÜer àartlar
bakÑmÑndan somut ölçütler olmadÑÜÑndan, her
bir olayÑ kendi àartlarÑ baÜlamÑnda deÜerlendiren hakim, kötüye kullanmanÑn takdirinde
farklÑ sonuçlara ulaàabilecektir. Bu nedenle
Taàkent’in, ücretsiz izin uygulamasÑnda geçicilik koàulunun çok daha belirgin biçimde ortaya konulmasÑ gerektiÜi görüàüne katÑlmamak
mümkün deÜildir17.
2. 4857 sayÍlÍ Kanun döneminde
4857 sayÑlÑ Kanun’da, 1475 sayÑlÑ Kanun’dan
farklÑ olarak iàverenin çalÑàma koàullarÑnda iàçi
aleyhine esaslÑ deÜiàiklikleri düzenlenmiàtir
(m.22). Bu hüküm ile iàverenin çalÑàma koàullarÑnda iàçi aleyhine esaslÑ deÜiàiklikleri belirli
bir usul ile sÑnÑrlandÑrÑlmÑà, iàçinin kabulü olmayan deÜiàikliklerin iàçi açÑsÑndan baÜlayÑcÑ
hale gelmeyeceÜi öngörülmüàtür. Bu surette,
iàçiye kabul ya da fesih seçeneÜinden baàka,
deÜiàikliÜe karàÑ hayÑr diyebilme imkanÑ verilmià olmaktadÑr. Böylelikle çalÑàma koàullarÑnÑ
esaslÑ àekilde deÜiàtirmek isteyen iàveren, iàçiyi feshe zorlayamamakta, fesih riski kendisinde kalmaktadÑr18. Bu nedenledir ki, 4857 sayÑlÑ
Kanun’da iàçinin haklÑ nedenle fesih hakkÑnÑn
düzenlendiÜi m.24/II’de, 1475 sayÑlÑ Kanun
m.16/II, e bendindeki “ià àartlarÑ esaslÑ bir tarzda deÜiàirse” hükmüne yer verilmemiàtir. Bunun pratik sonucu, iàçinin kÑdem tazminatÑn118
dan baàka, ihbar tazminatÑ ile iàe iade davasÑ
haklarÑnÑn temin edilmesidir.
Mevzuattaki bu isabetli geliàmeye raÜmen,
YargÑtay’Ñn 1475 sayÑlÑ Kanun dönemindeki
içtihadÑnÑ, 4857 sayÑlÑ Kanun döneminde de
sürdürmesi, kabul edilemez19. Buna raÜmen
YargÑtay yeni dönemde verdiÜi kararlarda da,
iàçinin ücretsiz izin uygulamasÑ hakkÑndaki kabulünün sözlü veya zÑmni àekilde olabileceÜini
kabul etmektedir. YargÑtay 9. Hukuk Dairesinin
10.10.2006 tarih ve 24775/26831 sayÑlÑ kararÑna
göre, “Þàverenin ücretsiz izin uygulamasÑna iàçilerin karàÑ çÑktÑklarÑ hususunda, dosyada bir
delil mevcut deÜildir. Böyle olunca iàçiler ile
iàveren arasÑnda ücretsiz izne ayrÑlma konusunda örtülü bir anlaàmanÑn varlÑÜÑnÑn kabulü
gerekir.”20
Þà Kanunu m.22 kapsamÑnda iàçinin ücretsiz
izin uygulamasÑ hakkÑndaki kabulünün mutlaka ilk fÑkradaki yazÑlÑ usulde olmasÑ gerekip
gerekmediÜi ve dolayÑsÑyla iàçinin zÑmni kabulünün mümkün olup olmadÑÜÑ öÜretide tartÑàmalÑdÑr. BaskÑn görüàe göre, ücretsiz izin uygulamasÑ, Þà Kanunu m.22/1 uyarÑnca iàverence
iàçiye yazÑlÑ àekilde önerildiÜi ve iàçi tarafÑndan
bunun altÑ iàgünü sürede yazÑlÑ àekilde kabul
edildiÜi takdirde iàçi açÑsÑndan baÜlayÑcÑ hale
gelir, bunun dÑàÑnda sözlü ya da zÑmni kabulden söz edilemez21. Buna karàÑn Taàkent, Þà
Kanunu m.22/2 hükmü uyarÑnca, iàçinin ücretsiz izin konusundaki onayÑnÑn sözlü ya da
zÑmni olabileceÜini, ancak iàçinin ücretsiz izin
önerisinin iàçiler tarafÑndan kabul edilememe
ihtimalinin bulunduÜu veya sözlü önerinin reddedildiÜi durumlarda ya da ispat sorunu yaàamak istemeyen iàverenlerin ilk fÑkradaki yazÑlÑ
süreci iàletebilecekleri görüàündedir22.
KanunlarÑn gerekçesi, ilgili hükmün yorumlanmasÑnda baÜlayÑcÑ olmamakla birlikte,
düzenlemenin amacÑnÑn tespitinde yol gösterici niteliÜi yadsÑnamaz. Buna göre, Þà Kanunu
m.22’nin gerekçesinde, ikinci fÑkradaki “Taraflar aralarÑnda anlaàarak çalÑàma koàullarÑnÑ her
zaman deÜiàtirebilirler.” hükmü hakkÑnda bir
açÑklÑk yoktur. Gerekçeye göre, “Bu kanunda
benimsenen önemli bir yenilik, iàverene belirli
koàullarla…çalÑàma àartlarÑnda esaslÑ deÜiàiklik
yapma yetkisinin tanÑnmÑà olmasÑdÑr.” DiÜer
EYLÜL ’11
ÜÛ Kanunu m.22 salt usuli
bir maddedir, iÛverenin
deÙiÛiklikteki amacÍnÍn hukuken
yerinde olup olmadÍÙÍ ile
ilgilenmez.
yandan bir kanun maddesi, bir sistem dahilinde
bütündür, içerdiÜi hükümlerin birbirleriyle çeliàmeyecek àekilde yorumlanmasÑ gerekir. Bu
tespitler ÑàÑÜÑnda, Þà Kanunu m.22’nin 1. ve 2.
fÑkralarÑnÑn birbirinden baÜÑmsÑz olarak deÜerlendirildiÜi ihtimalde, çalÑàma koàullarÑndaki
esaslÑ deÜiàikliklerin ilk fÑkradaki yazÑlÑ usulden
baàka, ikinci fÑkra uyarÑnca sözlü hatta, zÑmni
àekilde ortaya çÑkan bir anlaàma ile yapÑlabileceÜinden söz edilebilir. Çünkü ikinci fÑkrada,
sadece anlaàarak deÜiàtirmeden söz edilmekte,
bunun àekline bir kÑsÑt getirilmemektedir. Ancak böyle bir yorum tarzÑ, Þà Kanunu m.22’nin
gerekçesinde ortaya konulan çalÑàma koàullarÑnda deÜiàikliÜin, iàçi lehine olarak ancak
belirli bir usulde yapÑlabilmesi amacÑ ile çeliàmektedir. Bu nedenle her iki fÑkranÑn birlikte
deÜerlendirmeye tabi tutulmasÑ, ikinci fÑkradaki
anlaàarak deÜiàtirmenin ancak ilk fÑkradaki usul
dairesinde mümkün olduÜunun kabulü isabetli
olacaktÑr. AslÑnda Þà Kanunu m.22’de 2. fÑkra
genel esasÑ ve 1. fÑkra da deÜiàiklik usulünü
ortaya koyduÜundan, hükümde ikinci fÑkranÑn
ilk fÑkra olarak yer almasÑ gerekirdi23.
Ancak çalÑàma koàullarÑnda esaslÑ deÜiàiklik
olarak ücretsiz izin uygulamasÑnda iàçinin onayÑnÑn, ister münhasÑran Þà Kanunu m.22/1’deki
yazÑlÑ usulde isterse de sözlü ya da zÑmni olabileceÜi kabul edilsin, 4857 sayÑlÑ Kanun ile
iàverenin, iàçinin onayÑnÑ almaksÑzÑn çalÑàma
koàullarÑnda deÜiàiklik yapabilmesinin yolu
kesin olarak kapatÑlmÑàtÑr. Bu çerçevede iàçinin ücretsiz izin önerisini kabul ettiÜini ispat
yükü iàverende olup, bu hususu tereddüde yer
bÑrakmayacak àekilde ispat etmesi gerekir. DolayÑsÑyla artÑk iàverenin ücretsiz izin teklifinden
sonraki süreçte iàçinin dava açmasÑ, ilke olarak
ià sözleàmesini feshi olarak deÜerlendirilemez.
Bu nedenle inceleme konusu karardaki, “...iàçinin ücretsiz izin süresi içerisinde ücretsiz izin
SßCßL
uygulamasÑnÑ kabul etmemesi ve daha sonra
dava açmasÑ, ià akdinin iàçi tarafÑndan haklÑ
sebeple feshedildiÜi sonucu doÜurur...” gerekçesi, 1475 sayÑlÑ Kanun dönemine aittir. Mahkemece, bu gerekçe hakkÑnda YargÑtay 9. Hukuk
Dairesi’nin emsal olduÜu belirtilen bir kararÑna
atÑfta bulunulmuàsa da, aàaÜÑda inceleneceÜi
üzere Yüksek Mahkemenin bu kararÑ, ücretsiz
iznin toplu ià sözleàmesi tarafÑ iàçi sendikasÑ ile
yapÑlan protokol uyarÑnca uygulandÑÜÑ bir olay
hakkÑndadÑr.
Þà Kanunu m.22 ile çalÑàma koàullarÑnda
esaslÑ deÜiàiklik olarak ücretsiz iznin iàçinin
kabulü àartÑna baÜlanmasÑnÑn bir diÜer sonucu,
iàverenin ücretsiz izin uygulamasÑndaki amacÑ,
bu kapsamda inceleme konusu kararda iàaret
edildiÜi üzere kötüniyetli olup olmadÑÜÑnÑn esasa bir etkisi yoktur. Ücretsiz izin gerçekten iàin
ve iàyerinin gereklerinden kaynaklansa, geçiciliÜi bakÑmÑndan amacÑna uygun kÑsa bir süre
ile sÑnÑrlandÑrÑlsa ve Þà Kanunu m.22/1’deki
usulde iàçiye teklif edilse dahi, böyle bir uygulama onayÑ olmayan iàçiyi baÜlamaz24; bunu
kabul etmeyen iàçi açÑsÑndan sadece bir öneri
olarak kalÑr. Þàverenin, buna raÜmen ücretsiz
izni eylemli biçimde uygulamasÑ ià sözleàmesinin haksÑz feshini oluàturur ve ihbar ile kÑdem
tazminatÑndan baàka, koàullarÑ varsa iàe iade
gündeme gelir.
Þàverenin çalÑàma koàullarÑndaki iàçi aleyhine esaslÑ deÜiàiklik usulünün düzenlendiÜi Þà
Kanunu m.22 ile amaçlanan, iàveren böyle bir
uygulamaya gittiÜinde, 1475 sayÑlÑ Kanun’dan
farklÑ olarak fesih riskinin kendisine yüklenmesi ve bu surette ihbar tazminatÑ dÑàÑnda, asÑl
olarak ià güvencesi sisteminin bütünlüÜünün
saÜlanmasÑdÑr25. Bu anlamda Þà Kanunu m.22
salt usuli bir maddedir, iàverenin deÜiàiklikteki
amacÑnÑn hukuken yerinde olup olmadÑÜÑ ile
ilgilenmez. DeÜiàikliÜin amacÑ, iàçi tarafÑndan
bu kabul edilmeyip iàverence fesih yoluna gidildiÜinde önem arz eder. Þà Kanunu m.22/1’in
ikinci cümlesinde bu husus vurgulanmÑàtÑr. Bu
nedenle, öÜretideki “...iàverenin ücretsiz izin
uygulamasÑnÑn ià akdini feshetme iradesini gizleme amacÑyla yapÑldÑÜÑnÑn hiçbir àekilde söylenemeyeceÜinin açÑk olduÜu bir durumda ücretsiz izne çÑkarma, iàverenin ià akdini feshetmesi
119
EYLÜL ’11
SßCßL
olarak deÜil; iàçinin sözleàmeyi haklÑ nedenle
feshetmesi olarak yorumlanmalÑ ve iàçinin ihbar tazminatÑ hakkÑnÑn doÜmadÑÜÑ, sadece kÑdem tazminatÑ alacaÜÑnÑn doÜduÜu sonucuna
varÑlmalÑdÑr.” görüàüne26 iàtirak edilememiàtir.
Buraya kadar tespit edilenler uyarÑnca
YargÑtay’Ñn 1475 sayÑlÑ Kanun dönemindeki, iàverenin haksÑz fesih iradesini gizleme amacÑ taàÑmayan, iàyerinin ve iàin gereklerine dayalÑ ve
geçici süreli ücretsiz izin uygulamalarÑnÑn iàçi
tarafÑndan kabul edilmemesinin, iàçinin haklÑ
nedenle bildirimsiz feshi oluàturduÜu içtihadÑnÑn, Þà Kanunu m.22 ile uygulanabilirliÜi kalmamÑàtÑr. ÖÜretide bu konuyla ilgili verilen örnek
kararlar, 1475 sayÑlÑ Kanun dönemine aittir. Ancak 4857 sayÑlÑ Kanun yürürlüÜe girdikten sonraki ilk bir kaç yÑlda, 1475 sayÑlÑ Kanun dönemindeki içtihadÑn sürdürüldüÜü görülmektedir
(Konusu olayÑn, 4857 sayÑlÑ Kanun’un yürürlük
döneminde geçtiÜi davalar hakkÑnda). ÖrneÜin
“iàverence 11.07.2003 tarihinde alÑnan ve fesih
mahiyetinde kabul edilen ücretsiz izne çÑkarma
iàlemi, ekonomik sÑkÑntÑ ve personel giderlerinin bütçenin %30’unu aàma nedenlerine dayandÑÜÑndan, geçerli bir nedendir.”27 Yine, “...
davacÑ iàçinin her yÑl bir ay kadar çalÑàmasÑnÑn
kayÑtlÑ olmadÑÜÑ görülmektedir. DavacÑnÑn söz
konusu ara vermelerinin vize yetersizliÜinden
kaynaklanÑp kaynaklanmadÑÜÑ dosya içeriÜinden anlaàÑlamamaktadÑr. Önceki ara vermeler
de vize yetersizliÜinden kaynaklanmakta ise,
son olarak ücretsiz izne çÑkarÑlmasÑnÑn fesih
olarak deÜerlendirilmesi doÜru olmaz. DavacÑnÑn önceki yÑllarda da benzer àekilde çalÑàÑp
çalÑàmadÑÜÑ belirlenerek; ücretsiz izne çÑkarÑlmasÑnÑn fesih niteliÜinde olup olmadÑÜÑ saptanmalÑ ve sonucuna göre karar verilmelidir.
ßayet, ücretsiz izne çÑkarÑlmanÑn vize yetersizliÜine baÜlÑ olarak önceki yÑllarda da yapÑldÑÜÑ
söz konusu ise fesihten söz edilemeyeceÜinden
ücretsiz izin süresine ait ücretin hüküm altÑna
alÑnmasÑ doÜru olmaz.”28 Bu iki kararÑn dikkati
çeken yönü, her ikisinin de kamu iàverenleri
hakkÑnda olmasÑdÑr.
Ancak YargÑtay’Ñn görece yakÑn tarihli kararlarÑnda, “Dairemizce, iàverenin tek taraflÑ olarak ücretsiz izin uygulamasÑna gitmesi halinde,
bunu kabul etmeyen iàçi yönünden uygula120
ma, iàverenin feshi olarak deÜerlendirilmektedir.”29 ve “Ücretsiz izne çÑkarÑlan davacÑ iàçinin
bir baàka yerde ià bulmasÑ bu somut hukuki
olguyu deÜiàtirmez.”30 görüàü yer almaktadÑr.
Bu çerçevede YargÑtay’Ñn 1475 sayÑlÑ Kanun’un
àartlarÑna uygun olmakla birlikte, Þà Kanunu
m.22’nin açÑk düzenlemesi karàÑsÑnda uygulama kabiliyeti kalmayan içtihadÑndan döndüÜünü ve ücretsiz iznin iàçi bakÑmÑndan baÜlayÑcÑ
hale gelmesi için, bu uygulama iàyeri ve iàin
gereÜi olsa dahi, iàçinin onayÑ àartÑnÑ aradÑÜÑnÑ
söylemek mümkündür.
3. Ücretsiz izin önerisinin reddine
raÙmen verilen istifa dilekçesi
Buraya kadar tespit edilen bilgilerden hareket edildiÜinde, inceleme konusu olayda, davacÑ iàçinin ià sözleàmesinin ücretsiz izin uygulamasÑ hakkÑnda iàçi sendikasÑ ile bir protokol
olmaksÑzÑn 15.12.2008 tarihinde sona erdiÜi kabul edildiÜinde (kararda geçen diÜer tüm àartlarÑn aynÑ olduÜu varsayÑmÑ ile), yerel mahkeme kararÑnÑn isabetli olmadÑÜÑnÑ düàünüyoruz.
Mahkeme kararÑnda Þà Kanunu m.22’ye uygun
olarak “...taraflarÑn anlaàmasÑ ve iàçinin buna
rÑza göstermesi ile iàyerinde ücretsiz izin uygulamasÑ yapÑlabilir. Þàçinin ià koàullarÑndaki aÜÑrlaàmayÑ ya da ücretsiz izin uygulamasÑnÑ reddetme hakkÑ vardÑr.” tespitinden sonra, 1475
sayÑlÑ Kanun dönemindeki uygulamayÑ yansÑtÑr
biçimde, “Bu durumda ià akdi iàçi tarafÑndan
haklÑ sebeple feshedilmià sayÑlÑr.” görüàü çeliàkilidir. Þà Kanunu m.22’nin açÑk düzenlemesi karàÑsÑnda, çalÑàma àartlarÑnda aleyhe esaslÑ
deÜiàiklikler, ister 1. fÑkradaki yazÑlÑ usulde, isterse de bazÑ yazarlar tarafÑndan savunulduÜu
üzere, 2. fÑkradan hareketle sözlü ya da zÑmni
olsun, onayÑ olmaksÑzÑn iàçiyi baÜlamaz.
Kararda devamla, ücretsiz iznin 3 ay süreyle
ve stok fazlalÑÜÑ olan bölümlerde çalÑàan 195
iàçiyle sÑnÑrlÑ uygulanmasÑ nedeniyle iàverenin
kötüniyetinden söz edilemeyeceÜi belirtilmiàse
de, çalÑàma koàullarÑnda esaslÑ deÜiàiklik olarak
ücretsiz iznin geçerli nedenlere dayanÑp dayanmamasÑ ve iàverenin iyiniyetli olup olmamasÑ,
iàçiyi baÜlayÑcÑlÑÜÑ bakÑmÑndan Þà Kanunu m.22
uyarÑnca esasa etkili deÜildir. DavacÑnÑn ücretsiz izin süresinin sonunu beklemeden, bu uy-
EYLÜL ’11
gulamayÑ kabul etmediÜi ve bu konuda imzalÑ
beyanda bulunduÜu tespitine karàÑn, iàçinin
kabul etmediÜi ve hatta ret iradesini iàverene
yazÑlÑ olarak bildirdiÜi durumda, artÑk ücretsiz
izin uygulamasÑnÑn yürürlüÜe girdiÜinden, iàçiyi baÜlayÑcÑ hale geldiÜinden söz edilemez.
Maddi ve hukuki durum böyle olmakla, iàverenin ücretsiz izin uygulamasÑ önerisinin yazÑlÑ
olarak reddedilmesinden hemen sonra verilen
yazÑlÑ fesih bildiriminin deÜeri nedir? Bu konuda
davacÑ, iàverence kÑdem tazminatÑ ödemesinin
istifa dilekçesi verilmesi àartÑna baÜlanarak manevi baskÑ yapÑldÑÜÑnÑ ve bu nedenle kendisi ve
diÜer iàçilerin iàveren tarafÑndan dikte ettirilen
istifa dilekçelerini topluca verdiklerini iddia etmiàtir. DavalÑ ise, taraflar arasÑndaki ià sözleàmesinin davacÑnÑn fesih bildirimi ile sona erdiÜini
ve hak kazandÑÜÑ kÑdem tazminatÑnÑn kendisine
ödendiÜini, davacÑnÑn sözleàmeyi fesheden taraf olmakla, ihbar tazminatÑ talep edemeyeceÜini savunmuàtur. Mahkemece, “...istifa dilekçesi
verilmemià olsa bile iàçinin ücretsiz izin süresi
içerisinde, ücretsiz izin uygulamasÑnÑ kabul etmemesi ve daha sonra dava açmasÑ, ià akdinin
iàçi tarafÑndan haklÑ sebeple feshedildiÜi sonucu
doÜurur ve davacÑ iàçi yönünden ihbar tazminatÑ hakkÑ doÜmaz.” görüàü bildirilerek, YargÑtay
9. Hukuk Dairesinin emsal olduÜu bildirilen bir
kararÑna atÑfta bulunulmuàtur.
Yerel mahkemenin bu görüàünün isabetli
olmadÑÜÑnÑ düàünüyoruz. Çünkü davacÑ iàçinin
ücretsiz izin önerisini kabul etmediÜini iàverene
yazÑlÑ olarak bildirdiÜi kararda açÑkça geçmekle, bu uygulamanÑn davacÑ açÑsÑndan baÜlayÑcÑ
hale geldiÜinden söz edilemez. Bu nedenle davacÑnÑn ödenmeyen ihbar tazminatÑ için dava
açmasÑ, ià sözleàmesini fesih iradesi anlamÑna
gelmez. Ücretsiz izin önerisini kabul etmeyen
davacÑya kÑdem tazminatÑ ödendiÜi tarih itibariyle, ià sözleàmesinin iàveren tarafÑndan ihbar
ve kÑdem tazminatÑna hak kazandÑrÑr biçimde
feshedildiÜinin kabulü gerekir. Mahkemece
atÑfta bulunulan YargÑtay kararÑ, (ücretsiz iznin,
sendika ile yapÑlan bir protokol olmaksÑzÑn uygulandÑÜÑ ihtimalde) somut olay açÑndan emsal
olamaz. Çünkü YargÑtay kararÑna konu olayda
ücretsiz izin, bir toplu ià sözleàmesi hükmü
çerçevesinde iàçi sendikasÑ ile iàveren arasÑnda
SßCßL
yapÑlan protokol çerçevesinde uygulanmÑàtÑr.
Hemen aàaÜÑda ele alÑnacaÜÑ üzere, böyle bir
protokole dayanan ücretsiz izin uygulamasÑ,
iàverenin tek tek iàçilerin onayÑna baàvurmasÑ
àeklindeki bireysel uygulamadan farklÑ bir hukuki rejime tabidir.
DiÜer yandan, davacÑnÑn iàverene verdiÜi istifa dilekçesine àüphe ile yaklaàÑlmalÑdÑr. Þàverenin ücretsiz izin önerisini yazÑlÑ àekilde reddeden iàçinin, ayÑ gün istifa ile iàten ayrÑlmasÑ
ve özellikle birçok iàçinin bu àekilde topluca
hareket ettikleri dikkate alÑndÑÜÑnda, davacÑnÑn
manevi baskÑ iddiasÑyla ilgili haklÑ bir àüphe
yaratmaktadÑr. Memur hukukuyla ilgili bir kavram olan istifa, ià hukuku uygulamasÑnda iàçinin Þà Kanunu m.17 çerçevesinde bildirimli
fesihleri için kullanÑlmaktadÑr. Bu bakÑmÑndan,
inceleme konusu kararda istifa teriminin özenli kullanÑlmadÑÜÑ, iàçinin Þà Kanunu m.24/II’ye
dayanan haklÑ fesih bildirimi yerine kullanÑldÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr. Ancak uygulama gerçekleri
nazara alÑndÑÜÑnda, iàçinin m.24/II’ye dayanan
fesihlerinde, bir dava olmaksÑzÑn kÑdem tazminatÑ ödeyen iàveren yok denecek kadar azdÑr;
bu nedenle iàçilerin topluca fesih bildiriminde bulunmalarÑnda, iàverenin kÑdem tazminatÑ
ödemesi àartÑnÑ ileri sürerek onlarÑ yönlendirdiÜi söylenebilecektir. Þàçilerin ià sözleàmelerini
ne Þà Kanunu m.17 ne de m.24/II çerçevesinde
feshetme iradelerinin bulunmadÑÜÑnÑn bir baàka göstergesi, kÑdem tazminatÑ ödemesinde iàverence imzalanmasÑ istenen ibranameleri, tümünün ihbar tazminatÑ hakkÑnda àerh düàerek
imzalamalarÑdÑr.
Özel hukuka hakim olan irade teorisi, ià hukukunda daha bir önem arz eder. Çünkü ià iliàkisinde iàverenin iàçilere karàÑ ekonomik yönden baskÑn rolü, iàçilere birçok olayda gerçek
iradelerini yansÑtmayan iàlemler yaptÑrabilmektedir. YargÑtay’Ñn haklÑ olarak belirttiÜi üzere,
“Þàçinin istifa dilekçesindeki iradesinin fesada
uÜratÑlmasÑ da sÑkça karàÑlaàÑlan bir durumdur,
iàverence tazminatlarÑn derhal ödenmesi ve
benzeri baskÑlarla iàçiden yazÑlÑ istifa dilekçesi
vermesini talep etmesi ve iàçinin buna uymasÑ
gerçek bir istifa iradesinden söz edilemez. Bu
halde feshin iàverence gerçekleàtirildiÜi kabul
edilmelidir.”31 Somut olayÑn özetlenen àartlarÑ
121
EYLÜL ’11
SßCßL
dikkate alÑndÑÜÑnda, davacÑ ve diÜer iàçilerin
topluca verdikleri bildirimlerin, fesih iradelerini
yansÑtmadÑÜÑ söylenebilecektir.
Sonuçta, davacÑnÑn ià sözleàmesinin ücretsiz
izin uygulamasÑ hakkÑnda sendika ile bir protokol olmaksÑzÑn 15.12.2008 tarihinde sona erdiÜi
kabul edildiÜinde, inceleme konusu karardaki
iàçinin haklÑ feshi nedeniyle ihbar tazminatÑ
talep edemeyeceÜi görüàüne katÑlmÑyoruz. Ücretsiz izin konulu yazÑlÑ önerinin, iàçi tarafÑndan
yine yazÑlÑ olarak reddi üzerine, iàverence kÑdem tazminatÑ ödenmek suretiyle taraflar arasÑndaki ià sözleàmesi feshedildiÜinden, davacÑnÑn ihbar tazminatÑ talep hakkÑnÑn olduÜunun
kabulü gerekir. Bu noktada, iàçilerden topluca
alÑnan ve irade fesadÑna dayanan fesih bildirimlerine hukuken deÜer verilemeyeceÜi görüàündeyiz.
IV. Ücretsiz Üzin Konusunda
Sendika ile YapÍlan
Protokolün ÜÛçilerin Üradesinin
Yerine Geçip GeçemeyeceÙi
Sorunu
Þnceleme konusu kararda, davacÑ iàçinin iàten ayrÑlma tarihinin hata ile 15.12.2008 yazÑldÑÜÑnÑn, gerçekte ise, kararda özetlenen maddi
olay çerçevesinde, iàveren ile iàçi sendikasÑ arasÑndaki ücretsiz izin konulu 25.02.2009 tarihli
protokolü takiben, diÜer iàçilerle birlikte iàten
ayrÑldÑÜÑnÑn kabulü halinde, ià sözleàmesinin
sona erme àekli hakkÑnda yukarÑda yer verilen hukuki deÜerlendirmelerde deÜiàiklik kaçÑnÑlmazdÑr. Kararda, ücretsiz izin uygulamasÑna
iliàkin protokolün iàçiler hakkÑnda baÜlayÑcÑlÑÜÑ
üzerinde bir deÜerlendirmede bulunulmaksÑzÑn, ücretsiz izin toplu ià sözleàmesindeki àartlar dahilindeki protokol çerçevesinde uygulandÑÜÑndan, iàverenin fesih iradesini gizleme gibi
kötüniyetinden söz edilemeyeceÜi tespitine yer
verilmiàtir. Yerel mahkeme protokolün baÜlayÑcÑlÑÜÑ hakkÑnda, YargÑtay 9. Hukuk Dairesinin
26.04.2007 tarihli kararÑna atÑfta bulunmakla
yetinmiàtir.
1. Hukuki durum
Çelik’in 2000 yÑlÑnda yayÑmlanan makalesin122
de, “...ekonomik kriz dönemlerinde uygulanmak üzere, toplu ià sözleàmelerinde ücretsiz
izne imkan verecek düzenlemelere rastlanmamaktadÑr.” tespiti yer almaktadÑr. Buradan, ücretsiz iznin bir toplu ià sözleàmesi hükmü ile
iàverene yetki verilmesi ya da inceleme konusu
karardaki gibi, toplu sözleàmedeki bir hükme
dayanÑlarak iàveren ile iàçi sendikasÑ arasÑndaki
bir protokol çerçevesinde uygulamasÑnÑn, Türk
Þà Hukukunda 2001 yÑlÑ genel ekonomik krizinden sonra baàladÑÜÑ söylenebilecektir. Yazara
göre, ekonomik kriz karàÑsÑnda mevzuat deÜiàikliÜi dÑàÑnda baàvurulabilecek en önemli araç
toplu ià sözleàmesidir32.
ÖÜretide, ücretsiz iznin iàçilerin bireysel
onaylarÑ dÑàÑnda, toplu ià sözleàmelerinde bunu
düzenleyen bir hüküm varsa, burada öngörülen àartlarda uygulanabileceÜi kabul edilmektedir33. Acaba ücretsiz iznin bir toplu ià sözleàmesi düzenlemesi çerçevesinde uygulandÑÜÑ
durumda, bu uygulama, kapsamÑndaki iàçiler
hakkÑnda doÜrudan baÜlayÑcÑ mÑdÑr? Yine toplu ià sözleàmesinde iàverene ücretsiz izin hakkÑnda tek taraflÑ bir yetki verilmesi ile bunun
toplu ià sözleàmesindeki hükümden hareketle
iàveren ile iàçi sendikasÑ arasÑndaki bir protokol çerçevesinde uygulanmasÑ arasÑnda bir fark
var mÑdÑr?
Demir, “...iàletme gereklerine baÜlÑ olarak
belirli bir süre ile sÑnÑrlÑ olarak ‘iàçinin irade
özerkliÜi içinde kullandÑÜÑ’ ücretsiz izin uygulamasÑna geçilmesinin de, toplu ià sözleàmeleriyle iàverene tanÑnmasÑnda... yarar vardÑr.”
görüàündedir34. Yazar doÜrudan ücretsiz izinler
hakkÑnda deÜil, ancak ücretsiz izne iliàkin toplu sözleàme hükümlerini de kapsar àekilde, “...
toplu ià sözleàmesinde iàçinin onayÑna gerek
duyulmaksÑzÑn veya iàçinin onayÑnÑn toplu ià
sözleàmeleriyle alÑnabileceÜi normatif hükümlerin” inceleneceÜinden söz etmiàtir35.
Çelik’e göre, “....yararlÑlÑk ilkesi ile güdülen
amaç, hizmet akdi ile iàçiye toplu ià sözleàmesi
dÑàÑnda saÜlanmÑà veya saÜlanacak olan haklarÑn saklÑ tutulmasÑ suretiyle iàçinin korunmasÑdÑr. Ücretin korunmasÑ her àeyden önce iàçinin
korunmasÑ anlamÑ taàÑr. Ancak, özellikle ekonomik kriz dönemlerinde iàyerini ekonomik
çöküntüden kurtarmak ve iàçinin iàini koru-
EYLÜL ’11
masÑnÑ saÜlamak amacÑyla düzenlenen toplu ià
sözleàmesi hükmünün, iàçinin muvafakati koàuluyla, normal zamanda iàçi yararÑna gözüken
ücrete iliàkin hizmet akdi hükmü karàÑsÑnda
öncelik kazanarak geçerli sayÑlmasÑ gerektiÜi
sonucuna varÑlmalÑdÑr”36.
Ücretsiz iznin askÑ niteliÜi dikkate alÑndÑÜÑnda, öncelikle bunu ortaya çÑkaran hukuki
olgunun saptanmasÑ gerekmektedir. Ücretsiz
izin adÑ ve bunun iàlevi, bunun bir nevi izin
olduÜu yanÑlgÑsÑna neden olmaktadÑr. YukarÑda vurgulandÑÜÑ üzere (III) ücretsiz iznin arkasÑnda, iàçinin ià görme edimini geçici süre
ile engelleyen ancak Þà Kanunu m.24/III’ün
kapsamÑna girmeyen bir ifa imkansÑzlÑÜÑ hali
vardÑr37. Böyle bir durumda iàçi, iàverenin alacaklÑ temerrüdü hükümleri (BK. m.325, TBK.
m.408) çerçevesinde çalÑà(a)madÑÜÑ halde ücrete hak kazanÑr; çünkü alacaklÑ temerrüdünü
ortaya çÑkaran nedenler, iàletme rizikosu kapsamÑnda iàverenin sorumluluÜundadÑr38. DolayÑsÑyla ücretsiz iznin hukuki iàlevi, iàverenin
alacaklÑ temerrüdüne iliàkin yasa hükümlerinden doÜan sorumluluÜunun kÑsmen ya da tamamen ortadan kaldÑrÑlmasÑdÑr.
Ücretsiz izinlere iliàkin Türk Þà Hukukundakine benzer bir tartÑàma, Alman Hukukunda kÑsa çalÑàmalar baÜlamÑnda yapÑlmaktadÑr.
Gerçekten her iki hukuk düzenindeki tartÑàmanÑn, hukuki àartlar itibariyle benzerlik arz ettiÜini söylemek hatalÑ olmayacaktÑr. Çünkü Alman Hukukunda iàveren, 4447 sayÑlÑ Kanun ek
m.2’den39 farklÑ olarak tek taraflÑ kÑsa çalÑàma
kararÑ alamaz, iàçilerin bireysel ya da toplu ià
sözleàmeleri ile kollektif onaylarÑnÑn alÑnmasÑ
gerekir40.
Alman öÜretisinde, iàverenin alacaklÑ temerrüdünü düzenleyen § 615 BGB (BK m.325) hükmünün yedek hukuk kuralÑ olduÜu ve bu nedenle toplu ià sözleàmelerinde iàveren rizikosu
esasÑndan ayrÑlan düzenlemelere yer verilebileceÜi, örneÜin ücret ödemesinin sÑnÑrlandÑrÑlabileceÜi kabul edilmektedir41. Alman Federal Þà
Mahkemesine göre, toplu ià sözleàmesi özerkliÜi çerçevesinde iàverenin ne zaman ve hangi àartlar dahilinde kÑsa çalÑàma uygulayacaÜÑ,
toplu ià sözleàmesi ile düzenleme konusu yapÑlabilir. Ancak uygulanabileceÜi haller, kapsamÑ,
SßCßL
azami süresi ve diÜer àartlarÑ hakkÑnda somut
sÑnÑrlandÑrmalar olmaksÑzÑn iàverene kÑsa çalÑàma uygulamasÑ yetkisi veren toplu ià sözleàmesi hükümleri geçersizdir. Çünkü böyle bir
yetki, iàçileri feshe karàÑ koruyucu yasal düzenlemeleri etkisiz bÑrakÑr42. AlacaklÑ temerrüdüne
iliàkin yasal düzenleme (§ 615 BGB) yedek
hukuk kuralÑ olarak toplu ià sözleàmelerinde
düzenleme konusu yapÑlabilirse de, § 615 BGB
hükmüne göre iàverende olan iàletme riskinin
toplu sözleàme taraflarÑnca bütünüyle iàçilere
yüklenmesi mümkün deÜildir43.
BK m.325 hükmü nazara alÑndÑÜÑnda, Alman
Hukukuyla ilgili tespit edilenlerin Türk Hukuku içinde geçerli olduÜu söylenebilecektir.
Gerçekten ücretsiz izin uygulamasÑ ile iàveren
rizikosu bütünüyle iàçilere yüklenmià olmaktadÑr44. Konuyu askÑ halinin geçiciliÜi baÜlamÑnda
ele alan Süzek, makul süreyi aàan bir ücretsiz
izin uygulamasÑnÑn, Þà Kanunu m.24/II e, f hükmündeki ücretin ödenmemesi ve/veya çalÑàma
àartlarÑnÑn uygulanmamasÑ halleriyle ilgili emredici hükümlerin özüne dokunulmasÑ sonucunu doÜuracaÜÑ görüàündedir45. Benzer àekilde,
iàçinin bireysel onayÑ olmaksÑzÑn uygulanacak
bir ücretsiz izinde, iàçinin Þà Kanunu m.24/II
e, f hükmündeki fesih hakkÑnÑn bertaraf edildiÜi açÑktÑr. Tüm bu tespitler ÑàÑÜÑnda, ücretsiz
izin döneminde sÑfÑr ücret ödemesi öngören
toplu ià sözleàmesi hükümlerinin iàçi hakkÑnda
doÜrudan baÜlayÑcÑ olmadÑÜÑ, ayrÑca Þà Kanunu
m.22/1 uyarÑnca iàçinin onayÑna baàvurulmasÑ
gerektiÜi görüàündeyiz. Bu sonuç, hem toplu
ià sözleàmesi ile iàverene ücretsiz izin konusunda tek taraflÑ yetki verilen haller için hem
de iàçi sendikasÑ ile protokol yapÑlmasÑ àartÑna
baÜlandÑÜÑ haller için geçerlidir. Buna karàÑn,
toplu ià sözleàmesi hükmü çerçevesinde yarÑm ücret ödemesi gibi ücretin belirli bir oranda ödenmeye devam edildiÜi ücretsiz izinlerin
ise, iàçiler hakkÑnda doÜrudan baÜlayÑcÑ olduÜu söylenebilecektir. Þàçi, ià iliàkisinin devamlÑlÑÜÑnÑn saÜlanmasÑ nedeniyle, ücretinin geçici
süreyle eksik ödemesine katlamak zorundadÑr.
Böyle bir toplu ià sözleàmesi hükmü normatif
nitelikte olduÜundan, dolayÑsÑyla iàçinin bu uygulamaya karàÑ haklÑ nedenle bildirimsiz fesih
hakkÑ olamaz.
123
EYLÜL ’11
SßCßL
2. YargÍtay uygulamasÍ
Konu hakkÑnda YargÑtay kararlarÑna bakÑldÑÜÑnda, Yüksek Mahkemenin ücretsiz iznin toplu
ià sözleàmesinde iàverene tek taraflÑ yetki verilmek suretiyle uygulanmasÑnÑ ya da iàçi sendikasÑ
ile iàveren arasÑndaki bir protokol çerçevesinde
uygulamasÑnÑ, ilke olarak kabul ettiÜi görülmektedir. ÖrneÜin, “Þà yasalarÑnda ücretsiz izin düzenlemesi mevcut deÜildir, bu kavram YargÑtay
içtihatlarÑ ile geliàtirilmiàtir. Buna göre taraflarÑn
karàÑlÑklÑ anlaàmalarÑ ve Toplu Þà Sözleàmeleri
ile ücretsiz izin düzenlemesi getirilmesi mümkündür. Ancak buradaki amaç iàçinin veya iàyerinin zorunlu nedenlerden dolayÑ yapÑlan bir
uygulama olup, bunun belirli bir zaman sÑnÑrlamasÑ ile yapÑlmasÑ mümkündür.”46 Yüksek Mahkemenin böyle bir uygulamayÑ hangi àartlarda
geçerli gördüÜü ve sÑnÑrlarÑ hakkÑnda tam bir
deÜerlendirmeyi içeren bir ilke kararÑ bulunmamaktadÑr. Ancak yayÑmlanan kararlarÑndan bazÑ
tespitlerde bulunmak mümkündür.
Þnceleme konusu yerel mahkeme ilamÑnda
emsal olduÜu bildirilen YargÑtay 9. Hukuk Dairesinin 26.04.2007 tarihli kararÑnda (dipnot 2),
iàveren ile iàçi sendikasÑ tarafÑ olduklarÑ toplu ià
sözleàmesindeki hükme dayanarak, ekonomik
kriz sonucunda iàyerinin ve iàin gerekleriyle
ücretsiz izin uygulamasÑ hakkÑnda bir protokol
yapmÑàlardÑr. Bu protokol çerçevesinde ücretsiz izni kabul etmeyen iàçiler dava açmÑàlar ve
iàveren feshine baÜlÑ kÑdem ve ihbar tazminatÑ
talep etmiàlerdir. Yüksek Mahkeme, iàçilerin
protokol ertesinde dava açarak ià sözleàmesini
haklÑ fesih iradelerini ortaya koyduklarÑnÑ, bu
nedenle kÑdem tazminatÑ talep edebileceklerini ancak iàveren feshine baÜlÑ olan ihbar tazminatÑ talep haklarÑnÑn bulunmadÑÜÑ sonucuna
varmÑàtÑr47. DolayÑsÑyla YargÑtay’Ñn, iàveren ile
iàçi sendikasÑnÑn tarafÑ bulunduklarÑ toplu ià
sözleàmesindeki yetkiye dayanarak yaptÑklarÑ
ücretsiz izin konulu protokolün iàçileri doÜrudan baÜladÑÜÑ, ayrÑca kabullerinin gerekmediÜi
görüàünde olduÜu anlaàÑlmaktadÑr. YargÑtay’Ñn
vardÑÜÑ bu sonuca göre, ücretsiz izni düzenleyen hükümlerin toplu ià sözleàmelerinin normatif kÑsmÑndan olduÜu söylenebilecektir. Bu
durumda iàçi ücretsiz izne uymakla yükümlü
olduÜundan ve dolayÑsÑyla Þà Kanunu m.24/
124
II kapsamÑnda haklÑ nedenle bildirimsiz fesih
hakkÑndan edilemeyeceÜinden, Yüksek Mahkeme kararÑ kendi içinde tutarlÑ olmamaktadÑr.
Þàyerinde ücretsiz iznin yürürlüÜe girdiÜi bir
ihtimalde, Taàkent’in haklÑ olarak vurguladÑÜÑ
üzere, iàçinin daha sonradan ücretinin ödenmediÜini öne sürerek ià sözleàmesini Þà Kanunu m.24/II’ye uygun olarak feshedebilmesi
mümkün deÜildir48.
Yüksek Mahkemenin önüne gelen bir baàka olayda, iàyerinde yürürlükte bulunan toplu
ià sözleàmesinde, ücretsiz iznin ilgili hükümde
öngörülen gerekçelerle ve àartlarda iàçi sendikasÑ ile yapÑlacak bir protokol çerçevesinde
uygulanabileceÜi düzenlemesi bulunmaktadÑr.
Buna raÜmen iàveren, toplu ià sözleàmesi hükmünü dikkate almaksÑzÑn ve ayrÑca Þà Kanunu
m.22/1’deki usule uymaksÑzÑn, iàyerinde 2 ay
ücretsiz izin uygulamÑàtÑr. Bu uygulamaya karàÑ dava aàan iàçi sendikasÑ, iàverenin ücretsiz
izin iàleminin iptaline karar verilmesini talep
etmià; iàveren ise, ücretsiz iznin iàçilerle yapÑlan sözleàmeler çerçevesinde uygulandÑÜÑnÑ
savunmuàtur. YargÑtay, “...toplu ià sözleàmesi
bulunan bir iàyerinde, toplu ià sözleàmesinin
yürürlük süresince, toplu ià sözleàmesinden yararlanan iàçiler ile toplu ià sözleàmesine aykÑrÑ
àekilde yapÑlan hizmet akitlerine deÜer verilemez.” àeklindeki haklÑ tespitinden sonra, çeliàkili biçimde iki aylÑk sürede iàçilerin ücretsiz
izne karàÑ çÑkmayarak bu uygulamayÑ örtülü biçimde kabul ettikleri gerekçesiyle davanÑn reddi
gerektiÜi sonucuna varmÑàtÑr49. KararÑ inceleyen
ßahlanan, kararda bir yandan iàçiler ile toplu
ià sözleàmesine aykÑrÑ olarak yapÑlan bireysel
sözleàmelerin geçerli olmadÑÜÑ gerekçesiyle iàverenin savunmasÑ reddedilirken, diÜer yandan
iàverence uygulanan ücretsiz izne iàçilerin itiraz
etmediÜi ve dolayÑsÑyla geçerli olduÜu sonucuna varÑlmÑà olmasÑnÑn çeliàki oluàturduÜunu
vurgulamÑàtÑr çünkü ià sözleàmesini deÜiàtiren
bireysel bir sözleàmenin toplu ià sözleàmesine
aykÑrÑlÑÜÑ açÑsÑndan, bunun yazÑlÑ olarak kararlaàtÑrÑlmasÑ ile doÜrudan eylemli biçimde uygulanmasÑ arasÑnda bir fark yoktur. Yazara göre,
“... iàyerinde bir toplu ià sözleàmesi bulunmasÑ
halinde, taraflarÑn açÑk veya zÑmni kabulü ile
gerçekleàtirdikleri ücretsiz izin uygulamasÑnÑ,
EYLÜL ’11
toplu ià sözleàmesinde bu yolda açÑk bir engelleyici hüküm bulunmamak kaydÑyla toplu
ià sözleàmesine aykÑrÑ bir hizmet akdi hükmü
koymak àeklinde deÜil; Þà K. md. 22/son fÑkranÑn bir uygulamasÑ olarak kabul etmek daha
isabetli bir yorum tarzdÑr.”50 Ücretsiz izin konulu toplu ià sözleàmesi hükmünün normatif
nitelikte olduÜunun kabulü halinde, ßahlanan
tarafÑndan vurgulandÑÜÑ àekilde kararda dayanÑlan gerekçeler ciddi çeliàki oluàturmaktadÑr.
Yüksek Mahkemenin kararÑ bir ihtimalde çeliàki
oluàturmaz; o da, iàyerinde ücretsiz izin uygulamasÑnÑn iàveren ile iàçi sendikasÑnÑn öngörülen
àartlarda yapacaklarÑ bir protokole baÜlandÑÜÑ
toplu ià sözleàmesi hükümlerinin, normatif deÜil, borçlar hukukuna iliàkin kÑsmÑna girdiÜinin
kabulü halindedir. Bu sonuç ise, konuyla ilgili
yukarÑda tespit edilen içtihadÑ ile çeliàir.
YargÑtay’Ñn konuyla ilgili son kararÑ, ücretsiz izin uygulamasÑnÑn toplu ià sözleàmesi ile
bir protokol yapÑlmasÑ àartÑna baÜlanmadÑÜÑ,
bu konuda iàverene tek taraflÑ yetki verildiÜi
bir olaya iliàkindir: “DavalÑ iàveren tarafÑndan
davacÑ iàçinin iàe gelmemeyi alÑàkanlÑk haline
getirdiÜinin anlaàÑlmasÑ nedeni ile uyarÑlmasÑna
ve 2005 yÑlÑ Toplu ià sözleàmesinin 27. maddesine istinaden 1 ay ücretsiz izne ayrÑlmasÑna
karar verildiÜi anlaàÑlmaktadÑr. Dosyaya sunulan Toplu Þà Sözleàmesinin 27. maddesinin son
cümlesi ile iàverenin isterse iàçiye 90 gün ücretsiz izin verebileceÜi hükmü getirilmiàtir. Toplu Þà Sözleàmeleri taraflarÑn özgür iradeleri ile
gerçekleàtirilmià ve özerkliÜi dikkate alÑndÑÜÑnda uyulmasÑ gerekirse de, haklarÑn denkliÜinin
Medeni Kanunun 2. maddesi çerçevesinde deÜerlendirilmesi gerekir. Þàçi, ücreti ile geçinen
kiàidir. Keyfi olarak ücretsiz izne çÑkartÑlmasÑ
ià hukuku tarafÑndan korunmaz. Þlgili yazÑda
her ne kadar iàçinin devamsÑzlÑk yaptÑÜÑ belirtiliyor ise de, bunun karàÑlÑÜÑ yasalarda ve toplu
ià sözleàmelerinde bulunmaktadÑr. Öte yandan
toplu ià sözleàmesinin 27. maddesinde iàçinin
izne kendi isteÜi ile ayrÑlmasÑ sebebe baÜlanmÑà
ise de, iàvereninki keyfi bÑrakÑlmÑàtÑr. Bu durum
edimler dengesini bozacak niteliktedir. Somut
olayda davacÑ 14 yÑllÑk bir iàçidir. Þàveren tarafÑndan keyfi olarak ücretsiz izne çÑkartÑlmasÑ,
davacÑ iàçi yönünden haklÑ fesih sebebidir.”51
SßCßL
Kararda, somut olay baÜlamÑnda ilgili toplu ià
sözleàmesi hükmünün iàçi açÑsÑndan baÜlayÑcÑ
olmadÑÜÑ àeklinde yer verilen gerekçeler isabetli olmakla birlikte, iàverence bu hükme dayalÑ
olarak uygulanan ücretsiz iznin iàçi açÑsÑndan Þà
Kanunu m.24/II kapsamÑnda haklÑ fesih nedeni oluàturduÜu görüàüne katÑlamÑyoruz. Çünkü
ilgili toplu sözleàme hükmünün kötüye kullanÑldÑÜÑnÑn kabulü halinde, iàverence uygulanan
ücretsiz izin, hukuken haksÑz fesih niteliÜindedir. Buna göre, iàçi açÑsÑndan bir haklÑ fesih
nedeninden deÜil, ihbar ve kÑdem tazminatÑna
hak kazandÑran bir iàveren feshinden söz edilir.
3. Ünceleme konusu karar
Somut olayda davacÑ iàçinin ià sözleàmesinin, iàveren ile iàçi sendikasÑ arasÑndaki ücretsiz izin konulu 25.02.2009 tarihli protokolü takiben, diÜer iàçilerle birlikte ücretsiz izni
kabul etmemesi üzerine sona erdiÜinin kabulü halinde, inceleme konusu yerel mahkeme
kararÑ, YargÑtay’Ñn konuyla ilgili içtihadÑna uygundur. YukarÑda tespit edilen nedenlerle (IV,
1) BK m.325 (TBK m.408) uyarÑnca iàverende
bulunan iàletme rizikosunun bütünüyle iàçilere
yüklenmesi sonucunu doÜuran ücret izin uygulamasÑnÑn, iàçilerin bireysel kabullerine baÜlÑ
olduÜu, toplu ià sözleàmesinde iàverene tanÑnan yetki ya da iàçi sendikasÑ ile yapÑlan bir
Protokol çerçevesinde uygulanan ücretsiz izinlerin iàçiler hakkÑnda doÜrudan baÜlayÑcÑ bulunmadÑÜÑ görüàüyle, YargÑtay’Ñn içtihadÑna katÑlamÑyoruz. YargÑtay bu uygulamasÑ ile dolaylÑ
olarak ià güvencesi hükümlerini iàlevsiz hale
getirmektedir. Çünkü ücretsiz izin uygulamasÑ ile iàveren rizikosunu bertaraf eden iàveren,
feshe baÜlÑ külfetlerden kurtulmuà olmaktadÑr.
V. Sonuç
Ekonomik krizlerin gölgesinde geçen 1990
ve 2000’li yÑllarda, ià hukukunun en güncel
konularÑndan birisi olan ücretsiz izinler, bir
yandan iàçilerin iàlerini korumalarÑnÑ temin
ederken, diÜer yandan iàçilerin ücretinden fedakarlÑkta bulunmasÑnÑ gerektirmektedir. AmacÑ dikkate alÑndÑÜÑnda iàçilerin böyle bir fedakarlÑkta bulunmalarÑ gerektiÜi söylenebilecekse
de, ücretin iàçi açÑsÑndan vazgeçilmezliÜi göz
125
EYLÜL ’11
SßCßL
ardÑ edilemez. Bu nedenle ücretsiz izin uygulamasÑnÑ gerektiren hallerde, iàverenin iàletme
rizikosunun iàçilere tamamÑyla yüklenmesi yerine, her iki taraf arasÑnda makul bir dengede paylaàtÑrÑlmasÑ gerekir. Bu ise, ancak kÑsa
çalÑàma kurumunu iàlevsel hale getirecek deÜiàikliklerin yapÑlmasÑ ile mümkündür. Çünkü
kÑsa çalÑàmanÑn iàler hale getirildiÜi durumda,
ücretsiz izin uygulamasÑna fiilen ihtiyaç kalmayacaktÑr. Bu yolda en somut adÑm ise, kÑsa çalÑàmalarda ödeneÜe hak kazanma için, iàsizlik
sigortasÑndan farklÑ olarak, ilave àart aranmamasÑ olacaktÑr.
DÜPNOTLAR
1
Þnceleme konusu yerel mahkeme ve bunu onayan YargÑtay
kararÑ yayÑmlanmamÑàtÑr. KararlarÑ temin eden Sn. Av. Mesut
Ulusoy’a teàekkür ederim.
2
Karar, ÇalÑàma ve Toplum, 2007/4, S. 15, s. 263-264’de yayÑmlanmÑàtÑr.
3
Ücretsiz iznin amacÑ ve özellikle fesihleri önleme iàlevi hakkÑnda bkz. Çelik, Nuri: Ekonomik Krizde Toplu Þàçi ÇÑkarmayÑ Önleyici Çözüm ArayÑàlarÑ, Prof. Dr. Turhan Esener’e
ArmaÜan, Ankara 2000, s. 433; Taàkent, Savaà: Þà Sözleàmesinin AskÑya AlÑnmasÑ ve Ücretsiz Þzin UygulamasÑ, Sicil, S.
3, Eylül 2006, 20 vd; Eyrenci, Öner: Türk Hukukunda Ücretsiz Þzinler, Þstanbul Barosu ÇalÑàma Hukuku Komisyonu
Bülteni, S. 5, Þstanbul 2001, s. 39; Süzek, Sarper: Þà Hukuku,
Yenilenmià 4. BasÑ, Þstanbul 2008, 433 vd; Uàan, M. Fatih:
Þàverenin Þàçisini Ücretsiz Þzne ÇÑkarma Yetkisi ve SonuçlarÑ
(YargÑtay 9. Hukuk Dairesinin Bir KararÑ Üzerine DeÜerlendirme), Prof. Dr. M. Kemal OÜuzman’Ñn AnÑsÑna ArmaÜan,
Þstanbul 2000, s. 1213 vd; Baàterzi, Süleyman: Türkiye’de
Feshe KaràÑ Koruma Hukuku Reformunun Sosyal Hukuk ve
Þstihdam Üzerine Etkileri, Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi,
2005, C. 54, S. 3, s. 63 vd; Engin, Murat: Þàletme Gerekleri
ile Fesih ve Ücretsiz Þzin, YargÑtay Karar DeÜerlendirmesi,
Legal ÞHSGHD, Nisan-Haziran 2004, S. 2, s. 541.
4
KÑsa çalÑàma ilk olarak 4857 sayÑlÑ Kanun’un 65. maddesi
olarak düzenlenmiàken, 15.05.2008 tarih ve 5763 sayÑlÑ Kanun m.18 ile bu hüküm yürürlükten kaldÑrÑlmÑà ve benzeri
içerikte bir düzenleme, 4447 sayÑlÑ Þàsizlik SigortasÑ Kanunu
ek m.2 olarak yürürlüÜe konmuàtur.
5
KÑsa çalÑàma uygulamasÑnÑn zorlayÑcÑ sebepler dÑàÑnda, sadece genel ekonomik kriz halleriyle sÑnÑrlandÑrÑlmasÑ, bunun uygulanmasÑnÑ adeta imkansÑz hale getirmià, kurum ile
beklenen yarar elde edilememiàtir. Bu nedenle kÑsa çalÑàma,
Torba Kanun olarak bilinen 13.02.2011 tarih ve 6111 sayÑlÑ
Kanun m.73 ile yeniden düzenlenmià, genel ekonomik kriz
dÑàÑnda, sektörel veya bölgesel kriz hallerinde de kÑsa çalÑàma uygulanabilmesi kabul edilmiàtir.
6
Süzek, s. 434; Alp, Mustafa: Þà Sözleàmesinin DeÜiàtirilmesi,
Ankara 2005, s. 229; Uàan, M. Fatih: 4857 SayÑlÑ Þà YasasÑ’nÑn
22. Maddesi Çerçevesinde DeÜiàiklik Feshi, ÇalÑàma ßartlarÑnda EsaslÑ DeÜiàiklik ve Uygulama SorunlarÑ, Dokuz Eylül
126
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Özel SayÑ, Prof. Dr.
NarmanlÑoÜlu’na ArmaÜan, Þzmir 2009, s. 225 vd.
7
Engin, s. 540.
8
Süzek, s. 438, 439-440; Taàkent, 23, 27; Engin, s. 543-544;
Alp, 229-231; Demir, Fevzi: Toplu Þà Sözleàmesi Þle Þàçinin
OnayÑnÑn Önceden AlÑnmasÑ, Sicil, Haziran 2006, S. 2, s.
109; Uàan, EsaslÑ DeÜiàiklik, s. 231.
9
YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, 27.04.1998, E.1997/5112,
K.1998/7778 (Karar ve incelemesi için bkz. Uàan, Ücretsiz
Þzne ÇÑkarma Yetkisi, s. 1213 vd.). Benzer yönde, YargÑtay
9. Hukuk Dairesi, 08.11.2004, E.2004/7127, K.2004/25124:
“DavacÑ iàçinin rÑzasÑ ve yazÑlÑ muvafakati bulunmadan iàverence davacÑnÑn tek taraflÑ ücretsiz izne çÑkarÑlmasÑ eylemli bir fesih olup, dairemizin yerleàik içtihatlarÑna göre bu
durum davacÑ iàçi açÑsÑndan ià akdinin haksÑz fesih halini
oluàturur ve iàçi ihbar tazminatÑna da hak kazanÑr.” (www.
legalbank.net)
10 YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, 06.12.2000, E.2000/13381,
K.2000/18384 (Kamu-Þà: ÇalÑàma HayatÑ Þle Þlgili YargÑtay
KararlarÑ 2000-2005, Ankara 2006, s. 262).
11 Engin, s. 542.
12 Taàkent, s. 24-25.
13 Taàkent, s. 26.
14 Þàverenin çalÑàma koàullarÑnda iàçi aleyhine esaslÑ deÜiàikliklerinin 1475 sayÑlÑ Þà Kanunu açÑsÑndan deÜerlendirilmesi
için bkz. Süzek, s. 597; Baàterzi, s. 61; Uàan, EsaslÑ DeÜiàiklik, s. 211-212.
15 Süzek, s. 437; Alp, s. 228; Engin, 541.
16 YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, 27.04.1998, E.1997/5112,
K.1998/7778, Uàan, Ücretsiz Þzne ÇÑkarma Yetkisi, s. 1213.
17 Taàkent, s. 26.
18 “4857 sayÑlÑ Þà Kanununun 22.maddesinde çalÑàma koàullarÑnda esaslÑ deÜiàiklik sebebiyle iàçinin ià sözleàmesini
haklÑ olarak feshedebileceÜi öngörülmemiàtir. AnÑlan yasal
düzenleme ile eski yasa döneminde olduÜu gibi iàçiyi feshe zorlayarak ihbar tazminatÑ ödememenin önüne geçilmek
istenmiàtir. Þàyerindeki sendikal örgütlenme süreci, üye iàçilerin ià sözleàmelerinin fesih edilmesi, davacÑnÑn görev
yerinin deÜiàtirilmeye çalÑàÑlmasÑ gibi geliàmeler dikkate
alÑndÑÜÑnda görev deÜiàikliÜini kabul etmeyen davacÑnÑn ià
sözleàmesinin iàverence haksÑz olarak fesih edildiÜi anlaàÑlmaktadÑr. Mahkemenin de kabulünde olduÜu üzere iàveren
ià àartlarÑnda esaslÑ deÜiàikliÜe giderek baskÑ feshi sonucu
iàçiyi ià sözleàmesini sona erdirmeye yöneltmeye çalÑàmÑàtÑr. Þhbar tazminatÑndan kurtulmak amacÑ da görülmektedir.
Bu durum hukuk tarafÑndan korunmaz. Þhbar tazminatÑnÑn
kabulü gerekirken reddi hatalÑdÑr.” (YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, 10.12.2010, 22895/37240, KazancÑ Mevzuat ve Þçtihat
Bilgi BankasÑ).
19 Engin, s. 543.
20 Karar ve deÜerlendirmesi için bkz. ßahlanan, Fevzi: Ücretsiz Þzin (Karar Þncelemesi), Tekstil Þàveren, AralÑk 2007, S.
330 (Hukuk 19), s. 2 vd. Benzer yönde, YargÑtay 9. Hukuk
Dairesi, 30.03.2006, E.2005/28789, K.2006/8012, ÇalÑàma ve
Toplum, 2006/3, S. 10, s. 185.
21 Süzek, s. 434; Alp, s. 229; Uàan, DeÜiàiklik Feshi, s. 230;
Demir, s. 109.
EYLÜL ’11
22 Taàkent, s. 22. AynÑ yönde Ekonomi, Münir: Þàyerinin KapatÑlmasÑ, Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli
Komitesi 30. YÑl ArmaÜanÑ, Ankara 2006, s. 436-437. ßahlanan, çalÑàma koàullarÑnda esaslÑ deÜiàiklik olarak ücretsiz
izin uygulamasÑnÑn Þà Kanunu m.22/1’deki yazÑlÑ usule tabi
olduÜu ancak bu düzenlemenin uygulamanÑn ihtiyaçlarÑna
tam olarak cevap vermemesi nedeniyle isabetli olmadÑÜÑ görüàündedir. Yazara göre, “özellikle çalÑàma àartlarÑnda yapÑlan esaslÑ bir deÜiàikliÜe hiçbir àekilde itiraz etmeyen ya da
iàçinin davranÑàÑnÑn zÑmni bir kabul anlamÑna geldiÜinden
kuàku duyulmayan hallerde, iàçinin daha sonra söz konusu
deÜiàikliÜe dayanarak hak talep etmesi, açÑkça bir hakkÑn
kötüye kullanÑlmasÑ olarak nitelenebilecek bir davranÑà biçimi olabilmektedir.” (ßahlanan, s. 3).
23 Ancak YargÑtay’Ñn yakÑn tarihli bazÑ kararlarÑndan, görüàünü
deÜiàtirdiÜini söylemek mümkündür. Ücretsiz iznin iàyerindeki iàçilerin iki gruba ayrÑlÑp birer hafta ara ile çalÑàmalarÑ
àeklinde uygulanmak istendiÜi bir davada, çalÑàma koàullarÑnda iàçi aleyhine esaslÑ deÜiàikliÜin Þà Kanunu m.22/1 uyarÑnca ancak iàçinin yazÑlÑ kabulü ile baÜlayÑcÑ hale geleceÜi
tespit edildikten sonra, “Dosya içeriÜine göre davalÑ iàverence ekonomik nedenlerle iàçiler ikiye bölünerek, bir grubun
bir hafta, diÜer grubun ise sonraki hafta çalÑàacaÜÑ yönünde bildirimde bulunduÜu anlaàÑlmaktadÑr…iàçiye birer hafta ara ile ücretsiz izin teklifi ià àartlarÑnda esaslÑ deÜiàiklik
mahiyetindedir. DavalÑ iàverence 4857 sayÑlÑ Þà Kanununa
uygun bir uygulama yapÑlmamÑàsa da...” (YargÑtay 9. Hukuk
Dairesi, 18.01.2010, E.2009/25569, K.2010/36, ÇalÑàma ve
Toplum, 2010/2, S. 25, s. 327-329).
24 Taàkent, s. 23, 27; Süzek, s. 438, 439-440; Alp, s. 229-231;
Engin, s. 543-544; Uàan, EsaslÑ DeÜiàiklik, s. 232.
25 Süzek, s. 597; Engin, s. 541.
26 ßahlanan, s. 3-4.
27 Benzer yönde, YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, 29.12.2003,
E.2003/22915, K.2003/22947 (Þàveren, Ocak 2004, s. 18-19).
28 YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, 21.11.2005, 34460/36797 (ÇalÑàma ve Toplum, 2006/2, S. 9, s. 218-219).
29 ÖrneÜin YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, 27.04.2009,
E.2007/37443, K.2009/11740; 01.03.2010, E.2008/17246,
K.2010/5405 (KazancÑ Mevzuat ve Þçtihat Bilgi BankasÑ).
30 YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, 04.12.2008, E.2007/31333,
K.2008/33412 (ÇalÑàma ve Toplum, 2009/2, S. 21, s. 259260).
31 YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, 04.11.2010, 28784/35580, ÇalÑàma ve Toplum, 2011/3, S. 30, 422-426.
32 Çelik, s. 429 ve dn. 7’de anÑlan yazarlar, 434.
SßCßL
Däubler, Wolfgang, 2. Auflage, Baden-Baden 2006, § 1 TVG,
Rn. 476; Löwisch, Manfred/ Rieble, Volker: Tarifvertragsgesetz, 2. Auflage 2004, § 1 TVG, Rn. 838.
39 Türk ià hukukunda ücretsiz izin uygulamasÑ için iàçilerin
rÑzasÑnÑn gerekmediÜi hakkÑnda bkz. Baàterzi, s. 65; Süzek,
s. 743.
40 Cohnen, Karl-Dietmar / Röger, Hendrik: Kurzarbeit als Antwort auf kurzfristig auftretende Konjunkturschwächen – Arbeitsrechtliche und Sozialversicherungsrechtliche Grundlagen, Betriebs Berater, 2009, 47; Däubler/Winter, § 1, Rn.
530.
41 ErfK/Franzen, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht (Hrsg.
Glöge, R.M./Preis, U./Schmidt, I.), 9., neu bearbeitete Auflage, München 2009, § 1 TVG, Rn. 57; Löwisch/Rieble, § 1,
Rn. 838; Däubler/Winter, § 1, Rn. 476.
42 BAG, 27.01.1994, 6 AZR 541/93, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, 1995, s. 134. Konu hakkÑnda bkz. ErfK/Franzen, §
1 TVG, Rn. 69; Cohnen/Röger, 47; Däubler/Winter, § 1, Rn.
530 dn. 1256; Löwisch/Rieble, § 1, Rn. 838.
43 Löwisch/Rieble, § 1, Rn. 838 ve burada anÑlan Staudinger/
Richardi. Benzer yönde Däubler/Winter, § 1, Rn. 476.
44 Süzek, s. 433-434.
45 Süzek, s. 436.
46 YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, 05.04.2007, 1324/9484 (Legalbank).
47 Benzer àekilde, “DavacÑnÑn çalÑàtÑÜÑ iàyerinin ekonomik darboÜaza girmesi, fabrika faaliyetlerinin geçici olarak durmasÑ
üzerine toplu ià sözleàmesinin 20/e maddesi gereÜince iàçi
sendikasÑ yetkilileri ile iàveren arasÑnda 7.7.2006 tarihli protokol yapÑldÑÜÑ, bu protokol gereÜi ücretsiz izini kabul etmeyen iàçilerin dava açarak fesih iradelerini ortaya koyduklarÑ,
bu sebeple kÑdem tazminatÑ isteÜinin hüküm altÑna alÑnmasÑ yerinde ise de akdi haklÑ olarak fesheden tarafÑn ihbar
tazminatÑ talep edemeyeceÜi sonucuna varÑldÑÜÑndan ihbar
tazminatÑ isteÜinin reddi gerekirken kabulü hatalÑ olup bozmayÑ gerektirmiàtir.” YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, 17.04.2008,
E.2007/16061, K.2008/9035 (Legalbank).
48 Taàkent, s. 26. Aksine, ià sözleàmesi askÑya alÑnmÑà olsa dahi
iàçinin Þà Kanunu m.24/II kapsamÑnda her zaman fesih hakkÑnÑn bulunduÜu hakkÑnda Baàterzi, s. 76.
49 YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, 10.10.2006, 24775/26831 (Karar
ve incelemesi için bkz. ßahlanan, s. 3).
50 ßahlanan, s. 3.
51 YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, 07.10.2008, E.2007/27250,
K.2008/25924 (Legalbank).
33 Taàkent, s. 22; Çelik, s. 433-434 ve dn. 22’de anÑlan yazarlar; Demir, s. 110; Uàan, Ücretsiz Þzne ÇÑkarma Yetkisi, s.
1215-1216.
34 Demir, s. 110.
35 Demir, s. 100.
36 Çelik, s. 431.
37 Süzek, s. 429-430; Taàkent, s. 21, Eyrenci, s. 40 vd.
38 Winter, Regine: Kommentar zum Tarifvertragsgesetz, Hrsg.
127
EYLÜL ’11
SßCßL
Av. Zekeriya SANCI
Mahalli Üdareler Kamu ÜÛveren SendikasÍ (MÜKSEN) Genel Sekreter YardÍmcÍsÍ
AralÍklÍ ÇalÍÛmalarda Bildirim Süresinin
Belirlenmesi
xxxxx
T.C. YARGITAY
9. HUKUK DAÜRESÜ
Esas No : 2009/46209
Karar No : 2010/19769
Tarihi
: 22.06.2010
DAVA
DavacÑ, ihbar, kÑdem tazminatÑ alacaklarÑnÑn ödetilmesine karar verilmesini istemiàtir.
Yerel mahkeme, isteÜi hüküm altÑna almÑàtÑr. Hüküm süresi içinde davacÑ avukatÑ tarafÑndan temyiz edilmià olmakla, dava dosyasÑ
için Tetkik Hâkimi .... tarafÑndan düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereÜi konuàulup düàünüldü:
KARAR
1. Dosyadaki yazÑlara toplanan delillerle
kararÑn dayandÑÜÑ kanuni gerektirici sebeplere göre, davacÑnÑn aàaÜÑdaki bendin kap-
128
samÑ dÑàÑnda kalan temyiz itirazlarÑ yerinde
deÜildir.
2. DavacÑ ihbar tazminatÑ talep etmià,
mahkemece aralÑklÑ çalÑàmalar sebebiyle son
dönem 8 ay 20 günlük çalÑàma süresine göre
hesaplanan tutarÑn kabulüne karar verilmiàtir.
KararÑ davacÑ vekili temyiz etmiàtir. Þhbar
tazminatÑ konusunda taraflar arasÑnda uyuàmazlÑk söz konusudur.
Þà sözleàmesi, taraflara sürekli olarak borç
yükleyen bir özel hukuk sözleàmesi olsa da,
taraflardan her hangi birinin ià sözleàmesini bozmak için karàÑ tarafa yönelttiÜi irade
açÑklamasÑyla iliàkiyi sona erdirmesi mümkündür.
Fesih hakkÑ, ià sözleàmesini derhal veya
belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldÑrabilme yetkisi veren bozucu yenilik doÜuran ve karàÑ tarafa yöneltilmesi gereken bir
haktÑr.
EYLÜL ’11
Maddede düzenlenen bildirimli fesih belirsiz süreli ià sözleàmeleri için söz konusudur. Baàka bir anlatÑmla belirli süreli ià sözleàmelerinde fesheden tarafÑn karàÑ tarafa
bildirimde bulunarak önel tanÑmasÑ gerekmez.
Þàçinin belirli süreli ià sözleàmesiyle tam
süreli kÑsmi süreli olarak ya da çaÜrÑ üzerine
hatta takÑm sözleàmesi ile çalÑàmasÑ arasÑnda
bildirim öneli tanÑnmasÑ gerekliliÜi yönünden bir fark bulunmamaktadÑr. Ancak deneme süreli ià sözleàmesinde karàÑ tarafa bildirim öneli tanÑnmasÑna gerek yoktur.
Fesih bildirimi, bir yenilik doÜuran hak
niteliÜini taàÑdÑÜÑndan ve karàÑ tarafÑn hukuki alanÑnÑ etkilediÜinden açÑk ve belirgin
biçimde yapÑlmalÑdÑr. Yine aynÑ nedenle kural olarak àarta baÜlÑ fesih bildirimi geçerli
deÜildir.
Fesih bildiriminde “fesih” sözcüÜünün
bulunmasÑ gerekmez. Fesih iradesini ortaya
koyan ifadelerle eylemli olarak iàe devam
etmeme hali birleàirse bunun fesih anlamÑna geldiÜi kabul edilmelidir. Bazen fesih
iàverenin olumsuz bir eylemi àeklinde de
ortaya çÑkabilir. Þàçinin iàe alÑnmamasÑ, otomatik geçià kartÑna el konulmasÑ buna örnek olarak verilebilir. Dairemizce, iàverenin
tek taraflÑ olarak ücretsiz izin uygulamasÑna
gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen iàçi
yönünden uygulama, iàverenin feshi olarak
deÜerlendirilmektedir.
Mevsimlik ya da vizeli yönünden ise, askÑ
süresinin bitiminde veya mevsim baàlangÑcÑnda iàçinin iàe çaÜÑrÑlmamasÑ, Dairemizce
iàverenin feshi olarak deÜerlendirilmektedir
(YargÑtay 9.HD. 18.4.2006 gün 2006/4823 E,
2006/10605 K.).
Fesih bildiriminin yazÑlÑ olarak yapÑlmasÑ,
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 109. maddesinin
bir sonucudur. Ancak yazÑlÑ àekil àartÑ, geçerlilik koàulu olmayÑp ispat àartÑdÑr.
Fesih bildirimi karàÑ tarafa ulaàtÑÜÑ anda
sonuçlarÑnÑ doÜurur. Ulaàma, muhatabÑn
hâkimiyet alanÑna girdiÜi andÑr.
Fesih bildirimi karàÑ tarafa ulaàmasÑ ile
SßCßL
sonuçlarÑnÑ doÜurur ve bundan tek taraflÑ
olarak dönülemez. Dairemizce, daha önce
verilen kararlarda, derhal yapÑlan fesihlerde henüz ihbar tazminatÑ ödenmemiàken
ve yine ihbar öneli içinde iàçinin emeklilik
baàvurusu hali, iàçinin emeklilik suretiyle
feshi olarak deÜerlendirilmekteydi. Bu halde iàçi ihbar tazminatÑna hak kazanamaz
ise de, kamu kurumlarÑ bakÑmÑndan kÑdem
tazminatÑ hesabÑnda daha önce borçlanmÑà
olduÜu askerlik süresinin dikkate alÑnmasÑ gerekmekteydi. Kamu kurumu iàyerleri
bakÑmÑndan askerlik borçlanmasÑnÑn kÑdem tazminatÑna yansÑtÑlmasÑ noktasÑnda
iàçi lehine olarak deÜerlendirilebilecek bu
husus, iàçinin ihbar tazminatÑna hak kazanamamasÑ yönüyle de iàçinin aleyhinedir.
Dairemizin, derhal feshin ardÑndan önel
içinde iàçinin emeklilik için dilekçe vermesi halinde feshin iàçi tarafÑndan gerçekleàtirildiÜi görüàü, iàe iadeyle ilgili ià güvencesi hükümleri de dikkate alÑndÑÜÑnda 4857
sayÑlÑ Þà Kanunu’nun sistematiÜine uygun
düàmemektedir. Gerçekten açÑklanan çözüm tarzÑnda iàveren feshi yerine iàçinin
emeklilik sebebiyle feshine deÜer verildiÜinden, iàçi ià güvencesinden de mahrum
kalmaktadÑr. Bu nedenle, iàverenin derhal
feshinin ardÑndan, iàçinin ihbar tazminatÑ ödenmediÜi bir anda yaàlÑlÑk aylÑÜÑ için
tahsiste bulunmasÑnÑn iàveren feshini ortadan kaldÑrmayacaÜÑ düàünülmektedir. Dairemizce, konunun bütün yönleriyle ve yeniden deÜerlendirilmesi sonucu, iàverence
yapÑlan feshin ardÑndan ve henüz ihbar tazminatÑ ödenmediÜi bir sÑrada iàçinin emeklilik için baàvurusunun iàçinin emeklilik
sebebiyle feshi anlamÑna gelmeyeceÜi sonucuna varÑlmÑàtÑr. Dairemizin 2008 yÑlÑnda
vermià olduÜu kararlar bu doÜrultudadÑr
(YargÑtay 9.HD. 26.6.2008 gün 2007/24004
E, 2008/17671 K.).
Bildirim sürelerine iliàkin 4857 sayÑlÑ Þà
Kanunu’nun 17. maddesindeki kurallar nispi emredici niteliktedir. Taraflarca bildirim
süreleri ortadan kaldÑrÑlamaz ya da azaltÑla-
129
EYLÜL ’11
SßCßL
maz. Ancak, sürelerin sözleàme ile artÑrÑlabileceÜi Kanunda düzenlenmiàtir.
Bildirim önellerinin arttÑrÑlabileceÜi yasada belirtilmià olmakla birlikte bir üst sÑnÑr
öngörülmemiàtir. Dairemiz tarafÑndan, üst
sÑnÑrÑ hâkimin belirlemesi gerektiÜi kabul
edilmektedir (YargÑtay 9.HD., 21.03.2006
gün 2006/109 E. 2006/7052 K.). Üst sÑnÑrÑn en çok ihbar ve kötüniyet tazminatlarÑnÑn toplamÑ kadar olabileceÜi belirtilmelidir
(Yarg. 9. HD. 14.7.2008 gün 2007/24490 E,
2008/ 20203 K.).
Þhbar tazminatÑ, belirsiz süreli ià sözleàmesini haklÑ bir nedeni olmaksÑzÑn ve usulüne uygun bildirim öneli tanÑmadan fesheden
tarafÑn, karàÑ tarafa ödemesi gereken bir tazminattÑr. Buna göre, öncelikle ià sözleàmesinin Kanunun 24 ve 25. maddelerde yazÑlÑ
olan nedenlere dayanmaksÑzÑn feshedilmià
olmasÑ ve Kanunun 17. maddesinde belirtilen àekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanÑnmamÑà olmasÑ halinde ihbar tazminatÑ
söz konusu olacaktÑr.
Yine haklÑ fesih nedenine raÜmen iàçi ya
da iàverenin 26. maddede öngörülen hak
düàürücü süre içinde fesih yoluna gitmemeleri halinde sonraki fesihlerde karàÑ tarafa
ihbar tazminatÑ ödeme yükümlülüÜü doÜacaktÑr.
Þhbar tazminatÑ ià sözleàmesini fesheden
tarafÑn karàÑ tarafa ödemesi gereken bir tazminat olduÜu için, ià sözleàmesini fesheden
tarafÑn feshi haklÑ bir nedene dayansa dahi,
ihbar tazminatÑna hak kazanmasÑ mümkün
olmaz. Yine, iàçinin 1475 sayÑlÑ YasanÑn
14. maddesi hükümleri uyarÑnca emeklilik,
muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle
ià sözleàmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatÑ talep hakkÑ bulunmamaktadÑr.
AnÑlan fesihlerde iàveren de ihbar tazminatÑ
talep edemez.
Þhbar tazminatÑnÑn miktarÑ “bildirim süresine ait ücret” olarak Kanunda belirlenmiàtir. Buna göre ihbar tazminatÑ, yasadan
doÜan götürü tazminat olarak nitelendirilebilir. Bu niteliÜi itibarÑyla B.K. 125. mad-
130
desine göre 10 yÑllÑk zamanaàÑmÑ süresine
tabidir.
Þhbar tazminatÑnÑn hesabÑnda Kanunun
32. maddesinde yazÑlÑ olan ücrete ek olarak
iàçiye saÜlanmÑà para veya para ile ölçülebilir menfaatler de dikkate alÑnÑr. Ücret dÑàÑnda kalan parasal haklarÑn bir yÑlda yapÑlan
ödemeler toplamÑnÑn 365’e bölünmesi suretiyle bir günlük ücrete eklenmesi gereken
tutar belirlenir.
Somut olayda davacÑ iàçi 2005-2008 yÑllarÑ arasÑnda davalÑ nezdinde kÑsa aralÑklarla
çalÑàmÑàtÑr. Son olarak 02.12.2007-22.8.2008
tarihleri arasÑnda çalÑàmÑà ve haksÑz fesih sebebiyle tazminat istekleriyle bu davayÑ açmÑàtÑr. Mahkemece tüm süreye göre hesaplanan kÑdem tazminatÑ isteÜi kabul edilmià,
ihbar tazminatÑ bakÑmÑndan ise son çalÑàma
dönemi 8 ay 20 gün için 4 haftalÑk tazminat
hesabÑ yapÑlmÑàtÑr.
DavacÑ iàçinin iàverenin deÜiàik iàyerlerindeki aralÑklÑ çalÑàmalarÑ 10 yÑldan fazla ara
verilmeksizin gerçekleàmiàtir. Bu durumda
kÑdem ve ihbar tazminatlarÑnÑn zamanaàÑmÑna uÜradÑÜÑndan söz edilemez. Þhbar tazminatÑ bakÑmÑndan da hizmetlerin birleàtirilmesi ve tüm süre için 8 haftalÑk ihbar tazminatÑ
hesabÑ yapÑlmasÑ, ihbar tazminatÑ kurumunun amacÑna uygun olur. Aksi halde aralÑklÑ
çalÑàmalarda her bir fesih tarihinden itibaren
ayrÑ ayrÑ ihbar tazminatÑ talebi gündeme gelebilecek olup, bu durum kÑdem tazminatÑ bakÑmÑndan hizmetlerin birleàtirilmesini
öngören 1475 sayÑlÑ YasanÑn 14/ 2. fÑkrasÑna
aykÑrÑlÑk oluàturur. Mahkemece, ihbar tazminatÑnÑn 8 haftalÑk ücret tutarÑnda hesaplamasÑ suretiyle isteÜin kabulüne karar verilmek
üzere kararÑn bozulmasÑ gerekmiàtir.
SONUÇ
Temyiz olunan kararÑn yukarÑda yazÑlÑ
sebepten BOZULMASINA, peàin alÑnan temyiz harcÑnÑn istek halinde ilgiliye iadesine,
22.06.2010 gününde oybirliÜiyle karar verildi.
EYLÜL ’11
KARARIN ÜNCELENMESÜ
I. Karara Konu Olay
YargÑtay 9. Hukuk Dairesi’nin ilgili kararÑna
konu olan olayda, davacÑ iàçi 2005-2008 yÑllarÑ
arasÑnda davalÑ nezdinde kÑsa aralÑklarla çalÑàmÑà, son olarak 02.12.2007-22.8.2008 tarihleri
arasÑnda çalÑàÑrken ià sözleàmesi feshedilmià,
haksÑz fesih yapÑldÑÜÑ gerekçesiyle tazminat taleplerini içeren bu davayÑ açmÑàtÑr. Mahkeme
tarafÑndan tüm süreye göre hesaplanan kÑdem
tazminatÑ isteÜi kabul edilmià, ihbar tazminatÑ bakÑmÑndan ise son çalÑàma süresi 8 ay 20
gün olmasÑ nedeniyle, 4 haftalÑk bildirim süresi üzerinden ihbar tazminatÑna hükmedilmiàtir.
Taraflar arasÑndaki uyuàmazlÑk ihbar tazminatÑnÑn miktarÑnÑn hesaplanmasÑnda esas alÑnacak bildirim süresinin hangi süreler üzerinden
hesaplanacaÜÑ, kaç hafta olarak belirleneceÜi
hususundadÑr. Bir baàka ifadeyle tartÑàmanÑn
kaynaÜÑnÑ, 2005-2008 yÑllarÑ arasÑnda iàçi tarafÑndan aralÑklÑ sürelerle yapÑlan çalÑàmalarÑn
ihbar tazminatÑnÑn hesaplanmasÑnda esas alÑnacak bildirim süresinin belirlenmesinde birleàtirip birleàtirilemeyeceÜi oluàturmaktadÑr.
Kanunda ihbar tazminatÑnÑn miktarÑ “bildirim
süresine ait” ücret olarak belirlendiÜinden (Þà
K. M. 17/III), iàçinin kÑdemine göre bildirim süresinin belirlenmesi hususu da önem arz etmià,
bu kararla da konu açÑklÑÜa kavuàturulmak istenmiàtir.
II. YargÍtay 9. Hukuk Dairesi’nin
KararÍ
YargÑtay 9. Hukuk Dairesi yaptÑÜÑ inceleme
sonucunda, ihbar tazminatÑnÑn hesaplanmasÑnda esas alÑnacak bildirim süresinin belirlenmesine yönelik yerel mahkeme kararÑnÑ isabetli
bulmamÑàtÑr. Yüksek Mahkeme, aralÑklÑ çalÑàmalarda ihbar tazminatÑ miktarÑnÑn hesabÑnda
esas alÑnacak bildirim sürelerinin belirlenmesinde, hizmetlerin birleàtirilmesini ve tüm süre
için 8 haftalÑk ihbar tazminatÑ hesabÑ yapÑlmasÑ
gerektiÜini bu hesaplamanÑn ihbar tazminatÑ
kurumunun amacÑna uygun olacaÜÑnÑ, aksi halde aralÑklÑ çalÑàmalarda her bir fesih tarihinden
itibaren ayrÑ ayrÑ ihbar tazminatÑ talebi günde-
SßCßL
me gelebileceÜini, bu durumun ise kÑdem tazminatÑ bakÑmÑndan hizmetlerin birleàtirilmesini
öngören 1475 sayÑlÑ Kanunun 14. maddesinin
II. fÑkrasÑna aykÑrÑlÑk oluàturacaÜÑnÑ belirterek,
yerel mahkemece 4 haftalÑk ihbar tazminatÑ ücreti tutarÑnda hesaplama yerine, 8 haftalÑk ihbar
tazminatÑ ücreti tutarÑnda hesaplama yapÑlmasÑ
isteÜin kabulüne karar verilmek üzere kararÑn
bozulmasÑ gerektiÜini belirtmiàtir.
YargÑtay 9. Hukuk Dairesi’nin 21.07.2009
tarihli kararÑ oybirliÜi ile verilmià bir karardÑr.
UyuàmazlÑÜa konu olay hakkÑnda uygulanacak
açÑk bir yasal düzenleme bulunmamaktadÑr. Bu
kararda üzerinde durulmasÑ gereken esas konu
ihbar tazminatÑnÑn parasal karàÑlÑÜÑnÑn hesaplanmasÑndan çok ihbar tazminatÑnÑn hesaplanmasÑnda esas alÑnacak bildirim süresinin süresi
ile ilgilidir. Bir baàka ifadeyle ihbar tazminatÑnÑn hesabÑnda esas alÑnacak bildirim süresi
kaç hafta olacaktÑr? Þàçilerin ihbar tazminatÑnÑn
hesabÑnda esas alÑnacak bildirim süresi belirlenirken, kÑdem tazminatÑnÑn hesaplanmasÑnda
olduÜu gibi; aynÑ iàverenin bir veya deÜiàik iàyerlerinde çalÑàtÑklarÑ süreler birleàtirilerek ortaya çÑkan hizmet süresinin toplamÑ esas alÑnacak mÑdÑr?
Halen yürürlükte olan 1475 sayÑlÑ Þà
Kanunu’nun 14. maddesinin II. fÑkrasÑna göre,
kÑdem tazminatÑnÑn hesaplanmasÑnda hizmetlerin birleàtirilmesi söz konusudur. Benzer yasal
düzenleme ihbar tazminatÑnÑn hesabÑnda esas
alÑnacak bildirim süresinin belirlenmesinde
söz konusu deÜildir. Buna göre olayda çözümlenmesi gereken sorun, ihbar tazminatÑnÑn
hesabÑnda esas alÑnacak bildirim süresinin belirlenmesinde, aynÑ iàverenin bir veya deÜiàik
iàyerlerinde aralÑklÑ çalÑàma hallerinde iàçinin
hizmet sürelerinin birleàtirilip birleàtirilemeyeceÜidir.
Bu sebeple; konunun daha iyi anlaàÑlabilmesi için iàçinin hizmet süresinin esas alÑndÑÜÑ
iàçilik alacaklarÑ açÑsÑndan kÑdem süresinin belirlenmesinde, iàçinin aynÑ iàverenin bir veya
deÜiàik iàyerlerinde aralÑklÑ çalÑàmalarÑnÑn birleàtirilmesi üzerinde durulacak, Þà Kanunu’nda,
iàçinin aynÑ iàverenin bir veya deÜiàik iàyerlerindeki çalÑàma sürelerinin birleàtirilmesini düzenleyen kanun hükümleri incelenecektir. Þn131
EYLÜL ’11
SßCßL
celeme konusu karara iliàkin olmasÑ nedeniyle
ayrÑca ihbar tazminatÑnda kÑdem süresinin önemi üzerinde durulacaktÑr.
III. ÜÛçinin KÍdem Süresinin
Belirlenmesi
1. KÍdemin TanÍmÍ ve KÍdem
Süresinin Belirlenmesi
Þà hukukunda kÑdem, iàçinin bir iàyerinde
iàverenin emri altÑnda belirli bir süre çalÑàmayla
elde edilen ve iàçiye bir takÑm yararlar saÜlayan bir durum olarak tanÑmlanmÑàtÑr1. Þàçinin
kÑdemi, kural olarak, ià sözleàmesinin baàlangÑcÑndan sona ermesine kadar geçen süreçte,
iàçinin çalÑàtÑÜÑ zamanlarÑn toplamÑndan ibarettir. Þà hukukunda ià iliàkisi, ià sözleàmesinin yapÑlmasÑyla birlikte baàlamÑà olur (Þà K. M. 8/1,
M. 2/1). Þà Kanunu’nda, hizmet süresinin esas
alÑndÑÜÑ sürelerin iàleyebilmesi için sadece ià
sözleàmesinin kurulmasÑ yeterli olmayÑp iàçinin
fiilen iàe baàladÑÜÑ günün esas alÑnmasÑ gerekir
(1475 sayÑlÑ Þà K. M. 14/I, Þà K. M. 53/I)2. KÑdem
tazminatÑ ve yÑllÑk ücretli izne hak kazanmada
olduÜu gibi, Yüksek Mahkemece iàçinin hizmet
süresinin esas alÑndÑÜÑ benzer iàçilik alacaklarÑnÑn hesabÑnda da iàçinin iàe fiilen baàladÑÜÑ günün esas alÑnacaÜÑ kabul edilmiàtir3.
Deneme süreli ià sözleàmelerinde olduÜu
gibi iàçi, henüz ià sözleàmesi yapÑlmadan fiilen iàe baàlamÑàsa, fiilen çalÑàtÑÜÑ andan itibaren
kÑdemi baàlar4. Öte yandan iàçi, ià sözleàmesi yapÑlmasÑna raÜmen henüz fiilen çalÑàmayÑp
iàverenin buyruÜuna hazÑr halde beklediÜinde
ise, ià sözleàmenin yapÑlÑà tarihi, iàçinin kÑdeminin baàladÑÜÑ tarihtir5. Nitekim Þà K. M. 66/c’de
bu durum çalÑàma süresinden sayÑlan hallerden
biri olarak ifade edilmiàtir.
Þà Kanunu’nun 14. maddesinin II. fÑkrasÑnda
da iàçilerin kÑdemleri “hizmet akdinin devam
etmià veya fasÑlalarla yeniden akdedilmià olmasÑna bakÑlmaksÑzÑn aynÑ iàverenin bir veya
deÜiàik iàyerlerinde çalÑàtÑklarÑ süreler” olarak
tanÑmlanmÑàtÑr.
Þà iliàkisinin ve ià sözleàmesinin önemi daha
çok belirsiz süreli ià sözleàmesinin feshiyle birlikte ortaya çÑkmaktadÑr. Þàçinin kÑdeminin sona
132
ermesi, ià sözleàmesinin sona erdiÜi bir baàka
ifadeyle ià iliàkisinin bittiÜi tarihtir. Þà sözleàmesinin sona ermesi her zaman fesih bildiriminin yapÑldÑÜÑ anda gerçekleàmeyebilir. ÖrneÜin
bildirimli fesihte, bildirim süresinin sonundan
itibaren iàçinin kÑdemi son bulur. AyrÑca iàçinin
fiilen çalÑàmasÑnÑ sona erdirmesine raÜmen ià
sözleàmesinin devam etmesi de mümkün olabilmektedir. Bu duruma örnek olarak ià güvencesi kapsamÑnda saÜlanan haklardan olan 4 aya
kadar boàta geçen sürenin iàçinin kÑdeminden
sayÑlmasÑ gösterilebilir6.
2. ÜÛ Kanunu’nda KÍdem Süresinin
Dikkate AlÍndÍÙÍ Durumlar
ÇalÑàma süresi, Þà Kanununa Þliàkin ÇalÑàma
Süreleri YönetmeliÜi’nin birinci maddesinde,
iàçinin çalÑàtÑrÑldÑÜÑ iàte geçirdiÜi süreler olarak
tanÑmlanmÑàtÑr7. Þàçinin kÑdeminin esas alÑndÑÜÑ bir kÑsÑm haklarÑn elde edilmesinde iàçinin
ià yerinde geçirdiÜi hizmet süreleri önem arz
etmektedir. Bunlar; belirsiz süreli ià sözleàmesinin geçerli sebeple feshedilmesi halinde ià güvencesi hükümlerinden yararlanÑlabilme, ihbar
ve kÑdem tazminatlarÑnÑn kazanÑlmasÑ ile yÑllÑk
ücretli iznin hak edilmesine iliàkin durumlardÑr. 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nda yapÑlan bu düzenlemelerle, iàçinin kÑdeminin esas alÑndÑÜÑ
iàçilik haklarÑn kazanÑlmasÑnda somut ölçütler
getirilmiàtir. Bir baàka ifadeyle iàçi, Kanundaki
bu düzenlemelerle kÑdemine göre ià güvencesi
hükümlerinden yararlanmaya hak kazanabilecek, kÑdemine göre ihbar tazminatÑ ile kÑdem
tazminatÑna hak kazanacak ya da yÑllÑk ücretli
izin hakkÑnÑ elde edecek ve kullanacaÜÑ izin süresi belirlenecektir.
Þà Kanunu’ndaki kÑdemle ilgili düzenleme,
ilk olarak ià güvencesi kapsamÑna giren iàçilerin
tespitinde karàÑmÑza çÑkar. Þà Kanunu’na göre,
iàveren tarafÑndan ià sözleàmesinin geçerli bir
nedene dayandÑrÑlarak feshedilebilmesi durumunda ià güvencesi hükümlerinden yararlanabilmek için iàçinin en az altÑ aylÑk kÑdeminin
olmasÑ gerekir. Þàçinin altÑ aylÑk kÑdemi, aynÑ
iàverenin bir veya deÜiàik iàyerlerinde geçen
süreler birleàtirilerek hesap edilir (Þà K. M. 18/
IV)8. ÖÜretide, Þà Kanunu’nda altÑ aylÑk sürenin
hesabÑnda sürekli bir çalÑàmadan söz edilme-
EYLÜL ’11
diÜi için, altÑ aylÑk sürenin hesabÑnda aralÑklÑ
çalÑàmalarÑn birleàtirilebileceÜi sonucuna varÑlmÑàtÑr9. Yüksek Mahkeme, altÑ aylÑk kÑdem süresinin ne zaman tamamlanmÑà olacaÜÑnÑ konuya
iliàkin kararlarÑnda açÑklÑÜa kavuàturmuàtur10.
AltÑ aylÑk kÑdemin hesabÑnda Þà Kanunu’nun
66. maddesindeki çalÑàma süresinden sayÑlan
hallere iliàkin süreler dikkate alÑnÑr. AltÑ ayÑn
hesabÑna deneme ve askÑda kalan süreler de
dahil edilir. Zira kÑdemin hesabÑnda iàçinin fiilen çalÑàtÑÜÑ süre deÜil, iàçinin, iàe baàladÑÜÑ
tarihten itibaren geçen takvim süresine bakÑlacaktÑr11.
Þkinci olarak, yÑllÑk ücretli izne hak kazanma konusunda iàçinin kÑdemi bir baàka ifadeyle hizmet süresi önem taàÑmaktadÑr. Þà
Kanunu’nun 53. maddesinin I. fÑkrasÑna göre,
iàyerinde iàe baàladÑÜÑ günden itibaren deneme süresi de içinde olmak üzere en az bir yÑl
çalÑàmÑà olan iàçilere yÑllÑk ücretli izin verilebilecektir. Kanunun açÑk hükmünden de anlaàÑlacaÜÑ üzere iàçinin yÑllÑk ücretli izni hak kazanabilmesi için iàyerinde fiilen iàe baàladÑÜÑ
tarihten itibaren en az bir yÑl çalÑàmÑà olmasÑ
gerekir12. Yine Þà Kanunu’nda, bu Kanunun 53.
maddesinde belirtilen yÑllÑk ücretli izine hak
kazanmak için gerekli sürenin hesabÑnda, iàçilerin aynÑ iàverenin bir veya çeàitli iàyerlerinde
çalÑàtÑklarÑ süreler birleàtirilerek göz önüne alÑnacaÜÑ açÑkça düzenlenmià, ayrÑca bir yÑllÑk ücretli izne hak kazanabilmek için gerekli sürenin
hesabÑnda aynÑ iàverenin mevcut Þà Kanunu
kapsamÑna girmeyen iàyerlerinde de çalÑàÑlan
sürelerin hesaba katÑlacaÜÑ açÑkça belirtilmiàtir
(Þà K. M. 54/1). Þà Kanunu’nun 55. maddesinde “yÑllÑk izin bakÑmÑndan çalÑàÑlmÑà gibi sayÑlan
haller” de düzenlenmiàtir. Böylece, yÑllÑk ücretli
izne hak kazanÑlmasÑ için esas alÑnacak sürenin hesabÑnda, çalÑàÑlmÑà gibi sayÑlan sürelerde
kanunla düzenlenerek uygulamada çÑkacak sorunlarÑn önüne geçilmeye çalÑàÑlmÑàtÑr.
KÑdem tazminatÑnÑn hesaplanmasÑnda göz
önünde alÑnacak kÑdem süresinin baàlangÑcÑ
ià sözleàmesinin yapÑldÑÜÑ tarih deÜil, Kanunda açÑkça belirtildiÜi gibi, iàçinin “iàe baàladÑÜÑ”
tarihtir. Þà Kanunu’nun 66. maddesi uyarÑnca
kÑdem tazminatÑnÑn kazanÑlmasÑnda ve hesaplanmasÑnda iàçinin kÑdemi, iàverenin buyru-
SßCßL
Üuna hazÑr bulunduÜu andan itibaren baàlar13.
Kanunda açÑkça belirtildiÜi gibi, ià sözleàmesinin devamÑnca geçen süre kÑdem tazminatÑnÑn
hesabÑnda dikkate alÑnÑr (1475 s. Þà K. M. 14/I).
Þà hukukumuzda kÑdemin süresinin önem
taàÑdÑÜÑ en önemli iki konu, kÑdem tazminatÑ
ile ihbar tazminatÑdÑr. KÑdem tazminatÑ bir yÑllÑk asgari çalÑàma süresini dolduran iàçinin ià
sözleàmesinin kanunda sayÑlan nedenlerden
biriyle son bulmasÑ halinde, iàverence, iàçiye
ya da mirasçÑlarÑna yapÑlan bir ödemedir14. Þhbar tazminatÑ ise belirsiz süreli ià sözleàmesini
haklÑ bir nedeni olmaksÑzÑn ve usulüne uygun
bildirim süresi tanÑmadan fesheden tarafÑn, karàÑ tarafa ödemesi gereken bir tazminattÑr.
Þnceleme konumuz kararla ilgili olmasÑ nedeniyle, ihbar tazminatÑ ile ilgili diÜer hususlardan ziyade, ihbar tazminatÑnÑn hesabÑnda esas
alÑnacak bildirim sürelerinin belirlenmesinde
dikkate alÑnacak kÑdem süresi üzerinde durulacak, ihbar tazminatÑnda kÑdemin önemi ayrÑ
baàlÑk altÑnda incelenecektir.
3. KÍdemin ÜÛlemesini Engellemeyen
Durumlar
Halen yürürlükte olan 1475 sayÑlÑ Þà
Kanunu’nun 14. maddesinin II. fÑkrasÑna göre;
Þàçilerin kÑdemleri, ià sözleàmesinin devam etmià veya aralÑklarla yeniden yapÑlmÑà olmasÑna
bakÑlmaksÑzÑn aynÑ iàverenin bir veya deÜiàik
iàyerlerinde çalÑàtÑklarÑ süreler göz önüne alÑnarak hesaplanacaktÑr. Öte yandan iàçi aynÑ iàverene ait bir iàyerinde bir yÑldan fazla çalÑàarak
veya deÜiàik iàyerlerindeki çalÑàma süreleri bir
yÑllÑk süreyi aàarak kÑdem tazminatÑ almak suretiyle iàten ayrÑlmÑàsa, bir süre sonra aynÑ iàverene ait bir iàyerine tekrar iàe girmesi ve yeniden kÑdem tazminatÑna hak kazanmasÑ halinde,
eski çalÑàtÑÜÑ süre için kÑdem tazminatÑ ödenmià
olduÜundan eski kÑdem süresi yeni tazminatÑn
hesabÑnda göz önünde tutulmayacaktÑr15.
Feshe raÜmen aralÑksÑz çalÑàma durumlarÑndaki kÑdemin hesabÑ Yüksek Mahkeme’ye göre,
daha önce kÑdem tazminatÑ ödenerek kâÜÑt
üzerinde çÑkÑà-girià yapÑlmak suretiyle iàyerinde çalÑàmasÑnÑ sürdüren iàçinin ilk iàe baàladÑÜÑ
andan itibaren son iàten ayrÑlÑà tarihine kadar
geçen süre ve son ücreti üzerinden kÑdem taz133
EYLÜL ’11
SßCßL
minatÑ hesaplanacak ve evvelce aldÑÜÑ tazminat
düàülecektir16.
Önceki ià sözleàmesinin kÑdem tazminatÑna
hak kazandÑrmayan bir nedenle sona ermesi
durumunda iàçinin daha sonra aynÑ iàyerinde
çalÑàÑp kÑdem tazminatÑna hak kazanmasÑ üzerine, önceki süre de kÑdem tazminatÑnÑn hesabÑnda esas alÑnacak mÑdÑr? ÖÜretide farklÑ görüàler olmakla birlikte Yüksek Mahkeme’nin
görüàü, kÑdem tazminatÑna hak kazandÑrmayan
bir nedenle ià sözleàmesi sona eren iàçinin kÑdemi daha sonraki çalÑàma döneminde kÑdem
tazminatÑna hak kazanarak iàten ayrÑlmasÑnda
hesaba katÑlmaz17. KanÑmÑzca ihbar tazminatÑnÑn hesabÑnda esas alÑnacak bildirim süresinin
belirlenmesinde de Yüksek Mahkeme’nin bu
görüàünün dikkate alÑnmasÑ yerinde olacaktÑr.
4. Ühbar TazminatÍnda KÍdemin
Önemi
Konumuzla ilgisi olmasÑ nedeniyle “ihbar
tazminatÑnda kÑdemin önemi” üzerinde kÑsaca durmak faydalÑ olacaktÑr. Kanunumuzda
belirsiz süreli ià sözleàmelerinin feshedilmesi
durumlarÑnda, iàçi ve iàveren tarafÑ için iàçinin
kÑdemine göre artan oranda bildirim süresi düzenlenmiàtir. Bu durumda bildirim süresi, fesih beyanÑnÑn karàÑ tarafa bildirildiÜi tarihten ià
iliàkisinin son bulduÜu tarihe kadar geçen süre
olarak tanÑmlanmÑàtÑr18.
Belirsiz süreli ià sözleàmelerinde ià iliàkisinin bildirim süresi yoluyla sonlandÑrÑlma hakkÑnÑn tanÑnmasÑ temelde taraflarÑn kiàilik haklarÑnÑn korunmasÑ ilkesine dayanÑr19. Bu amaç
doÜrultusunda, belirsiz süreli ià sözleàmesini
feshetme hakkÑna sahip olan tarafÑn karàÑ tarafa
vereceÜi zararÑ da kÑsmen de olsa karàÑlamak
zorundadÑr. Bu durumda, ihbar tazminatÑnÑn
amacÑnÑ; belirsiz süreli ià sözleàmesini feshetme
hakkÑnÑ kullanan tarafÑn bu hakkÑnÑ kullanÑrken
karàÑ tarafa vereceÜi zararÑn tazmini olarak kabul edebiliriz.
Þhbar tazminatÑ, iàçinin iàyerindeki çalÑàma
süresine (kÑdemine) göre uyulmasÑ gereken
bildirim süreleri göz önünde tutularak hesaplanÑr20. Þà Kanunu’nda, iàçinin iàyerinde kÑdemi
arttÑkça bildirim sürelerinin de artmasÑ kabul
edilmiàtir. Kanuna göre, fesih bildirimi süreleri,
134
iài altÑ aydan az sürmüà iàçi için iki, iài altÑ aydan bir bucuk yÑla kadar sürmüà iàçi için dört,
iài birbuçuk yÑldan üç yÑla kadar sürmüà iàçi
için altÑ, iài üç yÑldan fazla sürmüà iàçi için sekiz haftadÑr. Süreler fesih bildiriminin karàÑ tarafa ulaàmasÑyla birlikte baàlar. Þà Kanunu’nda
öngörülmüà olan bu bildirim süreleri hem iàçi
hem de iàveren tarafÑndan yapÑlan fesihlerde
geçerlidir (Þà K. M. 17).
Fesih bildirimi, bir yenilik doÜuran hak niteliÜini taàÑdÑÜÑndan ve karàÑ tarafÑn hukuki alanÑnÑ etkilediÜinden açÑk ve belirgin biçimde yapÑlmalÑdÑr. Yine aynÑ nedenle àarta baÜlÑ fesih
bildirimi geçerli deÜildir. Fesih bildiriminin yazÑlÑ olarak yapÑlmasÑ, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun
109. maddesinin bir sonucudur. Ancak yazÑlÑ
àekil àartÑ, geçerlilik koàulu olmayÑp ispat àartÑdÑr. Þà Kanunu’nda öngörülen fesih süreleri asgari sürelerdir. Bu süreler ià sözleàmeleri veya
toplu ià sözleàmeleriyle artÑrÑlabilecektir.
Þà Kanunu’nun 17. maddesinin devamÑnda
bildirim àartÑna uymayan tarafÑn bildirim süresine iliàkin ücret tutarÑnda ihbar tazminat ödemesi gerektiÜi düzenlenmiàtir. Bu durumda
iàveren bildirim süresine ait ücreti peàin vererek iàçiyi derhal iàten çÑkarabilecektir (Þà K. M.
17/V). ÖÜretide farklÑ görüàler olmakla birlikte,
Yüksek Mahkeme’ye göre iàveren, iàçinin ücretini peàin ödeyerek sözleàmeyi feshettiÜini bildirmesiyle ià sözleàmesi derhal sona erecektir.
Bir baàka ifadeyle bildirim sürelerinin ücretinin
peàin ödenmesi hallerinde bu süreler iàçinin
çalÑàma süresinden sayÑlmayacaktÑr.
Deneme süresi içinde taraflar ià sözleàmesini
bildirim süresine gerek olmaksÑzÑn feshedebilirler (Þà K. M. 15/2). Belirsiz süreli ià sözleàmesi, deneme süresi geçtikten sonra feshedilirse,
iàçinin hizmet süresi esas alÑnarak kanunda
öngörülen bildirim süreleri ücreti kadar ihbar
tazminatÑ ödenir.
Birden çok ià sözleàmesi ile aynÑ iàverenin
bir veya deÜiàik iàyerlerinde aralÑklarla çalÑàmÑà
iàçinin belirsiz süreli ià sözleàmesi feshedildiÜinde, bu iàçiye ne kadar süre üzerinden bildirim süresi ücreti ödeneceÜi hususu açÑk olmayÑp, yÑllÑk ücretli izne hak kazanmada ve kÑdem
tazminatÑ hesabÑnda olduÜu àekliyle, aralÑklÑ
çalÑàmalarda hizmet sürelerinin birleàtirilmesi
EYLÜL ’11
ile ilgili yasal düzenleme de söz konusu deÜildir. Bu sebeple ihbar tazminatÑnÑn amacÑna uygun olarak, her belirsiz süreli ià sözleàmesinin
feshinde bildirim süresinin kullanÑlmasÑ ya da
bildirim süresinin ücreti söz konusu olacaktÑr.
Çünkü ià sözleàmesinin her feshinde fesheden
tarafÑn karàÑ tarafa vereceÜi bir zarar söz konusu olacaktÑr. Þhbar tazminatÑna da hak kazanabilmek için kÑdem tazminatÑn hak edilmesi için
öngörülen bir yÑllÑk kÑdem süresine de ihtiyaç
yoktur.
IV. DeÙerlendirme
ÞncelediÜimiz YargÑtay 9. Hukuk Dairesi kararÑ özü itibariyle, aynÑ iàverenin bir veya deÜiàik iàyerlerinde aralÑklÑ sürelerle çalÑàan iàçinin belirsiz süreli ià sözleàmesinin feshedilmesi
halinde ihbar tazminatÑnÑn hesabÑnda esas alÑnacak bildirim süresinin belirlenmesinde, hizmetlerinin toplanarak birleàtirilmesi ve toplam
çalÑàÑlan süre için ihbar tazminatÑ hesabÑnda
esas alÑnacak bildirim süresi ücreti kadar ihbar
tazminatÑ ödenmesinin ihbar tazminatÑ kurumunun amacÑna uygun olup olmayacaÜÑ meselesidir.
YargÑtay 9. Hukuk Dairesi inceleme konumuz olan bu kararda, ihbar tazminatÑna esas
süresinin belirlenmesinde hizmetlerin birleàtirilmesinden bahsetmekte ve çalÑàÑlan tüm süre
göz önünde bulundurularak ihbar tazminatÑnÑn
hesabÑnda esas olan bildirim sürenin belirlenmesinin ihbar tazminatÑ kurumunun amacÑna
uygun olacaÜÑnÑ belirtmekte, aksi durumda
aralÑklÑ çalÑàmalarda her bir fesih tarihinden itibaren ayrÑ ayrÑ ihbar tazminatÑ talebi gündeme
geleceÜini ve bu durumun kÑdem tazminatÑ bakÑmÑndan hizmetlerin birleàtirilmesini öngören
1475 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 14. maddesinin II.
fÑkrasÑna aykÑrÑlÑk oluàturacaÜÑnÑ ifade etmektedir.
1475 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 14. maddesinin II.
fÑkrasÑ “Þàçilerin kÑdemleri, hizmet akdinin devam etmià veya fasÑlalarla yeniden akdedilmià
olmasÑna bakÑlmaksÑzÑn aynÑ iàverenin bir veya
deÜiàik iàyerlerinde çalÑàtÑklarÑ süreler göz önüne alÑnarak hesaplanÑr” hükmünü içermektedir.
Bu hüküm maddenin baàlÑÜÑndan da anlaàÑlacaÜÑ üzere kÑdem tazminatÑ ile ilgili bir düzen-
SßCßL
lemedir. ÖÜretide bu maddedeki “kÑdem” deyiminin hem tazminata hak kazandÑran asgari
çalÑàma süresi, hem de tazminatÑn hesaplanmasÑnda göz önünde tutulan tüm çalÑàma süresi
anlamÑnda kullanÑldÑÜÑnÑ, yapÑlan düzenlemenin sadece kÑdem tazminatÑ hesabÑnda herhangi bir çalÑàma süresinin yitirilmemesi amacÑna
dayandÑÜÑnÑ ve yalnÑzca kÑdem tazminatÑnÑn
ödenmediÜi sürelerin birleàtirilmesi ile ilgili olduÜu àeklinde yorumlanmÑà, gerekçe olarak da
maddenin ilk fÑkrasÑnda ki kÑdem tazminatÑnÑn
hesabÑnda “ià sözleàmesinin devamÑ süresinin”
esas alÑnacaÜÑ ilkesi ile aynÑ süre için birden
fazla kÑdem tazminatÑ ödenmeyeceÜi hükmüne
dayanÑlmÑàtÑr21. KanÑmÑzca öÜretideki görüà isabetli olup halen yürürlükte olan 1475 sayÑlÑ Þà
Kanunu’nun 14. maddesi tamamen kÑdem tazminatÑ ile ilgili düzenlemeleri içeren bir maddedir. Maddenin baàlÑÜÑ “KÑdem TazminatÑ” olup
yine maddenin II. fÑkrasÑndaki iàçilerin kÑdem
süresi ile ilgili düzenleme de kÑdem tazminatÑnÑn hesaplanmasÑ ile ilgili düzenlemedir.
YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, 4857 sayÑlÑ Þà
Kanunu’nun 120. maddesi hükmüne göre halen yürürlükte olan 1475 sayÑlÑ Yasa’nÑn 14.
maddesinin II. fÑkrasÑ ve yine aynÑ Kanunun
54. maddesinin I. fÑkrasÑ hükümlerine göre
“hizmet sürelerinin birleàtirilmesi” ile ilgili istikrarlÑ kararlar vermiàtir22. YargÑtay 9. Hukuk
Dairesi, 1991 yÑlÑnda vermià olduÜu bir kararÑnda, yÑllÑk ücretli iznin hak edilmesi ilgili hizmet sürelerinin hesabÑnda konuyu emekli olan
ve kendisine kÑdem tazminatÑ ödenen bir iàçi
açÑsÑndan ele almÑà ve davacÑnÑn emekli olup
kÑdem tazminatÑnÑ aldÑktan sonra iàyerinde çalÑàmasÑnÑn sürdürmüà olmasÑnÑn, yeni bir ià sözleàmesine dayandÑÜÑnÑ belirterek, emeklilikten
sonraki hizmet sürelerinin emeklilikten önceki
süreye ilave edilerek, yÑllÑk ücretli izin hesabÑ
yapÑlamayacaÜÑnÑ belirtmiàtir23. Yine YargÑtay
9. Hukuk Dairesi, emekli olduktan sonra aynÑ
iàyerinde çalÑàmasÑnÑ sürdürmüà olan iàçiye
ödenecek ihbar tazminatÑnÑn hesabÑnda esas
alÑnacak sürelerin belirlenmesinde de emeklilik sonrasÑ hizmet sürelerinin emeklilik öncesi
hizmet sürelerine ilave edilerek ihbar tazminatÑnÑn hesabÑnda esas alÑnacak bildirim süresinin
belirlenemeyeceÜi àeklinde kararlar vermiàtir24.
135
EYLÜL ’11
SßCßL
Yüksek Mahkeme; incelediÜimiz kararda ihbar tazminatÑnÑn hesaplanmasÑnda esas alÑnacak
bildirim sürelerinin belirlenmesinde, bir iàçinin
aynÑ iàverenin bir veya deÜiàik iàyerlerindeki
hizmet sürelerinin birleàtirilerek ortaya çÑkan
çalÑàma süresinin dikkate alÑnmamasÑnÑn, halen
yürürlükte olan 1475 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun “kÑdem tazminatÑ bakÑmÑndan hizmetlerin birleàtirilmesini öngören” 14. maddesinin II. fÑkrasÑnda aykÑrÑlÑk oluàturacaÜÑ görüàündedir. Yüksek
Mahkeme’nin bu düàüncede olmasÑnÑn sebebini, yÑllÑk ücretli izne hak kazanma ve izin sürelerinin kademeli olarak belirlenmesi ile kÑdem
tazminatÑnda kÑdemin hesabÑnda dikkate alÑnacak sürelerin belirlenmesine iliàkin kararlarÑnda
görebiliriz. Yüksek Mahkeme aàaÜÑda belirteceÜimiz kararÑnda, Þà Kanunu’nun 54. maddesinin
I. fÑkrasÑnda yer alan yÑllÑk ücretli izne iliàkin
düzenleme ile halen yürürlükte olan 1475 sayÑlÑ
Þà Kanunu’nun 14. maddesindeki düzenlemeyi karàÑlaàtÑrarak, kÑdem tazminatÑ hesabÑnda
dikkate alÑnmasÑ gereken hizmet süresinin hesaplanmasÑnda esas alÑnan ölçütlerin, yÑllÑk izne
hak kazanma noktasÑnda da dikkate alÑnmasÑ
yerinde olacaÜÑnÑ belirtmià, ihbar tazminatÑ hesabÑnda esas alÑnacak bildirim sürelerinin belirlenmesinde de uygulamÑàtÑr.
