00 GIRIS kunye bilgileri.qxd

Transkript

Journal of Law
7/2
fiubat 2011
February 2011
Copyright © 2010 Çankaya Üniversitesi. Tüm haklar› sakl›d›r. Bu yay›n›n hiçbir bölümü Çankaya Üniversitesi’nin yaz›l›
izni olmadan fotokopi yoluyla veya elektronik, mekanik ve sair suretle k›smen veya tamamen ço¤alt›lamaz, da¤›t›lamaz,
kayda al›namaz. Dergide yay›nlanan makaleler kaynak gösterilmeden kullan›lamaz. Bu dergide yay›nlanan yaz›larda ileri
sürülen görüfller yazarlara aittir. Her ne kadar yaz›larda olabilecek olgusal hatalar konusunda dergi yönetimi gereken
ilgiyi gösterse de bas›lan makaleler Çankaya Üniversitesi’nin düflünce ve politikas›n› yans›tan metinler olarak
de¤erlendirilemez ve üniversite söz konusu olgusal hata ve/veya görüfllerden dolay› sorumluluk kabul etmez.
Copyright © 2010 Çankaya Üniversitesi. All rights reserved. No part of this publication may be reproduced, stored,
transmitted, or disseminated, in any form, or by any means—electronic, mechanical, xeroxing, recording, or otherwise—
without prior written permission from Çankaya Üniversitesi, to whom all requests to reproduce copyright material should
be directed, in writing. Çankaya Üniversitesi and its agents make no representations or warranties whatsoever as to the
accuracy, completeness or suitability for any purpose of the content and disclaim all such representations and warranties
whether expressed in this publication are the views of the authors and are not the views of Çankaya Üniversitesi.
‹letiflim Çankaya Üniversitesi, Çankaya University Journal of Law Genel Yay›n Yönetmeni, Ö¤retmenler Caddesi
No.14, 06530, Balgat, Ankara. Telefon (312) 284 4500/275; e-posta [email protected]; web sitesi
http://cujl.cankaya.edu.tr | Communication Çankaya Üniversitesi, Çankaya University Journal of Law Publishing
Manager, Ö¤retmenler Caddesi No.14, 06530, Balgat, Ankara. Telephone (312) 284 4500/275;
e-mail [email protected]; web site http://cujl.cankaya.edu.tr
Dizgi Zeta Reklamc›l›k, Arjantin Caddesi, Borazan Sokak No.13A, 06700, Gazi Osman Pafla, Ankara. Bas›m Fersa
Ofset Bask› Tesisleri, OST‹M, 36. Sokak No.5/C-D, 06370, Yeni Mahalle, Ankara. | Typeset by Zeta Reklamc›l›k,
Arjantin Caddesi, Borazan Sokak No.13A, 06700, Gazi Osman Pafla, Ankara. Printed and bound by Fersa Ofset Bask›
Tesisleri, OST‹M, 36. Sokak No.5/C-D, 06370, Yeni Mahalle, Ankara.
ISSN 1309-6761
fiubat 2011 / February 2011
Çankaya University Journal of Law
Çankaya Üniversitesi ad›na Sahibi | Owner on behalf of Çankaya University
Ziya Burhanettin GÜVENÇ, Rektör/Rector, Çankaya Üniversitesi
Editör | Editor
F›rat ÖZTAN, Çankaya Üniversitesi
Sorumlu Yaz› ‹flleri Müdürü | General Manager
S. Cem KARADEL‹, Çankaya Üniversitesi
Genel Yay›n Yönetmeni | Publishing Manager
‹lker KILIÇ, Çankaya Üniversitesi
Yay›n Kurulu | Editorial Board
F›rat ÖZTAN, Çankaya Üniversitesi
U¤ur BAYILLIO⁄LU, Çankaya Üniversitesi
U¤ur ER‹fi, Çankaya Üniversitesi
Elvan KEÇEL‹O⁄LU, Çankaya Üniversitesi
Gamze TURAN, Çankaya Üniversitesi
‹lker KILIÇ, Çankaya Üniversitesi
Emel BADUR, Çankaya Üniversitesi
Tolunay OZANEMRE, Çankaya Üniversitesi
Eser US, Çankaya Üniversitesi
Dan›flma Kurulu | Advisory Board
Gül AKYILMAZ, Gazi Üniversitesi
Nurettin B‹L‹C‹, Hacettepe Üniversitesi
Özgür BOR, At›l›m Üniversitesi
Selda¤ Günefl CEYLAN, Gazi Üniversitesi
Ça¤lar ÇOPURO⁄LU, Çankaya Üniversitesi
Serkan EK‹Z, Dokuz Eylül Üniversitesi
Canan Atefl EKfi‹, Gazi Üniversitesi
Ercüment ERDEM, Galatasaray Üniversitesi
Erzan ERZURUMLUO⁄LU, Çankaya Üniversitesi
‹. U¤ur ESGÜN, Akdeniz Üniversitesi
Zeki HAFIZO⁄LLARI, Baflkent Üniversitesi
Nesibe Kurt KONCA, Çankaya Üniversitesi
Hamdi MOLLAMAHMUTO⁄LU, Çankaya Üniversitesi
Bilge ÖZTAN, Çankaya Üniversitesi
Fügen SARGIN, Ankara Üniversitesi
Do¤an SOYASLAN, Çankaya Üniversitesi
Bilge TANRIB‹L‹R, Gazi Üniversitesi
Süha TANRIVER, Ankara Üniversitesi
Mehmet TURHAN, Çankaya Üniversitesi
Duran UZUN, Çankaya Üniversitesi
Mustafa T. YÜCEL, Çankaya Üniversitesi
Yahya K. ZABUNO⁄LU, Çankaya Üniversitesi
Journal of Law
7/2
fiubat 2011
February 2011
‹Ç‹NDEK‹LER / TABLE OF CONTENTS
MAKALELER / ARTICLES
97
ÖZHAN HANCILAR
Uluslararas› Hukukta ‹nsanî Müdahale
Humanitarian Intervention in International Law
125
SÜMEYRA ALTINER
Soyk›r›m Suçlar›nda Zaman Afl›m› Sorunu
The Matter of Limitation on Genocidal Crimes
143
MEHMET TURHAN
Anayasa Hukukunda “Yalanc›” Alf Ross Paradoksu
The Liar in Constitutional Law: Alf Ros’s Paradox
175
U⁄UR BAYILLIO⁄LU
Dâimi Hakemlik Mahkemesi’nin Osmanl›
‹mparatorlu¤u ile Rusya Aras›ndaki Tazminat
Faizi Uyuflmazl›¤›na ‹liflkin Karar› Hakk›nda
Bir De¤erlendirme
An Evaluation on the Award of Permanent
Court of Arbitration in the Case of Indemnity
Interest between Ottoman Empire and Russia
195
HAT‹CE TOLUNAY
OZANEMRE–YAYLA
Gabinin fiartlar›
The Conditions of Lesion
Uluslararas› Hukukta ‹nsanî Müdahale
Humanitarian Intervention in International Law
Ar. Gör. Özhan Hanc›lar*
Pamukkale Üniversitesi
ÖZET ‹nsanî müdahale, uluslararas› hukukun en tart›flmal› konular›ndan birisidir. ‹nsanî müdahalenin hukukî bir tan›m› yoktur. Ancak genel olarak, bir devlet ya da devletler grubunun, bireylerin temel insan haklar›n›n bir baflka devlet taraf›ndan genifl çapl› ve a¤›r ihlâlini sona erdirmek amac›yla, kuvvet kullanma tehdidinde bulunmas› ya da kuvvet kullanmas›n› ifade etmektedir. Konu ahlakî ve hukukî olmak üzere iki
yönlüdür. ‹nsanî müdahale ahlaka uygundur; çünkü müdahalede bulunan devletler masum insanlar›n hayatlar›n› kurtarmaktad›r. Etik meflruiyetine karfl›n, insanî müdahale hukuka ayk›r›d›r; çünkü kuvvet kullanma yasa¤›n› ve devletlerin içifllerine kar›flmama ilkesini ihlâl etmektedir. Konu üzerindeki tart›flma önümüzdeki y›llar boyunca sürece¤e benzemektedir.
ANAHTAR KEL‹MELER Uluslararas› hukuk, insanî müdahale, müdahale, kuvvet kullanma, Birleflmifl Milletler Antlaflmas›, insan haklar›
ABSTRACT Humanitarian intervention has been one of the most controversial issues in international law.
There is no legal definition of humanitarian intervention. But it generally refers to the threat or use of force
by a state or group of states aimed at preventing or ending widespread and grave violations of the fundamental human rights of individuals by another state. There are two aspects of the issue. One is moral and
the other is legal. Humanitarian intervention is ethical because intervening states save the lives of innocent
people. Despite of its ethical legitimacy, humanitarian intervention is illegal, because it violates the prohibition of the use of force and the principle of non-intervention in the internal affairs of states. Controversy
on the issue is likely to be continued in next decades.
KEY WORDS International law, humanitarian intervention, intervention, use of force, the Charter of the
United Nations, human rights
G‹R‹fi
‹nsanî müdahale, genel olarak, müdahale edilen devletin vatandafllar›n› genifl çapl› insan haklar› ihlâllerinden korumak için bir ya da birden fazla devletin silâhl› kuvvet
kullanmas›d›r.1 ‹nsanî müdahale, vatandafllar›n› ülke d›fl›nda korumak amac›yla müdahaleden farkl› olarak, müdahale eden devletin vatandafllar›n› de¤il; müdahale edilen devletin vatandafllar›n› kendi devletlerinin sorumlu oldu¤u insan hakk› ihlâllerinden korumak
amac›yla gerçeklefltirilen kuvvet kullanma fiilidir.
* Pamukkale Üniversitesi ‹ktisadi ve ‹dari Bilimler Fakültesi Kamu Yönetimi Bölümü.
1. Anthony C. Arend & Robert J. Beck: International Law and Use of Force: Beyond the UN Charter
Paradigm, London & New York, Routledge, 1993, s. 113.
Çankaya University Journal of Law, 7/2 (fiubat 2011), ss.97–124
© Çankaya Üniversitesi ISSN 1309-677X Printed in Turkey
98
ÖZHAN HANCILAR
Eldeki çal›flmada, insanî müdahale devletlerin insanî gerekçelerle münferiden kuvvet kullanmalar›yla s›n›rland›r›lm›flt›r. Zira BM Antlaflmas›’n›n VII. Bölümü çerçevesinde müflterek güvenlik önlemi olarak giriflilecek bir müdahaleyi, insanî gerekçelerle gerçeklefltirilse bile, bizzat sistemin öngördü¤ü bir eylem olarak, uluslararas› hukuk aç›s›ndan çok tart›flmal› bir kavram olan insanî müdahalenin kapsam› d›fl›nda de¤erlendirmek
gerekir.
‹NSANÎ MÜDAHALE KAVRAMI
I—MÜDAHALE KAVRAMI
Müdahale kavram›n›n tam ve aç›k karfl›l›¤›n›n ne oldu¤u konusunda uluslararas›
hukukta görüfl birli¤i mevcut de¤ildir. En genifl anlam›yla müdahale, bir devletin di¤erinin egemenlik hakk›n› ilgilendiren meselelerine az ya da çok kar›flmas› olarak tan›mlanabilir. Asl›nda uluslararas› hukukun ve uluslararas› iliflkilerin tamam› devletlerin de¤iflik seviyelerde birbirlerini etkilemesinden, dolay›s›yla birbirlerinin ifllerine kar›flmas›ndan ibarettir.2 Devletlerin kendi iradelerini de¤iflik araçlarla birbirlerine kabul ettirme çabas› üzerine kurulu olan uluslararas› sistemde uluslararas› hukukun ana ifllevi, kullan›lan
araçlar›n hukuka uygun olup olmad›klar›n› belirlemektir.
Bu anlamda, bir ya da birden fazla devletin veya uluslararas› bir örgütün aç›kça k›nama, diplomatik iliflkileri kesme, muhalif gruplara parasal destek sa¤lama, üyelikten ç›karma veya ekonomik yapt›r›m uygulama yoluyla baflka bir devlete yönelik olarak giriflti¤i eylemler askerî kuvvet kullanma yoluna gidilmemifl olsa dahi birer müdahale niteli¤indedir.3 Müdahalenin s›n›rlar›n› genifl tutunca diplomatik temsilciyi geri çekmek, diplomatik temsilciyi istenmeyen kifli ilân etmek, ikili bir antlaflmay› feshetmek, seçimlere
gözlemci göndermek, ekonomik yard›m› koflula ba¤lamak, di¤er devletin vatandafl›na s›¤›nma hakk› tan›mak da özünde birer müdahale niteli¤i tafl›maktad›r.
Müdahale olarak kabul edilebilecek fiillerin devletlerin uluslararas› iliflkilerinin hemen hemen tamam›n› kapsar flekilde geniflletilebilir olmas›, pek çok uluslararas› hukuk
yazar›n›n müdahale kavram›n› buyurgan ya da hukuken kabul edilemez müdahalelerle s›n›rlama yoluna gitmelerine neden olmufltur. Örne¤in Oppenheim, müdahaleyi, bir devletin di¤erinin ifllerine söz konusu ifllerin mevcut durumunu de¤ifltirmek veya devam ettir2. Sean D. Murphy: Humanitarian ‹ntervention: The United Nations in an Evolving World Order, Pennsylvania, University of Pennsylvania Press, 1996, s. 10.
3. Murphy, s. 9-10.
ULUSLARARASI HUKUKTA ‹NSANÎ MÜDAHALE
mek amac›yla buyurgan biçimde kar›flmas› olarak tan›mlamaktad›r.4 Burada kastedilen,
ulusal yetkiye dâhil olan ifllerdir. Buyurgan biçimde kar›flma da zorlama unsurunu bar›nd›rmaktad›r. Vincent de müdahaleyi bir devlet, devletler grubu ya da uluslararas› örgütün bir devletin içifllerine zorlay›c› biçimde kar›flmas› eylemi olarak tan›mlamaktad›r.
Vincent’e göre, müdahale eylemi müdahale edilen devletin yönetimini hedef al›r ve hukuka uygun olsa da olmasa da uluslararas› iliflkilerin geleneksel kal›b›n› bozar.5
Müdahale edilen devlete yönelik zorlama, kuvvet kullanma yasa¤›n› ihlâl eden fiiller yoluyla gerçekleflebilece¤i gibi, an›lan yasa¤› ihlâl etmeyen siyasî ya da ekonomik
nitelikli fiiller yoluyla da gerçeklefltirilebilir. Siyasî nitelikli müdahale fiillerine örnek
olarak hedef devletin vatandafllar›na yönelik siyasî propaganda ve muhalif siyasî partilere parasal yard›m, ekonomik nitelikli müdahale fiillerine örnek olarak da ekonomik yard›m›n kesilmesi veya ekonomik ambargo uygulanmas› verilebilir.6
Kuvvet kullanma yasa¤›n› ihlâl eden müdahaleler, devletlerin birbirlerine karfl› girifltikleri askerî müdahalelerdir. Bu tür askerî faaliyetler do¤rudan müdahale fleklinde
gerçekleflebilece¤i gibi,7 bir devletin bir baflka devletteki iç çat›flmaya yönetimi veya isyanc›lar› destekleyerek kar›flmas›n› ifade eden dolayl› müdahale fleklinde de gerçekleflebilir. Kuvvet kullan›larak gerçeklefltirilen dolayl› müdahale, kullan›lan kuvvetin yo¤unluk kazanmas›yla, dolayl› silâhl› sald›r›ya da dönüflebilir.8
UAD, Case Concerning Military and Paramilitary Activites in and against Nicaragua (Nikaragua’ya Karfl› Askerî ve Benzeri Faaliyetler Davas›)9 karar›nda, ister do¤4. L. Oppenheim: International Law, Vol. II - Disputes, War and Neutrality, H. Lauterpacht (ed.), 7. ed.,
London, Longmans, 1955, s. 305.
5. Nicholas J. Wheeler: “Humanitarian Intervention and World Politics”, The Globalization of World Politics: An Introduction to International Relations, John Baylis & Steve Smith (eds.), Oxford, Oxford
University Press, 1999, s. 393’den R. J. Vincent: Nonintervention and International Order, New Jersey, Princeton University Press, 1974, s. 3-19.
6. Sertaç Hami Bafleren: Uluslararas› Hukukta Devletlerin Münferiden Kuvvet Kullanmalar›n›n S›n›rlar›, Ankara, Ankara Üniversitesi Bas›mevi, 2003, s. 98-99; Funda Keskin: Uluslararas› Hukukta Kuvvet Kullanma:
Savafl, Kar›flma ve Birleflmifl Milletler, Ankara, Mülkiyeliler Birli¤i Vakf› Yay›nlar› No 20, 1998, s. 106.
7. SSCB’nin 1979’da Afganistan’a, ABD’nin 1983’te Grenada’ya yönelik müdahaleleri, do¤rudan askerî müdahalelere örnek olarak gösterilebilir. Bafleren, hakl› olarak, bu tür askerî müdahalelerin ayn› zamanda silâhl› sald›r› oluflturduklar› gerçe¤inin de¤iflmeyece¤ine iflaret etmektedir. Konu hakk›nda bkz. Bafleren, s. 100.
8. Bafleren, s. 100.
9. Case Concerning Military and Paramilitary Activites in and against Nicaragua (Nicaragua v.United
States of America), Merits, Judgment of 27 June 1986, ICJ Reports, 1986, s. 14-546. Bundan sonra Nikaragua yarg›s› olarak an›lacakt›r.
UAD’nin Nikaragua karar›, dolayl› sald›r›n›n uluslararas› hukuk aç›s›ndan de¤erlendirildi¤i ilk yarg›
olmufltur. Muhakemenin sonucunda Divan, ABD’nin ortaklafla meflru müdafaa hakk›na dayanan iddialar›n› reddetmifl ve ço¤unlukla ald›¤› karar›nda, ABD’nin pek çok noktada uluslararas› hukuku ihlâl
etti¤i sonucuna varm›flt›r. Konu hakk›nda bkz. Sevin Toluner: Milletleraras› Hukuk Aç›s›ndan Türkiye’nin Baz› D›fl Politika Sorunlar›, 1. B., ‹stanbul, Beta Yay›nlar›, 2000, s. 349, dn. 4; s. 388.
99
100
ÖZHAN HANCILAR
rudan askerî harekât isterse bir baflka devletteki y›k›c› veya terorist faaliyetleri desteklemek biçiminde olsun, kuvvet kullan›larak gerçeklefltirilen müdahalelerin hem kuvvet
kullanma hem de müdahale yasaklar›n› ihlâl etti¤ini ifade etmifltir.10
II—‹NSANÎ MÜDAHALE KAVRAMI
Holzgrefe’ye göre insanî müdahale, bir devlet ya da devletler grubunun, vatandafllar› olmayan insanlar›n temel insan haklar›n›n genifl çapl› ve a¤›r ihlâlini sona erdirmek amac›yla, bu haklar› ihlâl eden devletin r›zas› hilâf›na kuvvet kullanma tehdidinde bulunmas›
ya da kuvvet kullanmas›d›r.11 Murphy’ye göre, insanî müdahale, bir devlet, devletler grubu ya da uluslararas› örgütün, esasen, uluslararas› düzeyde tan›nm›fl insan haklar›n›n genifl
çapl› ihlâline karfl› müdahale edilen devletin vatandafllar›n› korumak amac›yla kuvvet kullanma tehdidinde bulunmas› ya da bizzat kuvvet kullanmas›d›r.12 Wheeler ve Morris, söz
konusu kavram›, bir baflka devletin s›n›rlar› içerisindeki insanlar›n ac›s›n› hafifletmek veya
sona erdirmek öncelikli amac›yla o devletin içifllerine kar›fl›lmas› olarak tan›mlamaktad›r.13
‹nsanî müdahale kavram›na iliflkin doktrindeki tan›mlar›n pek ço¤u birbirine benzemektedir. Bu da, söz konusu kavram›n anlam› konusunda uluslararas› hukuk yazarlar›
aras›nda ciddî bir görüfl farkl›l›¤›n›n bulunmad›¤›n› göstermektedir. Bir devletin kendi
vatandafllar›n›n insan haklar›n› a¤›r biçimde ihlâl etmesi üzerine bir devletin, devletler
grubunun veya uluslararas› bir örgütün söz konusu devlete karfl› kuvvet kullanmas› veya
kuvvet kullanma tehdidinde bulunmas› insanî müdahale olarak kabul edilmektedir.
‹nsanî müdahale kavram› üzerine yazan yazarlar, bu kavram› genellikle, yaln›zca
kuvvet kullanma tehdidi ve kuvvet kullanma fiilleriyle s›n›rlamaktad›rlar.14 Söz konusu
durumun nedenini yaln›zca bu fiillerin BM Antlaflmas›’n›n 2(4). maddesindeki kuvvet
kullanma yasa¤›n› ihlâl etmesinde aramak gerekir. Zira bu hâlde do¤acak sonuçlar çok
daha ciddî ve tart›flmal›d›r.
Vatandafllar› ülke d›fl›nda korumak için kuvvet kullan›lmas› insanî müdahalenin
kapsam› d›fl›ndad›r. Zira vatandafllar› ülke d›fl›nda korumak için kuvvet kullan›lmas›,
10. Nikaragua yarg›s›, parag. 205.
11. J. L. Holzgrefe: “The Humanitarian Intervention Debate,” Humanitarian Intervention: Ethical, Legal
and Political Dilemmas, J. L. Holzgrefe & Robert O. Keohane (eds.), Cambridge, Cambridge University Press, 2003, s. 18.
12. Murphy, s. 11-12.
13. Nicholas J. Wheeler & Justin Morris: “Humanitarian Intervention and State Practice at the End of the
Cold War”, International Society after the Cold War, Rick Fawn & Jeremy Larkins (eds.), London,
Millennium Publishing, 1996, s. 135-136.
14. Murphy, s. 10.
devletin bir baflka devletin ülkesinde ölüm tehlikesi alt›nda olan vatandafllar›n› kurtarmak
için kuvvet kullanmas›n› ifade eder. Müdahalede bulunan devlet di¤er devletlerin vatandafllar›n› da kurtar›r; ancak harekete geçmesindeki esas amaç, insanî müdahaledekinin
aksine kendi vatandafllar›n› kurtarmakt›r.15
‹nsanî müdahale, kuvvet kullanma yoluyla bir baflka devletin egemenli¤ine müdahale edilmesi oldu¤una göre uluslararas› hukukun kuvvet kullanmaya ve devletlerin egemenli¤ine iliflkin sisteminin eldeki çal›flman›n konusunu ilgilendirdi¤i oranda incelenmesi gerekmektedir.
ULUSLARARASI HUKUKTA KUVVET KULLANMA YASA⁄I VE ‹Ç‹fiLER‹NE
KARIfiMAMA ‹LKES‹
I—ULUSLARARASI HUKUKTA KUVVET KULLANMA YASA⁄I
Uluslararas› hukukta kuvvet kullanma, en yal›n biçimiyle, “silâh ya da fiziksel gücün uluslararas› iliflkilerde araç olarak kullan›lmas›” olarak tan›mlanabilir. Milletler Cemiyetinin (MC) kurulmas›ndan önceki dönemde devletlerin kuvvete baflvurmalar›, uluslararas› hukuk taraf›ndan meflru kabul edilmifltir.16 I. Dünya Savafl›’n›n ard›ndan kurulan
MC sisteminde, savafl yasaklanmamakla birlikte devletlerin savafla baflvurma yetkisini s›n›rland›r›lm›fl ve söz konusu s›n›rlamalar zorlama tedbirleri ile desteklenmifltir.17 II. Dünya Savafl›’n›n ard›ndan kurulan BM sisteminde ise kuvvet kullanmak kesin olarak yasaklanm›flt›r. BM Antlaflmas›’n›n18 kuvvet kullan›m›na iliflkin temel hükmü 2(4). maddesidir. Maddeye göre, “Teflkilât›n üyeleri, uluslararas› iliflkilerinde gerek herhangi bir baflka devletin toprak bütünlü¤üne veya siyasî ba¤›ms›zl›¤›na gerekse Birleflmifl Milletlerin
amaçlar› ile ba¤daflmayacak herhangi bir flekilde tehdit veya kuvvet kullan›lmas›na baflvurmaktan kaç›n›rlar.”19
15. Bafleren, s. 160. Vatandafllar› ülke d›fl›nda korumak için kuvvet kullan›lmas› hakk›nda ayr›nt›l› bilgi
için bkz. Natalino Ronzitti: Rescuing Nationals Abroad through Military Coercion and Intervention
on Grounds of Humanity, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 1985.
16. Ana Britannica Ansiklopedisi, C. 20, 1994 Bask›s›, ‹stanbul, Ana Yay›nc›l›k, 1994, s. 66.
17. MC Misak›’n›n devletlerin kuvvet kullanmas›na iliflkin olarak getirdi¤i sistem hakk›nda bilgi için bkz.
Arend & Beck, s. 19-22.
18. Charter of the United Nations, 26 Haziran 1945.
19. Maddenin üye devletlere yasaklad›¤› fiiller, “kuvvet kullanma” ve “kuvvet kullanma tehdidinde bulunma”d›r. 2(4). maddede kullan›lan “kuvvet” kavram› ile hangi tür kuvvet kullanma fiillerinin kastedildi¤i, yani yasaklanan kuvvet kullanma fiilinin niteli¤i aç›klanmam›flt›r. Bu nedenle, silâh yoluyla
gerçeklefltirilen kuvvet kullanma fiillerinin yan›nda; ekonomik, siyasî ve ideolojik bask›lar›n da yasaklan›p yasaklanmad›¤› hususu tart›flmal›d›r. Konu hakk›nda bkz. Sevin Toluner: K›br›s Uyuflmazl›¤› ve
Milletleraras› Hukuk, ‹stanbul, ‹stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yay›nlar›, 1977, s. 143.
101
102
ÖZHAN HANCILAR
BM Antlaflmas›’n›n 51.maddesi, meflru müdafaa hakk›n›n kullan›lmas›n› kuvvet
kullanma yasa¤›n›n istisnas› olarak düzenlemifltir.20 51. maddenin meflru müdafaa hakk›n›n kullan›labilmesi için öngördü¤ü en önemli flart silâhl› sald›r›ya u¤ram›fl olmakt›r.21
Maddenin devam› gere¤ince, meflru müdafaa hakk›n› kullanan devletler bu haklar›n› kullan›rken ald›klar› tedbirleri derhâl Güvenlik Konseyine bildirmekle yükümlüdürler. Ayr›ca, Konsey uluslararas› bar›fl ve güvenli¤in korunmas› için gerekli tedbirleri al›r almaz,
meflru müdafaa hakk›na dayanarak kuvvet kullanan devlet kuvvet kullan›m›na son vermek zorundad›r. 51. maddenin metninde yer almasa da, örf ve adet hukuku kurallar›n›n
arad›¤› zorunluluk, orant›l›l›k ve aciliyet koflullar›n›n da meflru müdafaa hakk›n›n hukuka uygun olarak kullan›labilmesi için gerekli koflullar oldu¤u kabul edilmektedir.22
BM Antlaflmas›’n›n 2(4). maddesinin yorumuyla ilgili en önemli tart›flma, hükmün,
“gerek herhangi bir baflka devletin toprak bütünlü¤üne veya siyasî ba¤›ms›zl›¤›na gerekse Birleflmifl Milletlerin amaçlar› ile ba¤daflmayacak herhangi bir flekilde” kuvvet kullanmay› veya kuvvet kullanma tehdidinde bulunmay› yasaklamas› üzerine yap›lmaktad›r.
Doktrindeki baz› yazarlar, kuvvet kullanma yasa¤›n›n sadece maddenin sözünü etti¤i
amaçlar dâhilinde geçerli oldu¤unu, dolay›s›yla bir devletin toprak bütünlü¤ünü ve ba¤›ms›zl›¤›n› zedelemeyen veya BM’nin amaçlar›yla çeliflmeyen kuvvet kullan›mlar›n›n
yasa¤› ihlâl etmeyece¤ini savunmaktad›rlar.23 Bu görüflün karfl›s›nda ise, 2(4). maddenin,
hangi amaç alt›nda gerçekleflirse gerçekleflsin, kuvvet kullan›m›n› bütünüyle hukuka ayk›r› hâle getiren genifl kapsaml› bir yasak getirdi¤i görüflü yer almaktad›r.24
Doktrinde, meflru müdafaa hakk›n›n niteli¤i ve içeri¤ine iliflkin olarak da görüfl
farkl›l›klar› bulunmaktad›r. Bir taraf›nda meflru müdafaa hakk›n› oldukça genifl yorumla20. BM Antlaflmas› m. 51: “Antlaflma’n›n meflru müdafaa hakk›n› düzenleyen 51. maddesinin içeri¤i flu
flekildedir: “Bu Antlaflma’n›n hiçbir hükmü, Birleflmifl Milletler üyelerinden birinin silâhl› bir sald›r›ya hedef olmas› hâlinde, Güvenlik Konseyi uluslararas› bar›fl ve güvenli¤in korunmas› için gerekli tedbirleri al›ncaya kadar, üye devletin do¤al olan münferit veya ortaklafla meflru müdafaa hakk›na engel
olmaz. Bu meflru müdafaa haklar›n› kullan›rken üyelerin ald›¤› tedbirler derhâl Güvenlik Konseyine
bildirilir ve Konseyin Antlaflma’ya dayanarak uluslararas› bar›fl ve güvenli¤in korunmas› ya da yeniden tesisi için gerekli görece¤i flekilde her an hareket etme yetki ve görevini hiçbir biçimde etkilemez.”
21. Silâhl› sald›r›dan bahsedebilmek için, ciddî düzeyde kuvvet kullan›m›n›n ve bunun neden oldu¤u hasar›n mevcudiyeti gerekir. Konu hakk›nda bkz. Bruno Simma et. al.: The Charter of the United Nations, Oxford, Oxford University Press, 1994, s. 669.
22. Yoram Dinstein: War, Aggression and Self Defence, 2. ed., New York, Grotius Publications, 1994, s. 244.
23. Derek W. Bowett: Self-Defence in International Law, Manchester, 1958, s. 12; Ronzitti, s. 1-2.
Bu görüflün önde gelen temsilcisi Stone’dir. Yazar›n konu hakk›ndaki görüflü için bkz. Julius Stone:
Aggression and World Order: A Critique of United Nations Theories of Aggression, London, Stevens,
1958, s. 43, 94-95. 2(4). maddedeki yasa¤› s›n›rl› bir yasak olarak yorumlayan di¤er yazarlar için bkz.
Bowett, s. 12, dn. 2.
24. Bowett, Brownlie ve Kelsen bu görüflü paylaflmaktad›r. Konu hakk›nda bkz. Bowett, s. 151, Ian
Brownlie: International Law and Use of Force by States, Oxford, Clarendon Press, 1963, s. 266-268.
yan Bowett, Feliciano, Higgins, McDougal ve Waldock gibi yazarlar; 51. maddenin meflru müdafaa hakk›n› devletlerin do¤al bir hakk› olarak gören ifadesini görüfllerine dayanak yapmaktad›rlar. Dolay›s›yla bu yazarlara göre, örf ve adet hukuku kurallar›n›n düzenledi¤i meflru müdafaa hakk›n 51. maddenin üstünde ve ondan ba¤›ms›z olarak varl›¤›n› sürdürmektedir. Bu görüfle göre, önleyici meflru müdafaa hakk› varl›¤›n› korumaktad›r; dolay›s›yla meflru müdafaa hakk›n›n kullan›labilmesi için silâhl› sald›r› flart› aranmaz.25 BM Antlaflmas›’n›n öngördü¤ü müflterek güvenlik sisteminin 1945 sonras› dönemdeki baflar›s›zl›¤› da bu görüflün önemli dayanaklar›ndan birisidir.26 Tart›flman›n di¤er taraf›nda ise Arechaga, Brownlie, Dinstein, Henkin, Jessup, Kelsen ve Kunz gibi yazarlar, 51. maddenin 2(4). madde ile birlikte meflru müdafaan›n kapsam ve s›n›rlar›n› kesin olarak belirledi¤ini savunmaktad›rlar.27 Meflru müdafaa hakk›n› dar yorumlayan bu
görüfl gere¤ince, bu hak sadece silâhl› bir sald›r›n›n gerçekleflmesi hâlinde kullan›labilir;
baflka hiçbir flart alt›nda kullan›lamaz.28
II—ULUSLARARASI HUKUKTA ‹Ç‹fiLER‹NE KARIfiMAMA ‹LKES‹
A—DEVLET EGEMENL‹⁄‹ VE DEVLETLER‹N EGEMEN Efi‹TL‹⁄‹ ‹LKES‹
Hukuk ve siyaset kuram›nda egemenlik, mutlak gücü elinde bulundurma durumudur. Mutlak güç uluslararas› sistemde devletin elindedir.29 Uluslararas› hukukta egemenli¤in klasik tan›m›n› 1928 tarihli Palmas Adas› Davas› karar›nda hakem Huber flu flekilde vermektedir: “Devletler aras›ndaki iliflkilerde egemenlik ba¤›ms›zl›¤› ifade etmektedir. Dünyan›n herhangi bir parças›ndaki ba¤›ms›zl›k ise, devletin, orada, bir baflka devleti d›fllayacak flekilde ifllevlerini yerine getirme hakk›d›r.”30
25. An›lan yazarlardan baz›lar›n›n bu yöndeki görüflleri için bkz. Bowett, s. 184-193; Rosalyn Higgins:
“The Legal Limits to the Use of Force by Sovereign States: United Nations Practice”, Brit. Y. B. Int’l
L., Vol. 37, (1961), s. 302; Myers S. McDougal & Florentino P. Feliciano: The International Law of
War: Transnational Coercion and World Public Order, New Haven, New Haven Press, 1994, s. 232241. Bu düflünceyi savunan yazarlara yap›lan at›flar için bkz. Arend & Beck, s. 73; Malcolm N. Shaw:
International Law, 4. ed., Cambridge, Cambridge University Press, 1997, s. 788; Toluner, 1977, s. 159.
26. Arend & Beck, s. 73.
27. An›lan yazarlardan baz›lar›n›n bu yöndeki görüflleri için bkz. Ian Brownlie: “The Use of Force in SelfDefence,” Brit. Y. B. Int’l L., Vol. 37, (1961), s. 239-244, Dinstein, s. 180-181; Josef L. Kunz: “Individual and Collective Self-Defence in Article 51 of the Charter of the United Nations”, Am. J. Int’l L,
Vol. 41, (1947), s. 876. Bu düflünceyi savunan yazarlara yap›lan at›flar için bkz. Arend & Beck, s. 73;
Shaw, s. 788; Toluner, 1977, s. 157.
28. Arend & Beck, s. 73; Shaw, s. 788.
29. Francis Kofi Abiew: The Evolution Of The Doctrine And Practice Of Humanitarian Intervention, The
Hague, Kluwer Law International, 1999, s. 25.
30. Aslan Gündüz: Milletleraras› Hukuk, Temel Belgeler Örnek Kararlar, 4. B., ‹stanbul, Beta Yay›nlar›,
2000, s. 255.
103
104
ÖZHAN HANCILAR
Egemenli¤in pratik anlam›, devletin gerek iç gerekse d›fl ifllerinde karar alma sürecinin tek otoritesi olmas›d›r. Uluslararas› sistemin yüzy›llard›r de¤iflmeyen özelli¤i egemen devletlere bölünmüfl bir yap› arz etmesidir.31 Söz konusu sistemin her bir parças›n›n
yani her bir devletin kendi bafl›na egemen olmas›, en az›ndan ilke olarak devletlerin eflitli¤ini gerektirmektedir. Devlet egemenli¤i ve devletlerin eflitli¤i uluslararas› hukukun temel yap›sal ilkeleridir.32
Devletlerin egemen eflitli¤i ilkesi, uluslararas› hukukun devletler aras›nda kimi hukukî eflitsizlikler yaratmas›na engel olamamaktad›r. Hukukî farkl›l›klar›n belki de en bilinen örne¤i, BM örgütünün üyelerin egemen eflitli¤i ilkesi üzerine kuruldu¤unu aç›kça
hükme ba¤layan BM Antlaflmas›’n›n, bu ilkeyle tamamen çeliflir biçimde befl devlete Güvenlik Konseyinde daimî üyelik vermesi; dahas› Konsey’in usule iliflkin kararlar› d›fl›nda bu devletlere veto yetkisi tan›mas›d›r.
B—‹Ç‹fiLER‹NE KARIfiMAMA ‹LKES‹
Devletlerin egemen ve eflit olmalar›n›n uluslararas› hukuk bak›m›ndan en önemli
sonuçlar›ndan biri de içifllerine kar›flmama ilkesidir. BM Antlaflmas›’n›n içifllerine müdahale etmemeyle ilgili temel hükmü olan 2(7). maddesine göre: “Bu antlaflman›n hiçbir
hükmü, BM’ye özü itibar›yla bir devletin ulusal yetkisine giren konulara kar›flma yetkisi
vermedi¤i gibi, üyelere bu gibi konular› bu Antlaflma uyar›nca çözmeleri zorunlulu¤unu
getirmez; ancak bu ilke, VII. Bölüm uyar›nca zorlama tedbirlerinin uygulanmas›n› etkilemez.”
Görüldü¤ü gibi 2(7). madde BM’nin devletlerin içifllerine müdahale edemeyece¤ini düzenlemektedir. Uluslararas› bar›fl ve güvenli¤in korunmas›nda temel sorumlulu¤u
Güvenlik Konseyi eliyle BM’ye b›rakan BM Antlaflmas›’n›n bizzat BM’ye getirdi¤i bu
s›n›rlaman›n devletler için evleviyetle geçerli oldu¤u söylenebilir. Nitekim BM Genel
Kurulunun 1965 tarihli “Devletlerin ‹çifllerine Müdahalenin Kabul Edilmezli¤i ve Ba¤›ms›zl›k ve Egemenliklerinin Korunmas› Hakk›nda Bildiri”si33 hiçbir devletin hangi nedenle olursa olsun bir baflka devletin iç ya da d›fl ifllerine do¤rudan ya da dolayl› olarak
müdahale etme hakk› olmad›¤›n› hükme ba¤lamaktad›r. Silâhl› müdahalenin yan›nda di¤er müdahale biçimlerini de k›nayan Bildiri’ye göre, hiçbir devlet baflka bir devletten
31. Abiew, s. 23.
32. Ian Brownlie: Principles of Public International Law, 4. ed., Oxford, Clarendon Press, 1995, s. 287.
33. G.A. Res. 2131, U.N. GAOR, 20th Sess., U.N. Doc. A/6014 (1966). (Declaration on the Inadmissibility of Intervention in the Domestic Affairs of States and the Protection of Their Independence and Sovereignty). Bundan sonra Müdahalenin Kabul Edilmezli¤i Bildirisi olarak an›lacakt›r.
herhangi bir avantaj sa¤lamak veya o devleti, egemen haklar›n›n kullan›m›n›n devrine
zorlamak amac›yla ekonomik, siyasî veya baflka bir tür önlem uygulayamaz.
BM Genel Kurulunun 1970 tarihli “Birleflmifl Milletler fiart› Uyar›nca Devletler
Aras›nda Dostane ‹liflkiler ve ‹flbirli¤iyle ‹lgili Uluslararas› Hukuk ‹lkelerine Dair Bildiri”si34 de içifllerine kar›flmama ilkesini güçlü biçimde teyit etmektedir.35 Her iki bildiri
de, insan haklar›n›n korunmas›n› içifllerine kar›flmama ilkesinin bir istisnas› olarak düzenlememifltir.
Müdahalenin Kabul Edilmezli¤i ve Dostane ‹liflkiler Bildirileri’nin Genel Kurul
Karar› olmalar› sebebiyle devletleri ba¤lay›c› etkisi yoktur. Ancak Müdahalenin Kabul
Edilmezli¤i Bildirisi’nin kabulünde hiçbir karfl› oyun kullan›lmayarak sadece Birleflik
Krall›k’›n çekimser kalmas›; Dostane ‹liflkiler Bildirisi’nin ise oylama yap›lmadan uzlaflma yoluyla kabul edilmesi dikkate de¤erdir. Her iki bildiride görülen genifl uzlaflma, devletlerin müdahalenin her türlüsünü hukuka ayk›r› kabul ettiklerini göstermektedir.
‹NSANÎ MÜDAHALEN‹N TAR‹HÎ GEL‹fi‹M‹ VE DEVLETLER‹N UYGULAMALARI
I—1945 ÖNCES‹ DÖNEM
BM’nin kurulmas›ndan önceki dönemde, Avrupa Uyumu’nun36 giriflti¤i baz› müdahalelerin gerekçeleri aras›nda insanî saikler de yer alm›flt›r.37 Bu müdahaleler,
ABD’nin ‹spanya egemenli¤indeki Küba’ya 1898’de yapt›¤› müdahale bir kenara b›rak›l›rsa, Osmanl› Devleti’nde yaflayan H›ristiyan az›nl›klar lehine yap›lm›fllard›r. Söz konusu kuvvet kullanma eylemlerinin Avrupa’n›n insanî gerekçelerle giriflilecek müdahalelerin meflrulu¤u yönündeki görüflünü yans›tt›¤›n› söylemek zordur. Zira egemenli¤i alt›ndaki halklara Türklerden daha flefkatli davranmayan Rusya, insanî gerekçelerle hiçbir
34. G.A. Res. 2625, U.N. GAOR, 25th Sess., U.N. Doc. A/8028 (1970). (Declaration of Principles of International Law Concerning Friendly Relations and Co-operation Among States in Accordance with
the Charter of the United Nations). Bundan sonra Dostane ‹liflkiler Bildirisi olarak an›lacakt›r.
35. Bildiri’de içifllerine kar›fl›lmamas›ndan yükümlülük olarak söz edilmekte ve devletlerin bu yükümlülü¤e s›k› bir flekilde uymalar›n›n milletlerin bar›fl içinde bir arada yaflamalar›n› sa¤layan temel bir flart
oldu¤u belirtilmektedir. Bildiri’ye göre müdahale, BM Antlaflmas›’n›n lafz›n› ve ruhunu ihlâl etmenin
yan›nda uluslararas› bar›fl ve güvenli¤i tehdit eden durumlar›n yarat›lmas›na yol açmaktad›r.
36. Avrupa Uyumu, Napoleon sonras› dönemde, var olan s›n›rlar› ve statükoyu korumak amac›yla Avrupa devletleri taraf›ndan benimsenen üstü kapal› uzlaflmaya verilen add›r. Belirli bir örgütsel yap›s› olmayan sisteme göre büyük devletlerin iç ayaklanma tehdidi alt›ndaki devletlerin içifllerine kar›flma ve
ortak iradelerini onlara dayatma hakk› vard›. Konu hakk›nda bkz. Ana Britannica Ansiklopedisi, C. 3,
1994 Bask›s›, ‹stanbul, Ana Yay›nc›l›k, 1994, s. 415; Ahmet Emin Da¤: Uluslararas› ‹liflkiler & Diplomasi Sözlü¤ü, ‹stanbul, Anka Yay›nlar›, 2004, s. 100.
37. Murphy, s. 51.
105
106
ÖZHAN HANCILAR
müdahaleye muhatap olmazken; Rusya’dan daha güçsüz, bu nedenle de bu tür müdahalelere daha aç›k olan Osmanl› Devleti’ne karfl› 19. yüzy›lda insanî gerekçelerle üç büyük
kuvvet kullanma eylemi gerçeklefltirilmifltir.
MC döneminde ise Japonya 1931’de Mançurya’y›, ‹talya 1935’de Etiyopya’y›, Almanya 1939’da Çekoslovakya’y› iflgal ederken insanî nedenleri de ileri sürmüfllerdir.38
Ancak an›lan devletlerin bu sald›r›lar› tümüyle fetih amaçl›d›r ve uluslararas› toplum bu
devletlerin iddialar›na itibar etmemifltir.
Afla¤›da, çal›flman›n kapsam› gözetilerek, Türkiye tarihini ilgilendiren iki müdahale, Büyük Britanya, Fransa, Rusya’n›n Yunanistan ve Fransa’n›n Suriye müdahaleleri incelenecektir.
A—BÜYÜK BR‹TANYA, FRANSA VE RUSYA’NIN YUNAN‹STAN MÜDAHALES‹
Büyük Britanya, Fransa ve Rusya, Osmanl› Devleti’ne karfl› 1821’den itibaren isyan hâlinde bulunan Yunanl›lara genifl özerklik tan›nmas›n› isteyen “Yunanistan’›n Asayiflinin Sa¤lanmas› Antlaflmas›”n›39 6 Temmuz 1827’de imzalam›fllard›r. Bab-› Ali’nin
Antlaflma hükümlerini reddetmesi üzerine, bu üç devletin donanmalar›, Navarin’de bulunan Osmanl› donanmas›n› imha etmifl; 1828’de de Frans›z kuvvetleri Mora Yar›madas›’n› iflgal etmifltir. Ayn› y›l içinde bafllayan Osmanl›-Rus Savafl› sonucunda 14 Eylül
1829’da Edirne Antlaflmas› imzalanm›fl; bu antlaflmayla Osmanl› Devleti, Büyük Britanya, Fransa ve Rusya aras›ndan imzalanan ve Yunanistan’›n ba¤›ms›zl›¤›n› tan›yan protokolü kabul etmifltir.40
Müdahalenin görünürdeki amac›, Osmanl› yönetiminin Yunan isyan›n› bast›rmak
için kulland›¤› fliddete son vermek ve Yunanistan’a genifl bir otonomi tan›nmas›n› sa¤lamakt›r. Ancak müdahalenin yaln›zca bu amaçla gerçeklefltirildi¤ini savunmak çok
zordur. Brownlie’nin iflaret etti¤i gibi, Büyük Britanya ve Fransa’n›n müdahaleye Rusya’n›n tek tarafl› müdahalesinin önüne geçmek için kat›ld›klar›n› söylemek daha gerçekçidir.41
Rusya’n›n yaln›z bafl›na müdahale etmesini engelleme amac›n›n yan›nda Avrupa’da Türklere duyulan geleneksel düflmanl›¤›n, ticarî hedeflerin ve zaman›n güç denge38. Murphy, s. 60-62.
39. Treaty for the Pacification of Greece, 6 Temmuz 1827. Antlaflma’n›n ‹ngilizce metni için bkz. Malcolm J. Wagstaff: Greece, Ethnicity and Sovereignty, 1820-1994: Atlas and Documents, London, Archive Editions, 2002, s. 129-134.
40. Fahir H. Armao¤lu: Siyasî Tarih 1789-1960, 3. B., Ankara, AÜSBF Yay›nlar› No: 362, 1975, s. 99107; Coflkun Üçok: Siyasal Tarih 1789-1950, 5. B., Ankara, Ajans-Türk Matbaas›, 1961, s. 117-121.
41. Brownlie, 1963, s. 339.
sinin de 1827-1830 müdahalesine zemin oluflturdu¤unu belirtmek gerekir.42 Ancak üç
büyük Avrupa devletini Osmanl› Devleti’ne karfl› harekete geçiren insanî gerekçe de göz
ard› edilemez. Zira Avrupa kamuoyu Türklerin Yunanl›lar› katletti¤ine inan›yor; bu ülkelerde Yunan isyan›na gösterilen sempati, Frans›z ve ‹ngiliz gönüllülerin Yunan asilerin yan›nda savaflmalar›na kadar var›yordu.43
B—FRANSA’NIN SUR‹YE MÜDAHALES‹
Osmanl› Devleti’nin egemenli¤i alt›ndaki Suriye ve Lübnan’da 1858’de bafllayan
mezhep çat›flmalar› 1860’da Müslüman Dürzîlerle H›ristiyan Marunîler aras›ndaki bir
iç savafla dönüflmüfltür. Dürzîlerin Marunîleri katletmeleri boyutuna varan olaylarda
sadece fiam’da bir gün içinde 5000’i aflk›n H›ristiyan öldürülmüfltür.44 Olaylar üzerine, Avusturya, Büyük Britanya, Prusya, Rusya ve Osmanl› Devleti’nin kat›l›m›yla Paris’te toplanan bir konferansta Avrupa devletlerince oluflturulacak bir gücün düzeni
sa¤lamak üzere Suriye’ye gönderilmesi karara ba¤lanm›flt›r. Bu karara dayanarak
6.000 kiflilik bir Frans›z gücü Lübnan’a ç›km›flt›r. Frans›z birlikleri bölgede asayifl sa¤land›ktan ve Lübnan’da özerk bir yönetim kurulduktan sonra 1861’de geri çekilmifllerdir.45
Brownlie, Fransa’n›n Suriye müdahalesini tek gerçek insanî müdahale örne¤i olarak görmektedir. Yazara göre olaydaki kuvvet kullanma insanî nedenlidir.46 Ancak doktrinde müdahaleye flüpheyle yaklaflan yazarlar da vard›r. Franck ve Rodley dönemin Suriye’deki Büyük Britanya hükûmet temsilcisinin ifadelerine dayanarak bölgedeki katliamlarda H›ristiyan Marunîlerin de masum olmad›klar›n› ileri sürmektedirler.47 Ayr›ca
Osmanl› Devleti’nin bölgeye asker gönderilmesine gönülsüz de olsa r›za göstermesi insanî müdahalenin belirleyici özelliklerinden olan müdahale edilen devletin r›zas› hilâf›na gerçeklefltirilmesiyle ba¤daflmamaktad›r.48
42. Thomas M. Franck & Nigel S. Rodley: “After Bangladesh: The Law of Humanitarian Intervention by
Military Force”, Am. J. Int’l L., Vol. 67, (1973), s. 280.
43. Alan Palmer: Osmanl› ‹mparatorlu¤u Son Üç Yüz Y›l: Bir Çöküflün Yeni Tarihi, çev. Belk›s Çorakç›
Diflbudak, 5. B., ‹stanbul, Gençlik Yay›nlar›, 1995, s. 98, 106.
44. Palmer, s. 149.
45. Franck & Rodley, s. 281-282; Palmer, s. 149-151.
46. Brownlie, 1963, s. 340.
47. Franck & Rodley, s. 282-283.
48. Murphy, s. 54. Suriye müdahalesi hakk›nda ayr›nt›l› bilgi için bkz. Stephen Kloepfer: “The Syrian Crisis, 1860-61: A Case Study in Classic Humanitarian Intervention,” Can. Y. B. Int’l L., Vol. 23, (1985),
s. 246-259; Istvan Pogany: “Humanitarian Intervention in International Law: The French Intervention
in Syria Re-examined,” Int’l & Comp. L. Q., Vol. 35, (1986), s.182-190.
107
108
ÖZHAN HANCILAR
II—SO⁄UK SAVAfi DÖNEM‹
So¤uk Savafl döneminin klasik insanî müdahale örnekleri Hindistan’›n Do¤u Pakistan’a, Vietnam’›n Kamboçya’ya ve Tanzanya’n›n Uganda’ya49 olan müdahaleleridir.
Afla¤›da an›lan müdahalelerden ilk ikisine de¤inilecektir.
A—H‹ND‹STAN’IN DO⁄U PAK‹STAN’A MÜDAHALES‹
Birleflik Krall›k’tan ba¤›ms›zl›¤›n› kazanan Pakistan co¤rafî olarak birbirinden ayr›lm›fl; ‹slâm inanc›n› paylaflan ama etnik olarak birbirlerinden tamam›yla farkl› iki parçadan olufluyordu. Askerî ve ekonomik olarak üstün durumda olan Bat› Pakistan’›n Do¤u Pakistan’›n siyasî haklar›n› tan›maya yanaflmamas› Mart 1971’de Do¤u Pakistan’da
ayaklanmaya yol açm›flt›r.50 Pakistan ordusu, 25 Mart 1971’de Do¤u Pakistan’›n baflkenti Dakka’ya yönelik bir sald›r› bafllatm›fl ve katliama varan insan hakk› ihlâllerinin ard›ndan milyonlarca mülteci komflu Hindistan’a s›¤›nm›flt›r. Hindistan’›n Do¤u Pakistan’a
müdahalesiyle 3 Aral›k 1971’de bafllayan savafl on iki gün sürmüfl ve Pakistan’›n yenilgisiyle sonuçlanm›flt›r.51
Hindistan, Güvenlik Konseyindeki oturumlarda bafllang›çta insanî gereklilikleri
eylemine gerekçe olarak göstermifltir. Ancak daha sonra bu ifadeler Hindistan’›n talebiyle resmî kay›tlardan ç›kart›lm›fl ve Hindistan, Pakistan’›n s›n›r ihlâlleri ve Hint köylerini
bombalamas›na karfl›l›k olarak meflru müdafaa hakk›n› kulland›¤›n› ileri sürmüfltür.52 Teson’un da ifade etti¤i gibi Hindistan’›n eylemi insanî müdahalenin mükemmele yak›n bir
örne¤i53 olmas›na ra¤men, bu devletin, bafllang›çta ileri sürdü¤ü insanî müdahale argüman›n› daha sonra terk etmesinin nedenini insanî müdahalenin hukuka ayk›r› kabul edil49. Uganda, üzerinde hak iddia etti¤i Tanzanya topraklar›n› 1978 Ekiminde iflgal etmifltir. Tanzanya ordusu, önce Uganda kuvvetlerini ülkeden ç›karm›fl; sonra da askerî harekât›n› sürdürerek Nisan
1979’da Uganda’n›n baflkenti Kampala’ya girmifltir. Ülkesindeki a¤›r insan haklar› ihlâllerinden sorumlu olan Devlet Baflkan› ‹di Amin ülkesinden kaçm›fl ve Uganda’da yeni bir hükûmet kurulmufltur.
Tanzanya, müdahalesine gerekçe olarak Uganda’n›n sald›r›s›na karfl› meflru müdafaa hakk›n› kulland›¤›n› iddia etmifltir. ‹di Amin rejiminin düflmesini memnuniyetle karfl›layan uluslararas› toplum Tanzanya’n›n Uganda’y› iflgalini k›namam›fl; sorun BM’nin gündemine de gelmemifltir. Konu hakk›nda
bkz. Stanimir A. Alexandrov: Self-Defence Against the Use of Force in International Law, The Hague,
Kluwer, 1996, s. 210-211; D. J. Harris: Cases and Materials on International Law, 4. ed., London,
Sweet & Maxwell, 1991, s. 873.
50. Murphy, s. 97-98.
51. Abiew, s. 113-114.
52. Alexandrov, s. 208.
53. Michael Byers: War Law: International Law and Armed Conflict, London, Atlantic Books, 2005, s.
94’ten Fernando Teson: Humanitarian Intervention: An Inquiry into Law and Morality, New York,
Transnational Publishers, 1988, s. 185.
mesinde aramak gerekir. Hindistan, bunun yerine uluslararas› hukukça hukukî kabul edilen meflru müdafaa hakk›n› ileri sürmeyi ye¤lemifltir.54
Güvenlik Konseyi, kal›c› bir ateflkes sa¤lanmas›n› ve tüm çat›flmalar›n sona erdirilmesini talep eden; ayr›ca tüm silâhl› güçlerin kendi s›n›rlar›na dönmesini isteyen bir karar› kabul etmifltir.55 Bu karara ve Genel Kurulun ald›¤› karara56 bak›ld›¤›nda, BM’nin
Hindistan’› BM Antlaflmas›’n›n 2(4). maddesinin ihlâlinden dolay› k›namad›¤›; ancak bu
ülkenin meflru müdafaa iddias›n› da kabul etmedi¤i görülecektir. Çat›flma self-determinasyon hakk› çerçevesinde de¤erlendirilmifl ve Hindistan’›n kuvvet kullanmas› sonucu
Do¤u Pakistan’›n ba¤›ms›zl›¤›n› kazanmas› BM taraf›ndan kabul görmüfltür.57
Uluslararas› toplum SSCB ve di¤er baz› Do¤u Bloku devletleri d›fl›nda Hindistan’›n müdahalesini onaylamam›flt›r. BM’nin konuyla ilgili tüm kararlar›ndan ç›kan anlam da Do¤u Pakistan’daki insan haklar› sorununun Hindistan’›n müdahalesini meflru
k›lmad›¤› yönündedir.58
B—V‹ETNAM’IN KAMBOÇYA’YA MÜDAHALES‹
Pol Pot liderli¤indeki K›z›l Khmer rejimi 1975’te yönetimi ele geçirdikten sonra
Kamboçya’y› idarî ve ekonomik olarak tümüyle yeniden örgütlemeye yönelik bir program bafllatm›flt›r. Bu program uygulan›rken, üç y›ldan k›sa bir süre içerisinde iki milyon
civar›nda insan ölmüfltür. Yo¤un insan hakk› ihlâlleri aras›nda öldürmenin yan›nda iflkence ve toplu sürgün de yer alm›flt›r. K›z›l Khmer rejiminin kendi insanlar›na yönelik
katliam, iflkence, açl›¤a sevk etme, zorla yer de¤ifltirme eylemleri tüm dünya taraf›ndan
soyk›r›m olarak kabul edilmifltir. Uluslararas› toplumun Kamboçya’daki aç›k insan hakk› ihlâllerine karfl› ald›¤› tavra ra¤men bu ihlâlleri durduracak hiçbir etkili tedbir al›namam›flt›r. 1978 Aral›¤›nda Vietnam ordusu, s›n›rda süregelen karfl›l›kl› çat›flmalar›n ard›ndan, ülkesindeki Kamboçyal› mültecilerden oluflturdu¤u birliklerle birlikte Kamboçya’ya girmifl ve K›z›l Khmer rejimini devirerek kendi destekledi¤i bir hükûmeti iflbafl›na
getirmifltir.59
54. Barry M. Benjamin: “Unilateral Humanitarian Intervention: Legalizing the Use of Force to Prevent
Human Rights Atrocities”, Fordham Int’l L. J., Vol. 16, (1992), s. 131.
55. S.C. Res. 307, U.N. SCOR, 26th Sess., U.N. Doc. S/RES/307 (1971).
56. G.A. Res. 2793, U.N. GAOR, 26th Sess., U.N. Doc. A/L.647/Rev. 1 (1971).
57. Alexandrov, s. 209. Konunun self-determinasyon hakk› bak›m›ndan de¤erlendirilmesi için bkz. Ved
Nanda: “Self-determination in International Law - The Tragic Tale of Two Cities: Islamabad (West
Pakistan) and Dacca (East Pakistan)”, Am. J. Int’l L., Vol. 66, (1972), s. 321-336.
58. Murphy, s. 100.
59. Abiew, s. 128; Michael J. Bazyler: “Reexamining the Doctrine of Humanitarian Intervention in Light of
the Atrocities in Kampuchea and Ethiopia”, Stan. J. Int’l L., Vol. 23, (1987), s. 550; Ronzitti, s. 98-99.
109
110
ÖZHAN HANCILAR
Vietnam, Kamboçya’ya yapt›¤› müdahalede insanî gerekçeyi hiçbir zaman ileri
sürmemifltir. Bu ülkedeki insan haklar› ihlâlleri sadece Güvenlik Konseyindeki tart›flmalar s›ras›nda Bolivya, Nijerya ve Singapur taraf›ndan dile getirilmifl; ancak an›lan devletler dahi bu durumun üçüncü bir devletin müdahalesini hakl› k›lmayaca¤›n› ifade etmifllerdir.60 Konsey sorunla ilgili bir karar alamazken; Genel Kurul tüm yabanc› kuvvetlerin
derhâl Kamboçya’dan çekilmesini ve bütün devletlerin Kamboçya’n›n egemenli¤ine,
toprak bütünlü¤üne ve ba¤›ms›zl›¤›na sayg› göstermelerini talep eden bir karar› 14 Kas›m 1979’da kabul etmifltir.61
III—SO⁄UK SAVAfi SONRASI DÖNEM
So¤uk savafl sonras› dönemde insan haklar› sorununun tüm dünyan›n gündemine
oturmas›na paralel olarak, insanî gerekçelerin kullan›ld›¤› pek çok müdahale gerçeklefltirilmifltir. NATO’nun 1999’da Kosova nedeniyle Yugoslavya’ya müdahalesi ve Rusya’n›n 2008’de Osetya nedeniyle Gürcistan’a müdahalesi, BM’nin do¤rudan ya da dolayl› hiçbir yetkilendirmesine dayanmayan kuvvet kullanma fiilleri oldu¤u için, hem
doktrinde hem de uluslararas› toplumda tart›flmalara konu olmufltur. Afla¤›da bu iki müdahale incelenmektedir.