YargÑtay 9. Hukuk Dairesi’nin, hizmet sürelerinin hesaplanmasÑna yönelik açÑklayÑcÑ kararÑ25:
“ …Þàçinin aralÑklÑ çalÑàmalarÑnda ià sözleàmesinin feshinin ardÑndan, bir dönem için kÑdem
tazminatÑ ödenmià olmasÑ halinde bahsi geçen
çalÑàmalarÑn tasfiye edilmià olduÜu sonucuna
varÑlmaktadÑr. KÑdem tazminatÑ ödenmek suretiyle tasfiye edilen sürelerin iàçinin aynÑ iàverenin bir ya da deÜiàik iàyerlerinde daha sonra
gerçekleàen hizmet süresine eklenmesi, mümkün görülmemektedir. Buna karàÑn, ià sözleàmesi feshedildiÜi halde tazminatlarÑ ödenerek
tasfiye edilmeyen hizmetlerin sonraki çalÑàma
süresine ekleneceÜi, Dairemizce kabul edilmektedir. Yine, iàverenin ilerde daha az kÑdem
tazminatÑ ödemek için gerçekte ià sözleàmesi
sonlandÑrÑlmadÑÜÑ halde kÑdem tazminatÑ ödeme àeklinde bir uygulama içine girmesi halinde, iàçi aleyhine sonuçlar doÜuran bu tutumu
yasalar karàÑsÑnda korunmamakta ve yapÑlan
ödeme avans niteliÜinde kabul edilmektedir.
136
KÑdem tazminatÑ hesabÑnda dikkate alÑnmasÑ
gereken hizmet süresi yönünden varÑlan bu sonucun, yÑllÑk izne hak kazanma noktasÑnda da
dikkate alÑnmasÑ yerinde olur. Gerçekten 1475
sayÑlÑ Yasa ile 4857 SayÑlÑ Þà Kanunu’nun bahsi
geçen hükümleri, birbirine oldukça yakÑn düzenlemeler içermektedirler...” àeklindedir26.
YargÑtay 9. Hukuk Dairesi bu kararÑyla, iàçinin hizmet süresinin esas alÑndÑÜÑ iàçilik alacaklarÑ ile ilgili kÑdem süresinin hesabÑnda, aralÑklÑ
çalÑàmalar sonucu ortaya çÑkan hizmet sürelerinin hangi esaslar çerçevesinde birleàtirilmesi
gerektiÜinin de sÑnÑrlarÑnÑ çizmià olmaktadÑr.
Yüksek Mahkeme’nin fasÑlalÑ geçen hizmet
sürelerinin kÑdem tazminatÑ açÑsÑndan ve yÑllÑk ücretli izne hak kazanma açÑsÑndan yasada
düzenlenià biçimleri arasÑndaki benzerliÜe iliàkin tespiti öÜretide ßahlanan tarafÑndan isabetli
görülmüàtür27. Þnceleme konumuz kararda da
YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, ihbar tazminatÑnÑn
hesabÑnda esas alÑnacak bildirim süresinin belirlenmesinde dikkate alÑnacak kÑdemin tespitinde, iàçinin aynÑ iàverenin bir veya deÜiàik iàyerlerinde çalÑàtÑÜÑ süreler birleàtirilmià, kÑdem
tazminatÑ ve yÑllÑk ve yÑllÑk ücretli izine hak
kazanmadaki kÑdemin hesabÑnda dikkate alÑnacak sürenin belirlenmesine iliàkin esaslardan
hareket ederek açÑk yasal düzenleme olmayan
bir konuda içtihat niteliÜinde karar vermiàtir.
Bu karara göre, kÑdem tazminatÑ ve yÑllÑk ücretli izine hak kazanmada olduÜu gibi, ihbar
tazminatÑnda da iàçilerin kÑdemleri, halen yürürlükte olan 1475 sayÑlÑ Kanun’un 14. maddesinin II. fÑkrasÑna göre hesaplanacak, ià sözleàmesinin devam etmià veya aralÑklarla yeniden
akdedilmià olmasÑna bakÑlmaksÑzÑn aynÑ iàverenin bir veya deÜiàik iàyerlerinde çalÑàtÑklarÑ
süreler birleàtirilecektir. Þhbar tazminatÑna iliàkin olarak kÑdemin hesabÑnda dikkate alÑnacak
hizmet sürelerinin birleàtirilmesi bazÑ sorunlarÑ
da beraberinde getirecektir.
Bu baÜlamda, iàçinin birden fazla ià sözleàmesi ile yapmÑà olduÜu aralÑklÑ çalÑàmalarda,
her aralÑklÑ çalÑàma sonunda ià sözleàmesinin
feshi halinde, bu süre için ihbar tazminatÑ peàin
olarak ödenmià veya bildirim süresi kullanÑlmÑàsa, bir baàka ifadeyle çalÑàÑlan önceki süreler tasfiye edilmià ise tasfiye edilen bu süreler,
EYLÜL ’11
daha sonra yapÑlan çalÑàmalar sonunda ià sözleàmelerinin feshi halinde ihbar tazminatÑnÑn
hesabÑnda dikkate alÑnabilecek midir?
YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, emekli olduktan sonra aynÑ iàyerinde çalÑàmasÑnÑ sürdürmüà
olan iàçiye ödenecek ihbar tazminatÑnÑn hesaplanmasÑnda da emeklilik sonrasÑ hizmet sürelerinin emeklilik öncesi hizmet sürelerine ilave edilerek ihbar tazminatÑnÑn hesabÑnda esas
alÑnacak bildirim süresinin belirlenemeyeceÜi
àeklinde ki kararlarÑnda görüà deÜiàikliÜine gidecek midir?
Yine kanun gereÜi evlenme nedeniyle kÑdem tazminatÑ alarak iàten ayrÑlan kadÑn iàçinin
daha sonra tekrar aynÑ iàyerinde iàe baàlamasÑ
durumunda kÑdem tazminatÑ alarak tasfiye ettiÜi
çalÑàma süreleri, sonraki bir zamanda gerçekleàecek fesih halinde ihbar tazminatÑnÑn hesabÑnda esas alÑnacak bildirim sürelerinin belirlenmesinde etkili olabilecek midir? Yine muvazzaf
askerlik dolayÑsÑyla ià sözleàmesini feshederek
kanun gereÜi kÑdem tazminatÑnÑ alan iàçinin askerlik sonrasÑ aynÑ iàverenin iàyerinde iàe baàlamasÑ ve daha sonra ià sözleàmesinin feshi durumunda ihbar tazminatÑnÑn hesaplanmasÑnda
esas alÑnacak bildirim sürelerinin belirlenmesinde askerlik öncesi çalÑàÑlan sürelerin etkisi
olacak mÑdÑr?
AynÑ iàverenin bir veya deÜiàik iàyerlerinde
önceden belirli süreli ià sözleàmesi ile çalÑàmÑà,
daha sonrada belirsiz süreli ià sözleàmesi ile
çalÑàÑrken ià sözleàmesi feshedilen iàçinin ihbar
tazminatÑnÑn hesabÑnda esas alÑnacak bildirim
süresinin belirlenmesinde belirli süreli ià sözleàmesi ile yapÑlan çalÑàmalar da göz önünde
bulundurulacak mÑdÑr?
Þnceleme konumuz kararda, ihbar tazminatÑnÑn hesabÑnda esas alÑnacak bildirim süresinin
belirlenmesinde, iàçinin aynÑ iàveren nezdinde
yaptÑÜÑ aralÑklÑ çalÑàmalar birleàtirilerek ortaya
çÑkan kÑdem süresi dikkate alÑnmÑàtÑr. Bildirim
àartÑna uymayan taraf, bildirim süresine iliàkin
ücret tutarÑnda tazminat ödemek zorundadÑr (Þà
K. m.17/3) hükmü gereÜi aynÑ àekilde iàçinin
iàverene ihbar tazminatÑ ödemek zorunda kalmasÑ durumunda yine hizmet süreleri birleàtirilebilecek midir?
AynÑ iàverenin bir veya deÜiàik iàyerlerin-
SßCßL
de aralÑklÑ sürelerle çalÑàan iàçinin, her çalÑàma
süresinde yeni bir ià sözleàmesi ile çalÑàtÑÜÑnÑ
kabul etmek gerekir. Bu sebeple, iàçilik haklarÑnÑn hesabÑnda iàçinin ihbar tazminatÑ ve hak
etmiàse diÜer alacaklarÑ da ödenerek tasfiye
edilen çalÑàmalarÑnÑn yeniden yapÑlan ià sözleàmesi çerçevesinde yeniden deÜerlendirmeye
alÑnmasÑ hakkaniyete uygun olmayacaktÑr. Öte
yandan ihbar tazminatÑ, 10 yÑllÑk zamanaàÑmÑ
süresi içersinde her zaman talep edilebilecektir
(B.K. m. 125).
Yüksek Mahkeme, inceleme konumuz bu
kararÑnda, aralÑklÑ çalÑàmalarda hizmet sürelerinin birleàtirilmesinde, her bir fesih tarihinde
ayrÑ ayrÑ ihbar tazminatÑ talebinin gündeme
gelmesinin önüne geçmek düàüncesindedir.
KanÑmca; Yüksek Mahkeme’yi bu düàünceye
götüren nedenler arasÑnda, uygulamada sÑkça
rastlanÑlan ve iàçilerin çÑktÑ-girdi yapÑlarak bir
yÑldan az sürelerle çalÑàtÑrÑlmasÑ ve yine hizmet
alÑm ihaleleri kapsamÑnda bir yÑldan az süreli ià
sözleàmeleriyle uzun yÑllar aynÑ iàyerinde muhtelif iàverenlerle çalÑàan iàçileri koruma düàüncesi de olabilir.
V. Sonuç
ÞncelediÜimiz karara konu olan olayÑn temelinde yatan sorun, ihbar tazminatÑnÑn hesabÑnda esas alÑnacak bildirim süresinin belirlenmesinde, aralÑklÑ çalÑàÑlan sürelerin göz önünde
bulundurulup bulundurulmayacaÜÑdÑr. Yerel
mahkeme iàçinin kÑdem süresinin hesabÑnda
aynÑ iàverenin bir veya deÜiàik iàyerlerinde çalÑàÑlan sürelerin toplamÑnÑ göz önünde bulundurmamÑà, son çalÑàÑlan süre üzerinden bildirim
süresini 4 hafta belirlemiàtir. Yüksek Mahkeme
ise, kÑdem tazminatÑ bakÑmÑndan hizmetlerin
birleàtirilmesini öngören ve halen yürürlükte
olan 1475 sayÑlÑ Kanunun 14. maddesinin II.
fÑkrasÑnÑ gerekçe göstererek ihbar tazminatÑnÑn
hesabÑnda esas alÑnacak bildirim süresinin 8
hafta olmasÑ gerektiÜini kabul etmiàtir. Konuya
iliàkin açÑk bir kanuni düzenleme de mevcut
deÜildir.
Kanun koyucu, iàçinin hizmet süresinin esas
alÑndÑÜÑ haklarÑn belirlenmesinde dikkate alÑnacak çalÑàma sürelerini Þà Kanunu’nda açÑkça düzenlemiàtir. Yukarda da belirttiÜimiz gibi,
137
EYLÜL ’11
SßCßL
feshin geçerli sebebe dayandÑrÑlarak yapÑlmasÑ
durumunda ià güvencesi hükümlerinden yararlanacak iàçinin kÑdem süresini ve bu sürenin
hesaplanmasÑnda esas alÑnacak çalÑàmalar (Þà.
K. M. 18/IV), yÑllÑk ücretli izine hak kazanmada
esas alÑnacak çalÑàmalar (Þà K. M. 54/I), kÑdem
tazminatÑnÑn hesaplanmasÑnda esas alÑnacak
çalÑàmalar (1475 sayÑlÑ Þà. K. M. 14/II) kanun
koyucu tarafÑndan tahdidi olarak düzenlenmiàtir. Hatta kanun koyucu çalÑàma süresinden
sayÑlan haller (Þà K. M. 66) ile yÑllÑk izin bakÑmÑndan çalÑàÑlmÑà gibi sayÑlan halleri de (Þà.
K. M. 55) düzenlemiàtir. Kanun koyucu tarafÑndan, ihbar tazminatÑna iliàkin bildirim süresinin belirlenmesinde dikkate alÑnacak kÑdemde, aralÑklÑ çalÑàmalarÑn birleàtirilmesi ile ilgili
benzer bir düzenleme yapÑlmamÑàtÑr. OlmasÑ
gereken hukuk bakÑmÑndan da, bu yönde bir
düzenlemeye ihtiyaç olmadÑÜÑ kanaatindeyiz.
Zira, ihbar tazminatÑna iliàkin olarak bildirim
süresinin belirlenmesinde, daha önceki aralÑklÑ
olarak çalÑàÑlan sürelerin dikkate alÑnmasÑ ihbar tazminatÑ müessesesinin yapÑsÑ ve amacÑ ile
baÜdaàmamaktadÑr. YargÑtay’Ñn açÑk ya da örtülü bir kanun hükmü olmayan bir konuda iàçi
yararÑna yorum ilkesinin sÑnÑrlarÑnÑ zorlayarak
hüküm kurmasÑnÑ ihbar tazminatÑnÑn amacÑna
uygun bulmuyoruz. Bu sebeple YargÑtay’Ñn görüàünü katÑlamÑyoruz.
DÜPNOTLAR
1
NarmanlÑoÜlu Ünal, “AralÑklÑ Kurulmuà Þà Sözleàmeleriyle ÇalÑàan Þàçinin KÑdem/Hizmet Süresinin Belirlenmesine
Þliàkin Kanuni Esaslar ve YargÑtay’Ñn Tutumu”, Halid Kemal
Elbir’e ArmaÜan, Þstanbul, s.309; Özer Hatice Duygu, “DoÜum Þzninin Þàçinin KÑdemine ve Þà Sözleàmesinin Feshine
Etkisi”, ÇalÑàma ve Toplum, 2009/2, s.126.
2
Çelik Nuri, Þà Hukuku Dersleri, Yenilenmià 22. BasÑ, Þstanbul 2009, s.77.
3
Yarg. 9.HD., 5.2.1988, E. 987/11973 K.987/743, Tekstil Þàv.
D, Mart 1989; Süzek Sarper, Þà Hukuku, Yenilenmià 4. BaskÑ,
Þstanbul 2008, s.461; Çelik, s.77.
2005/7562, Çankaya Osman Güven/Günay Þlhan Cevdet/
Göktaà Seracettin; Türk ià Hukukunda Þàe Þade DavalarÑ, Ankara 2005, s.303; Legal ÞHD, 2006/11, s.993-994;
29.01.2007 K.T., E.2006/30008 K.2007/1222, ÇalÑàma ve
Toplum, 2007/3, s.241-242.
9
Çelik, s.219; Süzek, s.497; Yarg. 9. HD., 16.09.2003 E.
2003/14463 K. 2003/15650, Çimento Þàv.D., Mart 2004, s.48;
Çankaya/Günay/Göktaà, s.175; KÑlÑçoÜlu Mustafa/ßenocak
Kemal, Þà Güvencesi Hukuku, Þstanbul 2007, s.171-172.
10 Yarg. 9.HD., 18.10.2005, E. 2005/30929, K. 2005/33949,
Legal ÞHD, Ocak 2006, s.152-153; Yarg. 9.HD., 28.11.2005
K.T., E. 2005/34667, K. 2005/37461, KÑlÑçoÜlu/ßenocak,
s.168, Dipnot:591.
11 KÑlÑçoÜlu/ßenocak, s.167.
12 Çelik, s.364.
13 Çelik, s.305; Süzek, s. 693; OÜuzman M. Kemal, Türk Borçlar Kanunu MevzuatÑna Göre Hizmet Akdinin Feshi, Þstanbul 1955, s.246; Çenberci Mustafa, Þà Kanunu ßerhi, 5. BasÑ,
Ankara 1984, s.306.
14 Çelik, s.298.
15 Çelik, s.306; Yarg. 9. HD.,17.12.1991, E. 991/16202, Tekstil Þàv. D., MayÑs–Haziran 1992, s.41-42; Odaman Serkan,
“YargÑtay KararlarÑ IàÑÜÑnda Þàçinin AynÑ Þàverenin Þàyerinde
AralÑklÑ ÇalÑàmasÑ Durumunda KÑdem TazminatÑnÑn HesaplanmasÑ”, Kamu-Þà, Temmuz 2000, s.152-154.
16 Çelik, s.308; Yarg. 9. HD., 04.12.2007 K.T., E. 2007/22866 K.
2007/36816, Legal ÞHD., 2008/17, s.150-152.
17 Çelik, s.310.
18 MollamahmutoÜlu Hamdi, Þà Hukuku, 3. BasÑ, Ankara 2008,
s.530; Özer, s.130.
19 Süzek, s.456.
20 Süzek, s.471.
21 Çelik, s.307.
22 ßahlanan Fevzi, “YÑllÑk Ücretli Þzin HesabÑnda KÑdem TazminatÑ Ödenmià Sürelerin Durumu”, Þà Hukuku Þle Þlgili YargÑtay KararlarÑ: Karar Þncelemeleri, Þstanbul 2011, s. 170.
23 Yarg. 9. HD., K.T. 13/05/1991, 451/8352, Þà Hukuku Dergisi, Nisan-Haziran 1991, s.305; ßahlanan, s.170; Çelik, s.365.
24 Çelik, s.203; Yarg. 9. HD., 7.11.2001, E. 2001/13451, K.
2001/17373, KÑlÑçoÜlu Mustafa, Þà Kanunu ßerhi, 2. BasÑ,
s.1233; Yarg. 9. HD., K.T. 14.10.2003, E. 2003/3526, K.
2003/16955, ÇalÑàma ve Toplum, 2004/3, s.215-216.
25 Yarg. 9. HD., K.T. 30.01.2007, E.2066/12556 K.2007/1252,
ßahlanan, s.167.
4
Çelik, s.102.
5
Özer, s.127.
6
Uçum Mehmet, “Þàe Þade Sonucuna BaÜlÑ Olarak DoÜan
Haklara Þliàkin BazÑ Uygulama SorunlarÑ”, Sicil Þà Hukuku
Dergisi, Eylül 2008, s.52; Özer, s.126.
7
Þà Kanununa Þliàkin ÇalÑàma Süreleri YönetmeliÜi, RG.
25425, 06.04.2004.
26 “…Þàçinin aralÑklÑ olarak aynÑ iàverene ait ià yerinde çalÑàmasÑ halinde önceki dönemin kÑdem tazminatÑ ödenerek feshedilmià olmasÑ, izin yönünden sürelerin birleàtirilmesine
engel olmaz” àeklinde farklÑ bir karar vererek görüàünü deÜiàtirmiàtir. YargÑtay’Ñn bu kararÑ, öÜretide ßahlanan tarafÑndan, görüà deÜiàikliÜine gerekçe gösterilmemesi nedeniyle
eleàtirilmiàtir. Yarg. 9. HD., K.T. 05.11.2009, E. 2008/11592
K.2009/30499, ßahlanan, s.342.
8
Çelik, s.219; Yarg. 9.HD., 12.01.2005, E. 2004/28186 K.
27
138
ßahlanan, s.171, s.347.
EYLÜL ’11
SßCßL
Prof. Dr. Fevzi ÚAHLANAN
Üstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
ÜÛverenin Sendika Üyesi Olmayan ÜÛçilere
YaptÍÙÍ BazÍ Ödemelerin Toplu SözleÛmeden
YararlandÍrma AçÍsÍndan DeÙerlendirilmesi
1. BilindiÜi gibi bir toplu ià sözleàmesinden
taraf iàçi sendikasÑnÑn üyesi iàçiler yararlanÑr.
Üye olmayanlarÑn dayanÑàma aidatÑ ödeme
ya da sözleàmenin Bakanlar Kurulu kararÑ ile
teàmili dÑàÑnda toplu ià sözleàmesinden yararlanmalarÑ mümkün deÜildir. Esasen Sendikalar
Kanunu (Sen.K.) md.36’da da bu husus ifade
edilmektedir. Söz konusu hükme göre “Þàçi ve
iàveren sendika ve konfederasyonlarÑnÑn kendi faaliyetleri ile üyelerine saÜladÑklarÑ hak ve
menfaatlerin üyesi olmayanlara uygulanmasÑ,
Toplu Þà Sözleàmesi, Grev ve Lokavt Kanunu
hükümleri saklÑ kalmak kaydÑ ile sözkonusu
sendika veya konfederasyonunun yazÑlÑ muvafakatÑna baÜlÑdÑr.”
SendikanÑn kendi faaliyetleri ile üyelerine
saÜladÑÜÑ hak ve menfaatlerin baàÑnda, toplu ià
sözleàmesi olduÜunda kuàku yoktur. Öte yandan, Sen.K.md.31/III’de iàin sevk ve daÜÑtÑmÑnda, iàçinin mesleki ilerlemesinde, iàçinin ücret,
ikramiye ve primlerinde sosyal yardÑm ve disiplin hükümlerinde ve diÜer hususlara iliàkin
hükümlerin uygulanmasÑnda veya çalÑàtÑrmaya
son verilmesi bakÑmÑndan herhangi bir ayÑrÑm
yapÑlamayacaÜÑ belirtilmià ve böylece hemen
hemen genel nitelikli bir sendikalÑ-sendikasÑz
ayÑrÑmÑ yasaÜÑ konulduktan sonra, maddenin
hemen takibeden IV. fÑkrasÑnda, “ücret, ikramiye, prim ve paraya iliàkin sosyal yardÑm konularÑnda toplu ià sözleàmesi hükümlerinin saklÑ”
olduÜu açÑkça belirtilmiàtir. Bu düzenleme karàÑsÑnda, her ne kadar toplu sözleàmeden yararlanmayÑ düzenleyen Toplu Þà Sözleàmesi, Grev
ve Lokavt Kanunu Md.9’da, Sen.K.md.31’e açÑk
bir yollama yapÑlmamÑàsa da, iki madde arasÑnda düzenlenen konulardan dolayÑ zorunlu bir
baÜ olduÜu ortaya çÑkmaktadÑr.
Yasal düzenlemedeki bu durum karàÑsÑnda,
“iàyerinin çalÑàma düzenine iliàkin” toplu sözleàme hükümlerinden; baàka bir ifade ile “paraya iliàkin olmayan hükümler”den, sendikalÑ
olsun olmasÑn iàyerinde çalÑàan bütün iàçiler
yararlanacaktÑr. ÖrneÜin, iàyerinde çalÑàma ve
dinlenme zamanlarÑ, hafta tatili, ià güvenliÜi,
iàçilerin topluca taàÑnmasÑ, yemek verilmesi,
disiplin, iàe son verme gibi konularda toplu
139
EYLÜL ’11
SßCßL
ià sözleàmesi ile getirilen düzenlemeler bütün iàçiler için geçerli olacaktÑr. Buna karàÑlÑk
Sen.K.md.31/III ve IV’ncü fÑkralarÑndaki düzenlemeler dikkate alÑndÑÜÑnda, 2822 sayÑlÑ Kanunun yararlanmayÑ düzenleyen 9. maddesinin,
toplu ià sözleàmesinin sadece ücret, ikramiye,
prim ve paraya iliàkin sosyal yardÑmlardan yararlanmaya iliàkin olduÜunun kabulü gerekir.
2. Toplu ià sözleàmelerinin iàyerinde çoÜunluÜu elinde bulunduran sendikalarca akdedilmesi, usulünce yapÑlarak yürürlüÜe konulan
toplu ià sözleàmesinin tarafÑ olan iàçi sendikasÑnÑn üyesi olmayan fakat bu sözleàmenin
uygulandÑÜÑ iàyerlerinde çalÑàan diÜer iàçilerin,
bu sözleàmenin getirdiÜi normatif nitelikli ve
paraya iliàkin avantajlÑ hükümleri karàÑsÑndaki
durumlarÑ ve çalÑàma àartlarÑ konusunda iàverenin ve sendika üyesi olmayan iàçilerin bireysel
sözleàme özgürlüÜünün sÑnÑrlarÑ öteden beri ià
hukukunun önemli sorunlarÑndan birini teàkil
etmiàtir.
Uygulanan toplu ià sözleàmesinin tüm hükümlerinin, kapsamÑna giren iàyerlerindeki
sendikalÑ olsun olmasÑn tüm iàçilere uygulanmasÑnÑn, baàka bir anlatÑmla, sözleàmenin tarafÑ sendikaya üye olanlar gibi sendikasÑz ya
da baàka sendikanÑn üyesi bulunan iàçilerin de
akdedilen toplu ià sözleàmesinden yararlanmalarÑnÑn iàyerinde bütün iàçiler için aynÑ çalÑàma
koàullarÑnÑn saÜlanmasÑ nedeniyle yararlÑ olduÜu söylenebilirse de; bu düàüncenin sendikalÑ
iàçilerin üyelik aidatÑ ile toplu ià sözleàmesinin
yapÑlmasÑnÑn gerektirdiÜi külfetlere katlanmalarÑna karàÑlÑk sendika üyesi olmayanlarÑn hiçbir
külfete katlanmadan aynÑ imkanlara kavuàmalarÑnÑn adil ve eàitliÜe uygun bir çözüm olduÜu da söylenemez. Üstelik böyle bir çözümde
“sendika üyeliÜi” önemini büyük ölçüde yitirecek ve giderek sendikalar güçsüzleàecektir.
Bu nedenle toplu ià sözleàmesinden sadece
sözleàmeyi akdeden sendikaya üye olanlarÑn
yararlanmasÑ gerektiÜi söylenebilecektir. Ancak bu düàüncenin de sendika özgürlüÜü ile
tam anlamÑyla baÜdaàtÑÜÑnÑ söylemek mümkün
deÜildir. Çünkü söz konusu düàüncenin iàçiyi bir sendikaya ve özellikle de çalÑàtÑÜÑ iàyerinde uygulanan toplu ià sözleàmesinin tarafÑ
olan sendikaya üye olmaya zorlayacaÜÑ açÑktÑr.
140
Böyle bir zorlama ise “sendikaya üye olmama”
veya “dilediÜi sendikaya üye olma” özgürlüÜü
ile baÜdaàmaz.
Toplu ià sözleàmesinin iàyerinde çalÑàan tüm
iàçilere ya da sadece taraf sendika üyesi iàçilere
uygulanmasÑnÑn yukarÑda özetlenen sakÑncalarÑnÑ gidermek ve özellikle toplu ià sözleàmesi
hakkÑnÑ taraf sendika üyeliÜine baÜlÑ bir ayrÑcalÑk olmaktan çÑkarmak ve sendikaya üye olmama özgürlüÜünü korurken aynÑ zamanda güçlü
sendikacÑlÑk ilkesini de yÑpratmamak amacÑyla
bulunan ortalama çözüm; toplu sözleàmeden
yararlanma konusunda kural olarak taraf sendika üyelerinin sözleàmeden yararlanacaklarÑnÑ
kabul etmek, buna karàÑlÑk sözleàmenin uygulanacaÜÑ iàyerinde çalÑàÑp da, taraf sendika
üyesi olmayanlarÑn da sözleàmeyi yapan iàçi
sendikasÑna belirli bir karàÑlÑk (dayanÑàma aidatÑ) ödemeleri àartÑyla toplu ià sözleàmesinden
yararlanmalarÑnÑ saÜlamak olmuàtur. KaynaÜÑnÑ
Þsviçre hukukundan alan bu düzenleme, 275
sayÑlÑ Kanunla (md.7/III) hukukumuza girmià
ve bazÑ deÜiàikliklerle 2822 sayÑlÑ Yasa’da da
muhafaza edilmiàtir. Toplu Þà Sözleàmesi, Grev
ve Lokavt Kanunu md.9’da yer alan bu düzenlemeye göre, “Toplu ià sözleàmesinin imzasÑ sÑrasÑnda taraf iàçi sendikasÑna üye bulunmayanlar, sonradan iàyerine girip de üye olmayanlar
veya imza tarihinde taraf iàçi sendikasÑna üye
bulunup da ayrÑlanlar veya çÑkarÑlanlarÑn toplu ià sözleàmesinden yararlanabilmeleri toplu
ià sözleàmesinin tarafÑ iàçi sendikasÑna dayanÑàma aidatÑ ödemelerine baÜlÑdÑr. Bu hususta
iàçi sendikasÑnÑn muvafakatÑ aranmaz. DayanÑàma aidatÑ ödemek suretiyle toplu ià sözleàmesinden yararlanma talep tarihinden geçerlidir.
DayanÑàma aidatÑ miktarÑ, üyelik aidatÑnÑn üçte
ikisidir...”
3. YukarÑda özetlediÜimiz yasal sistem karàÑsÑnda, toplu ià sözleàmesinin kapsamÑndaki
bir iàyerinde çalÑàan iàçilerin toplu ià sözleàmesinden yararlanmalarÑ ya taraf sendikaya üye
olmalarÑ ya da üye olmaksÑzÑn dayanÑàma aidatÑ
ödemeleri yoluyla olabilmektedir. Bu koàullarÑn gerçekleàmediÜi durumda sendikanÑn yazÑlÑ muvafakatÑ olmadÑkça (Sen.K.md.36) iàçilerin toplu ià sözleàmesinden yararlandÑrÑlmalarÑ
mümkün deÜildir.
EYLÜL ’11
Þàverenin yukarÑda belirtilen yasal koàullar
oluàmadan sendika üyesi olmayan iàçileri toplu
ià sözleàmesinden yararlandÑrmasÑ halinde uygulanabilecek yaptÑrÑm konusunda Yasada çok
açÑk ve net bir düzenleme mevcut deÜildir. Ancak öÜretide iàçi sendikasÑ için iàverene karàÑ
hakkÑ olduÜu halde alamadÑÜÑ dayanÑàma aidatÑ
tutarÑnda bir tazminat talebinin doÜacaÜÑ genellikle kabul edilmektedir.1 Ancak uygulamada
aynÑ iddia ile iàveren aleyhine bazÑ sendikalarÑn
dayanÑàma aidatÑ tutarÑnÑ talep ettiÜi davalarda
somut olayÑn özelliklerini dikkate alarak yerel
mahkemeler ve YargÑtay 9. Hukuk Dairesi farklÑ sonuca varmÑàtÑr. Bir olayda davacÑ sendikanÑn Adana 1. Þà Mahkemesi’nde açtÑÜÑ dava “...
dosya içindeki bilgi ve belgelerden, iàverenin
iàçileri sendikasÑzlaàtÑrma gibi bir kötü niyetle
hareket ederek kapsam dÑàÑ olmadÑklarÑ halde
sendika üyesi olmayan ve dayanÑàma aidatÑ kesintisi talebinde bulunmayan iàçileri yürürlükte
bulunan Toplu Þà Sözleàmesi hükümlerinden
yararlandÑrdÑÜÑ iddiasÑ mücerret olup, inandÑrÑcÑ
delil bulunmadÑÜÑndan” àeklindeki gerekçeyle
reddedildiÜi ve bu kararÑn YargÑtay 9. Hukuk
Dairesi’nin 01/11/2001 tarih ve 12771/16876
sayÑlÑ kararÑ ile onandÑÜÑ görülmüàtür. Kararda
dikkati çeken husus “iàverenin iàçileri sendikasÑzlaàtÑrma gibi bir kötü niyetle hareket” etmemià olmasÑdÑr.
AynÑ àekilde bir sendikanÑn Ankara 8. Þà
Mahkemesi’nde 2000/589 Esas nolu ve aynÑ
iddialarla ve aynÑ talebe dayanarak açtÑÜÑ davanÑn yerel mahkemece kabul edilmekle birlikte YargÑtay 9. Hukuk Dairesi 04/03/2003
tarih ve 2002/16415-2003/2828 sayÑlÑ kararÑ ile
yerel mahkeme kararÑ bozulmuà ve buna dayanarak davacÑ talebi reddedilmiàtir. Yüksek
Mahkeme’nin bozma gerekçesinde dikkati çeken iki temel noktadan birisi iàverenin resen
dayanÑàma aidatÑ kesme yükümlülüÜünün bulunmamasÑ ve diÜer ve daha da önemlisi davalÑ
iàverenin toplu ià sözleàmesinin tüm hükümlerini sendika üyesi olmayan iàçilere uygulamÑà olmamasÑdÑr. Yüksek Mahkeme’nin toplu
ià sözleàmesinin tüm hükümlerinin uygulanmÑà
olmamasÑ nedeniyle bu yoldaki talepleri reddeden görüàünü daha sonraki bir kararÑnda da
sürdürdüÜünü görüyoruz.2
SßCßL
Þàverenin sendikaya üye olmayanlarÑ dayanÑàma aidatÑ ödemeksizin toplu ià sözleàmesinden yararlandÑrmasÑ halinde, uygulamada
görülen diÜer bir dava türü ise, bu konuda
“Durumun tesbiti ve muarazanÑn önlenmesine” yönelik davalar olabilmektedir. Bu konuda verilmià YargÑtay 9. Hukuk Dairesi’nin tesbit edebildiÜimiz bir kararÑ 07/07/1997 tarih ve
10264/13879 sayÑlÑ kararÑdÑr. Yüksek Mahkeme bu kararÑnda sözkonusu iàçilerin toplu ià
sözleàmesinden yararlanamayacaÜÑnÑn tesbiti
ve muarazanÑn önlenmesi yönünde bir karar
verilmesi gerektiÜi sonucuna varmÑàtÑr. Ancak
karara konu olan olay dikkate alÑndÑÜÑnda bir
ilçe belediyesinde geçtiÜi anlaàÑlan olayda iàveren toplu ià sözleàmesinin bir kÑsÑm hükümlerini deÜil, tüm hükümlerini, sendika üyesi olmayanlara uygulamaktadÑr. Daha da önemlisi
Y9HD’nin 1997 tarihli bu kararÑna konu olan
olaya iliàkin olarak kararda yer alan “... davacÑ
sendika bir kÑsÑm iàçilerin sendika üyeliÜinden
ayrÑlmalarÑndan sonra da sanki üyelikleri devam ediyormuà gibi toplu ià sözleàmesinden
yararlandÑrÑlmasÑnÑn durdurulmasÑnÑ istemek
sureti ile muarazanÑn önlenmesi talebinde bulunmuàtur...” àeklindeki ifadeden, iàverenin
sendikadan istifa edenlere de toplu ià sözleàmesini uygulayarak sendikayÑ güçsüzleàtirmek
veya iàyerinde sendikasÑz bir çalÑàma düzeni
oluàturmak gibi kötüniyetli bir uygulama yaptÑÜÑ açÑkça görülmektedir.
4. Sendikaya üye olmayanlarÑn dayanÑàma
aidatÑ talebi olmaksÑzÑn toplu ià sözleàmesinden
yararlandÑrÑlarak 2822 sayÑlÑ Kanun’un 9. maddesinin ihlal edilip edilmediÜine iliàkin uyuàmazlÑklarda doÜru ve hukuka uygun bir karar
verilebilmesi, yukarÑda belirtilen yargÑ kararlarÑnÑn da ortaya koyduÜu gibi kanaatimce temel
bir konunun açÑklÑÜÑ kavuàturulmasÑna baÜlÑ
olmaktadÑr. Somut olayda ne zaman bir toplu
ià sözleàmesinden yararlandÑrma sözkonusudur? Baàka bir anlatÑmla sendika üyesi olmayan iàçilerle - iàverenin bireysel sözleàme özgürlüklerinin sÑnÑrlarÑ neresidir? Bu özgürlüÜün
kullanÑlmasÑ ne zaman 2822 sayÑlÑ Kanunun 9.
maddesine aykÑrÑlÑk teàkil eder? Bu noktada saÜlÑklÑ bir sonuca ulaàmak için iàverenin yaptÑÜÑ
uygulamanÑn sendikayÑ güçsüzleàtirmek amacÑ
141
EYLÜL ’11
SßCßL
taàÑyÑp taàÑmadÑÜÑ da önemli bir kriter olarak
dikkate alÑnmalÑdÑr. Sendika özgürlüÜü, iàverenin ayÑrÑm yapmama yükümlülüÜü konularÑnda
yukarÑda açÑkladÑÜÑmÑz Sen.K.md.31 ve Toplu Þà
Sözleàmesi, Grev ve Lokavt Kanunu md.9 arasÑndaki hassas denge somut olayda da bu araàtÑrmayÑ zorunlu kÑlmaktadÑr.
YukarÑda da belirtildiÜi gibi, bir toplu ià
sözleàmesinden yararlandÑrmanÑn anlamÑ kural olarak toplu ià sözleàmesinin parasal hükümlerinden yararlanmadÑr. Þàyerinin çalÑàma
düzenine iliàkin hükümleri zaten sendikalÑ
sendikasÑz tüm iàçilere uygulanacaktÑr. Parasal hükümlerin baàÑnda ise ücret, ikramiye ve
diÜer sosyal haklar gelir. ÖrneÜin özel durumlar ayrÑk tutulmak kaydÑyla; sözleàmenin ücret
zammÑnÑn, yÑlda 4 maaà ikramiyenin, sosyal
yardÑm paketinin sendikasÑz iàçilere uygulanmadÑÜÑ bir olayda iàverenin sendikasÑz iàçilere ölüm yardÑmÑ, doÜum yardÑmÑnÑ Toplu Þà
Sözleàmesi’nde öngörülenin üstünde olmayacak miktarda vermesi, kanaatimce Toplu Þà
Sözleàmesi’nin sendikasÑz iàçilere de 2822 sayÑlÑ Kanunun 9. maddesine aykÑrÑ olarak uygulanmasÑ olarak deÜerlendirilmemelidir. Böyle
bir uygulama kanaatimce 2822 sayÑlÑ Kanunun
9. maddesinin ihlâli anlamÑnda bir yararlandÑrma sayÑlamaz. Her halde iàçi için kayda deÜer,
önemli bir çÑkar saÜlayan hükümlerin uygulanmasÑ, yararlanma teàkil edebilir. Nitekim
YargÑtay 9. Hukuk Dairesi 2822 sayÑlÑ Kanunun
9. maddesinin ihlâli sayÑlabilecek ölçüde bir
yararlanmadan söz edebilmek için bir iàveren
aleyhine sendikanÑn açtÑÜÑ davaya iliàkin yukarÑda belirtilen 04/03/2003 tarih ve 2002/164152003/2828 sayÑlÑ kararÑnda, “DavalÑ iàverenin
toplu ià sözleàmesinin tüm hükümlerini uygulamÑà olmamasÑnÑ” davanÑn reddi açÑsÑndan
bir gerekçe olarak belirtmià, Yüksek Mahkeme
aynÑ görüàünü aynÑ iddia ve taleple açÑlan bir
baàka davada da sürdürmüàtür.3
5. Toplu ià sözleàmesinin paraya iliàkin hükümlerinin sendika üyesi olmayan ve dayanÑàma aidatÑ da ödemeyen iàçilere, 2822 sayÑlÑ
Kanuna aykÑrÑ bir àekilde uygulanÑp uygulanmadÑÜÑ konusunda yapÑlacak deÜerlendirmede; paraya iliàkin hükümlerin kapsamÑ kadar,
somut olayda iàverenin sendikasÑzlÑÜÑ özendir142
mek, sendikayÑ güçsüz kÑlmak gibi kötü niyet
sayÑlabilecek bir amaç taàÑyÑp taàÑmadÑÜÑ da
önemli bir unsurdur. Bu husus Yasada açÑkça
belirtilmemià olsa da, yukarÑda belirtildiÜi üzere
sendika özgürlüÜü ve toplu sözleàmeden yararlanmaya (2821 md.31-2822 md.9) iliàkin yasal
sistemin amacÑnda mevcuttur. ßöyle bir örnek
vermek gerekirse, uzun yÑllardan beri sendikalÑ
toplu ià sözleàmeli bir çalÑàma düzeni olan bir
iàyerinde sendikalÑ olmayan 20 kiàinin sendikaya hiç üye olmadÑÜÑ, iàyerinde toplam çalÑàan
sayÑsÑnÑn 800 olduÜu sendikalÑ iàçi sayÑsÑ karàÑsÑnda sendikasÑz çalÑàan sayÑsÑnÑn, sendikalÑ
çalÑàan sayÑsÑna oranÑnÑn çok düàük olduÜu; iàyerinde sendikasÑz iàçi sayÑsÑ 40 iken bu sayÑnÑn
aradan geçen sendikalÑ, toplu sözleàmeli 10 yÑllÑk çalÑàma düzeni sonunda 20’ye düàtüÜünün
görüldüÜü bir iàyerinde, toplu sözleàmede yer
alan ölüm yardÑmÑnÑ, doÜum yardÑmÑnÑ, sendikasÑz iàçilere de uygulamÑà olmasÑnÑ iàverenin iàyerini sendikasÑzlaàtÑrmak veya sendikayÑ
güçsüzlendirmek gibi bir amaçla yaptÑÜÑnÑ ve
bu amaçla, toplu sözleàmeden yararlanmaya
iliàkin yasal düzenlemeye aykÑrÑ davrandÑÜÑnÑ
söylemek mümkün deÜildir.
Sonuç itibariyle iàyerinde sendikaya üye
olmayan iàçilere saÜlanacak menfaatler aynÑ
pozisyonda bulunan sendika üyelerine toplu
sözleàme ile saÜlananlarÑn bütün olarak önemli ölçüde altÑnda ise ve daha da önemlisi bu
uygulama iàyerinde sendikayÑ güçsüzleàtirmek,
sendikasÑzlÑÜÑ özendirmek gibi kötü niyetli bir
uygulama olarak yapÑlmÑyorsa bu uygulama
2822 sayÑlÑ Kanunun 9. maddesine aykÑrÑlÑk
olarak deÜerlendirilmemelidir. Bu yorum tarzÑ,
sendika özgürlüÜü ve toplu sözleàmeden yararlanmaya, iliàkin yasal sistemin amacÑna da
uygun düàer.
DÜPNOTLAR
1
K. OÜuzman, Hukuki Yönden Þàçi Þàveren Þliàkileri, Þstanbul, 1987, sh.77/78; N. Çelik, Þà Hukuku Dersleri, 23. BasÑ,
Þstanbul 2010, sh.560; F. ßahlanan, Toplu Þà Sözleàmesi, Þstanbul 1992, sh.152/153.
2
ÖrneÜin Y9HD 07/11/2006-29470/29402 - M. KÑlÑçoÜlu,
Toplu Þà Hukukundan DoÜan Davalar ve Çözüm YollarÑ,
Þstanbul, 2007, sh.528/529.
3
Y9HD 07/11/2006-29470/29402, M. KÑlÑçoÜlu, Toplu Þà Hukukundan DoÜan Davalar ve Çözüm YollarÑ.
EYLÜL ’11
SßCßL
Prof. Dr. Hakan KESER
Dokuz Eylül Üniversitesi Üktisadi ve Üdari Bilimler Fakültesi
ÜÛ Güvencesi KapsamÍndaki ÜÛçinin
Toplu ÜÛ SözleÛmesinden YararlanmasÍ
GÜRÜÚ
Türk ià hukukunda ilk kez iàyeri sendika
temsilcilerine getirilmià bulunan tam anlamÑyla
ià güvencesi, 4773 sayÑlÑ Kanun ile diÜer iàçiler
için de bazÑ eksikliklerle kabul edilmià, 2003 yÑlÑnda çÑkarÑlan 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu ile de bazÑ
deÜiàikliklere uÜrayarak bu kez gerçek anlamda
bir ià güvencesi olmasa da mevzuatÑmÑzdaki yerini almÑàtÑr. Bu àekilde uygulamada ià güvencesi
kapsamÑndaki iàçi kavramÑ ortaya çÑkmÑà ve sahip olduÜu haklar diÜer iàçilerin sahip olduklarÑ
haklara nazaran farklÑlÑklar göstermiàtir.
Þà güvencesi kapsamÑndaki iàçinin, bireysel
ià hukukunda sahip olduÜu haklarÑn farklÑlÑÜÑnÑn yanÑnda, toplu ià hukukunda da özellikle
toplu ià sözleàmelerinde yer alan bazÑ düzenlemelerden yararlanmalarÑ da farklÑlÑklar gösterebilmektedir. Nitekim birçok durumda, toplu
ià sözleàmesinde yer alan bir düzenleme, iàverenin iàçinin ià sözleàmesini feshederken dayandÑÜÑ sebebin, geçerli sebep olarak deÜerlendirilip deÜerlendirilememesi üzerinde önemli
bir rol oynamaktadÑr. ÇalÑàmamÑzda toplu ià
sözleàmesi imzalanmÑà bir iàyerinde çalÑàan ià
güvencesi kapsamÑndaki bir iàçinin, toplu ià
sözleàmesinde yer alan bazÑ düzenlemeler karàÑsÑndaki durumu incelenmeye çalÑàÑlacaktÑr.
I- ÜÚ GÜVENCESÜ KAPSAMINDAKÜ
ÜÚÇÜ VE TOPLU ÜÚ
SÖZLEÚMESÜNDEN
YARARLANMA KAVRAMLARI
A- ÜÛ Güvencesi
KapsamÍndaki ÜÛçi KavramÍ
BilindiÜi üzere, ià güvencesi, iàçinin feshe
karàÑ korunmasÑ kapsamÑnda yer alan, iàçinin
iàini korumak amacÑyla iàverenin fesih hakkÑnÑ
sÑnÑrlayan ve sadece iàçinin kullanabileceÜi, tek
taraflÑ haklardan oluàan, iàverenin keyfi olarak
fesih hakkÑnÑ kullanmasÑna karàÑ getirilen bir ià
hukuku kurumu olup, iàverenin ià sözleàmesini
fesih hakkÑna ya da iàçiyi iàten çÑkarma yetki143
EYLÜL ’11
SßCßL
sine bazÑ sÑnÑrlamalar tanÑmasÑ biçiminde àekillenmiàtir. ßu halde ià güvencesinin en önemli
unsur ve amaçlarÑndan birisi, keyfi iàten çÑkarmalarÑ önlemektir. Böyle bir amaca ulaàmanÑn
yolu ise, iàverenin iàçiyi iàten çÑkartÑrken Kanunun öngördüÜü geçerli bir sebebe dayanmasÑ
koàulu ve bu sebebin hakim tarafÑndan denetlenmesidir1.
Ülkemizde 4773 sayÑlÑ Kanun’un kabul edilmesi ile Türk ià hukukunda ilk kez geçerli sebep kavramÑ ortaya çÑkmÑà ve iàverene bildirimli fesih sureti ile ià sözleàmesini feshederken
“geçerli bir sebebe” dayanma yükümlülüÜü getirilmiàtir. 4773 sayÑlÑ Kanun’un ià sözleàmesinin feshini düzenleyen hükümleri, daha sonra
bazÑ deÜiàikliklerle, 2003 yÑlÑnda çÑkarÑlan 4857
sayÑlÑ Þà Kanunu2 kapsamÑna alÑnmÑàtÑr3.
ÞK’da yapÑlan bu deÜiàikler ve geçerli sebep
kavramÑnÑn Türk hukukunda ortaya çÑkmasÑ
ile birlikte, 1475 sayÑlÑ Kanun döneminde 4773
sayÑlÑ Kanun’la deÜiàiklik yapÑlana dek sadece
iàyeri sendika temsilcilerinin ià sözleàmelerinin
iàverence haksÑz feshine iliàkin olarak uygulanan ià güvencesi4, belirli özelliklere haiz diÜer
bazÑ iàçilere de tanÑnmÑà olmaktadÑr5.
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 18. maddesinde
“Otuz veya daha fazla iàçi çalÑàtÑran iàyerlerinde en az altÑ aylÑk kÑdemi olan iàçinin belirsiz
süreli ià sözleàmesini fesheden iàverenin, iàçinin yeterliliÜinden veya davranÑàlarÑndan ya da
iàletmenin, iàyerinin veya iàin gereklerinden
kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorunda” olduÜunu belirten bir ifade yer almaktadÑr. Yani, otuz veya daha fazla iàçi çalÑàtÑran
iàverenin en az altÑ aylÑk kÑdemi olan iàçisinin
belirsiz süreli ià sözleàmesini feshedebilmesi
için iàçinin yeterliliÜinden veya davranÑàlarÑndan ya da iàletmenin, iàyerinin veya iàin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe
dayanmasÑ gerekmektedir. Þà sözleàmesi feshedilen iàçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediÜi veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep
olmadÑÜÑ iddiasÑ ile fesih bildiriminin tebliÜi tarihinden itibaren bir ay içinde ià mahkemesinde dava açabilecektir.
GörüldüÜü üzere, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu, bir
iàçinin ià güvencesi kapsamÑnda olabilmesi için
yani bir baàka ifade ile, iàçinin ià sözleàmesi144
nin bildirimli fesihle feshedilmesinde “geçerli
sebep” aranmasÑ için;
- Þà Kanunu’na tabi bir iàyerinde6 çalÑàan iàçi
sayÑsÑnÑn en az otuz olmasÑ ve
- sözleàmesi feshedilecek olan iàçinin belirsiz süreli ià sözleàmesi ile çalÑàÑyor olmasÑ ve en
az altÑ aylÑk kÑdemi olmasÑ koàullarÑnÑn birlikte
gerçekleàmesi gerekeceÜini belirtmiàtir7.
Bu anlamda iàçinin, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun
18 ve devamÑ maddelerinde düzenlenen ià güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için,
iàyerinde en az 30 iàçi çalÑàmasÑ, iàçinin en az
6 aylÑk kÑdeminin bulunmasÑ ve iàletmenin bütününü sevk ve idare eden veya iàyerinin bütününü sevk ve idare eden ve iàçiyi iàe alma
ve iàten çÑkarma yetkisi bulunan iàveren vekili
konumunda olmamasÑ gerekmektedir8. Yani ià
güvencesi kapsamÑndaki iàçi kavramÑ; en az 30
iàçinin çalÑàtÑÜÑ bir iàyerinde çalÑàan ancak, aynÑ
zamanda en az 6 aylÑk kÑdemi bulunan, iàletmenin bütününü sevk ve idare etmeyen veya
iàyerinin bütününü sevk ve idare etse de iàçiyi
iàe alma ve iàten çÑkarma yetkisi bulunmayan
iàçiyi ifade etmektedir.
Bununla birlikte Kanunda aranan en az 30
iàçi ölçütü mutlak emredici görülmediÜinden
sözleàmelerle indirilmesinin de geçerli kabul
edilebileceÜi buna karàÑn yükseltilemeyeceÜi
uygulama ve doktrinde kabul edilmektedir9.
Buna göre, Þà Kanunu’nun 18. maddesinde feshin geçerli sebebe dayandÑrÑlmasÑ zorunluluÜu
konusundaki koàullardan biri olan iàyerinde
otuz veya daha fazla iàçinin çalÑàtÑrÑlmasÑ koàulu, 18. maddenin nispi emredici nitelikte olmasÑ
ve toplu ià sözleàmesi taraflarÑnÑn iàçi yararÑna
olarak madde hükümlerinin aksine kararlaàtÑrma yapabileceklerinden dolayÑ, yumuàatÑlabilecek ve ià sözleàmesinin feshinde iàyerinde
çalÑàan iàçi sayÑsÑnÑn otuzun altÑnda olmasÑ durumunda bile ià güvencesi hükümlerinin uygulanacaÜÑ yolundaki toplu ià sözleàmesi hükümleri geçerli olarak kabul edilecektir10. Böyle bir
durumda da ià güvencesi kapsamÑndaki iàçi
kavramÑnÑn kapsamÑ geniàleyecektir.
B- Toplu ÜÛ SözleÛmesinden
Yararlanma KavramÍ
Þà sözleàmesinin yapÑlmasÑ, muhtevasÑ ve
EYLÜL ’11
sona ermesi ile ilgili hususlarÑ düzenlemek üzere iàçi sendikasÑ ile iàveren sendikasÑ veya sendika üyesi olmayan iàveren arasÑnda yapÑlan
toplu ià sözleàmeleri (TSGLK. m.2), kapsadÑklarÑ iàyerine ya da iàyerlerine iliàkin olmak üzere,
ià sözleàmelerinde düzenlenmeyen ya da düzenlenmià olmakla beraber günün koàullarÑna
uygun olmayan konularda belirleyici hükümler
içermektedirler. TaraflarÑn yoÜun çabalarÑ sonucu imzalanan bu sözleàmeler kural olarak
taraf sendika üyesi iàçilere hak ve menfaatler
saÜlamaktadÑrlar. Zira bir toplu ià sözleàmesine
taraf olan sendikanÑn sadece kendi üyelerinin
hak ve menfaatlerini gözeteceÜi bir gerçektir.
Bir baàka deyiàle; sendikalar bir toplu ià sözleàmesi imzalanÑrken, her zaman için kendi üyelerinin hak ve menfaatlerini gözetmektedirler.
Bu esastan hareketle de 2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu11 36. maddesinde getirdiÜi düzenleme ile iàçi ve iàveren sendika veya konfederasyonlarÑnÑn, kendi faaliyetleri ile üyelerine
saÜladÑklarÑ hak ve menfaatlerin üyesi olmayanlara uygulanmasÑnÑn, Toplu Þà Sözleàmesi
Grev ve Lokavt Konunu hükümleri saklÑ kalmak kaydÑ ile söz konusu sendika veya konfederasyonun yazÑlÑ muvafakatine baÜlÑ olacaÜÑ
esasÑnÑ getirmiàtir.
Bu konuda 2822 sayÑlÑ TSGLK’da yer alan
düzenleme ise 9. maddededir. Bu madde, bir
istisna dÑàÑnda12, toplu ià sözleàmesi hükümlerinin kural olarak taraf sendika üyesi iàçilere
uygulanacaÜÑnÑ belirtmektedir.
Her iki düzenleme birlikte ele alÑndÑÜÑnda
burada önem taàÑyan hususun, TSGLK. m. 9.’da
düzenlenen dayanÑàma aidatÑ ödenerek toplu
ià sözleàmesinden yararlanma istisnasÑ dÑàÑnda;
sözleàmenin taraf sendika üyesi olmayanlara
uygulanmasÑ konusunda sendikanÑn muvafakatinin aranacaÜÑ; “sendikanÑn kendi faaliyetleri
ile üyelerine saÜladÑÜÑ hak ve menfaatler” sözlerinden neyin anlaàÑlmasÑ olduÜu görülmektedir.
Bu hususun açÑklÑÜa kavuàturulmasÑ için 2821
sayÑlÑ Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesinin
de göz önünde tutulmasÑ gerekmektedir13.
Söz konusu 31. madde; bir sendikaya üye
olmayan ya da taraf sendika dÑàÑnda baàka bir
sendikaya üye olan iàçiyi; çeàitli hak ve menfaatler açÑsÑndan, toplu ià sözleàmesinin uygu-
SßCßL
landÑÜÑ taraf sendika üyesi iàçilerle eàit tutmuà
ve bu iàçilerin kanun gereÜi sendikalÑ iàçilerle
aynÑ haklara sahip olacaÜÑnÑ emredici bir àekilde hükme baÜlamÑàtÑr.
Buna göre her àeyden önce toplu ià sözleàmelerine, iàçilerin iàe alÑnmalarÑ konusunda;
belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri
ya da sendika üyeliklerini muhafaza veya üyelikten istifa etmeleri ile ilgili àartlar konulamayacaktÑr. Bunun dÑàÑnda madde uyarÑnca; ücret,
ikramiye, prim ve paraya iliàkin sosyal yardÑm
konularÑndaki toplu ià sözleàmesi hükümleri
saklÑ kalmak kaydÑ ile; iàin sevk ve daÜÑtÑmÑnda, iàçinin mesleki ilerlemesinde ücret ikramiye ve primlerinde, sosyal yardÑm ve disiplin
hükümlerinde ve diÜer hususlara iliàkin hükümlerin uygulanmasÑnda ya da çalÑàmaya son
verilmesi konusunda iàveren bir sendikaya üye
olan iàçilerle, üye olmayan iàçiler ya da baàka
sendikalara üye olan iàçiler arasÑnda herhangi
bir ayÑrÑm yapamayacaktÑr.
GörüldüÜü üzere, kanun koyucu 31. maddede, iàyerinde çalÑàan sendikalÑ-sendikasÑz
tüm isçiler arasÑnda; toplu ià sözleàmesi ile “ücret, ikramiye, prim ve paraya iliàkin sosyal yardÑm konularÑ” dÑàÑnda farklÑ düzenlemeler yapÑlamayacaÜÑ esasÑnÑ kabul etmiàtir. Buna göre,
parasal hükümler denilebilecek bu hükümler
dÑàÑndaki tüm hükümler, iàyerinde çalÑàan bütün iàçilere hiçbir koàul aranmaksÑzÑn uygulanacaktÑr14.
Yani bir baàka anlatÑmla, SK.’nun 31 ve
36. maddelerindeki hükümler ile 2822 sayÑlÑ
TSGLK.’nun 9. maddesindeki hükümler birlikte
ele alÑndÑÜÑnda toplu ià sözleàmesinden yararlanmanÑn konusu ile kapsamÑ ortaya çÑkmakta
ve toplu ià sözleàmesinden yararlanma kavramÑ anlam kazanmaktadÑr. Buna göre toplu ià
sözleàmesi ile getirilen hükümlerden, parasal
nitelikte olanlarÑn dÑàÑndakiler; iàyerinde çalÑàan tüm sendikalÑ-sendikasÑz iàçilere doÜrudan doÜruya uygulanabilecektir. Bu konuda
taraf sendika üyesi olmayan iàçinin herhangi
bir ekstra talepte bulunmasÑ gerekmeyecektir.
Buna karàÑn parasal nitelikte olan hükümlerden ise, taraf sendika üyesi iàçiler, dayanÑàma
aidatÑ ödeyen iàçiler ve sendikanÑn yazÑlÑ muvafakat verdiÜi iàçiler yararlanabileceklerdir.
145
EYLÜL ’11
SßCßL
II- ÜÚ GÜVENCESÜ
KAPSAMINDAKÜ ÜÚÇÜNÜN
TOPLU ÜÚ SÖZLEÚMESÜNDE
YER ALAN DÜZENLEMELER
KARÚISINDAKÜ DURUMU
A– Genel Olarak
YukarÑda da ifade edildiÜi üzere, bir sendika
ile bir iàveren veya iàveren sendikasÑ arasÑnda imzalanan toplu ià sözleàmesi ile saÜlanan
haklardan, parasal nitelikte olanlarÑn dÑàÑndakiler; iàyerinde çalÑàan tüm sendikalÑ-sendikasÑz
iàçilere doÜrudan doÜruya uygulanacaktÑr. Bu
anlamda, iàyerinde en az 30 iàçi çalÑàmasÑ, en
az 6 aylÑk kÑdemin bulunmasÑ ve iàletmenin bütününü sevk ve idare eden veya iàyerinin bütününü sevk ve idare eden ve iàçiyi iàe alma ve
iàten çÑkarma yetkisi bulunan iàveren vekili konumunda olunmamasÑ àartlarÑnÑ taàÑyan ià güvencesi kapsamÑndaki bir iàçi, çalÑàmÑà olduÜu
iàyerine iliàkin olarak yapÑlmÑà olan bir toplu
ià sözleàmesinin parasal nitelikte olmayan tüm
hükümlerinden doÜrudan doÜruya yararlanabilecektir.
Buna karàÑlÑk, ià güvencesi kapsamÑndaki bir
iàçi toplu ià sözleàmesi ile saÜlanan ücret, ikramiye, prim ve paraya iliàkin sosyal yardÑm
konularÑndaki haklardan ise, ancak taraf sendikaya üye olmasÑ, dayanÑàma aidatÑ ödemesi
veya sendikanÑn bu yönde yazÑlÑ muvafakat
vermesi durumunda yararlanabilecektir.
Bu anlamda, ià güvencesi kapsamÑndaki iàçi,
iàin sevk ve daÜÑtÑmÑna, iàçinin mesleki ilerlemesine, sosyal yardÑm ve disiplin hükümlerine
ve ya da çalÑàmaya son verilmesine iliàkin toplu ià sözleàmesinde yer alan tüm düzenlemelerden herhangi bir sendikaya üye olmasa da, dayanÑàma aidatÑ ödemese de yararlanabilecektir.
B– Toplu ÜÛ SözleÛmesinde
Kabul Edilen ÜÛ Güvencesi
TazminatÍ KarÛÍsÍnda ÜÛ Güvencesi
KapsamÍnda Olan ÜÛçinin Durumu
Þà güvencesinin bugünkü anlamÑyla henüz
Türk hukukunda yer almadÑÜÑ 4857 sayÑlÑ Þà
146
Kanunu’nun yürürlüÜe girmediÜi dönemde,
sendikalar imzaladÑklarÑ toplu ià sözleàmelerine, iàçilerin ià güvencelerini saÜlamaya yönelik
çeàitli hükümler koyarak, Kanundaki ià güvencesine iliàkin bu boàluÜu doldurmaya çalÑàmakta, bu àekilde de iàverenlerin fesih hakkÑnÑ
bir àekilde sÑnÑrlamayÑ hedeflemekteydiler15. Þà
güvencesi hükümlerinin mevzuatÑmÑza girmesini takiben imzalanan bazÑ toplu ià sözleàmelerinde de halen bu yönde hükümlerin yer aldÑÜÑ, bunun özellikle ià güvencesi kapsamÑnda
olmayan iàçilerin düàünülerek getirildiÜi görülmektedir16.
BilindiÜi üzere, Þà Kanunu’nun 21. maddesi
uyarÑnca, iàverence geçerli sebep gösterilmediÜi veya gösterilen sebebin geçerli olmadÑÜÑ
mahkemece veya özel hakem tarafÑndan tespit
edilerek feshin geçersizliÜine karar verildiÜinde, iàveren, iàçiyi bir ay içinde iàe baàlatmak
zorunda olacak ve eÜer iàçiyi baàvurusu üzerine iàveren bir ay içinde iàe baàlatmaz ise, iàçiye
en az dört - en çok sekiz aylÑk ücreti tutarÑnda
tazminat ödemekle yükümlü olacaktÑr. DiÜer
yandan yine iàverence kararÑn kesinleàmesine
kadar çalÑàtÑrÑlmadÑÜÑ süre için iàçiye en çok
dört aya kadar doÜmuà bulunan ücret ve diÜer
haklarÑ ödenecektir.
Uygulamada bu konuda en fazla ortaya çÑkan uyuàmazlÑk, kanunen ià güvencesi kapsamÑna giren bir iàçinin toplu ià sözleàmesinde
yer alan ià güvencesine yönelik bu tür hükümlerden yararlanÑp yararlanamayacaÜÑna iliàkindir. Nitekim ià güvencesi kapsamÑnda olan bir
iàçinin Kanuni haklarÑn yerine ya da kanuni
haklarÑn yanÑnda, iàverence imzalanmÑà bulunan toplu ià sözleàmesinde yer alan ià güvencesi hükümlerinin de kendisine uygulanmasÑnÑ
istemesine uygulamada sÑkça rastlanmaktadÑr.
YargÑtay’Ñn bu konudaki bizim de katÑldÑÜÑmÑz
yerleàik içtihadÑ, iàverenin iàe almama yolundaki davranÑàÑnÑn yaptÑrÑmÑnÑn, Þà Kanunu’nun 21.
maddesinde yer alan ià güvencesi hükümlerince
düzenlenmesinden dolayÑ, toplu ià sözleàmesinin ià güvencesini saÜlamaya yönelik getirmià
olduÜu ià güvencesi tazminatÑnÑn bu durumda
uygulanma imkanÑnÑn olmadÑÜÑdÑr17. YargÑtay,
toplu ià sözleàmelerinde düzenlenen ià güvencesini saÜlamaya yönelik tazminatlarÑn cezai
EYLÜL ’11
àart niteliÜinde olduÜunu kabul etmektedir. Þà
güvencesi kapsamÑndaki iàçi kanuni süresi içerinde iàe iade davasÑnÑ açÑp, 21. madde hükümlerine göre haklarÑnÑ talep edebilecektir. Þàçinin
dava açma süresi içinde dava açmamasÑ ya da
bu süreyi iradesi dÑàÑnda kaçÑrmasÑ hali de bir
deÜiàiklik yaratmayacak ve ià güvencesi kapsamÑna giren iàçi toplu ià sözleàmesinde yer alan ià
güvencesine yönelik hükümlerden yararlanamayacaktÑr. Yani bir baàka ifade ile, dava açmamak
suretiyle feshin geçerli hale gelmesi nedeniyle,
toplu ià sözleàmesinde getirilmià bulunan ià güvencesi tazminatÑ istenemeyecektir18.
Toplu ià sözleàmelerinde öngörülen bu tür
tazminatlar, ià sözleàmesinin keyfi ve haksÑz
olarak feshini önlemeyi amaçlamaktadÑrlar.
Yani bir baàka ifade ile, bu tazminatlar ià güvencesinin saÜlanmasÑna yönelik olup, genel
olarak ià güvencesi kapsamÑnda olmayan iàçileri hedeflemektedir. Aksi yönde bir düàünceye
ise, Þà Kanunu’nun 21. maddesinin son fÑkrasÑ
da imkân vermemektedir.
Nitekim Þà Kanunu’nun 21. maddesinin son
fÑkrasÑ, iàçinin baàvurusu üzerine iàverenin bir
ay içinde iàe baàlatmamasÑ durumunda,
- iàçiye en az dört aylÑk ve en çok sekiz aylÑk
ücreti tutarÑnda tazminat ödeme yükümüne ve
- kararÑn kesinleàmesine kadar çalÑàtÑrÑlmadÑÜÑ süre için iàçiye en çok dört aya kadar doÜmuà bulunan ücret ve diÜer haklarÑ ödeneceÜine
iliàkin esaslarÑn sözleàmeler ile hiçbir suretle deÜiàtirilemeyeceÜini; aksi halde bu yöndeki
sözleàme hükümlerinin geçersiz sayÑlacaÜÑ kuralÑnÑ getirmektedir.
Þàçi ià güvencesi kapsamÑ dÑàÑnda ise, toplu
ià sözleàmesinde belirlenen ià güvencesinden,
koàullarÑ mevcutsa yararlanabilecektir. Ancak
YargÑtay’Ñn da istikrarlÑ bir àekilde belirttiÜi üzere, ià güvencesi tazminatÑ cezai àart niteliÜinde
bir tazminat olduÜundan, fahià tutarda olmasÑ
durumunda Borçlar Kanunu’nun 161/son maddesine göre hakim tarafÑndan indirilebilecektir.
Hakimin de burada indirim yaparak tazminat
miktarÑnÑ belirlerken, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun
21. maddesindeki alt ve üst sÑnÑrÑ, iàçinin hizmet süresini19 ve geçersiz sebeple yapÑlan feshin sonuçlarÑna iliàkin ölçütleri nazara almasÑ
SßCßL
gerekmektedir20. Zira, aksi halde ià güvencesinden yararlanacak iàçilere nazaran yararlanamayanlar daha üst bir mali güvenceye sahip olacaklardÑr ki, bu durum eàitlik ilkesine aykÑrÑlÑk
oluàturacaktÑr21.
DiÜer yandan, ià güvencesi kapsamÑ dÑàÑnda olup, toplu ià sözleàmesinde belirlenen ià
güvencesinden yararlanacak iàçi, toplu ià sözleàmesinde aynÑ eylemden dolayÑ birden fazla
aynÑ nitelikli cezai àartÑn kabul edilmià olmasÑ durumunda dahi, sadece lehine olan cezai
àarttan yararlanabilecek ancak bu cezai àart da
yukarÑda belirtilen esaslar çerçevesinde Borçlar
Kanunu’nun 161/son maddesine göre bir indirime tabi tutulabilecektir22.
C- Toplu ÜÛ SözleÛmesi Hükmü
UyarÍnca AlÍnmasÍ Gereken
Disiplin Kurulu KararÍ
AlÍnmaksÍzÍn HaklÍ Sebeple
Fesih YapÍlmasÍ KarÛÍsÍnda,
ÜÛ Güvencesi KapsamÍnda
Olan ÜÛçinin Durumu
BilindiÜi üzere 4857 sayÑlÑ ÞK’nÑn 25. maddesi uyarÑnca, söz konusu maddede yazÑlÑ hallerin
varlÑÜÑ durumunda, iàveren süresi belirli olsun
veya olmasÑn ià sözleàmesini, süresinin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin
feshedebilecektir. Yani iàveren, saÜlÑk sebeplerine, ahlak ve iyi niyet kurallarÑna uymayan
haller ve benzerlerine, zorlayÑcÑ sebeplere ve
iàçinin gözaltÑna alÑnmasÑ veya tutuklanmasÑ
halinde devamsÑzlÑÜÑn bildirim süresini aàmasÑ
sebebine dayanarak iàçinin ià sözleàmesini bildirimsiz olarak haklÑ sebeple feshedebilecektir.
Kural olarak iàveren bu tür bir feshi, ÞK.’nÑn
26. maddesi uyarÑnca ahlak ve iyi niyet kurallarÑna uymayan hallere dayanan sebeplerde
iàçinin bu tür davranÑàlarda bulunduÜunu öÜrendiÜi günden baàlayarak altÑ ià gün içinde
ve her halde fiilin gerçekleàmesinden itibaren
bir yÑl içinde yapmak zorunda olacaktÑr. Ancak
iàçinin olayda maddi çÑkar saÜlamasÑ halinde
bir yÑllÑk süre uygulanmayacaktÑr. DiÜer sebeplerde ise, iàverenin uymak zorunda olduÜu bir
süre bulunmayacaktÑr.
147
EYLÜL ’11
SßCßL
YargÍtay en aÙÍr ceza olan
iÛten çÍkarma veya ihraç cezasÍ için
disiplin kurulunun oybirliÙiyle karar
almasÍnÍ öngören toplu iÛ
sözleÛmesi maddelerini de hukuken
geçersiz saymaktadÍr.
Ancak uygulamada, genellikle toplu ià sözleàmelerine feshe yetkili organÑn disiplin kurulu
olduÜuna iliàkin bazÑ düzenlemeler konulmakta, böyle bir düzenlemenin olduÜu hallerde de
iàçinin ià sözleàmesinin disiplin kurulu kararÑ
olmaksÑzÑn feshedilmesinde feshin haksÑz fesih
niteliÜinde olacaÜÑ kabul edilmektedir23.
Bu tür düzenlemeler karàÑsÑnda YargÑtay da,
toplu ià sözleàmesinde feshe yetkili organÑn disiplin kurulu olduÜu düzenlemesinin yer aldÑÜÑ
hallerde, ià sözleàmesinin bu düzenlemeye aykÑrÑ olarak iàverence disiplin kurulu almaksÑzÑn
feshedilmesinde, bu uygulamanÑn feshi haksÑz
kÑldÑÜÑnÑ kabul etmektedir.
Ancak toplu ià sözleàmesinde, feshe yetkili
organÑn disiplin kurulu olduÜu düzenlemesinin yer aldÑÜÑ hallerde, ià sözleàmesinin bu düzenlemeye aykÑrÑ olarak feshedilmesi ÞK. m.25
uyarÑnca dayanÑlabilecek haklÑ sebebi ortadan
kaldÑrsa da, fesih sebebi davranÑàÑn iàçinin
davranÑàlardan kaynaklanan bir geçerli sebep
sayÑlabilmesini engellemeyecektir. Yani, haklÑ
sebebin ortadan kalkmasÑ, geçerli sebebin varlÑÜÑnÑ etkilemeyecek ve fesih geçerli sebeple
yapÑlmÑà bir fesih olarak kabul edilebilecektir24.
Nitekim YargÑtay konuya iliàkin olarak vermià olduÜu birçok kararda25, toplu ià sözleàmesinde disiplin kuruluna gidilme zorunluluÜu
bulunmasÑ durumunda, disiplin kuruluna gitmeden feshin gerçekleàtirilmesi halinde, feshin
haksÑz fesih haline geleceÜini, iàçinin ihbar ve
kÑdem tazminatÑ talep edebileceÜini ancak, geçerli fesih nedenlerinin varlÑÜÑ kanÑtlanÑrsa disiplin kuruluna gidilmemià olmasÑnÑn feshi geçersiz hale getirmeyeceÜini ifade etmiàtir26.
DiÜer yandan, yine YargÑtay en aÜÑr ceza
olan iàten çÑkarma veya ihraç cezasÑ için disiplin kurulunun oybirliÜiyle karar almasÑnÑ öngören toplu ià sözleàmesi maddelerini de huku148
ken geçersiz saymaktadÑr. Zira YargÑtay yerinde
olarak, bu tür maddelerin Medeni Kanun’un 2.
maddesinde belirtilen iyi niyet kurallarÑyla baÜdaàmayacaÜÑnÑ ve bu tür düzenlemelerin alÑnabilecek kararlarda oybirliÜinin saÜlanmasÑnÑ her
zaman engelleyebileceÜini ifade etmektedir27.
D- ÜÛletmesel Karar UygulamasÍ
Sonucunda YapÍlan
Fesihlerde Toplu ÜÛ
SözleÛmelerinde Yer Alan
Kriterler ya da Prosedürler
KarÛÍsÍnda, ÜÛ Güvencesi
KapsamÍnda Olan ÜÛçinin
Durumu
a-) Genel Olarak
MevzuatÑmÑzda ne 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun
geçerli sebeplere iliàkin esaslarÑnÑn yer aldÑÜÑ
18. maddesinde ve gerekçesinde, ne de yürürlükteki ilgili kanunlarda iàletmesel karar kavramÑna yer verilmemiàtir. Sadece, Þà Kanunu’nda
“iàletmenin, iàyerinin veya iàin gerekleri” kavramÑna yer verilmiàtir.
Þàletmesel karar kavramÑna ise, aÜÑrlÑklÑ olarak YargÑtay kararlarÑnda rastlanmaktadÑr28. Bir
iàletme açÑsÑndan düàünüldüÜünde, iàletmesel
karar iàverenin iàletmesi ile ilgili karar vermesi, alternatif seçenekler arasÑndan iàletmesi için
en iyi olanÑ seçmek olarak tanÑmlanabilecektir.
Yani bir baàka ifade ile, iàveren içinde yanlÑà
seçeneklerin de bulunduÜu alternatif seçenekler arasÑndan, kendince doÜru olanÑ seçerek
iàletmesinin geleceÜi hakkÑnda söz sahibi olacaktÑr. Þàletmeye iliàkin olarak verilecek kararÑn
doÜru olup olmamasÑ, daha sonradan birbirini
takip ederek ortaya çÑkacak yeni olaylarÑn ve
problemlerin çözülmesini ya kolaylaàtÑracak,
ya da zorlaàtÑracaktÑr.
YargÑtay uygulamalarÑnda ifade edildiÜi üzere, iàletmesel karar ile istihdam fazlalÑÜÑnÑn
meydana gelip gelmediÜine ve iàverenin bu
kararÑ tutarlÑ àekilde uygulayÑp uygulamadÑÜÑna iliàkin tutarlÑlÑk denetiminin, iàverenin fesihte keyfi davranÑp davranmadÑÜÑ konusundaki
keyfilik denetiminin ve iàletmesel karar sonucu
EYLÜL ’11
feshin kaçÑnÑlmaz olup olmadÑÜÑna iliàkin ölçülülük ile gereklilik denetiminin mahkemelerce
yapÑlmasÑnÑn dÑàÑnda; iàverenin iàletmesel kararÑ uygulamasÑ sonucunda, istihdam fazlasÑ
meydana gelip, iàçi çÑkartÑlmasÑ zorunluluÜu
doÜduÜunda, ià sözleàmesi feshedilecek iàçinin
seçiminde dikkate alÑnacak bir kriterden Þà Kanunu ve ilgili mevzuatta söz edilmemiàtir.
Bu yüzden, söz konusu ilkeler kapsamÑnda
denetime tabi tutulan iàverenin, kendisince
ileri sürülmediÜi veya taraflar arasÑnda bu konuda ayrÑca bir düzenleme bulunmadÑÜÑ sürece
iàgücü fazlalÑÜÑ nedeni ile ià sözleàmesi feshedilecek iàçilerin seçiminde bir kritere tabi tutulmasÑ kanuni olmayacaktÑr29.
Þàverenin almÑà olduÜu iàletmesel karar uyarÑnca, bazÑ iàçilerinin ià sözleàmelerini feshet-
SßCßL
de olduÜu dönemde, iàyerinde personel azaltÑlmasÑna gidilirken, iàverence iàten çÑkarÑlacak
iàçi seçiminde, iàyerinde aynÑ iài üstlenen iàçilerin karàÑlaàtÑrÑlmasÑ gerektiÜi, iàçiler arasÑnda
verim, hastalÑk nedeniyle iàe gelememe, ià görme borcunu yerine getirmede özen gösterme31,
kÑdem, emekliliÜe hak kazanma, evli ve çocuk sahibi veya genç olma gibi kriterlere göre
oluàturulacak bir sÑranÑn göz önünde bulundurulmasÑ gerektiÜi görüàünü ifade etmekteydi32.
Yani YargÑtay’a göre, sosyal seçimin hangi ölçütlere dayandÑÜÑnÑn saptanmasÑ ve iàverence
ià sözleàmesi feshedilecek iàçilerin seçiminde
sosyal seçim kriterlerine uyulmasÑ gerekmekteydi33.
Buna karàÑn, daha yeni tarihli kararlarÑnda ise, YargÑtay bu görüàünden dönmüàtür.
Mahkemeler iÛletmesel karar sonucu iÛ sözleÛmeleri feshedilecek iÛçilerin
seçimi konusunda, öncelikle bireysel iÛ sözleÛmeleri, toplu iÛ
sözleÛmesi veya sözleÛme eki iç yönetmelik hükmü ile iÛçilerin iÛ
sözleÛmelerinin feshinde uyulacaÙÍ kabul edilmiÛ olan bir kriter bulunup
bulunmadÍÙÍna, Ûayet bulunmuyorsa iÛveren tarafÍndan iÛ sözleÛmesi
feshedilecek iÛçilerin seçiminde bu tür bir kriter kullanÍldÍÙÍnÍn iddia edilip
edilmediÙine bakacaktÍr.
mek durumunda kalmasÑ, uygulamada sÑkça
karàÑlaàÑlan bir durumdur. Böyle bir durumda,
iàverenin, iàyerinde çalÑàan iàçiler arasÑndan,
ià sözleàmelerini feshedeceÜi iàçileri seçimine
iliàkin YargÑtay farklÑ dönemlerde farklÑ görüàler açÑklamÑàtÑr.
Buna göre, YargÑtay 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun
yürürlüÜe girdiÜi Haziran 2003 tarihinden sonra
vermià olduÜu eski tarihli kararlarÑnda, iàletmesel kararÑn uygulanmasÑ sonucunda, ià sözleàmelerini feshedeceÜi iàçilerin seçimine iliàkin
olarak iàverenin sosyal seçim àartÑna uymasÑ
gerektiÜi konusunda kararlar vermiàtir30.
YargÑtay, iàletmesel kararÑn uygulanmasÑ
sonucunda, ortaya çÑkan istihdam fazlalÑÜÑnÑn
giderilmesi amacÑyla ià sözleàmelerini feshedeceÜi iàçilerin seçimine iliàkin olarak iàverenin
sosyal seçim àartÑna uymasÑ gerektiÜi görüàün-
YargÑtay’Ñn konuya iliàkin yeni görüàü, Türk Þà
hukukunda 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu'nun 5. maddesinde düzenlenen “eàit iàlem borcuna aykÑrÑlÑk” ve 2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu'nun 30.
ve devamÑ maddelerinde “sendika üyesi iàçileri
koruyucu düzenlemeler” dÑàÑnda, iàletme ve iàyeri gerekleri ile fesihte, iàten çÑkarÑlacak iàçilerin belirlenmesine iliàkin kanuni bir kritere
veya sosyal bir seçim àartÑna yer verilmediÜi
yani, iàletmesel karar sonucu ià sözleàmeleri
feshedilecek iàçilerin seçiminde iàverenin sosyal seçim àartÑna uymak zorunda olmadÑÜÑ yönündedir34. Ancak ;
- bireysel ià sözleàmeleri veya toplu ià sözleàmesi ile iàçilerin ià sözleàmelerinin feshinde
bazÑ kriterlere uyulacaÜÑ kabul edilmià ise ya
da,
- bireysel ià sözleàmeleri veya toplu ià söz149
EYLÜL ’11
SßCßL
Kriterin objektif ve genel olarak
uygulanmasÍ aynÍ nitelikteki ve
özellikteki çalÍÛanlar açÍsÍndan söz
konusu olacak, somut olaylarda
iÛletme yönetimi ve menfaatleri
açÍsÍndan iÛverenin bazÍ hallerde bu
kriterden ayrÍlmasÍ kabul
edilebilecektir.
leàmesinde bu yönde bir hüküm olmamasÑna
raÜmen, iàveren; iàletmesel karar sonucu ià
sözleàmeleri feshedilecek iàçilerin seçiminde
bazÑ kriterler gözettiÜini ileri sürmüà ise,
iàverenin sözleàme ile düzenlenen veya kendisini baÜladÑÜÑ kriterlere uymasÑ gerekmektedir. Mahkemelerin iàletmesel karar sonucu ià
sözleàmeleri feshedilecek iàçilerin seçimi konusuna iliàkin yapabilecekleri denetim sadece
bu kapsamda olabilecektir35.
Yani bir baàka ifade ile, mahkemeler iàletmesel karar sonucu ià sözleàmeleri feshedilecek iàçilerin seçimi konusunda, öncelikle bireysel ià sözleàmeleri, toplu ià sözleàmesi veya
sözleàme eki iç yönetmelik hükmü ile iàçilerin
ià sözleàmelerinin feshinde uyulacaÜÑ kabul
edilmià olan bir kriter bulunup bulunmadÑÜÑna,
àayet bulunmuyorsa iàveren tarafÑndan ià sözleàmesi feshedilecek iàçilerin seçiminde bu tür
bir kriter kullanÑldÑÜÑnÑn iddia edilip edilmediÜine bakacaktÑr36.
Bunun gibi, personel yönetmeliÜinde veya
toplu ià sözleàmesinde yer almasa bile, iàverence ià gücü fazlalÑÜÑnÑn giderilmesine yönelik
yapÑlan fesihlerde, belirli bir yaà sÑnÑrÑnda olma
veya emekliliÜe hak kazanmÑà bulunma gibi ià
sözleàmesi feshedilecek iàçinin seçiminde bazÑ
ölçütlerin belirlenmesi, sosyal seçim kriteri olarak kabul edilebilecek ancak, iàverence kabul
edilen bu kriterin de genel ve objektif bir àekilde uygulanmasÑ ve iàverenin fesih sebebi ile
çeliàen uygulamalarda bulunmamasÑ gerekecektir37. ÖrneÜin iàveren iàyerinde ekonomik,
teknolojik, yeniden yapÑlanma gibi iàletme içi
veya iàletme dÑàÑ sebeplerle meydana gelen ià150
gücü fazlalÑÜÑndan dolayÑ iàçi çÑkarÑlmasÑnda,
emekliliÜe hak kazanmÑà olanlarÑn seçildiÜini iddia ettiÜinde, iàveren bu iddiasÑ ile baÜlÑ olacak ve kriterin objektif ve genel uygulanÑp uygulanmadÑÜÑ denetlenecektir38. Yani bir
baàka ifade ile, iàgücü fazlalÑÜÑ durumunda ià
sözleàmesi feshedilen iàçinin seçiminde iàverence hukuken korunabilir bir kriter dikkate
alÑndÑÜÑnda bu kriterin objektif ve genel olarak
uygulanmasÑ feshin geçerliliÜi açÑsÑndan yeterli olacaktÑr. Bu anlamda örneÜin önce gönüllü
olanlarÑn sonra da emekliliÜi gelenlerin çÑkarÑlmasÑ da uygun bir kriter olarak kabul edilebilecek ve iàverence neden baàka kriterlerin dikkate alÑnmadÑÜÑ gerekçesi ileri sürülemeyecektir39.
Ancak burada kriterin objektif ve genel olarak uygulanmasÑ aynÑ nitelikteki ve özellikteki
çalÑàanlar açÑsÑndan söz konusu olacak, somut
olaylarda iàletme yönetimi ve menfaatleri açsÑsÑndan iàverenin bazÑ hallerde bu kriterden
ayrÑlmasÑ kabul edilebilecektir. Nitekim uygulamada da iàverence ià sözleàmesi feshedilecek
iàçilerin seçiminde bu tür bir kriter uygulandÑÜÑ
iddia edildiÜinde, üst düzey yönetici konumundaki personelin emekliliÜe hak kazanmÑà olmasÑna raÜmen iàten çÑkarÑlmamasÑnÑn, iàverence
uygulandÑÜÑ iddia edilen kriterin; “objektif ve
genel” olarak uygulanmadÑÜÑ anlamÑna gelmeyeceÜi kabul edilmektedir. Böyle bir durumda,
iàletme yönetimi ve menfaatleri göz önünde
tutularak söz konusu kriterin üst düzey yöneticiler dÑàÑnda kalan personel için objektif ve
genel olarak uygulanÑp uygulanmadÑÜÑ önem
taàÑyacaktÑr40. Hatta iàletmenin, faaliyetini kesintisiz olarak ve herhangi bir zarar görmeksizin sürdürebilmesi yolundaki menfaatlerinin,
genel uygulama adÑ altÑnda zarar görmesi kabul
edilemeyecek ve çok üstün performans gösteren bir iàçi gibi özel mesleki bilgi ve yetenekle
donatÑlmÑà bir çalÑàma grubunda yer alan teknik personel dahi objektif ve genel uygulamanÑn dÑàÑnda tutulabilecektir41.
ßayet ne söz konusu sözleàmelerde ne de
iàverenin iddialarÑnda, ià sözleàmesi feshedilecek iàçilerin seçimi konusunda herhangi bir
kriter gözetildiÜi ya da gözetileceÜi belirtilmediyse; iàletmesel karar sonucu ià sözleàmeleri
feshedilecek iàçilerin seçiminde, iàveren sosyal
EYLÜL ’11
Toplu iÛ sözleÛmesi ile getirilmiÛ
bir prosedür olmasÍ durumunda bu
prosedüre uyulmamasÍ da
iÛ güvencesi kapsamÍndaki iÛçi
açÍsÍndan feshi geçersiz bir fesih
haline getirebilecektir.
seçim àartÑ dahil olmak üzere hiçbir seçim àartÑna uymak zorunda olmayacaktÑr.
Bu anlamda, iàverenin bireysel ià sözleàmeleri, toplu ià sözleàmesi veya sözleàme eki iç
yönetmelik hükümlerinde herhangi bir kriter
öngörüldü ise, bu kritere uyup uymadÑÜÑ; hatta
iàverenin hiçbir iddia ve sözleàme hükmü olmadan dahi çÑkarÑlan iàçilerin seçiminde bazÑ
kriterleri dikkate aldÑÜÑ, örneÜin emekliliÜi gelenleri veya performansÑ yetersiz olanlarÑ seçtiÜi savunmasÑ varsa, tüm bu durumlar tutarlÑlÑk
denetimi kapsamÑnda; feshin geçersizliÜini iddia eden iàçi, iàverenin kendisini iàten çÑkarÑrken, keyfi olarak davrandÑÜÑnÑ, kendisinin seçilmemesi gerektiÜini ileri sürerse, bu iddia da
keyfilik denetimi kapsamÑnda mahkemelerce
incelenecektir42.
Yine bunun gibi, toplu ià sözleàmesi ile
getirilmià bir prosedür olmasÑ durumunda bu
prosedüre uyulmamasÑ da ià güvencesi kapsamÑndaki iàçi açÑsÑndan feshi geçersiz bir fesih
haline getirebilecektir. ÖrneÜin toplu iàçi çÑkarÑlmasÑnda taraf sendika ile imzalanan toplu
ià sözleàmesinde, toplu iàçi çÑkarÑlmasÑ için bir
prosedür öngörülmüà olmasÑ ve burada önce
deneme süresini doldurmamÑà, sonra emekliliÜi
gelen, daha sonra sicili bozuk ve verimi az olan
ve en son kÑdemi az olan iàçilerin öncelikle çÑkarÑlacaÜÑ belirtilmià ise, bu prosedüre uyulduÜu iàverence ispat edilememiàse bu durum ià
sözleàmesinin feshini geçersiz kÑlacaktÑr43.
Ancak buna karàÑlÑk, iàyerinde uygulanan
toplu ià sözleàmesinde düzenlenen, 25. maddeye göre haklÑ fesih için uyulmasÑ gereken prosedüre uymadan ià sözleàmesinin feshi halinde ise, toplu ià sözleàmesinde belirtilen sÑraya
uyulmamÑà olmasÑ feshin haksÑz fesih olmasÑna
sebebiyet verse de geçerli nedene dayanmasÑna bir engel teàkil etmeyecektir44.
SßCßL
b-) Emekli Olmaya Hak Kazanmay»
Düzenleyen Toplu ¾À
SözleÀmesi Hükümleri
KarÀ»s»nda, ¾À Güvencesi
Kapsam»nda Olan ¾Àçinin Durumu
Doktrinde “emeklilik” ve “ emekliye ayrÑlma”
ve “emekli” kavramlarÑna çeàitli tanÑmlar getirildiÜi görülmektedir. Buna göre, “emekliye ayrÑlma”, muayyen bir yaàa gelmià veya muayyen
bir müddet hizmet etmià bulunan bir kiàinin
artÑk hizmet sektöründen takatsizliÜi ve kudretsizliÜi dolayÑsÑyla ayrÑlmasÑ ya da kanunlarla
öngörülen belli bir süre çalÑàma àartÑnÑ yerine
getirmià kiàilerin iàyerlerinden ayrÑldÑktan sonra çalÑàtÑÜÑ süreye karàÑlÑk bir gelire sahip olmasÑ olarak; “emeklilik”, muayyen bir süre hizmet
etmià olan bir kimsenin çalÑàma hayatÑna son
vererek aktif çalÑàan statüsünden çÑkmasÑ ya da
ià ve iàle ilgili etkinliklerin devredilmesi olarak;
“emekli” ise, bu iàlemlere konu olan çalÑàanlar
olarak tanÑmlanabilmektedir45. Emekli olma iàleminden sonraki hayat dönemi ise, “emeklilik
dönemi” olarak adlandÑrÑlmaktadÑr.
Þàyerlerinde alÑnan yeniden yapÑlanma kararlarÑ sonucunda istihdam azaltÑlmasÑna gidileceÜinde, ià sözleàmesi feshedilebilecek personelin tespitinde akla ilk gelen grup hukuken
emeklilik hakkÑnÑ kazanmÑà olan iàçiler olmaktadÑr. Oysa genelde bu durumda olan iàçiler
halen iàyerinde çalÑàmak istemektedirler. Durum böyle olunca da emeklilik haklarÑnÑ kazanan iàçilerin ià sözleàmelerinin bu sebebe dayanÑlarak feshedilmesi, çalÑàma hayatÑnda sÑkça
uyuàmazlÑklara sebep olmaktadÑr.
Þà hukuku açÑsÑndan, emeklilik, çalÑàanÑn
baÜlÑ olduÜu sosyal güvenlik kuruluàu ile ilgili
mevzuatÑn öngördüÜü àartlarÑ taàÑmasÑ halinde yaàlÑlÑk aylÑÜÑna hak kazanmasÑnÑ ifade etmektedir. Bu anlamda, iàverenler, emekli olma
hakkÑnÑ kazanmÑà olan bir iàçinin ià sözleàmesi
sona erdirildiÜinde, emekli olmasÑ ve yaàlÑlÑk
aylÑÜÑ almasÑ imkânÑnÑn varlÑÜÑnÑ düàündüÜünde, öncelikle bu iàçilerin ià sözleàmelerini feshetme yolunu tercih etmektedirler.
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 18. maddesinin
gerekçesi, bazÑ geçerli sebepleri örnek vermek
suretiyle sayarken, emeklilikten de söz etmià
ve emekliliÜin iàyerinden kaynaklanan sebep151
EYLÜL ’11
SßCßL
ÜÛletmenin, iÛyerinin veya iÛin
gereklerinden kaynaklanan bir
sebep söz konusu deÙil ise,
emeklilik tek baÛÍna geçerli sebep
olamayacaktÍr.
lerle yapÑlacak fesihlerde geçerli sebep olacaÜÑnÑ belirtmiàtir. Buradan anlaàÑlan, iàletmenin,
iàyerinin veya iàin gereklerinden kaynaklanan
bir sebep söz konusu deÜil ise, emekliliÜin tek
baàÑna geçerli sebep olamayacaÜÑdÑr. Nitekim
YargÑtay uygulamasÑ da bu yönde geliàmià ve
salt emeklilik fesih için tek baàÑna geçerli sebep kabul edilmemiàtir46.
Uygulamada toplu ià sözleàmelerine emekliliÜe hak kazanmÑà personelin ià sözleàmesinin
feshedileceÜine iliàkin düzenlemelerin konulmasÑna sÑkça rastlanmaktadÑr. Salt emekliliÜin
fesih için tek baàÑna geçerli sebep sayÑlmamasÑna karàÑn, toplu ià sözleàmesinde yer alan;
emekliliÜe hak kazanmÑà personelin ià sözleàmesinin feshedileceÜine iliàkin düzenlemeler
objektif ve genel bir àekilde uygulandÑÜÑ takdirde YargÑtayca geçerli sebep olarak kabul edilmektedir. Fakat, toplu ià sözleàmesi uyarÑnca,
emekliliÜe hak kazananlarÑn iàten çÑkarÑlmasÑ
durumlarÑnda dahi, bu düzenlemelerin geçerli
sebep sayÑlabilmeleri için, öncelikle ià gücünün azaltÑlmasÑnÑ gerektiren zorunlu bir halin
bulunmasÑ ve bunun feshi zorunlu kÑlmasÑ gerektiÜini ifade eden YargÑtay kararlarÑ da bulunmaktadÑr47.
Gerçekten de, toplu ià sözleàmelerinde,
“sosyal güvenlik kurumlarÑndan yaàlÑlÑk ve malullük aylÑÜÑ almaya hak kazanan personelin istekleri halinde veya idare tarafÑndan gerekli görüldüÜü takdirde emekliliÜe sevk edilebileceÜi”
ya da “personelin yaàlÑlÑk ve malullük aylÑÜÑ
almaya hak kazanmÑà ise, Þà Kanunu’nda belirtilen sürelerde önceden haber verilmek veya
Þà Kanunu hükümlerine göre kÑdem tazminatÑ
ödenmek kaydÑ ile genel müdürün teklifi üzerine yönetim kurulu kararÑ ile ià sözleàmesinin
feshedilebileceÜi” àeklindeki hükümlere sÑkça
rastlanmaktadÑr.
YukarÑda da ifade edildiÜi üzere, emeklilik
152
ile ilgili düzenlemenin iàyerinde genel olarak
tüm iàçilere objektif àekilde uygulandÑÜÑ takdirde, ià sözleàmesinin feshinin geçerli sebebe dayandÑÜÑ kabul edilmektedir48. Burada, genel ve
objektif olma koàulunun bir arada olmasÑ gerekmektedir. Þàgücü fazlalÑÜÑnÑn giderilmesinde
belirli bir yaà sÑnÑrÑnda olma ve emekliliÜe hak
kazanmÑà bulunmanÑn ià sözleàmesi feshedilecek iàçinin seçiminde objektif bir kriter olarak
kabul edilmesinin yanÑ sÑra, uygulamanÑn genel
bir àekilde yapÑlmasÑ, iàverenin fesih nedeni ile
çeliàen uygulamalarda bulunmamasÑ da büyük
önem taàÑmaktadÑr49.
AyrÑca buna ek olarak, personel yönetmeliÜinde emekliliÜi hak etmià ve belli bir yaà
sÑnÑrÑna gelmià personelin iàten çÑkarÑlacaÜÑna
iliàkin hükmün objektif ve genel olarak uygulanmasÑ ve ià sözleàmesinin feshinde geçerli
sebep olarak kabul edilmesi, söz konusu hükmün iàçinin iàe girdiÜi tarihte bulunmasÑ veya
daha sonra iàçi tarafÑndan kabul edilmesi àartÑna baÜlÑ olacaktÑr50.
Ancak, bu tür düzenlemelerin geçerli kabul
edilmesi için àart kÑlÑnmÑà bulunan, “objektif ve
genel” uygulama koàulu da iàletme yönetimi ve
menfaatleri ölçüsünde aranmaktadÑr. Nitekim,
bu tür düzenlemelerin toplu ià sözleàmesinde
bulunduÜu hallerde, üst düzey yönetici konumundaki personelin emekliliÜe hak kazanmÑà
olmasÑna raÜmen iàten çÑkarÑlmamasÑnÑn, uygulamanÑn “objektif ve genel” olma kuralÑnÑ
bertaraf etmediÜi kabul edilmektedir. Zira, üst
düzeydeki yöneticilerin konumlarÑ gereÜi söz
konusu uygulamanÑn dÑàÑnda tutulmasÑnÑn iàletme yönetimi ve menfaatleri açsÑsÑndan olaÜan karàÑlanmasÑ gerektiÜi görüàü burada ön
plana çÑkmaktadÑr51.
Bu arada, toplu ià sözleàmelerine emekliliÜe hak kazanmÑà personelin ià sözleàmesinin
feshedileceÜine iliàkin konulmuà düzenlemelerin bir bütün olarak deÜerlendirilip uygulanmasÑ gerekmektedir. ÖrneÜin, iàçinin ià sözleàmesinin, toplu ià sözleàmesi veya personel
yönetmeliÜi hükümleri uyarÑnca, emekliliÜe
hak kazanmasÑ nedeniyle feshedildiÜi iddiasÑnda, personel yönetmeliÜinde bayanlarda 7200
prim ödeme günü veya 50 yaàÑnÑ, erkeklerde
9000 prim ödeme günü veya 55 yaàÑnÑ doldu-
EYLÜL ’11
ran iàçilerin ià sözleàmelerinin feshedileceÜi,
ancak performans durumlarÑ da göz önünde
tutularak hizmetinin devamÑnda yarar görülenlerin ià sözleàmelerinin devam ettirileceÜi
düzenlemesine yer verilmià ise, feshin geçerli
sayÑlabilmesi için prim gün sayÑsÑnÑn dolmuà
olmasÑ veya yaàÑn gelmesi yeterli olmayacak,
iàçinin hizmetinin devamÑnda yarar görülüp
görülmeyeceÜinin de araàtÑrÑlÑp buna göre, bir
karar verilmià olmasÑ koàulu aranacaktÑr52.
DiÜer yandan, uygulamada sÑkça karàÑlaàÑlan
uyuàmazlÑklardan biri de toplu ià sözleàmesinde yer alan “iàçilerin belirli yaàÑ doldurmuà bulunmalarÑ ya da emeklilik hakkÑnÑ elde etmià
olmalarÑ durumunda ià sözleàmelerinin feshedileceÜine” iliàkin düzenlemelerin, söz konusu
toplu ià sözleàmesinin yürürlük süresinin sona
ermesi durumunda hüküm ifade edip etmeyeceklerine iliàkindir.
AslÑnda söz konusu uyuàmazlÑÜÑn çözümü
doÜrudan 2822 sayÑlÑ Toplu Þà Sözleàmesi Grev
ve Lokavt Kanunu’nun 6/son maddesinde gösterilmektedir. Buna göre, iàçilerin belirli yaàÑ
doldurmuà bulunmalarÑ ya da emeklilik hakkÑnÑ
elde etmià olmalarÑ durumunda ià sözleàmelerinin feshedileceÜine iliàkin düzenlemelere yer
veren toplu ià sözleàmesinin, yürürlük süresi,
ià sözleàmesinin feshi tarihinde sona ermià olsa
bile iàveren, 2822 sayÑlÑ Toplu Þà Sözleàmesi,
Grev ve Lokavt Kanunu’nun “Her ne sebeple
olursa olsun sona eren toplu ià sözleàmesinin
hizmet akdine iliàkin hükümleri yenisi yürürlüÜe girinceye kadar hizmet akdi hükmü olarak
devam eder” hükmünü içeren 6/son maddesine dayanarak, iàçinin ià sözleàmesini feshedebilecektir. Burada dikkate alÑnacak tek koàul,
genel ve objektif uygulama olacaktÑr. Yani,
toplu ià sözleàmesindeki bu hükme dayanarak
ià sözleàmesinin sona erdirilmesinin geçerli sebep teàkil edebilmesi için iàverenin, bu hükmü,
bütün iàçilere istisnasÑz olarak uygulamasÑ zorunludur53.
Ancak, kanun metnine dayanarak feshe iliàkin bu yönde karar veren YargÑtay toplu ià sözleàmesinin ücret artÑàÑnÑ düzenleyen maddelerine iliàkin olarak farklÑ yönde görüà bildirmiàtir.
Nitekim YargÑtay ücret artÑàÑna iliàkin vermià
olduÜu bir kararda, 2822 sayÑlÑ Toplu Þà Söz-
SßCßL
leàmesi Grev ve Lokavt Kanunu’nun 6. maddesinde yer alan, süresi sona eren toplu ià sözleàmesi hükümlerinin ià sözleàmesi hükmü olarak
devam edeceÜi àeklindeki düzenlemenin, kazanÑlmÑà haklarÑn korunmasÑ amacÑna yönelik
olduÜunu, süresi sona eren toplu ià sözleàmesinin ardÑndan iàverenin yürürlüÜü sona eren
hükümlere göre yeniden ücret artÑàÑ yapma zorunluluÜu bulunmadÑÜÑnÑ belirterek kanÑmÑzca
bu konuda bir tutarsÑzlÑk yaratmÑàtÑr54.
E- ÇalÍÛma KoÛullarÍnda EsaslÍ
DeÙiÛiklik YapÍlmasÍna Ümkân
TanÍyan Toplu ÜÛ SözleÛmesi
Hükümleri KarÛÍsÍnda,
ÜÛ Güvencesi KapsamÍndaki
ÜÛçilerin Durumu
“ÇalÑàma koàullarÑ” ià iliàkisinden kaynaklanan ve iàin yerine getirilmesinde tabi olunan
hak ve borçlarÑn tümü olarak, iàçinin ià görme borcu ile bunun karàÑlÑÜÑnda iàverenin ücret ödeme borcundan baàlayan, iàin nerede ve
ne zaman görüleceÜinden, iàyerinde çalÑàma
süresinin belirlenmesine, izin sürelerinin tespitinden, ödenecek ücretin eklerine, ara dinlenmesinden, evlenme, doÜum, öÜrenim, gÑda,
maluliyet ve ölüm yardÑmÑ gibi sosyal yardÑmlara; belirli süreyi tamamlayan çalÑàanlara kÑdem
teàvik pirimi ödenmesinden belli konumda
olan iàçilere özel saÜlÑk sigortasÑ yaptÑrÑlmasÑna
kadar ià iliàkisinden kaynaklanan tüm hak ve
borçlar olarak tanÑmlanabilmektedir55.
Yani daha genel bir anlatÑmla çalÑàma koàullarÑ ià görme fiilinin ifa edileceÜi, ià iliàkisinin
tabi olduÜu tüm àartlarÑ ifade etmekte ve iàin
ifa yeri, ifa zamanÑ, ücret, çalÑàma süreleri, yÑllÑk
ücretli izin süreleri gibi, iàin ifa sürecine iliàkin
tüm hususlar çalÑàma koàullarÑnÑ oluàturmaktadÑrlar56.
ÞK. m.22’de bir anlamda çalÑàma koàullarÑndan neyin kastedildiÜi ifade edilmiàtir. Zira söz
konusu madde, ià sözleàmesiyle veya ià sözleàmesinin eki niteliÜindeki personel yönetmeliÜi
ve topu ià sözleàmesi ya da iàyeri uygulamasÑyla oluàan çalÑàma koàullarÑ ifadesini kullanarak
iàçi ve iàveren iliàkilerinin tümünü çalÑàma koàullarÑ kavramÑ altÑnda toplamÑàtÑr57.
153
EYLÜL ’11
SßCßL
Þàçi ve iàveren ià sözleàmesinin kurulmasÑ
aàamasÑnda, kanunlardaki emredici hukuk kurallarÑna, ahlak kurallarÑna, kamu düzenine ve
àahsiyet haklarÑna aykÑrÑ olmamak koàulu ile
diledikleri çalÑàma koàullarÑ üzerinde anlaàabileceklerdir. Þà sözleàmesinin eki sayÑlan personel yönetmeliÜi veya iàyeri iç yönetmeliÜi gibi
belgeler de çalÑàma koàullarÑnÑn oluàmasÑnda
önem taàÑmaktadÑrlar. Ancak personel yönetmeliÜi veya iàyeri iç yönetmeliÜindeki hükümlerin
iàçi açÑsÑndan çalÑàma koàullarÑnÑ düzenleyen
hükümler olarak kabul edilmià sayÑlabilmesi
için, iàçinin açÑk veya örtülü onayÑnÑn alÑnmÑà
olmasÑ gereklidir58. AyrÑca, ià sözleàmesinin eki
niteliÜinde sayÑlacak personel yönetmeliÜi veya
iàyeri iç yönetmeliÜinde yapÑlacak deÜiàikliklerin de iàçiyi baÜlamasÑ için, yapÑlan deÜiàikliÜin
iàçiye ÞK. m. 22 kapsamÑnda bildirilmesi gerekecektir59.
ÞK ve ià sözleàmesiyle veya ià sözleàmesinin
eki niteliÜindeki personel yönetmeliÜi ya da iàyeri uygulamasÑyla oluàan çalÑàma koàullarÑnÑn
dÑàÑnda, çalÑàma koàullarÑn oluàturulduÜu diÜer
önemli bir kaynak da toplu ià sözleàmeleridir.
Bu anlamda örneÜin toplu ià sözleàmesine uygun olmayan bir nakil iàlemine, toplu ià sözleàmesinin kapsamÑ içindeki bir iàçinin uyma zorunluluÜu bulunmayacaÜÑ gibi, iàverenin de bu
yüzden iàçinin ià sözleàmesini geçerli sebeple
fesih hakkÑ olmayacaktÑr60.
Gerçekten, iàçilerin ve iàverenlerin karàÑlÑklÑ
olarak ekonomik ve sosyal durumlarÑnÑ ve çalÑàma àartlarÑnÑ düzenlemek üzere yapÑlan toplu
ià sözleàmeleri de çalÑàma koàullarÑnÑn belirlenmesinde önemli yeri bulunan hukuk kaynaklarÑndandÑr. Toplu ià sözleàmeleri, ià sözleàmesinin yapÑlmasÑ, içeriÜi ve sona ermesi ile
ilgili birçok konuyu düzenlemektedirler. Toplu
ià sözleàmesinde aksi belirtilmedikçe ià sözleàmeleri toplu ià sözleàmesine aykÑrÑ olamayacak ve ià sözleàmelerinin toplu ià sözleàmesine
aykÑrÑ hükümlerinin yerini toplu ià sözleàmesindeki hükümler alacaktÑr. Þà sözleàmesinde
düzenlenmeyen konularda da toplu ià sözleàmesindeki hükümler uygulanacaktÑr. Ancak,
toplu ià sözleàmesinde ià sözleàmelerine aykÑrÑ
hükümlerin bulunmasÑ halinde, ià sözleàmesinin iàçi lehindeki hükümleri geçerli olacaktÑr
154
(TSGLK.m.6). GörüldüÜü üzere, çalÑàma koàullarÑnÑn iàçi lehine olarak deÜiàtirilebileceÜi ve
aksi halde ià sözleàmesi hükümlerinin geçerli
olduÜu 2822 sayÑlÑ TSGLK’nÑn 6. maddesinde
de öngörülmüàtür.
Toplu ià sözleàmesinde getirilmià olan çalÑàma koàullarÑnÑn deÜiàtirilmesi konusuna gelince, aslÑnda TSGLK m.7 uyarÑnca, toplu ià sözleàmeleri, bir yÑldan az ve üç yÑldan uzun süreli
olamayacak ve toplu ià sözleàmelerinin süresi,
sözleàmenin imzalanmasÑndan sonra taraflarca
uzatÑlamayacak, kÑsaltÑlamayacak ve sözleàme
süresinden önce sona erdirilemeyecektir. Ancak toplu ià sözleàmesini düzenleyen taraflarca
toplu ià sözleàmesinin bazÑ hükümlerinin “protokol” adÑ altÑnda yapÑlan deÜiàiklik düzenlemeleri ile deÜiàtirilmeleri mümkündür. Fakat,
toplu ià sözleàmesinde yapÑlacak olan bu deÜiàiklikler geçmiàe etkili deÜil, yapÑldÑklarÑ tarihten ileriye dönük olarak sonuçlarÑnÑ doÜuracaklardÑr61.
YargÑtay çalÑàma koàullarÑnÑ belirleyen faktörler arasÑnda yukarÑdan aàaÜÑya doÜru; Anayasa, kanunlar, toplu ià sözleàmesi, bireysel ià
sözleàmesi, personel yönetmeliÜi ve benzeri
kaynaklar ve iàyeri uygulamalarÑ àeklinde bir
sÑralama yapÑlabileceÜini belirtmektedir62. Bu
anlamda, çalÑàma koàullarÑnÑ yukarÑdaki sÑraya göre belirleyen kaynaklarda üst sÑralarÑnda
mutlak emredici olarak düzenlenen bir hususun, iàçi lehine olsa da daha alt sÑradaki kaynaklarla deÜiàtirilmesi mümkün olmayacaktÑr63.
Buna karàÑlÑk, üst sÑralarÑnda nispi emredici hükümlerin bulunduÜu hallerde ise, çalÑàma koàullarÑnÑ belirleyen kaynaklar arasÑnda farklÑlÑk
olduÜu durumlarda, iàçinin yararÑna olan düzenleme ya da uygulama, çalÑàma koàulu olarak kabul edilebilecektir64.
Þàçi ile iàveren arasÑndaki ià sözleàmesinden
doÜan ià iliàkisi süresince, iàçinin haklarÑnÑn
daha ileriye götürülmesi, ià hukukunun iàçi
haklarÑ baÜlamÑnda sürekli ileriye yönelik geliàimci karakterinin bir sonucudur65. Ancak çalÑàma hayatÑnÑn zorluklarÑ, iàletmelerin karàÑlaàabilecekleri riskler ve iàletmesel deÜiàiklikler,
zaman zaman bu esasÑn aksine uygulamalarÑ
da gündeme getirebilmekte ve ià iliàkisi sürerken iàçilerin çalÑàma koàullarÑnda bazen geriye
EYLÜL ’11
gidiàler yaàanmasÑ söz konusu olabilmektedir.
Uygulamada bu tür deÜiàiklikler iàçinin çalÑàma
koàularÑnda esaslÑ deÜiàiklik olarak ifade edilmektedir.
ÇalÑàma koàullarÑnda esaslÑ deÜiàiklik kavramÑ, uygulamada iàçinin unvan ve ià tarifinde deÜiàiklik yapÑlmasÑ, iàçinin aynÑ iàverenin
baàka àehirdeki bir iàyerinde çalÑàmak üzere
tayin edilmesi, iàyeri merkezinin baàka bir àehir veya bölgeye taàÑnmasÑ gibi iàçinin günlük
ià takviminde aleyhine deÜiàiklikler getiren durumlarÑ ifade etmektedir66.
ÇalÑàma koàullarÑnda deÜiàiklik yapÑlmasÑ
doÜrudan doÜruya iàverenin yönetim hakkÑnÑn kendisine verdiÜi bir yetkidir. Þàveren için
önemli olan iàyerinin kârlÑlÑÜÑ ve verimliliÜidir.
Þàveren bu amaçlara ulaàmak için her türlü iàletmesel kararÑ almakta serbesttir. Þàveren iàin
yapÑlma àeklini, zamanÑnÑ ve içeriÜini belirlemeye yönelik olarak yönetim hakkÑnÑ iàçi ile
arasÑndaki ià sözleàmesi ya da iàyerinde uygulanan toplu ià sözleàmesinde açÑkça düzenlenmeyen boàluklarda özgürce kullanabilecektir67.
Þàverenin vereceÜi talimatlarla, Anayasa ve
kanunlarÑn emredici hükümleri ile toplu ve
bireysel ià sözleàmeleri hükümlerine aykÑrÑ olmamak üzere, iàin yürütümü ve iàçilerin iàyerindeki davranÑàlarÑnÑ düzenleyebilme hakkÑna
yönetim hakkÑ denir. ÇalÑàma koàullarÑndaki
deÜiàiklikler, makul bir sebebe dayandÑklarÑ
veya ià àartlarÑnda esaslÑ deÜiàiklik oluàturmadÑklarÑ ya da iàçi aleyhine bir durum oluàturmadÑklarÑ takdirde, iàverenin yönetim hakkÑnÑn
sÑnÑrlandÑrÑlmasÑ gerekmeyecektir. Bu anlamda
iàverenin, Medeni Kanun'un 2. maddesi uyarÑnca, yönetim yetkisi kapsamÑndaki bu hakkÑnÑ kullanÑrken, keyfi davranmamasÑ ve çalÑàma
koàullarÑnÑn deÜiàtirilmesi ile ilgili iàletmesel
kararÑ alÑrken dürüst olmasÑ gerekmektedir68.
Þàverenin yönetim hakkÑ kapsamÑnda kalan ve
geçerli bir sebebe dayanan deÜiàiklikler ise, çalÑàma koàullarÑnÑn esaslÑ deÜiàikliÜi olarak nitelendirilemeyecektir69.
Þàveren yönetim yetkisi kapsamÑndaki bu
hakkÑnÑ kullanÑrken, keyfi davranmamalÑ, çalÑàma koàulu deÜiàikliÜi ile ilgili kararÑ alÑrken
dürüstlük kurallarÑna uymalÑdÑr70.
DiÜer yandan, ià sözleàmelerinde ve toplu ià
SßCßL
sözleàmelerinde iàverene tek taraflÑ olarak deÜiàiklik yapma hakkÑ veren hükümlerin bulunmasÑ durumlarÑnda, iàverenin bu düzenlemelere dayanarak çalÑàma koàullarÑnda yapabileceÜi
deÜiàikliklerin sÑnÑrlarÑ da uygulamada büyük
önem taàÑmaktadÑr. Zira, sözleàmelerde yer alan
bu hükümlerden kaynaklanan uyuàmazlÑklara
uygulamada çok sÑk rastlanmaktadÑr. YargÑtay
özellikle eski tarihli kararlarÑnda, iàverene nakil yetkisi veren bu tür sözleàme hükümlerini
geçerli saymakta ve buna uymayan iàçinin ià
sözleàmesinin haklÑ nedenle iàverence sonlandÑrÑlabileceÜini kabul etmekteydi71.
Ancak daha yeni tarihli kararlarda, YargÑtay bu çözümü yumuàatarak, deÜiàiklik yapma
hakkÑnÑn saklÑ tutulduÜu durumlarda, iàçinin
çalÑàma koàullarÑnÑn deÜiàtirilmesi gerekmeden, çalÑàtÑrÑlabileceÜi birden fazla çalÑàma yeri
varsa, iàverenin bunlar arasÑndan birini seçme
hakkÑna sahip olacaÜÑ yani, iàverenin talimat
verme hakkÑ kapsamÑnda, alternatif tedbirler
arasÑnda ià àartlarÑnda deÜiàikliÜine neden olmayacak àekilde bir tedbir olanaÜÑ var ise bu
yola baàvurulmasÑnÑn gerekeceÜini yönünde
görüà bildirmektedir72..
ÇalÑàma koàullarÑnÑn deÜiàtirilmesi her zaman, ià sözleàmesiyle veya ià sözleàmesinin eki
niteliÜindeki personel yönetmeliÜi ve toplu ià
sözleàmesi ya da iàyeri uygulamasÑyla oluàan
çalÑàma koàullarÑnÑn çok açÑk bir àekilde deÜiàtirilmesi olarak karàÑmÑza çÑkmamaktadÑr. Nitekim, iàverence iàçiye hiç ià verilmemesi ya da
normale göre daha az ià verilmesi àeklinde de
çalÑàma koàullarÑnÑn deÜiàtirilmesi ortaya çÑkabilecektir. Önemli olan ortaya çÑkan durumun
iàçi aleyhine bir sonuç doÜurmuà olmasÑdÑr.
Ancak dikkat edilmesi gereken husus deÜiàiklik anlamÑna gelen davranÑàÑn her zaman ücret azalmasÑ àeklinde anlaàÑlmamasÑ gereÜidir73.
Zira iàçinin ücret ve diÜer ayni ve sosyal haklarÑnÑn deÜiàmemesine raÜmen, iàçinin kendisini
geliàtirme imkânÑnÑn ortadan kaldÑrÑlmasÑ bile
çalÑàma koàullarÑnda deÜiàiklik anlamÑna gelebilecektir74. Bununla birlikte, eÜer iàin niteliÜi
sürekli olarak yapÑlan iàin ya da iàyerinin deÜiàmesini gerektirecek nitelikte bir ià ise, farklÑ
iàler ve iàyerleri iàçi açÑsÑndan çalÑàma koàullarÑnÑn deÜiàtirilmesi sayÑlmayacaktÑr75.
155
EYLÜL ’11
SßCßL
ÇalÑàma koàullarÑnda iàçi aleyhine esaslÑ deÜiàiklik yapÑldÑÜÑ iddiasÑnÑn bunu iddia eden
iàçi tarafÑndan ispat edilmesi gerekmektedir.