A—NATO’NUN KOSOVA’YA MÜDAHALES‹
Yugoslavya, Kosova’n›n özerkli¤ini 1989’da kald›rm›fl; ertesi y›l da Arnavutçan›n
bölgedeki resmî dil statüsünü geri alm›flt›r. 1997 y›l›na kadar haklar›n› bar›flç›l bir flekilde ve pasif direnifl yoluyla arayan Kosoval› Arnavutlar bu tarihten sonra Kosova Kurtulufl Ordusu (UÇK) eliyle silâhl› mücadeleye bafllam›fllard›r. UÇK’ya karfl› harekete geçen Yugoslav ordusunun müdahalesi yo¤un insan hakk› ihlâllerine yol açm›fl; 1999’a gelindi¤inde yüz binlerce sivil yerinden edilmifltir.62 Yugoslavya, Rambouillet’de, ABD,
Almanya, Birleflik Krall›k, Fransa ve ‹talya’n›n oluflturdu¤u Temas Grubu’nun haz›rlad›¤› ve Kosova’ya genifl özerklik tan›nmas›n›, Yugoslav birliklerinin bölgeden çekilmesini ve bir uluslararas› bar›fl gücünün Kosova’ya yerlefltirilmesini öngören bar›fl plan›n›
reddetmifltir.63 24 Mart 1999’da bafllayan NATO hava operasyonu yaklafl›k 2.5 ay sürmüfl; kara unsurlar›n›n kat›lmad›¤› askerî operasyon, 9 Haziranda Yugoslavya ile imza60. Ronzitti, s. 99.
61. G.A. Res. 34/22, U.N. GAOR, 34th Sess., U.N. Doc. A/34/46 (1979).
62. Thomas M. Franck: Recourse to Force: State Action Against Threats and Armed Attacks, Cambridge,
Cambridge University Press, 2003, s. 163-165.
63. Franck, s. 165-166.
lanan ve Yugoslav ordusunun Kosova’dan çekilerek bir uluslararas› bar›fl gücünün ve
uluslararas› sivil yönetiminin Kosova’ya yerlefltirilmesini öngören ateflkes anlaflmas› ile
durdurulmufltur.64
10 Haziran 1999’da kabul edilen 1244 Say›l› Güvenlik Konseyi Karar›’nda,65 Yugoslavya’n›n fliddete derhâl son vermesiyle, polis ve paramiliter kuvvetlerini geri çekmesi dâhil
olmak üzere siyasî bir çözüme yönelik ilkeleri kabul etmesinden memnuniyet duyuldu¤u belirtilmifltir. Karar, Kosova’da, BM’nin himayesinde uluslararas› sivil ve askerî birimlerin kurulmas›n› öngörmekte; bunun dayana¤› olarak da BM Antlaflmas›’n›n VII. Bölümü’nü göstermektedir. 14 kabul oyuyla kabul edilen kararda sadece Çin çekimser oy kullanm›flt›r.
Devletlerin çok büyük ço¤unlu¤u NATO’nun müdahalesini k›namam›flt›r. NATO’nun eylemini BM Antlaflmas›’n›n 2(4). maddesinin ihlâli olarak görüp karfl› ç›kan
devletler sadece Yugoslavya, Rusya, Çin, Beyaz Rusya, Hindistan, Küba, Namibya ve
Ukrayna’d›r. NATO’nun eyleminin k›nanmas›n› öngören Güvenlik Konseyi tasar›s› da
3’e karfl› 12 oyla reddedilmifltir.66 Taraflar aras›ndaki ateflkesten sonra kabul edilen 1244
Say›l› Karar, NATO’nun eyleminin hukuka uygun oldu¤unun z›mnî bir onay› olarak de¤erlendirilmese bile;67 en az›ndan müdahalenin do¤urdu¤u fiilî ve hukukî sonuçlar›n Güvenlik Konseyi taraf›ndan tan›nd›¤›n› göstermektedir. Nitekim Karar, 9 Haziranda Yugoslavya ile imzalanan Askerî Teknik Anlaflma’n›n Yugoslavya aleyhine olan hükümlerini bu sefer BM Antlaflmas›’n› VII. Bölümü çerçevesinde, yani bir müflterek güvenlik
eylemi olarak tan›maktad›r.
Cassese’ye göre, NATO’nun Kosova müdahalesi BM Antlaflmas›’n›n kuvvet kullanma tekelini Güvenlik Konseyine veren ve bu durumun tek istisnas›n› da meflru müdafaa olarak öngören müflterek güvenlik sisteminden esasl› biçimde ayr›lmaktad›r.68 BM
Antlaflmas›’n›n 2(4). maddesini ihlâl eden devletler her zaman meflru müdafaa hakk›n›
düzenleyen 51. maddeye dayanarak eylemlerini meflru göstermeye çal›flm›fllard›r. Kosova müdahalesinde ise hiçbir NATO üyesi devlet BM Antlaflmas›’n› temel alan bir gerekçeye dayanmam›flt›r.69
64. Franck, s. 166-168.
65. S.C. Res. 1244, U.N. SCOR, 54th Sess., U.N. Doc. S/RES/1244 (1999).
66. Antonio Cassese: “A Follow-Up: Forcible Humanitarian Countermeasures and Opinio Necessitatis”,
Eur. J. Int’l L., Vol. 10, (1999), (a), s. 792.
67. Thomas M. Franck: “Interpretation And Change In The Law Of Humanitarian Intervention”, Humanitarian Intervention: Ethical, Legal and Political Dilemmas, J. L. Holzgrefe & Robert O. Keohane
(eds.), Cambridge, Cambridge University Press, 2003, s. 225.
68. Antonio Cassese: “Ex iniuria ius oritur: Are We Moving towards International Legitimation of Forcible
Humanitarian Countermeasures in the World Community?”, Eur. J. Int’l L., Vol. 10, (1999), (b), s. 24.
69. Cassese, (b), s. 24.
111
112
ÖZHAN HANCILAR
Cassese, “Yugoslavya’da insan eliyle yarat›lan trajedide Rusya ve Çin nedeniyle
Güvenlik Konseyinin hareketsiz kalmas› karfl›s›nda katliam ve sürgünler eli kolu ba¤l›
biçimde izlenmeli midir?” sorusunu sormaktad›r. Yazar, NATO müdahalesine ahlakî bir
bak›fl aç›s›ndan bak›ld›¤›nda müdahalenin meflru oldu¤unu; ancak bir uluslararas› hukukçu olarak konuya yaklaflt›¤›nda müdahalenin mevcut uluslararas› hukuka ayk›r› oldu¤unu söylemektedir.70
Henkin de, bir devlet ya da devletler grubunun askerî güç kullanarak gerçeklefltirdi¤i müdahalelerin Güvenlik Konseyi’nin yetkilendirmesi olmad›kça hukuka ayk›r› olaca¤›n› söylemektedir.71 Ancak yazar, genelde insanî müdahalenin, özelde de Kosova müdahalesinin tafl›d›¤› özelliklere dikkat çekmektedir. Buna göre, bir devletin egemenli¤i,
günümüzün uluslararas› toplumunun de¤erler skalas›nda o devlette yaflayan insanlar›n
insan haklar›ndan daha yukar›da de¤ildir. Kosova müdahalesinde müdahalenin kolektif
bir yap› olan NATO taraf›ndan gerçeklefltirilmesi de tek bir devletin müdahaleyi kendi
ç›karlar› için kullanmas›na karfl› bir güvence sa¤lamaktad›r. Ayr›ca Henkin’e göre 1244
Say›l› Karar, NATO’nun eylemini Konsey ad›na onaylamaktad›r.72
Buchanan’a göre müdahale hukuka ayk›r›d›r. Yazar, NATO’nun Güvenlik Konseyinin yetkilendirmesi olmaks›z›n böyle bir eyleme giriflemeyece¤ini ifade etmektedir.73
BM Antlaflmas›’n›n 53. maddesinin ilk f›kras› Güvenlik Konseyinin izni olmaks›z›n bölgesel anlaflmalar uyar›nca ya da bölgesel kurulufllar taraf›ndan hiçbir zorlama eylemine
giriflilemeyece¤ini aç›kça hükme ba¤lamaktad›r. Buchanan’a göre, olayda meflru müdafaadan da söz edilemez. Zira Kosova müdahalesi öncesinde, NATO’nun kuvvet kullanmas›n› meflru k›lacak bir Yugoslav silâhl› sald›r›s› herhangi bir NATO üyesine yöneltilmifl de¤ildir.74
NATO üyesi devletlerin Kosova müdahalesini ne flekilde de¤erlendirdikleri de eylemin uluslararas› hukuka uygun olup olmad›¤› ve özellikle yeni bir örf ve adet hukuku
kural›n›n oluflmas› yönünde basamak teflkil edip etmeyece¤i konusunda önem tafl›maktad›r. Bu ba¤lamda NATO üyeleri, müdahalenin aç›k meflru ilkelere dayand›¤›n› savunmakta kendilerini destekleyen doktrindeki yazarlara oranla çok daha çekingen davranm›fllard›r. Söz konusu devletlerin yetkililerinin aç›klamalar›, ABD D›fliflleri Bakan› Ma70.
71.
72.
73.
Cassese, (b), s. 25.
Louis Henkin: “Kosovo and the Law of ‘Humanitarian Intervention’”, Am. J. Int’l L., Vol. 93, (1999), s. 826.
Henkin, s. 824-826.
Allen Buchanan: “Reforming The International Law Of Humanitarian Intervention”, Humanitarian
Intervention: Ethical, Legal and Political Dilemmas, J. L. Holzgrefe & Robert O. Keohane (eds.),
Cambridge, Cambridge University Press, 2003, s. 166.
74. Buchanan, s. 168.
deleine Albright dâhil, genellikle müdahalenin istisnaî nitelikte oldu¤u ve emsal oluflturmayaca¤› yönünde olmufltur.75 Bu tavr›n nedenini, Kosova müdahalesinin, gelecekte di¤er devlet ya da örgütlerin NATO’nun siyasî amaçlar›yla çeliflebilecek insanî müdahale
uygulamalar›na emsal oluflturabilece¤i kayg›s›na ba¤lamak mümkündür.76 Nitekim NATO’nun siyasî ve askerî rakibi Rusya, 2008 A¤ustosunda Gürcistan’a karfl› giriflti¤i askerî müdahalede insanî müdahale gerekçesini kullanm›flt›r.
B—RUSYA’NIN GÜRC‹STAN’A MÜDAHALES‹
‹nsanî müdahalenin uluslararas› toplumun gündemine geldi¤i en yak›n örnek, Rusya’n›n 2008 A¤ustosunda Gürcistan’a düzenledi¤i müdahaledir. SSCB döneminde Gürcistan SSC’ye ba¤l› otonom bir bölge olan Güney Osetya, 1990’a gelindi¤inde Tiflis yönetimiyle ba¤lar›n› gevfletme talebinde bulunmufltur. SSCB’nin ertesi y›l parçalanmas›
ayr›l›kç›l›¤› kuvvetlendirmifl; Gürcüler ve ayr›l›kç› Osetler aras›ndaki çat›flmalar Rusya’n›n arabuluculu¤unda 1992 Haziran›nda imzalanan ateflkes anlaflmas›na kadar sürmüfltür. Ancak Güney Osetya, Gürcistan’dan ayr›lma talebinden vazgeçmemifltir. Gürcü
yönetiminin bölgeyi yeniden kontrol alt›na almak için 7-8 A¤ustos 2008’de baflkent
Tskhinvali’ye girerek bafllatt›¤› sald›r› üzerine Rus birlikleri Güney Osetya’ya girmifltir.
Bir di¤er ayr›l›kç› bölge olan Abhazya da Gürcistan’a karfl› cepheye kat›lm›flt›r. Rus birlikleri Gürcü askerlerini Güney Osetya’dan püskürtmekle yetinmeyerek Gürcistan’›n
hakk›nda egemenlik tart›flmas› bulunmayan bölgelerine de girmifltir. Taraflar 12 A¤utosta ateflkes anlaflmas› imzalam›fllard›r. Rusya 26 A¤ustos 2008’de Güney Osetya’n›n ve
Abhazya’n›n ba¤›ms›zl›¤›n› tan›m›flt›r.77
Rus yetkililer, müdahalenin temel gerekçelerinden biri olarak insanî nedenleri ileri sürmüfltür. Rusya D›fliflleri Bakan› Sergei Lavrov, Rusya’n›n müdahalesinin bafllad›¤›
gün yapt›¤› aç›klamada, Güney Osetya’daki köylerin etnik temizli¤e u¤rad›¤›na iliflkin
bilgiler ald›klar›n›, mülteci say›s›n›n artt›¤›n› ve insanî bir krizin çok yak›nda oldu¤unu
ifade etmifltir.78 Rusya’n›n BM temsilcisi Churkin, 8 A¤ustos tarihli Güvenlik Konseyi
75. Michael Byers & Simon Chesterman: “Changing The Rules About Rules? Unilateral Humanitarian Intervention And The Future Of International Law”, Humanitarian Intervention: Ethical, Legal and Political Dilemmas, J. L. Holzgrefe & Robert O. Keohane (eds.), Cambridge, Cambridge University
Press, 2003, s. 198-199.
76. Gregory Hafkin: “The Russo-Georgian War of 2008: Developing the Law of Unauthorized Humanitarian Intervention After Kosovo”, B.U. Int’l L.J., Vol. 28, (2010), s. 234.
77. Güney Osetya sorununun tarihsel geçmifli ve A¤ustos 2008 krizi s›ras›ndaki olaylar›n geliflimi için
bkz. Hafkin, s. 221-226; Gerard Toal: “Russia’s Kosovo: A Critical Geopolitics of the August 2008
War over South Ossetia”, Euras. Geog. & Econ., Vol 49, (2008), s. 684-690.
78. http://news.bbc.co.uk/2/hi/7548715.stm, (7 Mart 2011).
113
114
ÖZHAN HANCILAR
oturumunda yine Oset köylerindeki etnik temizlikten söz etmifltir. Temsilciye göre bölgede insanî bir felaket yaflanmaktad›r ve sadece Tskhinvali’deki çat›flmalarda 1400’den
fazla insan ölmüfltür. Churkin, Gürcistan’›n sadece uluslararas› insanc›l hukuku de¤il, en
temel insan haklar›n› da ihlâl etti¤ini belirtmifltir.79 Rusya Baflkan› Medvedev de, 11
A¤ustosta yapt›¤› aç›klamada Gürcü eylemlerinin soyk›r›m olarak adland›r›labilece¤ini
söylemifltir.80
An›lan aç›klamalara ra¤men, Rusya’n›n eylemini dayand›rd›¤› temel hukukî gerekçe meflru müdafaa hakk›d›r. Rusya, Güvenlik Konseyine gönderdi¤i 11 A¤ustos 2008 tarihli mektupta, Gürcistan’›n baflkent Tskhinvali’de ço¤u Rus vatandafl› olan 1.500 civar›nda sivili öldürmesi ve Rus bar›fl gücü askerlerine sald›rarak kay›plar verdirmesini,
Rusya’ya karfl› hukuka ayk›r› askerî güç kullan›lmas› olarak nitelendirilmifltir. Mektuba
göre, bu flartlar alt›nda Rusya’n›n, BM Antlaflmas›’n›n 51. maddesinde düzenlenen meflru müdafaa hakk›n› kullanmaktan baflka çaresi kalmam›flt›r.81
Rusya’n›n müdahalesine yönelik en ciddî tepki, ABD ve Birleflik Krall›k’tan gelmifltir. Birleflik Krall›k D›fliflleri Bakan› Miliband, Kosova ve Gürcistan müdahalelerinin
birbirinden farkl› oldu¤unu söylemifltir. Bakana göre, Kosova’da insan haklar›n›n etnik
temizli¤e varacak ölçüde sistematik ihlâli söz konusuydu ve NATO, sorunu bar›flç›l yollarla çözmek için hem Konsey hem de Yugoslavya nezdinde giriflimlerde bulunmufltu.
Rusya’n›n Gürcistan’a karfl› kuvvet kullanmas›nda ise bu unsurlar mevcut de¤ildi.82
ABD Baflkan› Bush, Rusya’n›n ba¤›ms›z bir devleti iflgal etti¤ini; 21. yüzy›lda bunun kabul edilemez oldu¤unu ifade etmifltir. ABD D›fliflleri Bakan› Rice de Rusya’n›n eylemini “sald›r›” olarak nitelendirmifltir.83
8 A¤ustostaki Güvenlik Konseyi oturumunda Birleflik Krall›k temsilcisi insanî yard›m›n Gürcistan d›fl›ndaki bir ülke taraf›ndan gerekçe olarak ileri sürülemeyece¤ini belirtmifl; ancak Konseyde temsil edilen di¤er devletler bu konu hakk›nda müspet ya da
menfi bir beyanda bulunmam›fllard›r. Oturumda Rusya’ya a¤›r bir elefltiri yöneltilmemifl;
ancak eylemi destekleyen bir beyanda da bulunulmam›flt›r.84 19 A¤ustos tarihli oturumda ise Rusya’ya yönelik tepkilerin dozu, bu devletin askerî operasyonunu Güney Osetya
ile s›n›rl› tutmay›p Gürcistan’›n di¤er bölgelerine yaymas› nedeniyle artm›flt›r.85
79.
80.
81.
82.
83.
84.
85.
U.N. Doc. S/PV. 5952 (2008).
http://news.bbc.co.uk/2/hi/7556857.stm, (7 Mart 2011).
U.N. Doc. S/2008/545.
Hafkin, s. 227.
http://news.bbc.co.uk/2/hi/7556857.stm, (7 Mart 2011).
U.N. Doc. S/PV. 5952 (2008).
U.N. Doc. S/PV. 5961 (2008).
Doktrinde pek çok yazar Rusya’n›n müdahalesini elefltirmifl ve uluslararas› hukuka ayk›r› bulmufltur. Bunlardan Evans’a göre, müdahalenin Güney Osetyal› sivilleri korumak amaçl› olup olmad›¤› çok flüpheli oldu¤u gibi; Gürcistan’›n soyk›r›m, savafl suçu,
etnik temizlik ve insanl›¤a karfl› suç oluflturacak ciddiyette fiiller iflledi¤i de aç›k de¤ildir. Ayr›ca Rusya sorunu bar›flç›l biçimde çözmek için gerekli çabay› sarf etmemifltir;
Güney Osetya ile s›n›rl› kalmad›¤› için kullan›lan kuvvet orant›s›zd›r ve olayda Güvenlik Konseyinin yetkilendirmesi mevcut de¤ildir.86
‹NSANÎ MÜDAHALEN‹N MEfiRULU⁄U SORUNU
I—‹NSANÎ MÜDAHALEN‹N AHLAKÎ BOYUTU
Çok say›da bireyin temel insan haklar›n›n genifl çapl› ve a¤›r ihlâlini sona erdirmek
amac›yla yap›lan bir eylem oldu¤u için, insanî müdahalenin ahlakî oldu¤una flüphe yoktur. Bunun da ötesinde, insanî müdahaleyi savunanlara göre, insanlar›n temel insan haklar› reddediliyorsa di¤erlerinin onlara yard›m etme yükümlülü¤ü vard›r. Bu yükümlülük,
devletin ihlâlleri sona erdirip insan haklar›na sayg› göstermesinin sa¤lanmas›n› da kapsar. Zor durumda olan insanlar kurtar›lmay› hak etmektedir ve bazen bu kurtarma ancak
kuvvet kullan›larak gerçeklefltirilebilir.87
‹nsanî müdahaleyi savunan görüflün temel gerekçesi, hukuka ayk›r› olsa bile, eylemin ahlakî meflrulu¤udur.88 ‹nsanî müdahaleyi liberal bir bak›fl aç›s›yla savunan Teson’a
göre, müdahale etmeme ilkesi geçmifle aittir. Uluslararas› hukuk ve kurumlar› insanî de¤erlerle birlikte düflünülmelidir. Bu ahlakî görev ve hakk›n reddi, ortak insanî de¤erlerin
hepsinin reddi sonucunu do¤uracakt›r.89
Ancak BM Antlaflmas›’n›n devletlerin münferiden kuvvet kullanmas›n› meflru müdafaa istisnas› d›fl›nda kesin olarak yasaklamas› ve birbirlerinin içifllerine kar›flmama ilkesini benimsemesi, ahlakî aç›dan ne denli kuvvetli bir temele dayan›rsa dayans›n, insanî müdahalenin meflru olmad›¤›n› savunanlara çok güçlü bir hukukî zemin sa¤lamakta86. Gareth Evans: “Putin Twists UN Policy”, http://www.theaustralian.news.com.au/story/0,25197,
24278542-17062,00.html, (7 Mart 2011). Rus müdahalesini uluslararas› hukuka ayk›r› bulan benzer
bir görüfl için bkz. Antonio Cassese: “The Wolf that Ate Georgia”, http://www.project-syndicate.org/print_commentary/cassese5/English, (7 Mart 2011).
87. Fernando R. Teson: “The Liberal Case for Humanitarian Intervention”, Humanitarian Intervention:
Ethical, Legal and Political Dilemmas, J. L. Holzgrefe & Robert O. Keohane (eds.), Cambridge, Cambridge University Press, 2003, s. 97.
88. Buchanan, s. 133.
89. Teson, s. 129.
115
116
ÖZHAN HANCILAR
d›r. Afla¤›da uluslararas› hukukun normlar› temelinde insanî müdahalenin hukuka uygun
olup olmad›¤› incelenecektir.
II—‹NSANÎ MÜDAHALEN‹N ULUSLARARASI HUKUKA UYGUN OLDU⁄UNU SAVUNAN
GÖRÜfi
A—BM ANTLAfiMASI’NIN ‹NSANÎ MÜDAHALEY‹ YASAKLAMADI⁄I ARGÜMANI
BM Antlaflmas›’n›n insanî müdahaleyi yasaklamad›¤› görüflü bafll›ca iki argümana
dayanmaktad›r. Bunlardan ilki insan haklar›n›n korunmas›n›n BM’nin temel amaçlar›ndan birisi oldu¤udur. Doktrindeki pek çok yazar›n BM sisteminin tek temel amac›n›n
uluslararas› bar›fl ve güvenli¤in korunmas› oldu¤unu savunmalar›na karfl›n; McDougal,
Reisman ve Teson gibi yazarlar bu s›n›rlay›c› görüflü reddetmektedirler. An›lan isimlerin
iddias›, uluslararas› bar›fl ve güvenli¤in korunmas›n›n yan›nda insan haklar›n›n korunmas›n›n da ilkiyle eflit öneme sahip BM’nin bir baflka temel amac› oldu¤udur.90
McDougal ve Reisman’a göre, BM Antlaflmas› geleneksel insanî müdahale hakk›n› zay›flatmam›fl; aksine güçlendirmifltir.91 Temel insan haklar›ndan söz eden BM Antlaflmas›’n›n önsözü ve herkesin insan haklar›yla temel hürriyetlerine sayg›n›n gelifltirilip
güçlendirilmesinde uluslararas› iflbirli¤ini sa¤lamay› örgütün amaçlar›ndan biri olarak
sayan 1(3). maddesi, insan haklar›n›n korunmas›n›n BM’nin temel amaçlar›ndan biri oldu¤unun kan›t›d›r. Benzer flekilde 55. madde, BM’nin ›rk, cinsiyet, dil ya da din ayr›m›
gözetmeksizin herkesin insan haklar›na ve temel özgürlüklerine bütün dünyada etkin bir
biçimde sayg› gösterilmesini kolaylaflt›raca¤›ndan söz etmektedir. 56. madde de, BM
üyelerinin bu amaca ulaflmak için gerek birlikte gerekse ayr› ayr› örgütle iflbirli¤i içinde
hareket etmeyi taahhüt ettiklerini hükme ba¤lamaktad›r.92
McDougal ve Reisman, insan hakk› ihlâllerinin de bar›fla tehdit oluflturabilece¤ini,
böylelikle BM Antlaflmas›’n›n VII. Bölümü’ndeki Güvenlik Konseyinin kuvvet kullanma yetkisinin do¤aca¤›n› savunmaktad›rlar. Bu görüfle göre, e¤er Konsey insan hakk› ihlâllerine karfl› harekete geçmekte baflar›s›z olursa, Antlaflma’n›n 1, 55 ve 56. maddeleri
devletlerin ihkak-› hak kapsam›nda münferiden insanî müdahalede bulunmalar›n› meflru
hâle getirmektedir.93 Reisman’a göre, 55 ve 56. madde hükümleri gere¤ince devletler, in90. Arend & Beck, s. 132.
91. Myres S. McDougal & Michael Reisman: “Response by Professors McDougal and Reisman”, Int’l
Lawyer, Vol. 3, (1969), s. 442.
92. Arend & Beck, s. 132-133.
sanî müdahalede bulunma hakk›na sahip olman›n da ötesinde, bunu yapmakla yükümlüdürler.94
‹nsanî müdahale lehine ve BM Antlaflmas›’na dayanan di¤er bir argüman, BM Antlaflmas›’n›n 2(4). maddesinin insanî müdahale hakk›n› yasaklamad›¤› argüman›d›r. Kuvvet kullanma yasa¤›n› dar yorumlayan baz› yazarlar, bir devletin toprak bütünlü¤ünü veya siyasî ba¤›ms›zl›¤›n› hedef almayan insanî müdahalelerin BM’nin amaçlar›yla ba¤daflt›¤›n›, bu nedenle de hukuka uygun kabul edilmesi gerekti¤ini savunmaktad›rlar. Teson’a göre, tipik bir insanî müdahale, toprak fethi ya da bir halk›n boyunduruk alt›na al›nmas›yla sonuçlanmaz. Reisman ve McDougal da, s›n›r de¤iflikli¤ini ya da bir devletin siyasî ba¤›ms›zl›¤›n› hedef almayan bir insanî müdahalenin BM’nin amaçlar›yla ba¤daflmaz olmad›¤› gibi, aksine BM Antlaflmas›’n›n temel ve emredici hükümlerine uygun oldu¤unu savunmaktad›rlar.95
B—ÖRF VE ADET HUKUKUNUN DÜZENLED‹⁄‹ ‹NSANÎ MÜDAHALEN‹N BM’N‹N MÜfiTEREK GÜVENL‹K
S‹STEM‹N‹N ÇALIfiMAMASI NEDEN‹YLE YEN‹DEN CANLANDI⁄I ARGÜMANI
‹nsanî müdahalenin meflru oldu¤unu savunan yazarlar›n bir baflka iddias›, örf ve
adet hukukunun düzenledi¤i insanî müdahale hakk›n›n 1945 sonras› dönemde yeniden
canland›¤›d›r. Bu görüfl savunucular›n›n temel iddias›, BM öncesi dönemde devletlerin
insanî müdahale haklar›n›n mevcut oldu¤udur.96
Reisman, Lillich ve Teson, BM’nin zorlama mekanizmalar›n›n Güvenlik Konseyinin daimî üyeleri aras›ndaki anlaflmazl›klar nedeniyle devaml› olarak ifllemez hâlde bulundu¤unu savunmaktad›rlar. An›lan yazarlar, 2(4). maddenin düzenledi¤i kuvvet kullanma yasa¤›n›n BM’nin müflterek güvenlik sisteminin etkili flekilde çal›flmas› kofluluna
ba¤land›¤›n›; bu nedenle BM an›lan koflulu yerine getirmede baflar›s›z olursa örf ve adet
hukukunun yeniden geçerlilik kazanaca¤›n› ve devletlerin insanî müdahale haklar›n› kullanabileceklerini iddia etmektedirler.97
94. Bafleren s. 174’ten Michael Reisman & Myres S. McDougal: “Humanitarian Intervention to Protect
the Ibos”, Humanitarian Intervention and the United Nations, Richard B. Lillich (ed.), Charlottesville, University Press of Virginia, 1973, s. 176.
McDougal, Lasswel ve Chen’e göre sadece BM Antlaflmas› de¤il, BM sistemi içinde yer alan insan
haklar›yla ilgili sözleflmeler de, uluslararas› bar›fl ve güvenli¤in sa¤lanmas›n› taahhüt ettikleri için insanî müdahaleyi hukuka uygun k›lmaktad›r. Konu hakk›nda bkz. Ronzitti s. 7’den Myres S. McDougal, Harold Lasswell, Lung-chu Chen, Human Rights and World Public Order: The Basic Policies of
an International Law of Human Dignity, New Haven and London, Yale University Press, New Haven
& London, 1980, s. 241. Ayr›ca bkz. Bafleren, s. 178.
97. Arend & Beck, s. 133-134.
117
118
ÖZHAN HANCILAR
C—SOYKIRIM SUÇUNUN ÖNLENMES‹ VE CEZALANDIRILMASI SÖZLEfiMES‹’N‹ ESAS ALAN ARGÜMAN
‹nsanî müdahaleyi savunan kimi yazarlar, Soyk›r›m Suçunun Önlenmesi ve Cezaland›r›lmas› Sözleflmesi’nin98 soyk›r›m› yasaklayan hükümlerinin ayn› zamanda insanî
müdahale hakk›na da temel oluflturdu¤unu savunmaktad›rlar. 9 Aral›k 1948’de 260 (III)
Say›l› Genel Kurul karar›yla99 oybirli¤iyle kabul edilen ve 12 Ocak 1951’de yürürlü¤e
giren bu sözleflmenin soyk›r›m› yasaklayan hükümlerinin jus cogens nitelikte oldu¤u kabul edilmektedir.100
McDougal ve Reisman, Soyk›r›m Sözleflmesi’nin soyk›r›m kabul etti¤i fiiller karfl›s›nda üçüncü devletlere insanî müdahale hakk›n› tan›d›¤›n› savunmaktad›rlar. Zira Soyk›r›m Sözleflmesi’nin 1. maddesiyle tüm taraflar soyk›r›m suçunu önlemeyi ve cezaland›rmay› taahhüt etmektedirler. 5. madde gere¤ince de sözleflmeye taraf devletler sözleflme hükümlerinin uygulanmas›n› sa¤lamak üzere gerekli yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler. An›lan hükümler, BM Antlaflmas›’n›n 55 ve 56. maddeleriyle birlikte de¤erlendirildi¤inde Soyk›r›m Sözleflmesi, taraf devletlere, gerek münferiden gerekse BM’nin
yetkili organlar› ile iflbirli¤i hâlinde insanî müdahalede bulunma iznini vermektedir.101
Bu görüfl, soyk›r›m suçunu önleme ve cezaland›rma yükümlülü¤ünü, insanî müdahale çerçevesinde kuvvet kullanma hakk›n› da içerecek flekilde yorumlamaktad›r. Ancak
Soyk›r›m Sözleflmesi’nin bu tür bir yoruma dayanak olabilmesi için, insan hakk› ihlâllerinin soyk›r›m boyutuna varmas› ya da en az›ndan bu yönde ciddî bir tehlikenin varl›¤›
gerekmektedir.
III—‹NSANÎ MÜDAHALEN‹N ULUSLARARASI HUKUKA AYKIRI OLDU⁄UNU SAVUNAN
GÖRÜfi
‹nsanî müdahalenin uluslararas› hukuka uygun oldu¤unu iddia eden az say›daki yazar›n karfl›s›nda pek çok yazar, bunun aksini savunmaktad›r.102 ‹nsanî müdahalenin uluslararas› hukuka ayk›r› oldu¤u düflüncesinin temel dayanak noktas›, BM Antlaflmas›’n›n
kuvvet kullanmaya iliflkin kurallar›d›r. BM Antlaflmas›’n›n kuvvet kullanma yetkisini sadece BM’nin kendisine tan›mas› ve kuvvet kullanmay› meflru müdafaa istisnas› d›fl›nda
98.
99.
100.
101.
102.
Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, 9 Aral›k 1948.
G.A. Res. 260, U.N. GAOR, 3d Sess., U.N. Doc. A/810 (1948).
Gündüz, s. 322.
McDougal & Reisman, s. 443-445.
Bafleren, s. 186-189; Byers & Chesterman, s. 181-184; Martin Dixon: Textbook On International
Law, 2. ed., London, Blackstone, 1993, s. 261-262; Ronzitti, s. 110; Shaw, s. 724.
103. Bazyler, s. 574-575.
devletlere kesin olarak yasaklamas› karfl›s›nda, baflta üçüncü dünya devletlerinin uluslararas› hukukçular› olmak üzere pek çok yazar, insanî müdahalenin uluslararas› hukukta
yeri olmad›¤› görüflündedir.103
‹nsanî müdahaleyi uluslararas› hukuka ayk›r› sayan yazarlara göre, devletlerin uygulamas› da insanî müdahale lehine bir örf ve adet hukuku kural› oluflturmaktan uzakt›r.
So¤uk savafl döneminde gerçeklefltirilen insanî müdahale örneklerinde müdahaleyi destekleyen üçüncü devletlerin yan›nda müdahaleleri gerçeklefltiren Hindistan, Vietnam ve
Tanzanya’n›n dahi do¤rudan insanî müdahaleye de¤il, baflka argümanlara dayanarak hukukî pozisyonlar›n› belirlemeleri bu durumun göstergesidir.104
Franck ve Rodley, insanî müdahale hakk›n› öngören bir örf ve adet hukuku kural›n›n mevcut olmad›¤›n› göstermek için çok ciddî insan hakk› ihlâllerinin varl›¤›na
ra¤men üçüncü devletlerin müdahalelerine konu olmayan örneklere de¤inmektedirler.
So¤uk savafl döneminde, Endonezya yönetiminin yüz binlerce sol görüfllü Endonezyal›y› öldürmesi, Nijerya yönetiminin ayr›l›kç› ‹bo etnik grubuna karfl› giriflti¤i katliamlar, ›rkç› Güney Afrika rejiminin milyonlarca Afrika kökenli insan›n siyasî, ekonomik
ve sosyal haklar›n› çok a¤›r biçimde ihlâl etmesi insanî müdahaleye konu olmam›flt›r.105
‹nsanî müdahaleye karfl› ç›kan yazarlar, Soyk›r›m Sözleflmesi’nin insanî müdahale
hakk›n› tan›d›¤› argüman›na karfl›l›k olarak da, ad› geçen sözleflmenin soyk›r›m suçunu
önleme ve cezaland›rma yükümlülü¤ünü öngördü¤üne; ancak bir devletin di¤er devlete
karfl› münferiden kuvvet kullanma hakk›n› hiçbir flekilde tan›mad›¤›na iflaret etmektedirler.106
DE⁄ERLEND‹RME VE SONUÇ
BM Antlaflmas›’nda ve baflka herhangi bir antlaflmada insanî müdahaleyi bir hak
olarak görüp devletlere münferiden kuvvet kullanma yetkisi tan›yan bir hüküm mevcut
de¤ildir. Aksine, BM Antlaflmas›’n›n kuvvet kullanmay› yasaklayan 2(4) ve içifllerine
müdahale etmemeyle ilgili temel hükmü olan 2(7). maddeleri, insanî gerekçelere dayansa bile tek tarafl› kuvvet kullanma fiillerini uluslararas› hukuka ayk›r› k›lmaktad›r. Özellikle BM Antlaflmas›’n›n kuvvet kullanmay› meflru müdafaa istisnas› d›fl›nda kesin ola104. Bafleren, s. 186-188; Ronzitti, s. 108-110.
105. Franck & Rodley, s. 295-298.
106. Bafleren, s. 180; Franck & Rodley, s. 300, dn. 110.
119
120
ÖZHAN HANCILAR
rak yasaklamas›, insanî müdahalenin BM Antlaflmas› temelinde uluslararas› hukuka uygun kabul edilmesini çok güçlefltirmektedir. ‹nsan haklar›n›n korunmas›na yönelik olarak yap›lan evrensel ve bölgesel antlaflmalarda da, Soyk›r›m Sözleflmesi dâhil olmak üzere, devletlerin insan hakk› ihlâllerini engellemek amac›yla münferiden kuvvet kullanmalar›na imkân tan›yan bir hüküm yer almamaktad›r.
E¤er, antlaflmalar›n aksine olarak, insanî müdahaleye izin veren örfî bir kural›n
varl›¤› ortaya konulabilirse bu gerekçeye dayan›larak kuvvet kullan›lmas› yine meflru görülebilir. Ancak ne 1945 öncesinde böyle bir örfî kural›n varl›¤›na iflaret eden ne de 1945
sonras›nda yeni bir örf ve adet hukukunun olufltu¤unu gösteren güçlü ve istikrarl› bir uygulama mevcuttur.
‹nsanî müdahale çerçevesinde kuvvet kullanma hakk› verecek örfî bir kural›n oluflumu karfl›s›ndaki önemli bir engel de bizzat müdahaleci devletlerin ald›klar› hukukî pozisyondur. UAD, Nikaragua davas›nda flu yarg›ya varm›flt›r: “...Müdahale etmeme ilkesine prima facie ayk›r› düflen devlet faaliyetlerinin Divan aç›s›ndan önemi, onu hakl› k›lmak için ileri sürülen gerekçenin niteli¤inden kaynaklanmaktad›r. Bir devletin yeni bir
hakka ya da ilkenin daha önce örne¤i görülmemifl bir istisnas›na dayanmas› uluslararas› örf ve âdetin de¤ifltirilmesine yöneliktir…”107
Oysa So¤uk Savafl ve sonras›n›n insanî müdahale uygulamalar›nda münferiden
kuvvet kullanan devletler Hindistan, Tanzanya, Vietnam ve Rusya, insanî gerekçeleri de
gündeme getirmifller ama bunu temel argüman olarak ileri sürmemifllerdir. Bu devletler,
ana hukukî gerekçe olarak meflru müdafaa hakk›na dayanm›fllard›r. Kosova müdahalesinde ise meflru müdafaa hakk› ileri sürülmemifl ancak NATO ve bu örgüte üye devletler,
gerek müdahale s›ras›nda gerekse müdahale sonras›nda yapt›klar› resmî aç›klamalarda,
müdahaleyi gelecekteki olas› insanî krizlere müdahale edilmesine örnek oluflturacak flekilde tan›mlamaktan ›srarla kaç›nm›fllard›r.108
‹nsanî müdahalelere yönelik di¤er devletlerin tepkisi de bu gerekçeye dayanarak
kuvvet kullan›lmas›na izin verecek bir örf ve adet hukuku kural›n›n oluflmas›na engeldir.
So¤uk Savafl döneminde gerçeklefltirilen insanî müdahale örneklerinde müdahaleyi destekleyen devletlerin say›s›, müdahaleyi k›nayan ya da hukuka ayk›r› bulan devletlerin say›s›ndan çok daha azd›r.109 NATO’nun Kosova müdahalesine Çin, Rusya ve Hindistan;
Rusya’n›n Gürcistan müdahalesine ise ABD ve Birleflik Krall›k karfl› ç›km›flt›r. Bu devletlerden dördü Güvenlik Konseyinin daimî üyesidir.
107. Nikaragua yarg›s›, parag. 207.
108. Byers & Chesterman, s. 202.
109. Bafleren, s. 187.
Dünya tarihi, insanî felaketlerin yaflanmas›na ra¤men müdahalenin gerçekleflmedi¤i vakalarla doludur.110 Avrupa devletleri, Osmanl› Devleti’nin uyru¤u olan Balkanl› H›ristiyanlar lehine müdahalede bulunduklar› hâlde ayn› devletin uyru¤u olan Ermeniler lehine müdahaleden kaç›nm›fllard›r. ‹nsanî gerekçelere dayanan bir müdahale, 19. yüzy›lda ve 20. yüzy›l›n ilk yar›s›nda soyk›r›ma kadar varan a¤›r insan hakk› ihlâllerine maruz
kalan Avrupal› Yahudilerden de esirgenmifltir. ‹nsanî müdahaledeki seçicilik içinde bulundu¤umuz 21. yüzy›lda da devam etmifl; Sudan’›n Darfur bölgesinde yaflanan insanî felaket uluslararas› toplum taraf›ndan görmezden gelinmifltir. Bu örnekler, insanî müdahalenin büyük devletlerin takdirine kalm›fl seçici bir uygulama oldu¤unu göstermektedir.
‹nsan hakk› ihlâllerinin hangi boyuta ulaflt›¤› takdirde müdahaleye konu olaca¤›n›n belirleyecek merkezî bir otoritenin yoklu¤u, insanî müdahaleyi kuvvetli devletlerin güçsüz
devletler karfl›s›nda kolayl›kla kötüye kullanabilecekleri bir kuvvet kullanma yolu hâline
getirmektedir.
‹nsanî müdahaleye uluslararas› hukukta, gerek antlaflmalar gerekse örf ve adet
hukuku bak›m›ndan, sa¤lam bir hukukî dayanak bulmak çok güçtür. Ancak norm, hukukta meflruiyeti sa¤layan tek unsur de¤ildir. Etik ve sosyal gerçeklik de normla birlikte uluslararas› meflruiyeti belirler. Salt uluslararas› hukuk normlar›na uymuyor diye
insanlar›n katledilmelerine seyirci kal›nmas› eti¤e ne derece uygundur? Baflka bir deyiflle, kuvvet kullanma yasa¤› ve içifllerine kar›flmama ilkesi nedeniyle devletin kendi
vatandafllar›na yönelik zulmüne seyirci mi kal›nacakt›r? Bu soruya “evet” cevab›n›n
verilmesinin vicdanlar› rahats›z edece¤i kuflkusuzdur. Devletler aras›ndaki ç›kar farkl›l›klar› sürdü¤ü müddetçe uluslararas› hukukun meflru sayd›¤› fiillerle ahlakî gereklilikler aras›ndaki uçurumu sergileyen insanî müdahale üzerindeki tart›flmalar devam
edecektir.
KAYNAKÇA
K‹TAPLAR
Abiew, Francis Kofi: The Evolution Of The Doctrine And Practice Of Humanitarian Intervention, The Hague,
Kluwer Law International, 1999.
Alexandrov, Stanimir A.: Self-Defence Against the Use of Force in International Law, The Hague, Kluwer,
1996.
Arend, Anthony C. & Beck, Robert J.: International Law and Use of Force: Beyond the UN Charter Paradigm, London & New York, Routledge, 1993.
110. Franck & Rodley, s. 290-298.
121
122
ÖZHAN HANCILAR
Armao¤lu, Fahir H.: Siyasi Tarih 1789-1960, 3. B., Ankara, AÜSBF Yay›nlar› No: 362, 1975.
Bafleren, Sertaç H.: Uluslararas› Hukukta Devletlerin Münferiden Kuvvet Kullanmalar›n›n S›n›rlar›, Ankara, Ankara Üniversitesi Bas›mevi, 2003.
Baylis, John & Smith, Steve (eds): The Globalization of World Politics: An Introduction To International
Relations, Oxford, Oxford University Press, 1999.
Bowett, Derek W.: Self-Defence in International Law, Manchester, 1958.
Brownlie, Ian: International Law and Use of Force by States, Oxford, Clarendon Press, 1963.
Brownlie, Ian: Principles of Public International Law, 4. ed., Oxford, Clarendon Press, 1995.
Byers, Michael: War Law: International Law and Armed Conflict, London, Atlantic Books, 2005.
Dinstein, Yoram: War, Aggression and Self Defence, 2. ed., New York, Grotius Publications, 1994.
Dixon, Martin: Textbook On International Law, 2. ed., London, Blackstone, 1993.
Fawn, Rick & Lark›ns, Jeremy (eds.): International Society after the Cold War, London, Millennium Publishing, 1996.
Franck, Thomas M.: Recourse to Force: State Action Against Threats and Armed Attacks, Cambridge,
Cambridge University Press, 2003.
Gündüz, Aslan: Milletleraras› Hukuk, Temel Belgeler Örnek Kararlar, 4. B., ‹stanbul, Beta Yay›nlar›,
2000.
Harris, D. J.: Cases and Materials on International Law, 4. ed., London, Sweet & Maxwell, 1991.
Holzgrefe, J. L. & Keohane, Robert O. (eds.): Humanitarian Intervention: Ethical, Legal and Political
Dilemmas, Cambridge, Cambridge University Press, 2003.
Keskin, Funda: Uluslararas› Hukukta Kuvvet Kullanma: Savafl, Kar›flma ve Birleflmifl Milletler, Ankara,
Mülkiyeliler Birli¤i Vakf› Yay›nlar› No: 20, 1998.
Lillich, Richard B. (ed.): Humanitarian Intervention and the United Nations, Charlottesville, University
Press of Virginia, 1973.
McDougal, Myers S., Lasswell, Harold, Chen, Lung-chu: Human Rights and World Public Order: The Basic
Policies of an International Law of Human Dignity, New Haven and London, Yale University Press, New
Haven & London, 1980.
McDougal, Myers S. & Feliciano, Florentino P.: The International Law of War: Transnational Coercion
and World Public Order, New Haven, New Haven Press, 1994.
Murphy, Sean D.: Humanitarian ‹ntervention: The United Nations in an Evolving World Order, Pennsylvania, University of Pennsylvania Press, 1996.
Oppenheim, L.: International Law, Vol. I - Peace, Lauterpacht, H. (ed.), 8. ed., London, Longmans, 1955.
Palmer, Alan: Osmanl› ‹mparatorlu¤u Son Üç Yüz Y›l: Bir Çöküflün Yeni Tarihi, çev. Belk›s Çorakç› Diflbudak, 5. B., ‹stanbul, Gençlik Yay›nlar›, 1995.
Ronzitti, Natalino: Rescuing Nationals Abroad Through Military Coercion And Intervention On Grounds
Of Humanity, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 1985.
Shaw, Malcolm N.: International Law, 4. ed., Cambridge, Cambridge University Press, 1997.
Simma, Bruno et. al.: The Charter of the United Nations, Oxford, Oxford University Press, 1994.
Stone, Julius: Aggression and World Order: A Critique of United Nations Theories of Aggression, London,
Stevens, 1958.
Teson, Fernando: Humanitarian Intervention: An Inquiry into Law and Morality, New York, Transnational Publishers, 1988.
Toluner, Sevin: K›br›s Uyuflmazl›¤› ve Milletleraras› Hukuk, ‹stanbul, ‹ÜHF Yay›nlar›, 1977.
Toluner, Sevin: Milletleraras› Hukuk Aç›s›ndan Türkiye’nin Baz› D›fl Politika Sorunlar›, 1. B., ‹stanbul,
Beta Yay›nlar›, 2000.
Üçok, Coflkun: Siyasal Tarih 1789-1950, 5. B., Ankara, Ajans-Türk Matbaas›, 1961.
Vincent, R. J.: Nonintervention and International Order, New Jersey, Princeton University Press, 1974.
Wagstaff, Malcolm J.: Greece, Ethnicity and Sovereignty, 1820-1994: Atlas and Documents, London, Archive Editions, 2002.
MAKALELER
Bazyler, Michael J.: “Reexamining the Doctrine of Humanitarian Intervention in Light of the Atrocities in
Kampuchea and Ethiopia”, Stan. J. Int’l L., Vol. 23, 1987, s. 547-619.
Benjamin, Barry M.: “Unilateral Humanitarian Intervention: Legalizing the Use of Force to Prevent Human Rights Atrocities”, Fordham Int’l L. J., Vol. 16, 1992, s. 120-158.
Brownlie, Ian: “The Use of Force in Self-Defence”, Brit. Y. B. Int’l L., Vol. 37, 1961, s. 183-268.
Buchanan, Allen: “Reforming the International Law of Humanitarian Intervention”, Humanitarian Intervention: Ethical, Legal and Political Dilemmas, J. L. Holzgrefe & Robert O. Keohane (eds.),
Cambridge, Cambridge University Press, 2003, s. 130-173.
Byers, Michael & Chesterman, Simon: “Changing The Rules About Rules? Unilateral Humanitarian Intervention And The Future Of International Law”, Humanitarian Intervention: Ethical, Legal and Political Dilemmas, J. L. Holzgrefe & Robert O. Keohane (eds.), Cambridge, Cambridge University Press,
2003, s. 177-203.
Cassese, Antonio: “Ex iniuria ius oritur: Are We Moving towards International Legitimation of Forcible
Humanitarian Countermeasures in the World Community?”, Eur. J. Int’l L., Vol. 10, 1999, s. 23-30.
Cassese, Antonio: “A Follow-Up: Forcible Humanitarian Countermeasures and Opinio Necessitatis”, Eur.
J. Int’l L., Vol. 10, (1999), s. 791-799.
Cassese, Antonio: “The Wolf that Ate Georgia”, http://www.project-syndicate.org/print_commentary/cassese5/English, (7 Mart 2011).
Evans, Gareth: “Putin Twists UN Policy”, http://www.theaustralian.news.com.au/story/0,25197,2427854217062,00.html, (7 Mart 2011).
Franck, Thomas M.: “Interpretation and Change in the Law of Humanitarian Intervention”, Humanitarian
Intervention: Ethical, Legal and Political Dilemmas, J. L. Holzgrefe & Robert O. Keohane (eds.),
Cambridge, Cambridge University Press, 2003, s. 204-231.
Franck, Thomas M. & Rodley, Nigel S.: “After Bangladesh: The Law of Humanitarian Intervention by Military Force”, Am. J. Int’l L., Vol. 67, 1973, s. 275-305.
Gregory, Hafkin: “The Russo-Georgian War of 2008: Developing the Law of Unauthorized Humanitarian
Intervention After Kosovo”, B.U. Int’l L.J., Vol. 28, 2010, s. 219-239.
Henkin, Louis: “Kosovo and the Law of ‘Humanitarian Intervention’”, Am. J. Int’l L., Vol. 93, 1999, s.
824-828.
Higgins, Rosalyn: “The Legal Limits to the Use of Force by Sovereign States: United Nations Practice”,
Brit. Y. B. Int’l L., Vol. 37, 1961, s. 269-319.
Holzgrefe, J. L.: “The Humanitarian Intervention Debate”, Humanitarian Intervention: Ethical, Legal and
Political Dilemmas, J. L. Holzgrefe & Robert O. Keohane (eds.), Cambridge, Cambridge University
Press, 2003, s. 15-52.
Kloepfer, Stephen: “The Syrian Crisis, 1860-61: A Case Study in Classic Humanitarian Intervention”,
Can. Y. B. Int’l L., Vol. 23, 1985, s. 246-259.
Kunz, Josef L.: “Individual and Collective Self-Defence in Article 51 of the Charter of the United Nations”, Am. J. Int’l L, Vol. 41, 1947, s. 872-879.
McDougal, Myres S. & Reisman, Michael: “Response by Professors McDougal and Reisman”, Int’l Lawyer,
Vol. 3, 1969, s. 438-445.
Nanda, Ved: “Self-determination in International Law - The Tragic Tale of Two Cities: Islamabad (West
Pakistan) and Dacca (East Pakistan)”, Am. J. Int’l L., Vol. 66, 1972, s. 321-336.
Pogany, Istvan: “Humanitarian Intervention in International Law: The French Intervention in Syria Reexamined”, Int’l & Comp. L. Q., Vol. 35, 1986, s. 182-190.
Reisman, Michael & McDougal, Myres S.: “Humanitarian Intervention to Protect the Ibos”, Humanitarian
Intervention and the United Nations, Richard B. Lillich (ed.), Charlottesville, University Press of Virginia, 1973, s. 167-196.
Teson, Fernando R.:“The Liberal Case for Humanitarian Intervention”, Humanitarian Intervention: Ethical,
Legal and Political Dilemmas, J. L. Holzgrefe & Robert O. Keohane (eds.), Cambridge, Cambridge
University Press, 2003, s. 93-129.
123
124
ÖZHAN HANCILAR
Toal, Gerard: “Russia’s Kosovo: A Critical Geopolitics of the August 2008 War over South Ossetia”, Euras.
Geog. & Econ., Vol. 49, 2008, s. 670-705.
Wheeler, Nicholas J.: “Humanitarian Intervention and World Politics,” The Globalization of World Politics:
An Introduction to International Relations, John Baylis & Steve Smith (eds.), Oxford, Oxford University
Press, 1999, s. 391-408.
Wheeler, Nicholas J. & Morris, Justin: “Humanitarian Intervention and State Practice at the End of the
Cold War”, International Society after the Cold War, Rick Fawn & Jeremy Larkins (eds.), London,
Millennium Publishing, 1996, s. 135-171.
ANS‹KLOPED‹ VE SÖZLÜKLER
Ana Britannica Ansiklopedisi, 1994 Bask›s›, ‹stanbul, Ana Yay›nc›l›k, 1994.
Da¤, Ahmet Emin: Uluslararas› ‹liflkiler & Diplomasi Sözlü¤ü, ‹stanbul, Anka Yay›nlar›, 2004.
Soyk›r›m Suçlar›nda Zaman Afl›m› Sorunu
The Matter of Limitation on Genocidal Crimes
Ar. Gör. Sümeyra Alt›ner*
Ufuk Üniversitesi
ÖZET Bir uluslararas› hukuk suçu olarak kabul edilen soyk›r›m suçu hakk›nda, yasal zamanafl›m›
sürelerinin uygulan›p uygulanmayaca¤› konusu tart›flmal›d›r. Bu konuda uluslararas› sözleflmeler yap›lm›fl
olmas›na ra¤men, sorun yine de çözülememifltir. Çünkü, bu defa da sözleflmelerin geriye yürüyüp
yürümeyece¤i sorunu do¤mufltur. Soyk›r›m suçlar›nda zamanafl›m› sorunu önem arzeden bir konu oldu¤u
için, çal›flmada bu sorunun aç›kl›¤a kavuflturulmas›na yard›mc› olunacakt›r.
ANAHTAR KEL‹MELER Soyk›r›m, zamanafl›m›, Birleflmifl Milletler, geriye yürüme
ABSTRACT There is a discussion about the non-applicability statutory limitations to crime of genocide,
which is admitted as an international crime. Although a lot of international convention has been concluded on this subject, the matter hasn’t yet been solved. This is due to the problem on the retroactivity of conventions. Due to limitations to genocide, this paper will help to solve this critised matter.
KEY WORDS Genocide, limitation, prescription, United Nations, retroactivity
G‹R‹fi
Soyk›r›m suçu, bir uluslararas› suç olarak kabul edilmektedir. Soyk›r›m fiili, Uluslararas› Hukuk aç›s›ndan yasaklanm›fl ve ilk kez 1948 tarihli Soyk›r›m›n Önlenmesi ve
Cezaland›r›lmas› Sözleflmesi1 ile düzenleme alt›na al›nm›flt›r. Sözleflme ile devletler,
soyk›r›m suçunu önleme, bu konuda iç hukuklar›nda gereken düzenlemeleri yaparak bu
suçu iflleyenleri etkin bir flekilde cezaland›rma yükümlülü¤ü alt›na girmifllerdir.
Ceza hukuku aç›s›ndan suçlar›n dava ve ceza zamanafl›m›na tabi olmas›, iç hukukta öngörülen zamanafl›m› sürelerinin dolmas› üzerine, bu suçlar›n soruflturulmas› ve dava aç›lmas› önünde bir engel oluflturmaktad›r. Suçlar›n sonsuza kadar kovuflturulmas›
mümkün ve do¤ru olamayaca¤›ndan, adi suçlarda zamanafl›m› sürelerinin uygulanarak
takipten vazgeçilmesi bir ihtiyaç olarak ortaya ç›kabilir. Fakat, soyk›r›m suçu bir insanl›k suçu olarak, di¤er adi suçlardan farkl› ve özelli¤i olan bir suç oldu¤undan, bu suçlar
aç›s›ndan da kategorik olarak zamanafl›m› uygulanmas›, bu çok a¤›r suçlar› iflleyenlerin
cezas›z kalmas›n› do¤urur ki bu, adalet duygusuna ayk›r›d›r.
*. Ufuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Milletleraras› Hukuk Bilim Dal›.
1. Sözleflme metni ve taraf devletler için Bkz. dipnot 12.
126
SÜMEYRA ALTINER
Soyk›r›m suçlar›nda yasal zamanafl›m› süresinin uygulan›p uygulanmayaca¤› konusu uluslararas› hukukta tart›flmal›d›r. E¤er uygulanmas› kabul edilirse, soyk›r›m suçu
ifllemifl olanlar›n cezas›z kalmas›na neden olabilecektir; uygulanmamas›n›n kabulü halinde ise, soyk›r›m yasa¤› kötüye kullan›larak ve çok geniflletilerek yüzy›llar öncesinde
ifllenen suçlar›n yarg›lanmas›n› gündeme getirebilecektir. Bu da siyasi sömürünün yolunu açacakt›r. Bu sebeple zamanafl›m›, oldukça önem arzeden bir konudur. Bu amaçla,
Birleflmifl Milletler (BM) taraf›ndan “Yasal Zamanafl›m› K›s›tlamalar›n›n Savafl Suçlar›
ve ‹nsanl›¤a Karfl› Suçlara Uygulanmas›na ‹liflkin Sözleflme”2 haz›rlanm›fl ve bu konuda yasal zamanafl›m› sürelerinin ortadan kald›r›lmas› kabul edilmifltir. Ancak bu defa da,
Sözleflme’de yer alan suçlar için hangi tarihten sonra ifllenmifl suçlar hakk›nda zamanafl›m› süresinin uygulanmayaca¤› konusu tart›flmal› hale gelmifltir. Bu tart›flman›n ç›k›fl
noktas› ise, Sözleflme’nin 1. maddesindeki “ifllendikleri tarihe bak›lmaks›z›n” ifadesidir.
Bu çal›flman›n amac›, soyk›r›m suçlar›nda zamanafl›m› sorununun aç›kl›¤a kavuflturulmas›na yard›mc› olmakt›r. Çal›flmada bu yönde, öncelikle genel olarak soyk›r›m
kavram› ve Soyk›r›m Sözleflmesi hükümleri, ard›ndan soyk›r›m suçlar›nda zamanafl›m›
konusu ayr›nt›l› olarak incelenecektir. Bu bafll›k alt›nda, BM ve Avrupa Konseyi taraf›ndan haz›rlanan Sözleflmeler3 ve Sözleflmelerin tart›flmal› ve aç›klanmas› gereken hükümleri üzerinde durulacakt›r. Ayr›ca, uluslararas› nitelikli ceza mahkemeleri statüleri4 zamanafl›m› konusu aç›s›ndan incelenecek ve son olarak da Türk Ceza Kanunu’ndaki soyk›r›m ile ilgili düzenlemeye k›saca de¤inilecektir.
1—SOYKIRIM KAVRAMI VE SOYKIRIM SÖZLEfiMES‹
Kelime anlam› “Milli, ›rki veya dinsel bir grubun tamamen veya k›smen yok edilmesi için adam öldürme, bedensel ve ussal (akli) melekelerin esasl› olarak zarara u¤rat›lmas› gibi sebeplerle insan toplulu¤unun ortadan kald›r›lmas›na yönelik eylemler”5 olan soyk›r›m kavram›, ilk kez Yahudi as›ll› ve kendisi de zulümden kaçan bir hukukçu olan Rap2. Sözleflme metni için Bkz. dipnot 24. ve taraf devletler için Bkz. dipnot 39.
3. Bu Sözleflmeler “Yasal Zamanafl›m› K›s›tlamalar›n›n Savafl Suçlar› ve ‹nsanl›¤a Karfl› Suçlara Uygulanmas›na ‹liflkin Sözleflme” ve “Yasal Zamanafl›m› K›s›tlamalar›n›n ‹nsanl›¤a Karfl› Suçlar ve Savafl
Suçlar›na Uygulanmamas›na ‹liflkin Avrupa Sözleflmesi”dir.
4. Bu Mahkeme Statüleri, Nürnberg Uluslararas› Askeri Mahkemesi Statüsü, Eski Yugoslavya Uluslararas› Ceza Mahkemesi Statüsü, Ruanda Uluslararas› Ceza Mahkemesi Statüsü ile Uluslararas› Hukuk
Komisyonunun Uluslararas› Ceza Mahkemesi ile ilgili Taslak Statüsü ve Roma Statüsü’dür.