Fakat böyle bir iddianÑn söz konusu olduÜu
durumlarda, ortada yazÑlÑ bir sözleàme olmadÑÜÑ ya da çok dar kapsamlÑ bir sözleàme olduÜu
zamanlarda, mahkemeler öncelikle o iàyerindeki çalÑàma koàullarÑnÑ, daha sonra ise deÜiàiklik yapÑlÑp yapÑlmadÑÜÑnÑ tespit etmekle yükümlü olacaklardÑr. Þàçi ise, ancak deÜiàikliÜin
yapÑldÑÜÑ tespit edildikten sonra bu deÜiàikliÜin
aleyhine olduÜunu ispatlamakla yükümlü olacaktÑr76.
Ancak acil ve arÑzi durumlarda iàverenin
yaptÑÜÑ zorunlu deÜiàiklikler çalÑàma koàullarÑnÑn deÜiàtirilmesi olarak kabul edilmeyecek
ve iàçi tarafÑndan da bu yönde itirazda bulunulamayacaktÑr. Zira bu durumlarda iàçinin
rÑzasÑnÑn dahi aranmasÑ söz konusu olmayacaktÑr. Buradaki ölçü ià güvenliÜi tedbirlerinin varlÑÜÑ ve insani dayanma gücü olacaktÑr.
ÞK.’nÑn 42. maddesinde düzenlenen zorunlu
nedenlerle fazla çalÑàma halinin de, iàçinin
kabulüne baÜlÑ olmamasÑ, iàverenin yaptÑÜÑ
zorunlu deÜiàikliklerin çalÑàma koàullarÑnÑn
deÜiàtirilmesi olarak kabul edilemeyeceÜi ve
iàçinin bunlara uymak zorunda olacaÜÑ görüàünü desteklemektedir77.
Uygulamada, iàletmesel karar sonucunda
yapÑlan organizasyon deÜiàikliÜinin, çalÑàma
koàullarÑnda aleyhe deÜiàiklik yapÑlabilmesi
için geçerli bir sebep teàkil edeceÜi kabul edildiÜinden, iàletmesel karar sonucunda yapÑlan
organizasyon deÜiàikliÜine dayanan çalÑàma
koàullarÑndaki esaslÑ deÜiàikliÜin iàçi tarafÑndan
kabul edilmemesi üzerine yapÑlan feshin de, iàletme, iàyeri ve iàin gereklerinden kaynaklanan
geçerli bir sebebe dayandÑÜÑ kabul edilmektedir78.
TaraflarÑn serbest olarak tespit ettikleri içeriÜe uygun olarak yaptÑklarÑ sözleàmenin yine
taraflarca anlaàarak diledikleri zaman deÜiàtirilebileceÜine àüphe bulunmamaktadÑr79. Ancak, kanun koyucu özellikle çalÑàma koàullarÑ
bakÑmÑndan geriye gidiàin en azÑndan iàçinin
rÑzasÑ hilafÑna yapÑlamamasÑ gerektiÜi noktasÑndan hareket etmiàtir80. Nitekim, iàveren tarafÑndan alÑnan iàletmesel karar sonucunda, yapÑlan
156
organizasyon deÜiàikliÜinin, ià sözleàmesiyle
veya ià sözleàmesinin eki niteliÜindeki personel yönetmeliÜi ve benzeri kaynaklar ya da iàyeri uygulamasÑyla oluàan çalÑàma koàullarÑnda
esaslÑ bir deÜiàik meydana getirmesi söz konusu olduÜunda, ÞK.’nun 22 nci maddesi uyarÑnca, iàveren durumu iàçiye yazÑlÑ olarak bildirmek zorunda olacaktÑr.
ßayet iàçi bu deÜiàikliÜi altÑ iàgünü içinde
yazÑlÑ olarak kabul ederse çalÑàma koàulu iàçi
aleyhine de olsa deÜiàmià olacaktÑr. Ancak, çalÑàma koàullarÑnÑ belirleyen kaynaklarda örneÜin toplu ià sözleàmesinde bu koàullarÑn emredici olarak düzenlenmià olduÜu hallerde ise,
iàçi aleyhine olarak deÜiàikliÜe gidilmesi iàçinin
rÑzasÑ ile dahi mümkün olmayacaktÑr81.
Þàçi toplu ià sözleàmesinde düzenlenmemià
olan çalÑàma koàullarÑnda esaslÑ deÜiàikliÜi kabul etmez ve iàyerinde çalÑàmaya devam ederse, deÜiàiklik gerçekleàmemià ve sözleàme eski
àartlarla devam ediyor olacaktÑr. Bu durumda
iàveren, deÜiàiklik teklifinden vazgeçerek sözleàmenin eski àartlarda devamÑnÑ kabul edebilecek ya da çalÑàma koàullarÑnda deÜiàikliÜin
geçerli bir sebebe dayandÑÜÑnÑ veya fesih için
baàka bir sebebin bulunduÜunu yazÑlÑ olarak
açÑklamak ve bildirim süresine uymak koàulu
ile sözleàmeyi feshedebilecektir82. Bu durum
deÜiàiklik feshi olarak ifade edilmektedir.
Toplu ià sözleàmesinde düzenlenmeyen çalÑàma koàullarÑndaki deÜiàikliÜin iàçi tarafÑndan
kabul edilmemesi durumunda yapÑlacak deÜiàiklik feshinde; deÜiàiklik ve fesih bildirimlerinin yazÑlÑ yapÑlmasÑ ve sebeplerinin de yazÑlÑ
gösterilmesi geçerlilik koàuludur83. Ancak iàveren deÜiàiklik feshinde, mutlaka iàçinin kabul
süresi olan 6 iàgününün geçmesini beklemelidir. Aksi halde 6 iàgünü geçmeden ià sözleàmesinin feshi yoluna gidilmià olmasÑ feshin geçersizliÜi sonucunu doÜuracaktÑr84. YargÑtay 6
iàgünlük sürenin geçirilmesinden sonra, iàçinin
deÜiàiklik önerisini kabul etmesini, iàverene iàçi
tarafÑndan yöneltilen yeni icap olarak kabul etmektedir. Bu anlamda, iàveren deÜiàiklik önerisini kabul etmeyen iàçisinin ià sözleàmesini
ancak altÑ iàgünlük sürenin geçmesinden sonra geçerli sebebe dayanarak feshedebilecek,
iàçinin altÑ iàgünü geçmesinden sonra yaptÑÜÑ
EYLÜL ’11
kabul beyanÑ üzerine iàverenin ià sözleàmesini
feshi, kendisine yöneltilen yeni icap beyanÑnÑn
örtülü olarak reddi anlamÑna gelecektir85.
DiÜer yandan, toplu ià sözleàmesinde bu
yönde bir düzenleme olmamasÑna raÜmen iàverence yapÑlan deÜiàikliÜin iàçi yararÑna olduÜunun açÑkça görüldüÜü durumlarda, iàçinin
yapÑlan bu deÜiàikliÜe uygun olarak, çalÑàmayÑ
kabul etmemesi ve iàyerine gitmemesi iàverene
haklÑ sebeple fesih imkânÑ verecektir86.
ÇalÑàma koàullarÑnÑn esaslÑ àekilde deÜiàtirilmesine iliàkin olarak alÑnan iàletmesel karar sonucu, iàçinin deÜiàiklik önerini kabul etmemesi
üzerine, iàverence ià sözleàmesinin feshedilmesi nedeni ile çÑkan uyuàmazlÑklarda mahkemeler öncelikle,
- çalÑàma koàullarÑnda aÜÑrlaàma olup olmadÑÜÑnÑ,
- iàçinin yeni iàinin önceki iàle aynÑ deÜerde
olup olmadÑÜÑnÑ,
- bu anlamda görevinde, unvanÑnda, kariyerinde ve ücretlerinde bir azalma olup olmadÑÜÑnÑ,
- personel yönetmeliÜi,
- toplu ià sözleàmesi ya da
- ià sözleàmesine aykÑrÑ bir durum bulunup
bulunmadÑÜÑnÑ
denetleyeceklerdir. Bu denetimler sonucu àayet çalÑàma koàullarÑnda esaslÑ deÜiàiklik
olduÜu kanaatine varÑrlarsa, bu kez deÜiàiklik
feshinde geçerli sebep denetimini iki aàamalÑ
olarak yapacaklardÑr87.
Þlk aàamada, ià sözleàmesinin içeriÜinde deÜiàikliÜi gerekli kÑlan geçerli sebebin varlÑÜÑnÑn denetimi yapÑlacaktÑr. Burada sözü edilen
geçerli sebep Þà Kanunu’nun 18. maddesinde
fesih için aranan geçerli nedenlerin aynÑsÑdÑr.
Yani iàçinin yeterliliÜinden veya davranÑàlarÑndan ya da iàletmenin, iàyerinin veya iàin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebin
bulunmasÑ gerekecektir.
Denetimin aÜÑrlÑÜÑ ve ölçüsü farklÑlÑk arz
etmeyecek, yapÑlacak denetimde, deÜiàikliÜi
gerekli kÑlan geçerli bir sebebin varlÑÜÑ tespit
edilmezse, ikinci aàamaya geçmeden deÜiàiklik feshi geçersiz kabul edilecektir. Denetimin
ilk aàamasÑnda, geçerli sebebin varlÑÜÑnÑn tespiti halinde, ikinci aàamada, fiilen teklifi edilen
SßCßL
sözleàme deÜiàikliÜinin kanuna ve toplu ià sözleàmesine uygun olup olmadÑÜÑ;
- ölçülülük ilkesine uygun olup olmadÑÜÑ ve
- iàçiden bu teklifi kabul etmesinin haklÑ
olarak beklenip beklenemeyeceÜinin yani kendisine yapÑlan deÜiàiklik teklifini kabullenmek
zorunda olup olmadÑÜÑnÑn
denetiminin yapÑlmasÑ gerekmektedir88. Bu
aàamada teklifin denetimi yapÑlÑrken esas itibarÑyla ölçülülük denetimi yapÑlmalÑdÑr89. Bunu
takiben de, mahkemelerce iàverenin tutarlÑ
davranÑp davranmadÑÜÑ ve feshin son çare olup
olmadÑÜÑ denetlenebilecektir90.
Mahkemelerce yapÑlacak denetimin, somut
olayÑn özelliklerine göre yapÑlmasÑ gerekecek,
buna göre, deÜiàiklik feshi, ancak, çalÑàma
àartlarÑnÑn deÜiàtirilmesi uygun ve daha hafif
çare olarak gerekli ve takip edilen amaca göre
orantÑlÑ ise, son çare olarak gündeme gelebilecektir.91. Bu anlamda mahkemelerce, çalÑàma àartlarÑnÑn deÜiàtirilmesini gerektirmeyecek
veya daha hafif çalÑàma àartlarÑnÑn önerilmesini
gerektirecek ve aynÑ amaca aynÑ àekilde ulaàÑlmasÑnÑ mümkün kÑlacak organizasyona yönelik
veya teknik ya da ekonomik alana iliàkin baàka
bir tedbirin mevcut olup olmamasÑ da denetlenebilecektir92.
Bu anlamda, iàverenin mümkünse, sözleàmenin ya da yapÑlan iàin deÜiàtirilmesine iliàkin
olarak daha az radikal olan bir teklifte bulunup
bulunamayacaÜÑ da burada önem taàÑyacak, iàverenden bu yönde bir davranÑà beklenecektir93. Bunun yanÑnda, deÜiàiklik teklifinin, ià hukukuna iliàkin eàit davranma ilkesini ihlal edip
etmediÜi de mahkemelerce denetlenecektir.
Eàit davranma ilkesini ihlal söz konusu ise, bu
teklife iàçi katlanmak zorunda olmadÑÜÑndan,
deÜiàiklik feshi geçersiz sayÑlacaktÑr94.
SONUÇ
En az 30 iàçinin çalÑàtÑÜÑ bir iàyerinde, belirsiz süreli ià sözleàmesi ile çalÑàan ancak, aynÑ
zamanda en az 6 aylÑk kÑdemi bulunan, iàletmenin bütününü sevk ve idare etmeyen veya
iàyerinin bütününü sevk ve idare etse de iàçiyi
iàe alma ve iàten çÑkarma yetkisi bulunmayan
ià güvencesi kapsamÑndaki iàçi, eÜer taraf sendikaya üye ise veya taraf sendikaya dayanÑàma
157
EYLÜL ’11
SßCßL
aidatÑ ödüyorsa iàyerini kapsamÑna alan bir toplu ià sözleàmesinin iàçilerle ilgili tüm hükümlerinden tereddütsüz yararlanabileceklerdir.
Buna karàÑlÑk, ià güvencesi kapsamÑndaki
iàçi, àayet taraf sendikaya üye deÜilse, dayanÑàma aidatÑ ödemiyorsa ve ilgili sendika buna
raÜmen iàçinin yararlanmasÑ için yazÑlÑ bir onay
vermiyorsa, bu kez iàyerini kapsamÑna alan
toplu ià sözleàmesi ile getirilen hükümlerden,
parasal nitelikte olanlarÑn dÑàÑndaki tüm hükümlerden; iàyerinde çalÑàan tüm sendikalÑsendikasÑz iàçilerle birlikte yararlanabilecektir.
Bu konuda taraf sendika üyesi olmayan bir
iàçinin herhangi bir ekstra talepte bulunmasÑ
gerekmeyecektir.
Þà sözleàmesinin feshine ve özellikle çalÑàma
koàullarÑna iliàkin getirilmià hükümler parasal
nitelikte hükümler olarak deÜerlendirilemeyeceÜinden, ià güvencesi kapsamÑndaki bir iàçinin tüm bu hükümlerden sendika üyesi olsa da
olmasa da, dayanÑàma aidatÑ ödese de ödemese
de koàulsuz olarak yararlanabileceÜi ifade edilebilecektir.
Þà güvencesi kapsamÑnda olan bir iàçinin,
kanuni haklarÑn yerine ya da kanuni haklarÑn
yanÑnda, iàverence imzalanmÑà bulunan toplu
ià sözleàmesinde yer alan ià güvencesi hükümlerinin de kendisine uygulanmasÑnÑ istemesine
iliàkin olarak, YargÑtay’Ñn bizim de katÑldÑÜÑmÑz
yerleàik içtihadÑ, iàverenin iàe almama yolundaki davranÑàÑnÑn yaptÑrÑmÑnÑn, Þà Kanunu’nun
21. maddesinde yer alan ià güvencesi hükümlerince düzenlenmesinden dolayÑ, toplu ià sözleàmesinin ià güvencesini saÜlamaya yönelik
getirmià olduÜu ià güvencesi tazminatÑnÑn bu
durumda uygulanma imkânÑnÑn olmadÑÜÑdÑr.
YargÑtay toplu ià sözleàmelerinde düzenlenen
ià güvencesini saÜlamaya yönelik tazminatlarÑ
cezai àart niteliÜinde olduÜunu kabul etmektedir. Þà güvencesi kapsamÑndaki iàçi kanuni süresi içerinde iàe iade davasÑnÑ açÑp, 21. madde
hükümlerine göre haklarÑnÑ talep edebilecektir.
Þàçinin dava açma süresi içinde dava açmamasÑ
ya da bu süreyi iradesi dÑàÑnda kaçÑrmasÑ hali
de bir deÜiàiklik yaratmayacak ve ià güvencesi kapsamÑna giren iàçi toplu ià sözleàmesinde
yer alan ià güvencesine yönelik hükümlerden
yararlanamayacaktÑr.
158
Toplu ià sözleàmelerine feshe yetkili organÑn disiplin kurulu olduÜuna iliàkin konulan
düzenlemelere iliàkin olarak ise, YargÑtay yine
yerinde olarak, toplu ià sözleàmesinde feshe
yetkili organÑn disiplin kurulu olduÜu düzenlemesinin yer aldÑÜÑ hallerde, ià sözleàmesinin
bu düzenlemeye aykÑrÑ olarak iàverence disiplin kurulu kararÑ almaksÑzÑn feshedilmesinde,
bu uygulamanÑn feshi haksÑz kÑldÑÜÑnÑ kabul etmektedir. Ancak YargÑtay yine yerinde olarak,
toplu ià sözleàmesinde, feshe yetkili organÑn
disiplin kurulu olduÜu düzenlemesinin yer aldÑÜÑ hallerde, ià sözleàmesinin bu düzenlemeye
aykÑrÑ olarak feshedilmesinde haklÑ sebep ortadan kalksa da, fesih sebebi davranÑàÑn iàçinin
davranÑàlardan kaynaklanan bir geçerli sebep
sayÑlabileceÜini belirtmektedir. Yani bu durum
yapÑlan feshi haksÑz kÑlsa da, söz konusu geçerli sebebin varlÑÜÑnÑ ortadan kaldÑrmayacak,
feshin geçerli sebeple yapÑlmÑà bir fesih olarak
kabul edilebilmesini engellemeyecektir.
Bireysel ià sözleàmeleri veya toplu ià sözleàmesi ile iàçilerin ià sözleàmelerinin feshinde
bazÑ kriterlere uyulacaÜÑ kabul edilmià ise ya
da, bireysel ià sözleàmeleri veya toplu ià sözleàmesinde bu yönde bir hüküm olmamasÑna raÜmen, iàveren; iàletmesel karar sonucu ià sözleàmeleri feshedilecek iàçilerin seçiminde bazÑ
kriterler gözettiÜini ileri sürmüà ise, iàverenin
sözleàme ile düzenlenen veya kendisini baÜladÑÜÑ kriterlere uymasÑ gerekmektedir. Mahkemelerin iàletmesel karar sonucu ià sözleàmeleri
feshedilecek iàçilerin seçimi konusuna iliàkin
yapabilecekleri denetim sadece bu kapsamda
olabilecektir. Yani bir baàka ifade ile, mahkemeler iàletmesel karar sonucu ià sözleàmeleri
feshedilecek iàçilerin seçimi konusunda, öncelikle bireysel ià sözleàmeleri, toplu ià sözleàmesi veya sözleàme eki iç yönetmelik hükmü ile
iàçilerin ià sözleàmelerinin feshinde uyulacaÜÑ
kabul edilmià olan bir kriter bulunup bulunmadÑÜÑna, àayet bulunmuyorsa iàveren tarafÑndan
ià sözleàmesi feshedilecek iàçilerin seçiminde
bu tür bir kriter kullanÑldÑÜÑnÑn iddia edilip edilmediÜine bakacaktÑr.
Toplu ià sözleàmelerine emekliliÜe hak kazanmÑà personelin ià sözleàmesinin feshedileceÜine iliàkin düzenlemelerin konulmasÑna
EYLÜL ’11
sÑkça rastlanmaktadÑr. Salt emekliliÜin fesih için
tek baàÑna geçerli sebep sayÑlmamasÑna karàÑn,
toplu ià sözleàmesinde yer alan; emekliliÜe
hak kazanmÑà personelin ià sözleàmesinin feshedileceÜine iliàkin düzenlemeler objektif ve
genel bir àekilde uygulandÑÜÑ takdirde YargÑtayca geçerli sebep olarak kabul edilmektedir.
Fakat, toplu ià sözleàmesi uyarÑnca, emekliliÜe
hak kazananlarÑn iàten çÑkarÑlmasÑ durumlarÑnda dahi, bu düzenlemelerin geçerli sebep sayÑlabilmeleri için, öncelikle iàgücünün azaltÑlmasÑnÑ gerektiren zorunlu bir halin bulunmasÑ ve
bunun feshi zorunlu kÑlmasÑ gerektiÜini ifade
eden YargÑtay kararlarÑ da bulunmaktadÑr.
ÞK ve ià sözleàmesiyle veya ià sözleàmesinin
eki niteliÜindeki personel yönetmeliÜi ya da iàyeri uygulamasÑyla oluàan çalÑàma koàullarÑnÑn
dÑàÑnda, çalÑàma koàullarÑnÑn oluàturulduÜu diÜer önemli bir kaynak da toplu ià sözleàmeleridir. YargÑtay, deÜiàiklik yapma hakkÑnÑn saklÑ
tutulduÜu durumlarda, iàçinin çalÑàma koàullarÑnÑn deÜiàtirilmesi gerekmeden, çalÑàtÑrÑlabileceÜi birden fazla çalÑàma yeri varsa, iàverenin
bunlar arasÑndan birini seçme hakkÑna sahip
olacaÜÑ yani, iàverenin talimat verme hakkÑ
kapsamÑnda, alternatif tedbirler arasÑnda ià àartlarÑnda deÜiàikliÜine neden olmayacak àekilde
bir tedbir olanaÜÑ var ise bu yola baàvurulmasÑnÑn gerekeceÜini yönünde görüà bildirmektedir.
DÜPNOTLAR
1
Yarg. 9.HD. 20.04.2009 t. E.2008/27835, K.2009/11273.
2
RG, 10.06.2003, S.25134.
3
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu, ià güvencesi konusunu 158 sayÑlÑ ILO
Sözleàmesi’ni esas alarak düzenlenmiàtir. Ancak, 158 sayÑlÑ
ILO Sözleàmesi’nin 2. maddesinde sözleàme hükümlerinin
tüm ekonomik faaliyet alanlarÑna ve ià sözleàmesi ile çalÑàtÑrÑlan tüm iàçilere uygulanacaÜÑ öngörüldüÜü halde, 4857
sayÑlÑ Þà Kanunu’nda ià güvencesi hükümlerinin sadece bu
Kanun kapsamÑna olan iàçilere ve ià güvencesi hükümlerinin kÑyas yoluyla BasÑn Þà Kanunu kapsamÑna girenlere
uygulanmasÑ esasÑ kabul edilmiàtir.
4
DEMÞR, Fevzi; Þà Güvencesi Hukuku, 2. BasÑ, Þzmir 1999,
s.1 vd. TAßKENT, Savaà, Þà Güvencesi (Þàçinin Feshe KaràÑ
KorunmasÑ), Þstanbul 1991, 13 vd.
5
4857 ve hatta 4773 sayÑlÑ Kanun döneminde oluàmayan bir
eylemden dolayÑ geçerli fesih nedenine dayanÑlmasÑ mümkün deÜildir. Yarg 9. HD., 08.02.2005 t., E. 2004/22251, K.
2005/3652.
SßCßL
6
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 2/2. maddesine göre iàverenin
iàyerinde ürettiÜi mal veya hizmet ile nitelik yönünden baÜlÑlÑÜÑ bulunan ve aynÑ yönetim altÑnda örgütlenen yerler (iàyerine baÜlÑ yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek,
uyku, yÑkanma, muayene ve bakÑm, beden ve mesleki eÜitim ve avlu gibi diÜer eklentiler ve araçlar da iàyerinden
sayÑlÑr. Þàyeri, iàyerine baÜlÑ yerler, eklentiler ve araçlar ile
oluàturulan ià organizasyonu kapsamÑnda bir bütündür.
Yine aynÑ Kanunun 18/4. maddesi uyarÑnca, iàverenin aynÑ
iàkolunda birden fazla iàyerinin bulunmasÑ halinde, iàyerinde çalÑàan iàçi sayÑsÑ, bu iàyerlerinde çalÑàan toplam iàçi sayÑsÑna göre belirlenir. Keza 2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu’nun
60/2. maddesi uyarÑnca bir iàyerinde yürütülen asÑl iàe yardÑmcÑ iàlerde, asÑl iàin dahil olduÜu ià kolundan sayÑlÑr. Yarg.
9. HD, 01.06.2009 t., E. 2008/36359, K. 2009/ 15149, Yarg.
9.HD. 24.03.2008 t., E.2007/27699 K.2008/6006.
7
Þàyerinde çalÑàan iàçi sayÑsÑnÑn en az otuz olmasÑ, sözleàmesi feshedilecek olan iàçinin belirsiz süreli ià sözleàmesi ile
çalÑàÑyor olmasÑ ve en az altÑ aylÑk kÑdemi olmasÑ koàullarÑ
hakkÑnda ayrÑntÑlÑ bilgi için bakÑnÑz: KESER, Hakan; 4857
SayÑlÑ Þà Kanunu ve YargÑtay UygulamasÑnda Þà Sözleàmesinin Bildirimli Feshinde Geçerli Sebep, Þzmir 2010, s.43 vd.;
DEMÞR, s.245 vd., ÇELÞK, s.214 vd., MOLLAMAHMUTOÝLU,
s.717 vd.
8
Yarg. 9. HD., 22.11.2004 t., E. 2004/20807, K. 2004/25839.
9
Yarg. 9. HD., 26.05.2005 t., E.2005/12317, K.2005//19404;
YILDIZ, G. B. Þà Güvencesi Hükümlerinin UygulanmasÑnda
Otuz Þàçi Ölçütünün Nisbi Emredici NiteliÜi, Legal ÞSGHD,
2006/11, 901-911. Keza bkz. ßAHLANAN F., Þà Güvencesinde Otuz Þàçi Koàulunun Nispi EmrediciliÜi, TÞD. Temmuz
2006, 2-4: DEMÞR, 246; AKYÞÝÞT, s.791; EKONOMÞ, Þà Sözleàmesinin Feshi, 28; SOYER, Feshe KaràÑ Koruma, 43.
10 Yarg. 9. HD, 22.10.2008, E. 2008/40711, K. 2008/34678, ÇalÑàma ve Toplum, 2009/2, 313-3115; “Toplu ià sözleàmesinin
24 üncü maddesinde sözleàmenin feshi halinde iàçi sayÑsÑna bakÑlmaksÑzÑn 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun ià güvencesine
iliàkin hükümlerinin uygulanacaÜÑ ve maaàÑnÑn 12 katÑ (bir
yÑllÑk maaàÑ) tutarÑnda ià güvencesi ödeneÜi ödeneceÜi düzenlenmiàtir.” Yarg. 9. HD, 23.12.2008, K, 2007/29287 K.
2008/35193.
11 RG. 07.05.1983 t. No: 18040.
12 2822 sayÑlÑ TSGLK, m.9’da getirilen bu istisna, dayanÑàma
aidatÑ ödemek sureti ile toplu ià sözleàmesinden yararlanmadÑr.
13 ESENER, Turhan; Þà Hukuku, 3. BasÑ, Ankara 1978, s. 479;
OÝUZMAN, M. Kemal; “Toplu Þà Sözleàmesinden Yararlanmaya Þliàkin Sorunlar”, O. DOÝANAY’a ArmaÜan, Þstanbul,
1982, s.60-62.
14 AKI, Erol; Türk Hukukunda Toplu Þà Sözleàmesinden Yararlanma, Þzmir, 1971, s. 96; BERKSUN, Abdullah- EßMELÞOÝLU, Þbrahim; AçÑklamalÑ, Gerekçeli, ÞçtihatlÑ Toplu Þà
Sözleàmesi, Grev ve Lokavt Kanunu, Ankara, 1989, s. 160;
ÇELÞK, Nuri; Toplu Þà Sözleàmesinden Yararlanma, TÜHÞS,
C. 10, Ocak 1986, s.l, s. 3-4; ÇELÞK, Nuri; Þà Hukuku Dersleri, 10. BasÑ, Þstanbul, 1990, s. 392; OÝUZMAN, M. Kemal; Hukuki Yönden Þàçi Þàveren Þliàkileri, 4. BasÑ, s. 68-69;
OÝUZMAN/(Yararlanmaya Þliàkin Sorunlar), s. 62; REÞSOÝLU, Seza; 2822 sayÑlÑ Toplu ià Sözleàmesi, Grev ve Lokavt
159
EYLÜL ’11
SßCßL
Kanunu ßerhi, Ankara, 1986, s. 149-150; TUNÇOMAÝ, Kenan; Þà Hukukunun EsaslarÑ, Þstanbul, 1989, s. 413, SUR, s.
304 vd.; EYRENCÞ, Öner; Toplu Þà Sözleàmesinin Þàyerinde
ÇalÑàan Bütün Þàçilere Uygulanacak Hükümleri, Kamu-Þà Nisan 1988, s. 8 vd.
15 ÖrneÜin, “Þàyerinde çalÑàmakta olan iàçiler 1475 sayÑlÑ Þà
YasasÑ’nÑn 17/2. maddesi saklÑ kalmak üzere hiçbir àekilde
iàten çÑkarÑlamaz. 1475 sayÑlÑ Yasa’nÑn 17/2. maddesi dÑàÑnda
keyfi ve haksÑz bir sebeple iàten çÑkarmalarda, iàten çÑkarÑlan iàçiye hak ettiÜi ihbar ve kÑdem tazminatÑ tavan tutarÑnÑn
10 katÑ tutarÑnda ià güvencesi tazminatÑ iàverence ödenir”
Yarg. 9. HD., 27.03.2007 t., E. 2007/667, K. 2007/8604.
16 ÖrneÜin, “Þàyerlerinde çalÑàmakta olan içiler 4857 sayÑlÑ
Yasa’nÑn 25/2 sayÑlÑ maddesi saklÑ kalmak üzere hiçbir àekilde iàten çÑkartÑlamazlar. 4857 sayÑlÑ Yasa’nÑn 25/2 maddesi
dÑàÑnda keyfi ve haksÑz bir sebeple iàten çÑkarmalarda iàten
çÑkartÑlan iàçiye hak ettiÜi kÑdem ve ihbar tazminatlarÑnÑn dÑàÑnda ve ayrÑca yasal kÑdem tazminatÑ tavan tutarÑnÑn 10 katÑ
tutarÑnda ià güvencesi tazminatÑ iàverence ödenir.” Yarg. 9.
HD., 23.02.2010 t., E. 2008/11858, K. 2010/4640; “Þàverenin
zorunlu iàçi çÑkarma hakkÑnÑ hatalÑ kullandÑÜÑ veya sözleàme
hükümlerine uymadÑÜÑ saptanÑrsa, iàçi, açÑkta geçen sürelere
iliàkin ücret ve diÜer haklarÑ derhal ödenerek iàe baàlatÑlÑr.
Buna uyulmadÑÜÑ takdirde, iàçinin ihbar ve kÑdem tazminatlarÑnÑn 3 katÑ tutarda tazminat ödenir. ßu kadar ki, bu ödeme iàçinin ücretinin 1 yÑllÑk tutarÑndan az olamaz”, “Þàveren,
TBMM’de kabul edilmià bulunan 158 sayÑlÑ ILO Sözleàmesi
gereÜince; her durumda hizmet akdine son vermeyi gerektirir haklÑ bir neden göstermek ve ihtilaf halinde; mahkeme,
özel hakem vb gibi merciler önünde bu nedeni ispatlamakla
yükümlüdür. Bu yükümlülüÜün yerine getirilememesi halinde iàverence iàçiye 1 yÑllÑk ücreti tutarÑnda iàsizlik tazminatÑ ödenir.” Yarg. 9. HD., 27.10.2008 t., E. 2007/29831, K.
2008/28960; “Þàyerinde çalÑàmakta olan iàçiler keyfi olarak
ve haksÑz bir sebepten dolayÑ gerek bireysel gerekse toplu
àekilde iàten çÑkarÑlamazlar. Keyfi ve haksÑz bir sebeple iàten çÑkarmalarda, iàveren iàten çÑkardÑÜÑ her iàçiye; yasalar
ve toplu ià sözleàmeleri ile kazanÑlan haklarÑn dÑàÑnda ve
ayrÑca maaàÑnÑn 12 katÑ (1 yÑllÑk maaà) tutarÑnda ià güvencesi
ödeneÜi ödemeyi taahhüt eder.” Yarg. 9. HD., 20.10.2008 t.,
E. 2007/29425, K. 2008/27963.
17 Yarg. 9. HD., 25.04.2008 t., E. 2007/17197, K. 2008/10251;
Yarg. 9. HD., 25.04.2008 t., E. 2007/17198, K. 2008/10252;
Yarg. 9. HD., 27.05.2008 t., E. 2007/19424, K. 2008/12888;
Yarg. 9. HD., 28.03.2008 t., E. 2007/14428, K. 2008/6672;
Yarg. 9. HD., 27.03.2007 t. E. 2007/677, K. 2007/8614; Yarg.
9. HD., 27.03.2007 t., E. 2007/690, K. 2007/8627; Yarg. 9.
HD., 27.03.2007 t., E. 2007/691, K. 2007/8628; Yarg. 9.
HD., 27.03.2007 t., E. 2007/696 K. 2007/8633; Yarg. 9. HD.,
22.01.2009 t., E.: 2007/35148, K. 2009/714; Yarg. 9. HD.,
18.03.2010 t., E. 2008/22467, K. 2010/7212; Yarg. 9. HD.,
18.03.2010 t., E. 2008/22469, K. 2010/7214; Yarg. 9. HD.,
20.10.2008 t., E. 2007/29425, K. 2008/27963.
18 Yarg. 9. HD., 28.06.2006 t., E. 2006/11064, K. 2006/19070;
Yarg. 9. HD., 27.03.2007 t., E. 2007/667, K. 2007/8604;
Yarg. 9. HD., 27.03.2007 t., E. 2007/677, K. 2007/8614;
Yarg. 9. HD., 27.03.2007 t., E. 2007/690, K. 2007/8627; Yarg.
9. HD., 27.03.2007 t., E. 2007/691, K. 2007/8628; Yarg. 9.
HD., 27.03.2007 t., E. 2007/696, K. 2007/8633; Yarg. 9. HD.,
18.03.2010 t., E. 2008/22467, K. 2010/7212.
160
19 Yarg. 9. HD., 25.07.2008 t., E. 2008/2950, K. 2008/22064;
Yarg. 9. HD., 22.01.2009 t., E.: 2007/35148, K. 2009/714.
20 Yarg. 9. HD., 28.05.2007 t., E. 2006/30080, K. 2007/16483.
21 Yarg. 9. HD., 28.03.2008 t., E. 2007/14428, K. 2008/6672.
22 Yarg. 9. HD., 27.10.2008 t., E. 2007/29831, K. 2008/28960.
23 Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
9.HGK., 01.06.1994 t., E. 1994/9-71, K. 1994/381,
9. HD., 07.04.1997 t., E. 1996/23047, K.1997/6718;
9. HD., 21.04.2008 t., E. 2007/30784, K. 2008/9226;
9. HD., 29.06.2009 t., E. 2008/ 36286, K. 2009/18338.
24 Yarg. 9. HD., 21.04.2008 t., E. 2008/13259, K. 2008/9226.
25 “Þàçinin son üç ay içerisinde iàverenin talimatÑ dÑàÑnda görev
yaptÑÜÑ büroya ilan asmasÑ, fotokopi için gelen avukatlara
yardÑmcÑ olmamasÑ, bu yerde ilgisiz kiàilerin oturmasÑna ve
avukatlarla tartÑàmasÑna neden olmasÑ, bu nedenlerle hakkÑnda àikayetler yapÑlmasÑ, mesai saati içinde izin almadan
iàyerine ait ve avukatlarÑn hizmet olarak faydalandÑÜÑ yeri
kapatÑp ayrÑlmasÑ, feshin disiplin kurulu kararÑ olmadan
gerçekleàtirilmesinin, geçerli sebebi ortadan kaldÑrmamasÑ,
geçerli sebep” Yarg. 9. HD., 21.04.2008 t., E. 2008/13259,
K. 2008/9226, Yarg. 9. HD., 06.07.2005 t., E. 2005/18889, K.
2005/23957, “Þàçinin mesai saatleri içerisinde görev yerini
izinsiz terk etmesi, ià sözleàmesinden doÜan yükümlülüklerini ihlal etmià olmasÑ davranÑàlarÑ ile iàyerinde olumsuzluklara yol açmasÑ, disiplin kurulu kararÑ alÑnmamÑà olsa bile,
geçerli sebep” Yarg. 9. HD., 21.04.2008 t., E.2007/30784 K.
2008/9226, KAR, s.291-293.
26 Yarg. 9. HD., 29.06.2009 t., E. 2008/36286, K. 2009/18338.
27 Yarg 9. HD., 24.01.2005 t., E. 2004/31362, K. 2005/1106.
28 Yarg. 9. HD., 14.04.2008 t., E. 2008/6288, K. 2008/8329,
Yarg. 9. HD., 14.04.2008 t., E. 2008/9760, K. 2008/ 8359,
Yarg. 9. HD., 28.03.2008 t., E. 2007/27844, K.2008/6677,
Yarg. 9. HD., 24.03.2008 t., E. 2008/7977, K. 2008/ 6091,
Yarg. 9. HD., 25.02.2008 t., E. 2008/3735, K. 2008/2001,
Yarg. 9. HD., 18.02.2008 t., E. 2008/4548, K. 2008/414,
Yarg. 9. HD., 18.02.2008 t., E.2008/4547, K. 2008/413,
Yarg. 9. HD., 18.02.2008 t., E.2008/4546, K. 2008/412, Yarg.
9. HD., 18.02.2008 t., E.2008/4544, K. 2008/410, Yarg. 9.
HD., 18.02.2008 t., E.2008/4545, K. 2008/411, Yarg. 9. HD.,
23.03.2009 t., E. 2008/34202, K. 2009/7718.
29 Yarg. 9. HD., 23.03.2009 t., E. 2008/34202, K. 2009/7718.
30 “Þà sözleàmesine baÜlÑ olarak çalÑàan avukatlarÑn tamamÑnÑn
iàten çÑkarÑlÑp çÑkarÑlmadÑÜÑ araàtÑrÑlmalÑ; tamamÑ çÑkarÑlmÑà
ise feshin geçerli nedene dayandÑÜÑ kabul edilmeli, bir kÑsmÑnÑn ià sözleàmesi feshedilmià ise davacÑnÑn seçiminde objektif kriterlerin göz önünde bulundurulup bulundurulmadÑÜÑ tespit edilerek sonucuna göre hüküm kurulmalÑdÑr.” Yarg.
9. HD., 02.10.2006 t., E.2006/17515, K.2006/25658, ÇalÑàma
ve Toplum, 2007/1, s.224; YargÑtay bu dönemde Alman Feshe KaràÑ Koruma Kanunu’nda düzenlenmià olan “Acil iàyeri
gerekleri nedeniyle ià sözleàmesi feshedildiÜinde, iàveren
iàçinin seçiminde kÑdemini, yaàÑnÑ, bakÑm yükümlülüklerini
ve aÜÑr sakat olmasÑnÑ hiç veya yeteri kadar dikkate almamÑà
ise, bu halde de ià sözleàmesinin feshi geçersizdir” düzenlemesinden etkilenmiàtir (§Þ Abs.3 S.l KSchG). Ancak, Alman
hukukundan farklÑ olarak, sosyal seçim müessesesinin Türk
ià hukukunda pozitif bir dayanaÜÑ bulunmamaktadÑr.
31 Bu ölçütlerin bir kÑsmÑnÑn sosyal seçim ölçütü olmadÑÜÑna
yönelik eleàtiri için bkz. ÇELÞK, Eàit Davranma Borcu, s.8.
EYLÜL ’11
32 Bu dönemdeki farklÑ görüàler için bkz. ENGÞN, Murat, Þà
Sözleàmesinin Þàletme Gerekleri Þle Feshi, Þstanbul, 2003,
s.112; ÇELÞK, Nuri, Þàletmenin, Þàyerinin veya Þàin Gerekleri
Sebebiyle Þà Sözleàmesinin Þàverence Feshinde Eàit Davranma Borcu, Sicil Þà Hukuku Dergisi, AralÑk 2006, s.4, s.5., ALPAGUT, s. 104. ÇELÞK, Nuri, Þà Hukuku Dersleri, 19. BaskÑ,
Þstanbul, 2006, s.216; GÜZEL, Ali, Þà Güvencesine Þliàkin Yasal EsaslarÑn DeÜerlendirilmesi (TebliÜ), Þà Güvencesi Sendikalar YasasÑ Toplu Þà Sözleàmesi Grev ve Lokavt YasasÑ Semineri, 28-29 MayÑs 2004, Þstanbul 2004, Þà Güvencesi, s.79.
33 Yarg. 9. HD., 09.10.2006 t., E. 2006/17907, K. 2006/26027,
Yarg. 9. HD., 02.10.2006 t., E. 2006/17840, K. 2006/25449;
Yarg. 9. HD., 11.12.2006 t., E.2006/25167, K.2006/32359,
ÇalÑàma ve Toplum, 2007/2, s.191. Yarg. 9. HD., 4.12,2006
t., E.2006/23819, K.2006/31666, ÇalÑàma ve Toplum, 2007/2,
s. 220; Yarg. 9. HD., 3.4.2006 t., E.2006/4878 K.2006/8253,
ÇalÑàma ve Toplum, 2006/3, s. 179.
34 Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
9. H.D., 06.10.2008 t., E.2008/30271 K. 2008/25206,
9. HD., 16.06.2008 t., E. 2007/39374 K. 2008/16020,
9. HD., 05.05.2008 t., E. 2007/32500, K. 2008/11101,
9. HD., 14.04.2008 t., E. 2007/33534, K. 2008/8315,
9. HD., 05.05.2008 t., E. 2007/32500, K. 2008/11101,
9. HD., 14.04.2008 t., E. 2007/35914, K. 2008/8316,
9. HD., 14.04.2008 t., E. 2008/6288, K. 2008/8329,
9. HD., 14.04.2008 t., E. 2008/9760, K. 2008/8359.
35 Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
9. H.D., 06.10.2008 t., E.2008/30271 K.2008/25206,
9. HD., 16.06.2008 t., E. 2007/39374 K. 2008/16020,
9. HD., 05.05.2008 t., E. 2007/32500, K. 2008/11101,
9. HD., 14.04.2008 t., E. 2007/33534, K. 2008/8315,
9. HD., 05.05.2008 t., E. 2007/32500, K. 2008/11101,
9. HD., 14.04.2008 t., E. 2007/35914, K. 2008/8316,
9. HD., 14.04.2008 t., E. 2008/6288, K. 2008/8329,
9. HD., 14.04.2008 t., E. 2008/9760, K. 2008/8359,
9. HD., 09.02.2009 t., E. 2009/1186, K. 2009/1832.
36 ÖrneÜin, toplu ià sözleàmeleri ve personel yönetmeliklerinde “Sosyal güvenlik kurumlarÑndan yaàlÑlÑk ve malullük
aylÑÜÑ almaya hak kazanan personelin istekleri halinde veya
idare tarafÑndan gerekli görüldüÜü takdirde emekliliÜe sevk
edilebilirler” ya da “Personel yaàlÑlÑk ve malullük aylÑÜÑ almaya hak kazanmÑà ise Þà Kanunu’nda belirtilen sürelerde
önceden haber verilmek veya Þà Kanunu hükümlerine göre
kÑdem tazminatÑ ödenmek kaydÑ ile genel müdürün teklifi
üzerine merkez birliÜi yönetim kurulu karan ile personelin
ià sözleàmesi feshedilebilir” gibi hükümler bulunabilmektedir.
37 Yarg. 9. HD., 18.02.2008 t., E.2007/24558, K. 2008/184,
Yarg. 9. HD., 19.02.2007 t., E. 2006/32546, K. 2007/4329,
Yarg. 9. HD., 02.02.2009 t., E. 2008/11540, K. 2009/866.
38 Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
9. HD., 05.05.2008 t., E. 2007/35816, K. 2008/11432,
9. HD., 30.06.2008 t., E. 2008/1848, K. 2008/18002,
9. HD., 07.04.2008 t., E. 2007/30572, K. 2008/7792,
9. HD., 21.04.2008 t., E. 2007/31265, K. 2008/9588,
9. HD., 21.04.2008 t., E. 2007/31266, K. 2008/9589,
9. HD., 05.05.2008 t., E. 2007/35816, K.2008/11432.
39 Yarg. 9. HD., 19.02.2007 t., E. 2006/32546, K. 2007/4329.
40 Yarg. 9. HD., 02.02.2009 t., E. 2008/11540, K. 2009/866,
Yarg. 9. HD., 16.06.2008 t., E.2008/18722, K. 2008/16030,
Yarg. 9. HD., 16.06.2008 t., E. 2008/18724, K. 2008/16032,
SßCßL
Yarg. 9. HD., 05.05.2008 t., E. 2008/15373, K. 2008/11404,
Yarg. 9. HD., 05.05.2008 t., E. 2008/15374, K. 2008/11405,
Yarg. 9. HD., 05.05.2008 t., E. 2008/15376, K. 2008/11407.
41 Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
9. HD., 02.02.2009 t., E. 2008/11540, K. 2009/866,
9. HD., 16.06.2008 t., E. 2008/18722, K. 2008/16030,
9. HD., 16.06.2008 t., E. 2008/18724, K. 2008/16032,
9. HD., 05.05.2008 t., E. 2008/15373, K. 2008/11404,
9. HD., 05.05.2008 t., E. 2008/15374, K. 2008/11405,
9. HD., 05.05.2008 t., E. 2008/15376, K. 2008/11407
42 Yarg. 9. HD., 30.06.2008 t., E. 2008/1816, K. 2008/17979,
Yarg. 9. HD., 01.03.2010 t., E.: 2010/6243, K. 2010/5349.
43 Yarg. 9. HD., 19.03.2007 t., E. 2007/6187, K. 2007/7308.
44 Yarg. 9. HD., 29.11.2010 t., E. 2009/35448 K. 2010/34835.
45 ONAR, SÑddÑk Sami; Þdare Hukuku Umumi EsaslarÑ, C. 2,
Üçüncü BaskÑ, s. 1269-1275; AKÇAY, Çanakkale Þlinde
Görev Yapan ÖÜretmenlerin EmekliliÜe HazÑrlÑk EÜitimine
ÞhtiyaçlarÑ, (A.Ü.S.B.E. EÜitim Yönetimi ve PlanlamasÑ Anabilim DalÑ BasÑlmamÑà Doktora Tezi), Ankara 1994, s.31 GÜZEL/OKUR/CANÞKLÞOÝLU, s.448 vd.; TUNCAY/EKMEKÇÞ,
s.331; DÞLÞK, s.16; ALPER, s.4
46 Yarg. 9. HD., 04.03.2008 t., E. 2007/26106, K. 2008/3438,
Yarg. 9. HD., 15.05.2006 t., E. 2006/10737, K. 2006/14979,
Yarg. 9. HD., 12.09.2005 t., E. 2005/27579, K. 2005/29361,
Yarg 9. HD., 11.04.2005 t., E. 2005/9752, K. 2005/12858,
Yarg 9. HD., 20.12.2004 t., E. 2004/19163, K. 2004/28990,
Yarg 9. HD., 03.03.2005 t., E. 2005/5095, K. 2005/7238, Yarg
9. HD., 13.12.2004 t., E. 2004/28790, K. 2004/27501, Yarg. 9.
HD., 19.01.2004 t. E. 2003/22196, K. 2004/261, Yarg. 9. HD.,
15.12.2003 t. E. 2003/19696, K. 2003/21888.
47 Yarg. 9. HD., 24.03.2008 t., E. 2007/27596, K. 2008/5990.
48 Yarg. 9. HD., 05.11.2007 t., E.2007/19962, K.2007/32488,
Yarg. 9. HD., 27.11.2006 t., E. 2006/22981, K. 2006/31277.
49 Yarg. 9. HD., 05.11.2007 t., E.2007/19962, K.2007/32488.
50 Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
9. HD., 08.06.2006 t., E. 2006/763, K. 2006/12944,
9. HD., 10.04.2006 t., E. 2006/5883, K. 2006/9359,
9. HD., 08.05.2006 t., E. 2006/1080, K. 2006/12947,
9. HD., 08.05.2006 t., E. 2005/39078, K. 2006/12939,
9. HD., 08.05.2006 t., E. 2005/33884, K. 2006/12922,
9. HD., 08.05.2006 t., E. 2006/3219, K. 2006/12909,
9. HD., 08.05.2006 t., E. 2006/1686, K. 2006/12904.
51 Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
9. HD., 16.06.2008 t., E.2008/18722 K. 2008/16030,
9. HD., 16.06.2008 t., E. 2008/18724 K. 2008/16032,
9. HD., 05.05.2008 t., E. 2008/15373, K. 2008/11404,
9. HD., 05.05.2008 t., E. 2008/15374, K. 2008/11405,
9. HD., 05.05.2008 t., E. 2008/15376, K. 2008/11407,
9. HD., 10.03.2008 t., E. 2008/4393, K. 2008/4398.
52 Yarg. 9. HD., 22.01.2004 t., E. 2003/23815, K. 2004/950.
53 Yarg. 9. HD., 20.02.2006 t., E. 2006/563, K. 2006/3909.
54 Yarg. 9. HD., 19.01.2010 t., E. 2009/30393, K. 2010/365;
Yarg. 9. HD., 19.01.2010 t., E. 2009/30392, K. 2010/364.
55 TAßKENT, Savaà: Þàverenin Yönetim HakkÑ, Þstanbul 1981 s.
12; ßEN, Murat: Þà Hukukunda ÇalÑàma KoàullarÑnda EsaslÑ
DeÜiàiklik, Ankara 2005 s. 24-25; Þàçiye özel saÜlÑk sigortasÑ
yapÑlmasÑ ya da iàverence primleri ödenmek kaydÑyla bireysel emeklilik sistemine dahil edilmesi de çalÑàma koàullan
kavramÑ içinde yer alacaktÑr. Yarg. 9.HD., 27.10.2008 t., E.
161
EYLÜL ’11
SßCßL
2008/29715, K 2008/28944, Yarg. 9. HD., 02.04.2009 t., E.
2007/41138, K. 2009/9238.
rÑn istiflenmesidir. Önerilen iàin mevcut iàinden aÜÑr olduÜu
ve çalÑàma koàullarÑnÑn esaslÑ tarzda deÜiàtirilmesi anlamÑna
geldiÜi açÑktÑr.” Yarg. 9. HD., 14.12.2009 t., E. 2009/46109,
K. 2009/34662.
56 EKONOMÞ, Münir; ÇalÑàma ßartlarÑnÑn Belirlenmesi ve DeÜiàen Þlkelere Uyumu, Prof. Dr. Kemal OÜuzman’a ArmaÜan,
Ankara 1997, s.158; TEZEL, ßevket; Þàçinin ÇalÑàma KoàullarÑnda EsaslÑ DeÜiàiklikten Kaynaklanan Fesih Þàlemi ve
SonuçlarÑ, Lebib YalkÑn Mevzuat Dergisi, ßubat 2008, S:50
s.235-242.
74 Yarg. 9. HD., 23.12.2008 t., E.2008/13026, K.2008/33685,
Yarg. 9. HD., 02.04.2009 t., E.2007/41138, K. 2009/9238.
57 Yarg. 9. HD., 23.12.2008 t., E. 2008/13026, K. 2008/33685,
Yarg. 9. HD., 02.04.2009 t., E. 2007/41138, K. 2009/9238.
76 Yarg. 9. HD., 23.12.2008 t., E.2008/13026, K.2008/33685,
Yarg. 9. HD., 02.04.2009 t., E. 2007/41138, K. 2009/9238.
58 Yarg. 9. HD., 23.12.2008 t., E. 2008/13026, K. 2008/33685.
77 Yarg. 9. HD., 23.12.2008 t., E. 2008/13026, K. 2008/33685,
YargÑtay 9. HD., 11.7.2008 gün, 2007/ 23953 E, 2008/19878
K., YargÑtay 9. HD., 27.10.2005 gün, 2005/5396 E, 2005/34825
59 Yarg. 9. HD., 23.12.2008 t., E. 2008/13026, K. 2008/33685,
Yarg. 9. HD., 02.04.2009 t., E. 2007/41138, K. 2009/9238.
75 Yarg. 9. HD., 23.12.2008 t., E.2008/13026, K.2008/33685,
Yarg. 9. HD., 02.04.2009 t., E. 2007/41138, K. 2009/9238.
61 Yarg. 9. HD., 21.02.2006 t., E. 2005/38473 K. 2006/4428,
Yarg. 9. HD., 23.12.2008 t., E. 2008/13026, K. 2008/33685.
78 Yarg. 9. HD., 07.10.2003 t., E. 2003/3161 K. 2003/16343,
CENTEL, Tankut; Karar Þncelemesi, DeÜiàiklik Feshinde Kötüniyet, Tekstil Þàveren Dergisi, ßubat 2004, S:290, s.34-37;
Yarg. 9. HD., 24.12.2007 t., E.2007/22990, K. 2007/38752.
62 Yarg. 9. HD., 23.12.2008 t., E. 2008/13026, K. 2008/33685,
Yarg. 9. HD., 02.04.2009 t., E. 2007/41138, K. 2009/9238.
79 Yarg. 9. HD., 23.12.2008 t., E. 2008/13026, K. 2008/33685,
Yarg. 9. HD., 02.04.2009 t., E. 2007/41138, K. 2009/9238.
63 ÖrneÜin, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 21. maddesinin son fÑkrasÑ uyarÑnca feshin geçersizliÜinin tespiti üzerine iàverenin
bir aylÑk iàe baàlatma süresi, iàe baàlatmama tazminatÑnÑn alt
ve üst sÑnÑrÑ ile boàta geçen sürenin en çok dört ayla sÑnÑrlÑ
olduÜu yönündeki yasa hükümleri yasada mutlak emredici
olarak belirlenmià ve iàçi lehine de olsa deÜiàiklik yolu kapatÑlmÑàtÑr. Yarg. 9. HD., 23.12.2008 t., E. 2008/13026, K.
2008/33685, Yarg. 9. HD., 02.04.2009 t., E. 2007/41138, K.
2009/9238.
80 Yarg. 9. HD., 23.12.2008 t., E. 2008/13026, K. 2008/33685,
Yarg. 9. HD., 02.04.2009 t., E. 2007/41138, K. 2009/9238.
60 Yarg. 9. HD., 15.09.2005 t., E. 2005/23893, K. 2005/30234.
64 ÖrneÜin, ÞK.m.53’de düzenlenen yÑllÑk ücretli izin sürelerinden daha fazlasÑnÑn iàverence iàçiye tanÑnmasÑ durumunda,
bu durum iàçi açÑsÑndan bir çalÑàma koàulu oluàturacaktÑr.
Yarg. 9. HD., 23.12.2008 t., E. 2008/13026, K. 2008/33685.
81 Yarg. 9. HD., 02.04.2009 t., E. 2007/41138, K. 2009/9238.
82 Yarg. 9. HD., 04.12.2006 t., E. 2006/23970, K. 2006/31976,
Yarg. 9. HD., 23.12.2008 t., E. 2008/13026, K. 2008/33685,
Yarg. 9. HD., 02.04.2009 t., E. 2007/41138, K. 2009/9238.
83 Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
Yarg.
9. HD., 16.06.2008 t., E. 2007/41042 K. 2008/5622,
9. HD., 18.02.2008 t., E.2007/24522, K. 2008/166,
9. HD., 04.12.2006 t., E. 2006/23970, K. 2006/31976,
9. HD., 29.01.2007 t., E. 2006/37016, K. 2007/1180,
9. HD., 29.01.2007 t., E. 2006/37017, K. 2007/1181,
9. HD., 17.01.2006 t., E. 2005/37049, K. 2006/346.
65 MOLLAMAHMUTOÝLU, Hamdi: Toplu Þà Sözleàmesi Düzeninde KazanÑlmÑà Hak, KazanÑlmÑà Avantaj KavramlarÑ,
Esener’e AramaÜan, Ankara 2000, s. 563.
84 Yarg. 9. HD., 17.01.2006 t., E. 2005/38648, K. 2006/27.
66 TEZEL, s.237.
86 Yarg. 9. HD., 26.10.2004 t., E. 2004/20987, K. 2004/24191,
Yarg. 9. HD., 26.10.2004 t., E. 2004/20985, K. 2004/24189.
67 Yarg. 9. HD., 02.04.2009 t., E. 2007/41138, K. 2009/9238,
Yarg. 9. HD., 23.12.2008 t., E. 2008/13026, K. 2008/33685.
68 Yarg. 9. HD., 16.06.2008 t., E. 2007/41042 K. 2008/5622.
69 Yarg. 9. HD., 18.02.2008 t., E. 2008/4548, K. 2008/414,
Yarg. 9. HD., 18.02.2008 t., E.2008/4547, K. 2008/413,
Yarg. 9. HD., 18.02.2008 t., E.2008/4546, K. 2008/412, Yarg.
9. HD., 18.02.2008 t., E.2008/4544, K. 2008/410, Yarg. 9.
HD., 18.02.2008 t., E.2008/4545, K. 2008/411, Yarg. 9. HD.,
16.06.2008 t., E. 2007/41042 K. 2008/5622.
70 Yarg. 9. HD., 05.05.2008 t., E. 2007/33545, K. 2008/11277,
Yarg. 9. HD., 01.10.2007 t., E. 2007/14259, K. 2007/28745,
Yarg. 9. HD., 09.11.2005 t., E. 2005/4540, K. 2005/35429.
71 Yarg. 9. HD., 21.09.2004 t., E. 2003/21979, K. 2004/19484.
72 Yarg. 9. HD., 16.06.2008 t., E. 2007/41042 K. 2008/5622,
Yarg. 9. HD., 04.12.2006 t., E. 2006/23970, K. 2006/31976.
73 “Þàçinin yaptÑÜÑ ià çekici tipi araçla arkasÑndaki sehpalarÑ boà
olarak üretim hatlarÑna transferini ve dolu olan sehpalarÑn
ilgili birimlere forkliftle taàÑnmasÑnÑ saÜlamaktÑr. Önerilen
ià ise boà olarak gelen sehpalara presten çÑkmÑà parçala-
162
85 Yarg. 9. HD., 23.12.2008 t., E. 2008/13026, K. 2008/33685,
Yarg. 9. HD., 02.04.2009 t., E. 2007/41138, K. 2009/9238.
87 Yarg. 9. HD., 02.04.2009 t., E. 2007/41138, K. 2009/9238,
Yarg. 9. HD., 23.12.2008 t., E. 2008/13026, K. 2008/33685,
Yarg. 9. HD., 25.09.2006 t., E. 2006/16829, K. 2006/24758,
Yarg. 9. HD., 16.11.2005 t., E. 2005/32562, K. 2005/35769,
Yarg 9. HD., 20.12.2004 t., E. 2004/14805, K. 2004/28304,
Yarg. 9. HD., 02.04.2009 t., E. 2007/41138, K. 2009/9238.
88 ASCHEÞD, R./PREÞS, Ü./SCHMÞDT, I., Kündigungsrecht,
Grosskommentar zum gasamten Recht der Beendigung
von Arbeitsverhaltnissen, München 2004, §2 KSchG Rdnr.
193. s.565; Yarg. 9. HD., 23.12.2008 t., E. 2008/13026, K.
2008/33685, Yarg. 9. HD., 02.04.2009 t., E. 2007/41138, K.
2009/9238.
89 REBMANN, K./SÂCKER, F.J./RÞXERCKER. R./HENSLER, M.;
Münchener Kommentar, zum Bürgerlichern Gesetzbuch,
Bd. IV, Schuldrecht-Besonderer Teil II, München 2005,
§2 KSchG Rdnr. 85 sh.11138; KR/Rost, F. §2 KSchG Rdnr.
98, sh.329, Yarg. 9. HD., 23.12.2008 t., E. 2008/13026, K.
2008/33685, Yarg 9. HD., 07.07.2008 t., E. 2007/24548 K.
2008/19209, Yarg. 9. HD., 02.04.2009 t., E. 2007/41138, K.
2009/9238.
EYLÜL ’11
90 “KapatÑlan bölümdeki iàçilerin deÜiàiklik feshi yaratÑlmadan
diÜer bölümlerde deÜerlendirme olanaÜÑ olup olmadÑÜÑnÑn deÜerlendirilmesi, bir bakÑma iàverenin fesihte tutarlÑ davranÑp davranmadÑÜÑnÑn denetlenmesi gerekir.” Yarg.
9. HD., 18.02.2008 t., E.2008/4547, K. 2008/413, Yarg. 9.
HD., 18.02.2008 t., E.2008/4546, K. 2008/412, Yarg. 9.
HD., 18.02.2008 t., E.2008/4544, K. 2008/410, Yarg. 9.
HD., 18.02.2008 t., E.2008/4545, K. 2008/411, Yarg. 9. HD.,
18.02.2008 t., E. 2008/4548, K. 2008/414.
91 FÞEBÞG, S./GALLNER, I./GRÞEBELÞNG. J./MESTEWERDT.
W./NÂGELE, S./PFEÞFER. G., HaKo. 1 Teil, 1 C Rz. 148,
§2 KSchG Rz.39, s.459., Yarg. 9. HD., 23.12.2008 t., E.
2008/13026, K. 2008/33685, Yarg. 9. HD., 02.04.2009 t., E.
2007/41138, K. 2009/9238.
92 ASCHEÞD, R./PREÞS, Ü./SCHMÞDT, I; s.565, Yarg. 9. HD.,
23.12.2008 t., E. 2008/13026, K. 2008/33685, Yarg. 9. HD.,
02.04.2009 t., E. 2007/41138, K. 2009/9238.
SßCßL
•
ENGÞN, Murat; Þà Sözleàmesinin Þàletme Gerekleri Þle Feshi,
Þstanbul, 2003,
•
ESENER, Turhan; Þà Hukuku, 3. BasÑ, Ankara, 1978,
•
EYRENCÞ, Öner; Toplu Þà Sözleàmesinin Þàyerinde ÇalÑàan
Bütün Þàçilere Uygulanacak Hükümleri, Kamu-Þà Nisan
1988, s.8 vd.,
•
GÜZEL, Ali; Þà Güvencesine Þliàkin Yasal EsaslarÑn DeÜerlendirilmesi (TebliÜ), Þà Güvencesi Sendikalar YasasÑ Toplu
Þà Sözleàmesi Grev ve Lokavt YasasÑ Semineri, 28-29 MayÑs
2004, Þstanbul 2004, Þà Güvencesi, s.79,
•
GÜZEL, Ali/OKUR, Ali RÑza/CANÞKLÞOÝLU, Nuràen; Sosyal
Güvenlik Hukuku, 5510 SayÑlÑ Kanuna Göre HazÑrlanmÑà
12.BasÑ, Þstanbul, Nisan 2009,
•
KESER, Hakan; 4857 SayÑlÑ Þà Kanunu ve YargÑtay UygulamasÑnda Þà Sözleàmesinin Bildirimli Feshinde Geçerli Sebep,
Þzmir, 2010,
93 ASCHEÞD, R./PREÞS, Ü./SCHMÞDT, I; s.565; FÞEBÞG, S./
GALLNER, I./GRÞEBELÞNG. J./MESTEWERDT. W.NÂGELE,
S./PFEÞFER. G., s. 459, Yarg. 9. HD., 23.12.2008 t., E.
2008/13026, K. 2008/33685, Yarg. 9. HD., 02.04.2009 t., E.
2007/41138, K. 2009/9238.
•
MOLLAMAHMUTOÝLU, Hamdi; Þà Hukuku, Gözden Geçirilmià Yenilenmià 3. BasÑ, Ankara, 2008,
•
94 ASCHEÞD, R.: Erfurter Kommentar, §2 KSchG Rdnr. 48,
s.2200, Yarg. 9. HD., 23.12.2008 t., E. 2008/13026, K.
2008/33685.
MOLLAMAHMUTOÝLU, Hamdi; Toplu Þà Sözleàmesi Düzeninde KazanÑlmÑà Hak, KazanÑlmÑà Avantaj KavramlarÑ,
Esener’e ArmaÜan, Ankara, 2000, s. 563,
•
OÝUZMAN, M. Kemal; “Toplu ià Sözleàmesinden Yararlanmaya iliàkin Sorunlar” O. DOÝANAY’a ArmaÜan, Þstanbul,
1982,
•
OÝUZMAN, M. Kemal; Türkiye’de Þàçi ve Þàveren Þliàkileri,
B.3, Þstanbul, 1984,
•
ONAR, SÑddÑk Sami; Þdare Hukuku Umumi EsaslarÑ, C.: 2
Üçüncü BaskÑ,
•
REÞSOÝLU, Seza; 2822 sayÑlÑ Toplu ià Sözleàmesi Grev ve
Lokavt Kanunu ßerhi, Ankara, 1986,
•
SUR, Melda; Þà Hukuku Toplu Þliàkiler, Güncellenmià 3.BasÑ,
Ankara, 2009,
•
SÜZEK, Sarper; Þà Hukuku, 3.BasÑm, Þstanbul, 2006,
•
ßAHLANAN, Fevzi; Þà Güvencesinde Otuz Þàçi Koàulunun
Nispi EmrediciliÜi, TÞD, Temmuz 2006,
•
ßEN, Murat; Þà Hukukunda ÇalÑàma KoàullarÑnda EsaslÑ DeÜiàiklik, Ankara, 2005,
•
TAßKENT, Savaà; Þàverenin Yönetim HakkÑ, Þstanbul, 1981,
•
TAßKENT, Savaà; Þà Güvencesi (Þàçinin Feshe KaràÑ KorunmasÑ) Þstanbul, 1991,
•
TEZEL, ßevket; Þàçinin ÇalÑàma KoàullarÑnda EsaslÑ DeÜiàiklikten Kaynaklanan Fesih Þàlemi ve SonuçlarÑ, Lebib YalkÑn
Mevzuat Dergisi, ßubat 2008, S:50 s.235-242,
•
TUNCAY, A.Can/EKMEKÇÞ, Ömer; Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, Güncelleàtirilmià 11.BasÑ, Þstanbul, 2005,
•
TUNÇOMAÝ, Kenan; Þà Hukukunun EsaslarÑ, Þstanbul, 1989
•
YILDIZ, G. B.; Þà Güvencesi Hükümlerinin UygulanmasÑnda
Otuz Þàçi Ölçütünün Nisbi Emredici NiteliÜi, Legal ÞSGHD.
2006/11, 901-911.
KAYNAKLAR
•
AKI, Erol; Türk Hukukunda Toplu Þà Sözleàmesinden Yararlanma, Þzmir, 1971,
•
AKYÞÝÞT, Ercan; ÞçtihatlÑ ve AçÑklamalÑ 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu ßerhi, C.1, 3.BasÑ, Ankara, 2008,
•
ALPAGUT Gülsevil; Þà Sözleàmesinin Feshinde HaklÑ-Geçerli Sebep AyrÑmÑ ve YargÑtay’Ñn Konuya iliàkin KararlarÑnÑn
DeÜerlendirilmesi, SÞCÞL, Mart 2006, Y:1 S.1, s.71-84,
•
ALPAGUT, Gülsevil; “Þà Sözleàmesinin Feshinde Sosyal Seçim YükümlüÜü Mevcut Mudur?”, Sicil Dergisi, AralÑk 2006,
YÑl:l, SayÑ:4,
•
BERKSUN, Abdullah-EßMELÞOÝLU, Þbrahim; AçÑklamalÑ,
Gerekçeli, ÞçtihatlÑ Toplu Þà Sözleàmesi, Grev ve Lokavt Kanunu, Ankara, 1989,
•
ÇELÞK, Nuri; Þà Hukuku Dersleri, Yenilenmià 22. BasÑ, Þstanbul, Eylül 2009,
•
ÇELÞK, Nuri; Þàletmenin, Þàyerinin veya Þàin Gerekleri Sebebiyle Þà Sözleàmesinin Þàverence Feshinde Eàit Davranma
Borcu, Sicil Þà Hukuku Dergisi, AralÑk 2006, S.4, s.5,
•
ÇELÞK, Nuri; Toplu Þà Sözleàmesinden Yararlanma, TÜHÞS,
C. 10, Ocak 1986, S.l,
•
DEMÞR, Fevzi; En Son YargÑtay KararlarÑ IàÑÜÑnda Þà Hukuku
ve UygulamasÑ, 5.BasÑ, Þzmir, Ocak 2009,
•
DEMÞR, Fevzi; Þà Güvencesi Hukuku, 2. BasÑ, Þzmir, 1999
•
EKONOMÞ, Münir; Hizmet Akdinin Feshi ve Þà Güvencesi,
Çimento Þàveren D., Mart 2003,
•
EKONOMÞ, Münir; ÇalÑàma ßartlarÑnÑn Belirlenmesi ve DeÜiàen Þlkelere Uyumu, Prof. Dr. Kemal OÜuzman’a ArmaÜan,
Ankara, 1997, s.158,
163
EYLÜL ’11
SßCßL
Doç. Dr. Übrahim AYDINLI
Gazi Üniversitesi Üktisadi ve Üdari Bilimler Fakültesi
YargÍtay’Ín Ül Özel Üdarelerine ÜliÛkin
VerdiÙi “ParçalÍ ÜÛkolu” Tespiti ve
UygulanmasÍna ÜliÛkin Bozma KararlarÍnÍn
Kamu KurumlarÍnda Meydana GetirdiÙi
ve/veya GetireceÙi Vahim SonuçlarÍn
DüÛündürdükleri
xxxxx
T.C. YARGITAY
9. HUKUK DAÜRESÜ
Esas No
Karar No
Tarihi
: 2010/49487
: 2010/41975
: 30.12.2010
DavacÑ T..... SendikasÑ vekili dava dilekçesinde; ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik
BakanlÑÜÑ’nÑn 18.12.2009 tarihli Resmi gazetede yayÑnlanan 11.12.2009 tarih ve 2009/61
sayÑlÑ kararÑ ile Bilecik Þl Özel Þdaresi Genel
SekreterliÜinde yapÑlan iàlerin ià kollarÑ tüzüÜünün 15 sÑra numaralÑ “Þnàaat” iàkoluna
girdiÜine iliàkin tespit kararÑnÑn iptali ile Þl
Özel Þdaresi Genel SekreterliÜinde yapÑlan
iàlerin 17 sÑra nolu “Ticaret, Büro, EÜitim ve
Güzel Sanatlar iàkoluna” girdiÜinin tespitine
karar verilmesini istemiàtir.
DavacÑ K..... SendikasÑ vekili dava dilekçesinde; Bilecik Þl Özel SekreterliÜine baÜ-
164
lÑ tüm iàyerlerinin 15 sÑra numaralÑ “inàaat”
iàkoluna girdiÜine dair ÇalÑàma ve Sosyal
Güvenlik BakanlÑÜÑnÑn 11.12.2009 tarih ve
200/61 sayÑlÑ iàkolu tespit kararÑnÑn iptali ile
yapÑlan asÑl ià itibariyle 17 sÑra numaralÑ “Ticaret, Büro, EÜitim ve Güzel Sanatlar” iàkolunda olduÜunun tespitine karar verilmesini
istemiàtir.
DavalÑ Y..... SendikasÑ vekili cevap dilekçesinde; Sendikalar Kanununun 60. maddesinin 2. fÑkrasÑnda, bir iàyerinde yürütülen
asÑl iàe yardÑmcÑ iàlerin de asÑl iàin dahil olduÜu iàkolundan sayÑlacaÜÑnÑn öngörüldüÜünü, 13.05.2005 tarih ve 5286 sayÑlÑ “Köy
Hizmetleri Genel MüdürlüÜünün KaldÑrÑlmasÑ ve BazÑ Kanunlarda DeÜiàiklik YapÑlmasÑ
HakkÑnda Kanun” ile Köy Hizmetleri Genel
MüdürlüÜü kaldÑrÑlarak, bu müdürlüÜün gördüÜü hizmetlerin, Þstanbul ve Kocaeli’nde
Büyükàehir Belediyelerince, diÜer illerde
ise il özel idarelerince yerine getirilmesinin
EYLÜL ’11
öngörüldüÜünü, Bilecik Þl Özel Þdaresi’nin
2009 yÑlÑnda tamamlanan ya da devam etmekte olan yatÑrÑm projelerinin aÜÑrlÑklÑ olarak 15 numaralÑ iàkolunda yer alan inàaat
iàlerine iliàkin olduÜunu, Bilecik Þl Özel Þdaresinde toplam 201 iàçinin çalÑàtÑÜÑnÑ ve 182
iàçi tarafÑndan inàaat iàlerinin yerine getirildiÜini, bunun da Bilecik Þl Özel Þdaresinde
yürütülen aÜÑrlÑklÑ iàin, inàaat iàkoluna girdiÜinin diÜer bir kanÑtÑ olduÜunu, ÇalÑàma
ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑnÑn Bilecik Þl
Özel Þdaresi Genel SekreterliÜi ve baÜlÑ iàyerlerinde aÜÑrlÑklÑ olarak inàaat iàinin yapÑldÑÜÑ, büro iàlerinin asÑl iàe yardÑmcÑ iàlerden
olmasÑ nedeniyle Þà KollarÑ TüzüÜünün 15
sÑra numaralÑ “Þnàaat” iàkolunda yer aldÑÜÑ
yönündeki 11.12.2009 tarih ve 2009/61 sayÑlÑ
tespit kararÑnÑn yerinde olduÜunu belirterek
davanÑn reddine karar verilmesini istemiàtir.
DavalÑ ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ vekili cevap dilekçesinde 18.12.2009
tarihli resmi gazetede yayÑmlanan iàkolu tespit kararÑnÑn hukuka uygun olduÜunu, belirterek davanÑn reddine karar verilmesini
istemiàtir.
DavalÑ Bilecik Þl Özel Þdaresi Genel SekreterliÜi vekili cevap dilekçesinde il özel
idarelerdeki iàlerin 17 sÑra numaralÑ “Ticaret,
büro EÜitim ve Güzel Sanatlar” iàkoluna girdiÜi àeklindeki davacÑ iddialarÑnÑ ve ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑnÑn Bilecik
Þl Özel Þdaresindeki iàlerin 15 sÑra numaralÑ
“inàaat iàkoluna girdiÜi” yönündeki tespitini
kabul etmediklerini, il özel idaresinde yapÑlan iàlerin ÞàkollarÑ tüzüÜünün 28 sÑra numaralÑ “Genel Þàler” iàkoluna girdiÜinin tespitine karar verilmesini, bu talepleri kabul
edilmediÜi takdirde il özel idaresindeki her
bir birim ve iàyerinin girdiÜi iàkolunun,
her birimin asÑl olarak yaptÑÜÑ görev ve
hizmetler dikkate alÑnarak ayrÑ ayrÑ tespitine karar verilmesini istemiàtir.
Mahkemece, ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik
BakanlÑÜÑ iàkolu tespitinin hukuka uygun olduÜu Bilecik Þl Özel Þdaresindeki asÑl iàin
inàaat iài olduÜu, diÜer birimlerin iàinin ise
SßCßL
asÑl iàe yardÑmcÑ iàler olduÜu kabul edilerek,
davanÑn reddine karar verilmiàtir.
Karar T..... sendikasÑ, K..... sendikasÑ ve
Þl Özel Þdaresi vekilleri tarafÑndan temyiz
edilmiàtir.
UyuàmazlÑk, 2821 sayÑlÑ Sendikalar
Kanunu’nun 4 ve 60. maddeleri uyarÑnca iàkolu tespitine itiraza iliàkindir.
Türk toplu ià hukukundaki normatif düzenlemelerde iàkolu kavramÑ önemli bir yer
tutmaktadÑr. 2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanununa göre, öncelikle iàçi ve iàveren sendikalarÑ iàkolu esasÑna göre kurulmaktadÑr (m.3).
Þàkolunun belirlenmesi konusunda özel bir
norm düzenlenmiàtir (m.4). AnÑlan maddeye göre iàkolu tespiti ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑnca yapÑlacaktÑr. ÇalÑàma ve
Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑnca yapÑlan tespit
ile ilgili kararÑn Resmi Gazete’de yayÑmlanmasÑna müteakip bu tespite karàÑ ilgililer ià
davalarÑna bakmakla görevli mahalli mahkemede onbeà gün içinde dava açabileceÜi belirtilmiàtir. Belirtilen süre hak düàürücüdür.
Þàçi ve iàveren sendikalarÑnÑn kurulabilecekleri iàkollarÑ Sendikalar Kanunu’nun 60.
maddesinde gösterilmiàtir. AnÑlan maddede,
bir iàyerinde yürütülen asÑl iàe yardÑmcÑ iàler
de, asÑl iàin dahil olduÜu iàkolundan sayÑlacaÜÑ ifade edilmiàtir. Yine aynÑ maddede; bir
iàkoluna giren iàlerin neler olacaÜÑ, iàçi ve
iàveren konfederasyonlarÑnÑn görüàü de alÑnarak ve uluslararasÑ normlarda göz önünde
bulundurularak bir tüzükle düzenleneceÜi
belirtilmiàtir.
Söz konusu tüzükte iàkollarÑna giren iàler, tüzüÜe ekli listede belirtilmiàtir. Bir iàyerinde yürütülen asÑl iàe yardÑmcÑ iàlerde,
asÑl iàin dahil olduÜu iàkolundan sayÑlacaÜÑ
vurgulanmÑàtÑr. (Tüz. m.3)
2822 sayÑlÑ Toplu Þà Sözleàmesi, Grev ve
Lokavt Kanunu (TÞSGLK)’nun üçüncü maddesinde “bir toplu ià sözleàmesi aynÑ iàkolunda bir veya birden çok iàyerini kapsayabilir” tümcesi ile esas olarak iàyeri toplu ià
sözleàmesini esas almÑàtÑr.
AnÑlan maddenin ikinci fÑkrasÑna göre, bir
165
EYLÜL ’11
SßCßL
gerçek ve tüzel kiàiye veya bir kamu kurumu ve kuruluàlarÑna ait aynÑ iàkolunda birden çok iàyerine sahip bir iàletmede ancak
bir toplu ià sözleàmesi yapÑlabilir. Bu kanun
anlamÑnda yapÑlan sözleàme tipine iàletme
toplu ià sözleàmesi denir. Ancak, fÑkrada ayrÑk bir düzenlemeye de yer verilerek, kamu
kurum ve kuruluàlarÑ için tek bir iàletme
toplu ià sözleàme yapÑlabilmesine olanak tanÑnmÑàtÑr.
Þàkolu kavramÑ sendikalarÑn faaliyet alanlarÑnÑ belirleyen temel bir öÜedir. Birbirine
benzer iàler bir hukuki kalÑp altÑnda toplu ià
hukukuna sunulmaktadÑr.
Þàkolu tespitinde birim olarak iàyerinin
alÑnacaÜÑ normatif düzenlemelerin tartÑàmasÑz bir sonucudur. 4857 sayÑlÑ Yasa’nÑn
2. maddesinin gerekçesinde ià yeri tanÑmÑ
teknik bir amaca, diÜer bir deyiàle mal ve
hizmet üretimine yönelik ve deÜiàik unsurlardan meydana gelen bir birim olduÜu
belirtilmiàtir. Þàyerinin sÑnÑrlarÑnÑn saptanmasÑnda “iàyerine baÜlÑ yerler” ile “eklentiler”
ve “araçlarÑn” bir birim kapsamÑnda olduklarÑ belirtildikten sonra özellikle bir iàyerinin mal ve hizmet üretimi için ayrÑ bir alanÑ
da kullanmasÑ halinde bunlarÑn tek iàyeri mi
yoksa birbirinden baÜÑmsÑz iàyerleri mi sayÑlacaÜÑ konusunda “amaçta birlik”, aynÑ teknik amaca baÜlÑ olarak üretimde bulunma,
nitelik yönünden baÜlÑlÑk ile “yönetimde birlik”, aynÑ yönetim altÑnda örgütlenmià olma
koàullarÑnÑn aranacaÜÑ düzenlenmiàtir. Öte
yandan teknolojik ve ekonomik geliàmeler
bir iàyeri çerçevesinde mal ve hizmet üretimi, pazarlama ve müàterilere sunulmasÑ yönünden çok yönlü bir yapÑsal deÜiàikliÜi gerektirmesi nedeniyle bir iàyerinin amacÑnÑn
gerçekleàmesinde iàlerin görülmesi iàyerinin kurulu bulunduÜu “yerin” dÑàÑna taàmÑà,
özellikle “iàveren kurulan ià organizasyonu”
içerisinde iàyeri niteliÜinde olmayan irtibat
bürolarÑna veya yurt genelinde veya ilin içinde iàlerin yürütüldüÜü örgütlenmeye kadar
geniàletmek gereksinimi duyulmuàtur. Bu
baÜlamda 2. maddede “iàyeri, iàyerine baÜlÑ
166
yerler, eklentiler ve araçlar ile oluàturulan
ià organizasyonu kapsamÑnda bir bütündür”
hükmü getirilmiàtir (Bu konuda ayrÑntÑlÑ bilgi için Bkz. Esener, Turhan: Þà Hukuku BasÑ
3 Ankara 1978 sh. 83-84; Ekonomi, Münir: Þà
Hukuku, Ferdi Þà Hukuku C 1, Þstanbul 1987
sh. 59; Çelik, Nuri: Þà Hukuku Dersleri BasÑ
21, Þstanbul 2008 sh. 56-57; NarmanlÑoÜlu,
Ünal: Þà Hukuku II Ferdi Þà Þliàkileri BasÑ 3
Þzmir 1998 sh. 121; Süzek Sarper; Þà Hukuku
BasÑ 4 Ankara 2008 sh. 173-178; MollamahmutoÜlu Hamdi Þà Hukuku BasÑ 3 Ankara
2008 sh. 191-201; tüm geniàliÜi ve ayrÑntÑlarÑyla Yenisey/DoÜan, Kübra: Þà Hukukunda Þàyeri ve Þàletme, YayÑnlanmÑà Doçentlik
Tezi, Þstanbul 2007 sh. 23-37).
Þàyerinin özelliÜini veren temel öÜe teknik amaçtÑr. Mal ve hizmetin kazanç amacÑyla yahut baàka bir amaçla üretilmesi arasÑnda bir fark bulunmamaktadÑr. Baàka bir
anlatÑmla hizmet üretimi veya mal üretimi
tek baàÑna teknik bir amaç olabilir. Sonuç
olarak iàyeri teknik bir amacÑ gerçekleàtiren temelde örgütsel bir birlikteliktir. Þàyeri
sürekli bir organizasyon içerisinde örgütlenmeyi gerektirir. Organizasyon özünde
maddi ve maddi olmayan öÜelerin yanÑnda
emeÜin varlÑÜÑnÑ da içinde barÑndÑrÑr.
AynÑ iàverene ait iki üretim birimi aynÑ
teknik amacÑ elde etmek için örgütlenmiàse
yahut bu yerlerde aynÑ teknik amacÑn farklÑ
üretim amaçlarÑ gerçekleàiyorsa amaçta birlik saÜlanmÑàtÑr.
FarklÑ üretim birimlerinin tek bir iàyeri
sayÑlmasÑ için aynÑ arazi sÑnÑrlarÑ içinde bulunmalarÑ gerekmemektedir. Fakat birimler
arasÑndaki uzaklÑk iàlerin tek elden yürütümünü engelleyecek boyutta olmamalÑ çünkü farklÑ birimler arasÑnda amaçta birlik bulunsa dahi yönetimde birliÜin saÜlanmasÑnÑn
zorluÜu tartÑàmasÑzdÑr.
Toplu Þà Hukuku anlamÑnda iàyerinin
iàçilerin dayanÑàmadan kaynaklanan ortak
menfaatleri oluàmasÑna olanak saÜlayan ve
faaliyetlerini sürdürebileceÜi bir sürekliliÜe
sahip ve iàverene de asÑl iàin girdiÜi iàko-
EYLÜL ’11
lunda sendikal muhatap yaratacak bir birim
olmasÑ gerekmektedir. Alman ve FransÑz
Hukukunda iàyerinin neresi olduÜu ve sÑnÑrlarÑnÑn belirlenmesi sosyal taraflarÑn özerkliÜine terk edilmiàtir. Oysa hukukumuzda
iàyeri mutlak ve tartÑàmasÑz olarak kabul
edilmektedir. Þàyeri kavramÑ fonksiyonel bir
kavramdÑr. (DoÜan, Yenisey: sh 443,447).
Þàletme ise genel olarak iktisadi bir amacÑn
gerçekleàmesi için aynÑ iàverene ait birden
fazla iàyerinin örgütlenmesi ile oluàmuà bir
ünite olarak tanÑmlanmaktadÑr. Þàyerini iàletmeden ayÑran temel ölçütlerden biri izlenen
amaçtÑr. Þàletme mutlaka ekonomik bir amaç
gütmesi gerekmez. Þàyeri iàletmenin genel
olarak baÜÑmsÑz bir bölümü olarak düàünülmesi gerekir. Ticaret Hukukundaki iàletmeden farklÑ bir amaç gütmektedir. Çünkü ticari iàletmelerde iàçi çalÑàtÑrma zorunluluÜu
bulunmamaktadÑr.
Þàyeri ve iàletme ayÑrÑmÑnda organizasyon
kavramÑyla bir ayrÑàtÑrmaya gitmek de mümkün deÜildir. Çünkü iàletmenin de iàyerinin
de bir organizasyon içerisinde örgütlenmesi
mümkündür. Ancak iàletmenin iàyerine göre
büyüklüÜü aynÑ àekilde organizasyondaki
büyüklüÜünü gerektireceÜi kaçÑnÑlmazdÑr.
Öte yandan iàverenin ötesinde iàletmenin
profesyonel bir yönetim kadrosu oluàturacaÜÑ da gerçektir.
Temel sorun 4857 SayÑlÑ Yasadaki iàyeri
kavramÑnÑn geniàliÜinin Toplu Þà Hukukuna
yansÑmamasÑdÑr. Þàletme ve iàyeri ayrÑmÑnÑn
bu baÜlamda sorun çÑkarmasÑ kaçÑnÑlmazdÑr.
Özetleyecek olursak iàyerindeki faaliyet
hangi teknik amacÑ taàÑyorsa asÑl ià odur. Þàyeri organizasyonu içerisinde asÑl iàin gerçekleàmesini saÜlayan diÜer iàler ise yardÑmcÑ iàlerdir. Mal ve hizmetler için yatÑrÑm
araçlarÑ ve iàçi sayÑsÑ bu konuda ölçüt olabilir. Ancak bir iàyerinde baàka bir iàverene ait ayrÑ bir iàkolunda faaliyet var ise ayrÑ
iàkolundan söz edilebilir. Þàletme iàkolu tespiti için asÑl ià ve yardÑmcÑ ià kavramÑna yer
verilemez.
Tüzükteki 26 sÑra numaralÑ “Milli Savun-
SßCßL
ma” iàkolu ve 28 sÑra numaralÑ “Genel Þàler ” iàkolu’na iliàkin düzenlemeler sebebi
ile Belediyeler ve Milli Savunma BakanlÑÜÑnca iàletilen iàyerleri, yukarÑda belirlenen
kriterlere tabi deÜildir.
UluslararasÑ ÇalÑàma TeàkilatÑnÑn (ILO)
Sendika ÖzgürlüÜüne ve Örgütlenme HakkÑnÑn KorunmasÑna Þliàkin 87 SayÑlÑ Sözleàmesi 2. maddesinde “ÇalÑàanlar ve iàverenler
herhangi bir ayÑrÑm yapÑlmaksÑzÑn önceden
izin almadan istedikleri kuruluàlarÑ kurmak
ve yalnÑz bu kuruluàlarÑn tüzüklerine uymak koàulu ile bunlara üye olmak hakkÑna
sahiptirler.” düzenlemesi ve “Örgütlenme
HakkÑnÑn KorunmasÑ” baàlÑklÑ 11. maddesinde “HakkÑnda bu sözleàmenin yürürlükte
bulunduÜu UluslararasÑ ÇalÑàma Örgütünün
her üyesi, çalÑàanlarÑn ve iàverenlerin örgütleme hakkÑnÑ serbestçe kullanmalarÑnÑ saÜlamak amacÑyla gerekli ve uygun bütün önlemleri almakla yükümlüdür.” düzenlemesi
yer almaktadÑr.
1982 AnayasasÑ’nÑn, Sendika kurma hakkÑ
baàlÑÜÑnÑ taàÑyan 51 inci maddesinin dördüncü fÑkrasÑ, “AynÑ zamanda ve aynÑ iàkolunda birden fazla sendikaya üye olunamaz.”
hükmü, 07/05/2010 kabul tarihli, 13/05/2010
tarih ve 27580 (mük.) sayÑlÑ R.G.de yayÑmlanan 5982 sayÑlÑ Kanunun (Türkiye Cumhuriyeti AnayasasÑnÑn BazÑ Maddelerinde
DeÜiàiklik YapÑlmasÑ HakkÑnda Kanun) 5.
maddesi ile yürürlükten kaldÑrÑlmÑàtÑr. 5982
sayÑlÑ Kanunun 5. madde gerekçesinde “ …
Bu düzenleme, UluslararasÑ ÇalÑàma TeàkilatÑnÑn (ILO) Sendika ÖzgürlüÜüne ve Örgütlenme HakkÑnÑn KorunmasÑna Þliàkin 87 SayÑlÑ Sözleàmesine aykÑrÑ bulunmaktadÑr. Bu
nedenle, söz konusu aykÑrÑlÑÜÑn giderilmesi
amacÑyla 51 inci maddenin dördüncü fÑkrasÑ
yürürlükten kaldÑrÑlmaktadÑr.” denmiàtir.
Gerek UluslararasÑ ÇalÑàma TeàkilatÑnÑn
(ILO) Sendika ÖzgürlüÜüne ve Örgütlenme HakkÑnÑn KorunmasÑna Þliàkin 87 SayÑlÑ
Sözleàmesi doÜrultusunda yapÑlan sendikal
çoÜulculuÜu destekleyen bu geliàmeler, gerekse il özel idarelerinin yapÑsÑna sürekli
167
EYLÜL ’11
SßCßL
yeni iàyerleri katÑlmak sureti ile büyümesi
ve geliàen bu süreçte ilerde yapÑsÑna yeni
iàyerlerinin katÑlabilecek olmasÑ, dikkate
alÑndÑÜÑnda; Bilecik Þl Özel Þdaresi Genel
SekreterliÜi’nde yapÑlan iàlerin niteliÜi itibariyle ÞàkollarÑ TüzüÜü’nün 15 sÑra numaralÑ “Þnàaat” iàkoluna girdiÜine iliàkin tespit
kararÑ sendikal çoÜulculuÜu sÑnÑrlandÑracak,
sendikal özgürlüÜü kÑsÑtlayacaktÑr.
Bilecik Þl Özel Þdaresi Genel SekreterliÜi iàyerinin kapsamÑ itibari ile iàyeri olarak
sÑnÑrlandÑrÑlmasÑ da yukarÑda yapÑlan açÑklamalar uyarÑnca yerinde olmayacaÜÑ gibi,
parçalÑ iàkolu tespiti yapÑlmasÑ ve iàletme
olarak kabul edilmesi yerinde olacaktÑr.
Her ne kadar Dairemizin 2010/25648
Esas, 2010/24131 Karar sayÑlÑ 15.7.2010 tarihli kararÑnda “…. Þàyerindeki iàçi sayÑsÑ ve
çalÑàtÑÜÑ kÑsÑmlar dikkate alÑndÑÜÑnda aÜÑrlÑklÑ olarak çalÑàanlarÑn inàaat iàkoluna giren faaliyetlerde bulunmasÑ, Þà organizasyonu içindeki üretilen mal hizmetlerin aÜÑrlÑÜÑ
ve üretim miktarÑnda inàaat iàlerinin ilerde
olmasÑ, yatÑrÑm araçlarÑ ile makine parkÑndaki makinelere yapÑlan yatÑrÑm miktarÑnda
inàaat iàlerine iliàkin olanlarÑn çoÜunluÜa
sahip olmasÑ dikkate alÑndÑÜÑnda ÇalÑàma
ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ’nÑn Kayseri Þl
Özel Þdaresi Genel SekreterliÜi’nde yapÑlan
iàlerin niteliÜi itibariyle ÞàkollarÑ TüzüÜü’nün
15 sÑra numaralÑ “Þnàaat” iàkoluna girdiÜine
iliàkin tespit kararÑ yerinde olup, bu nedenlerle doÜru olan mahkeme kararÑnÑn ONANMASINA….” àeklinde karar verilmià ise de;
yukarÑdaki esaslar doÜrultusunda, tüm dairece yapÑlan görüàmede bu içtihattan dönülmüàtür.
Somut olayda dosya kapsamÑ hüküm
kurmaya yeterli bulunmadÑÜÑndan yukarÑda
belirtilen ilkeler doÜrultusunda araàtÑrma ve
inceleme yapÑlarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazÑlÑ àekilde hüküm tesisi hatalÑ olup bozmayÑ gerektirmiàtir.
SONUÇ
Temyiz olunan kararÑn yukarÑda yazÑlÑ
168
sebepten BOZULMASINA, peàin alÑnan temyiz harcÑnÑn istek halinde ilgiliye iadesine,
30.12.2010 gününde oybirliÜiyle karar verildi.
T.C. YARGITAY
9. HUKUK DAÜRESÜ
Esas No
Karar No
Tarihi
: 2011/25632
: 2011/16821
: 07.06.2011
DavacÑ vekili, ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑnÑn 26.10.2010 tarih ve 2010/86
karar sayÑlÑ 04.11.2010 tarih ve 27749 sayÑlÑ
Resmi Gazete’de yayÑmlanan Kastamonu Þl
Özel Þdaresi Genel SekreterliÜinde yapÑlan
iàlerin niteliÜi itibariyle “ià kollarÑ tüzüÜünün” 15 sÑra numaralÑ “inàaat” iàkoluna girdiÜine iliàkin tespit kararÑnÑn iptali ile anÑlan
iàyerindeki iàlerin 17 sÑra numaralÑ “ Ticaret,
büro, eÜitim ve güzel sanatlar” iàkoluna girdiÜine karar verilmesini istemiàtir.
DavalÑ Y..... sendikasÑ vekili, Kastamonu
il özel idaresi iàyerinde aÜÑrlÑklÑ olarak inàaat iàinin yapÑldÑÜÑnÑ, büro iàlerinin asÑl iàe
yardÑmcÑ iàlerden olmasÑ nedeni ile “iàkollarÑ
tüzüÜü”nün 15 sÑra numaralÑ “inàaat” iàkolunda yer aldÑÜÑ yönündeki tespit kararÑnÑn
yerinde olduÜunu belirterek davanÑn reddine karar verilmesini istemiàtir.
DavalÑ BakanlÑk vekili, davanÑn reddine,
karar verilmesini istemiàtir.
DavalÑ Kastamonu Þl Özel Þdaresi vekili,
il özel idaresi yönünden davanÑn husumet
nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiÜini, aksi durumda ÇSGB’nin Kastamonu Þl
Özel Þdaresi Genel SekreterliÜi ve baÜlÑ iàyerlerinin 15 sÑra numaralÑ “inàaat” iàkoluna
girdiÜine dair iàkolu tespit kararÑnÑn hukuka
uygun olduÜunu, köy hizmetlerinin idare
bünyesine katÑlmasÑyla iàyerinin asÑl iàinin
“inàaat” iàkoluna girdiÜini, diÜer iàlerin asÑl
iàe yardÑmcÑ iàlerden sayÑlmasÑ gerektiÜini
belirterek, davanÑn reddine karar verilmesini istemiàtir.
Fer’i Müdahil dilekçesinde, il özel ida-
EYLÜL ’11
relerinde yoÜun olarak inàaat iài yapÑlmasÑ
sebebi ile Sendikalar Kanunu 60. maddesi
uyarÑnca iàyerinde yürütülen asÑl iàe yardÑmcÑ iàlerin asÑl iàin dahil olduÜu iàkolundan sayÑlÑr hükmü dikkate alÑnarak
karar verilmesini istemiàtir.
Mahkemece, Kastamonu Þl Özel Þdaresi
Genel SekreterliÜi’nce yapÑlan tüm iàlerin,
ÞàkollarÑ TüzüÜü’nün 15 sÑra numaralÑ “Þnàaat” iàkolunda yer aldÑÜÑna iliàkin, 26.10.2010
tarih ve 2010/86 karar sayÑlÑ iàkolu tespit kararÑnÑn iptali ile, sekreterliÜin bir kÑsÑm iàlerinin ÞàkollarÑ TüzüÜü’nün 17. sÑrasÑnda yer
alan “Ticaret, Büro, EÜitim Ve Güzel Sanatlar” iàkoluna, bir kÑsÑm iàlerinin ise ÞàkollarÑ
TüzüÜü’nün 15. sÑrasÑnda yer alan “inàaat”
iàkoluna baÜlÑ olacak àekilde, iàyerinde parçalÑ iàkolu uygulanmasÑ gerektiÜinin tespitine, bu hususta fazlaya dair istemin reddine
karar verilmiàtir.
Hüküm süresi içerisinde K..... sendikasÑ
ve Y..... sendikasÑ, il özel idaresi ve ÇalÑàma
ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ vekilleri tarafÑndan temyiz edilmiàtir.
Kastamonu Þl Özel Þdaresi Genel SekreterliÜi iàyerinin kapsamÑ itibari iàyeri olarak
sÑnÑrlandÑrÑlmasÑ da yukarÑda yapÑlan açÑklamalar uyarÑnca yerinde olmayacaÜÑ gibi,
parçalÑ iàkolu tespiti yapÑlmasÑ ve iàletme
olarak kabul edilmesi yerinde olacaktÑr .
Her ne kadar dairemizin 2010/25648 esas,
2010/24131 karar sayÑlÑ 15.7.2010 tarihli kararÑnda “…. Þàyerindeki iàçi sayÑsÑ ve çalÑàtÑÜÑ kÑsÑmlar dikkate alÑndÑÜÑnda aÜÑrlÑklÑ olarak çalÑàanlarÑn inàaat iàkoluna giren
faaliyetlerde bulunmasÑ, Þà organizasyonu
içindeki üretilen mal hizmetlerin aÜÑrlÑÜÑ ve
üretim miktarÑnda inàaat iàlerinin ilerde olmasÑ, yatÑrÑm araçlarÑ ile makine parkÑndaki makinelere yapÑlan yatÑrÑm miktarÑnda
inàaat iàlerine iliàkin olanlarÑn çoÜunluÜa
sahip olmasÑ dikkate alÑndÑÜÑnda, ÇalÑàma
ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ’nÑn Kayseri Þl
Özel Þdaresi Genel SekreterliÜi’nde yapÑlan
iàlerin niteliÜi itibariyle ÞàkollarÑ TüzüÜü’nün
15 sÑra numaralÑ “Þnàaat” iàkoluna girdiÜine
SßCßL
iliàkin tespit kararÑ yerinde olup bu nedenlerle doÜru olan mahkeme kararÑnÑn ONANMASINA….” àeklinde karar verilmià ise de
yukarÑdaki esaslar doÜrultusunda, tüm dairece yapÑlan görüàmede bu içtihattan dönülmüàtür.
Somut olayda mahkemece parçalÑ iàkolu
tespiti yapÑlmasÑ gerektiÜi belirtilmià ise de,
hangi birimlerin hangi iàkoluna girdiÜi konusunda karar verilmeyip, bu hususun bakanlÑkça yapÑlmasÑ gereken teknik bir konu
olduÜu àeklinde hüküm kurulmasÑ hatalÑ
olmuàtur. YukarÑda belirtilen ilkeler doÜrultusunda araàtÑrma ve inceleme yapÑlarak,
gerektiÜinde uzman bilirkiàiler vasÑtasÑ ile
keàif yapÑldÑktan sonra karar verilmesi gerekirken yazÑlÑ àekilde hüküm tesisi bozmayÑ
gerektirmiàtir.
SONUÇ
Temyiz olunan kararÑn yukarÑda yazÑlÑ
sebepten BOZULMASINA, peàin alÑnan temyiz harcÑnÑn istek halinde ilgiliye iadesine,
07.06.2011 gününde oybirliÜiyle karar verildi.
T.C. YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
Esas No
Karar No
Tarihi
: 2011/9-347
: 2011/311
: 18.05.2011
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararÑnÑn süresinde temyiz edildiÜi
anlaàÑldÑktan ve dosyadaki kaÜÑtlar okunduktan sonra gereÜi görüàüldü:
Dava, iàkolunun belirlenmesi istemine
iliàkindir.
BilindiÜi üzere; 2821 sayÑlÑ Sendikalar
Kanunu’nun “Þàkolunun belirlenmesi” baàlÑklÑ 4. maddesinde “Bir iàyerinin girdiÜi
iàkolunun tespiti ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑnca yapÑlÑr. ÇalÑàma ve Sosyal
Güvenlik BakanlÑÜÑ tespit ile ilgili kararÑnÑ
Resmi Gazete’de yayÑmlar. KararÑn yayÑmÑnÑ
169
EYLÜL ’11
SßCßL
müteakip bu tespite karàÑ ilgililer ià davalarÑna bakmakla görevli mahalli mahkemede
onbeà gün içinde dava açabilirler. Mahkeme
iki ay içinde kararÑnÑ verir. KararÑn temyiz
edilmesi halinde YargÑtay uyuàmazlÑÜÑ iki ay
içinde kesin olarak karara baÜlar.” hükmü
yer almaktadÑr.
Bu nedenledir ki, maddede geçen “KararÑn temyiz edilmesi halinde YargÑtay uyuàmazlÑÜÑ iki ay içinde kesin olarak karara
baÜlar.” hükmü karàÑsÑnda öncelikle; mahkemece daire bozmasÑna karàÑ direnilmesinin olanaklÑ olup olmadÑÜÑ ön sorun olarak
ele alÑnmÑàtÑr.
AnÑlan düzenlemede yer alan, iàkolunun
tespitine iliàkin olarak açÑlacak bir davanÑn
seri yargÑlama usulüne göre ià davalarÑna
bakan mahkemece en geç iki ay içinde karara baÜlanmasÑ düàüncesi, iàin niteliÜi ve
aciliyetinden kaynaklanmakta olup; yasa
koyucu tarafÑndan bu aciliyete uygun olarak
getirilen açÑk düzenleme ile de temyiz incelemesini yapan YargÑtay Özel Dairesince
iki ay içerisinde uyuàmazlÑÜÑn kesin olarak
karara baÜlanacaÜÑ hükme baÜlanmÑàtÑr.
Benzer nitelikteki düzenlemelere; 4857
sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 20/3; 2822 sayÑlÑ Toplu
Þà Sözleàmesi Grev ve Lokavt Kanunu’nun
3, 12, 15 ve 60. maddelerinde de yer verilmià; bu düzenlemelerde de yine ià hukukuna yön veren temel ilke ve düàüncelerden
hareket edilmiàtir.
Nitekim, Hukuk Genel Kurulu’nun
13.03.1985 gün 1984/9-834 E. ve 1985/201
K. sayÑlÑ kararÑnda da, benzer bir konu ele
alÑnarak; 2822 sayÑlÑ Kanun’un 15. maddesinde yer verilen “YargÑtay’ca ... kesin karara
I- GiriÛ
Karar incelemesi olarak ele aldÑÜÑmÑz bu
çalÑàmanÑn konusu, il özel idarelerinin girdiÜi
iàkolu uyuàmazlÑÜÑna iliàkin olup, bahsedilen
uyuàmazlÑk; son günlerde tüm ülke sathÑndaki
illerde bulunan ilk derece mahkemelerinde (ià
170
baÜlanÑr.” hükmü ile yasa koyucunun burada bozma kararÑna karàÑ direnme yolunu kapamayÑ amaçladÑÜÑnÑn vurgulandÑÜÑna iàaret
edilmiàtir.
Hal böyle olunca, YargÑtay Özel Daire
kararÑnÑn kesinliÜinden maksadÑn, mahkemece bu karara karàÑ direnilemeyeceÜi, olduÜunun kabulü gerekir.
Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2004 gün
ve 2004/9-510 E., 2004/557 K.; 08.12.2004
gün ve 2004/9-654 E.,2004/664 K.;
21.09.2005 gün ve 2005/9-474 E.,2005/510
K.; 23.11.2005 gün ve 2005/9-579 E.,2005/648
K.; 12.04.2006 gün ve 2006/9-211 E.,
2006/195 K.; 18.10.2006 gün ve 2006/9-621
E.,2006/673 K.; 03.12.2008 gün ve 2008/9716 E.,2008/726 K.; 27.01.2010 gün ve
2009/9-592 E., 2010/35 K.; 24.02.2010 gün
ve 2010/9-33 E. 2010/105 K sayÑlÑ ilamlarÑnda da aynÑ ilkeler benimsenmiàtir.
AçÑklanan nedenlerle; kesin nitelikteki
bozma kararÑna direnilmesine yasal olarak
olanak bulunmadÑÜÑ ve uyulmasÑ gerektiÜi
halde, yerel mahkemece önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykÑrÑdÑr. Direnme
kararÑ belirtilen nedenle bozulmalÑdÑr.
SONUÇ
DavacÑ K..... SendikasÑ vekili ve davalÑ T..... Þà SendikasÑ vekilinin temyiz itirazlarÑnÑn kabulü ile direnme kararÑnÑn yukarÑda açÑklanan deÜiàik nedenlerden dolayÑ
H.U.M.K.’nun 429. maddesi gereÜince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peàin harcÑnÑn geri verilmesine, 18.05.2011 gününde
oybirliÜiyle karar verildi.
mahkemesi ya da ià mahkemesi sÑfatÑyla asliye
hukuk mahkemelerinde) görülmektedir. Söz
konusu iàkolu ihtilafÑnÑn ilk derece mahkemelerinde hükme baÜlandÑÜÑ ve birçok davanÑn
da YargÑtay’a intikal ettiÜi ve genelde bozma
ile karar altÑna alÑndÑÜÑ bilinmektedir.
YargÑtay’Ñn konuya iliàkin kararlarÑna neden
EYLÜL ’11
olan olgu; bizzat il özel idarelerinde 2005 yÑlÑnda gerçekleàtirilen yapÑsal deÜiàikliktir. ßöyle ki,
ülkemizde 13.1.2005 tarihinde 5286 sayÑlÑ “Köy
Hizmetleri Genel MüdürlüÜü Taàra TeàkilatÑnÑn KaldÑrÑlmasÑ ve BazÑ Kanunlarda DeÜiàiklik
YapÑlmasÑ HakkÑnda Kanun” ile Köy Hizmetleri Genel MüdürlüÜü kaldÑrÑlmÑà ve bu Genel
MüdürlüÜün gördüÜü hizmetlerin Þstanbul ve
Kocaeli’nde Büyükàehir Belediyelerince, diÜer
illerde Þl Özel Þdarelerince yerine getirilmesi
öngörülmüàtür. Söz konusu yapÑsal deÜiàiklik
alÑàÑlageldik bürokratik ya da tabela deÜiàikliÜi
olmayÑp belki de Türk idari teàkilat tarihinde
kapsam ve sonuçlarÑ bakÑmÑndan önemli reformlardan biridir. Çünkü söz konusu kanun
deÜiàikliÜi sonucunda kaldÑrÑlan Köy Hizmetleri Genel MüdürlüÜü’nün mülkiyeti Hazineye
ait olup da Maliye BakanlÑÜÑnca bu Genel MüdürlüÜe tahsis edilen taàÑnmazlar hariç olmak
üzere taàra teàkilatÑnÑn kadro ve pozisyonlarÑ,
personeli, araç gereç ve taàÑnÑr tüm varlÑklarÑ,
tapuda bu Genel Müdürlük adÑna kayÑtlÑ olan
taàÑnmazlarÑ ve hizmet binalarÑ; Þstanbul ve Kocaeli illerinde büyükàehir belediyelerine, diÜer
illerde il özel idarelerine devredilmiàtir (5286
s.k. geçici m.1/a). Böylece onbinlerce personel
ve aynÑ yoÜunluktaki kamuya ait araç gereç ve
taàÑnmaz mallar kanun deÜiàikliÜi sonucunda il
özel idarelerine devredilmiàtir.
Konuya iliàkin yargÑ kararlarÑnÑn tarihleri incelendiÜinde, 2005 yÑlÑnÑn baàlarÑnda Türk idari yapÑlanmasÑnda meydana gelen söze konu
olan önemli deÜiàikliÜin aynÑ anda yargÑya
dava olarak taàÑnmadÑÜÑ izlenmektedir. Bunun
böyle olmasÑnÑn nedenlerinin baàÑnda; devrolunan/devredilen kamu kurumlarÑnda (il özel
idarelerinde) devam etmekte olan TÞS’ler ya da
sendikalar arasÑndaki mücamele (centilmenlikiyiniyet) anlaàmalarÑdÑr. DolayÑsÑyla 2008 yÑlÑna
kadar il özel idarelerinde toplu ià hukukunu
ilgilendiren iàkolu deÜiàikliÜine iliàkin bir ihtilafÑn çÑkmadÑÜÑ görülmektedir.
Ancak 2008 yÑlÑnda ilk defa ilgili taraflarÑn
ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ’na yaptÑklarÑ iàkolu tespit taleplerini karàÑlayan cevabi yazÑlarda, il özel idarelerinin kanuni yapÑ
deÜiàikliÜi dolayÑsÑyla fonksiyon deÜiàikliÜine
uÜradÑklarÑ, bu nedenle mevcut Þà KollarÑ TüzüÜünde düzenlenmià olan 17 sÑra no’lu “Tica-
SßCßL
ret, Büro, EÜitim ve Güzel Sanatlar” iàkolundan
çÑktÑklarÑ ve 15 sÑra no’lu inàaat iàkoluna girdikleri sonucuna varÑlmÑàtÑr. Bunun üzerine dava
menfaati olan taraflar, BakanlÑÜÑn her il özel
idaresi için ayrÑ ayrÑ belirlediÜi tespit yazÑlarÑnÑn
neredeyse tümünü ilk derece mahkemesine taàÑmÑàtÑr. Genelde ilk derece mahkemeleri 2009
yÑlÑ içinde davalarÑ sonuçlandÑrmÑà ve bunun
üzerine yargÑ kararÑ aleyhine taraflar temyiz
haklarÑnÑ kullanarak, konuyu YargÑtay 9. Hukuk Dairesi’nin önüne götürmüàlerdir. Bu kararlardan tarih olarak ilk karar Kayseri Þl Özel
Þdaresi için verilmiàtir. YargÑtay’Ñn 14.07.2010
tarihli E. 2010/25648, K. 2010/24131 sayÑlÑ bu
kararÑnda bizimde katÑldÑÜÑmÑz gerekçelere dayanarak Kayseri Þl Özel Þdaresinin yapÑ deÜiàikliÜi dolayÑsÑyla tek iàyeri organizasyonu altÑnda inàaat iàlerinin yoÜunluÜu nedeniyle 17
sÑra no’lu “Ticaret, Büro, EÜitim ve Güzel Sanatlar” iàkolundan çÑktÑÜÑ ve 15 sÑra no’lu inàaat
iàkoluna girdiÜi sonucuna varmÑàtÑr1. Hatta bu
karar yakÑn bir tarihte deÜerli bir akademisyen
tarafÑndan olumlu bulunarak incelenmià olup,
YargÑtay’Ñn ilk defa bu içtihadÑndan döndüÜü
Manisa Þl Özel Þdaresi ile ilgili 2.11.2010 T., E.
2010/34471, K. 2010/31408 sayÑlÑ kararÑ da aynÑ
makalede eleàtirel olarak deÜerlendirilmiàtir2.
Bu nedenle biz daha önce incelenmià olan
iki farklÑ kararÑ deÜil, YargÑtay’Ñn içtihadÑndan
döndüÜü ve halen aynÑ görüàü devam ettirdiÜi
daha yeni tarihli kararlarÑnÑ karàÑlaàtÑrmalÑ olarak incelemeye çalÑàtÑk.
II- Ühtilafa ÜliÛkin Yüksek
Mahkeme KararlarÍ
Þl özel idarelerinin dahil olduÜu iàkolu ihtilafÑna iliàkin olarak ulaàabildiÜimiz ilk iki karar;
konunun esasÑna iliàkin iken, üçüncü karar;
daha çok usuli yönden verilen bozma nitelikli
YargÑtay Hukuk Genel Kurulu kararÑdÑr. Esasa
iliàkin her iki YargÑtay kararÑnÑn ana hatlarÑ ve
gerekçeleri neredeyse birebir aynÑ olmasÑna
raÜmen YargÑtay kararlarÑnÑn sonuç hükmünde
bozulan ilk derece mahkemelerinin esasa iliàkin verdiÜi kararlar ise farklÑlÑk teàkil etmektedir. KÑsaca belirtmeliyiz ki; YargÑtay’Ñn verdiÜi
kararlar nitelik olarak “parçalÑ iàkolu”nu esas
alan bozma kararlarÑdÑr.
171
EYLÜL ’11
SßCßL
A- Bilecik Ül Özel Üdaresine ÜliÛkin
YargÍtay KararÍ
Yüksek mahkemenin verdiÜi kararlardan
ilki, Bilecik Þl Özel Þdaresine ait olup bu kararda ilk derece mahkemesi, Bilecik Þl Özel Þdaresinde aÜÑrlÑklÑ olarak inàaat iàleri yapÑldÑÜÑndan
iàkolu tespitini inàaat iàkolu yönünde kararlaàtÑrmÑà, temyiz baàvurusu üzerine ise YargÑtay,
ilk derece mahkemesinin kararÑnÑ parçalÑ iàkolu tespiti yapÑlmadÑÜÑ için bozmuàtur.
B- Kastamonu Ül Özel Üdaresine ÜliÛkin
YargÍtay KararÍ
YargÑtay’Ñn bir baàka kararÑ ise Kastamonu
Þl Özel Þdaresine ait olup Bilecik kararÑ ile neredeyse aynÑ gerekçelerle verilen bir bozma
kararÑ niteliÜinde bulunmaktadÑr. Her ne kadar YargÑtay’Ñn Kastamonu kararÑnda ilk derece
mahkemesi YargÑtay’Ñn parçalÑ iàkoluna uygun
bir karar vermià olsa da Yüksek Mahkeme ilk
derece mahkemesi kararÑnÑn uzman bilirkiài incelemesi yapÑldÑktan sonra re’sen il özel idaresi
içindeki birimlerin tek tek hangi iàkoluna girdiÜinin açÑkça tesbit edilmesini isteyerek eksik
incelemeden dolayÑ ilk derece mahkemesi kararÑnÑ bozmuàtur.
Karar metninin hukuki gerekçesi Bilecik Þl
Özel Þdaresi için verilen kararÑn gerekçesi ile
aynÑ olduÜu için karar metni yukarÑya özet olarak alÑnmÑàtÑr.
C- KahramanmaraÛ Ül Özel Üdaresine
ÜliÛkin YargÍtay Daire KararÍ ve
Hukuk Genel Kurulu KararÍ
Kahramanmaraà Þà Mahkemesi’nin Kahramanmaraà Þl Özel Þdaresine iliàkin olarak Kahramanmaraà Þl Özel Þdaresi iàyerindeki aÜÑrlÑklÑ
faaliyetin inàaat iàkolundaki faaliyetler olduÜu
gerekçesine dayanan kararÑ üzerine yapÑlan
temyiz baàvurusunda YargÑtay aynÑ gerekçelerle yukarÑdaki iki kararda da olduÜu gibi “parçalÑ iàyeri anlayÑàÑ” doÜrultusunda ilk derece
mahkemesinin kararÑnÑ bozmuàtur3. Þlk derece
mahkemesinin YargÑtay kararÑna karàÑ direnmesi üzerine Hukuk Genel Kurulu iàin esasÑna
girmeden kanuni dayanaklar ve önceki içtihat172
larÑna dayanarak direnme kararÑnÑ bozmuàtur.
Hukuk Genel Kurulunun bozma kÑsmÑna iliàkin
karar metni yukarÑda yer almaktadÑr.
III- KararlarÍn DeÙerlendirilmesi
YukarÑda ele aldÑÜÑmÑz her üç daire kararÑ
ve Hukuk Genel Kurulu kararÑnÑn konusunun
aynÑ olmasÑ ve benzer hukuki gerekçelerle
bozulmuà olmasÑ dolayÑsÑyla tüm kararlar için
ortak bir inceleme yaparak, aàaÜÑda konuya
iliàkin olarak deÜerlendirmeleri iki ana baàlÑk
altÑnda topladÑk.
A- ÜÛ Hukuku Düzenlemeleri
BakÍmÍndan
aa- Genel Esaslar
2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu’na göre iàçi
ve iàveren sendikalarÑ “iàkolu esasÑna” göre kurulabilen kuruluàlardÑr (S.K. m.3/1, 2). Bu doÜrultuda meslek ya da iàyeri esasÑna göre sendika kurulamayacaÜÑ Yasada hükme baÜlanmÑàtÑr
(S.K.m.3/3). Buna göre iàçilerin sendika kurmalarÑnda veya bir sendikaya üye olmalarÑnda
mesleklerine bakÑlmaksÑzÑn sadece iàyerinde
yapÑlan asÑl iàin girdiÜi iàkolu esas alÑnmaktadÑr.
Sendikalar Kanunu’nun 4. maddesinde, bir
iàyerinin girdiÜi iàkolu tespitinin ÇalÑàma ve
Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ’nca yapÑlacaÜÑ düzenlenmiàtir. Buna göre; “Bir iàyerinin girdiÜi
iàkolunun tespiti ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik
BakanlÑÜÑnca yapÑlÑr. ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ tespit ile ilgili kararÑnÑ Resmi
Gazete’de yayÑmlar. KararÑn yayÑmÑnÑ müteakip
bu tespite karàÑ ilgililer ià davalarÑna bakmakla
görevli mahalli mahkemede onbeà gün içinde
dava açabilirler. Mahkeme iki ay içinde kararÑnÑ
verir. KararÑn temyiz edilmesi halinde YargÑtay
uyuàmazlÑÜÑ iki ay içinde kesin olarak karara
baÜlar.”
Bir iàin hangi iàkoluna girdiÜine dair iàkolu
tespitinde ise “iàyeri” ölçü alÑnÑr. Bu nedenle
öncelikle ihtilaf konusu yerin tek bir iàyerinden
ibaret olup olmadÑÜÑ, eÜer tek bir iàyeri ise o
iàyerinde yapÑlan asÑl iàin ne olduÜunun tespit
edilmesi gerekir. DiÜer yandan bir iàyerinin girdiÜi iàkolu, iàyerinde yürütülen “asÑl iàe göre”
EYLÜL ’11
belirlenir. Nitekim Sendikalar Kanunu’nun 60/2
hükmüne göre “Bir iàyerinde yürütülen asÑl iàe
yardÑmcÑ iàler de, asÑl iàin dahil olduÜu iàkolundan sayÑlÑr.” Gerçekten de “iàkolu ilkesi”
uyarÑnca örgütlenmede “iàyeri bir bütün olarak” dikkate alÑnmakta ve iàyerinde asÑl ià dÑàÑndaki yardÑmcÑ iàlerin deÜiàik iàkollarÑ içinde
görülmesine izin verilmemektedir4. DiÜer bir
deyiàle, bir iàyerinde yapÑlan asÑl iàin yanÑnda
aynÑ iàyerinde yapÑlan yardÑmcÑ iàlerin de asÑl
iàin girdiÜi iàkolundan sayÑlmasÑ Kanunun amir
hükmüdür.
Bu doÜrultuda yardÑmcÑ iàlerde çalÑàan iàçiler
gördükleri iàe göre deÜil o iàyerinde yürütülen
asÑl faaliyet ya da baskÑn olan faaliyet5 hangisi
ise onun girdiÜi iàkolunda kurulu bulunan iàçi
sendikasÑna üye olabilmektedirler (S.K.22/1,
2) (Þà KollarÑ TüzüÜü m.3). Söz konusu hukuki düzenlemelerden de anlaàÑldÑÜÑ gibi kanun
koyucunun asÑl amacÑ, iàyeri içinde asÑl olan
faaliyetin merkez alÑnarak diÜer faaliyetlerin
buna baÜlÑ olmasÑnÑ saÜlamak ve böylece iàyerlerinin kendi içinde parçalanmasÑnÑn getireceÜi
özellikle toplu ià sözleàmesinin en önemli iàlevi olan dirlik ve düzen fonksiyonunu ortadan
kaldÑran ihtimallerin önüne geçmektir.
AsÑl ià kavramÑnÑ, “iàyerinin teknik amacÑnÑ
oluàturan mal veya hizmet üretimi” àeklinde tanÑmlamak mümkündür6. AsÑl ià kavramÑna iliàkin bir tanÑma Alt Þàverenlik YönetmeliÜi’nde
de rastlanmaktadÑr. Buna göre asÑl ià “mal veya
hizmet üretiminin esasÑnÑ oluàturan ià”tir (AÞY
3/c). Bu düzenlemede de görüldüÜü gibi asÑl
iàin tespitinde iàyerindeki teknik amaçtan hareket edilmektedir7. YardÑmcÑ ià kavramÑna iliàkin
olarak ise doktrinde farklÑ tanÑmlara rastlanmaktadÑr. Bu tanÑmlardan birine göre yardÑmcÑ
iàleri, “bir iàyerinin bütünlüÜü içinde asÑl iàle
baÜlantÑlÑ olan ve olmayan bütün iàler” àeklinde tanÑmlamak mümkündür8. Doktrinde yapÑlan diÜer bir tanÑma göre ise yardÑmcÑ ià “doÜrudan teknik amacÑ gerçekleàtirmek amacÑna
yönelik olmamakla beraber, asÑl iàle baÜlantÑlÑ
bir biçimde, teknik amacÑn gerçekleàtirilmesini
saÜlayan iàlerdir.9”
Bu noktada konuyla ilgili olarak ele alÑnmasÑ gereken diÜer bir kavram “iàyeri”dir.
Þàyeri ià hukukunun uygulandÑÜÑ yer olan
SßCßL
mekânsal bir kavram olup iàkolunun tespitinde olduÜu gibi birçok ferdi ve toplu ià hukuku düzenlemesinde ölçüt alÑnmaktadÑr10.
Her ne kadar Sendikalar Kanunu’nda iàyeri,
“iàin yapÑldÑÜÑ yere denilir. Þàin niteliÜi ve yürütümü bakÑmÑndan iàyerine baÜlÑ bulunan
yerlerle, dinlenme, çocuk emzirme, yemek,
uyku, yÑkanma, muayene ve bakÑm, beden
veya mesleki eÜitim yerleri ve avlu gibi sair
eklentiler ve araçlar da iàyerinden sayÑlÑr.” (SK
2/8, 9) àeklinde iàyerinin kapsamÑ belirlenmià
olsa da iàyerinin asÑl teknik tanÑmÑ 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nda yer almaktadÑr. Buna göre;
“Þàveren tarafÑndan mal veya hizmet üretmek
amacÑyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile
iàçinin birlikte örgütlendiÜi birime iàyeri denir. Þàverenin iàyerinde ürettiÜi mal veya hizmet ile nitelik yönünden baÜlÑlÑÜÑ bulunan ve
aynÑ yönetim altÑnda örgütlenen yerler (iàyerine baÜlÑ yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme,
yemek, uyku, yÑkanma, muayene ve bakÑm,
beden ve mesleki eÜitim ve avlu gibi diÜer
eklentiler ve araçlar da iàyerinden sayÑlÑr.” (ÞK
2/1, 2, 3). Yasada iàyeri bu àekilde tanÑmlandÑktan sonra iàyerinin, “iàyerine baÜlÑ yerler,
eklentiler ve araçlar ile oluàturulan ià organizasyonu kapsamÑnda bir bütün” olduÜu da
ayrÑca vurgulanmÑàtÑr.
GörüldüÜü gibi, Þà Kanunu anlamÑnda iàyeri
sadece iàin görüldüÜü fiziki mekandan ibaret
deÜildir. Nitekim iàyerine ait farklÑ birimlerin
tek bir iàyeri sayÑlmasÑ için aynÑ arazi sÑnÑrlarÑ
içinde bulunmalarÑ ya da belirli bir coÜrafi yakÑnlÑkta bulunmalarÑ gerekmemektedir11. Þàyerinin mal veya hizmet üretimi için ayrÑ bir alanÑ
kullanmasÑ durumunda bu yerlerin tek bir iàyeri
mi yoksa birbirinden baÜÑmsÑz iàyerleri mi olduÜunun tespitinde, “hukuki baÜlÑlÑk, iàin niteliÜi
ve yönetimi bakÑmÑndan baÜlÑlÑk” unsurlarÑnÑn
bir arada gerçekleàmesi aranmalÑdÑr12. Buna
göre hukuki baÜlÑlÑk, bu yerlerin aynÑ iàverene ait olmasÑdÑr. Þàin niteliÜi bakÑmÑndan baÜlÑlÑk ise, amaçta birliÜi ifade etmektedir. Buna
göre belirli bir mal ve hizmet üretimine iliàkin
gerekli olan tüm faaliyetlerin gerçekleàtirildiÜi
yerler iàin niteliÜi bakÑmÑndan birbirine baÜlÑ
kabul edilir. Yönetimde birlik ise, mal ve/veya
hizmet üretimi iàlerinin tek elden yönetilebile173
EYLÜL ’11
SßCßL
cek biçimde aynÑ yönetim altÑnda örgütlenmià
olmasÑdÑr13. Þstihdam anlamÑnda da yönetimde
birlik olmalÑdÑr14. Özellikle ücret bordrolarÑnÑn,
iàe girià ve çÑkÑàlarÑn düzenlenmesi, yani kÑsaca
özlük haklarÑnÑn belirlendiÜi yerdeki birliktelik
de yönetim birliÜini gösteren önemli bir olgudur düàüncesindeyiz. Öte yandan, iàyerinde
görülmekte olan faaliyete katkÑda bulunan sabit ya da hareketli her türlü araç da iàyerinden
sayÑlmaktadÑr.
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu ile iàyeri kavramÑnÑ
açÑklamak üzere öngörülen “ià organizasyonu”
kavramÑ, iàyeri kavramÑnÑn klasik iàyeri sÑnÑrlarÑnÑn dÑàÑna taàmasÑna neden olmuàtur. Buna
göre herhangi bir yer iàverenin örgütlediÜi, sÑnÑrlarÑnÑ belirleyip çizip organize ettiÜi ià organizasyonu içinde yer alÑyorsa iàyerinden sayÑlÑr15.
Öte yandan doktrinde belirtildiÜi üzere, bir
iàyerinde birden fazla mal ve/veya hizmet üretimi söz konusu olduÜunda, her mal ve/veya
hizmet üretiminin ayrÑ birer asÑl ià olarak kabul
edilmesi mümkün deÜildir. Bu sebeple doktrinde ve YargÑtay’ca kabul edildiÜi üzere, “üretimi gerçekleàtirilen mal ve/veya hizmetler için
yapÑlan yatÑrÑmlarÑn oranÑ ve fazlalÑÜÑ” ile “kurulan ià organizasyonundaki aÜÑrlÑklarÑ” gibi ölçütler kullanÑlarak asÑl ià tespit edilmelidir. Bu
ölçütler yanÑnda ayrÑca, üretilen mal ve/veya
hizmetlerde çalÑàan iàçi sayÑlarÑ ve üretim miktarlarÑ dikkate alÑnÑr16.
Belirtmek gerekir ki, bir iàyerindeki yardÑmcÑ iàlerin asÑl iàin dahil olduÜu iàkoluna tabi
olmasÑ ilkesi, bir iàletmeye baÜlÑ farklÑ iàyerleri arasÑnda uygulanan bir esas deÜildir. Buna
göre bir iàletmeye baÜlÑ iàyerlerinden birinde
yapÑlan iài asÑl ià, diÜer bir iàyerinde yapÑlan iài
yardÑmcÑ ià kabul etmek doÜru deÜildir17.
Maalesef; 1985 yÑlÑndan bu tarafa sÑrf aynÑ
iàletmeye baÜlÑ olduÜu için iàyerleri arasÑnda
asÑl ià - yardÑmcÑ ià ayrÑmÑ yaparak farklÑ iàyerlerini bütün kabul edip en baskÑn olan iàe göre
iàkolu tespit eden, diÜer iàyerlerindeki iàleri ise
yardÑmcÑ ià olarak deÜerlendiren YargÑtay bu
sefer de bunun tam tersine il özel idarelerinde ayrÑ iàyeri olarak kabulü mümkün olmayan
daire baàkanlÑklarÑnÑ ya da müdürlükleri ayrÑ
ayrÑ iàyeri sayarak birden fazla iàkolu tespitine
174
gidilmesini istemesi bir yanlÑàtan diÜer yanlÑàa
baàvurulmasÑndan baàka bir anlam taàÑmamaktadÑr18. Veciz bir ifadeyle Yüksek Mahkeme önceki kararlarÑnda iàyeri ve iàletme kavramlarÑnÑn deÜerlendirilmesinde atomize bir anlayÑàa
sahipken àu andaki yaklaàÑmÑnda ise parçalama yolunu seçerek her iki içtihadÑnda kanuni
mevzuata ve ià hukukunun genel prensiplerine
aykÑrÑ kararlar vermiàtir.
Bu noktada “iàyeri-iàletme” ayrÑmÑna da
deÜinmek gerekir. Þàletme, “iktisadi bir amacÑn gerçekleàtirilmesi için iàverene ait bir veya
daha fazla iàyerinin baÜlÑ olduÜu organize edilmià bir bütündür.” Buna göre iàyerinin mal
veya hizmet üretimine yönelik teknik bir amacÑ
bulunduÜu halde, iàletme kural olarak iktisadi
ve mali bir amaç güder. Þàletmede genellikle
iktisadi (kar amacÑ) amaç güdülmekle birlikte, bir fikrin gerçekleàmesine hizmet amacÑyla
veya bir kamu hizmetinin görülmesi amacÑyla
da bir iàletme kurulabilir. Þàletme, genellikle
iàyerinden daha genià bir kavramdÑr. Ancak iàletmeyi, her zaman iàyerlerinin toplamÑ olarak
tanÑmlamak da doÜru deÜildir. Þàyeri ve iàletme aynÑ organizmanÑn iki farklÑ görünüàüdür.
Çünkü bazÑ durumlarda iàletme tek bir iàyerinden ibaret olabilir. ÖrneÜin bir iàverenin tek
bir fabrikasÑ varsa bu hem iàyeri hem iàletme
durumundadÑr19.
Bir yerin, ayrÑ bir iàyeri olarak bölge müdürlüÜüne kayÑt ettirilmesi mutlaka ayrÑ bir örgütlenme içinde yer aldÑÜÑ, ayrÑ bir iàyerinin söz
konusu olduÜu anlamÑna gelmez20. Çünkü bu
sadece idari bir iàlemdir. Söz konusu idari sicil
iàlemi tek veya birden fazla iàyerinin olduÜu
konusunda ancak aksi kanÑtlanabilir adi karine niteliÜindedir21. Uygulamada da görüldüÜü
gibi, iàyerlerine iliàkin ÇalÑàma BakanlÑÜÑ ile
Sosyal Güvenlik Kurumu BaàkanlÑÜÑ’nÑn kendi
bürokratik iàlemlerinin belirli bir insicam içinde yürütülmesi ve iàyeri denetimlerinin yapÑlabilmesi için farklÑ numaralandÑrmalar yaptÑÜÑ
görülmektedir22. SÑrf idari iàlemlerin belirli bir
istikrar içinde yürütülmesi için verilmià olan bu
numaralarÑn sendikalarÑn yetkisini belirleme ve
hangi tür toplu ià sözleàmesinin yapÑlacaÜÑ gibi
önemli hususlarda mutlak olarak baÜlayÑcÑ olmasÑ her zaman gerçek durumla baÜdaàmaya-
EYLÜL ’11
bilir. Bu nedenle her somut olay kendi içinde
deÜerlendirilmelidir.
bb- ¾l Özel ¾darelerinin Tek Bir
¾Àyeri mi Yoksa Birden Fazla
¾Àyeri mi Say»laca¼» Sorunu
YargÑtay kararlarÑnda ihtilafa konu olan il
özel idarelerindeki iàkolu tespitinde öncelikli
olarak çözülmesi gereken temel mesele, Þl Özel
Þdaresi Genel SekreterliÜi’nin tek iàyerinden mi
yoksa birden fazla iàyerinden mi ibaret olduÜunun tespit edilmesidir. Nitekim yukarÑda da
ifade edildiÜi gibi bir iàletme, birden çok iàyerinden ibaret olabileceÜi gibi bir iàyerinden de
ibaret olabilir. Buna göre eÜer iàletmenin tek
bir iàyerinden ibaret olduÜu sonucuna varÑlÑrsa,
yine bu iàyeri bazÑnda yürütülen asÑl ià tespit
edilmeli ve bu tek iàyerinde yürütülen diÜer
iàler (yardÑmcÑ iàler) asÑl iàin girdiÜi iàkolunda
kabul edilerek, tek bir iàkolu tespiti yapÑlmalÑdÑr. EÜer söz konusu iàletmede birden fazla
iàyerinin olduÜu ve bu iàyerlerinde yürütülen
asÑl iàlerin aynÑ iàkolunda olduÜu sonucuna varÑlÑrsa bu sefer de bu iàyerleri için tek bir “iàletme toplu ià sözleàmesinin” yapÑlmasÑ gündeme
gelecektir. Buna karàÑlÑk iàletmede birden fazla
iàyerinin olduÜu ve bu iàyerlerinde yürütülen
asÑl iàlerin birbirinden farklÑ iàkollarÑnda olduÜu tespit edilirse, asÑl iàlerin farklÑ olduÜu bu
iàyerleri için ayrÑ ayrÑ iàkolu tespiti yapÑlmasÑ
gerekir. Böyle bir durumda her iàyeri için ayrÑ
ayrÑ TÞS’in yapÑlmasÑ gerekir.
Bu noktada belirtmek gerekir ki, kamu kurumlarÑndaki àematik idari teàkilatlanmalarda
yer alan müdürlükler veya daire baàkanlÑklarÑ gibi birimlerin ià hukuku anlamÑnda her
halükârda birbirinden baÜÑmsÑz iàyeri sayÑlmasÑ
yanlÑà sonuçlar doÜurabilir. Çünkü idari teàkilatlanmayÑ konu alan Kamu Yönetim Biliminin
amacÑ; idari hiyerarài içinde kamu hizmetlerinin zamanÑnda ve yerinde en uygun biçimde
yerine getirilmesini saÜlamaktÑr. Bir kamu kurumunda hiyeraràinin (ast-üst, amir-memur)
oluàumunun saÜlanmasÑ için teàkilat kanunun
çÑkarÑlmasÑ gerekir23. Þdari hiyerarài ise idarenin
bütünlüÜü saÜlayan temel unsurlardan biridir24.
Þl özel idarelerindeki genel sekreterlik altÑndaki idari yapÑlanmalar Türk idari teàkilat yapÑ-
SßCßL
sÑnÑn kendine özgü àartlarÑ içerisinde oluàmuàtur. Bu yapÑlanmalar, Kamu Yönetimi ve Þdare
Hukukunun temel ilkeleri açÑsÑndan bir anlam
ifade ederken bunlarÑn, ià hukukundaki iàyeri kavramÑ ile bire bir örtüàmesi beklenemez.
Yani, idari yapÑda deÜiàik isimler altÑnda yer
alan müdürlük, daire baàkanlÑÜÑ, bölüm, àeflik
gibi adlandÑrmalar kamu hizmetlerinin yerinde
(mahallinde) verimli ve istikrarlÑ bir àekilde yürütülmesi açÑsÑndan gereklidir ve bu baÜlamda
bir anlam ifade etmektedir25. Yoksa bu idari birimlerin her birini ià hukuku bakÑmÑndan ayrÑ
ayrÑ iàyeri olarak ele almak özellikle toplu ià
hukukunun düzenlemelerini ve genel yapÑsÑnÑ
tamamen göz ardÑ etmek anlamÑna gelir. Oysa
yukarÑda deÜindiÜimiz hukuki düzenlemelerden de anlaàÑldÑÜÑ gibi iàyeri kavramÑ, temel
unsurlarÑyla gayet genià tutulmuà bir organizasyon bütünlüÜü içinde hükme baÜlanmÑàtÑr.
YargÑtay’Ñn kararlarÑndaki gerekçeler incelendiÜinde aslÑnda buraya kadar ortaya koyduÜumuz hukuki esaslar neredeyse aynen tekrar
edilmià, hatta deÜerlendirdiÜimiz kararlarÑnda
YargÑtay, doktrin görüàlerinden de yararlanmÑà
olmasÑna raÜmen benimsediÜi hukuki esaslarla ilgisini bir türlü kuramadÑÜÑmÑz ve konuyla
ilgisi olmayan anayasal deÜiàikliÜi gerekçe olarak sunarak parçalÑ iàkolu gibi farklÑ bir hukuki
sonucu eski içtihadÑndan döndüÜünü de belirterek hükme baÜlamasÑ gerçekten düàündürücüdür.
YargÑtay’Ñn vardÑÜÑ sonucun aksine; il özel
idarelerindeki birimlerin farklÑ iàyerleri olarak
deÜil bir bütünün parçalarÑ olarak belirli bir
koordine altÑnda çalÑàtÑÜÑ idari àemalardan ve
il özel idarelerine ait kuruluà kanunlarÑndaki
çalÑàma esaslarÑndan rahatlÑkla anlaàÑlmaktadÑr.
5302 sayÑlÑ Þl Özel Þdaresi Kanunu ve il özel
idarelerinin teàkilat yapÑsÑna iliàkin resmi bilgilere bakÑldÑÜÑnda Genel Sekreterlik organizasyonu altÑnda ana hizmet birimi olan olarak YazÑ
Þàleri, Mali Hizmetler, Kültür ve Sosyal Þàler,
Þmar ve Kentsel Þyileàtirme, Yol ve UlaàÑm, Su
ve Kanal Hizmetleri MüdürlüÜü, Ruhsat ve Denetim Müdürlükleri; danÑàma ve denetim birimi
sözleàmeli avukatÑn çalÑàtÑÜÑ hukuk müàavirliÜi, yardÑmcÑ birimler olarak ise insan kaynaklarÑ ve eÜitim, bilgi iàlem ve destek hizmetleri
175
EYLÜL ’11
SßCßL
müdürlükleri ve baÜlÑ birimler olarak ilçe özel
idare müdürlükleri àeklinde Þà Kanunu’nun 2.
maddesinde düzenlenen “iàyerine baÜlÑ yerler,
eklentiler ve araçlar ile oluàturulan ià organizasyonu kapsamÑnda bir bütün” dür ifadesine
uygun bir bütünlük içinde tek bir iàyeri olarak
yapÑlandÑÜÑ rahatlÑkla görülmektedir.
O halde YargÑtay’Ñn da içtihadÑndan döndüÜü kararÑnda, aynen belirttiÜi gibi “Þàkolu tespitinde birim olarak iàyerinin alÑnacaÜÑ normatif
düzenlemelerin tartÑàmasÑz bir sonucudur. 4857
sayÑlÑ yasanÑn 2.maddesinin gerekçesinde iàyeri
tanÑmÑ teknik bir amaca, diÜer bir deyiàle mal
ve hizmet üretimine yönelik ve deÜiàik unsurlardan meydana gelen bir birim olduÜu belirtilmiàtir. Þàyerinin sÑnÑrlarÑnÑn saptanmasÑnda
“iàyerine baÜlÑ yerler” ile “eklentiler” ve “araçlarÑn” bir birim kapsamÑnda olduklarÑ belirtildikten sonra özellikle bir iàyerinin mal ve hizmet
üretimi için ayrÑ bir alanÑ da kullanmasÑ halinde
bunlarÑn tek iàyeri mi yoksa birbirinden baÜÑmsÑz iàyerleri mi sayÑlacaÜÑ konusunda “amaçta
birlik”, aynÑ teknik amaca baÜlÑ olarak üretimde
bulunma, nitelik yönünden baÜlÑlÑk ile “yönetimde birlik”, aynÑ yönetim altÑnda örgütlenmià
olma koàullarÑnÑn aranacaÜÑ düzenlenmiàtir.
Öte yandan teknolojik ve ekonomik geliàmeler
bir iàyeri çerçevesinde mal ve hizmet üretimi,
pazarlama ve müàterilere sunulmasÑ yönünden
çok yönlü bir yapÑsal deÜiàikliÜi gerektirmesi
nedeniyle bir iàyerinin amacÑnÑn gerçekleàmesinde iàlerin görülmesi iàyerinin kurulu bulunduÜu “yerin” dÑàÑna taàmÑà, özellikle “iàveren
kurulan ià organizasyonu” içerisinde iàyeri niteliÜinde olmayan irtibat bürolarÑna veya yurt
genelinde veya ilin içinde iàlerin yürütüldüÜü
örgütlenmeye kadar geniàletmek gereksinimi
duyulmuàtur. Bu baÜlamda 2.maddede “iàyeri, iàyerine baÜlÑ yerler, eklentiler ve araçlar ile
oluàturulan ià organizasyonu kapsamÑnda bir
bütündür” hükmü getirilmiàtir (Bu konuda ayrÑntÑlÑ bilgi için Bkz. Esener, Turhan: Þà Hukuku
BasÑ 3 Ankara 1978 sh. 83-84; Ekonomi, Münir:
Þà Hukuku, Ferdi Þà Hukuku C 1, Þstanbul 1987
sh. 59; Çelik, Nuri: Þà Hukuku Dersleri BasÑ 21,
Þstanbul 2008 sh. 56-57; NarmanlÑoÜlu, Ünal: Þà
Hukuku II Ferdi Þà Þliàkileri BasÑ 3 Þzmir 1998
sh. 121; Süzek Sarper; Þà Hukuku BasÑ 4 Ankara
176
2008 sh. 173-178; MollamahmutoÜlu Hamdi Þà
Hukuku BasÑ 3 Ankara 2008 sh. 191-201; tüm
geniàliÜi ve ayrÑntÑlarÑyla Yenisey/DoÜan, Kübra: Þà Hukukunda Þàyeri ve Þàletme, YayÑnlanmÑà Doçentlik Tezi, Þstanbul 2007 sh. 23-37).”
Maalesef YargÑtay, böyle bir gerekçeyi içtihadÑndan döndüÜü kararlarÑnda tekrarlamasÑna
raÜmen farklÑ bir sonuca varmaktadÑr. Halbuki
il özel idarelerini yukarÑda sunulan bilgiler ÑàÑÜÑnda tek bir iàyerinden ya da bir baàka görünümüyle bir tek iàyerinden oluàan iàletme
organizasyonu olarak belirlemek hem idari
yapÑlanmanÑn amacÑ ile hem toplu ià hukuku
düzenlemeleri ile örtüàmektedir26.
cc- ¾l Özel ¾darelerinin
Hangi ¾Àkoluna Girece¼i Sorunu
YargÑtay kararlarÑnda temel mesele olarak
belirlediÜimiz sorunu böylece önceki kÑsÑmda
çözüme kavuàturduktan sonra temel meselenin
çözümüne baÜlÑ olan ikincil sorun; Þl Özel Þdaresi iàyerinin hangi iàkoluna dahil edileceÜidir.
Þàkolu ve asÑl iàe iliàkin yukarÑda sunulan hukuki esaslarÑ tekrar etmekten çok bu kÑsÑmda
il özel idarelerinin teàkilat yapÑsÑna iliàkin resmi belge ve raporlar ile yatÑrÑm programlarÑnÑ incelemek yerinde olacaktÑr. Bu bakÑmdan
il özel idarelerinde çalÑàan iàçi sayÑsÑ, yatÑrÑmÑn
fazlalÑÜÑ ve idari yapÑlanmanÑn yoÜunluÜunun
inàaat iàkoluna giren faaliyetlerden (%85-%90
aralÑÜÑnda) oluàtuÜu görülmektedir. Bir baàka
önemli gerçeklik ise il özel idarelerinde büro
iàlerinde çalÑàan iàçilerin de asÑl pozisyonlarÑnÑn büro iàçisi olmadÑÜÑnÑn “fiilen çalÑàan” àeklinde belirtilmesidir27.
Sonuç olarak, Þl Özel Þdareleri’nin 5286 sayÑlÑ Kanun uyarÑnca kaldÑrÑlan Köy Hizmetleri
Genel MüdürlüÜü’nün mülkiyeti Hazineye ait
olup da Maliye BakanlÑÜÑnca bu Genel MüdürlüÜe tahsis edilen taàÑnmazlar hariç olmak
üzere kendi il sÑnÑrlarÑ devraldÑÜÑ Köy Hizmetleri taàra teàkilatÑna ait kadro ve pozisyonlarÑ,
personeli, araç gereç ve taàÑnÑrlarÑ tüm varlÑklarÑ, tapuda bu Genel Müdürlük adÑna kayÑtlÑ
olan taàÑnmazlarÑ ve hizmet binalarÑ itibariyle
hem fiziken hem de fonksiyonel olarak yoÜun
bir àekilde yapÑsal olarak farklÑlaàtÑÜÑ bariz bir
àekilde görülmektedir. Bu farklÑlaàma ise 15
EYLÜL ’11
numaralÑ inàaat iàkoluna giren asÑl ià yönünde
gerçekleàmiàtir. 2005 yÑlÑnda gerçekleàen devirden önceki il özel idaresinin büro iàkoluna
giren birimlerinin, bir bakÑma yapÑ deÜiàikliÜinden sonra yoÜun olarak inàaat ve yapÑ iàlerini
koordine eden idari bürolar àekline büründüÜü dahi söylenebilir. Bir baàka anlatÑmla il özel
idarelerinde yapÑlan asÑl iàin bu anlamda deÜiàtiÜi kanaatindeyiz.
dd- Yarg»tay’»n ¾çtihad»ndan Dönme
Gerekçesinin Hukuki Yerindeli¼i
Sorunu ve Verilen Hükmün
Yol Açaca¼» Vahim Sonuçlar
YargÑtay 2010 yÑlÑnda Kayseri kararÑnda verdiÜi ve bizim de katÑldÑÜÑmÑz içtihadÑndan maalesef dönmüà, dönme gerekçesinde ilk olarak
1982 AnayasasÑ’nÑn “Sendika Kurma HakkÑ”
BaàlÑÜÑnÑ taàÑyan 51. maddesinin 4. fÑkrasÑnda
yer alan “AynÑ zamanda ve aynÑ iàkolunda birden fazla sendikaya üye olunamaz.” hükmünün yürürlükten kaldÑrÑlmasÑnÑ göstermiàtir.
YargÑtay aynÑ kararda ikinci olarak; “il özel idarelerinin yapÑsÑna sürekli yeni iàyerleri katÑlmak
suretiyle büyümesi ve geliàen bu süreçte ilerde
yapÑsÑna yeni iàyerlerinin katÑlabilecek olmasÑnÑ” gerekçe göstererek, Þl Özel Þdaresi Genel
SekreterliÜinin iàletme olarak kabul edilmesinin ve parçalÑ iàkolu tespitinin yapÑlmasÑnÑn yerinde olacaÜÑ sonucuna ulaàmÑàtÑr.
Fakat YargÑtay içtihadÑndan döndüÜü kararlarda “Özetleyecek olursak iàyerindeki faaliyet
hangi teknik amacÑ taàÑyorsa asÑl ià odur. Þàyeri
organizasyonu içerisinde asÑl iàin gerçekleàmesini saÜlayan diÜer iàler ise yardÑmcÑ iàlerdir.
Mal ve hizmetler için yatÑrÑm araçlarÑ ve iàçi sayÑsÑ bu konuda ölçüt olabilir. Ancak bir iàyerinde baàka bir iàverene ait ayrÑ bir iàkolunda
faaliyet var ise ayrÑ iàkolundan söz edilebilir.
Þàletme iàkolu tespiti için asÑl ià ve yardÑmcÑ ià
kavramÑna yer verilemez.” àeklinde benimsediÜi hukuki esaslara raÜmen sonuç hükmünde
baàtaki gerekçelerinden tamamen ayrÑlarak konuyla doÜrudan ilgisi olmayan anayasal deÜiàikliÜi neden göstererek içtihadÑndan dönmesi
gerçekten Yüksek Mahkemece tavzihi gerektiren bir husustur.
Belirtmek gerekir ki, Anayasa’da yer alan
SßCßL
“AynÑ zamanda ve aynÑ iàkolunda birden fazla sendikaya üye olunamaz.” hükmünün yürürlükten kaldÑrÑlmÑà olmasÑnÑn davaya konu
uyuàmazlÑkla doÜrudan bir ilgisi bulunmamaktadÑr. Nitekim bu durum, 2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu’na göre iàçi ve iàveren sendikalarÑ
“iàkolu esasÑna” göre kurulabilen kuruluàlar olmasÑ ve iàkolunun iàyeri bazÑnda o iàyerinde
yürütülen asÑl iàe göre belirlenmesi esaslarÑnÑ
etkilememektedir.
DiÜer yandan Þl Özel Þdaresi Genel SekreterliÜinin “iàletme” olarak kabul edilmesi doÜrudan ve kesin olarak “parçalÑ iàkolu tespitinin”
yapÑlmasÑ sonucuna ulaàtÑrmamalÑdÑr. Nitekim
yukarÑda da belirtildiÜi gibi, iàletme birden çok
iàyerinden oluàabileceÜi gibi tek bir iàyerinden
de oluàabilir. Þàletmeye “gelecekte” yeni iàyerlerinin katÑlabilecek olmasÑ ise bir varsayÑmdan
ibaret olup gelecekte yapÑlacak iàkolu tespitlerini etkileyebilecek bir olgudur. Önemli olan
iàkolu tespitinin yapÑldÑÜÑ anda, iàletmenin tek
bir iàyerinden mi yoksa birden çok iàyerinden
mi ibaret olduÜunun tespit edilmesidir.
Kanaatimizce parçalÑ iàkolu prensibini benimseyen ve buna göre iàkolu tespitlerinin yapÑlmasÑnÑ isteyen söz konusu yargÑ içtihatlarÑ,
özellikle kamu kurumlarÑnda ferdi ve toplu ià
hukuku iliàkilerinde birçok hukuka aykÑrÑlÑklarÑn kapÑsÑnÑ aralayacaÜÑ gibi iàçilik haklarÑnÑn
da zayÑflamasÑna ya da yok olmasÑna sebebiyet
verecektir.
BunlarÑ baàlÑca àu àekilde ifade edebiliriz:
i- YargÑtay kararÑna göre aynÑ il özel idaresi
altÑndaki daire baàkanlÑklarÑnÑn ya da müdürlüklerin farklÑ farklÑ iàyerleri (parçalÑ iàyeri)
olarak belirlenmesinin yol açacaÜÑ ilk olumsuz
sonuç; iàverenlerin idari birimler arasÑnda iàçi
girià-çÑkÑàlarÑna iliàkin muvazaalÑ iàlem yapmasÑ
yolunu açma ihtimalidir28. Bir baàka anlatÑmla,
YargÑtay’Ñn farklÑ bir kararÑnda29 belirttiÜi gibi
görünürde farklÑ iàyerleri arasÑnda girdi-çÑktÑ yapÑlarak gidip gelen iàçiler için kullandÑÜÑ
“ping pong topu” benzetmesinde olduÜu gibi
buna benzer uygulamalara, Yüksek Mahkemenin il özel idarelerinde benimsediÜi “parçalÑ ià
kolu” anlayÑàÑ ile zemin oluàturulabilir.
ii- YargÑtay’Ñn içtihadÑndan döndüÜü bu tür
kararlarÑn yol açacaÜÑ vahim sonuçlardan bir
177
EYLÜL ’11
SßCßL
diÜeri ise 2821 ve 2822 sayÑlÑ KanunlarÑn kamu
kurumlarÑnda uygulanmasÑna getirilen ayrÑcalÑklÑ hükümlerin amacÑnÑ görmezlikten gelinmesidir. Söz konusu düzenlemelerden konuyla
dolaylÑ olarak ilgisi olan ilk hüküm, kamu iàveren sendikasÑnÑn kurulma ve faaliyette bulunma için özel sektör iàverenleri için aranan aynÑ
iàkolu àartÑnÑn aranmamasÑdÑr (SenK.m4). Þkinci
önemli düzenleme ise doÜrudan konuyla ilgili
olup kamu kurumlarÑnda yapÑlan iàletme toplu
ià sözleàmesinde aynÑ iàkolunda ancak ayrÑ tüzel kiàiliÜe sahip ilgili ve baÜlÑ kuruluàlarÑn tek
bir iàletme sözleàmesi içinde deÜerlendirilmesi
zorunluluÜudur. Böylece kanun koyucu kamu
kurumlarÑnÑn tekli devlet yapÑsÑnÑ göz önüne
alarak tek elden toplu görüàmelerin yapÑlmasÑ
ve çalÑàma barÑàÑnÑn saÜlanmasÑ amacÑyla kamu
iàveren sendikalarÑnda iàkolu àartÑna, iàletme
toplu ià sözleàmesinde ise tüzel kiàilik gerçekliÜine istisnalar getirmiàtir. Burada kanun koyucunun amacÑ kamu kurumlarÑnÑn kendi yapÑsÑ
içindeki bütünlüÜü bozmayarak kamu hizmetinin istikrarlÑ ve adil bir àekilde yürütülmesini
saÜlamaktÑr.
Tüm bunlar göz ardÑ edilerek il özel idareleri gibi yerel ihtiyaçlarÑn devlet düzeyinde karàÑlandÑÜÑ kamu kurumlarÑndaki daire baàkanlÑklarÑ ya da müdürlük birimlerini birbirinden ayrÑ
iàyeri organizasyonlarÑ àeklinde nitelemek ve
her müdürlüÜün yaptÑÜÑ asÑl iàe göre iàkolu tespitinde bulunmak, adÑ üstünde parçalÑ iàkolu
anlayÑàÑ ile ià hukukunun en önemli mekânsal
kavramÑ olan iàyerini parçalamak anlamÑna
gelmektedir. Bu sonuç aynÑ zamanda idarenin
bütünlüÜü ilkesini de ciddi anlamda zedeleyecektir30.
iii- Bir baàka önemli sorun iàveren yükümlülükleri ve iàçilik haklarÑnda kendini gösterecektir. Tek bir iàyerinin parçalanmasÑ halinde
parçalanmÑà iàyerlerinde ayrÑ ayrÑ iàçi sayÑsÑ ele
alÑnacaÜÑ için ià güvencesindeki 30 iàçi sayÑsÑ
ya da istihdam zorunluluÜu ve ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi hükümlerinde aranan 50 iàçi sayÑsÑna
ulaàmada sorun yaàanacaÜÑndan iàverenin sorumluluÜu ciddi anlamda ortadan kalkacak ve
pek tabidir ki bu yükümlülüklerden doÜan iàçi
haklarÑnda önemli maÜduriyetler yaàanacaktÑr.
iv- Son olarak ortaya çÑkabilecek önemli
178
sorunlardan biri ise kamu sektöründeki sendikalarÑn örgütlenme meselesine iliàkindir.
Bu tür parçalÑ iàkolu anlayÑàÑnÑn doÜuracaÜÑ
en vahim sonuç ise söz konusu yargÑ içtihatlarÑnÑn diÜer kamu iàyerlerine de emsal teàkil
etmesidir. Öyle ki tüm kamu kurumlarÑndaki
örgütlenmelerde birim isimleri incelendiÜinde
neredeyse 28 iàkolunu kapsayan türde birimler bulunmaktadÑr. Böylece parçalÑ iàkolu içtihadÑna dayanÑlarak ÇalÑàma BakanlÑÜÑ’na ilgili
ilgisiz birçok sendika iàkolu tespiti talebinde
bulunduÜunda (ki bu tip baàvurularÑn yapÑldÑÜÑ ya da yapÑlma hazÑrlÑÜÑnda olunduÜu bilinmektedir.) kamu kurumlarÑnda önü alÑnmaz bir
iàkolu tespit ihtilaflarÑ ve yÑllarca sürecek yetki
tartÑàmalarÑ dolayÑsÑyla gerçek anlamda TÞS’siz
dönemler uzayÑp gidecektir. Bunun getireceÜi
en önemli sonuç ise kamu kurumlarÑnda örgütlenen sendikalarÑn itibar kaybÑ ile özelleàtirme
gibi nedenler dolayÑsÑyla zaten mevcut olan ve
devam eden sendikasÑzlaàma sürecinin hiç olmadÑÜÑ kadar hÑzlanacak olmasÑdÑr. En iyi tahminle sendikalar kamu kurumlarÑnda her daire
baàkanlÑÜÑ ya da müdürlük bünyesinde teàkilatlanacaÜÑ için iàveren karàÑsÑnda parçalÑ bir yapÑ
ve zayÑflatÑlmÑà sendikalar ortaya çÑkacaktÑr ki
bunun da sarÑ sendikacÑlÑÜÑn ortamÑnÑ hazÑrlayacaÜÑ kanaatindeyiz.
B- Üdari Düzenlemeler BakÍmÍndan
13.1.2005 tarihinde 5286 sayÑlÑ “Köy Hizmetleri Genel MüdürlüÜü Taàra TeàkilatÑnÑn
KaldÑrÑlmasÑ ve BazÑ Kanunlarda DeÜiàiklik
YapÑlmasÑ HakkÑnda Kanun” ile Köy Hizmetleri Genel MüdürlüÜü kaldÑrÑlmÑà ve bu Genel
MüdürlüÜün gördüÜü hizmetlerin Þstanbul ve
Kocaeli’nde Büyükàehir Belediyelerince, diÜer
illerde Þl Özel Þdarelerince yerine getirilmesi
öngörülmüàtür.
5286 sayÑlÑ Kanun uyarÑnca kaldÑrÑlan Köy
Hizmetleri Genel MüdürlüÜü’nün mülkiyeti Hazineye ait olup da Maliye BakanlÑÜÑ’nca
bu Genel MüdürlüÜe tahsis edilen taàÑnmazlar
hariç olmak üzere taàra teàkilatÑnÑn kadro ve
pozisyonlarÑ, personeli, araç gereç ve taàÑnÑrlarÑ
tüm varlÑklarÑ, tapuda bu Genel Müdürlük adÑna kayÑtlÑ olan taàÑnmazlarÑ ve hizmet binalarÑ;
Þstanbul ve Kocaeli illerinde büyükàehir bele-
EYLÜL ’11
diyelerine, diÜer illerde il özel idarelerine devredilmiàtir (5286 s.k. geçici m.1/a).
Yine 3202 sayÑlÑ Köye Yönelik Hizmetler
HakkÑndaki Kanun’da deÜiàiklik yapÑlarak bu
hizmetlerin il özel idaresince yerine getirilmesine iliàkin olarak 22.2.2005 tarihinde il özel
idaresi kanunu olan 5302 sayÑlÑ Kanunda deÜiàikliÜe gidilmiàtir. Buna göre 5302 sayÑlÑ Þl
Özel Þdaresi Kanunu’nun 6. maddesinde il özel
idaresinin görev ve sorumluluklarÑ daha önce
Köy Hizmetleri Genel MüdürlüÜü’nce yerine
getirilen hizmetleri de içerir àekilde yeniden
düzenlenmiàtir.
Ancak kÑsa bir süre sonra 3.7.2005 tarihinde yürürlüÜe giren 5393 sayÑlÑ Belediye
Kanunu’nun 85. maddesinin e bendi ile Þl Özel
Þdaresi Kanunu’nun özellikle 6. ve 36. maddelerinde deÜiàiklik yapÑlmÑà olup, bu deÜiàikliklerden konumuzu ilgilendiren maddeler ise Þl
Özel Þdaresi Kanunu’nun kuruma ait görev ve
sorumluluk maddesi olan 6. ve istihdam maddesi olan 36. maddeleri ile ilgili olanlardÑr. Hemen belirtelim ki görebildiÜimiz kadarÑyla Belediyeler Kanunu’nda yapÑlan bu deÜiàiklikle
istihdam konusunu düzenleyen 36. maddenin
esasÑnda önemli bir deÜiàiklik olmamÑàtÑr.
Buna göre; “22.2.2005 tarihli ve 5302 sayÑlÑ Þl Özel Þdaresi Kanununun 6 ncÑ maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendine, “erozyonun
önlenmesi,” ibaresinden sonra gelmek üzere
“kültür, sanat, turizm,” ibaresi eklenmià; (b)
bendinde yer alan “kültür, turizm, gençlik ve
spor” ibaresi madde metninden çÑkarÑlmÑà ve
aynÑ maddeye birinci fÑkrasÑndan sonra gelmek
üzere aàaÜÑdaki fÑkra eklenmià; …………..36
ncÑ maddesinin üçüncü ve dördüncü fÑkralarÑ
madde metninden çÑkarÑlmÑà ve “il özel idarelerinde sözleàmeli personel ile kÑsmi zamanlÑ
sözleàmeli personel çalÑàtÑrÑlmasÑ hususunda
Belediye Kanununun 49 uncu maddesi hükümleri uygulanÑr.” cümlesi aynÑ maddeye üçüncü
fÑkra olarak eklenmiàtir.
Merkezi idare tarafÑndan yürütülen görev
ve hizmetlere ait yatÑrÑmlardan ilgili bakanlÑkça
uygun görülenler, il özel idareleri eliyle de gerçekleàtirilebilir. Bu yatÑrÑmlara ait ödenekler,
ilgili kuruluà tarafÑndan o il özel idaresi bütçesine aktarÑlÑr. Þl özel idaresi bu yatÑrÑmlarÑn
SßCßL
yüzde yirmibeàine kadar olan kÑsmÑ için kendi
bütçesinden harcama yapabilir. Merkezi idare,
ayrÑca, desteklemek ve geliàtirmek istediÜi hizmetleri proje bazÑnda gerekli kaynaklarÑnÑ ilgili il özel idaresine aktarmak suretiyle onlarla
iàbirliÜi içinde yürütebilir. Bu kaynak ve ödenekler özel idare bütçesi ile iliàkilendirilmez ve
baàka amaçla kullanÑlamaz.” àeklinde deÜiàikliÜe gidilmiàtir.
Þl özel idareleri için iàkolu tespitine iliàkin
tüm mahkeme kararlarÑ ve bilimsel görüàlerde
gözden kaçÑrÑlan en önemli husus aslÑnda, kanuni düzenlemelerle istihdam türüne getirilen
sÑnÑrlandÑrmalardÑr. Özellikle 17 sÑra no’lu iàkoluna girdiÜi iddia edilen müdürlüklere yönelik
hukuki düzenlemeler incelendiÜinde yargÑ içtihatlarÑ ile kanuna aykÑrÑ olarak gerçekleàtirilen
fiili istihdam durumlarÑna hukuki sonuç baÜlandÑÜÑ görülecektir. ßöyle ki;
Þl özel idaresinde çalÑàan personele iliàkin
5302 sayÑlÑ Þl Özel Þdaresi Kanunu’nun 36. maddesinin 1. ve 2 fÑkralarÑ kaldÑrÑldÑÜÑndan bunun
yerine uygulanacak olan 5393 sayÑlÑ Belediye
Kanunu’nun 49. maddesinde göre; “Norm kadro ilke ve standartlarÑ Þçiàleri BakanlÑÜÑ ve Devlet Personel BaàkanlÑÜÑ tarafÑndan müàtereken
belirlenir. Belediyenin ve baÜlÑ kuruluàlarÑnÑn
norm kadrolarÑ, bu ilke ve standartlar çerçevesinde belediye meclisi kararÑyla belirlenir.
Belediye personeli, belediye baàkanÑ tarafÑndan atanÑr. Birim müdürlüÜü ve üstü yönetici
kadrolarÑna yapÑlan atamalar ilk toplantÑda belediye meclisinin bilgisine sunulur.
Belediye ve baÜlÑ kuruluàlarÑnda, norm kadroya uygun olarak çevre, saÜlÑk, veterinerlik,
teknik, hukuk, ekonomi, biliàim ve iletiàim,
plânlama, araàtÑrma ve geliàtirme, eÜitim ve
danÑàmanlÑk alanlarÑnda avukat, mimar, mühendis, àehir ve bölge plâncÑsÑ, çözümleyici ve
programcÑ, tabip, uzman tabip, ebe, hemàire,
veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi
uzman ve teknik personel yÑllÑk sözleàme ile
çalÑàtÑrÑlabilir. Sözleàmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere iliàkin boà kadrolara ayrÑca
atama yapÑlamaz. Bu personelin, yürütecekleri
hizmetler için ihdas edilmià kadro unvanÑnÑn
gerektirdiÜi nitelikleri taàÑmalarÑ àarttÑr. Bu fÑkra
uyarÑnca sözleàmeli olarak istihdam edilecekle179
EYLÜL ’11
SßCßL
re ödenecek net ücret, söz konusu kadro unvanÑ için birinci derecenin birinci kademesi esas
alÑnmak suretiyle 657 sayÑlÑ Devlet MemurlarÑ
Kanununa göre tespit edilecek her türlü ödemeler toplamÑnÑn net tutarÑnÑn yüzde 25 fazlasÑnÑ geçmemek üzere belediye meclisi kararÑyla
belirlenir. Genel hükümlere göre birinci dereceden kadro ihdas edilemeyen kadro unvanlarÑ için ise o kadro unvanÑndan ihdasÑ yapÑlmÑà
en yüksek kadro derecesinin birinci kademesi
esas alÑnÑr ve yapÑlacak ödemenin azami tutarÑ
yukarÑda belirtilen usûle göre tespit olunur. Bu
fÑkra hükümlerine göre çalÑàtÑrÑlacak personel
için Þçiàleri BakanlÑÜÑ unvanlar itibarÑyla sÑnÑrlama getirebilir.
Avukat, mimar, mühendis (inàaat mühendisi
ve harita mühendisi olmak kaydÑyla) ve veteriner kadrosu bulunmayan veya iàlerin azlÑÜÑ
nedeniyle bu unvanlarda kadrolu personel istihdamÑna ihtiyaç duyulmayan belediyelerde,
bu hizmetlerin yürütülmesi amacÑyla, haftanÑn
ya da ayÑn belirli gün veya saatlerinde kÑsmi zamanlÑ olarak sözleàme ile personel çalÑàtÑrÑlabilir. KÑsmi zamanlÑ olarak çalÑàtÑrÑlacak personel
sayÑsÑ yukarÑda belirtilen her unvan için birden
fazla olamaz ve bunlarla yapÑlacak sözleàme
süresi takvim yÑlÑnÑ aàamaz. Bunlara ödenecek
net ücret, aynÑ unvanlÑ kadrolarÑn birinci derecesinin birinci kademesi için yapÑlmasÑ gereken bütün ödemeler toplamÑnÑn net tutarÑnÑn
yarÑsÑnÑ geçmemek ve çalÑàtÑrÑlacak süre ile
orantÑlÑ olmak üzere belediye meclisi kararÑ ile
tespit edilir. Bu fÑkra uyarÑnca sözleàmeli personel olarak çalÑàtÑrÑlanlar için ià sonu tazminatÑ
ödenmez ve iàsizlik sigortasÑ primi yatÑrÑlmaz.
Bunlardan yaptÑklarÑ baàka iàler sebebiyle herhangi bir sosyal güvenlik kurumuna tâbi olanlar için sosyal sigorta ve genel saÜlÑk sigortasÑ
primi yatÑrÑlmaz ve aynÑ kiài birden fazla belediye veya baÜlÑ kuruluàta çalÑàtÑrÑlamaz.
Üçüncü ve dördüncü fÑkra hükümleri uyarÑnca çalÑàtÑrÑlacak personele her ne ad altÑnda
olursa olsun sözleàme ücreti dÑàÑnda herhangi
bir ödeme yapÑlmaz ve ücret mahiyetinde aynî
ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkÑnda bu Kanunla düzenlenmeyen
hususlarda vize àartÑ aranmaksÑzÑn 657 sayÑlÑ
Devlet MemurlarÑ Kanununun 4 üncü madde180
sinin (B) fÑkrasÑna göre istihdam edilenler hakkÑndaki hükümler uygulanÑr. Bu personele ait
sözleàme örnekleri sözleàmenin imzalanmasÑnÑ
izleyen 30 gün içinde Þçiàleri BakanlÑÜÑna ve
Maliye BakanlÑÜÑna gönderilir.”
657 sayÑlÑ Kanunun 4/B maddesine bakÑldÑÜÑnda; “B) Sözleàmeli personel: KalkÑnma
planÑ, yÑllÑk program ve ià programlarÑnda yer
alan önemli projelerin hazÑrlanmasÑ, gerçekleàtirilmesi, iàletilmesi ve iàlerliÜi için àart olan,
zaruri ve istisnai hallere münhasÑr olmak üzere
özel bir meslek bilgisine ve ihtisasÑna ihtiyaç
gösteren geçici iàlerde, kurumun teklifi üzerine
Devlet Personel Dairesi ve Maliye BakanlÑÜÑnÑn
görüàleri alÑnarak Bakanlar Kurulunca geçici
olarak sözleàme ile çalÑàtÑrÑlmasÑna karar verilen
ve iàçi sayÑlmayan kamu hizmeti görevlileridir.”
denilerek sözleàmeli personel tanÑmlanmÑàtÑr.
Þl Özel Þdareleri Norm Kadro Þlke ve StandartlarÑna Dair YönetmeliÜi’nin “Sürekli iàçi
kadrolarÑ” baàlÑklÑ 13. maddesine göre;
“(1) Sürekli iàçi norm kadro standardÑ, norm
kadro standartlarÑ cetvelinin ilgili bölümünde
gösterilmiàtir. Özel idareler kendi alt gruplarÑ
için belirlenen sayÑyÑ aàamaz. Bu sayÑlar sürekli
iàçi kadrolarÑna ait olup geçici iàçi istihdamÑ,
hizmet alÑmÑ ve benzeri durumlarÑ kapsamaz.
(2) Sürekli iàçi kadrolarÑnÑ, bu YönetmeliÜin
ekinde yer alan Ek-4 Özel Þdareler Kadro Kütüklerinden (II) sayÑlÑ Özel Þdareler Sürekli Þàçi
Kadro KütüÜünde belirtilen unvanlardan olmak àartÑyla baàka unvanlÑ iàçi kadrolarÑ ile deÜiàtirmeye ve boà kadrolarÑ iptal etmeye meclis
yetkilidir. Bu deÜiàikliklerde bu YönetmeliÜin
ekinde yer alan Ek-5 Özel Þdareler Kadro Cetvellerinden (VI) sayÑlÑ cetvel kullanÑlacaktÑr.
Ancak, dolu kadrolarda personelin mali ve
hukuki haklarÑnda kayba neden olacak unvan
deÜiàikliÜi yapÑlamaz.” (10 Haziran 2007 Tarih
Resmi Gazete SayÑ: 26548) àeklinde düzenleme
yapÑlmÑàtÑr.
YukarÑdaki idari düzenlemelerden de açÑkça görüldüÜü gibi 17 numaralÑ iàkoluna girdiÜi
iddia edilen daire baàkanlÑklarÑnda ya da müdürlüklerde ià sözleàmesi ile eleman çalÑàtÑrÑlmasÑnÑn hukuken problem meydana getireceÜi,
TÞS’in uygulanmasÑ halinde ücretin belirlenmesi
ve boàluk bulunan hallerde uygulanacak olan
EYLÜL ’11
657 sayÑlÑ Kanun maddesinden anlaàÑlmaktadÑr
(5393 say.m.49/5). Bundan dolayÑdÑr ki, incelediÜimiz yargÑ içtihatlarÑnda il özel idaresinin
17 numaralÑ iàkoluna girdiÜi iddia edilen daire baàkanlÑklarÑnda ya da müdürlüklerinde
çalÑàtÑrÑlan iàçilerin önemli bir kÑsmÑnÑn fiilen
büro görevinde olduklarÑ, pozisyon itibariyle
ve resmi olarak ise inàaat iàkoluna giren daire
baàkanlÑklarÑnda bulunduklarÑ gayet açÑktÑr. Bu
tespitler de göstermektedir ki, il özel idarelerinde gerçekleàtirilen hizmetleri yerine getiren
iàçiler inàaat iàkoluna giren daire baàkanlÑklarÑnda çalÑàmaktadÑrlar. Her ne kadar iàçinin ne
ià yaptÑÜÑ konusunda fiili durumu daha önemli
ise de bu fiili durum geçicilik arz etmektedir.
Çünkü ilgili daire baàkanlÑklarÑnda kanuna ve
yönetmeliÜe uygun olarak sözleàmeli personel
istihdam edildiÜinde, bu iàçiler resmi olarak
gözüktüÜü daire baàkanlÑÜÑna dönmek zorunda kalacaktÑr. DiÜer bir deyiàle, iàkolu tespitini
geçici olan fiili durumlara göre belirlemek hukuken saÜlÑklÑ sonuçlar doÜurmaz.
IV- Sonuç Yerine
YukarÑda ortaya koyduÜumuz ve YargÑtay’Ñn
da kararlarÑnÑn hüküm gerekçesinde açÑkladÑÜÑ
ià hukukunun prensipleri ve kanuni düzenlemeler ÑàÑÜÑnda, (ancak farklÑ sonuca vardÑÜÑ)
Yüksek Mahkeme verdiÜi son kararlar üzerinde
tekrar iyice düàünmeli, gerekirse içtihadÑndan
tekrar dönmelidir. Þhtilafa yönelik mutlak anlamda kesin hüküm ifade etmeyen bozma kararlarÑnda da Yüksek Mahkeme yaàadÑÜÑ tereddütleri bu açÑdan gidermelidir.
YargÑtay bozma kararlarÑnda genel olarak ilk
derece mahkemelerinden ilgili il özel idaresinin
yapÑsÑnÑ birimler düzeyinde uzman bilirkiàiler
gözetiminde tekrar incelenmesini talep etmekte ve birimlerin ayrÑ bir iàyeri gibi ele alÑnÑp her
birimde görülen asÑl iàin tespitinin yapÑlmasÑnÑ
istemektedir.
KanÑmÑzca böyle bir bozma sebebi il özel
idarelerinin teàkilatÑnÑ düzenleyen kanunu tamamen göz ardÑ etmek anlamÑna gelir. Çünkü
5302 sayÑlÑ Þl Özel Þdaresinin Teàkilat Kanunu
incelendiÜinde; il özel idaresinin merkez teàkilatÑnÑn ve ilçe birimleri ile beraber tüm birimlerin tek bir genel sekreterlik altÑnda toplandÑÜÑ
SßCßL
(m.35), tüm birimlerin harcama ve yatÑrÑmlarÑnÑn aynÑ yönetimce (il genel meclisi m.10/b)
kararlaàtÑrÑldÑÜÑ, il özel idaresinin sevk ve yönetimin tek elden vali adÑna genel sekreterlik
tarafÑndan yapÑldÑÜÑ, (m.30/a, m.35/2) personelinin vali tarafÑndan atandÑÜÑ (m.30/j) ihtiyaca
göre ilçelerde oluàturulacak ve kaymakama
baÜlÑ olan ilçe özel idarelerinin de il özel idaresine baÜlÑ olarak çalÑàacaÜÑ 5302 sayÑlÑ Þl Özel
Þdaresi Kanunu’nun 35. maddesinin son fÑkrasÑnda düzenlemiàti31.
Özetle; il özel idarelerinin alt birimleri olan
daire baàkanlÑklarÑ ya da müdürlük adÑ altÑndaki birimleri ile ilçe birimlerinin aynÑ kanuni
amacÑ gerçekleàtirmek için genel sekreterlik altÑnda örgütlendiÜi, sevk ve idaresinin vali adÑna
genel sekreter tarafÑndan yapÑldÑÜÑ gerçeÜi bizi
tek bir organizasyon altÑnda yönetilen iàyeri
türüne götürmektedir. Bir baàka anlatÑmla; Þl
Özel Þdareleri Genel Sekreterlik Organizasyonu altÑnda ana hizmet birimi olan olarak YazÑ
Þàleri, Mali Hizmetler, Kültür ve Sosyal Þàler,
Þmar ve Kentsel Þyileàtirme, Yol ve UlaàÑm, Su
ve Kanal Hizmetleri MüdürlüÜü, Ruhsat ve Denetim Müdürlükleri; danÑàma ve denetim birimi
sözleàmeli avukatÑn çalÑàtÑÜÑ hukuk müàavirliÜi, yardÑmcÑ birimler olarak ise insan kaynaklarÑ ve eÜitim, bilgi iàlem ve destek hizmetleri
müdürlükleri ve baÜlÑ birimler olarak ilçe özel
idare müdürlükleri àeklinde Þà Kanunu’nun 2.
maddesinde düzenlenen “iàyeri; iàyerine baÜlÑ yerler, eklentiler ve araçlar ile oluàturulan ià
organizasyonu kapsamÑnda bir bütün” dür ifadesine uygun bir biçimde tek bir iàyeri olarak
organize edilmiàtir.
Tek iàyeri àeklinde örgütlenen ya da organize edilen il özel idarelerinde yapÑlan asÑl iàin
ise baskÑn olarak inàaat iàkoluna giren iàlerden
ibaret olduÜu hem teàkilat kanunundan (bayÑndÑrlÑk ve iskân, topraÜÑn korunmasÑ, erozyonun
önlenmesi ilk ve orta öÜretim kurumlarÑnÑn
arsa temini, binalarÑnÑn yapÑm, bakÑm ve onarÑmÑ yol, su, kanalizasyon gibi (5302 s. K. m.6)
hem de ayrÑlan bütçe ve yatÑrÑm programlarÑnÑn
kapsamÑndan anlaàÑlmaktadÑr. Bunun yanÑnda
il özel idarelerinde 2005 yÑlÑnda yapÑlan düzenleme ile mülga edilen Köy Hizmetlerinden inàaat ià kolundaki iàleri yapan binlerce iàçi il özel
181
EYLÜL ’11
SßCßL
idaresine geçtiÜi için çalÑàan iàçilerin büyük bir
kÑsmÑ inàaat koluna giren iàler yapmaktadÑr.
Nihayetinde il özel idareleri yoÜun bir àekilde
inàaat iàkoluna giren iàlerin yapÑlmasÑna iliàkin
görev ve yetkiyle donatÑldÑklarÑndan bunlarÑn
yapÑsal ve fonksiyonel deÜiàikliÜe uÜramasÑ kaçÑnÑlmaz bir gerçektir.
Özetle; yukarÑda açÑkladÑÜÑmÑz hukuki esaslar ÑàÑÜÑnda, metin içinde de yer yer vurguladÑÜÑmÑz kÑsÑmlardan da anlaàÑlacaÜÑ gibi YargÑtay’Ñn
il özel idarelerinin iàkolu ihtilafÑna iliàkin eski
içtihadÑndan döndüÜü kararlarÑna, ortaya koyduÜumuz tereddütler ve önü alÑnmaz hukuki
geliàmeler nedeniyle katÑlmamaktayÑz.
DÜPNOTLAR
1
Karar metni için bkz; ÇalÑàma ve Toplum Dergisi, S:30,
2011/3, s. 487-492.
2
YargÑtay’Ñn içtihadÑndan döndüÜü ilk karar için bkz; ßEN
Murat; “YargÑtay’Ñn Þki FarklÑ ÞçtihadÑ Çerçevesinde Þl Özel
Þdaresi Þàyerlerinin Dahil OlduÜu Þà Kolu”, Sicil Þà Hukuku
Dergisi, S:21, Mart-2011 s.183-186.
3
YargÑtay 9. Hukuk Dairesinin 02.11.2010 gün ve E.
2010/37415, K.2010/31409 sayÑlÑ kararÑ. Karar henüz yayÑmlanmamÑàtÑr.
4
EKONOMÞ, Münir; “Þà Kolunun DeÜiàmesi ve Toplu Þà Sözleàmesine Etkisi”, Þà Hukukunun Güncel SorunlarÑ Semineri, 9-12 AralÑk 1997 ABANT, TUHÞS yayÑn No: 26, s.28, 29,
YENÞSEY Dogan Kübra; Þà Hukukunda Þàyeri ve Þàletme,
Þstanbul, 2007 s.316., TUNCAY, A. Can; Toplu Þà Hukuku, 2.
BasÑ, Þstanbul, 2010, s.40.
5
Þàyerinde yapÑlan deÜiàik iàler varsa hangi iàin daha kapsayÑcÑ olduÜu ve yatÑrÑmÑn yoÜunluÜu ölçütü kullanÑlarak asÑl
iàin tespiti mümkündür. AYDINLI, Þbrahim; Türk Þà Hukukunda Þàyeri ve Þàletme KavramlarÑ, Demiryol-Þà YayÑnlarÑ,
Ankara-2001, s.90.
6
EKONOMÞ, Münir; “AsÑl Þàveren-Alt Þàveren Þliàkisinin KurulmasÑ ve Sona Ermesi”, Türk Þà Hukukunda Üçlü Þliàkiler,
Legal Vefa toplantÑlarÑ (II), Prof. Dr. Nuri Çelik’e saygÑ, s.37.
7
AYKAÇ, Hande Bahar; Þà Hukukunda Alt Þàveren, Þstanbul,
2011, s.91.
8
EKONOMÞ, s.29.
9
NARMANLIOÝLU, Ünal; Þà Hukuku II, Toplu Þà Þliàkileri,
Þzmir, 2001, s.80.
10 Þà hukukunda referans kavram olan iàyerinin önemine dair
genià bilgi için bkz; AYDINLI, Þàyeri, s.59 vd.
11 MOLLAMAHMUTOÝU, s.200, Süzek Þà Hukuku, s.173-177.
12 SÜMER, Haluk Hadi; Þà Hukuku UygulamalarÑ, Konya, 2008,
s.351.
13 Hukuki baÜlÑlÑk ve yönetim birliÜi kavramlarÑnÑn anlamÑ için
bkz; AYDINLI, Þàyeri, s.50-56.
14 ÇELÞK, s.15, MOLLAMAHMUTOÝLU, Hamdi; Þà Hukuku,
182
Gözden Geçirilmià Yenilenmià 3. basÑ, Ankara, 2008 s.199,
SÜZEK, Sarper; Þà Hukuku, Þstanbul, 2008, s.176.
15 SÜZEK, s.177.
16 EKONOMÞ, Alt iàveren, s.39, ßEN, s.178.
17 YargÑtay’Ñn bu konudaki yaklaàÑmÑ doktrin tarafÑndan öteden beri eleàtirilmektedir. 1475 sayÑlÑ kanun dönemi için
bkz, AYDINLI, Þàyeri, s.85 vd.
18 YargÑtay’Ñn özellikle kamu kurumlarÑnda iàkolu tespitinde
iàyeri yerine iàletme kavramÑnÑ ölçü almasÑna yönelik doktriner tartÑàmalar ve yazarÑn görüàü için bkz; ÇELÞK, Nuri; Þà
Hukuku Dersleri, Yenilenmià 23. BasÑ, Þstanbul, 2010, s.440,
441.
19 Þàyeri-iàletme kavramlarÑnÑn teknik tanÑmlarÑ ve farklarÑ ve
benzerliklerine iliàkin genià bilgi için bkz; AYDINLI, Þàyeri,
s.18, 19.
20 MOLLAMAHMUTOÝLU, s.200.
21 AYDINLI, Þàyeri, s.54.
22 SÜZEK, s.176.
23 AKYILMAZ Bahtiyar, SEZGÞNER, Murat, KAYA, Cemil; Türk
Þdare Hukuku, Ankara, 2009, s.196.
24 AKYILMAZ, SEZGÞNER, KAYA, s.176, 193, 194.
25 AKYILMAZ, SEZGÞNER, KAYA, s.176.
26 AynÑ görüàte; ßEN, s.189.
27 Þl özel idarelerinde bürolarda görevli iàçilerin fiili çalÑàan
statüsünün nedenini incelememizin B. baàlÑklÑ idari düzenlemeler kÑsmÑnda açÑkladÑk.
28 Þà Hukukunda muvazaalÑ ya da görünürdeki iàlemlerin baàÑnda görünürde iàyeri oluàturma ya da farklÑ tüzel kiàilik
kurma gelmektedir. Bu uygulama ise genelde hukuka aykÑrÑ alt iàverenlik iliàkisi ile kendini göstermektedir. Konuya
iliàkin genià bilgi için bkz; AYDINLI; Þbrahim; Görünürdeki
Þàlemler AçÑsÑndan Türk Þà Hukukunda Alt Þàveren Þliàkisi ve
Muvazaa Sorunu, Ankara, 2008, s.22, 23.
29 Yüksek Mahkeme aralarÑnda organik baÜ olan ve farklÑ iàverenlere ait olarak görünen iàyerleri arasÑndaki içi girià ve
çÑkÑàÑna iliàkin verdiÜi kararda; aynen “….Mahkemece davalÑ àirketlerin iàçinin iàe iadesini ve diÜer haklarÑnÑ ortadan
kaldÑrmak için muvazaalÑ àekilde adeta ping pong topu gibi
iàçiyi oradan oraya sallayarak iàverenin kimliÜini flu hale
getirerek kanuna karàÑ hile ile iàe iadeyi fiilen ortadan kaldÑrmaya yönelik muvazaalÑ olarak davrandÑklarÑndan iàçinin
her àirkete iadesi ve her üç àirketinde boàta geçen süre ücret ve iàe baàlatmama tazminatÑndan sorumlu olmalarÑ gerektiÜi gerekçesi ile davanÑn kabulüne karar verilmiàtir…”
àeklinde davayÑ hükme baÜlamÑàtÑr. KararÑn tam metni için
bkz; Yarg.9HD. T. 11.6.2007, E. 2007/8062, K. 2007/18375
ÇalÑàma ve Toplum Dergisi, S: 15, s.205.
30 Þdarenin bütünlüÜü ilkesi için bkz; AKYILMAZ, SEZGÞNER,
KAYA, s.193 vd.
31 Þl özel idarelerinin organlarÑ, organlarÑn görevleri, gelir ve
gider bütçesi ve teàkilatÑna iliàkin genià bilgi için bkz.; AKYILMAZ, SEZGÞNER, KAYA, s.291-307.
EYLÜL ’11
SßCßL
Doç. Dr. Serkan ODAMAN - AraÛ. Gör. Eda KARAÇÖP
Dokuz Eylül Üniversitesi Üktisadi ve Üdari Bilimler Fakültesi
Görevi Sona Eren Sendika Yöneticisi ÜÛçinin
Sendikalar Kanunu M. 29 Çerçevesinde
BaÛvurusuna KarÛÍn ÜÛverence
ÜÛe BaÛlatÍlmamasÍnÍn Hukuksal YaptÍrÍmÍna
ÜliÛkin YargÍtay KararÍnÍn DeÙerlendirilmesi
T.C. YARGITAY
9. HUKUK DAÜRESÜ
Esas No
Karar No
Tarihi
: 2009/22962
: 2010/18561
: 14.06.2010
ÖZET
Sendikalar Kanunu’nun 29. maddesinde
iàverenin, talep tarihinden itibaren en geç
1 ay içinde profesyonel sendikacÑlÑktan ayrÑlan iàçiyi o andaki àartlarla eski iàine veya
eski iàine uygun bir diÜer iàe diÜer isteklilere nazaran öncelik vererek almak zorunda
olduÜu hükme baÜlanmÑàtÑr. Ancak buradaki zorunluluk hali, sadece cezai ve hukuki
yaptÑrÑmla sÑnÑrlÑdÑr. Bunlar dÑàÑnda yasada
ifaya yönelik herhangi bir hüküm ve düzenleme bulunmamaktadÑr. Bu nedenle sendikal görevi sona eren ve süresinde iàe baàlatÑlmasÑ için iàverene baàvuran iàçinin iàveren
tarafÑndan iàe alÑnmamÑà olmasÑ mahkemece
iàe baàlatÑlmasÑ àeklinde ifaya yönelik hüküm kurulmasÑnÑ gerektirmez. Zira ortada
bir iàveren feshi bulunmamaktadÑr.
DavacÑnÑn diÜer istemi ise 5620 sayÑlÑ
Yasa uyarÑnca daimi kadroya geçirilme isteÜidir. YukarÑda açÑklandÑÜÑ üzere, daimi
kadro tahsisi niteliÜindeki düzenleyici idari iàleme karàÑ, uyuàmazlÑÜÑn idari yargÑ yerinde görülmesi gerekir. Mahkemece buna
yönelik istem tefrik edilmeli, uyuàmazlÑÜÑn
idari yargÑ yerinde görülmesi için görevsizlik
kararÑ verilmelidir.
DAVA
DavacÑ vekili profesyonel sendika yöneticisi olan davacÑnÑn, sendikanÑn yönetim kurulu kararÑ ile amatörlüÜe geçirilmesi üzerine
iàe baàlatÑlmasÑ için davalÑ iàverene baàvurduÜunu, davalÑnÑn iàe baàlatmayarak 5620
sayÑlÑ Yasa uyarÑnca daimi kadroya geçirme-
183
EYLÜL ’11
SßCßL
diÜini, Sendikalar Kanunu’nun 29. maddesi
uyarÑnca sürekli iàçi kadrosuna geçirilmesi
gerektiÜinin tespitine karar verilmesini talep
etmiàtir.
Mahkemece davanÑn kabulü ile 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 21. maddesi uyarÑnca feshin geçersizliÜine, davacÑ iàçinin iàe iadesine
ve iàe baàlatmama tazminatÑ ve boàta geçen
süre ücretinin belirlenmesine karar verilmiàtir. Hüküm süresi içinde davalÑ vekili tarafÑndan temyiz edilmià olmakla, dosya incelendi, gereÜi konuàulup düàünüldü:
KARAR
DavacÑ vekili, davacÑnÑn Türkiye O. Þ.
SendikasÑ Bursa ßubesinin profesyonel yöneticisi iken talebi üzerine Sendika Yönetim Kurulunun Sendika Ana TüzüÜü’nün 21.
maddesi uyarÑnca tüm profesyonel yöneticileri amatörlüÜe geçirdiÜini, baàvuran yöneticilerden bir kÑsmÑnÑn iàe baàlatÑldÑÜÑnÑ, ancak
davacÑnÑn iàe baàlatÑlmadÑÜÑnÑ ve kadroya
alÑnmadÑÜÑnÑ, 5620 sayÑlÑ Yasadan yararlandÑrÑlmadÑÜÑnÑ iddia ederek, iàyerinde sürekli
iàçi kadrosuna geçirilmesi gerektiÜinin tespitine karar verilmesini ister.
DavalÑ iàveren vekili, davacÑnÑn Bursa O.
Þ. MüdürlüÜünde mevsimlik iàçi olarak çalÑàtÑÜÑndan davanÑn Bursa Þà Mahkemesinde
görülmesi gerektiÜini ve davada Þdare Mahkemesinin görevli olduÜunu, davacÑnÑn Bursa O. Þ. MüdürlüÜünde 01.06.1987 tarihinde
iàe baàladÑÜÑnÑ ve 02.08.1992 tarihinde Türkiye O. Þ. SendikasÑ Bursa Yönetim Kurulu
ßube Mali SekreterliÜine seçilmesi sebebiyle
iàten ayrÑldÑÜÑnÑ, Bursa O. Þ. MüdürlüÜünün
01.10.2007 tarih ve 8839 sayÑlÑ yazÑsÑ ile evraklarÑ ile birlikte baàvurusunun istenmesine
raÜmen herhangi bir baàvurusunun bulunmadÑÜÑnÑ, 5620 sayÑlÑ YasanÑn 1-2 maddeleri
uyarÑnca sürekli iàçi kadrosuna geçireceklere iliàkin koàullarÑ taàÑmadÑÜÑndan daimi
iàçi kadrosuna geçirilme isteminin yerinde
olmadÑÜÑnÑ, davanÑn reddi gerektiÜini savunmuàtur.
Mahkemece, davacÑnÑn yöneticilik göre-
184
vinden 2821 sayÑlÑ YasanÑn 29. maddesinde
öngörülen koàullarda ayrÑldÑÜÑ ve hak düàürücü süre içerisinde iàe baàlamak üzere
bizzat baàvuruda bulunduÜu, davacÑnÑn görevinden kendi isteÜi ile ayrÑlmasÑ ve istifa
etmesi ià akdinin askÑya alÑnmasÑ àeklinde
yorumlanamayacaÜÑ ve davacÑnÑn sendika
àube yöneticiliÜine seçildiÜi sÑrada ià akdinin askÑya alÑnmÑà olmasÑnÑn da söz konusu
olmadÑÜÑ, 2821 sayÑlÑ YasanÑn 29. Maddesi
hükmüne göre sendika ve konfederasyonlarÑn yönetim kurullarÑnda veya baàkanlÑÜÑnda görev aldÑÜÑ için kendi isteÜi ile çalÑàtÑÜÑ
iàyerlerinden ayrÑlan iàçilerin, bu görevlerinin seçime girmemek, yeniden seçilmemek
veya kendi istekleriyle çekilmek suretiyle
son bulmasÑ halinde, ayrÑldÑklarÑ iàyerinde
iàe yeniden alÑnmalarÑnÑ istedikleri takdirde,
iàveren talep tarihinden itibaren en geç bir
ay içinde bu iàçileri o andaki àartlarla eski
iàlerine veya eski iàlerine uygun bir diÜer
iàe, diÜer isteklilere nazaran öncelik vererek
almak zorunda olduÜu, davacÑnÑn iàe iadesi
gerektiÜi gerekçesi ile uyuàmazlÑk 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 18 ve 21 nci maddeleri
kapsamÑnda ve iàe alÑnmama davalÑnÑn feshi
olarak deÜerlendirilerek, feshin geçersizliÜine ve davacÑ iàçinin iàe iadesine karar verilmiàtir.
Þàçinin 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 18 ve
devamÑ maddelerinde düzenlenen ià güvencesi hükümleri uyarÑnca feshin geçersizliÜini
isteyebilmesi için ià sözleàmesinin iàveren
tarafÑndan feshedilmesi gerekir.
2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu’nun 29.
maddesinde “Sendika ve KonfederasyonlarÑn Yönetim KurullarÑnda veya baàkanlÑÜÑnda görev aldÑÜÑ için kendi isteÜi ile çalÑàtÑÜÑ
iàyerlerinden ayrÑlan iàçiler, bu görevlerinin
seçime girmemek, yeniden seçilmemek;
kendi istekleriyle çekilmek suretiyle son
(bulmasÑ) halinde, ayrÑldÑklarÑ iàyerinden
iàe yeniden alÑnmalarÑnÑ istedikleri takdirde
iàveren talep tarihinden itibaren en geç bir
ay içinde bu iàçilerin o andaki àartlarla eski
iàlerine veya eski iàlerine uygun bir diÜer
EYLÜL ’11
iàe, diÜer isteklilere nazaran öncelik vererek almak zorundadÑr. Bu takdirde iàçinin
eski kÑdem haklarÑ ve öÜreti (ücreti) saklÑdÑr” àeklinde düzenleme getirmiàtir. AnÑlan
madde ile iàçi sendikalarÑ ve konfederasyonu yöneticiliÜini(n) teminat altÑna alÑnmasÑ
amaçlanmÑàtÑr. Yasa koyucu tarafÑndan iàçilerin sendika yöneticiliÜine serbestçe seçilmelerinde ve seçilmeyi istemelerinde kamu
yararÑ vardÑr. Bu nedenle kamu düzenini
korunmak için de cezai ve hukuki olmak
üzere koruyucu önlemler getirilmiàtir. BunlarÑn baàÑnda 2821 sayÑlÑ Yasa 29. maddeye
aykÑrÑ hareket eden iàveren için aynÑ yasanÑn 59. maddesinin 2. bendinde aÜÑr para
cezasÑ öngörülmüàtür. Þàveren, bu ceza-i
yaptÑrÑma kendi menfaat dengesi açÑsÑndan
razÑ olup iàçiyi iàe almadÑÜÑ durumda da söz
konusu ceza-i yaptÑrÑm ile birlikte hukuki
yaptÑrÑm devreye girmektedir. DiÜer bir deyiàle iàverenin iàçiyi iàe almamasÑ halinde
ceza-i yaptÑrÑm ile birlikte iàçinin feshin hukuki sonuçlarÑyla ilgili kanuni haklarÑnÑn ve
varsa ià sözleàmesi veya toplu ià sözleàmesinden kaynaklanan tazminatÑ talep etme
hakkÑ bulunmaktadÑr.
DiÜer taraftan 5620 sayÑlÑ Yasa ile bazÑ
kamu kurum ve kuruluàlarÑnda çalÑàan geçici
iàçilerin sözleàmeli personel pozisyonlarÑna
veya sürekli iàçi kadrolarÑna geçirilme koàul
ve yöntemi düzenlenmiàtir. Buna göre belirtilen kamu kurum ve kuruluàlarÑnda çalÑàan iàçinin sürekli iàçi kadrosuna geçirilmesi
için 2006 yÑlÑ içerisinde usulüne uygun olarak vizesi yapÑlmÑà geçici ià pozisyonlarÑnda
toplam 6 ay veya daha fazla süreyle geçici
iàçi olarak çalÑàmÑà olmak gerekir. AynÑ düzenlemede 2005 veya 2006 yÑllarÑnda aynÑ
àartlarda çalÑàÑp da askerlik, doÜum veya
saÜlÑk kurulu raporuyla belgelendirilen saÜlÑk sorunlarÑ sebebiyle ià sözleàmeleri askÑda
kalanlarÑn da bu hüküm kapsamÑnda deÜerlendirileceÜi öngörülmüàtür. 2006 yÑlÑndaki
çalÑàmasÑ 6 aydan az veya çalÑàmasÑ 6 aydan
fazla olup da bu süreyi usulüne uygun alÑnmÑà vizeye tabi geçirmemià olan iàçi(nin) bir
SßCßL
malî yÑlda 6 aydan az olmak üzere usulüne
göre yapÑlacak geçici ià pozisyonlarÑnda çalÑàtÑrÑlabilir. Kadro tahsisi idari bir iàlemdir.
Þdari iàlem tesis edecek àekilde yargÑ kararÑ
verilemez. Þdarenin 5620 sayÑlÑ Yasa kapsamÑnda sürekli iàçi veya sözleàmeli personel
statüsüne geçirilmesi için düzenlediÜi kadro
tahsis iàlemi bir idari iàlem olup, bu iàlemin
iptaline yönelik uyuàmazlÑÜÑn, kÑsaca sürekli
iàçi kadrosunda bulunmasÑ gerektiÜi yönündeki istemin idari yargÑ yerinde çözülmesi
gerekir. Zira 5620 sayÑlÑ Yasadan kaynaklanan düzenleyici iàlem niteliÜindeki uyuàmazlÑÜÑn çözüm yeri idari yargÑdÑr.
Somut uyuàmazlÑkta, davacÑnÑn iki ayrÑ istemi bulunmaktadÑr. Biri profesyonel sendikal yöneticiliÜin sona ermesi nedeni ile 2821
sayÑlÑ Sendikalar Kanunu’nun 29. maddesi
uyarÑnca iàe baàlatÑlmasÑ, diÜeri ise 5620 sayÑlÑ Yasa uyarÑnca daimi kadroya geçirilmesi
istemidir.
Sendikalar Kanunu’nun 29. maddesinde
iàverenin, talep tarihinden itibaren en geç
1 ay içinde profesyonel sendikacÑlÑktan ayrÑlan iàçiyi o andaki àartlarla eski iàine veya
eski iàine uygun bir diÜer iàe diÜer isteklilere nazaran öncelik vererek almak zorunda olduÜu hükme baÜlanmÑàtÑr. Ancak
buradaki zorunluluk hali, sadece ceza-i ve
hukuki yaptÑrÑmla sÑnÑrlÑdÑr. Bunlar dÑàÑnda
yasada ifaya yönelik her hangi bir hüküm
ve düzenleme bulunmamaktadÑr. Bu nedenle sendikal görevi sona eren ve süresinde
iàe baàlatÑlmasÑ için iàverene baàvuran iàçinin iàveren tarafÑndan iàe alÑnmamÑà olmasÑ
mahkemece iàe baàlatÑlmasÑ àeklinde ifaya
yönelik hüküm kurulmasÑnÑ gerektirmez.
Zira ortada bir iàveren feshi bulunmamaktadÑr. Daha önce profesyonel sendikacÑlÑk için
kendi isteÜi ile ayrÑlan iàçinin, 29. maddesi
uyarÑnca iàe baàlatÑlmamasÑ söz konusudur.
Bu baàlatÑlamamanÑn hukuksal yaptÑrÑmÑ
maddede öngörülmüà, iàveren feshi olarak
nitelendirilmemiàtir. Mahkemece davacÑnÑn
istemlerinden iàe baàlatÑlmasÑ isteminin iàveren feshi olarak deÜerlendirilerek, yazÑlÑ ge-
185
EYLÜL ’11
SßCßL
rekçe ile feshin geçersizliÜine ve davacÑnÑn
iàe iadesine karar verilmesi hatalÑdÑr.
DavacÑnÑn diÜer istemi ise 5620 sayÑlÑ
Yasa uyarÑnca daimi kadroya geçirilme isteÜidir. Yukarda açÑklandÑÜÑ üzere, daimi
kadro tahsisi niteliÜindeki düzenleyici idari iàleme karàÑ, uyuàmazlÑÜÑn idari yargÑ yerinde görülmesi gerekir. Mahkemece buna
yönelik istem tefrik edilmeli, uyuàmazlÑÜÑn
idari yargÑ yerinde görülmesi için görevsizlik
KARARIN ÜNCELENMESÜ
I. KARARA KONU OLAY
YargÑtay 9. Hukuk Dairesi’nin ilgili kararÑna konu olayda, 01.06.1987 yÑlÑnda davalÑnÑn iàyerinde çalÑàmaya baàlamÑà olan
davacÑnÑn, 02.08.1992 yÑlÑnda Türkiye O. Þ.
SendikasÑ Bursa ßubesi Yönetim Kurulu ßube
Mali SekreterliÜi’ne seçilmesi dolayÑsÑyla iàten
ayrÑldÑÜÑ ve sendika yöneticisi görevinin Sendika Yönetim Kurulu kararÑ ile sona erdirilmesi
üzerine 2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu’nun (SK)
29. maddesi uyarÑnca iàe baàlatÑlmak üzere yasal süre içerisinde iàverene baàvuru yaptÑÜÑ ve
sürekli iàçi kadrosuna geçirilme talebinde bulunduÜu ifade edilmiàtir. Ancak iàverenin her
iki talebini de reddetmesi üzerine davacÑ, sendikanÑn yönetim kurulu kararÑ ile amatörlüÜe
geçirilmesi üzerine iàe baàlatÑlmasÑ için davalÑ
iàverene baàvurmuà, davalÑnÑn iàe baàlatmayarak 5620 sayÑlÑ Yasa uyarÑnca daimi kadroya
geçirmediÜinin, Sendikalar Kanunu’nun 29.
maddesi uyarÑnca sürekli iàçi kadrosuna geçirilmesi gerektiÜinin tespitine karar verilmesini
birinci derece mahkemesinden talep etmiàtir.
II. YARGI MERCÜLERÜNÜN
ÇÖZÜMÜ
Birinci derece mahkemesi, karàÑsÑna gelen
olayda davayÑ kabul etmià ve davacÑnÑn yöneticilik görevinden SK’nÑn 29. maddesinde öngörülen koàullarda ayrÑldÑÜÑ ve hak düàürücü süre
186
kararÑ verilmelidir. Bu istem hakkÑnda karar
verilmemesi ayrÑca bozma nedeni yapÑlmÑàtÑr.
SONUÇ
Temyiz olunan kararÑn yukarÑda yazÑlÑ
sebepten BOZULMASINA, peàin alÑnan temyiz harcÑnÑn istek halinde ilgiliye iadesine,
14.06.2010 gününde oybirliÜi ile karar verildi.
içerisinde iàe baàlamak üzere bizzat baàvuruda
bulunduÜu, davacÑnÑn görevinden kendi isteÜi
ile ayrÑlmasÑ ve istifa etmesinin ià akdinin askÑya alÑnmasÑ àeklinde yorumlanamayacaÜÑ ve
davacÑnÑn sendika àube yöneticiliÜine seçildiÜi sÑrada ià akdinin askÑya alÑnmÑà olmasÑnÑn
da söz konusu olmadÑÜÑ, davalÑnÑn davacÑyÑ
SK’nÑn ilgili hükmü uyarÑnca, o andaki àartlarla eski iàine veya eski iàine uygun bir diÜer
iàe, diÜer isteklilere nazaran öncelik vererek
almak zorunda olduÜu, davacÑnÑn iàe iadesi
gerektiÜi gerekçesi ile uyuàmazlÑk 4857 sayÑlÑ
Þà Kanunu’nun 18 ve 21. maddeleri kapsamÑnda ve iàe alÑnmama davalÑnÑn feshi olarak deÜerlendirilerek, feshin geçersizliÜine ve davacÑ
iàçinin iàe iadesine àeklinde hüküm kurmuàtur.
KararÑn davalÑ tarafÑndan süresinde temyiz edilmesi üzerine, YargÑtay dosyayÑ incelemià ve incelemeye konu kararÑnda, davacÑnÑn
SK’nÑn 29. maddesinde belirtilen güvenceden
yararlanma àartlarÑna uygun hareket ettiÜi, bu
baÜlamda gerek iàten ayrÑlma nedeninin güvenceden yararlanmaya uygunluÜunu, gerekse talepte bulunma süresi bakÑmÑndan öngörülen hak düàürücü süreye uyulduÜunu tespit
etmiàtir. Ancak davacÑnÑn görevinden sendika
yöneticiliÜine seçilmesi nedeniyle ayrÑlmasÑ
durumunun ià sözleàmesinin askÑya alÑnmasÑ
àeklinde yorumlanamayacaÜÑ ve feshin geçersizliÜine iliàkin birinci derece mahkemesi kararÑnÑn ortada bir feshin söz konusu olmamasÑ
dolayÑsÑyla kabulünün mümkün olamayacaÜÑ
ifade edilmiàtir. 2821 sayÑlÑ Yasa’nÑn 29. maddesinde belirtilen güvenceye uygun olarak iàe
EYLÜL ’11
Anayasal temel bir hak olan sendika
özgürlüÙü, çalÍÛanlarÍn serbestçe
sendika kurmasÍnÍ ve sendikalara
serbestçe üye olmasÍnÍ, sendikalara
girmemesini veya serbest iradesiyle
sendikalardan ayrÍlabilmesini
ifade etmektedir.
baàlatÑlmamanÑn hukuksal yaptÑrÑmÑ çerçevesinde davacÑnÑn feshin hukuki sonuçlarÑyla ilgili kanuni haklarÑnÑn ve varsa ià sözleàmesi veya
toplu ià sözleàmesinden kaynaklanan tazminatÑ
talep etme hakkÑnÑn bulunduÜu belirtilmiàtir.
Mahkemece davacÑnÑn istemlerinden iàe baàlatÑlmasÑ isteminin iàveren feshi olarak deÜerlendirilerek, yazÑlÑ gerekçe ile feshin geçersizliÜine
ve davacÑnÑn iàe iadesine karar verilmesi hatalÑ
olduÜu vurgulanmÑàtÑr.
Yine davacÑnÑn 5620 sayÑlÑ Yasa uyarÑnca
daimi kadroya geçirilme isteÜine iliàkin talebinin daimi kadro tahsisi niteliÜindeki düzenleyici idari iàleme karàÑ, uyuàmazlÑÜÑn idari yargÑ
yerinde görülmesi gerektiÜinden birinci derece
mahkemesince uyuàmazlÑÜÑn idari yargÑ yerinde görülmesi yönünde görevsizlik kararÑ verilmesi gerekirken istem hakkÑnda karar verilmemià olmasÑnÑn hatalÑ olduÜu ifade edilmiàtir.
Belirtilen hususlar gerekçe gösterilmek suretiyle, YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, 14.6.2010
gün, 2009/22962 Esas numaralÑ ve 2010/18561
Karar numaralÑ ilamÑnda, ilk derece mahkemesinin kararÑnÑn ifade edilen açÑklamalar çerçevesinde, bozulmasÑ gerekliliÜi yönünde karar
vermiàtir.
III. ÇÖZÜMÜ GEREKEN HUKUKÜ
SORUN
YargÑtay 9. Hukuk Dairesi’nin 14.6.2010 tarihli kararÑ, Türk pozitif hukukunda tartÑàmaya
açÑk olan ve yeniden düzenlenmesi gerekliliÜi
birçok kez vurgulanan iàçi kuruluàu yöneticilerinin güvencesi olgusunun gerçek anlamda bir
güvence saÜlayÑp saÜlamadÑÜÑnÑn belirlenmesi
ve olgunun uygulanma esaslarÑnÑn ortaya konmasÑ bakÑmÑndan önem taàÑmaktadÑr. Zira Yar-
SßCßL
gÑtay birçok kararÑnda Sendikalar Kanunu’nun
29. maddesinde düzenlenen hükmün yaptÑrÑmÑna yönelik tespitlerde bulunmakta ve doktrinde
de hükmün mevcut düzenleme ve kararlar çerçevesinde tam anlamÑyla bir güvence saÜlayamadÑÜÑna yönelik eleàtirilere yer verilmektedir.
Bu baÜlamda, karar bünyesinde, iàçi sendikasÑ
yöneticiliÜi güvencesine iliàkin düzenlemede
yer alan iàe baàlatma zorunluluÜunun niteliÜi
ve yaptÑrÑmÑ bakÑmÑndan belirtilen esaslarla ilke
karar olma özelliÜini barÑndÑrmaktadÑr.
Nitekim tarafÑmÑzca inceleme konusu yapÑlan kararda, SK’nÑn 29. maddesinde iàverenin,
talep tarihinden itibaren en geç 1 ay içinde profesyonel sendikacÑlÑktan ayrÑlan iàçiyi o andaki
àartlarla eski iàine veya eski iàine uygun bir diÜer iàe diÜer isteklilere nazaran öncelik vererek almak zorunluluÜunun yaptÑrÑmÑnÑn sadece
ceza-i ve hukuki yaptÑrÑmla sÑnÑrlÑ olduÜu belirtilmià ve iàçi sendikasÑ yöneticisi olarak çalÑàÑlan
dönemlerde ià sözleàmesinin askÑda olma olgusunun kabulünün mümkün olmadÑÜÑ ifade edilmiàtir. Sendikal görevi sona eren ve süresinde
iàe baàlatÑlmasÑ için iàverene baàvuran iàçinin
iàveren tarafÑndan iàe alÑnmamÑà olmasÑ halinde
iàe iadeye iliàkin hüküm kurulmasÑnÑn, mevcut
ià sözleàmesinin feshinden bahsedilemeyeceÜi
için doÜru olmadÑÜÑ vurgulanmÑàtÑr. Buna göre,
olayda çözülmesi gereken temel husus, 2821
sayÑlÑ YasanÑn 29. maddesinde belirtilen güvence uyarÑnca iàe baàlatÑlmamanÑn yaptÑrÑmÑnÑn
belirlenmesi noktasÑnda toplanmaktadÑr.
Söz konusu sorunun çözümü ele alÑnÑrken
öncelikle sendika özgürlüÜü ve güvencesi kavramÑ ele alÑnacak, akabinde, iàçi kuruluàu yöneticiliÜi ve yöneticilerin güvencesi, güvence
kapsamÑ, koàullarÑ ve yaptÑrÑmÑ çerçevesinde
incelenip, belirtilen esaslar baz alÑnarak olay
tarafÑmÑzca deÜerlendirilecektir. DeÜerlendirmenin son kÑsmÑnda davacÑnÑn 5620 sayÑlÑ Yasa
uyarÑnca daimi kadroya geçirilme isteÜine iliàkin tespite iliàkin görüàümüze de yer verilecektir.
IV. KARARIN
DEØERLENDÜRÜLMESÜ
Þlgili kararÑn deÜerlendirmesine geçilmeden
önce, sendika özgürlüÜü ve güvencesi kavra187
EYLÜL ’11
SßCßL
mÑnÑn açÑklanmasÑ ve iàçi kuruluàu yöneticiliÜi
ve yöneticilik güvencesinin esaslarÑnÑn belirlenmesinde yarar bulunmaktadÑr.
1. Sendika ÖzgürlüÙü ve Güvencesi
Kavram olarak sendika, çalÑàanlarÑn ortak mesleki çÑkarlarÑnÑ korumak ve geliàtirmek amacÑyla, iradi olarak bir araya gelerek
oluàturduklarÑ, örgütlü ve az-çok sürekli bir
özel hukuk kiàiliÜidir. 2821 sayÑlÑ Sendikalar
Kanunu’nun 1. maddesinde de sendikalarÑn,
üyelerinin ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliàtirmek amacÑyla kurulabilecekleri belirtilmektedir. Anayasal temel
bir hak olan sendika özgürlüÜü, çalÑàanlarÑn
serbestçe sendika kurmasÑnÑ ve sendikalara
serbestçe üye olmasÑnÑ, sendikalara girmemesini veya serbest iradesiyle sendikalardan ayrÑlabilmesini ifade etmektedir.
Sendika özgürlüÜü, belirttiÜimiz gibi anayasal bir temel hak olduÜundan hem kanunlarla
hem de uluslararasÑ sözleàmelerle bu hak ile
ilgili düzenlemeler yapÑlmÑàtÑr. Sendika özgürlüÜü ile ilgili 1924 AnayasasÑ, cemiyet kurma
hakkÑnÑ tanmÑà ve bu hakka dayanarak bazÑ
sendikalar kurulmasÑna imkan saÜlamÑàken,
1961 AnayasasÑ’nda sendika kurma hakkÑ 46.
maddede bir hak olarak tanÑnmÑàtÑr.
1982 AnayasasÑ’nÑn “Sendika Kurma HakkÑ”
baàlÑklÑ 51’inci maddesinde ise; çalÑàanlar ve
iàverenlerin önceden izin almaksÑzÑn sendikalar ve üst kuruluàlar kurma, bunlara serbestçe
üye olma ve üyelikten çekilme hakkÑ belirtilmià
ve hiç kimsenin bir sendikaya üye olmaya ya
da üyelikten ayrÑlmaya zorlanamayacaÜÑ vurgulanmÑàtÑr. Bugün yürürlükteki AnayasamÑzÑn 51. maddesinde de sendikalara iliàkin 1982
AnayasasÑ’nÑn aynÑ numaralÑ hükmü ‘Sendika
Kurma HakkÑ’ baàlÑÜÑ ile aynen korunmaktadÑr
Sendika özgürlüÜü ile ilgili olarak uluslararasÑ alanda “Teàkilatlanma ve Kollektif Müzakere
HakkÑ Prensiplerinin UygulanmasÑna Müteallik 98 NumaralÑ Sözleàme1” Türkiye tarafÑndan
08.08.1951 tarihinde 5834 sayÑlÑ Kanunla kabul
edilmiàtir. Sözleàmenin 1. maddesinde iàçilerin
çalÑàma hususunda sendika hürriyetine halel
getirmeye matuf her türlü fark gözetici harekete
karàÑ tam bir himayeden faydalanacaklarÑ belir188
tilmiàtir. Yine “Kamu Hizmetinde Örgütlenme
HakkÑnÑn KorunmasÑ ve Þstihdam KoàullarÑnÑn
Belirlenmesi Yöntemlerine Þliàkin 151 NumaralÑ
Sözleàme” Türkiye tarafÑndan 25.12.1992 tarihinde 3848 sayÑlÑ Kanunla kabul edilmiàtir. 151
sayÑlÑ ILO Sözleàmesi’nin 4. maddesinde; kamu
çalÑàanlarÑnÑn örgütlenme hakkÑna güvence
getirilmià, kamu görevlilerinin çalÑàtÑrÑlmalarÑ hususunda sendikalaàma özgürlüÜüne halel
getirecek her türlü ayrÑmcÑlÑÜa karàÑ yeterli korunmanÑn saÜlanacaÜÑ ifade edilmiàtir.
Sendika özgürlüÜü ile ilgili bahsettiÜimiz bu
düzenlemelerin hayata geçirilip fiilen kullanÑlabilmesi için bu hakkÑn güvence altÑna alÑnmasÑ
bir zorunluluktur. Bu nedenle sendikal üyeliÜin ve sendikal faaliyet çeàitli kanunlardaki hükümlerle güvence altÑna alÑnmÑàtÑr. Hatta 5237
sayÑlÑ Türk Ceza Kanunu’nun, “Sendikal HaklarÑn KullanÑlmasÑnÑn Engellenmesi” baàlÑklÑ 118.
maddesinde bu hakka aykÑrÑ davranÑàa iliàkin
ceza yaptÑrÑmÑna yer verilmektedir.
Þàçilerin serbestçe sendikaya üye olmalarÑ
veya olmamalarÑ yahut sendikal faaliyette bulunmalarÑ güvencesi; iàe giriàte, ià iliàkisinin devamÑ süresince ve hizmet sözleàmesinin sona
erdirilmesinde olmak üzere, belirtilen üç aàamayÑ da kapsar.
2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu’nun 6/I. maddesinde sendika ve konfederasyonlarÑn önceden izin almaksÑzÑn kurulabilecekleri ifade
edilmektedir. Bu hususlarÑn AnayasamÑzÑn 51/I.
maddesinde de yer almÑà bulunmasÑ ülkemizde sendikal özgürlüÜün mevcut olmasÑ gibi bir
sonucu beraberinde getirmektedir. Gerçekten,
2821 sayÑlÑ Kanunun 2. kÑsmÑnÑn 3. bölümünde “teminatlar” baàlÑÜÑ altÑnda iàçi sendikasÑ ve
konfederasyonu yöneticiliÜinin güvencesi, iàyeri sendika temsilcilerinin güvencesi ve sendikaya üyelik güvencesi düzenlenmektedir.
2. ÜÛçi KuruluÛu YöneticiliÙi ve
Yöneticilerin Güvencesi
a. Genel Olarak Yöneticilik Kavram»
2821 sayÑlÑ Kanunun 9. maddesinde yönetim
ve denetleme kurulu üyelerinin yönetici sÑfatÑna sahip olduklarÑ belirtilmektedir. Bu baÜlamda yönetim kurulu üyelerinin yanÑnda denetle-
EYLÜL ’11
ÜÛçinin güvenceden
yararlanabilmesi için sendika
yöneticiliÙi görevinin seçime
girmemek, yeniden seçilmemek
veya kendi istekleriyle çekilmek
suretiyle son bulmasÍ
gerekmektedir.
me kurulu üyelerinin de SK anlamÑnda yönetici
olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Bu husus
birazdan irdeleneceÜi üzere iàçi kuruluàu yöneticilerine iliàkin teminattan yararlanacaklarÑn
belirlenmesi bakÑmÑndan önem arz etmektedir.
b. ¾Àçi KuruluÀu Yöneticilerinin
Güvencesi
2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu’nun 29. maddesinde “Þàçi SendikasÑ ve Konfederasyonu YöneticiliÜi TeminatÑ” baàlÑÜÑ altÑnda sendika yönetim organlarÑnda görev alan kimselerin bu
görevleri sona erdirildiÜinde yeni bir ià bulmalarÑnÑn nispeten zor olacaÜÑ göz önünde bulundurularak güvence hükmüne yer verilmektedir.
aa. Yeniden Þàe AlÑnma Güvencesi
Güvenceyi tam anlamÑyla oluàturabilmek
amacÑna yönelik olarak getirilmià bu düzenleme sayesinde seçime girmemek, yeniden seçilememek ya da kendi istekleriyle çekilmek
suretiyle yöneticilik görevi son bulan kiàileri,
iàveren, talep süresine uymalarÑ àartÑyla öncelikli olarak iàe almak zorundadÑr.
Burada öncelikle incelenmesi gereken husus
kimlerin bu güvenceden yararlanabileceÜidir.
Zira 2821 sayÑlÑ Kanunun 9. maddesi uyarÑnca denetim kurulu üyeleri söz konusu Kanunun uygulanmasÑnda yönetici sÑfatÑnÑ taàÑdÑklarÑ
halde, 29. madde kapsamÑna alÑnmamÑàlar ve
sendikal güvenceden yoksun bÑrakÑlmÑàlardÑr.
Bu baÜlamda, maddede öngörülen güvencenin
kapsamÑna ilgili sendikalarÑn sendika àube ve
bölge àubeleri ile konfederasyonlarÑn yönetim
kurulu baàkan ve üyeleri girmektedir. DiÜer organlarÑn üyeliklerine ise bu hak tanÑnmamaktadÑr2. Ancak, bu husus gereksinim bulunmasÑna
SßCßL
karàÑn yöneticilerin tümünün güvenceye dahil
edilmemesi dolayÑsÑyla doktrinde eleàtirilmekte3 ve madde baàlÑÜÑna dayanarak ve “sendikal
bir görev nedeniyle” çalÑàtÑklarÑ iàyerlerinden
ayrÑlmalarÑ nedeniyle denetim kurulu üyelerinin de 29. madde teminatÑndan yararlandÑrÑlmasÑ gerekliliÜi vurgulanmaktadÑr4.
Þàçi hüküm uyarÑnca, ancak sendika yöneticisi seçildikten sonra sÑrf bu görev dolayÑsÑyla
kendi isteÜi ile iàten ayrÑldÑÜÑnda bu güvenceden yararlanabilecektir. Baàka bir nedenle
iàten ayrÑlÑp daha sonra sendika yöneticiliÜi
görevine seçilmesi halinde belirtilen güvenceden yararlanmak mümkün olmayacaktÑr5. Yine
hüküm uyarÑnca, iàçinin bu güvenceden yararlanabilmesi için sendika yöneticiliÜi görevinin
seçime girmemek, yeniden seçilmemek veya
kendi istekleriyle çekilmek suretiyle son bulmasÑ gerekmektedir6.
Sendika ve konfederasyon yöneticilerinin
maddede belirtilen àekilde görevlerinin son
bulmasÑ halinde, son bulma tarihinden itibaren
3 ay içinde, ayrÑldÑklarÑ iàyerinde iàe yeniden
alÑnmak için talepte bulunmalarÑ gerekmektedir. Bu 3 aylÑk süre hak düàürücü süre olup,
süresi içerisinde iàyerine baàvurulmadÑÜÑ takdirde iàe alÑnma haklarÑ ortadan kalkacaktÑr7.
Talep tarihinden itibaren 1 ay içinde de iàveren
bu iàçileri o andaki àartlarla eski iàlerine veya
eski iàlerine uygun bir diÜer iàe diÜer isteklilere
nazaran öncelikle almak zorundadÑr. Kanunun
sadece lafzÑ dikkate alÑndÑÜÑnda iàverenin “boà
yer olmasÑ” durumunda böyle bir mecburiyeti
olduÜu sonucuna ulaàÑlacaktÑr. Nitekim doktrinde bu görüàü savunan yazarlar bulunmaktadÑr8. Ne var ki, m.29’da amaçlanan sendikal
güvenceyi gerçekleàtirebilmek için, iàçinin
yeniden iàe alÑnmasÑ “boà yer” koàuluna baÜlÑ
tutulmamalÑdÑr9. Zira bu baÜlamda düzenlemenin amacÑ ve iàverene boà yer hazÑrlamasÑ için
verilen sürenin uzunluÜu dikkate alÑnmalÑdÑr10.
Kutal da bu hususu ayrÑntÑlÑ olarak tartÑàmÑà ve
“... boà yerin olmasÑ ve bunun bir ön koàul olarak ortaya konulmasÑ isabetli deÜildir” àeklinde
görüà bildirmiàtir11. Kanaatimizce de, “boà yer”
koàulunun aranmasÑ güvencenin iàveren tarafÑndan kolaylÑkla bertaraf edilmesi sonucunu
doÜurabilecektir.
189
EYLÜL ’11
SßCßL
ÜÛçi kuruluÛu yöneticiliÙi
süresince çalÍÛÍlan dönemde
iÛverenden, iÛten ayrÍlan yönetici
iÛçinin iÛini boÛ bÍrakmasÍnÍ
beklemek sürenin uzunluÙu
karÛÍsÍnda hakkaniyete
aykÍrÍ bir durum ortaya koyacaktÍr.
Bununla birlikte, söz konusu 3 aylÑk süre
içinde iàverene herhangi bir talepte bulunulmadÑÜÑ takdirde Sendikalar Kanunu m.29’daki
güvenceden yararlanma imkanÑ kalmamaktadÑr. Ancak, Ergin’in isabetle belirttiÜi gibi bu
3 aylÑk süre içinde mücbir bir sebepten dolayÑ
müracaat edilememesi durumunda, mücbir sebebin ortadan kalkmasÑndan sonra makul bir
ek süre tanÑnmasÑ doÜru olacaktÑr12.
bb. Güvenceye AykÑrÑlÑÜÑn YaptÑrÑmÑ
Sendikal güvence saÜlamak için mevcut bulunan m. 29 ile ilgili temel problem ise iàçinin
tüm sürelere riayet ederek yeniden iàe alÑnma
konusunda talepte bulunmasÑ üzerine iàverenin Yasa’da belirtilen yükümlülüÜü yerine getirmemesinin sonuçlarÑnÑn ne olacaÜÑdÑr. Sendikalar Kanunu’nun 59/2. maddesinde bu husus
düzenlenmià ancak sadece cezai bir yaptÑrÑm
getirilmekle yetinilmiàtir. Bu durumda iàveren
herhangi bir hukuki yaptÑrÑmla karàÑlaàmamaktadÑr. Oysa Yasa maddesinin amacÑ iàvereni
eski iàçisini yeniden çalÑàtÑrmasÑ için zorlamaktÑr. YargÑtay kararlarÑnda ise bir istikrar olmadÑÜÑ gözlenmektedir13. Bununla birlikte, YargÑtay
HGK, 1998 tarihli bir kararÑnda YasanÑn amaçladÑÜÑ teminatÑn tam iàlerliÜi için cezai yaptÑrÑmÑn yanÑnda hukuki yaptÑrÑmÑn da öngörüldüÜünün kabulünün zorunlu olduÜunu ve 2821
sayÑlÑ Kanunun 29. maddesine aykÑrÑ hareket
halinde davacÑ iàçinin kÑdem ve ihbar tazminatÑna hak kazanacaÜÑnÑn kabulünde duraksamaya yer olmadÑÜÑnÑ ifade etmektedir14.
Gerçekten de, cezai yaptÑrÑmÑn yanÑnda hukuki bir yaptÑrÑm da bulunmamasÑ halinde iàveren m.59/II’deki cezaya razÑ olarak iàçiyi tekrar
iàe almayabilecektir. Bir görüàe göre, iàçinin
190
yöneticilik yaptÑÜÑ dönemde sözleàmesi sona
ermià deÜildir. Aksine, taraflarÑn serbest iradeleri ile hizmet iliàkisi ücretsiz izin verilmesi ile
askÑya alÑnmÑàtÑr15.
Doktrinde mevcut bir baàka görüà madde
metnindeki “...zorundadÑr” ibaresinin iàverenin
iàçisiyle yeni bir sözleàme yapma yükümü olarak anlaàÑlmasÑ gerektiÜini ve iàverenin 1 aylÑk
müddet içerisinde kendisini iàe almamasÑ halinde iàçinin iàverene aynen ifa davasÑ açabileceÜini, bu dava sonucunda verilecek hükmün
hem iàverenin kabul beyanÑ hem de hizmet
sözleàmesi yerine geçeceÜini belirtmektedir16.
Bu görüàün, hizmet sözleàmesinin kurulumunu saÜlamaya ve iàvereni yeniden sözleàme
yapmaya zorlayacak en isabetli çözüm olduÜu
kanaatindeyiz.
Sonuçta, bu karmaàaya çözüm getirecek bir
hukuki yaptÑrÑmÑn gerekliliÜi ortadadÑr. Mevcut
düzenlemedeki bu eksikliÜin yasal zemin oluàturuluncaya kadar Medeni Kanun m. 2 ve güven prensibi çerçevesinde Borçlar Kanunu’nun
Genel Hükümleri uyarÑnca bir tazminatla çözümlenmesinin uygun gözüktüÜü de doktrinde
savunulmaktadÑr17. Bu durumda tazminat miktarÑnÑn ne kadar olacaÜÑ yönündeki boàluk YargÑtay kararlarÑnda ihbar ve kÑdem tazminatÑ tutarÑnda belirlenmesi gerekliliÜi ortaya konmak
suretiyle doldurulmaktadÑr18. KanÑmÑzca isabetliliÜi olan bu durumda kÑdem tazminatÑnÑn ödenecek tazminatÑn hesaplanmasÑnda ölçü oluàturacaÜÑnÑn kabulü gerekmektedir. Aksi halde,
Yasada açÑkça belirtilen kÑdem tazminatÑna hak
kazanma àartlarÑna aykÑrÑ bir sonuç ortaya çÑkacaktÑr. Þnceleme konusu kararÑmÑzda da belirtildiÜi üzere YargÑtay birçok kararÑnda ortada ià
sözleàmesinin feshinden bahsedilemeyeceÜinden iàe iade taleplerinin reddi yönünde belirlemelerde bulunmaktadÑr19.
Ancak ortada bir hizmet sözleàmesi olduÜu
ve iàçinin yöneticiliÜi süresince hizmet iliàkisinin askÑda kaldÑÜÑ görüàünün yasal mevzuat
olarak oluàturuluncaya kadar uygulanmasÑnÑn
gerekliliÜinin kabulü halinde bu durum öncelikle, YargÑtay’Ñn mevcut iàçinin sendika yöneticisi seçilmesi durumunda iàten ayrÑlmasÑ
halinde ià sözleàmesinin sona ermià olacaÜÑna yönelik yerleàik içtihatlarÑ ile çeliàecek20 ve
EYLÜL ’11
SK’nÑn 29. maddesinde belirtildiÜi üzere iàçinin
iàten ayrÑlma olgusunun feshi kastetmediÜi bir
durumda ne àekilde yorumlanacaÜÑ sorusunu
ortaya çÑkaracaktÑr. AyrÑca iàçi kuruluàu yöneticiliÜi süresince çalÑàÑlan dönemde iàverenden,
iàten ayrÑlan yönetici iàçinin iàini boà bÑrakmasÑnÑ beklemek sürenin uzunluÜu karàÑsÑnda hakkaniyete de aykÑrÑ bir durum ortaya koyacaktÑr.
Zira 1475 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 10 Haziran
2003 tarihinde 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu (Þà.K.)’yla
yürürlükten kaldÑrÑlmasÑ ile 1983 yÑlÑndan bu
yana yürürlükte olan 2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu ve 2822 sayÑlÑ Toplu Þà Sözleàmesi, Grev
ve Lokavt Kanunu (TÞSGLK)’nda deÜiàiklikler
yapÑlmasÑ gündeme gelmià ve bu baÜlamda ortaya konan taslaklarÑn birinde21 yer alan düzenleme ile iàçinin sendikadaki yöneticilik görevi
nedeniyle ayrÑldÑÜÑ iàyerindeki sözleàmesinin
askÑya alÑnmÑà olacaÜÑ belirtilmiàtir. Bunun gibi,
iàçinin dilerse ià sözleàmesini bildirim sürelerine uymak zorunda kalmaksÑzÑn veya sözleàme
süresinin bitimini beklemeksizin feshedebileceÜi ve kÑdem tazminatÑna hak kazanacaÜÑ da
taslakta yer almÑàtÑr. Ancak bu düzenleme daha
sonraki bir baàka taslakla deÜiàtirilmià bu anlamda tartÑàmalara çözüm getirebilecek bir metin henüz ortaya konmamÑàtÑr.
3. DeÙerlendirme
Þnceleme konusu kararda, davacÑnÑn sendika yöneticiliÜine seçilmek üzere iàinden ayrÑldÑÜÑ, daha sonra görevinin sona ermesi üzerine
Sendikalar Kanunu’nun 29. maddesi çerçevesinde hak düàürücü süreye uygun olarak iàe
baàlatÑlma talebinde bulunduÜu ve isteÜinin
reddi üzerine birinci derece mahkemesinde
iàe iadesine karar verilmesini talep ettiÜi görülmektedir. Þàçi güvenceden yararlanma àartlarÑna sahip olup görevinden ayrÑldÑktan sonra üç
ay içinde iàyerine baàvurmuàtur. Bu baÜlamda
SK’nÑn 29. maddesine uygun hareket edildiÜi
gözlemlenmektedir. Kararda asÑl sorunu iàverenin bu yükümlülüÜüne uygun hareket etmemesi durumunda karàÑlaàacaÜÑ hukuki yaptÑrÑmÑn ne olacaÜÑ ve birinci derece mahkemesinin
iàe iade talebine bu çerçevede karar verip veremeyeceÜinin belirlenmesi oluàturmaktadÑr.
YukarÑda ayrÑntÑlÑ olarak açÑklandÑÜÑ üze-
SßCßL
re 2821 sayÑlÑ YasanÑn 59/II. maddesi uyarÑnca iàe alma zorunluluÜuna uymayan iàverenin
para cezasÑna çarptÑrÑlacaÜÑ belirtilmekte ancak
bu cezai yaptÑrÑm dÑàÑnda Yasada hukuki bir
yaptÑrÑma rastlanmamaktadÑr. Bu durum da güvencenin gerçek anlamda “teminat” saÜlama
iàlevini bertaraf etmekte, YargÑtay kararlarÑ ve
doktrindeki görüàler çerçevesinde çözüm getirilme çabalarÑnÑ doÜurmaktadÑr. YargÑtay kararlarÑ çeliàkili olup kararlarÑn hepsinde belirtilen
ortak nokta; ià sözleàmesinin, iàçinin sendika
yöneticiliÜi görevine seçilmesi suretiyle feshi
halinde sona ereceÜi ve kurulmamÑà bir iliàki
için de iàe iade kavramÑna baàvurulamayacaÜÑdÑr. Þlgili kararda da bu husus vurgulanmakta
iàçinin feshin hukuki sonuçlarÑ ile ilgili kanuni
haklarÑnÑn ve tazminat talep hakkÑnÑn mevcudiyeti belirtilmektedir.
Doktrinde bir grup yazar iàçi sendikasÑ yöneticiliÜi görevi süresince sanki taraf iradeleri
ile ücretsiz izin verilmià gibi ià sözleàmesinin
askÑda kalacaÜÑnÑn kabulünü savunmaktadÑr.