5. Ejder Y›lmaz, Hukuk Sözlü¤ü, Yetkin Yay›nlar›, Ankara, 2002, s. 458.
SOYKIRIM SUÇLARINDA ZAMAN AfiIMI SORUNU
hael Lemkin taraf›ndan 1944 tarihli, Almanya’n›n iflgal etti¤i bölgelerdeki vahfleti anlatan,
“Axis Rule in Occupied Europe” adl› eserinde kullan›lm›flt›r. Lemkin, halk anlam›na gelen Yunanca “genos” ile öldürme anlam›na gelen Latince “cide” kelimelerinden türetti¤i
“genocide” kavram› ile, Nazi iflgalindeki uygulamalar› anlatmaya çal›flm›flt›r.6
Soyk›r›m kavram›n›n ilk kez bir uluslararas› Sözleflme’de yer almas›, BM Genel
Kurulu’nun yapt›¤› çal›flmalar sayesinde olmufltur. BM Genel Kurulu, 11 Aral›k 1946 tarih ve 96/I say›l› Karar›7 alarak, soyk›r›m konusunda bir antlaflma yap›lmas› için haz›rl›klara bafllanmas› gerekti¤ini kararlaflt›rm›flt›r. Karar üzerine BM’de insan haklar›ndan
sorumlu olan BM Ekonomik ve Sosyal Konsey denetiminde bir Ad hoc Komite kurulmufltur. Baflkan› BM ‹nsan Haklar› Dairesi Müdürü John Humphrey olan ve Donnedieu
de Vebres, Vespasion Pella ve Raphael Lemkin olmak üzere 3 uzmandan oluflan8 bu Komite, derhal çal›flmalara bafllayarak bir Sözleflme Tasla¤› haz›rlam›flt›r.9 Haz›rlanan Taslak, Genel Kurul taraf›ndan hiçbir çekimser oy kullan›lmadan oybirli¤i ile al›nan10 9 Aral›k 1948 tarih ve 260/III say›l› Karar11 ile “Soyk›r›m Suçunun Önlenmesi ve Cezaland›r›lmas› Hakk›nda Sözleflme” olarak kabul edilmifltir.12 Sözleflme’nin yirminci onay veya
kat›l›m belgesinin BM Genel Sekreterine tevdii tarihinden itibaren doksan gün sonra yürürlü¤e girece¤i kararlaflt›r›lm›flt›r (m. 13/2). Gerekli onay flart› sa¤land›ktan sonra, Sözleflme 12 Ocak 1951 tarihinde yürürlü¤e girmifltir.
Soyk›r›m Sözleflmesi’nin 2. maddesinde soyk›r›m›n tan›m› yap›lm›fl ve soyk›r›m
olarak kabul edilen fiiller tek tek say›lm›flt›r. Buna göre soyk›r›m suçu, milli, etnik, ›rki
veya dini bir grubu13 k›smen veya tamamen yok etmek için;
6. John Quigley, The Genocide Convention, An International Law Analysis, Ashgate Publishing Limited, 2006, s. 5.
7. A/RES/96(I) Karar için Bkz. http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/033/47/IMG/
NR003347.pdf?OpenElement <e.t. 3.11.2010>
8. Mohamed M. El Zeidy, The Principle of Complementarity in International Criminal Law: Origin, Development and Practice, Martinus Nijhoff Publishers, Boston, 2005, s. 77.
9. Jeffrey S. Morton, “The International Legal Adjudication of The Crime of Genocide”, ILSA Journal
of International & Comparative Law Review, Vol: 7, 2000-2001, s. 336.
10. Thomas W. Simon, “Defining Genocide”, Wisconsin International Law Journal, Vol: 15, 1996-1997, s. 244.
11. A/RES/260(III) Karar için Bkz. http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/044/31/IMG/
NR004431.pdf?OpenElement <e.t. 3.11.2010>
12. Sözleflme metni için Bkz. http://www.un-documents.net/cppcg.htm <e.t. 3.11.2010> Sözleflme’ye 141
devlet taraft›r. Taraf devletler için Bkz. http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=UNTSONLINE&tabid=2&mtdsg_no=IV-1&chapter=4&lang=en#Participants <e.t. 3.11.2010> Sözleflme’nin
Türkçe metni için Bkz. Aslan Gündüz, Milletleraras› Hukuk Temel Belgeler Örnek Kararlar, 5. Bas›,
Beta, ‹stanbul, 2009, s. 325-327. Maddelerin Türkçe tercümesi ad› geçen eserden al›nm›flt›r. Bundan
sonraki madde tercümeleri için ayr›ca at›f yap›lmayacakt›r. Ayr›ca ad› geçen Sözleflme, bundan sonra
“Soyk›r›m Sözleflmesi” olarak an›lacakt›r.
13. Gruplar›n tan›mlanmas› hakk›nda genifl bilgi için Bkz. Simon, s. 244-247.
127
128
SÜMEYRA ALTINER
a. Grup âzalar›n›n katli,
b. Grup âzalar›n›n bedeni ve akli melekelerinin ciddi surette haleldar edilmesi,
c. Grubun, bedeni varl›¤›n›n k›smen veya tamamen imhas›na müncer olacak hayat
flartlar›na kasten tabi tutulmas›,
d. Grup içinde do¤umlar› sekteye u¤ratacak tedbirler al›nmas›,
e. Bir grup çocuklar›n›n di¤er bir gruba zorla nakledilmesi,
fiillerinden herhangi birinin ifllenmesi sonucu oluflur.
Soyk›r›m suçunun oluflabilmesi için, maddede say›lan fiillerin bir grubun üyelerine karfl› ifllenmesi gerekir. Herhangi bir kifliye karfl› belirtilen fiillerin ifllenmesi, soyk›r›m suçunu oluflturmaz. Zira bu kiflinin seçilmesi, onun milli, etnik, ›rki veya dini bir gruba mensup olmas›ndan dolay›d›r.14 Soyk›r›m say›lan fiilin bir insan grubuna karfl› ifllenmesi gereklidir; fakat yeterli de¤ildir. Ayr›ca, bu fiillerin milli, etnik, ›rki veya dini bir
grubu k›smen veya tamamen yok etmek kast›yla ifllenmesi gerekir.15 Böylece özel kast›n
(dolus specialis) yoklu¤u da, ayn› flekilde ifllenen fiilin soyk›r›m suçu olarak kabul edilmesine engeldir.
Bu noktada, soyk›r›m ile insanl›¤a karfl› suçlardan birisi olan zulüm (persecution)
aras›ndaki farka iflaret etmek gerekir. Zulüm, di¤er bir ifadeyle eziyet, bireyleri temel
haklar›ndan yoksun b›rakmad›r. Burada hedef, bir gruba mensup üyelerden biridir.16 Fakat soyk›r›mda hedef, o grubu yok etmektir. Yok etme kast›n›n olmamas›, ifllenen suçu
soyk›r›m suçundan ç›kar›p eziyet suçu haline getirir.17 Bu sebeple, iki kavram birbirine
benzer gibi görünse de asl›nda farkl›d›r. Ayn› flekilde soyk›r›m suçu, insanl›¤a karfl› suçlardan bir di¤eri olan yok etme (extermination) suçundan da farkl›d›r. Çünkü yok etme
fiilinde de belli bir grup de¤il, sivil nüfustan mümkün olabildi¤i kadar çok insan öldürmek hedeflenir.18
Sözleflme’nin 3. maddesinde, dört cezaland›r›labilir fiil daha eklenmifltir. Buna göre, sadece soyk›r›m olarak kabul edilen fiilleri ifllemek de¤il, ayn› zamanda soyk›r›m› irtikap için anlaflma, soyk›r›m› irtikap için do¤rudan do¤ruya veya aleni olarak tahrik, soyk›r›ma teflebbüs, soyk›r›ma ifltirak da cezaland›r›lmaktad›r.
14. Antonio Cassese, International Criminal Law, Second Edition, Oxford University Press, 2008, s. 137.
15. “K›smen” ifadesindeki farkl› yorumlar için Bkz. William A. Schabas, Genocide in International Law,
The Crime of Crimes, Second Edition, Cambridge University Press, 2009, s. 277-286. ; Ayr›ca “k›smen veya tamamen” ifadesinin anlam› hakk›nda Bkz. David Alonzo-Maizlish, “In Whole or In Part:
Group Rights, The Intent Element of Genocide and The ‘Quantitative Criterion’”, New York University International Law Journal, Vol: 77, 2002, s. 1369-1403.
16. Kriangsak Kittichaiseree, International Criminal Law, Oxford University Press, 2001, s. 72.
17. Schabas, s. 261-262.
18. Quigley, s. 12.
Soyk›r›m suçu veya soyk›r›m olarak kabul edilen fiilleri iflleyen kiflilerin cezaland›r›lmas› s›ras›nda, failin kimli¤i bir önem tafl›mamaktad›r. Hükümetin veya üstün emrini yerine getiren kifliler ya da özel kifliler (bundan kas›t asker kiflilerdir), bu fiilleri ifllemeleri halinde soyk›r›m suçundan yarg›lanacak ve cezaland›r›lacaklard›r. Bu husus,
Uluslararas› Ceza Mahkemesi’nin kurucu antlaflmas› olan Roma Statüsü19 düzenlemesi
ile paralellik arzetmektedir. Roma Statüsü’nde de 18 yafl›ndan büyük herkesin, devlet
baflkanlar› dahil, yarg›lanabilece¤i düzenleme alt›na al›nm›flt›r (m. 25, 26, 27, 28).
Soyk›r›m Sözleflmesi’ndeki hükümlere göre soyk›r›m suçuyla yarg›lanan ilk kifli
Adolf Eichmann olmufltur.20 Adolf Eichmann, II. Dünya Savafl› s›ras›nda Yahudiler’in
yok edilmesinde önemli bir görev üstlenmifl ve ‹srail Mahkemesi taraf›ndan, 1961 y›l›n›n Aral›k ay›nda ölüme mahkum edilmifltir. Eichmann, suçun ifllendi¤i tarihte Alman
vatandafl› oldu¤unu ve suçtan zarar görenlerin de Alman vatandafl› oldu¤unu, bu nedenle ‹srail’in yarg› yetkisinin olmad›¤›n› iddia etmifltir. Ancak, Eichmann’›n temyiz istemi
‹srail Anayasa Mahkemesi taraf›ndan reddedilmifl ve 31 May›s 1962 tarihinde cezas›n›n
infaz›na karar verilmifltir.21
Soyk›r›m Sözleflmesi’nde dikkat çeken ve bir o kadar da önem arzeden düzenleme,
7. maddedir. Maddeye göre, soyk›r›m suçunu iflleyen kiflilerin bu suçlar›, siyasi suç olarak kabul edilmeyecektir. Dolay›s›yla bu suçu iflleyen kifliler iadeye tabi olabilecektir.
Bilindi¤i gibi, siyasi suçlar› iflleyenler suçlular›n iadesi kapsam›na al›nmamakta ve bu kifliler vatandafl› oldu¤u veya suçu iflleyerek kaçt›¤› baflka bir devlete iade edilmemektedir.
Fakat bu madde sayesinde, soyk›r›m suçu iflleyenlerin iadesi mümkün olabilecektir.
Sözleflme ile ilgili olarak belirtilmesi gereken son husus, soyk›r›m›n ne zaman ifllendi¤inin bir öneminin olmamas›d›r. Soyk›r›m suçu bar›fl veya savafl zaman›nda ifllenmifl olsun, uluslararas› bir suç olarak kabul edilmifltir ve âkit devletler bu suçu önlemek ve cezaland›rmakla yükümlüdürler. Sözleflme’nin 6. maddesine göre soyk›r›m suçunu cezaland›rmaya yetkili olan devlet, ülkesinde suç ifllenen devlettir. Fakat Sözleflme’ye göre, Milletleraras› Ceza Divan›n›n yarg› yetkisini tan›m›fl olan devletler aç›s›ndan, Milletleraras›
Ceza Divan› da suçu yarg›lamaya yetkili olabilir. Soyk›r›m Sözleflmesi’nin yap›ld›¤› y›l
olan 1948 y›l›nda, henüz uluslararas› nitelikli bir ceza mahkemesi yoktu. Belli olaylar için
II. Dünya Savafl›’ndan sonra Nürnberg Uluslararas› Askeri Mahkemesi (NUAM) ve Tokyo Uluslararas› Askeri Mahkemesi ile So¤uk Savafltan sonra Ruanda Uluslararas› Ceza
19. Roma Statüsü metni için Bkz. http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/EA9AEFF7-5752-4F84-BE940A655EB30E16/0/Rome_Statute_English.pdf <e.t. 5.11.2010>
20. Schabas, s. 247.
21. Encyclopedia of Public International Law, Vol: 8, Amsterdam, 1985, s. 257.
129
130
SÜMEYRA ALTINER
Mahkemesi ve Eski Yugoslavya Uluslararas› Ceza Mahkemesi (EYUCM) kuruldu; fakat,
bunlar genel yetkili de¤ildi. Burada kastedilen Milletleraras› Ceza Divan›, ancak 2002 y›l›nda çal›flmaya bafllayan Uluslararas› Ceza Mahkemesi olmufltur. BM’nin öncülü¤ünde
kurulan UCM, genel yetkili bir mahkemedir. Bu Mahkeme yarg› yetkisini, kurucu antlaflmas› olan Roma Statüsü’nü onaylayan devletlerin ülkelerinde ifllenen suçlar için kullanabilir. UCM’nin yarg› yetkisine giren suçlar soyk›r›m, sald›r› suçu, insanl›¤a karfl› suçlar ve
savafl suçlar›d›r. Roma Statüsü m. 6’daki soyk›r›m tan›m›, Soyk›r›m Sözleflmesi’nin 2.
maddesindeki tan›m ile ayn›d›r. Bu sebeple, ülkesinde soyk›r›m suçu ifllenen devletler aç›s›ndan, bu devletlerin UCM’ye taraf olmalar› durumunda, UCM de ilgili devlet yan›nda
bu suçlar› yarg›lamakta yetkili olabilecektir.
Sözleflme’nin 5. maddesi ile âkit devletler, Soyk›r›m Sözleflmesi’nin hükümlerinin
uygulanmas›n› sa¤lamak üzere, kendi anayasalar›na uygun gerekli tedbirler almay› ve
soyk›r›m say›lan fiilleri iflleyenlerin cezaland›r›lmas› için gerekli düzenlemeler yapmay›
taahhüt etmifllerdir. Türkiye de Soyk›r›m Sözleflmesi’nin taraf› olarak, 5237 say›l› Türk
Ceza Kanunu’nun (TCK) 76. maddesinde soyk›r›m suçunu düzenlemifltir.22 Maddedeki
soyk›r›m suçunun tan›m›, 1948 tarihli Soyk›r›m Sözleflmesi’nin 2. maddesindeki tan›m›n
ayn›s› olmakla birlikte, “bir plan›n icras› suretiyle” ifadesi getirilerek, bu suçun önceden yap›lan bir plan çerçevesinde ifllenebilece¤i öngörülmüfltür. TCK m. 76’da soyk›r›m
suçu failine verilecek cezan›n müebbet hapis cezas› olarak belirlenmesi, Türkiye’nin bu
suça karfl› oldukça s›k› bir tutum içinde oldu¤unun bir göstergesidir.
Devletlerin Soyk›r›m Sözleflmesi’nden do¤an sorumluluklar› erga omnes bir niteli¤e
sahiptir. Ayr›ca, Soyk›r›m Sözleflmesi’nin getirdi¤i kurallar, jus cogens nitelikli kurallar haline gelmifl ve böylece Sözleflme’ye taraf olmayan devletleri de ba¤lar nitelik kazanm›flt›r.23
2—ULUSLARARASI SÖZLEfiMELERDE YER ALAN ZAMANAfiIMI SORUNU
Soyk›r›m suçlar›nda zamanafl›m› uygulan›p uygulanmayaca¤› konusu uluslararas›
hukukta tart›flmal›d›r. Soyk›r›m suçu iflledi¤i iddia edilen kiflileri yarg›lamak için soyk›r›m suçlar›nda zamanafl›m› uygulanmayaca¤›n› iddia eden devletler, bu iddialar›n› des22. Soyk›r›m Sözleflmesi’nin 5.maddesine göre taraf devletler, Sözleflme hükümlerine etkinlik kazand›rmak ve Sözleflme’de düzenleme alt›na al›nan soyk›r›m suçunu iflleyenleri cezaland›rmak için Anayasalar›nda öngörülen usule uygun olarak gerekli kanunlar› ç›karmakla yükümlüdürler. Türkiye de Sözleflme’nin bir âkit taraf› olarak (Sözleflme’ye 31.7.1951 tarihinde taraf olmufltur) bu yükümlülü¤ünü,
1 Haziran 2005 y›l›nda yürürlü¤e giren 5237 say›l› TCK’n›n 76. maddesinde soyk›r›m suçunu düzenleyerek gecikmeli de olsa yerine getirmifltir.
23. Cassese, s. 130.
teklemek için 26 Kas›m 1968 tarihli “Yasal Zamanafl›m› K›s›tlamalar›n›n Savafl Suçlar›
ve ‹nsanl›¤a Karfl› Suçlara Uygulanmas›na ‹liflkin Sözleflme”yi24 ileri sürerler. Acaba
devletlerin dayand›klar› bu Sözleflme, soyk›r›m suçlar›na zamanafl›m› uygulanmas›n› engellemekte midir? Bu Sözleflme’ye dayanarak, soyk›r›m suçlar›nda zamanafl›m› uygulanmamas› mümkün müdür? E¤er mümkünse, hangi tarihten sonra ifllenmifl olan soyk›r›m
suçlar› esas al›nacakt›r? Bu sorular›n cevab›n› bulmak için, ad› geçen Sözleflme’nin incelenmesi gerekmektedir. Bunun d›fl›nda, Avrupa Konseyi taraf›ndan ayn› konuda haz›rlanan Avrupa Sözleflmesi’ne ve uluslararas› nitelikte olan ceza mahkemelerinin kurucu statülerine de de¤inmek gerekmektedir.
A—YASAL ZAMANAfiIMI KISITLAMALARININ SAVAfi SUÇLARI VE ‹NSANLI⁄A KARfiI
SUÇLARA UYGULANMASINA ‹L‹fiK‹N SÖZLEfiME
BM Genel Kurulu taraf›ndan 26 Kas›m 1968 tarih ve 2391 (XXIII) say›l› Karar25
ile kabul edilen “Yasal Zamanafl›m› K›s›tlamalar›n›n Savafl Suçlar› ve ‹nsanl›¤a Karfl›
Suçlara Uygulanmas›na ‹liflkin Sözleflme”, 26 Kas›m 1968 tarihinde imzaya aç›lm›fl ve
11 Kas›m 1970 tarihinde yürürlü¤e girmifltir.
1968 tarihli Sözleflme’nin amac›, Sözleflme’nin önsözünde belirtildi¤i flekliyle flöyledir: “Savafl suçlar› ve insanl›¤a karfl› suçlar, uluslararas› hukukta çok a¤›r suçlar aras›nda yer almaktad›r. Bu suçlar›n etkili bir flekilde cezaland›r›lmas›, bu suçlar› önlemenin,
insan haklar› ve temel haklar›n korunmas›n›n ve uluslararas› bar›fl ve güvenli¤in sa¤lanmas›n›n en etkili yoludur. Devletlerin iç hukuklar›nda adi suçlar için uygulad›klar› zamanafl›m› sürelerinin bu suçlara da uygulanmas›, bu suçlar› iflleyenlerin yarg›lanmalar› ve
cezaland›r›lmalar›n› etkisiz k›lmakta ve bu durum dünya kamuoyunda büyük bir endifleye neden olmaktad›r. Bu sebeple, bu Sözleflme’yle savafl suçlar› ve insanl›¤a karfl› suçlar
hakk›nda zamanafl›m› sürelerinin kald›r›lmas› ve bu uygulaman›n evrensel hale getirilmesi gerekli hale gelmifltir.”
Buna göre 1968 tarihli Sözleflme, ifllendikleri tarihe bak›lmaks›z›n, özellikle II.
Dünya Savafl› s›ras›nda ifllenen savafl suçlar› ve insanl›¤a karfl› suçlarda zamanafl›m› süresi uygulanmayarak, bu suçlar› iflleyip kaçanlar›n yakalanarak yarg›lanmas› ve cezalan24. Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes and Crimes Against Humanity. Sözleflme metni için Bkz. http://www2.ohchr.org/english/law/pdf/warcrimes.pdf <e.t.
8.11.2010> Taraf devletler için Bkz. dipnot 39. Bundan sonra ad› geçen Sözleflme, “1968 tarihli Sözleflme” olarak an›lacakt›r.
25. A/RES/2391(XXIII) Karar için Bkz. http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/243/51/
IMG/NR024351.pdf?OpenElement <e.t. 8.11.2010>
131
132
SÜMEYRA ALTINER
d›r›lmas›n› sa¤lamak amac›yla yap›lm›flt›r. Zaten Sözleflme’nin haz›rl›k çal›flmalar› s›ras›nda da, savafl suçlar› ile insanl›¤a karfl› suçlar›n faillerinin yakalanmas›, tutuklanmas›
ve cezaland›r›lmas› fikri, devletler taraf›ndan genel olarak kabul görmüfltür.26
Sözleflme’nin uygulama alan›na giren suçlardan birisi, savafl suçlar›d›r. Sözleflme’de, 8 A¤ustos 1945 tarihli NUAM Statüsü’nde belirtilen ve BM Genel Kurulu’nun
13 fiubat 1946 tarih ve 3(I) say›l› ve 11 Aral›k 1946 tarih ve 95(I) say›l› kararlar›yla da
teyit edilen ve özellikle savafl ma¤durlar›n›n korunmas›na dair 12 A¤ustos 1949 tarihli
Cenevre Sözleflmesi’nde say›lan “a¤›r ihlal” (grave breaches) halleri savafl suçlar› olarak
kabul edilmektedir.
1968 tarihli Sözleflme’nin 1. maddesinin (b) bendine göre ise savafl ya da bar›fl zaman›nda ifllenmifl olsun, 8 A¤ustos 1945 tarihli NUAM Statüsünde belirtilen ve BM Genel Kurulu’nun 13 fiubat 1946 tarih ve 3(I) say›l› ve 11 Aral›k 1946 tarih ve 95(I) say›l›
kararlar›yla da teyit edilen, silahl› sald›r› ya da iflgalden do¤an tahliye27 ve ayr›lma politikas›ndan kaynaklanan insanl›k d›fl› hareketler ve de ifllendikleri ülkede suç olarak kabul
edilmese bile Soyk›r›m Sözleflmesi’nde düzenleme alt›na al›nan soyk›r›m suçlar›, insanl›¤a karfl› suçlard›r.
1968 tarihli Sözleflme’nin 1. maddesinde NUAM Statüsü’nden bahsedildi¤i ve bu
Statüde de yaln›zca savafl suçlar› ve insanl›¤a karfl› suçlar yarg›lama konusu yap›ld›¤›
için, Sözleflme’nin uygulama alan› da bu suçlarla s›n›rlanm›flt›r. Fakat, NUAM Statüsü’nden farkl› olarak, Sözleflme’de istisnai olarak, tafl›d›¤› önem dolay›s›yla soyk›r›m
suçlar› da söz konusu Sözleflme’nin uygulama alan›na al›nm›flt›r.
Sözleflme’nin 1. maddesine göre, yukar›da say›lan suçlar hakk›nda, ifllendikleri tarihe bak›lmaks›z›n zamanafl›m› süresi uygulanmayacakt›r. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, “ifllendikleri tarihe bak›lmaks›z›n” ifadesidir. Bu ifade, Sözleflme’nin geçmifle dönük olarak uygulanabilece¤i anlam›n› ça¤r›flt›rsa da asl›nda durum öyle de¤ildir.
Sözleflme’nin 8. maddesine göre, Sözleflme onuncu onaylama ya da kat›lma belgesinin
BM Genel Sekreterine tevdii edilmesinden itibaren doksan›nc› gün yürürlü¤e girecektir.
Buna göre, haklar›nda yasal zamanafl›m› uygulanmayacak savafl suçlar› ve insanl›¤a kar26. Shavarsh Toriguian, The Armenian Question and International Law, ULV Press, La Verne, California, USA, 1988, s. 37.; Robert H. Miller, “The Convention on The Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes and Crimes Against Humanity”, American Journal of International Law, Vol:
65, 1971, s. 477.
27. “Silahl› sald›r› ya da iflgalden do¤an tahliye” ifadesi, Birleflik Arap Cumhuriyeti ve Lübnan’›n iste¤i üzerine madde metnine eklenmifltir. Toriguian, s. 38. Arap Devletleri, Orta Do¤u’daki Arap ülkelerinin ‹srail taraf›ndan iflgal edilmesinden kaynaklanan insanl›¤a karfl› suçlar için bu ifadenin madde
metnine al›nmas›n› istemifltir. Miller, s. 490.
fl› suçlar, Sözleflme’nin yürürlü¤e girmesinden sonra, yani 11 Kas›m 1970 tarihinden
sonra ifllenecek olan savafl suçlar› ve insanl›¤a karfl› suçlard›r. Bu tarihten önce ifllenmifl
olan söz konusu suçlar hakk›nda zamanafl›m› süresi iflleyecektir.
Sözleflme’nin geriye yürümesi konusu, Sözleflme’nin âkit devletleri taraf›ndan
çok fazla tart›fl›lm›flt›r. Örne¤in Yunanistan, Sözleflme’nin geriye yürüme ile ilgili olan
hükümlerinin hariç tutulmas› için bir sözleflme de¤iflikli¤i teklifinde bulunmufltur. Yine
ayn› yönde Norveç’in bir talebi olmufl ve fakat reddedilmifltir.28 Geriye yürüme ile ilgili sorun, asl›nda 1966 tarihli BM Siyasi ve Medeni Haklar Sözleflmesi’nin29 15. maddesi ile ortaya ç›km›flt›r. Sözleflme’nin 15. maddesinin 1. f›kras›nda, hiçkimsenin iflledi¤i
zaman ulusal ya da uluslararas› hukuka göre suç kabul edilmeyen bir fiil ya da ihmalden dolay› suçlanamayaca¤› ve hiçkimseye iflledi¤i zaman verilecek olan cezadan daha
a¤›r bir ceza verilemeyece¤i belirtilmifltir. Ayn› maddenin 2. f›kras›nda ise, Sözleflme’deki hiçbir hükmün ifllendi¤i zaman uluslararas› toplum taraf›ndan benimsenen hukuk genel ilkelerine göre suç kabul edilen fiil ya da ihmalden ötürü yarg›lanmas›na ve
cezaland›r›lmas›na engel olmayaca¤› kabul edilmifltir. Benzer bir hüküm, Avrupa ‹nsan
Haklar› Sözleflmesi’nin30 7. maddesinin 2. f›kras›nda da vard›r. Bu hükümler, sözleflme
hükümlerinin geriye yürümesi konusunda farkl› görüfllerin ortaya ç›kmas›na neden olmufltur.31
Antlaflmalar›n anayasas› olarak bilinen 1969 tarihli Viyana Antlaflmalar Hukuku
Sözleflmesi’nin32 28. maddesinde, antlaflmalar›n geriye yürümezli¤i kural› düzenlenmifltir. 28. madde flöyledir:33
“Andlaflmadan farkl› bir niyet anlafl›lmad›kça veya böyle bir niyet baflka türlü tespit edilmedikçe, andlaflma hükümleri andlaflman›n bir taraf bak›m›ndan yürürlü¤e girmesinden önce meydana gelen herhangi bir hareketle veya o vak›ayla veya ortadan kalkan herhangi bir durumla ilgili olarak o taraf› ba¤lamaz.”
Buna göre, Sözleflme’nin yürürlü¤e girmesinden önce ülkesinde savafl suçu ya da
insanl›¤a karfl› suç ifllenmifl bir âkit devlet vatandafl›n›, bu suç dolay›s›yla yarg›lama girifliminde bulunmak mümkün de¤ildir. Böylece, Sözleflme hükümlerinin geriye yürüme28. Natan Lerner, “The Convention on The Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes”,
Israel Law Review, Vol: 4, 1969., s. 520.
29. Sözleflme metni için Bkz. http://www.hrweb.org/legal/cpr.html <e.t. 9.11.2010>
30. Sözleflme metni için Bkz. http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/005.htm <e.t. 9.11.2010>
31. Lerner, s. 521.
32. Sözleflme’nin orijinal metni için Bkz. http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/conventions/1_1_1969.pdf <e.t. 9.11.2010> Türkçe metni için Bkz. Gündüz, s. 184-208.
33. Maddenin Türkçe tercümesi Gündüz, s. 191’den al›nm›flt›r.
133
134
SÜMEYRA ALTINER
si konusundaki tart›flmalara, Viyana Antlaflmalar Hukuku Sözleflmesi’nin bu maddesi ile
son nokta koyulmufltur.
Uluslararas› Adalet Divan› da bu konuya, 1952 tarihli Ambatielos Davas›’nda verdi¤i karar›nda yer vermifltir. Divan, Yunan Hükümeti’nin 1926 tarihli Antlaflman›n geriye dönük olarak uygulanmas›n› istedi¤ini; Yunan Hükümeti’nin teorisinin kabul edilmesinin, 1926 tarihli Antlaflma’n›n geriye dönük olarak uygulanmas› sonucunu do¤uraca¤›n›; ancak Antlaflma’n›n 32. maddesinin, Antlaflma’n›n onaylanmas›ndan sonra yürürlü¤e girece¤ini düzenledi¤ini; bu düzenlemenin do¤ru olmad›¤› iddias›n›n, e¤er Antlaflma’da geçmifle dönük yorumlamay› gerekli k›lan herhangi özel hüküm veya özel
amaç olsayd› söz konusu olabilece¤ini; oysa davada böyle bir durumun olmad›¤›n›; o
yüzden de, Antlaflma hükümlerinin geçmifle dönük olarak uygulanmas›n›n imkans›z oldu¤unu bildirmifltir.34
1968 tarihli Sözleflme’ye taraf olan devletler, Sözleflme hükümlerinin geriye yürümesi ile ilgili s›k›nt›lar› kendileri aç›s›ndan bertaraf etmek ve duruma aç›kl›k getirmek
için Sözleflme’ye bu yönde çekinceler koymufllard›r. Örne¤in Peru, Anayasas›’n›n 103.
maddesine uygun olarak, Sözleflme’de güvence alt›na al›nan suçlar hakk›nda zamanafl›m› uygulamas›n›n, Sözleflme’nin kendisi aç›s›ndan yürürlü¤e girdi¤i tarihten sonra ifllenen suçlar hakk›nda uygulanaca¤›n› beyan etmifltir. Yine Meksika, Anayasas›’n›n 14.
maddesine göre, Sözleflme’nin kendisi aç›s›ndan yürürlü¤e girdi¤i tarihten sonra ifllenecek olan Sözleflme’de belirtilen suçlar hakk›nda yasal zamanafl›m› süresinin uygulanmayaca¤›n› aç›klay›c› beyanla bildirmifltir.35
Sözleflme hükümlerinin geriye yürüyemeyece¤i, Sözleflme’nin 1. maddesinde düzenlenen soyk›r›m suçlar›ndan da anlafl›labilmektedir. Söz konusu madde, Soyk›r›m Sözleflmesi’nde tan›mlanan soyk›r›m fiillerinin de Sözleflme’nin uygulama alan›na al›nd›¤›
belirtilmifltir. Soyk›r›m kavram›n›n ilk kez Soyk›r›m Sözleflmesi’nde düzenlendi¤i ve bu
Sözleflme’nin de 1948 tarihli oldu¤u düflünülürse, 1968 tarihli Sözleflme’nin bu tarihten
önce ifllenen suçlar hakk›nda uygulanamayaca¤› aç›kt›r.
Savafl suçlar› ve insanl›¤a karfl› suçlar›n faili olabilecek kifliler hakk›nda 1968 tarihli Sözleflme hükümleri uygulanacakt›r. Suçun faili olarak kabul edilenler, derecesine
bak›lmaks›z›n devlet yetkilileri, belirtilen suçlar› bizzat iflleyen, ifllenmesine ifltirak eden,
ifllenmesini azmettiren ya da suçun ifllendi¤i ülkede suçun ifllenmesine müsaade eden
34. UAD, Ambatielos Davas›, 1.7.1952 tarihli karar›, s. 40. Karar için Bkz. http://www.icj-cij.org/docket/files/
15/1965.pdf <e.t. 9.11.2010>
35. Sözleflme’nin V. ve VII. maddeler i için konulan çekinceler için Bkz. http://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-6&chapter=4&lang=en <e.t. 9.11.2010>
devlet yetkilileridir. Madde metninde geçen “derecesine bak›lmaks›z›n” ifadesi, teflebbüs edilmifl fakat yar›m kalm›fl suçlardan tamamlanm›fl suçlara kadar olan suçun bütün
derecelerini kapsamaktad›r.36 Ayr›ca maddeden de anlafl›labilece¤i gibi sadece gerçek kifliler suçun faili olabilirler.
Sözleflme’nin 3. maddesine göre, âkit devletler Sözleflme’nin taraf› olmakla, ülkelerinde gerekli bütün yasal tedbirleri, Sözleflme’de say›lan suçlar› iflleyen suçlular›n iadesini mümkün k›lacak düzenlemeleri yapmay› üstlenirler. Ayr›ca Sözleflme’nin 4.
maddesine göre âkit devletler, Sözleflme’de belirtilen savafl suçlar› ve insanl›¤a karfl›
suçlar›n nerede ifllendi¤ine bak›lmaks›z›n, yarg›lanmalar› ve cezaland›r›lmalar› amac›yla bütün zamanafl›m› sürelerinin ortadan kald›r›lmas› için kendi anayasalar›na uygun
olarak gerekli düzenlemeler yapmay› taahhüt ederler. Söz konusu bu madde ile ilgili
olarak Norveç Temsilcisi, Sözleflme’nin onaylanmas› s›ras›nda zamanafl›m› sonra ermifl
olan suçlar hakk›nda devletlerin yarg›lama ve cezaland›rma konusunda zorunlu tutulmamas›n› teklif etmifl ve fakat bu teklif reddedilmifltir. Buna göre, Sözleflme’nin yürürlü¤e girmesinden önce Sözleflme’de say›lan söz konusu suçlar, devletlerin ulusal hukuklar›na göre suç olarak kabul edilmeseler bile, bu suçlar hakk›nda Sözleflme hükümleri
uygulanacakt›r.37
Sözleflme’nin 4. maddesinde geçen “kendi anayasalar›na uygun olarak” ifadesi, BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleflmesi’nin 2. maddesi ile birebir ayn›d›r38 An›lan Sözleflme’nin 2. maddesine göre âkit devletler, Sözleflme’de tan›nan haklar› hiçbir ayr›m yapmadan ülkesinde bulunan kiflilere tan›may› ve bu haklara sayg› göstermeyi taahhüt ederler ve bu haklar e¤er ulusal yasalar›nda mevcut de¤ilse, kendi anayasalar›na ve Sözleflme hükümlerine uygun olarak gerekli düzenlemeler yapmay› taahhüt ederler.
Sözleflme’ye bugün itibariyle 54 devlet taraft›r.39 Sözleflme’ye taraf devletlerin
içinde, büyük devlet olarak yaln›zca Rusya yer almaktad›r. Ermenistan ise, ba¤›ms›zl›¤›na kavuflur kavuflmaz, 23 Haziran 1993 tarihinde Sözleflme’ye kat›lma yoluyla taraf
olmufltur. Türkiye ise Sözleflme’ye taraf de¤ildir. Büyük Avrupal› Devletlerin ve dünyan›n süpergücü olarak bilinen ABD’nin ise Sözleflme’ye neden taraf olmad›¤› anlafl›lamamaktad›r.
36.
37.
38.
39.
Toriguian, s. 39.
Toriguian,, s. 39-40. Miller, s. 488.
Lerner, s. 527.
Taraf devletler için Bkz. http://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV6&chapter=4&lang=en <e.t. 9.11.2010>
135
136
SÜMEYRA ALTINER
B—YASAL ZAMANAfiIMI KISITLAMALARININ ‹NSANLI⁄A KARfiI SUÇLAR VE SAVAfi
SUÇLARINA UYGULANMAMASINA ‹L‹fiK‹N AVRUPA SÖZLEfiMES‹
1968 tarihli Sözleflme’nin Avrupa Konseyi üyesi devletler taraf›ndan ilgi görmemesi üzerine Avrupa Konseyi, BM Genel Kurulu taraf›ndan haz›rlanan 1968 tarihli Sözleflme’nin ard›ndan, kendi bünyesinde de bu yönde bir sözleflme yapmak için haz›rl›klara bafllam›fl ve 1974 tarihinde ayn› ad› tafl›yan bir sözleflme metni haz›rlam›flt›r. Sözleflme, 25 Ocak 1974 tarihinde imzaya aç›lm›fl ve 27 Haziran 2003 tarihinde yürürlü¤e girmifltir.40
1968 tarihli Sözleflme ile ayn› ad› tafl›yan “Yasal Zamanafl›m› K›s›tlamalar›n›n ‹nsanl›¤a Karfl› Suçlar ve Savafl Suçlar›na Uygulanmamas›na ‹liflkin Avrupa Sözleflmesi”nin41 1. maddesinde, hakk›nda zamanafl›m› uygulanmayacak suçlar say›lm›flt›r. Sözleflme’de, 1948 tarihli Soyk›r›m Sözleflmesi’nde düzenlenen insanl›¤a karfl› suçlarla insanc›l hukuk alan›nda yap›lm›fl olan 1949 tarihli Savafl Alan›ndaki Hasta ve Yaral› Ordu
Mensuplar›n›n Durumlar›n›n ‹yilefltirilmesine ‹liflkin Cenevre Sözleflmesi’nin 50., 1949
tarihli Denizde ve Bat›klardaki Hasta ve Yaral› Ordu Mensuplar›n›n ‹yilefltirilmesine
‹liflkin Cenevre Sözleflmesi’nin 51., 1949 tarihli Savafl Esirlerine Yap›lacak Muameleye
‹liflkin Cenevre Sözleflmesi’nin 130. ve 1949 tarihli Savafl Esnas›nda Sivillerin Korunmas›na ‹liflkin Cenevre Sözleflmesi’nin 147. maddelerinde düzenlenen suçlar›n zamanafl›m›na u¤ramas›n› engellemek için, âkit devletlerin iç hukuklar›nda gerekli düzenlemeler yapmalar› gerekti¤i düzenleme alt›na alm›flt›r. Söz konusu Cenevre Sözleflmesi’nin bu
maddelerinden 147. madde, savafl s›ras›nda sivillerin korunmas›na yöneliktir. Di¤er maddeler ise savafl esirleri, yaral›lar› ve hastalar›n korunmas›na iliflkindir.
Avrupa Sözleflmesi’nin 2. maddesinin 1. f›kras›nda, Sözleflme hükümlerinin, Sözleflme’nin yürürlü¤e girmesinden sonra ifllenmifl olan suçlara uygulanaca¤› belirtilerek,
Sözleflme’nin yürürlük tarihi ile ilgili ortaya ç›kabilecek olas› tart›flmalar engellenmek istenmifltir. Ayn› maddenin 2. f›kras›nda ise bir istisnaya yer verilerek, Sözleflme’nin yürürlü¤e girmesinden önceki zamanda yasal zamanafl›m› süresi henüz dolmam›fl olan suçlar hakk›nda da Sözleflme hükümlerinin uygulanabilece¤i düzenleme alt›na alm›flt›r.
40. Avrupa Konseyi’ne üye olup Sözleflme’ye taraf olan devletler Belçika, Bosna-Hersek, Holanda, Romanya ve Ukrayna’d›r. Avrupa Konseyi’ne üye olup Sözleflme’ye taraf olmayan devletler için
Bkz.http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=082&CM=8&DF=
22/10/2010&CL=ENG <e.t. 9.11.2010>
41. European Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to Crimes against Humanity
and War Crimes Sözleflme metni için Bkz. http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/082.htm
<e.t. 9.11.2010> Ad› geçen Sözleflme, bundan sonra “Avrupa Sözleflmesi” olarak an›lacakt›r.
Her iki Sözleflme beraber düflünüldü¤ünde, savafl suçlar›, insanl›¤a karfl› suçlar ve
konumuzun olan soyk›r›m suçlar› hakk›nda yasal zamanafl›m› süresi uygulanmayacakt›r.
Ancak bu uygulama, Sözleflme’nin yürürlü¤e girdi¤i tarihten sonra ifllenecek olan suçlar
hakk›nda geçerli olacakt›r.
3—ULUSLARARASI AD HOC MAHKEMELER‹N STATÜLER‹NDE YER ALAN
DÜZENLEMELER
A—NÜRNBERG ULUSLARARASI ASKER‹ MAHKEMES‹ STATÜSÜ
NUAM Statüsünün42 1. maddesinde, Uluslararas› Askeri Mahkemenin ‹ngiltere
(Birleflik Krall›k), ABD, Fransa ve SSCB taraf›ndan Avrupa’daki önemli savafl suçlar›n›n adil ve h›zl› bir flekilde yarg›lanmas› ve cezaland›r›lmas› amac›yla devletler aras›nda
yap›lan bir antlaflma ile kuruldu¤u yazmaktad›r. Statü’nün 6. maddesinde cezaland›r›lacak suçlar say›lm›flt›r. Bunlar; bar›fla karfl› suçlar, savafl suçlar› ve insanl›¤a karfl› suçlard›r. Statü’ye göre, bu suçlar›n faili olan bireyler ya da örgüt üyeleri yarg›lanacak ve cezaland›r›lacakt›r. Statü’de hangi tarihten sonra ifllenecek olan suçlar›n cezaland›r›laca¤›
belirtilmemektedir. Ancak, Mahkeme’nin kurulufl amac›na bak›ld›¤›nda bu kolayl›kla
anlafl›labilmektedir. Çünkü Mahkeme, II. Dünya Savafl›’nda Avrupa’da ifllenen suçlar›
yarg›lamak ve cezaland›rmak için kurulmufltur. Ayr›ca belirtmek gerekir ki, Mahkeme
Statüsü’nün sayd›¤› suçlar içinde soyk›r›m suçu yer almamaktad›r. Bu durumun nedeni,
o tarihte soyk›r›m›n henüz bir suç olarak kabul edilmemifl olmas›d›r. Bu nedenle, soyk›r›m suçlar›nda zamanafl›m› uygulanmamas› ile ilgili herhangi bir düzenleme de Statü’de
bulunmamaktad›r.
B—ESK‹ YUGOSLAVYA ULUSLARARASI CEZA MAHKEMES‹ STATÜSÜ43
Eski Yugoslavya Uluslararas› Ceza Mahkemesi (EYUCM), BM Sözleflmesi’nin
VII. Bölümünde Güvenlik Konseyi’ne (GK) tan›nan yetki ile GK taraf›ndan al›nan 827
say›l› kararla44 kurulmufltur. Mahkeme, 1 Ocak 1991 tarihinden itibaren Eski Yugoslavya topraklar›, hava sahas› ve deniz alan› içinde ifllenen (m. 8) insanl›¤a karfl› suçlar› yar42. Statü metni için Bkz. Christine Van Den Wyngaert, Guy Stessens, International Criminal Law, A Collection of International and European Instruments, Kluwer Law International, 1996, s. 419-425.
43. Statü metni için Bkz. Wyngaert ve Stessens, s. 427-436.
44. S/RES/827(1993) Karar için Bkz. http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N93/306/28/IMG/
N9330628.pdf?OpenElement <e.t. 11.10.2010>
137
138
SÜMEYRA ALTINER
g›lamak için kurulmufltur. Mahkeme’nin yarg› yetkisi içine giren suçlardan birisi de soyk›r›md›r. Statü’nün 4.maddesinde, soyk›r›m tan›m› ve soyk›r›m say›lan fiiller ile cezaland›r›lacak fiiller, 1948 tarihli Soyk›r›m Sözleflmesi’nin 2. ve 3. maddesinden al›narak birebir ayn› yaz›lm›flt›r. Statü’nün 9. maddesinde de aç›kça belirtildi¤i gibi, Mahkeme 1
Ocak 1991 tarihinden itibaren ifllenen suçlar› yarg›lamak için kurulmufltur. Bu tarihten
önce ifllenen suçlar için yarg› yetkisi bulunmamaktad›r.
C—RUANDA ULUSLARARASI CEZA MAHKEMES‹ STATÜSÜ45
Ruanda Uluslararas› Ceza Mahkemesi (RUCM), Güvenlik Konseyi taraf›ndan BM
Sözleflmesi’nin VII. Bölümünde tan›nan yetkiye dayan›larak 955 say›l› karar46 ile kurulmufltur. Mahkeme, 10 Ocak 1994 ile 31 Aral›k 1994 tarihleri aras›nda Ruanda’da ve Ruanda vatandafllar›na karfl› ifllenen soyk›r›m ve di¤er fliddet suçlar›n› yarg›lamak amac›yla kurulmufltur. EYUCM Statüsü’nde oldu¤u gibi, RUCM Statüsü’nde de soyk›r›m suçu
ve soyk›r›m say›lan fiiller ile cezaland›r›lacak fiiller, Soyk›r›m Sözleflmesi’nin 2. ve 3.
maddesinden al›narak yaz›lm›flt›r. RUCM’nin yarg› yetkisine tüm gerçek kifliler girmektedir. Statü’nün 1. ve 7. maddesine göre, Mahkeme’nin zaman bak›m›ndan yarg› yetkisi
1 Ocak ile 31 Aral›k 1994 tarihleri aras›nda ifllenen suçlarla s›n›rl›d›r.
Görüldü¤ü gibi, ad hoc mahkemelerin statülerinde soyk›r›m ya da di¤er uluslararas› suçlar hakk›nda zamanafl›m› uygulanmamas› ile ilgili herhangi bir hüküm yer almamaktad›r.
4—ULUSLARARASI HUKUK KOM‹SYONUNUN ULUSLARARASI CEZA
MAHKEMES‹ ‹LE ‹LG‹L‹ TASLAK STATÜSÜ’NDE VE ROMA STATÜSÜ’NDE
YER ALAN DÜZENLEME
Uluslararas› Hukuk Komisyonu 1994 y›l›nda, kurulmas› planlanan UCM ile ilgili Taslak bir Statü47 haz›rlam›flt›r. Statü’de, Mahkeme’nin yap›s›, yarg›lama usulü,
yarg›lamaya hakim olan ilkelere yönelik düzenlemeler getirilmifltir. Taslak Statü’de,
Mahkeme’nin yarg›lama alan›na giren suçlar hakk›nda herhangi bir bilgi yer almamaktad›r.
45. Statü metni için Bkz. Wyngaert ve Stessens, s. 467-476.
46. S/RES/955(1994) Karar için Bkz. http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N95/140/97/PDF/
N9514097.pdf?OpenElement <e.t. 11.10.2010>
47. Taslak Statü metni için Bkz. Wyngaert ve Stessens, s. 477-498.
UCM’yi kuran Roma Statüsü,48 17 Temmuz 1998 tarihinde kabul edilmifltir. Statü’nün yürürlü¤e girebilmesi için 60 devletin onay flart› aranm›fl (m. 126) ve Statü 11 Nisan 2002 tarihinde 66 devlet taraf›ndan onaylanarak 1 Temmuz 2002 tarihinde yürürlü¤e girmifltir. UCM ise, 11 Mart 2003 tarihinde çal›flmaya bafllam›flt›r.
Roma Statüsü’nün 11. maddesinde, UCM’nin zaman bak›m›ndan yarg› yetkisi düzenlenmifltir. Buna göre Mahkeme, Statü’nün yürürlü¤e girmesinden sonra ifllenen soyk›r›m (genocide), insanl›¤a karfl› suçlar (crimes against humanity), savafl suçlar› (war crimes) ve sald›r› suçu (crime of aggression) üzerinde yarg› yetkisine sahiptir. Statü’ye sonradan taraf olan devletler aç›s›ndan ise Mahkeme’nin yarg› yetkisi konusunda bir istisna
getirilmifltir. Söz konusu devletler aç›s›ndan da Mahkeme’nin yarg› yetkisi Statü’ye taraf
olduktan sonra bafllamakla birlikte, bu devletler taraf›ndan bir bildirimde bulunulmas›
durumunda, Statü’nün o devletler aç›s›ndan yürürlü¤e girmesinden önce ifllenmifl olan
suçlar hakk›nda da Mahkeme’nin yarg› yetkisinin bafllayabilmesi mümkündür (m. 11/2).
Roma Statüsü’nün 24. maddesinin 1. f›kras›nda, kifli bak›m›ndan geriye yürümezlik düzenlenmifltir. Buna göre, hiçkimsenin Statü’nün yürürlü¤e girmesinden önce ifllemifl oldu¤u bir fiilden dolay› cezai aç›dan sorumlu tutulmas› mümkün de¤ildir. Statü’nün
29. maddesinde ise zamanafl›m› ile ilgili bir düzenleme vard›r. 29. maddede, “Mahkemenin yarg› yetkisi içine giren suçlar, herhangi bir yasa s›n›rlanmas›na konu olamaz.” düzenlemesi yer almaktad›r. Görüldü¤ü gibi Roma Statüsü’nde de soyk›r›m ve UCM’nin
yarg› yetkisine giren di¤er suçlar için zamanafl›ms›zl›k öngörülmüfltür. Ancak bu düzenleme, Statü’nün yürürlü¤e girdi¤i tarih olan 1 Temmuz 2002 tarihinden sonra ifllenen
suçlar hakk›nda geçerli olacakt›r.
5—TÜRK CEZA KANUNU’NDAK‹ DÜZENLEME
1 Haziran 2005 tarihinde yürürlü¤e giren 5237 say›l› TCK’n›n ‹kinci Kitap Birinci K›sm›nda uluslararas› suçlar düzenlenmifltir. Bu suçlardan soyk›r›m suçu TCK’n›n 76.
maddesinde, insanl›¤a karfl› suçlar ise 77. maddede düzenleme alt›na al›nm›flt›r. 76. mad48. Roma Statüsü metni için Bkz. dipnot 19. Sözleflmeye 110 devlet taraft›r. Taraf devletler aras›nda Türkiye bulunmamaktad›r. Türkiye’nin taraf olmamas› konusunda ayr›nt›l› bilgi için Bkz. U¤ur Bay›ll›o¤lu,
“Uluslararas› Ceza Mahkemesi ve Türkiye”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Say›:1, Cilt:
56, Ankara, 2007, s. 51-121. Taraf devletler için Bkz. http://www.iccnow.org/documents/SignaturesNon_Signatures_and_Ratifications_of_the_RS_in_the_World_November_2009.pdf <e.t. 11.10.2010>
Roma Statüsü’nünTürkçe metni için Bkz. Devrim Ayd›n, Uluslararas› Ceza Mahkemesi Temel Belgeler
Derlemesi, Uluslararas› Ceza Mahkemesi Türkiye Koalisyonu, Ankara, 2006, s. 1-80.
139
140
SÜMEYRA ALTINER
dedeki soyk›r›m suçu, 1948 tarihli Soyk›r›m Sözleflmesi’nin 2. maddesindeki tan›mdan
aynen al›nm›flt›r. Ancak Sözleflme’den farkl› olarak, maddede “bir plan›n icras› suretiyle” ifadesine yer verilmifl ve suçun kapsam› daralt›lmaya çal›fl›lm›flt›r.49 Ad› geçen her
iki maddenin de 4. f›kras›nda, zamanafl›m› ile ilgili bir düzenlemeye yer verilmifltir. Buna göre, soyk›r›m suçlar›ndan ve insanl›¤a karfl› suçlardan dolay› zamanafl›m› süresi ifllemeyecektir.
5252 say›l› Türk Ceza Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama fiekli Hakk›nda Kanun’un
yürürlük ile ilgili 13. maddesinde, TCK’n›n 10. maddesi d›fl›ndaki di¤er maddelerinin 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlü¤e girece¤ini yazm›flt›r. Demek ki, soyk›r›m ve insanl›¤a karfl›
suçlar› düzenleyen 76. ve 77. maddeler 1 Haziran 2005 tarihinden sonra yürürlü¤e girmifltir.
Ceza hukukunda “geçmifle yürümezlik” ilkesi geçerli oldu¤u için, bu tarihten sonra ifllenecek olan söz konusu suçlar hakk›nda zamanafl›m› süresi uygulanmayacakt›r.
SONUÇ
“Yasan›n belirledi¤i koflullarda bir zaman›n geçmesi ile bir hak kazanma veya bir
yükten kurtulma”50 anlam›na gelen zamanafl›m›, uyuflmazl›klar›n ilelebet sürmesini
engelleyen çok önemli bir iflleve sahiptir. Ancak zamanafl›m›n›n bu ifllevinin do¤ru kullan›lmas› gerekmektedir. Uluslararas› hukukta, devletlerin aralar›ndaki uyuflmazl›klar›
çözmeleri ya da zamanafl›m›n›n dolmas› ile aralar›ndaki husumetin unutularak kald›r›lmas› ve yeni uluslararas› iliflkilere bafllanmas›, uluslararas› toplumda bar›fl ve güvenli¤in
sa¤lanmas› aç›s›ndan çok önemlidir. 1968 tarihli Sözleflme, savafl suçlar› ve insanl›¤a
karfl› suçlar›n faillerinin cezas›z kalmalar›n› önlemek için yasal zamanafl›m› sürelerinin
kald›r›lmas› yönünde hükümler getirmifl ve bu da oldukça isabetli olmufltur. Ancak bu
Sözleflme’ye dayanarak, y›llar belki de yüzy›llar öncesinde gerçekleflen suçlar›n cezaland›r›lmas›n› gündeme getirmek, hele de bunu, kas›tl› olarak baz› devletleri suçlama amac› ile yapmak hukuk dogmati¤i ile ba¤daflmamaktad›r.
1968 tarihli Sözleflme, soyk›r›m suçlar› hakk›nda da zamanafl›m› süresi uygulanmas›n› engellemektedir. Ancak, Sözleflme yaln›zca NUAM Statüsü’nde yer alan savafl
49. TCK’n›n 76. maddesinde “bir plan›n icras› suretiyle” ifadesine yer verilmesinin nedeni, TCK’n›n gerekçesinde aç›klanm›flt›r. Buna göre, Soyk›r›m Sözleflmesi’nin 2. maddesindeki “bir grubu k›smen veya tamamen yok etme” ifadesi suçun oluflmas› için gerekli olan subjektif ölçüt, TCK’n›n söz konusu
maddesindeki bu ifade ise objektif ölçüttür. Bu ifade ile suç girifliminin planl› ve sistematik karakteri
vurgulanmaya çal›fl›lm›flt›r.
50. Y›lmaz, s.958
suçlar› ve insanl›¤a karfl› suçlar hakk›nda uygulanmaktad›r. 1948 tarihli Soyk›r›m Sözleflmesi’nde tan›mlanan soyk›r›m suçu da bu Sözleflme’nin uygulama alan›na al›nm›flt›r.
Fakat Sözleflme, 1969 Viyana Antlaflmalar Hukuku Sözleflmesi’nin 28. maddesi gere¤ince yürürlü¤e girdi¤i tarihten sonra ifllenecek olan suçlar hakk›nda uygulanabilir. Bu sebeple, 1915 y›l›nda Osmanl› ‹mparatorlu¤u taraf›ndan Ermeniler’e karfl› ifllendi¤i iddia
edilen soyk›r›m fiilleri hakk›nda uygulanamaz.
Avrupa Sözleflmesi, 2003 y›l›nda yürürlü¤e girdi ve Sözleflme’ye taraf devlet say›s›n›n çok az olmas› nedeniyle henüz bir uygulanma alan› bulamam›flt›r. Ayr›ca, bu Sözleflme’ye büyük devletlerin taraf olmamas›, Sözleflme’nin uygulanma flans›n›n az oldu¤unu göstermektedir.
Uluslararas› ad hoc mahkemelerin statülerinde de, uluslararas› suçlarda zamanafl›m› uygulanmamas› ile ilgili herhangi bir madde yer almamaktad›r. 2003 y›l›nda çal›flmaya bafllayan ve genel nitelikli bir yetkiye sahip olan UCM’nin kurucu statüsü olan Roma
Statüsü’nün 29. maddesinde zamanafl›m› ile ilgili bir düzenleme vard›r; ancak, bu düzenleme de Statü kapsam›nda düzenlenen suçlar hakk›nda geçmifle dönük olarak zamanafl›m› uygulanmas› sonucunu do¤urmamaktad›r.
Bütün bu sebeplerden dolay›, soyk›r›m suçlar›nda zamanafl›ms›zl›k öngören uluslararas› belgelerin amac›ndan sapt›r›lmayarak, yap›lma amac›na uygun olarak uygulanmas›, hem uluslararas› hukuk kurallar› hem de uluslararas› toplumun menfaati bak›m›ndan gerekli ve önemlidir.
KAYNAKÇA
MAKALELER VE K‹TAPLAR
Ayd›n, Devrim, Uluslararas› Ceza Mahkemesi Temel Belgeler Derlemesi, Uluslararas› Ceza Mahkemesi
Türkiye Koalisyonu, Ankara, 2006.
Bay›ll›o¤lu, U¤ur, “Uluslararas› Ceza Mahkemesi ve Türkiye”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Say›:1, Cilt: 56, Ankara, 2007. U¤ur Bay›ll›o¤lu, “Uluslararas› Ceza Mahkemesi ve Türkiye”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Say›:1, Cilt: 56, Ankara, 2007, s. 51-121.
Cassese, Antonio, International Criminal Law, Second Edition, Oxford University Press, 2008.
Encyclopedia of Public International Law, Vol: 8, Amsterdam, 1985.
Gündüz, Aslan, Milletleraras› Hukuk Temel Belgeler Örnek Kararlar, 5. Bas›, Beta, ‹stanbul, 2009.
Kittichaiseree, Kriangsak, International Criminal Law, Oxford University Press, 2001.
Lerner, Natan, “The Convention on The Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes”, Israel
Law Review, Vol: 4, 1969, s. 512-533.
Maizlish, David Alonzo, “In Whole or In Part: Group Rights, The Intent Element of Genocide and The ‘Quantitative Criterion’”, New York University International Law Journal Review, Vol: 77, 2002, s.1369-1403.
Miller, Robert H., “The Convention on The Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes and
Crimes Against Humanity”, American Journal of International Law, Vol: 65, 1971, s. 476-501.
141
142
SÜMEYRA ALTINER
Morton, Jeffrey S., The International Legal Adjudication of The Crime of Genocide, ILSA Journal of International & Comparative Law, Vol: 7, 2000-2001, s. 329-351.
Quigley, John, The Genocide Convention, An International Law Analysis, Ashgate Publishing Limited,
2006.
Schabas, William A., Genocide in International Law, The Crime of Crimes, Second Edition, Cambridge
University Press, 2009.
Simon, Thomas W., “Defining Genocide”, Wisconsin International Law Journal, Vol: 15, 1996-1997, s. 243-256.
Toriguian, Shavarsh, The Armenian Question and International Law, ULV Press, La Verne, California,
USA, 1988.
Wyngaert, Christine Van Den, Stessens, Guy, International Criminal Law, A Collection of International
and European Instruments, Kluwer Law International, 1996.
Y›lmaz, Ejder, Hukuk Sözlü¤ü, Yetkin Yay›nlar›, Ankara, 2002.
Zeidy, Mohamed M. El, The Principle of Complementarity in International Criminal Law: Origin, Development and Practice, Martinus Nijhoff Publishers, Boston, 2005.
‹NTERNET KAYNAKLARI
http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/033/47/IMG/NR003347.pdf?OpenElement
<e.t. 3.11.2010>
<e.t. 3.11.2010>
http://www.un-documents.net/cppcg.htm <e.t. 3.11.2010>
http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/EA9AEFF7-5752-4F84-BE94-0A655EB30E16/0/Rome_Statute
_English.pdf <e.t. 5.11.2010>
<e.t. 8.11.2010>
http://www2.ohchr.org/english/law/pdf/warcrimes.pdf <e.t. 8.11.2010>
http://www.hrweb.org/legal/cpr.html <e.t. 9.11.2010>
http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/005.htm <e.t. 9.11.2010>
http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/conventions/1_1_1969.pdf <e.t. 9.11.2010>
http://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-6&chapter=4&lang=en
<e.t. 9.11.2010>
http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=082&CM=8&DF=22/10/2010&CL=ENG
<e.t. 9.11.2010>
http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/082.htm <e.t. 9.11.2010>
http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/EA9AEFF7-5752-4F84-BE94-0A655EB30E16/0/Rome_Statute_English.pdf <e.t. 11.10.2010>
http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N93/306/28/IMG/N9330628.pdf?OpenElement <e.t.
11.10.2010>
http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N95/140/97/PDF/N9514097.pdf?OpenElement <e.t.
11.10.2010>
http://www.icj-cij.org/docket/files/15/1965.pdf <e.t. 9.11.2010>
http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=UNTSONLINE&tabid=2&mtdsg_no=IV-1&chapter=4&lang=en#Participants <e.t. 3.11.2010>
http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-6&chapter=4&lang=en <e.t.