Oysa yerleàik YargÑtay içtihatlarÑ ve aÜÑrlÑklÑ kabul edildiÜi üzere iàçinin iàten ayrÑlmasÑ maddede açÑkça ifade edildiÜinden artÑk burada ià
iliàkisinin devamÑndan bahsetmek mümkün olmayacak ve iàçinin aynen ifa davasÑ açmak suretiyle yargÑ kararÑnÑn iàverenin iradesi yerine
geçeceÜi ve böylelikle hizmet akdinin kurulmuà olacaÜÑnÑn kabulü en uygun sonucu doÜuracaktÑr. Bu baÜlamda iàçiye iàe baàlatÑlamama nedeniyle kÑdem ve ihbar tazminatlarÑ ölçü
alÑnarak hesaplanan bir tazminatÑn borçlar hukukunun genel ilkeleri çerçevesinde verilmesi
maddenin teminat iàlevinin iàletilmesi bakÑmÑndan da güvence saÜlayacaktÑr.
DiÜer taraftan, kararda iàçinin 5620 sayÑlÑ
Yasa uyarÑnca daimi kadroya geçirme talebinde bulunduÜu ancak mahkemenin bu yönde
karar beyan etmediÜi belirtilmekte, bu durumun idari yargÑda çözümlenmesi, dolayÑsÑyla
görevsizlik kararÑnÑn verilmesinin gerekliliÜi
vurgulanmaktadÑr. Karar taraflar arasÑnda ià iliàkisinin kurulmamÑà olduÜu yönündeki yerleàik
YargÑtay ve ilgili karardaki içtihada uygundur.
Zira 5521 sayÑlÑ Yasa ancak ià iliàkisine iliàkin
davalarda ià mahkemelerinin yetkili olacaÜÑ belirlemesi yapmaktadÑr.
191
EYLÜL ’11
SßCßL
Sonuç olarak, açÑklanan gerekçelerle inceleme konusu YargÑtay 9. Hukuk Dairesi kararÑnÑn
iàçi kuruluàu yöneticiliÜi güvencesi kapsamÑnda iàe baàlatÑlmasÑ gerekirken iàe baàlatÑlmayan
iàçinin iàe iade talep edemeyeceÜi, zira bu durumda ià sözleàmesinin mevcut olmamasÑ ve
bir tazminat talep hakkÑnÑn söz konusu olacaÜÑ
yönündeki yaklaàÑmÑ kanaatimizce doÜru olmaktadÑr.
DiÜer taraftan, olmasÑ gereken hukuk bakÑmÑndan, yasadaki bu boàluÜun yapÑlacak deÜiàiklikle doldurulmasÑ gerekmektedir. BoàluÜun doldurulmasÑna yönelik önerimizi ise Þà
Kanunu’nun 30 ve 31. maddelerine benzer bir
tazminat yükümlülüÜünün getirilmesi oluàturmaktadÑr.
DÜPNOTLAR
1
www.belgenet.com/arsiv/sozlesme/ilo.html.
2
SÜMER, Haluk Hadi: Sendika YöneticiliÜinin Güvencesi,
Prof. Dr. Nuri Çelik’e ArmaÜan, Þstanbul 2001, s.1650- 1651.
3
AyrÑntÑlÑ bilgi için bkz. SUBAßI, Þbrahim: Þàçi Kuruluàu YöneticiliÜi ve Güvencesi, Prof. Dr. Turhan Esener’e ArmaÜan,
Ankara 2000, s. 531-532.
4
ßAHLANAN, Fevzi: Sendikalar Hukuku, Þstanbul 1986, s.147;
Aksi yönde görüà için bkz. ÇELÞK, Nuri: Þà Hukuku Dersleri,
Yenilenmià 23. BasÑ, Þstanbul 2010, s. 420.
5
SUR, Melda: Þà Hukuku Toplu Þliàkiler, 4. BasÑ, Ankara 2011,
s.67.
6
Sendikalar Kanunu’nun 42. maddesi uyarÑnca mal bildiriminde bulunmayÑp yöneticilik görevinden ayrÑlmak zorunda olanlar ile iàledikleri fiil dolayÑsÑyla hüküm giyen ve bu
sebeple yöneticilik görevi sona erenler SK m. 29’daki güvence dÑàÑnda tutulmaktadÑrlar.
7
SUR, s. 68.
8
DEMÞR, Fevzi: Sendikalar Hukuku, Yenilenmià 5. BasÑ, Þzmir
2007, s.95.
9
ßAHLANAN, s.151.
10 NARMANLIOÝLU, Ünal: Þà Hukuku II, Toplu Þà Þliàkileri,
Þzmir 2001, s. 161.
11 KUTAL, Metin: Sendika Temsilcisi ve Yöneticilerinin Hukuki
Durumu, Hukuki Geliàmeler ve Sorunlar, Prof. Dr. Turhan
Esener’e ArmaÜan, Ankara 2000, s. 511. AynÑ yönde görüà
için bkz. SUR, s. 69.
12 ERGÞN, Berrin: “Sendika Yöneticilerinin Yeniden Þàe AlÑnmalarÑ ve KÑdem TazminatÑ HaklarÑ”, Prof. Dr. Kenan
TunçomaÜ’a ArmaÜan, Þstanbul, 1997, s.187.
13 Bu konudaki YargÑtay kararlarÑnÑn geliàimi için bkz. ALPAGUT, Gülsevil: Karar Þncelemesi, Yarg. HGK. 04.02.1998,
E.98/9-46, K.98/11, Çimento Þàveren Dergisi, MayÑs 1998,
s.23-32.
192
14 Yarg. HGK., 04.02.1998, E.98/9-46, K.98/11, Þàveren Dergisi,
Nisan 1998, s.15-18.
15 ERGÞN, s.184-185.
16 ßAHLANAN, s.152; SUBAßI, s. 546-547.
17 TUNCAY, A. Can: Toplu Þà Hukuku, 2. BasÑ, Þstanbul 2010,
s. 67.
18 Yarg. HGK 4.2.1998, 9-46/11, KazancÑ Mevzuat ve Þçtihat
Bilgi BankasÑ: www.kazanci.com.tr (eriàim: 15.9.2011), Aksi
yönde görüà için bkz. GÜNAY, Cevdet Þlhan: Profesyonel
Sendika Yöneticisinin Yeniden Þàe AlÑnmamasÑnÑn Hukuki
SonuçlarÑ, TÜHÞS, AÜustos 2000, s. 8-9.
19 ßEN, Murat: Profesyonel Sendika Yöneticisinin Þàyerinden
AyrÑlÑrken Þà Sözleàmesinin AskÑya AlÑnmasÑ ve SonuçlarÑ,
Sicil, Mart 2008, S. 9, s. 85.
20 BAYBORA, Dilek: Türk Þà Hukuku ve Mukayeseli Hukukta
Sendika YöneticiliÜi, Ankara 2001, s.128.
21 Bu çerçevede ilk çalÑàma 2004 tarihinde baàlatÑlmÑà ve bu
tarihte oluàturulan her iki kanunda da ayrÑ ayrÑ deÜiàiklik
öngören taslaklar akademisyenler ve uygulamacÑlarca deÜerlendirilmiàtir. Akabinde, 20.05.2008 tarihinde yedi milletvekili tarafÑndan 2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu ile 2822
sayÑlÑ Toplu Þà Sözleàmesi, Grev ve Lokavt Kanununda deÜiàiklik yapÑlmasÑna dair Kanun Teklifi gerekçesi ile Türkiye
Büyük Millet Meclisi (TBMM) BaàkanlÑÜÑna sunulmuàtur. Bu
teklif pek fazla deÜerlendirilmemekle birlikte bir yÑl sonra
Türkiye Þàçi SendikalarÑ KonfederasyonlarÑ (Türk-Þà) tarafÑndan yeni bir taslak hazÑrlanmÑàtÑr. Bu çalÑàmanÑn hemen akabinde ise yedi akademisyen tarafÑndan yeni bir taslak metin
hazÑrlanmÑàtÑr. Bu metinde ise Sendikalar Kanunu ve Toplu
Þà Sözleàmesi, Grev ve Lokavt Kanunu ayrÑ ayrÑ ele alÑnmÑà
ve iki ayrÑ metin oluàturulmuàtur. Son olarak, yedi akademisyence kaleme alÑnan Kanun TaslaÜÑ temel alÑnmak suretiyle ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ tarafÑndan bürokratlardan oluàan bir Komisyon oluàturulmuà ve ILO’nun
Haziran ayÑnda yapacaÜÑ toplantÑya yetiàtirilmek üzere, ILO
tespit ve AB normlarÑna uygun yeni bir metin hazÑrlatÑlmÑàtÑr. HazÑrlanan Sendikalar Kanunu TaslaÜÑ Üçlü DanÑàma
Kurulu’nun 10 Mart 2010 tarihli toplantÑsÑnda taraflara sunulmuàtur. AyrÑntÑlÑ bilgi için bkz. ßAHLANAN, Fevzi: 2821
sayÑlÑ Sendikalar Kanunu ile 2822 sayÑlÑ Toplu Þà Sözleàmesi,
Grev ve Lokavt Kanununda DeÜiàiklik Öngören Kanun Ön
TasarÑlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi, Legal Þà Hukuku ve Sosyal
Güvenlik Hukuku Dergisi, S.4, Ekim, KasÑm, AralÑk 2004, s.
1265-1290; TUNCAY, A. Can: Sendikalara Þliàkin Son Kanun
TaslaÜÑnÑn Getirdikleri, Sicil, Mart 2011, S. 21, s. 153 vd.;
YAMAKOÝLU, Efe: Toplu Þà Þliàkileri Kanun TasarÑsÑ: Sendikal Güvenceler Üzerine Bir DeÜerlendirme http://www.
turkhukuksitesi.com/makale_1077.htm; EYRENCÞ, Öner:
2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu ve DiÜer BazÑ DeÜiàiklik Öngören Kanun TasarÑsÑ TaslaÜÑ Hükümlerinin Genel DeÜerlendirmesi, Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukuna Þliàkin
Sorunlar ve Çözüm Önerileri, 2004 YÑlÑ toplantÑsÑ Þstanbul
Barosu YayÑnÑ, Þstanbul 2004, s. 199-217; CENTEL, Tankut:
Yeni Sendikalar Kanunu TaslaÜÑ, Mercek, Ocak 2006, s.17
vd.; DERELÞ, Toker: UluslararasÑ ÇalÑàma NormlarÑ, Sendika Özgürlükleri ve Türkiye: ILO Eleàtirileri AçÑsÑndan Yeni
Yasa TaslaÜÑnÑn DeÜerlendirilmesi; AB-Türkiye Endüstri
Þliàkileri, Þstanbul 2004, s. 20-32; UluslararasÑ ÇalÑàma Örgütü (ILO) Perspektifiyle Türkiye’de Sendika Özgürlükleri
EYLÜL ’11
Sendikalara Þliàkin Son Kanun TaslaÜÑnÑn Getirdikleri, Sicil,
Mart 2011, S. 21, s. 153 vd.
ve Yeni Yasa TaslaklarÑnÑn DeÜerlendirilmesi, Sicil, Haziran
2007, s. 87 vd.
•
YAMAKOÝLU, Efe: Toplu Þà Þliàkileri Kanun TasarÑsÑ: Sendikal Güvenceler Üzerine Bir DeÜerlendirme http://www.
turkhukuksitesi.com/makale_1077.htm
•
KazancÑ Mevzuat ve Þçtihat Bilgi BankasÑ: www.kazanci.
com.tr.
•
www.belgenet.com/arsiv/sozlesme/ilo.html.
KAYNAKLAR
•
ALPAGUT, Gülsevil: Karar Þncelemesi, Yarg. HGK.
04.02.1998, E.98/9-46, K.98/11, Çimento Þàveren Dergisi,
MayÑs 1998, s.23 vd.
•
BAYBORA, Dilek: Türk Þà Hukuku ve Mukayeseli Hukukta
Sendika YöneticiliÜi, Ankara 2001.
•
CENTEL, Tankut: Yeni Sendikalar Kanunu TaslaÜÑ, Mercek,
Ocak 2006, s.17 vd.
•
ÇELÞK, Nuri: Þà Hukuku Dersleri, Yenilenmià 23. BasÑ, Þstanbul 2010.
•
DEMÞR, Fevzi: Sendikalar Hukuku, Yenilenmià 5. BasÑ, Þzmir
2007.
•
DERELÞ, Toker: UluslararasÑ ÇalÑàma NormlarÑ, Sendika Özgürlükleri ve Türkiye: ILO Eleàtirileri AçÑsÑndan Yeni Yasa
TaslaÜÑnÑn DeÜerlendirilmesi; AB- Türkiye Endüstri Þliàkileri,
Þstanbul 2004, s. 20-32. UluslararasÑ ÇalÑàma Örgütü (ILO)
Perspektifiyle Türkiye’de Sendika Özgürlükleri ve Yeni
Yasa TaslaklarÑnÑn DeÜerlendirilmesi, Sicil, Haziran 2007, s.
87 vd.
•
ERGÞN, Berin: Sendika Yöneticilerinin Yeniden Þàe AlÑnmalarÑ ve KÑdem TazminatÑ HaklarÑ, Prof. Dr. Kenan TunçomaÜ’a
ArmaÜan, Þstanbul 1997, s. 185 vd.
•
EYRENCÞ, Öner: 2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu ve DiÜer
BazÑ DeÜiàiklik Öngören Kanun TasarÑsÑ TaslaÜÑ Hükümlerinin Genel DeÜerlendirmesi, Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik
Hukukuna Þliàkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri, 2004 YÑlÑ
toplantÑsÑ Þstanbul Barosu YayÑnÑ, Þstanbul 2004, s. 199-217.
•
GÜNAY, Cevdet Þlhan: Profesyonel Sendika Yöneticisinin Yeniden Þàe AlÑnmamasÑnÑn Hukuki SonuçlarÑ, TÜHÞS,
AÜustos 2000, s. 8-9.
•
KUTAL, Metin: Sendika Temsilcisi ve Yöneticilerinin Hukuki
Durumu, Hukuki Geliàmeler ve Sorunlar, Prof. Dr. Turhan
Esener’e ArmaÜan, Ankara 2000, s. 511 vd.
•
NARMANLIOÝLU, Ünal: Þà Hukuku II, Toplu Þà Þliàkileri,
Þzmir 2001.
•
SUBAßI, Þbrahim: Þàçi Kuruluàu YöneticiliÜi ve Güvencesi,
Prof. Dr. Turhan Esener’e ArmaÜan, Ankara 2000, s. 525 vd.
•
SUR, Melda: Þà Hukuku Toplu Þliàkiler, 4. BasÑ, Ankara 2011.
•
SÜMER, Haluk Hadi: Sendika YöneticiliÜinin Güvencesi,
Prof. Dr. Nuri Çelik’e ArmaÜan, Þstanbul 2001, s.1650 vd.
•
ßAHLANAN, Fevzi: Sendikalar Hukuku, Þstanbul 1986. 2821
sayÑlÑ Sendikalar Kanunu ile 2822 sayÑlÑ Toplu Þà Sözleàmesi,
Grev ve Lokavt Kanununda DeÜiàiklik Öngören Kanun Ön
TasarÑlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi, Legal Þà Hukuku ve Sosyal
Güvenlik Hukuku Dergisi, S.4, Ekim, KasÑm, AralÑk 2004, s.
1265-1290.
•
ßEN, Murat: Profesyonel Sendika Yöneticisinin Þàyerinden
AyrÑlÑrken Þà Sözleàmesinin AskÑya AlÑnmasÑ ve SonuçlarÑ,
Sicil, Mart 2008, S. 9, s. 85 vd.
•
TUNCAY, A. Can: Toplu Þà Hukuku, 2. BasÑ, Þstanbul 2010.
SßCßL
193
YEN Ï YAYINLAR
YargÑtay 21. Hukuk Dairesi Üyesi Mesut BalcÑ tarafÑndan hazÑrlanan “¾À
Kazas» veya Meslek Hastal»¼»ndan Do¼an Maddi ve Manevi Tazminat
Davalar» Uygulamas»” adlÑ eserin geniàletilmià 2. baskÑsÑ Mart 2011 tarihinde yayÑmlanmÑàtÑr.
Þà kazalarÑ ve meslek hastalÑklarÑna iliàkin davalarÑn görüldüÜü YargÑtay
21. Hukuk Dairesi’nin üyesi Mesut BalcÑ, bu konudaki tazminat davalarÑnÑn
uygulamada bilirkiài raporlarÑndaki takdire ve varsayÑma dayalÑ hesaplamalar ile çözüme ulaàtÑrÑldÑÜÑnÑ ve bu davalarda, taraflarÑn iddia ve savunma
hatalarÑ nedeniyle hak kayÑplarÑna uÜradÑÜÑnÑ belirtmektedir. Eserin oluàturulmasÑnda, adaletin hukuk düzeni içinde doÜru veya doÜruya yakÑn bir
biçimde gerçekleàmesi için ià kazasÑ ve meslek hastalÑklarÑndan doÜan davalarÑn hukuki dayanaklarÑ ve pratikte nasÑl çözümlendiÜi anlatÑlarak katkÑ saÜlanmasÑ amaçlanmÑàtÑr. Þlk baskÑ geliàtirilerek, 6098 sayÑlÑ yeni Türk
Borçlar YasasÑ’nÑn, 6100 sayÑlÑ yeni Hukuk Muhakemeleri YasasÑ’nÑn ve 6102 sayÑlÑ yeni Türk Ticaret
YasasÑ’nÑn uygulanacaÜÑ dönem ile ilgili muhtemel uygulamalar yansÑtÑlmaya çalÑàÑlmÑàtÑr.
Eserin ià kazasÑ veya meslek hastalÑÜÑndan doÜan maddi tazminat davalarÑna iliàkin ilk bölümünde; yetkili ve görevli mahkeme, davada önsorunlar, maddi tazminat davalarÑ, ceza yargÑlamasÑnda
tazminat yaptÑrÑmÑ hükümleri, uzlaàma ve hukuki sonuçlarÑ ve Ceza Muhakemesi YasasÑ’nÑn uzlaàma
ile ilgili hükümlerine yer verilmektedir. Þà kazasÑ veya meslek hastalÑÜÑndan doÜan manevi tazminat
davalarÑna iliàkin ikinci bölümde ise; sigortalÑnÑn iàgöremezlik nedeniyle manevi tazminat davasÑ ile
sigortalÑnÑn ölümü veya aÜÑr iàgöremezliÜi halinde yakÑnlarÑnÑn manevi tazminat davasÑ ile ilgili hükümler ele alÑnmaktadÑr.
Av. Ergun Þnce ve Dr. M. Ruhi GökmoÜol tarafÑndan hazÑrlanan “¾À Sa¼l»¼» ve ¾À Güvenli¼inin Hukuksal ve Örgütsel Boyutlar»” adlÑ eser 2011
yÑlÑnda yayÑmlanmÑàtÑr.
Eserde Türkiye’de çÑkan yasa ve yönetmeliklerin ià saÜlÑÜÑ ve ià güvenliÜi
konusunda çok yeterli olduÜu, ancak gerek denetlemelerin yetersizliÜinin
gerekse de iàverenler, iàveren vekilleri ve iàçilerin, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜiyle
ilgili ne yapmalarÑ gerektiÜi konusunda bilgilendirilmelerinin eksikliÜinin
söz konusu yasa ve yönetmeliklerden gereÜi gibi yararlanÑlamamasÑna yol
açtÑÜÑ belirtilmiàtir. Bu nedenle eserde, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinin hukuksal
boyutunun yanÑ sÑra, iàçi ve iàverenlerin yasal çerçevede yapmasÑ gerekenlerle ilgili bilgilere yer verilmiàtir.
Belirtilen sorunlarÑn azaltÑlmasÑna yardÑmcÑ olmayÑ amaçlayan, yasa ve
yönetmelik hükümlerinin incelendiÜi rehber niteliÜindeki bu eserde ilk olarak bireysel ià hukukundaki bazÑ temel kavramlarla ià saÜlÑÜÑ ve ià güvenliÜinin çerçeve kurallarÑna yer verilmiàtir. Sonraki
bölümlerde sÑrasÑyla; saÜlÑk ve güvenlikle ilgili kiài ve kurumlar, iàletmelerde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi
yönetiminin örgütsel boyutu, iàyerleri ve iàletmelerde alÑnmasÑ gereken önlemler, ià saÜlÑÜÑ ve ià güvenliÜi eÜitimi, denetim ve yaptÑrÑmlar, ià kazalarÑ ve meslek hastalÑklarÑ, iàverenin sorumluluÜu ve
tazminat davalarÑ ele alÑnmÑàtÑr. Her ayrÑm sonuna güncel YargÑtay KararlarÑ konmuà ve konuyla ilgili
önemli kaynaklar belirtilmiàtir.
EYLÜL ’11
SßCßL
AraÛ. Gör. AyÛe KÖME AKPULAT
Üstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Türk Sosyal Güvenlik Hukukunda Üyiniyetin
KorunmasÍ
GÜRÜÚ
Þyiniyet kavramÑ Türk Sosyal Güvenlik
Hukuku’nu düzenleyen mevzuat hükümleri içerisinde açÑk olarak tanÑmlanmÑà deÜildir.
Esas olarak özel hukuk alanÑnda söz konusu
olan iyiniyet kavramÑ, kamu hukukuna giren
sosyal sigortalar hukukunda, doktrin görüàlerinde ve yargÑ kararlarÑnda kendisine yer bulmaktadÑr.
Bu anlamda çalÑàma bakÑmÑndan Türk Sosyal Güvenlik Hukuku’nda iyiniyetin korunduÜu hallerin var olup olmadÑÜÑ ve eÜer iyiniyetin
korunmasÑnÑn uygulama alanÑna giren bir durum var ise bu korumanÑn ne àekilde saÜlandÑÜÑ konusu önem taàÑmaktadÑr.
Oldukça karmaàÑk olan ve sürekli bir deÜiàim içinde bulunan sosyal güvenlik mevzuatÑnda, sigortalÑlarÑn sigortalÑlÑk durumu, sigorta
yardÑmlarÑna hak kazanma nitelikleri Sosyal
Güvenlik Kurumu’nun uygulamalarÑ ile àekil-
lenmektedir. Kurumun bu uygulamalarÑnda
zaman zaman yanlÑàlÑklar ve eksiklikler ortaya çÑkmakta ve ilgililer bu hatalar sonucu, hak
sahibi olduklarÑ düàüncesi ile elde ettikleri kazanÑmlarÑ kaybetmektedirler. Þàte bu anlamda
iyiniyet ve dürüstlük kuralÑnÑn uygulanmasÑ
son derece etkili ve gerekli olmaktadÑr. Dürüstlük kuralÑ ve hakkÑn kötüye kullanÑlmasÑ
yasaÜÑnÑn etkileri bir baàka çalÑàmanÑn konusu
olduÜu için, bu kurallarÑn yansÑmalarÑ bakÑmÑndan genià açÑklamalara bu çalÑàmada yer
verilmemiàtir
ÇalÑàmanÑn ilk bölümünde iyiniyetin korunmasÑ ilkesinin sosyal güvenlik hukukundaki
anlamÑ üzerinde durulmuà ve mevzuat içinde
açÑkça ve özel olarak yer verilmeyen iyiniyet
kavramÑnÑn hangi araçlarla uygulama alanÑnda
kendisine yer bulduÜu incelenmiàtir. Þkinci ve
son bölümde ise iyiniyetin korunduÜu durumlar deÜerlendirilerek konuya iliàkin yargÑ kararlarÑ incelenmiàtir.
195
EYLÜL ’11
SßCßL
I. SOSYAL GÜVENLÜK
HUKUKUNDA ÜYÜNÜYET ÜLKESÜ
VE GÖRÜNÜMÜ
A. GENEL OLARAK
1. Sosyal Güvenlik Hukukunda
¾yiniyet ¾lkesinin Anlam»
Þyiniyet, günlük dilde kiàinin iç dünyasÑna
ait bir kavram olmak özelliÜini taàÑmakla birlikte, “herhangi bir kimse veya konuda hiçbir
kötü düàünce beslememe, hüsnüniyet”1 olarak
tanÑmlanÑrken; Türk Medeni Kanunu2, iyiniyet
kenar baàlÑklÑ 3. maddesinde iyiniyete dair herhangi bir tanÑmlama yapmamÑàtÑr. Hiç kuàkusuz, maddede düzenlenen iyiniyet kavramÑ da
kiàinin iç dünyasÑna iliàkin bir bilgisizlik yahut
bir inanca isabet eder3. Bu açÑdan iyiniyet, bütünüyle olmasa da4, subjektif bir özellik taàÑr.
Bir hukuki sonucun doÜmasÑ için belirli àartlarÑn gerçekleàmesi gerekiyorsa, bu àartlardan
birinin ya da bir kaçÑnÑn eksikliÜi o sonucun
hukuk düzeni içinde var olmasÑna engel olur.
Bununla birlikte, bu eksikliÜin bilinmemesi ya
da bilinmesinin gerekmemesi de hukuki sonucun doÜmasÑna engel olan eksikliÜi ortadan
kaldÑrmaz. AnÑlan bu genel kuralÑn yanÑnda,
günlük hayatÑn ve ià yaàamÑnÑn güvenliÜinin
ve devamlÑlÑÜÑnÑn saÜlanmasÑ5, kamu yararÑnÑn
gözetilmesi6, kiàinin yarattÑÜÑ bir görünüàün sonuçlarÑna katlanmasÑ gerekliliÜi7 gibi ihtiyaç ve
düàüncelerle iyiniyete belirli hukuki sonuçlarÑn
baÜlanmasÑ zorunluluÜu doÜmuàtur. Önemle
belirtelim ki, yalnÑzca iyiniyetli olmak hukuki
eksiklik ve sakatlÑklarÑn sonuçlarÑna karàÑ korunmak için yeterli deÜildir. Bunun yanÑnda
ayrÑca bu korunmanÑn kanunda öngörülmüà
olmasÑ ve kiàinin belirli bir zamanda iyiniyetli
olmasÑ gerekir8. Þàte bu àartlarÑn varlÑÜÑ halinde iyiniyet, “bir hakkÑn kazanÑlmasÑ için gerekli
àartlarÑn bulunmamasÑna veya hakkÑn geçiàini
engelleyen hallerin bulunmasÑna karàÑn, o hakkÑn geçerli surette kazanÑlmasÑnÑ”9 saÜlama iàlevini görmektedir. Bu iàlev iyiniyetin saÜladÑÜÑ
tam korumaya iliàkin bir iàlevdir. Þyiniyet kimi
zaman da, hukuki sakatlÑÜa baÜlÑ sonuçlarÑ ortadan kaldÑrmamakta ancak bu sonuçlarÑ hafif196
letmektedir. Bu durum sorumluluÜun azatÑlmasÑ, zararÑn tazminini isteme hakkÑ elde edilmesi
gibi sonuçlarÑ ortaya çÑkarmaktadÑr10.
YukarÑda kÑsaca özelliklerine ve iàlevine yer
verilen iyiniyet kavramÑ, haklarÑn kazanÑlmasÑ
ve buna baÜlÑ sonuçlarÑn meydana gelmesinde etkili olan temel ve genel bir ilke halinde kaleme alÑndÑÜÑ MK. m. 3 dÑàÑnda, Medeni
Kanun’un diÜer bazÑ hükümlerinde, Borçlar
Kanunu’nda11, Türk Ticaret Kanunu’nda12 ve
Þcra Þflas Kanunu’nda13 yer alan çeàitli hükümlerde de düzenlenmiàtir. Bu hükümlerin
düzenlediÜi iyiniyet kavramÑ ve bunun etkisi,
düzenlendiÜi hukuki iliàkiyle sÑnÑrlÑ bir àekilde karàÑmÑza çÑkmaktadÑr14. Esasen MK. m. 3
hükmünün öngördüÜü sistem de budur. Buradan yola çÑkarak söyleyebiliriz ki, kanun
koyucu iyiniyetin her zaman ve her koàulda
korunmasÑna yönelik bir amaç içinde deÜildir.
Tam tersine iyiniyet özel ve istisnai durumlarda karàÑmÑza çÑkan bir kavramdÑr. ÇalÑàmamÑz
bakÑmÑndan önem taàÑyan hususlardan birisi de
özel ve istisnai durumlara özgü olarak karàÑmÑza çÑkan iyiniyet kavramÑnÑn, sosyal güvenlik
hukuku bakÑmÑndan taàÑdÑÜÑ anlam ve sahip olduÜu görünümdür.
Kamu otoritelerinin sosyal güvenlik sisteminin oluàmasÑ ve geliàmesinde etkin rol oynamasÑ, sosyal güvenlik sistemini iàleten kurumun
bir kamu tüzel kiàisi sÑfatÑ taàÑmasÑ, sigortalÑlÑk
iliàkisinin yasa gereÜi kendiliÜinden taraf iradelerine baÜlÑ olmaksÑzÑn meydana gelmesi,
sigortalÑ ile kurum arasÑnda bir eàitlikten çok,
astlÑk - üstlük iliàkisinin varlÑÜÑ; sosyal güvenlik
hukukunun, kamu hukukuna dâhil bir hukuk
dalÑ olarak geliàmesini sonuçlamÑàtÑr15.
Bununla birlikte, sosyal güvenlik hukukunun bir sözleàme iliàkisi kurmasÑ, karàÑlÑklÑlÑk
esasÑna dayanmasÑ medeni hukuk ve borçlar
hukukuna ait ilke ve kurallarÑn sosyal sigorta
hukukunda da sÑklÑkla uygulanmasÑna olanak
tanÑr16. Özellikle iyiniyet kurallarÑ ve hakkÑn kötüye kullanÑlmasÑ yasaÜÑ, sosyal güvenlik hukuku kapsamÑnda, doktrin görüàlerinde17 ve yargÑ
kararlarÑnda18 sÑklÑkla kendisine yer bulmaktadÑr.
Þyiniyet kavramÑnÑn tanÑmlandÑÜÑ bir hukuki
düzenlemeye Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk
EYLÜL ’11
SigortasÑ Kanunu’nda19 da yer verilmià deÜildir. Hiç kuàkusuz, yukarÑda iyiniyetin tanÑmÑ,
kapsam ve özelliklerine iliàkin verilen bilgiler
iyiniyetin sosyal güvenlik hukukundaki anlamÑ bakÑmÑndan da söylenebilir. KanÑmca sosyal güvenlik hukukunda iyiniyetin korunmasÑ;
Sosyal Güvenlik Kurumu’nun20 kendi iàlemleri
ile oluàturduÜu görünüàün sonuçlarÑna katlanmasÑ, kamu kurumunun iàlemlerine duyulan
güven ilkesinin zedelenmemesi ve dolayÑsÑyla
kamu yararÑnÑn gözetilmesi gibi amaçlara hizmet eder.
ÇalÑàmamÑz sÑrasÑnda görülmüàtür ki, sosyal
güvenlik hukuku anlamÑnda kimi zaman, objektif iyiniyet olarak da adlandÑrÑlan dürüstlük
kuralÑ ile iyiniyet kavramÑ iç içe geçmià, bunlar birbirinin yerine kullanÑlmÑà ve incelenmià;
bazen de, uyuàmazlÑk konusunda açÑk ve kesin nitelikte bir hukuki düzenleme olmamasÑna raÜmen yargÑ kararlarÑnda iyiniyeti koruyan
sonuçlara ulaàÑlmÑàtÑr21. Bu nedenle aàaÜÑda
öncelikle sosyal güvenlik hukuku alanÑnda dürüstlük kuralÑ ve iyiniyet arasÑndaki iliàki incelenecek, ardÑndan iyiniyet kurallarÑnÑn yorum
ve kÑyas yolu ile geniàletilip geniàletilemeyeceÜi sorusu üzerinde durulacaktÑr.
2. Dürüstlük Kural» ile Aras»ndaki
¾liÀki Çerçevesinde Sosyal
Güvenlik Hukukunda ¾yiniyet
¾lkesinin Görünümü
Medeni Kanun’un 2. maddesinde haklarÑn
kullanÑlmasÑnda ve borçlarÑn yerine getirilmesinde dürüstlük kuralÑna uygun davranÑlmasÑ
gerektiÜi belirtilmià, ardÑndan da bir hakkÑn
açÑkça kötüye kullanÑlmasÑnÑ hukuk düzeninin korumayacaÜÑ ifade edilmiàtir. Hukuk düzeninin; haklarÑn kapsamÑnÑ, kullanÑm àeklini
ve àartlarÑnÑ, ilgili hak bakÑmÑndan özel olarak
düzenlemià olmasÑna raÜmen, bu haklar bakÑmÑndan gerçekleàecek hayat olaylarÑnÑn tümünün önceden öngörülmesinin imkânsÑz olmasÑ, haklarÑn kullanÑlmasÑ bakÑmÑndan genel bir
kural koyulmasÑ zorunluluÜunu doÜurmuàtur22.
Bu anlamda dürüstlük kuralÑ kendisine kanunla gönderme yapÑlmÑà genel bir kuraldÑr23.
Dürüstlük kuralÑ kiàilerin, haklarÑnÑ kullanÑrken ve borçlarÑnÑ yerine getirirken hatta daha
SßCßL
genel bir ifadeyle taraf olduklarÑ hukuki iliàkilerinde; dürüst, namuslu, ahlâklÑ, diÜer kiàilerde
yarattÑÜÑ güvenle tutarlÑ àekilde davranan, makûl
ve yaptÑÜÑ eylemin sonuçlarÑnÑ bilen orta zekâlÑ
bir kimsenin, benzer olaylardaki davranÑàÑ gibi
davranmalarÑnÑ amaçlamaktadÑr24. Buna göre
dürüstlük kuralÑna uygun bu davranÑàÑn belirlenmesinde, toplumda geçerli olan genel ahlâk
kurallarÑ, davranÑàÑn konusunu oluàturduklarÑ
hukuki iliàkilerin anlam ve amaçlarÑ, dönemin
âdet ve uygulamalarÑ dikkate alÑnacaktÑr25. Böylece dürüstlük kuralÑ, kiàilerin yukarÑda sayÑlan
nitelikteki davranÑàlarÑ sonucu meydana gelen
ve toplum ihtiyaçlarÑ ile ià hayatÑnÑn gereklerine
cevap veren, herkesçe benimsenen kurallarÑn
bütünü olmak özelliÜine sahiptir26.
Bu anlamda dürüstlük kuralÑ, MK. m.3’te düzenlenen iyiniyet kuralÑndan farklÑdÑr. Esasen
zaman zaman her iki kavram için de “iyiniyet”
ifadesinin kullanÑldÑÜÑnÑ görmek mümkündür.
Ancak bu durum, Eski Medeni Kanun’da hem
dürüstlük kuralÑna iliàkin 2. maddenin hem de
iyiniyete iliàkin 3. maddenin “hüsnüniyet” ifadesine sahip olmasÑndan kaynaklanmaktadÑr.
Bu nedenle iki madde arasÑndaki farkÑ belirtmek için 2. maddedeki hüsnüniyete “objektif
hüsnüniyet”; 3. maddedeki hüsnüniyete de
“subjektif hüsnüniyet” denilmiàtir. Bu çerçevede, bu adlandÑrma sÑrasÑnda da objektif hüsnüniyet, hukuki iàlemlerde dürüst davranmayÑ;
subjektif hüsnüniyet bir hukuki etkinin meydana gelmesinde buna ait bir engeli bilmemeyi ve
bilebilecek durumda olmamayÑ ifade etmektedir27. Ancak bu ortak isimlendirme zaman zaman sosyal güvenlik hukuku alanÑnda verilen
yargÑ kararlarÑnda, dürüstlük kuralÑ ile iyiniyet
kavramÑnÑn birbiri yerine kullanÑlmasÑna yol açmÑàtÑr28.
YukarÑda yer verildiÜi gibi29 iyiniyet ancak
kanunun iyiniyete bir sonuç baÜladÑÜÑ durumlarda uygulama alanÑ bulacak olan özel ve istisnai bir kuralken, dürüstlük kuralÑ her türlü
hukuki iliàkiye doÜrudan uygulanabilen bir genel kural niteliÜindedir. Yine iyiniyet, kiàinin
iç dünyasÑna iliàkin bir kavram olduÜu için, kiàinin subjektif durumunun deÜerlendirilmesini
gerekli kÑlar30. Buna karàÑlÑk dürüstlük kuralÑ
belirli bir davranÑàÑ gerektiren ve kiàinin dÑàÑn197
EYLÜL ’11
SßCßL
da oluàmuà çeàitli kurallar bütününü kapsadÑÜÑndan yapÑlacak deÜerlendirme objektif bir
deÜerlendirme olacaktÑr31.
Öte yandan bir kimse, hukuka aykÑrÑ hareket etme bilinci taàÑmasa bile yani iyiniyetli olsa
bile; dürüstlük kuralÑnÑn bir görünümü olarak
hakkÑn kötüye kullanÑlmamasÑ ilkesine aykÑrÑ
davranÑyor olabilir. Ya da bütünüyle dürüstlük
kuralÑna uygun hareket etse bile o hakkÑn kazanÑlmasÑ bakÑmÑndan kötüniyetli kabul edilebilir32. Gerçekten iyiniyet hukuki sonucun doÜmasÑ için aranan koàullardan birinin eksikliÜi
halinde var olmasÑ gereken, bir baàka deyiàle
adeta koàullarÑn bir parçasÑyken, dürüstlük kuralÑ kiàinin ona uygun davranmasÑnÑ gerektiren
genel bir ilke niteliÜindedir. Bu nedenle kimi
zaman hukuki iliàkinin diÜer àartlarÑnÑn bir parçasÑ olan iyiniyetin eksikliÜine raÜmen, dürüstlük kuralÑna uygun davranÑldÑÜÑnÑn kabul edilmesi mümkün olabilir.
leri uzun süre tahsil edip kullanan Kurumun
sigortalÑlÑÜÑ iptal edip edimleri geri istemesini
içeren bu davranÑàÑnÑn dürüstlük kuralÑna uygun olmadÑÜÑnÑ ifade etmiàtir. Yerel mahkeme
talebi kabul etse de YargÑtay yerel mahkeme ile
aynÑ görüàü paylaàmamÑà, ortak müdür ile àirket arasÑnda hizmet sözleàmesinin deÜil vekâlet
sözleàmesinin bulunduÜunu ve ödenen primlerin ancak sebepsiz zenginleàme hükümlerine
göre iade edilebileceÜini belirterek, ilgililerin
yapÑlan saÜlÑk harcamalarÑ nedeniyle Kuruma
borçlu olduklarÑna hükmetmiàtir34.
YargÑtay konuyla ilgili olarak vermià olduÜu bir diÜer kararÑnda ise, “kanunu bilmemek
mazeret sayÑlmaz.” kuralÑnÑ sosyal güvenlik hukukunda uygulamamÑàtÑr. Yüksek Mahkeme,
Kurumun, (BaÜ-Kur Kanunu’nun 24. ve 25.
maddelerine göre sigortalÑ sayÑlamayacaÜÑ açÑk
olmasÑna raÜmen) sigortalÑ olarak tescil ettiÜi
kiàinin yaàlÑlÑk aylÑÜÑ talebinde bulunduÜu za-
Üyiniyetin korunmasÍ bakÍmÍndan yorumu yapÍlan kanun hükmünün
lafzÍnda ve/veya amacÍnda bu korumayÍ saÙlamanÍn
yer alÍp almadÍÙÍna bakmak gerekir.
Doktrinde, sosyal güvenlik hukuku bakÑmÑndan sigortalÑnÑn iyiniyetli olmamasÑnÑn,
onun dürüstlük kuralÑndan da yararlandÑrÑlmamasÑ sonucunu doÜuracaÜÑ belirtilmiàtir. ÖrneÜin, hiç çalÑàmadÑÜÑ halde kendisini Kuruma
tescil ettiren ya da çalÑàma iliàkisi bitmesine
raÜmen bunu bilerek düzenli olarak primlerini
ödemeye devam eden kimsenin sigortalÑlÑÜÑ iptal edilebilir33. Konuya iliàkin olarak bir YargÑtay kararÑnda, bir àirketin kurucu ortaÜÑ ve müdürü olan kiài için àirket tüzel kiàiliÜi, SSK’ya
prim ödemià ve bu sürede ortak müdür saÜlÑk
yardÑmlarÑndan da yararlanmÑàtÑr. Daha sonra
Kurum, çalÑàma iliàkisinin vekâlet sözleàmesine dayandÑÜÑnÑ belirleyip, ortak müdürün sigortalÑlÑÜÑnÑ iptal ederek hastalÑk sigortasÑndan
sunmuà olduÜu edimlerin bedelini istemiàtir.
ßirket tüzel kiàisi ve ortak müdür de bir baàka
dava ile yanlÑà ve yersiz olarak ödenmià olan
primlerinin iadesini isteyerek, ödedikleri prim198
man sigortalÑlÑÜÑnÑ iptal ederek yaàlÑlÑk aylÑlÑÜÑ
baÜlamamasÑ nedeniyle açÑlmÑà olan davada;
Kurumun yÑllarca kiàiden primleri tahsil edip
nemalarÑndan yararlanmasÑndan, kendi tescil
iàlemine dayanarak kiàide oluàturduÜu güvenden bahsederek, ilgilinin sigortalÑ sayÑlmasÑ ve
kendisine yaàlÑlÑk aylÑÜÑ baÜlanmasÑ gerektiÜine hükmetmiàtir35. YargÑtay burada Kurumun
dürüst davranmadÑÜÑnÑ ve hakkÑnÑ kötüye kullandÑÜÑnÑ ifade etmià, sigortalÑnÑn yasaya aykÑrÑ
olan bu tescil iàlemini açÑkça bilecek konumda
olmadÑÜÑ sonucuna ulaàmÑàtÑr.
YukarÑdaki örnek bakÑmÑndan eÜer kanun
hükmünü bilmemenin mazeret sayÑlmadÑÜÑ kabul edilse idi, ilgiliden, kanuna göre kendisinin
sigortalÑ olmayacaÜÑnÑ bilmesi ve dolayÑsÑyla
kendisini Kuruma tescil ettirmemesi ya da yapÑlan tescil iàlemine itiraz etmesi beklenecekti.
Buna raÜmen tescil edilip primlerini ödese bile
bu durumun tespiti ile birlikte ilgilinin sigorta
EYLÜL ’11
iliàkisinin sona ermesi gerekecekti. Oysa oldukça karmaàÑk olan sosyal güvenlik mevzuatÑnda,
bireylerden bu mevzuatÑ bilmelerini beklemek
isabetli olmayacaktÑr. Bununla birlikte kanuna
aykÑrÑ tescil iàlemini bilebilecek durumda olan
ve buna raÜmen bu duruma göz yuman kimsenin de kötü niyetli sayÑlacaÜÑ àüphesizdir36.
B. ÜYÜNÜYETÜN KORUNDUØU
DURUMLARIN YORUM VEYA
KIYAS YOLU ÜLE GENÜÚLETÜLMESÜ
MESELESÜ
Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ
Kanunu’nda, iyiniyet kavramÑnÑn tanÑmlandÑÜÑ,
açÑkça yer verildiÜi bir hukuki düzenlemenin
bulunmamasÑ ancak bu kavramÑn doktrin görüàlerinde ve yargÑ kararlarÑnda kendisine yer
bulmasÑ nedeniyle, iyiniyetin korunduÜu durumlarÑn yorum ya da kÑyas yolu ile geniàletilip
geniàletilemeyeceÜi sorusu üzerinde durmak
gerekir.
Öncelikle iyiniyetin korunduÜu durumlarÑn çerçevesinin belirlenmesinde yorum yoluna baàvurmak için o konuya iliàkin olarak
düzenlenmià bir kanun hükmünün bulunmasÑ
gerekir. Zira yorum, bir kanun hükmünün gerçek anlamÑnÑn ve hukuki kapsamÑnÑn ne olduÜunun araàtÑrÑlÑp tespit edilmesidir37. Böylece
iyiniyetin korunmasÑ bakÑmÑndan da yorumu
yapÑlan kanun hükmünün lafzÑnda ve/veya
amacÑnda bu korumayÑ saÜlamanÑn yer alÑp
almadÑÜÑna bakmak gerekir38. EÜer korumayÑ
saÜlama amacÑnÑn varlÑÜÑ sonucuna ulaàÑlÑrsa
hukuki iliàki bakÑmÑndan iyiniyetin korunmasÑ
gerekecektir.
Bu noktada çalÑàmamÑz bakÑmÑndan deÜerlendirilmesi gereken hüküm; 5510 sayÑlÑ
Kanun’un Kurumca ilgililere fazla ve yersiz yapÑldÑÜÑ tespit edilen ödemeler bakÑmÑndan bu
ödemelerin, ilgililerin kasÑtlÑ, kusurlu davranÑàlarÑndan doÜmasÑ ve Kurumun hatalÑ iàlemlerinden kaynaklanmasÑ ihtimallerinde iade yükümlülüÜünün kapsamÑnÑ ve süresini düzenleyen
“Yersiz ödemelerin geri alÑnmasÑ” kenar baàlÑklÑ
96. maddesidir. Maddede, ilgililerin kasÑtlÑ ve
kusurlu davranÑàlarÑndan bahsedilmià (m.96/I a
bendi), bu maddeye dayanÑlarak çÑkarÑlan yö-
SßCßL
netmelikte de39 bu kasÑt ve kusura örnek olarak; sahte bilgi ve belgelerle saÜlÑk hizmetleri
ve diÜer haklardan yararlanÑlmasÑ, yardÑmlarÑn,
gelir ve aylÑklarÑn kesilmesi gerektiÜi halde kesilmeye yol açacak durumun gizlenmesi belirtilmiàtir (m.5).
96. maddenin devamÑnda, Kurumun hatalÑ
iàlemlerine yer verilmià (m. 96/I b bendi) ve
yine yönetmelikte, Kurum çalÑàanlarÑnÑn kasÑtlÑ,
kusurlu davranÑàÑ, ihmali, dikkatsizlik ve bilgisizliÜi Kurumun hatalÑ iàlemlerine örnek olarak
sayÑlmÑàtÑr (m.6). Bu hüküm bakÑmÑndan doktrinde, hükmün yorumlanmasÑ yoluyla, Kurumun hatalÑ iàlemi sonucu sigorta yardÑmlarÑnÑ
iyiniyetli bir àekilde alan ilgililerden bunlarÑ
geri almanÑn isabetli olmayacaÜÑ ifade edilmiàtir40. KanÑmca da tÑpkÑ sigortalÑnÑn (veya hak
sahiplerinin) kasÑtlÑ ve kusurlu davranÑàÑ halinde yapÑlan yardÑm ve ödemelerin geri alÑnmasÑ
ihtimalini düzenleyen (a) bendi gibi, Kurumca
fazla ve yersiz yapÑlan ödemeler bakÑmÑndan,
yanlÑà ve yersiz ödeme Kurumun hatasÑndan
kaynaklanÑyor ve sigortalÑnÑn Kurumu yanÑlttÑÜÑ ve yersiz ödemeyi bilmesi veya bilebilecek
durumda olmasÑ durumu ispatlanabiliyorsa Kurum sigortalÑdan bu ödemeleri geri almalÑdÑr.
Aksi takdirde yardÑm ve ödemeleri iyiniyetle
alan sigortalÑdan bunlarÑ geri almak mümkün
olmamalÑdÑr. Maddenin yorumu da buna imkân
tanÑmaktadÑr.
Konuya aàaÜÑda ayrÑntÑlÑ olarak yer verileceÜinden41 àimdilik, 96. maddenin yorumu yolu
ile sigortalÑ ve hak sahiplerinin iyiniyetinin,
kanunun lafzÑnda ve amacÑnda korunduÜunu
söylemekle yetinmek uygun bulunmuàtur.
Þncelenmesi gereken bir diÜer nokta da iyiniyetin korunmasÑnÑn kÑyas yolu ile geniàletilmesi meselesidir. YukarÑda bir çok kez belirtildiÜi gibi iyiniyet özel ve istisnai durumlarda
ortaya çÑkan bir koruma saÜlar. Bu nedenledir
ki iyiniyeti koruyan hükümlerin etki alanÑnÑn
kÑyas yolu ile geniàletilebileceÜini doÜrudan ve
tereddütsüz söylemek mümkün deÜildir42.
Her ne kadar yeni hukuk metodolojisinde
istisnai niteliÜe sahip olan hükümlerin kÑyasa
uzak olduÜu fikrinin, bazÑ durumlarda aàÑldÑÜÑ haklÑ olarak belirtilse de43 kamu hukukuna
dâhil olan sosyal güvenlik hukuku bakÑmÑndan
199
EYLÜL ’11
SßCßL
esasen çoÜu kez yapÑlan iyiniyetin korunmasÑna iliàkin hükümlerin kÑyas yolu ile geniàletilmesi deÜil, MK. m. 2’de düzenlenen dürüstlük
kuralÑ ve hakkÑn kötüye kullanÑlmasÑ yasaÜÑnÑn
uygulanmasÑdÑr.
II. SOSYAL GÜVENLÜK
HUKUKUNDA ÜYÜNÜYETÜN
KORUNDUØU HALLERE
GENEL BAKIÚ
A. GENEL OLARAK
Özel ve istisnai durumlarÑ kapsayan iyiniyet
kavramÑnÑn, hukuki iliàki bakÑmÑndan tanÑmlandÑÜÑ, açÑkça ve özellikle korunduÜu bir hukuki düzenlemeye Sosyal Sigortalar ve Genel
SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu’nda yer verilmemiàtir.
Ancak yine de kanun maddelerinin yorumu ile
iyiniyetin korunmasÑnÑn gündeme geldiÜi alanlar söz konusudur. Konuya iliàkin incelenmesi
gereken düzenlemeler; yanlÑà veya yersiz alÑndÑÜÑ tespit edilen primler bakÑmÑndan bu primlerin hak sahiplerine iade edilmesi ve bunun
devamÑ olarak Kurum tarafÑndan yapÑlan ödemelerden ve yardÑmlardan yararlanma àartÑnÑn
yitirilmesi halinde bunun sonuçlarÑnÑ düzenleyen 89. maddenin III ve IV. fÑkralarÑ ile Kurum
tarafÑndan yanlÑà ve yersiz olarak yapÑlan masraflarÑn ilgililerden geri alÑnmasÑnÑ düzenleyen
96. maddedeki hükümdür.
GörüldüÜü gibi 89. maddede Kurumun sigortalÑlardan (veya diÜer ilgililerden) yanlÑà ve
yersiz almÑà olduÜu primlerden bahsedilirken,
96. maddede Kurumun sigortalÑlara (veya diÜer ilgililere) yersiz ve yanlÑà olarak saÜlamÑà
olduÜu yardÑm ve ödemelerden söz edilmiàtir.
Her iki durumda da bu yanlÑàlÑk, sigortalÑlarÑn
kasÑtlÑ veya kusurlu bir davranÑàÑ nedeniyle olabileceÜi gibi onlarÑn bir kastÑ ya da kusuru olmaksÑzÑn Kurum hatasÑna dayanabilir.
B. YERSÜZ ÖDENEN PRÜMLERÜN
ÜADESÜ BAKIMINDAN ÜYÜNÜYETÜN
KORUNMASI
Primlerin yanlÑà veya yersiz ödenmesi, iàverenin, sigortalÑnÑn ya da Kurumun eylemi ile
200
ortaya çÑkabilir. Böyle bir ödeme yanÑlgÑ ile
ya da kasten yapÑlmÑà olabilir44. Konunun düzenlendiÜi 89. madde hükmü gereÜince, yanlÑà veya yersiz alÑndÑÜÑ tespit edilen bu primler
alÑndÑÜÑ tarihten on yÑl geçmemià ise hisseleri
oranÑnda ilgililerine (iàverenlere, sigortalÑlara,
isteÜe baÜlÑ sigortalÑlara veya genel saÜlÑk sigortalÑsÑna veya hak sahiplerine) kanuni faizi
ile geri verilecektir (f.3).
Esasen Kurum bakÑmÑndan sebepsiz zenginleàmenin bir görünümü olan45, sigortalÑ ya da
diÜer ilgililer tarafÑndan yersiz ödenen primlerin iadesinde ve bu iadeye baÜlÑ sonuçlar bakÑmÑndan iyiniyetin korunup korunmadÑÜÑnÑn
deÜerlendirilmesi önem taàÑmaktadÑr. 5510 sayÑlÑ Kanun’un 89. maddesinde Kurumun haksÑz
olarak aldÑÜÑ primleri kanuni faizi ile birlikte
hak sahiplerine geri vermesi düzenlenirken
“haksÑz yahut ahlâka (adaba) mugayir bir maksat istihsali için verilen bir àeyi istirdada mahal
yoktur.” hükmü (BK. m.65) esas alÑnmaktadÑr.
Madde hükmünde BK. m. 65’in saklÑ tutulmasÑnÑn anlamÑ her halde, gerçek bir çalÑàmasÑ
olmadÑÜÑ halde kâÜÑt üstünde sigortalÑ olduÜu
tespit edilen kiài için ödenen primlerin geri
alÑnamamasÑdÑr46. Böylece sadece haksÑz yahut
ahlâka aykÑrÑ olarak ödenmià primler geri verilmeyecek; taraflarÑn hatalarÑ ile ödenen primler
ise iade edilecektir. Doktrinde BK. m. 65 uyarÑnca hukuka ve ahlâka aykÑrÑ bir amacÑn saÜlanmasÑ için, ilgili àeyi veren kimsenin yapÑlan
bu edanÑn hukuka ve ahlâka aykÑrÑ olduÜunu
bilmesi gerektiÜi ifade edilmiàtir47. DolayÑsÑyla
sigortalÑ olmasÑ mümkün deÜilken bunu bildiÜi
halde, hiç çalÑàmayan, sigorta kapsamÑna girecek bir çalÑàmasÑ olmayan kimse buna raÜmen
kendisini veya hak sahiplerini sigorta korumasÑndan yararlandÑrmak için primlerini ödemiàse
artÑk ödediÜi bu primleri hiçbir àekilde geri isteyemeyecektir.
Her ne kadar Kurum bakÑmÑndan bir sebepsiz zenginleàme var olsa da, Kurumun iyiniyetli
sebepsiz zenginleàen olmayacaÜÑ açÑktÑr. Zira
Kurumun konu üzerindeki hakimiyeti, görev
kapsamÑnÑn deÜerlendirilmesi; Kurumun hiçbir zaman prim alacaklÑsÑ olmadÑÜÑnÑ bilmemesi
ve bilmesi gerekmemesi àartÑnÑ saÜlamasÑnÑ sonuçlamayacaktÑr.
EYLÜL ’11
Primlerin iadesinde sigortalÍnÍn
haksÍz bir amaç taÛÍyÍp taÛÍmamasÍ
ayrÍmÍ yapÍlÍrken, Kurumun
saÙladÍÙÍ edimlerin iadesinde bu
ayrÍmÍn yapÍlmamasÍ hiç kuÛkusuz
bir çeliÛki oluÛturmaktadÍr.
89. maddede karàÑmÑza çÑkan bir diÜer husus da, Kurumun sigortalÑdan yanlÑà ve yersiz
olarak aldÑÜÑ primleri iade etmesi sonucu; eÜer
sigortalÑnÑn çeàitli yardÑm ve ödemeler bakÑmÑndan hak sahipliÜi sona erecekse ve o güne
kadar bu yanlÑà ve yersiz primlere dayanarak
Kurumdan bazÑ edimler elde etmiàse, bu edimlerin iadesi sorunu bakÑmÑndan benimsenen
sonuçtur (f. IV). Kanun koyucu burada primleri yersiz olarak ödeyen sigortalÑnÑn bunlarÑ
bilerek veya bilmeyerek ödemià olmasÑ bakÑmÑndan bir ayrÑm yapmadan, yersiz ödemelerin geri alÑnmasÑnÑ düzenleyen 96. madde hükmüne atÑf yapmakla yetinmiàtir. 96. madde de
Kurum tarafÑndan saÜlanan edimlerin iadesi
konusunda sigortalÑnÑn iyiniyetli ya da kötüniyetli olmasÑ bakÑmÑndan bir ayrÑm yapmayarak
edimlerin iadesine hükmetmiàtir. Oysa prim
borçlusu olduÜunu düàünerek yÑllarca primini
ödeyen sigortalÑnÑn bu primlerinin kendisine
iade edilmesi sonucu hak sahipliÜini yitirmesi durumda Kurumdan almÑà olduÜu edimleri
iade etmesini beklemek uygun görünmemektedir. Bu nedenle sigortalÑlarÑn almÑà olduklarÑ
aylÑk, gelir ve ödenekler ile saÜlÑk giderlerinin
geri istenebilmesi onlarÑn kötü niyetli olmalarÑna baÜlÑ olup eÜer sebepsiz zenginleàenin iadesinin yükümlülüÜünü düzenleyen BK m. 63’te
öngörülen koàullar oluàmuàsa ve bu anlamda
sigortalÑ iyiniyetli ise Kurum yersiz ödediÜini
iddia ettiÜi ödemeleri geri isteyememelidir48.
Kurumca yersiz alÑnan primler bakÑmÑndan
primlerin yanlÑàlÑkla veya haksÑz bir amaç için
ödenmesi ayrÑmÑ yapÑlÑrken, Kurumun bu primlere dayanarak sigortalÑlara saÜlamÑà olduÜu
edimler bakÑmÑndan ise her hangi bir ayrÑm yapÑlmamÑàtÑr. Primler gerek haksÑz bir amaç için
ödensin, gerekse hata sonucu ödensin eÜer
primlerin iadesi sonucu Kurumun saÜladÑÜÑ yar-
SßCßL
dÑmlar yersiz hale geliyorsa hâlihazÑrda sunulan
edimler durdurulacak ve Kurum önceden yaptÑÜÑ ödemeleri geri alacaktÑr. Primlerin iadesinde
sigortalÑnÑn haksÑz bir amaç taàÑyÑp taàÑmamasÑ
ayrÑmÑ yapÑlÑrken, Kurumun saÜladÑÜÑ edimlerin
iadesinde bu ayrÑmÑn yapÑlmamasÑ hiç kuàkusuz bir çeliàki oluàturmaktadÑr49. KaldÑ ki, 5110
sayÑlÑ Kanun’dan önce yürürlükte bulunan 506
sayÑlÑ Sosyal Sigortalar Kanunu’nda50 yanlÑà ve
yersiz olarak alÑnan primlerin her durumda ilgililere iade edileceÜi düzenlenmià ve primlerin
iade edilmesi ile hak kazanma àartlarÑ ortadan
kalkarsa sadece o anda devam eden edimlerin
durdurulacaÜÑ, önceden sunulan edimlerin geri
alÑnmayacaÜÑ öngörülmüàtü (m. 84).
C. KURUM TARAFINDAN YERSÜZ
YAPILAN ÖDEMELER
BAKIMINDAN ÜYÜNÜYETÜN
KORUNMASI
1. Kurum Taraf»ndan Yersiz Yap»lan
Ödemeler Kavram»
5510 sayÑlÑ Kanun’un 96. maddesinde, Kurumca iàverenlere, sigortalÑlara, isteÜe baÜlÑ sigortalÑlara gelir veya aylÑk almakta olanlara ve
bunlarÑn hak sahiplerine, genel saÜlÑk sigortalÑlarÑna ve bunlarÑn bakmakla yükümlü olduÜu kiàilere, fazla veya yersiz olarak yapÑldÑÜÑ
tespit edilen bu Kanun kapsamÑndaki her türlü
ödemelerin ilgililerden geri alÑnacaÜÑ düzenlenmiàtir. Bu maddenin amacÑ, Kurum tarafÑndan
kanuna aykÑrÑ olarak yapÑlan ödemelerin geri
alÑnmasÑ ve ilgililerin Kurum aleyhine sebepsiz
zenginleàmelerine engel olunmasÑdÑr51.
Kurum tarafÑndan yapÑlan ödemelerin yersiz
hale gelmesi çeàitli ihtimallerle ortaya çÑkabilir. Bunlardan biri yukarÑda yer verilen52 ilgililerin yanlÑà ve yersiz olarak ödemià olduklarÑ
primlerin Kurum bakÑmÑndan sebepsiz zenginleàme oluàturmasÑ nedeniyle iade edilmesi
halinde (m.89/III), iade sonucu ilgililerin hak
kazanma àartlarÑnÑ yitirmesi durumudur. ÖrneÜin, yaàlÑlÑk aylÑÜÑna hak kazanmak için gerekli
olan prim ödeme gün sayÑsÑnÑ tamamlayan bir
kimsenin ödemià olduÜu primlerin tamamÑnÑn
veya bir kÑsmÑnÑn yanlÑà ve yersiz olduÜu anla201
EYLÜL ’11
SßCßL
HaklÍ bir sebep olmaksÍzÍn
zenginleÛen kimse iyiniyetli ise,
bu kiÛi geri isteme zamanÍndaki
zenginleÛme oranÍnda iadeyle
yükümlü olacaktÍr.
àÑlsa ve bu primler iade edilince kiài için aranan
prim ödeme gün sayÑsÑ àartÑ gerçekleàmezse bu
halde yaàlÑlÑk sigortasÑndan saÜlanan yardÑmlar
yersiz hale gelmià olacaktÑr. BunlarÑn iadesi de
96. madde hükmüne göre saÜlanacaktÑr.
Kurumun edimlerinin yersiz olarak saÜlanmasÑnÑ sonuçlayan bir diÜer ihtimal de ilgililerin kasÑtlÑ veya kusurlu davranÑàlarÑnÑn bu ödemelere neden olmasÑdÑr. Bu ihtimalde, hatalÑ
iàlemin tespit edildiÜi tarihten geriye doÜru en
fazla on yÑllÑk sürede yapÑlan ödemeler kanuni
faizi ile birlikte ilgililerden geri alÑnacaktÑr. Kurum tarafÑndan saÜlanan edimlerin geri alÑnabilmesi için ilgililerin, “Kuruma verilen belgelerde
gerçeÜe aykÑrÑ bildirimde bulunmasÑ”, “kanunda öngörülen àartlar yerine getirilmediÜi halde
sahte bilgi ve belgelerle saÜlÑk hizmetlerinden
diÜer haklardan yararlanmasÑ ve bu nedenle
aylÑk baÜlatmasÑ”, “sahte hizmet kazandÑrmak
suretiyle kurum edimlerinden yararlanmasÑ”,
“boàanma nedeniyle gelir ve aylÑk baÜlandÑktan sonra boàandÑÜÑ eàiyle fiilen birlikte yaàamasÑ”, “gelir ve aylÑklarÑn kesilmesi gerektiÜi
halde durumu gizlemesi”, “hak sahipliÜi bittiÜi
halde tahsilât yapmasÑ” gibi davranÑàlarÑ gerçekleàtirmesi gerekir53.
Kurum tarafÑndan fazla ve yersiz yapÑlan
ödemeler bakÑmÑndan nihayet son ihtimal, ödemelerin Kurumun hatalÑ iàlemlerinden kaynaklanmasÑdÑr. Bu halde de, hatalÑ iàlemin tespit
tarihinden geriye doÜru en fazla beà yÑllÑk sürede yapÑlan ödemelerin geri alÑnacaÜÑ düzenlenmiàtir. GörüldüÜü gibi bu durum ilgililerin
kasÑtlÑ ve kusurlu davranÑàlarÑnÑn dÑàÑnda kalan
sebepleri oluàturmaktadÑr. Kanun burada geri
alÑnacak Kurum edimlerini, ilgililerin kasÑt ve
kusurlarÑ nedeniyle gerçekleàen yersiz edimlerden farklÑ olarak son beà yÑl içinde sunulan
edimlerle sÑnÑrlamÑàtÑr.
202
2. Yersiz Yap»lan Ödemeler
Bak»m»ndan ¾yiniyetin Korunmas»
Þlgililerin iyiniyetinin korunmasÑnÑn gerektiÜi nokta yukarÑda yer verdiÜimiz son ihtimal
yani Kurum hatasÑ ile yersiz ve fazla saÜlanan
edimlerin iadesidir. Herhangi bir kastÑ ya da
kusuru olmayan sigortalÑya yapÑlan ödemelerin, ondan geri istenebilmesi için, sigortalÑnÑn
kötü niyetli olmasÑ, baàka bir ifadeyle onun
yersiz ödemeyi bilmesi ve bilebilecek durumda
olmasÑ gerekir. Zira açÑkça yersiz ödemeyi almak hususunda kastÑ ve kusuru olan kimsenin
iyiniyetinden bahsedilemeyecektir. ÖrneÜin sigortalÑnÑn ölümünden sonraki dönemde onun
ölümünü Kuruma ya da ilgili bankaya bildirmeyip onun ölümünden sonra sigortalÑnÑn hak
etmediÜi yaàlÑlÑk aylÑÜÑnÑ çeken kiàinin iyiniyetli olduÜundan söz etmek mümkün deÜildir54.
Oysa her hangi bir kastÑ ya da kusuru yokken
Kurum çalÑàanlarÑnÑn hatasÑ, dikkatsizliÜi veya
bilgisizliÜi nedeni ile kendisini sigortalÑ olmak
bakÑmÑndan hak sahibi sanan kimsenin aldÑÜÑ
edimlerin kanuni faizi ile ondan geri alÑnabilmesi haklÑ görülmemektedir55.
Kurumun saÜladÑÜÑ edimlerin yersiz olduÜunun tespit edilmesi halinde bunlarÑn ilgililerinden geri alÑnmasÑ meselesi sebepsiz zenginleàme hükümlerinin bir uygulama alanÑdÑr.
BilindiÜi gibi, Borçlar Kanunu’nun sebepsiz
zenginleàmeden doÜan borçlara iliàkin hükümleri, bu hükümlere açÑkça atÑfta bulunulsun
ya da bulunulmasÑn, ayrÑca düzenlenmediÜi
durumlarda, özel hukuk alanÑndaki sebepsiz
zenginleàmelere uygulanacaktÑr56. Kurum ile
ilgililer arasÑndaki yersiz ödemelerin iadesi konusunda da 6183 sayÑlÑ Kanun’a57 deÜil, genel
hükümlere atÑf yapÑldÑÜÑndan burada hiç kuàkusuz özel hukuk hükümleri etkili olacaktÑr58.
Kurumca yersiz yapÑlan ödemeler bakÑmÑndan sebepsiz zenginleàme, sigortalÑnÑn yersiz
olarak aldÑÜÑ gelir ve aylÑklar sayesinde mal
varlÑÜÑndaki bir artÑà olabileceÜi gibi (müsbet
zenginleàme); onun, Kurumun sunduÜu saÜlÑk
hizmetlerinden yararlanmasÑ sonucu, malvarlÑÜÑnÑn azalmasÑnÑ önlemià olmasÑ (menfi zenginleàme) àeklinde de olabilir. Tüm bu edimlerin
hukuki sebebinin yani sigortalÑnÑn edimlere
hak kazanmak için kanunlarda aranan nitelik-
EYLÜL ’11
Üyiniyetin korunabilmesi için
iyiniyeti aranan kimsenin belirli bir
zamanda iyiniyetli olmasÍ gerekir.
leri gerçekleàtirmià olmasÑ àartÑnÑn yokluÜu da
sebepsiz zenginleàmenin diÜer unsurunu saÜlamaktadÑr. Nihayet Kurumun yersiz veya fazla
ödeme yapmasÑ Kurum bütçesi bakÑmÑndan bir
azalma yaratÑrken bu azalma ilgililere yapÑlan
fazla veya yersiz ödeme nedeniyle gerçekleàmektedir.
Borçlar Kanunu’nun 61-66. maddelerinde
düzenlenen sebepsiz zenginleàme hükümlerinde yer verildiÜi üzere59, iade borcunun kapsamÑ zenginleàenin iyiniyetli veya kötü niyetli
olmasÑna göre deÜiàecektir. Buna göre haklÑ
bir sebep olmaksÑzÑn zenginleàen kimse iyiniyetli ise, bu kiài geri isteme zamanÑndaki zenginleàme oranÑnda iadeyle yükümlü olacaktÑr.
Buna karàÑn zenginleàen kimse kötü niyetli ise;
zenginleàme miktarÑnÑ geri verebileceÜini biliyor ise, iade borcu zenginleàmenin tamamÑnÑ
karàÑlayacaktÑr (BK. m.63). Bu anlamda, Kurum
edimlerinden fazla veya yersiz olarak yararlanan kimse, bu yararlanmasÑnÑn haklÑ bir sebebe dayanmadÑÜÑnÑ biliyorsa ve gerekli dikkat ve
özeni gösterdiÜi halde bilecek durumda ise60
kötü niyetli sayÑlmalÑdÑr.
Durum böyleyken ilk bakÑàta; sigortalÑlÑk
hükümlerinin, hak kazanÑlacak yardÑm, gelir ve
ödeneklerin neler olduÜu ve hangi koàullarla
bunlar bakÑmÑndan hak sahipliÜinin doÜacaÜÑ
hususlarÑnÑn kanunlarla belirtildiÜi bir sistemde, ilgilinin bu kanun hükümlerini bilmemesi ve bilebilecek durumda olmamasÑnÑn kabul
edilemez olduÜu düàünülebilir. Ancak sosyal
güvenlik hukuku bakÑmÑndan sÑnÑrÑ bu àekilde çizmek adaletli görülmemektedir. Oldukça
karmaàÑk olan, konunun uzmanlarÑnÑn bile hata
yapabileceÜi bir mevzuat sisteminde onlarÑn bu
hatalarÑ nedeni ile kendisine sunulan edimlere hak kazandÑÜÑnÑ düàünen kimsenin aldÑÜÑ
edimlerin, üstelik kanuni faizi ile ondan geri
alÑnmasÑ isabetli olmayacaktÑr. Nitekim Yüksek Mahkeme’nin kanunu bilmemenin mazeret
sayÑlmayacaÜÑ kuralÑndan yer yer uzaklaàtÑÜÑnÑ
yukarÑda belirtmiàtik61.
SßCßL
Konuya iliàkin bir YargÑtay kararÑ son derece önemlidir. Karara konu olan olaya göre,
sigortalÑ Kuruma yaptÑÜÑ baàvuru ile emekliliÜe hak kazanÑp kazanmadÑÜÑnÑ sormuà, bu
dilekçesinden iki ay sonra sunduÜu bir dilekçede de kendi ismiyle aynÑ isme sahip kiàiye ait görünen BaÜ-Kur sigortalÑlÑk süresinin kendisine ait olmadÑÜÑnÑ ifade etmià ve
hizmetlerinin buna göre belirlenmesi talebini
yinelemiàtir. Kurum ise cevabi yazÑsÑnda, sigortalÑnÑn yaàlÑlÑk aylÑÜÑna hak kazandÑÜÑnÑ,
eÜer iàten ayrÑlÑp yazÑlÑ olarak Kuruma baàvurursa kendisine yaàlÑlÑk aylÑÜÑ baÜlanabileceÜini ifade etmiàtir. SigortalÑ da Kurumun bu
çaÜrÑsÑna uyarak 15.02.2006 tarihinde emekli olmuàtur. Ancak daha sonra Kurum, aylÑk
baÜlanan bu sigortalÑya, kendisi ile aynÑ isme
sahip baàka bir sigortalÑnÑn hizmetlerinin mâl
edildiÜini belirlemià ve yaàlÑlÑk aylÑÜÑnÑn iptali
sonucu 15.02.2006 - 14.04.2007 tarihleri arasÑndaki dönemde yersiz olarak ödenen miktarÑn iadesini istemiàtir.
10. Daire vermià olduÜu kararÑnda; Kurumun baàlÑca görevi olan sigortalÑlÑk bilgilerini
düzenli kayda geçirme ve bunlarÑ yürütmek
yükümlülüÜüne aykÑrÑ davrandÑÜÑnÑ, ayrÑ kiàilere ait sigortalÑlÑk sürelerini aynÑ sicil numarasÑ
ile deÜerlendirdiÜini, konu hakkÑnda sigortalÑyÑ
bilgilendirip, onun bilgisine baàvurma gereÜini yerine getirmediÜini belirtip, oluàan yanlÑà
iàlemlerin sigortalÑ tarafÑndan fark edilmesini beklemenin kabul edilemeyeceÜini ifade
etmiàtir. Yüksek Mahkeme’ye göre, “uzman
kuruluàa raÜmen sigortalÑnÑn hatalarÑ bilecek
durumda olduÜunu kabul etmek, hakkaniyete
uygun bir yaklaàÑm olmayacaktÑr. Tüm bunlar sonucu sigortalÑnÑn BK. m.63 uyarÑnca iyiniyetle sebepsiz zenginleàen kiài konumunda
deÜerlendirilmesi ve iade borcunun bu àekilde
belirlenmesi” gerekir. AyrÑca YargÑtay günümüz
ekonomik koàullarÑna göre, sigortalÑnÑn kendisine ödenen yaàlÑlÑk aylÑklarÑnÑ tüketerek elden
çÑkarmak zorunda kalan, günü gününe ve kÑtÑ
kÑtÑna geçinen kimselerden olduÜunu kabul
ederek, özel bir durum tespit edilmedikçe bir
iade yükümlülüÜünün doÜmayacaÜÑ sonucuna
varmÑàtÑr62.
GörüldüÜü gibi YargÑtay burada Kurum ha203
EYLÜL ’11
SßCßL
tasÑ ile kendisine yersiz ve fazla ödeme yapÑlan
ilgililerin iyiniyetli olmasÑ halinde iade borcunu
oldukça sÑnÑrlamakta,63 bu anlamda sigortalÑnÑn
Kurum hatalarÑnÑ bilebilecek durumda olduÜunu kabul etmekten uzaklaàarak, iyiniyetin etkisini önemli ölçüde hissettirmektedir. KanÑmca
Yüksek Mahkeme’nin verdiÜi bu karar amaca
uygun, yerinde bir karardÑr.
MK. m. 3 hükmü uyarÑnca iyiniyetin saÜladÑÜÑ korumadan menfaati olanlar karine olarak
iyiniyetli sayÑlacaÜÑndan, Kurumun karine olarak iyiniyetli kabul edilen sigortalÑnÑn iyiniyetli
olmadÑÜÑnÑ yani ilgilinin sigortalÑ olmak ya da
sigorta yardÑmlarÑndan yararlanmak bakÑmÑndan hak sahibi olmadÑÜÑnÑ bildiÜini veya hâlin
gerekli gösterdiÜi özeni gösterseydi bilecek durumda olduÜunu ispatlamasÑ gerekir64. Elbette
bu durum her somut olaya göre dürüstlük kuralÑ da göz önünde tutularak hâkim tarafÑndan
tespit edilecektir.
Þyiniyetin korunabilmesi için iyiniyeti aranan kimsenin belirli bir zamanda iyiniyetli olmasÑ gerekir. MK. m.3’te iyiniyetin ne zaman
ve ne kadar süre ile korunacaÜÑ belirtilmediÜinden; iyiniyeti koruyan özel kanun hükmüne ve
somut olaya göre yapÑlacak bir deÜerlendirme
ile iyiniyetin aranacaÜÑ zaman tespit edilebilir.
Þyiniyet kimi zaman belirli bir anda aranÑrken,
kimi zaman kiàinin belirli bir süre iyiniyetli olmasÑ gerekir. Kurum yardÑmlarÑnÑ hak sahibi olmadÑÜÑ halde alan kimse, yardÑmÑ aldÑÜÑ sÑrada
iyiniyetli ise, iyiniyet korumasÑndan yararlanacak bir baàka deyiàle iyiniyetli sebepsiz zenginleàen olacaktÑr. Ancak bu durum tek baàÑna
yeterli deÜildir. SigortalÑnÑn, sebepsiz zenginleàmede iade borcu bakÑmÑndan bu yardÑmlarÑ
elinden çÑkardÑÜÑ anda da iyiniyetli olmasÑ gerekecektir65.
Kurumca yersiz alÑnan primlerin iade edilmesi halinde, iade sonucu sigortalÑnÑn hak kazanma àartlarÑnÑ yitirmesi durumunda (m.89/
III) ise kanÑmca, sigortalÑnÑn primlerini ödediÜi tüm süreçte ve Kurum yardÑmlarÑnÑ aldÑÜÑ
dönemde iyiniyetli olmasÑ gerekecektir. Zira
primlerini öderken iyiniyetli olmayan kimsenin
sonradan yardÑmlarÑ aldÑÜÑ anda iyiniyetli olmasÑ beklenemez.
204
SONUÇ
Türk Sosyal Güvenlik Hukuku mevzuatÑnda
iyiniyet kavramÑna açÑkça yer verilmemià olmasÑ, bu kavramÑn sosyal güvenlik hukukuna tamamen uzak olmasÑ sonucunu doÜurmamaktadÑr. Kimi zaman kanun hükmünün amacÑnÑn ve
anlamÑnÑn yorumlanmasÑ ile o hükmün, iyiniyetin korunmasÑnÑn uygulama alanÑ içinde yer
aldÑÜÑ sonucuna ulaàÑlabilir.
Kamu hukuku karakterli sosyal güvenlik
hukukunda, zaman zaman Kurumun tek taraflÑ uygulamalarÑ ile sigortalÑlarÑn güven iliàkisi
içinde devam ettirdikleri sigortalÑlÑk statüsünde
çeàitli olumsuz sonuçlar doÜabilmektedir. Bu
sonuçlarÑn en önemlilerinden biri, yÑllarca sigorta statülerinin herhangi birinden sigortalÑ olduÜu düàüncesi ile Kuruma primlerini ödeyen
kimsenin, süreç sonunda mevzuat hükümleri
gereÜi esasen sigorta korumasÑndan yararlanmayacaÜÑnÑn anlaàÑlmasÑ ve ödediÜi primlerinin
iadesiyle birlikte Kurum ile iliàkisinin kesilmesidir. Bu sonucun yarattÑÜÑ rahatsÑzlÑk özellikle
yargÑ kararlarÑnda; dürüstlük kuralÑ ve iyiniyetin
korunmasÑ ilkesinden yararlanÑlarak aàÑlmaya
çalÑàÑlmaktadÑr. Elbette bir hükmün iyiniyetin
korunmasÑnÑn uygulama alanÑna girmesi için,
o hükmün iyiniyeti koruyucu bir anlama sahip
olmasÑ gerekir. Bu nedenle hükümde iyiniyetin korunmasÑ bakÑmÑndan bir açÑklÑk olmasa
da kimi zaman dürüstlük kuralÑ yerine kullanÑlarak kimi zaman da hükmün yorumlanmasÑ
yoluyla iyiniyetin korunmasÑ gerektiÜi sonucuna ulaàÑlmaktadÑr. Kuàkusuz aslen genel kural
niteliÜinde olan dürüstlük kuralÑnÑn egemen
olmasÑ gerektiÜi yerde özel ve istisnai karakterli olan iyiniyetin korunmasÑ ilkesinden – o
hüküm bakÑmÑndan düzenlenmemià olmasÑna
raÜmen- bahsetmek isabetli bir yöntem deÜildir. Ancak kanun hükmünün yorumu iyiniyetin korunmasÑnÑ gerektiriyorsa burada ilgililerin
iyiniyetinin korunmasÑ gerekecektir.
Kurum ile sigortalÑlar arasÑnda süre gelen
iliàki içerisinde doÜabilecek olumsuz sonuçlardan biri de Kurum tarafÑndan sigortalÑlara
yapÑlan ödemelerin ve saÜlanan yardÑmlarÑn
aslen temelsiz olduÜunun anlaàÑlmasÑ ve böylece sigortalÑlar bakÑmÑndan bir sebepsiz zenginleàmenin meydana gelmesidir. ÇoÜu zaman
EYLÜL ’11
yegâne gelirlerini Kurum tarafÑndan yapÑlan bu
ödemelerin oluàturduÜu kimselerden bu edimleri geri isterken ilgililerin subjektif durumlarÑnÑn dikkate alÑnmasÑ, sosyal devlet ilkesinin bir
gereÜi olmalÑdÑr. Hiç kuàku yok ki, burada korunmasÑ gereken, kendi kastÑ sonucunda oluàturduÜu görünüm sonucu, hakkÑ olmadÑÜÑnÑ
bildiÜi halde bu sigorta yardÑmlarÑnÑ alan kimseler deÜildir. KorunmasÑ gerekenler, Kurum
hatasÑ sonucu bir takÑm edimlerden yararlanÑp,
somut olayÑn özelliÜine göre bu edimleri almak
bakÑmÑndan hak sahibi olmadÑklarÑnÑ bilmeleri
kendilerinden beklenmeyecek olan kiàilerdir.
Bu nedenle kanÑmca, herhangi bir kastÑ ya
da kusuru olmayan sigortalÑya yapÑlan ödemelerin, ondan geri istenebilmesi için sigortalÑnÑn
kötü niyetli olmasÑ gerekmektedir. Oldukça
karmaàÑk olan, konunun uzmanÑ sayÑlacak Kurum çalÑàanlarÑnÑn bile yanÑldÑÜÑ bir sistemde
kendisini sigortalÑ olmak bakÑmÑndan hak sahibi sanan kimsenin aldÑÜÑ edimlerin üstelik
kanuni faizi ile ondan geri alÑnmasÑ haklÑ görülmemektedir.
DÜPNOTLAR
1
(Çevrimiçi) http://www.tdk.gov.tr/TR/Genel/SozBul, 17 Nisan 2011.
2
Kanun No: 4721, RG. 08.12.2001, S. 24607.
3
Halil Akkanat, Türk Medeni Hukukunda Þyiniyetin KorunmasÑ, Þstanbul, Filiz Kitabevi, 2010, s.34; Kemal OÜuzman,
Nami Barlas, Medeni Hukuk, Girià, Kaynaklar, Temel Kavramlar, 16.bs., Þstanbul, Vedat KitapçÑlÑk, 2010, s.222; Mustafa Dural, Suat SarÑ, Türk Özel Hukuku, Temel Kavramlar
ve Medeni Kanunun BaàlangÑç Hükümleri, c.I, Þstanbul, Filiz
Kitabevi, 2010, s.190; Hüseyin Hatemi, Medeni Hukuka Girià, 4. bs., Þstanbul, Vedat KitapçÑlÑk, 2010, s.178.
4
“… durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni
göstermeyen kimse(nin) iyiniyet iddiasÑnda bulunamayacaÜÑ” àeklindeki MK. 3/2 hükmünden yola çÑkarak, kanun
koyucunun iyiniyet kavramÑnÑ bütünüyle subjektif olmaktan
çÑkardÑÜÑ yönünde bkz. Akkanat, Þyiniyetin KorunmasÑ, s.18;
OÜuzman, Barlas, Medeni Hukuk, s.222.
5
Rona Serozan, Medeni Hukuk, Genel Bölüm, 2.bs, Þstanbul, Vedat KitapçÑlÑk, 2008, s.254; ßener Akyol, Dürüstlük
KuralÑ ve HakkÑn Kötüye KullanÑlmasÑ YasaÜÑ, 2.bs., Þstanbul, Vedat KitapçÑlÑk, 2006, s.12; OÜuzman, Barlas, Medeni
Hukuk, s.225; Dural, SarÑ, Türk Özel Hukuku, s.191; Hasan
Erman, Medeni Hukuk Dersleri, 3. bs., Þstanbul, Der YayÑnlarÑ, 2010, s.116.
6
Seyfullah Edis, Medeni Hukuka Girià ve BaàlangÑç Hükümleri, 6.bs., Ankara, A.Ü. Hukuk Fakültesi YayÑnÑ, 1997, s.271;
OÜuzman, Barlas, Medeni Hukuk, s.225; Akkanat, Þyiniyetin
KorunmasÑ, s.9.
SßCßL
7
Serozan, Medeni Hukuk, s.254; OÜuzman, Barlas, Medeni
Hukuk, s.225; Dural, SarÑ, Türk Özel Hukuku, s. 191; Akkanat, Þyiniyetin KorunmasÑ, s.9.
8
Edis, Medeni Hukuka Girià, s.273, Bilge Öztan, Medeni Hukukun Temel KavramlarÑ, 34.bs., Ankara, Turhan Kitabevi,
2011, s.187; Serozan, Medeni Hukuk, s.260; OÜuzman, Barlas, Medeni Hukuk, s.227; Erman, Medeni Hukuk, s.116.
9
Turgut AkÑntürk, Derya Ateà Karaman, Medeni Hukuk,
23.bs., Þstanbul, Beta, 2010, s.83.
10 Edis, Medeni Hukuka Girià, s.280.
11 Kanun No: 818, RG. 29.04.1926, S. 359.
12 Kanun No: 6762, RG. 09.07.1956, S. 9353.
13 Kanun No: 2004, RG. 09.06.1932, S. 2128.
14 Akkanat, Þyiniyetin KorunmasÑ, s.14.
15 Kenan TunçomaÜ, Sosyal Güvenlik KavramÑ ve Sosyal Sigortalar, 5. bs., Þstanbul, Beta, 1990, s.176; Can Tuncay, Ömer
Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukukunun EsaslarÑ, 2.bs., Þstanbul, Legal, 2009, s.80; Ali Güzel, Ali RÑza Okur, Nuràen CaniklioÜlu, Sosyal Güvenlik Hukuku, 13. bs., Þstanbul, Beta,
2010, s.78; Tankut Centel, “Sosyal Sigortalar”, YargÑtay’Ñn Þà
Hukukuna Þliàkin 1996 YÑlÑ KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi,
Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi,
Þstanbul, MESS YayÑnÑ, 1998, s.249. Devletin hukuki iliàkilere müdahale etmesi sonucunda kamu hukuku - özel hukuk
ayrÑmÑnÑn giderek anlamÑnÑ yitirmesi konusunda bkz. Sarper
Süzek, Þà Hukuku, 4.bs, Þstanbul, Beta, 2008, s.40; Edis, Medeni Hukuka Girià, s.21.
16 Tuncay, Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukuku, s.84.
17 Resul Arslanköylü, “Dürüstlük KuralÑnÑn ve HakkÑn Kötüye
KullanÑlmasÑ YasaÜÑnÑn Sosyal Güvenlik Hukukuna Etkisi”,
Sicil Þà Hukuku Dergisi, S.16, 2009, s.212; Tuncay, Ekmekçi,
Sosyal Güvenlik Hukuku, s.84; Güzel, Okur, CaniklioÜlu,
Sosyal Güvenlik Hukuku, s.78; Ali NazÑm Sözer, “Sosyal Sigortalar Hukukunun Genel Hükümleri AçÑsÑndan YargÑtay’Ñn
1991 YÑlÑ KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi”, YargÑtay’Ñn Þà Hukukuna Þliàkin 1991 YÑlÑ KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi, Þà
Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi,
Þstanbul, MESS YayÑnÑ, 1993, s.184; Centel, 1996 YÑlÑ KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi, s.250.
18 Y.HGK, 3.2.2010, E.2010/10-23, K.2010/59, Y.HGK,
28.6.2000, E.2000/21-979; K.2000/1079, Y.21.HD, 9.2.2009,
E.2008/4059, K.2009/1674, Y.21.HD, 4.10.1999, E.1999/3835,
K.1999/6510,
(Çevrimiçi)
http://www.kazanci.com
21.04.2011; Y.21.HD, 19.04.2010, E.2009/6601, K.2010/4434,
Y.21.HD, 15.02.2010, E.2009/1292, K.2010/1355, Y.21.HD,
16.06.2008, E.2007/16797, K.2008/9211, (Çevrimiçi) http://
www.hukukturk.com, 21.04.2011; Y.21.HD, 27.5.1996,
E.1996/2172, K.1996/3076, YKD, S.1, Ocak 1997, s.95; Y.21.
HD, 01.10.1996, E.1996/5304, K.1996/5244, YKD, S.3, Mart
1997, s.430.
19 Kanun No: 5510, RG.16.06.2006, S. 26200.
20 Bundan sonra Kurum olarak adlandÑrÑlacaktÑr.
21 Bkz. II. bölüm.
22 Dural, SarÑ, Türk Özel Hukuku, s.197.
23 Akyol, Dürüstlük KuralÑ, s.6; aynÑ yazar, Medeni Hukuka
205
EYLÜL ’11
SßCßL
Girià, 2. bs. Þstanbul, Vedat KitapçÑlÑk, 2006, s.347; Edis, Medeni Hukuka Girià, s.291; OÜuzman, Barlas, Medeni Hukuk,
s.234; Akkanat, Þyiniyetin KorunmasÑ, s.10; Erman, Medeni Hukuk, s.103; Öztan, Medeni Hukuk, s.174; Dural, SarÑ,
Türk Özel Hukuku, s.198; AkÑntürk, Karaman, Medeni Hukuk, s.92; Hatemi, Medeni Hukuk, s.183; Serozan, Medeni
Hukuk, s.268.
24 Edis, Medeni Hukuka Girià, s.291; Dural, SarÑ, Türk Özel
Hukuku, s.198; OÜuzman, Barlas, Medeni Hukuk, s.234;
Akyol, Dürüstlük KuralÑ, s.6; AkÑntürk, Karaman, Medeni
Hukuk, s.92.
25 OÜuzman, Barlas, Medeni Hukuk, s.234; Dural, SarÑ, Türk
Özel Hukuku, s.198.
26 Öztan, Medeni Hukuk, s.173; Serozan ise dürüstlük kuralÑnÑ àöyle ifade etmektedir; “MK. 2/1 in söylemiyle herkesin
haklarÑnÑ kullanmada ve yükümlülüklerine uymada baÜlÑlÑk (sadakat) ve güvene (itimada) uygun yolda davranmak
zorunda bulunmasÑnÑn somut anlamÑdÑr.” Serozan, Medeni
Hukuk, s.266. Serozan’Ñn bu tanÑmÑndaki baÜlÑlÑk ve güven
unsurlarÑ sosyal güvenlik hukuku açÑsÑndan da önem taàÑmaktadÑr. Nitekim bu tanÑm YargÑtay kararlarÑnda da yer almaktadÑr. Y. 21.HD, 14.02.2006, E.2005/13620, K.2006/1171;
Y.10.HD, 20.02.2003, E.2002/10422, K.2003/930, Arslanköylü, “Dürüstlük KuralÑnÑn Sosyal Güvenlik Hukukuna Etkisi”,
s.211.
27 OÜuzman, Barlas, Medeni Hukuk, s.221.
28 “DavalÑnÑn iyiniyetli davrandÑÜÑ ve Kurumu yanÑltmadÑÜÑ dosyadaki bilgi ve belgelerden açÑkça anlaàÑlmaktadÑr.”
Y.10. HD, 02.05.2002, E.2002/3377, K.2002/3839, (Çevrimiçi) http://www.hukukturk.com, 30.04.2011.
29 bkz. I - A,1.
gerekçesiyle kÑyas yoluna gidilemeyeceÜini belirten görüàlerin varlÑÜÑna karàÑn, bazÑ durumlarda iyiniyetin korunmasÑnÑn kÑyas yolu ile saÜlanabileceÜi ifade edilmiàtir. Bu konuda ayrÑntÑlÑ bilgi için bkz. Akkanat, Þyiniyetin KorunmasÑ,
s.193- 196.
43 Akkanat, Þyiniyetin KorunmasÑ, s.194.
44 Yersiz ödemeler uygulamada; bir iàyerinin hatalÑ olarak
tescil edilip, alÑnmamasÑ gerektiÜi halde çalÑàanlardan prim
tahsil edilmesi, iàyerinin girdiÜi tehlike sÑnÑf ve derecesinin
yanlÑà belirlenerek fazla tahsilat yapÑlmasÑ, baàka bir sigorta
statüsünde olmasÑna raÜmen yanlÑà bir sigorta statüsü kapsamÑnda prim ödenmesi, primlerin matrahÑnda ve sorumlusunda hata yapÑlmasÑ gibi örneklerle ortaya çÑkmaktadÑr. Ali
NazÑm Sözer, “Sosyal Güvenlik Hukukunda Þyiniyet Þlkesi
ve Yersiz Ödenen Primlerin Þadesi”, Þstanbul Barosu- Galatasaray Üniversitesi Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukuna Þliàkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri Semineri, Þstanbul,
2010, YayÑmlanmamÑà Metin, s.2.
45 TunçomaÜ, Sosyal Güvenlik, s.205; Güzel, Okur, CaniklioÜlu, Sosyal Güvenlik Hukuku, s.315; Tuncay, Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukuku, s.176.
46 Tuncay, Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukuku, s.177.
47 Þlhan Ulusan, Þyiniyetli Sebepsiz Zenginleàenin Þade Borcunun SÑnÑrlanmasÑ Sorunu, Þstanbul, KazancÑ, 1984, s.32;
Selâhattin Sulhi Tekinay, Sermet Akman, Halûk BurcuoÜlu, Atillâ Altop, Tekinay, Borçlar Hukuku Genel Hükümler,
7.bs., Þstanbul, Fakülteler MatbaasÑ, 1993, s.743.
48 Arslanköylü, ßerh, s.1454.
49 Sözer, “Sosyal Güvenlik Hukukunda Þyiniyet Þlkesi” s.7.
30 Akkanat, Þyiniyetin KorunmasÑ, s.11.
50 Kanun No:506, RG. 29, 30, 31.07.1964, 01.08.1964 – S.
11766- 11779.
31 Edis, Medeni Hukuka Girià, s.300; Akyol, Dürüstlük KuralÑ,
s.12.
51 Arslanköylü, ßerh, s.1512.
32 Akkanat, Þyiniyetin KorunmasÑ, s.12.
33 Arslanköylü, “Dürüstlük KuralÑnÑn Sosyal Güvenlik Hukukuna Etkisi”, s.212.
34 Y.10.HD, 26.12.2005, E.2005/10224, K.2005/13972, (Çevrimiçi), www.hukukturk.com, 03.05.2011.
35 Y.10.HD, 27.01.2003, E.2003/10099, K.2003/324, (Çevrimiçi), www.hukukturk.com, 06.05.2011.
36 AynÑ yönde, Arslanköylü, “Dürüstlük KuralÑnÑn Sosyal Güvenlik Hukukuna Etkisi”, s.212.
37 Erman, Medeni Hukuk, s.36; Edis, Medeni Hukuka Girià,
s.184; Serozan, Medeni Hukuk, 115.
38 Akkanat, Þyiniyetin KorunmasÑ, s.193; Edis, Medeni Hukuka
Girià, s.274.
39 Fazla veya Yersiz Ödemelerin Tahsiline Þliàkin Usul ve Esaslar HakkÑnda Yönetmelik, RG. 27.09.2008, S. 27010.
40 Güzel, Okur, CaniklioÜlu, Sosyal Güvenlik, s.316; Resul Arslanköylü, Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ ßerhi,
Ankara, Yetkin, 2009, s.1514.
41 bkz. II- C
42 Doktrinde özel ve istisnai durumlarÑn kÑyasa kapalÑ olmasÑ
206
52 bkz. II- B
53 bkz. dn. 39’da anÑlan yönetmelik, m.5 hükmü.
54 Y.10.HD, 12.03.2002, E.2002/1401, K.2002/2010, (Çevrimiçi), www.hukukturk.com, 09.05.2011.
55 Güzel, Okur, CaniklioÜlu, Sosyal Güvenlik Hukuku, s.316;
Arslanköylü, Dürüstlük KuralÑnÑn Sosyal Güvenlik Hukukuna Etkisi, s.212; aynÑ yazar, ßerh, s.1514.
56 Safa ReisoÜlu, Borçlar Hukuku, 21. bs., Þstanbul, Beta, 2010,
s.260; Rona Serozan, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Þfa, Þfa
Engelleri, HaksÑz Zenginleàme, c.III, 5.bs., Þstanbul, Filiz Kitabevi, 2009, s.299.
57 Amme AlacaklarÑnÑn Tahsil Usulü HakkÑnda Kanun, RG.
28.07.1953, S. 8469.
58 Arslanköylü, ßerh, s.1513; Tuncay, Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukuku, s.84.
59 Bu hükümler Türk Borçlar Kanunu’nda (Kanun No: 6098,
RG. 04.02.2011, S. 27836) 77 - 82. maddelere karàÑlÑk gelmektedir.
60 ReisoÜlu, Borçlar Hukuku, s.274; Tekinay, Akman, BurcuoÜlu, Altop, Borçlar Hukuku s.752; Serozan, HaksÑz Zenginleàme, s.371.
EYLÜL ’11
61 bkz. dn.35te anÑlan karar.
62 Y.10. HD, 20.10.2009, E.2009/11103, K.2009/15867, Ömer
Ekmekçi, “YargÑtay’Ñn Sosyal Güvenlik Hukukuna Þliàkin
2009 YÑlÑ KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi”, Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi 2010 YÑlÑ ToplantÑsÑ, Þstanbul, 2010. (YayÑnlanmamÑà Metin) s.45.
63 YargÑtay’Ñn kÑtÑ kÑtÑna geçinen sigortalÑlarÑn iade borcu bakÑmÑndan benzer kararlarÑ için, Y.10 HD, 30.05.2006,
E.2006/1068, K.2006/7772; Y.10.HD, 14.04.2005, E.2005/3190,
K.2005/4057; (Çevrimiçi), www.hukukturk.com, 09.05.2011;
Y.10.HD, 08.03.2004, E. 2003/9074, K.2004/1627; Y.10.HD,
10.03.2003, E.2003/1057, K.2003/1710, (Çevrimiçi), www.kazanci.com , 09.05.2011.
64 “…YaàlÑlÑk aylÑÜÑnÑn tam, sürekli ià göremezlik gelirinin yarÑya indirilerek ödenmesi gerekirken (…) hem yaàlÑlÑk aylÑÜÑnÑn hem de sürekli ià göremezlik gelirinin tam olarak
ödendiÜi (…) davacÑnÑn, iyiniyetli olduÜunun kabulü asÑldÑr. DavacÑnÑn kötüniyetli olmadÑÜÑ ve Kurumu yanÑltmadÑÜÑ
dava dosyasÑndaki bilgi ve belgelerden açÑkça anlaàÑlmaktadÑr. KaldÑ ki, DavalÑ Kurumca davacÑnÑn kötüniyetli olduÜu
iddia ve ispat edilmemiàtir.(…) O halde davacÑnÑn bu yönleri amaçlayan temyiz itirazlarÑ kabul edilmeli ve hüküm bozulmalÑdÑr” Y.10.HD, 08.04.2002, E.2002/2717, K.2002/3160;
benzer bir karar için, Y.10.HD, 02.05.2002, E.2002/3377,
K.2002/383, (Çevrimiçi), www.hukukturk.com, 09.05.2011.
•
Ekmekçi, Ömer: “YargÑtay’Ñn Sosyal Güvenlik Hukukuna
Þliàkin 2009 YÑlÑ KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi”, Þà Hukuku
ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi 2010 YÑlÑ
ToplantÑsÑ, Þstanbul, 2010 (YayÑnlanmamÑà Metin).
•
Erman, Hasan: Medeni Hukuk Dersleri, 3. bs., Þstanbul,
Der YayÑnlarÑ, 2010 (Medeni Hukuk).
•
Güzel, Ali, Okur, Ali RÑza, CaniklioÜlu, Nuràen: Sosyal Güvenlik Hukuku, 13. bs., Þstanbul, Beta, 2010 (Sosyal Güvenlik Hukuku).
•
Hatemi, Hüseyin: Medeni Hukuka Girià, 4. bs., Þstanbul, Vedat KitapçÑlÑk, 2010 (Medeni Hukuk).
•
OÜuzman, Kemal, Barlas, Nami: Medeni Hukuk, Girià, Kaynaklar, Temel Kavramlar, 16.bs., Þstanbul, Vedat KitapçÑlÑk,
2010 (Medeni Hukuk).
•
Öztan, Bilge: Medeni Hukukun Temel KavramlarÑ, 34.bs.,
Ankara, Turhan Kitabevi, 2011 (Medeni Hukuk).
•
ReisoÜlu, Safa: Borçlar Hukuku, 21. bs., Þstanbul, Beta, 2010.
•
Serozan, Rona: Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Þfa, Þfa Engelleri, HaksÑz Zenginleàme, c.III, 5.bs., Þstanbul, Filiz Kitabevi,
2009 (HaksÑz Zenginleàme).
•
Serozan, Rona: Medeni Hukuk, Genel Bölüm, 2.bs, Þstanbul,
Vedat KitapçÑlÑk, 2008 (Medeni Hukuk).
•
Sözer, Ali NazÑm: “Sosyal Sigortalar Hukukunun Genel Hükümleri AçÑsÑndan YargÑtay’Ñn 1991 YÑlÑ KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi”, YargÑtay’Ñn Þà Hukukuna Þliàkin 1991 YÑlÑ KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi, Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik
Hukuku Türk Milli Komitesi, Þstanbul, MESS YayÑnÑ, 1993,
(161-185) (1991 yÑlÑ KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi).
•
Sözer, Ali NazÑm: “Sosyal Güvenlik Hukukunda Þyiniyet
Þlkesi ve Yersiz Ödenen Primlerin Þadesi”, Þstanbul Barosu- Galatasaray Üniversitesi Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik
Hukukuna Þliàkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri Semineri,
Þstanbul, 2010, YayÑmlanmamÑà Metin (Sosyal Güvenlik Hukukunda Þyiniyet).
•
Süzek, Sarper: Þà Hukuku, 4.bs., Þstanbul, Beta, 2008.
65 Edis, Medeni Hukuka Girià, s.278.
KAYNAKLAR
•
AkÑntürk, Turgut, Karaman, Derya Ateà: Medeni Hukuk,
23.bs., Þstanbul, Beta, 2010.
•
Akkanat, Halil: Türk Medeni Hukukunda Þyiniyetin KorunmasÑ, Þstanbul, Filiz Kitabevi, 2010 (Þyiniyetin KorunmasÑ).
•
Akyol, ßener: Dürüstlük KuralÑ ve HakkÑn Kötüye KullanÑlmasÑ YasaÜÑ, 2.bs., Þstanbul, Vedat KitapçÑlÑk, 2006 (Dürüstlük KuralÑ).
SßCßL
•
Akyol, ßener: Medeni Hukuka Girià, Prof. Dr. Bülent Köprülünün AnÑsÑna ArmaÜan, 2. bs., Þstanbul, Vedat KitapçÑlÑk,
2006.
•
Tekinay, Selâhattin Sulhi, Akman, Sermet, BurcuoÜlu, Halûk,
Altop, Atillâ: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7.bs., Þstanbul, Fakülteler MatbaasÑ, 1993 (Borçlar Hukuku).
•
Arslanköylü, Resul: “Dürüstlük KuralÑnÑn ve HakkÑn Kötüye
KullanÑlmasÑ YasaÜÑnÑn Sosyal Güvenlik Hukukuna Etkisi”,
Sicil Þà Hukuku Dergisi, S.16, 2009, (203-214) (Dürüstlük
KuralÑnÑn Sosyal Güvenlik Hukukuna Etkisi).
•
Tuncay, Can, Ekmekçi, Ömer: Sosyal Güvenlik Hukukunun EsaslarÑ, 2.bs., Þstanbul, Legal, 2009 (Sosyal Güvenlik
Hukuku).
•
•
Arslanköylü, Resul: Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ ßerhi, Ankara, Yetkin, 2009 (ßerh).
TunçomaÜ, Kenan: Sosyal Güvenlik KavramÑ ve Sosyal Sigortalar, 5. bs., Þstanbul, Beta, 1990 (Sosyal Güvenlik).
•
•
Centel, Tankut: “Sosyal Sigortalar”, YargÑtay’Ñn Þà Hukukuna
Þliàkin 1996 YÑlÑ KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi, Þà Hukuku
ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi, Þstanbul,
MESS YayÑnÑ, 1998, (249-273) (1996 YÑlÑ KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi).
Ulusan, Þlhan: Þyiniyetli Sebepsiz Zenginleàenin Þade Borcunun SÑnÑrlanmasÑ Sorunu, Þstanbul, KazancÑ, 1984.
•
http://www.hukukturk.com.
•
http://www.kazanci.com.
•
http://www.tdk.gov.tr.
•
Dural, Mustafa, SarÑ, Suat: Türk Özel Hukuku, Temel Kavramlar ve Medeni Kanunun BaàlangÑç Hükümleri, c.I, Þstanbul, Filiz Kitabevi, 2010 (Türk Özel Hukuku).
•
Edis, Seyfullah: Medeni Hukuka Girià ve BaàlangÑç Hükümleri, 6.bs., Ankara, A.Ü. Hukuk Fakültesi YayÑnÑ, 1997 (Medeni Hukuka Girià).
207
EYLÜL ’11
SßCßL
Dr. Mehmet BULUT
Sosyal Güvenlik Kurumu MüfettiÛi
Son Düzenlemeler IÛÍÙÍnda
Türkiye’de BaÙÍmlÍ ve BaÙÍmsÍz ÇalÍÛan
YabancÍlarÍn Sosyal Güvenlikleri
1. GiriÛ
5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu’nun 4 üncü maddesinin
ikinci fÑkrasÑnÑn (c) bendi gereÜince, yabancÑ
uyruklu kiàilerden hizmet akdi ile çalÑàanlar 4
üncü maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendine
tabi olarak sigortalÑ sayÑlmÑàlar, Kanun’un 6 ncÑ
maddesinin (e) bendinde ise yabancÑ bir ülkede kurulu herhangi bir kuruluà tarafÑndan ve o
kuruluà adÑna ve hesabÑna Türkiye’ye bir ià için
gönderilen ve yabancÑ ülkede sosyal sigortaya
tabi olduÜunu belgeleyen kiàiler ile Türkiye’de
kendi adÑna ve hesabÑna baÜÑmsÑz çalÑàanlardan, yurt dÑàÑnda ikamet eden ve o ülke sosyal
güvenlik mevzuatÑna tabi olanlarÑn sigortalÑ sayÑlmayacaklarÑ öngörülmüàtür.
DiÜer taraftan, ülkemizin diÜer ülkelerle
imzaladÑÜÑ ikili ya da çok taraflÑ sosyal güvenlik sözleàmelerinde de iki ülke vatandaàlarÑnÑn
karàÑlÑklÑ olarak diÜer ülkede geçici görevli ya
da geçici görevli olmaksÑzÑn çalÑàmalarÑ halinde hangi ülkenin sosyal güvenlik mevzuatÑna
208
tabi olacaklarÑna iliàkin hükümler bulunmaktadÑr.
AyrÑca, 5510 sayÑlÑ Kanun’un 6 ncÑ maddesinin son fÑkrasÑ uyarÑnca, 2/3/2011 tarihli, 27862
sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanarak yürürlüÜe
giren Sosyal Sigorta Þàlemleri YönetmeliÜinde
DeÜiàiklik YapÑlmasÑna Dair Yönetmelik ile
2/3/2011 tarihinden geçerli olmak üzere Sosyal
Sigorta Þàlemleri YönetmeliÜinin (SSÞY) 10 uncu
maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (d) bendi deÜiàtirilerek, ülkemizle arasÑnda sosyal güvenlik sözleàmesi bulunmayan ülkelerde kurulu herhangi
bir kuruluà tarafÑndan ve o kuruluà adÑna ve
hesabÑna Türkiye’ye bir ià için gönderilen ve
o ülkede sosyal sigortaya tabi olduÜunu belgeleyen kiàilerin sigortalÑ sayÑlmayacaklarÑ süre
belirlenmiàtir.
Bu çalÑàmamÑzda ülkemizde gerek yerli gerekse de yabancÑ iàverenler tarafÑndan istihdam
edilen ya da baÜÑmsÑz çalÑàan yabancÑ uyruklu kiàilerin sosyal güvenlikleri incelenecek ve
açÑklamalarda bulunulacaktÑr.
EYLÜL ’11
2. ÜÛverene BaÙlÍ ÇalÍÛan
YabancÍlarÍn Sosyal GüvenliÙi
506 sayÑlÑ Kanun’un 4958 sayÑlÑ Kanun’la
deÜiàtirilmeden önceki mülga 3 üncü maddesinin (II/A) bendi gereÜince 6/8/2003 tarihinden önce bir iàveren emrinde çalÑàan ve Türk
uyruklu olmayan kimseler hakkÑnda kÑsa vadeli
sigorta kollarÑ, yazÑlÑ istekte bulunmalarÑ halinde ise haklarÑnda istek tarihinden sonraki ay
baàÑndan itibaren malullük, yaàlÑlÑk ve ölüm
sigortalarÑ uygulanmakta iken, söz konusu tarih itibariyle madde hükmü yürürlükten kaldÑrÑldÑÜÑndan sigortalÑlar isteklerine bakÑlmaksÑzÑn tüm sigorta kollarÑna tabi tutulmuàlar,
Kanun’un 4 üncü maddesinin ikinci fÑkrasÑnÑn
(c) bendi ile de 2008 yÑlÑ Ekim ayÑndan itibaren
4 üncü maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi
kapsamÑnda sigortalÑ olarak çalÑàmalarÑna imkan saÜlanmÑàtÑr.
2547 sayÑlÑ YükseköÜrenim Kanunu, 2914 sayÑlÑ Yüksek ÖÜretim Personel Kanunu gereÜince ülkemizde sosyal güvenlik sözleàmesi imzalanmamÑà ülkelerden gelerek çalÑàan yabancÑ
uyruklu öÜretim elemanlarÑ, 31/10/1983 tarihli
ve 16207 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan
YükseköÜretim KurumlarÑnda YabancÑ Uyruklu
ÖÜretim ElemanÑ ÇalÑàtÑrÑlmasÑ EsaslarÑna iliàkin 83/7148 sayÑlÑ Bakanlar Kurulu KararÑ’nÑn
12 nci maddesi gereÜince 28/3/2006 tarihine
kadar 506 sayÑlÑ Kanun’un hastalÑk sigortasÑ
hükümlerine tabi tutulmuàlardÑr. 28/3/2006 tarihli ve 26122 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan 2006/11518 sayÑlÑ Bakanlar Kurulu KararÑ
ile söz konusu madde deÜiàtirilerek bu tarihten
sonra bu kimseler tüm sigorta kollarÑna tabi tutulmuàlardÑr. 2008 yÑlÑ Ekim ayÑndan itibaren de
Kanun’un 4 üncü maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn
(a) bendi kapsamÑnda sigortalÑ olarak çalÑàmalarÑna imkan saÜlanarak uygulama devam ettirilmiàtir.
2527 sayÑlÑ Kanun gereÜince ülkemize çalÑàmaya gelen Türk soylu yabancÑlarÑn 2008 yÑlÑ
Ekim ayÑndan önceki ve sonraki sigortalÑlÑklarÑ
hakkÑnda yukarÑda belirtildiÜi àekilde iàlem yapÑlacaktÑr.
Þkili ya da çok taraflÑ sosyal güvenlik sözleàmelerindeki hükümler gereÜince, Türk soy-
SßCßL
lu yabancÑlar dahil 2008 yÑlÑ Ekim ayÑ baàÑndan
önceki ve sonraki sürelerde geldiÜi ülkelerde
sigortalÑ olmayÑp çalÑàma izni almak suretiyle
Ülkemizde çalÑàanlar hakkÑnda;
1) Ülkemizle arasÑnda ikili sosyal güvenlik
sözleàmesi yapÑlmÑà ülke uyruÜunda olanlar
hakkÑnda Þsviçre ve Þngiltere vatandaàlarÑ hariç,
sosyal güvenlik sözleàmesinin yürürlük tarihinden, sözleàmenin yürürlük tarihinden sonra
çalÑàmaya baàlayanlar hakkÑnda ise çalÑàmaya
baàladÑklarÑ tarihten itibaren tüm sigorta kollarÑ
uygulanacaktÑr.
2) Sonradan Türk vatandaàÑ olanlar da vatandaàlÑÜa geçtikleri tarihten itibaren Ülkemiz
sosyal güvenlik mevzuatÑna tabi olacaklardÑr.
3) Ülkemize gelerek üniversitelerde çalÑàtÑrÑlan yabancÑ uyruklu öÜretim elemanlarÑ hakkÑnda (1) ve (2) nci maddelerde belirtilen hususlara göre iàlem yapÑlacaktÑr.
5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu’nun “SigortalÑ sayÑlanlar”
baàlÑklÑ 4 üncü maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (a)
bendinde; “Hizmet akdi ile bir veya birden fazla
iàveren tarafÑndan çalÑàtÑrÑlanlar” sigortalÑ sayÑlÑr
denilmiàtir. AynÑ maddenin ikinci fÑkrasÑnÑn (c)
bendinde, sigortalÑ sayÑlanlara iliàkin hükümlerin; “Mütekabiliyet esasÑna dayalÑ olarak uluslararasÑ sosyal güvenlik sözleàmesi yapÑlmÑà ülke
uyruÜunda olanlar hariç olmak üzere, yabancÑ
uyruklu kiàilerden hizmet akdi ile çalÑàanlar”
hakkÑnda da uygulanacaÜÑ belirtilmiàtir.
Buna göre, yabancÑ bir ülkede kurulu herhangi bir kuruluà tarafÑndan ve o kuruluà adÑna ve hesabÑna Türkiye’ye bir ià için gönderildiÜini ve yabancÑ ülkede sosyal sigortaya tabi
olduÜunu belgeleyenler ile mütekabiliyet esasÑna dayalÑ olarak uluslararasÑ sosyal güvenlik
sözleàmesi yapÑlmÑà bir ülke uyruÜunda olanlar
hariç olmak üzere ülkemizde hizmet akdi ile
bir veya birden fazla iàverene baÜlÑ olarak çalÑàan yabancÑlar, 5510 sayÑlÑ Kanun hükümlerine
göre sosyal sigortalar kapsamÑnda bulunmaktadÑrlar.
AynÍ kiÛi için bir defaya mahsus
olmak üzere fasÍlalÍ ya da fasÍlasÍz
üç aylÍk istisnai süre verilecektir.
209
EYLÜL ’11
SßCßL
SGK tarafÍndan yabancÍ uyruklu
kiÛilerin sigortalÍlÍÙÍ hakkÍnda
yapÍlacak iÛlemlerle ilgili 31/5/2011
tarih ve 2011/43 sayÍlÍ Genelge
yayÍmlanmÍÛtÍr.
Bununla beraber, 5510 sayÑlÑ Kanun’un “SigortalÑ sayÑlmayanlar” baàlÑklÑ 6 ÑncÑ maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (e) bendinde “YabancÑ bir
ülkede kurulu herhangi bir kuruluà tarafÑndan
ve o kuruluà adÑna ve hesabÑna Türkiye’ye bir
ià için gönderilen ve yabancÑ ülkede sosyal
sigortaya tabi olduÜunu belgeleyen kiàiler ile
Türkiye’de kendi adÑna ve hesabÑna baÜÑmsÑz
çalÑàanlardan, yurt dÑàÑnda ikamet eden ve o
ülke sosyal güvenlik mevzuatÑna tâbi olanlar
bu Kanun’un kÑsa ve uzun vadeli sigorta kollarÑ
hükümlerinin uygulanmasÑnda 4 ve 5. maddelere göre sigortalÑ sayÑlmazlar.” denilmiàtir.
Bu çerçevede, yabancÑ bir ülkede kurulu
herhangi bir kuruluà tarafÑndan ve o kuruluà
adÑna ve hesabÑna Türkiye’ye bir ià için gönderildiÜini ve yabancÑ ülkede sosyal sigortaya
tabi olduÜunu belgeleyenler ile mütekabiliyet
esasÑna dayalÑ olarak uluslararasÑ sosyal güvenlik sözleàmesi yapÑlmÑà bir ülke uyruÜunda
olan yabancÑlar, ülkemizde hizmet akdi ile bir
veya birden fazla iàverene baÜlÑ olarak çalÑàmalarÑ durumunda 5510 sayÑlÑ Kanun hükümlerine
göre sigortalÑ sayÑlmayacaklardÑr.
AyrÑca hizmet akdi çerçevesinde çalÑàtÑrÑlan yabancÑ 25.08.1999 tarihli ve 4447 sayÑlÑ
Þàsizlik SigortasÑ Kanunu’nun “Þàsizlik sigortasÑnÑn amaç ve kapsamÑ ile yetkili, görevli ve
sorumlu kuruluàlar” baàlÑklÑ 46 ÑncÑ maddesinin 17.04.2008 tarihli ve 5754 sayÑlÑ Kanun’un
90 ÑncÑ maddesiyle deÜiàik ikinci fÑkrasÑnda;
“Bu Kanun, 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve
Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu’nun 4. maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi ile ikinci
fÑkrasÑ kapsamÑnda olanlardan bir hizmet akdine dayalÑ olarak çalÑàan sigortalÑlarÑ ve 506
sayÑlÑ Sosyal Sigortalar Kanunu’nun geçici 20.
maddesinde açÑklanan sandÑklara tabi sigortalÑlarÑ kapsar.” hükmü gereÜi yabancÑ bir ülkede kurulu herhangi bir kuruluà tarafÑndan ve
210
o kuruluà adÑna ve hesabÑna Türkiye’ye bir ià
için gönderildiÜini ve yabancÑ ülkede sosyal
sigortaya tabi olduÜunu belgeleyenler ile mütekabiliyet esasÑna dayalÑ olarak uluslararasÑ
sosyal güvenlik sözleàmesi yapÑlmÑà bir ülke
uyruÜunda olanlar hariç olmak üzere ülkemizde hizmet akdi ile bir veya birden fazla
iàverene baÜlÑ olarak çalÑàan yabancÑlar, 4447
sayÑlÑ Þàsizlik SigortasÑ Kanunu hükümlerine
tabi bulunmaktadÑrlar.
3. Geçici Görevli Olarak Ülkemize
ÇalÍÛmaya Gönderilen
YabancÍlar
a) Sosyal Güvenlik SözleÛmesi
ÜmzalanmamÍÛ Ülkede Kurulu Bir
KuruluÛ TarafÍndan O KuruluÛ
AdÍna ÇalÍÛmaya Gönderilenler
SSÞY’nin 10 uncu maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (d) bendi gereÜince, 2/3/2011 tarihinden
itibaren yabancÑ bir ülkede kurulu herhangi bir
kuruluà tarafÑndan ve o kuruluà adÑna ve hesabÑna Türkiye’ye bir ià için en fazla üç ay süreyle
gönderilen ve yabancÑ ülkede sosyal sigortaya tabi çalÑàtÑÜÑnÑ ya da kendi çalÑàmalarÑndan
dolayÑ aylÑk aldÑÜÑnÑ belgeleyen kiàiler sigortalÑ sayÑlmayacaklar, ancak, üç aydan fazla süre
için çalÑàma izni alÑnan sigortalÑlar iàe baàlama
tarihinden sonra geçen üçüncü ayÑn bitiminden
itibaren sigortalÑ olacaklardÑr.
Öte yandan, SGK tarafÑndan yabancÑ uyruklu kiàilerin sigortalÑlÑÜÑ hakkÑnda yapÑlacak
iàlemlerle ilgili 31/5/2011 tarih ve 2011/43 sayÑlÑ Genelge yayÑmlanmÑàtÑr. Buna göre; geçici görevli olarak çalÑàtÑÜÑ üç aylÑk sürenin dolduÜu tarihten sonra ülkemizden ayrÑlan ya da
ayrÑlmadan yeniden çalÑàma izni talep edilen
yabancÑ uyruklular hakkÑnda üç aylÑk süre àartÑ aranmaksÑzÑn çalÑàmaya baàladÑklarÑ tarihten
itibaren sigortalÑ bildirimleri yapÑlacaktÑr. Ancak, üç aylÑk çalÑàma süresini doldurmadan ülkemizden ayrÑlan ya da ülkemizde bulunduÜu
halde çalÑàtÑÜÑ iàinden ayrÑlan yabancÑ uyruklularÑn yeniden aynÑ ya da baàka bir ià için çalÑàma izni alarak çalÑàmaya baàlamalarÑ halinde,
EYLÜL ’11
Sosyal güvenlik sözleÛmelerinde
temel kural, çalÍÛÍlan ülkenin sosyal
güvenlik mevzuatÍna tabi olmaktÍr.
ilk çalÑàma izinlerinde kullandÑklarÑ sürenin üç
aya tamamlandÑÜÑ tarihten sonra sigortalÑ sayÑlacaktÑr. DiÜer bir ifade ile aynÑ kiài için bir defaya mahsus olmak üzere fasÑlalÑ ya da fasÑlasÑz
üç aylÑk istisnai süre verilecektir.
SSÞY’nin yayÑmlandÑÜÑ 2/3/2011 tarihinden
önce geldikleri ülkede sigortalÑ olmalarÑ nedeniyle ülkemizde sigortalÑ sayÑlmayanlar için
üç aylÑk süre 2/6/2011 tarihinde sona erecek,
bu sigortalÑlardan çalÑàmaya devam edecek
olanlar 3/6/2011 tarihinden itibaren sigortalÑ
sayÑlacaklarÑndan iàverenleri tarafÑndan iàe girià bildirgeleri en geç 2/6/2011 tarihine kadar
verilecektir.
YabancÑ uyruklularÑn geçici görevli olduklarÑ sürelerinin dolduÜu tarihten itibaren sigortalÑlÑklarÑnÑn saÜlanabilmesi için, çalÑàma izni aldÑklarÑ sigortalÑlardan yabancÑ kimlik numarasÑ
olanlarÑn iàe girià bildirgeleri elektronik ortamda, yabancÑ kimlik numarasÑ olmayanlarÑn iàe
girià bildirgeleri ise kaÜÑt ortamÑnda iàverenler
tarafÑndan en geç üç aylÑk sürenin dolduÜu tarihe kadar Kuruma verilecektir.
SigortalÑ iàe girià bildirgelerine iàe girià tarihi olarak üç aylÑk sürenin dolduÜu tarihi takip eden gün iàe girià tarihi olarak yazÑlacak,
ancak, iàverenler tarafÑndan iàe baàlama tarihi
olarak üç aylÑk sürenin dolduÜu günü takip
eden günden farklÑ bir tarih yazÑlmasÑ halinde
bildirimlerdeki farklÑlÑk Kurumun kontrol ve
denetim elemanlarÑ ile kontrolle görevli memurlarÑna incelettirildikten sonra gerekli iàlemler yapÑlacaktÑr.
Örnek 1- Geçici görevle gelen ve BakanlÑkça 16/3/2011–16/9/2011 süresi için çalÑàma izni
verilen ve geldiÜi ülkede sosyal güvenliÜinin
saÜlandÑÜÑnÑ belgeleyen Çin Halk Cumhuriyeti
vatandaàÑ için en geç üç aylÑk sürenin dolduÜu
16/6/2011 tarihinde sigortalÑ iàe girià bildirgesi
Kuruma verilecek, 17/6/2011 tarihinde sigortalÑlÑÜÑ baàlatÑlacaktÑr.
Örnek 2- BakanlÑkça 25/5/2011–25/5/2012
süresi için bir yÑllÑk çalÑàma izni verilen ve gel-
SßCßL
diÜi ülkede sosyal güvenliÜinin saÜlandÑÜÑnÑ
belgeleyen Nijerya vatandaàÑ için sigortalÑ iàe
girià bildirgesi 15/9/2011 tarihinde Kuruma verilmiàtir. Bu kiàinin iàe girià tarihi 26/8/2011
olarak düzeltilerek iàleme alÑnacaktÑr.
Örnek 3- 18/5/2011–18/11/2011 süresi için
çalÑàma izni verilen ve geldiÜi ülkede sosyal
güvenliÜinin saÜlandÑÜÑnÑ belgeleyen MÑsÑr vatandaàÑ için sigortalÑ iàe girià bildirgesi 1/9/2011
tarihinde Kuruma verilmià, bu kiàinin iàe girià
tarihi 2/9/2011 tarihi olarak bildirilmiàtir. Bildirgenin üç aylÑk sürenin dolduÜu tarihten sonra
verilmesi ve iàe girià tarihinin de üç aylÑk sürenin dolduÜu tarihi takip eden gün olmamasÑ
nedeniyle Kurum denetim ve kontrol elemanlarÑnca kiàinin fiilen çalÑàmaya baàladÑÜÑ tarihin
tespiti yapÑlarak sonucuna göre iàlem yapÑlacaktÑr.
Örnek 4- Geçici görevle gelen ve BakanlÑkça 15/3/2011- 15/8/2011 süresi için çalÑàma izni
verilen ve geldiÜi ülkede sosyal güvenliÜinin
saÜlandÑÜÑnÑ belgeleyen Hindistan uyruklu kiài,
15/4/2011 tarihinde görevini tamamlayÑp ülkemizden ayrÑlmÑàtÑr. Yeniden geçici görevli olarak gelen bu sigortalÑya 12/10/2011-12/4/2012
süreleri için BakanlÑkça çalÑàma izni verilmiàtir. Bu kiài daha önce bir ay sigortasÑz olarak
çalÑàtÑÜÑ için üç aylÑk sürenin tamamlanacaÜÑ
13/12/2011 tarihinden itibaren sigortalÑ sayÑlmasÑ gerektiÜinden sigortalÑ iàe girià bildirgesinin en geç 12/12/2011 tarihine kadar verilmesi
gerekir.
b) Sosyal Güvenlik SözleÛmesi
ÜmzalanmÍÛ Ülkede Kurulu Bir
KuruluÛ TarafÍndan
O KuruluÛ AdÍna ÇalÍÛmaya
Gönderilenler
Sosyal güvenlik sözleàmelerinde temel kural, çalÑàÑlan ülkenin sosyal güvenlik mevzuatÑna tabi olmaktÑr. Ancak, iàverenleri tarafÑndan
geçici bir süre ile diÜer akit ülkeye gönderilenler, uluslararasÑ nakliyat iàinde çalÑàanlar,
elçilik, konsolosluk, misyon ve benzeri yerlerde çalÑàan ve gönderen ülkenin sivil ve askeri
personelleri, akit taraflardan birinin bayraÜÑnÑ
taàÑyan gemilerde veya akit ülkenin limanlarÑn211
EYLÜL ’11
SßCßL
Türkiye’de kendi adÍna ve
hesabÍna baÙÍmsÍz çalÍÛanlardan,
yurtdÍÛÍnda ikamet eden ve o ülke
sosyal güvenlik mevzuatÍna tâbi
olanlar sigortalÍ sayÍlmamaktadÍr.
da çalÑàanlar çalÑàtÑklarÑ ülkenin sosyal güvenlik
mevzuatÑna tabi olmayacaklardÑr.
Ülkemiz ile taraf ülkeler arasÑnda imzalanan
ikili ya da çok taraflÑ sosyal güvenlik sözleàmelerinde yer alan hükümler uyarÑnca, yabancÑ uyruklu kiàilerin akit ülkede kurulu kuruluà
tarafÑndan belirli bir iàin icrasÑ amacÑyla geçici
olarak ülkemize gönderilmesi halinde, sigortalÑnÑn kendi ülkesinde çalÑàÑyormuà gibi ià merkezinin bulunduÜu ülkenin mevzuatÑna tabi
tutulmasÑ kuralÑ getirilerek mükerrer sigortalÑlÑk
önlenmiàtir.
GeldiÜi ülkenin sosyal güvenlik kurumu tarafÑndan, kendi ülkesinin mevzuat hükümlerine
göre sosyal güvenliklerinin saÜlandÑÜÑna iliàkin
sözleàmelerle belirlenmià formülerleri Kuruma
ibraz eden kiàiler, ilgili ülke ile aramÑzda imzalanmÑà olan sosyal güvenlik sözleàmesinde öngörülen süre ve bu süreye ilave edilecek süre
kadar sigortalÑ sayÑlmayacaklardÑr. Geldikleri
ülkenin sosyal güvenlik mevzuatÑna tabi olarak kendi çalÑàmalarÑndan dolayÑ aylÑk alanlar
dahil geçici görevli olarak ülkemizde çalÑàanlar
sigortasÑz sayÑldÑklarÑ sürelerin bittiÜi tarihten
itibaren Kanun’un 4 üncü maddesinin birinci
fÑkrasÑnÑn (a) bendi kapsamÑnda sigortalÑ olacaklardÑr.
Ancak, ilk görevlendirme süreleri dolduktan sonra iàin uzamasÑ durumunda geçici görevin uzatÑlmasÑ talebinin sigortalÑ veya iàverence
sözleàmeli ülkenin sigorta kurumuna iletilmesi
ve bu kurumun talep etmesi halinde, bu talep
Kurumca sözleàmeler kapsamÑnda deÜerlendirilerek geçici görevinin uzatÑlmasÑ talebi uygun
bulunan kiàiler sözleàmede öngörülen uzatma
süresince de ülkemiz mevzuatÑndan muaf tutulmaya devam edilecektir.
Ülkemiz ile yabancÑ ülkeler arasÑnda imzalanan sosyal güvenlik sözleàmelerinde geldikleri
ülkede sosyal sigortaya tabi olduklarÑnÑ belge212
leyenlerin ülkemizde ne kadar süre ile sigortalÑ
olmayacaklarÑ 31/5/2011 tarih ve 2011/43 sayÑlÑ
SGK Genelgesi’nin ekindeki tabloda belirtilen
süreler dikkate alÑnarak belirlenecektir.
Örnek 1- Fransa’da sigortalÑ olarak çalÑàÑrken 14/4/2008-14/4/2011 tarihleri arasÑnda
Türkiye’ye geçici görevli olarak gönderilen
FransÑz uyruklu kiài, 14/4/2011 tarihinden itibaren 3 yÑl daha uzatma talebinde bulunmuà
ve talebi uygun görülmüàtür. Ülkemiz ile Fransa arasÑnda sosyal güvenlik sözleàmesine göre
uzatma süresi de dahil 6 yÑl süreyle geçici görevli olarak çalÑàma hakkÑ bulunduÜundan bu
kiài 14/4/2014 tarihine kadar Kanun kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlmayacaktÑr.
Örnek 2- Avusturya’da sigortalÑ olarak çalÑàÑrken, 1/1/2011-1/1/2013 tarihleri arasÑnda
Türkiye’ye geçici görevli olarak gönderilen
Avusturya uyruklu kiài 1/1/2013 tarihinden itibaren 7 yÑl daha uzatma talebinde bulunmuà ve
talebi uygun görülmüàtür. Ülkemiz ile Avusturya arasÑnda sosyal güvenlik sözleàmesine göre
uzatma süresinde herhangi bir kÑsÑtlama bulunmadÑÜÑndan bu kiài uzatÑlan sürede de Kanun
kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlmayacaktÑr.
Örnek 3- Lüksemburg’da sigortalÑ olarak
çalÑàÑrken 15/3/2011-15/3/2012 tarihleri arasÑnda Türkiye’ye geçici görevli olarak gönderilen
Lüksemburg uyruklu kiàinin 15/3/2012 tarihinden itibaren 1 yÑllÑk uzatma talebi uygun bulunmuàtur. Ülkemiz ile Lüksemburg arasÑnda
imzalanan sosyal güvenlik sözleàmesine göre
geldiÜi ülkenin mevzuatÑna tabi kalma süresi
12+12=24 ay ile sÑnÑrlandÑrÑldÑÜÑndan bu kiài
15/3/2013 tarihine kadar uzatÑlan sürede de
5510 sayÑlÑ Kanun kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlmayacaktÑr.
4. Ülkemizdeki Elçilik,
Konsolosluk, Misyon ve
Benzeri Yerlerde ÇalÍÛanlar
Devletler hukuku ve Viyana Sözleàmeleri
hükümlerine göre elçilik, konsolosluk, misyon
ve benzeri yerlerde çalÑàanlarÑn diplomatik masuniyetlerinin olmasÑ nedeniyle bu iàyerlerinde çalÑàanlarÑn bildirimleri SGK’ya yapÑlmadÑÜÑ
sürece ülkemiz mevzuatÑ bu iàyerlerine uygu-
EYLÜL ’11
lanamamaktadÑr. Ancak, bu iàyerlerinde çalÑàtÑrÑlanlardan gönderen devlette veya üçüncü bir
devlette sigortalÑlÑklarÑnÑ belgeleyemeyenler ile
Türkiye’de ikamet etmekte iken buralarda çalÑàtÑrÑlan Türk vatandaàlarÑndan ilgili iàverenler
tarafÑndan Kuruma bildirimleri yapÑlanlar ülkemiz mevzuatÑna tabi tutulmuàlardÑr.
Söz konusu hükümler gereÜince elçilik,
konsolosluk, misyon ve benzeri yerlerde çalÑàanlardan gönderen devlette veya üçüncü
bir devlette sigortalÑlÑklarÑnÑ belgeleyemeyenlerin sigortalÑlÑklarÑ 2008 yÑlÑ Ekim ayÑ baàÑna
kadar 506 sayÑlÑ Kanun’un mülga 86 ncÑ maddesine göre topluluk sigortasÑ yoluyla saÜlanmÑàtÑr. 5510 sayÑlÑ Kanun’un yürürlüÜe girdiÜi
1/10/2008 tarihinden itibaren de bu iàyerlerinde çalÑàanlar 4 üncü maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi kapsamÑna alÑnmÑàlardÑr.
Mülga sosyal güvenlik kanunlarÑ ile 5510 sayÑlÑ Kanun’un geçici 2 nci maddesine göre yaàlÑlÑk aylÑÜÑ baÜlananlardan elçilik, konsolosluk,
misyon ve benzeri yerlerde çalÑàmaya devam
edenlerden sosyal güvenlik destek primi kesilecektir.
5. BaÙÍmsÍz ÇalÍÛan
YabancÍlardan Sosyal
Sigortaya Tabi Olanlar
5510 sayÑlÑ Kanun’un 4 üncü maddesinin birinci fÑrkasÑnÑn (b) bendinde, köy ve mahalle
muhtarlarÑ ile hizmet akdine baÜlÑ olmaksÑzÑn
kendi adÑna ve hesabÑna baÜÑmsÑz çalÑàanlardan; “Ticarî kazanç veya serbest meslek kazancÑ nedeniyle gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar, gelir vergisinden muaf
olup, esnaf ve sanatkâr siciline kayÑtlÑ olanlar,
anonim àirketlerin yönetim kurulu üyesi olan
ortaklarÑ, sermayesi paylara bölünmüà komandit àirketlerin komandite ortaklarÑ, diÜer àirket
ve donatma iàtiraklerinin ise tüm ortaklarÑ, tarÑmsal faaliyette bulunanlar sigortalÑ sayÑlÑrlar.”
denilmiàtir.
Buna göre, vatandaàÑ olduÜu ülkede sosyal güvenlik kurumuna tabi bir çalÑàmasÑ bulunmayan bu kuruluàlardan emekli olmayan
veya ülkesinde sosyal güvenlik kuruluàu bulunmayanlardan Türkiye’de baÜÑmsÑz çalÑàmasÑ
SßCßL
bulunanlar ile Türkiye’de baÜÑmsÑz çalÑàmasÑ
bulunanlardan vatandaàÑ olduÜu ülkede sosyal
güvenlik àemsiyesi altÑnda bulunduÜunu belgelemeyen yabancÑlar, 5510 sayÑlÑ Kanun hükümlerine göre sosyal sigortalar sistemine tabidirler.
Bununla beraber 5510 sayÑlÑ Kanun’un 6 ÑncÑ
maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (e) bendinde sigortalÑ sayÑlmayanlar belirtilmiàtir. Buna göre,
Türkiye’de kendi adÑna ve hesabÑna baÜÑmsÑz
çalÑàanlardan, yurt dÑàÑnda ikamet eden ve o
ülke sosyal güvenlik mevzuatÑna tâbi olanlar
sigortalÑ sayÑlmamaktadÑr. Bu baÜlamda, ülkemizde baÜÑmsÑz çalÑàmasÑ bulunan, ancak bu
çalÑàmasÑndan önce vatandaàÑ bulunduÜu ülkede sosyal güvenlik kuruluàlarÑna prim ödeyen
ve prim ödemeye devam eden, bu kuruluàlardan emekli olan, vatandaàÑ olduÜu ülkede
sosyal güvenlik kurumlarÑna prim ödediklerini
ve ödemelerinin devam ettiÜini veya emekli
aylÑÜÑ aldÑklarÑnÑ yeminli tercüme bürolarÑnca
veya mahalli konsolosluklar aracÑlÑÜÑyla tercüme edilmià hizmet cetveli veya aylÑk kaÜÑdÑyla
belgelemeleri durumunda sigortalÑ olmayacaklardÑr.
6. YabancÍlarÍn Genel SaÙlÍk
SigortasÍ KarÛÍsÍndaki Durumu
Türkiye’de ikamet eden kiàilerden;
i. 5510 SayÑlÑ Kanunun 4 üncü maddesinin
birinci fÑkrasÑnÑn (a), (b) ve (c) bentlerine tabi
olanlar,
ii. ÞsteÜe baÜlÑ sigortalÑ olan kiàiler,
iii. YukarÑdaki (i) ve (ii) maddeleri kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlmayanlardan;
- HarcamalarÑ, taàÑnÑr ve taàÑnmazlarÑ ile bunlardan doÜan haklarÑ da dikkate alÑnarak, Kurumca belirlenecek test yöntemleri ve veriler
kullanÑlarak tespit edilecek aile içindeki geliri
kiài baàÑna düàen aylÑk tutarÑ asgari ücretin üçte
birinden az olan vatandaàlardan her biri,
- SÑÜÑnmacÑ veya vatansÑz olarak kabul edilen kiàiler,
- 1/7/1976 tarihli ve 2022 sayÑlÑ 65 YaàÑnÑ
Doldurmuà Muhtaç, Güçsüz ve Kimsesiz Türk
VatandaàlarÑna AylÑk BaÜlanmasÑ HakkÑnda Kanun hükümlerine göre aylÑk alan kiàiler,
- 24/2/1968 tarihli ve 1005 sayÑlÑ Þstiklal MadalyasÑ Verilmià Bulunanlara Vatani Hizmet Ter213
EYLÜL ’11
SßCßL
Bir ülkede uygulanan
sosyal güvenlik sisteminden,
o ülkede yaÛayan ve emeÙi ile katkÍ
saÙlayan yabancÍ uyruklu ÛahÍslarÍn
yararlandÍrÍlmamasÍ düÛünülemez.
tibinden ßeref AylÑÜÑ BaÜlanmasÑ HakkÑnda Kanun hükümlerine göre àeref aylÑÜÑ alan kiàiler,
- 28/5/1986 tarihli ve 3292 sayÑlÑ Vatani Hizmet Tertibi AylÑklarÑnÑn BaÜlanmasÑ HakkÑnda
Kanun hükümlerine göre aylÑk alan kiàiler,
- 3/11/1980 tarihli ve 2330 sayÑlÑ Nakdi Tazminat ve AylÑk BaÜlanmasÑ HakkÑnda Kanun
hükümlerine göre aylÑk alan kiàiler,
- 24/5/1983 tarihli ve 2828 sayÑlÑ Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Kanunu
hükümlerine göre korunma, bakÑm ve rehabilitasyon hizmetlerinden ücretsiz faydalanan
kiàiler,
- Harp malullüÜü aylÑÜÑ alan kiàiler ile
12/4/1991 tarihli ve 3713 sayÑlÑ Terörle Mücadele Kanunu kapsamÑnda aylÑk alan kiàiler,
- 18/3/1924 tarihli ve 442 sayÑlÑ Köy
Kanunu’nun 74 üncü maddesinin ikinci fÑkrasÑna göre görevlendirilen kiàiler ile aynÑ
Kanun’un ek 16 ncÑ maddesine göre aylÑk alan
kiàiler,
- 24/6/2008 tarihli ve 5774 sayÑlÑ BaàarÑlÑ
Sporculara AylÑk BaÜlanmasÑ ile Devlet Sporcusu UnvanÑ Verilmesi HakkÑnda Kanun hükümlerine göre aylÑk alan kiàiler,
- Mütekabiliyet esasÑ da dikkate alÑnmak àartÑyla, oturma izni almÑà yabancÑ ülke vatandaàlarÑndan yabancÑ bir ülke mevzuatÑ kapsamÑnda
sigortalÑ olmayan kiàiler,
- 25/8/1999 tarihli ve 4447 sayÑlÑ Þàsizlik SigortasÑ Kanunu uyarÑnca iàsizlik ödeneÜi ve ilgili kanunlarÑ gereÜince kÑsa çalÑàma ödeneÜinden yararlandÑrÑlan kiàiler,
- Kanun veya Kanundan önce yürürlükte
bulunan sosyal güvenlik kanunlarÑna göre gelir
veya aylÑk alan kiàiler,
- YukarÑda sayÑlanlar dÑàÑnda kalan ve baàka
bir ülkede genel saÜlÑk sigortasÑndan yararlanma hakkÑ bulunmayan vatandaàlar,
genel saÜlÑk sigortalÑsÑ sayÑlÑr.
214
YukarÑda belirtilen hükümlerden de anlaàÑlacaÜÑ üzere, yabancÑlarÑn “genel saÜlÑk sigortasÑ hükümleri” açÑsÑndan, 5510 sayÑlÑ Kanun’un
“Genel saÜlÑk sigortalÑsÑ sayÑlanlar” 60 ÑncÑ maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (d) bendi hükmüne
bakÑlmalÑdÑr. Söz konusu hüküm; “d) Mütekabiliyet esasÑ da dikkate alÑnmak àartÑyla, oturma izni almÑà yabancÑ ülke vatandaàlarÑndan
yabancÑ bir ülke mevzuatÑ kapsamÑnda sigortalÑ
olmayan kiàiler, genel saÜlÑk sigortalÑsÑ sayÑlÑr.”
àeklindedir. Bu durumda, Türkiye’de oturma
iznine sahip olan ve yabancÑ bir ülkede de
sigortalÑ olmayan kiàiler, Türkiye’de 5510 sayÑlÑ Kanun kapsamÑnda “genel saÜlÑk sigortasÑ hükümleri” kapsamÑnda kabul edilecektir.
Bunlara saÜlÑk hak sahipliÜi oluàturulabilmesi
için Türkiye’de bir yÑldan fazla ikamet àartÑ bulunmaktadÑr. Bir yÑldan sonra GSS pirimi kesilmektedir. AyrÑca vatandaàlÑk numarasÑ alÑnmasÑ
gerekmektedir.
AyrÑca her halükarda bir önceki bölümde
açÑklandÑÜÑ àekilde 4/a, 4/b ve 4/c kapsamÑnda
sigortalÑ sayÑlan yabancÑ uyruklularÑn da 5510
sayÑlÑ Kanun’un 60 ÑncÑ maddesi gereÜince genel saÜlÑk sigortalÑsÑ sayÑlmalarÑ gerekmektedir.
6111 sayÑlÑ Kanun ile getirilen düzenleme gereÜince; 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayÑlÑ YükseköÜretim Kanunu’na göre üniversitelerde yükseköÜrenim gören yabancÑ uyruklu öÜrenciler,
yükseköÜrenimlerinin devam ettiÜi sürelerle
sÑnÑrlÑ olarak birinci fÑkranÑn (d) bendindeki ve
52 nci maddenin ikinci fÑkrasÑnÑn ikinci cümlesindeki àartlar aranmaksÑzÑn, 82 nci maddeye
göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt
sÑnÑrÑnÑn 30 günlük tutarÑ üzerinden kendilerince genel saÜlÑk sigortasÑ primi ödenmek suretiyle genel saÜlÑk sigortalÑsÑ olurlar.
Ancak bunlardan kamu idareleri, kanunla
kurulan kurum ve kuruluàlar, kamu yararÑna
faaliyet gösteren dernekler ile vergi muafiyeti
tanÑnan vakÑflar tarafÑndan tam burs saÜlanan
ve YükseköÜretim Kurulu tarafÑndan ayrÑlan
kontenjanlar dâhilinde yükseköÜrenim gören
yabancÑ uyruklu öÜrenciler genel saÜlÑk sigortalÑsÑ sayÑlmaz ve bunlarÑn saÜlÑk giderleri 2547
sayÑlÑ Kanun’un 46 ncÑ ve 47 nci maddeleri çerçevesinde üniversitelerin bütçelerine konulacak ödenekten karàÑlanÑr.
EYLÜL ’11
7. Sonuç
Sosyal güvenlik, kiàilerin karàÑ karàÑya kaldÑklarÑ sosyal riskler nedeniyle uÜradÑklarÑ/
uÜrayabilecekleri zararlarÑ ortadan kaldÑrmaya
çalÑàan önemli bir devlet politikasÑdÑr. Bir ülkede uygulanan sosyal güvenlik sisteminden,
o ülkede yaàayan ve emeÜi ile katkÑ saÜlayan
yabancÑ uyruklu àahÑslarÑn yararlandÑrÑlmamasÑ düàünülemez. Nitekim Türk sosyal güvenlik
sistemimiz de ülkemizde çalÑàan yabancÑ uyruklu àahÑslarÑ belli àartlar altÑnda sosyal güvenlik àemsiyesi altÑna almÑàtÑr.
Genel itibariyle yabancÑ bir ülkede kurulu
herhangi bir kuruluà tarafÑndan ve o kuruluà
adÑna ve hesabÑna Türkiye’ye bir ià için gönderildiÜini ve yabancÑ ülkede sosyal sigortaya tabi
olduÜunu belgeleyenler ile mütekabiliyet esasÑna dayalÑ olarak uluslararasÑ sosyal güvenlik
sözleàmesi yapÑlmÑà bir ülke uyruÜunda olanlar
hariç olmak üzere ülkemizde hizmet akdi ile
bir veya birden fazla iàverene baÜlÑ olarak çalÑàan yabancÑlar, 5510 sayÑlÑ Kanun hükümlerine
göre sosyal sigortalar kapsamÑnda bulunmaktadÑrlar. AyrÑca yabancÑ bir ülkede kurulu herhangi bir kuruluà tarafÑndan ve o kuruluà adÑna
ve hesabÑna Türkiye’ye bir ià için gönderilen ve
yabancÑ ülkede sosyal sigortaya tabi olduÜunu
belgeleyen kiàiler ile Türkiye’de kendi adÑna ve
hesabÑna baÜÑmsÑz çalÑàanlardan, yurt dÑàÑnda
ikamet eden ve o ülke sosyal güvenlik mevzuatÑna tâbi olanlar bu Kanun’un kÑsa ve uzun
vadeli sigorta kollarÑ hükümlerinin uygulanmasÑnda sigortalÑ sayÑlmazlar.
YukarÑda yer verilen açÑk kanun hükmüne
karàÑn Sosyal Sigorta Þàlemleri YönetmeliÜi’nde
bir deÜiàiklik yapÑlmÑàtÑr. SSÞY’nin 10 uncu
maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (d) bendi gereÜince, 2/3/2011 tarihinden itibaren yabancÑ bir
ülkede kurulu herhangi bir kuruluà tarafÑndan
ve o kuruluà adÑna ve hesabÑna Türkiye’ye bir
ià için en fazla üç ay süreyle gönderilen ve yabancÑ ülkede sosyal sigortaya tabi çalÑàtÑÜÑnÑ ya
da kendi çalÑàmalarÑndan dolayÑ aylÑk aldÑÜÑnÑ
belgeleyen kiàiler sigortalÑ sayÑlmayacaklar, ancak, üç aydan fazla süre için çalÑàma izni alÑnan
sigortalÑlar iàe baàlama tarihinden sonra geçen
üçüncü ayÑn bitiminden itibaren sigortalÑ olacaklardÑr. Söz konusu düzenleme hiç kuàkusuz
SßCßL
5510 sayÑlÑ Kanun hükmü ile ters düàmektedir.
NasÑl ki kanunlarÑn anayasaya aykÑrÑ hükümler ihtiva etmesi düàünülemez ise kanunlarÑn
uygulanma àeklini gösterme amacÑ güden yönetmeliklerin de kanunlarda yer alan kesin
hükümlerin aksine hükümler getirmesi söz konusu olamaz. Bu itibarla yapÑlan bu yöndeki
düzenlemelerin hukuka aykÑrÑlÑk içerdiÜini söyleyebiliriz.
215
EYLÜL ’11
SßCßL
Murat UØUR
Üstanbul / BeÛiktaÛ Sosyal Güvenlik Merkezi Müdür YardÍmcÍsÍ
SanatçÍlarÍn Sosyal GüvenliÙi
I- GÜRÜÚ
5510 sayÑlÑ Kanun’un 4. maddesinin ikinci
fÑkrasÑnÑn (b) bendi ile bir veya birden fazla
iàveren tarafÑndan çalÑàtÑrÑlan1; film, tiyatro,
sahne, gösteri, ses ve saz sanatçÑlarÑ ile müzik,
resim, heykel, dekoratif ve benzeri diÜer uÜraàlarÑ içine alan bütün güzel sanat kollarÑnda
çalÑàanlar ile düàünürler ve yazarlar sigortalÑ
sayÑlmÑàtÑr. SSÞY ekinde yer alan “Kanunun 4
üncü Maddesinin Þkinci FÑkrasÑnÑn (b) Bendi
KapsamÑnda SayÑlan SigortalÑlara Þliàkin UÜraàÑ
AlanÑ Ve ÇalÑàanlarÑ Gösterir Liste”2 ile bu kapsamda sayÑlan iàler belirlenmiàtir.
5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk
SigortasÑ Kanunu’nda hizmet akdi ile bir veya
birden fazla iàveren tarafÑndan çalÑàtÑrÑlanlar
Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlmakta
olup, bu kapsamda; bir veya birden fazla iàveren tarafÑndan çalÑàtÑrÑlan film, tiyatro, sahne,
gösteri, ses ve saz sanatçÑlarÑ ile müzik, resim,
heykel, dekoratif ve benzeri diÜer uÜraàlarÑ
216
içine alan bütün güzel sanat kollarÑnda çalÑàanlar ile düàünürler ve yazarlar, 5510 sayÑlÑ
Kanun’a eklenen ek 6. madde ile 1/3/2011 tarihinden itibaren 4. maddenin ikinci fÑkrasÑnÑn
(b) bendine belirtilenlerden Kültür ve Turizm
BakanlÑÜÑ’nca belirlenecek alanlarda kÑsmi süreli ià sözleàmesiyle bir veya birden fazla kiài
tarafÑndan çalÑàtÑrÑlan ve çalÑàtÑklarÑ kiài yanÑnda ay içerisinde çalÑàma saati süresine göre hesaplanan çalÑàma gün sayÑsÑ 10 günden az olan
kiàilerin sigortalÑlÑklarÑnÑn, kendileri tarafÑndan
30 gün üzerinden prim ödemeleri suretiyle
saÜlanacaÜÑ hüküm altÑna alÑnmÑà olup bu sigortalÑlar özel olarak 4/a kapsamÑnda sigortalÑ
sayÑlmÑàlardÑr.
II- 5510 SAYILI KANUN’A GÖRE
SANATÇI SAYILANLAR
Sosyal Sigorta Þàlemleri YönetmeliÜi’nde yer
alan ve Kültür ve Turizm BakanlÑÜÑ tarafÑndan
belirlenen;
1- Sinema sanatçÑlarÑ ve çalÑàanlarÑ,
216
EYLÜL ’11
2- Tiyatro, opera, bale sanatçÑlarÑ ve çalÑàanlarÑ,
3- Müzik ve sahne sanatçÑlarÑ,
4- Folklor ve halk sanatçÑlarÑ,
5- Edebiyat,
6- Görsel sanatlar, dekoratif sanatlarÑ v.b.
uÜraàÑlarÑ yapanlar sanatçÑ olarak sayÑlmÑàtÑr.
III- HÜZMET AKDÜ
Borçlar Kanunu’nun 313. maddesinde hizmet akdi, “Hizmet akdi öyle bir mukaveledir ki;
onunla iàçi, muayyen veya gayri muayyen bir
zamanda ià görmeyi ve ià sahibi dahi ona ücret
vermeyi taahhüt eder.”
Türk Borçlar Kanunu’nun3 393. maddesinde
ise hizmet sözleàmesi, iàçinin iàverene baÜÑmlÑ
olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iàgörmeyi ve iàverenin de ona zamana veya yapÑlan
iàe göre ücret ödemeyi üstlendiÜi sözleàmedir
àeklinde tanÑmlanmÑàtÑr.
5510 sayÑlÑ Kanun’un 4/1-a kapsamÑndaki sigortalÑlÑk bu tanÑm üzerine kurulmuàtur.
IV- HÜZMET AKDÜNÜN UNSURLARI
1- Hizmet: Þàçi, iàverene emeÜini verme taahhüdünde bulunur. Þàçi, eseri deÜil, hizmet
verme sorumluluÜunu taàÑr. Hizmet, iàverenin
iàyerinde veya belirleyeceÜi yerde yapÑlÑr.
2- BaÜÑmlÑlÑk: Hizmet akdi iki taraflÑ akidlerden olup, karàÑlÑklÑ borç doÜurur. Þàçi emeÜini, iàveren emrine verir ve iàin yapÑldÑÜÑ sürede ona tabi olur. Þàveren ise emeÜin karàÑlÑÜÑ
olarak ücret ödemeyi kabul eder. BaÜÑmlÑlÑk
unsuru hizmet akdini, konusu ià görme olan
diÜer akitlerden (istisna, vekâlet vb.) ayÑran en
önemli unsurdur.
3- Ücret: EmeÜin kirasÑ niteliÜinde olup iàverenin sorumluluÜudur. Saatlik, günlük, haftalÑk,
aylÑk çalÑàmalar karàÑlÑÜÑ ödenebileceÜi gibi iàin
miktarÑna göre ve kardan hisse àeklinde de verilebilir.
4- Süre: Þà (hizmet) sözleàmesi belirli bir
süre için yapÑlabileceÜi gibi süresiz de yapÑlabilir. Hizmetin, sözleàme süresi içinde günün
belirli saatlerinde, haftanÑn veya ayÑn belirlenen günlerinde yerine getirilmesi de mümkündür.
SßCßL
V- ÜSTÜSNA AKDÜ (ESER
SÖZLEÚMESÜ)
Bu sözleàme ile bir taraf (yüklenici), öteki
tarafÑn (Ñsmarlayan-siparià veren) ödemeyi taahhüt ettiÜi ücret karàÑlÑÜÑnda, bir eser meydana getirmeyi taahhüt eder ve borçlanÑr.
Þstisna Akdinin UnsurlarÑ;
1- Eser (YapÑlacak ßey)
2- BaÜÑmsÑzlÑk
3- Semen (Fiyat-Bedel)
4- Süre (Zaman)
àeklindedir.
VI- VEKÂLET AKDÜ (VEKÜLLÜK
SÖZLEÚMESÜ)
Vekil, sözleàme uyarÑnca kendisine yüklenen (sorumluluÜuna verilen) iàin yürütülmesini veya üzerine aldÑÜÑ iàin yerine getirilmesini
borçlanÑr.
VII- KENDÜ ADINA VE
HESABINA BAØIMSIZ
ÇALIÚAN SANATÇILAR
Ticari kazanç veya serbest meslek kazancÑ
nedeniyle gerçek veya basit usulde gelir vergisi
mükellefi olanlar, àirket ortaklarÑndan; kolektif
àirket ortaklarÑnÑn tamamÑ, adi komandit àirketlerin komandite ve komanditer ortaklarÑ ile donatma iàtiraki ortaklarÑ, anonim àirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortaklarÑ, limited àirket
ortaklarÑnÑn tamamÑ 4/b sigortalÑsÑ sayÑlÑrlar.
VIII- KENDÜ ADINA VE HESABINA
BAØIMSIZ ÇALIÚAN
SANATÇILARIN
BÜLDÜRÜMÜ
5510 sayÑlÑ Kanun’un 4. maddesinin birinci
fÑkrasÑnÑn (b) bendine tabi olanlarÑn sigortalÑlÑklarÑ, sigortalÑ olmalarÑnÑ gerektiren faaliyetlerinin baàladÑÜÑ tarihten itibaren baàlatÑlmakta,
bunlarÑn bildirimleri ise ilgili vergi daireleri, ticaret sicil memurluklarÑ veya àirket yetkilileri
tarafÑndan sigortalÑ iàe girià bildirgesi ile 15 gün
içinde yapÑlmaktadÑr.
217
EYLÜL ’11
SßCßL
IX- KENDÜ NAM VE HESABINA
BAØIMSIZ ÇALIÚANLARIN
PRÜMLERÜ
Kendi nam ve hesabÑna çalÑàan sigortalÑlar;
% 20 malullük, yaàlÑlÑk ve ölüm, % 1 ila % 6,5
arasÑnda deÜiàen ià kazasÑ meslek hastalÑÜÑ ve
% 12,5 genel saÜlÑk sigortasÑ primi olmak üzere
toplam % 33,5 - % 39 arasÑnda deÜiàen oranlardaki primin tamamÑnÑ kendileri öderler.
X- ÜSTEØE BAØLI SÜGORTALILIK
Türkiye’de ikamet edenler ile Türkiye’de
ikamet etmekte iken sosyal güvenlik sözleàmesi imzalanmamÑà ülkelerdeki Türk vatandaàlarÑndan;
a) Bu Kanuna tâbi zorunlu sigortalÑ olmayÑ
gerektirecek àekilde çalÑàmamak veya sigortalÑ
olarak çalÑàmakla birlikte ay içerisinde 30 günden az çalÑàmak ya da tam gün çalÑàmamak,
b) Kendi sigortalÑlÑÜÑ nedeniyle aylÑk baÜlanmamÑà olmak,
c) 18 yaàÑnÑ doldurmuà bulunmak,
d) ÞsteÜe baÜlÑ sigorta talep dilekçesiyle Kuruma baàvuruda bulunmak
àartlarÑ aranÑr.
a- ÜsteÙe baÙlÍ sigortalÍlÍÙÍn
baÛlangÍcÍ
5510 sayÑlÑ Kanun ile isteÜe baÜlÑ sigortalÑlÑk,
isteÜe baÜlÑ talep dilekçesinin Kurum kayÑtlarÑna intikal ettiÜi tarihi takip eden günden itibaren baàlar.
b- Ay içinde 30 günden az
çalÍÛanlardan isteÙe baÙlÍ sigortalÍ
olanlar
Ay içerisinde 30 günden az çalÑàan veya prim
ödeme gün sayÑsÑ, ay içindeki toplam çalÑàma
saatinin Þà Kanunu’na göre belirlenen günlük
normal çalÑàma saatine (7,5) bölünmesi suretiyle hesaplanan sigortalÑlarÑn, aynÑ ay içerisinde eksik kalan günlerini isteÜe baÜlÑ sigortaya
primi ödemek suretiyle tamamlamalarÑ imkânÑ
bulunmaktadÑr.
5510 sayÑlÑ Kanun’un 50. maddesi ile ay
içinde 30 günden az çalÑàan veya tam gün
218
çalÑàmayanlar isteÜe baÜlÑ sigortaya müracaat
etmeleri halinde kalan sürelerini isteÜe baÜlÑ sigortaya prim ödeyerek 30 güne tamamlayabilmektedirler. 6111 sayÑlÑ Kanun’la4 5510
sayÑlÑ Kanun’da yapÑlan deÜiàiklik uyarÑnca,
25/2/2011 tarihinden itibaren ay içinde 30
günden az çalÑàan sigortalÑlarÑn isteÜe baÜlÑ
sigortalÑlÑk statüleri 5510 sayÑlÑ Kanun’un 4.
maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlacaktÑr.
Bu durumda ay içinde 30 günden az çalÑàmalarÑ nedeniyle isteÜe baÜlÑ sigortalÑ sayÑlanlarÑn 1/10/2008-24/2/2011 tarihleri arasÑ 4. maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (b) bendi kapsamÑnda,
25/2/2011 tarihi ve sonrasÑ 4. maddenin birinci
fÑkrasÑnÑn (a) bendi kapsamÑnda sigortalÑlÑk süresi sayÑlacaktÑr.
c- ÜsteÙe baÙlÍ sigorta primleri
ÞsteÜe baÜlÑ sigorta prim oranÑ, prime esas
kazancÑn alt sÑnÑrÑ ile üst sÑnÑrÑ arasÑnda, sigortalÑ tarafÑndan belirlenen prime esas aylÑk kazancÑn % 32’sidir. Bunun % 20’si malûllük, yaàlÑlÑk
ve ölüm sigortalarÑ primi, % 12’si genel saÜlÑk
sigortasÑ primidir.
Ödenecek prim tutarÑ 16 yaàÑndan büyükler
için belirlenen asgari ücret ile asgari ücretin 6,5
katÑ arasÑnda sigortalÑ tarafÑndan belirlenen tutarÑn % 32’sidir.
1/1/2011 - 30/06/2011 arasÑnda geçerli olan
796.50 TL tutarÑndaki brüt asgari ücrete göre
ödenecek en düàük prim tutarÑ 255,88 TL, en
yüksek prim tutarÑ ise 1.656,77 TL’dir. SigortalÑlar bu iki tutar arasÑnda istediÜi meblaÜÑ ödeyebilmektedir.
d- ÜsteÙe baÙlÍ sigorta primlerinin
ödenmesi
Þçinde bulunulan aya ait isteÜe baÜlÑ sigorta
primi takip eden ayÑn sonuna kadar Kurumun
anlaàmalÑ olduÜu bankalara ödenir.
AyrÑca isteÜe baÜlÑ sigortalÑlar söz konusu
primi ait olduÜu aydan itibaren 12 aylÑk süre
içerisinde de gecikme cezasÑ ve gecikme zammÑyla beraber ödeyebilirler.
AylÑk ödeyeceÜi kazancÑ önceden (örneÜin
asgari ücretten) beyan eden sigortalÑlarÑn fazla
EYLÜL ’11
ödeme yaparak gelecek aylarÑn primini erken
ödeme imkânÑ da bulunmaktadÑr.
ÞsteÜe baÜlÑ sigortaya ödenen primler, emeklilik haklarÑnÑn yanÑ sÑra sigortalÑnÑn borcunun
bulunmamasÑ halinde genel saÜlÑk sigortasÑndan yararlanma imkânÑnÑ da vermektedir.
XI- GENEL SAØLIK SÜGORTASI
YARDIMLARINDAN
YARARLANMA
Kanunun 4. maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (a)
bendine tabi olan sanatçÑlar ve bunlarÑn bakmakla yükümlü olduÜu eà, çocuk ile bakmakla
yükümlü olduÜu ana ve babasÑnÑn saÜlÑk hizmeti sunucusuna baàvurduÜu tarihten önceki
son bir yÑl içinde toplam 30 gün genel saÜlÑk
sigortasÑ prim ödeme gün sayÑsÑnÑn olmasÑ yeterlidir.
Kendi nam ve hesabÑna baÜÑmsÑz çalÑàanlarÑn genel saÜlÑk sigortasÑ yardÑmlarÑndan yararlanabilmeleri için saÜlÑk hizmeti sunucusuna
baàvurduÜu tarihten önceki son bir yÑl içinde
toplam 30 gün genel saÜlÑk sigortasÑ prim ödemià olmalarÑ ve 60 günden fazla prim borcu
bulunmamasÑ gerekir.
XII- HÜZMET BORÇLANMALARI
- DoÜum izni süreleri,
- Askerlik süreleri,
- Doktora öÜreniminde veya tÑpta uzmanlÑk
için yurt içinde veya yurt dÑàÑnda geçen süreler,
- SigortalÑ olmaksÑzÑn avukatlÑk stajÑnÑ yapanlarÑn normal stajda geçen süreleri,
- Tutuklulukta geçen süreler,
- Grev ve lokavtta geçen süreler,
- Hekimlerin fahri asistanlÑkta geçen süreleri,
- 4857 sayÑlÑ Kanun’a göre kÑsmi süreli ià
sözleàmesi ile çalÑàanlarÑn borçlanmalarÑ, (5510
sayÑlÑ Kanunun 41. maddesine eklenen (i) bendi ile 25/2/2011 tarihinden sonraki sürelere
iliàkin olmak üzere, 4857 sayÑlÑ Kanun’a göre
kÑsmi süreli ià sözleàmesi ile çalÑàan sigortalÑlarÑn kÑsmi süreli çalÑàtÑklarÑ aylara ait eksik kalan sürelerini borçlanmalarÑna imkan saÜlanmÑà
olup, bu bent uyarÑnca yapÑlacak borçlanmalar
4. maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi kapsa-
SßCßL
mÑnda sigortalÑlÑk süresi olarak deÜerlendirilecektir.)
- 1402 sayÑlÑ SÑkÑyönetim Kanunu uyarÑnca gözaltÑna alÑnanlarÑn veya tutuklananlarÑn
borçlanmalarÑ (6111 sayÑlÑ Kanun’la 5510 sayÑlÑ Kanun’a eklenen Geçici 36. maddesi ile;
13/5/1971 tarihli ve 1402 sayÑlÑ SÑkÑyönetim
Kanunu uyarÑnca kurulan sÑkÑyönetim mahkemelerinin görev alanÑna giren suçlar nedeniyle
yakalanan veya tutuklananlardan, Türk SilahlÑ
Kuvvetleri’nin yönetime el koyduÜu 12 Eylül
1980 tarihinden itibaren haklarÑnda kovuàturmaya yer olmadÑÜÑna veya beraatlerine karar
verilenlerin, gözaltÑnda veya tutuklulukta geçen süreleri için kendilerinin ya da hak sahiplerinin bu durumlarÑnÑ belgeleyerek 25/8/2011
tarihine kadar Sosyal Güvenlik Kurumu’na talepte bulunmalarÑ gerekmektedir.)
sigortalÑ veya hak sahipleri tarafÑndan borçlanÑlmak suretiyle hizmet olarak deÜerlendirilmektedir.
a- Borçlanma prim oranÍ ve ödeme
süresi
Günlük borçlanma tutarÑ; prime esas kazancÑn alt sÑnÑrÑ ile üst sÑnÑrÑ arasÑnda sigortalÑ tarafÑndan belirlenen prime esas günlük kazancÑn
32’sidir. Borçlanma tutarÑ, tebliÜ tarihinden itibaren bir aylÑk sürede ödenmekte, ödenmeyen
süreler için tekrar borçlanma baàvurusu yapÑlabilmektedir.
XIII- KÜLTÜR VE TURÜZM
BAKANLIØI’NCA
BELÜRLENECEK
ALANLARDA KISMÜ
SÜRELÜ OLARAK
ÇALIÚANLAR
5510 sayÑlÑ Kanun’un 4. maddesinin ikinci
fÑkrasÑnÑn (b) bendi ile bir veya birden fazla iàveren tarafÑndan çalÑàtÑrÑlan; film, tiyatro, sahne,
gösteri, ses ve saz sanatçÑlarÑ ile müzik, resim,
heykel, dekoratif ve benzeri diÜer uÜraàlarÑ içine alan bütün güzel sanat kollarÑnda çalÑàanlar
ile düàünürler ve yazarlar sigortalÑ sayÑlmÑàtÑr.
SSÞY ekinde yer alan “Kanunun 4 üncü Mad219
EYLÜL ’11
SßCßL
desinin Þkinci FÑkrasÑnÑn (b) Bendi KapsamÑnda
SayÑlan SigortalÑlara Þliàkin UÜraàÑ AlanÑ Ve ÇalÑàanlarÑ Gösterir Liste” ile bu kapsamda sayÑlan
iàler belirlenmiàtir.
5510 sayÑlÑ Kanun’a eklenen Ek 6. madde5
ile 1/3/2011 tarihinden itibaren 4. maddenin
ikinci fÑkrasÑnÑn (b) bendine belirtilenlerden
Kültür ve Turizm BakanlÑÜÑ’nca belirlenecek
alanlarda kÑsmi süreli ià sözleàmesiyle bir veya
birden fazla kiài tarafÑndan çalÑàtÑrÑlan ve çalÑàtÑklarÑ kiài yanÑnda ay içerisinde çalÑàma saati
süresine göre hesaplanan çalÑàma gün sayÑsÑ 10
günden az olan kiàilerin sigortalÑlÑklarÑ, kendileri tarafÑndan 30 gün üzerinden prim ödemeleri suretiyle saÜlanacaÜÑ hüküm altÑna alÑnmÑà
olup bunlar 4. maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (a)
bendi kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlacaklardÑr.
a- SigortalÍlÍÙÍn baÛlangÍcÍ ve baÛvuru
5510 SayÑlÑ Kanun’un Ek 6. madde kapsamÑnda sigortalÑ olmak isteyenler SanatçÑ Olarak
KÑsmi Süreli ÇalÑàanlara Ait Belirlenecek Girià
Bildirgesi ve sanatçÑ ile iàvereni arasÑnda imzalanan kÑsmi süreli ià sözleàmesi ile sanatçÑnÑn
ikamet ettiÜi ilde bulunan sosyal güvenlik il
müdürlüÜü/sosyal güvenlik merkezine müracaat edeceklerdir. Þàveren ile çalÑàanÑn baÜlÑ olduÜu meslek birliÜi veya sendika ya da Kültür
ve Turizm BakanlÑÜÑ’nÑn merkez veya taàra birimleri tarafÑndan onaylanmamÑà “SanatçÑ Olarak KÑsmi Süreli ÇalÑàanlara Ait Girià Bildirgesi”
iàleme alÑnmayacaktÑr.
Ancak, sanatçÑlarÑn ay içerisinde birden fazla
iàverenin veya Ek 6. madde kapsamÑnda yeni
bir iàveren yanÑnda çalÑàmaya baàlamalarÑ halinde her bir iàverenle yapmÑà olduklarÑ kÑsmi
süreli ià sözleàmeleri Kuruma ayrÑ ayrÑ verilecek, ancak ay içerisinde her bir sözleàme için
prim ödenmeyecek yalnÑzca 30 gün prim ödenecektir.
b- Ek 6. maddeye göre sigortalÍ
olanlarÍn prim hesabÍ ve gün sayÍsÍ
5510 sayÑlÑ Kanun’un Ek 6. maddesine göre
sigortalÑ olacaklardan 1/3/2011 tarihinden itibaren 5510 sayÑlÑ Kanun’un 82. maddeye göre
belirlenen prime esas kazancÑn alt ve üst sÑnÑrÑ
220
arasÑnda olmak kaydÑyla sigortalÑ tarafÑndan belirlenen günlük kazancÑn otuz katÑnÑn % 32,5’i
oranÑnda prim öderler. Bu prim oranÑnÑn % 20’si
malullük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑ, % 12,5’i
genel saÜlÑk sigortasÑ primidir. Bu sigortalÑlardan 4447 sayÑlÑ Kanun’a tabi olmak isteyenler
% 3 sigortalÑ ve iàveren hissesi oranÑndaki iàsizlik sigortasÑ primini de öderler. Þàsizlik sigortasÑ
priminin ait olduÜu ayÑ takip eden ayÑn sonuna
kadar ödenmemesi halinde o aya ait iàsizlik sigortasÑ primini ödeme haklarÑ düàmektedir.
5510 sayÑlÑ Kanun’a eklenen Geçici 29. madde ile ek 6. madde kapsamÑndaki sigortalÑlar 1/3/2011-31/12/2011 tarihleri arasÑnda 82.
maddeye göre belirlenen prime esas günlük
kazancÑn alt sÑnÑrÑnÑn on sekiz katÑ üzerinden
baàlanÑlarak, takip eden her yÑl için bir puan artÑrÑlmak suretiyle otuz katÑnÑ geçmemek üzere
prim ödeyeceklerdir.
Ek 6. maddeye tabi sigortalÑ sayÑlanlar için
ay 30 gün olarak dikkate alÑnacak bu sigortalÑlar;
- 1.3.2011-30.6.2011 tarihleri arasÑnda iàsizlik
sigortasÑ primi ödemek istemeyenler;
AylÑk kazanç alt sÑnÑrÑna göre: 26,55 TL x 18
x % 32,5 = 155,32 TL,
- 1.7.2011-31.12.2011 tarihleri arasÑnda iàsizlik sigortasÑ primi ödemek istemeyenler;
AylÑk kazanç alt sÑnÑrÑna göre: 27,90 TL x 18
x % 32,5 = 163,22 TL,
prim ödeyeceklerdir.
- 1.3.2011-30.6.2011 tarihleri arasÑnda iàsizlik
sigortasÑ primi ödeyecekler ise;
AylÑk kazanç alt sÑnÑrÑna göre: 26,55 TL x 18
x % 35,5 = 169,65 TL,
- 1.7.2011-31.12.2011 tarihleri arasÑnda iàsizlik sigortasÑ primi ödeyecekler;
AylÑk kazanç alt sÑnÑrÑna göre: 27,90 TL x 18
x % 35,5 = 178,28 TL,
prim ödeyeceklerdir.
c- SigortalÍlÍÙÍn sona ermesi
Ek 6. madde kapsamÑnda 4. maddenin ikinci fÑkrasÑnÑn (b) bendinde belirtilen ve Kültür
ve Turizm BakanlÑÜÑ’nca belirlenecek alanlarda kÑsmi süreli ià sözleàmesiyle bir veya birden
fazla kiài tarafÑndan çalÑàtÑrÑlanlarÑn sigortalÑlÑklarÑ;
EYLÜL ’11
- 5510 sayÑlÑ Kanun’un 4. maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (a), (b) ve (c) bendi kapsamÑnda
uzun vadeli kollarÑna tabi çalÑàamaya baàlamasÑ,
- ÞsteÜe baÜlÑ sigortalÑ olmasÑ,
- Bu kapsamdaki çalÑàmasÑnÑn sona ermesi
halinde sona erecektir.
XIV- GENEL OLARAK EMEKLÜLÜK
ÚARTLARI
SigortalÑlarÑn yaàlÑlÑk sigortasÑndan aylÑÜa
hak kazanma àartlarÑ;
- 08/09/1999 (hariç) tarihinden önce sigortalÑ olanlar,
- 08/09/1999 (dahil) ila 30/04/2008 (dahil)
tarihleri arasÑnda sigortalÑ olanlar,
- 01/05/2008 ve sonrasÑnda sigortalÑ olanlar,
àeklinde farklÑlaàmaktadÑr.
a- 08/09/1999 tarihinden önce
sigortalÍ olanlar
1- Hizmet akdine tabi olarak 08/09/1999 tarihinden önce sigortalÑ olarak çalÑàmaya baàlayanlardan;
- KadÑn ise 50, erkek ise 55 yaàÑnÑ doldurmuà olmasÑ ve en az 5000 gün veya,
- KadÑn ise 50, erkek ise 55 yaàÑnÑ doldurmuà olmasÑ, 15 yÑldan beri sigortalÑ bulunmasÑ
ve en az 3600 gün yahut,
- KadÑn ise 50, erkek ise 55 yaàÑnÑ doldurmamÑà olmakla beraber, kadÑn ise 20, erkek ise 25
yÑldan beri sigortalÑ bulunmasÑ ve en az 5000
gün
malüllük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑ primi
ödemià olma àartlarÑnÑn yerine getirilmesi gerekmektedir.
Söz konusu àartlar, 08/09/1981 tarihinden
önce sigortalÑ olan kadÑnlar ile 08/09/1976 tarihinden önce sigortalÑ olan erkekler için uygulanmakta olup, belirtilen tarihlerden sonra sigortalÑ olanlar kademeli geçià sürecine tabidir.
2- Kendi nam ve hesabÑna baÜÑmsÑz olarak
08/09/1999 tarihinden önce çalÑàmaya baàlayanlardan;
- KadÑn ise 20 tam yÑl, erkek ise 25 tam yÑl
veya
- KadÑn ise 50, erkek ise 55 yaàÑnÑ doldurmuà olmak ve en az 15 tam yÑl
SßCßL
sigorta primi ödemià olma àartlarÑ aranmaktadÑr.
Söz konusu àartlar, 01/10/1999 tarihi itibariyle aylÑk baÜlanmasÑna hak kazanmalarÑna
iki tam yÑl veya daha az kalan sigortalÑlar için
uygulanmaktadÑr. 01/10/1999 tarihi itibariyle
50/55 yaà ve 15 tam yÑlÑn, 01/06/2002 tarihi itibariyle de 20 veya 25 tam yÑlÑn tamamlanmasÑna kalan süre esas alÑnmak suretiyle sigortalÑlar
kademeli geçià sürecine tabidir.
b- 08/09/1999 - 30/04/2008 tarihleri
arasÍnda sigortalÍ olanlar
1- Hizmet akdine tabi olarak 08/09/1999
(dahil) tarihinden sonra ilk defa sigortalÑ olarak
çalÑàmaya baàlayanlardan;
- KadÑn ise 58, erkek ise 60 yaàÑnÑ doldurmuà olmak ve en az 7000 gün veya,
- KadÑn ise 58, erkek ise 60 yaàÑnÑ doldurmuà olmak, 25 yÑldan beri sigortalÑ bulunmak
ve en az 4500 gün
malüllük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑ primi
ödemià olmak àartlarÑ aranmaktadÑr.
2- Kendi nam ve hesabÑna baÜÑmsÑz olarak
08/09/1999 tarihinden sonra ilk defa çalÑàmaya
baàlayanlardan;
- KadÑn ise 58, erkek ise 60 yaàÑnÑ doldurmuà olmasÑ ve 25 tam yÑl veya
- KadÑn ise 60, erkek ise 62 yaàÑnÑ doldurmuà olmasÑ ve en az 15 tam yÑl
sigorta primi ödemià olma àartlarÑ aranmaktadÑr.
c- 01/05/2008 ve sonrasÍnda sigortalÍ
olanlar
Þlk defa 01/05/2008 ve daha sonraki tarihlerde sigortalÑ olanlardan;
- 4 (a) sigortalÑlarÑ için kadÑn ise 58, erkek
ise 60 yaàÑnÑ doldurmuà olmasÑ ve en az 7200
gün,
- 4 (b) sigortalÑlarÑ için kadÑn ise 58, erkek
ise 60 yaàÑnÑ doldurmuà olmasÑ ve en az 9000
gün
malûllük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑ primi
bildirilmià olmasÑ àartlarÑ aranmaktadÑr.
Söz konusu yaàlar, 1/1/2036 tarihinden
sonra emekli olacaklarda kademeli bir artÑàla
221
EYLÜL ’11
SßCßL
erkeklerde 2045 yÑlÑnda, kadÑnlarda ise 2048
yÑlÑnda 65 olarak öngörülmekle birlikte, aylÑk
baÜlanmasÑ için aranan 7200 veya 9000 gün
prim ödeme àartÑnÑn yerine getirildiÜi tarihte
geçerli olan yaà hadleri uygulanmak suretiyle
sigortalÑlar emekli olabileceklerdir.
Prim ödeme gün sayÑsÑnÑn tamamlanacaÜÑ
tarihe göre kademeli geçià süreci aàaÜÑdaki tabloda gösterilmiàtir.
Prim ödeme gün say»s»n» aÀa¼»daki
aral»kta tamamlayanlar
Emeklilik YaÀ»
la birlikte, söz konusu tarih itibariyle 15 tam yÑl
prim ödeme süresi ile kadÑn ise 50, erkek ise 55
yaàÑnÑ doldurma koàulunu yerine getiremeyen
sigortalÑlarÑn tabi olacaÜÑ kademeli geçià süreci
aàaÜÑdaki tabloda gösterilmiàtir.
01/10/1999 tarihinden itibaren 15 tam
y»l prim ödemesine ve kad»n ise 50,
erkek ise 55 yaÀ»n tamamlanmas»na
Kad»n
Erkek
2 tam yÑl veya daha az süre kalanlar
50
55
2 tam yÑldan fazla, 4 tam yÑl daha az
süre kalanlar
51
56
4 tam yÑldan fazla, 6 tam yÑl veya daha
az süre kalanlar
52
56
Kad»n
Erkek
01.01.2036-31.12.2037
59
61
01.01.2038-31.12.2039
60
62
6 tam yÑldan fazla, 8 tam yÑl veya daha
az süre kalanlar
53
57
01.01.2040-31.12.2041
61
63
8 tam yÑldan fazla kalanlar
54
57
01.01.2042-31.12.2043
62
64
10 tam yÑldan fazla kalanlar
56
58
01.01.2044-31.12.2045
63
65
62
64
65
8/9/1999 - 30/04/2008 arasÑ sigortalÑ
olanlar
60
01.01.2046-31.12.2047
01.01.2048 tarihinden itibaren
65
65
f- 5510 sayÍlÍ Kanun’a göre ileri
yaÛtakilerin emekliliÙi
d- KÍsmi aylÍk (4/a)
08/09/1999 tarihinden önce hizmet akdine tabi olarak çalÑàmaya baàlamÑà olan ve
23/5/2002 tarihi itibariyle 15 yÑl sigortalÑlÑk süresi, kadÑn ise 50, erkek ise 55 yaà àartÑ ile birlikte 3600 gün prim ödeme àartÑnÑ yerine getirememià olan sigortalÑlar, söz konusu àartlarÑn
yerine getirileceÜi tarihe göre kademeli yaàa
tabi tutulmakta olup, yaà àartlarÑ aàaÜÑdaki tabloda gösterilmiàtir.
15 y»l sigortal»l»k süresi, 3600 gün ve
kad»nlarda 50, erkek 55 yaÀ»n
Kad»n
Erkek
23.05.2002 ve Öncesinde TamamlanmasÑ
50
55
24.5.2002-23.5.2005
52
56
24.5.2005-23.5.2008
54
57
24.5.2008-23.5.2011
56
58
24.5.2011-23.5.2014
58
59
24.5.2014 SonrasÑnda TamamlanmasÑ
58
60
e- KÍsmi aylÍk (4/b)
01/10/1999 tarihinden önce sigortalÑ olmak222
SigortalÑlar için öngörülen yaà hadlerine 65
yaàÑnÑ geçmemek üzere üç yÑl eklenmek ve
adlarÑna en az 5400 gün prim ödenmià olmasÑ
halinde de aylÑk baÜlanabilmektedir. 5400 gün
àartÑ 4/a kapsamÑndaki sigortalÑlar açÑsÑndan
2008 yÑlÑ için 4600 günden baàlamak ve her yÑl
100 gün artÑrÑlmak suretiyle 2016 yÑlÑna kadar
kademeli geçiàe tabidir.
g- Malullük aylÍÙÍ
ÇalÑàma gücünün veya ià kazasÑ veya meslek
hastalÑÜÑ sonucu meslekte kazanma gücünün
en az % 60 oranÑnda kaybedildiÜi Kurum SaÜlÑk Kurulu’nca tespit edilen sigortalÑlar malül
sayÑlmaktadÑr.
Malullük aylÑÜÑ baÜlanmasÑ için; en az on yÑldan beri sigortalÑ olan ve toplam 1800 gün veya
baàka birinin sürekli bakÑmÑna muhtaç derecede malul sigortalÑlar için ise sigortalÑlÑk süresi
aranmaksÑzÑn 1800 gün malullük, yaàlÑlÑk ve
ölüm sigortalarÑ primi bildirilmià olmasÑ àartlarÑ
aranmaktadÑr.
Söz konusu àartlarÑ yerine getiren sigortalÑlara çalÑàtÑÜÑ iàten ayrÑlmasÑ, 4/b (BaÜ-Kur) men-
EYLÜL ’11
subu olanlarÑn ise prim borcu olmamasÑ ile birlikte iàyerini kapatmasÑ veya devretmesinden
sonra yazÑlÑ talepte bulunmasÑ halinde malullük
aylÑÜÑ baÜlanmaktadÑr.
BaÜlanan malullük aylÑÜÑ; çalÑàmaya veya
yurt dÑàÑnda ikamete dayalÑ sosyal yardÑm almaya baàlanÑlmasÑ durumunda veya kontrol
muayenesi sonunda malul olmadÑÜÑnÑn tespiti
halinde kesilmektedir.
h- Özel emeklilik ÛartlarÍ
Sosyal güvenlik uygulamalarÑnda, sakatlÑÜÑ
nedeniyle vergi indiriminden yararlanan, sigortalÑ iàe baàladÑÜÑ tarihten önce malül olan veya
erken yaàlanan sigortalÑlar özel olarak korunmakta ve bunlarÑn daha kolay àartlarda emekli
olabilmelerine imkân tanÑnmaktadÑr.
XV- SAKATLIØI NEDENÜYLE
VERGÜ ÜNDÜRÜMÜNDEN
YARARLANANLAR
30/4/2008 tarihinden önce sigortalÑ olan ve
sakatlÑÜÑ nedeniyle vergi indiriminden yararlanan sigortalÑlarÑn emekliliÜe hak kazanma àartlarÑ aàaÜÑdaki tabloda gösterilmiàtir.
06/08/1991 tarihinden önce sigortalÑ olarak
çalÑàmaya baàlayanlar, sakatlÑk dereceleri dikkate alÑnmaksÑzÑn 15 yÑl sigortalÑlÑk süresi ve
3600 gün prim ödeme àartÑyla emekli olabilmektedir.
Sigortal»l»k
BaÀlang»c»
I. Derece
Sakat
(% 80 ve
üzeri)
II. Derece
Sakat
(% 60-% 80)
III. Derece
Sakat
(% 40-% 60)
Süre
Gün
Süre
Gün
Süre
Gün
06/08/1991
öncesi
15 yÑl
3600
15 yÑl
3600
15 yÑl
3600
07/08/199106/08/1994
15 yÑl
3600
15 yÑl
8 ay
3680
16 yÑl
3760
07/08/199406/08/1997
15 yÑl
3600
16 yÑl
4 ay
3760
17 yÑl
3920
07/08/199706/08/2000
15 yÑl
3600
17 yÑl
3840
18 yÑl
4080
07/08/200006/08/2003
15 yÑl
3600
17 yÑl
8 ay
3920
19 yÑl
4240
06/08/2003Ekim/2008
15 yÑl
3600
18 yÑl
4000
20 yÑl
4400
SßCßL
XVI- ÇALIÚMAYA BAÚLADIØI
TARÜHTE MALÜL
OLANLAR
5510 sayÑlÑ Kanun’un yürürlüÜe girdiÜi 2008
Ekim ayÑndan önce sigortalÑ olarak çalÑàmaya
baàlayan ve çalÑàmaya baàladÑÜÑ tarihte malül
olan sigortalÑlara da 15 yÑl sigortalÑlÑk süresi ve
3600 gün prim ödeme àartÑyla emekli aylÑÜÑ
baÜlanabilmektedir.
5510 sayÑlÑ Kanun’un yürürlüÜe girdiÜi tarihten sonra ilk defa çalÑàmaya baàladÑÜÑ tarihten
önce malûl sayÑlmayÑ gerektirecek derecede
hastalÑk veya özürü bulunan ve bu nedenle
malûllük aylÑÜÑndan yararlanamayan sigortalÑlara en az onbeà yÑl sigortalÑlÑk süresi ve 3960
gün prim ödeme àartÑyla emekli aylÑÜÑ baÜlanmaktadÑr.
Söz konusu 3960 gün prim ödeme àartÑ 4/a
kapsamÑndaki sigortalÑlar açÑsÑndan 2008 yÑlÑ
için 3700 günden baàlamak ve her yÑl 100 gün
artÑrÑlmak suretiyle 2011 yÑlÑna kadar kademeli
geçiàe tabidir.
XVII- ÇALIÚMA GÜCÜNDE KAYBI
OLAN SÜGORTALILAR
Kurum SaÜlÑk Kurulu’nca çalÑàma gücündeki
kayÑp oranÑnÑn;
a) % 50 ilâ % 59 arasÑnda olduÜu anlaàÑlan
sigortalÑlar, en az 16 yÑldan beri sigortalÑ olmalarÑ ve 4320 gün,
b) % 40 ilâ % 49 arasÑnda olduÜu anlaàÑlan
sigortalÑlar, en az 18 yÑldan beri sigortalÑ olmalarÑ ve 4680 gün,
malûllük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑ primi
bildirilmià olmak àartÑyla yaà àartÑ aranmaksÑzÑn
yaàlÑlÑk aylÑÜÑna hak kazanmaktadÑr.
4/a kapsamÑndaki sigortalÑlar açÑsÑndan,
4320 gün prim ödeme àartÑ 2008 yÑlÑ için 3700
günden, 4680 gün prim ödeme àartÑ ise 4100
günden baàlamak ve her yÑl 100 gün artÑrÑlmak
suretiyle 2015 yÑlÑna kadar kademeli geçiàe tabidir.
XVIII- ERKEN YAÚLANAN
SÜGORTALILAR
55 yaàÑnÑ dolduran ve erken yaàlanmÑà ol223
EYLÜL ’11
SßCßL
duÜu Kurum SaÜlÑk Kurulunca tespit edilen sigortalÑlar, 5400 gün prim ödeme àartÑnÑ yerine
getirmeleri halinde yaàlÑlÑk aylÑÜÑndan yararlanabilmektedir.
XIX- ÖLÜM AYLIØI
Vefat eden sigortalÑnÑn hak sahiplerine saÜlanan yardÑmlar; ölüm aylÑÜÑ baÜlanmasÑ, ölüm
toptan ödemesi yapÑlmasÑ, evlenme ödeneÜi
verilmesi ve cenaze ödeneÜi verilmesidir.
a- Ölüm aylÍÙÍndan yararlanma
ÛartlarÍ
1) En az 1800 gün malûllük, yaàlÑlÑk ve
ölüm sigortalarÑ primi bildirilmià (borçlanmalar dahil) veya 4. maddenin birinci fÑkrasÑnÑn
(a) bendi kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlanlar için,
her türlü borçlanma süreleri hariç en az 5 yÑldan beri sigortalÑ bulunup, toplam 900 gün
malûllük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑ primi bildirilmià iken,
2) Malûllük, vazife malüllüÜü veya yaàlÑlÑk
aylÑÜÑ almakta veya hak kazanmÑà, durumda
iken,
3) BaÜlanmÑà bulunan aylÑÜÑ, sigortalÑ olarak
çalÑàmaya baàlamalarÑ sebebiyle kesilmià iken,
Vefat eden sigortalÑnÑn;
Dul eàine, çalÑàmayan ve kendi çalÑàmalarÑ
nedeniyle gelir veya aylÑk baÜlanmayan erkek
çocuklarÑna öÜrencilik durumlarÑ esas alÑnmak
suretiyle 25 yaàÑna kadar, yaà àartÑ aranmaksÑzÑn evli olmayan kÑz çocuklarÑna, çalÑàma
gücünü en az % 60 oranÑnda kaybeden malül çocuklarÑna, çalÑàmayan ve aylÑk almayan
muhtaç anne ve babaya ölüm aylÑÜÑ baÜlanmaktadÑr.
AyrÑca, hizmet akdine tabi sigortalÑlardan
01/10/2008 tarihinden önce vefat edenler için
borçlanma yapÑlarak 900 günün tamamlanmasÑ
halinde aylÑk baÜlanmaktadÑr.
XX- ÜÚ KAZASI VE MESLEK
HASTALIØI
5510 sayÑlÑ Kanun’un 4/a ve 4/b kapsamÑndaki sigortalÑlar yararlanÑr.
Meslekte kazanma gücünün en az % 10 yitirenlere sürekli ià göremezlik geliri baÜlanmak224
tadÑr. Meslekte kazanma gücünü % 60 ve üzerinde kaybedenlere malüllük sigortasÑ àartlarÑ
da olmasÑ halinde ayrÑca malüllük aylÑÜÑ baÜlanmaktadÑr.
Þà kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ yardÑmlarÑndan
yararlanÑlabilmesi için belirli staj süresi aranmamaktadÑr. DolayÑsÑyla, ilk iàe baàlanÑldÑÜÑ gün ià
kazasÑ meydana gelmesi halinde dahi bu sigorta kolundan saÜlanan yardÑmlar verilmektedir.
SigortalÑnÑn ià kazasÑ veya meslek hastalÑÜÑ sonucu vefat etmesi halinde ise hak sahiplerine
gelir baÜlanmaktadÑr.
Buna göre sigortalÑ olarak çalÑàmanÑn önemi
ayrÑca ortaya çÑkmaktadÑr.
XXI- ÜLERÜ YAÚTA OLUP
SOSYAL GÜVENCESÜ
OLMAYANLAR ÜÇÜN
2022 SAYILI KANUN’A
GÖRE SAØLANAN
HAKLAR
01/07/1976 tarihinde kabul edilen 2022 SayÑlÑ “65 YaàÑnÑ Doldurmuà Muhtaç, Güçsüz ve
Kimsesiz Türk VatandaàlarÑna AylÑk BaÜlanmasÑ HakkÑnda Kanun” 10/07/1976 tarihinde
Resmi Gazete’de yayÑmlanarak yürürlüÜe girmiàtir.
2022 sayÑlÑ Kanun’un amacÑ; herhangi bir
Sosyal Güvenlik Kurumu’ndan aylÑk ve gelir
almayan muhtaç durumdaki yaàlÑ ve özürlü vatandaàlarÑmÑzÑ sosyal güvenlik àemsiyesi altÑna
almak ve Devletin, AnayasanÑn öngörmüà olduÜu Sosyal Hukuk Devleti Þlkesini yerine getirmektir.
65 yaàÑnÑ doldurmuà yaàlÑlar ile 18 yaàÑndan
büyük özürlüler ve Kanunen bakmakla yükümlü olduÜu 18 yaàÑnÑ tamamlamamÑà özürlü
yakÑnÑ bulunan muhtaç durumdaki Türk vatandaàlarÑ 2022 sayÑlÑ Kanun kapsamÑnda yer almaktadÑr.
Bu Kanun kapsamÑnda yapÑlan yardÑmlar
muhtaçlÑk esasÑna dayanmakta olup, primsiz
niteliktedir.
Ülkemizin, kriteri ve ödenecek aylÑk miktarÑ Kanunla belirlenen, düzenli, sürekli ve tek
sosyal yardÑm sistemi olan 2022 sayÑlÑ Kanun
kapsamÑnda aylÑk alanlarÑn tedavi giderleri ye-
EYLÜL ’11
àil kart verilmek suretiyle devlet tarafÑndan karàÑlanmaktadÑr.
a- 2022 sayÍlÍ Kanun kapsamÍnda
yapÍlan yardÍmlar
1- YaÀl»l»k Ayl»¼»
65 yaàÑnÑ doldurmuà muhtaç kimselere,
muhtaçlÑk sÑnÑrÑ tutarÑnda ödenen aylÑktÑr.
2- Özürlü Ayl»¼»
18 yaàÑndan büyük ve herhangi bir iàe yerleàtirilememià özürlü (özür derecesi %40 ile
%69 arasÑnda olanlar) muhtaç kimselere, muhtaçlÑk sÑnÑrÑnÑn %200’ü tutarÑnda ödenen aylÑktÑr.
3- Bak»ma Muhtaç Özürlü Ayl»¼»
18 yaàÑndan büyük olan ve baàkasÑnÑn yardÑmÑ olmaksÑzÑn hayatÑnÑ devam ettiremeyecek
àekilde özürlü (özür derecesi %70 ve üzeri
olanlar) muhtaç kimselere, muhtaçlÑk sÑnÑrÑnÑn
%300’ü tutarÑnda ödenen aylÑktÑr.
4- Özürlü Yak»n» Ayl»¼»
Kanunen bakmakla yükümlü olduÜu 18 yaàÑnÑ tamamlamamÑà özürlü (özür derecesi %40
ve üzeri olan) yakÑnÑ bulunan muhtaç kimselere, bakÑm iliàkisini fiilen gerçekleàtirmek kaydÑ
ile muhtaçlÑk sÑnÑrÑnÑn %200’ü tutarÑnda ödenen
aylÑktÑr.
b- 2022 sayÍlÍ Kanun’a göre
muhtaçlÍk kriteri
Sosyal Güvenlik Kurumu’ndan her ne ad altÑnda olursa olsun bir gelir veya aylÑk almayan
ve hanedeki geliri, 1615 gösterge rakamÑnÑn
(Bütçe Kanununda her yÑl düzenlenmektedir)
memur maaà katsayÑsÑ ile çarpÑmÑndan bulunacak tutarÑn altÑnda olanlar muhtaç kabul edilmektedir. 2010 yÑlÑnÑn birinci altÑ aylÑk dönemi
için muhtaçlÑk kriteri 92,67 TL’dir.
c- 2022 sayÍlÍ Kanun kapsamÍndaki
aylÍk miktarlarÍ
Her yÑl Bütçe Kanunu’nun (K) Cetvelinde
belirtilen gösterge rakamÑnÑn memur maaà kat-
SßCßL
sayÑsÑ ile çarpÑmÑndan bulunacak miktarlar esas
alÑnarak ödenecek aylÑklar belirlenmekte, bu
àekilde bulunan aylÑk miktarlarÑna ayrÑca % 5
oranÑnda asgari geçim indirimi ilave edilmektedir.
XXII- HÜZMET ÇAKIÚMALARININ
DEØERLENDÜRÜLMESÜ
SigortalÑnÑn 4. maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (a)
ve (b) bentlerinde yer alan sigortalÑlÑk statüleri
ile (c) bendinde yer alan sigortalÑlÑk statüsüne
aynÑ anda tabi olacak àekilde Kanun kapsamÑna girmesi halinde öncelikle aynÑ maddenin
birinci fÑkrasÑnÑn (c) bendi kapsamÑnda, (a) ve
(b) bentlerinde yer alan sigortalÑlÑk statülerine
tabi olacak àekilde Kanun kapsamÑna girmesi
halinde ise aynÑ maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (a)
bendi kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlÑr.
4. maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (b) bendi kapsamÑnda sayÑlanlar, kendilerine ait veya ortak
olduklarÑ iàyerlerinden dolayÑ, 4. maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi kapsamÑnda sigortalÑ
bildirilemezler.
ÞsteÜe baÜlÑ sigortalÑ olanlarÑn 4. maddenin
birinci fÑkrasÑnÑn (a), (b) ve (c) bentleri kapsamÑna tabi olacak àekilde çalÑàmaya baàlamalarÑ
halinde, bu Kanunun 51. maddesinin üçüncü
fÑkrasÑ saklÑ kalmak kaydÑyla isteÜe baÜlÑ sigortalÑlÑk hali sona erer.
a- Kültür ve Turizm BakanlÍÙÍ’nca
belirlenecek alanlarda kÍsmi
süreli iÛ sözleÛmesiyle çalÍÛanlar
ile tarÍm veya orman iÛlerinde
hizmet akdiyle süreksiz olarak
çalÍÛan sigortalÍlarÍn hizmetlerinin
çakÍÛmasÍ
6111 sayÑlÑ Kanun’la Kanun’a eklenen Ek 5.
madde5 ile Ek 6. maddelerde sigortalÑlÑk talep
ile baàlamakta, sigortalÑlarÑn 4. madde kapsamÑnda çalÑàmamalarÑ halinde bu sigortalÑlÑklarÑ devam etmekte, talepleri halinde ise sona
ermektedir. Bu durumda Ek 5. madde kapsamÑnda sigortalÑlÑÜÑ devam ederken Ek 6. madde
kapsamÑnda talepte bulunan ya da Ek 6. madde
kapsamÑnda sigortalÑlÑÜÑ devam ederken Ek 5.
225
EYLÜL ’11
SßCßL
madde kapsamÑnda talepte bulunan sigortalÑlarÑn önce baàlayan sigortalÑlÑklarÑ sona ermeden
diÜer kapsamdaki sigortalÑlÑÜÑ baàlatÑlmayacaktÑr.
b- Hizmet çakÍÛmalarÍnda
sosyal güvenlik destek primi
uygulamasÍ
4. maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (a) ve (b)
bentlerine tabi hizmet çakÑàmalarÑnda sosyal
güvenlik destek primine tabi sigortalÑlar hakkÑnda 1/3/2011 tarihinden itibaren 4(a) kapsamÑndaki sigortalÑlÑk esas alÑnarak iàlem yapÑlacaktÑr.
Örnek- 1/3/2003 tarihinden itibaren 4. maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (b) bendi kapsamÑnda
yaàlÑlÑk aylÑÜÑ alan sigortalÑnÑn esnaf sigortalÑlÑÜÑnÑn devam etmesi nedeniyle aylÑÜÑndan sosyal güvenlik destek primi kesilmektedir. SigortalÑnÑn 3/6/2011 tarihinde 4. maddenin birinci
fÑkrasÑnÑn (a) bendi kapsamÑnda çalÑàmaya baàlamasÑ nedeniyle aylÑklarÑndan yapÑlan sosyal
güvenlik destek primi kesintisi 2/6/2011 tarihi
itibariyle kaldÑrÑlacaktÑr.
XXIII- SONUÇ
Kiàilerin baàkalarÑna muhtaç olmadan yaàamlarÑnÑ teminat altÑna almayÑ amaçlayan sosyal güvenlik hakkÑ, AnayasamÑz ve kanunlarla
belirlenmià vazgeçilemez bir insan hakkÑdÑr.
Sosyal güvenlik reformu çerçevesinde hayata geçirilen 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve
Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu’yla; sigortalÑlar
arasÑnda ayrÑmcÑlÑÜa yol açan farklÑlÑklara son
verilerek, kiàinin kamu ya da özel sektörde, bir
iàverene baÜlÑ ya da baÜÑmsÑz çalÑàÑp çalÑàmadÑÜÑna bakÑlmaksÑzÑn, bütün vatandaàlar eàit hak
ve yükümlülüklere tabi tutulmaktadÑr.
5510 sayÑlÑ Kanun’da; gerek emeklilik haklarÑndan, gerekse genel saÜlÑk sigortasÑ haklarÑndan yararlanÑlarak sosyal güvenlik kapsamÑnda
yer alÑnabilmesi için deÜiàik alternatifler bulunmaktadÑr.
Bu nedenle, kiàilerin bir baàkasÑnÑn yardÑmÑna muhtaç olmadan hayatÑnÑ idame ettirebilmesi, çalÑàma yaàamÑnda karàÑlaàabileceÜi risklere
karàÑ koruma altÑna alÑnmasÑ ve ileri yaàlarda
226
da emeklilik haklarÑndan yararlanÑlabilmesi için
sosyal güvenlik àemsiyesi altÑnda olunmasÑ gerekmektedir.
DÜPNOTLAR
1
16.06.2006 Tarih 26200 SayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanmÑàtÑr.
2
12.05.2010 Tarih 27579 SayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanmÑàtÑr.
3
04.02.2011 Tarih 27836 SayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanmÑàtÑr.
4
25.02.2011 Tarih 27857 (Mükerrer) SayÑlÑ Resmi Gazete’de
yayÑmlanmÑàtÑr.
5
EK MADDE 5-TarÑm veya orman iàlerinde hizmet akdiyle süreksiz olarak çalÑàanlarÑ; EK MADDE 6- Ticari taksi,
dolmuà ve benzeri nitelikteki àehir içi toplu taàÑma aracÑ
iàyerleri ile 4 üncü maddenin ikinci fÑkrasÑnÑn (b) bendinde
belirtilen ve Kültür ve Turizm BakanlÑÜÑnca belirlenecek
alanlarda kÑsmi süreli ià sözleàmesiyle bir veya birden fazla
kiài tarafÑndan çalÑàtÑrÑlan, sigortalÑlarÑ ifade eder.
KAYNAKLAR
SGK Genelgeleri ve eÜitim notlarÑ.
EYLÜL ’11
SßCßL
Derya KARADEMÜR
TÜSK MüÛavir AvukatÍ
Ühaleli ÜÛlerde TeÛvik:
Bir VarmÍÛ, Üki YokmuÛ…
Bu incelemenin hikâyesi; üç kanun1, bir
SGK Genelgesi ve bir Kamu Þhale TebliÜi tarafÑndan yazÑlmÑàtÑr.
6111 sayÍlÍ Kanun: Ühaleli ÜÛler
Kapsam DÍÛÍnda
Toplumun her kesimi tarafÑndan farklÑ nedenlerle ve yakÑndan takip edilen 6111 sayÑlÑ
Kanun, 216 madde ve beà kÑsÑmdan oluàmuàtur.
Þlk dört bölümde kanunun asÑl amacÑnÑ oluàturan, af ve teàviklere iliàkin düzenlemelere yer
verilmià, beàinci kÑsmÑnda ise bazÑ kanunlarda
(ki bunlar hiç de azÑmsanmayacak sayÑdadÑr)
deÜiàiklik yapÑlmÑàtÑr.
“Torba Kanun”2 geleneÜinin giderek yerleàtiÜi bir dönemde çÑkarÑlan kanun, söz konusu geleneÜin àüphe yok ki önemli temsilcilerinden biridir.
AynÑ kanun içinde onlarca, bazen çok daha
fazla kanunun deÜiàtirilmesi, mevzuatÑn takibi
açÑsÑndan “ince hukuk iàçiliÜi” gerektirmekte,
“hukuk güvenliÜi” açÑsÑndan da -kimi zaman
bertarafÑ son derece zor- riskleri beraberinde
getirmektedir.
6111 sayÑlÑ Kanunumuza iliàkin bu -kaçÑnÑlmaz- ön deÜerlendirmeden sonra incelememizin ana konusuna dönerek, 6111 sayÑlÑ Kanun
ile getirilen teàviklere, “ihaleli iàler” özelinde
bakmak istiyoruz.
6111 sayÑlÑ Kanun’un sosyal güvenliÜe iliàkin getirdiÜi düzenlemelerin hazÑrlanÑà gerekçeleri arasÑnda;
• Ülkemizin ve dünyanÑn en büyük sosyal
güvenlik reformu olan 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu’nun eksik ve aksaklÑklarÑnÑn giderilmesi,
• Sosyal güvenlik kapsamÑnÑn geniàletilmesi,
• Sosyal sigorta ve genel saÜlÑk sigortasÑnÑn
kolaylaàtÑrÑlmasÑ ve
• Prim tahsilatÑnÑn artÑrÑlmasÑ
gibi hususlara yer verilmiàtir.
Yer verilen gerekçelerin her birinin son derece önemli ve yerinde olduÜuna àüphe yoktur. Ancak bu önem ve yerindelik ihaleli iàler
açÑsÑndan geçerli ve gerekli görülmemià olsa
gerek ki; ihaleli iàler getirilen tüm teàviklerin
kapsamÑ dÑàÑnda tutulmuàtur.
227
EYLÜL ’11
SßCßL
6111 sayÑlÑ Kanunun 38. maddesi ile 5510
sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ
Kanunu’nun, “Prim OranlarÑ ve Devlet KatkÑsÑ”
baàlÑklÑ 81. maddesinde deÜiàikliÜe gidilmiàtir.
81. madde, özel sektör iàverenlerinin Kanunun 4. maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi
kapsamÑnda çalÑàtÑrdÑklarÑ sigortalÑlarÑ için ödedikleri “malullük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑ
primlerinden, iàveren hissesinin beà puanlÑk
kÑsmÑna isabet eden tutarÑn Hazinece karàÑlanmasÑna” yönelik önemli bir teàvik düzenlemesini içermektedir.
Bu teàvik uygulamasÑna, Torba Kanun’dan
önce 5763 sayÑlÑ Kanun’la yapÑlan düzenlemede ilk kez yer verilmiàtir.
5763 sayÑlÑ Kanun, “ihaleli iàlere” 6111 sayÑlÑ
Kanun’dan daha müàfik davranmÑà ve 24. maddesinde, bu teàvikten “yararlanamayacak olan”
iàveren ve sigortalÑlarÑ àu àekilde belirlemiàtir:
• Kamu idareleri iàyerleri,
• Bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek
primine tabi çalÑàanlar,
• Yurt dÑàÑnda çalÑàan sigortalÑlar3.
Bir baàka ifade ile 5763 sayÑlÑ Kanun getirdiÜi teàvikin “ihaleli iàlere” uygulanmasÑna imkân
vermiàtir.
Toplumun tüm kesimleri ile adeta bir barÑà
imzalama ve yeni bir sayfa açma hedefi ile yola
çÑkmÑà olan 6111 sayÑlÑ Kanun’un 38. maddesiyle ise teàvikten “yararlanamayacak olanlarÑn
kapsamÑ geniàletilmià” ve yukarÑdakilere ilave
olarak aàaÜÑdaki iàler ve iàyerleri teàvik kapsamÑ dÑàÑna çÑkarÑlmÑàtÑr:
• 2886 sayÑlÑ Devlet Þhale Kanunu’na,
• 4734 sayÑlÑ Kamu Þhale Kanunu’na,
• UluslararasÑ anlaàma hükümlerine istinaden yapÑlan alÑm ve yapÑm iàleri4,
• 4734 sayÑlÑ Kanun’dan istisna olan alÑm ve
yapÑm iàlerine iliàkin iàyerleri.
Bu düzenleme sonucunda ihale mevzuatÑmÑz kapsamÑnda ve hatta ondan istisna tutularak yapÑlan tüm alÑmlar söz konusu teàvik uygulamasÑnÑn dÑàÑnda bÑrakÑlmÑàtÑr.
6111 sayÑlÑ Kanun’un 38. maddesinin gerekçesi, düzenlemeyle ilgili iki temel amaçtan söz
etmiàtir.
Amaçlardan birincisi:
“5 puanlÑk prim indirimini içeren teàvik un228
surunun diÜer teàviklerle aynÑ anda uygulanmasÑnÑ saÜlamak ve bu àekilde kapsamÑnÑ geniàletmek” iken;
Þkinci amaç ise:
“Devlet Þhale Kanunu, Kamu Þhale Kanunu
ve bu kanundan istisna olan alÑmlar ile uluslararasÑ anlaàma hükümlerine istinaden yapÑlan
hizmet alÑmlarÑ5 ve yapÑm iàlerini yürüten iàyerleri hakkÑnda uygulanmamasÑnÑ saÜlamak” tÑr.
AyrÑca yeri gelmiàken belirtmek gerekir ki,
6111 sayÑlÑ Kanun uygulamasÑnda, “Þhaleli iàler”
sadece 5 puanlÑk prim indiriminden deÜil, genç
ve kadÑnlarÑn istihdamÑna yönelik olarak getirilen teàviklerinde kapsamÑ dÑàÑnda tutulmuàtur.
Kamu alÑmlarÑ kapsamÑnda istihdam edilen
kiài sayÑsÑna dair bir veriye sahip olmamakla
birlikte kamu alÑmlarÑna ayrÑlan kaynaklar dikkate alÑndÑÜÑnda, bu sayÑnÑn küçümsenmeyecek bir istihdam potansiyeline denk düàtüÜünü
söylemek yanlÑà olmayacaktÑr.
AB ülkelerinde, kamu alÑmlarÑnÑn sadece;
“harcama”, “yatÑrÑm” ve “ihtiyaçlarÑn temini”
anlamÑna gelmediÜi, aynÑ zamanda istihdam,
eÜitim ve bazÑ sosyal alanlardaki sorunlarÑn çözümünde önemli bir pay sahibi olduÜu giderek
kabul görmekte ve bu yönde düzenlemeler yapÑlmaktadÑr.6
Ülkemizde de bu yaklaàÑmÑn geliàeceÜine
inanÑlmakla birlikte, Torba Kanun düzenlemesine bakÑldÑÜÑnda, inancÑn gerçekleàme süresinin kÑsa olmayacaÜÑ görülmektedir.7
5763 sayÍlÍ Kanun: Ühaleli ÜÛler
Kapsam Üçinde (Mi?)
Tarihsel olarak yeniden eskiye gitmeyi tercih ettiÜimiz incelememizde, daha geriye ve
teàvikin -ve sorunun- baàladÑÜÑ 5763 sayÑlÑ Kanun dönemine geri dönüyoruz.
YukarÑda da belirttiÜimiz üzere istihdam için
önemli teàvikler getiren 5763 sayÑlÑ Kanun’da,
6111 sayÑlÑ Kanun’dan farklÑ olarak ihaleli iàler
“sürpriz bir àekilde”, 5 puanlÑk teàvikten yararlanacak iàyerleri arasÑnda kabul edilmià, daha
doÜrusu “istisna tutulmamÑàtÑr”.
Uygulamaya açÑklÑk getirmek amacÑ ile Sosyal Güvenlik Kurumu’nca çÑkarÑlan 13 KasÑm
2008 tarih ve 2008/93 sayÑlÑ Genelge’de ihaleli iàlerle ilgili olarak sadece, “DiÜer Hususlar”
EYLÜL ’11
baàlÑklÑ 11 numaralÑ bölümde “Özel nitelikteki
bina inàaatÑ ile ihale konusu iàyeri iàverenleri,
aranÑlan àartlarÑ saÜlamÑà olmalarÑ kaydÑyla, beà
puanlÑk prim indiriminden yararlanabileceklerdir.” açÑklamasÑna yer verilmiàtir.
Bu ilk Genelge’den bir yÑl sonra, 19 KasÑm
2009 tarih ve 2009/139 sayÑlÑ Genelge yayÑmlanmÑàtÑr.
2009/139 sayÑlÑ Genelge ile 5510 sayÑlÑ
Kanun’un 81. maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (Ñ)
bendinde öngörülen “sigorta prim indiriminden yararlanÑlmasÑnda tereddüde düàülen konularla ilgili olarak” açÑklama yapÑlmÑàtÑr8.
Genelge’nin 5 numaralÑ alt baàlÑÜÑ “Beà puanlÑk prim indiriminden yararlanan ihale konusu iàyerleri ile ilgili yapÑlacak iàlemlere” ayrÑlmÑàtÑr.
Söz konusu açÑklamayÑ içeren Genelge’nin
ilgili bölümü àöyledir:
Þhale konusu ià üstlenen iàverenlerin, 5510
sayÑlÑ Kanun’un 81. maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (Ñ) bendinde öngörülen beà puanlÑk prim
indiriminden yararlanmÑà olmalarÑ halinde, idarelerce yapÑlacak olan hakedià ödemeleri sÑrasÑnda, Hazinece karàÑlanmÑà olan prim tutarlarÑ,
ilgililerin hakediàinden kesilmektedir.
Bu nedenle, ihale konusu ià üstlenen iàverenlerce, hakedià ödemesine esas yasal ödeme süresi geçmià borçlarÑnÑn olup olmadÑÜÑnÑn
bildirilmesinin talep edildiÜi durumlarda sözkonusu iàverenlerin beà puanlÑk prim indiriminden yararlanmÑà olmalarÑ halinde, düzenlenecek olan yazÑlarÑn altÑna,
“Bu iàyerinde çalÑàan sigortalÑlardan dolayÑ
5510 sayÑlÑ Kanun’un 81. maddesinin birinci
fÑkrasÑnÑn (Ñ) bendinde öngörülen beà puanlÑk
prim indiriminden yararlanÑlmÑà olup, … TL tutarÑndaki sigorta primi Hazinece karàÑlanmÑàtÑr.”
àeklinde açÑklama yapÑlacaktÑr.
DiÜer taraftan, ihale konusu ià üstlenen bazÑ
iàverenlerin, aylÑk prim ve hizmet belgelerini
Kanun numarasÑ seçmeksizin düzenleyerek
prim tutarlarÑnÑ ödedikten ve hakedià ile teminatlarÑnÑ aldÑktan sonra, geriye yönelik olarak
Kanun numarasÑ seçilmeksizin düzenlenmià
olan aylÑk prim ve hizmet belgeleri için iptal
nitelikte ve iptal edilen prim belgelerinin yerine de 5510 sayÑlÑ Kanun numarasÑ seçilmek
SßCßL
suretiyle asÑl nitelikte prim belgesi düzenleyerek Kuruma verdikleri ve geriye yönelik olarak
anÑlan Kanunda öngörülen indirimden yararlanmak istedikleri anlaàÑlmÑàtÑr.
Bu bakÑmdan, ihale konusu ià üstlenen ve
aylÑk prim ve hizmet belgelerini yasal süresi
içinde kanun numarasÑ seçmeksizin Kuruma
vermià olan iàverenlerce, sonradan geriye yönelik ve düzeltme amaçlÑ olarak 5510 sayÑlÑ Kanun numarasÑ seçilmek suretiyle aylÑk prim ve
hizmet belgesi düzenlendiÜi durumlarda, sözkonusu belgelerin iàleme alÑnÑp alÑnmayacaÜÑ
hususunda durum ilgili idareye bildirilecek ve
ihale konusu ià üstlenen iàverenin beà puanlÑk
prim indiriminden yararlandÑrÑlÑp yararlandÑrÑlamayacaÜÑ hususunda, ilgili idareden alÑnacak
cevaba göre iàlem yapÑlacaktÑr.”
Bölümün ilk paragrafÑnda yer alan: “ihale
konusu ià üstlenen iàverenlerin…….idarelerce yapÑlacak olan hakedià ödemeleri sÑrasÑnda,
Hazinece karàÑlanmÑà olan prim tutarlarÑ, ilgililerin hakediàlerinden kesilmektedir.” àeklindeki, prim indiriminin hakediàlerden kesilmesini;
“doÜal”, “zaten olmasÑ gereken” ve “alÑàÑlagelmià bir uygulama” olarak ifade eden bu açÑklama, uygulama sorunlarÑnÑn da baàlangÑcÑnÑ
oluàturmuàtur.
Genelge’den sonra ortaya çÑkan durumu
özetlemeye çalÑàalÑm;
• Þhaleli iàin (sosyal güvenlik mevzuatÑ açÑsÑndan) iàvereni/(ihale mevzuatÑ açÑsÑndan)
yüklenicisi 5763 sayÑlÑ Kanun’da yer alan teàvikten yararlanÑp, prim ödemelerinde 5 puanlÑk
indirimi uyguluyor.
• Genelgeye göre ihaleli iàin idaresi ise bu
indirimi iàverene/yükleniciye ödeyeceÜi hakediàten kesiyor.
• Bu durumda iàveren/yükleniciye nasÑl bir
teàvik uygulanmÑà oluyor?
AslÑnda sonuç açÑk; 5763 sayÑlÑ Kanun’la
teàvik kapsamÑnda kabul edilen “ihaleli iàlerin yüklenicisi olan özel sektör iàverenleri”,
Genelge’de yer alan açÑklama sonucunda bu
teàvikten fiilen yararlanamamÑà oluyor.
Nitekim bu sonuç, pek çok sorun ve hukuki
uyuàmazlÑÜa da konu olmuàtur.
“5 puanlÑk indirimin hakediàlerden kesilmesi” àeklinde yaàanan uyuàmazlÑkta ilk derece
229
EYLÜL ’11
SßCßL
mahkemesi9, “Sigorta primlerini ödemeyi üstlenmià olan yüklenicinin, kendi sorumluluÜunu
yerine getirirken ve devletin saÜladÑÜÑ katkÑdan
yararlanÑrken bunun idareye geçirilmesi anlamÑna gelecek bir uygulama ile hakediàlerinin
kesilmesini yerinde bulmamÑàtÑr”10.
Hakediàlerden kesinti yapÑlmasÑnÑn yasal zorunluluklardan ya da iàin àartname ve sözleàmesinden kaynaklanmasÑ gerektiÜi, bu gerekler
dÑàÑnda hiçbir nedenle idarelerin hakedià kesintisi yapamayacaÜÑ, ihale ve kamu ihale sözleàmeleri mevzuatÑmÑzÑn hukuki gereklerinden
biridir.
Sorunun kaynaÜÑna ve -sonra da mümkün
ise- çözüme ulaàabilmek için, kanuna ve hakkaniyete aykÑrÑ sonuçlara yol açan Genelge
açÑklamasÑnÑn ihale mevzuatÑ açÑsÑndan durumuna daha yakÑndan bakmak gerekiyor.
Ühaleli ÜÛlerde Üstisnai
Bir Uygulama ve “HakediÛten
TeÛvik Kesintisi” ÜstisnasÍnÍn
Genele TeÛmili
4734 sayÑlÑ Kamu Þhale Kanunu’na göre yapÑlan alÑmlar, alÑmÑn konusuna göre; “mal”,
“hizmet” ve “yapÑm” ana baàlÑklarÑnda ayrÑ ayrÑ
düzenlenmiàtir.
Kamu Þhale Kurumu’da, her alÑm türünün
özelliklerine uygun, farklÑ ikincil mevzuat düzenlemeleri yapmÑàtÑr.
AyrÑca her bir alÑm türü de; “fiyat farkÑ uygulamasÑna tabi olanlar” ve “fiyat farkÑ uygulamasÑna tabi olmayanlar” àeklinde kendi içinde
ayrÑlmÑàtÑr.
Sonuç itibariyle, 4734 sayÑlÑ Kanun ve ikincil
mevzuatÑ kapsamÑnda yapÑlan alÑmlarÑn -istisnai
bazÑ düzenlemeler dÑàÑnda- ,“altÑ farklÑ àekilde”
yürütüldüÜünü söylemek mümkündür.
Bu “altÑ farklÑ uygulama” içinde;
• Hizmet ihaleleri kapsamÑnda yapÑlan,
• Personel çalÑàtÑrÑlmasÑna yönelik olan11 ve
• Fiyat farkÑ uygulamasÑna12 tabi tutulan
alÑmlar, inceleme konumuz açÑsÑndan özel
önem taàÑmakta ve diÜer beà alÑmdan ayrÑlmaktadÑr.
Fiyat farkÑ uygulamasÑ, idare ile yüklenici
230
arasÑnda imzalanan “Hizmet AlÑmlarÑna Ait Tip
Sözleàme”nin 14. maddesinde yer almakta ve
alÑm konusu iàin yürütümü sÑrasÑnda fiyat farkÑ uygulanÑp uygulanmayacaÜÑ bu madde ile
belirlenmektedir. Bir baàka ifade ile fiyat farkÑ
uygulamasÑ, taraflar açÑsÑndan sözleàme hükmü
niteliÜini taàÑmaktadÑr.
Fiyat farkÑnÑn uygulama esaslarÑ ise Bakanlar
Kurulu’nca13 belirlenmiàtir.
Hizmet alÑmlarÑnda uygulanacak olan Fiyat FarkÑ EsaslarÑ’nÑn 8. maddesinde14 yer alan
düzenlemeye göre, sözleàme süresi içindeki
“Asgari ücret ve diÜer iàçilik maliyetlerindeki deÜiàiklikten kaynaklanan fark yükleniciye
ödenmektedir. Sosyal sigorta ve iàsizlik sigortasÑ primlerindeki artÑàlardan kaynaklanan maliyetlerde aynÑ àekilde yükleniciye bu kapsamda
ödenmektedir. Buna karàÑlÑk aynÑ maddenin
son bendinde, sosyal güvenlik mevzuatÑ uyarÑnca “iàveren nâm ve hesabÑna Hazinece yapÑlacak olan ödemelerin de yükleniciden kesileceÜi” düzenlenmiàtir.15
Düzenleme kendi içinde hakkaniyetlidir.
Zira alÑm konusunun personel çalÑàtÑrÑlmasÑ olduÜu durumlarda, sözleàme döneminde iàçilik
maliyetlerindeki (asgari ücret, sigorta prim vb.)
artÑàlar idareler tarafÑndan iàverene ödenmekte,
devletin iàçilik maliyetlerini azaltan düzenlemeler yapmasÑ halinde ise paralel àekilde bunu
yüklenicilerden kesmektedir.
Düzenleme, yukarÑda da belirtildiÜi üzere hizmet alÑmlarÑnÑn spesifik bir uygulamasÑnÑ kapsayan, özel bir düzenlemedir. Belirtilen
özel nitelikli hizmet alÑmlarÑ dÑàÑnda kalan hizmet alÑmlarÑ, mal ve yapÑm alÑmlarÑ açÑsÑndan,
-fiyat farkÑ ödensin ya da ödenmesin- benzer
bir düzenleme öngörülmüà deÜildir.16 Personel
çalÑàtÑrÑlmasÑna yönelik olan ancak fiyat farkÑ
uygulamasÑ öngörülmeyen hizmet alÑmlarÑ açÑsÑndan da asgari ücret ve prim deÜiàiklikleri
nedeniyle yükleniciye herhangi bir fiyat farkÑ
uygulamasÑ yapÑlmayacaktÑr.
Nitekim bu durumu göz önünde bulunduran Kamu Þhale Kurumu, gerek 5763 sayÑlÑ Kanun, gerekse 6111 sayÑlÑ Kanun çerçevesinde
yaptÑÜÑ düzenleyici iàlemlerde, sadece personel
çalÑàtÑrÑlmasÑna dayalÑ ve fiyat farkÑ uygulamasÑ
yapÑlan hizmet alÑmlarÑnÑ dikkate almÑàtÑr.
EYLÜL ’11
Þhaleli iàlerin teàvik kapsamÑnda kabul edildiÜi 5763 sayÑlÑ Kanun’u takiben Kamu Þhale
Kurumu’nca yapÑlan düzenlemede17; “Þhale
dokümanÑnda personel sayÑsÑnÑn belirlendiÜi
ve haftalÑk çalÑàma saatlerinin tamamÑnÑn idare
için kullanÑldÑÜÑ fiyat farkÑ hesaplanmasÑ öngörülen hizmet alÑmÑ ihalelerinden” söz edilmià
ve yukarÑdaki düzenlemeler gereÜince, Hazine tarafÑndan karàÑlanan prim tutarÑnÑn, idare
tarafÑndan yüklenici hakediàinden kesileceÜi”
belirtilmiàtir.
DiÜer alÑmlar açÑsÑndan bir açÑklama yapÑlmamÑà; yukarÑda belirtilen gerekçelere dayalÑ
olarak yapÑlmasÑna gerek duyulmamÑàtÑr.
Þhaleli iàlerin teàvik kapsamÑ dÑàÑnda bÑrakÑldÑÜÑ 6111 sayÑlÑ Kanun’u takiben Kurumca yapÑlan düzenlemede18 yine yalnÑzca söz
konusu hizmet alÑmlarÑna atÑfta bulunulmuà
ve “01.03.2011 tarihinden sonraki dönemlere
ait prim ödemelerinde iàveren hissesinin beà
puanlÑk kÑsmÑna isabet eden tutarÑn Hazinece
karàÑlanmasÑ uygulamasÑna son verildiÜinden,
yüklenicilerin 2011 yÑlÑnÑn Mart ayÑ ve sonrasÑndaki aylara ait hakediàlerinden 5510 sayÑlÑ Kanunun 81. maddesi birinci fÑkrasÑnÑn (Ñ) bendi
kapsamÑnda herhangi bir kesinti yapÑlmayacaÜÑ” açÑklanmÑàtÑr.
“Þhale dokümanÑnda personel sayÑsÑnÑn
belirlendiÜi ve haftalÑk çalÑàma saatlerinin tamamÑnÑn idare için kullanÑldÑÜÑ fiyat farkÑ hesaplanmasÑ öngörülen hizmet alÑmÑ ihaleleri”
açÑsÑndan ortaya çÑkan 5 puanlÑk prim indirimin
hakediàlerden kesilmesi uygulamasÑ, kanaatimize göre SGK Genelgesi’nde tüm ihaleli iàler
açÑsÑndan geçerli kabul edilerek bir açÑklama
yapÑlmÑà ve uygulamada sadece iàveren/yükleniciler açÑsÑndan deÜil, idarenin kendi içinde
dahi uyuàmazlÑklar ortaya çÑkmÑàtÑr.19
“Bir Var”Ken, “Üki Yok”MuÛun
YansÍmalarÍ
“Þhale dokümanÑnda personel sayÑsÑnÑn belirlendiÜi ve haftalÑk çalÑàma saatlerinin tamamÑnÑn idare için kullanÑldÑÜÑ fiyat farkÑ hesaplanmasÑ öngörülen hizmet alÑmÑ ihaleleri”nin
yüklenicileri açÑsÑndan, hakedià kesintisi sözleàmesel bir taahhüdü ifade etmekte iken diÜer
ihaleli ià yüklenicileri açÑsÑndan böyle bir taahhütten söz etmek mümkün deÜildir.
SßCßL
BelirtildiÜi üzere personel çalÑàtÑrÑlmasÑna
dayalÑ ve fiyat farkÑ ödemesi yapÑlan ihaleli
iàler açÑsÑndan hakedià kesintisi, yüklenicinin
sözleàmeden kaynaklanan bir taahhüdüdür.20
Bu tür iàlerde idare ve yüklenici, personelin
ücret ve prim farklarÑ konusunda sözleàme
ile karàÑlÑklÑ olarak anlaàmaktadÑr. Yüklenici,
asgari ücret ve primlerdeki artÑàlarÑn kendisine ödeneceÜini, buna karàÑlÑk Hazinece karàÑlanacak bir tutarÑn ortaya çÑkmasÑ halinde ise,
Hazine’nin karàÑladÑÜÑ tutarÑn hakediàlerinden
kesinti konusu yapÑlacaÜÑnÑ sözleàmesinin bir
hükmü olarak baàtan kabul etmekte ve iàin yürütümünü bu àartlar altÑnda üstlenmektedir.
“5 puanlÑk prim teàvikinden yararlanan ve
ihaleli ià yüklenen iàverenlerin hakediàinden
teàvik tutarÑ kadar kÑsmÑnÑn kesilmesinin, prim
teàviki ile getirilen esas amaçtan uzaklaàÑlmasÑ”
anlamÑnÑ taàÑdÑÜÑ ve “ihaleli ià alan iàverenler
açÑsÑndan ikincil düzenlemelerle bu kÑsÑtlamanÑn yapÑldÑÜÑ” àüphesiz olmakla birlikte, çözümün “Kamu Þhale Genel TebliÜi’nde yapÑlacak
deÜiàiklikle21” geleceÜi yönündeki yaklaàÑmÑ
paylaàmak güçtür.
Konuya bir baàka açÑdan yaklaàÑldÑÜÑnda ise
“kamudan ià alan yüklenicinin teàvik koàullarÑnÑ hak ederek uyguladÑÜÑ prim indiriminin,
kamu idaresince hakediàinden kesilmesi halinde devletin kendisini mi, yoksa yükleniciyi
mi ödüllendirdiÜi” sorusu son derece haklÑdÑr. Ancak çözüm için hem Kamu Þhale Genel
TebliÜi’nin, hem de SGK Genelgesi’nin kaldÑrÑlmasÑ ya da yargÑ tarafÑndan iptali yönündeki
görüàü de22 özellikle Kamu Þhale Genel TebliÜi
ve ihale mevzuatÑ hükümleri yönüyle paylaàmak zordur.
Kamu Þhale Genel TebliÜi’nin tüm alÑm türleri içinden sadece hizmet alÑmlarÑnÑ ve onlarÑn içinden de personel çalÑàtÑrÑlmasÑna dayalÑ
ve fiyat farkÑ ödenenleri esas alarak düzenleme yapmÑà olmasÑ ne kadar doÜru ise, SGK
Genelgesi’nin tüm alÑm türlerini içine alacak
ve teàvik uygulamasÑnÑ adeta kullanÑlamaz hale
getirecek bir açÑklama içermesi o kadar yerinde
olmamÑàtÑr.
SGK Genelgesi normlar hiyeraràisindeki yerini aàarak, sözleàmesel bir yükümlülük
taàÑmayan ihaleli ià yüklenicilerinin/iàveren231
EYLÜL ’11
SßCßL
lerinin 5763 sayÑlÑ Kanun’un getirdiÜi teàvik
imkânÑndan yararlanmasÑnda ciddi sorunlara
yol açmÑàtÑr.
Son cümle; ihaleli iàler açÑsÑndan 6111 sayÑlÑ Kanun’la “teàvik -zaten- gitmià”; ama 5763
sayÑlÑ Kanun’un uygulama dönemi yönünden
“kavga henüz bitmemiàtir”.
bir zorluk yaàayan insanlarÑn istihdamÑ, iàsizlikle mücadele
veya çevrenin korunmasÑ gibi konularda teàvik edici olabileceÜi” belirtilmekte ve bu kapsamda “uzun süreli ià arayanlarÑn iàe alÑnmasÑ veya iàsizler veya gençler için eÜitim
tedbirlerinin uygulanmasÑ gibi” örneklere yer verilmektedir.
7
6111 sayÑlÑ Kanun’un, 74. maddesinde mesleki yeterlilik
belgesi sahibi ve mesleki eÜitim almÑà iàgücünün istihdamÑ
açÑsÑndan son derece önemli bir teàvik getirilmiàtir.
DÜPNOTLAR
1
Düzenlemeye göre belli niteliklere haiz sigortalÑlarÑn sigorta primlerinin iàveren hisseleri Þàsizlik SigortasÑ Fonu’ndan
karàÑlanacaktÑr. “Mesleki yeterlilik belgesine sahip” olanlar
bu teàvikten kÑrksekiz ay süreyle yararlanabileceklerdir. Bu
süre, teàvikten yararlanmak için öngörülen en uzun süredir.
6111 sayÑlÑ “BazÑ AlacaklarÑn Yeniden YapÑlandÑrÑlmasÑ Þle
Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu ve DiÜer
BazÑ Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde DeÜiàiklik YapÑlmasÑ HakkÑnda Kanun” 25 ßubat 2011 tarih ve
27857 sayÑlÑ Mükerrer Resmî Gazete’de yayÑmlanmÑàtÑr.
“Mesleki ve teknik eÜitim veren orta veya yüksek öÜretimi
veya Türkiye Þà Kurumu’nca düzenlenen iàgücü yetiàtirme
kurslarÑnÑ bitirenler” içinse bu süre otuz altÑ ay olarak uygulanacaktÑr.
5763 sayÑlÑ “Þà Kanunu ve BazÑ Kanunlarda DeÜiàiklik YapÑlmasÑ HakkÑnda Kanun” 26 MayÑs 2008 tarih ve 26887 sayÑlÑ
Resmî Gazete’de yayÑmlanmÑàtÑr.
5510 sayÑlÑ “Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu” 16 Haziran 2006 tarih ve 26200 sayÑlÑ Resmî Gazete’de
yayÑmlanmÑàtÑr.
2
ALTINOK Tevfik; Torba Kanun mu, Çorba Kanun mu?,
Tekstil Þàveren, SayÑ 375, Haziran 2011, s. 30-31.
3
YurtdÑàÑnda çalÑàan sigortalÑlarÑn teàvik kapsamÑ dÑàÑnda tutulmasÑndaki Ñsrar ve bunun sonuçlarÑ ise ayrÑ bir makale
konusu olacak niteliktedir.