8.11.2010>
http://www.iccnow.org/documents/Signatures-Non_Signatures_and_Ratifications_of_the_RS_in_the_World
_November_2009.pdf <e.t. 11.10.2010>
Anayasa Hukukunda “Yalanc›” Alf Ross Paradoksu
The Liar in Constitutional Law: Alf Ros’s Paradox
Prof. Dr. Mehmet Turhan*
Çankaya Üniversitesi
ÖZET. Felsefi veya mant›ksal paradokslara verilebilecek en iyi örneklerden biri “Yalanc› Paradoksu”dur.“Yalanc› Paradoksu”nda, “Bu cümle yanl›flt›r” ifadesi flafl›rt›c›d›r; çünkü e¤er cümle yanl›flsa
do¤ru, do¤ruysa yanl›fl olmaktad›r. Bu tür cümleler rasyonel çözümlemelere direnen bir ifadelerdir.
Alf Ross’a göre kendine at›fta bulunan normlar anlams›zd›r; bunun nedeni kendine at›fta bulunan cümlelerin anlams›z olmas›d›r. Baz› hukuk kurallar› baflka hukuk kurallar›n›n nas›l de¤ifltirilece¤ini düzenler. Ama bu “de¤ifltirmeyle ilgili kurallar” da ço¤unlukla daha üstte yer alan ve bu kurallar›n nas›l
de¤ifltirilece¤ini düzenleyen kurallar taraf›ndan de¤ifltirilebilir. Anayasa de¤iflikli¤ini düzenleyen kural gibi, de¤iflikli¤i düzenleyen kural, kendi sistemi içinde en üstte yer al›yorsa, bu kural sadece bu kural›n getirdi¤i usule uyularak de¤ifltirilebilecektir. Alf Ross paradoksu anayasada anayasa de¤iflikli¤ini düzenleyen hükmün kendisi, bu hükmün de¤ifltirilmesinde kullan›ld›¤›nda ortayla ç›kmaktad›r.
Ross’a göre anayasa de¤iflikli¤ini düzenleyen hükmün kendisinin de¤ifltirilmesi kavramsal ve mant›ksal güçlüklerle dolu oldu¤undan, bu paradoksun çözümü için de¤ifltirilemeyen ve yaz›l› olmayan temel
bir normun varl›¤›n›n varsay›lmas› gerekmektedir. Bu yaz›da Alf Ross’un paradoksu incelenmifl ve buldu¤u çözüm elefltirilmifltir. Peter Suber’in do¤rudan kabul teorisi bize hiçbir kural›n mutlak olarak de¤ifltirilemez olamayaca¤›n› göstermektedir. Gerekli kabul sa¤land›ktan sonra halk her türlü yasay› de¤ifltirebilir.
ANAHTAR KEL‹MELER: paradokslar, Yalanc› Paradoksu, kendine at›fta bulunan ifadeler, anayasa de¤iflikli¤i, temel normlar›n geçerli¤i, de¤ifltirilemez hükümler
ABSTRACT: One of the best examples, we may give for philosophical or logical paradoxes is the liar’s
paradox. In liar’s paradox the statement, “This sentence is false” is puzzling; because if it is false,
then it is true; if it is true then it is false. The liar’s sentence resists rational solution. Alf Ross argued
that self-referring norms had to be meaningless since self-referring sentences are meaningless. Some
legal rules govern the change of other legal rules. But even these “rules of change” are changeable,
usually by higher level rules of change. When a rule of change is supreme within its own system as a
constitutional rule of change, then it is changeable, if at all, only under its own authority. The paradox of self-amendment, in other words Alf Ross’s paradox arises when a rule is used as the authority
for its own amendment. For Ross, amendments to the amending clause present conceptual difficulties that can be solved only by supposition of an unwritten basic norm that cannot be amended. Here I
analyze Ross’s paradox and reject Ross’s own solution. I show that Peter Suber’s direct acceptance
theory implies that no rule is absolutely immutable. With the requisite acceptance, the people can repeal any law.
KEY WORDS: paradoxes, liar paradox, self-referring sentences, amendment, validity of basic norms, immutable norms.
*
Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Ö¤retim Üyesi.
144
MEHMET TURHAN
No law inherited from our ancestors
is immutable; if unjust laws persist,
we are responsible for them.
Peter Suber, “Paradox of Self-Amendment
in Constitutional Law”
PARADOKSLAR1
Felsefi paradokslara verilecek en iyi örneklerden biri “Yalanc› Paradoksu”dur: Yalanc› “flimdi yalan söylüyorum” dedi¤inde, söylenen acaba do¤ru mudur yalan m›d›r? E¤er
yalanc›n›n söyledi¤i do¤ruysa, bu durumda yalanc› yalan söylemektedir ve bu nedenle söyledi¤i do¤ru de¤ildir. E¤er yalanc›n›n söyledi¤i yalansa, yalan söylemiyor demektir, o halde yalanc›n›n söyledi¤i do¤rudur; ama bu yalan söyledi¤inin do¤ru oldu¤u demektir. O halde yalanc›n›n söyledi¤i do¤ru mudur yalan m›d›r? Yalanc› paradoksunun bir baflka flekli
olan “bu cümle yanl›flt›r” ifadesi de flafl›rt›c›d›r. E¤er bu ifade yanl›flsa do¤ru; do¤ru ise yanl›fl oldu¤u sonucuna varmak durumunda kalmaktay›z.2 Bu ifadeler kendilerine at›fta bulunmaktad›r ve bu nedenle de bunlar rasyonel çözümlemelere direnen ifadelerdir.3
1. Güncel Türkçe Sözlükte “paradoks” sözcü¤ünün tan›m› flöyle yap›lmaktad›r: “1. Ayk›r› düflünce: “Bafl›ndan beri çevremizde bize karfl› bir kalabal›k, gerçek d›fl› bir grup olarak kald›k, toplumsal bir paradoks olarak.” -A. ‹lhan. 2. Çeliflki. 3. fel. Düflünceler aras›nda tart›flmaya aç›k, kesin bir yarg› içermeyen karfl›tl›k.” Bizi ilgilendiren felsefi paradokslard›r. Felsefede paradoks düflünceler aras›nda tart›flmay›, aç›k karfl›tl›¤›, çeliflkiyi veya çat›flk›y› ifade etmektedir.
2. fiu tür paradokslar da “yalanc› paradoksu”nun ayn›s›d›r: “Bu cümleyi okumay›n!” “Bu cümledeki harf
say›s› otuz yedi de¤ildir “ (37 harf var).
Epimenides ilk ça¤ filozoflar›ndand›r, Günün birinde “bütün Giritliler yalanc›d›r” der. Epimenides de
Giritlidir ve “ben yalan söylüyorum” der. Peki, Epimenides do¤ruyu söylüyor mu? Hay›r, çünkü Giritlidir, o halde yalanc›d›r; ama ya “yalan söylüyorum” derken yalan söylüyorsa?
Yalanc› paradoksu flöyle de aç›klanabilir: Kral ülkenin yalanc›lar› aras›nda bir yar›flma açar. “‹flte bu
yalan,” diyebilece¤i bir yalan uydurana bir küp alt›n vaat eder. Yalanc›lar ak›n ak›n saraya gelip yalanlar›n› söylerler; fakat yalanlar ne kadar ak›l almaz olursa olsun kral hep, “olabilir, niye olmas›n ...”
gibi cevaplar verir. Böylece kral hem e¤lenmektedir hem de bir küp alt›ndan olmamaktad›r.
Derken kahraman›m›z elinde bofl bir küple huzura ç›kar ve konuflur:
“-Rahmetli dedeniz bir savafla ç›kacakt›, ancak o günlerde hazinede yeterli para yoktu. Dedeniz dedemden bu küple bir küp alt›n borç ald› ve ‘bu borcumu torunum torununa ödeyecektir,’ diye söz verdi. Ben de dedenizin borcunu bana ödemeniz için buraya geldim.”
Kral, “iflte bu kuyruklu bir yalan!” deyince adam, “o halde ödülümü alay›m,” dedi¤inde
Kral, “h›m fley do¤ru da olabilir” demek zorunda kal›r. Bunun üzerine adam, “o halde borcunuzu ödeyin” der.
3. Felsefi paradokslar konusunda bak›n›z: Peter Cave, This Sentence is False: An Introduction to Philosophical Paradoxes (London: Continuum, 2009); Michael Clark, Paradoxes From A to Z, ‹kinci Bask› (London: Routledge, 2007). Felsefede ve mant›kta paradokslar önemli bir yere sahiptir. Çok çeflitli felsefi
paradokslar söz konusudur. Bu felsefi paradokslardan birini aktarmak istiyorum: Plutark’›n aktard›¤›
ANAYASA HUKUKUNDA “YALANCI” ALF ROSS PARADOKSU
Anayasa hukukunda çeflitli paradokslara rastlanmaktad›r. Her fleyden önce anayasal
devletin liberal anlafl›l›fl› paradoksald›r. Liberal de¤erler sistemi egemen devleti hukuka
ba¤l› tutarak iktidar›n› s›n›rland›rmak ister. Bunun yan›nda anayasac›l›¤›n liberal vizyonu
ideal demokrasiye verdi¤i belirli biçim nedeniyle devleti hukukun kayna¤› olarak da kabul eder. Devleti hukukun kayna¤› olarak görmek ve devleti hukukla s›n›rland›rmak birbiriyle çeliflkilidir. Bu iki vaat liberal anayasac›l›¤› paradoksal bir kavram haline dönüfltürmektedir.4 Anayasa hukuku ve siyaset felsefesiyle ilgili önemli bir paradoks da Richard
Wollheim’›n demokrasi paradoksudur. Wollheim bu paradoksu flöyle aç›klamaktad›r:
“fiimdi demokratik makinenin de¤erlendirmeler anlam›nda siyasal seçeneklerle beslendi¤ini kabul
edelim. De¤erlendirmeler daha önce belirlenmifl bir kurala göre bir araya getirilmekte ve bunun sonucunda makine kendi seçimini yapmaktad›r. Bu durumda demokrasiyi kabul eden herkes makinenin belirleyece¤i seçene¤i kabul etmekle yükümlüdür.
Ama hemen bir sorun ortaya ç›kmaktad›r. Bir vatandafl›n demokratik makineye sunulmak üzere
A’y› veya B karfl›s›nda A’y› tercih etti¤ini düflünelim. Yap›lan yoruma göre bu durumda vatandafl›n, A’n›n tercih edilmesi gerekti¤i konusunda düflüncesini ifade etti¤i söylenebilir. Ve flimdi de bu
ve di¤er yap›lan tercihlerle beslenen makinenin kendi seçimiyle ortaya ç›kt›¤›n› ve makinenin seçiminin B oldu¤unu varsayal›m. Örne¤imizdeki vatandafl, daha önce belirtti¤imiz gibi aç›klad›¤› düflüncesi A’n›n kabul edilmesi gerekti¤i yolundayken; nas›l olur da, B’nin kabul edilmesi gerekti¤i
biçiminde bir düflünmeyi gerektiren makinenin tercihini kabul edecektir?”5
Ülkemizde 12 Eylül 2010 günlü yap›lan anayasa de¤ifliklikleri ile ilgili halkoylamas›nda anayasa de¤iflikliklerini do¤ru bulmayan bir vatandafl› düflünelim. Bilindi¤i gibi, halkoyuna sunulan anayasa de¤iflikliklerine iliflkin kanunlar›n yürürlü¤e girebilmesi
için halkoylamas›nda kullan›lan geçerli oylar›n yar›s›ndan ço¤unun kabul oyu olmas› gerekmektedir. Halkoylamas› sonucunda anayasa de¤iflikli¤ine “evet” diyenler kazand›¤›nda, de¤iflikliklere “hay›r” diyen kifli birbiriyle uyuflmayan iki düflünceye sahip olmaktad›r. Yani hem anayasa de¤iflikli¤inin reddedilmesini hem de halkoylamas›nda “evet” sonucu ç›kt›¤› için kabul edilmesini istemektedir.
Yunan efsanesine göre, Girit’ten muzaffer dönen Theaseus’un gemisi Atina’da hat›ra olarak uzun süre muhafaza edilir. Zamanla geminin tahtalar› çürüdükçe yenileriyle de¤ifltirilir. Öyle ki, bir gün geminin de¤ifltirilmedik hiçbir parças› kalmaz. Bu durumda gemi hala Theseus’un gemisi say›l›r m›, yoksa baflka bir gemi haline mi dönüflmüfltür? Gemi, antik filozoflar için tart›flma konusu olur. Paradoksun çözümü için çeflitli öneriler ortaya at›lm›flt›r. Bunu hukuka uygulayabiliriz. Örne¤in bir anayasan›n maddelerinin büyük bir ço¤unlu¤u de¤ifltirildi¤inde bu anayasa yeni bir anayasa m›d›r?
4. Oren Perez, “Law in the Air: A Prologue to the World of Legal Paradoxes”, Paradoxes and Inconsistencies in the Law”, derleyenler Oren Perez ve Gunther Teubner (Oregon: Hart Publishing, 2006), s.20.
5. Richard Wollheim, “A Paradox in the Theory of Democracy”, Philosophy, Politics and Society, derleyenler Peter Laslett ve W. G. Runciman (Oxford: Oxford University Press, 1962), s.78.
145
146
MEHMET TURHAN
Hiç kuflkusuz, anayasa hukukunda paradokslara verilecek en önemli ve en ünlü örneklerden biri de ‹ngiltere’deki parlamento egemenli¤idir. Ünlü anayasa hukukçusu A.
V. Dicey ‹ngiliz Anayasas›na göre parlamento egemenli¤i ilkesini parlamentonun istedi¤i her türlü yasay› yapmak veya yapmamak hakk› ve bunun yan›nda da hiç kimsenin ve
organ›n parlamentonun ç›kard›¤› yasalar› geçersiz k›lmak veya iptal etmek yetkisinin olmamas› olarak tan›mlam›flt›r. Parlamentonun egemenli¤i kural› flöyle ifade edilebilir:
“Parlamento istedi¤i her türlü yasay› yapmak ve yapmamak yetkisine sahiptir.”6 ‹ngilizler parlamentonun egemenli¤ini esprili bir biçimde bazen flöyle ifade etmektedirler: ‹ngiltere’de parlamento kad›n› erkek ve erke¤i kad›n yapmak d›fl›nda her fleyi yapabilir.
Parlamentonun egemenli¤i ilkesinin flu üç hususu kapsad›¤› ileri sürülmektedir: 1) Parlamento her konuda yasa yapabilir veya yapmayabilir. 2) Parlamentonun kabul etti¤i yasalar mahkemelerce herhangi bir nedenle iptal edilemez. 3) Hiçbir parlamento gelecek
parlamentolar› ba¤lay›c› yasa yapamaz.7 Ancak nas›l olur da egemen olan parlamento gelecek parlamentolar› ba¤lay›c› yasalar yapamaz? Tart›flma, “parlamento istedi¤i her türlü yasay› yapmak veya yapmamak yetkisine” sahip oldu¤u kural›n›n, parlamentonun
kendisine at›fta bulunamayaca¤›; çünkü kendine at›f yapan cümlelerin mant›ksal olarak
anlams›z oldu¤u noktas›nda ortaya ç›kmaktad›r.8 Demek ki ortada, anayasalarda yer alan
anayasalar›n nas›l de¤ifltirilece¤ini düzenleyen hükümlerin de¤ifltirilmesinde oldu¤u gibi, paradoksal bir durum vard›r.
Bir baflka soruyla bu konuya devam edelim. Egemen otorite nas›l anlafl›lacakt›r? Egemen otoritenin anlafl›l›fl› çok kolayd›r. Siyasal sistemde en üstte yer alan otoritenin alt›nda
yer alan otoriteler, daha altta yer alan otoriteler üzerinde iktidara sahiptirler; ama kendileri
üzerinde iktidarlar› yoktur; çünkü bu otoriteler üzerinde iktidara sahip olan otorite daha üstte yer al›r. Böylece en üstte yer alan otoritenin alt›nda yer alan otoritelerin kendileri üzerinde iktidara sahip olmad›klar›n› söyleyebiliriz. En üst otorite veya egemen otorite ise kendileri üzerinde iktidara sahip olmayan otoriteler üzerinde iktidara sahip olan otorite olacakt›r.
O halde egemen otorite flöyle tan›mlanabilir: Sadece kendileri üzerinde iktidara sahip olmayan otoriteler üzerinde iktidara sahip olan otorite egemen otoritedir.9
6. A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, with introduction by E. C. S.
Wade (London: Macmillan & Co Ltd, 1959), s.39-40. Bu kitab›n ilk bask›s› 1885 y›l›nda yap›lm›flt›r.
Ayr›ca bak›n›z: H. W. R. Wade, “The Basis of Legal Sovereignty”, The Cambridge Law Journal, 13,
(1955), s.172-197.
7. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, s.76-84.
8. Patrick Fitzgerald, “The ‘Paradox’ of Parliamentary Sovereignty”, The Irish Jurist (1972), s.38.
9. Bak›n›z: J.C. Hicks “The Liar Paradox in Legal Reasoning”, Cambridge Law Journal 29 (2) (Nov.
1971), s.281-283. Laurence Goldstein, “Four Alleged Paradoxes in Legal Reasoning”, Cambridge
Law Journal 38 (2), (Nov. 1979), s.377-378.
Böyle bir otorite olamaz; çünkü yukar›da tan›mland›¤› biçimde bir otorite “Russell
Paradoksu”nu içermektedir. Russell paradoksu flöyle aç›klanabilir. “Kendi kendisinin
üyesi olmayan tüm kümelerin kümesi, kendisinin bir üyesi midir?” E¤er “üyesidir” dersek, tüm kümelerin kümesinin bu kümede ifli ne? Çünkü bu küme sadece kendisinin üyesi olmayan kümelerin kümesidir. E¤er “üyesi de¤ildir” diyorsak, bu kez de tüm kümelerin kümesi kendine üye olmayan bir küme olur, o zaman da tüm kümelerin kümesini bu
kümeye dâhil etmemiz gerekir, ama bu durumda da bu küme kendine üye olabilen bir küme olur. Yani ortaya bir k›s›r döngü ç›kmaktad›r.
Demek ki Russell paradoksunda yan›t›m›z ister evet ister hay›r olsun, çeliflkiye
düflmekten kurtulamay›z. Bunu biraz daha aç›klayal›m. Siz bu makalenin okuyucususunuz. Bu nedenle bu makalenin okuyucular›n›n oluflturdu¤u kümeye dâhil olabilirsiniz.
Bu makalenin okuyucular›n›n oluflturdu¤u küme genifl veya büyük de olabilir dar veya
küçük de. Sizin okuyucu olma yan›nda birçok baflka özellikleriniz de söz konusu olabilir. Ama bu makalenin okuyucular›ndan oluflan küme bu makalenin okuyucusu olamaz.
Çünkü küme makale okuyamaz. Küme aynen say›lar gibi soyut bir kavramd›r. Okuyucular kümesinin ö¤elerinin bu kümenin üyesi olabilmeleri için gereken özelli¤i okuyucu olmalar›d›r. Bireyin herhangi bir özelli¤i o kümeyi belirleyebilir. Kuzular kümesinin özelli¤i ö¤elerinin kuzu olmas›d›r. Ama kuzular kümesinin kendisi kuzu de¤ildir. Böylece
ortaya “kendisinin üyesi olmad›¤›” küme kavram› ç›kmaktad›r. Kendi kendilerine üye olmayan kümelere “normal kümeler” denebilir. Kendilerinin üyesi olmama özelli¤ine sahip bireysel kümeler bir araya gelebilir ve bir küme oluflturabilir. Böylece kendisinin
üyesi olmayan küme kavram› ortaya ç›kar. Kümelerin ço¤u kendilerinin üyesi de¤ildir.
Ancak baz› kümeler kendilerinin üyesidir. Çay içmeyenlerin oluflturdu¤u kümeyi düflünün. Bu küme baz› insanlar›, birçok baflka yarat›¤›, a¤açlar›, say›lar› ve kümeleri içerecektir. Böyle oldu¤unda çay içmeyenlerin kümesi kendini de kapsayacakt›r; çünkü kendi kendisine üye olabilecektir. Kendi kendisine üye olabilen kümelere de “anormal kümeler” denebilir. Russell’›n kümesi tüm normal kümeleri içine olan kümedir. Russell’›n
kümesinin temel özelli¤i “kendisinin üyesi olmayan” kümelerden oluflmas›d›r. Böylece
Russell’›n kümesi hayvanlar kümesini, teneke kutular› kümesini, inflaatç›lar›n kümesi gibi kendi kendilerine üye olamayan kümeleri kapsayacakt›r. Bu kümelerin kendisi hayvan, teneke kutu ve inflaatç› de¤ildir. Kuflkusuz Russell’›n kümesi çay içmeyenler kümesi olamaz; çünkü bu kümenin kendisi kümenin üyesidir. fiimdi kaç›n›lmaz soruyla karfl›lafl›yoruz: Russell’›n kümesinin kendisi nedir? Bu küme kendisinin üyesi midir? Russell’›n kümesinin kendisinin kümesinin üyesi oldu¤u varsayal›m. Bu durumda bu küme
kendisine üye olabildi¤inden kendisinin üyesi olamayacakt›r. fiimdi de bu kümenin ken-
147
148
MEHMET TURHAN
disinin üyesi olmad›¤›n› düflünelim. Bu durumda kendisinin üyesi olmayan ö¤elerin oluflturdu¤u kümenin üyesi olabilecektir. Ortaya k›s›r döngü ç›kmaktad›r. Demek ki Russell’›n kümesi gibi bir küme olamaz; çünkü ortada bir çeliflki ve belirsizlik vard›r.10
Russell paradoksunun daha anlafl›labilir flekli berber paradoksudur. Berber paradoksu da flöyledir: Bir berber, bulundu¤u köydeki erkeklerden, yaln›zca kendi kendini t›rafl etmeyen erkekleri t›rafl etmektedir. Bu durumda berberi kim t›rafl edecektir? Kendini
t›rafl etmezse, kendini t›rafl etmeyen herkesi t›rafl etti¤inden, kendini t›rafl etmeli. Kendini t›rafl ederse, kendini t›rafl edenleri t›rafl etmedi¤inden, kendini t›rafl etmemelidir.11
“Egemen otorite sadece kendileri üzerinde iktidara sahip olmayan otoriteler üzerinde iktidara sahip olan otorite” olarak tan›mlanacak olursa, böyle bir egemen otoritenin
olamayaca¤› söylenebilecektir. Egemen otorite sadece ve sadece kendi üzerinde iktidara
sahip olmayan otoriteler üzerinde iktidara sahip oldu¤una göre, egemen olarak niteledi¤imiz bu otorite kendi üzerinde de iktidara sahip olamayacakt›r. O halde bu otorite egemen otorite de¤ildir; çünkü her fleyi yapabilecek bir iktidara sahip olmad›¤› sonucu ortaya ç›kmaktad›r. Bu ise bir paradokstur.12
Her fleyi yapabilen parlamentonun gelecekteki parlamentolar› ba¤lay›c› yasa yapamamas› bir paradokstur. Hemen anlafl›labilece¤i gibi bu paradoks Tanr› paradoksunun
benzeridir. Tanr› paradoksu flöyle ifade edilebilir: Her fleye gücü yeten tanr› kald›ramayaca¤› a¤›rl›kta bir kaya yaratabilir mi?13
10. Bak›n›z: Peter Cave, This Sentence is False: An Introduction to Philosophical Paradoxes (London:
Continuum, 2009), s.48-49; Cemal Y›ld›r›m, Matematiksel Düflünme, Alt›nc› Bas›m (‹stanbul: Remzi
Kitapevi, 2010), s.82-83. Russell’›n paradoksunun matematiksel olarak aç›klan›fl› için bak›n›z: Ali
Nesin, Matematik ve Korku (‹stanbul: Nesin Matematik Köyü Yay›nlar›, 2008), s.205-209.
11. ‹lk bak›flta berber paradoksu yalanc› paradoksuna benzemektedir: “Bu cümle yanl›flt›r.” Bu cümle e¤er
yanl›flsa do¤ru, do¤ruysa yanl›flt›r. Ancak berber ve yalanc› paradokslar› aras›nda önemli bir fark vard›r. Berber paradoksundaki çeliflkiden tan›mland›¤› bir biçimde berber olamaz diyerek kurutulabiliriz.
Bu paradokstaki çeliflki bu tan›mland›¤› biçimde bir berber olmas›ndan kaynaklanmaktad›r. Ancak yalanc› paradoksunda bu flekliyle reddedebilece¤imiz bir varsay›m bulunmamaktad›r.
12. Goldstein, “Four Alleged Paradoxes in Legal Reasoning”, s 379. Egemenlik tan›m› yukar›daki gibi yap›lmad›¤›nda paradoks da ortaya ç›kmayacakt›r. Russell, berber ve egemenlik paradokslar›n›n içerikleri de¤il, biçimleri birbirine benzemektedir. Parlamento egemenli¤inin tan›m› yap›l›rken flu anki parlamentonun gelecek parlamentolar›n iktidarlar›n› s›n›rland›rabilmesi istenirken; ayn› zamanda da gelecek parlamentolar›n flu anki parlamentonun s›n›rs›z egemenli¤inin ayn›s›na sahip olmas› istenmektedir.
13. Tanr› paradoksu anayasay› de¤ifltirme iktidar› gibi her fleye gücü yeten hukuksal iktidarlara da uygulanabilir. Nas›l olur da her fleye gücü yeten iktidar de¤ifltirilemez bir biçimde kendini s›n›rland›rabilecektir? Mackie Tanr› paradoksunu basitçe flöyle ifade etmektedir: “Tanr›n›n Gücü her fleye yeter”;
“Tanr› bütünüyle iyidir”; ama “kötülük de vard›r”. Bu üç önerme aras›nda baz› çeliflkiler vard›r. E¤er
bu üç önermeden herhangi bir biçimde ikisi do¤ruysa üçüncüsü yanl›fl olmak durumundad›r. Bak›n›z:
J. L. Mackie, “Evil and Omnipotence” Mind, 64 (April 1955), s.200.
H. L. A. Hart ‹ngiltere’de parlamentonun egemenli¤i dendi¤inde, egemenli¤in di¤er nitelikleri yan›nda, parlamentonun gelecek parlamentolar› ba¤lay›c› yasa yapamayaca¤› biçiminde anlafl›ld›¤›n› belirttikten sonra, ortaya ç›kan paradoksun flöyle afl›labilece¤ini belirtmektedir:
“Ancak böyle bir Parlamentonun olmas› gerekti¤i yolunda ne mant›ksal ne de do¤al bir gereklilik bulunmaktad›r. Söz konusu bu durum hukuksal geçerlilik k›stas› olarak kabul edebilece¤imiz akla gelebilecek
düzenlemelerden sadece biridir. Bu di¤erleri aras›nda bir baflka ilke vard›r ki, ayn› biçimde belki de daha iyi bir biçimde ‘egemenlik’ ad›n› hak etmektedir. Bu ilke, Parlamentonun geri al›namaz bir biçimde
gelecekteki yasama yetkisini s›n›rland›rma iktidar›na sahip olmamas›n›n yerine, genifl anlamda bu kendini s›n›rland›rma iktidar›na da sahip olmas› gerekti¤ini söylemektedir. Böylece Parlamento en az›ndan
tarihinde bir kez flu anki doktrinin kabul etti¤inden daha genifl bir yasama yetkisi kullanabilecektir. Her
ne olursa olsun, Parlamentonun varl›¤›n›n her an›nda kendi koyduklar› dâhil olmak üzere her türlü hukuksal s›n›rland›rmalardan ba¤›ms›z olaca¤›, hukuksal olarak her fleye gücü yetme gibi müphem bir düflüncenin sadece bir yorumudur. ‹flin asl›nda gelecekteki Parlamentolar›n yasama yetkilerini etkilemeyen
her türlü konuda devam eden (sürekli) egemenlik ile kullan›lmas› sadece bir kez mümkün olabilen s›n›rs›z ama kendini kapsayan egemenlik aras›nda bir seçim yap›lmakt›r. Her fleye gücü yetmenin bu iki türlü anlafl›l›fl›, iki türlü her fleye kadir Tanr› anlay›fl›yla paralellik göstermektedir. Bir yanda varl›¤›n›n her
an›nda ayn› güçleri kullanan ve bu nedenle bu güçlerini azaltamayan Tanr› ile gelecekte her fleye gücü
yetmeyi yok edebilecek güçlere sahip Tanr› anlay›fl› söz konusudur. Parlamentomuzun hangi tür egemenli¤e –devam eden veya kendini kapsayan- sahip oldu¤u sorusu hukuku tan›mlamada en son ölçüt
olarak kabul edilen kural›n biçimiyle ba¤lant›l› ampirik bir sorudur. Bu hukuk sisteminin temelinde yatan kural ile ilgili bir soru olsa bile, yine de bu sorunun herhangi bir zamanda, en az›ndan baz› noktalar
aç›s›ndan, oldukça belirli bir yan›t› söz konusu olabilir. Böylece flu an kabul edilen kural›n aç›kça bir çeflit devam eden egemenlik anlay›fl› oldu¤u söylenebilir; bu nedenle flu anki Parlamento yapt›¤› yasalar›n
gelecekteki Parlamentolar taraf›ndan kald›r›lmas›n› engelleyemez.” 14
Tanr› ve egemenlik paradoksu çok gizemli de¤ildir. Kendi iktidar›n› s›n›rland›ran
bir parlamento veya kald›ramayaca¤› a¤›rl›kta bir tafl yaratan Tanr›, böyle bir olaydan
sonra da kendisinden daha üstün iktidara sahip olmama anlam›nda, yine en üstün iktidara sahip olacakt›r. Ama her fleyi yapabilme iktidar›na sahip olmayacakt›r. Goldstein flöyle bir örnek vermektedir: Herhangi bir yerde en üstün otoriteye sahip bir diktatör düflünelim. Bu diktatörün ülkede kendisi d›fl›nda kendi kendini sakatlamay› yasaklad›¤›n› varsayal›m. E¤er diktatör kendi kendini sakatlayacak olursa, kuflkusuz bu sakatl›¤› oran›nda
iktidar›ndan kaybedecektir. Ancak bu tür bir iktidar kayb› diktatörün en üstün otorite oldu¤u olgusunu de¤ifltirmeyebilir.15
14. H. L. A. Hart, The Concept of Law, 2. Bask› (Oxford: Oxford University Pres,1994), . 149-150. Bu yap›t›n ilk bask›s› 1961 y›l›nda yap›lm›flt›r. Hart bu düflünceyi J. L. Mackie’den esinlenerek gelifltirmifltir. Bak›n›z: J. L. Mackie, “Evil and Omnipotence” Mind, 64 (April 1955). s.211-212.
15. Goldstein, “Four Alleged Paradoxes in Legal Reasoning”, s.379-380.
149
150
MEHMET TURHAN
‹ncelemeye çal›flaca¤›m›z paradoks flöyle aç›klanabilir: Bilindi¤i gibi baz› hukuk
kurallar› baflka birtak›m hukuk kurallar›n›n nas›l de¤ifltirileceklerini düzenler ve kural
olarak de¤ifliklikleri düzenleyen kurallar›n kendisi de de¤ifltirilebilir. Genellikle bu de¤ifliklikler daha üstte yer alan ve yap›lacak de¤iflikli¤i düzenleyen kurallar taraf›ndan gerekçelefltirilir. De¤iflikli¤i düzenleyen kural hukuk sisteminde en üstte yer olan kural ise,
bu kural bu kural›n getirdi¤i usule uyularak de¤ifltirilebilir. Paradoks de¤iflikli¤i düzenleyen kural›n kendisi, daha do¤ru bir söyleyiflle, bu kural›n getirdi¤i usul kullan›larak de¤ifltirildi¤inde ortaya ç›kmaktad›r. De¤iflikli¤i düzenleyen kural anayasa gibi en üstte yer
alan bir kural ise paradoks daha göze batar bir hale gelmektedir. E¤er anayasada yap›lan
de¤ifliklik orijinalinden farkl›ysa veya orijinal kuralla çelifliyorsa veya yap›lan de¤ifliklikle anayasa bir daha de¤ifltirilemez bir duruma veya anayasa de¤ifliklikleri yasalar›n de¤ifliklikleriyle ayn› düzeye getiriliyor ise paradoks en üst düzeyde olacakt›r. Üzerinde
durmak istedi¤imiz konu anayasalarda yer alan anayasan›n nas›l de¤ifltirilece¤iyle ilgili
hükmün kendisinin de¤ifltirilmesidir (self-amendment).
ALF ROSS PARADOKSU
Hukuka içten bakt›¤›m›zda hukukun kendi kendini yaflatan, yaratan, de¤ifltiren ve
meflrulaflt›ran ve kendi kendine referansta bulunan kapal› bir sistem oldu¤u görülecektir.
Yani modern hukuk kendine referans yapan, kendine baflvuran bir sistemdir. Bu içsel
perspektif aç›s›ndan hukuk sadece kendi otoritesi alt›nda de¤ifltirilebilir veya meflrulaflt›r›labilir. Bu kapal› sistem paradokslar yarat›r; çünkü bu kendine referans yapan bir sistemdir. Bu sistemde hukuk kural› kendi meflrulu¤u ve de¤iflikli¤i için bir otorite olarak
kullan›lmaktad›r. Hukuk filozoflar› bu tür bir sistemde ortaya ç›kan çeliflkiler, tutars›zl›klar ve çözümsüzlükler karfl›s›nda çok kez flaflk›na dönmüfllerdir. ‹flte bu paradokslardan
biri de “yalanc› paradoksu”yla çok yak›n akrabal›¤› olan Alf Ross paradoksudur. Anayasalarda anayasan›n kendisinin nas›l de¤iflikli¤ini düzenleyen hüküm, yalanc› paradoksunda oldu¤u gibi, kendinden söz eden ve bu nedenle de çeliflki yaratan bir hükümdür.
Sorun özet olarak fludur: E¤er bir anayasada anayasa de¤iflikli¤i ile ilgili bir hüküm
varsa, bu hükmün kendisi bu hükmün de¤ifltirilmesinde kullan›labilir mi? Ortada paradoksal (çeliflkili) bir durum var m›d›r ve varsa bu yasal olabilir mi? E¤er bu durum yasal
kabul ediliyorsa hukukun mant›¤› ne kadar mant›ksal olmal›d›r?16 Bu sorular›n yan›tlar›16. Nir Kedar, “The Political Origins of the Modern Legal Paradoxes”, Paradoxes and Inconsistencies in
the Law”, derleyenler Oren Perez ve Gunther Teubner (Oregon: Hart Publishing, 2006), s.101.
n› bulmaya çal›flal›m. Ancak bu sorulara yan›t bulmadan önce Alf Ross’un paradoksu
aç›klay›fl›n› inceleyelim.
Alf Ross’a göre kurallar yetki (yetkilendirme) kurallar›na (rules of competence) uygun olarak ç›kar›l›r. Yetki kural› yasalaflt›rman›n geçerli olaca¤› yeterli ve zorunlu koflullar› belirler. Her türlü yetki kural› bir otorite (authority) oluflturur. Bir baflka deyiflle, her
yetkilendirme kural› yasa yapma sürecini belirleyen koflullar›n bütününü gösteren bir otorite oluflturur. Yetki kural›n›n kendisi bir baflka otorite taraf›ndan yasalaflt›r›lm›fl yaz›l› bir
hukuk kural› olabilir. Böyle bir otorite de bir baflka otorite taraf›ndan yarat›labilir. Öncekinin geçerlili¤i sonrakinden kaynakland›¤›ndan, sonrakinin hukuk sisteminde daha üste
yer ald›¤› kabul edilmelidir. Bu durum sonsuza kadar gidemeyece¤inden varl›¤› bir baflka
otoriteden kaynaklanmayan en üste yer alan bir otoritenin olmas› gerekir. Bu durum Alf
Ross taraf›ndan flöyle gösterilmektedir (O otorite ve Y yetki kural› olmaktad›r):
O1 Y1 taraf›ndan oluflturulur; Y1 O2 taraf›ndan ç›kar›l›r;
O2 Y2 taraf›ndan oluflturulur; Y2 O3 taraf›ndan ç›kar›l›r;
O3 Y3 taraf›ndan oluflturulur; Y3 bir baflka otorite taraf›ndan ç›kar›lmam›flt›r.
Ross’a göre sistemdeki en üst otorite O3’dür ve Y3 bu otoritenin temel normudur.
Ancak nas›l oluyor da Y3 bir baflka otorite taraf›ndan ç›kar›lmamaktad›r? Ross’un sorusu ve paradoksun kayna¤› Y3’ün hukuksal varl›¤›d›r. Ross’a göre bu sorunun iki olas›
yan›t› vard›r:
(1) Y3 hukuksal olarak bir yasad›r; yani bir pozitif hukuk kural›d›r. Bu yetki kural› bir baflka otorite taraf›ndan ç›kar›lmad›¤›ndan O3 taraf›ndan ç›kar›lm›fl demektir.
(2) Y3 bir pozitif hukuk kural› de¤ildir. Yani Y3’ün hukuksal geçerlili¤i bir baflka
normun geçerli¤inden kaynaklanmamaktad›r. Y3 olgusal bir gerçektir veya sistemdeki
herhangi bir kural›n geçerli¤i için bir önvarsay›md›r.17
Alf Ross bu her iki sonucun da kabul edilemeyece¤ini belirttikten sonra bu söylenenleri anayasa hukukuna flöyle aktarmaktad›r: Ross’a göre her anayasan›n temel görevi
yasama yetkisini belirlemektir. E¤er biz bunu yukarda verilen örnekteki O2 olarak tan›mlarsak anayasa yasa koyucunun yetkisini belirleyen kurallar› (Y2) içerir. E¤er anayasada
anayasay› de¤ifltirme ile ilgili bir kural varsa bu kural (Y3) bir baflka yasa-yapma sürecini saptar ve daha üstte yer alan otoriteyi ortaya ç›kar›r (O3). Buna anayasa hukukunda
kurucu iktidar veya kurucu otorite denir. E¤er bir anayasa kendi koydu¤u anayasay› de¤ifltirme usulü d›fl›nda bir baflka anayasay› de¤ifltirme usulü ve otoritesi tan›m›yorsa, bu
durumda O3 sistem içindeki en üst otoritedir ve Y3 de bu otoritenin temel normudur.
17. Alf Ross, “On Self-Reference and a Puzzle in Constitutional Law”, Mind (January, 1969), s.2-3.
151
152
MEHMET TURHAN
Ross bu söylediklerine 1953 tarihli Danimarka Anayasas›n› örnek olarak vermektedir.
Biz bu anlat›lanlar› ülkemize uyarlarsak, 1982 Anayasas›na göre, 175. maddede tan›mlanan anayasay› de¤ifltirme usulüne uygun olarak ortaya ç›kan iktidar Türkiye’deki en üst
hukuksal otoritedir. Anayasan›n175. maddesi de Türk hukuk düzeninin temel normudur.
Temel sorun fludur: 1982 Anayasas›n›n 175. maddesi, yani en yüksek otoriteyi
(O3) oluflturan Y3 nas›l de¤ifltirilebilecektir? Ross’a göre Y3’ün hukuksal varl›¤› sorusuna verilebilecek iki yan›t olabilir:
(1) 175. madde bu madde de yer alan usule uyularak, yani 175. maddenin ortaya
ç›kard›¤› kurucu iktidar (O3) taraf›ndan de¤ifltirilebilir veya
(2) Bu maddeyi de¤ifltirmede kullan›labilecek herhangi bir hukuksal usul yoktur;
çünkü 175. maddenin geçerlili¤i olgusal bir gerçekliktir ve hukuksal geçerlili¤ini bir baflka normdan almaz. Bu söylenenler bu maddenin de¤ifltirilemez oldu¤u anlam›na gelmez.
Nas›l ki bir hukuksal örf ve adet kural›n›n yerini bir baflka örf ve adet kural› alabiliyorsa; bir temel normun yerini bir baflka temel norm alabilir. Ancak her iki durumda da bu
geçifl hukuksal bir süreç veya usul içinde gerçekleflmemifl olacakt›r. Bu bir olgudur. Yani bir baflka örf ve adet kural›n›n veya hukuksal düzenin temel tafl› olarak bir baflka temel normun kabul edilmesi sosyo-psikolojik bir olgudur.18
Ross bu her iki yan›t›n da kabul edilemeyece¤ini ileri sürmüfltür. ‹lk yan›t –temel
normun en üstte yer alan otorite taraf›ndan ç›kar›ld›¤› veya bir baflka deyiflle, temel normun kendi koydu¤u kurallara göre de¤ifltirildi¤i- kabul edilemez; çünkü bu “kendi kendine at›f yapan cümle” veya “kendinden söz eden cümle” (özgöndergesel cümle) olmaktad›r. Kendine at›f yapan cümleler felsefede (mant›kta) anlams›z olarak kabul edilmektedir; çünkü bu tür cümleler çeliflki yaratmaktad›r. Bu nedenle temel normun kendi koydu¤u kurallara göre de¤ifltirilebilece¤i varsay›m› çeliflkiler içermektedir.
1982 Anayasas›na göre hukuksal sistemde en üstte yer alan otorite Anayasan›n
175. ve 4. maddelerinde belirlenen anayasay› de¤ifltirme iktidar›d›r ve bu maddeler Türkiye’deki hukuksal sitemin temel normudur. Temel normla belirlenen otorite bu otoritesini baflkas›na terk edemez; çünkü Ross’a göre bu mant›ksal aç›dan anlams›z olacakt›r.
fiöyle bir örnekle bu durumu aç›klamaya çal›flal›m:
Madde 175: Anayasan›n de¤ifltirilmesi Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsay›s›n›n en az üçte
biri taraf›ndan yaz›yla teklif edilebilir. Anayasan›n de¤ifltirilmesi hakk›ndaki teklifler Genel Kurulda iki defa görüflülür. De¤ifltirme teklifinin kabulü Meclisin üye tamsay›s›n›n beflte üç ço¤unlu¤unun gizli oyuyla mümkündür. Cumhurbaflkan› Anayasa de¤iflikliklerine iliflkin kanunlar›, bir daha
görüflülmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisine geri gönderebilir. Meclis, geri gönderilen Kanu18. Ibid., s.4.
nu, üye tamsay›s›n›n üçte iki ço¤unlu¤u ile aynen kabul ederse Cumhurbaflkan› bu Kanunu halkoyuna sunabilir. Anayasan›n 4. maddesine göre de, Anayasan›n 1. maddesindeki Devletin fleklinin
Cumhuriyet oldu¤u hakk›ndaki hüküm ile 2. maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3. maddesi
hükümleri de¤ifltirilemez ve de¤ifltirilmesi teklif edilemez.19
Yeni 175. madde 175. maddedeki usule uyularak de¤ifltirilmifltir. Madde flu flekle
bürünmüfltür:
Anayasan›n de¤ifltirilmesi Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsay›s›n›n en az üçte biri taraf›ndan
yaz›yla teklif edilebilir. Anayasan›n de¤ifltirilmesi hakk›ndaki teklifler Genel Kurulda iki defa görüflülür. De¤ifltirme teklifinin kabulü Meclisin üye tamsay›s›n›n salt ço¤unlu¤unun gizli oyuyla mümkündür. Cumhurbaflkan› Anayasa de¤iflikliklerine iliflkin kanunlar›, bir daha görüflülmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisine geri gönderemez. Anayasan›n 4. maddesi de yürürlükten kald›r›lm›flt›r.
Sonuç: Yeni 175. madde geçerlidir ve 4. madde de kald›r›lm›flt›r. Yani Anayasa de¤ifliklikleri bundan böyle Meclis üye tamsay›s›n›n salt ço¤unlu¤uyla de¤ifltirilebilece¤i gibi ilk üç maddede de de¤ifliklikler yap›labilecektir.
Var›lan bu sonuç ilk bak›flta do¤ru gibi gözükmekle birlikte, Ross bunun mant›ksal olarak mümkün olamayaca¤›n› ileri sürmektedir; çünkü bu ç›kar›mda ortaya ç›kan sonuç önermelerden biriyle (ilk öncülle) çeliflmektedir. Bu durum mant›ksal olarak anlams›zl›k demektir; çünkü ortaya ç›kan yeni 175. madde ilk öncülle çeliflmektedir.20
Ross’un verdi¤i daha az karmafl›k bir örnekle bu konu daha iyi aç›klanabilir. E¤er
mutlak bir monarflide hükümdar ülkesine özgürlükçü ve demokratik bir anayasa yapacak
olursa, bu hukuksal aç›dan iki flekilde yorumlanabilir. Bu yeni anayasan›n hükümdar›n
sahip oldu¤u mutlak iktidar nedeniyle geçerlilik kazand›¤› ve bu nedenle de hükümdar›n
en üst otorite olmaya devam etti¤i söylenebilir. Bu durumda hukuk sisteminde eski temel
19. Anayasa Mahkemesi E. 2008/16, K. 2008/116 say›l› ve 5 Haziran 2008 günlü karar›nda flöyle demekteydi: “Yürürlükteki Anayasam›z›n öngördü¤ü düzen, anayasal normlar bütünü ve bu bütünü somutlaflt›ran ilk üç maddede ortaya ç›kan bir anayasal düzendir. Kurucu iktidar›n siyasal düzene iliflkin temel tercihi Anayasa’n›n ilk üç maddesinde, bunun somut yans›malar› ise di¤er maddelerde ortaya ç›kmaktad›r. 4. madde ise ilk üç maddenin güvencesi olma niteli¤i itibariyle do¤al olarak de¤ifltirilmezlik özelli¤ine sahiptir. Bu durumda Anayasa’n›n 4. maddesi dâhil olmak üzere her bir maddede yap›lacak de¤iflikliklerin siyasal düzende de¤iflikliklere ve kurucu iktidar›n yaratt›¤› anayasal düzende dönüflümlere yol açmas› mümkündür. O halde Anayasa’n›n di¤er maddelerinde yap›lacak de¤iflikliklerle Anayasa’n›n 4. maddesinin yasama organ› için çizdi¤i s›n›rlar›n afl›lma olas›l›¤› göz ard› edilemez.”
20. Alf Ross, “On Self-Reference and a Puzzle in Constitutional Law”, Mind (January, 1969), s.5. Herhangi bir kural›n belirli bir otorite taraf›ndan geçerli olarak yasalaflt›r›ld›¤›n› söyledi¤imizde yap›lan
mant›ksal ç›karsamada ilk öncül yetki kural›na uygun olarak geçerli bir normun nas›l oluflturulaca¤›n› belirlemekte; ikincil öncül bu koflullar›n yerine getirildi¤ini göstermekte ve sonuç da geçerli bir normun yarat›ld›¤›n› ortaya koymaktad›r. Örne¤in:
C1, C2 ve C3 koflullar›na uygun olarak ortaya ç›km›fl bir norm geçerlidir.
N normu C1, C2 ve C3 koflullar›na uyularak ç›kar›lm›flt›r.
O halde N normu geçerlidir.
153
154
MEHMET TURHAN
norm geçerli olmaya devam eder ve bu yeni düzen her an bu düzeni yaratan mutlak iktidar taraf›ndan geri al›nabilir. Sistemin arkas›nda yatan önvarsay›m veya temel ideoloji
de¤iflmemifltir. Ya da yeni anayasan›n hükümdar taraf›ndan bir daha geri al›namayacak
bir biçimde yap›ld›¤› düflünülebilir. Bu durumda bu anayasan›n hükümdar›n mutlak iktidar›ndan kaynakland›¤› söylenemez. Mant›kta temel dayanaklarla çeliflen bir sonuca
ulaflmak mümkün de¤ildir. Hükümdar›n kendi elleriyle egemenli¤i elle tutulan bir obje
gibi halka verebilece¤i düflüncesi tümüyle sihirli bir egemenlik düflüncesine dayan›r. Sonuç olarak yeni anayasa ya eskisinden (eski temel normdan) kaynaklanmaktad›r ve e¤er
durum böyleyse gerçekte yeni bir anayasa yok demektir ve hükümdar›n mutlak iktidar›
de¤iflmeden sürmektedir. Veya yeni anayasa eskisinin yerine geçmifltir. Durum böyleyse bu yeni anayasa eskisinden kaynaklanamaz.21
Ross bu konuda baflka bir örnek daha vermektedir: Anne–baba otoritesinin temel
normunun flöyle oldu¤unu düflünelim: Çocuklar (S) her aç›dan mutlak bir biçimde babalar›n›n (F’nin) iradesine uymak zorundad›r. E¤er F, S’ye benim emirlerime art›k uyma
derse, bu serbest b›rakma bu temel normdan kaynaklanamaz; çünkü sonuç (serbest b›rakma) ilk öncülle (ebeveyn otoritesiyle ilgili temel normla) çeliflmektedir. Bir baflka deyiflle, e¤er S babas› F böyle söyledi¤i için babas›n›n emirlerinden ba¤›ms›z olarak hareket
edecek olsa dahi hâlâ ebeveyn otoritesini kabul etmektedir ve gerçek anlamda özgür olamam›flt›r; çünkü babas›n›n verece¤i yeni bir emirle bu özgürlü¤ü sonlanabilir. Benzer bir
biçimde bir ülkede temel normun meclisteki milletvekillerinin yüzde 60’n›n oylar›yla
anayasay› de¤ifltirilebilece¤ini kurallaflt›rd›¤›n› varsayal›m. E¤er bu ço¤unluk gelecekte
anayasa de¤iflikli¤i için milletvekillerinin yüzde 70’nin ço¤unlu¤unun oyunun gerekli oldu¤una karar verecek olursa, bu yeni temel norm eskisinden kaynaklanamaz.22
Ross’a göre ikinci yan›t da (yani temel normun (175. maddenin) pozitif bir hukuk
kural› olmad›¤› ve bu nedenle herhangi bir biçimde hukuksal bir süreçle de¤ifltirilemeyece¤i) sa¤lam de¤ildir; çünkü anayasa de¤iflikli¤ini düzenleyen kural›n kendi koydu¤u kurallara uyularak de¤ifltirilebilece¤i fleklinde toplumda var olan çok yayg›n görüflle çeliflmektedir. Anayasan›n 175. maddesinin bu maddede yer almayan bir baflka usulle de¤ifltirilmesi halk, politikac›lar ve mahkemeler taraf›ndan yasal bulunmayacakt›r.23 Ancak
21. Alf Ross, On Law and Justice (London: Stevens & Sons Limited, 1958), s.82-83.
22. Ross, “On Self-Reference and a Puzzle in Constitutional Law”, Mind (January, 1969), s.5.
23. 17/5/1987 günlü, 3361 say›l› “7/11/1982 Tarih ve 2709 Say›l› Türkiye Cumhuriyeti Anayasas›n›n 67,
75, 175 inci Maddelerinin De¤ifltirilmesi ve Geçici 4 üncü Maddesinin Yürürlükten Kald›r›lmas› Hakk›nda Kanun “un 4 üncü maddesinin ikinci f›kras› hükmünün Anayasa’n›n 104., 175. ve geçici 9. maddelerine ayk›r›l›¤› nedeniyle iptali istenmiflti. Dava dilekçesinde iptal istemine gerekçe olarak, özetle;
Anayasan›n geçici 4. maddesinin yürürlükten kald›r›lmas›n› öngören 3301 say›l› Kanunun 4. maddesi,
Ross’a göre e¤er halk›n anlay›fl› rasyonel terimlerle ifade edilemiyorsa çeliflki ortadan
kalkm›fl de¤ildir. Böylece Ross ilk yan›t›n mant›ksal olarak imkâns›z oldu¤unu ve ikinci
yan›t›n ise kimse taraf›ndan savunulmad›¤›n› ispatlad›¤›n› ileri sürerek paradoksun bu
yan›tlarla çözülemeyece¤ini belirtmektedir.
Anayasas›n›n de¤ifltirilme usulünü saptayan, iflbu de¤ifliklikten önceki 175. maddenin öngördü¤ü teklif ve kabul ço¤unluklar›na uyularak konulmufl oldu¤una ve Cumhurbaflkan› taraf›ndan da geri gönderilmedi¤ine göre, Resmi Gazete’de yay›mland›¤› gün yürürlü¤e girmesi gerekirken, söz konusu maddenin “Bu hükmün onaylanarak yürürlü¤e girebilmesi için halkoyuna sunulmas› zorunlu olup halkoylamas›, Anayasan›n 175 inci maddesinin bu Kanunla de¤iflik hükümlerine göre yap›l›r.” biçimindeki
ikinci f›kras› hükmü ile, maddenin yürürlü¤e girebilmesi, halkoylamas› sonucunda onaylanm›fl bulunmas› kofluluna ba¤lanm›flt›r. Bu hususun Anayasan›n de¤ifliklikten önceki. 175., Cumhurbaflkan›na
Anayasa de¤iflikliklerine iliflkin kanunlar› gerekli gördü¤ü takdirde halkoyuna sunmak yetkisini veren
104. ve keza Cumhurbaflkan›na, elli süre içerisinde yap›lm›fl olan Anayasa de¤iflikliklerini TBMM. ne
geri gönderme yetkisi veren Geçici 9. maddelerine ayk›r› oldu¤u ileri sürülmüfltür. Anayasa Mahkemesi flöyle bir karar vermifltir: “Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerini belirleyen Anayasan›n
148. maddesinde, Anayasa de¤iflikliklerine iliflkin yasalar›n esas yönünden denetimine yer verilmedi¤i gibi, bunlar›n biçim yönünden denetimleri de, teklif ve oylama ço¤unlu¤una ve ivedilikle görüflülemeyece¤i flart›na uyulup uyulmad›¤› hususlar› ile s›n›rl› tutulmufltur. ‹ptali istenen bu s›n›rl› sebeplerden herhangi birine iliflkin bulunmad›¤› sürece davan›n dinlenmesi olana¤› yoktur. Dava dilekçesinde
ileri sürülen hususlar Anayasan›n 148. Ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluflu ve Yarg›lama Usulleri
Hakk›nda Kanunun 21. Maddelerinde say›l› ve s›n›rl› olarak belirlenen flekil bozukluklar›ndan de¤ildir. Bu itibarla iflin esas›na girilmeden yetkisizlik nedeniyle davan›n reddine karar verilmesi gerekir.”E. 1987/9, K. 1987/15, k.t. 18.6.1987.
Yekta Güngör Özden bu karara yazd›¤› karfl› oy yaz›s›nda flöyle demekteydi: “Anayasa de¤ifliklikleri,
1982 Anayasas›’n›n bu konuya özgün 175. Maddesine uygun biçimde yap›l›r ve ayr›ca, ilk alt› y›lda,
Geçici 9. Madde’nin öngördü¤ü yönteme uygun gerçeklefltirilir. Daha aç›k ve yal›n bir anlat›mla, yürürlükteki 175. Maddeye ayk›r› bir de¤ifliklik geçerli olamaz. 175. Madde de¤ifltirilmeden, de¤ifltirilebilecek sürekli ya da geçici öbür maddeler bu maddeye ayk›r› içerikte de¤ifltirilemezler. De¤ifltirme
ancak yürürlükteki kaynak - dayanak - özel maddeye uygun biçimde yap›labilir. Ancak; Anayasa’da
bulunmamas› gereken bu yasaklar› düzenleyen Geçici 4 maddenin yukarda özetledi¤im 175. ve Geçici 9. Maddelere göre de¤ifltirilmesi aç›k - seçik bir anayasal zorunluluktur. Bu maddelere ayk›r› de¤ifliklikler, kan›mca, “yok” say›lmal›d›r. Olayda, Anayasa’n›n Geçici 4. Maddesi, “Anayasa’n›n de¤ifltirilmesi” bafll›kl› Anayasa’n›n 175. maddesi de¤iflikli¤i yürürlü¤e girmeden, onunla birlikte de¤ifltirilmifltir. De¤ifliklikleri içeren 17/5/1987 günlü, 3361 no. lu Yasa’n›n 3. maddesi Anayasa’n›n 175.
maddesini de¤ifltirmekte, 4. maddesi de Anayasa’n›n Geçici 4. Maddesini kald›rmaktad›r (Birinci f›krada), Yasa, böylece, 18 May›s 1987 günlü, mükerrer 19464 say›l› Resmi Gazete’de yay›mlanm›flt›r.
Daha sonra, 23/5/1987 günlü, 3376 no. lu “Anayasa De¤iflikliklerinin Halkoylamas›na Sunulmas›
Hakk›nda Kanun” 23/5/1987 ile yürürlü¤e konulmufltur.
175. madde, tüm Anayasa de¤iflikliklerinin özel maddesi oldu¤undan içeri¤i yasama organ›nca 4.
madde gözetilerek istenildi¤i gibi de¤ifltirilip daha önce yürürlü¤e konulsa idi, ona uygun de¤ifltirilmesi zorunlu Geçici 4. madde de flimdiki gibi de¤ifltirilir ve bir ayk›r›l›k oluflmazd›. fiimdi ise, iptali
istenen yasan›n 4. maddesinin birinci f›kras›n›n Geçici 4. madde’yi kald›rmas›na karfl›n, ikinci f›kras›
bu hükmün “onaylanarak yürürlü¤e girebilmesi”ni önceden bulunmayan zorunlu halkoylamas› kofluluna ba¤lam›flt›r. Böyle “zorunlu” bir halkoylamas› koflulu ve kendisine dayan›lmas› zorunlu Anayasa’n›n önceki 175. maddesinde, ne yeni 175. maddede, ne de Geçici 9. madde’de vard›r. Dayanaklarda olmayan koflul, bunlara uygun biçimde yasalaflmas› zorunlu 4. maddede hiç olamaz. Olursa, Anayasa’ya ayk›r›l›k oluflur, incelenen 4. madde önceden olmayan sonra da öngörülmeyen zorunlu halkoylamas› koflulunu yap›s›nda tafl›d›¤›na, kendisi böyle yeni bir ö¤eyi getirdi¤ine göre bu ayk›r›l›k nas›l
155
156
MEHMET TURHAN
ALF ROSS’A GÖRE PARADOKSUN ÇÖZÜMÜ
Ross paradoksun çözümünü çözüm için önerilen ilk yan›t› de¤ifltirerek gerçeklefltirmeye çal›flm›flt›r. Ross bu konuda flunlar› belirtmektedir:
“Çözüm için her türlü giriflimin bir normun geçerli¤inden temel normla N ile çeliflen baflka bir normun geçerlili¤ini sa¤laman›n imkâns›z oldu¤u ilkesini terk etmemesi gerekir. Bu nedenle, bir hukuk sisteminin temel normu herhangi bir hukuksal usulle de¤ifltirilememelidir. E¤er bir sistemin temel normu gerçekte de¤ifltirildiyse, bu de¤ifliklik sistemde yer alan herhangi bir yetki kural›ndan
(anayasa de¤iflikli¤ini düzenleyen hükümden) kaynaklanamaz. Bu görüfl ç›karsamayla ilgili teorilerle tam bir uyum içinde oldu¤undan çok ola¤anüstü bir görüfl olarak düflünülemez. Nedenler ve
kan›tlar zinciri bir yerde durmak zorundad›r; bütün ç›kar›mlar›n en son temelini oluflturan baz› aksiyomlar (temeller) olmal›d›r ve bu nedenle bunlar›n kendisi sistem içinde gösterilemez.
E¤er yetki normundan bu norma ayk›r› hiçbir normun elde edilemeyece¤i kabul edilecek olursa, bu yetki kullan›larak yetkinin terk edilmesi düflüncesinin kendisi de sakatt›r. Temel norm en üst otoriteye s›n›rs›z yetki verse dahi, bu durumda en üst otoriteye iktidar›n› bir baflka otoriteye terk etme veya genel olarak yetkisini s›n›rland›rma iktidarlar› verilmifl olmaz. E¤er bu anlafl›lmad›ysa, herkesin çok iyi bildi¤i her
fleye gücü yetme paradoksuna baflvurabiliriz: Tanr› kald›ramayaca¤› a¤›rl›kta tafl yaratabilir mi?”24
Bu söylenenler flöyle basitlefltirilebilir: Ross iki öncül gelifltirmifltir: (a) Bir normun
geçerlili¤i kendisiyle çeliflen normdan kaynaklanamaz (bu bize yukarda belirtilen öncülgetirilmifltir, getirilmesi özlemi, biçimle mi ilgilidir, biçimle ilgili ise Anayasa’n›n 148. maddesinin
ikinci f›kras›yla s›n›rlanm›fl üç kofluldan birisi ya da ikisi kapsam›nda m›d›r? Sorunun çözümü bu irdelemeyle olanakl›d›r.