4 “AlÑm” kavramÑnÑn kamu ihale mevzuatÑnda özel olarak tanÑmlanmamÑà olduÜunu; 4734 sayÑlÑ Kanun kapsamÑnda yapÑlan, “mal, hizmet ve yapÑm” ihalelerinin tümü için “alÑm”
kavramÑnÑn ortak olarak kullanÑlabileceÜini; hal böyle olunca da “yapÑm” kelimesinin ayrÑca kullanÑlmasÑna esasen gerek bulunmadÑÜÑnÑ belirtmek gerekiyor.
5
6
Gerekçede “hizmet alÑmlarÑna ve yapÑm iàlerine” atÑf yapÑlÑr
iken, kanun metninde genel olarak “alÑm” ve “yapÑm” iàlerinden söz edilmià olmasÑ “mal alÑmlarÑ”na uygulanmama
açÑsÑndan tereddüd yaratacak mahiyette ise de kanun koyucunun genel amacÑnÑn “her türlü ihaleli iàleri” kapsam dÑàÑnda bÑrakmak olduÜu ve kanun maddesinde de bu hususun
belirtilmià olduÜu dikkate alÑndÑÜÑnda “mal alÑmlarÑnÑn” da
kapsam dÑàÑnda olduÜunda duraksama bulunmamaktadÑr.
Gerekçede bu ayrÑma dikkat edilmemià olmasÑnÑn bir eksiklik olduÜuna vurgu yapÑlmakla yetinilmektedir.
Su, Enerji, UlaàtÑrma ve Posta Hizmet Sektörlerinde Faaliyet
Gösteren Þdarelerin Þhale Usullerinin Koordine Edilmesine
iliàkin 31 Mart 2004 tarih, 2004/17/EC sayÑlÑ AB Direktifi’nde
mesleki eÜitim ve istihdama yönelik yeni yaklaàÑmlara yer
verilmiàtir.
Direktifin 39 numaralÑ baàlÑÜÑ altÑnda “Þstihdam ve meslek
kazandÑrma, herkes için eàit fÑrsat yaratÑlmasÑnÑn garanti
edilmesini saÜlayan temel faktörlerdir ve toplumdaki bütünleàmeye katkÑda bulunur.” ifadesi yer almakta; 44 numaralÑ baàlÑk altÑnda ise “Þhalenin gerçekleàtirilmesine iliàkin
àartlarÑn doÜrudan veya dolaylÑ olarak ayrÑm gözetmemeleri ve ihaleye davet ilanÑnda veya àartnamede belirtilmeleri
koàuluyla Direktife uygun olacaÜÑ” vurgulandÑktan sonra
“bu àartlarÑn mesleki eÜitim, bütünleàme konusunda belirli
232
Þhaleli Þàlerde Nitelikli Þàgücü ÞstihdamÑ Þçin Bir FÑrsat KaçÑrÑldÑ
Þhale konusu “yapÑm” iàlerinin bir diÜer deyiàle “inàaat” sektörünün teàvik kapsamÑ dÑàÑnda bÑrakÑlmasÑnÑn, bu çalÑàmanÑn sÑnÑrlarÑ dÑàÑnda kalan, ancak vurgulanmazsa çok eksik
kalacak bir baàka yönü de budur.
Þnàaat, iàgücü niteliÜini yükseltmeye en fazla ihtiyaç duyan
sektörlerin baàÑnda gelmektedir.
Þhaleli yapÑm iàlerinin bu teàvikin de kapsamÑ dÑàÑnda bÑrakÑlmÑà olmasÑ, özellikle kamu inàaatlarÑnda nitelikli iàgücü
istihdamÑnÑn artÑrÑlmasÑ açÑsÑndan kaçÑrÑlmÑà bir fÑrsattÑr.
Üstelik kaçan fÑrsat yapÑm iàleri ile sÑnÑrlÑ görülmemelidir.
Kamunun ihale ile yaptÑÜÑ tüm alÑmlarda nitelikli iàgücü kullanma fÑrsatÑ önemli ölçüde kaçÑrÑlmÑàtÑr.
8
2009/139 sayÑlÑ söz konusu Genelge’nin diÜer bazÑ düzenlemelerinin eleàtirisi için; ßAKAR, Müjdat; Prim Þndirimi Genelgesi Kanunu AàÑyor!, MESS Sicil Þà Hukuku Dergisi, S.17,
Mart 2010, s.249.
9
ÇOLAK, Mahmut; Hazine’ce KaràÑlanan 5 PuanlÑk Sigorta
Priminin Hakediàlerden Kesilip KesilemeyeceÜi, YaklaàÑm,
KasÑm 2010, SayÑ: 215, s. 215-217.
10 Ankara Asliye Þkinci Ticaret Mahkemesi’nin, 14.07.2010
tarih ve E.2009/193, K.2010/441 sayÑlÑ KararÑ (Söz konusu
kararÑn temyiz incelemesi Eylül 2011 tarihi itibariyle halen
devam etmektedir).
11 Kamu Þhale Genel TebliÜi’nin 78. maddesinde, söz konusu
hizmet alÑmlarÑ ve teklif fiyatÑn belirlenmesi konusunda ayrÑntÑlÑ açÑklama yapÑlmÑàtÑr. Buna göre:
“Madde 78-Personel çalÑàtÑrÑlmasÑna dayalÑ hizmet alÑmlarÑnda teklif fiyata dahil olacak giderler
78.1. Personel çalÑàtÑrÑlmasÑna dayalÑ hizmet alÑmlarÑ; aÜÑrlÑklÑ olarak personel çalÑàtÑrÑlmasÑna dayanan, çalÑàtÑrÑlacak
personel sayÑsÑnÑn belirlendiÜi ve haftalÑk çalÑàma saatlerinin
tamamÑnÑn idare için kullanÑldÑÜÑ hizmetlerdir.
78.2. Malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta
ve ziyaretçi yönlendirme, tÑbbi sekreterlik, veri iàleme ve
otomasyon sisteminin iàletimi hizmetleri gibi hizmetler personel çalÑàtÑrÑlmasÑna dayalÑ olup, bu tebliÜde personel ça-
EYLÜL ’11
lÑàtÑrÑlmasÑna dayalÑ olan/olmayan hizmetler arasÑnda sayÑlmayan iàlerin personel çalÑàtÑrÑlmasÑna dayalÑ olup olmadÑÜÑ
yukarÑda yer verilen tanÑma göre idarelerce deÜerlendirilecektir.
78.3. Malzeme dahil yemek hazÑrlama hizmeti veya malzeme dahil yemek hazÑrlama ve daÜÑtÑm hizmeti ya da makine
ve ekipman ile araçlar ve/veya akaryakÑtÑn yüklenici tarafÑndan saÜlanacaÜÑ çöp toplama ve nakline iliàkin hizmetler
ile personel taàÑma gibi hizmetler personel çalÑàtÑrÑlmasÑna
dayalÑ hizmet alÑmÑ olarak deÜerlendirilmeyecektir. Ancak,
personel çalÑàtÑrÑlmasÑna dayalÑ olmayan bir hizmet alÑmÑna
iliàkin ihale dokümanÑnda haftalÑk çalÑàma saatlerinin tamamÑnÑ idarede geçirecek personel sayÑsÑnÑn belirlenmesi hallerinde teklif fiyata dahil giderler arasÑnda iàçilik giderine
yer verilmesi gerekmektedir.
78.4. Çöp toplama ve nakline iliàkin hizmetlerde, çöp toplama ve naklinde kullanÑlacak makine ve ekipmanlar ile çöp
toplama araçlarÑnÑn ve akaryakÑtÑn idare tarafÑndan karàÑlanmasÑ durumunda bu alÑmlarÑn ve ayrÑca malzemenin idare
tarafÑndan karàÑlandÑÜÑ yemek hizmeti (malzemesiz yemek
hizmeti) alÑmlarÑnÑn personel çalÑàtÑrÑlmasÑna dayalÑ hizmet
alÑmÑ olarak ihale edilmesi gerekmektedir.”
12 Fiyat farkÑ uygulamasÑ, 2886 sayÑlÑ Devlet Þhale Kanunu döneminde baàlamÑà, 1 Ocak 2003 tarihinde yürürlüÜe girmek
üzere 22 Ocak 2002 tarih ve 24648 sayÑlÑ Resmi Gazete’de
yayÑmlanan 4734 sayÑlÑ Kamu Þhale Kanunu ikincil mevzuatÑ
çerçevesinde bu kez mal, hizmet ve yapÑm iàleri için ayrÑ
ayrÑ hazÑrlanmÑà ve Kanunun yürürlüÜe girmesinden bir gün
önce 31.12.2002 tarihli Resmi Gazete’de yayÑmlanmÑàtÑr.
13 4734 sayÑlÑ Kamu Þhale Kanununa Göre Þhalesi YapÑlacak
Olan Hizmet AlÑmlarÑna Þliàkin Fiyat FarkÑ HesabÑnda Uygulanacak Esaslar (31.12.2002 tarih ve 24980 3.Mükerrer sayÑlÑ
Resmi Gazete).
14 Asgari ücret ve diÜer iàçilik maliyetlerindeki deÜiàiklikten
kaynaklanan fark (DeÜiàik: 07.05.2004- 25455/ 3 md.)
Madde 8 - Þhale konusu hizmetin gerçekleàtirilebilmesi için
çalÑàtÑrÑlacak 506 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayÑ ve günlük çalÑàma saatinin belirtilmesi kaydÑyla;
a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme)
tarihinde 16 yaàÑnÑ doldurmuà iàçiler için belirlenmià asgari
ücretin deÜiàtirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasÑndaki fark,
b) Þhale (son teklif verme) tarihi itibarÑyla iàveren tarafÑndan
karàÑlanacak olan sosyal sigorta primi ve iàsizlik sigortasÑ
primine iliàkin toplam tutarda; asgari ücret deÜiàikliÜi veya
sigorta primi alt sÑnÑr deÜiàikliÜi ile prim oranlan deÜiàikliÜi
gibi sebeplerle meydana gelecek fark,
c) 506 sayÑlÑ Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fÑkrasÑ çerçevesinde sözleàmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle,
iàveren tarafÑndan karàÑlanmakta olan sosyal sigorta primi
ve iàsizlik sigorta primine iliàkin toplam tutarda meydana
gelecek fark,
toplamÑ ((a), (b) ve (c) bentleri toplamÑ), 506 sayÑlÑ Kanun
gereÜince iàveren nâm ve hesabÑna Hazinece yapÑlacak olan
ödemeler de dikkate alÑnmak suretiyle bu esaslarÑn 7 nci
maddesi uygulanmaksÑzÑn ödenir veya kesilir.
SßCßL
15 Kamu Þhale Kurulu Üyesi Bahattin IàÑk tarafÑndan konuyla
ilgili yapÑlan açÑklamada àu görüàlere yer verilmiàtir: “Fiyat
FarkÑ EsaslarÑ’nÑn amacÑ, ihale tarihindeki àartlarÑn sözleàme
aàamasÑnda deÜiàmesi durumunda, iàveren aleyhine geliàen
durumlarÑn giderilmesi, iàveren lehine geliàmeler olduÜunda ise kesinti yapÑlarak teklifin verildiÜi ihale tarihindeki
àartlarÑn korunmasÑdÑr. Bir baàka ifade ile ihale tarihinde
teklif edilen fiyatÑ dikkate alÑp sözleàme aàamasÑnda oluàan
eksi ya da artÑya göre fiyat farkÑ vermek ya da kesmektir. Fiyat farkÑ esaslarÑnÑn mantÑÜÑ budur ve burada taraflar
korunmaktadÑr. Þhale tarihindeki àartlarÑn birinin aleyhine
diÜerinin lehine geliàmemesi anlamÑnda getirilmiàtir.” Kamu
Þàyerlerinde Alt Þàveren UygulamasÑnÑn DoÜurduÜu Sorunlar
ve Çözüm ArayÑàlarÑ Semineri-ÇalÑàtayÑ, Antalya/Belek (29
Nisan-2 MayÑs 2010), KAMU-Þß YayÑnÑ, s.150.
16 “Hizmet” alÑmlarÑna yönelik Fiyat FarkÑ EsaslarÑ’nÑn yanÑ sÑra
“Mal” ve “YapÑm” alÑmlarÑna yönelik olarak yayÑmlanmÑà fiyat farkÑ esaslarÑ da bulunmaktadÑr. Tüm fiyat farkÑ uygulamalarÑnÑn ortak yönlerinden birinin “Fiyat FarkÑ” kavramÑnÑn
her zaman bir artÑàÑ ifade etmediÜi, kimi zaman yüklenicinin
hakediàinden yapÑlacak kesintiyi de içerecek àekilde kullanÑldÑÜÑnÑ belirtmek gerekmektedir. Yükleniciye yapÑlacak
ödeme ya da kesinti Esaslar’da yer alan göstergelerin sözleàme dönemi içindeki deÜiàimlerinin yine Esaslar’da yer alan
formüle uygulanmasÑ sonucunda ortaya çÑkmakta ve hakediàe yanÑsÑmasÑ da bu sonuca uygun olarak yapÑlmaktadÑr.
Ancak personele dayalÑ hizmet alÑmlarÑ dÑàÑnda hiçbir fiyat
farkÑ uygulamasÑnda asgari ücret ve primler temel göstergeler arasÑnda yer almamaktadÑr. ÖrneÜin yapÑm iàleri açÑsÑndan temel göstergeler arasÑnda çimento, demir, akaryakÑt,
kereste vb. ürünlerdeki fiyat deÜiàimleri yer almaktadÑr.
17 Kamu Þhale Genel TebliÜinde DeÜiàiklik YapÑlmasÑna Dair
TebliÜin 4. maddesi, 25.10.2008 tarih ve 27035 sayÑlÑ Resmi
Gazete’de yayÑmlanmÑàtÑr.
18 Kamu Þhale Genel TebliÜinde DeÜiàiklik YapÑlmasÑna Dair
TebliÜin 20. maddesi, 20.04.2011 tarih ve 27911 sayÑlÑ Resmi
Gazete’de yayÑmlanmÑàtÑr.
19 UyuàmazlÑklar hakediàlerinden SGK Genelgesi nedeniyle
kesinti yapÑlan yüklenicilerin konuyu yargÑya taàÑmalarÑnÑn yanÑ sÑra, idarelerin Maliye BakanlÑÜÑ’na görüà sorarak
“kesinti yapÑlmayacak” àeklindeki BakanlÑk görüàü doÜrultusunda iàlem yapmalarÑnÑn ardÑndan aynÑ iàlemin bu kez
SayÑàtay denetçileri tarafÑndan eleàtiri konusu yapÑlmasÑ
àeklinde de ortaya çÑkmÑàtÑr. AyrÑntÑlÑ bilgi için: Kamu Þàyerlerinde Alt Þàveren UygulamasÑnÑn DoÜurduÜu Sorunlar
ve Çözüm ArayÑàlarÑ Semineri-ÇalÑàtayÑ, Antalya/Belek (29
Nisan-2 MayÑs 2010), KAMU-Þß YayÑnÑ, s.114.
20 CANBOLAT Talat; Kamu Þàyerlerinde Alt Þàveren UygulamasÑnÑn DoÜurduÜu Sorunlar ve Çözüm ArayÑàlarÑ SemineriÇalÑàtayÑ, Antalya/Belek (29 Nisan-2 MayÑs 2010), KAMU-Þß
YayÑnÑ, s.105
21 ÇOLAK, Mahmut; Hazine’ce KaràÑlanan 5 PuanlÑk Sigorta
Priminin Hakediàlerden Kesilip KesilemeyeceÜi, YaklaàÑm,
KasÑm 2010, SayÑ: 215, s.215-217.
22 AKYÞÝÞT, Ercan; Kamuda Þhaleyle Þà Alan Yüklenicilerin
Prim Þndirimlerinin Kamu Þàverenince Hakediàten Kesilmesi Yasal MÑdÑr?, Çimento Þàveren, Cilt 25, SayÑ 4, Temmuz
2011, s.13.
233
EYLÜL ’11
SßCßL
Yrd. Doç. Dr. Hediye ERGÜN
Marmara Üniversitesi Üktisadi ve Üdari Bilimler Fakültesi
Türk VatandaÛÍ ÜÛçinin YabancÍ Bir Ülkede
GeçirdiÙi ÜÛ KazasÍna Uygulanacak Hukuk
- YargÍtay 21. HD.’nin 25.10.2010 Tarihli KararÍnÍn Üncelenmesi-1
T.C. YARGITAY
21. HUKUK DAÜRESÜ
Esas No : 2009/13391
Karar No : 2010/10434
Tarihi
: 25.10.2010
DAVA
DavacÑ, murisinin 09.01.2007 tarihinde
geçirdiÜi kazanÑn ià kazasÑ olduÜunun tespiti ile SGK 23. madde gereÜi gelir baÜlanmasÑ
gerektiÜine karar verilmesini istemiàtir.
Mahkeme ilamÑnda belirtildiÜi àekilde, isteÜin kabulüne karar vermiàtir.
Hükmün, davalÑlar vekilleri tarafÑndan
temyiz edilmesi üzerine temyiz isteÜinin
süresinde olduÜu anlaàÑldÑktan ve Tetkik
Hakimi ..... tarafÑndan düzenlenen raporla
dosyadaki kaÜÑtlar okunduktan sonra iàin
gereÜi düàünüldü ve aàaÜÑdaki karar tespit
edildi:
234
KARAR
1-Dosyadaki yazÑlara, toplanan delillere, hükmün dayandÑÜÑ gerektirici nedenlere
göre davalÑ iàveren ..... A.ß.’nin tüm temyiz
itirazlarÑnÑn reddi gerekmiàtir.
2- DavalÑ SGK’nÑn temyizine gelince;
Dava, nitelikçe davacÑnÑn murisi .....
....’nün davalÑnÑn iàçisi olarak Irak’ta istihdam edilmek üzere BaÜdat’a götürülmekte
iken yolculuk sÑrasÑnda bulunduÜu uçaÜÑn
düàmesi sonucu 09.01.2007 tarihinde gerçekleàen ölümünün ià kazasÑ olduÜunun
tespiti istemine iliàkindir.
Þddia, savunma dosyadaki bilgi ve belgelerle dinlenen tanÑk beyanlarÑndan, davacÑnÑn murisi .....’Ñn davalÑ àirketin BaÜdat’daki iàyerinde çalÑàmak üzere 34 arkadaàÑ ile
birlikte ..... Hava yollarÑna ait yolcu uçaÜÑ
ile Adana’dan hareket edildiÜi, ancak uçaÜÑn BaÜdat havaalanÑ yakÑnÑnda düàtüÜü,
murisin ve diÜer yolcularÑn öldüÜü, gerçek-
EYLÜL ’11
SßCßL
leàen olayÑn davalÑ iàveren yönünden “ià
kazasÑ” olduÜu tartÑàmasÑzdÑr. Eldeki davada
uyuàmazlÑk olayÑn SGK yönünden 506 sayÑlÑ Yasa’nÑn 11. maddesine göre “ià kazasÑ”
sayÑlÑp sayÑlmayacaÜÑ ve SGK’nÑn davacÑlara
506 sayÑlÑ Yasa’da ià kazasÑ sigorta kolundan
öngörülen yardÑmlarÑ yapmakla yükümlü
olup olmadÑÜÑ noktasÑnda toplanmaktadÑr.
Dosya içeriÜinden yurt dÑàÑnda çalÑàmak
üzere götürülmekte iken, kazaya maruz kalan iàçinin uzun vadeli sigorta kollarÑ olan
malullük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortasÑ bakÑmÑndan topluluk sigortasÑna tabi olduÜu, ià kazasÑ ve meslek hastalÑklarÑna karàÑ topluluk
sigortasÑ yapÑlmadÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr.
Kamu hukuku alanÑna giren sosyal güvenlik hukukunun hizmet akdiyle çalÑàanlar
yönünden baàlÑca kaynaÜÑnÑ oluàturan olay
tarihinde yürürlükte bulunan 506 sayÑlÑ Yasa
SGK’ya yükümlülükler getiren bir sosyal
güvenlik sözleàmesi veya topluluk sigortasÑ
bulunmadÑÜÑ takdirde kural olarak Türk milli sÑnÑrlarÑ içerisinde ve Türkiye’de tescilli iàyerleri ve iàverenler ile kanun kapsamÑndaki
iàçiler için uygulanabilir.
Baàka bir anlatÑmla 506 sayÑlÑ Yasa’nÑn uygulama alanÑ devletin hükümranlÑk sahasÑ ile
sÑnÑrlÑ olup, ülke sÑnÑrlarÑ dÑàÑnda uygulanamaz. 506 sayÑlÑ Yasa’nÑn ülke dÑàÑnda meydana gelen sigorta olaylarÑnda uygulanabilmesi
SGK’ya yükümlülükler getiren sosyal güvenlik sözleàmesi veya kÑsa vadeli sigorta kollarÑnÑ da kapsayan topluluk sigortalarÑ bulunmasÑ halinde mümkün olabilir. Somut olayda,
davacÑ murisinin davalÑ iàverenin yurtdÑàÑnda
Irak’ta bulunan iàyerine çalÑàmaya giderken,
zararlandÑrÑcÑ olaya maruz kaldÑÜÑna ve Irak
ile Türkiye arasÑnda SGK’yÑ yükümlülükler
altÑna sokan sosyal güvenlik sözleàmesi bulunmadÑÜÑna ve topluluk sigortasÑ ià kazasÑnÑ
kapsamadÑÜÑna göre olayÑn SGK yönünden
ià kazasÑ sayÑlmasÑ ve giderek SGK’nÑn 506
sayÑlÑ Yasa gereÜince sorumlu olduÜundan
söz edilmesi mümkün deÜildir.
Mahkemece yukarÑda belirtilen maddi ve
hukuki olgular gözetilmeden dava konusu
olayÑn SGK yönünden de ià kazasÑ sayÑlmasÑna karar verilerek “ià kazasÑndan” SGK’da
506 sayÑlÑ Yasa gereÜince sorumlu olmasÑ
sonucunu doÜuracak biçimde yazÑlÑ àekilde
karar verilmesi usul ve yasaya aykÑrÑ olup
bozma nedenidir.
O halde, davalÑ Kurum’un temyiz itirazlarÑ kabul edilmeli ve hüküm bozulmalÑdÑr.
I. UYUÚMAZLIØA KONU OLAY
YargÑtay, kamu hukuku alanÑna giren sosyal güvenlik hukukunun hizmet akdiyle çalÑàanlar yönünden baàlÑca kaynaÜÑnÑ oluàturan
olay tarihinde yürürlükte bulunan 506 sayÑlÑ
Yasa SGK’ya yükümlülükler getiren bir sosyal
güvenlik sözleàmesi veya topluluk sigortasÑ bulunmadÑÜÑ takdirde kural olarak Türk milli sÑnÑrlarÑ içerisinde ve Türkiye’de tescilli iàyerleri ve
iàverenler ile kanun kapsamÑndaki iàçiler için
uygulanabileceÜi, 506 sayÑlÑ Yasa’nÑn uygulama
alanÑnÑn devletin hükümranlÑk sahasÑ ile sÑnÑrlÑ
olup, ülke sÑnÑrlarÑ dÑàÑnda uygulanamayacaÜÑ,
506 sayÑlÑ Yasa’nÑn ülke dÑàÑnda meydana gelen
sigorta olaylarÑnda uygulanabilmesinin ancak
Somut olayda davacÑ, murisi A. N. Ö.’nün davalÑnÑn iàçisi olarak Irak’ta istihdam edilmek üzere BaÜdat’a götürülmekte iken yolculuk sÑrasÑnda
bulunduÜu uçaÜÑn düàmesi sonucu 09.01.2007
tarihinde gerçekleàen ölümün ià kazasÑ olduÜunun tesbitini talep etmiàtir. Yurt dÑàÑnda çalÑàmak
üzere götürülmekte iken, kazaya maruz kalan
iàçi için ià kazasÑ ve meslek hastalÑklarÑna karàÑ
topluluk sigortasÑ yapÑlmamÑàtÑr.
Yerel mahkeme olayÑn ià kazasÑ olduÜunu
tespit edip hak sahiplerine gerekli yardÑmlarÑn
saÜlanmasÑ yönünde hüküm tesis etmiàtir.
SONUÇ
Hükmün yukarÑda açÑklanan nedenlerle
BOZULMASINA, aàaÜÑda yazÑlÑ temyiz harcÑnÑn temyiz edenlerden ilgiliye yükletilmesine,
25.10.2010 gününde oybirliÜiyle karar verildi.
235
EYLÜL ’11
SßCßL
5718 sayÍlÍ MilletlerarasÍ
Özel Hukuk ve Usul Hukuku
HakkÍnda Kanun’un 27. maddesine
göre, iÛ sözleÛmeleri, iÛçinin mutad
iÛyeri hukukunun emredici
hükümleri uyarÍnca sahip olacaÙÍ
asgari koruma saklÍ kalmak
kaydÍyla, taraflarÍn seçtikleri hukuka
tabidir.
SGK’ya yükümlülükler getiren sosyal güvenlik
sözleàmesi veya kÑsa vadeli sigorta kollarÑnÑ da
kapsayan topluluk sigortalarÑ bulunmasÑ halinde mümkün olabileceÜi belirtilerek, somut
olayda bu unsurlar bulunmadÑÜÑndan, Irak ile
Türkiye arasÑnda sosyal güvenlik sözleàmesi
bulunmadÑÜÑna ve topluluk sigortasÑ ià kazasÑnÑ
kapsamadÑÜÑna göre olayÑn SGK yönünden ià
kazasÑ sayÑlmasÑ ve giderek SGK’nÑn 506 sayÑlÑ
Yasa gereÜince sorumlu olduÜundan söz edilmesinin mümkün olmadÑÜÑnÑ belirterek, yerel
mahkemenin olayÑn SGK yönünden de ià kazasÑ sayÑlmasÑna karar verilerek “ià kazasÑndan”
SGK’nÑn da 506 sayÑlÑ Yasa gereÜince sorumlu olmasÑ sonucunu doÜuracak biçimde yazÑlÑ
àekilde karar verilmesini usul ve yasaya aykÑrÑ
bularak kararÑn bozulmasÑna hükmetmiàtir.
II. HUKUKÜ SORUN
Somut olaydaki temel hukuki sorun, ikili
sosyal güvenlik sözleàmesi imzalanmamÑà bir
ülke olan Irak’ta ià alan Türk iàverenin, ià kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑnÑ kapsayan bir topluluk
sigortasÑ yapmamÑà olmasÑndan dolayÑ çalÑàtÑrmak üzere bu ülkeye iàçi götürürken meydana
gelen kazanÑn ià kazasÑ olup olmadÑÜÑnÑn hangi ülke hukukuna göre tespit edileceÜi noktasÑnda toplanmaktadÑr. EÜer dava konusu olaya
Türk hukukunun uygulanmasÑ gerektiÜi sonucuna varÑlÑrsa, Sosyal Güvenlik Kurumu davcÑnÑn murisleri tarafÑndan talep edilen sigorta
yardÑmlarÑnÑ yerine getirmekle yükümlü olacaktÑr. Aksi ihtimalde meydana gelen kazanÑn
Irak hukukuna göre çözümlenmesi gerekecek
236
ve Sosyal Güvenlik Kurumu’nun herhangi bir
yardÑm yapma mükellefiyeti doÜmayacaktÑr. Bu
nedenle öncelikle, sosyal güvenlik hukukuna
iliàkin kurallarÑn uygulanma alanÑnÑn kapsamÑnÑn açÑklÑÜa kavuàturulmasÑ gerekmektedir.
III. DEØERLENDÜRME
1. YABANCILIK UNSURU BULUNAN
ÜÚ ÜLÜÚKÜLERÜNE UYGULANACAK
HUKUK
Þçinde yabancÑlÑk unsuru bulunan iliàkilere
hangi hukukun uygulanacaÜÑ devletler özel hukukunda kanunlar ihtilafÑnÑ ilgilendiren bir konudur. Þà sözleàmelerine iliàkin kanunlar ihtilafÑ
kurallarÑnÑn uygulanabilmesi iki àartÑn gerçekleàmesine baÜlÑdÑr: Taraflar arasÑndaki hukuki
iliàkinin ià sözleàmesi niteliÜinde olmasÑ ve ià
sözleàmesinin yabancÑlÑk unsuru taàÑmasÑ.2 Taraflar arasÑndaki hukuki iliàkinin ià sözleàmesi
niteliÜinde olup olmadÑÜÑnÑ hakim Türk hukukuna göre tespit eder.3
5718 sayÑlÑ MilletlerarasÑ Özel Hukuk ve
Usul Hukuku HakkÑnda Kanun’un (MÖHUK) 1.
maddesine göre, Türkiye’nin imzalamÑà olduÜu
milletlerarasÑ sözleàmelerin yabancÑ unsur bulunan hukuki iliàkide öncelikle uygulanmasÑ
gerekir.4 EÜer milletlerarasÑ sözleàme bulunmuyorsa sözleàmeden doÜan borç iliàkilerine
uygulanacak hukuk MÖHUK’un 24. maddesine
göre tespit edilir.
5718 sayÑlÑ Kanun ile yürürlükten kaldÑrÑlan
2675 sayÑlÑ MilletlerarasÑ Özel Hukuk ve Usul
Hukuku HakkÑnda Kanun’da5 ià sözleàmesine
uygulanacak hukukun nasÑl tayin edileceÜi konusunda özel bir düzenleme bulunmamakla
birlikte, öÜretide ià sözleàmesinin borçlar hukukuna ait sözleàmelere uygulanacak hukuku
gösteren kanunlar ihtilafÑ kuralÑna tabi olmasÑ gerektiÜi kabul edilmekteydi6 ve YargÑtayÑn
uygulamasÑ da bu yöndeydi.7 5718 sayÑlÑ MilletlerarasÑ Özel Hukuk ve Usul Hukuku HakkÑnda Kanun’un 27. maddesinde ià sözleàmeleri ile ilgili özel bir düzenleme getirilerek bu
konu açÑklÑÜa kavuàturulmuàtur. MÖHUK’un
27.maddesine göre:
“(1)Þà sözleàmeleri, iàçinin mutad iàyeri hu-
EYLÜL ’11
Ükili sosyal güvenlik sözleÛmesi
imzalanan ülkelerde çalÍÛtÍrÍlan
Türk vatandaÛÍ iÛçilerin sosyal
sigorta hak ve yükümlülükleri
bu sözleÛmelerde yer alan
düzenlemelere göre belirlenir.
kukunun emredici hükümleri uyarÑnca sahip
olacaÜÑ asgari koruma saklÑ kalmak kaydÑyla,
taraflarÑn seçtikleri hukuka tabidir.
(2)TaraflarÑn hukuk seçimi yapmamÑà olmalarÑ halinde ià sözleàmesine, iàçinin mutad
olarak yaptÑÜÑ iàyeri hukuku uygulanÑr. Þàçinin
iàini geçici olarak baàka bir ülkede yapmasÑ halinde, bu iàyeri mutad iàyeri sayÑlmaz.
(3)Þàçinin iàini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayÑp devamlÑ olarak birden fazla ülkede yapmasÑ halinde ià sözleàmesi, iàverenin
esas iàyerinin bulunduÜu ülke hukukuna tabidir.
(4)Ancak halin bütün àartlarÑna göre ià sözleàmesiyle daha sÑkÑ iliàkili bir hukukun bulunmasÑ halinde sözleàmeye ikinci ve üçüncü fÑkra
hükümleri yerine bu hukuk uygulanabilir.”
27. maddeye göre, ià sözleàmeleri, iàçinin
mutad iàyeri hukukunun emredici hükümleri uyarÑnca sahip olacaÜÑ asgari koruma saklÑ
kalmak kaydÑyla, taraflarÑn seçtikleri hukuka
tabidir. EÜer, taraflar hukuk seçimi yapmamÑà
iseler, ià sözleàmesine iàçinin mutad olarak iàini yaptÑÜÑ iàyeri hukuku uygulanÑr. Þàçinin iàini
geçici olarak baàka bir ülkede yapmasÑ halinde
ise, o ülke hukuku deÜil, devamlÑ olarak iàini
yaptÑÜÑ ülke hukuku o ià sözleàmesinde uygulama alanÑ bulacaktÑr. Þàçinin iàini belirli bir
ülkede mutad olarak yapmayÑp devamlÑ olarak
birden fazla ülkede yapmasÑ halinde ise iàverenin esas iàyerinin bulunduÜu ülke hukuku ià
sözleàmesinde uygulanacaktÑr.
MÖHUK’nun 5. maddesine göre, “Yetkili
yabancÑ hukukun belirli bir olaya uygulanan
hükmünün Türk kamu düzenine açÑkça aykÑrÑ
olmasÑ halinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli
görülen hallerde, Türk hukuku uygulanÑr”.
Sosyal güvenlikle ilgili kurallar ise doÜrudan uygulanabilir niteliktedirler. Bu baÜlam-
SßCßL
da Türkiye’de yerine getirilen ià sözleàmeleri
ile baÜlantÑlÑ sosyal güvenlik meseleleri Türk
hukukuna göre çözümlenir. Ancak, YargÑtay
Hukuk Genel Kurulu’nun 7.6.1989 tarihli kararÑnda belirttiÜi gibi, hizmetin ifa edildiÜi yer
yabancÑ bir ülke ise, iàçi Türk vatandaàÑ olsa
bile sosyal güvenlik mevzuatÑmÑzÑn uygulanmasÑ mümkün deÜildir.8 Bu kararda, “…Sosyal
güvenliÜe iliàkin hükümler ià hukuku alanÑnda
doÜrudan uygulanan kurallardÑr. Suudi Arabistan’daki iàyerinde görülen hizmet için Suudi Sosyal Güvenlik KanunlarÑnÑn, o yer idari
ve adli makamlarÑnca doÜrudan uygulanmasÑ
gerekir… 506 sayÑlÑ Kanun Türk milli sÑnÑrlarÑ
içerisinde ve Türkiye’de tescilli iàyerleri ve iàverenler ve kanun kapsamÑndaki iàçiler için uygulanabilir.…Suudi ülkesinde, Suudi iàverenin
iàyerinde veya iài dolayÑsÑyla oluàan olayÑ 506
sayÑlÑ Kanunun 11. maddesine göre, ià kazasÑ
saymak ve iàçiyi T.C. tebaasÑnda (vatandaàlÑÜÑnda) da olsa, 506 sayÑlÑ Kanun’un 2. maddesi
kapsamÑnda sigortalÑ kabul etmek ve ià kazasÑ geliri baÜlamak olanaksÑzdÑr” sonucuna varÑlmÑàtÑr. Sosyal güvenlikle ilgili düzenlemeler
kamu hukuku nitelikli ülkesel kurallar olduÜu
için uygulama alanlarÑ yürürlükte olduklarÑ ülkeyle sÑnÑrlÑdÑr, etkilerini ülke dÑàÑna taàÑramazlar. Bu baÜlamda Türkiye’de çalÑàan yabancÑlar
da Türk sosyal güvenlik mevzuatÑna tabidirler.9
2. ÜKÜLÜ SOSYAL GÜVENLÜK
SÖZLEÚMESÜ ÜMZALANMIÚ
ÜLKELERE GÖTÜRÜLEN
ÜÚÇÜLERÜN SOSYAL GÜVENLÜØÜ
Þkili sosyal güvenlik sözleàmesi imzalanan
ülkelerde çalÑàtÑrÑlan Türk vatandaàÑ iàçilerin
sosyal sigorta hak ve yükümlülükleri bu sözleàmelerde yer alan düzenlemelere göre belirlenir. YurtdÑàÑnda çalÑàan Türk iàçilerinin
ve Türkiye’de çalÑàan yabancÑ iàçilerin sosyal
güvenlik konularÑnÑ düzenlemek üzere 2011
yÑlÑ itibariyle 22 ülke ile ikili sosyal güvenlik
sözleàmesi ve bu sözleàmeleri tamamlayÑcÑ idari anlaàmalar imzalanmÑàtÑr.10 Bu anlaàmalarÑn
her birinde, iàçi alÑmÑna, istihdamÑna ve ücret
ile tazminat ödemelerine iliàkin genel ilkeler
konulmuàtur. 1969 yÑlÑnda Almanya, 1966 yÑlÑn237
EYLÜL ’11
SßCßL
da Avusturya11, 2000 yÑlÑnda Arnavutluk, 2000
yÑlÑnda Azerbaycan, 1967 yÑlÑnda Belçika, 2004
yÑlÑnda Bosna-Hersek, 2004 yÑlÑnda Çek Cumhuriyeti, 2001 yÑlÑnda Danimarka, 2003 yÑlÑnda Gürcistan, 2003 yÑlÑnda Büyük Britanya ve
Kuzey Þrlanda Birleàik KrallÑÜÑ12, 1973 yÑlÑnda
Fransa, 1967 yÑlÑnda Hollanda, 1980 yÑlÑnda Þsveç, 1971 yÑlÑnda Þsviçre, 2000 yÑlÑnda Kanada,
1988 yÑlÑnda Kuzey KÑbrÑs Türk Cumhuriyeti,
1985 yÑlÑnda Libya, 2000 yÑlÑnda Makedonya,
2000 yÑlÑnda Romanya, 1980 yÑlÑnda Norveç,
2004 Lüksemburg ile ikili sosyal güvenlik sözleàmesi imzalanmÑà; 2004 yÑlÑnda da Kebek ile
sosyal güvenlik konusunda bir mutabakat imzalanmÑàtÑr.13
3. SOSYAL GÜVENLÜK SÖZLEÚMESÜ
ÜMZALANMAMIÚ ÜLKELERE
GÖTÜRÜLEN ÜÚÇÜLERÜN SOSYAL
GÜVENLÜØÜ
Türk uyruklu firmalarÑn sosyal güvenlik sözleàmesi imzalanmamÑà ülkelerde üstlendikleri
iàlerde çalÑàtÑrmak için götürdükleri Türk vatandaàÑ iàçilerin sosyal sigorta hak ve yükümlülüklerine iliàkin farklÑ düzenlemeler bulunmaktadÑr.
a) 506 say»l» Sosyal Sigortalar
Kanunu Dönemi
Mülga 506 sayÑlÑ Kanun’da ülkemizle ikili
sosyal güvenlik sözleàmesi bulunmayan ülkelerde ià üstlenen Türk iàverenlerin çalÑàtÑrmak
üzere götürdükleri Türk vatandaàÑ iàçilerin sigortalÑlÑklarÑ yasanÑn 85 ve 86. maddeleri uyarÑnca isteÜe baÜlÑ sigorta ve topluluk sigortasÑ
uygulanmak suretiyle saÜlanmaktaydÑ. Bu baÜlamda, Kurum ile söz konusu iàverenler arasÑnda uzun vadeli sigorta kollarÑ bakÑmÑndan
topluluk sigortasÑ sözleàmesi imzalanmaktaydÑ.
Bu konuyu doÜrudan düzenleyen ve sözleàme
yapÑlmasÑnÑ zorunlu kÑlan herhangi bir kanun
hükmü bulunmamakla birlikte, uzun süre BakanlÑÜÑn talimatÑyla bu tür sözleàmelerin yapÑlmasÑ zorunlu tutulmuàtu. Böylelikle sosyal
güvenlik sözleàmesi imzalanmamÑà ülkelerde
çalÑàtÑrÑlacak iàçiler hakkÑnda uzun vadeli sigorta kollarÑ zorunlu olarak uygulanmaktaydÑ.14
238
Bunun için Sosyal Sigortalar Kurumu ile iàverenler arasÑnda Malullük-YaàlÑlÑk ve Ölüm Topluluk SigortasÑ Sözleàmesi imzalanmaktaydÑ. Bu
sözleàme metinleri matbu àekilde hazÑrlanmÑà
olup Kurumun Topluluk SigortasÑ Þàlemleri
konulu 12-132 sayÑlÑ Genelgesi’nin ekinde yer
almaktadÑr. 12-132 sayÑlÑ Ek Genelge’nin Topluluk SigortasÑ Genel ßartlarÑnÑn yer aldÑÜÑ 6.
maddesinde, “Malullük, YaàlÑlÑk ve Ölüm Topluluk SigortasÑndan ödenecek sigorta primlerinin hesabÑnda 506 sayÑlÑ Kanun’un 78. maddesi
ile tespit edilen prime esas kazancÑn alt ve üst
sÑnÑrlarÑ göz önünde bulundurulur. Prime esas
kazancÑn alt ve üst sÑnÑrlarÑ arasÑnda olmak koàulu ile istenilen miktar üzerinden aylÑk primler ödenir” hükmü bulunmaktaydÑ. GörüldüÜü
gibi, topluluk sigortasÑna tabi sigortalÑlarÑn sigorta primleri, sigorta primine esas kazancÑn alt
ve üst sÑnÑrlarÑ içinde olan bir miktar üzerinden
iàveren tarafÑndan serbestçe belirlenebiliyordu.
Mülga 506 sayÑlÑ Kanun’daki düzenlemeye
göre sosyal güvenlik sözleàmesi imzalanmayan ülkelerde ià üstlenen Türk iàverenlerin
yurtdÑàÑndaki iàyerlerinde çalÑàtÑrÑlmak üzere
götürdükleri Türk iàçilere istekleri halinde isteÜe baÜlÑ sigortalÑ olma hakkÑ da getirilmiàti (m
85). 506 sayÑlÑ Kanun’un “Topluluk SigortasÑ”
baàlÑklÑ 86. maddesinde, “Sosyal güvenlik sözleàmesi imzalanmayan ülkelerde ià üstlenen iàverenlerin yurt dÑàÑndaki iàyerlerinde çalÑàmak
üzere giden Türk iàçilerine istekleri halinde 85
inci madde hükümleri uygulanÑr” hükmü bulunmaktaydÑ. ÞsteÜe baÜlÑ sigortalÑ olabilmek
için gereken en az 1080 gün malullük, yaàlÑlÑk
ve ölüm sigortalarÑ primi ödemià olma koàulu
yurt dÑàÑnda çalÑàacak bu iàçiler için aranmamaktaydÑ (506 s.K. m.85/E). Ancak, topluluk
sigortasÑ kapsamÑnda iken isteÜe baÜlÑ sigortalÑ
olan kiàilerin topluluk sigortasÑ kapsamÑndan
çÑkarÑlacaÜÑ belirtilmiàti (12-132 Ek sayÑlÑ Genelge). ÞsteÜe baÜlÑ sigortalÑlÑk söz konusu iàçiler için topluluk sigortasÑnÑn alternatifi olarak
getirilmiàti.15 Zira, 12-132 Ek sayÑlÑ Genelgede,
“Sosyal güvenlik sözleàmesi imzalanmayan ülkelerde ià üstlenen iàverenlerin bu ülkelerde
çalÑàtÑrdÑklarÑ Türk iàçilerinin isteÜe baÜlÑ sigortaya tabi tutulmalarÑ isteklerine bÑrakÑldÑÜÑndan,
iàverenlerin bu ülkelerde 06/08/2003 tarihin-
EYLÜL ’11
den önce veya sonra üstlendikleri iàlerde bu
tarihten sonra çalÑàtÑracaklarÑ Türk iàçilerinden
isteÜe baÜlÑ sigortaya devam etmek isteyenler
hakkÑnda 506 sayÑlÑ Kanunun 85’inci maddesi
hükümleri uygulanacak, ancak bu ülkelerde
çalÑàtÑracaklarÑ Türk iàçilerin sosyal güvenliklerini topluluk sigortasÑ yoluyla saÜlamak isteyen iàverenlere de Malullük, YaàlÑlÑk ve Ölüm
Topluluk SigortasÑ Tip Sözleàmesi imzalanabilecektir.” denilmiàti (12-132 s. Genelge, A). Bu
baÜlamda, iàçilerin hem topluluk sigortasÑ, hem
de isteÜe baÜlÑ sigorta kapsamÑnda uzun vadeli
sigorta kollarÑna tabi tutulmasÑ mümkün deÜildi. Söz konusu iki sigortalÑlÑk türünden birinin
seçilmesi gerekmekteydi. 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu’nun
yürürlüÜe girdiÜi 1.10.2008 tarihi itibariyle 506
sayÑlÑ Kanun yürürlükten kaldÑrÑlmÑà ve topluluk sigortasÑ uygulamalarÑ sona ermiàtir. 5510
sayÑlÑ Kanun’un geçici 6. maddesinde topluluk sigortasÑndan yararlananlar açÑsÑndan geçià
hükümleri getirilmiàtir. Geçici 6. maddenin
4. fÑkrasÑna göre, 506 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar
Kanunu’nun mülga 86. maddesi hükmüne göre
topluluk sigortasÑna tâbi olanlarÑn ödedikleri ià kazasÑ, meslek hastalÑÜÑ, hastalÑk, analÑk,
malûllük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑ primleri
genel saÜlÑk sigortasÑ dahil 5510 sayÑlÑ Kanun’a
göre ödenmià sayÑlÑr. Bu süreler yatÑrÑldÑklarÑ sigorta kollarÑ bakÑmÑndan baàlangÑç süresi
ve prim ödeme gün sayÑsÑ olarak kabul edilir
(5510 s.K.geç. m. 6/4).
5510 sayÑlÑ Kanun’un yürürlük tarihi
(1.10.2008) itibariyle 506 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar
YasasÑnÑn mülga 86. maddesine göre malûllük,
yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑ bakÑmÑndan topluluk sigortasÑna devam edenler, 5510 s. Yasa’nÑn
4. maddesi kapsamÑnda durumlarÑ deÜerlendirilerek, durumlarÑna uyan bent kapsamÑnda
sigortalÑ sayÑlÑrlar. BunlarÑn kendileri veya iàverenleri tarafÑndan verilmesi gereken belgeler
en geç üç ay içinde Kuruma verilmek zorundadÑr (geç. m. 6/5).
b) 5510 say»l» Sosyal Sigortalar ve
Genel Sa¼l»k Sigortas» Kanunu
Dönemi
5510 sayÑlÑ Kanun’da sosyal güvenlik söz-
SßCßL
leàmesi olmayan ülkelerde ià üstlenen iàverenlerce yurtdÑàÑndaki iàyerlerinde çalÑàtÑrÑlmak
üzere götürülen Türk iàçilerin sigortalÑlÑklarÑna
iliàkin farklÑ düzenlemeler getirilmiàtir. 5510
sayÑlÑ Kanun’un 5. maddesinin (g) bendine
göre, “Ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleàmesi
olmayan ülkelerde ià üstlenen iàverenlerce yurt
dÑàÑndaki iàyerlerinde çalÑàtÑrÑlmak üzere götürülen Türk iàçileri 4 üncü maddenin birinci
fÑkrasÑnÑn (a) bendi kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlÑr
ve bunlar hakkÑnda kÑsa vadeli sigorta kollarÑ
ile genel saÜlÑk sigortasÑ hükümleri uygulanÑr.
Bu sigortalÑlarÑn uzun vadeli sigorta kollarÑna
tabi olmak istemeleri halinde, 50 nci maddenin ikinci fÑkrasÑndaki Türkiye’de yasal olarak
ikamet etme àartÑ ile aynÑ fÑkranÑn (a) bendinde
belirtilen àartlar aranmaksÑzÑn haklarÑnda isteÜe
baÜlÑ sigorta hükümleri uygulanÑr. Bu kapsamda, isteÜe baÜlÑ sigorta hükümlerinden yararlananlardan ayrÑca genel saÜlÑk sigortasÑ primi
alÑnmaz.“ (5510 s. K.m.5/g).
Sosyal Sigorta Þàlemleri YönetmeliÜi’nin16
“Ülkemiz Þle UluslararasÑ Sosyal Güvenlik Sözleàmesi Bulunmayan Ülkelerde, Þàverenlerce
Üstlenilen Þàlere Þliàkin Þàlemler“ baàlÑklÑ 87.
maddesine göre: “(1) Ülkemiz ile uluslararasÑ
sosyal güvenlik sözleàmesi bulunmayan ülkelerde ià üstlenen iàverenlerce yurt dÑàÑndaki
iàyerlerinde çalÑàtÑrÑlmak üzere götürülen Türk
iàçileri, Kanun’un 4. maddesinin birinci fÑkarsÑnÑn (a) bendi kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlÑr ve
bunlar hakkÑnda kÑsa vadeli sigorta kollarÑ ile
genel saÜlÑk sigortasÑ hükümleri uygulanÑr.
(2)Yurt dÑàÑna sigortalÑ götürecek iàverene
ait iàyeri, Türkiye Cumhuriyeti kanunlarÑna
göre kurulu ve tescilli olmalÑdÑr. YabancÑ ülke
mevzuatÑna göre kurulan firmalarca yurt dÑàÑnda gerçekleàtirilen iàlerde çalÑàtÑrÑlan Türk vatandaàlarÑ hakkÑnda bu madde hükümleri uygulanmaz.
(3) Þàverenler, yurt dÑàÑnda yapacaklarÑ iài,
yeni tescil edecekleri iàyeri dosyasÑndan bildirilecek sigortalÑlarca gerçekleàtireceklerse;
iàletme merkezlerinin baÜlÑ olduÜu üniteye iàyeri dosyasÑ tescil ettirerek, sosyal sigorta yükümlülüklerini bu dosyadan yerine getirirler.
Þàyeri bildirgesi ekine, bu YönetmeliÜin 29.
maddesinde sayÑlan belgelerden ayrÑ olarak
239
EYLÜL ’11
SßCßL
506 sayÍlÍ Kanun’un uygulama
alanÍ Türk milli sÍnÍrlarÍ ile sÍnÍrlÍ
olup, ülke sÍnÍrlarÍ dÍÛÍnda meydana
gelen sigorta olaylarÍnda
uygulanabilmesi ancak Sosyal
Güvenlik Kurumu’na yükümlülükler
getiren sosyal güvenlik sözleÛmesi
ya da kÍsa vadeli sigorta kollarÍnÍ da
kapsayan topluluk sigortasÍ
bulunmasÍ halinde söz konusu
olmaktadÍr.
iàin alÑndÑÜÑnÑ belgeleyen sözleàme örneÜi ile
ilgili ülkedeki Türkiye Cumhuriyeti DÑà TemsilciliÜi yazÑsÑ veya DÑà Ticaret MüsteàarlÑÜÑ’nca
düzenlenecek belge eklenir. AynÑ ülkede kÑsa
vadeli sigorta kolu prim oranÑ aynÑ olan baàka
ià üstlenilmesi halinde, bu iàyerinde çalÑàan sigortalÑlarla ilgili sosyal sigorta yükümlülükleri
de, daha önce tescil edilmià olan iàyeri dosyasÑ
üzerinden yerine getirilebilir”.
Sosyal güvenlik sözleàmesi imzalanmayan
ülkelerde çalÑàacak olan iàçilere uygulanacak
kÑsa vadeli sigorta kollarÑ 5510 sayÑlÑ Kanun’un
3. maddesindeki tanÑma göre, “Þà kazasÑ ve
meslek hastalÑÜÑ, hastalÑk ve analÑk sigortasÑ
kollarÑnÑ” kapsar. Yine bu sigortalÑlara uygulanacak genel saÜlÑk sigortasÑ, “Kiàilerin öncelikle saÜlÑklarÑnÑn korunmasÑnÑ, saÜlÑk riskleri ile
karàÑlaàmalarÑ halinde ise oluàan harcamalarÑn
finansmanÑnÑ saÜlayan sigortayÑ” ifade etmektedir (5510 s.K. m.3/8). Söz konusu iàçiler için
iàverenin kÑsa vadeli sigorta kollarÑ ile genel
saÜlÑk sigortasÑ yapmasÑ yasada bir zorunluluk
olarak düzenlenmiàtir. Bu iàçiler için isteÜe
baÜlÑ sigortaya tabi olarak uzun vadeli sigorta
kollarÑ primi ödemek ise Türkiye’de yasal olarak ikamet etme koàuluyla mümkündür.
Bu iàçilerin prime esas kazançlarÑ 5510 sayÑlÑ Kanun’un “Prime esas kazançlar” baàlÑklÑ 80.
maddesine göre tespit edilecektir. Bu düzenlemeye göre:
“4 üncü maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (a) ben240
di kapsamÑndaki sigortalÑlarÑn prime esas kazançlarÑ aàaÜÑdaki àekilde belirlenir.
a) Prime esas kazançlarÑn hesabÑnda;
1) Hak edilen ücretlerin,
2) Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeàit
istihkaktan o ay içinde yapÑlan ödemelerin ve
iàverenler tarafÑndan sigortalÑlar için özel saÜlÑk sigortalarÑna ve bireysel emeklilik sistemine
ödenen tutarlarÑn,
3) Þdare veya yargÑ mercilerince verilen karar gereÜince yukarÑdaki (1) ve (2) numaralÑ alt
bentlerde belirtilen kazançlar niteliÜinde olmak
üzere sigortalÑlara o ay içinde yapÑlan ödemelerin
brüt toplamÑ esas alÑnÑr.
b) Ayni yardÑmlar ve ölüm, doÜum ve evlenme yardÑmlarÑ, görev yolluklarÑ, seyyar görev
tazminatÑ, kÑdem tazminatÑ, ià sonu tazminatÑ
veya kÑdem tazminatÑ mahiyetindeki toplu ödeme, keàif ücreti, ihbar ve kasa tazminatlarÑ ile
Kurumca tutarlarÑ yÑllar itibarÑyla belirlenecek
yemek, çocuk ve aile zamlarÑ, iàverenler tarafÑndan sigortalÑlar için özel saÜlÑk sigortalarÑna
ve bireysel emeklilik sistemine ödenen ve aylÑk toplamÑ asgari ücretin % 30’unu geçmeyen
özel saÜlÑk sigortasÑ primi ve bireysel emeklilik
katkÑ paylarÑ tutarlarÑ, prime esas kazanca tabi
tutulmaz.
c) (b) bendinde belirtilen istisnalar dÑàÑnda
her ne adla yapÑlÑrsa yapÑlsÑn tüm ödemeler
ile ayni yardÑm yerine geçmek üzere yapÑlan
nakdi ödemeler prime esas kazanca tabi tutulur. DiÜer kanunlardaki prime tabi tutulmamasÑ gerektiÜine dair muafiyet ve istisnalar bu
Kanunun uygulanmasÑnda dikkate alÑnmaz…”
Yurt dÑàÑna götürülen iàçilerin zorunlu sigortalÑlÑk kapsamÑna alÑnmasÑ ile birlikte sigortalÑlarÑn prime esas kazancÑnÑ belirleme yöntemi de
deÜiàmiàtir. 5510 sayÑlÑ Kanun ile topluluk sigortasÑ uygulamasÑ kaldÑrÑldÑÜÑndan, iàverenlerin yurt dÑàÑna götürdükleri iàçilerin primlerini
istedikleri miktar üzerinden ödeme imkânlarÑ
da kaldÑrÑlmÑàtÑr.17
Sosyal güvenlik sözleàmesi olmayan ülkelerde ià üstlenen iàverenlerce yurtdÑàÑndaki iàyerlerinde çalÑàtÑrÑlmak üzere götürülen iàçilere
kÑsa vadeli sigorta kolu zorunlu olarak uygulandÑÜÑndan, bu sigortalÑlarÑn götürüldükleri
EYLÜL ’11
ülkelerde çalÑàmakta iken ià kazasÑ geçirmeleri
veya meslek hastalÑÜÑna yakalanmalarÑ halinde
meslekte kazanma gücünde en az % 10 oranÑnda kayÑp meydana gelmesi halinde sürekli
iàgöremezlik geliri baÜlanÑr (5510 s.K. m.19/I).
SigortalÑnÑn geçirdiÜi ià kazasÑ sonucu ölümü
halinde gelir veya aylÑk almaya hak kazanan
eà, çocuk, ana ve babasÑna ölüm geliri veya
ölüm aylÑÜÑ baÜlanÑr.
IV. SONUÇ
Þkili sosyal güvenlik sözleàmesi imzalanmÑà
ülkelerde çalÑàtÑrÑlmak üzere bu ülkelere götürülen Türk iàçilerinin sosyal güvenlikleri karàÑlÑklÑlÑk esasÑna göre bu sözleàme hükümleri
kapsamÑnda saÜlanmaktadÑr. Ancak ikili sosyal
güvenlik sözleàmesi bulunmayan ülkelerde ià
üstlenen Türk iàverenlerin çalÑàtÑrmak üzere
götürdükleri iàçilerin sosyal güvenlikleri mülga
506 sayÑlÑ Kanun’un 86. maddesi çerçevesinde
topluluk sigortasÑ yoluyla yerine getirilmekteydi. 5510 sayÑlÑ Kanun’un 1.10.2008 tarihinde
yürürlüÜe girmesiyle birlikte sosyal güvenlik
sözleàmesi olmayan ülkelerde ià üstlenen Türk
iàverenlerinin çalÑàtÑrmak üzere götürdükleri Türk iàçileri 5510 s. K. m.4/I-a kapsamÑnda
sigortalÑ olarak kabul edilmià ve bu iàçilerin
kÑsa vadeli sigorta kollarÑ ile genel saÜlÑk sigortasÑna tabi olacaÜÑ düzenlemesi getirilmiàtir.
Bu iàçilerin kÑsa vadeli sigorta kollarÑ ile genel
saÜlÑk sigortasÑnda geçen sigortalÑlÑk süreleri
malullük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑndan aylÑk
baÜlanmasÑ için aranan sigortalÑlÑk süresi olarak dikkate alÑnmamaktadÑr. DolayÑsÑyla, iàçilerin emekliliÜe hak kazanmalarÑ açÑsÑndan isteÜe
baÜlÑ sigortalÑ olarak uzun vadeli sigorta primi
ödemeleri gerekmektedir.
YukarÑdaki açÑklamalar ÑàÑÜÑnda somut uyuàmazlÑÜÑ incelediÜimizde, dava konusu olay 506
sayÑlÑ Sosyal Sigortalar Kanunu’nun yürürlük
süresi içinde meydana geldiÜinden, uyuàmazlÑÜÑn bu Kanun döneminde uygulanan topluluk
sigortasÑ hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerektiÜi ilk tespit olmaktadÑr. 506 sayÑlÑ Kanun’un uygulandÑÜÑ dönemde topluluk
sigortasÑ sadece uzun vadeli sigorta kollarÑnÑ
kapsamaktaydÑ ve sosyal güvenlik sözleàmesi
olmayan bir ülkeye iàçi götüren iàvereni kÑsa
SßCßL
vadeli sigorta kollarÑna ait prim ödemeye zorlayan herhangi bir yasal düzenleme de yoktu.
506 sayÑlÑ Kanun’un uygulama alanÑ Türk milli sÑnÑrlarÑ ile sÑnÑrlÑ olup, ülke sÑnÑrlarÑ dÑàÑnda
meydana gelen sigorta olaylarÑnda uygulanabilmesi ancak Sosyal Güvenlik Kurumu’na yükümlülükler getiren sosyal güvenlik sözleàmesi
ya da kÑsa vadeli sigorta kollarÑnÑ da kapsayan
topluluk sigortasÑ bulunmasÑ halinde söz konusu olmaktadÑr. Somut olayda ise, hem Irak
ile sosyal güvenlik sözleàmesi imzalanmamÑà
olmasÑ, hem de ià kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ
halini kapsayan bir topluluk sigortasÑnÑn bulunmamasÑ karàÑsÑnda, meydana gelen kazanÑn Türk hukukuna göre deÜil, Irak hukukuna
göre ià kazasÑ olup olmadÑÜÑnÑn tespit edileceÜi yönündeki YargÑtay 21. Hukuk Dairesi’nin
vermià olduÜu 25.10.2010 tarihli kararÑnÑn yasal
düzenlemelere uygun ve isabetli olduÜu kanaatine varÑlmÑàtÑr.
DÜPNOTLAR
1
Bu karar Þstanbul Barosu Dergisi, SayÑ:2010/5, Cilt:84, Eylül-Ekim s.61-63’de yayÑmlanmÑàtÑr.
2
EKßÞ, YabancÑlÑk Unsuru, s. 117.
3
NOMER, Devletler Hususi Hukuku, s. 275; EKßÞ, YabancÑlÑk Unsuru, s. 117.
4
MÖHUK Madde 1: “YabancÑlÑk unsuru taàÑyan özel hukuka iliàkin iàlem ve iliàkilerde uygulanacak hukuk, Türk
mahkemelerinin milletlerarasÑ yetkisi, yabancÑ kararlarÑn
tanÑnmasÑ ve tenfizi bu Kanunla düzenlenmiàtir. Türkiye
Cumhuriyeti’nin taraf olduÜu milletlerarasÑ sözleàme hükümleri saklÑdÑr” (RG. 12.12.2007, 26728).
5
RG. 22.5.1982, 17701.
6
NOMER, Devletler Hususi Hukuku, 8. basÑ, Þstanbul 1996,
s. 275; EKßÞ, YabancÑlÑk Unsuru TaàÑyan Þà Sözleàmelerine
Uygulanacak Hukuk, s. 121; ULUOCAK, MilletlerarasÑ Özel
Hukuk Dersleri, s. 207-208; DOÝAN, Þà Akdinden DoÜan
Kanunlar ÞhtilafÑ AlanÑnda BaÜlama KuralÑnÑn ve SÑnÑrlarÑnÑn Tespiti, s. 88-89.
7
“…ià aktinin iàveren tarafÑ Suudi vatandaàÑ Abdülaziz ve
ià Suudi Arabistan’da okul inàasÑ olup, iàin yapÑldÑÜÑ yeriàyeri Suudi Arabistan topraklarÑnda bulunduÜundan ötürü,
kiài ve toprak bakÑmÑndan yabancÑ unsur oluàmuàtur. Bu
nedenle olaya MilletlerarasÑ Özel Hukukun uygulanmasÑ
gerekmektedir…..Sözkonusu Kanunda, ià sözleàmesi için
ayrÑk bir düzenleme mevcut olmadÑÜÑndan, “sözleàmeden
doÜan borç iliàkilerine” iliàkin ihtilaflarÑ düzenleyen 24.
maddenin, ià akitlerine de uygulanacaÜÑ tabiidir.”, YHGK,
T.7.6.1989, E.1989/10-316, K.1989/411, YKD. C.XVI, ßubat
1990, s. 176-180.
8
YHGK, T.7.6.1989, E.1989/10-316, K.1989/411, YKD.
241
EYLÜL ’11
9
SßCßL
C.XVI, ßubat 1990, s. 176-180. Bu kararÑn incelenmesi için
bkz.: TUNCAY, Can, Çimento Þàveren Mart 1990, Cilt:4,
SayÑ:2, s.14-18.
•
EKßÞ, Nuray, YabancÑlÑk Unsuru TaàÑyan Þà Sözleàmelerine
Uygulanacak Hukuk, Kenan TunçomaÜ’a ArmaÜan, Þstanbul
1997, s. 116-148 (YabancÑlÑk Unsuru).
EKßÞ, YabancÑlÑk Unsuru, s. 140. YabancÑ iàçilerin çalÑàtÑrÑlmasÑyla ilgili, bu iàçilerin ülkeye giriài, ülkede ikamet ve
seyahati, iàe baàvuru usulleri, çalÑàma izninin alÑnmasÑ ve
yenilenmesi hususlarÑnÑ düzenleyen kurallar doÜrudan uygulanÑrlar; bkz. EKßÞ, YabancÑlÑk Unsuru, s. 140; DOÝAN,
Þà Akdinden DoÜan Kanunlar ÞhtilafÑ AlanÑnda BaÜlama
KuralÑnÑn ve SÑnÑrlarÑnÑn Tespiti, s. 125.
•
EKßÞ, Nuray, YabancÑlar Hukukuna Þliàkin Temel Konular,
1. basÑ, Þstanbul 2006.
•
ERGÞN, Hediye, YabancÑ Þàçinin ÇalÑàma Þzni AlamamasÑnÑn
Þà Sözleàmesine Etkisi, Legal YKÞ, 2007/4, s.215-244.
•
GÜZEL, Ali/OKUR, Ali RÑza/CANÞKLÞOÝLU, Nuràen, Sosyal
Güvenlik Hukuku, 13. BasÑ, Þstanbul 2010.
•
OCAK, Saim, Sosyal Güvenlik Sözleàmesi ÞmzalanmamÑà Ülkelere Götürülen Þàçilerin Sosyal GüvenliÜi, Legal ÞSGHD,
2008/19, s.1072.
•
ORDU, Harun, 5510 SayÑlÑ Kanun’a Göre Yurt DÑàÑnda ÇalÑàtÑrÑlan Þàçilerin Sigorta Primleri, E-YaklaàÑm, ßubat 2011,
SayÑ:218.
•
ßAKAR, Müjdat, Sosyal Sigortalar UygulamasÑ, 10. BasÑ, Þstanbul 2011.
•
TUNCAY, Can, Devletler Hususi Hukukunda Hizmet Þliàkisine Uygulanacak Kanun, Onar ArmaÜanÑ, Þstanbul 1977,
s.898-899.
•
TUNCAY, Can/EKMEKÇÞ, Ömer, Yeni Mevzuat AçÑsÑndan
Sosyal Güvenlik Hukukunun EsaslarÑ, 2. BasÑ, Þstanbul 2009.
•
ULUOCAK, Nihal, MilletlerarasÑ Özel Hukuk Dersleri, Þstanbul 1989.
•
UßAN, Fatih, Türk Sosyal Güvenlik Hukukunun Temel EsaslarÑ, 2. BaskÑ, Ankara 2009.
10
Sözleàmeler ve Þdari Anlaàma metinleri için Bkz.: ERGÞN,
Hediye, Türkiye’nin ÞmzaladÑÜÑ Þkili Sosyal Güvenlik Sözleàmeleri, Þstanbul 2008.
11
12 Ekim 1966 tarihli Sosyal Güvenlik anlaàmasÑnÑn yerine
geçmek üzere, 2000 yÑlÑnda Avusturya ile ikili sosyal güvenlik sözleàmesi imzalanmÑàtÑr.
12
2003 yÑlÑnda Büyük Britanya ve Kuzey Þrlanda Birleàik
KrallÑÜÑ ile sosyal güvenlik sözleàmesi imzalanmÑà, bu sözleàmenin yürürlüÜe girmesiyle 1959 tarihli Þngiltere sözleàmesi yürürlükten kalkmÑàtÑr (m. 33/1).
13
Bulgaristan ile ikili sosyal güvenlik sözleàmesi imzalanmamÑà, sadece 1 MayÑs 1989 tarihinden itibaren Türkiye
Cumhuriyetine göç etmià kiàilerin, Bulgaristan Cumhuriyeti KanunlarÑna göre verilmesi gereken emekli aylÑklarÑnÑn
ödenmesi konusunda bir “Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti
ve Bulgaristan Cumhuriyeti ArasÑnda Bulgaristan Emekli
AylÑklarÑnÑn Türkiye’de Ödenmesine Þliàkin Anlaàma” yapÑlmÑàtÑr. Avusturalya, Belarus, Çin, HÑrvatistan, Þsrail, MÑsÑr, Moldova, Özbekistan, Rusya, Beyaz Rusya, SÑrbistan
KaradaÜ, Slovakya ve Ukrayna ülkeleri ile de halen sözleàme yapma çalÑàmalarÑ devam etmektedir.
14
OCAK, Sosyal Güvenlik Sözleàmesi ÞmzalanmamÑà Ülkelere Götürülen Þàçilerin Sosyal GüvenliÜi, s.1072.
15
OCAK, Sosyal Güvenlik Sözleàmesi ÞmzalanmamÑà Ülkelere Götürülen Þàçilerin Sosyal GüvenliÜi, s.1074.
16
RG.12.05.2010, 27579.
17
ORDU, 5510 SayÑlÑ Kanun’a Göre Yurt DÑàÑnda ÇalÑàtÑrÑlan
Þàçilerin Sigorta Primleri, E-YaklaàÑm D.
KAYNAKLAR
•
ASAR, AydoÜan, Türk YabancÑlar MevzuatÑnda YabancÑ ve
HaklarÑ, 2. BasÑ, Ankara 2004.
•
ASLANKÖYLÜ, Resul, Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu ßerhi, Ankara 2009.
•
ÇELÞKEL, Aysel/GELGEL, Günseli, YabancÑlar Hukuku, 12.
BasÑ, Þstanbul 2005.
•
ÇELÞKEL, Aysel, Türkiye’de YabancÑlarÑn ÇalÑàma Þzni ve
Ulusal Programda Öngörülen Düzenleme, Prof. Dr. Ergin
NOMER’e ArmaÜan, s.109-119.
•
ÇÞÇEKLÞ, Bülent, YabancÑlarÑn ÇalÑàma Þzinleri, TÞSK YayÑn
no: 240, Ankara 2004.
•
ÇÞÇEKLÞ, Bülent, YabancÑlar Hukuku, Ankara 2007.
•
DOÝAN, Vahit, Þà Akdinden DoÜan Kanunlar ÞhtilafÑ AlanÑnda BaÜlama KuralÑnÑn ve SÑnÑrlarÑnÑn Tespiti, Ankara 1996.
242
EYLÜL ’11
SßCßL
Yrd. Doç. Dr. AyÛe YÜØÜT ÚAKAR
Üstanbul Arel Üniversitesi UygulamalÍ Bilimler Yüksekokulu
Türk Vergi Sisteminde Ücretlere TanÍnan
Muafiyet ve Üstisnalar
I. GÜRÜÚ
Ücret, üretim faktörlerinden biri olan emeÜin, fikren veya bedenen üretime katÑlmasÑ sonucu elde edilen bir gelir unsurudur1.
193 sayÑlÑ Gelir Vergisi Kanunu’nun2 61.
maddesinde ücret; “iàverene tabi ve belirli bir
iàyerine baÜlÑ olarak çalÑàanlara hizmet karàÑlÑÜÑ
verilen para ve ayÑnlar ile saÜlanan ve para ile
temsil edilebilen menfaatler” olarak tanÑmlanmÑàtÑr. Yine aynÑ madde hükmüne göre “ücretin
ödenek, tazminat, kasa tazminatÑ (mali sorumluluk tazminatÑ), tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkÑ, prim, ikramiye, gider karàÑlÑÜÑ veya
baàka adlar altÑnda ödenmià olmasÑ veya bir
ortaklÑk münasebeti niteliÜinde olmamak àartÑ ile kazancÑn belli bir yüzdesi àeklinde tayin
edilmià bulunmasÑ onun niteliÜini deÜiàtirmez.”
Gelir Vergisi Kanunu’nun 61. maddesinde
aàaÜÑda yazÑlÑ ödemelerin de ücret sayÑlan ödemeler olduÜu belirtilmiàtir:
1. Kanuni ve ià merkezi Türkiye’de bulunan
sigorta àirketleri tarafÑndan ödenen emeklilik,
maluliyet, dul ve yetim aylÑklarÑ;
2. Evvelce yapÑlmÑà veya gelecekte yapÑlacak hizmetler karàÑlÑÜÑnda verilen para ve ayÑnlarla saÜlanan diÜer menfaatler;
3. Türkiye Büyük Millet Meclisi, il genel
meclisi ve belediye meclisi üyeleri ile özel kanunlarÑna veya idari kararlara göre kurulan daimi veya geçici bütün komisyonlarÑn üyelerine
ve yukarÑda sayÑlanlara benzeyen diÜer kimselere bu sÑfatlarÑ dolayÑsÑyla ödenen veya saÜlanan para, ayÑn ve menfaatler;
4. Yönetim ve denetim kurullarÑ baàkanÑ ve
üyeleriyle tasfiye memurlarÑna bu sÑfatlarÑ dolayÑsÑyla ödenen veya saÜlanan para, ayÑn ve
menfaatler;
5. Bilirkiàilere, resmî arabuluculara, eksperlere, spor hakemlerine ve her türlü yarÑàma jürisi üyelerine ödenen veya saÜlanan para, ayÑn
ve menfaatler;
6. Sporculara transfer ücreti veya sair adlarla
yapÑlan ödemeler ve saÜlanan menfaatler.
Gelir Vergisi Kanunu’nda yer alan ücret tanÑmÑnÑn dÑàÑnda, 657 sayÑlÑ Devlet MemurlarÑ
Kanunu’nda3 aylÑk, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nda4
243
EYLÜL ’11
SßCßL
Verginin ödeme gücüne göre
alÍnmasÍnÍ saÙlamak için
yararlanÍlan önemli ilkelerden birisi
“ayÍrma ilkesi”dir.
ise ücret tanÑmlarÑ yer almaktadÑr5. Devlet MemurlarÑ Kanunu’nun 147. maddesine göre aylÑk; bu Kanuna tabi kurumlarda görevlendirilen
memurlara hizmetlerinin karàÑlÑÜÑnda, kadroya dayanÑlarak ay itibariyle ödenen paradÑr.
Þà Kanunu’nun 32. maddesine göre ücret; bir
kimseye bir ià karàÑlÑÜÑnda iàveren veya üçüncü
kiàiler tarafÑndan saÜlanan ve para ile ödenen
tutardÑr.
Þster iàçi ister memur olsun, hizmet erbabÑ
yaptÑÜÑ ià karàÑlÑÜÑnda ücret elde eder. Gelir
Vergisi Kanunu’nun 61. maddesine göre ücret
geliri, çalÑàan tarafÑndan elde edileceÜi için verginin mükellefi çalÑàandÑr6.
Ücretlerin vergilendirilmesinde tahsil esasÑ
kabul edilmiàtir. Ödeme yapÑlmadÑÜÑ takdirde ücretten bahsedilemez ve vergileme yapÑlamaz7. Yani ücretin vergilendirilmesi için
ödemenin yapÑlmÑà olmasÑ, örneÜin, ücretinin
banka hesabÑnda görülmesi gerekir8. YapÑlan
ödemenin geçmiàte yapÑlmÑà hizmet karàÑlÑÜÑ ya
da gelecekte yapÑlacak hizmet karàÑlÑÜÑ olmasÑ
sonucu deÜiàtirmez9.
Ücretler gerçek usule tabi ücretler ve diÜer
ücretler10 olmak üzere ikiye ayrÑlabilir. Vergi
matrahÑnÑn tespitinde gerçek usul ve diÜer usul
(götürü gelir) olmak üzere iki yöntem uygulanÑr11. Ancak matrah, ilke olarak gerçek usule
göre saptanÑr12. Ücretlerin gerçek usulde vergilendirilmesinde kaynakta vergilendirme, yani
tevkifat (stopaj, kaynakta kesinti) kullanÑlÑr.
Gelir Vergisi Kanunu’nun 94/1. maddesinde
hizmet erbabÑna ödenen ücretler ile 61. maddede yazÑlÑ olup ücret sayÑlan ödemelerden
(istisnadan faydalananlar hariç) 103. ve 104.
maddelere göre vergi tevkifatÑ yapÑlacaÜÑ hükme baÜlanmÑàtÑr. Gelir Vergisi Kanunu’nun 97.
maddesinde yer alan hükme göre iàverenler,
hizmet erbabÑna ödedikleri ücretlerden yaptÑklarÑ vergi tevfikatÑnÑ Vergi Usul Kanunu’nda yazÑlÑ ücret bordrosunda veya bordro yerine ge244
çen diÜer kayÑtlarda göstermeye mecburdurlar.
YapÑlan vergi tevkifatÑ, vergi kesenin kayÑt ve
hesaplarÑnda ayrÑca gösterilir ve muhtasar beyanname ile vergi idaresine bildirilip, ödenir.
Vergisi kaynakta alÑnamayan bazÑ ücret gelirleri için ve birden fazla iàverenden elde edilen
ücret gelirleri için yÑllÑk beyanname verilmesi
gerekmektedir13.
Ücretin gerçek net deÜeri iàveren tarafÑndan verilen para ve ayÑnlarla saÜlanan menfaatler toplamÑndan Gelir Vergisi Kanunu’nun
63. maddesinde sayÑlan indirimler yapÑldÑktan
kalan miktardÑr. Bundan baàka iàçinin kendisi
sakatsa veya bakmakla yükümlü olduÜu sakat
kiàiler varsa ücretinden sakatlÑk indirimi de yapÑlÑr.
Ücretlerin vergilendirilmesi àematik olarak
àöyle özetlenebilir:
ÜCRETLER
VERGÞYE TABÞ
OLANLAR
Gerçek Usul
(Gerçek Ücretler)
DiÜer Usul
(DiÜer Ücretler)
VERGÞYE TABÞ
OLMAYANLAR
Muafiyetler
Þstisnalar
Verginin ödeme gücüne göre alÑnmasÑnÑ
saÜlamak için yararlanÑlan önemli ilkelerden
birisi “ayÑrma ilkesi”dir. AyÑrma ilkesi, emek gelirlerinin sermaye gelirlerine göre korunmaya
ihtiyacÑ olduÜu varsayÑmÑyla, emek gelirlerinden sermaye gelirlerine göre daha düàük oranda vergi alÑnmasÑ olarak ifade edilebilir14. Emek
gelirlerine saÜlanan muafiyet ve istisnalar ise
ayÑrma ilkesinin araçlarÑndan biridir. Ücret gelirleri yukarÑda da belirtildiÜi gibi emekten elde
edilen gelirlerdir. Ülkemizde ücret gelirlerine
tanÑnan muafiyet ve istisnalar, esas olarak Gelir
Vergisi Kanunu’nda düzenlemià olmakla beraber, bazÑ özel kanunlarda da ücretlere iliàkin
muafiyet ve istisnalar düzenlenmiàtir.
Bu makalenin amacÑ Türk Vergi Sisteminde
yer alan ücret muafiyeti ve istisnalarÑ ile ilgili
yasal düzenlemeleri açÑklamak ve vergi idaresinin uygulamalarÑnÑ incelemektir. ÇalÑàmamÑzda
önce Gelir Vergisi Kanunu’nda daha sonra da
diÜer kanunlarda yer alan vergilendirilmeyen
ücretleri inceleyeceÜiz.
EYLÜL ’11
II. ÜCRETLERDE MUAFÜYET VE
ÜSTÜSNALAR
1. Muafiyet ve Üstisna KavramlarÍ
Ücretlerde muafiyet ve istisna konusuna
baàlamadan önce muafiyet ve istisna arasÑndaki
ayrÑma dikkat çekmekte fayda vardÑr. “Muafiyet, vergi kanunlarÑnda esas itibariyle kendileri
için vergi borcu doÜmasÑnÑn öngörülmüà olmasÑna raÜmen, belirli kiàilerin veya gruplarÑn
vergi yükümlülüÜü dÑàÑnda tutulmalarÑna denir.
Þstisna, vergi kanunlarÑnda esas itibariyle vergilendirilmesi öngörülen bir konunun kÑsmen
veya tamamen, devamlÑ ya da geçici bir àekilde
vergi dÑàÑnda tutulmasÑna denir.”15 KÑsaca, muafiyette vergi yükümlüsü olmasÑ gereken kiài
veya gruplar vergilendirme dÑàÑ kalÑrken, istisnada vergilendirilmesi gereken vergi konusu
vergilendirme dÑàÑnda tutulmaktadÑr.
Ücretlere iliàkin muafiyet ve istisnalar esas
olarak Gelir Vergisi Kanunu’nun 15, 16, 23, 24,
25, 26, 27, 28 ve 29. maddelerinde düzenlenmiàtir. Bunun yanÑ sÑra bazÑ özel kanunlarda
ücret sayÑlan ödemeler vergi dÑàÑnda tutulmuàtur.
2. Gelir Vergisi Kanunu’nda Yer Alan
Muafiyet ve Üstisnalar
a) Diplomat Muafl»¼» ve Yabanc»
Elçilik Çal»Àanlar» ¾çin Ücret
¾stisnas»:
Diplomat muaflÑÜÑ Gelir Vergisi Kanunu’nun
15. maddesinde düzenlenmiàtir. 15. maddeye
göre, “YabancÑ devletlerin Türkiye’de bulunan
elçi, maslahatgüzar ve konsoloslarÑ (fahri konsoloslar hariç) ile elçilik ve konsolosluklara
mensup olan ve o memleketin uyrukluÜunda
bulunan memurlarÑ, Türkiye’de resmi bir göreve memur edilenler bu sÑfatlarÑndan dolayÑ
ve karàÑlÑklÑ olmak àartÑyla Gelir Vergisi’nden
muaftÑrlar. Bu muaflÑÜÑn menkul sermaye iradÑ
üzerinden tevkif suretiyle alÑnan vergiye àümulü yoktur.”
Gelir Vergisi Kanunu’nun 16. maddesine
göre, yabancÑ elçilik ve konsolosluklarÑn 15.
maddeye girmeyen memur ve hizmetlilerinin
SßCßL
yalnÑz bu iàlerinden dolayÑ aldÑklarÑ ücretler
karàÑlÑklÑ olmak àartÑyla gelir vergisinden istisna
edilir. Gelir Vergisi Kanunu’nun 95/2. maddesinde de, 16. maddede yazÑlÑ istisnadan faydalanmayan yabancÑ elçilik ve konsolosluk memur hizmetlilerinin gelirlerini yÑllÑk beyanname
ile bildirecekleri hükme baÜlanmÑàtÑr.
14 Seri No.lu Gelir Vergisi Genel TebliÜi’ne16
göre yabancÑ devletlerin memleketimizdeki
elçi, maslahatgüzar ve konsoloslarÑyla ve elçilik
ve konsolosluklara mensup ve o memleket uyrukluÜunda bulunan memurlar ve Türkiye’de
resmî bir göreve memur edilenler, Gelir Vergisi Kanunu’nun 15. maddesiyle saÜlanan muaflÑktan istisnasÑz faydalanacaklardÑr. Ancak, bu
muafiyet, sözü edilen kimselerin Türkiye’de
saÜladÑklarÑ menkul sermaye iratlarÑ üzerinden
tevkif suretiyle alÑnan vergilerine etkili deÜildir.
Fahri konsoloslar, kazanç ve iratlarÑnÑn niteliÜine göre, Kanun’un genel hükümleri çerçevesinde vergilendirileceklerdir. YabancÑ elçilik ve
konsolosluklarda çalÑàanlardan 14 Seri No.lu
Gelir Vergisi Genel TebliÜi’nde yer alan listede sözü edilen kimseler, bu yerlerden aldÑklarÑ
ücretlerini, varsa diÜer kazanç ve iratlarÑyla birlikte, bütçe yÑlÑnÑn birinci ayÑnda baÜlÑ olduklarÑ
vergi dairelerine yÑllÑk beyanname ile bildirecekler ve bu beyanname üzerinden tarh edilecek vergilerini de Mart ve Temmuz aylarÑnda
olmak üzere, iki taksitte ödeyeceklerdir.
Gelir Vergisi Kanunu’nun 95/2. maddesine
göre Gelir Vergisi Kanunu’nun 16. maddesinde yazÑlÑ istisnadan faydalanamayan yabancÑ
elçilik ve konsolosluk memur ve hizmetlilerin
ücretleri tevkifata tabi olmadÑÜÑndan, bu kiàiler
gelirlerini yÑllÑk beyanname ile bildirmek zorundadÑrlar.
Ankara
Vergi
Dairesi
BaàkanlÑÜÑ,
B.07.1.GÞB.4.06.16.01-2011-GVK-15-1-411 sayÑ
ve 14.06.2011 tarihli bir özelgesinde17, yabancÑ
bir ülkenin büyükelçiliÜinde çalÑàan Türk vatandaàlarÑnÑn Gelir Vergisi Kanunu 16. maddedeki istisnadan yararlanÑp yararlanmayacaÜÑ
konusunda görüà bildirmiàtir. Buna göre, ülkemizde bulunan yabancÑ büyükelçilik ve konsolosluklarda çalÑàan Türk vatandaàÑ ve diÜer ülke
vatandaàlarÑna ödenen ücretlerin karàÑlÑklÑ olarak gelir vergisinden istisna tutulabilmesi için,
245
EYLÜL ’11
SßCßL
yabancÑ ülkelerde bulunan Türk Büyükelçilik
ve KonsolosluklarÑnda çalÑàan Türk vatandaàÑ
ve diÜer ülke vatandaàÑ personelin ücretlerinin
de gelir vergisinden istisna olmasÑ gerekmektedir. KaràÑlÑklÑ olmak àartÑnÑn saÜlanmasÑ halinde, yabancÑ ülkelerin büyükelçiliÜinden alÑnan
ücretler Gelir Vergisi Kanunu’nun 16. maddesine göre gelir vergisinden istisna edilecek ve
ilgili takvim yÑlÑnda elde edilen ücret geliri için
yÑllÑk gelir vergisi beyannamesi verilmeyecektir.
b) Ücretlere Sa¼lanan ¾stisnalar:
Gelir Vergisi Kanunu’nda ücretlere tanÑnan
istisnalar, “müteferrik istisnalar” baàlÑÜÑ altÑnda
23. maddede on beà bent olarak düzenlenmiàtir. Ancak 23. maddenin 4. bendinde yer alan;
“Ticari ve sÑnaî kazançlarÑ vergiden muaf bulunanlarÑn bu iàlerinde çalÑàtÑrÑlan hizmet erbabÑnÑn ücretleri gelir vergisinden istisnadÑr.” hükmü 1998 yÑlÑnda yürürlükten kaldÑrÑlmÑàtÑr.
aa. Küçük Yerleàim Yerlerinde El ile
Dokunan HalÑ ve Kilim Þmal Eden
Þàletmelerde ÇalÑàan Þàçilerin
Ücretleri:
Gelir Vergisi Kanunu’nun 23/1. maddesine
göre, köylerde veya son nüfus sayÑmÑna göre
belediye içi nüfusu 5.000’i aàmayan yerlerde
faaliyet gösteren ve yalnÑzca el ile dokunan halÑ
ve kilim imal eden iàletmelerde çalÑàan iàçilerin
ücretleri gelir vergisinden istisnadÑr.
bb. Gelir Vergisinden Muaf OlanlarÑn
veya Gerçek Usulde
Vergilendirilmeyen Çiftçilerin
YanÑnda ÇalÑàan Þàçilerin Ücretleri:
Gelir Vergisi Kanunu’nun 23/2. maddesine
göre, gelir vergisinden muaf olanlarÑn veya gerçek usulde vergilendirilmeyen çiftçilerin yanÑnda çalÑàan iàçilerin ücretleri gelir vergisinden
istisnadÑr.
cc. Toprak AltÑ Þàletmesi Halinde
Bulunan Madenlerde Cevher Þstihsali
Þàletmelerinde ÇalÑàanlarÑn Ücretleri:
Gelir Vergisi Kanunu’nun 23/3. maddesine
göre, toprak altÑ iàletmesi halinde bulunan madenlerde cevher istihsali ve bununla ilgili diÜer
246
bütün iàlerde çalÑàanlarÑn münhasÑran yeraltÑnda çalÑàtÑklarÑ zamanlara ait ücretleri gelir vergisinden istisnadÑr.
Þstanbul
Vergi
Daire
BaàkanlÑÜÑ’nÑn
B.07.1.GÞB.4.34.16.01-GVK 23–741 sayÑ ve
14.06.2011 tarihli özelgesine konu olan olayda,
madencilik sektöründe faaliyet gösteren bir àirketin Türkiye’nin birçok yerinde maden iàletmesi bulunduÜu, bu iàletmelerin bir kÑsmÑnÑn
toprak altÑ maden iàletmesi olduÜu ve buralarda cevher üretiminde çalÑàan personelin ücretlerinin toprak altÑnda çalÑàtÑklarÑ sürelere isabet
eden kÑsmÑnÑn gelir vergisinden istisna edildiÜi
belirtilerek, kÑsmen toprak altÑnda çalÑàan personelin ücreti üzerinden kesilen sigorta priminin vergiden istisna edilen ücrete isabet eden
kÑsmÑnÑn vergi matrahÑndan düàülüp düàülemeyeceÜi hususunda bilgi talep edilmiàtir. Vergi
idaresi ise 25.02.1982 tarihli Resmi Gazete’de
yayÑmlanan 135 Seri No.lu Gelir Vergisi Genel
TebliÜi’ne dayanarak,
“…Toprak altÑ iàletmesi halinde bulunan
madenlerde cevher istihsali ve bununla ilgili diÜer bütün iàlerde çalÑàan hizmet erbabÑna
hafta tatili ve genel tatil günleri için ödenen
ücretlerin de yeraltÑnda geçen zamana isabet
eden kÑsÑmlarÑ vergiden müstesna tutulacak;
resmi tatil günleri dÑàÑnda kalan izin günlerine
iliàkin olarak ödenen ücretler ise, istisna kapsamÑna dâhil edilmeyerek vergiye tabi tutulacaktÑr. Bu tür hizmet erbabÑnÑn istisna kapsamÑna
dâhil bulunmayan ve vergiye tabi tutulacak ücretlerinin vergilendirilmesinde ücretin ödeme
dönemine göre genel, özel ve varsa sakatlÑk
indirimleri uygulanacaktÑr.
Öte yandan, Gelir Vergisi Kanununun 98
inci maddesine göre, 94 üncü maddesi gereÜince vergi tevkifatÑ yapmaya mecbur olanlar
bir ay içinde yaptÑklarÑ ödemeler veya tahakkuk ettirdikleri karlar ve iratlar ile bunlardan
tevkif ettikleri vergileri ertesi ayÑn yirmiüçüncü
günü akàamÑna kadar ödeme veya tahakkukun
yapÑldÑÜÑ yerin baÜlÑ olduÜu vergi dairesine bildirmeye mecburdurlar. Bu nedenle, toprak altÑ
iàletmesi halinde bulunan madenlerde cevher
istihsali ve bununla ilgili diÜer iàlerde çalÑàanlarÑn ücretlerinin peàin ödenmekte olmasÑ halinde ücretin ödenmesi anÑnda söz konusu is-
EYLÜL ’11
tisna uygulanmayacak, ancak ay sonunda bu
kiàilerin yeraltÑnda çalÑàtÑklarÑ süreler tespit edilerek, bu sürelere iliàkin ücretler vergiden istisna edilecek ve muhtasar beyannamede istisna
uygulandÑktan sonra tespit edilen vergi beyan
edilecektir....” àeklinde görüà bildirmiàtir.
TebliÜden de anlaàÑldÑÜÑ gibi bir àirketin,
toprak altÑ iàletmesi halinde bulunan madenlerde cevher üretiminde çalÑàan personelinin
münhasÑran yeraltÑnda çalÑàtÑklarÑ zamanlara ait
ücretleri gelir vergisinden istisnadÑr. Sigorta priminin hesaplanmasÑnda vergiye tabi olan ücret ile vergiye tabi olmayan ücret ayrÑmÑ yapÑlmayacaktÑr. Personele ödenen ücretin tamamÑ
üzerinden kesilen sigorta priminin gelir vergisi
matrahÑnÑn tespitinde vergiye tabi ücretten indirilmesi gerekmektedir. AyrÑca, personelin ücretinin peàin ödenmekte olmasÑ halinde ücretin
ödenmesi anÑnda söz konusu istisna uygulanmayacaktÑr. Ay sonunda personelin yeraltÑnda
çalÑàtÑÜÑ süreler tespit edilerek bu sürelere iliàkin ücret vergiden istisna edilerek, muhtasar
beyannamede istisna uygulandÑktan sonra tespit edilen verginin beyan edilmesi gerekmektedir.
dd. Köylerdeki BazÑ ÇalÑàanlarÑn
Ücretleri:
Gelir Vergisi Kanunu’nun 23/5. maddesine
göre, köy muhtarlarÑ ile köylerin kâtip, korucu, imam, bekçi ve benzeri hizmetlilerine köy
bütçesinden ödenen ücretler ile çiftçi mallarÑnÑ
koruma bekçilerinin ücretleri gelir vergisinden
istisnadÑr.
ee. Hizmetçilerin Ücretleri:
Gelir Vergisi Kanunu’nun 23/6. maddesine
göre, hizmetçiler, özel fertler tarafÑndan evlerde, bahçelerde, apartmanlarda ve ticaret mahali olmayan sair yerlerde orta hizmetçiliÜi,
sütninelik, dadÑlÑk, bahçÑvanlÑk, kapÑcÑlÑk gibi
özel hizmetlerde çalÑàtÑrÑlanlardÑr. Mürebbiyelere ödenen ücretler istisna kapsamÑna dâhil
deÜildir.
Hizmetçilerin, ticari bir organizasyon kapsamÑnda ve bir ià yeri açmadan veya temizlik
hizmeti veren bir firmanÑn iàçisi durumunda olmadan, ev temizleme iài karàÑlÑÜÑnda doÜrudan
doÜruya ev sahibinden aldÑklarÑ ücretler Gelir
SßCßL
Vergisi Kanununun 23/6. maddesine göre gelir
vergisinden müstesnadÑr18.
Site yönetimine baÜlÑ olarak çalÑàan güvenlik görevlisi, bekçi, kapÑcÑ ücretleri, siteler ticari mahaller olmadÑklarÑ için gelir vergisinden
müstesnadÑr. Ancak ià hanlarÑ, ià yerleri gibi ticari nitelikli yerlerde çalÑàan güvenlik görevlisi,
kapÑcÑ ve diÜer hizmetçilerin ücretleri gelir vergisinden müstesna deÜildir. Bu kiàilerin ücretlerinden gelir vergisi tarifesine göre gelir vergisi kesintisi yapÑlmasÑ gerekir19. KÑsmen mesken,
kÑsmen ticaret mahalli olarak kullanÑlan sitelerde bekçi, bahçÑvan ve temizlik iàlerinde çalÑàtÑrÑlanlara yapÑlan ödemeler gelir vergisinden
istisnadÑr20.
Mersin Vergi Dairesi BaàkanlÑÜÑ’nÑn B.0
7.1.GÞB.4.33.15.01–2011–720–3–19 sayÑ ve
13.06.2011 tarihli özelgesine konu olan olayda,
özel bir sitenin aidatlarÑnÑ toplamak ve site faaliyetlerini sürdürmek amacÑyla kurulan derneÜin istihdam ettiÜi bahçÑvana ödenen ücretin istisna kapsamÑnda olup olmadÑÜÑ yönünde bilgi
istenmiàtir. Þdare, Gelir Vergisi Kanunu’nun 94.
maddesine göre gelir vergisi tevkifatÑ yapmak
zorunda olanlar arasÑnda derneklerin de sayÑlmÑà olmasÑ ve hizmet erbabÑna ödedikleri ücretler ile ücret sayÑlan ödemelerden (istisnadan
faydalananlar hariç) istihkak sahiplerinin gelir
vergilerine mahsuben 103. ve 104. maddelere
göre tevkifat yapmasÑ gerektiÜi hükmüne dayanarak, derneÜin istihdam ettiÜi bahçÑvana
ödediÜi ücretin istisna kapsamÑnda olmadÑÜÑ
yönünde görüà bildirmiàtir.
BalÑkesir
Vergi
Dairesi
BaàkanlÑÜÑ
B.07.1.GÞB.4.10.15.01–2010-GVK–1336–71 sayÑ
ve 14.07.2011 tarihli bir özelgesinde, okul aile
birliklerini, Milli EÜitim Temel Kanunu’na göre
çÑkarÑlan yönetmelik uyarÑnca kurulan ve tüzelkiàiliÜi bulunmayan, amacÑ; okulun ihtiyaçlarÑnÑn karàÑlanmasÑ, veli ve öÜretmenler arasÑnda
iàbirliÜinin saÜlanmasÑ olan ve bulunduklarÑ
okul bünyesinde faaliyet gösteren birlikler olarak tanÑmlamÑà ve kamu kurumu olarak kabul
etmiàtir. Þdare, Gelir Vergisi Kanunu’nun 94.
maddesine dayanarak, kamu kurumlarÑnÑn gelir vergisi tevkifatÑ yapmak zorunda olduklarÑnÑ
belirtmiàtir. Bu nedenle de okul aile birliÜi tarafÑndan çalÑàtÑrÑlan hizmetlinin ücretinden ge247
EYLÜL ’11
SßCßL
lir vergisi tevkifatÑ yapÑlmasÑ gerektiÜi yönünde görüà bildirmiàtir. Zaten söz konusu istisna
özel fertler tarafÑndan çalÑàtÑrÑlan hizmetlileri
kapsamaktadÑr.
sÑnÑn yemek verme hizmeti ile hiçbir iliàkisi
olmadÑÜÑndan, yemek verme kapsamÑnda deÜerlendirmeyip ücret olarak vergilendirilmesi
gerektiÜi belirtilmiàtir.
ff. ÖÜrencilere, Hükümlülere,
Tutuklulara ve Düàkünlere Verilen
Ücretler:
hh. Konut Tedariki ve Mesken Tahsisi
Suretiyle SaÜlanan Menfaatler:
Gelir Vergisi Kanunu’nun 23/7. maddesine
göre, sanat okullarÑ ile bu mahiyetteki enstitülerde, ceza ve Ñslahevlerinde, darülacezelerin
atölyelerinde çalÑàan öÜrencilere, hükümlü ve
tutuklulara ve düàkünlere verilen ücretler gelir
vergisinden istisnadÑr.
gg. Hizmet ErbabÑna Þàverenlerce
Yemek Verilmek Suretiyle
SaÜlanan Menfaatler:
Gelir Vergisi Kanunu’nun 23/8. maddesine
göre, hizmet erbabÑna iàverenlerce yemek verilmek suretiyle saÜlanan menfaatler gelir vergisinden istisnadÑr. Þàverenlerce, iàyerinde veya
müàtemilatÑnda yemek verilmeyen durumlarda
çalÑàÑlan günlere ait bir günlük yemek bedelinin 278 Seri No.lu Gelir Vergisi Genel TebliÜi
ile 2011 yÑlÑnda uygulanmak üzere 10,70 TL’
yi aàmamasÑ gerekir. Buna iliàkin ödemenin
yemek verme hizmetini saÜlayan mükelleflere
yapÑlmasÑ àarttÑr. Ödemenin bu tutarÑ aàmasÑ
halinde, aàan kÑsÑm ile hizmet erbabÑna yemek
bedeli olarak nakden yapÑlan ödemeler ve bu
amaçla saÜlanan menfaatler ücret olarak vergilendirilir. Bu maddeyi tablo halinde aàaÜÑdaki
àekilde özetleyebiliriz21.
Yeme¼in PiÀti¼i
Yer
Yeme¼in
Yendi¼i Yer
Sa¼lanan Menfaatin
Vergi Durumu
Þàyeri
Þàyeri
Vergiye tabi deÜil
Þàyeri DÑàÑ
Þàyeri
Vergiye tabi deÜil
Þàyeri DÑàÑ
Þàyeri DÑàÑ
Kanuni haddi aàan
kÑsÑm vergiye tabi
Maliye BakanlÑÜÑ’nÑn B.07.1.GÞB.0.03.43/
4314-20/ 047154 sayÑ ve 26.06.2006 tarihli özelgesinde, iàverenin çalÑàanlarÑna yemek çekleri
temin etmesi durumunda bu yemek çekleri ile
çalÑàanlar tarafÑndan anlaàmalÑ market iàyerlerinden gÑda ve ihtiyaç maddesi satÑn alÑnma248
Gelir Vergisi Kanunu’nun 23/9. maddesine
göre, genel olarak maden iàletmelerinde ve
fabrikalarda çalÑàan iàçilere ve özel kanunlarÑna
göre barÑndÑrÑlmasÑ gereken memurlarla müstahdemlere;
a. Konut tedariki ve bunlarÑn aydÑnlatÑlmasÑ,
ÑsÑtÑlmasÑ ve suyunun temini suretiyle saÜlanan
menfaatler,
b. Mülkiyeti iàverene ait brüt alanÑ 100 m2’yi
aàmayan konutlarÑn hizmet erbabÑna mesken
olarak tahsisi suretiyle saÜlanan menfaatler
gelir vergisinden istisnadÑr. Bu konutlarÑn
100 m2’yi aàmasÑ halinde, aàan kÑsma isabet
eden menfaat için bu istisna hükmü uygulanmaz. Gelir Vergisi Kanunu’nun 63. maddesine
göre, ücretin gerçek safi deÜeri hesaplanÑrken,
konut tedariki ve sair suretle saÜlanan menfaatler, konutun emsal kirasÑna veya menfaatin
emsal bedeline göre deÜerlenir.
Maliye BakanlÑÜÑ, B.07.0.GEL.0.42/4214
–1672/65040 sayÑ ve 04.12.2001 tarihli özelgesinde, 285 sayÑlÑ K.H.K.’nin 5. maddesi gereÜince, OlaÜanüstü Hal Bölgesindeki birliklerde
görev yapan ve idarelerince lojman tahsis edilmemesi nedeniyle, kendi imkanlarÑyla kirada
kalan bazÑ personele idare mahkemesi kararÑ
gereÜince ödenen kira bedellerinden tevkifat
yapÑlÑp yapÑlmayacaÜÑ hususunda àu àekilde
görüà bildirmiàtir:
“…..193 sayÑlÑ Gelir Vergisi Kanununun 61
inci maddesinde “Ücret, iàverene tabi ve belirli bir iàyerine baÜlÑ olarak çalÑàanlara hizmet
karàÑlÑÜÑ verilen para ve ayÑnlar ile saÜlanan ve
para ile temsil edilebilen menfaatlerdir...” denilmià, aynÑ Kanunun 63 üncü maddesinde de
“Ücretin gerçek safi deÜeri iàveren tarafÑndan
verilen para ve ayÑnlarla saÜlanan menfaatler
toplamÑndan aàaÜÑdaki indirimler yapÑldÑktan
sonra kalan miktardÑr... konut tedariki ve sair
suretle saÜlanan menfaatler, konutun emsal kirasÑna veya menfaatin emsal bedeline göre deÜerlenir.” denilmiàtir.
EYLÜL ’11
AynÑ Kanunun 23 üncü maddesinin 9 uncu
bendinde “Genel olarak maden iàletmelerinde
ve fabrikalarda çalÑàan iàçilere ve özel kanunlarÑna göre barÑndÑrÑlmasÑ gereken memurlarla
müstahdemlere konut tedariki ve bunlarÑn aydÑnlatÑlmasÑ, ÑsÑtÑlmasÑ ve suyunun temini suretiyle saÜlanan menfaatler ile mülkiyeti iàverene ait brüt alanÑ 100 m2’yi aàmayan konutlarÑn
hizmet erbabÑna mesken olarak tahsisi suretiyle
saÜlanan menfaatlerin (Bu konutlarÑn 100 m2
yi aàmasÑ halinde, aàan kÑsma isabet eden menfaat için bu istisna hükmü uygulanmaz.) gelir
vergisinden müstesna olduÜu hükme baÜlanmÑàtÑr.
…Bu maddede yer alan istisna hükmünün
uygulanabilmesi için, kendisine konut tahsis
edilen personelin Kanun uyarÑnca barÑndÑrÑlmasÑ gereken kiàilerden olmasÑ veya konutun
iàverene ait olmasÑ gerekmektedir.
Bu çerçevede, yazÑnÑzda sözü edilen T.S.K.
personeline konutun bedelsiz olarak tahsis
edilmesi halinde, söz konusu kira bedellerinin
vergiden istisna edilmesi mümkün olamayacaÜÑndan, bu ödemelerin gayrisafi tutarÑnÑn ilgililerin ücretlerine eklenmek suretiyle vergiye
tabi tutulmasÑ gerekir.
Ancak, kiralanan konutun Kamu KonutlarÑ
YönetmeliÜi uyarÑnca hesaplanan kira bedelinin ilgili personelin ücretinden kesilmesi halinde, personele bedelsiz olarak saÜlanmÑà bir
menfaatten söz edilmesi mümkün olmayacaktÑr. DolayÑsÑyla ilgili konutu kiralayan personele
yapÑlan ödemeler ayrÑca ücret olarak vergilendirilmeyecektir.”
ii. Hizmet ErbabÑnÑn Toplu Olarak
Þàyerine UlaàÑmÑnÑ SaÜlamak Þçin
YapÑlan TaàÑma Giderleri:
Gelir Vergisi Kanunu’nun 23/10. maddesine
göre, hizmet erbabÑnÑn toplu olarak iàyerlerine gidip gelmelerini saÜlamak maksadÑyla iàverenler tarafÑndan yapÑlan taàÑma giderleri ücret
niteliÜinde olmakla birlikte gelir vergisinden
istisnadÑr.
Söz konusu istisna, hizmet erbabÑnÑn “toplu olarak” iàyerine götürülüp getirilme àartÑna
baÜlanmÑàtÑr. Bu nedenle, mahkeme kararÑ gereÜince çalÑàanlara ödenecek olan servis ücretinden gelir vergisi kesintisi yapÑlÑp yapÑlmayacaÜÑ
SßCßL
hakkÑndaki Manisa Vergi Dairesi BaàkanlÑÜÑ’nÑn
B.07.1.GÞB.4.45.15.01-GVK–40–10–65 sayÑ ve
25.07.2011 tarihli özelgesinde, hizmet erbabÑna
nakit olarak ödenen servis bedellerinin istisna
kapsamÑnda deÜerlendirilmesinin mümkün olmadÑÜÑ belirtilmiàtir.
jj. Emekli, Malûliyet, Dul ve Yetim
AylÑklarÑ:
Gelir Vergisi Kanunu’nun 23/11. maddesine
göre, Kanunla kurulan emekli sandÑklarÑ ile 506
sayÑlÑ Sosyal Sigortalar Kanunu’nun geçici 20.
maddesinde belirtilen sandÑklar tarafÑndan ödenen emekli, malûliyet, dul ve yetim aylÑklarÑ
gelir vergisinden istisnadÑr. 506 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar Kanunu’nun geçici 20. maddesinde belirtilen sandÑklar tarafÑndan ödenen aylÑklarÑn
toplamÑ, en yüksek devlet memuruna ödenen
en yüksek ödeme tutarÑndan fazla ise aradaki
fark ücret olarak vergiye tabi tutulur. Genel,
katma ve özel bütçelerden ödenen bu nevi aylÑklar da istisna uygulamasÑna dâhildir.
Bireysel emeklilik sistemi ve diÜer àahÑs
sigortalarÑna ödenen katkÑ payÑ ve primlerin
matrahÑn tespitinde indirimi ve elde edilen gelirlerin vergilendirilmesine iliàkin 13.08.2003
tarihli 3 numaralÑ Gelir Vergisi Sirküleri’nin
“2.7- 07.10.2001 Tarihinden Önce Akdedilen
Poliçeler Þle Þlgili Ödemeler” baàlÑklÑ bölümünde, kazanÑlmÑà haklarda herhangi bir kayba
neden olmamak bakÑmÑndan 07.10.2001 tarihinden önce akdedilmià àahÑs sigorta poliçeleri kapsamÑnda yapÑlan ödemelerle ilgili olarak
Gelir Vergisi Kanunu’nun 4697 sayÑlÑ Kanunla
deÜiàmeden önceki 23, 25, 75 ve 94. madde
hükümlerinin uygulanacaÜÑ belirtilmiàtir.
Maliye BakanlÑÜÑ’nÑn B.07.1.GÞB.0.40/4060
–37/63297 sayÑ ve 14.08.2006 tarihli bir özelgesinde aàaÜÑdaki àekilde görüà bildirilmiàtir:
“……11.02.1991 tarihinde akdedilen hayat
sigorta poliçenizi 10.02.2003 tarihinde aynÑ poliçe numaralÑ zeyilname ile eàinize devrettiÜiniz
ve 11.02.2006 tarihinde vadesi dolan poliçe sebebiyle sigorta àirketince yapÑlan ödemelerden
kesilen gelir vergisi ile ilgili olarak bilgi talep
ettiÜiniz anlaàÑlmÑàtÑr.
Dilekçenize konu olan birikimli hayat sigorta poliçesi 07.10.2001 tarihinden önce tanzim
edilmià olmakla birlikte 07.10.2001 tarihinden
249
EYLÜL ’11
SßCßL
sonra devri gerçekleàtiÜinden, bu poliçe kapsamÑnda yapÑlan ödemelerin Gelir Vergisi Kanununun 94 üncü maddesine 4697 sayÑlÑ Kanunla eklenen 15 numaralÑ bent kapsamÑnda
deÜerlendirilmesi gerekmekte olup, yapÑlan
gelir vergisi tevkifatÑnda yasaya aykÑrÑ bir husus
bulunmamaktadÑr.”
kk. ÇÑraklarÑn Asgari Ücreti Aàmayan
Ücretleri:
Gelir Vergisi Kanunu’nun 23/12. maddesine
göre, 3308 SayÑlÑ Mesleki EÜitim Kanunu’na22
tabi çÑraklarÑn asgari ücreti aàmayan ücretleri
gelir vergisinden istisnadÑr. Bir çÑrak, asgari ücretten yüksek ücret aldÑÜÑ takdirde, çÑrak olarak
çalÑàtÑÜÑ kabul edilmediÜi için ücretin tamamÑnÑn vergilendirilmesi gerekir23.
ll.
YabancÑ Ülkelerde Bulunan Sosyal
Güvenlik KurumlarÑ TarafÑndan
YapÑlan Ödemeler:
Gelir Vergisi Kanunu’nun 23/13. maddesine göre, yabancÑ ülkelerde bulunan sosyal
güvenlik kurumlarÑ tarafÑndan ödenen emekli,
malûliyet, dul ve yetim aylÑklarÑ gelir vergisinden istisnadÑr. Bu ödemelerin istisna tutarÑ konusunda bir sÑnÑrlama yoktur24.
mm. Dar Mükellefiyete Tabi Þàverenlerin
YanÑnda ÇalÑàanlara Ödenen
Ücretler
Gelir Vergisi Kanunu’nun 23/14. maddesine
göre, kanunî ve ià merkezi Türkiye’de bulunmayan dar mükellefiyete tâbi iàverenlerin yanÑnda çalÑàan hizmet erbabÑna, iàverenin Türkiye dÑàÑnda elde ettiÜi kazançlarÑ üzerinden
döviz olarak ödediÜi ücretler gelir vergisinden
istisnadÑr.
Ankara
Vergi
Dairesi
BaàkanlÑÜÑ’nÑn
B.07.1.GÞB.4.06.16.01–2010-GVK–23–2–361 sayÑ
ve 07.06.2011 tarihli bir özelgesine göre, kanuni ve ià merkezi Türkiye’de bulunmayan dar
mükellefiyete tabi kurumlarÑn bünyesinde çalÑàan hizmet erbabÑna ödenen ücretlere istisnanÑn uygulanabilmesi için;
a. Türkiye’de hizmet arz eden gerçek kiàinin
baÜlÑ olduÜu iàverenin dar mükellef kurum olmasÑ, bu kurumun da Türkiye’de kazanç elde
edecek àekilde faaliyette bulunmamasÑ,
250
b. Dar mükellef kurumda çalÑàan kiàinin hizmet erbabÑ ve yapÑlan ödemenin de ücret niteliÜinde olmasÑ,
c. Dar mükellef kurumun Türkiye’deki personeline yapÑlacak ödemenin bu kurumun yurt
dÑàÑ kazançlarÑndan karàÑlanmasÑ,
d. Ücretin döviz olarak ödenmesi,
e. Ödenen ücretin dar mükellef kurumun
Türkiye’deki hesaplarÑna gider olarak kaydedilmemesi,
àartlarÑnÑn bir arada mevcut olmasÑ gerekmektedir.
EÜer bir firma Türkiye’de kazanç elde ediyorsa ve personele yapÑlan ödeme bu faaliyete iliàkin ise, ödenen ücretin Gelir Vergisi
Kanunu’nun 23/14. maddesi kapsamÑnda gelir
vergisinden istisna tutulmasÑ mümkün bulunmamaktadÑr.
nn. Amatör Sporculara Ödenen Ücretler:
Gelir Vergisi Kanunu’nun 23/15. maddesine
göre, yüz ve daha aàaÜÑ sayÑda iàçi çalÑàtÑran iàyerlerinde bir, yüzden fazla iàçi çalÑàtÑran iàyerlerinde iki amatör sporcu çalÑàtÑranlarÑn, her yÑl
millî müsabakalara iàtirak ettiklerinin belgelenmesi ve bu amatör sporculara ödenen ücretler
asgari ücretin iki katÑnÑ aàmamak kaydÑyla gelir
vergisinden istisnadÑr.
Þstanbul
Vergi
Dairesi
BaàkanlÑÜÑ,
B.07.1.GÞB.4.34.16.01-GVK 23–526 sayÑ ve
12.11.2010 tarihli özelgesinde, amatör olarak
Türkiye Karate Federasyonu faaliyet programÑnda yer alan milli müsabakalara katÑlan, aynÑ
zamanda... ÞlköÜretim Okulunda beden eÜitimi
öÜretmeni olarak görev yapan bir öÜretmenin
okuldan aldÑÜÑ ücretin Gelir Vergisi Kanunu’nun
23/15. maddesine göre istisna olup olmadÑÜÑ
konusunda aàaÜÑdaki àekilde görüà bildirmiàtir:
“Gelir Vergisi Kanunu’nun 61. maddesinde,
“ücret, iàverene tabi ve belirli bir iàyerine baÜlÑ
olarak çalÑàanlara hizmet karàÑlÑÜÑ verilen para
ve ayÑnlar ile saÜlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatler” olarak tanÑmlanmÑàtÑr. 4857
sayÑlÑ Þà Kanununun, Genel Hükümler adlÑ birinci bölümünün, “TanÑmlar” baàlÑklÑ ikinci
maddesinde, “Bir ià sözleàmesine dayanarak
çalÑàan gerçek kiàiye iàçi, iàçi çalÑàtÑran gerçek
veya tüzel kiàiye yahut tüzel kiàiliÜi olmayan
kurum ve kuruluàlara iàveren, iàçi ile iàveren
EYLÜL ’11
arasÑnda kurulan iliàkiye ià iliàkisi denir...” hükmü yer almaktadÑr. Bu hükümlere göre, Devlet
MemurlarÑ Kanunu’na tabi olarak çalÑàanlar, Þà
Kanunu’na göre iàçi olmadÑklarÑ için Gelir Vergisi Kanunu’nun 23/15. maddesinde yer alan
istisnadan yararlanabilmesi mümkün bulunmamaktadÑr.”
oo. Profesyonel Sporculara Ödenen
Ücretler:
Gelir Vergisi Kanunu’nun geçici 72. maddesine göre, sporculara yapÑlan ücret ve ücret
sayÑlan ödemeler 31.12.2017 tarihine kadar gelir vergisinden istisnadÑr. Bu ödemeler üzerinden 94. madde kapsamÑnda gelir vergisi tevkifat yapÑlmaz. Bu gelirler için yÑllÑk beyanname
verilmez, diÜer gelirler dolayÑsÑyla beyanname
verilmesi halinde de bu gelirler beyannameye
dâhil edilmez. Ancak bu istisna vergi kesintisi
yani tevkifat yapmaya engel deÜildir. Bu ücretlerden, geçici 72. maddeye göre aàaÜÑda belirtilen oranlarda gelir vergisi tevkifatÑ yapÑlÑr:
a) Lig usulüne tabi spor dallarÑnda;
1) En üst ligdekiler için % 15,
2) En üst altÑ ligdekiler için % 10,
3) DiÜer liglerdekiler için % 5,
b) Lig usulüne tabi olmayan spor dallarÑndaki sporculara yapÑlan ödemeler ile milli sporculara uluslararasÑ müsabakalara katÑlmalarÑ karàÑlÑÜÑnda yapÑlan ödemelerden % 5.
c) Gider KarÀ»l»¼» Olarak Yap»lan
Ödemelere Sa¼lanan ¾stisnalar:
Gelir Vergisi Kanunu’nun 24. maddesine
göre gider karàÑlÑÜÑ olarak yapÑlan aàaÜÑda yazÑlÑ ödemeler gelir vergisinden istisna edilmiàtir.
1. HarcÑrah Kanunu’na tabi kurumlar tarafÑndan harcÑrah veya yolluk olarak yapÑlan ödemeler;
2. HarcÑrah Kanunu kapsamÑ dÑàÑnda kalan
müesseseler tarafÑndan idare meclisi baàkanÑ
ve üyeleri ile denetçilerine, tasfiye memurlarÑna ve hizmet erbabÑna (HarcÑrah Kanunu’na
tabi olsun olmasÑn her türlü sözleàmeli personel dahil) verilen gerçek yol giderlerinin tamamÑ ile yemek ve yatma giderlerine karàÑlÑk
verilen gündelikler (Bu gündelikler aynÑ aylÑk
seviyesindeki devlet memurlarÑna verilen gündeliklerden fazla ise veya devletçe verilen gün-
SßCßL
deliklerin en yüksek haddini aàarsa, aradaki
fark ücret olarak vergiye tabi tutulur);
3. 657 sayÑlÑ Devlet MemurlarÑ Kanunu’na
göre ödenen yakacak yardÑmÑ (memur, iàçi ve
BaÜ-Kur emeklilerine avans olarak ödenenler
dâhil);
4. SayÑm iàleriyle, seçim iàlerinde çalÑàtÑrÑlanlara özel kanunlarÑna göre verilen zaruri gider
karàÑlÑklarÑ.
HarcÑrah, “sürekli veya geçici görevle bir
yere gönderilen görevlilere, bu yere gidebilmeleri, orada yiyip içme ve konaklama gibi yapacaklarÑ diÜer giderleri karàÑlamak için verilen
para, yolluk” olarak tanÑmlanabilir25. 6245 sayÑlÑ
HarcÑrah Kanunu’nun26 3. maddesine göre harcÑrah, ödenmesi gereken yol masrafÑ, gündelik,
aile masrafÑ ve yer deÜiàtirme masrafÑndan birini, birkaçÑnÑ veya tamamÑnÑ ifade etmektedir.
HarcÑrah ödemeleri üç àekilde yapÑlmaktadÑr27:
- Harcama belgelerine bakÑlmaksÑzÑn nakden yapÑlan ödemeler,
- Harcama belgeleri karàÑlÑÜÑnda aynÑ olarak
yapÑlan ödemeler,
- KÑsmen belgeler karàÑlÑÜÑnda, kÑsmen de
belgesiz olarak kÑsmen nakden ve kÑsmen aynÑ
ödemeler.
Ödemeler belgelendirildiÜi takdirde tamamÑ
vergiden istisnadÑr28. Belgelendirilmeyen giderler için ise Gelir Vergisi Kanunu’nun 24/2.
maddesinde bazÑ kÑsÑtlamalar getirilmiàtir. Buna
göre, HarcÑrah Kanunu kapsamÑ dÑàÑnda kalan
müesseseler tarafÑndan idare meclisi baàkanÑ
ve üyeleri ile denetçilerine, tasfiye memurlarÑna ve hizmet erbabÑna (HarcÑrah Kanunu’na
tabi olsun olmasÑn her türlü sözleàmeli personel dahil) verilen gerçek yol giderlerinin tamamÑ ile yemek ve yatma giderlerine karàÑlÑk verilen gündeliklerinin nakden ödenmesi halinde,
ödemenin 2011 takvim yÑlÑ için 41.00 TL’si vergiden istisnadÑr, aàan kÑsmÑn ise vergilendirilmesi gerekmektedir.
“HarcÑrah gündeliÜinin kÑsmen belgeli, kÑsmen de nakden ödenmesi halinde (Denetim
ElemanlarÑ DÑàÑndaki Personel için) ;
• Þlk on gün için konaklama bedelinin belgelendirilmesi àartÑyla, gündeliklerin bir buçuk
katÑnÑ geçmemek üzere belge tutarÑnÑn ödenmesi,
251
EYLÜL ’11
SßCßL
Bir mükellefin yurtiçinde ve
yurtdÍÛÍnda elde etmiÛ
olduÙu gelirlerin tamamÍ üzerinden
Türkiye’de vergilendirilmesi
durumunda tam mükellefiyet
söz konusu olur.
• HarcÑrah Kanunu kapsamÑ dÑàÑnda bulunan kurum ve kuruluàlar tarafÑndan personeline nakit olarak ödenen gündeliÜin yanÑ sÑra
ayrÑca, yatacak yer temini için ödedikleri ücretleri belgelendirenlere, belge bedelini aàmamak
üzere gündeliklerinin bir buçuk katÑna kadar
olan kÑsmÑn da ödenmesi durumunda, bu ödemelerin aynÑ aylÑk seviyesindeki Devlet memuruna veya en yüksek Devlet memuruna aynÑ
amaçla ödenen tutarÑ aàmayan kÑsmÑnÑn vergiden müstesna tutulmasÑ, aàan kÑsÑmlarÑn ise gelir vergisine tabi tutulmasÑ gerekir”29.
Maliye BakanlÑÜÑ’nÑn B.07.1.GÞB.0.03.43/
4306-4/098115 sayÑ ve 14.12.2006 tarihli özelgesine göre, sözleàmeli personele yemek ve
yatma giderlerine karàÑlÑk olarak nakden ödenen gündelik tutarÑnÑn; aynÑ aylÑk seviyesindeki
Devlet memurlarÑna verilen gündelik tutarÑ ile
karàÑlaàtÑrÑlmasÑ gerekir. AynÑ aylÑk seviyesine
karàÑlÑk gelen Devlet memuru bulunmamasÑ
halinde (Devletçe verilen en yüksek gündelik
tutarÑnÑ aàmamak kaydÑyla) vergiden müstesna
tutulmasÑ, aàan kÑsmÑn ise ücret olarak vergilendirilmesi gerekmektedir.
Maliye BakanlÑÜÑ’nÑn B.07.0.GEL.0.42/42131831/24379 sayÑ ve 01.06.2004 tarihli özelgesinde, bir àirketin yurt dÑàÑndaki ofislerinde
görevli yabancÑ personelin 3-12 ay arasÑnda
Türkiye’ye gelmesinin planlandÑÜÑ; bu kiàilerin
proje süresince ücretlerini àirketin yurtdÑàÑndaki ofislerinden alacaklarÑ; söz konusu personele ücretlerinin yanÑ sÑra Türkiye’deki yeme ve
yatma masraflarÑna karàÑlÑk yine yurt dÑàÑndan
harcÑrah niteliÜinde “living allowance” adÑ altÑnda bir ödeme yapÑlacaÜÑ belirtilmekte olup,
bu ödemelerin vergilendirilip vergilendirilmeyeceÜi konusunda Maliye BakanlÑÜÑ’nÑn görüàü sorulmuàtur. Bu olayda öncelikle yabancÑ
252
personelin Türk Vergi Hukuku açÑsÑndan mükellefiyet türünü tespit etmek gerekir. Bir mükellefin yurtiçinde ve yurtdÑàÑnda elde etmià
olduÜu gelirlerin tamamÑ üzerinden Türkiye’de
vergilendirilmesi durumunda tam mükellefiyet
söz konusu olur. Dar mükellefiyette ise mükellefin sadece Türkiye’de elde etmià olduÜu
gelirler Türkiye’de vergilendirilir. Gelir Vergisi
Kanunu’nun 3. maddesine göre, “1- Türkiye’de
yerleàmià olanlar; 2- Resmi daire ve müesseselere veya merkezi Türkiye’de bulunan teàekkül ve teàebbüslere baÜlÑ olup adÑ geçen
daire, müessese, teàekkül ve teàebbüslerin iàleri dolayÑsÑyla yabancÑ memleketlerde oturan
Türk vatandaàlarÑ (Bu gibilerden, bulunduklarÑ
memleketlerde elde ettikleri kazanç ve iratlarÑ
dolayÑsÑyla Gelir Vergisine veya benzeri bir vergiye tabi tutulmuà bulunanlar, mezkûr kazanç
ve iratlarÑ üzerinden ayrÑca vergilendirilmezler.) Türkiye içinde ve dÑàÑnda elde ettikleri kazanç ve iratlarÑn tamamÑ üzerinden vergilendirilirler.” Gelir Vergisi Kanunu’nun 4. maddesine
göre de, ikametgâhÑ Türkiye’de bulunanlar ile
bir takvim yÑlÑ içinde Türkiye’de devamlÑ olarak altÑ aydan fazla oturanlar Türkiye’de yerleàmià sayÑlÑrlar. Bu hükümlere göre, Gelir Vergisi
Kanunu’nun 5. maddesinde sayÑlan hallerden
biri olmaksÑzÑn bir takvim yÑlÑ içinde Türkiye’de
devamlÑ olarak altÑ aydan fazla oturan yabancÑlarÑn, Türkiye içinde ve dÑàÑnda elde ettikleri
kazanç ve iratlarÑn tamamÑ üzerinden tam mükellefiyet esasÑnda vergilendirilmeleri gerekmektedir. Olayda àirketin yurtdÑàÑndaki ofisinden gelecek yabancÑ personelin belli ve geçici
görev veya ià için deÜil, Türkiye’de àirket tarafÑndan yürütülen projelerde çalÑàtÑrÑlmak üzere
geleceÜi belirtilmektedir. Bu durumda, bu kiàilerin Türkiye’de 6 aydan fazla kalmalarÑ halinde tam mükellefiyet, daha az bir süre kalmalarÑ
halinde dar mükellefiyet statüsünde vergilendirilmeleri gerekir. Maliye BakanlÑÜÑ bu durumda,
personele Türkiye’de çalÑàtÑÜÑ süre için ödenen
ücretlerin yÑllÑk beyanname ile beyan edilmesi
gerektiÜini, ödemenin yurtdÑàÑnda yapÑlmasÑnÑn
vergilendirmeyi etkilemeyeceÜini belirtmektedir. AyrÑca, Gelir Vergisi Kanunu’nun 24/2.
maddesine göre, HarcÑrah Kanunu’na tabi olmayan kurumlarÑn, çalÑàtÑrdÑklarÑ personele fiili
EYLÜL ’11
yemek ve yatma giderlerini belgelendirmeleri àartÑyla bu giderlere karàÑlÑk olarak verdikleri gündelikler, devlet memurlarÑna ödenen
gündelikler ile karàÑlaàtÑrÑlmaksÑzÑn tamamen
vergiden müstesna tutulacaktÑr. Personele fiili
yemek ve yatma giderleri dÑàÑnda ayrÑca gündelik de ödenmesi durumunda bu gündelik de
tamamÑnÑn ücret olarak vergiye tabi tutulmasÑ
gerekir.
186 Seri no.lu Gelir Vergisi Genel TebliÜi’ne30
göre, “geçici görevle görev mahalli dÑàÑna gönderilen personele harcÑrah ödenmesi halinde
bu ödeme, Gelir Vergisi Kanunu’nun 24. maddesinin 1 veya 2 numaralÑ bendinde yer alan
esaslara göre gelir vergisinden müstesna tutulmaktadÑr. Þàverenlerce, personelin harcÑrah
ödenmesini gerektiren bir görevle, görev mahalli dÑàÑna gönderilmeleri halinde, bu personele ayrÑca yemek bedeli adÑ altÑnda bir ödeme
yapÑlmasÑ durumunda, bu ödemenin de tutarÑna bakÑlmaksÑzÑn tamamÑ gelir vergisine tabi
tutulacaktÑr. Zira hizmet erbabÑna verilen harcÑrah tutarlarÑ, yemek ve yatma giderlerini de
içermekte ve bu ödemeler zaten gelir vergisinden müstesna tutulmaktadÑr.”
Seyahat eden personelin belge karàÑlÑÜÑ gerçek yeme ve yatma giderleri karàÑlandÑÜÑ halde
personele, ayrÑca harcÑrah adÑ altÑnda para verilirse, bu para prim mahiyetinde olduÜu için
harcÑrah sayÑlamaz ve gelir vergisi kesintisi yapÑlarak vergilendirilmesi gerekir31.
d) Tazminat ve Yard»mlara Sa¼lanan
¾stisnalar:
Gelir Vergisi Kanunu’nun 25. maddesine
göre aàaÜÑda yazÑlÑ tazminat ve yardÑmlar gelir
vergisinden müstesnadÑr:
1. Ölüm, sakatlÑk, hastalÑk ve iàsizlik sebepleriyle (iàe baàlatmama tazminatÑ dâhil) verilen
tazminat ve yapÑlan yardÑmlar;
2. Muhtaç olanlara belli bir süre için veya
hayat kaydÑyla yapÑlan yardÑmlar (Asker ailelerine yapÑlan yardÑmlarla hayÑr derneklerinin ve
yardÑm sandÑklarÑnÑn yardÑmlarÑ mutlak olarak
bu istisnaya girerler);
3. Kanunla kurulan emekli sandÑklarÑ ile
506 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar Kanunu’nun geçici
20. maddesinde belirtilen sandÑklar tarafÑndan,
SßCßL
kendilerine zat aylÑÜÑ baÜlananlara aylÑklarÑ dÑàÑnda, kanunlarÑ veya statüleri gereÜince
verilen emekli, dul, yetim ve evlilik ikramiyeleri veya iade olunan mevduatÑ ve sürelerini
doldurmamÑà bulunanlarla dul ve yetimlerine
toptan ödenen tazminatlar (506 sayÑlÑ Sosyal
Sigortalar Kanunu’nun geçici 20. maddesinde
belirtilen sandÑklar tarafÑndan ödenen tazminat, yardÑm ve toptan ödemeler en yüksek
Devlet memuruna ödenen en yüksek ödeme
tutarÑndan fazla ise aradaki fark ücret olarak
vergiye tâbi tutulur. Bu mukayesede gerek
muhtelif sandÑklardan gerekse aynÑ sandÑktan
muhtelif zamanlarda yapÑlan ikramiye, tazminat ve toptan ödemeler topluca dikkate alÑnÑr.);
4. Hizmet erbabÑna ödenen çocuk zamlarÑ
(Bu zamlar devletçe verilen miktarlarÑ aàtÑÜÑ
takdirde, fazlasÑ vergiye tabi tutulur.);
5. Evlenme ve doÜum münasebetiyle hizmet
erbabÑna yapÑlan yardÑmlar (Bu istisna hizmet
erbabÑnÑn iki aylÑÜÑna veya buna tekabül eden
gündeliklerinin tutarÑna kadar olan yardÑm kÑsmÑna uygulanÑr.);
6. Sosyal sigorta kurumlarÑ tarafÑndan sigortalÑlara yapÑlan ödemeler;
7. 1475 ve 854 sayÑlÑ Kanun’lara göre ödenmesi gereken kÑdem tazminatlarÑnÑn tamamÑ ile
5953 sayÑlÑ Kanun’a göre ödenen kÑdem tazminatlarÑnÑn hizmet erbabÑnÑn 24 aylÑÜÑnÑ aàmayan
miktarlarÑ (hizmet ifa etmeksizin ödenen ücretler tazminat sayÑlmaz);
8. Genel olarak nafakalar (alanlar için);
9. YardÑm sandÑklarÑ tarafÑndan statüleri gereÜince kendi üyelerine ölüm, sakatlÑk, hastalÑk, doÜum, evlenme gibi sebeplerle yapÑlan
yardÑmlar.
10. YabancÑ ülkelerde bulunan sosyal güvenlik kurumlarÑ tarafÑndan ödenen emekli,
dul, yetim ve evlenme ikramiyeleri veya iade
olunan mevduat, sürelerini doldurmamÑà bulunanlarla, dul ve yetimlerine toptan ödenen
tazminat ve yardÑmlar.
Gelir Vergisi Kanunu’nun 25/1. maddesinde yer alan ölüm, sakatlÑk, hastalÑk ve iàsizlik
sebepleriyle (iàe baàlatmama tazminatÑ dâhil)
verilen tazminat ve yapÑlan yardÑmlar vergiden
istisna edilirken ödeme yapÑlan açÑsÑndan istis253
EYLÜL ’11
SßCßL
Çocuk zammÍ istisnasÍndan
yararlanmak için çocuk sayÍsÍ kÍsÍtÍ
kaldÍrÍlmÍÛtÍr ve tüm çocuklar için
ödenen çocuk zammÍ
gelir vergisinden müstesnadÍr.
na tutarÑ konusunda bir sÑnÑrlama getirilmemiàtir32. Bu nedenle bu tazminatlarÑn tutarÑna bakÑlmaksÑzÑn tamamÑ vergiden istisnadÑr. Ölüm
tazminatÑnÑn iàçinin ölümü nedeniyle yakÑnlarÑna ya da yakÑnlarÑnÑn ölümü nedeniyle iàçiye
ödenmià olmasÑ halinde gelir vergisi kesintisi
yapÑlmayacaktÑr33.
16.06.2009 tarihli ve 5904 sayÑlÑ Kanun’un
1. maddesi ile Gelir Vergisi Kanunu’nun 25.
maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (1) numaralÑ
bendinde yer alan ve “iàsizlik sebepleriyle
verilen tazminat” ibaresi ve “iàsizlik sebepleriyle (iàe baàlatmama tazminatÑ dahil) verilen
tazminat” àeklinde deÜiàtirilmià ve Kanun’un
4. maddesi ile de Gelir Vergisi Kanunu’na geçici 77. madde eklenmiàtir. 272 Seri No.lu Gelir Vergisi Genel TebliÜi’ne34 göre; 5904 sayÑlÑ Kanun’la Gelir Vergisi Kanunu’na eklenen
geçici 77. madde hükmüyle, 03.07.2009 tarihinden önceki dönemlere iliàkin olarak iàverenlerce iàçilere ödenen iàe baàlatmama tazminatlarÑnÑn, damga vergisi hariç herhangi bir
vergiye tabi tutulmamasÑ; anÑlan dönemlere
iliàkin söz konusu tazminatÑ gelir vergisi tevkifatÑna tabi tutulan mükelleflerin ise tarha
yetkili vergi dairelerine baàvurmalarÑ, dava
açmamalarÑ veya açÑlmÑà davalardan vazgeçmeleri àartÑyla Vergi Usul Kanunu’nun düzeltmeye iliàkin hükümleri uyarÑnca tahsil edilen
gelir vergisinin red ve iade iàlemlerinin yapÑlmasÑ gerekmektedir.
YapÑlacak iade iàlemi sÑrasÑnda, Gelir Vergisi
Kanunu’nun mükerrer 121. maddesine göre iàe
baàlatmama tazminatÑ tutarlarÑyla ilgili vergi indirimi uygulamasÑndan faydalananlarÑn indirim
tutarlarÑnÑn mahsup edilmesi ve mükelleflerin
dilekçe ile birlikte çalÑàtÑklarÑ iàverenlerinden
alacaklarÑ söz konusu dönemlere ait vergi tevkifatÑ tutarlarÑna iliàkin bilgileri içeren bir belgeyi de vermeleri zorunludur.
254
Gelir Vergisi Kanunu’nun 25/3. maddesine
göre, 506 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar Kanunu’nun
geçici 20. maddesinde belirtilen sandÑklar tarafÑndan yapÑlan tazminat, yardÑm ve toptan ödemelerin tutarÑnÑn vergiden istisna edilen sÑnÑrÑ,
en yüksek Devlet memuru olan BaàbakanlÑk
MüsteàarÑna ödenen en yüksek aylÑk veya ikramiye tutarÑ kadar olan kÑsmÑdÑr. Ödenen emekli, dul ve yetim aylÑklarÑ ile ikramiye, tazminat
ve toptan yapÑlan ödemelerin toplamÑnÑn, en
yüksek Devlet memuruna ödenen en yüksek
ödeme tutarÑndan fazla olan kÑsmÑ ücret olarak
vergiye tabi tutulacaktÑr.
Gelir Vergisi Kanunu’nun 25/4. maddesine
göre hizmet erbabÑna ödenen çocuk yardÑmlarÑ vergiden istisnadÑr, parantez içi hükme göre
de bu yardÑmlarÑn Devletçe belirlenen sÑnÑrlarÑ aàmamasÑ gerekir, aàan kÑsÑm vergiye tabi
tutulur. 6111 sayÑlÑ BazÑ AlacaklarÑn Yeniden
YapÑlandÑrÑlmasÑ ile Sosyal Sigortalar ve Genel
SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu ve DiÜer BazÑ Kanun
ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde DeÜiàiklik YapÑlmasÑ HakkÑnda Kanun’un 117/g maddesi ile, Devlet MemurlarÑ Kanunu’nun 202/2.
maddesinde yer alan “….ancak ikiden fazla çocuk için yardÑm ödeneÜi verilmeyeceÜi” ibaresi
25.02.2011 tarihinde yürürlükten kaldÑrÑlmÑàtÑr.
Bu hüküm 01.01.2011 tarihinden itibaren geçerli olacaktÑr. ArtÑk çocuk zammÑ istisnasÑndan
yararlanmak için çocuk sayÑsÑ kÑsÑtÑ kaldÑrÑlmÑàtÑr ve tüm çocuklar için ödenen çocuk zammÑ
gelir vergisinden müstesnadÑr. Bu durumda,
25.02.2011 tarihinden önce ikiden fazla çocuk
için ödenen çocuk zammÑ dolayÑsÑyla ödenen
gelir vergisinin iadesi talep edilebilir35. ÇocuklarÑn her biri için çocuk zammÑ, her yÑl bütçe
kanununa göre belirlenen gösterge rakamÑnÑn
memur aylÑk katsayÑsÑ ile bulunan tutarÑdÑr.
DolayÑsÑyla vergiden istisna edilecek çocuk
zammÑnÑn her yÑl deÜiàen bu rakama göre belirlenmesi, fazlasÑnÑn ücret olarak vergiye tabi
tutulmasÑ gerekmektedir36. Çocuk zammÑnÑn
01.07.2011-31.12.2011 dönemi için 16.12 TL’si
vergiden müstesnadÑr.
Burada hatÑrlatÑlmasÑ gereken konulardan
biri de Gelir Vergisi Kanunu’nun istisnalarÑnÑ
düzenleyen hükümlerinde hizmet erbabÑna
eài için “aile yardÑmÑ” veya benzer adlarla ya-
EYLÜL ’11
1475 sayÍlÍ ÜÛ Kanunu’nun
14. maddesinde yapÍlan kÍdem
tazminatÍnÍn tanÍmÍ kapsamÍna,
iÛverenle iÛçi arasÍnda yapÍlacak
ikale sözleÛmeleri sonucunda
ödenen kÍdem tazminatÍ
girmemektedir.
pÑlan ödemelerin gelir vergisinden müstesna
tutulacaÜÑna iliàkin bir hükme yer verilmemià
olduÜudur. Bu nedenle 145 Seri No.lu Gelir
Vergisi Genel TebliÜi’ne37 göre, 657 sayÑlÑ Devlet MemurlarÑ Kanunu, 926 sayÑlÑ Türk SilahlÑ Kuvvetleri Personel Kanunu38 ve 2914 sayÑlÑ
YükseköÜretim Personel Kanunu’na39 tabi olmayan hizmet erbabÑna eàleri için kendi statüleri uyarÑnca aile yardÑmÑ veya baàka adlar
altÑnda yapÑlan ödemelerin ücret ödemesi olarak kabul edilerek, Gelir Vergisi Kanunu’nun
ilgili hükümleri uyarÑnca vergiye tabi tutulmasÑ
gerekmektedir. Bu durumda, 5510 sayÑlÑ Sosyal
Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu40
m.4/a’ya tabi olan hizmet erbabÑna ödenen aile
yardÑmlarÑ gelir vergisine tabidir41.
Gelir Vergisi Kanunu’nun 25/5. maddesine
göre, evlenme ve doÜum yardÑmÑnÑn tutarÑ hizmet erbabÑnÑn iki aylÑÜÑnÑ aàarsa aàan kÑsmÑ vergiye tabi tutulacaktÑr.
Gelir Vergisi Kanunu’nun 25/7. maddesine
göre, 1475 sayÑlÑ Þà Kanunu42 ve 854 sayÑlÑ Deniz
Þà Kanunu’na43 göre ödenmesi gereken kÑdem
tazminatlarÑnÑn tamamÑ ile 5953 sayÑlÑ BasÑn
MesleÜinde ÇalÑàanlarla ÇalÑàtÑranlar ArasÑndaki
Münasebetin Tanzimi HakkÑnda Kanun’a (BasÑn Þà Kanunu)44 göre ödenen kÑdem tazminatlarÑnÑn hizmet erbabÑnÑn 24 aylÑÜÑnÑ aàmayan miktarlarÑ gelir vergisinden müstesnadÑr.
Hizmet ifa etmeksizin ödenen ücretler tazminat
sayÑlmaz.
Burada iàverenle iàçi arasÑnda yapÑlacak
ikale sözleàmeleri sonucunda ödenen kÑdem
tazminatlarÑnÑn gelir vergisi açÑsÑndan durumuna deÜinmekte fayda vardÑr. “1475 sayÑlÑ Þà
Kanunu’nun yürürlükte olan kÑdem tazminatÑ
iliàkin 14. maddesinde hangi hallerde kÑdem
SßCßL
tazminatÑ ödeneceÜi sayÑlmÑàtÑr. 14. maddede
öngörülmeyen ya da yasal sÑnÑrlamalarÑ aàan
her türlü ödeme teknik anlamda kÑdem tazminatÑ deÜildir”45. 1475 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun
14. maddesinde yapÑlan kÑdem tazminatÑnÑn
tanÑmÑ kapsamÑna, iàverenle iàçi arasÑnda yapÑlacak ikale sözleàmeleri sonucunda ödenen
kÑdem tazminatÑ girmemektedir. Bu nedenle
bu ad altÑnda yapÑlan ödemeler, Gelir Vergisi
Kanunu’nun 61. maddesi kapsamÑnda yer alan
ücret niteliÜindedir ve Gelir Vergisi Kanunu’nun
25/7. maddesine göre gelir vergisinden istisna
deÜildir46.
e) Vatan Hizmetleri Yard»mlar»na
Sa¼lanan ¾stisnalar:
Gelir Vergisi Kanunu’nun 26. maddesine
göre, aàaÜÑdaki yazÑlÑ vatan hizmetleri yardÑmlarÑ gelir vergisinden müstesnadÑr:
1. Harp malullüÜü zamlarÑ;
2. Harp malullerine ve àehit, dul ve yetimlerine verilen tekel beyiyeleri;
3. ßehitlerin dul ve yetimlerine àehit, dul ve
yetimi sÑfatÑyla yapÑlan bilumum ödemeler (Bu
hükmün tatbikinde hususi kanunlarÑna göre
kendilerine àehit sÑfatÑ verilenlerle harp, isyan,
eàkÑya, kaçakçÑ takip ve müsademesi, sanÑklarÑn ve mahkûmlarÑn takibi, manevra, talim ve
tatbikat esnasÑnda görev baàÑnda veya görevden doÜan sebeplerle ölenler àehit sayÑlÑr.);
4. Vatan hizmetleri tertibinden baÜlanan aylÑklar ile ödenen mükâfatlar.
f) Teçhizat ve Tay»n Bedellerine
Sa¼lanan ¾stisnalar:
Gelir Vergisi Kanunu’nun 27. maddesine
göre, aàaÜÑda yazÑlÑ teçhizat ve tayÑn bedelleri
gelir vergisinden müstesnadÑr:
1. Özel kanunlara dayanarak verilen yemek
ve hayvan yem bedelleri veya bu mahiyette yapÑlan ödemeler;
2. Demirbaà olarak verilen giyim eàyasÑ
(Resmi ve özel daire ve müesseselerce hizmet
erbabÑna iàin icabÑ olarak verilen ve bunlarÑn
iàten ayrÑlmalarÑ halinde geri alÑnan giyim eàyasÑ);
3. Tahsilde bulunanlar için yapÑlan giyim giderleri.
255
EYLÜL ’11
SßCßL
g) Tahsil ve Tatbikat Ödemelerine
Sa¼lanan ¾stisnalar:
Gelir Vergisi Kanunu’nun 28. maddesine
göre, tahsil ve tatbikat giderleri karàÑlÑÜÑ olarak
yapÑlan aàaÜÑda yazÑlÑ ödemeler gelir vergisinden istisna edilmiàtir:
1. Resmi ve özel müesseseler ve àahÑslar hesabÑna yabancÑ memleketlerde tahsilde veya stajda bulunan öÜrenci ve memurlara gider karàÑlÑÜÑ
olarak verilen paralar (özel müesseseler tarafÑndan yapÑlan ödemeler, benzeri devlet öÜrenci
ve memurlarÑna verilen miktardan fazla olduÜu
takdirde, aradaki fark ücret olarak vergiye tabi
tutulur.) (Asli görev veya memuriyet dolayÑsÑyla
alÑnan ücretler bu istisnaya dâhil deÜildir);
2. Resmî ve özel müesseselere ve àahÑslar
hesabÑna Türkiye’de tahsilde bulunan öÜrenciye iaàe, ibate ve tahsil gideri olarak ödenen
paralar;
3. ÖÜrencilere tatbikat dolayÑsÑyla öÜretim
müesseseleri veya tahsil masraflarÑnÑ üstlenenler tarafÑndan verilen paralar.
h) TeÀvik, ¾kramiye ve Mükâfatlara
Sa¼lanan ¾stisnalar:
Gelir Vergisi Kanunu’nun 29. maddesine
göre, teàvik gayesiyle verilen aàaÜÑda yazÑlÑ ikramiye ve mükâfatlar gelir vergisinden müstesnadÑr:
1. Þlim ve fenni, güzel sanatlarÑ, tarÑmÑ, hayvan yetiàtirilmesini ve memleket bakÑmÑndan
faydalÑ olan diÜer iàleri ve faaliyetleri teàvik
maksadÑyla verilen ikramiyeler ve mükâfatlar;
2. Subay, astsubay, erbaà ve erlere ve ordu
hizmetinde bulunan sivil makinistlere, uçuà,
dalÑà gibi hizmetleri dolayÑsÑyla verilen tazminatlar, gündelikler, ikramiyeler, zamlar ile Türk
Hava Kurumu veya kanuni veya ià merkezi
Türkiye’de bulunan müesseselerde uçuà maksadÑyla görevlendirilen, hava aracÑnÑn sevk ve
idaresiyle görevli pilotlar ile uçuà esnasÑnda
uçak içinde hizmet veren yetkili sivil havacÑlÑk otoritesince sertifikalandÑrÑlmÑà personele;
fiilen uçuà hizmeti, denizaltÑna dalÑà yapanlara
fiilen dalÑà hizmetleri dolayÑsÑyla yapÑlan aynÑ
mahiyetteki ödemeler;
3. Spor yarÑàmalarÑna katÑlan amatör sporculara ödenen ödül ve ikramiyeler;
256
4. Spor yarÑàmalarÑnÑ yöneten hakemlere
ödenen ücretler.
Maliye BakanlÑÜÑ, B.07.0.GEL.0.42/ 4213–
1532/13142 sayÑ ve 02.03.2001 tarihli özelgesinde, Gelir Vergisi Kanunu’nun 29/1. maddesinde yer alan istisna hükmünün uygulanabilmesi
için,
• Ödemenin maddede belirtilen ià ve faaliyetleri teàvik amacÑyla ve memleket çapÑnda
önemi haiz bir çalÑàma sonucu yapÑlmÑà olmasÑ,
• Ödeme yapan ile ödeme yapÑlan arasÑnda
bir hizmet iliàkisinin bulunmamasÑ gerektiÜini
belirtmiàtir.
Yine aynÑ özelgede, 02.06.2000 tarih ve 4574
sayÑlÑ Kanun gereÜince, ... SaymanlÑÜÑ tarafÑndan
Devlet MemurlarÑ Kanununa tabi Döner Sermaye personeline ödenen “teàvik tazminatÑ”nÑn
anÑlan maddede belirtilen ià ve faaliyetleri teàvik maksadÑyla verilmediÜi, hizmet erbabÑ iàveren iliàkisinin gereÜi olarak hizmet karàÑlÑÜÑnda
ödendiÜi ve süreklilik arz ettiÜi anlaàÑldÑÜÑndan,
Gelir Vergisi Kanunu’nun 29/1. maddesine
göre vergiden istisna edilemeyeceÜi yönünde
görüà bildirmiàtir.
Þstanbul Vergi Dairesi BaàkanlÑÜÑ’nÑn,
B.07.1.GÞB.4.34.16.01-GVK 29–59 sayÑ ve
26.04.2010 tarihli, deniz altÑnda dalÑà yapanlarÑn ücretlerinin vergilendirilmesi hakkÑnda verdiÜi özelgeye göre; Gelir Vergisi Kanunu’nun
29/2. maddesinde yer alan istisna, fiili dalÑà
için görevlendirilen dalgÑç ve balÑkadamlarÑn,
sadece fiilen dalÑà yaptÑklarÑ süre ile sÑnÑrlÑdÑr.
Bu kiàilere ödenen dalÑà ücretlerinin, tahakkuk
belgelerinde ayrÑ gösterilmesi àarttÑr. Fiili dalÑà
sürelerinin dÑàÑnda kalan süreler için ödenecek
ücretlerin ise Gelir Vergisi Kanunu’nun ücretlere iliàkin genel hükümlerine göre vergilendirilmesi gerekir.
Þstanbul
Vergi
Dairesi
BaàkanlÑÜÑ,
B.07.1.GÞB.4.34.16.01-GVK 61–186 sayÑ ve
23.03.2011 tarihli, milli sporculara ödenecek
primlerin gelir vergisi karàÑsÑndaki durumu
hakkÑnda verdiÜi özelgesinde àöyle görüà bildirmiàtir:
“……….Erkek Milli Basketbol TakÑmÑ tarafÑndan 2010 yÑlÑnda Türkiye’de yapÑlan Dünya Basketbol ßampiyonasÑnda saÜlanan üstün
baàarÑ dolayÑsÑyla Türkiye Basketbol Fede-
EYLÜL ’11
Türk Vergi Sisteminde ekonomik,
sosyal, siyasi nedenlerle ücretlere
oldukça çeÛitli muafiyet ve
istisnalar tanÍnmaktadÍr.
rasyonu tarafÑndan verilen prim ve ödüllerin,
Gençlik ve Spor Genel MüdürlüÜü, Özerk
Federasyonlar Çerçeve Statüsü ile TBF Ana
Statüsü’ne dayanÑlarak çÑkarÑlan Ödül ve YardÑm TalimatÑ çerçevesinde verilmesi halinde,
Gelir Vergisi Kanununun 29 uncu maddesinin
1 numaralÑ bendi gereÜince gelir vergisinden
istisna edilmesi gerekmektedir. Ancak, sporculara ödenecek prim ve ödüllerin söz konusu talimat çerçevesinde ödenmemesi halinde,
Gelir Vergisi Kanununun Geçici 72 nci maddesi kapsamÑnda %5 oranÑnda vergi tevkifatÑ
yapÑlacaÜÑ tabiidir.
DiÜer taraftan, yukarÑda bahsi geçen istisnanÑn FÞBA’ya bildirilen oyuncu, basketbol takÑmÑ çalÑàtÑrÑcÑsÑ (koç) ve yardÑmcÑlarÑ ile sÑnÑrlÑ
olmak üzere ve bu kiàilere Türkiye’de fiilen
ödenen tutarlar esas alÑnarak uygulanmasÑ gerekmektedir.”
3. DiÙer Kanunlarda Yer Alan
Üstisnalar
a) Gemi Adamlar»na Ödenen
Ücretlere Sa¼lanan ¾stisnalar:
4490 sayÑlÑ Türk UluslararasÑ Gemi Sicili Kanunu ile 491 sayÑlÑ Kanun Hükmünde Kararnamede DeÜiàiklik YapÑlmasÑna Dair Kanun’un47
12. maddesi kapsamÑnda, Türk UluslararasÑ
Gemi Siciline kayÑtlÑ gemilerde çalÑàan personele ödenen ücretler gelir vergisinin dÑàÑndadÑr. Bu gemilerde çalÑàan gemi adamlarÑna ià
sözleàmelerinin ihbar tazminatÑ ödenerek feshi
halinde yapÑlacak ihbar tazminatÑ ödemeleri de
(ihbar tazminatÑ ücret niteliÜinde olduÜu için)
gelir vergisinden istisnadÑr48.
b) Vergi Konseyi Üyelerine Huzur
Hakk» Ödemelerine Sa¼lanan
¾stisnalar:
5228 sayÑlÑ BazÑ Kanunlarda ve 178 sayÑ-
SßCßL
lÑ Kanun Hükmünde Kararnamede DeÜiàiklik
YapÑlmasÑ HakkÑnda Kanun’un49 41. maddesi
ile 178 sayÑlÑ Maliye BakanlÑÜÑnÑn Teàkilat ve
Görevleri HakkÑnda Kanun Hükmünde Kararnameye 33. maddesinden sonra gelmek üzere 33/A maddesi eklenmiàtir. Kararnamenin
ek 33/A. maddesine göre, “Vergi Konseyinin
baàkan ve üyelerinden; uhdesinde kamu görevi bulunanlara (2000), bulunmayanlara (3000)
gösterge rakamÑnÑn memur aylÑk katsayÑsÑ ile
çarpÑmÑ sonucu bulunacak tutarda ve ayda dört
toplantÑyÑ geçmemek üzere, her toplantÑ günü
için damga vergisi hariç herhangi bir vergiye
tâbi tutulmaksÑzÑn BakanlÑk bütçesinden huzur
hakkÑ ödenir.”
c) Üniversite Elemanlar»na Yap»lan
Baz» Ödemelere Sa¼lanan
¾stisnalar:
2914 sayÑlÑ YükseköÜretim ve Personel
Kanunu’nun50 12. maddesine göre verilmekte olan üniversite ödenekleri, 14. maddesine
göre ödenen geliàtirme ödeneÜi, ek 1. maddeye göre ödenen eÜitim öÜretim ödeneÜi, ek 2.
maddeye göre ödenen makam tazminatÑ, temsil tazminatlarÑ gelir vergisinden istisnadÑr.
d) Yarg» Elemanlar»na Yap»lan Baz»
Ödemelere Sa¼lanan ¾stisnalar:
2802 sayÑlÑ Hâkimler ve SavcÑlar Kanunu’na51
göre verilmekte olan hâkim ve yargÑ ödenekleri, temsil tazminatlarÑ gelir vergisinin dÑàÑndadÑr.
e) Serbest Bölgelerde Çal»Àanlara
Ödenen Ücretlere Sa¼lanan
¾stisnalar:
3218 sayÑlÑ Serbest Bölgeler Kanunu’nun52
geçici 3/ b maddesine göre, “Avrupa BirliÜine tam üyeliÜin gerçekleàtiÜi tarihi içeren yÑlÑn vergilendirme döneminin sonuna kadar, bu
bölgelerde üretilen ürünlerin FOB bedelinin en
az % 85’ini yurtdÑàÑna ihraç eden mükelleflerin istihdam ettikleri personele ödedikleri ücretler gelir vergisinden müstesnadÑr. Bu oranÑ
% 50’ye kadar indirmeye ve kanuni seviyesine
kadar yükseltmeye Bakanlar Kurulu yetkilidir.
YÑllÑk satÑà tutarÑ bu oranÑn altÑnda kalan mükelleflerden zamanÑnda tahsil edilmeyen ver257
EYLÜL ’11
SßCßL
giler cezasÑz olarak, gecikme zammÑyla birlikte
tahsil edilir.”
AynÑ personelin hem serbest bölge içinde
hem de serbest bölge dÑàÑnda çalÑàtÑrÑlmasÑ durumunda, ücretin sadece bölge içinde çalÑàtÑrÑlan süreye karàÑlÑk gelen kÑsmÑnÑn vergiden
istisna olduÜuna dikkat etmek gerekir53.
f) Teknoloji GeliÀtirme Bölgelerinde
Çal»Àanlara Ödenen Ücretlere
Sa¼lanan ¾stisnalar:
4691 sayÑlÑ Teknoloji Geliàtirme Bölgeleri
Kanunu’nun54 geçici 2/2. maddesine göre “Bölgede çalÑàan; AR-GE ve destek personelinin bu
görevleri ile ilgili ücretleri, 31.12.2023 tarihine
kadar her türlü vergiden müstesnadÑr. Muafiyet kapsamÑndaki destek personeli sayÑsÑ ARGE personeli sayÑsÑnÑn yüzde onunu aàamaz.
Yönetici àirket, ücreti gelir vergisi istisnasÑndan
yararlanan kiàilerin Bölgede fiilen çalÑàÑp çalÑàmadÑÜÑnÑ denetler. Ancak, Bölgelerde yer alan
giriàimcilerin yürüttükleri AR-GE projesi kapsamÑnda çalÑàan AR-GE personelinin, Bölgede
yürüttüÜü görevle ilgili olarak yönetici àirketin
onayÑ ile Bölge dÑàÑnda geçirmesi gereken süreye ait ücretlerinin bir kÑsmÑ gelir vergisi kapsamÑ dÑàÑnda tutulur. Kapsam dÑàÑnda tutulacak
ücret miktarÑ, Maliye BakanlÑÜÑnÑn uygun görüàü alÑnarak hazÑrlanacak yönetmelikle belirlenir. Yönetici àirketin onayÑ ile Bölge dÑàÑnda
geçirilen sürenin Bölgede yürütülen görevle
ilgili olmadÑÜÑnÑn tespit edilmesi halinde, ziyaa
uÜratÑlan vergi ve buna iliàkin cezalardan ilgili
iàletme sorumludur.”
Teknoloji Geliàtirme Bölgeleri Kanunu’nun
geçici 2/3. maddesine göre, “Bu madde hükümleri TÜBÞTAK-Marmara AraàtÑrma Merkezi Teknoloji Serbest Bölgesi yönetici àirketi, bu bölgede faaliyet gösteren Gelir ve Kurumlar Vergisi
mükellefleri ile bölgede çalÑàan araàtÑrmacÑ, yazÑlÑmcÑ ve AR-GE personelinin bu görevleri ile
ilgili ücretleri bakÑmÑndan da uygulanÑr.”
g) AraÀt»rma ve GeliÀtirme ve Destek
Personeline Ödenen Ücretlere
Sa¼lanan ¾stisnalar:
Gelir Vergisi Kanunu’nun geçici 75. maddesine göre, “31.12.2013 tarihine kadar, 28.2.2008
258
tarihli ve 5746 sayÑlÑ AraàtÑrma ve Geliàtirme
Faaliyetlerinin Desteklenmesi HakkÑnda Kanunun 3. maddesinin ikinci fÑkrasÑnda belirtilen
Ar-Ge ve destek personelinin, bu çalÑàmalarÑ
karàÑlÑÜÑnda elde ettikleri ücretleri üzerinden
asgari geçim indirimi uygulandÑktan sonra hesaplanan gelir vergisinin; doktoralÑ olanlar için
yüzde 90’Ñ, diÜerleri için yüzde 80’i verilecek
muhtasar beyanname üzerinden tahakkuk
eden vergiden indirilmek suretiyle terkin edilir.
Bu süre içerisinde, anÑlan maddenin bu maddeye aykÑrÑ olan hükmü uygulanmaz.”
5746 sayÑlÑ AraàtÑrma ve Geliàtirme Faaliyetlerinin Desteklenmesi HakkÑnda Kanun’un55
gelir vergisi stopajÑ teàviki baàlÑklÑ 3/2. maddesinde teàvikten yararlanacak personel belirtilmiàtir:
• Kamu personeli hariç olmak üzere teknoloji merkezi iàletmelerinde çalÑàanlar.
• Ar-Ge merkezlerinde çalÑàanlar.
• Kamu kurum ve kuruluàlarÑ ile kanunla
kurulan veya teknoloji geliàtirme projesi anlaàmalarÑ kapsamÑnda uluslararasÑ kurumlardan ya da kamu kurum ve kuruluàlarÑnda çalÑàanlar.
• Ar-Ge projelerini desteklemek amacÑyla fon veya kredi kullanan vakÑflar tarafÑndan
veya uluslararasÑ fonlarca desteklenen TÜBÞTAK tarafÑndan yürütülen Ar-Ge ve yenilik projelerinde çalÑàanlar.
• Teknogiriàim sermaye desteklerinden yararlanan iàletmelerde çalÑàanlar.
• Rekabet öncesi iàbirliÜi projelerinde çalÑàanlar.
h) Kültür ve Turizm Bakanl»¼»’ndan
Kültür Yat»r»m» Belgesi veya
Kültür GiriÀimi Belgesi
Alm»À Kurumlar Taraf»ndan
Çal»Àanlara Ödenen
Ücretlere Sa¼lanan
¾stisnalar:
5225 sayÑlÑ Kültür YatÑrÑmlarÑ ve Giriàimlerini Teàvik Kanunu’nun56 “gelir vergisi stopajÑ indirimi” baàlÑklÑ 5/b maddesine göre, indirimden yararlanmak isteyen kurumlar Kültür
BakanlÑÜÑ’ndan yatÑrÑmcÑ veya giriàimci belgesi
almak zorundadÑrlar. Bu belgeye sahip olan
EYLÜL ’11
kurumlar vergisi mükelleflerinin, ilgili idareye
verecekleri aylÑk sigorta prim bordrolarÑnda
bildirdikleri, münhasÑran belgeli yatÑrÑm veya
giriàimde çalÑàtÑracaklarÑ iàçilerin ücretleri üzerinden hesaplanan gelir vergisinin, yatÑrÑm aàamasÑnda üç yÑlÑ aàmamak kaydÑyla % 50’si, iàletme aàamasÑnda ise yedi yÑlÑ aàmamak kaydÑyla
% 25’i, verilecek muhtasar beyanname üzerinden tahakkuk eden vergiden terkin edilir.
») 5084 say»l» Yat»r»mlar»n ve
¾stihdam»n TeÀviki ile Baz»
Kanunlarda De¼iÀiklik Yap»lmas»
Hakk»nda Kanun Kapsam»ndaki
¾llerdeki Yat»r»mlarda Çal»Àanlara
Ödenen Ücretlere Sa¼lanan
¾stisnalar:
“5084 sayÑlÑ Kanunun 7. maddesinin birinci
fÑkrasÑnÑn (h) bendi uyarÑnca bu Kanun kapsamÑna giren illerdeki yeni yatÑrÑmlar nedeniyle
yararlanÑlacak gelir vergisi stopajÑ teàviki süresi,
5084 sayÑlÑ Kanunun 3. maddesinde yer alan
süreye bakÑlmaksÑzÑn;
- 01.01.2005 – 31.12.2007 tarihleri arasÑnda
tamamlanan yatÑrÑmlar için tamamlandÑÜÑ tarihten itibaren beà yÑl,
- 01.01.2008 – 31.12.2008 tarihleri arasÑnda
tamamlanan yatÑrÑmlar için tamamlandÑÜÑ tarihten itibaren dört yÑl,
- 01.01.2009 – 31.12.2009 tarihleri arasÑnda
tamamlanan yatÑrÑmlar için tamamlandÑÜÑ tarihten itibaren üç yÑl,
uzatÑlmÑàtÑr. Öte yandan, Çanakkale ilinin
Bozcaada ve Gökçeada ilçelerindeki iàletmelerin; yapacaklarÑ yatÑrÑmlarla ilgili olmak üzere,
5084 sayÑlÑ Kanunun 3. maddesinde yer alan
gelir vergisi stopajÑ teàvikinden, 5615 sayÑlÑ Gelir Vergisi Kanunu ve BazÑ Kanunlarda DeÜiàiklik YapÑlmasÑna Dair Kanunun Resmi Gazete’de
yayÑmÑnÑ izleyen 04.04.2007 tarihinden itibaren
5084 sayÑlÑ Kanunun 3. maddesinde belirtilen àartlarÑ da taàÑmalarÑ kaydÑyla 5 yÑl süreyle (04.04.2012 tarihine kadar) yararlanmalarÑ
mümkündür”57.
SßCßL
cüne göre vergi almak için kullanÑlan yöntemlerden birisi olan ayÑrma ilkesinin amacÑ emek
gelirlerinin korunmasÑdÑr. AyÑrma ilkesinin bir
uzantÑsÑ olarak, emek gelirlerine sermaye gelirlerine oranla düàük oranlÑ vergi tarifesi, en az
geçim indirimi, muafiyet ve istisnalar uygulanmaktadÑr.
Vergi kanunlarÑ hazÑrlanÑrken, ekonomik
nedenlerle birlikte vergi adaletinin gerçekleàtirilmesi amacÑyla muafiyet ve istisnalara yer
verilebilir58. Türk Vergi Sisteminde ekonomik,
sosyal, siyasi nedenlerle ücretlere oldukça çeàitli muafiyet ve istisnalar tanÑnmaktadÑr. Verginin ödeme gücüne göre alÑnabilmesine hizmet
ettiÜi ölçüde vergi adaleti açÑsÑndan yararlÑ olan
muafiyet ve istisnalar, vergi ödeme gücü bulunan bazÑ mükelleflerin daha az vergi ödemesine olanak saÜladÑÜÑnda olumsuz etki yaratÑr59.
Söz konusu istisnalar eÜer siyasi baskÑ gruplarÑnÑn yarattÑÜÑ etkiler sonucunda ortaya çÑkarsa,
gelir vergisinin mali iàlevinin yanÑ sÑra sosyal
iàlevini de olumsuz etkileyecek olan vergi matrahÑnÑn aàÑnmasÑna sebep olabilirler60.
DÜPNOTLAR
1
DoÜan ßENYÜZ/Mehmet YÜCE/Adnan GERÇEK, Türk Vergi Sistemi Dersleri, 5. BaskÑ, Ekin Yay., Bursa 2011, s. 65.
2
R.G. 06.01.1961, 10700
3
R.G. 23.07.1965, 12056.
4
R.G. 10.06.2003, 25134.
5
Nihal SABAN, Vergi Hukuku, Gözden Geçirilmià 5. BaskÑ,
Beta Yay., Þstanbul 2009, s. 332.
6
SABAN, s. 331.
7
ßENYÜZ/YÜCE/GERÇEK, s. 66.
8
SABAN, s. 334.
9
ßükrü KIZILOT/Metin TAß, Vergi Hukuku ve Türk Vergi
Sistemi, 2. BaskÑ, YaklaàÑm Yay., Ankara 2010, s. 240.
10 Gelir Vergisi Kanunu’nun 64. maddesine göre diÜer ücretler:
“AàaÜÑda yazÑlÑ hizmet erbabÑnÑn safi ücretleri takvim yÑlÑ
baàÑnda geçerli olan ve sanayi kesiminde çalÑàan 16 yaàÑndan büyük iàçiler için uygulanan asgari ücretin yÑllÑk brüt
tutarÑnÑn % 25’idir.
1. KazançlarÑ basit usulde tespit edilen ticaret erbabÑ yanÑnda çalÑàanlar;
2. Özel hizmetlerde çalÑàan àoförler;
3. Özel inàaat sahiplerinin ücretle çalÑàtÑrdÑÜÑ inàaat iàçileri;
III. SONUÇ
4. Gayrimenkul sermaye iradÑ sahibi yanÑnda çalÑàanlar;
Vergilemede adaleti saÜlamak ve ödeme gü-
5. Gerçek ücretlerinin tespitine imkân olmamasÑ sebebiyle,
259
EYLÜL ’11
SßCßL
DanÑàtay’Ñn müspet mütülaasÑyla, Maliye BakanlÑÜÑnca bu
kapsama alÑnanlar.
DiÜer ücretler için yÑllÑk beyanname verilmez, diÜer gelirler
nedeniyle beyanname verilmesi halinde de bunlar beyannameye ithal edilmez.”
11 ßENYÜZ/YÜCE/GERÇEK, s. 67.
12 Mualla ÖNCEL/Ahmet KUMRULU/Nami ÇAÝAN, Vergi
Hukuku, 15. BaskÑ, Turhan Kitabevi, Ankara 2008, s. 290;
Abdurrahman AKDOÝAN, Vergi Hukuku ve Türk Vergi
Sistemi, Gözden Geçirilmià ve Geniàletilmià 9. BaskÑ, Gazi
Kitabevi, Ankara 2009, s. 252.
13 Nurettin BÞLÞCÞ, Vergi Hukuku, 19. BaskÑ, Seçkin Yay., Ankara 2008, s. 169.
31 Metin BAßER, “Vergiden Þstisna Yurt DÑàÑ HarcÑrah UygulamasÑ ve TutarlarÑ”, Mali Çözüm Dergisi, YÑl: 8, SayÑ 43,
Nisan- MayÑs- Haziran 1998. http://www.istanbulsmmmodasi.org.tr/htmldergikonu.asp? id= 2359&did =13&dad=MALÞ
ÇÖZÜM DERGÞSÞ, SAYI 43, NÞSAN- MAYIS- HAZÞRAN 1998.
(Eriàim: 26.08.2011)
32 ÇAKMAK, s. 89.
33 ÇAKMAK, s. 90.
34 RG. 12.08.2009, 27317.
35 Yüksel KOÇ, “Vergiden Müstesna Çocuk ZammÑ UygulamasÑnda Þki Çocuk SÑnÑrÑ KaldÑrÑlmÑàtÑr”, 01.04.2011 tarih ve
2011/003 numaralÑ Sirküler, http://yukselkocymm.com.tr.
(Eriàim: 28.08.2011)
14 Abdurrahman AKDOÝAN, Kamu Maliyesi, Gözden Geçirilmià ve Geniàletilmià 13. BaskÑ, Gazi Kitabevi, Ankara 2009,
s. 248; Gülay AKGÜL YILMAZ, Kamu Maliyesi, Geniàletilmià
3. BaskÑ, Türkmen Kitabevi, Þstanbul 2009, s.182.
36 ÇAKMAK, s. 91.
15 Halil NADAROÝLU, Kamu Maliyesi Teorisi, 10. BaskÑ, Beta
Yay., Þstanbul 1998, s. 236-237.
39 R.G. 13.10.1983, 18190.
16 RG. 28.03.1951, 7770.
41 KURT, s. 274.
17 http://www.gib.gov.tr/index.php?id=1028 (Eriàim: 18.08.2011)
42 R.G. 01.09.1971,13943.
18 Bursa Vergi Dairesi BaàkanlÑÜÑ’nÑn B.07.1.GÞB.4.16.16.01GV-10-40-25 sayÑ ve 25.05.2010 tarihli özelgesi.; BalÑkesir
Vergi Dairesi BaàkanlÑÜÑ’nÑn B.07.1.GÞB.4.10.15.01-2010GVK-1315-4 sayÑ ve 02.04.2010 tarihli özelgesi. http://www.
gib.gov.tr (Eriàim: 05.08.2011).
43 R.G. 29.04.1967, 2586.
19 Resul KURT, Vergi ve Sosyal Güvenlik MevzuatÑnda Ücret,
Tazminat, HarcÑrah ve DiÜer Ödemeler, TÜRMOB YayÑnlarÑ–404, Ankara 2011, s. 286-287.
20 AKDOÝAN, s. 246, dipnotu: 32.
21 ßENYÜZ/YÜCE/GERÇEK, s. 75.
22 R.G. 19.06.1986, 19139.
23 AKDOÝAN, s. 247.
24 AKDOÝAN, s. 247.
25 Ramazan ßENER, “2011 YÑlÑ Kamu Kesiminde Yurt Þçi ve
Yurt DÑàÑ HarcÑrah TutarlarÑ”, E- YaklaàÑm, ßubat 2011, SayÑ:
218. http://www.yaklasim.com/mevzuat/dergi/read_frame.
asp?file_name=20110218684.htm (Eriàim: 25.08.2011)
26 R.G. 18.2.1954, 8637.
27 Ramazan CENK, “Gider KaràÑlÑklarÑnÑn (HarcÑrah) Þstisna Edilmesinde Emsal AlÑnacak Ücret ve Özellikli Durumlar-I”, EYaklaàÑm, Mart 2011, SayÑ: 219. http://www.yaklasim.com/
mevzuat/dergi/read_frame.asp? file_name =20110318892.
htm (Eriàim: 25.08.2011)
28 ßefik ÇAKMAK, 2010 YÑlÑ Gelir ve Kurumlar Vergisi Beyanname Düzenleme Rehberi, Ankara SMMM OdasÑ YayÑn No:72,
Ankara 2010, s. 89; CENK, http://www.yaklasim.com/mevzuat/dergi/read_frame.asp?file_name=20110318892.htm
(Eriàim: 25.08.2011)
29 CENK, http://www.yaklasim.com/mevzuat/dergi/read_frame.asp?file_name=20110318892.htm (Eriàim: 25.08.2011)
30 R.G. 26.07.1995, 22355.
260
37 R.G. 09.03.1985, 18689.
38 R.G. 10.08.1967, 12670.
40 R.G. 16.06.2006, 26200.
44 R.G. 20.06.1952, 8140.
45 Erdem ÖZDEMÞR, Þstifa ve Þkale-Þàçinin Þà Sözleàmesini
Sona Erdiren Hukuki Þàlemlerin GeçerliliÜi- Seminer, Þstanbul 2009 içinde ßahin ÇÞL’in görüàü, s. 68.
46 Müjdat ßAKAR/ Ayàe YÞÝÞT ßAKAR, Þà Hukuku, Sosyal Güvenlik Hukuku ve Vergi Hukuku AçÑsÑndan Þàçiye Ödenecek Tazminatlar, 2. BaskÑ, YaklaàÑm Yay., Ankara 2011, s.
39-40; Ayàe YÞÝÞT ßAKAR, “Þàçiye Ödenen Ücret ve TazminatlarÑn Vergilendirilmesine Þliàkin BazÑ Meseleler”, Sicil
Þà Hukuku Dergisi, YÑl: 3, SayÑ 12, AralÑk 2008, s. 224; Ayàe
YÞÝÞT ßAKAR, “Þà Sözleàmelerinin Þkale Sözleàmesi ile Sona
Erdirilmesinin Vergi Hukuku AçÑsÑndan DeÜerlendirilmesi”,
Sicil Þà Hukuku Dergisi, YÑl:4, SayÑ:16, AralÑk 2009, s. 227.
47 R.G. 21.12.1999, 23913.
48 Þstanbul Vergi Dairesi BaàkanlÑÜÑ’nÑn B.07.1.GÞB.4.34.16.01/
GVK -61-13245 sayÑ ve 27.12.2006 tarihli özelgesi. ßAKAR/
YÞÝÞT ßAKAR, s. 104.
49 R.G. 31.07.2004, 25539.
50 R.G. 13.10.1983, 18190.
51 R.G. 26.02.1983, 17791.
52 R.G. 15.06.1985, 18785.
53 Ayàe YÞÝÞT ßAKAR, Vergi Hukukunda Serbest Bölgeler,
YaklaàÑm Yay., Ankara 2008, s. 266.
54 R.G. 26.06.2001, 24454.
55 R.G. 12.03.2008, 26814.
56 R.G. 21.07.2004, 25529.
57 Gelir Þdaresi BaàkanlÑÜÑ, 03.03.2010 tarih ve 5084–2/2010–1
sayÑlÑ YatÑrÑmlarÑn ve ÞstihdamÑn Teàviki Sirküleri / 2, http://
www.gib.gov.tr/index.php?id=1028 (Eriàim: 29.08.2011)
EYLÜL ’11
58 Osman PEHLÞVAN, Kamu Maliyesi, Trabzon 2010, s.157.
Yurt DÑàÑ HarcÑrah TutarlarÑ”, E-YaklaàÑm, ßubat 2011, SayÑ:
218. http://www.yaklasim.com/mevzuat/dergi/ read_frame.
asp? file_name=20110218684.htm (Eriàim: 25.08.2011).
59 AKDOÝAN, Kamu Maliyesi, s. 252.
60 Salih TURHAN, Vergi Teorisi, 2. BaskÑ, Þstanbul Üniversitesi
Yay. No: 2550, Þstanbul 1979, s. 148.
KAYNAKLAR
SßCßL
•
ßENYÜZ, DoÜan/YÜCE, Mehmet/GERÇEK, Adnan: Türk
Vergi Sistemi Dersleri , 5. BaskÑ, Ekin Yay., Bursa 2011.
•
TURHAN, Salih: Vergi Teorisi, 2. BaskÑ, Þstanbul Üniversitesi Yay. No: 2550, Þstanbul 1979.
•
AKDOÝAN, Abdurrahman: Vergi Hukuku ve Türk Vergi
Sistemi, Gözden Geçirilmià ve Geniàletilmià 9. BaskÑ, Gazi
Kitabevi, Ankara 2009.
•
YÞÝÞT ßAKAR, Ayàe: “Þà Sözleàmelerinin Þkale Sözleàmesi ile
Sona Erdirilmesinin Vergi Hukuku AçÑsÑndan DeÜerlendirilmesi”, Sicil Þà Hukuku Dergisi, YÑl: 4, SayÑ: 16, AralÑk 2009.
•
AKDOÝAN, Abdurrahman: Kamu Maliyesi, Gözden Geçirilmià ve Geniàletilmià 13. BaskÑ, Gazi Kitabevi, Ankara 2009.
•
•
AKGÜL YILMAZ, Gülay: Kamu Maliyesi, Geniàletilmià 3.
BaskÑ, Türkmen Kitabevi, Þstanbul 2009.
YÞÝÞT ßAKAR, Ayàe: “Þàçiye Ödenen Ücret ve TazminatlarÑn
Vergilendirilmesine Þliàkin BazÑ Meseleler”, Sicil Þà Hukuku
Dergisi, YÑl: 3, SayÑ: 12, AralÑk 2008.
•
YÞÝÞT ßAKAR, Ayàe: Vergi Hukukunda Serbest Bölgeler,
YaklaàÑm Yay., Ankara 2008.
•
BAßER, Metin: “Vergiden Þstisna Yurt DÑàÑ HarcÑrah UygulamasÑ ve TutarlarÑ”, Mali Çözüm Dergisi, YÑl: 8, SayÑ 43,
Nisan- MayÑs- Haziran 1998. http://www. istanbulsmmmodasi. org.tr/htmldergikonu.asp?id=2359&did=13&dad=MALÞ
ÇÖZÜM DERGÞSÞ, SAYI 43, NÞSAN- MAYIS- HAZÞRAN 1998.
(Eriàim: 26.08.2011)
•
BÞLÞCÞ, Nurettin: Vergi Hukuku, 19. BaskÑ, Seçkin Yay., Ankara 2008.
•
CENK, Ramazan: “Gider KaràÑlÑklarÑnÑn (HarcÑrah) Þstisna
Edilmesinde Emsal AlÑnacak Ücret ve Özellikli Durumlar-I”,
E-YaklaàÑm, Mart 2011, SayÑ: 219. http://www. yaklasim.com/
mevzuat/dergi/read_frame.asp?file_name=20110318892.htm
(Eriàim: 25. 08.2011)
•
ÇAKMAK, ßefik: 2010 YÑlÑ Gelir ve Kurumlar Vergisi Beyanname Düzenleme Rehberi, Ankara SMMM OdasÑ YayÑn
No:72, Ankara 2010.
•
KIZILOT, ßükrü/TAß, Metin: Vergi Hukuku ve Türk Vergi
Sistemi, 2. BaskÑ, YaklaàÑm Yay., Ankara 2010.
•
KOÇ, Yüksel: “Vergiden Müstesna Çocuk ZammÑ UygulamasÑnda Þki Çocuk SÑnÑrÑ KaldÑrÑlmÑàtÑr”, 01.04.2011 tarih ve
2011/003 numaralÑ Sirküler, http://yukselkocymm.com.tr.
(Eriàim: 28.08.2011)
•
KURT, Resul: Vergi ve Sosyal Güvenlik MevzuatÑnda Ücret,
Tazminat, HarcÑrah ve DiÜer Ödemeler, TÜRMOB YayÑnlarÑ–404, Ankara 2011.
•
NADAROÝLU, Halil: Kamu Maliyesi Teorisi, 10. BaskÑ, Beta
Yay., Þstanbul 1998.
•
ÖNCEL, Mualla/KUMRULU, Ahmet/ÇAÝAN, Nami: Vergi
Hukuku, 15. BaskÑ, Turhan Kitabevi, Ankara 2008.
•
ÖZDEMÞR, Erdem: Þstifa ve Þkale- Þàçinin Þà Sözleàmesini
Sona Erdiren Hukuki Þàlemlerin GeçerliliÜi- Seminer, Þstanbul 2009.
•
PEHLÞVAN, Osman: Kamu Maliyesi, Trabzon, 2010.
•
SABAN, Nihal: Vergi Hukuku, Gözden Geçirilmià 5. BaskÑ,
Beta Yay., Þstanbul 2009.
•
ßAKAR, Müjdat/YÞÝÞT ßAKAR, Ayàe: Þà Hukuku, Sosyal Güvenlik Hukuku ve Vergi Hukuku AçÑsÑndan Þàçiye Ödenecek Tazminatlar, 2. BaskÑ, YaklaàÑm Yay., Ankara 2011.
•
ßENER, Ramazan: “2011 YÑlÑ Kamu Kesiminde Yurt Þçi ve
261
ABONEL‹K S‹STEM‹
“MESS Ak›ll› Kitap-‹À Güvencesi”
4857 say›l› ‹à Kanunu’nun ià güvencesi ile ilgili hükümlerinin içeri€ine ve
uygulanmas›na yönelik bilgiler ile yerli ve yabanc› mahkeme kararlar›na yer verilen “MESS Ak›ll› Kitap-‹à Güvencesi” adl› yay›n›m›z, çal›àma yaàam›nda yaàanan geliàmeleri yak›ndan takip ederek kullan›c›lar›na yeni bilgileri zaman›nda
ulaàt›rmay› hedeflemektedir. Bu nedenle, güncel bilgileri içeren föyler “MESS
Ak›ll› Kitap-‹à Güvencesi” abonelerine düzenli olarak gönderilmektedir.
MESS Ak›ll› Kitap-‹À Güvencesi’ne abone olabilmek için formu doldurup,
MESS Merkez adresimize posta veya faks yoluyla gönderebilirsiniz.
“MESS Ak›ll› Kitap-‹À Güvencesi” Abonelik Formu
Ad/Soyad
: ....................................................
Adres
: ....................................................
Tel.
: ....................................................
Faks
: ....................................................
e-posta
: ....................................................
‹mza
: ....................................................
MESS Ak›ll› Kitap-‹À Güvencesi’ne abone olmak istiyorum:
Maliyet bedelini ödedim. Makbuz ektedir.
‹letiàim bilgileri de€iàikliklerini 7 gün içinde MESS Merkezine posta veya faks yoluyla iletiniz.
MESS Türkiye Metal Sanayicileri Sendikas› ‹ktisadi ‹Àletmesi
Merkez Mahallesi Geçit Sokak No: 2 34381 ¿iÀli/¾STANBUL
Tel.: (0212) 232 01 04 (pbx) Faks: (0212) 241 76 19
TÜRK¾YE ¾¿ BANKASI Teàvikiye ßubesi (ßube Kodu 1074)
Hesap No: 483681
IBAN No: TR20 0006 4000 0011 0740 4836 81
(‹lgili bankan›n havalesinden banka masraf› al›nmayacakt›r. Havalenizin taraf›m›za ulaàmas›ndan
sonra fatura düzenlenerek taraf›n›za gönderilecektir.)
EYLÜL ’11
SßCßL
Prof. Dr. Haluk KABAALÜOØLU
Üktisadi KalkÍnma VakfÍ BaÛkanÍ
Türkiye AB ÜliÛkilerinin GeleceÙi:
Müzakerelerde Son Durum
Türkiye 1957 yÑlÑndaki Roma AntlaàmasÑ
ile kurulan Avrupa Ekonomik TopluluÜu’na
baàÑndan itibaren ilgi göstermià ve bir ortaklÑk tesis etmek amacÑyla 1963 yÑlÑnda Ankara
AnlaàmasÑ’nÑ imzalamÑàtÑr. Ankara AnlaàmasÑ
Roma AntlaàmasÑ örnek alÑnarak tasarlanmÑàtÑr
ve bu Antlaàma’da yer alan mal, hizmet, sermaye ve emek özgürlüÜünü taraflar arasÑnda
tedricen gerçekleàtirmeyi hedefler. Ancak maalesef bu özgürlüklerden sadece sanayi mallarÑnÑn serbest dolaàÑmÑ 1996 yÑlÑnda Gümrük
BirliÜi’nin yürürlüÜe girmesi ile gerçekleàmiàtir. DiÜer alanlarda ise hedeflere varÑlamamÑàtÑr. Türkiye için büyük önem taàÑyan emeÜin
serbest dolaàÑmÑnÑn 1986 yÑlÑnda gerçekleàmesi
öngörülmüà ise de bu tarihe gelindiÜinde artÑk
Avrupa’nÑn kapÑlarÑ Türkiye’den gidecek iàçilere büyük ölçüde kapanmÑàtÑr.
Þnià çÑkÑàlar, gecikmeler ve ertelemeler
ile dolu olan iliàkilerin tarihi 1999 Helsinki
Zirvesi’nde Türkiye’nin aday ülke olarak ilan
edilmesi ile yeni bir aàamaya gelmiàtir. Bundan
sonra iliàkiler yalnÑzca ortaklÑk iliàkisi kapsa-
mÑnda deÜil buna ek olarak üyelik ve katÑlÑm
perspektifinde düzenlenecektir. Nitekim bu
tarih sonrasÑnda hükümetlerimizin ve Meclisimizin gösterdikleri çabalar ile AB üyeliÜinin
gerektirdiÜi Kopenhag kriterlerinin siyasi olanlarÑnÑ yerine getirmeye yönelik reformlar çÑkarÑlmÑà ve Avrupa Konseyi 2004 tarihinde Türkiye ile katÑlÑm müzakerelerini baàlatma kararÑnÑ
almÑàtÑr. 3 Ekim 2005 tarihinde baàlayan müzakere süreci Türkiye’nin üyeliÜe hazÑr olmak için
33 müktesebat baàlÑÜÑnda kapsamlÑ bir uyum
çalÑàmasÑnÑ gerçekleàtirmesini gerekli kalmÑàtÑr.
Çevreden, istihdama, sanayiden tarÑma kadar
bu farklÑ alanlarda Türkiye’nin AB müktesebatÑnÑ kendi mevzuatÑna uyarlamasÑ ve idari yapÑsÑnÑ hazÑrlamasÑ gerekecektir. Her müktesebat
baàlÑÜÑnÑn açÑlabilmesi için tüm üye devletlerin
oybirliÜine ihtiyaç olduÜu gibi aynÑ zamanda
Türkiye’nin de AB tarafÑndan belirlenen açÑlÑà kriterlerini yerine getirmesi gerekmektedir.
AynÑ àekilde müktesebat baàlÑklarÑnÑn müzakereye kapatÑlabilmesi için de Türkiye’nin gerekli
çalÑàmalarÑ yaparak kapanÑà kriterlerini yerine
263
EYLÜL ’11
SßCßL
getirmesi gerekmektedir. Ancak bugüne kadar
sadece bir baàlÑkta, Bilim ve AraàtÑrma baàlÑÜÑnda müzakereler geçici olarak kapatÑlabilmiàtir.
33 baàlÑktan -ki son iki baàlÑk müzakerelerin
son aàamasÑnda ele alÑnmaktadÑr- yine sadece
13 tanesi açÑlabilmiàtir. En son olarak müzakereye açÑlan baàlÑk GÑda GüvenliÜi, Veterinerlik
ve Bitki SaÜlÑÜÑ baàlÑÜÑdÑr.
Müzakere sürecinde en önemli engeller
2006 yÑlÑnda Avrupa Konseyi’nin Türkiye liman
ve hava sahasÑnÑ GKRY bandÑralÑ gemi ve uçaklara açana dek sekiz baàlÑÜÑ açmama ve hiçbir
baàlÑÜÑ geçici olarak kapatmama kararÑ, 2007
yÑlÑnda Fransa’da cumhurbaàkanÑ olan Nicholas Sarkozy’nin Türkiye’nin üyeliÜine karàÑ olduÜu gerekçesi ile tek taraflÑ olarak 5 baàlÑÜÑn
açÑlmasÑnÑ bloke etmesi, GKRY’nin yine tek
taraflÑ olarak dört baàlÑÜÑn açÑlmasÑnÑ veto etmesi ve Almanya ve Avusturya gibi ülkelerin
de Türkiye’nin AB üyeliÜini desteklemek yönünde gönülsüz olmalarÑdÑr. Nitekim Türkiye
için üyelik yerine imtiyazlÑ ortaklÑk önermek
konusunda Almanya ßansölyesi Angela Merkel
ile Sarkozy arasÑnda tam bir uyum vardÑr. 2004
yÑlÑnda tüm üye devletlerin oybirliÜi ile alÑnan
Türkiye ile katÑlÑm müzakerelerini baàlatma kararÑ, ne yazÑk ki bazÑ AB üyelerinin pacta sunt
servanda ilkesi ile baÜdaàmayan àekilde hareket etmesi sonucunda bir belirsizliÜe doÜru gitmektedir. AB bölünmüà ve topraklarÑ üzerinde
bir BM barÑà gücünün olduÜu bir ülkeyi üye
olarak alarak büyük bir hata yapmÑàtÑr ve bu
hatanÑn sonuçlarÑnÑ bugün yaàamaktayÑz.
Müzakereler neredeyse durma noktasÑna
gelmiàtir. 2012’inin ikinci yarÑsÑnda AB dönem
baàkanlÑÜÑnÑ üstlenmesi beklenen Güney KÑbrÑs Rum Yönetimi’nin baàkanlÑÜÑnda ise durum
iyice içinden çÑkÑlmaz bir hal alabilir. Türkiye bugünden tavrÑnÑn sert olacaÜÑ sinyallerini
vermektedir. Gelinen noktada 2004’te AB üyesi olan ve Türkiye’nin tanÑmadÑÜÑ GKRY tüm
AB’yi temsilen AB Dönem BaàkanÑ olarak Türkiye ile müzakereleri sabote edebilir. Ancak
son tahlilde müzakerelerin tamamen kesilmesi
GKRY için de istenen bir sonuç olmaz. SaÜduyu Ada’da kapsamlÑ ve adil bir siyasi çözümün
yine de tek yol olduÜunu bize göstermektedir.
O gün gelene kadar Ada’da iki taraf arasÑnda
264
devam eden görüàmelerden sonuç alÑnmasÑnÑ
ümit ediyoruz.
Avrupa BirliÜi’nin bugünkü durumuna baktÑÜÑmÑzda, 2008’den itibaren finansal ve ekonomik krizin olumsuz etkilerini gözlemlemek
mümkündür. Yunanistan, Þrlanda, Portekiz ve
son olarak Þtalya gibi üye devletlerin yüksek
borçlanma nedeniyle düàtükleri durum, AB’nin
en büyük baàarÑlarÑndan biri olarak görülen ekonomik ve parasal birlik ve Avro’nun geleceÜini tehlikeye atmÑàtÑr. AB büyük ölçüde kendi iç
sorunlarÑna eÜilmià ve mali açÑdan daha federal
bir yapÑyÑ oluàturmanÑn sancÑlarÑnÑ çekmektedir.
AB’nin krizden çÑkmasÑ ortak hareket edebilmesine ve Üye Devletler arasÑndaki uyuma baÜlÑdÑr.
Üye devletler arasÑndaki ekonomik performans
ve üretim hacmindeki farklÑlÑklar ekonomik ve
parasal birliÜin dengeli bir àekilde yürümesine
olanak tanÑmamaktadÑr. AB’nin içinde bulunduÜu kriz ve dÑà iliàkilerde de uyumsuz bir tablo
ortaya koymasÑ AB’nin üye olmak isteyen ülkeler için çekim gücünü de zedelemektedir.
Öte yandan, bugün içinde bulunduÜumuz
dünyada AB’nin bir barÑà ve refah projesi olarak hala büyük önemi bulunmaktadÑr. Türkiye
bölgesinde ve özellikle OrtadoÜu’da daha aktif
bir ekonomik ve siyasal rolü yerine getirmektedir. Ancak istikrarsÑzlÑklarÑn geçerli olduÜu bu
bölgelerde Türkiye’nin etkili olabilmesi ve bu
istikrarsÑzlÑklarÑn etkilerini nötralize edebilmesi
için AB baÜlantÑsÑnÑn büyük önem taàÑdÑÜÑ bir
gerçektir. Türkiye’nin modernleàmesi, büyümesinin devamÑ ve refahÑn artmasÑ için Türkiye’nin
diÜer ülke ve bölgeler ile iliàkilerini geliàtirmesi
gereklidir. Afrika, Latin Amerika gibi pazarlar
Türk üretici ve ihracatçÑlarÑ için önemli potansiyeller barÑndÑrmaktadÑr. Bunun yanÑnda,
Türkiye’nin AB önceliÜini devam ettirmesi ve
zorluklardan yÑlmayarak AB üyeliÜi hedefini
gerçekleàtirmek hedefine ulaàmasÑ àarttÑr. Nitekim yeni kurulan Avrupa BirliÜi BakanlÑÜÑ’nÑn
hükümetimizin bu yöndeki kararlÑlÑÜÑnÑ ortaya
koyduÜunu söylemek mümkündür. Türkiye
önüne çÑkarÑlan engellerden yÑlmayarak, AB
içindeki yerini alacaktÑr. Türkiye’nin dünyadaki
artan aÜÑrlÑÜÑ AB’nin ileri gelen bir üyesi olarak
daha da ön plana çÑkacak ve dünya dengelerinde önemli bir etkisi olacaktÑr.
EYLÜL ’11
SßCßL
Murat BATUR
MESS MüÛavir AvukatÍ
HastalÍk Sebebiyle Raporlu Olan ÜÛçinin
Raporlu OlduÙu Süre ZarfÍnda BaÛka ÜÛyerinde
ÇalÍÛmasÍnÍn DeÙerlendirilmesi
FEDERAL ÜÚ MAHKEMESÜ1
Karar Tarihi : 03.04.2008
Karar Say»s» : 2 AZR 965/06
ÖZET
Bir iàçi hastalÑk nedeniyle raporlu olduÜu
sÑrada, baàka bir iàte çalÑàÑr ise, bu durum
derhal fesih için haklÑ neden oluàturabilir.
Þàçinin baàka bir iàte çalÑàmasÑ, iàçinin esasen hasta olmadÑÜÑnÑ, sadece hasta olduÜuna
iliàkin rol yaptÑÜÑ biçiminde yorumlanabilir.
Bunun ile birlikte iàçinin hastalÑk durumunun bir an önce sona ermesine yönelik olarak tedavi sürecini aksatmÑà olmasÑ da derhal fesih için haklÑ neden oluàturacaktÑr.
OLAY
DavacÑ 2000 yÑlÑndan itibaren davalÑnÑn
yanÑnda àoför olarak çalÑàmÑàtÑr. Mart 2004
de geçirdiÜi bir kaza sonucunda çalÑàama-
yacak durumda olduÜunu iàverenine bildirmiàtir. Ancak davalÑ MayÑs 2004 tarihinde,
araàtÑrma yapmak üzere görevlendirmià olduÜu bir dedektif aracÑlÑÜÑyla, söz konusu
kimsenin raporlu olduÜu dönem içerisinde
bir kafeterya iàlettiÜini, burada müàterilere
servis yaptÑÜÑnÑ, bulaàÑk makinesini boàalttÑÜÑnÑ ve buna benzer baàka iàler ifa ettiÜini
öÜrenmiàtir. Bunun üzerine davalÑ, davacÑ
ile aralarÑndaki ià iliàkisini derhal feshetmek istemiàtir. Bu doÜrultuda davalÑnÑn ià
sözleàmesini feshetmek niyetinde olduÜunu 01.06.2004 tarihli yazÑsÑ ile ÇalÑàma
Konseyi’ne bildirmiàtir. ÇalÑàma Konseyi’nin
bir üyesi aynÑ tarihli yazÑsÑ ile fesih kararÑna
iliàkin olarak herhangi bir itirazÑn olmayacaÜÑnÑ bildirmesi üzerine, davalÑ 02.06.2004
tarihinde davacÑnÑn ià sözleàmesini derhal
feshetmiàtir. Ancak 04.06.2004 tarihli ÇalÑàma Konseyi toplantÑsÑnda, Konsey’in fesih
kararÑna itiraz etmesi üzerine, davalÑ bu kez
265
EYLÜL ’11
SßCßL
07.06.2004 tarihinde ià sözleàmesini bir kez
daha derhal feshetmiàtir.
DavacÑ açmÑà olduÜu davasÑ ile raporlu
olduÜu dönem içerisinde sadece sÑnÑrlÑ olarak çalÑàtÑÜÑnÑ ve fesih kararÑnÑn Þàyeri Teàkilat YasasÑ’nÑn2 102. maddesi uyarÑnca geçersiz olduÜunu iddia etmiàtir. DavanÑn açÑldÑÜÑ
Þà Mahkemesi ve Eyalet Þà Mahkemesi davayÑ büyük ölçüde kabul etmiàlerdir. DavalÑnÑn Federal Þà Mahkemesi’ne yapmÑà olduÜu
baàvuru üzerine gerçekleàtirilen yargÑlama
sonucunda Mahkeme, 07.06.2006 tarihli fesih kararÑnÑ iptal ederek, dava konusu olayÑn yeniden görüàülmesi üzerine Eyalet Þà
Mahkemesi’ne iade etmiàtir.
GEREKÇE
Þà
Mahkemesi’nin
ve
Eyalet
Þà
Mahkemesi’nin görüàüne karàÑ olarak,
02.06.2004 tarihinde alÑnan fesih kararÑna
iliàkin ÇalÑàma Konseyi, feshin yasada belirtilen düzenlemeler doÜrultusunda uygun
biçimde sürece dâhil edilmediÜinden ötürü, mahkememiz feshin geçerli olmadÑÜÑna
hükmetmiàtir. Geçerli olmamasÑnÑn gerekçesi, davalÑnÑn ÇalÑàma Konseyi’nin görüàünü
1. Karara Konu Olay
2000 yÑlÑndan beri davalÑ iàverenin yanÑnda
àoför olarak çalÑàan iàçi, 2004 yÑlÑnda geçirdiÜi bir kaza sonrasÑ rapor alarak çalÑàamayacak
durumda olduÜunu iàverene bildirmiàtir. DavalÑ iàveren bir dedektife yaptÑrttÑÜÑ araàtÑrma
sonrasÑnda iàçinin raporlu olduÜu süre içerisinde bir kafeterya iàlettiÜini ve bu kafeteryada aktif olarak çalÑàtÑÜÑnÑ öÜrenmiàtir. Þà sözleàmesini derhal feshetmek isteyen iàveren,
durumu 01.06.2004 tarihinde Þàyeri ÇalÑàma
Konseyi’ne iletmià ve itiraz gelmeyeceÜinin
kendisine aktarÑlmasÑ üzerine 02.06.2004 tarihinde davacÑnÑn ià sözleàmesini feshetmiàtir.
Ancak ÇalÑàma Konseyi’nin 04.06.2004 tarihli toplantÑsÑnda karara itiraz edilmesi üzerine,
davalÑ iàveren bu sefer de 07.06.2004 tarihinde
266
kendilerine tanÑnan sürenin dolmasÑndan
önce, davalÑnÑn fesih kararÑnÑ vermià olmasÑndan kaynaklanmaktadÑr.
Buna karàÑn 07.04.2004 tarihli fesih kararÑna iliàkin olarak ÇalÑàma Konseyi usulüne
uygun bir biçimde dinlenmiàtir. Ancak ÇalÑàma Konseyi kendisinden istenen görüàün
02.04.2006 tarihinde gerçekleàtirilen fesih
konusu ile aynÑ olduÜunu bilmektedir.
Fesih, dava konusu olay ile ilgili olarak
haklÑ neden oluàturabilir. Bir iàçi hastalÑk
nedeniyle raporlu olduÜu bir dönem içerisinde, baàka bir iàte çalÑàÑyor ise bu açÑk bir
biçimde gerçek anlamda hasta olmadÑÜÑnÑn
bir göstergesi olabilir. Bunun ile birlikte iàçinin raporlu olduÜu dönemde çalÑàmasÑ,
onun iyileàme sürecini de olumsuz yönde
etkileyebilir. Her iki durumda da ià sözleàmesi derhal fesih edilebilir. Ancak dava konusu olay ile ilgili olarak, davacÑnÑn hastalÑk
nedeniyle raporlu olduÜu dönem içerisinde
çalÑàtÑÜÑ ià ile ilgili ayrÑntÑlar ortaya konamadÑÜÑndan ötürü, dava konusu olayÑn bu
açÑdan yeniden incelenmesi üzerine dava
dosyasÑnÑn Eyalet Þà Mahkemesi’ne iade
edilmesine hükmedilmiàtir.
davacÑ iàçinin ià sözleàmesini derhal feshetmiàtir.
Raporlu olduÜu süre içerisinde çalÑàan iàçi, Þà
Mahkemesi’nde dava açmÑà ve raporlu olduÜu
dönem içerisinde sadece sÑnÑrlÑ olarak çalÑàmÑà
olduÜunu belirterek söz konusu fesih iàleminin
Þàyeri Teàkilat YasasÑ’nÑn 102. maddesine aykÑrÑ
olduÜunu öne sürmüàtür. DavanÑn açÑlmÑà olduÜu Þà Mahkemesi ve Eyalet Þà Mahkemesi’nin
davayÑ büyük ölçüde kabul etmesi üzerine, davalÑ iàveren Federal Þà Mahkemesi’ne baàvurmuàtur.
Federal Mahkeme fesih iàleminin dava konusu olay ile ilgili olarak haklÑ neden oluàturabileceÜi, bir iàçinin hastalÑk nedeniyle raporlu
olduÜu bir dönemde baàka bir iàte çalÑàmasÑnÑn
açÑk bir biçimde gerçek anlamda hasta olmadÑÜÑnÑn bir göstergesi olabileceÜi, bununla birlik-
EYLÜL ’11
Sadakat borcunun kapsamÍnÍ
kesin ölçülerle belirleyebilmek
sürekli olarak deÙiÛmekte olan iÛ
hayatÍ ve onu düzenleyen iÛ
hukuku açÍsÍndan mümkün
olmamaktadÍr zira teknolojik
Ûartlar, iÛ etiÙi ve genel ahlaka
iliÛkin toplumda var olan algÍlar da
zaman içerisinde deÙiÛiklik
gösterebilmektedir.
te iàçinin raporlu olduÜu dönemde çalÑàmasÑnÑn onun iyileàme sürecini de olumsuz yönde
etkileyebileceÜi, her iki durumda da ià sözleàmesinin derhal fesih edilebileceÜi tespitlerini
yapmÑàtÑr. Ancak, dava konusu olay ile ilgili
olarak, davacÑnÑn hastalÑk nedeniyle raporlu
olduÜu dönem içerisinde çalÑàtÑÜÑ ià ile ilgili ayrÑntÑlarÑn ortaya konamadÑÜÑ, dava konusu olayÑn bu açÑdan yeniden incelenmesi gerekliliÜi
sebebiyle Eyalet Þà Mahkemesi’ne iade etmiàtir.
Þncelememizde, somut olaydaki iàçinin raporluyken baàka bir iàte çalÑàmÑà olup olmamasÑna
iliàkin maddi gerçeÜin tespiti meselesi bir kenara bÑrakÑlarak, çalÑàmÑà olduÜu kabul edilecek
ve bir iàçinin tam zamanlÑ olarak bir iàyerinde
çalÑàmaktayken raporlu olunan süre içerisinde
baàka bir iàyerinde de çalÑàmasÑ, 4857 sayÑlÑ Þà
Kanunu’nun 25/II-e alt bendinde yer alan doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa uymayan davranÑàlar (sadakat borcu) kapsamÑnda ele alÑnacaktÑr.
2. Sadakat Borcu
2.1. TanÍm
BilindiÜi üzere, ià akdinin diÜer pek çok sözleàme tipinden ayrÑlan bir yanÑ iàçi ve iàveren
arasÑnda kiàisel bir iliàki de kurmasÑdÑr. Gerçekten de, iàveren, ià sözleàmesini yaparken,
muhatabÑ iàçinin yeteneklerini, objektif vasÑflarÑnÑ dikkate aldÑÜÑ kadar, sübjektif vasÑflarÑnÑ da
dikkate alÑr; öyle ki ià sözleàmesinin o iàçiyle
yapÑlmasÑnda belirleyici olan husus, iàveren ta-
SßCßL
rafÑndan takdir edilen iàçiye ait objektif ve sübjektif özelliklerin bütünüdür3.
Þà hukukunda haklarÑn süjesi iàçi ve iàveren
olup bu haklarÑn kullanÑmÑ, Medeni Kanun’un
2. maddesindeki genel kurala uygun olarak,
iyiniyet ve dürüstlük kurallarÑna aykÑrÑlÑk teàkil
edemez. Bunun doÜal bir sonucu olarak iàçi
hizmet iliàkisi içerisinde iàini yerine getirirken
iyiniyetle hareket etmek, iàverenin korunmaya
deÜer ya da diÜer bir tabirle haklÑ menfaatlerini
korumak ve iàverene zarar vermekten kaçÑnmak borcu altÑndadÑr.
Sadakat borcu YargÑtay tarafÑndan “iàverenin
iài ve iàyeri ile ilgili hukuken haklÑ menfaatlerini
korumak, zarar verici ve risk altÑna sokabilecek
davranÑàlardan kaçÑnmak”4 àeklinde tanÑmlanmaktadÑr. GörüldüÜü gibi, sadakat borcu iàçiye
hem olumlu (yapma), hem de olumsuz nitelikli borçlar (kaçÑnma borçlarÑ) yüklemektedir ve
kavramÑn pek çok eylemi içine alabilecek genià
çerçevesi sebebiyle baàka bir tanÑma muhtaç
olmayan tam bir tanÑmÑnÑn yapÑlmasÑ kaynaÜÑnÑ
bulduÜu iyiniyet kavramÑnÑn tam bir tanÑmÑnÑn
yapÑlmasÑ kadar güçtür.
KanÑmÑzca, sadakat borcu bir iàçinin dürüstlük ve iyiniyet kurallarÑ dâhilinde, iàverenin ve
iàletmenin haklÑ menfaatlerini risk ve zararlardan korumak için pozisyonundan beklenebilecek ölçüde alabileceÜi önlemlerle, kaçÑnmasÑ
veya yapmasÑ gereken eylemlerin tamamÑnÑn
oluàturduÜu, kaynaÜÑnÑ dürüstlük kurallarÑ ve
kanundan alan, çeàitli yan edimlerden oluàan
bir borçtur.
2.2. Sadakat borcunun konusu ve
kapsamÍ
Sadakat borcunu doktrindeki genel ayrÑma
sadÑk kalarak yapma ve yapmama borçlarÑ àeklinde örneklendirmek gerekirse: iàverenin ve
iàyerinin menfaatlerine zarar verebilecek durumlarla ilgili açÑklama yapmak, bu durumlarla
ilgili nitelikleri gereÜi kendisinden beklenilebilecek önlemleri almak, iàin iàleyiài, iàveren ve
diÜer iàçiler açÑsÑndan tehlike yaratabilecek durumlarÑ ihbar etmek, yapmak borçlarÑ arasÑnda;
hÑrsÑzlÑk yapmamak, iàverenin meslek sÑrlarÑnÑ
ortaya atmamak, kanunsuz greve katÑlmamak
veya bu gibi eylemler için ià arkadaàlarÑnÑ kÑà267
EYLÜL ’11
SßCßL
1 Temmuz 2012 tarihinde
yürürlüÙe girecek olan 6098 sayÍlÍ
Borçlar Kanunu’nun 396. maddesi
“Özen ve Sadakat Borcu” baÛlÍÙÍ
altÍnda sadakat borcunu açÍkça
düzenlemektedir.
kÑrtmamak gibi fiiller de kaçÑnÑlmasÑ gereken
yapmama borçlarÑ arasÑnda sÑnÑrlÑ sayÑda olmamak üzere sayÑlabilir.
Sadakat, kökeni itibariyle hukuki bir kavram
olmayÑp, daha çok ahlaki bir kavramdÑr. Bu
kavram zaman içerisinde, hukukun toplumdaki
ahlak anlayÑàÑ ile etkileàimi sonucunda, hukuk
düzeni içerisindeki yerini almÑàtÑr. Söz konusu
kavram ahlak ve hukukun kesiàme noktasÑnda
yer alÑp her ikisi ile de etkileàim içerisindedir.5
Sadakat borcunun kapsamÑnÑ kesin ölçülerle
belirleyebilmek sürekli olarak deÜiàmekte olan
ià hayatÑ ve onu düzenleyen ià hukuku açÑsÑndan mümkün olmamaktadÑr zira teknolojik
àartlar, ià etiÜi ve genel ahlaka iliàkin toplumda
var olan algÑlar da zaman içerisinde deÜiàiklik
gösterebilmektedir.
Frankfurt-am-Main Eyalet Þà Mahkemesi’nin
(Landesarbeitsgericht) 1933 yÑlÑnda vermià olduÜu bir kararda6 ilk derece mahkemesinin
komünist parti üyesi bir iàçinin emekli aylÑÜÑ
alabilmek için açtÑÜÑ davanÑn kabulüne iliàkin
kararÑ komünist aktivitenin sadakat borcuna
aykÑrÑlÑk teàkil ettiÜi gerekçe gösterilerek bozulmaktadÑr:
“Komünist faaliyetlerde bulunan bir iàçi bu
sebeple iàten çÑkarÑlÑrsa suçlayabileceÜi tek kiài
kendisidir. Komünist aktivite hizmet akdinde
yer alan sadakat borcunun ihlalidir. 28 ßubat
1933 Kanunu ile Mülga Federal Anayasa’nÑn
118. maddesi sadece ifade özgürlüÜünü garanti
altÑna almakta ancak komünist faaliyetlere katÑlma eylemini almamaktadÑr.”
Söz konusu kararda, komünist aktivite
veya komünist parti üyeliÜi devleti yÑkmak
isteyen, hiçbir otoriteyi tanÑmayan, anavatan
Almanya’ya ihanet içerisinde, sivil savaà yanlÑsÑ, tanrÑtanÑmazlÑk olarak tanÑmlanmÑà ve toplumun genel algÑsÑna da atÑfta bulunularak bu
268
partiyle baÜlantÑlÑ olmak ya da iàbirliÜi yapmak
devlete karàÑ, kamu düzenine ve Alman milli
duygularÑna karàÑ suç kabul edilip bu aktiviteler sadakat borcuna aykÑrÑlÑk olarak görülmüàtür.
YukarÑda yer alan ve iàçinin siyasi görüàü ile
siyasi parti üyeliÜi sebebiyle sadakat borcuna
aykÑrÑ eylemde bulunduÜunu belirten kararda
da açÑkça görülebileceÜi gibi toplumlardaki ahlak ve suç kavramlarÑnÑn kapsamÑndaki deÜiàiklikle beraber bazÑ fiiller belirli bir dönemde
sadakat borcuna aykÑrÑlÑk teàkil etmezken, baàka bir dönem için bunun tam aksini söyleyebilmek de mümkündür.
Sadakat borcunun kapsamÑ zamanla deÜiàiklik gösterebildiÜi gibi, borcun konusu ve
kapsamÑ ià iliàkisinin özel durumuna ve alÑàverià yaàamÑnÑn görüàlerine göre de deÜiàiklik
gösterebilecektir. Gerçekten, yanlar arasÑndaki
kiàisel iliàkiler ne kadar sÑkÑ ve bu iliàkiler ne
kadar karàÑlÑklÑ güvene dayanÑyorsa, sadakat
borcunun kapsamÑ da o kadar geniàtir.7
Sadakat borcunun konusu ve kapsamÑnÑn dinamik yapÑsÑ sebebiyle, Þà Kanunu’nun sadakat
borcuna iliàkin düzenleme getiren 25/II. maddesinin (e) bendi: “Þàçinin, iàverenin güvenini
kötüye kullanmak, hÑrsÑzlÑk yapmak, iàverenin
meslek sÑrlarÑnÑ ortaya atmak gibi doÜruluk ve
baÜlÑlÑÜa uymayan davranÑàlarda bulunmasÑ”
hükmünde “gibi” edatÑnÑ kullanarak kanunda
belirtilen hallerin tahdidi olmadÑÜÑnÑ vurgulamÑàtÑr. YargÑtay Hukuk Genel Kurulu da bir
kararÑnda8 bir eylemin sadakat borcuna aykÑrÑlÑk teàkil edip etmediÜinin belirlenmesinde
hâkimin, hangi davranÑàlarÑn doÜruluk ve baÜlÑÜa aykÑrÑ saymak gerekeceÜi konusunda belli
ve kesin sÑnÑrlÑ bir ölçüden hareket etmeyerek
ià hayatÑnÑn gereklerini, çevrenin geleneklerini göz önüne alarak her davranÑàÑn özelliÜine
göre bir sonuca varmasÑ gerektiÜini belirtmiàtir.
2.3. Borcun yasal dayanaklarÍ
Sadakat borcuna Medeni Kanun’daki iyiniyet ve dürüstlük kurallarÑna iliàkin 2. madde,
Þà Kanunu’ndaki iàverene haklÑ nedenle fesih
hakkÑ tanÑyan, isçinin ahlak ve iyiniyet kurallarÑna uymayan hal ve benzerlerini düzenleyen
25/II maddesi hükümleri kaynak teàkil etmekle
EYLÜL ’11
birlikte, 6098 sayÑlÑ yeni Borçlar Kanunu yayÑmlanana kadar geçen süre içerisinde herhangi bir
kanunda sadakat borcuna ismen deÜinen bir
hüküm yer almamÑàtÑr. 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüÜe girecek olan 6098 sayÑlÑ Borçlar
Kanunu’nun 396. maddesi “Özen ve Sadakat
Borcu” baàlÑÜÑ altÑnda sadakat borcunu açÑkça
düzenlemektedir:
“Þàçi, yüklendiÜi iài özenle yapmak ve iàverenin haklÑ menfaatinin korunmasÑnda sadakatle davranmak zorundadÑr.
Þàçi, iàverene ait makineleri, araç ve gereçleri, teknik sistemleri, tesisleri ve taàÑtlarÑ usulüne
uygun olarak kullanmak ve bunlarla birlikte iàin görülmesi için kendisine teslim edilmià
olan malzemeye özen göstermekle yükümlüdür.
Þàçi, hizmet iliàkisi devam ettiÜi sürece, sadakat borcuna aykÑrÑ olarak bir ücret karàÑlÑÜÑnda üçüncü kiàiye hizmette bulunamaz ve
özellikle kendi iàvereni ile rekabete giriàemez.
Þàçi, ià gördüÜü sÑrada öÜrendiÜi, özellikle
üretim ve ià sÑrlarÑ gibi bilgileri, hizmet iliàkisinin devamÑ süresince kendi yararÑna kullanamaz veya baàkalarÑna açÑklayamaz. Þàverenin
haklÑ menfaatinin korunmasÑ için gerekli olduÜu ölçüde iàçi, hizmet iliàkisinin sona ermesinden sonra da sÑr saklamakla yükümlüdür.”
Gerekçesine9 bakÑldÑÜÑ zaman söz konusu
maddenin mehaz Þsviçre Borçlar Kanunu’nun
321a maddesinin esas alÑnarak hazÑrlandÑÜÑ görülmektedir. AslÑnda yukarÑda bahsi geçen Þà
Kanunu ve Medeni Kanun hükümleri ile konuyla ilgili YargÑtay içtihatlarÑ ÑàÑÜÑnda mevcudiyeti zaten tartÑàmasÑz olan sadakat borcunun
genel çerçevesi Borçlar Kanunu’nun 396. maddesindeki düzenleme ile somutlaàtÑrÑlmÑàtÑr. Þà
Kanunu’nun 25. maddesinin II. bendinin (b),
(d) ve (e) alt bentlerinde ise bu borca aykÑrÑ hallerden bazÑlarÑ sayÑlmÑà, (e) bendindeki
“gibi” ibaresi ile kanun koyucu kasÑtlÑ olarak bu
hallerin neler olabileceÜini yoruma açÑk bÑrakmÑàtÑr. Þncelememize konu olan Alman Federal
Þà Mahkemesi KararÑ’ndaki iàçinin raporlu iken
baàka iàyerinde çalÑàmasÑ hali de Þà Kanunu
kapsamÑnda deÜerlendirildiÜinde 25/II-(e) bendi ile Türk hukukuna göre de haklÑ nedenle
derhal fesih sebebi sayÑlacaktÑr.
SßCßL
Alman hukukunda ise sadakat borcu BGB
§241/2 ve 242’de düzenlenmiàtir. BGB §
241/2’ye göre, “Her iki taraf da borç iliàkisinin
içeriÜine uygun olarak diÜer tarafÑn haklarÑnÑ,
malvarlÑÜÑnÑ ve çÑkarlarÑnÑ gözetmekle yükümlüdür.” BGB § 242’ye göre ise, “Borçlu edimini
iàlem hayatÑnÑn gereklerini ve dürüstlük kuralÑnÑ dikkate alarak ifa etmelidir.”10
2.4. ÜÛçinin sadakat borcu ve iÛverenin
gözetme borcu arasÍndaki
baÙ
Þàçinin sadakat borcunun ià sözleàmesinin
karàÑlÑklÑ edimlerinden olmadÑÜÑ, sadakat borcunun birçok yan edimler içeren, iàçiyi sadece iàyerinde deÜil, iàyeri dÑàÑnda da takip eden
bir borç olduÜu ve bu nedenle iàverenin, “iàçiyi gözetme yükümlülüÜü”nün iàçinin sadakat
borcunun karàÑlÑÜÑ olmadÑÜÑ görüàü de doktrinde savunulmakla11 birlikte, aÜÑrlÑklÑ olarak da
iàverenin gözetme borcunun iàçinin sadakat
borcunun karàÑlÑÜÑ olduÜu da öne sürülmektedir.12
Bizim görüàümüze göre, bu borçlarÑn her
ikisi de, asÑl edimler olan hizmet ve ücret ödeme edimlerinin ifasÑ için gerekli olan birer yan
edim niteliÜindedir. Her iki borcun da temel
kaynaÜÑ iyiniyet ve dürüstlük kurallarÑdÑr. Þàçinin sadakat borcu ile iàverenin gözetme yükümlülüÜü arasÑndaki iliàkide bu iki borcun
teknik anlamda birer “karàÑlÑklÑ edim” olmadÑklarÑ ve bu edimler arasÑnda borçlar hukuku
baÜlamÑnda bir mübadele söz konusu olmadÑÜÑ
açÑktÑr. Ancak, taraflarÑ farklÑ olan bu iki borç,
konularÑ itibariyle güven iliàkisi çerçevesi içerisinde birbirine oldukça yakÑn bir konumdadÑr.
Bu borçlarÑn birer karàÑlÑklÑ edim olarak kabul edilmesi halinde, hizmet akdinin karàÑlÑklÑ
ve ana edimleri olan “hizmet” ve “ücret” borçlarÑnda olduÜu gibi karàÑ taraf edimini yerine
getirmediÜinde diÜer tarafÑn borcunu ifadan
kaçÑnabilme hakkÑ doÜmasÑnÑn da mümkün olmasÑ gerekebilecekken, sadakat borcu ve iàverenin gözetme yükümlülüÜü arasÑnda böyle bir
iliàki prensip itibariyle bulunmamaktadÑr. Bir
iàveren nasÑl ki sadakat borcuna aykÑrÑ davranÑà ve tutumlarla karàÑlaàtÑÜÑnda iàçiyi gözetme
269
EYLÜL ’11
SßCßL
yükümlülüÜünü yerine getirmekten kaçÑnamÑyorsa, aksi durumun varlÑÜÑ halinde de iàçinin
sadakat borcuna aykÑrÑ davranÑàta bulunmasÑ
da hukuken korunmayacaktÑr.
2.5. YargÍtay kararlarÍnda sadakat
borcuna aykÍrÍlÍk teÛkil eden
haller
Öncelikli olarak belirtmek gerekir ki, karar
incelemesine konu olan iàçinin raporluyken
baàka bir iàyerinde çalÑàmasÑ hali YargÑtay’ca
da iàçinin sadakat borcuna aykÑrÑ bir eylem olarak görülmüà ve verilen kararlarda13 iàverenin
ià sözleàmesini haklÑ nedenle feshedebileceÜine hükmedilmiàtir. Bu konuya bir sonraki bölümde daha ayrÑntÑlÑ olarak deÜinilecektir. Bu
halin dÑàÑnda, YargÑtay tarafÑndan sadakat borcuna uymayan davranÑàlar olarak kabul edilip
ià sözleàmesinin haklÑ nedenle derhal feshinin
uygun bulunduÜu diÜer kararlara örnek olarak:
iàçinin dolaylÑ da olsa çalÑàtÑÜÑ àirket ile aynÑ
faaliyet alanÑnda àirket kurmasÑ ve mesaisini
kÑsmen de olsa bu àirkette geçirmesi14, izinde
bulunduÜu süre içerisinde iàyerine gelerek topluca ià bÑrakma eylemine katÑlan iàçinin sadakat
borcunu ihlal etmià olmasÑ15, üniversitede sÑnavÑ olmamasÑna raÜmen varmÑà gibi iàverenden
izin alÑnmasÑ16, personel müdürü olarak görev
yapan davacÑnÑn istifa eden personele gerçeÜe
aykÑrÑ olarak sözleàmesinin iàveren tarafÑndan
feshedildiÜine iliàkin belge vermesi17, müàteriden ücret alan iàçinin fià kesmeyerek bu ücreti
kasaya koymamasÑ18, iàyerine ait satÑlacak otomobilin jantlarÑnÑ kendi aracÑna takmak19, mesai
saati içerisinde uyumak20, kasadan avans çekme yetkisi olmamasÑna raÜmen sonra geri koymak amacÑyla kasadan para almak21, geri ödenmià olsa da iàyerindeki stajyer öÜrencilerden
borç para almak22, kendi vardiyasÑndan önceki
vardiyadaki hatalÑ üretimi fark edip bu durumu
iàverene bildirmemek23, mezbaha kesim iàçisinin arabasÑnda bir miktar kesim için ayrÑlan etlerden bulunmasÑ24, yurtdÑàÑnda böbrek hastasÑ
olan kardeàine böbreÜini baÜÑàlayabilmek için
izin alÑp ve sonrasÑnda hafif iàlere verilmesini
talep edip böbreÜini vermemià olmasÑ25, iàçinin
iàyerinin tanÑtÑmÑ amaçlÑ mamulleri usulüne uy270
gun olarak daÜÑtmamasÑ ve kendi aracÑnÑn bakÑm masraflarÑnÑ iàverene fatura etmesi26, baàkasÑna ait kart basmak suretiyle çalÑàmÑà gibi
göstermek27, iàyeri ile ilgisi bulunan bir üçüncü
kiàiyle kömür satmak, mali sÑkÑntÑsÑnÑ gidermek
amacÑyla evini satÑn almak gibi ticari iliàkilere
girmek28, iàçinin ücret azlÑÜÑnÑ bahane ederek
iàyerine gelip çalÑàmamasÑ29, iàverene ait araçla
alkollü àekilde kaza yapmak30, iàverenin bilgisi
dÑàÑnda aynÑ ià kolunda baàka yerde çalÑàmak31,
iàyerinde kaloriferlerin az yanmasÑnÑ bahane
ederek direniàe geçilmesi32, iàverenin talimatÑna raÜmen görevlendirilen yere gitmeyip evde
istirahat etmek33 durumlarÑ sayÑlabilir.
Þà Kanunu’nun 25/II-e maddesinde belirtilen
haller sÑnÑrlÑ olmadÑÜÑ ve sadakat borcunun -Þà
Kanunu’ndaki görünümü ile “doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa uymayan davranÑàlar”Ñn- kapsamÑnÑn kesin bir sÑnÑrÑ çizilemediÜi için, yukarÑda sayÑlan
hallerde veya iàveren ve iàçi arasÑndaki güven
iliàkisinin sürdürülebilmesini imkânsÑz kÑlan
diÜer benzer durumlarda, ià sözleàmesi iàveren tarafÑndan Þà Kanunu’nun 25. maddesine
dayanÑlarak ve aynÑ Kanun’un 26. maddesinde
yer alan àartlar dâhilinde haklÑ nedenle derhal
feshedilebilecektir. Belirtmek gerekir ki, sadakat borcuna aykÑrÑlÑk teàkil eden bir eylemde
önemli olan herhangi bir zararÑn doÜmuà olmasÑ deÜil, ortaya çÑkan riskin güven iliàkisinin
sürdürülebilirliÜini imkansÑz kÑlmasÑdÑr.34 YargÑtay da sadakat borcuna aykÑrÑlÑk teàkil eden fakat zarar oluàturmayan bir eylemle ilgili olarak
aàaÜÑdaki yönde karar vermiàtir:
“… ià iliàkisi karàÑlÑklÑ güven esasÑna dayanan sürekli bir borç iliàkisi olup, bu güvenin
sarsÑldÑÜÑ durumlarda, anÑlan tutumla karàÑlaàan
taraftan böyle bir iliàkiyi sürdürmesini beklemek iàin doÜasÑna uygun düàmez. Þàçinin, iàverenin iài ve iàyeri ile ilgili hukuken haklÑ menfaatlerini korumak, zarar verici veya risk altÑna
sokabilecek davranÑàlarÑndan kaçÑnmak sadakat borcunun bir gereÜidir. DavacÑnÑn belirtilen
eylemleri zarara yol açmamÑà olsa da doÜruluk
ve baÜlÑlÑÜa uyduÜunu söylemek mümkün deÜildir. DavacÑ ile birlikte baàkalarÑnÑn da eyleme iàtirak etmesi veya eylemin ceza hukuku
açÑsÑndan suç teàkil etmemesi varÑlan bu hukuki sonucu deÜiàtirmez.
EYLÜL ’11
Bu maddi ve hukuki olgular karàÑsÑnda hizmet akdinin davalÑ iàverence haklÑ nedenle
feshedildiÜinin kabulü ile davacÑnÑn ihbar ve
kÑdem tazminatÑ isteklerinin reddine karar verilmesi gerekirken yazÑlÑ àekilde hüküm kurulmasÑ hatalÑ olup bozmayÑ gerektirmiàtir.”35
3. Raporlu Olunan Sürede baÛka
iÛyerinde çalÍÛÍlmasÍ
3.1. Raporlu iÛçinin raporlu olduÙu
dönemde baÛka iÛyerinde
çalÍÛmasÍ
Þàçinin iàverenle rekabet oluàturacak àekilde baàka bir iàyerinde çalÑàmasÑ ya da kendi
namÑna ià yapmasÑ durumunun sadakat borcuna aykÑrÑ bir eylem teàkil edeceÜi açÑktÑr. AynÑ
àekilde, incelenen karara konu olan olayda
olduÜu gibi raporlu olduÜu süre içerisinde bir
baàka iàverenin yanÑnda çalÑàmasÑ da sadakat
borcuna, bir baàka anlatÑmla doÜruluk ve baÜlÑlÑk kurallarÑna aykÑrÑlÑk teàkil edecektir.
Hizmet sözleàmesi devam ederken hastalanan bir iàçinin ilgili yerlerden alacaÜÑ ve hasta
ve belirli bir süre ià göremez olduÜunu gösterir
rapor üzerine kendisine iyileàmesi için istirahat
(dinlenme) izni verilir. HastalÑk sebebiyle verilen istirahatin amacÑ iàçinin iyileàmesidir.36
YukarÑda metni verilen ve incelememize konu olan Almanya Federal Þà Mahkemesi KararÑ’ndan da anlaàÑlacaÜÑ üzere, Federal
Mahkeme fesih iàleminin dava konusu olay ile
ilgili olarak haklÑ neden oluàturabileceÜi, bir
iàçinin hastalÑk nedeniyle raporlu olduÜu bir
dönemde baàka bir iàte çalÑàmasÑnÑn açÑk bir
biçimde gerçek anlamda hasta olmadÑÜÑnÑn bir
göstergesi olabileceÜi ve ià sözleàmesinin bu
durumda derhal feshedilebileceÜi tespitini yapmÑàtÑr. Raporlu iken baàka iàyerinde çalÑàma
eyleminin Türk hukukunda da aynÑ sonuçlarÑ doÜuracaÜÑ ve bu fiil sebebiyle iàverenin ià
sözleàmesini Þà Kanunu’nun 25/II. maddesinin
(e) bendi uyarÑnca bildirimsiz ve tazminatsÑz
feshedebileceÜi hem sadakat borcunun Medeni Kanun’un 2. maddesinden doÜan dürüstlük
ve iyiniyet kurallarÑyla olan baÜlantÑsÑ, hem de
YargÑtay’Ñn aynÑ örnekle ilgili olarak vermià bu-
SßCßL
lunduÜu kararlar sebebiyle açÑktÑr. YargÑtay 9.
Hukuk Dairesi incelemekte olduÜumuz karara
benzer konulu bir kararÑnda da iàçinin raporlu
olduÜu dönemde baàka bir iàyerinde çalÑàmasÑnÑn doÜruluk ve baÜlÑlÑk yükümlülüÜüne aykÑrÑ
olduÜuna karar vermiàtir:
“Somut olayda; DavacÑ iàçinin raporlu olduÜu 21.8.2007 tarihinde baàka bir iàyerinde çalÑàtÑÜÑ sabittir. Bu durum iàçinin doÜruluk ve
baÜlÑlÑk yükümlülüÜüne aykÑrÑlÑk teàkil eder.
DavacÑnÑn ià sözleàmesi davalÑ iàveren tarafÑndan haklÑ olarak feshedilmiàtir. DavacÑnÑn kÑdem ve ihbar tazminatÑ taleplerinin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalÑ olup
bozmayÑ gerektirmiàtir.”37
YargÑtay Hukuk Genel Kurulu da, 1991 yÑlÑnda bir yerel mahkemenin aksi yönde direnme kararÑ vermesi üzerine raporluyken baàka
iàveren yanÑnda çalÑàmanÑn baÜlÑlÑk, sadakat ve
doÜruluk kurallarÑyla baÜdaàmayacaÜÑnÑ belirtmiàtir:
“Somut olayda, davacÑnÑn, raporlu olduÜu
günlerde baàka bir iàverenin iàyerinde fiilen
çalÑàarak asÑl mesleÜi kaportacÑlÑÜÑ sürdürdüÜü, kesin olarak saptanmÑà durumdadÑr. Þàçinin
genel olarak dürüstlüÜe uymayan, bu davranÑàÑnÑn baÜlÑlÑk sadakat ve doÜruluk kurallarÑyla baÜdaàtÑrÑlmasÑ mümkün deÜildir. O itibarla
iàverenin ià akdinin feshinde haklÑ olduÜunun
kabulü gerekeceÜini vurgulayarak davacÑnÑn
ihbar ve kÑdem tazminatÑna hak kazanamayacaÜÑna iàaret eden ve Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararÑna
uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykÑrÑdÑr. Bu nedenle direnme
kararÑ bozulmalÑdÑr.”38
3.2. ÜyileÛme süreci
GörüldüÜü üzere, Alman Mahkemesi’nin kararÑ ve bizim içtihatlarÑmÑz iàçinin raporluyken
çalÑàmasÑnÑn ià sözleàmesinin derhal feshi sebebi oluàturmasÑ yönünden uyumludur. YukarÑda belirttiÜimiz kararlar ve inceleme konusu
Alman Federal Þà Mahkemesi’nin kararÑ, iàçinin
raporluyken çalÑàmasÑna aynÑ sonuçlarÑ benzer bir düàünce sistemi ile baÜlasa da; Alman
Mahkemesi bir tespitte daha bulunarak raporlu
olan iàçinin baàka iàyerinde çalÑàmasÑnÑn iyileà271
EYLÜL ’11
SßCßL
ÜÛçinin raporlu olduÙu
süre içerisinde çalÍÛmasÍ ve
güven iliÛkisine aykÍrÍ
hareket ederek iÛvereni aldatmasÍ
ile rekabet etmeme borcuna aykÍrÍ
davranma hallerinin ÜÛ Kanunu’nun
25/II-(e) bendine uygun olarak iÛ
sözleÛmesinin haklÍ nedenle
derhal feshi için tek baÛÍna yeterli
olduÙu görüÛündeyiz.
mesini de engelleyebileceÜi noktasÑnÑ da kararÑnda belirtmià ve her iki halin de derhal fesih
sebebi sayÑlacaÜÑ yönünde karar vermiàtir.
Þyileàme sürecine atÑfta bulunan baàka bir
Federal Þà Mahkemesi kararÑnda da, bir iàçinin
doktor raporuyla belgelenen bir hastalÑÜÑna
raÜmen baàka bir iàe girmesi sonucu yapÑlan
bir feshin, àüpheyi ortadan kaldÑrdÑÜÑ takdirde
haklÑ olacaÜÑndan, zira hastalÑk halinde verilen
iznin; iàçinin tekrar saÜlÑÜÑna kavuàmasÑ için
verildiÜi ve fakat iàçi bu arada bir yan iàe (uÜraàa) girerse, bunun “iàçinin geriye kalan (bakiye) çalÑàma yeteneÜini” (Restarbeitsfaehigkeit)
asÑl ià iliàkisinde deÜerlendirme yükümüne aykÑrÑlÑk oluàturacaÜÑndan söz edilmektedir.39
Þyileàme süreciyle ilgili olarak verilen bir
baàka kararda40, omuzundaki sakatlÑk sebebiyle raporlu olan ve 16 yaàÑndan beri spor aktiviteleriyle uÜraàan, yÑlda yaklaàÑk 3.000 km
koàan bir iàçinin yine raporlu olduÜu dönemde önceden bir hekimle görüàmek suretiyle
bir maratona katÑlmasÑnÑn her durumda bunun
hastalÑÜÑn iyileàme sürecini geciktireceÜi àeklinde algÑlanmamasÑ gerekeceÜi ve bunun özellikle daha önceden bir hekim ile görüàülüp,
hekimin de yapÑlacak etkinliÜe katÑlmasÑnda
herhangi bi