175. maddeye göre de¤ifliklikler, kabul oyuyla tamamlanmaktad›r. Cumhurbaflkan› isterse halkoyuna
sunacakt›r. Tutanaklar teklif ço¤unlu¤u oldu¤unu, ivedilikle görüflülemeyece¤i kofluluna uyuldu¤unu
ve zorunlu bulunan üye tamsay›s›n›n üçte iki ço¤unlu¤unu çok aflan 376 oyla kabul edildi¤ini göstermektedir. Bir yasan›n yasama organ›nda kabulü ile yasalaflma evresi tamamlan›r. Yasama organ›, yürürlü¤ünü de belirler. Cumhurbaflkan›n›n yay›mlama (Anayasa mad. 89/1) ifllemi kal›r ki bunlar biçimsel gereklerdir. Geri gönderilmedikçe yasalaflman›n do¤al sonuçland›r. O halde, Anayasa’n›n Geçici
4. maddesini kald›ran, incelenen 4. madde yeterlik koflullar›na uygun biçimde kabul edilmekle yasalaflmas› tamamlanm›fl olmal›d›r. Oysa, zorunlu halkoylamas› yolu aç›larak yasalaflma ona b›rak›lm›flt›r. Bu, ola¤an bir “onama” de¤ildir. Öyle olsa, olumsuz biçimi bulunmazd›. Anayasa’n›n 87. maddesiyle TBMM. ne tan›nmayan, temsili sisteme, kat›l›mc›, ço¤ulcu demokrasiye ters düflen, salt hukuksal, teknik konularda halk› bir ceza yarg›c› yerine koyarak kimi yurttafllar›n en do¤al halklar› konusunda gereksiz bir karar vermeye zorlayan, 175. ve Geçici 9. maddelerde yer almayan zorunlu halkoylamas› hükmü yasalaflmay› TBMM. d›fl›na ç›kar›p bir ek koflula ba¤lamakla kalmam›fl, yasama organ›n›n kabul oyunu halkoylamas›na de¤in ask›ya alarak geçerli ya da geçersiz olmas›n›, yürürlü¤ünü halkoylamas›n›n olumlu sonucuna ertelemifltir. Böylece yasama organ›n›n kabul oyu, varl›¤›n›, etkinli¤ini yitirmifltir. Kabul oyu yasalaflmay› tamamlay›c›, bitirici ö¤e olmaktan ç›kar›lmaktad›r. Bu durum.
Anayasa de¤ifliklikleri için Anayasa’n›n 148. maddesinin inceleme-denetleme yetkisini tan›d›¤› “oylama ço¤unlu¤u”yla do¤rudan ilgilidir. Oylama ço¤unlu¤unu de¤ifltiren, erteleyen, kald›ran, TBMM.
d›fl› yeni ve gereksiz bir yönteme ba¤layan, Anayasa’n›n 175. ve Geçici 9, maddesine ayk›r› hüküm
kesinkes sakatt›r. Bu saptama, biçim yönünden iptali gerektirir.”
24. Ross, 1969, s.21.
lerle sonuçlar›n aras›ndaki çeliflkilerin çözümünü bize aç›klamaktad›r). (b) (a) öncülü nedeniyle sistemin temel normu hangi anayasa de¤iflikli¤i yöntemi kullan›l›rsa kullan›ls›n
ayn› kalacakt›r.25
Yukarda belirlenen koflullara uyuldu¤unda Ross çözümün Danimarka Anayasas›n›n 88. maddesinin —yani, genel olarak belirtilecek olursa, en üst otoriteyi oluflturan ve
bu durumda kurucu otorite olan norm— sistemin temel normu olmad›¤› düflüncesine dayanmas› gerekti¤ini belirtmektedir. Her ne kadar, anayasa de¤iflikli¤i usulünü belirleyen
daha yüksek bir norm yoksa da (e¤er olsayd› bu en üst otoriteyi ortaya ç›kar›rd›); yine de
88. maddeye koflullu geçerlilik veren ve daha üstte yer alan bir norm daha vard›r. Bu
norm sistemin de¤ifltirilemeyen temel normudur.26
Ross’a göre hem bu öncüllere uymak hem de Anayasan›n 175.maddesini de¤ifltirebilmek için flu çözüme baflvurmak gerekmektedir: Yap›lacak ilk fley Anayasan›n 175. maddesini Türk hukuk sisteminin temel normu olarak kabul etmemek olacakt›r. Ross’a göre ancak böyle düflünüldü¤ünde, 175. madde mant›ksal sorunlarla karfl›laflmadan de¤ifltirilebilir.
Ross bunu anne-baba otoritesi örne¤i vererek aç›klamaktad›r. Anne-baba otoritesi
gibi bir mikro bir sistemde temel Norm (No) flöyle olacakt›r: “Ebeveynlerine itaat et”.
Daha önce gördü¤ümüz gibi, Ross ebeveynlerin bu otoritelerini veya yetkilerini baflkalar›na devredemeyeceklerini düflünmektedir. Ancak bu onlar›n bu konuda baflkalar›na yetki veremeyecekleri anlam›na gelmez. Yani ebeveynler yetki verebilir (delegation) ama
yetkilerini devredemezler (transfer). Ebeveynler flu tür kurallar koyabilirler: (N1) “Yoklu¤umuzda A’ya itaat edin” veya (N2) “yoklu¤umuzda A’ya itaat edin; e¤er A bir baflka
yere giderse biz gelene kadar B’ye itaat edin.” Sonuç olarak flu normu kabul etmek mümkündür: “Bizim yoklu¤umuzda A, B’yi halefi olarak belirleyene kadar A’ya; B halefini
belirleyene kadar B’ye itaat edeceksiniz.” Bu böyle sürüp gidebilir. Bu ortaya ç›kan
normlar geçerlidir; çünkü bu normlar›n geçerlili¤i temel normdan (No) kaynaklanmaktad›r ve bu normlar temel normla da çeliflmemektedir. Ebeveynler yetkilerini terk etmeyip,
sadece yetki verdikleri için temel norma (No) ayk›r›l›k söz konusu de¤ildir. (No) temel
norm olarak kalmaktad›r. Bir baflka deyiflle, N1 ve N2 geçerlidir; çünkü temel normdan
(No) kaynaklanmaktad›r.27
Alf Ross’a göre paradoks e¤er biz yukar›da verdi¤imiz örnekteki gibi anayasa hukukunda da anayasa de¤iflikli¤i ile ilgili kurallar› içeren hukuk düzeninin geçerli¤inin en
25. Virgilio Afonso da Silva, “A Fossilised Constitution?”, Ratio Juris, Vol. 127 No 4 (December 2004),
s.464.
26. Ross, 1969, s.22.
27. Ibid, s.22-23.
157
158
MEHMET TURHAN
son temeli olan bir temel normun varl›¤›n› varsayarsak çözülecektir. O halde Türk hukuk
sisteminin temel normu Ross’a göre flöyle olmal›d›r:
No: 175. maddede oluflturulan otoriteye bu otorite halefini (ard›l›n›) yani yerine
geçen otoriteyi belirleyene kadar ve ondan sonra da bu otorite yeni halefini belirleyene
kadar ve buna benzer biçimde süresiz olarak devam etmek üzere itaat edin.
Böyle oldu¤unda Anayasan›n 175. maddesindeki biçim kurallar›na uyularak Anayasan›n de¤ifltirilebilmesini ve bu de¤iflikli¤in 175. madde nedeniyle de¤il, temel norm
(No) nedeniyle geçerli oldu¤unu anlafl›lmaktad›r. Anayasa de¤iflikli¤inin nas›l yap›lmas› gerekti¤ini hükme ba¤layan 175. maddenin de¤ifltirilmesi sistemin temel normunu de¤ifltirmemektedir. No’nun kendisi hukuksal olarak sistemin de¤ifltirilemez temel normudur. Bu hipotez sayesinde anayasay› de¤ifltirmeyi düzenleyen kurallar konusunda yapt›¤›m›z yorumlar herhangi bir düflünümlülük (reflexivity), yani hükmün kendinden söz etmesi durumunu içermemekte ve bu nedenle yeni 175. maddenin eski 175. maddeden kaynaklanmas› da bir çeliflki oluflturmamaktad›r.28
Böylece Ross bize hukuk sisteminin Kelsenci grundnormu gerektirdi¤ini ve grundnormun bu hukuk sistemini bir arada tuttu¤unu söylemektedir. Ross önemli bir sorunu,
temel normlar›n geçerlili¤i sorununu ortaya ç›karmaktad›r. Ross’un buldu¤u çözüm kabul edildi¤inde grundnorm d›fl›nda yer alan bütün hukuksal normlar de¤ifltirilebilecektir.
ALF ROSS PARADOKSUNUN VE ÇÖZÜMÜNÜN ELEfiT‹R‹S‹
Bafltan flunu belirtmek gerekir ki, Peter Suber’in belirtti¤i gibi, mant›ksal olarak
imkâns›z olan›n hukuksal olarak da imkâns›z olaca¤›n› söylemek felsefi olarak küstahça
bir tav›r olacakt›r. Ayr›ca böyle bir sav hukuk tarihini bilmemek demektir; çünkü anayasa de¤iflikliklerini düzenleyen hükümler bu hükümlerin getirdi¤i usullere uyularak de¤ifltirilmifllerdir. Bugün de anayasa de¤iflikli¤ini düzenleyen hükmün bu hükmün getirdi¤i
usule uyularak de¤ifltirilmesine karfl› ç›k›lmamaktad›r. Bu nedenle Alf Ross’un düflünceleri teorik kalmaktad›r. Bu söylenenlerin yan›nda, Suber’in belirtti¤i gibi, mant›ks›z olan›n hukuksal olarak da geçersiz olmas› gerekti¤i görüflü, de¤iflik ve yeni bir do¤al hukuk
görüflüdür. Bu görüfle göre insanlar›n yapt›¤› yasalar›n ahlak yasalar›na uygunlu¤u de¤il,
mant›k yasalar›na uygunlu¤u aranmaktad›r. Bu nedenle geleneksel do¤al hukuk görüflüne yap›lan itirazlar bu yeni do¤al hukuk görüflü için de geçerlidir. E¤er insanlar›n yapt›28. Ibid., 1969, s.24.
¤› yasalar ahlak kurallar›na ayk›r› olmalar›na ra¤men, hukuksal olarak geçerli kabul edilebiliyorsa, mant›k kurallar›na ayk›r› olduklar›nda da hukuksal olarak geçerli kabul edilebilmelidir. Aflk›n veya üstün bir ahlak veya mant›k testinin hukuk testlerinin yerini ald›¤› ve yasa olup olmaman›n bu teste göre belirlenmesi durumunda ise hukuk ahlak veya mant›k haline gelmifl olacakt›r. Kuflkusuz hukuk her zaman mant›ksal ve ahlaksal
elefltirilere aç›kt›r. Mant›k kurallar› veya ahlak kurallar› göz önüne al›narak hukuk elefltirilebilir. Ancak hukuk mant›k veya ahlak da de¤ildir.29
Alf Ross’un görüfllerine yap›lan elefltiriler genellikle iki noktada toplanm›flt›r. Bunlardan ilki kendinden söz eden cümlelerin her zaman anlam yoksunlu¤una neden olmayaca¤›;30 ikincisi de usa vurmada ortaya ç›kan sonucun öncüllerden biriyle çeliflmesinin
mutlaka var›lan sonucun yanl›fl oldu¤unu göstermedi¤i fleklinde olmufltur.31 Yap›lan elefltirilerin tümünün incelenmesi mümkün de¤ildir. Biz burada bu elefltirilerden baz›lar›n›
aktarmaya çal›flaca¤›z.
Profesör Ross önermelerin veya cümlelerin kendilerine at›fta bulunmamalar› gerekti¤i yolundaki mant›ksal doktrinin genel olarak mant›kç›larca kabul edildi¤ini söylemektedir. Bu iddiaya iki türlü karfl› gelinebilir. Her fleyden önce yasalar›n ve anayasalar›n dilbilgisindeki cümleler olmad›klar› ve bu nedenle bu kural›n yasalara uygulanmas›n›n kabul edilemeyece¤i iddia edilebilir. Kendine baflvurman›n mant›kç›larca toptan reddi de söz konusu de¤ildir. Baz› kendine baflvurma biçimleri, örne¤in “Bu cümle Türkçedir”, “Bu cümleyi f›s›ldayarak söylüyorum”, “Bu cümlede befl sözcük vard›r” veya “Bu
cümle 30 Haziran 2010 günü yaz›lm›flt›r” ifadeleri mant›ksal olarak sak›ncal› de¤ildir.
Karl Popper bize mant›ksal olarak herhangi bir sak›nca tafl›mayan birçok örnek cümlelere vermekte ve ünlü matematikçi ve mant›kç› Kurt Gödel’in modern zamanlar›n en
önemli mant›ksal kefliflerini kan›tlarken kendine baflvuran bir önerme olan, “Bu ifade iyi
oluflturulmufl bir formüldür” biçimindeki cümleyi kulland›¤›n› hat›rlatmaktad›r.32
29. Peter Suber, “Paradox of Self-Amendment in Constitutional Law”, s.2. http://www.earlham.edu/~peters/writing/psaessay.htm Bu yaz› ilk olarak flu dergide yer alm›flt›r: Stanford Literature Review, 7, 1-2
(Spring-Fall 1990) 53-78. Bu makale yazar›n “The Paradox of Self-Amendment: A Study of Logic,
Law, Omnipotence and Change” (Peter Lang Publishing, 1990) adl› kitab›n›n özetidir.
30. Joseph Raz, “Professor A. Ross and Some Legal Puzzles”, Mind 81 (1972), s.415-421.
31. Norbert Hoerster, “On Alf Ross’s Puzzle in Constiutional Law”, Mind Vol. 81, No. 323 (Jul., 1972),
s.422.
32. Karl Popper, “Self-Reference and Meaning in Ordinary Language”, Karl Popper, Conjectures and
Refutations (London: Routledge, 2002), s.409-418. Bu yaz› ilk olarak flu dergide yay›mlanm›flt›r:
Karl Popper, “Self-Reference and Meaning in Ordinary Language”, Mind, 63 (1954) s.162-169. Ayr›ca bak›n›z: Patrick Fitzgerald, “The ‘Paradox’ of Parliamentary Sovereignty”, The Irish Jurist
(1972), s.38-39.
159
160
MEHMET TURHAN
Laurence Goldstein, Alf Ross’un görüfllerini elefltirmektedir. Yukarda aç›kland›¤›
gibi, Profesör Ross Anayasa de¤iflikli¤ini düzenleyen 1953 tarihli Danimarka Anayasas›n›n 88. maddesinin Danimarka hukuk düzeninin temel normu oldu¤unu söylemektedir.
Ross Danimarka Anayasas›n›n 88. maddesinin geçerlili¤inin nas›l sa¤land›¤› veya 88.
maddenin nas›l de¤ifltirilece¤i sorulup da bunlara yan›t bulunmaya çal›fl›ld›¤›nda paradoksun ortaya ç›kt›¤›n› iddia etmektedir.
Madde 88: Anayasa C1, C2 ve C3 koflullar›na uygun bir usulle ve sadece bu usulle de¤ifltirilebilir.
Madde bu biçimde k›salt›ld›¤›nda bu cümlenin süjesi (konusu) 88. maddenin bir parças› oldu¤u anayasa oldu¤undan cümle kendine baflvuran (referans yapan veya iflaret eden)
cümle olmaktad›r ve bu da söz konusu paradoksu yaratmaktad›r. Goldstein kendine baflvuran cümle söz konusu oldu¤unda iki tür paradoksun ortaya ç›kt›¤›n› belirtmektedir. Güçlü
paradoksal durumda karfl›tl›k, z›tl›k veya çeliflki söz konusudur. Örne¤in, “Bu cümle yanl›flt›r” ifadesinde güçlü bir paradoksal durum söz konusudur. Oysa “Bu cümle do¤rudur”
ifadesinde ise bu denli bir karfl›tl›k veya çeliflki yoktur; ama hâlâ anlams›zl›k söz konusudur. Yani bu cümlede zay›f bir paradoksal durum vard›r. Goldstein kendine baflvuran cümlelerin mutlaka çeliflkili olaca¤›n›n söylenemeyece¤ini iddia etmektedir. Goldstein bu durumun Alf Ross taraf›ndan da kabul edildi¤ini ve yazar›n “gerçek kendine baflvurma” ile
“sahte kendine baflvurma” aras›nda ayr›m yapt›¤›n› belirtmektedir. “Bu cümle yanl›flt›r.”
ifadesi gerçek anlamda kendine baflvurmad›r; çünkü bu durumda kifli ayn› cümlenin anlam›na baflvurarak, o cümlenin anlam›n› ifade etmeye çal›flmaktad›r. Alf Ross’a göre “sahte
kendine baflvurma” zarars›zd›r ve bir paradoks ortaya ç›karmaz. Ama Ross Danimarka
Anayasas›n›n 88. maddenin paradoksal bir durum ortaya ç›kard›¤›n› iddia etmektedir.33
Goldstein Alf Ross’un söylediklerini elefltirmek için flöyle bir örnek vermektedir:
C Bu makaledeki herhangi bir cümle sadece yay›mc›n›n izniyle yazar› taraf›ndan
de¤ifltirilebilir.
C bu makaledeki cümlelerden biri oldu¤u için C kendine baflvurmaktad›r. C kendisinin de de¤ifltirilebilece¤ini söylemektedir. C bilgi veren bir cümledir. Yani C hangi de¤iflikliklerin hangi usulle yap›laca¤›n› aç›klamaktad›r. Danimarka Anayasas›n›n 88. maddesi de, C gibi kendi kurallar›na göre Anayasan›n ve kendisinin nas›l de¤ifltirilebilece¤ini bize göstermektedir.34
33. Laurence Goldstein, “Four Alleged Paradoxes in Legal Reasoning”, Cambridge Law Journal 38 (2),
(Nov. 1979), s.374-375.
34. Ibid., s.375.
Alf Ross bizden 88. maddenin içerdi¤i kurallara göre de¤ifltirildi¤ini ve içeri¤i
farkl› yeni 88. maddenin de kabul edildi¤ini varsaymam›z› istemektedir. Böyle bir varsay›m yazara göre mant›ksal anlams›zl›¤a yol açaca¤›ndan reddedilmelidir. Yeni 88. maddenin geçerlili¤i afla¤›daki gibi sa¤l›ks›z bir ç›kar›ma veya usa vurmaya dayanmaktad›r.
Madde 88: Anayasa sadece C1, C2 ve C3. koflullar›na uygun bir usulle ve sadece
bu usulle de¤ifltirilebilir.
Yeni Madde 88: (Anayasa sadece C1’, C2’ ve C3’ koflullar›na uygun bir usulle ve
sadece bu usulle de¤ifltirilece¤i belirtilerek) C1, C2 ve C3 koflullar›na uygun olarak anayasa de¤iflikli¤i sonucunda bu kural ortaya ç›km›flt›r.
Sonuç:
Yeni Madde 88 geçerlidir; yani anayasa sadece C1’, C2’ ve C3’ koflullar›na uygun
bir usulle ve sadece bu usulle de¤ifltirilebilir.
Alf Ross’a göre Danimarka Anayasas›n›n 88. maddesi sadece anayasadaki usule
uygun olarak de¤ifltirilebilece¤ini gösterdi¤ine göre, sonuç öncüllerden biriyle çeliflmektedir. Bu durum mant›ksal olarak anlams›zd›r ve kabul edilemez.
Golstein’a göre bu ç›kar›mdaki yan›lma anayasa ile kurallar› aras›ndaki iliflkiyle ilgili yanl›fl bir görüflten kaynaklanmaktad›r. Biz anayasa flu kurallar› içerir dedi¤imizde
dikkatsiz bir kifli aynen paralar›n içinde bulundu¤u cüzdan gibi, anayasan›n da kurallardan ba¤›ms›z bir varl›k oldu¤unu düflünebilir. Oysa anayasa, kurallar› taraf›ndan belirlenir veya oluflur. Farkl› anayasal kurallar farkl› anayasalar› oluflturur. E¤er biz 88. maddenin bir parças› oldu¤u ANAYASA ve Yeni 88. maddenin bir parças› oldu¤u Yeni ANAYASA dedi¤imizde ç›kar›mdaki sonuç öncüllerle çeliflmeyecektir; çünkü sonuç ve ilk
öncül karfl›t fleyleri; ama farkl› objelerle ilgili karfl›t fleyleri belirlemektedir. Danimarka
Anayasas›n›n 88. maddesindeki kurala göre anayasa de¤ifltirildi¤inde, yeni 88. maddenin
de bir parças›n› oluflturdu¤u yeni bir anayasa yarat›lm›fl olmaktad›r.35
Alf Ross’a yöneltilen elefltirilerden biri de flöyledir: Bilindi¤i gibi Alf Ross bize
sundu¤u paradoks için oldukça basit bir çözüm önermektedir. Ross’a göre Danimarka
Anayasas›n›n 88. maddesi sistemin temel normu olmas› nedeniyle anayasan›n di¤er
maddeleri gibi bu maddede düzenlenen usulle de¤ifltirilemeyece¤inden, bu maddeyi sistemin temel normu olarak kabul etmemek gerekir ve bu nedenle bu tür de¤iflikliklere
izin verecek ve süresiz bir biçimde kullan›labilecek hipotetik bir temel norma baflvurulmal›d›r. Bu çözümün birçok zay›f yan› bulunmaktad›r. Her fleyden önce Ross bu temel
normu (No) gerekçelendirememektedir. Böyle bir temel norma baflvurmak sonsuz ola35. Ibid., s.376.
161
162
MEHMET TURHAN
s›l›klara kap› açar. Örne¤in, da Silva’ya göre flöyle bir temel norm düflünme olas›l›¤› da
mümkündür:
No: Madde 88. taraf›ndan oluflturulan otoriteye itaat edin; e¤er bu otorite kendine
bir halef belirlerse her vatandafl›n buna direnmeye hakk› vard›r.36
Alf Ross’un paradoksun çözümü için buldu¤u yol Norbert Hoerster taraf›ndan da
elefltirilmifltir. Hoerster, Ross’un paradoksu çözmek için buldu¤u temel norma “›ss›z ada
örne¤i” vererek bir baflka elefltiri getirmektedir. Hoerster böyle ›ss›z adaya bir toplulu¤un
geldi¤ini, bir anayasa yapt›klar›n› ve No’yu hukuk siteminin de¤ifltirilemez normu olarak kabul ettiklerini söylemektedir. Yazar 100 kufla¤›n geçti¤ini ve her bir kufla¤›n No’ya
uygun olarak yeni bir otorite (Danimarka Anayasas›n›n 88. maddesi anlam›nda olmak
üzere) ortaya ç›kard›¤›n› varsaymaktad›r. Yani 88. maddedeki kural 99 kez de¤ifltirilmifltir. Hoerster bundan sonra 101 kufla¤›n No’yu hâlâ anayasay› de¤ifltirmede temel norm
olarak kabul edip etmeyeceklerini sormaktad›r. Yazara göre bunun yan›t› olumsuz olmak
zorundad›r. Çünkü bu toplulu¤un anayasal ve siyasal evrimindeki herhangi bir belirsizlik No’nun içeri¤ini tam olarak bilmeyi imkâns›z bir hale getirebilir ve bu nedenle de
anayasal de¤iflikliklerin geçerlili¤i denetlenemez. Günümüzdeki siyasal topluluklar›n hemen hepsinde durum böyledir; çünkü bu topluluklar› yaratan “orijinal olguyu” tam olarak belirlemek güçtür. Hoerster toplulu¤un anayasal geliflimini ve bu yolla da No’nun
içeri¤ini tam olarak bilmek mümkün olsa dahi verilecek yan›t›n yine de olumsuz olmas›
gerekti¤ini söylemektedir. Çünkü yazara göre hipotetik temel normun içeri¤i, konuyla
bütünüyle ilgisiz olarak görülebilir. Hoerster’a göre önemli olan 88. maddenin 100. fleklinin topluluk taraf›ndan kabul edilip edilmemesidir.37
Peter Suber de, Ross’un çözüm çabas› sonucunda ortaya ç›kan kural›n ad hoc, uydurma ve gereksiz oldu¤unu söylemektedir. Suber’e göre kuflkusuz zaman zaman anayasa de¤iflikli¤i hükmünü de¤ifltiren düzenlemeyi savunmada yarg›çlar zorda kald›klar›nda
böyle bir kural icat edebileceklerdir; ancak yazara göre Ross’un üstü örtülü kural, yani
buldu¤u çözüm anayasa de¤iflikli¤ini düzenleyen maddenin de¤ifltirilmesindeki çeliflkiyi
ortadan kald›rmamaktad›r. Ross’un buldu¤u çözüm anayasa de¤iflikli¤ini düzenleyen
maddenin de¤ifltirilmesinden tümüyle kaç›nmakta ve anayasa de¤iflikli¤ini düzenleyen
hükümlerin de¤ifltirilmesini sa¤layacak baflka bir yol bulmaktad›r. Anayasa de¤iflikli¤ini
düzenleyen hükmün de¤ifltirilmesini gereksiz bir duruma sokmak demek, mutlak olarak
de¤ifltirilemez bir kural yaratmak demektir. Ross’a göre biri d›fl›nda her türlü de¤iflikli¤i
düzenleyen hüküm de¤ifltirilebilir. De¤ifltirilmesi mümkün olmayan ise en üstte yer alan
36. da Silva, 2004, s.467.
37. Norbert Hoerster, “On Alf Ross’s Puzzle in Constiutional Law”, Mind Vol. 81, No. 323 (Jul., 1972), s.426.
de¤ifliklik hükmüdür. Bunun nedeni, bu hükmün de¤ifltirilmesine izin veren daha üstte
yer alan bir de¤ifliklik ile ilgili bir hükmünün olmamas›d›r. Bu sonuç Alf Ross’un bütün
yasal de¤iflikliklerin hiyerarflik olarak daha üstte yer alan ve daha önce ç›kar›lm›fl olan
de¤iflikli¤i düzenleyen kural taraf›ndan yetkilendirilmesi yolundaki görüflünün bir sonucudur. Ross’un çözümü yani bütün normlar›n üstünde yer alan No normu hukuk sistemini bir arada tutmaktad›r. Ancak Suber’e göre bu bir arada tutman›n maliyeti biraz pahal›
olmaktad›r; çünkü hukuk sisteminde de¤ifltirilemez bir hüküm ortaya ç›kmaktad›r.38
Kan›mca Ross’un temel hatas› No normunu sosyolojik de¤il mant›ksal bir norm
olarak kabul etmesidir. Bu durum biraz ironiktir de çünkü Alf Ross hukuki realistler aras›nda yer almaktad›r. Ross’un bu tutumunu anlamak güçtür. H. L. A. Hart’›n bir sosyal
kural olarak tan›ma kural›yla ilgili yapt›¤› çözümlemeler, hukuksal sistemde hukuksal
sistemin geçerlili¤ini a priori olarak biçimsel ve mant›ksal bir kuraldan elde etme çabalar›n›n bir kenara konmas›n› gerektirmektedir. No yani grundnorm ne ölçüde hukuksal
bir kural ise, ayn› zamanda o ölçüde de sosyal bir kurald›r.39
ALF ROSS’UN ÇÖZÜMÜNÜN H. L. A. HART TARAFINDAN ELEfiT‹R‹S‹
Ç›kar›msal model olarak adland›r›labilecek olan Ross’un modeline göre, her yeni
kural daha önce ç›kar›lm›fl ve daha üstte yer alan bir kural taraf›ndan yetkilendirilmelidir. Bu modelde hiçbir kural kendi kendini yetkilendiremez. Bu görüfl bizi hukuk kurallar›n›n sonsuz bir silsileye sahip olmas› gerekti¤i sonucuna götürecektir. Böyle bir sonsuzluk olamayaca¤›na göre hukuk kurallar› geçerli bir biçimde ortaya ç›kamayacakt›r.
Ç›kar›msal model hukuk sistemlerinin hukuksal kökenlerini aç›klayamad›¤› gibi, devrimci rejimlerin de yasal rejimlere dönüflmesine imkân tan›mamaktad›r. Bunlar›n olabilmesi zaman zaman istisnai olarak kendi kendini yetkilendiren bir kurala izin verilmesini
gerektirmektedir.
H. L. A. Hart, Alf Ross’un görüflleriyle ilgili elefltirisine Hans Kelsen’in General
Theory of Law & State (Hukukun ve Devletin Genel Kuram›) adl› ünlü yap›t›nda yer alan
39. Hamner Hill, “Self-Reference, Self-Amendment, Self-Empowerment and the Validity of Basic
Norms”, Pluralism and Law: Proceedings of the 20th IVR World Congress Amsterdam, Arend Soeteman (editor), (München: Franz Steiner Verlag, 2004), s.96-103.
163
164
MEHMET TURHAN
“Hiç Bitmeyen Yapt›r›mlar Serisi” bafll›kl› bölümü anlatarak bafllamaktad›r. Kelsen, N.
S. Timasheff’e dayanarak flöyle bir aç›klama yapmaktad›r: Timasheff’e göre e¤er belirli
bir davran›fl› emreden bir norm bunun etkilili¤ini bu norma uyulmamas› durumunda bir
baflka normun belirleyece¤i yapt›r›mla güvence alt›na almak durumundaysa, ortaya hiç
bitmeyen yapt›r›mlar serisi, regressus ad infinitum, ç›kacakt›r. Çünkü “inci” derecedeki
kural›n etkilili¤ini garanti alt›na almak için n+1 aflamas›nda yer alan bir kural gereklidir.
Hukuk düzeni sadece belirli say›da kurallardan oluflabilece¤ine göre, yapt›r›mlar› belirleyen normlar yapt›r›mlar› öngörmeyen normlar› varsayar. Bu nedenle de Timasheff’e
göre zorlama hukukun zorunlu de¤il, ama sadece olas› bir unsurudur.40
Hans Kelsen bu ak›l yürütmenin do¤ru oldu¤unu; ancak hukuk kurallar›n›n mutlaka yapt›r›m getiren bir baflka kural taraf›ndan etkilili¤i sa¤lanan kurallar olmad›¤›n› belirtmifltir. Kelsen’e göre bir kural yapt›r›m getiren bir baflka kural taraf›ndan etkilili¤i
sa¤land›¤› için bir hukuk kural› haline gelmez. Bir kural yapt›r›m getirdi¤i için hukuk kural›d›r. Zorlama (yapt›r›m, cebir) kurallar›n etkili¤ini sa¤lama sorunu de¤ildir; kurallar›n
içeri¤inin sorunudur. Bir hukuk düzeninde bütün kurallar›n etkilili¤inin yapt›r›mlar getiren kurallarca sa¤lanabilmesinin imkâns›zl›¤› gerçe¤i, sadece yapt›r›m koyan kurallar›n
hukuk kurallar› olarak kabul edilmesi olas›l›¤›n› ortadan kald›rmaz. Hukuk düzeninin bütün normlar› cebri normlard›r. Yani hukuk normlar› yapt›r›m getiren normlard›r; ama bu
normlar aras›nda etkilili¤i di¤er cebri normlar taraf›ndan sa¤lanmayan normlar da vard›r.
Bir norm n flöyle bir hüküm getirmektedir: E¤er bir kifli h›rs›zl›k yaparsa, toplumun bir
organ›, bir baflka kifli, onu cezaland›r›r. Bu normun etkilili¤i n+1 normu taraf›ndan güvence alt›na al›nm›flt›r. E¤er mahkeme h›rs›z› cezaland›rmaz ise, bir baflka organ h›rs›z›
cezaland›rmayarak görevini yapmayan bu organ› cezaland›racakt›r. Norm n+1’in etkilili¤ini sa¤layan n+2 normu yoktur. Ama yine de hukuk düzeninin normlar›n›n hepsi cebri normlard›r.41
H.L.A. Hart, Kelsen’in sonsuz gerileme (infinite regress) görüflünü do¤ru olarak
kabul etmesine kat›lmakta ve yine Kelsen’in zorlaman›n veya cebrin hukukun temel bir
unsuru oldu¤u yolunda yapt›¤› aç›klamalar›n bu tart›flmadan etkilenmedi¤ini söylemesini de do¤ru bulmaktad›r. Ama Hart’a göre bu sorunu sonland›rmamaktad›r. Hart’a göre,
John Austin veya bir baflka filozof ihlal edilmesi durumunda bir yapt›r›m gerektirmeyen
40. Bak›n›z: Kelsen bu gözlemi Timasheff’in An Introduction to the Sociology of Law (1939) adl› yap›t›n›n 264. sayfas›ndan aktarmaktad›r. Bak›n›z: Hans Kelsen, General Theory of Law & State (New Jersey:
Transaction Publishers, 2006), s.28-29. Bu yap›t ilk olarak 1945’de Harvard Universitesi Yay›nlar› taraf›ndan yay›mlanm›flt›r.
41. Hans Kelsen, General Theory of Law & State (New Jersey: Transaction Publishers, 2006), s.29.
kural›n hukuk kural› olmad›¤› noktas›nda ›srarl› olmak istediklerinde, bu gereklili¤i sonsuz gerilemeyi ifle kar›flt›rmayacak bir biçimde ifade edebilir. Bir kural›n ihlalini yapt›r›ma ba¤layan bir baflka kural bulunmas› gereklili¤i flart de¤ildir. Bir kural›n hem baflka
kurallar›n hem de kendinin ihlalini yapt›rama ba¤lamamas› için hiçbir neden yoktur.42
Hart bu önerinin ilk bak›flta garipsenebilece¤ini; ancak Austin’in kuram› gibi bir
kuram› anlams›z bularak reddetmeden önce, bu söylenenlerin dikkate al›nmas› gerekti¤ini, böyle bir kuramsal bir olas›l›k oldu¤unu belirtmektedir. Hart, Kelsen’in örne¤inden
hareketle flu flemay› çizmektedir:
Kural- H›rs›zl›k yasakt›r.
Kural- Toplumun organ› (yarg›ç) bu kural dâhil herhangi bir yasay› ihlal edeni cezaland›r›r.
Sorulmas› gereken 2. Kural›n içeri¤inin ne oldu¤udur. Bu soru en iyi biçimde söz
konusu kuralda ortaya ç›kabilecek olas› görevler serisinin öncül ö¤eleri sergilenerek yan›tlanabilir.
1. Örnek- H›rs›zl›k yapan herkesi yarg›ç cezaland›rmal›d›r.
2.Örnek- H›rs›zl›k yapan kifliyi cezaland›rmayan yarg›c› bir baflka yarg›ç cezaland›rmal›d›r.
3. Örnek- Yarg›ç h›rs›zl›k yapan kifliyi cezaland›rmayan bir yarg›c› cezaland›rmayan bir yarg›c› bir baflka yarg›ç cezaland›rmal›d›r.
Ve bu böyle devam eder.
Kuflkusuz bu sonu gelmeyen bir seridir; ama bu görevler ve verilen görevlerin ihlal edilmesi serisi olup, kural›n ihlali de¤ildir. 2. Kural okundu¤unda bu kural›n her birinin ihlalinin (birinci d›fl›nda) serideki öncekilerin ihlalini varsayan sonsuz ödevler serisine at›f yapt›¤› görülecektir. Bu durumda her hukuk kural›n›n bir baflka hukuk kural› taraf›ndan yapt›r›ma ba¤lanmas› gere¤inden farkl› olarak, ortaya kurallar›n habis bir biçimde sonsuz gerilemesi ç›kmamaktad›r. Bir kural›n uygulanmas›n›n bu biçimde birbiriyle
iliflkilendirildi¤i sonsuz örnekler serisine at›fta bulunmas›n›n mant›ksal olarak yanl›fl bir
yan› bulunmamaktad›r. Mant›k söz konusu oldu¤unda neden do¤al say›lar serisinde herhangi biri taraf›ndan yaz›lm›fl en büyük say›n›n takipçisini yazmay› yasaklayan bir kural
olmas›n. Bu kural›n her ihlalinde bu kural›n bir baflka biçimde ihlal edilebilmesi olas› hale gelecektir ve 2. Kuralda oldu¤u gibi bu kural›n her ihlal edilifli ilki d›fl›nda kural›n daha önceki ihlallerini varsayacakt›r.43
42. H. L. A. Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy (Oxford: Oxford University Press, 1983), s.171-172.
43. Ibid., s.172.
165
166
MEHMET TURHAN
Hart’a göre 2. Kural›n bir özelli¤ine dikkat edilmelidir. Bu kural kendine at›f yapmakla birlikte, sadece kendine at›fta bulunmamakta; ayn› zamanda kendisiyle birlikte bir
yasalar s›n›f›na da at›fta bulunmaktad›r. Hart’a göre mant›ksal aç›dan sorunlu olan sadece kendine at›f yapan kurald›r. Yani yapt›r›m konusunda sadece kendine yollama yapan
kural mant›ksal olarak eksik bir kurald›r. Bunu 2. Kural› saf bir biçimde kendine at›f yapan bir kural haline getirdi¤imizde rahatl›kla görürüz.
2. Kural A- Bu kural› ihlal eden herkesi yarg›ç cezaland›r›r.
Saf bir biçimde kendine at›fta bulunan bu formülde ortaya ç›kabilecek olas› ödevler ve bu ödevlerin ihlalini gösterme olas›l›¤› yoktur. 2. Kural ile 2. Kural A aras›ndaki
bu farkl›l›¤›n nedeni kendine at›f konusundaki anlafl›lmas› zor mant›ksal doktrinde bulunmamaktad›r. Bunun aç›k yan›t› verdi¤imiz bu örnekte (2. Kural A) bir kural›n ihlalinin cezaland›r›lmas› olgusunun esas olarak eksik kalmas›d›r. Bu eksikli¤in nedeni ise, bu
kural›n sadece ceza getirmesi ama hangi davran›fl›n cezaland›r›laca¤›n› belirtmemesidir.
Bu flu anlama gelir: Cezaland›rmadaki baflar›s›zl›k serisi için cezaland›rma serisi getirmek do¤ruysa da, en sonda yer alacak baflka bir fley için cezaland›rmaya da referans yapmak gerekir. Bu Hart’a göre kopya kavram›n›n kopya olmayan bir baflka düflünce olmadan güdük kalaca¤›yla karfl›laflt›rabilir. Kopyalar›n kopyalar›n›n kopyalar›n› isteyebiliriz.
Ama bunun olabilmesi için serinin orijinalinin kopyas›yla ifle bafllanmas› gerekir.44
H.L.A. Hart anayasa hukukunda kendine at›f yapan kurallar›n bulunabilece¤ini belirtmektedir. Anayasalarda baz› hükümlerin de¤ifltirilmesini önlemek veya güçlefltirmek
için bu hükümlerin ya de¤ifltirilemeyeceklerini, ya da daha zor bir yöntemle de¤ifltirilebileceklerini hükme ba¤lamak gerekebilmektedir. E¤er anayasada de¤ifliklik yapmay›
yasaklayan veya güçlefltiren hükmün kendisi de¤ifltirilebilecek olursa, koruman›n bir anlam› da kalmayacakt›r. Bu nedenle zaman zaman koruma getiren hükmün kendisi de koruma alt›na al›nabilmektedir. Böylece bu hüküm hem kendisini hem de anayasadaki baz› hükümleri güvence alt›na alm›fl olur. Hart 1909 tarihli Güney Afrika Yasas›n›n 152.
maddesini örnek olarak vermektedir. Britanya Parlamentosu Güney Afrika Yasas› ile
Güney Afrika için bir anayasa yapm›flt›. Bu metinde madde (35. ve 137. maddeler) ›rk ve
renk temeline dayanan ayr›mc›l›¤› engellemek ve ‹ngilizce ve Felemenkçe dillerinin eflit
statüsünü gerçeklefltirmek amac›yla konmufltu. Bu nedenle de bu hükümlerin normal yasama süreciyle de¤ifltirilmeleri önlenmek istenmekteydi. Bu güvence alt›na alma Anayasan›n 152. maddeyle gerekçelefltiriliyordu ve 152 madde ayn› zamanda kendini de koruma alt›na almaktayd›. Profesör Hart’a göre bu kendini koruma biçimi, kendini yapt›r›ma
44. Ibid., s.173.
ba¤layan kural gibi, hem kendine hem de di¤er maddelere at›fta bulundu¤u için bu mümkün olabilmektedir. Ancak bütünüyle kendine at›f yapan kural, yani sadece kendinin de¤ifltirilmesini engelleyen kural, aynen sadece kendini yapt›r›mla koruyan hüküm gibi, ayn› nedenlerle mant›ksal olarak eksik veya yetersizdir.45
Alf Ross ne yasalar›n ne de anayasalar›n nas›l de¤ifltirileceklerini düzenleyen hükmünün bu hükmün getirdi¤i usule uyarak de¤ifltirilemeyece¤ini iddia etmektedir. Ross’a
göre bu tür bir “düflünümlülük” mant›ksal olarak imkâns›zd›r ve bu nedenle kendisi dâhil anayasan›n de¤ifltirilmesini düzenleyen Amerika Birleflik Devletleri Anayasas›n›n V.
Maddesi bu maddedeki usule uygun olarak de¤ifltirilemez.46 Ancak Alf Ross kendine
at›fta bulunan yasalar›n anlams›z oldu¤unu da iddia etmemektedir. Hatta kendine at›fta
bulunan yasalar›n anlaml› olabileceklerini de söylemektedir. Bütün politikac›lar›n V.
Maddedeki usule uyularak bu maddenin de de¤ifltirilebilece¤i varsay›m›ndan hareket ettiklerini de kabul etmektedir. Fakat Ross’a göre bu sadece “sosyal ve psikolojik bir gerçekliktir”. Anayasan›n V. Maddesinin bu maddedeki usule uyularak de¤ifltirilebilece¤i
d›fl›nda, bir baflka türlü düflünmenin mümkün olamayaca¤› yolundaki düflünceyi, Alf
Ross sihirli bir formül olarak ifade edilebilecek düflüncelerin egemenli¤ine ba¤lamaktad›r. Anayasan›n V. Maddesinde belirlenen usul bu maddenin kendisi taraf›ndan oluflturulan iliflkiyi çözebilecek sihirli bir formül olmaktad›r.
Hart, Ross’un Amerikan Anayasas›n›n V. Maddesinde öngörülen usul d›fl›nda bir
baflka usulle bu maddenin de¤ifltirilmesinin düflünülemeyece¤ini, bunun politikac›lar taraf›ndan da böyle kabul edildi¤ini belirttikten sonra, mahkemelerin böyle düflünece¤ini
eklemektedir. Hart mahkemelerin, V. Maddedeki usule uyularak, V. Maddede yap›lan
de¤ifliklikler ile bu usul d›fl›nda bir baflka usulle yap›lan de¤ifliklikleri birbirinden ay›r›p,
bunlardan birincisini hukuken geçerli ve di¤erlerini ise geçersiz kabul edeceklerini ileri
sürmektedir. Bu nedenle de, Hart’a göre bu durum sadece olgusal bir durum yani, sosyal
ve psikolojik bir de¤ifliklik olarak kabul edilmez.47
Alf Ross yukar›da aktard›klar›m›z d›fl›nda, bir baflka görüfl daha ortaya koymaktad›r. Ross, e¤er V. Maddenin kendisi kendi getirdi¤i flekle ve yönteme uygun olarak de¤ifltirilecek olursa, yeni V. Maddenin eskisinden kaynakland›¤›n› veya eskisinden kaynakland›¤› için geçerli olaca¤›n› kabul edemeyiz demektedir. Böyle bir kaynaklanma,
Ross’a göre, daha üstte yer alan normun geçerlili¤ini varsayar; dolay›s›yla üstte yer alan
45. Ibid., s.173-175.
46. Bak›n›z: John Ferejohn, “The Politics of Imperfection: The Amendment of the Constitutions”, Law and
Social Inquiry, American Bar Foundation (1997), s.510.
47. H. L. A. Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy (Oxford: Oxford University Press, 1983), s.175.
167
168
MEHMET TURHAN
normun varl›¤›n›n devam› gerekir ve kaynaklanma kaynaklanman›n kayna¤›yla çeliflen
yeni bir normun ortaya ç›kmas›na neden olamaz. Bunun nedeni de mant›kta bir cümlenin veya bir ifadenin kendine at›fta bulunamamas› kural›d›r.
Hart, Ross’un ileri sürdü¤ü bu tezde iki hususun tart›fl›labilece¤ini söylemektedir.
Bunlardan ilki yeni normun elde edilmesinin sadece üst normun geçerli¤ini de¤il; ayn› zamanda yeni norm ortaya ç›kt›ktan sonra da varl›¤›n›n devam›n› ileri sürmesidir. ‹kincisi
e¤er V. Madde kendi koydu¤u usule uygun olarak de¤ifltirilecek olursa bu flekilde ortaya
ç›kan yeni normun elde edilifl biçiminin kayna¤› ile çeliflecek olmas› yolundaki iddiad›r.
Hart’a göre Ross bu her iki savda da flu noktay› göz önüne almamaktad›r. E¤er V. Madde
kendi de¤iflikli¤ini de gerçeklefltiren bir hüküm olarak yorumlan›yorsa, bunun etkisi belirli bir usulün bu usul eski usulle getirilen yeni usul kabul edilene kadar kullan›lmas›n› öngörüyor demektir. Hart’a göre kuflkusuz biz bunu geçerli bir de¤ifliklik olarak kabul ederiz. Baz› durumlarda ortaya ç›kan yeni normun kayna¤› ile çeliflmesi durumunda ortaya ç›kamayaca¤› veya yeni normun bu yolla elde edilemeyece¤i do¤rudur. Ama e¤er V. Madde kendi kurallar›na göre de¤ifltirilecek olursa çeliflki yok demektir. Orijinal V. Madde ve
de¤ifltirilmifl madde zaman›n de¤iflik dönemlerine aittir. Orijinal usul yenisiyle de¤ifltirilene kadar ve yeni usul de bundan sonra anayasa de¤iflikliklerinde kullan›lacak demektir.48
Bilindi¤i gibi Alf Ross bu konuda bir baflka örnek daha vermektedir. Bu mutlak bir
hükümdar›n kendi yapt›¤› yeni bir anayasayla yetkilerini s›n›rland›rmas› ve bu s›n›rland›rman›n da bir daha de¤ifltirilemez olmas› örne¤idir. Profesör Ross’a göre bu durumun
hükümdar›n mutlak iktidar›ndan kaynaklanmas› mümkün de¤ildir. Ross’un bunu söylemesinin nedeni geçerli bir tümdengelim ç›kar›m›n›n sonucunda ortaya ç›kan sonucun
tümdengelimin öncülleriyle çeliflki içinde olmamas› biçimindeki mant›k kural›d›r. Hart
Ross’un bu düflüncesine yasama yetkisinin yeni normlar ç›karmak için kullan›lmas›n›n
mant›ksal bir tümdengelim ç›kar›m› olmad›¤›n› ve bu mant›ksal ilkenin yasama ifllemlerine nas›l uygulanaca¤›n›n da müphem oldu¤unu söyleyerek itiraz etmektedir. Hart bu
elefltiriden vazgeçilip, bu söylenenlerin hiçbir normun çeliflki içinde bulundu¤u normdan
kaynaklanamayaca¤› biçimindeki eski sav olarak düflünüldü¤ünde bile hiçbir çeliflkinin
ortaya ç›kmayaca¤›n› belirtmektedir. Hart’a göre bir hükümdar›n yetkilerini s›n›rland›rana kadar s›n›rs›z yetkilere sahip oldu¤u biçimindeki söylemin, hükümdar›n kendi yetkilerini s›n›rland›rd›ktan sonra yetkilerinin s›n›rland›¤› ifadesiyle uyum içinde oldu¤u söylenebilir.49
48. Ibid., s.176-177.
49. Ibid., s.177.
Hart’a göre bu söylenenler mutlak monarflinin nas›l anlafl›ld›¤›na ba¤l›d›r. E¤er
mutlak monarfli hükümdar›n varl›¤›n›n devam eden (süren) her an›nda kendi yetkilerini
s›n›rland›rmak d›fl›nda, istedi¤i her konuda düzenleme yapabilmesi biçiminde anlafl›lacak olursa, hükümdar›n geri dönülemez bir biçimde iktidar›n› s›n›rland›ramayaca¤› kabul edilmek zorundad›r. Ama mutlak iktidar›n kendini kapsay›c› biçimde anlamland›r›lmas› da olas›d›r ve böyle anlafl›ld›¤›nda, hükümdar›n kendi yetkilerini geri al›namaz biçimde s›n›rland›rabilmesi dâhil, her konu üzerinde yasal düzenlemeler yapabilece¤i kabul edilecek demektir. Anayasal bak›mdan mutlak iktidar›n bu alternatif iki biçimi, devam eden ve kendini kapsayan iktidar anlay›fllar›, anlafl›labilir düzenlemelerdir.50
Ross önermelerin kendi kendilerine yollama veya at›f yapamamalar› gerekti¤i biçimindeki kural›n mant›kç›lar taraf›ndan genellikle kabul edildi¤ini söylemektedir. Hart ise
bu söylenenlerin yasalar için geçerli olamayaca¤›n›; çünkü yasalarda yer alan ifadelerin
mant›kta yer alan önermeler olmad›¤›n› ileri sürmektedir. Ayr›ca Hart’a göre kendine at›f
yapan yasalar ço¤unlukla V. Madde oldu¤u gibi baflka hükümlere de yollamada bulunmaktad›r. Kendine at›fta bulunman›n mant›kç›lar taraf›ndan bütünüyle de reddedilmedi¤ini söyleyen Hart, Karl Popper’in ünlü makalesinden hareketle çok çeflitli kendine at›f biçimleri
oldu¤u ve bunlar›n ayr› ayr› de¤erlendirilmesi gerekti¤ini iddia etmektedir. “Bu cümle
Türkçedir” veya “Bu aç›klamam› f›s›ldayarak söylüyorum” örneklerinde yap›lan kendine
at›fta mant›ksal bir bozukluk bulunmamaktad›r. Kuflkusuz bunlar karfl›s›nda, “Bu yanl›flt›r”
önermesi bofl, anlams›z ve eksiktir. Yine “Bu do¤rudur” önermesi de hem bofl hem eksiktir. Ancak Hart’a göre Güney Afrika Yasas›n›n 152. maddesi ve Amerikan Anayasas›n›n
V. Maddesi ne bir çeliflkiye yol açmamakta ne de anlam bak›m›ndan eksik kalmaktad›r.51
Vurgulanmas› gereken önemli bir husus da mant›ksal olarak imkâns›z olan›n hukuksal olarak da imkâns›z olmas› gerekti¤ini ileri sürmenin, felsefi bak›mdan küstahça
oldu¤u ve gerçeklere uymad›¤›d›r. Bu görüflün yeni do¤al hukuk görüflü oldu¤u söylenebilir. ‹nsanlar›n yapt›¤› hukukun geçerlili¤inin ezeli ve ebedi olarak geçerli oldu¤u düflünülen bir ahlak kural›na ba¤lamak yerine, bu kez insanlar›n yapt›¤› hukuk kurallar› ezeli ve ebedi olarak geçerli olan mant›k kurallar›na ba¤lanmaktad›r. Geleneksel do¤al hukuk görüflüne yap›lan elefltiri bu yeni biçimine de yap›labilir. Hukuk kurallar› ahlak kurallar›na ayk›r› olmalar›na ra¤men geçerliliklerini sürdürebildiklerine göre, mant›k kurallar›na uymamas›na ra¤men de hukuk kurallar› varl›klar›n› sürdürebilir. Hukukun ne oldu¤u konusunda hukukun kendi testleri vard›r ve bu testler çok say›da ahlak veya man50. Ibid., s.177.
51. Ibid., s.178.
169
170
MEHMET TURHAN
t›k kurallar›na ayk›r› kurallar› hukuk kurall› olarak kabul etmemize neden olmaktad›r. Bir
tak›m soyut ahlaksal ve mant›ksal testlerin hukuksal testleri ortadan kald›rd›¤› ve hukuksal testlere göre hukuk kural› kabul edilenleri geçersiz k›labildi¤i kabul edilecek olursa
hukuk ahlak veya mant›¤a dönüflecektir.52
PETER SUBER’‹N KABUL TEOR‹S‹
H. L. A. Hart, The Concept of Law (Hukuk Kavram›) adl› yap›t›nda hukukun birincil (primary) ve ikincil (secondary) kurallar olmak üzere iki tür kuraldan olufltu¤unu ve
birincil kurallar›n kiflilerin davran›fllar›yla ilgili ödev ve yükümlülükler getiren kurallardan olufltu¤unu söylemektedir. Ancak bir hukuk sistemi sadece birincil kurallardan oluflamaz; çünkü bu durumda hangi kurallar›n hukuk kurallar› oldu¤unu belirlemek mümkün de¤ildir. Bu nedenle Hart, hukukun birincil kurallar yan›nda ikincil kurallar› da içermesi gerekti¤ini belirtmektedir. Hart’›n sisteminde en önemli ikincil kural tan›ma kural›d›r (rule of recognition). Hart’a göre, tan›ma kural› ve birincil kurallar, bir hukuk sisteminin varl›¤› için asgari koflullard›r. Hart bir hukuk sistemindeki en üstte yer alan ve tek
olan tan›ma kural›, di¤er hukuk kurallar›ndan farkl› özellikler tafl›maktad›r. ‹lk olarak, tan›ma kural›n›n varl›¤› sosyal olgu konusudur; bir baflka deyiflle, sosyal kabule dayan›r.
Di¤er kurallar ise, tan›ma kural›ndaki ölçüte göre, geçerli veya geçersizdirler. ‹kinci olarak, tan›ma kural›, hukuk sistemindeki di¤er kurallarla iliflkilidir Bu iliflki çerçevesinde
ise, hukuk sistemindeki di¤er kurallar›n, tan›ma kural› alt›nda tan›nd›klar› için var olduklar› belirtilebilir. Di¤er bir ifadeyle tan›ma kural›, kurallar hakk›ndaki kural olma özelli¤ini tafl›maktad›r. Hart, birincil kurallardan oluflan bir rejimin hukuk kurallar›ndaki belirsizli¤ini önlemek için tan›ma kural›n›n ortaya ç›kt›¤›n› ileri sürmektedir.53
Peter Suber, Hart’›n teorisinden yola ç›karak Alf Ross Paradoksunu çözümlemeye çal›flm›flt›r. Suber, Hart’›n tan›ma kural›n›n sosyal kabule dayand›¤›n› bizlere an›msatmakta ve Hart’› yorumlayanlar›n sadece temel kural olan tan›ma kural›n›n sosyal kabul ile yetkilendirildi¤ini ve bundan sonra tan›ma kural›n›n sistemdeki di¤er bütün ku52. Bak›n›z: Peter Suber, Paradox of Self-Amendment. http://www.earlham.edu/~peters/writing/psa/index.htm Bu kitap Peter Lang Publishing, taraf›ndan 1990 y›l›nda bas›lm›flt›r. fiu an bu kitab›n bask›s›
tükenmifltir. Yazar bu önemli kitab›n› Internet’e koyarak araflt›rmac›lara büyük bir iyilikte bulunmufltur. Bu nedenle kendisine teflekkür ederim.
53. H. L. A. Hart, The Concept of Law, ‹kinci bask› (Oxford: Oxford University Press, 1997), s.94-99.
Gülriz Uygur, “Hukuki Pozitivizmin De¤iflen Yüzü mü?”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y›l 2003, Cilt 52, Say› 3, s.148-149.
rallar› koydu¤u ölçüte göre onaylad›¤›n› bizlere söylediklerini aktarmaktad›r. Bu yorumculara göre, tan›ma kural› ile sistemin di¤er kurallar› aras›ndaki iliflki hiyerarflik ve
biçimsel bir iliflkidir. Peter Suber, Hart’› böyle anlamad›¤›n›, belirli baz› kurallar›n ve
baz› hükümlerin mant›ksal veya hukuksal olarak tan›ma kural›yla belirlenmeden do¤rudan sosyal kabul ile belirlenebilece¤ini belirtmifltir. Yap›lan bu yorum sonunda Suber,
tan›ma kural› d›fl›nda baz› kurallar›n da do¤rudan sosyal kabul yoluyla yetkilendirilebilece¤i ve sosyal kabulün her zaman tan›ma kural›n›n geçersiz k›ld›¤›n› geçerli veya geçerli k›ld›¤›n› ise geçersiz bir duruma getirebilece¤i sonucuna varmaktad›r. Bu görüflüne do¤rudan kabul teorisi ad›n› veren yazar, bu teorisinin kurallar hiyerarflisini ve üstteki kural›n alttaki kural› yetkilendirdi¤i görüflünü reddetmedi¤ini söylemektedir. Ancak bu durum bu teoriye göre kabul kofluluna ba¤l›d›r. Suber ço¤u kural›n ço¤u zaman
üstte yer alan kural taraf›ndan yetkilendirildi¤ini, sosyal kabulün ise nadiren araya girdi¤ini belirtmektedir.54
Do¤rudan kabul teorisine göre Alf Ross paradoksunun iki çözümü vard›r. Bu çözümlerden ilki, anayasada anayasa de¤iflikli¤ini düzenleyen hükmün kendisinin de¤ifltirilmesinde çeliflki olmas›na ra¤men, bu yolla yap›lan de¤iflikliklerin kabul edilmesidir.
Suber’e göre çeliflkinin çözümlenebilip çözümlenememesi önemli de¤ildir; çünkü sosyal
kabulün biçimsel mant›kla bir ba¤lant›s› yoktur. E¤er halk ve resmi görevliler bu tür de¤iflikli¤i çeliflkilerine ra¤men kabul ederlerse, ortaya ç›kan de¤ifliklik yasal kabul edilmelidir. ‹kinci çözüm, anayasa de¤iflikli¤inin nas›l yap›laca¤›n› düzenleyen yeni hüküm eski anayasa de¤iflikli¤ini düzenleyen hüküm kullan›larak ortaya ç›km›fl olsa bile, otoritesini ve geçerlili¤ini do¤rudan sosyal kabulden ald›¤›n› söylemektedir. Yeni anayasa de¤iflikli¤ini düzenleyen hükmün otoritesini do¤rudan sosyal kabulden kaynakland›rmak,
anayasa de¤iflikli¤ini düzenleyen hükmün de¤ifltirilmesindeki çeliflkiyi inkâr etmek demektir. Bir baflka deyiflle, çeliflki bu çözümlemeyle “bypass” edilmektedir. ‹lk yöntemde
anayasa de¤iflikli¤ini düzenleyen hükmün de¤ifltirilmesindeki çeliflkiye izin verilmekte
ve süreçteki çeliflki dikkate al›nmamakta veya bu durum “mazur” görülmektedir. ‹kinci
yöntemde ise, anayasa de¤iflikli¤ini düzenleyen hükmün de¤ifltirilmesindeki çeliflki as›ls›z ve aldat›c› görülmekte ve eski anayasay› de¤ifltirme hükmündeki yöntem ve usul izlense bile, yeni hükmün otoritesini gerçekte sosyal kabulden ald›¤› söylenmektedir.55
55. Ibid., s.11-12.
171
172
MEHMET TURHAN
Peter Suber’e göre ikinci çözüm, klasik terimlerle ifade edilirse, daha akla yak›n de¤ilse de, daha sayg›n bir çözüm olarak düflünülebilir. Anayasa de¤iflikli¤ini düzenleyen
hükmü karfl›layan veya bu hükme paralel olarak kabul edilebilecek özel hukuktaki sözleflmeler, herhangi bir paradoks söz konusu olmadan, sözleflmenin taraflar›nca de¤ifltirilebiliyor ve sözleflmeye konan yeni hükümler geçerliliklerini taraflar›n anlaflmas›ndan al›yorsa,
anayasa de¤iflikli¤ini düzenleyen hükümler de, e¤er anayasay› de¤ifltirme süreci sözleflmenin taraflar›n›n bir ifllemi olarak yorumlanacak olursa, herhangi bir çeliflki olmadan de¤ifltirilebilir. ‹flin asl›nda sosyal kabul teorisi klasik r›za veya sözleflme teorisinin de¤iflik bir
biçimidir. Sosyal kabul teorisi halk›n kararlar›n›n her türlü yasan›n üstünde oldu¤u anlam›na da gelmektedir. Sosyal kabul teorisi hukuksal otoriteyi sözleflme kavram›n›n içine yerlefltirmemekte; bunun yerine hukuksal otoriteyi daha az aç›k, daha az kural-benzeri, daha
belirsiz, daha de¤iflken ve daha çok sosyal prati¤in duyarl› bir arac› haline getirmektedir.56
Do¤rudan kabul teorisi bize hiçbir kural›n mutlak olarak de¤ifltirilemez nitelikte
olamayaca¤›n› söylemektedir. Bundan her türlü anayasa de¤iflikli¤ini düzenleyen hükmün ve hatta kabulün kendisinin devam eden bir tür her fleye gücü yetme özelli¤ine sahip oldu¤u sonucu ç›kmaktad›r. Herhangi bir kural de¤ifltirilmezlik özelli¤i tafl›yor olsa
dahi, e¤er gereken kabul elde edilirse de¤ifltirilebilecektir. Bu de¤ifltirilemez kural›n de¤ifltirilebilir kurala dönüflümü demektir. “De¤ifltirilemez hükümler” ile ba¤l› oldu¤u düflünülen gelecek kuflaklar de¤ifltirilmezlikle ba¤l› olmayacaklar›na karar verebilirler ve
de¤ifltirilemez oldu¤una inan›lan kural› veya kurallar› ortadan kald›rabilirler. Bu de¤ifltirilemez olma amac›nda olan kurallar›n de¤ifltirilme olas›l›¤›n›n oldu¤u anlam›na gelmektedir. Gerekli kabul ile halk her türlü kural› de¤ifltirebilir veya ortadan kald›rabilir. De¤ifliklik için gerekli kabulün elde edilebilip edilemeyece¤i ise tarihsel koflullara ba¤l›d›r.
Baz› de¤ifltirilemez kurallar de¤ifltirme veya ortadan kald›rma konusunda kabul olas›l›¤›n›n veya koflullar›n›n ortaya ç›kmad›¤› için de¤ifltirilemezler. Ama hiçbir kural bütünüyle de¤ifltirilemez de de¤ildir. De¤ifliklik veya ilga olas›l›¤› sürekli vard›r.57
Peter Suber’in bu söylediklerinin do¤rulu¤unu kan›tlamak için ülkemizden bir örnek verebiliriz. 1982 Anayasas›n›n 4. maddesi 1982 Anayasas›n›n ilk üç maddesindeki
hükümlerin de¤ifltirilemeyece¤ini ve de¤ifltirilmesinin teklif edilemeyece¤ini ifade etmifltir. Anayasan›n 2. maddesi, Cumhuriyetin niteli¤i olarak bafllang›çta belirtilen temel
ilkelere de gönderme yapmaktad›r. Yani bafllang›çta belertilen temel ilkeler de de¤ifltirilemez niteliktedir. Ancak bafllang›c›n ilk iki paragraf› dolay›s›yla bu iki paragrafta yer
56. Ibid., s.12.
57. Ibid., s.14.
alan ilkeler, 23 Temmuz 1995 tarih ve 4121 say›l› kanunla Anayasadan ç›kar›lm›flt›r. Bu
de¤ifliklik toplumda genel olarak kabul gördü¤ü için kimse bu konuyu tart›flamam›flt›r ve
böylece de¤ifltirilemez olarak kabul edilen baz› ilkeler ilga edilmifltir.
E¤er koflullu olarak her fleye gücü yetme devam eden her fleye gücü yetme anlam›na geliyorsa, bu ayn› zamanda kendini kapsayan her fleye gücü yetme anlam›na da gelir.
Koflullu olarak her fleye gücü yeten anayasa de¤iflikli¤ini düzenleyen hüküm, yap›ld›¤›
zaman de¤ifltirilemez olarak düflünülen s›n›rlamalar dâhil, kendi kendini her zaman s›n›rland›rabilir; ama ayn› zamanda da de¤ifltirilemez olarak kabul edilen her türlü s›n›rland›rmay› da istedi¤i zaman kald›rabilir.58
Peter Suber’in görüflleri demokratik kuram ile de uyumludur. Demokrasilerde halk›n
yasa yapma hakk› kategorik olarak s›n›rland›r›lamaz veya ortadan kald›r›lamaz. Bunun nedeni halk›n egemenli¤ini terk edememesidir (delegata potestas non potest delegari). ‹flin
asl›nda egemenlik koflullu olarak devredilebilir; ama devretme koflullu olarak geri de al›nabilir. Gelecek kuflaklar›n eflit egemenli¤i ve yasalar›n› yapma ve de¤ifltirmedeki eflit haklar› yine koflullu olarak kutsald›r. E¤er bizler gelecek kuflaklar›n yasa yapma veya de¤ifltirme
haklar›n› ihlâl edecek olursak, onlar da bu haklar›n› her zaman geri alabilir. Hiçbir kuflak
kategorik olarak de¤ifltirilemez kurallar ile kendinden sonra gelenleri ba¤layamaz.59
Do¤rudan kabul teorisi hukuk kurallar›n›n koflullu de¤ifltirilmezlik ve anayasay›
de¤ifltirmeyi düzenleyen kurallar›n da koflullu her fleye gücü yetme özelli¤ine sahip oldu¤una iflaret etmektedir. Bu bizi iki zorlu ikilemden kurtarmaktad›r. Bunlardan ilki çeliflki (paradoks) ile de¤ifltirilemezlik aras›nda seçim yapmakt›r. ‹kincisi de devam eden,
yani sürekli her fleye gücü yetme ile kendini kapsayan her fleye gücü yetme aras›ndaki
tercihtir. Bu teori anayasa de¤iflikli¤ini düzenleyen hükmün kendisinin de¤ifltirilebilmesini Alf Ross’un “uyduruk” say›labilecek do¤rusal bir operasyona baflvurmadan aç›klayabilmektedir. Yine bu teori anayasa de¤iflikli¤ini düzenleyen hükmün kendisinin de de¤ifltirilmesini aç›klayarak, yasalar›n nas›l say›s›z soya¤ac›na baflvurmadan geçerli ve yasal olabileceklerini ve böylece de meflrulu¤un nas›l var olabilece¤ini gösterebilmektedir.
Son olarak bu teori bize kötü yasalar›n yap›lmas›n› engelleyemeyece¤imizi ve iyi yasalar›n önüne de de¤ifltirilemez engeller koyamayaca¤›m›z› hat›rlatmaktad›r. Hukuk çok
k›sa bir süre için bizi kendimizden kurtarmada ve engellemede yeterli olabilirse de, kötü
e¤ilimlerimizi durdurmada ve baflar›lar›m›z› korumada son söz bizim irademizdedir.60
58. Ibid., s.15.
59. Ibid.
60. Ibid., s.16.
173
174
MEHMET TURHAN
YARARLANILAN KAYNAKLAR
Cave, Peter, This Sentence is False: An Introduction to Philosophical Paradoxes (London: Continuum, 2009).
Clark, Michael, Paradoxes From A to Z, ‹kinci Bask› (London: Routledge, 2007).
da Silva, Virgilio Afonso, “A Fossilised Constitution?”, Ratio Juris, Vol. 127 No 4 (December 2004),
s.454-473.
Dicey, A. V.,Introduction to the Study of the Law of the Constitution, with introduction by E. C. S. Wade
(London: Macmillan & Co Ltd, 1959).
Ferejohn, John, “The Politics of Imperfection: The Amendment of the Constitutions”, Law and Social
Inquiry, American Bar Foundation (1997), s.501-530.
Fitzgerald, Patrick, “The ‘Paradox’ of Parliamentary Sovereignty”, The Irish Jurist (1972), s.28-48
Goldstein, Laurence, “Four Alleged Paradoxes in Legal Reasoning”, Cambridge Law Journal 38 (2), (Nov.
1979), s.373-391.
Hart, H. L. A., The Concept of Law, ‹kinci bask› (Oxford: Oxford University Press, 1997).
Hart, H. L. A., Essays in Jurisprudence and Philosophy (Oxford: Oxford University Press, 1983).
Hicks, J.C., “The Liar Paradox in Legal Reasoning”, Cambridge Law Journal 29 (2) (Nov. 1971), s.275-291.
Hill, Hamner, “Self-Reference, Self-Amendment, Self-Empowerment and the Validity of Basic Norms”,
Pluralism and Law: Proceedings of the 20th IVR World Congress Amsterdam, Arend Soeteman
(derleyen), (München: Franz Steiner Verlag, 2004), s.96-103.
Hoerster, Norbert, “On Alf Ross’s Puzzle in Constiutional Law”, Mind Vol. 81, No. 323 (Jul., 1972), s.422-426.
Kedar, Nir, “The Political Origins of the Modern Legal Paradoxes”, Paradoxes and Inconsistencies in the
Law”, derleyenler: Oren Perez ve Gunther Teubner (Oregon: Hart Publishing, 2006), s.101-117.
Kelsen, Hans, General Theory of Law & State (New Jersey: Transaction Publishers, 2006).
Mackie, J. L., “Evil and Omnipotence” Mind, 64 (April 1955), s.200-212.
Nesin, Ali, Matematik ve Korku (‹stanbul: Nesin Matematik Köyü Yay›nlar›, 2008).
Perez, Oren, “Law in the Air: A Prologue to the World of Legal Paradoxes”, Paradoxes and
Inconsistencies in the Law”, derleyenler: Oren Perez ve Gunther Teubner (Oregon: Hart Publishing,
2006), s.3-38.
Popper, Karl, “Self-Reference and Meaning in Ordinary Language”, Karl Popper, Conjectures and
Refutations (London: Routledge, 2002), s.409-418. Bu yaz› ilk olarak flu dergide yay›mlanm›flt›r: Karl
Popper, “Self-Reference and Meaning in Ordinary Language”, Mind, 63 (1954), s.162-169.
Raz, Joseph, “Professor A. Ross and Some Legal Puzzles”, Mind 81 (1972), s.415-421.
Ross, Alf, “On Self-Reference and a Puzzle in Constitutional Law”, Mind (January, 1969), s.1-24.
Ross, Alf , On Law and Justice (London: Stevens & Sons Limited, 1958).
Suber, Peter,“The Paradox of Self-Amendment: A Study of Logic, Law, Omnipotence and Change” (Peter
Lang Publishing, 1990).
Suber, Peter, “Paradox of Self-Amendment in Constitutional Law”, s.11. http://www.earlham.edu/~peters/
writing/psaessay.htm Bu yaz› ilk olarak flu dergide yer alm›flt›r: Stanford Literature Review, 7, 1-2
Suber, Peter Paradox of Self-Amendment. http://www.earlham.edu/~peters/writing/psa/index.htm
Wade, H. W. R., “The Basis of Legal Sovereignty”, The Cambridge Law Journal, 13, (1955), s.172-197.
Wollheim, Richard “A Paradox in the Theory of Democracy”, Philosophy, Politics and Society, derleyenler Peter Laslett ve W. G. Runciman (Oxford: Oxford University Press, 1962), s.71-87.
Uygur, Gülriz, “Hukuki Pozitivizmin De¤iflen Yüzü mü?”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,
Y›l 2003, Cilt 52, Say› 3, s.145-176.
Y›ld›r›m, Cemal, Matematiksel Düflünme, Alt›nc› Bas›m (‹stanbul: Remzi Kitapevi, 2010).
Dâimi Hakemlik Mahkemesi’nin Osmanl› ‹mparatorlu¤u
ile Rusya Aras›ndaki Tazminat Faizi Uyuflmazl›¤›na
‹liflkin Karar› Hakk›nda Bir De¤erlendirme
An Evaluation on the Award of Permanent Court of Arbitration in the
Case of Indemnity Interest between Ottoman Empire and Russia
Dr. U¤ur Bay›ll›o¤lu*
ÖZET Rusya’ya karfl› yap›lan 1877–78 Savafl›, Osmanl› ‹mparatorlu¤u tarihindeki en fecî yenilgilerden biri ile sonuçlanm›flt›r. Bu savafl, çok genifl arazinin kaybedilmesine ve Osmanl› ‹mparatorlu¤u’nun gururunun k›r›lmas›na neden olmufltur. Savafl sonras› andlaflmalar›nda, Osmanl› Hükümeti çok yüksek miktarda
tazminat ödemeye zorlanm›flt›r. Bu tazminat, Rusya’n›n savafl harcamalar› ve Türkiye’de bulunan Rus tebaa ve müesseselerinin zararlar›n› tazmin için talep edilmifltir. Rusya’n›n savafl harcamalar› toprak veya
para olarak ödenmifl ve bu tazminat türü için bir sorun yaflanmam›flt›r. Bununla beraber, Türkiye’deki Rus
tebaa ve müesseselerinin u¤rad›¤› zararlar öngörülen vadede ödenmemifltir. Bunun üzerine Rusya, gecikmeler nedeniyle temerrüt faizi talep etmifltir. Osmanl› Hükümeti bu talebi reddetmifl ve sorunun Uluslararas›
Uyuflmazl›klar›n Bar›flç›l Çözümüne ‹liflkin Sözleflme ile kurulan Dâimi Hakemlik Mahkemesi’ne arz edilmesini teklif etmifltir. Rusya bu teklifi kabul etmifl ve taraflar uygulanacak usul ve Mahkeme’ye sorulacak
sorular› belirleyen bir tahkimname imzalam›fllard›r. Dava s›ras›nda taraflar, iddialar›n›n hakl›l›¤›n› ortaya
koymak için, uluslararas› hukuk ba¤lam›nda baz› hukuki argümanlar gündeme getirmifllerdir. Mahkeme,
bu argümanlar hakk›nda, uluslararas› hukukun geliflimine katk›da bulunan yorumlar yapm›flt›r. Sonuç olarak, Mahkeme, Osmanl› Hükümeti’nin argümanlar›ndan birini kabul ederek, davay› Osmanl› ‹mparatorlu¤u lehine karara ba¤lam›flt›r. Böylece Osmanl› ‹mparatorlu¤u, temerrüt faizi ödemekten kurtulmufltur. Bu
çal›flmada, taraflar›n argümanlar› ve Mahkeme’nin yorumlar› ve karar›, uluslararas› hukuk ba¤lam›nda incelenecektir.
ANAHTAR KEL‹MELER 1877–78 Savafl›, Dâimi Hakemlik Mahkemesi, temerrüt faizi konusunda devletin sorumlulu¤u, mücbir sebep, vazgeçme.
ABSTRACT The War of 1877–78 against Russia is one of the most catastrophic defeat in Ottoman Empire history. This war caused loss of huge scale of territory and it wounded the pride of Ottoman Empire. In post
war treaties, Ottoman Government was forced to pay very high amount of indemnities. These indemnities
were demanded the compensation of Russia’s war expenses, and of the damages of Russian subjects and
institutions in Turkey. Russia’s war expenses were paid by giving land or money, so there was no problem
occured for this indemnity type. On the other hand, Ottoman Government did not pay to compensate damages of Russian subjects and institutions in Turkey at due date. Hereupon, Russia claimed moratory interest
because of delays. Ottoman Government rejected this claim and proposed to submit the question to Permanent Court of Arbitration which was established by 1899 Convention for the Pacific Settlement of International Disputes. Russia accepted this proposal, and the parties signed a compromise in order to determine
* Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Devletler Umumi Hukuku Anabilim Dal› Ö¤retim Görevlisi.
E_posta: [email protected]
176
the procedure and the questions which the Court would be asked. During the case, the parties presented certain legal arguments in the context of international law so as to justify their claims. The Court made remarkable comments about these arguments, which contributed to the development of international law. Consequently, the Court accepted one of the Ottoman Government’s argument and adjudicated the case in favor
of Ottoman Empire. Thus, Ottoman Empire got rid of paying moratory interest. In this paper, the arguments
of parties and the Court’s comments and award will be examined in the context of international law.
KEYWORDS The war of 1877–78, Permanent Court of Arbitration, State Responsibilty on moratory interest,
force majeure, renunciation.
G‹R‹fi
Bilindi¤i gibi, Osmanl› ‹mparatorlu¤u, Paris Bar›fl Konferans› neticesi imzalanan
30 Mart 1856 tarihli Paris Andlaflmas›’n›n1 7. maddesi ile, o ana kadar Hristiyan Avrupa devletlerinin iliflkilerini düzenleyen “Avrupa Kamu Hukuku”na dahil edilmifltir. Asl›nda her ne kadar Osmanl› ‹mparatorlu¤u bu tarihten evvel de devletler hukukuna iliflkin ve devletler hukuku ba¤lam›nda sonuç do¤uran ifllem ve eylemler yapm›flsa da2
1856’dan sonra Avrupal›lar nezdinde fleklen de olsa uluslararas› camian›n bir ferdi say›larak, devletler hukukunun ilke ve kurallar›ndan tam olarak yararlanmaya bafllam›flt›r. Bu
ba¤lamda eskiden oldu¤u gibi sadece kendisini ve “fiark Meselesi”ni ilgilendiren konularda de¤il, uluslararas› camiay› genel olarak ilgilendiren konulardaki konferanslara ça¤r› alm›fl ve bu toplant›larda temsil edilmifltir. Ayn› flekilde taraf oldu¤u uyuflmazl›klar›n
çözümü için, uyuflmazl›klar›n bar›flç› yollardan çözümü amac›yla oluflturulan mekanizmalara müracaat etmifltir. Bunlardan biri de Dâimi Hakemlik Mahkemesi taraf›ndan incelenip karara ba¤lanan, 1877–1978 Osmanl›–Rus Savafl› sonras›nda, savaflta zarar gören Osmanl› ülkesindeki Rus tebaaya ödenmesi gereken tazminat›n geç ödenmesi sonucu Rusya’n›n faiz talebinde bulunmas› nedeniyle ortaya ç›kan uyuflmazl›¤a iliflkindir.3
1. Metin için bkz: Nihat Erim: Devletleraras› Hukuk ve Siyasi Tarih Metinleri, Cilt: I, (Osmanl› ‹mparatorlu¤u Andlaflmalar›), Türk Tarih Kurumu, Ankara, 1953, s.341–353.
2. Bu konuda bkz: Y›lmaz Altu¤: “1856’dan Önce Osmanl› Devletinde Modern Devletler Hukuku Uygulamas›”, Ça¤dafl Türk Diplomasisi: 200 Y›ll›k Süreç 15–17 Ekim 1997, Ankara, Sempozyuma Sunulan Tebli¤ler, ‹smail Soysal (Yay.Haz.), Türk Tarih Kurumu, Ankara, 1999, s.95–104. Osmanl› ‹mparatorlu¤u’nun Avrupa devletler sistemine giriflinin Paris Bar›fl Andlaflmas›’ndan çok daha önceden
gerçekleflti¤ine iliflkin gerekçeler için bkz: A. Nuri Yurdusev–Esin Yurdusev: “Osmanl› ‹mparatorlu¤unun Avrupa Devletler Sistemine Girifli ve 1856 Paris Konferans›”, Ça¤dafl Türk Diplomasisi: 200
Y›ll›k Süreç 15–17 Ekim 1997, Ankara, Sempozyuma Sunulan Tebli¤ler, ‹smail Soysal (Yay.Haz.),
Türk Tarih Kurumu, Ankara, 1999, s.137–147.
3. Dâimi Hakemlik Mahkemesi karar›n›n özgün dili Frans›zca’d›r. Karar metninin ‹ngilizce’si için bkz:
“Russian Claim for Interest on Indemnities (Damages Claimed by Russia for Delay in Payment of
Compensation Owed to Russians Injured During the War of 1877–1878), Russia v. Turkey, Award of
DÂ‹M‹ HAKEML‹K MAHKEMES‹’N‹N OSMANLI ‹MPARATORLU⁄U ‹LE RUSYA ARASINDAK‹
TAZM‹NAT FA‹Z‹ UYUfiMAZLI⁄INA ‹L‹fiK‹N KARARI HAKKINDA B‹R DE⁄ERLEND‹RME
1877–1878 OSMANLI–RUS SAVAfiI
Osmanl› literatüründe 93 Harbi olarak an›lan, 1877-1878 Osmanl›–Rus Savafl›, Osmanl› ‹mparatorlu¤u’nun son derece yo¤un iç kar›fl›kl›klar yaflad›¤› bir dönemde meydana gelmifl ve Osmanl› tarihinin en ac› ve a¤›r yenilgilerinden birisi ile sonuçlanm›flt›r.4
Öyle ki Rus Ordular› Edirne’ye girmifl ve ‹stanbul yolu kendilerine aç›k kalarak, payitaht
çok ciddi bir tehlike alt›na girmifltir. Bunun üzerine, 31 Ocak 1878 tarihinde Edirne (Adrianople) Mütâreke Andlaflmas›5 imzalanm›fl ve Rus birliklerinin Çatalca istihkamlar›na
kadar gelmesi kabul edilmifltir. Ard›ndan, ‹stanbul’un bir d›fl mahallesi olan Ayestafanos
(Yeflilköy, San Stefano)’da yap›lan müzakereler sonunda (asl›nda Osmanl› ‹mparatorlu¤u, içine düfltü¤ü durum itibariyle müzakere yapmas› mümkün de¤ildi. Osmanl› ‹mparatorlu¤u’nun elindeki tek koz, Çanakkale Bo¤az›’ndan geçip Marmara Denizi’ne aç›lm›fl
olan ‹ngiliz donanmas› idi) 5 Mart 1878 tarihinde hükümleri çok a¤›r olan Ayestefanos
Andlaflmas› imzalanm›flt›r.6 Bununla beraber, “fiark Meselesi”nde dengenin Rusya lehine de¤iflti¤ini gören di¤er büyük devletler, söz konusu Andlaflma hükümlerinin, 1856 tarihli Paris Andlaflmas› ile 1871 tarihli Londra Andlaflmas›’n›n baz› hükümlerini de¤ifltirdi¤i gerekçesiyle, bu meselelerin görüflülmesini talep etmifllerdir. Bunun üzerine toplanan Berlin Kongresi’nde 13 Haziran–13 Temmuz aras›nda yap›lan çal›flmalar sonucu imzalanan 13 Temmuz 1878 tarihli Berlin Andlaflmas›7 ile Ayestefanos Andlaflmas›’n›n baz› hükümleri, “fiark Meselesi”nde dengenin korunmas› ad›na de¤ifltirilmifltir. Osmanl›
‹mparatorlu¤u da bu de¤iflikliklerden k›smen de olsa yararlanm›flt›r.
SAVAfi SONRASI ANDLAfiMALARI’NDA SAVAfi TANZ‹MATINA ‹L‹fiK‹N DÜZENLEMELER
Taraflar aras›ndaki çarp›flmalara son veren Edirne Mütâreke Andlaflmas›’nda, Osmanl› Hükümeti’nin Rusya’n›n savafl harcamalar› ve maruz kald›¤› kay›plar› tazmin et-
4.
5.
6.
7.
the Tribunal” http://www.pca-cpa.org/upload/files/Russian%20Award%20edited%20_final_.pdf.
(Eriflim tarihi, 10.03.2009). Ayr›ca bkz: American Journal of International Law, 7, 1913, s.178–201.
Çal›flmada, karara yap›lacak at›flar Dâimi Hakemlik Mahkemesi’nin biraz önce ba¤lant›s› verilen resmi internet sitesindeki metne, “Russia v. Turkey” k›saltmas›yla yap›lacakt›r.
Savafl›n öncesi, nedenleri, geliflimi ve sonuçlar› hakk›nda ayr›nt›l› bilgi için bkz: Ali Fuat Türkgeldi: Mesâil–i Mühimme–i Siyasiyye, Cilt:II, Bekir S›tk› Baykal (Yay.Haz.), 2. Bask›, Türk Tarih Kurumu, Ankara,
1987; Enver Ziya Karal: Osmanl› Tarihi, Cilt: VIII, 4. Bask›, Türk Tarih Kurumu, Ankara, 1995, s.14–77.
Metin için bkz: Erim, s.381–385.
177
178
meyi üstlendi¤i ve tazminat›n maddi, arazi veya baflka bir flekil olarak niteli¤inin, daha
sonra kararlaflt›r›laca¤› belirtilmifltir. Savafl tazminat› miktar ve niteli¤i, Ayestafanos
Andlaflmas›’n›n 19. maddesinde somutlaflm›flt›r. Buna göre, Rusya ‹mparatoru’nun talep
ve Osmanl› Hükümeti’nin ödemeyi taahhüt etti¤i miktar toplamda bir milyar dört yüz on
milyon ruble olarak tespit edilmifltir. Bu miktar›n, dokuz yüz milyon rublesi, ordunun
idaresi, mühimmat›n nakli ve savafl arac› siparifli gibi savafl harcamalar›na; dört yüz milyon rublesi Rusya’n›n güney sahillerine, ihracata, sanayiye ve demiryollar›na verilen zarara; yüz milyon rublesi, Kafkasya’da verilen zarara; on milyon rublesi ise, Osmanl› ülkesinde bulunan Rus tebaa ve müesseselerine verilen zarara hasredilmifltir. Maddenin devam›nda, Tulcu Sanca¤› ve buna ba¤l› kazalar ile Delta Adalar› ve Y›lan Adas›’n›n, daha sonra Besarabya ile takas edilmek üzere Rusya’ya terki öngörülmüfl, ayn› flekilde, Ardahan, Kars, Batum, Bayezid ve So¤anl›’n›n da terki öngörülmüfltür. Terk olunacak bu
arazilere karfl›l›k, yukar›da belirtilen bir milyar dört yüz on milyon ruble toplam tazminat miktar›ndan, bir milyar yüz milyon ruble indirim yap›lmas› ve toplam tazminat miktar›n›n üç yüz milyon rubleye indirilmesi kararlaflt›r›lm›flt›r. Bununla beraber, Osmanl›
ülkesinde bulunan Rus tebaa ve müesseselerine verilen zarara karfl› öngörülen on milyon
rublelik tazminat bu düzenlemeden istisna tutulmufl ve ödemelerin, ilgililerin baflvurular› üzerine ‹stanbul’daki Rus Elçili¤i’nde incelenmesi ve havalesinden sonra Osmanl› Hükümeti taraf›ndan yap›laca¤› hüküm alt›na al›nm›flt›r.
Görüldü¤ü gibi Ayestefanos Andlaflmas›’nda, Osmanl› Hükümeti taraf›ndan maddi olarak ödenmesi gereken savafl tazminat› miktar› toplamda üç yüz on milyon ruble olarak tespit edilmifl, bunun on milyon rublesi, Osmanl› ülkesinde bulunan Rus tebaa ve müesseselerine verilen zarara hasredilmifltir. Zaten Dâimi Hakemlik Mahkemesi’ne intikal
ettirilen uyuflmazl›k da bu on milyonluk tazminat için ortaya ç›km›flt›r.
Berlin Kongresi’nde, on milyon rublelik tazminat›n ilgili devletler d›fl›nda di¤er
Avrupa devletlerini ilgilendirmedi¤inin anlafl›ld›¤› ve Berlin Andlaflmas›’nda bu konuya
de¤inilmedi¤i tespiti yap›lm›flt›r.8
Berlin Kongresi’nde, Ayestefanos Andlaflmas›’n›n genel hükümleri de¤ifltirildi¤i halde Rusya, Ayestefanos Andlaflmas›’n›n baz› k›s›mlar›n›n, Avrupa Devletlerinin
yetkisi d›fl›nda kald›¤› ve savaflan iki devletle ilgili oldu¤unu ve bu ba¤lamda Ayestefanos Andlaflmas›’n›n kesin bir andlaflma fleklinde dönüfltürülmesi gerekti¤ini talep
etmifl, talebin reddedilmesi halinde Edirne’yi tahliye etmeyece¤ini bildirmifltir.9 Bu8. Russia v. Turkey, s.4.
9. Türkgeldi, s.115.
nun üzerine taraflar aras›nda yap›lan müzakereler sonucu, 8 fiubat 1879 tarihinde Osmanl› Devleti ile Rusya aras›ndan ‹stanbul Andlaflmas›10 akdedilmifltir. Bu Andlaflma
ile taraflar, Ayestefanos Andlaflmas›’n›n, Berlin Andlaflmas› ile ilga edilmeyen ve de¤ifltirilmeyen hükümleri hususunda kesin bir düzenleme yaparak, neticeye ba¤lam›fllard›r. (m. 3). Ayn› flekilde söz konusu Andlaflma’da savafl tazminat›na iliflkin kesin
düzenlemeler de yap›lm›flt›r. Andlaflma’n›n 4. maddesinde tazminat miktar›, Berlin
Andlaflmas› gere¤ince Osmanl› taraf›ndan Rusya’ya terk edilen arazinin de¤eri mahsup edilerek, toplamda sekiz yüz iki milyon befl yüz bin frank olarak kararlaflt›r›lm›flt›r. Ayn› flekilde, savafl esnas›nda zarara u¤ram›fl Osmanl› ülkesinde bulunan Rus tebaa ve müesseselerine verilecek tazminata iliflkin bir düzenleme getirilmifltir. Bu ba¤lamda söz konusu Andlaflma’n›n 5. maddesi, savafl esnas›nda zarara u¤ram›fl Osmanl› ülkesinde bulunan Rus tebaa ve müesseseleri için talep edilecek tazminat›n, ‹stanbul’daki Rus Elçili¤i taraf›ndan incelendikten sonra Osmanl› Hükümeti’ne bildirildikçe ödenece¤i ve bu taleplerin toplam miktar›n›n hiçbir flekilde yirmi alt› milyon yedi
yüz elli bin frank› aflmayaca¤› kabul edilmifltir. Ayn› flekilde, Andlaflma’n›n onay belgelerinin de¤ifltirildi¤i tarihten itibaren bir y›l geçmedikçe Osmanl› Hükümeti’ne talepte bulunulamayaca¤› gibi, bu tarihten iki y›l geçtikten sonra da hiçbir talebin kabul
edilmeyece¤i hüküm alt›na al›nm›flt›r. Ard›ndan Rusya’n›n tam yetkili temsilcisi
Prens Lobanof, 5. maddede tespit edilen yirmi alt› milyon yedi yüz elli bin frank›n,
toplam talebin muhtemelen hiç ulafl›lamayacak üst s›n›r› oluflturdu¤unu, Rus Elçili¤i’nde yap›lan taleplerin titizlikle incelenece¤i bir ad hoc komisyon kurulaca¤›n› ve
Hükümetinin emirleri do¤rultusunda, bir Osmanl› delegesinin de bu komisyonda yer
alabilece¤ini aç›klam›flt›r.11
‹stanbul’da 1882 y›l›nda akdedilen “Rusya ile Harp Tazminat› Andlaflmas›12” ile
savafl tazminat› meselesi son ve kesin halini alm›flt›r. Andlaflma’n›n 1. maddesinde, 1879
tarihli ‹stanbul Andlaflmas›’n›n 4. maddesi ile kesinlefltirilen genel savafl tazminat› miktar›n›n üç yüz elli bin liral›k taksitlerle ödenece¤i ve Rusya’n›n faiz talep etmemeyi kabul etti¤i hüküm alt›na al›nm›flt›r. Görüldü¤ü gibi, bu andlaflmada Rus tebaalar›na verilen zarara iliflkin bir düzenleme yoktur. Dolay›s›yla, Rus tebaaya ödenecek tazminata
iliflkin olarak 1879 tarihli ‹stanbul Andlaflmas›’ndaki düzenlemeler halen yürürlüktedir
ve taraflar bu çerçevede hareket etmek yükümlülü¤ü alt›ndad›r.
10. Metin için bkz: Erim, s.425–427.
11. Russia v. Turkey, s.5.
12. Metin için bkz: Erim, s.429–432.
179
180
RUS TEBAASINA TAZM‹NATIN ÖDENMES‹ VE UYUfiMAZLI⁄IN ORTAYA ÇIKMASI:13
Nitekim Rus Elçili¤i’nde kurulan ad hoc komisyon, çal›flmalar›na bafllam›fl ve Rus
tebaan›n toplam zarar›n›, alt› milyon yüz seksen alt› bin befl yüz k›rk üç frank olarak tespit etmifltir. Osmanl› Hükümeti buna itiraz etmemifl ve Rus Elçili¤i, komisyonun nihai karar›n›n iletilmesinden sonra ödemenin yap›lmas›n› talep etmifltir. Tazminat almaya hak
kazanan baz› Rus tebaas›n›n özel vekili s›fat›yla bir avukat taraf›ndan, Rus Elçili¤i’ne bir
dilekçe verilmifltir. Dilekçede, Osmanl› Hükümeti’nin Elçilik ile bildirimin al›nd›¤› tarihten itibaren sekiz gün içinde ödeme yöntemi üzerinde anlafl›lmas› talebinde bulunulmufl
ve Osmanl› Hükümeti’nin flimdi ve bundan sonra gecikmeden do¤an tüm zararlardan ve
özellikle temerrüt faizinden sorumlu tutulaca¤› ilan edilmifltir. Görüldü¤ü gibi, ödemede
söz konusu olacak gecikme için do¤rudan ilk faiz talebi yap›lm›flt›r. Rus Elçili¤i’nin faize yapt›¤› ilk vurgu ise, 1 Temmuz 1884’de Osmanl› Hükümeti taraf›ndan hiçbir ödeme
yap›lmamas› üzerine, tazminata hak kazanan Rus tebaas›na tüm ödemenin yap›lmas›, aksi takdirde, gecikme nedeniyle vaki olacak faiz taleplerinin tan›naca¤›n› bildiren resmi talepte gündeme getirilmifltir. 19 Aral›k 1884’de Osmanl› Hükümeti, ilk ödeme olarak, yaklafl›k bir milyon yüz elli bin franka tekabül eden elli bin pound ödeme yapm›flt›r. Ödemelerin yine gecikmesi üzerine 27 fiubat 1887 tarihinde Rus Elçili¤i, tazminata hak kazanan
Rus tebaas› taraf›ndan kendisine sunulan dilekçede, Osmanl› Hükümeti’nin tazminat ödemelerindeki gecikme nedeniyle artan zararlar›ndan sorumlu tutuldu¤unu bildirmifl ve ödemelerdeki yeni ertelemelerin Rus Hükümetini kendi tebaas› nam›na faiz talebinde bulunmaya zorlayaca¤› ihtar› yap›lm›flt›r. Rus Elçili¤i, Temmuz ve Aral›k 1887 tarihlerinde
yapt›¤› giriflimlerden bir sonuç alamam›fl ve 7 fiubat 1888’de tekrar talepte bulunmufltur.
22 Nisan 1889’da Osmanl› Hükümeti elli bin poundluk ikinci ödemeyi yapm›flt›r. Rus Elçili¤i, 12 Ocak 1891’de, toplam iki yüz altm›fl bin poundluk borcun, sadece yüz bin poundluk k›sm›n›n ödendi¤ini, ödemelerdeki gecikmelerin Rus tebaas›n›n kay›plar›n›n devaml› surette artt›rd›¤›n›, gecikmeksizin borcun kalan k›s›mlar›n›n da kanuni faiziyle beraber ödenmesini talep etmifltir. Ödemelerin gecikmesi üzerine Rus Elçili¤i, A¤ustos 1891
ve Ekim–Kas›m 1892’de de Osmanl› Hükümeti nezdinde giriflimlerde bulunmufl ve Osmanl› Hükümeti’nin mali durumunun istikrars›zl›¤›n› mazeret olarak ileri süremeyece¤ini
bildirip, borçlar meselesinin süratle nihai bir çözüme ba¤lanmas›n› talep etmifltir. 14 Nisan 1893’te yetmifl befl bin poundluk üçüncü ödeme yap›lm›fl, Osmanl› Hükümeti kalan
k›s›m için, Rus Elçili¤i’ne, tömbeki14 tekelinin iflletilmesini önermifltir. Rus Elçili¤i bu
13. Russia v. Turkey, s.5–7.
14. Nargileye has tütün.
teklifi kabul etmifl ve böylece tazminat borcu aç›s›ndan yeni bir düzenleme ortaya ç›km›flt›r. Bununla beraber, yap›lan yeni düzenlemenin istenilen sonucu vermemesi üzerine, 4
Haziran 1894’de Rus Elçisi, bundan sonra hiçbir vaat, yeni düzenleme ve ertelemeleri kabul edemeyece¤ini ve ödenmesi gereken toplam doksan bir bin poundun, hiçbir gecikme
olmaks›z›n Rus tebaaya ödenmesini talep etmifltir. 27 Eylül 1894’de elli bin poundluk bir
ödeme daha yap›lm›fl ve Osmanl› Hükümeti, borcun geri kalan k›rk bir bin poundluk k›sm›n›n ödenmesinin Osmanl› Bankas› taraf›ndan tamamen garanti edildi¤ini bildirmifltir.
Ard›ndan 1896’da Osmanl› Bankas›’n›n Rusya’ya verdi¤i garantiler üzerine bir dizi yaz›flma yap›lm›fl ve Osmanl› Hükümeti, Rus Elçili¤i’ne gönderdi¤i 11 fiubat ile 28 May›s
1896 tarihli notalarda, ödenmesi gereken toplam borcun k›rk üç bin dokuz yüz yetmifl sekiz pound oldu¤unu bildirmifltir. Bu tarihten sonra, dönemin siyasi konjonktüründeki
olaylar nedeniyle ödemeler konusunda bir geliflme olmam›fl ve yaklafl›k 3 y›l bu konu gündeme gelmemifltir. Sessiz geçen bu süreçten sonra Osmanl› Hükümeti, Rus Elçili¤i’ne
gönderdi¤i 19 Temmuz 1899 ve 5 Temmuz 1900 tarihli notalar› ile toplam borç miktar›
olarak k›rk üç bin dokuz yüz yetmifl sekiz pound rakam›n› teyit etmifltir. Rus Elçili¤i ise
8 May›s 1900 ve 16 Mart 1901 tarihli notalar› ile bu rakam› onaylam›fl ve fakat bu miktar›n hala ödenmedi¤i flikayetinde bulunarak, daha fazla gecikme olmaks›z›n ödenmesini talep etmifltir. Osmanl› Bankas›, 24 fiubat ve 26 May›s 1902’de Rus Elçili¤i’ne, Elçilik hesab›nda k›rk iki bin dört yüz otuz sekiz pound bulundu¤unu bildirmifl, Rus Elçili¤i ise bunu onaylad›ktan sonra, 6 Temmuz 1902’de Osmanl› Hükümeti’nin ödeme yapmas›n›n yirmi y›ldan fazla sürdü¤ünü ve borcun da tamamen ödenmedi¤ini, bu ba¤lamda bin befl yüz
otuz dokuz poundun hala ödenmedi¤ini bildirmifltir. Elçilik, 23 Eylül 1881, 27 fiubat 1887
ve 12 Ocak 1891 tarihli notalar›ndaki borcun iflleyen faizlerine iliflkin hususlara gönderme yapm›fl ve Elçili¤e tazminat alacakl›s› Rus tebaa taraf›ndan iletilen dilekçede ana borca eklenen faizin, 1 Ocak 1881’den 15 Mart 1887’ye kadar yüzde on iki ve bu tarihten
sonra da yüzde dokuz olarak öngörüldü¤ünü ve talep sahiplerinin 1902 bahar› itibariyle
alt› milyon iki yüz bin frankl›k ana para üzerine yirmi milyon frank faiz talebinde bulunduklar› bildirilmifltir. Elçilik devamla, Osmanl› Hükümeti’nin dilekçede zikredilen hakl›
talepleri tan›mada bir duraklama göstermemesinin umuldu¤unu, Osmanl› Hükümeti’nin
Rus tebaas› taraf›ndan talep edilen miktara karfl› ç›kabilece¤ini, bu durumda meselenin
Rus ve Türk üyelerden oluflan bir komisyona havale edilebilece¤ini bildirmifltir. Osmanl›
Hükümeti ise 17 Temmuz 1902 tarihinde verdi¤i cevapta, bu talebi özellikle 1879 ‹stanbul Andlaflmas›’n›n 5. maddesinde faizin öngörülmedi¤i gerekçesi ile reddetmifltir. Rus
Elçili¤i ise, 16 fiubat 1903 tarihli cevab›nda, Rus tebaas› taraf›ndan gecikmeden do¤an zararlar›n ödenmesini, sadece zarar miktar›n›n inceleme konusu olabilece¤ini bildirmifltir.
181
182
UYUfiMAZLI⁄IN DÂ‹M‹ HAKEML‹K MAHKEMES‹’NE HAVALE ED‹LMES‹:15
Rus Elçili¤i’nin bu tutumu üzerine, Osmanl› Hükümeti 4 May›s 1904’de, Ruslar›n
talep üzerinde ›srarl› olmalar› durumunda, meselenin La Haye’deki Dâimi Hakemlik
Mahkemesi’ne arz edilmesi görüflünü dile getirmifltir. Rus Elçili¤i bu teklifi, 1 Nisan 1908
tarihli notas› ile kabul etmifltir. Bu arada, her ne kadar Rus Elçili¤i taraf›ndan reddedilse
de ana borcun kalan bin befl yüz otuz dokuz poundluk son k›sm› da Aral›k 1902’de Osmanl› Bankas› taraf›ndan Rus Elçili¤i hesab›na yat›r›lm›fl ve hesapta depo edilmifltir.
Ard›ndan, 4 A¤ustos 1910 tarihinde ‹stanbul’da Osmanl› Devleti’nin D›fliflleri Bakan› R›fat Pafla ile ‹stanbul’daki Rus Elçisi Tcharykof taraf›ndan, uyuflmazl›¤› Dâimi Hakemlik Mahkemesi’ne sunmak üzere bir tahkimname (compromis) imzalanm›flt›r.16
Bilindi¤i gibi Dâimi Hakemlik Mahkemesi 1899 tarihli La Haye Uluslararas›
Uyuflmazl›klar›n Bar›flç›l Çözümüne ‹liflkin Sözleflme17 ile kurulmufltur.18 Osmanl› ‹mparatorlu¤u da bu sözleflmeye taraft›r.19
12 maddeden oluflan Tahkimname’de taraflar, uygulanacak usule iliflkin tespitler
yapm›fllard›r. Tahkimname’nin 1. maddesinde, hakemlerin seçim usulü düzenlenmifltir.
Buna göre, Mahkeme heyeti befl kifliden oluflacakt›r. Taraflar, Tahkimname’nin imzaland›¤› günden itibaren iki ay içinde, iki hakem seçecekler ve böylece oluflacak dört hakem de
beflinci hakemi seçecektir. E¤er taraflarca seçilen dört hakem, bir araya geldikleri tarihten
itibaren iki ay içinde ittifakla veya oyçoklu¤u ile beflinci hakemi seçemezse, beflinci hakemin seçimi ifli taraflar›n kararlaflt›raca¤› üçüncü bir devlete havale edilecektir. E¤er iki ay
içinde taraflar bu hususta da anlaflamazlarsa, her biri farkl› birer devlet seçecek ve seçilen
bu iki devlet, beflinci hakemi tespit edecektir. E¤er iki ay içinde, taraflarca seçilen iki devlet anlaflamazlarsa, taraflar›n tabiiyetinde olmamak flart›yla Dâimi Hakemlik Mahkemesi’nin listesindeki hakemlerden birer tanesini önerecek, bunlar aras›nda çekilecek kura ile
16. Tahkimname metni için bkz: Compromis of Arbitration between the Imperial Government of Russia
and the Imperial Ottoman Government signed at Constantinople. Metin için bkz: http : // www . hague
justiceportal.net/e Cache/DEF/7/894.c2V0TGFuZz1OTCZMPU5M.html (Eriflim tarihi: 11.03.2009).
17. Metin için bkz: Permanent Court of Arbitration, Basic Documents Conventions, Rules, Model Clauses and
Guidelines, The Secretary–General and the International Bureau of the Permanent Court of Arbitration,
1998, s.1–15. Ayr›ca bkz: http://www.pca-cpa.org/upload/files/1899ENG.pdf. (Eriflim tarihi: 18.03.2009)
18. Dâimi Hakemlik Mahkeme hakk›nda ayr›nt›l› bilgi için bkz: Manley O. Hudson: The Permanent Court of Arbitration”, American Journal of International Law, 27, 1933. s.440–446, Yusuf Aksar: Evrensel Yarg› Kurulufllar›, Seçkin Yay›nc›l›k, Ankara, 2007, s.17–38.
19. 1899 La Haye Konferans›’nda, Osmanl› ‹mparatorlu¤u’nun oluflturulmak istenen Hakemlik Mahkemesi ile ilgili görüfl ve tutumlar›n› ortaya koyan yaz›flmalar› için bkz: Gülnihal Bozkurt: “1899 Lahey
Bar›fl Konferans› ve Osmanl› Devleti”, XIII. Türk Tarih Kongresi, Ankara, 4–8 Ekim 1999 Kongreye
Sunulan Bildiriler, III. Cilt, I. K›s›m, Türk Tarih Kurumu, Ankara, 2002, s.386, 390–393.
beflinci hakem tespit edilecektir. Uygulamada ise, beflinci hakemin ‹sviçre Hükümeti taraf›ndan seçildi¤i, böylece Hakem Heyeti’nin sadece ikisinin Dâimi Hakemlik Mahkemesi
üyesi oldu¤u belirtilmifltir.20 Tahkimname’nin di¤er maddeleri davan›n aflamalar› ve uygulanacak usul üzerinedir. Tahkimname’nin 12. maddesinde, Tahkimname’de düzenlenmeyen hususlarda, Osmanl› Hükümeti’nin kabulüne karfl› ç›kt›¤› hükümler d›fl›nda, 1907 La
Haye Uluslararas› Uyuflmazl›klar›n Bar›flç›l Çözümüne ‹liflkin Sözleflme’nin21 uygulanaca¤› belirtilmifltir. Yukar›da belirtildi¤i gibi, Osmanl› ‹mparatorlu¤u 1899 La Haye Sözleflmesi’ne taraf olmas›na ra¤men, 1907 La Haye Sözleflmesine taraf de¤ildir. Demek ki Osmanl› ‹mparatorlu¤u imzalad›¤› ve fakat henüz onay ifllemin, gerçeklefltirmedi¤i 1907 La
Haye Sözleflmesi düzenlemelerinin, söz konusu uyuflmazl›k ba¤lam›nda uygulanmas›n› kabul etmektedir. Nitekim, Tahkimname’nin Dibace bölümünde Osmanl› ve Rusya’n›n imzac› devletler oldu¤u belirtilerek 1907 La Haye Sözleflmesi’ne at›f yap›ld›¤› gibi, 2. maddede de Mahkeme önünde taraflar›n temsili için 1907 La Haye Sözleflmesi’nin 62. maddesine at›f vard›r. Ayn› flekilde, Tahkimname’nin 4. maddesinde de Tahkimname’de düzenlenmeyen hususlarda ortaya ç›kabilecek sorunlar›n çözümünün, 1907 La Haye Sözleflmesi’nin metin ve ruhu ile uyumlu bir flekilde yap›laca¤› hüküm alt›na al›nm›flt›r.
Taraflar, Tahkimname’nin 3. maddesi ile Dâimi Hakemlik Mahkemesi’nden karar
vermesini talep ettikleri hususlar› belirtmifllerdir. Buna göre, Osmanl› Hükümeti’nin hak
iddia eden Ruslar›n gecikmeden do¤an zararlar›n› (faiz) ödemek zorunda olup olmad›¤›,
e¤er zorunda ise, gecikmeden do¤an zarar›n (faiz) miktar›n›n ne olaca¤› sorular›, Mahkeme’ye arz edilmifltir.
TARAFLARIN ‹DD‹A VE SAVUNMALARI VE MAHKEME’N‹N DE⁄ERLEND‹RMELER‹
A- OSMANLI HÜKÜMET‹’N‹N ‹LK ‹T‹RAZI VE MAHKEME’N‹N DE⁄ERLEND‹RMES‹22
Osmanl› Hükümeti ilk itirazda bulunarak, Mahkeme’den iflin esas›na girilmeden Rus
Hükümeti’nin talebinin reddedilmesini istemifltir. Osmanl› Hükümeti, tüm diplomatik yaz›flma ve ilgili andlaflmalarda, tazminata hak kazanan Rus tebaan›n bireysel alacakl› olarak ka20. Hudson, s.453–454.
21. Metin için bkz: Permanent Court of Arbitration, Basic Documents Conventions, Rules, Model Clauses and Guidelines, The Secretary–General and the International Bureau of the Permanent Court of
Arbitration, 1998 s.17–39. Ayr›ca bkz: http://www.pca-cpa.org/upload/files/1907ENG.pdf. (Eriflim tarihi: 18.03.2009).
183
184
bul edildiklerini, bu flartlar alt›nda Rus Hükümeti’nin bu flah›slar›n kimliklerini ve hak sahipliklerini ispatlamak zorunda oldu¤unu ve fakat Rus Hükümeti’nin bunu yapmad›¤›n› iddia etmifltir. Bu noktada Osmanl› Hükümeti, alacakl›lar›n andlaflmalar sonucu, Rus Elçili¤i’nde kurulan komisyonun çal›flmalar› neticesi tespit edilen Rus tebaalar› oldu¤unu, Rus
Devleti’nin ise alacakl› olmad›¤›n› düflünmektedir. Mahkeme ise, davan›n kayna¤›n›n, birinci dereceden uluslararas› olay teflkil eden bir savafl oldu¤unu, tazminat›n kayna¤›n›n da bar›fl andlaflmas› ve bu andlaflman›n uygulanmas› amac›yla yap›lan andlaflmalar oldu¤unu, bu
andlaflmalar›n, iki egemen devlet aras›nda uluslararas› hukuka göre yap›ld›¤›n› belirtmifltir.
Mahkemeye göre, Rus Elçili¤i’nde kurulan komisyon ile Rus Hükümeti’nin, tazminat› tahsis etmek, toplamak ve taksim etmek konular›nda küllî bir kontrolü bulunmaktad›r ve bu
ba¤lamda kendi tebaas›n›n haklar›n› korumak için hareket etmifltir. Ayn› flekilde, 1885’de
Osmanl› Maliye Bakanl›¤›’n›n, ödemeler için Rus Elçili¤i’nden verilen makbuzlar üzerinden damga vergisi toplamas› üzerine, Rusya’n›n bunu protesto etti¤ini ve borcun Osmanl›
Hükümeti ile Rusya aras›nda kararlaflt›r›lm›fl oldu¤unu ve bireyler aras›ndaki özel bir taahhüt veya sözleflmeden do¤mad›¤›n› belirtmifltir. Osmanl› Hükümeti damga vergisi konusunda ›srarc› olmam›fl ve Mahkeme, taraflar›n on befl y›l› geçen uygulamalar›nda sürekli olarak,
Rusya’n›n Osmanl› Devleti’nin alacakl›s› oldu¤u noktas›nda hareket ettikleri tespitini yapm›flt›r. Ayn› flekilde Osmanl› Hükümeti’nin istisnas›z, birbirini izleyen tüm ödemeleri, talep
sahibi Rus tebaan›n kat›l›m› olmaks›z›n, Hükümeti ad›na hareket eden Rus Elçili¤i’ne yapt›¤›n› belirterek, Osmanl› Hükümeti’nin ilk itiraz›n› reddetmifl ve iflin esas›na girmifltir.
Mahkeme’nin tespit etti¤i gibi tazminat ödemelerini kabul eden Rus Elçili¤i’dir.
Dolay›s›yla burada Elçilik, Rus Devletini temsilen, tazminat alacakl›s› Rus tebaa ad›na
ödemeleri kabul etmektedir. Bu noktada Rus Elçili¤i’nin Rus Devletini temsile yetkili olmas›, tüm eylem ve ifllemlerinin Rus Devleti ad›na hüküm ve sonuç do¤urmas› anlam›na gelmektedir. Kald› ki her ne kadar Mahkeme taraf›ndan gündeme getirilen bir gerekçe olmasa da as›l alacakl›n›n bireysel olarak Rus tebaas› oldu¤u kabul edilse bile, diplomatik himaye müessesesi, Rus Devleti’nin tebaas›n›n haklar›n› korumak için harekete
geçmesine cevaz vermektedir. Diplomatik himaye uygulamas›n›n, terminoloji ve kavramdaki de¤iflikliklerle, ortaça¤dan beri var oldu¤u belirtilmifltir.23 Böylece, inceleme
konusu uyuflmazl›k tarihinde de diplomatik himaye müessesesi varl›¤›n› devam ettirmektedir. Görüldü¤ü gibi Osmanl› Hükümeti’nin ilk itiraz gerekçeleri hukuken çok sa¤lam
de¤ildir ve Mahkeme’nin ilk itiraz› reddederek iflin esas›na girmesi isabetlidir.
23. Ian Brownlie: Principles of Public International Law, Sixth Edition, Oxford University Press, Oxford,
2003, s.500.
B- TARAFLARIN DEVLETLER‹N (FA‹Z) SORUMLULU⁄UNA ‹L‹fiK‹N ARGÜMANLARI
VE
MAHKEME’N‹N
DE⁄ERLEND‹RMES‹:24
Rusya talebini, maddi borcun ödenmemesi nedeniyle devletin sorumlulu¤una dayand›rm›fl, bu sorumlulu¤un, gecikme nedeniyle do¤an zarar›, özellikle de zaman›nda
ödenmeyen tutar›n faizini tazmin yükümlülü¤ünü, para borçlar›nda ise temerrüt faizi
ödeme yükümlü¤ünü de içerdi¤ini iddia etmifltir. Rusya’ya göre, uyuflmazl›k konusu mesele, her ne kadar 1879 Andlaflmas› hükümlerinin k›smen îfâ edilmemesi kaynakl› ise de
asl›nda belirli bir taahhütten kaynaklanan akdî faiz de¤ildir. Buradaki mesele, Andlaflmay› aflan ve ondan sonra meydana gelen yeni ve âr›zî bir durumu ifade eder ki bu, Osmanl› Hükümeti’nin üstlendi¤i yükümlülükleri îfâ etmedeki eksikli¤idir.
Osmanl› Hükümeti ise, üstlendikleri yükümlülükleri îfâ etmemeleri halinde devletlerin sorumlulu¤u konusundaki genel ilkeleri kabul etmekle beraber, aç›kça taahhüt edilmedi¤i takdirde, uluslararas› kamu hukukunda temerrüt faizinin bulunmad›¤›n› öne sürmüfltür.
Osmanl› Hükümeti’ne göre, borçlu bir devlet, di¤er borçlular gibi de¤erlendirilemez. Bireyler aras›nda uygulanan ilkeler, devletler aras›nda uygulanamaz. Devletin kamusal bir
güç olarak sui generis konumu nazara al›nmal›d›r. Osmanl› Hükümeti, Roma Hukuku ve
Frans›z Hukuku’ndan borçlu devletin ayr›cal›kl› konumuna iliflkin örnekler vermifl ve bir
devlete aç›kça kararlaflt›r›lmayan z›mnî yükümlülükler yüklenmesi halinde, bu devletin
amaçlad›¤›ndan daha büyük oranda bir borçlu haline gelece¤ini, bunun da devletin hayati
ç›karlar›na zarar vererek, bütçesini altüst ederek ve ayaklanma ve d›fl sald›r›lara karfl› kendisini savunmas›n› önleyerek, siyasi hayat›n› tehlikeye ataca¤›n› iddia etmifltir.
Osmanl› Hükümeti görüflünü desteklemek için, kaynak ve kapsamlar›na göre farkl› sorumluluklar aras›nda ayr›m bulundu¤unu belirterek, Roma Hukuku’nda borcun kaynaklar› teorisini gündeme getirmifltir. Bu konudaki analizlerden sonra, özet olarak haks›z
fiil veya yükümlülü¤ün îfâ edilmemesi nedeniyle ortaya ç›kan zararlar›n telâfî edilmesi
ile yükümlü¤ün îfâs›nda gecikme olmas› dolay›s›yla ortaya ç›kan zararlar›n telâfîsi (temerrüt faizi) aras›nda fark bulundu¤unu belirterek, uluslararas› kamu hukukunda para
borcu yükümlüsü devlet için, ödemelerdeki gecikme dolay›s›yla temerrüt faizi ödeme konusunda özel bir sorumluluk bulunmad›¤›n› kaydetmifltir. Görüldü¤ü gibi Osmanl› Hükümeti, bir borcun ödenmemesi ile geç ödenmesi aras›nda fark oldu¤unu ve söz konusu
borçlu devlet olunca da uluslararas› kamu hukukunda temerrüt faizi ödemeye iliflkin bir
kural bulunmad›¤› iddias›ndad›r.
185
186
Dâimi Hakemlik Mahkemesi ise, gecikmeden do¤an zararlar›n tazmininin, hangi
isim verilirse verilsin, her zaman, kusurun tamirat ve telafisi amaçl› oldu¤unu belirtmifltir.
Mahkemeye göre, farkl› sorumluluk türleri aras›nda esasl› bir farkl›l›k yoktur; tümünün
kayna¤› kusurluluktur ve sonuçlar› itibariyle de para ile telafi edilirler. Mahkeme sonuç olarak, aksine bir uluslararas› örf ve adet hukuku kural›n›n varl›¤› kan›tlanmad›kça, devletlerin sorumlulu¤u konusundaki genel ilkenin, para borçlar›n›n ödenmesindeki gecikme nedeniyle özel bir sorumlulu¤a delalet etti¤ini belirtmifltir. Görüldü¤ü gibi Mahkeme, aksine bir
örf ve adet hukuku kural›n›n bulunmamas› halinde, bir devletin para borçlar›n›n ödenmesindeki gecikmeden dolay› sorumlu oldu¤unu, bir baflka ifade ile temerrüt faizi ödemekle
yükümlü oldu¤unu kabul etmektedir. Aksine bir uluslararas› örf ve adet hukuku kural›n›n
varl›¤› kan›tlanmad›kça bir devletin para borçlar›n›n ödenmesindeki gecikmeden dolay› sorumlu oldu¤u noktas›ndaki tespit, Mahkeme’nin, uluslararas› örf ve adet hukukunda, temerrüt faizini ödemek konusunda devletleri ayr›cal›kl› k›lan bir düzenlemenin bulunmad›¤› anlay›fl›nda oldu¤unu göstermektedir. Ayn› flekilde Mahkeme, Osmanl› Hükümeti’nden,
temerrüt faizinin aç›kça reddedildi¤i bir örf ve adet kural› göstermesini de beklemifltir. Rusya’n›n ise, temerrüt faizini kabul eden bir çok hakemlik karar› sundu¤unu kaydetmifltir.
Sonuç olarak Mahkeme, Roma Hukuku ve Avrupa’daki özel hukuk düzenlemelerine ve doktrindeki görüfllere dayanarak ve çeflitli hakemlik kararlar›ndan örnekler vererek,
Osmanl› Hükümeti’nin geciken ödemeler nedeniyle faizden sorumlu tutulmas› gerekti¤ine hükmetmifltir. Mahkeme, faizin ifllemeye bafllad›¤› tarih olarak da Rusya’n›n diplomatik usullere uygun bir flekilde faiz talebinde bulundu¤u 12 Ocak 1891’i göstermifltir.
Bir devletin baflka bir devlete verdi¤i zararlardan dolay› sorumlu olmas› ve bu zararlar› tazminle yükümlü tutulmas›, uluslararas› hukukta yerleflmifl bir ilkedir. Taraflar›n argümanlar›ndan aç›kça anlafl›laca¤› gibi gerek Rus gerek Osmanl› Hükümeti bu konuda hemfikirdir. Fakat Osmanl› Hükümeti gecikme nedeniyle söz konusu zararlar› tazmin yükümlülü¤ü ve bu ba¤lamda temerrüt faizi ödeme yükümlülü¤ü olmad›¤›n› savunmaktad›r. Ancak
Osmanl› Hükümeti’nin bu iddias› devletin uluslararas› sorumlulu¤u müessesinin kapsam› ile
ba¤daflmamaktad›r. Zira uluslararas› hukukta, verilen zarar›n ortadan kald›r›lmas› için eski
halin iadesinin mümkün olmamas› halinde, tazminat ödenmesi gerekti¤i, bu tazminat›n da
faiz ve hatta mahrum kal›nan kâr›n ödenmesini de içerebilece¤i belirtilmifltir.25 Kald› ki bir
devletin üstlendi¤i yükümlülüklerini geç îfâ etmesi halinde ortaya yeni bir zarar ç›km›fl olur
ve borçlu devletin bu zarar› da tazmin etmesi, hukuk mant›¤› gere¤idir. Mahkemenin de tes25. Peter Malanczuk: Akehurst’s Modern Introduction to International Law, Seventh Revised Edition, Routledge, 1997, s.270.
pit etti¤i gibi, uluslararas› hukukta bunun aksine bir kurallaflmadan bahsedilemez. Bu itibarla Osmanl› Hükümeti’nin bu argüman›n›n kabul edilmemesi isabetlidir.
C- OSMANLI HÜKÜMET‹’N‹N MÜCB‹R SEBEP (FORCE MAJEURE) ARGÜMANI
VE MAHKEME’N‹N
Osmanl› Hükümeti’ni ilke olarak faiz borcundan sorumlu tutan Mahkeme, ard›ndan
Osmanl› Hükümeti’nin di¤er argümanlar›n› incelemeye bafllam›flt›r. Bu ba¤lamda ilk gündeme al›nan Osmanl› Hükümeti’nin mücbir sebep argüman›d›r. Mahkeme, mücbir sebebin, hem kamu hem de özel hukukta bulunan ve uluslararas› hukukun da siyasi ihtiyaçlar
gere¤i kendisine uyarlamak zorunda oldu¤u bir müessese oldu¤unu belirtmifltir. Osmanl›
Hükümeti, 1881 ile 1902 tarihleri aras›nda, gelirlerinin çok büyük bölümünü sarf etmek
zorunda kald›¤› iç ve d›fl olaylarla (ayaklanmalar, savafllar) birleflen ciddi finansal sorunlar›n içinde oldu¤unu, bir k›s›m devlet gelirleri üzerindeki yabanc› kontrolüne boyun e¤mek zorunda kald›¤›n›, bunlar›n sonucu olarak borçlar›n ancak gecikme ve ertelemelerle
ödenebildi¤ini, bunun bile büyük bir fedakarl›k oldu¤unu ileri sürmüfltür. Bununla beraber Rusya, genel olarak mücbir sebep müessesesini kabul etmekle beraber somut olay aç›s›ndan, Osmanl› Hükümeti’nin dile getirdi¤i süreç içinde, özellikle Osmanl› Bankas›’n›n
kurulmas›n› müteâkip, di¤er kredilerini amorti etmek ve kamu borçlar›n› ödemek üzere
yaklafl›k üç yüz elli milyon frankl›k uygun oranl› krediler ald›¤›n› belirtmifltir. Mahkeme
de buna k›yasla son derece cüz–i olan talep sahibi Rus tebaaya ödenmesi gereken alt› milyon frankl›k borcun ödenmesinin, Osmanl› ‹mparatorlu¤u’nun varl›¤›n› tehlikeye ataca¤›
veya iç ve d›fl durumuna ciddi zarar verece¤i iddias›n›n mübâlâ¤l› oldu¤unu belirterek,
mücbir sebep argüman›n›n kabul edilmedi¤ine hükmetmifltir.
Mücbir sebep, bir devletin yükümlülüklerinden kurtulmas›n›n bir yoludur. Ancak
bunun ispat edilmesi gerekir. Mücbir sebebin varl›¤› için her duruma uygulanabilecek
genel bir ölçüt bulmak zordur. Bu nedenle, böyle bir sebebin varl›¤›, her somut olay›n
kendi flartlar› çerçevesinde de¤erlendirilmelidir. Bir olayda mücbir sebep olarak de¤erlendirilen bir durum, olay veya olgu baflka bir olayda bu flekilde de¤erlendirilmeyebilir.
Bu ba¤lamda, mücbir sebebin uluslararas› yarg› yerleri taraf›ndan tan›nmas›na ra¤men,
ileri sürülen davalarda kabul edilmedi¤i anlafl›lmaktad›r27. ‹nceleme konumuz uyuflmaz26. Russia v. Turkey, s.12–13.
27. Bkz: Hüseyin Pazarc›: Uluslararas› Hukuk Dersleri, III. Kitap, 3. Bask›, Turhan Kitabevi, Ankara,
1999, s.172–173.
187
188
l›kta da Mahkeme, Osmanl›’n›n ald›¤› uygun oranl› krediler ve ödenmesi gereken borcun
buna k›yasla az olmas› nedeniyle mücbir sebep argüman›n› reddetmifltir ki asl›nda bu
uluslararas› yarg› yerlerinin sonradan geliflen içtihad›na uygundur.
D- OSMANLI HÜKÜMET‹’N‹N H‹BE ARGÜMANI VE MAHKEMESN‹N DE⁄ERLEND‹RMES‹:28
Osmanl› Hükümeti, talep sahibi Rus tebaaya verilmesi kararlaflt›r›lan paran›n hibe
oldu¤unu iddia etmifl ve çeflitli hukuk sistemleri ve hakemlik kararlar›ndan örnekler vererek, hibe müessesesinde temerrüt faizinin mümkün olmad›¤›n› belirtmifltir. Mahkeme ise,
Rus talep sahiplerinin bizatihi kendilerinin savafl fiillerinin ma¤duru olduklar›n›, Osmanl› Hükümeti’nin ‹stanbul’daki Rus Elçili¤i’ndeki komisyon önünde zararlar›n› ispatlayan
Rus ma¤durlar›n zararlar›n tazmin için taahhütte bulundu¤unu ve komisyon kararlar›na
itiraz edilmedi¤ini, otuz y›l boyunca bu mesela üzerinde yap›lan diplomatik yaz›flmalarda,
1878/1879 Andlaflmalar›’n› imzalayan iki taraf›nda savafl fiilleri ma¤duru Ruslar›, lehlerinde hibede bulunulan kifliler olarak de¤il, hak sahibi kifliler olarak de¤erlendirdiklerini
belirtmifltir. Ayn› flekilde Osmanl› Hükümeti’nin hibe olarak de¤erlendirdi¤i bu tazminat
karfl›l›¤› olarak çarp›flmalar son bulmufltur. Mahkeme, bu nedenle ortada hibeye yönelik
bir davran›fl bulunmad›¤›n› tespit ederek, art›k uluslararas› kamu hukukuna göre hibe eden
kiflinin temerrüt faizi ödemek zorunda olup olmad›¤›n› incelemenin gereksiz oldu¤una
hükmetmifltir. Görüldü¤ü gibi Mahkeme, do¤rudan do¤ruya Osmanl› Hükümeti’nin hibe
argüman›n› reddederek, uluslararas› hukukta taahhüt edilen hibenin îfâs›n›n gecikmesi dolay›s›yla söz konusu olabilecek taleplere hiç de¤inmemifltir. Mahkeme, Osmanl› Hükümeti’nin ödemesi kararlaflt›r›lan paran›n, savafl fiilleri sonucu ortaya ç›kan zarar› tazmin
amaçl› oldu¤u tespitini yapm›fl ve buna dayanak olarak da taraflar›n aralar›ndaki yaz›flmalar ve akdettikleri andlaflmalardan ortaya ç›kan anlay›fllar›n› göstermifltir.
E- OSMANLI HÜKÜMET‹’N‹N KES‹M HÜKÜM
(RES
JUDICATA) ARGÜMANI
VE
MAHKEME’N‹N
Osmanl› Hükümeti, Rus talebine iliflkin olarak kesin hüküm itiraz›nda da bulunmufltur. Osmanl› Hükümeti, ‹stanbul’daki Rus Elçili¤i’nde kurulan komisyona, üç talep
sahibinin borcun tamam›n›n henüz ödenmedi¤i bir dönemde faiz için baflvurdu¤unu, ko28. Russia v. Turkey, s.13–14
misyonun ise bu talebi kabul etmedi¤ini bildirmifl ve bu olumsuz davran›fl›n, faiz talep
etmeyen di¤er talep sahiplerinin durumuna da sirâyet edece¤ini ileri sürmüfltür. Mahkeme ise, ‹stanbul’daki komisyon bir mahkeme olarak de¤erlendirilse bile, 1878-81 aras›nda komisyon taraf›ndan sabitlenen tazminat›n ödendi¤ini, buradaki meselenin, gecikmeden do¤an zarar›n ödenip ödenmemesine iliflkin oldu¤unu belirtmifl ve komisyonun da bu
konuda karar vermedi¤ini ve zaten veremeyece¤ini tespit etmifltir.
Görüldü¤ü gibi Osmanl› Hükümeti, Rus Elçili¤i’ndeki komisyonu bir aç›dan tüketilmesi gereken bir yarg› yolu olarak takdim etmifltir. Mahkeme ise, bu komisyonun bir
mahkeme olmad›¤›n› (asl›nda mahkeme olup olmamas›n›n bu noktada bir önemi yoktur),
mahkeme olarak de¤erlendirilse bile yetkisinin toplam tazminat miktar›n› tespit etmek
oldu¤unu belirtmifltir. Gerçekten de komisyonun gecikme nedeniyle ortaya ç›kan zararlar konusunda bir yetkisi yoktur. Bu bak›mdan itiraf etmek gerekirse, Osmanl› Hükümeti’nin bu iddias› çok sa¤lam de¤ildir. Ancak, Osmanl› Hükümeti’nin davay› kendi lehine
karara ba¤latacak en sa¤lam argüman›, Mahkeme taraf›ndan en son incelenip de¤erlendirilen “vazgeçme” argüman›d›r.
F- OSMANLI HÜKÜMET‹’N‹N VAZGEÇME (RENUNCIATION) ARGÜMANI VE MAHKEMEN‹N DE⁄ERLEND‹RMES‹:30
Osmanl› Hükümeti, on bir veya on iki y›l süren diplomatik yaz›flmalarda Rusya’n›n, faiz veya Osmanl› ‹mparatorlu¤u’nu sorumlu tutan gecikmeden do¤an zarar›n
tazmini iddias›nda bulunmad›¤›n› iddia etmifltir. Osmanl› Hükümeti özellikle, 12 Ocak
1891 tarihli Rus Hükümeti’nin kânunî faizi de gündeme getiren talebine vurgu yaparak,
Rusya’n›n bu tarihte diplomatik kanallarla yapt›¤› talepte, nizâmî bir flekilde ana para ve
faizin ödenmesini istiyor olsa idi, müteakip yaz›flmalarda da bu talebi dile getirmesi ve
Rus Elçili¤i taraf›ndan ödeme zamanlar›nda verilen makbuzlara faize iliflkin kay›t konmas› gerekece¤ini belirtmifl ve fakat böyle yap›lmad›¤›n›, Elçili¤in de yap›lan ödemeleri hiçbir zaman faiz olarak de¤erlendirmedi¤ini belirtmifltir. Bu ba¤lamda, ödenmesi gereken toplam borç miktar› ifadeleri ile her dâim ana borcun kastedildi¤ini, Rus Hükümeti’nin de bu anlay›flta oldu¤unu, diplomatik yaz›flma ve Rus Elçi ve Elçili¤i’nin baz› aç›klamalar›ndan örnekler vererek öne sürmüfltür.
Mahkeme, özel hukukta, alacakl›n›n borçludan ödeme talebinde bulundu¤u s›rada, ana borçtan daha fazlas›n› istemesi halinde bunu kay›t alt›na almas› gerekti¤ini, aksi durumun sessiz kalma (sukut) olarak de¤erlendirilece¤i tespitini yapm›flt›r. Bu tes30. Russia v. Turkey, s.14–15.
189
190
piti somut olaya uygulayan Mahkeme, Rus Elçili¤i’nin müteaddit defalar tart›flma yapmadan veya kay›t koymadan yap›lan ödemeleri kabul etmesini ve Rus Elçili¤i’nin kendi diplomatik yaz›flmalar›nda defalarca tazminat miktar› ile ana borç miktar›n› ayn›
olarak kabul etmesini, Rusya’n›n faiz hakk›ndan vazgeçmesi (renounce) olarak de¤erlendirmifltir. Bilindi¤i gibi vazgeçme, tek tarafl› bir hukuki ifllemdir. Bir hukuki ifllem,
yeni bir hukuki durum yaratmak, mevcut olan bir hukuki durumu de¤ifltirmek veya
mevcut olan bir hukuki durumu sona erdirmek üzere, ilgili hukuk düzeninin hukuki ifllem yapma yetkisi verdi¤i sujeler taraf›ndan yap›lan irade aç›klamalar›d›r. Tek tarafl›
vazgeçme, bir hukuk kiflisinin sahip oldu¤u bir hakk›n› bundan böyle kullanmayaca¤›n› ve bu hakk›n sona erdi¤ini öteki kiflilerin r›zas›na ba¤l› olmaks›z›n bildirme ifllemidir ve aç›k irade beyan› ile yap›labilece¤i gibi, z›mnî irade beyan›yla da yap›labilir;
önemli olan vazgeçme iradesinin flüpheye yer vermeyecek flekilde aç›klanm›fl olmas›d›r.31 Bu noktada Rusya’n›n faiz hakk›ndan z›mnen vazgeçti¤i görülmektedir. Gerçekten de her ne kadar Rus Elçili¤i, 6 Temmuz 1902’deki aç›klamas› ile 23 Eylül 1881,
27 fiubat 1887 ve 12 Ocak 1891 tarihli notalar›nda faiz meselesini gündeme getirdi¤ini iddia etmifl ise de sonraki davran›fllar› ile bu talebini desteklememifl, hatta tam tersine hareket etmifltir. Bu ba¤lamda yukar›da da belirtildi¤i gibi Rus Elçili¤i, faiz hakk›n› sakl› tutmadan yap›lan ödemeleri kabul etmifl ve yap›lan diplomatik yaz›flmalarda,
tazminat miktar› ile ana borç miktar›n› eflit tutmufltur. Bu noktada, her ne kadar Mahkeme karar›n›n gerekçesinde hakk›nda tespit yap›lmam›flsa da flu hususu vurgulamak
gerekir: An›lan Rus notalar›ndaki faiz talepleri ile Rus Elçili¤i’nin ödemeleri kabul esnas›ndaki davran›fllar› farkl› hukuki ifllemlerdir. As›l belirleyici olan ifllem, taraflar aras›ndaki hukuki iliflkinin esas›n› teflkil eden borcun ödenmesi s›ras›nda yap›lan hukuki
ifllemdir ki bu da ödemeyi kabul eden Rus Elçili¤i’nin, verdi¤i makbuzlar üzerine iddia etti¤i faiz talebine iliflkin bir kay›t koymamas›d›r. Rus Elçili¤i, yapmama fleklinde
tecelli eden davran›fllar› ile yeni ve farkl› bir hukuki ifllem tesis etmifltir. fiu halde Rus
Elçili¤i’nin faize vurgu yapan notalar›, hukuki duruma Rusya lehine etki etmekten
uzakt›r. Ayn› flekilde Rus Elçili¤i’nin tüm bu davran›fllar› vazgeçme iradesini flüpheden uzak bir biçimde ortaya koymaktad›r. Zira, Rus Elçili¤i’nin yap›lan ödemeleri kay›t koymadan ana borca mahsuben almas›, baflka bir yoruma mahal vermemektedir. Nitekim Mahkeme de yukar›da aktar›lan gerekçesinde bu de¤erlendirmede bulunarak,
son derece isabetli bir sonuca ulaflm›flt›r.
31. Hüseyin Pazarc›: Uluslararas› Hukuk Dersleri, I Kitap, 9. Bask›, Turhan Kitabevi, Ankara, 2001,
s.259–260.
MAHKEME’N‹N ESASA ‹L‹fiK‹N N‹HA‹ KARARI:32
Mahkeme 11 Kas›m 1912 tarihinde verdi¤i karar›nda, ilke olarak Osmanl› Hükümeti’nin Rus Hükümeti’ne 12 Ocak 1891’den itibaren temerrüt faizi ödemekle yükümlü
oldu¤unu, bununla beraber, ‹stanbul’daki Rus Elçili¤i’nin vazgeçmeyi sonuçlayan davran›fllar› nedeniyle Osmanl› Hükümeti’nin gecikmeden do¤an zararlardan sorumlu tutulamayaca¤›na; sonuçta, Tahkimname’nin 3. maddesi ile Mahkemeye sorulan, Osmanl›
Hükümeti’nin hak iddia eden Ruslar›n gecikmeden do¤an zararlar›n› (faiz) ödemek zorunda olup olmad›¤› sorusuna olumsuz cevap verildi¤ine hükmetmifltir.
SONUÇ
Yukar›da de¤erlendirilen Dâimi Hakemlik Mahkemesi’nin karar›nda uluslararas›
hukukun çeflitli müesseseleri ile ilgili tespitler göze çarpmaktad›r. Bu ba¤lamda, devletin
sorumlulu¤u müessesesi kapsam›nda yükümlülüklerin geç îfâs› nedeniyle ortaya ç›kan
zararlar› tazmini yükümlülü¤ü, mücbir sebep müessesesinin uluslararas› hukukun kendisine uyarlamas› gereken bir müessese oldu¤u ve ilke olarak kabul edildi¤i ve bir devletin davran›fllar› sonucu z›mnen bir hakk›ndan vazgeçmifl say›labilece¤ine iliflkin tespitler
önem arz etmektedir.
Mahkeme’nin karar›n›n, olaylar› ele almak ve ulafl›lan hükmü gerekçelendirmek
aç›s›ndan kusursuz oldu¤u belirtilmifltir.33 Buna karfl›n kararda özel hukuk kurallar›na
göre k›yas yap›lmas›n›n elefltirildi¤i aktar›lm›flt›r.34
Osmanl› Hükümeti ise, temerrüt faizi borcundan sorumlu tutulmakla beraber, son
derece mahir bir flekilde ileri sürdü¤ü “vazgeçme” iddias›n›n, Mahkeme taraf›ndan isabetli bir flekilde kabul edilmesi ile sadece ana paray› ödemekle kalm›fl, temerrüt faizi ödemekten kurtulmufltur. Böylece zaten çok zor durumda olan ‹mparatorluk maliyesi, bir
baflka yükten daha kurtulmufltur.
Bu dava, Osmanl›lar›n, art›k ömrünü tamamlamak ve bir imparatorluk olarak tarih
sahnesinden çekilmek üzere oldu¤u bir dönemde, uluslararas› bir yarg› yerinde hakk›n›
gere¤i gibi savunmas› ve sonuçta lehine karar al›nmas›n› sa¤lamas› bak›m›ndan dikkate
33. Editorial Comment, “The Case of Russia Against Turkey at the Hague Court of Arbitration”, American Journal of International Law, 7, 1913, s.147.
34. Pazarc›, (I. Kitap), s.189.
191
192
de¤erdir. Böylece dava, o dönem için Avrupal›lar›n sürekli küçümsedi¤i Osmanl› ‹mparatorlu¤u’nun ve Türklerin, hukuki konularda baflar›s›z ve ilgisiz oldu¤u ön yarg›s›n› çürüten iyi bir örnek teflkil etmektedir. Cumhuriyet döneminde de Türkiye’nin taraf oldu¤u
baz› uluslararas› uyuflmazl›klar uluslararas› yarg› yerlerinde incelenmifl ve genelde Türkiye lehine kararlar al›nm›flt›r.35 Günümüzde Türkiye de taraf› oldu¤u uluslararas› uyuflmazl›klar›n uluslararas› yarg›ya tafl›nmas› uluslararas› hukuk aç›s›ndan mümkündür. Ancak bu noktada çok dikkatli olunmal› ve gerek tahkimnamelerin haz›rlanmas› gerek gidilecek yarg› yerinin ve bu yarg› yerine göre hakemlerin seçimi ve uygulanacak kural ve
usullerin tespitinde azamî titizlik gösterilmelidir. Tüm bunlara ra¤men, uluslararas› yarg› yerlerinin baz› kararlar›nda siyasi ve toplumsal husus ve dengeleri de gözetti¤i gerçe¤i asla gözden uzak tutulmamal›d›r. Ayn› flekilde Türkiye’nin en önemli uyuflmazl›k konular› aras›nda yer alan Ege Uyuflmazl›¤›n›n da uluslararas› hukuk aç›s›ndan uluslararas› yarg›ya havalesi mümkün olmas›na ra¤men, söz konusu uyuflmazl›¤›n mahiyet ve niteli¤inin siyasi bir çözümü ön plana ç›karmas› nedeniyle, öncelikle diplomatik yollar›n
zorlanmas› daha sa¤l›kl› ve uygun olacakt›r. Zaten halihaz›rda Türkiye ile Yunanistan,
Ege Uyuflmazl›klar› konusunda müzakerelere devam etmektedir.
KAYNAKÇA
K‹TAP VE MAKALELER
Aksar, Yusuf: Evrensel Yarg› Kurulufllar›, Seçkin Yay›nc›l›k, Ankara, 2007.
Altu¤, Y›lmaz: “1856’dan Önce Osmanl› Devletinde Modern Devletler Hukuku Uygulamas›”, Ça¤dafl
Türk Diplomasisi: 200 Y›ll›k Süreç 15–17 Ekim 1997, Ankara, Sempozyuma Sunulan Tebli¤ler, ‹smail
Soysal (Yay.Haz.), Türk Tarih Kurumu, Ankara, 1999, 95–104.
Bozkurt, Gülnihal: “1899 Lahey Bar›fl Konferans› ve Osmanl› Devleti”, XIII. Türk Tarih Kongresi, Ankara, 4–8
Ekim 1999 Kongreye Sunulan Bildiriler, III. Cilt, I. K›s›m,Türk Tarih Kurumu, Ankara, 2002, 369–394.
Brownlie, Ian: Principles of Public International Law, Sixth Edition, Oxford University Press, Oxford, 2003.
Erim, Nihat: Devletleraras› Hukuk ve Siyasi Tarih Metinleri, Cilt: I, (Osmanl› ‹mparatorlu¤u
Andlaflmalar›), Türk Tarih Kurumu, Ankara, 1953.
Hudson, Manley O.: The Permanent Court of Arbitration”, American Journal of International Law, Vol:
27, 1933. 440–460.
Karal, Enver Ziya: Osmanl› Tarihi, Cilt: VIII, 4. Bask›, Türk Tarih Kurumu, Ankara, 1995.
Malanczuk, Peter: Akehurst’s Modern Introduction to International Law, Seventh Revised Edition,
Routledge, 1997.
35. Bunlardan en meflhurlar›, Uluslararas› Dâimi Adalet Divan› taraf›ndan karara ba¤lanan Bozkurt–Lotus Davas› ile Uluslararas› Adalet Divan› taraf›ndan karara ba¤lanan ve Divan’›n iflin esas›na girmeden tek tarafl› Yunan baflvurusunu yetki yönünden reddetti¤i Ege K›ta Sahanl›¤› Davas›’d›r.
Pazarc›, Hüseyin: Uluslararas› Hukuk Dersleri, III Kitap, 3. Bask›, Turhan Kitabevi, Ankara, 1999.
Pazarc›, Hüseyin: Uluslararas› Hukuk Dersleri, I Kitap, 9. Bask›, Turhan Kitabevi, Ankara, 2001.
Türkgeldi, Ali Fuat: Mesâil–i Mühimme–i Siyasiyye, Cilt:II, Bekir S›tk› Baykal (Yay.Haz.), 2. Bask›, Türk
Tarih Kurumu, Ankara, 1987.
Yurdusev A. Nuri–Yurdusev, Esin: “Osmanl› ‹mparatorlu¤unun Avrupa Devletler Sistemine Girifli ve
1856 Paris Konferans›”, Ça¤dafl Türk Diplomasisi: 200 Y›ll›k Süreç 15–17 Ekim 1997, Ankara,
Sempozyuma Sunulan Tebli¤ler, ‹smail Soysal (Yay.Haz.), Türk Tarih Kurumu, Ankara, 1999,
137–147.
— American Journal of International Law, Vol: 7, 1913, 178–201.
— The Secretary–General and the International Bureau of the Permanent Court of Arbitration, Permanent
Court of Arbitration, Basic Documents Conventions, Rules, Model Clauses and Guidelines, 1998.
‹NTERNET KAYNAKLARI
http : // www . pca – cpa . org / upload / files / Russian % 20Award%20edited%20_final_.pdf. (Eriflim tarihi, 10.03.2009).
http : // www . hague justiceportal.net/e Cache/DEF/7/894 . c2 V 0 T G Fu Zz 1 O T C Z MPU5M.html
(Eriflim tarihi: 11.03.2009).
http://www.pca-cpa.org/upload/files/1899ENG.pdf. (Eriflim tarihi: 18.03.2009)
http://www.pca-cpa.org/upload/files/1907ENG.pdf. (Eriflim tarihi: 18.03.2009)
193
Gabinin fiartlar›
The Conditions of Lesion
Dr. Hatice Tolunay Ozanemre–Yayla*
ÖZET Taraflar aras›nda yap›lan bir sözleflmede, taraflardan biri di¤erinin zor durumda olmas›ndan veya ifli
hafife almas›ndan yahut da tecrübesizli¤inden yararlanarak edimler aras›nda afl›r› orans›zl›k yaratm›flsa, sömürülen taraf, gabine dayanarak akdi iptal etme hakk›na sahip olur. Bu çerçevede gabinin ilk flart›, ayn›
zamanda objektif flart› oluflturan edimler aras›nda afl›r› orans›zl›kt›r.
Bu objektif flarta ek olarak iki sübjektif flart daha aran›r. Sübjektif flartlar›n ilki, taraflardan birinin
sömürmeye aç›k zay›f durumda olmas›d›r. Varl›¤› aranan di¤er sübjektif flart ise, karfl› taraf›n, zay›f durumda olan taraf›n içinde bulundu¤u durumu sömürme kast›yla hareket etmesidir. Bu flartlardan birinin bulunmamas› halinde, art›k gabinden bahsedilemeyecektir.
ANAHTAR KEL‹MELER Gabin, afl›r› orans›zl›k, zor durum, hafiflik, tecrübesizlik, Borçlar Kanunu
ABSTRACT In an established contract between parties, if one of the parties causes overly disproportion
among the executions by exploiting the plight or carelessness or inexperience of the other party, the exploited party has the right to annul the contract base on lesion.
In this frame, the first condition of the lesion is the excessive disproportion among the executions
which establish also the objective condition. In addition to such an objective condition, two subjective
conditions are also sought. The first of those subjective conditions is that one of the parties is vulnerable
to exploitation. The other subjective condition that is also sought is that the other party act intentionally in
a way that the party exploits the situation of the other party that is vulnerable to exploitation. If any of
those conditions is not occur, the lesion cannot be considered anymore.
KEY WORDS Lesion, overly disproportion, plight, carelessness, inexperience, Code of Obligations.
G‹R‹fi
‹sviçre-Türk Borçlar Hukuku’nda, sözleflme özgürlü¤ü prensibi esast›r. Taraflar
sözleflme özgürlü¤ü çerçevesinde, sözleflmedeki edimleri ve bu edimlerin de¤erini serbestçe belirler. Bu durum, ayn› zamanda, arz ve talebin serbest rekabet ortam›nda dengelenmesi ile oluflan serbest piyasa ekonomisinin de bir gere¤ini oluflturmaktad›r. Dolay›s›yla, Türk ‹sviçre Hukuklar› bak›m›ndan her sözleflmede riayet edilmesi zorunlu olan bir
sözleflme adaletinden bahsedilemeyecektir.
Ancak sözleflme adaleti, taraflardan birinin di¤erinin içinde bulundu¤u sömürülmeye aç›k zay›f durumundan yararlanmas›n›n neticesinde bozulmuflsa, bu sözleflmenin ge*. Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Hukuk Anabilim Dal› Ö¤retim Görevlisi.
196
HAT‹CE TOLUNAY OZANEMRE–YAYLA
çerli say›l›p say›lmayaca¤› meselesi gündeme gelmektedir. Türk ‹sviçre kanunkoyucular›, bu gibi durumlarda, sömürülen tarafa, gabine dayanarak akdi en bafl›ndan itibaren tümüyle geçersiz k›labilme hakk› vermektedir. Borçlar Kanunu’nun ilgili hükmüne göre,
sözleflme adaletinin edimler aras›nda afl›r› orans›zl›k yarat›lmas› suretiyle bozulmas›, di¤er taraf›n muzayaka hâlinde olmas›ndan veya hiffetinden yahut tecrübesizli¤inden di¤er
taraf›n yararlanmas› sonucunda ortaya ç›km›flsa ilgili sözleflmede gabin mevcuttur.
Gabinin flartlar›n›n incelendi¤i bu çal›flmada öncelikle gabin kavram›, gabinin tan›m› ve hukukî niteli¤i üzerinde durulacak, ard›ndan gabinin flartlar› ve bu flartlar›n ayr› ayr› yoklu¤unda ilgili sözleflmenin ak›beti ele al›nacakt›r.
GAB‹N KAVRAMI, GAB‹N‹N TANIMI VE HUKUKÎ N‹TEL‹⁄‹
A—KAVRAM VE TANIM
KAVRAM
Frans›zca “lesion”1 ve Almanca “Übervorteilung” terimlerinin, Osmanl›ca karfl›l›¤›n› oluflturan gabin2 terimi, afl›r› yararlanma, faydalanma anlam›na gelir3 ve kurum
olarak ilk defa Post Klasik Roma Hukuku (son imparatorluk) dönemine ait baz› metinlerde4 rastlanan ‘laesio enormis’5 müessesine dayan›r.
1. Frans›zca’da ‘gabin’i ifade etmek üzere kullan›lan bu kelime Latince “laesio enormis” teriminden gelmektedir. Bkz. Burcu Kalkan, Türk Hukukunda Gabin, ‹stanbul, Vedat Kitapç›l›k, 2004, s.1; Arzu Küçükyalç›n, “Karfl›laflt›rmal› Hukukta Sözleflme Özgürlü¤ünün S›n›rland›r›lmas›”, Ankara Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Dergisi, C. LIII, s.4, s.103-104; Erkan Küçükgüngör, Haluk Emiro¤lu, “Roma Hukukunda ve Baz› Ça¤dafl Hukuk Düzenlerinde Laesio Enormis (Gabin)”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. LIII, Y. 2004, s.1, s.78 vd.. Yazarlar, Roma Hukuku’nda laesio enormis (laesio ultra
dimidum) olarak ifade edilen durumun, Romal› hukukçular›n sat›m sözleflmesinde al›c›n›n borçlar›n›
düzenlerken karfl›laflt›klar› sorunlar nedeniyle ortaya ç›kt›¤›n› ifade etmektedirler. Bkz. s.79.
2. ‘Gabin’ kelimesi, dinî hukuktan al›nan Arapça kökenli bir kelime olup, ‘riba’ kelimesinin genifl anlam›n› karfl›lamaktad›r. Bkz. Erarslan Özkaya, Gabin Davalar›, Ankara, 2000, Seçkin Yay›nevi, s.2;
Çi¤dem Mine Aslan, Gabinin Unsurlar› ve Hukuki Sonuçlar› (BK md. 21), Ankara, Yetkin Yay›nlar›,
2006, s.1.
3. Necip Kocayusufpaflao¤lu, Hüseyin Hatemi, Rona Serozan, Abdülkadir Arpac›, Kocayusufpaflao¤lu
Borçlar Hukuku, Genel Bölüm, Birinci Cilt, Borçlar Hukukuna Girifl, Hukukî ‹fllem, Sözleflme, 4. Bas›, ‹stanbul, Filiz Kitabevi, 2008, § 39, N.1; Safa Reiso¤lu, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 19. Bas›, ‹stanbul, Beta Yay›nlar›, 2006, s.117.
4. Bu metinler için bkz. Küçükgüngör, Emiro¤lu, s.79 vd.; Kalkan, s.9-10. Kalkan, niteli¤i itibariyle bu metinlerin resktriptum, hükümdar veya imparator taraf›ndan verilen yaz›l› cevap olduklar›n› ifade etmektedir.
5. Laesio enormis, Klasik Roma Hukuku döneminde tan›nan bir kurum de¤ildi. Bu dönemde taraflar diledikleri sözleflmeyi diledikleri flekilde yapabilmekteydiler. Ancak, daha sonralar› Post Klasik Dönemde, sözleflme adaletinin sa¤lanmas› düflüncesi ile karfl›l›kl› edimlerin dengeli olmas› düflüncesi ortaya
ç›km›fl ve bu flekilde tafl›nmaz sat›m sözleflmelerinde, tafl›nmaz›n gerçek de¤erinin yar›s›ndan az fiyatla sat›lmas› laesio enormis say›lm›flt›r.
GAB‹N‹N fiARTLARI
Borçlar Kanunu’nun 21. maddesine6 göre, bir sözleflmede edimler aras›nda orans›zl›k, taraflardan birinin di¤er taraf›n muzayaka hâlinde (zor durumda) olmas›ndan, tecrübesizli¤inden veya hiffetinden (ifli hafife almas›ndan) yararlan›larak oluflturulmuflsa,
bu flekilde sömürülen taraf, sözleflmenin kurulmas›ndan bafllayan bir y›ll›k süre içinde,
söz konusu sözleflmeyi iptal etme hakk›na sahiptir.
Ö¤retide7 de belirtilmifl oldu¤u üzere, taraflar, sözleflme özgürlü¤ü prensibi çerçevesinde, istedikleri kimse ile, istedikleri sözleflmeyi, istedikleri flekilde ve istedikleri flartlarla yapabilirler. Bu ba¤lamda, edimler aras›nda aç›k bir orans›zl›k bulunmas›, tek bafl›na sözleflmenin geçersizli¤i sonucunu do¤urmaz.8
6. Borçlar Kanunu’nun ilgili 21. maddesinin birinci f›kras›nda, “Bir akitte edimler aras›nda aç›k orans›zl›k bulundu¤u takdirde, e¤er gabin mutazarr›r›n muzayaka hâlinde bulunmas›ndan veya hiffetinden yahut tecrübesizli¤inden istifade suretiyle gerçeklefltirilmifl ise, mutazarr›r bir sene zarf›nda akdi feshetti¤ini beyan ederek verdi¤i fleyi geri alabilir.” ifadesine yer verilmifltir. Hükmün ikinci f›kras› ise, flu
ifadeyi tafl›maktad›r: “Bu müddet, akdin in’ikad›ndan itibaren cereyan eder.” Ö¤retide baz› yazarlar taraf›ndan da dikkat çekildi¤i üzere, hüküm, gabnin “edimler aras›nda aç›k orans›zl›k bulunmas›” anlam›na geldi¤i izlenimi verecek flekilde kaleme al›nm›flt›r. Kalkan, de lege feranda bir çözüm önerisi
olarak, ilgili hükmün, “Bir akitte aç›k orans›zl›k bulundu¤u takdirde, e¤er bu nispetsizlik …” veya ilgili hükmü karfl›layan Kaynak Kanun’un 21. maddesinin Almanca metninde yer alan ifadeyi karfl›layacak flekilde “Bir akitte aç›k orans›zl›k bulundu¤u takdirde, e¤er bu akdin kurulmas› …” fleklinde kaleme al›nmas›n›n daha do¤ru olaca¤›n› belirtmektedir. Bkz. Kalkan, s.2.
7. Fikret Eren, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 11. Bas›, ‹stanbul, Beta Yay›nlar›, 2009, s.387; Selahattin Sulhi Tekinay, Sermet Akman, Halûk Burcuo¤lu, Atillâ Altop, Tekinay Borçlar Hukuku, Genel
Hükümler, 7. Bas›, ‹stanbul, Filiz Kitabevi Yay›nlar›, 1993, s.458; Ahmet M. K›l›ço¤lu, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 13. Bas›, Ankara, Turhan Kitabevi, 2010, s.149. Önemle belirtilmelidir ki,
Türk ‹sviçre Hukuklar› bak›m›ndan, sözleflme özgürlü¤ü prensibi, özellikle güç bak›m›ndan birbirine
eflit olan kimseler aras›nda, tam olarak ifadesini bulmakta; baflka bir ifade ile eflit kimseler bak›m›ndan, taraf iradelerinin sözleflme serbestîsi çerçevesinde yorumu gündeme gelmektedir. Taraflar›n eflit
durumda olmad›klar›, birinin di¤erine oranla daha zay›f ve dolay›s›yla korunmaya muhtaç oldu¤u durumlarda, irade özgürlü¤ünün tam olarak gerçekleflmesi genellikle mümkün olmad›¤›ndan, ‹sviçreTürk kanunkoyucusu kararlaflt›r›lan fiyat›n adil olamayabilece¤i gerekçesi ile müdahalelerde bulunmufltur. Kira Hukukunda, ‹fl Hukukunda, Rekabet Hukukunda ve Tüketici Hukukunda gerçeklefltirilen
de¤ifliklikler bu anlay›fl›n ürünüdür. (Vedat Buz, “Gabin Hâlinde Edimler Aras›nda Afl›r› Orans›zl›¤›n
Giderilerek Sözleflmenin Ayakta Tutulmas›”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C. XIX, Y. 1998, s.4,
s.60, dpn. 26’dan naklen.)
Alman Federal Mahkemesi de, 1993 y›l›na kadar, sözleflmenin adil olabilmesi bak›m›ndan, sözleflme
taraflar›n›n eflit konumda olmas› gerekti¤ine hükmetmekte idi. Bu ba¤lamda mahkeme flu sonuca var›yordu: “Taraflardan biri üstün konumda ise, bu taraf genellikle sözleflmenin içeri¤ini, tek tarafl› olarak kendi lehine belirleyebilecektir. Bu nedenle taraflardan birinin üstün konumda oldu¤u her durumda yarg›ç, durumdan vazife ç›karmal› ve sözleflmeyi içerik kontrolüne tabi tutmal›d›r.” Alman Federal
Mahkemesi daha sonra bu karar›n› k›smen de¤ifltirerek, hâkimin sözleflmeyi bir içerik kontrolüne tabi
tutmas›n›n, taraflar aras›nda bir eflitsizli¤in bulundu¤u her durumda de¤il, eflitsizli¤in zay›f durumda
olan taraf aleyhine sonuç do¤urdu¤u tipik durumlarda söz konusu olaca¤›n› belirtmifltir. (Buz, s.55,
dpn.8’den naklen.)
8. Aristotales’e kadar geriye giden “denklefltirici sözleflme adaleti” ilkesini savunanlara göre, sözleflmenin adil oldu¤unun kabulü için, edim ile karfl› edimin eflit de¤erde olmas› gerekir. Roma Hukuku’nda
“laesio enormis” kurumu da (söz konusu kuruma iliflkin ayr›nt›l› bilgi için bkz. Kalkan, s.9, dpn. 27 v.d.’nda
197
198
Bu ba¤lamda gabinden bahsedilebilmesi için, edimler aras›ndaki aç›k orans›zl›¤›n,
taraflardan birinin, di¤er taraf›n muzayaka halinde bulunmas›ndan, hiffetinden veya tecrübesizli¤inden yararlanmas› ile meydana gelmifl olmas› flart› aranacakt›r.9
TANIM
Türk Hukuk ö¤retisinde gabinin iki farkl› flekilde tan›mland›¤› görülmektedir. ‹sviçre Borçlar Kanunu’nun Frans›zca metni ile bu metin esas al›narak kaleme al›nm›fl
Borçlar Kanunumuzun 21. maddesinin sözünü10 dikkate alan baz› yazarlar,11 gabini,
edimler aras›nda afl›r› orans›zl› olarak tan›mlamaktad›rlar. Buna karfl›l›k Türk Hukuk ö¤retisinde, ‹sviçre Borçlar Kanunu’nun gabine iliflkin 21. maddesinin Almanca metnini
esas alan yazarlar,12 gabini, karfl›l›kl› edimler aras›nda, sözleflme taraflar›ndan birinin, di¤er taraf›n zor durumda olmas›ndan, ifli hafife almas›ndan veya tecrübesizli¤inden yararlanarak afl›r› orans›zl›k yaratmas› olarak tan›mlamaktad›rlar.
9.
10.
11.
12.
ad› geçen yazarlar) özünde bu prensibe dayanmaktad›r. Buna göre bir gayr›menkul yar›s›ndan daha düflük bir fiyata sat›ld›¤› takdirde, sat›c› alm›fl oldu¤u sat›m bedelini geri vermek sureti ile,
gayr›menkulün iade edilmesini hâkimden talep edebilmekteydi. Yine, gayrimenkulü yar› fiyat›ndan daha az bir de¤ere sat›n alan al›c›, aradaki fark› ödeyerek sözleflmenin sona erdirilmesini engelleme hakk›na sahipti (Buz, s.54’ten naklen.) Ayr›ca bkz. Küçükgüngör, Emiro¤lu, s.78 vd.;
Küçükyalç›n, s.103-104. Küçükyalç›n, Klasik Roma Hukukunda sözleflmede öngörülen edim veya yükümlülüklerin dengelenmesinin gerekli olmad›¤›n›n kabul edilmekte oldu¤unu; ancak daha
sonralar› Corpus ‹uris döneminde, bir arsan›n sat›m›n› konu alan sözleflmede, arsan›n de¤erinin
yar›s›ndan az miktarda bedel verilmesi hâlinde emirnamelerle sat›c›ya sözleflmeyi feshetme yetkisinin verildi¤ini; bu flekilde aç›kça sosyo-politik bir amaç güdülmesi yoluyla sözleflme özgürlü¤ünün s›n›rland›r›lm›fl oldu¤unu ve çeflitli emirnamelerle bafllat›lan bu uygulaman›n Roma Hukukunda zamanla laesio enormis ilkesini ortaya ç›kard›¤›n› ifade etmektedir. Bkz. Küçükyalç›n,
s.103-104
Eren, s.388; K›l›ço¤lu, s.149-150; Tekinay, Akman, Burcuo¤lu, Altop, s.458.
Borçlar Kanunu’nun 21. maddesi flu ifadeyi içermektedir: “Bir akitte ivazlar aras›nda aç›k orans›zl›k
bulundu¤u takdirde, e¤er gabin mutazarr›r›n muzayaka halinde bulunmas›ndan veya hiffetinden yahut
tecrübesizli¤inden istifade suretiyle vukua getirilmifl ise …” ‹sviçre Medenî Kanunu’nun 21. maddesinin Frans›zca metninin Türkçe tercümesi de (Kalkan, s.46’dan naklen) flu flekildedir: “Taraflardan
birisince vaad edilmifl edim ile, di¤erinin karfl› edimi aras›nda aç›k orans›zl›k bulundu¤u hâlde gabine
u¤rayan taraf bir y›ll›k süre içinde akdi feshetti¤ini beyan edebilir, ifa etti¤ini geri isteyebilir. Gabin
onun muzayaka, hiffet veya tecrübesizli¤ini istismar ile gerçekleflmifl olmal›d›r. Bir y›ll›k süre, akdin
inikad›ndan itibaren ifllemeye bafllar.”
M. Kemal O¤uzman, M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 6. Bas›, ‹stanbul, Vedat Kitapç›l›k, 2009, s.113; Reiso¤lu, s.117; Ahmet Samim Gönensay, Borçlar Hukuku, I. Cilt, ‹stanbul, ‹smail Akgün Matbaas›, 1948, s.118; Kemaleddin Birsen, Borçlar Hukuku Dersleri, 4. Bas›, ‹stanbul,
‹stanbul Fakülteler Matbaas›, 1967, N. 83.
Eren, s.377; Tekinay, Akman, Burcuo¤lu, Altop, s.458; Kocayusufpaflao¤lu, § 39, N. 1; K›l›ço¤lu,
s.149-150; Kalkan, s.1-2; Ferit Hakk› Saymen, Borçlar Hukuku Dersleri, Cilt I, Umumî Hükümler, ‹stanbul, ‹smail Akgün Matbaas›, 1950, s.165.
B—HUKUKÎ N‹TEL‹⁄‹
Borçlar Kanunu’nun 21. maddesi uyar›nca, bir sözleflmede edimler aras› aç›k bir orans›zl›k bulundu¤u takdirde, bu orans›zl›k, taraflardan birinin muzayaka halinde olmas›ndan,
hiffetinden veya tecrübesizli¤inden yararlan›larak yarat›lm›fl; baflka bir ifade ile, bir sözleflmede taraflardan biri, di¤erinin muzayaka halinde olmas›ndan, hiffetinden veya tecrübesizli¤inden, edimler aras› nispetsizlik yaratarak afl›r› yararlanm›flsa, kendisinden yararlan›lan taraf, bu sözleflmeyi, sözleflmenin yap›lmas›ndan itibaren bir y›l içinde iptal edebilir.
Gabinden bahsedilebilmesi için taraflar aras›nda yap›lan sözleflmede edimler aras› afl›r› orans›zl›k bulunmas› gerekece¤inden, acaba gabinin sadece tam iki tarafa borç yükleyen
sözleflmelerde gündeme gelebilece¤i sonucuna var›labilir mi? Konuya iliflkin olarak ö¤retide ileri sürülen bir görüfle göre,13 gabin sadece tam iki tarafa borç yükleyen (synallagmatik)
sözleflmelerde gündeme gelebilir. Bu görüfle göre, bir sözleflmede gabinden bahsedilebilmesi için, sözleflmenin karfl›l›kl› borç do¤uran bir sözleflme olmas› gerekir. Dolay›s›yla synallagmatik olmayan sözleflmeler bak›m›ndan gabin gündeme gelmez. Ancak bu görüfl taraftarlar›n›n bir k›sm›,14 karfl›l›kl› borç yükleyen sözleflmeler d›fl›nda, flirket sözleflmeleri gibi çok
tarafl› hukukî ifllemlerde de gabinin söz konusu olabilece¤ini kabul etmektedirler.
Öte yandan ö¤retide son zamanlarda ileri sürülen bir di¤er görüfl,15 gabinin karfl›l›kl› borç yükleyen sözleflmeler ile çok tarafl› hukukî ifllemlerde16 gabinin gündeme ge13. Ernst A. Kramer, Berner Kommentar, Band VI, 1. Abteilung, 2. Teilband, Unterteilband 1a, Inhalt des
Vertrages Art. 19-22 OR, Bern, Stämpfli, 1991, Art. 21 OR, N. 11; Emil Stark, “Die Übervorteilung
(Art. 21 OR) im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung”, in: Erhaltung und Entfaltung des
Rechts in der Rechtsprechung des schweizerischen Bundesgerichts: Festgabe der schweizerischen
Rechtsfakultäten zur Hundertjahrfeier des Bundesgerichts, Jur›stische Fakultät der Universität Basel,
Basel, Helbing & Lichtenhahn, 1975, s.378; Kocayusufpaflao¤lu, § 39, N. 10; O¤uzman, Öz, s.113;
Tekinay, Akman, Burcuo¤lu, Altop, s.458; Saymen, s.166; Kalkan, s.1.
14. O¤uzman, Öz, s.113; Kramer, Art. 21 OR, N. 11-12; Stark, s.378. ‹sviçre Federal Mahkemesi de çok
tarafl› baz› hukukî ifllemlerde gabinin gündeme gelebilece¤ini kabul etmektedir. Bkz. BGE 84 II 355356; 114 Ib 78; 54 II 188. Gabinin sadece tam iki tarafa borç yükleyen sözleflmelerde de¤il, eksik iki
tarafa borç yükleyen sözleflmelerde de gündeme gelebilece¤ini savunan yazarlardan, flirket sözleflmelerinde gabinin gündeme gelebilece¤i hususuna yer verenler için bkz. Ahmet Kut, Anton K. Schnyder,
Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Herausgeber: Mark Amstutz, Peter Breitschmid, Andreas Fürrer, Daniel Girsberger, Claire Huguenin, Marcus Müller-Chen, Vito Roberto, Alexandra RumoJungo, Anton K. Schnyder, Zürich-Basel-Genf, Schulthess, 2007, Art. 21 OR, N. 2.
15. Claire Huguenin, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1-529,
Herausgeber: Heinrich Honsell, Nedim Peter Vogt, Wolfgang Wiegand, 3. Auflage, Basel-Genf-München, Helbing & Lichtenhahn, 2003, Art. 21, N. 3; Claire Huguenin, Obligationenrecht, Allgemeiner Teil,
2. Aufl., Zürich-Basel-Genf, Schulthess, 2006, N. 441; Peter Gauch, Walter R. Schluep, Jörg Schmid, Heinz Rey, Susan Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne ausservertragliches Haftpflichtrecht, Band I, 9. Aufl., Zürich, Schulthess, 2008, N. 735; Kut, Schnyder, Art. 21 OR, N.
2; Kramer, Art. 21 OR, N. 11 vd.; Alfred Koller, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil,
Handbuch des allgemeinen Schuldrechts ohne Deliktsrecht, 3. Aufl., Bern, Stämpfli, 2009, § 14, N. 254.
16. Gabinin gündeme gelebilece¤i çok tarafl› sözleflmelerin beli bafll›lar› konuya de¤inen yazarlarca flirket sözleflmesi (Gesellschafts-verträge), miras paylaflma sözleflmesi (Erbteilungsvertrag) olarak gösterilmektedir.
199
200
lebilece¤ini kabul etmekte ve buna ek olarak, eksik iki tarafa borç yükleyen sözleflmelerde de gabin hükümlerinin k›yasen uygulama alan› bulabilece¤ini savunmaktad›r. Bu görüflü savunan yazarlar›n bir k›sm›,17 gabinin, tek tarafa borç yükleyen sözleflmeler bak›m›ndan dahi uygulama alan› bulabilece¤ini ifade etmektedirler.
Gabinle ilgili olarak önem arz eden bir di¤er hususu, gabinin sonucu flans ve tesadüfe ba¤l› sözleflmeler (aleatorische Verträge)18 bak›m›ndan uygulama alan› bulup bulamayaca¤› oluflturmaktad›r. Bu tür sözleflmelerin en önemli örne¤ini kayd› hayatla irat
sözleflmesi (BK m. 507) oluflturmaktad›r. Türk-‹sviçre Hukuk ö¤retilerinde, genel olarak
bu tip sözleflmeler bak›m›ndan da gabinin gündeme gelebilece¤i; bu çerçevede her somut
olayda hâkimin bu tür bir sözleflmede gabinin bulunup bulunmad›¤›n› araflt›rmas› gerekti¤i ifade edilmektedir.19
Ö¤retide günümüzde bask›n olan görüfle göre,20 gabin hukukî niteli¤i itibariyle, bir
irade sakatl›¤› olmay›p, sözleflme özgürlü¤üne getirilen bir s›n›rlamad›r. Bu görüflü savunan yazarlar, bu görüfle gerekçe olarak, gabinin Borçlar Kanunu’nda düzenlenme yerini,
yani Borçlar Kanunu’nun sistemati¤ini göstermektedirler. Bu çerçevede, gabin kurumu
kanunun sistemati¤i bak›m›ndan sözleflmenin konusuna iliflkin s›n›rlamalar›n düzenlendi¤i ve genel itibariyle butlan yapt›r›m›na yol açan durumlar› ihtiva eden Borçlar Kanunu’nun 19. ve 20. maddelerinden hemen sonra ve iptal sebebi teflkil eden hata, hile ve ikraha iliflkin maddelerden hemen önce düzenlenmifltir. Acaba, sözleflme özgürlü¤ünün
belli bir sözleflmede zay›f durumda olan›n korunmas› ad›na s›n›rlanmas›, taraflar›n irade
özgürlüklerinin de k›s›tlanmas› anlam›na gelecek midir? Bu soruya, gabinin, sözleflme
adaletinin, zay›f durumda olan›n sömürülmesi suretiyle bozulmas›na engel olunmas›
amac›yla düzenlenmifl bir kurum oldu¤u dikkate al›narak olumsuz cevap vermek gerekecektir. Bu çerçevede Kalkan,21 gabinin, taraflar›n irade özgürlü¤ünü güvenceye ba¤lad›¤›n›; zira, gabinde sömürülen taraf›n özgür iradesi ile karar vermesinden bahsedilemeye17. Mükellefiyetli ba¤›fllamada (Schenkung mit Auflage) gabinin gündeme gelebilece¤ine iliflkin olarak
bkz. Gauch, Schluep, Schmid, I, N. 745; Kut, Schnyder, Art. 21 OR, N. 2. Kut, Schnyder, konuya iliflkin aç›klamalar›nda ivazs›z ödeme taahhütlerinde (unentgeltliche Leistungsversprechen) gabinin gündeme gelebilece¤ine iliflkin olarak yay›nlanmam›fl bir ‹sviçre Federal Mahkemesi karar›na (BGE 132
III 455) da yer vermektedirler.
18. Bu tür sözleflmeler bak›m›ndan ayr›ca ‘tehlikeli sözleflmeler’, ‘riskli sözleflmeler’ veya ‘rizikolu sözleflmeler’ terimleri de kullan›lmaktad›r. Bkz. Kocayusufpaflao¤lu, § 39, N. 11.
19. Kocayusufpaflao¤lu, § 39, N. 11; Tekinay, Akman, Burcuo¤lu, Altop, s.458, dpn. 1; Kramer, Art. 21
OR, N. 12; Kut, Schnyder, Art. 21 OR, N. 2. Aksi görüfl için bkz. Saymen, s.166.
20. Ingeborg Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Bern, Stämpfli,
2006, N. 32.48; Kocayusufpaflao¤lu, § 39, N. 2; K›l›ço¤lu, s.149, 150; Saymen, s.166; Reiso¤lu, s.111.
Ö¤retide önceleri gabinin bir irade sakatl›¤› oldu¤unu savunan bir görüfl mevcuttu. Bu görüflü savunan
yazarlardan biri de Birsen’dir. Bkz. Birsen, N. 83.
21. Kalkan, s.48.
ce¤ini belirtmektedir. ‹sviçre Hukuk ö¤retisinde de sömürülen taraf›n içinde bulundu¤u
durum nedeniyle karar verme özgürlü¤ünün zedelenmesi (Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit)22 ifadesine yer verildi¤i görülmektedir. Sonuç olarak, gabin, hukukî niteli¤i itibariyle, bir sözleflmenin, sözleflmede karar verme özgürlü¤ü zedelenen kimsenin,
karfl› âkit taraf›ndan sömürülmesi yoluyla yap›lmas› durumunda, sömürülen tarafa akdi
iptal etme hakk› veren ve bu flekilde sömürülen taraf› yapm›fl oldu¤u sözleflme ile ba¤l›
olmaktan kurtaran bir müessesedir. Yarg›tay da vermifl oldu¤u bir Hukuk Genel Kurulu
karar›nda,23 “Gabin, dar ve zor durumda kalmalar›ndan ötürü sözleflme yapmaya sürüklenmifl olan kiflileri korumak ve zay›f› güçlüye ezdirmemek için daha çok sosyal amaçlarla kabul edilmifl bir müessesedir.” ifadesine yer vermektedir. Ö¤retide Eren24 gabin
müessesesine Kanun’da yer verilmesinin nedenini oluflturan bu zay›f durumda olan› koruma düflüncesinden yola ç›karak, gabinin, sözleflmenin ahlâka ayk›r› olarak yap›lmas›
hâllerinden birini oluflturdu¤unu belirtmektedir25 Kocayusufpaflao¤lu26 da Eren’e benzer
bir flekilde, gabine iliflkin Borçlar Kanunu’nun 21. maddesi hükmünün, sözleflmenin taraflar›ndan birinin di¤erinin zaaf›ndan yararlanarak afl›r› menfaat elde etmesinin sözleflmenin kurulmas›n›n biçimi aç›s›ndan dürüstlük kural›na ve buna ba¤l› olarak ahlâka ayk›r› sayan bir anlay›fl›n ürünü oldu¤unu belirtmekte ve bu flekilde kanunkoyucunun ilgili hükmü öngörmekle güttü¤ü amac›n zay›f kiflilerin ahlâka ayk›r› bir flekilde sömürülmesini engellemek oldu¤unu ifade etmektedir. Bu hâlde yazar gabin kurumunun sözleflme özgürlü¤ünü güvence alt›na ald›¤› sonucuna varmaktad›r. Bu husus ö¤retide di¤er baz› yazarlar27 taraf›ndan da ifade edilmifltir. Yine ö¤retide Gauch,28 gabine iliflkin hükmün
taraflardan birinin di¤erini ekonomik olarak sömürmek suretiyle sözleflme özgürlü¤ünün
kötüye kullan›lmas›na karfl›, zay›f durumda olan› koruma düflüncesi ile öngörülen bir hüküm oldu¤unu belirtmektedir. Ö¤retide Buz,29 yukar›da yer alan fikirleri bir ad›m daha
ileri götürmek suretiyle, gabinin sözleflme özgürlü¤üne getirilen bir s›n›rlama olmad›¤›22. Huguenin, Bas.Komm., Art. 21, N. 10 vd.
23. 24.1.1973 t. ve E. 1-376, K. 24. (Mustafa Reflit Karahasan, Türk Borçlar Hukuku, Genel Hükümler,
Ö¤reti, Yarg›tay Kararlar›, ‹lgili Mevzuat, C. I, ‹stanbul, Beta Yay›nlar›, 2003, s.297’den naklen.)
24. Eren, s.377. Yazar, gabinle sakat ifllemde ahlâka ayk›r›l› bulundu¤una ek olarak, gabin hâlinde, sömürülen taraf›n iradesinin oluflum an›nda sakatlanmakta oldu¤unu ve bu çerçevede, gabinde ahlâka ayk›r›l›¤a ek olarak bir saik hatas›n›n bulundu¤unu belirtmektedir.
25. Eren taraf›ndan ileri sürülen bu görüfl, ö¤retide de birçok yazar taraf›ndan kabul edilmekte ve temel
itibariyle Alman Hukuku’nda BGB § 138/II hükmünün düzenlemesine dayanmaktad›r.
26. Kocayusufpaflao¤lu, § 39, N. 3.
27. K›l›ço¤lu, s.150; Buz, s.63.
28. Peter Gauch, “Der Fusballclup und sein Mietvertrag: Ein markanter Entscheid zur Übervorteilung”,
recht 1998/2, s.55.
29. Buz, s.60.
201
202
n›; taraflardan birinin di¤er tarafa nazaran zay›f durumda oldu¤undan sözleflme özgürlü¤ünün bulundu¤undan bahsedilemeyece¤ini, bu çerçevede de gabinin sözleflme özgürlü¤ünü s›n›rlayan de¤il, onu garanti alt›na alan bir müessese oldu¤unu ifade etmektedir.
Kocayusufpaflao¤lu,30 gabinin hukukî niteli¤ine iliflkin olarak çok çarp›c› bir tespitte bulunmakta ve gabinin bir irade sakatl›¤› teflkil etmemekle birlikte, birçok aç›dan
irade sakatl›¤›na yak›n durdu¤unu ve bu flekilde irade sakatl›¤› ile sözleflme özgürlü¤ünün birleflti¤i ‘dikifl yeri’ni oluflturdu¤unu ifade etmektedir.31
Yine önemle belirtmek gerekir ki, gabinde gerek sömüren gerek sömürülen taraf,
gerçek kifli olabilece¤i gibi, tüzel kifli de olabilir.32 Tüzel kiflinin sömürülen taraf olmas›
hâli, daha ziyade, zor durumda olmaya dayanacakt›r.33
A—GENEL OLARAK
Bir sözleflmede gabinin söz konusu olabilmesi için bir tak›m flartlar›n varl›¤› aranmaktad›r. Bu flartlar›n ilkini, gabinin objektif flart› olarak da nitelendirilen, edimler aras›nda afl›r› orans›zl›k bulunmas› oluflturur.34 Gabinin sübjektif flart› ise, objektif flart›n,
31. Kocayusufpaflao¤lu, konuya iliflkin aç›klamalar›nda gabinin iki sebepten ötürü irade sakatl›klar›na yak›n durdu¤unu ifade etmektedir. Yazar birinci sebep olarak kanunkoyucunun edimler aras›nda afl›r› nispetsizlik bulunmas› ile yetinmeyip, bu nispetsizli¤in, taraflardan birinin zay›f durumundan yararlan›larak gerçeklefltirilmifl olmas›n› flart koflmas›n› göstermekte ve bu flekilde ço¤u zaman sömürülen taraf›n
gabine veya temel hatas›, hile veya ikraha dayanarak akdi iptal imkân› elde etti¤ini ifade etmektedir.
Yazar ikinci sebebin ise, gabinde müeyyide olarak, sözleflme serbestîsinin s›n›rlar›n›n ihlâlinde gündeme gelen butlan müeyyidesinin tercih edilmeyip; irade sakatl›klar›nda gündeme gelen müeyyidenin öngörülmesi oldu¤unu belirtmektedir. Bkz. Kocayusufpaflao¤lu, § 39, N. 2. Yazar, bu ifadeden evvel, gabine iliflkin BK m. 21 hükmünün temelinde, ahlâki kayg›lara dayal› olarak, somut olaydaki zay›f kiflinin, onun bu durumunu istismar eden güçlü tarafa karfl› korunmas›n›n yatt›¤›n› belirtmifltir. Benzer bir
durum ö¤retide Huguenin taraf›ndan da ifade edilmektedir. Huguenin, gabinin, kanunkoyucu taraf›ndan
sözleflmenin içeri¤ine iliflkin s›n›rlamalar ile irade sakatl›¤› hâlleri aras›nda düzenlenmifl olmas›n›n nedenini, gabinin her iki müesseseye de yak›n olmas›yla aç›klamaktad›r. Bkz. Huguenin, OR AT, N. 439.
32. K›l›ço¤lu, s.153; Kocayusufpaflao¤lu, § 39, N. 18; O¤uzman, Öz, s.115; Kut, Schnyder, Art. 21 OR,
N. 3; Gauch, Fussballclup, s.61; Huguenin, Bas.Komm., Art. 21, N. 4; Stark, s.383, dpn. 32; Kramer,
Art. 21 OR, N. 14; Andreas von Tuhr, Hans Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Erster Band, 3. Aufl., Zürich, Schulthess, 1979, s.344; Schwenzer, N. 32.52.
34. Kocayusufpaflao¤lu, § 39, N. 4, 5 vd.; O¤uzman, Öz, s.114; Tekinay, Akman, Burcuo¤lu, Altop,
s.458-459; K›l›ço¤lu, s.151; Saymen, s.166; Birsen, N. 87; Gönensay, s.118; Elbir, s.195; Peter Gauch, “Die Übervorteilung – Bemerkungen zu Art. 21 OR”, recht 1989/3, s.96; Schwenzer, 32.49 vd.;
Kramer, Art. 21 OR, N. 18; Huguenin, Bas.Komm., Art. 21, N. 5; Huguenin, OR AT, N. 442; Kut,
Schnyder, Art. 21 OR, N. 5, 9; Koller, § 14, N. 249; Bernhard Berger, Allgemeines Schuldrecht, Bern,
Stämpfli, 2008, § 15, N. 1070. ‹sviçre Federal Mahkemesinin gabinden bahsedilebilmesi için edimler
aras›nda afl›r› orans›zl›k bulunmas› gerekti¤ine iliflkin karar› için bkz. BGE 109 II 347.
yani edimler aras›nda afl›r› orans›zl›¤›n, taraflardan birinin di¤erinin muzayaka hâlinde
olmas›ndan veya hiffetinden yahut da tecrübesizli¤inden yararlanmas›yla; baflka bir ifade ile sözleflme taraflar›ndan birinin di¤erinin sömürülmeye aç›k zay›f durumundan faydalanmas› ile oluflturulmas›d›r.35
Bu hâlde üzerinde durulmas› gereken ilk hususu, gabinin varl›¤›ndan söz edilebilmesi için, sömüren tarafta sömürme kast›n›n bulunmas›n›n aran›p aranmayaca¤› meselesi oluflturur. Ö¤retide bir k›s›m yazarlar,36 sadece edimler aras›nda afl›r› orans›zl›k ile taraflardan birinin sömürülmeye aç›k zay›f durum içinde olmas›ndan (bu ba¤lamda sömürülenin muzayaka hâlinde olmas›ndan veya hiffet ile veya tecrübesizlikle hareket etmesinden) bahsetmektedirler. Buna karfl›l›k di¤er baz› yazarlar,37 sübjektif unsuru kendi içerisinde ikiye ay›rarak, taraflardan birinin sömürülmeye aç›k zay›f durum içinde olmas› ve
ayr›ca di¤er taraf›n da bu zay›f durumdan yararlanma kast›n›n bulunmas›n› flart olarak telakki etmektedirler. Yarg›tay da vermifl oldu¤u bir Hukuk Genel Kurulu Karar›nda38
“…Bilindi¤i üzere, bir sözleflmenin karfl›l›kl› edimleri aras›nda aç›k ve afl›r› bir fark bulunmas› gabinin tüm koflullar› ile olufltu¤unun kabulü için yeterli de¤ildir. Gabinin bu
ö¤esi yan›nda, Borçlar Kanunu’nun 21. maddesinde s›n›rl› olarak say›lan ve sübjektif
ö¤e olarak adland›r›lan ‘darda kalma’, ‘toyluk’ veya ‘deneyimsizlik’ hallerinden birisini
dahi, karfl› taraf›n s›rf ç›kar sa¤lamak amac›yla sömürmesi ve sözü edilen üç halden biri
ile karfl› karfl›ya bulunan kimsenin durumundan bilerek yararlanma olgusu da gerçekleflmelidir…” ifadesine yer vermektedir.
Öte yandan Yarg›tay’›n vermifl oldu¤u baz› kararlarda,39 gabinin flartlar›n›n varl›¤›n›n araflt›r›lmas›na iliflkin olarak bir s›ra öngördü¤ü ve öncelikle edimler aras›nda afl›r›
orans›zl›k bulunup bulunmad›¤›n›n belirlenece¤i yönünde hüküm tesis etti¤i görülmektedir.
35. Esasen bu hâlde iki sübjektif flart mevcuttur: Taraflardan birinin içinde bulundu¤u zay›f durum ve di¤er taraf›n bu zay›f durumu sömürme kast›. Bu konu afla¤›da ayr›nt›l› olarak incelenmifltir. Bkz. II, C.
36. Halid Kemal Elbir, “Gabnin Unsurlar›”, ‹stanbul Barosu Dergisi, C. XXV, Y. 1951, s.4, s.193-194,
195; Reiso¤lu, s.118. Ayr›ca bkz. Kalkan, s.52, dpn. 3’te ad› geçen yazarlar.
37. Kocayusufpaflao¤lu, § 39, N. 4; Eren, s.380-381; O¤uzman, Öz, s.115 ve ayr›ca bkz. dpn. 332; Saymen, s.168; Birsen, N. 87; Gauch, Übervorteilung, s.98; Eugen Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, 2. Aufl., Zürich, Schulthess, 1988, s.234, dpn. 25; von
Tuhr, Peter, s.345; Huguenin, Bas.Komm., Art. 21, N. 14; Huguenin, OR AT, N. 442; Kramer, Art. 21
OR, N. 33; Kut, Schnyder, Art. 21 OR, N. 5; Schwenzer, N. 32.49, 32.53; Berger, § 15, N. 1071,1072.
38. 11.12.1991 t. ve E. 1-557, K. 637 s.K (www.kazanci.com)
39. Bkz. Yarg›tay 1. HD, 22.11.1974 t. ve E. 10284, K. 8745 s.K.; 1. HD, 21.2.2000 t. ve E. 1314, K. 1739
s.K., Turgut Uygur, Aç›klamal›-‹çtihatl› Borçlar Kanunu, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, C. I (Girifl ve Madde 1-40), 2. Bas›, Ankara, Seçkin Yay›nevi, 2003, s.1043-1044’ten naklen. Ayr›ca bkz. Yarg›tay HGK, 21.10.1981 t. ve E. 2-2156, K. 682 (‹K‹D, 1982/254, s.858).
203
204
Önemle belirtmek gerekir ki, gabinden söz edilebilmesi için, sözleflmeyi yapmaya
iliflkin teklifin zay›f durumdan yararlanarak edimler aras›nda afl›r› orans›zl›¤› yaratan
kimse taraf›ndan yap›lm›fl olmas› flart de¤ildir.40
B—OBJEKT‹F fiARTI: ED‹MLER ARASINDA AfiIRI ORANSIZLIK
Gabinin söz konusu olabilmesi için edimler aras›nda afl›r› orans›zl›k bulunmas›
flartt›r.41 Borçlar Kanunu’nun 21. maddesinde, bu flart “âkitlerden birinin tediyeye mecbur oldu¤u ivaz ile di¤er taraf›n tediyeye mecbur oldu¤u ivaz aras›nda aç›k bir orans›zl›k olmas›” fleklinde ifade edilmifltir. Bu çerçevede, objektif flart sözleflmenin içeri¤ine
iliflkin bir durumdur.42 Sözü edilen ivaz, bir fleyin verilmesine, yap›lmas›na veya yap›lmamas›na iliflkin olabilir.
Bu hâlde öncelikle edimler aras›nda afl›r› orans›zl›ktan ne anlafl›laca¤›n›n ve edimler aras›nda afl›r› orans›zl›k bulundu¤unun kim taraf›ndan ve nas›l tespit edilece¤i meselesinin aç›kl›¤a kavuflturulmas› gerekir.
1—ED‹MLER ARASINDA AfiIRI ORANSIZLIKTAN NE ANLAfiILACA⁄I
Gabinden söz edilebilmesi için edimler aras›ndaki orans›zl›¤›n ‘afl›r›’, baflka bir ifadeyle ‘aç›k’ olmas› gerekir.43 Kanun’da konuya iliflkin olarak herhangi bir oran verilme40. Eren, s.379; Kocayusufpaflao¤lu, § 39, N. 23; O¤uzman, Öz, s.115; Gauch, Schluep, Schmid, I, N.
742; von Tuhr, Peter, s.345; Kramer, Art. 21. OR, N. 33; Koller, § 14, N. 252. Aksi görüflte bkz. Bucher, s.233-234.
41. Bkz yukar›da, dpn. 34’te ad› geçen yazarlar.
42. Eren, s.378; Kut, Schnyder, Art. 21 OR, N. 1; Berger, § 15, N. 1067; Huguenin, OR AT, N. 444.
43. Kocayusufpaflo¤lu, § 39, N. 7; O¤uzman, Öz, s.114; Tekinay, Akman, Burcuo¤lu, Altop, s.459;
K›l›ço¤lu, s.152; Eren, s.378; Birsen, N. 87; Saymen, s.167; Gauch, Übervorteilung, s.96; Kramer, Art. 21 OR, N. 18, 25; Kut, Schnyder, Art. 21 OR, N. 10; Berger, § 15, N. 1070; Schwenzer, N. 32.50; Huguenin, Bas.Komm., Art. 21, N. 5; Koller, § 14, N. 249. ‹sviçre Federal Mahkemesi de, edimler aras›ndaki orans›zl›¤›n gabin sonucunu do¤urabilmesi için, bu orans›zl›¤›n
‘aç›k’ olmas› gerekti¤ini ifade etmektedir. Bkz. BGE 92 II 170; 53 II 488; 46 II 60. Yarg›tay da
vermifl oldu¤u bir Hukuk Genel Kurulu Karar›nda (6.11.1974 t. ve E. 1-956 K. 1146 s.K.) “Kanunumuzda belli bir miktar üzerinden nispet gösterilmemifl olmakla beraber, karfl›l›kl› ivazlar aras›nda afl›r› fark›n tayinindeki ölçü sat›lan mal için ödenen paran›n normal olarak herkes taraf›ndan kabul ve takdir edilen de¤erin (piyasa de¤erinin) çok alt›nda olmas› ve aç›kça göze çarpacak
bir farkl›l›k göstermesi toplumdaki de¤er ölçülerini aflan ve ticarî ahlâk kurallar›na ayk›r› düflen
fahifl (afl›r›) bir nispetsizli¤in mevcudiyeti hâlidir.” (Karahasan, s.300’den naklen.) Edimler aras›nda herkesin kolayl›kla fark edebilece¤i flekilde aç›k orans›zl›k bulunmas› gerekti¤ini ifade
eden yazarlardan Saymen, edimler aras›ndaki orans›zl›¤›n orta zekal›, vasat nir kimsenin kolayca
anlayabilece¤i ölçüdeki bir orans›zl›¤›n aç›k orans›zl›k say›laca¤›n› belirtmektedir. Yazar konuya iliflkin olarak flu flekilde bir ifadeye yer vermektedir: “Nispetsizlik inkâr olunamayacak kadar
vaz›h olmal›d›r.”
mifltir.44 Buna karfl›l›k Türk-‹sviçre Hukuk uygulamalar›nda, verilen baz› kararlarda gabinden bahsedilebilmesi için edimler aras›ndaki de¤er fark›na iliflkin olarak belli bir
orandan bahsedildi¤i görülmektedir. Bu çerçevede, ‹sviçre Federal Mahkemesi, vermifl
oldu¤u baz› kararlarda45 edimler aras›nda de¤er itibariyle %100’lük bir fark›n bulundu¤u hâllerde gabinden söz edilebilece¤i hususuna yer vermektedir.46 Ancak Federal Mahkemenin vermifl oldu¤u baz› kararlarda da,47 arada %50’den daha az bir fark olmas›na
ra¤men sözleflmede gabin bulundu¤una hükmetti¤ine rastlanmaktad›r. Yarg›tay da vermifl oldu¤u bir kararda edimler aras›nda %50’lik veya daha fazla bir de¤er fark›n›n bulunmas› hâlinde gabinin varl›¤› konusunda flüphe olmad›¤›n›; ancak edimler aras›nda
%50’den daha az bir fark olmas› durumunda da gabinin gündeme gelebilece¤ini ve fakat
gabine hükmedilebilmesi için edimler aras›nda en az %25’ten daha fazla bir fark olmas›
gerekti¤ini belirtmifltir. Kocayusufpaflao¤lu,48 Yarg›tay’›n ilgili kararlar› do¤rultusunda,
edimler aras›nda %50’den daha fazla bir fark bulundu¤u durumlarda hâkimin edimler
aras›nda afl›r› orans›zl›k bulunup bulunmad›¤›na iliflkin olarak takdir yetkisinin bulunmad›¤›n›; ancak edimler aras›nda %25’ten fazla ve fakat %50’den az bir fark bulunmas› hâlinde, hâkimin somut olay›n flartlar› çerçevesinde edimler aras›nda afl›r› orans›zl›k bulunup bulunmad›¤›n› takdir edece¤ini ifade etmektedir.
Türk ve ‹sviçre Hukuk uygulamalar›nda bahsi geçen bu oranlara ra¤men, Kanun’da belirli bir oran belirtilmemifl olmas› hasebiyle, hâkimin her somut durum bak›m›ndan gabinin bulunup bulunmad›¤›n› takdir edece¤i ifade edilmektedir.49
44. Türk-‹sviçre Hukuklar›ndan farkl› olarak Frans›z kanunkoyucusu, Frans›z Medenî Kanunu’nda, gabinden bahsedilebilmesi için edimler aras›ndaki de¤er fark›na iliflkin olarak belli bir oran vermifl bulunmaktad›r. Ancak, gabin Frans›z Hukuku’nda genel bir düzenlemeyle ele al›nm›fl olmay›p, özel baz› durumlar bak›m›ndan gabin hüküm alt›na al›nm›flt›r. Bu özel hâllerden birini tafl›nmaz sat›m› oluflturmaktad›r. Frans›z Medenî Kanunu’nun 1674. maddesi hükmü uyar›nca, tafl›nmaz sat›mlar›nda sat›c›, 7/12
oran› üstünde sömürüldü¤ü (yani semen olarak tafl›nmaz›n de¤erinin 5/12’sinden az›n› elde etti¤i) durumlarda, gabin nedeniyle sözleflmenin iptalini isteyebilir. Bkz. Kocayusufpaflao¤lu, § 39, N. 6.
45. Bkz. BGE 61 II 35;
46. ‹sviçre Federal Mahkemesi taraf›ndan baz› kararlarda (bkz. dpn. 45) verilen bu oran, esasen Roma Hukukundaki %50’lik orand›r. Zira, edimlerden biri, di¤erinin yar›s›na eflde¤erse, fazla edim, di¤er edimden %100 fazla; az olan edim ise, fazla olan edim baz al›nd›¤›nda, ilgili edimin %50’si demektir. ‹sviçre Federal mahkemesi, bir futbol sahas›n›n, piyasa de¤erinin %200’ü karfl›l›¤›nda kiralanmas›nda,
kira sözleflmesinde gabinin bulundu¤unu kabul etmifltir. Bkz. BGE 123 III 303. ‹sviçre Federal Mahkemesi vermifl oldu¤u bir kararda (BGE 84 II 111), bir arazinin, sigorta de¤erinin iki kat›n› aflan bir
bedel karfl›l›¤› sat›lmas›nda gabin bulundu¤u sonucuna varm›flt›r.
47. ‹sviçre Federal Mahkemesi, BGE 93 II 191 say›l› karar›nda, karz akdinde faizin %26 olmas› durumu
bak›m›ndan gabinin varl›¤›na hükmetmifltir.
49. Kocayusufpaflao¤lu, § 39, N. 5; K›l›ço¤lu, s.152; Tekinay, Akman, Burcuo¤lu, Altop, s.459, dpn. 1c;
Saymen, s.167; Birsen, N. 87; Berger, § 15, N. 1070.
205
206
Önemle belirtmek gerekir ki edimler aras›nda aç›k orans›zl›k bulunup bulunmad›¤› tespit edilirken sadece aslî edimler de¤il, yan edimler de dikkate al›nacakt›r.50
2—ED‹MLER ARASINDA AfiIRI ORANSIZLIK BULUNUP BULUNMADI⁄ININ K‹M‹N TARAFINDAN
TAKD‹R ED‹LECE⁄‹
Edimler aras›nda afl›r› orans›zl›k bulunup bulunmad›¤›na hâkim karar verecektir.51
Bu hâlde hâkim Türk Medenî Kanunu’nun 4. maddesi52 çerçevesinde, edimler aras›nda
afl›r› orans›zl›k bulunup bulunmad›¤›n› takdir eder.53
Hâkimin edimler aras›nda afl›r› orans›zl›¤›n varl›¤›na hükmederken baz› durumlar› dikkate almas› gerekebilir. Bu çerçevede, piyasadaki belli bir mal›n fiyat›n›n, rekabetin bozulmas›n›n bir sonucu olarak afl›r› oranda yükselmifl oldu¤u durumlarda,
hâkimin edimler aras›nda afl›r› orans›zl›k bulundu¤una karar veremeyece¤i ifade edilmektedir.54 Ö¤retide Eren,55 afl›r› orans›zl›¤›n tespitinde hâkimin titiz davranmas› gereken bir hâl olarak, kredi ihtiyac›nda olan bir kimsenin, kredi faizlerinin yüksek oldu¤u dönemde, kredi aç›¤›n› gidermek amac›yla mallar›n› çok ucuza sat›p ard›ndan
gabin iddias›nda bulunmas›n› örnek olarak göstermektedir. Sonuç olarak hâkim, ancak edimler aras›nda herkes taraf›ndan kolayl›kla fark edilecek aç›k orans›zl›k bulundu¤u takdirde gabinin varl›¤›na hükmedebilir.56 Yine Tekinay/Akman/Burcuo¤lu/Al50. O¤uzman, Öz, s.114; Kocayusufpaflao¤lu, § 39, N. 5; Huguenin, Bas.Komm., Art. 21, N. 5; Kramer,
Art. 21 OR, N. 18; Gauch, 96.
51. Huguenin, Bas.Komm., Art. 21, N. 5; Berger, § 15, N. 1070; Kut, Schnyder, Art. 21 OR, N. 11; Eren,
s.379; Kocayusufpaflao¤lu, § 39, N. 5; Saymen, s.167; Birsen, N. 87.
52. Türk Medenî Kanunu’nun 4. maddesi flu ifadeyi tafl›maktad›r: “Kanunun takdir yetkisi tan›d›¤› veya
durumun gereklerini ya da hakl› sebepleri göz önünde tutmay› emretti¤i konularda hâkim, hukuka ve
hakkaniyete göre karar verir.”
53. Kocayusufpaflao¤lu, § 39, N. 5; Eren, s.379; Saymen, s.167. Hâkimin edimler aras›nda afl›r› orans›zl›k bulunup bulunmad›¤›n› takdir ederken, ‹sviçre Medenî Kanunu’nun 4. maddesine (TMK m. 4) göre takdir yetkisini kullanarak karar tesis edece¤ine iliflkin olarak bkz. Huguenin, Bas.Komm., Art. 21,
N. 5; Kramer, Art. 21 OR, N. 18; Gauch, Übervorteilung, s.96; Kut, Schnyder, Art. 21 OR, N. 11.
54. Huguenin, Bas.Komm., Art. 21, N. 7; Kut, Schnyder, Art. 21 OR, N. 7; Kramer, Art. 21 OR, N. 23;
Bucher, s.228; Gauch, Schluep, Schmid, I, N. 748; Kocayusufpaflao¤lu, § 39, N. 12. Rekabetin bozuldu¤u piyasalarda, bir mal›n gerçek de¤erinin çok üstünde sat›lmas› durumunda gabin hükümlerinin
uygulama alan› bulmamas› genel olarak, gabin kurumunun fonksiyonunun rekabetin bozuldu¤u ve bu
flekilde fiyatlar›n afl›r› yükseldi¤i piyasalarda, piyasa fiyatlar›n› afla¤›ya çekmek ve bu flekilde bir fiyat
kontrol mekanizmas› oluflturmak fonksiyonunun bulunmamas› görüflü ile gerekçelendirilmektedir.
Bkz. Huguenin, Bas.Komm., Art. 21, N. 11; Kramer, Art. 21 OR, N. 39; Bucher, s.233, dpn. 21; Kocayusufpaflao¤lu, § 39, N. 12. Aksi görüflte bkz. Stark, s.389. Stark, bir mal›n fiyat›n›n piyasadaki rekabetin bozulmas› nedeniyle çok yüksek fiyatlarla sat›ld›¤› durumlarda da, mal› yüksek fiyattan alan
kimsenin gabine dayanmas›n›n mümkün oldu¤unu ifade etmektedir.
55. Eren, s.379.
56. Kocayusufpaflao¤lu, § 39, N. 5; Gauch, Übervorteilung, s.95; Gauch, Schluep, Schmid, I, N. 734; Huguenin, Bas.Komm., Art. 21, N. 7; Eren, s.378. Eren, hâkimin, ancak edimler aras›nda aç›k orans›zl›k
bulundu¤u takdirde gabine hükmedebilmesinde ‘aç›k’ orans›zl›¤›n, BGB § 138/II’de yer alan ‘auffällig’ anlam›nda ‘göze çarpan’ orans›zl›k olarak anlafl›lmas› gerekti¤ini belirtmektedir.
top,57 paraya çevrilmesi oldukça zor olan mallar›n sat›fl› ile çok k›ymetli olup piyasada
nadir olarak bulunan de¤erlerin sat›m›nda, hâkimin gabinin varl›¤›na hükmetmek hususunda çekingen davranmas› gerekti¤ini belirtmektedir. Yazar ayr›ca, mal›n payl› mülkiyete tâbi olmas›n›n veya mal üzerindeki hak sahipli¤inin ihtilafl› olmas›n›n mal›n de¤erine etki edebilece¤inin hâkim taraf›ndan gözden kaç›r›lmamas› gerekti¤ini belirtmektedir.58
Hâkim, edimler aras›ndaki orans›zl›¤›n afl›r› olup olmad›¤›n› tespit ederken bilirkifli inceleme ve raporlar›ndan yararlanabilir.59
3—ED‹MLER ARASINDA AfiIRI ORANSIZLI⁄IN TESP‹T‹NDE HANG‹
ANIN VE
HANG‹ DE⁄ER‹N ESAS
ALINACA⁄I
Hâkim edimler aras›nda afl›r› orans›zl›¤›n bulunup bulunmad›¤›n› tespit ederken,
edimlerin sözleflmenin kurulmas› an›ndaki objektif de¤erlerini esas alacakt›r.60 Dolay›s›yla bu hâlde hâkim, taraflar›n edimlere verdi¤i sübjektif de¤eri dikkate almayacakt›r.61
Keza, edimlerin sözleflmenin kuruldu¤u andaki de¤eri esas al›naca¤›ndan62 edimlerin de¤erleri aras›ndaki orans›zl›¤›n sözleflmenin kurulmas›ndan sonra ortaya ç›kmas› da, gabine de¤il, e¤er di¤er flartlar da söz konusu ise, sözleflmenin uyarlanmas›na vücut verecektir.63 Yine önemle belirtilmelidir ki, hâkim ifa edilen de¤il, sözleflme çerçevesinde taahhüt edilen edimlerin de¤erine bakacakt›r. Zira ifa edilen edimlerin de¤eri aras›nda orans›zl›k, borca ayk›r› davran›fla vücut verecek ve bu flekilde Borçlar Kanunu’nun 96. ve devam› maddelerinin uygulanmas› gündeme gelecektir.64
57.
58.
59.
60.
61.
62.
63.
64.
Tekinay, Akman, Burcuo¤lu, Altop, s.460-461.
Bkz. Tekinay, Akman, Burcuo¤lu, Altop, s.461.
Eren, s.379.
Gauch, Übervorteilung, s.95; Berger, § 15, N. 1070; Huguenin, OR AT, N. 444; Kut, Schnyder,
Art. 21 OR, N. 9; Koller, § 14, N. 249; Tekinay, Akman, Burcuo¤lu, Altop, s.459; O¤uzman, Öz,
s.114; Saymen, s.166-167; Birsen, N. 87. ‹sviçre Federal Mahkemesinin, afl›r› orans›zl›¤›n tespitinde sözleflmenin kurulmas› an›ndaki objektif de¤eri esas alaca¤›na iliflkin karar› için bkz. BGE
61 II 35.
Gauch, Übervorteilung, s.95; Eren, s.379; O¤uzman, Öz, s.114; Saymen, s.167.
Kocayusufpaflao¤lu, § 39, N. 9; Gauch, Übervorteilung, s.95; Berger, § 15, N. 1070.
Kocayususfpaflao¤lu, § 39, N. 9; Gauch, Schluep, Schmid, I, N. 1280 vd.; Huguenin, Bas.Komm., Art.
21, N. 23; Gauch, Übervorteilung, s.95; Kut, Schnyder, Art. 21 OR, N. 26; Schwenzer, N. 32.50.
Eren, s.379; Tekinay, Akman, Burcuo¤lu, Altop, s.461; Huguenin, Bas.Komm., Art. 21, N. 23; Kramer, Art. 21 OR, N. 17; Bucher, s.232; Gauch, Schluep, Schmid, I, N. 734. ‹sviçre Federal Mahkemesi de, BGE 92 II 170 say›l› karar›nda ifa edilen edimlerin de¤eri aras›ndaki afl›r› orans›zl›¤›n, gabin de¤il, borca ayk›r› davran›fl olarak nitelendirilece¤ine hükmetmifltir.
207
208
C—SUBJEKT‹F fiARTLARI: TARAFLARDAN B‹R‹N‹N ZAYIF B‹R DURUM ‹Ç‹NDE OLMASI
VE D‹⁄ER TARAFIN BU ZAYIF DURUMDAN YARARLANMA KASTININ BULUNMASI
1—TARAFLARDAN B‹R‹N‹N ZAYIF B‹R DURUM ‹Ç‹NDE OLMASI
Gabinden bahsedilebilmesi için varl›¤› aranan sübjektif flartlar›n ilkini, taraflardan birinin zay›f bir durum içinde bulunmas› oluflturur.65 ‹lgili zay›f durum, zay›f durumda olan›n ay›rt etme gücüne iliflkin olmay›p, ilgili kimseyi, kendisi için dezavantajl› bir sözleflme yapmaya iten bir hâli ifade eder.66 Borçlar Kanunu’nun 21. maddesinde zay›f durum olarak nitelendirilen baz› hâller gösterilmifltir. Bu durumlardan birinin
varl›¤› hâlinde, ilgili durumdan yararlan›larak edimler aras›nda afl›r› orans›zl›k yarat›lmas›, ilgili zay›f durum içinde bulunan tarafa sözleflmeyi iptal hakk› vermektedir.
Önemle belirtilmelidir ki, kiflinin içinde bulundu¤u bu zay›f durum bak›m›ndan kusurlu olup olmad›¤›n›n zay›f durumun ve dolay›s›yla gabinin varl›¤›na iliflkin tespite bir
etkisi yoktur.67
Bu çerçevede öncelikle Kanun’da say›lan bu hâller ayr› incelenecek daha sonra ilgili hâllere iliflkin sayman›n s›n›rlay›c› olup olmad›¤› meselesi üzerinde durulacakt›r.
a—KANUN’DA BEL‹RT‹LEN HÂLLER
Borçlar Kanunu’nda taraflardan birinin zay›f durum içinde olmas› ba¤lam›nda,
muzayaka hâli, hiffet ve tecrübesizlik hâllerine yer verilmifltir.
aa—Muzayaka (Zor Durumda Olma) Hâli
Muzayaka hâli, zor durumu ifade eder.68 Kiflinin içinde bulundu¤u bu zor durum
maddî (ekonomik) bir zor durum olabilece¤i gibi, flahsî (psikolojik) bir zor durum da ola65. Kocayusufpaflao¤lu, § 39, N. 14 vd.; Tekinay, Akman, Burcuo¤lu, Altop, s.461; O¤uzman, Öz, s.114;
Eren, s.379; Saymen, s.168; Bucher, s.232; Berger, § 15, N. 1068; Huguenin, OR AT, N. 445; Schwenzer, N. 32.51; Kut, Schnyder, Art. 21 OR, N. 14; Koller, § 14, N. 250.
66. Koller, § 14, N. 250; Eren, s.379. Eren, metinde yer verilen hususa de¤indikten sonra, gabinde kiflinin
içinde bulundu¤u zay›f durum nedeniyle, iradesinin oluflma an›nda bir saik hatas›yla sakatlanm›fl oldu¤unu ifade etmektedir.
67. Zay›f durumda olan kimsenin kendi kusuru sonucunda zay›f durum içinde olmas›n›n gabin bak›m›ndan önemi olmad›¤›na iliflkin olarak bkz. von Tuhr, Peter, s.344; Huguenin, Bas.Komm., Art. 21, N.
10; Huguenin, OR AT, N. 445; Kut, Schnyder, Art. 21 OR, N. 15; Eren, s.380. Kut, Schnyder ve Eren,
zay›f durumda olan›n zay›f duruma düflmesinin kendi kusurunun neticesi olmas›n›n önem arzetmedi¤i hususuna, muzayaka hâli bak›m›ndan de¤inmektedir.
68. Eren, s.379; Kocayusufpaflao¤lu, § 39, N. 16; Tekinay, Akman, Burcuo¤lu, Altop, s.461; O¤uzman,
Öz, s.114; K›l›ço¤lu, s.150; Saymen, s.168; Gönensay, s.119; Gauch, Übervorteilung, s.97; Kramer,
Art. 21 OR, N. 36; Hugo Oser, Wilhelm Schönenberger, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetsbuch, Band V, Das Obligationenrecht, Teil 1-3, Zürich, Schultess, 1929, 1936, 1945, Art. 21
OR, N. 10; Kut, Schnyder, Art. 21 OR, N. 11; Huguenin, Bas.Komm., Art. 21, N. 11; Schwenzer,
N. 32.52.
bilir.69 ‹sviçre Hukuk ö¤retisi70 ve uygulamas›nda71 bu durumlara ek olarak, kiflinin içinde bulundu¤u zor durumun ailevi veya politik sebeplerden de ileri gelebilece¤i ifade edilmektedir. Yarg›tay da vermifl oldu¤u çeflitli kararlarda72 bir kimsenin son derece yafll› veya hasta olmas›n›n, gabinin flartlar›ndan zor durumu oluflturaca¤›n› kabul etmektedir. Yine Yarg›tay konuya iliflkin olarak vermifl oldu¤u bir kararda73 bir kimsenin eflinin içinde
bulundu¤u zor durumun, di¤er eflin de zor durum içinde bulundu¤unun kabulünü gerektirdi¤ini belirtmifltir. Eren,74 maddî aç›dan zor durumun belirlenmesinde, bir kimsenin
borçlar›n›n çok fazla olmas›n›n veya kifli aleyhine icra takibi yap›lmakta olmas›n›n tek
bafl›na zor durumun gerçekleflti¤inin kabulü bak›m›ndan elveriflli olmad›¤›n›, somut olay›n bütün özelliklerinin de¤erlendirilmesi gerekti¤ini belirtmektedir.
‹sviçre Hukuk ö¤retisinde Stark,75 zor durumun belirlenmesine iliflkin olarak çarp›c› bir fikir ileri sürmekte ve sözleflmenin taraflar›ndan birinin, edimler aras›nda aç›k
orans›zl›¤a ra¤men sözleflmeyi yapmaya raz› geldi¤i durumlarda zor durumun varl›¤›n›n
kabul edilmesi gerekti¤ini ifade etmektedir.
69. Gauch, Fussballclup, s.61; Koller, § 14, N. 251; Kramer, Art. 21 OR, N. 36; Huguenin, Bas.Komm.,
Art. 21, N. 11; Stark, s.383 vd.; Kocayusufpaflao¤lu, § 39, N. 16; Tekinay, Akman, Burcuo¤lu, Altop,
s.461; O¤uzman, Öz, s.114; Eren, s.379-380; Saymen, s.168; Birsen, N. 87; Gönensay, s.119. ‹sviçre
Federal Mahkemesinin flahsî ihtiyac›n a¤›r bask›s›n›n muzayakaya neden olmas›na iliflkin karar› için
bkz. BGE 61 II 31. Yarg›tay 1. Hukuk Dairesi de vermifl oldu¤u bir kararda (28.2.1974 t. ve E. 1924,
K. 1255 s.K.; YKD 1975, s.7, s.42-43), muzayaka hâlinin maddî muzayaka veya manevî muzayaka
olarak ortaya ç›kabilece¤ini ifade etmektedir.
70. Huguenin, Bas.Komm., Art. 21, N. 11; Kramer, Art. 21 OR, N. 36; Kut, Schnyder, Art. 21 OR, N. 11.
Schwenzer ise, zor durumun maddî veya flahsî oldu¤unu belirttikten sonra, ayr›ca zor durumun iflsizlik dolay›s›yla veya politik bir tak›m durumlar nedeniyle söz konusu olabilece¤ini belirtmektedir. Bkz.
Schwenzer, N. 32.52.
71. Bkz. BGE 61 II 35-36.
72. Bkz. Yarg›tay 1. HD, 22.3.1978 t. ve E. 2699, K. 3106 s.K.; 1. HD, 30.1.1979 t. ve E. 13268, K. 999 s.K.;
1. HD, 3.5.1979 t. ve E. 3824, K. 5938 s.K.; 1. HD, 6.5.1980 t. ve E. 4135, K. 6218 s.K.; 1. HD, 18.9.1986
t. ve E. 10165, K. 9251 s.K.; 1. HD, 11.4.1989 t. ve E. 725, K. 4533 s.K. (Karahasan, s.303-306’dan naklen.)
73. Bkz. Yarg›tay 1. HD, 21.11.1974 t. ve E. 10284, K. 8745 s.K., (Uygur, s.1044-1045’ten naklen). Yarg›tay an›lan kararda flu flekilde bir ifadeye yer vermektedir: “… Olayda davac›, kar›s›n›n borçlu oldu¤unu ileri sürmüfltür. Sat›fltan önceki dönemde, sözü geçen borcun miktar› ile mahiyeti, muacceliyet durumu, davac› ve kar›s›n›n ödeme olanaklar›, yani parasal güçleri incelenmemifl, yüzeyde kalan ve çok
yetersiz bulunan bir soruflturma sonunda dava reddedilmifltir. Efle ait olan borç, flartlar› varsa koca için
bir muzayaka nedeni olabilir. Normal evlilik, dar zamanlarda efllerin birbirlerine yard›mc› olmalar›n›
zorunlu k›lar. Efllerden biri alacakl›n›n takibi dolay›s›yla korkulu rüya görürken ötekinin rahat uyudu¤u düflünülemez. K›saca evlilikte taraflardan birinin muzayaka içinde olmas›, ötekinin de muzayaka hâlinde bulundu¤unun kabulünü gerektirir.” ifadesine yer vermifltir. Ö¤retide Kocayusufpaflao¤lu, an›lan
Yarg›tay karar›nda, esasen, di¤er eflin zor durumda olmas›na de¤il, kararda da belirtildi¤i üzere, efllerden birinin zor durumda olmas›n›n di¤er efl bak›m›ndan da zor durumda olma sonucunu do¤urmakta oldu¤unu belirtmektedir. Bkz. Kocayusufpaflao¤lu, § 39, N. 16. Bir kimsenin yak›n›n içinde bulundu¤u
hâl nedeniyle zor durumda kalabilece¤ine de¤inen bir di¤er yazar için bkz. Birsen, N. 87.
74. Eren, s.380.
75. Stark, s.384.
209
210
Önemle belirtilmelidir ki, zay›f durumda olan›n içinde bulundu¤u zor duruma düflmede kusurlu olup olmad›¤›n›n zor durumun varl›¤›n›n kabulü bak›m›ndan bir önemi yoktur.76
Huguenin,77 zor durumun varl›¤›n›n aranaca¤› ana iliflkin olarak, kiflinin sözleflmeyi zor durumu nedeniyle yapmaya raz› gelmesinin flart oldu¤unu; zor durumun, ilgili
kimsenin sözleflmeyi yapmas› nedeniyle ortaya ç›kt›¤› durumlarda gabinin söz konusu
olmayaca¤›n› belirtmektedir.
Bu hâlde üzerinde durulmas› gereken bir di¤er husus, kiflinin esasen zor durumda
olmad›¤› hâlde, içinde bulundu¤u flartlar itibariyle zor durumda oldu¤unu düflündü¤ü;
baflka bir ifadeyle, esasen objektif olarak zor durum bulunmad›¤› hâlde, kiflinin kendisini zor durum içinde sand›¤› ve bu flekilde edimler aras›nda afl›r› orans›zl›k bulunan sözleflmeyi, kendisinin bu tasavvurundan yararlanmak ve bu flekilde onu sömürmek niyetiyle hareket eden kimseyle sözleflme yapmaya raz› geldi¤i hâllerde, ilgili kimsenin sözleflmeyi iptal hakk›na sahip olup olmad›¤›d›r. Ö¤retide konuya de¤inen baz› yazarlar,78 söz
konusu durumu bir zor durum olarak nitelendirmek suretiyle, bu hâlde de gabine dayan›larak sözleflmenin iptalinin mümkün oldu¤unu savunmaktad›rlar.
bb—Hiffet (Hafiflik)
Hiffet (hafiflik), kiflinin sözleflmeyi yaparken dikkatsizce, düflünüp tafl›nmadan hareket etmesini ifade eder.79 E¤er kifli patolojik bir durumun neticesi olarak dikkatsiz veya düflüncesizce hareket etmiflse, baflka bir ifade ile kifli ay›rt etme gücüne sahip de¤ilse,
bu durum gabine dayanak teflkil eden hafiflik hâline vücut vermeyecektir.80 Yine hafiflik unsurunun gerçekleflmesi bak›m›ndan, kiflinin genel olarak bir hafiflik hâli içinde bulunmas› aranmayacak; söz konusu kimsenin ilgili ifllem bak›m›ndan hafiflik teflkil edecek flekilde davranmas› yeterli say›lacakt›r.81
76.
77.
78.
79.
Kocayusufpaflao¤lu, § 39, N. 16; Eren, s.380; Kut, Schnyder, Art. 21 OR, N. 15.
Huguenin, OR AT, N. 446.
Kut, Schnyder, Art. 21 OR, N. 15; von Tuhr, Peter, s.344; Kramer, Art. 21 OR, N. 37; Gauch, Fussballclup, s.63.
Huguenin, Bas.Komm., Art. 21, N. 13; Huguenin, OR AT, N. 448; Kut, Schnyder, Art. 21 OR, N. 17;
Kocayusufpaflao¤lu, § 39, N. 14; Tekinay, Akman, Burcuo¤lu, Altop, s.462; O¤uzman, Öz, s.114; K›l›ço¤lu, s.151; Saymen, s.168.
80. Gauch, Übervorteilung, s.97; Gauch, Schluep, Schmid, I, N. 737; Kramer, Art. 21 OR, N. 44 vd.; Huguenin, Bas.Komm., Art. 21, N. 13; Kut, Schnyder, Art. 21 OR, N. 17; Kocayusufpaflao¤lu, § 39, N.
14; K›l›ço¤lu, s.151; Gönensay, s.119.
81. Kocayusufpaflao¤lu, § 39, N. 14; Elbir, s.205; BK-Kramer, Art. 21 OR, N. 44. Huguenin, do¤rudan
hiffet hâli ile ilgili olmamakla birlikte, sömürülen taraf›n ay›rt etme gücünden yoksun oldu¤u durumlarda gabinin uygulama alan› bulmayaca¤›n› ifade etmektedir. Bkz. Huguenin, OR AT, N. 445. ‹sviçre Federal Mahkemesi de vermifl oldu¤u bir kararda (BGE 61 II 31), genç bir kad›nla iliflki içinde olan
yafll› bir erke¤in, genç kad›n› etkilemek u¤runa edimler aras›nda afl›r› orans›zl›k bulunan bir sözleflme
akdetmesinde, bu sözleflme bak›m›ndan, yafll› erke¤in hafiflikle hareket etmesi nedeniyle gabin bulundu¤unu kabul etmifltir.
cc—Tecrübesizlik
Tecrübesizlik, yap›lan sözleflmenin kapsam ve muhtevas›n› do¤ru olarak alg›layamamak fleklinde ortaya ç›kan bir zay›fl›kt›r.82 Genelde tecrübesizlik, bilgi eksikli¤inin bir
sonucu olarak ortaya ç›kmaktad›r.83 Konuya iliflkin olarak Kocayusufpaflao¤lu,84 tecrübesizli¤in genel hayat tecrübesi eksikli¤i veya sadece belirli, somut bir iflleme dair bilgi
eksikli¤i olarak ortaya ç›kabilece¤ini ifade etmektedir.
Bu hâlde üzerinde durulmas› gereken bir husus da kiflinin meslekî anlamda bilmesi gereken hususlara iliflkin olarak bilgi eksikli¤inin, tecrübesizlik olarak nitelendirilip nitelendirilemeyece¤i ve bu flekilde ilgili kimsenin gabine dayanarak ilgili sözleflmeyi iptal hakk›na
sahip olup olmad›¤›d›r. Ö¤retide von Tuhr/Peter,85 bu gibi durumlar bak›m›ndan tecrübesizlik unsurunun gerçekleflmifl say›laca¤›n› ve ilgili kimsenin di¤er flartlar›n da varl›¤› ile sözleflmeyi iptal hakk›na sahip oldu¤unu kabul ederken; di¤er baz› yazarlar,86 kiflinin yürüttü¤ü meslek itibariyle sahip olmas› gereken meslekî bilgide eksikli¤in tecrübesizli¤e vücut
vermeyece¤ini ve dolay›s›yla da iptal hakk›n›n söz konusu olmayaca¤›n› savunmaktad›rlar.
b—KANUNDA BEL‹RT‹LEN HÂLLER‹N SINIRLI SAYIDA OLUP OLMADI⁄I
Ö¤retide ileri sürülen bir görüfl87 Borçlar Kanunu’nun 21. maddesinde yer alan bu
sayman›n s›n›rlay›c› oldu¤unu savunmaktad›r. Baflka bir ifade ile, taraflardan birinin di¤erinin muhakkak ya zor durumda olmas›ndan ya hiffetinden ya da tecrübesizli¤inden
yararlanm›fl olmas›n›n flart oldu¤u; zira Kanun’da sayman›n s›n›rlay›c› olmad›¤›n› gösterir bir ifadeye yer verilmedi¤i kabul edilmekteydi. Ancak daha yenilerde ileri sürülen di¤er bir görüfle göre88 Borçlar Kanunu’nun 21. maddesinde yer alan bu sayma s›n›rlay›c›
de¤ildir. Konuya iliflkin olarak ö¤retide sald›rgan sat›fl metotlar› neticesinde ortaya ç›kan
82. Huguenin, Bas.Komm., Art. 21, N. 12; Huguenin, OR AT, N. 447; Kramer, Art. 21 OR, N. 40; Kut,
Schnyder, Art. 21 OR, N. 16; Kocayusufpaflao¤lu, § 39, N. 15; Tekinay, Akman, Burcuo¤lu, Altop,
s.463; O¤uzman, Öz, s.115; K›l›ço¤lu, s.151.
83. Kocayusufpaflao¤lu, § 39, N. 15; Tekinay, Akman, Burcuo¤lu, Altop, s.463; Huguenin, Bas.Komm.,
Art. 21, N. 12; Kramer, Art. 21 OR, N. 41. ‹sviçre Federal Mahkemesi vermifl oldu¤u bir ilke karar›nda (BGE 92 II 168), insanl›¤›n geliflmesinin, kiflileri kendilerine sunulan hizmetler bak›m›ndan, bu hizmetlerin teknik içeriklerini anlamak yetisinden yoksun b›rakt›¤›n› ve bu hâlde ilgili kimselerin de uzmanlar›n söz konusu hususa iliflkin görüfllerine güvenmek zorunda kald›klar›n› ve bu çerçevede genel
olarak tecrübeli say›labilecek kimselerin bile somut olayda ilgili ifllem bak›m›ndan tecrübesiz addedilmelerinin mümkün oldu¤unu ifade etmifltir.
85. Bkz. von Tuhr, Peter, s.345.
86. Huguenin, Bas.Komm., Art. 21, N. 12; Kramer, Art. 21 OR, N. 42.
87. ZK-Oser, Schönenberger, Art. 21 OR, N. 13; K›l›ço¤lu, s.150; Özkaya, s.27; Halid Kemal Elbir, s.197
vd.; Saymen, s.168; Kalkan, s.134-135.
88. Gauch, Übervorteilung, s.97; Gauch, Schluep, Schmid, I, N. 738; Bucher, s.233; Huguenin,
Bas.Komm., Art. 21, N. 10; Huguenin, OR AT, N. 445; Kramer, Art. 21 OR, N. 35; Kut, Schnyder, Art.
21 OR, N. 14; Koller, § 14, N. 250; Kocayusufpaflao¤lu, § 39, N. 19.
211
212
psikolojik sat›n alma mecburiyeti,89 ay›rt etme gücünü ortadan kald›rmayacak düzeydeki ak›l zafiyeti,90 teklifin aniden ortaya konulmufl olmas› ve muhatab›n da fazla zaman›n›n bulunmamas› (Überraschungsmoment),91 alkol veya uyuflturucu bir maddenin, al›nan bir ilac›n etkisi ile kiflinin düzgün flekilde düflünemiyor olmas›92 gabine dayanak
oluflturabilecek durumlar aras›nda gösterilmektedir.
2—D‹⁄ER TARAFIN ZAYIF DURUMDAN YARARLANMA KASTININ BULUNMASI
Ö¤retide93 genel olarak ifade edildi¤i üzere, edimler aras›nda afl›r› orans›zl›ktan
mütevellit objektif flarta ek olarak, edimler aras›nda afl›r› orans›zl›¤›n aleyhine oldu¤u taraf›n zor durum içinde olmas› veya hiffet yahut tecrübesizlikle hareket etmesi yeterli olmay›p, edimler aras›nda afl›r› orans›zl›¤›n lehine oldu¤u taraf›n, zay›f durumda olan kimsenin içinde bulundu¤u durumu sömürme kast› ile sözleflmeyi yapm›fl olmas› gerekir. Bu
çerçevede Bucher94 ve Eren,95 edimler aras›ndaki afl›r› orans›zl›k lehine olan taraf›n sömürme kast›n›n, sömürülen taraf›n içinde bulundu¤u zay›f durumdan yararlanarak edimler aras›nda afl›r› orans›zl›k bulunan sözleflmeyi akdetmek biçiminde ortaya ç›kaca¤›n›
ifade etmektedirler.96 ‹sviçre Federal Mahkemesi97 ile Yarg›tay98 da vermifl olduklar› çe89. Gauch, Übervorteilung, s.97; Kut, Schnyder, Art. 21 OR, N. 14; Kramer, Art. 21 OR, N. 45; Huguenin, Bas.Komm., Art. 21, N. 10.
90. Kut, Schnyder, Art. 21 OR, N. 14; Huguenin, Bas.Komm., Art. 21, N. 10; Gauch, Übervorteilung, s.97.
91. Huguenin, Bas.Komm., Art. 21, N. 10.
92. Kramer, Art. 21 OR, N. 35; Gauch, Übervorteilung, s.97; Kut, Schnyder, Art. 21 OR, N. 14; Huguenin, Bas.Komm., Art. 21, N. 10; Huguenin, OR AT, N. 445.
93. Gauch, Übervorteilung, s.98; Gauch, Fussballclup, s.65; Bucher, s.234, dpn. 25; von Tuhr, Peter,
s.345; Huguenin, Bas.Komm., Art. 21, N. 14; Kramer, Art. 21 OR, N. 33; Kut, Schnyder, Art. 21 OR,
N. 18; Schwenzer, N. 32.53; Koller, § 14, N. 252; Kocayusufpaflao¤lu, § 39, N. 21; Tekinay, Akman,
Burcuo¤lu, Altop, s.463; O¤uzman, Öz, s.115 ve ayr›ca bkz. dpn. 332; Eren, s.380-381; Birsen, N. 87;
Gönensay, s.119; Saymen, s.169. Saymen gabinin varl›¤› bak›m›ndan sömürme kast›n›n bir flart olarak mevcudiyetinin aranaca¤›na iliflkin olarak, bu flart›n Kanun’un sözünden ç›kar›lmakta oldu¤unu
belirtmektedir. Yazar bu çerçevede flu flekilde bir aç›klamaya yer vermifltir: “Kanun dikkatle okunursa görülecektir ki, ‘istifade etmek’ demiyor, ‘istifade suretiyle vukua getirmek’ diyor.”
94. Bucher, s.233-234.
95. Eren, s.380-381.
96. Bucher konuya iliflkin aç›klamalar›nda, bu durumun, Kaynak Kanun’un 21. maddesinin sözünden ç›kar›lmakta oldu¤unu belirtmekte ve ayr›ca bu aç›klaman›n sonuna ekledi¤i dipnotta ‘ö¤retideki hâkim
fikre göre’ gabinden bahsedilebilmesi için, sömüren taraf›n, sömürme imkân›n›n fark›nda olmas› gere¤inden bahsetmektedir. Bkz. Bucher, s.234, dpn. 25.
97. ‹sviçre Federal Mahkemesinin konuya iliflkin kararlar› için bkz. BGE 53 II 488-489; 54 II 190; 92 II
112; 92 II 177.
98. Yarg›tay da vermifl oldu¤u baz› kararlarda, aç›k bir flekilde sömürülen taraf›n içinde bulundu¤u zay›f duruma ek olarak, sömüren taraf›n yararlanma kast› ile hareket etmifl olmas›n› aramaktad›r. Bu kararlar için bkz.
Yarg›tay HGK, 5.2.1969 t. ve E. 1-263, K. 90 s.K.; 1. HD, 4.3.1969 t. ve E. 391, K. 1133 s.K.; 1. HD,
22.3.1978 t. ve E. 2699, K. 3106 s.K.; 1. HD, 30.1.1979 t. ve E. 13268, K. 999 s.K. (Karahasan, I, s.308’den
naklen.) Ayr›ca bkz. yukar›da dpn.39 ve buna ba¤l› metinde bahsi geçen Hukuk Genel Kurulu Karar›.
flitli kararlarda, sömüren taraf›n, edimler aras›ndaki afl›r› orans›zl›k aleyhine olan taraf›n
içinde bulundu¤u zay›f durumdan yararlanma kast›yla sözleflmenin yap›lmas› hususuna
yer vermektedirler. Ancak sömürme kast›n›n ne düzeyde olmas› gerekti¤i tart›flmal›d›r.
Baz› yazarlara göre,99 sömürme kast›n›n varl›¤›ndan bahsedilebilmesi için, sömüren taraf›n sömürme niyetiyle sözleflmenin akdedilmesine neden olmas› aran›r. Bu görüflü savunan yazarlardan Eren,100 gabinden söz edilebilmesi için, sömürmenin ihmal düzeyinde olmas›n›n yeterli olmad›¤›n›, sömürenin karfl› taraf›n içinde bulundu¤u zay›f durumu
‘bilerek’ ve bu durumdan yararlanmay› ‘isteyerek’ sözleflmeyi akdetmifl olmas› gerekti¤ini; aksi takdirde gabinden bahsedilemeyece¤ini belirtmektedir. Ö¤retide baz› yazarlara101 göre ise, sömüren taraf›n kendisi lehine olan sözleflmenin akdedilmesine neden olmas› aranmayacak; sömürme kast›n›n varl›¤› için, sömüren taraf›n sözleflmenin kendisinin yarar›na oldu¤unun fark›nda olmas› yeterli say›lacakt›r.
Bu hâlde sömürme kast›n›n varl›¤› için, sömürenin di¤er taraf› ekonomik olarak
mahvetmek amac›yla hareket etmesi aranmayacak; ancak sömüren taraf›n, di¤er taraf›n
mahv›na sebep olaca¤›n›n fark›nda olarak sözleflmeyi yapt›¤› durumlarda, sömürme kast›n›n varl›¤› tereddüt bulunmaks›z›n kabul edilecektir.102
III—OBJEKT‹F fiARTIN VEYA SÜBJEKT‹F fiARTLARIN BULUNMAMASI
HÂL‹NDE DURUM
A—GENEL OLARAK
Gabinden bahsedilebilmesi için, gabinin objektif flart› ile sübjektif flartlar›n›n bir
arada bulunmas› flartt›r. Bu çerçevede, flartlardan birinin veya bir k›sm›n›n eksikli¤i hâ99. O¤uzman, Öz, s.115, ayr›ca dpn. 332; Eren, s.380-381; Bucher, s.233-234; von Tuhr, Peter, s.345.
100. Eren, s.381. Eren, konuya iliflkin olarak, örne¤in bir sözleflmenin, zay›f durumda olan›n, edimler aras›ndaki orans›zl›¤›n lehine oldu¤u taraf› ikna etmesiyle yap›lmas› durumunda gabinden bahsedilemeyece¤ini belirtmektedir.
101. Schwenzer, N. 32.53; Kramer, Art. 21 OR, N. 33; Gauch, Übervorteilung, s.98. Ayr›ca bkz. Kut,
Schnyder, Art. 21 OR, N. 18. Kut, Schnyder, karfl› taraf›n zay›f durumuna iliflkin fark›ndal›¤›n tek bafl›na yeterli olmayaca¤›n› ifade etmekle birlikte, sömüren taraf›n, sömürülenin kendisi için sözleflmenin akdini elveriflli k›lan durumunu dikkate alarak sözleflmeyi yapmas›n›n yeterli oldu¤unu belirtmektedirler. Bu flekilde ilgili yazarlar, tam da bu görüfle dâhil olmamakla birlikte, dipnota ba¤l› metinde savunulan görüfle yak›n say›labilirler. Yine ayr›ca bkz. N. 19. Öte yandan Gauch da, önceleri
bu görüflü savunmakla birlikte daha sonra di¤er görüfle yaklaflm›fl görünmektedir. Bkz. Gauch, Fussballclup, s.65. Gauch, bu makalesinde, sömürme kast›n›n varl›¤› bak›m›ndan, sömürenin edimler aras›ndaki orans›zl›¤›n fark›nda olmas›n›n tek bafl›na sömürme kast›n›n bulundu¤unun kabulü bak›m›ndan yeterli olmayaca¤›n›; bu çerçevede, sömüren taraf›n, zay›f durumda olan›n içinde bulundu¤u durumdan fayda sa¤lamak suretiyle, kendisi için, zay›f durumda olan taraf aleyhine avantaj yaratan sözleflmenin, kurulmas›n› sa¤lam›fl olmas›n›n aranaca¤›n› belirtmektedir.
102. Kocayusufpaflao¤lu, § 39, N. 21; Kramer, Art. 21. OR, N. 33; Bucher, s.234, dpn. 25.
213
214
linde gabin söz konusu olmayacakt›r.103 Ancak genel olarak gabinin flartlar›ndan birinin
çok yo¤un bir flekilde bulundu¤u durumlarda, di¤er bir flart›n zay›f bir flekilde bulunmas›na ra¤men gabinin varl›¤›na hükmedilebilece¤i kabul edilmektedir.104
B–OBJEKT‹F fiARTIN BULUNMAMASI HÂL‹NDE
Ö¤retide Huguenin,105 bu hâlde yap›lan ifllemin, flartlar› olufltu¤u takdirde irade sakatl›¤› hâllerinden birine dayan›larak iptalinin söz konusu olabilece¤ini ifade etmektedir.
Eren106 de, objektif flart›n bulunmamas› ihtimaline de¤inmeksizin, tecrübesizlikten yararlanma hâli ile muzayakaya neden olup ard›ndan muzayaka hâlinden yararlanarak sözleflmenin yap›lmas› hâlinde, sözleflmenin hileye dayan›larak iptalinin mümkün oldu¤unu
ifade etmektedir.
C—SÜBJEKT‹F fiARTLARIN BULUNMAMASI HÂL‹NDE
1—SÜBJEKT‹F fiARTLARDAN H‹ÇB‹R‹N‹N BULUNMAMASI HÂL‹NDE
Taraflar aras›nda yap›lan sözleflmede gabinin objektif flart›n› oluflturan edimler aras›nda afl›r› orans›zl›¤›n mevcut oldu¤u ve fakat gabinin sübjektif flart›n›n bulunmad›¤› durumlarda, acaba ilgili sözleflmede, objektif flart›n yo¤unlu¤u dikkate al›narak gabin bulundu¤u sonucuna var›labilecek midir? Özellikle Alman Hukuk ö¤retisinde taraftar bulan kum
y›¤›n› teorisine (Sandhaufentheorem) göre bu soruya olumlu cevap vermek gerekir.107 Ancak Türk-‹sviçre Hukuklar› bak›m›ndan, kanunda yer alan aç›k ifade karfl›s›nda objektif
flart›n tek bafl›na varl›¤› hâlinde gabin hükümlerinin uygulanmas›n›n gündeme gelebilece¤i
savunulamayacakt›r.108 Ancak ö¤retide baz› yazarlar, kum y›¤›n› teorisini do¤rudan benimsememekle birlikte ve fakat bu teorinin de etkisiyle, objektif flart›n yo¤un bir flekilde gerçekleflti¤i ve fakat sübjektif flartlar›n zay›f bir flekilde söz konusu oldu¤u durumlarda, sözleflmede gabin bulundu¤u sonucuna var›lmas›n›n mümkün oldu¤unu ifade etmektedirler.
103. Bucher, s.234; Kut, Schnyder, Art. 21 OR, N. 6; Huguenin, OR AT, N. 443.
104. Huguenin, OR AT, N. 443; Kut, Schnyder, Art. 21 OR, N. 6; Gauch, Schluep, Schmid, I, N. 744; Kramer, Art. 21 OR, N. 26. ‹sviçre Federal Mahkemesi de vermifl oldu¤u bir kararda (BGE 61 II 34),
edimler aras›nda orans›zl›k afl›r› olmamas›na ra¤men, sat›c›n›n içinde bulundu¤u zor durumun yo¤unlu¤u nedeniyle gabinin varl›¤›na hükmetmifltir.
105. Huguenin, Bas.Komm., Art. 21, N. 20.
106. Eren, s.381.
107. Kum y›¤›n› teorisi, özellikle Alman Hukuku’nda taraftar bulan bir teoridir. Bu teoriyle ilgili genifl bilgi için bkz. Medicus, Dieter, Allgemeiner Teil des BGB, 8. Auflage, Heidelberg 2002, N. 711. (Kocayusufpaflao¤lu, § 39, N. 24, dpn. 49’dan naklen.)
108. Kocayusufpaflao¤lu, § 39, N. 24; Gauch, Schluep, Schmid, I, N. 744; Huguenin, Bas.Komm., Art. 21,
N. 21; Kramer, Art. 21 OR, N. 26; Bucher, s.234, dpn. 26.
Önemle belirtmek gerekir ki, gabin halinin sübjektif unsurlar›n› tafl›mayan ve fakat
edimler aras›nda afl›r› dengesizlik bulunan bir sözleflme baflka sebeplerle tamamen veya
k›smen geçersiz say›labilir yahut edimler aras›ndaki orans›zl›¤›n giderilmesi mümkün
olabilir.109 Bu çerçevede, sübjektif flartlar›n yoklu¤una ra¤men belli bir sözleflmenin,
Borçlar Kanunu’nun 19. ve 20. maddeleri çerçevesinde emredici hükümlere ayk›r› olmas› veya ahlâk ve âdâba yahut kiflilik haklar›na ayk›r› say›lmas› ilgili ifllemin bat›l olmas›n› gündeme getirin.110 Örne¤in Borçlar Kanunu’nun tellâll›k sözleflmesinde ücretin indirilmesinin düzenlendi¤i 409. maddesi uyar›nca, hizmet sözleflmesi veya tafl›nmaz sat›m›
imkân›n› haz›rlamak veya bunlardan birinin kurulmas›na arac›l›k etmek için afl›r› bir tellâll›k ücreti kararlaflt›r›lm›flsa, bu ücret, borçlunun talebi üzerine hâkim taraf›ndan âdil bir
flekilde indirilebilecektir.111 Yine Borçlar Kanunu’nun 161. maddesinin üçüncü f›kras›
uyar›nca, hâkim afl›r› gördü¤ü cezaî flart› indirmekle yükümlüdür.112
2—SÜBJEKT‹F fiARTLARDAN YALNIZ B‹R‹NN‹ BULUNMAMASI HAL‹NDE
a—TARAFLARDAN B‹R‹N‹N ZAYIF DURUM ‹Ç‹NDE OLMASI fiARTININ BULUNMAMASI
Taraflardan birinin zay›f durumda olmas› flart›n›n eksikli¤inde kural olarak sözleflme serbestîsi uygulama alan› bulacak ve ilgili sözleflme geçerli say›lacakt›r. Ancak, yukar›da da ifade edildi¤i üzere,113 kanunda yer alan bir baflka düzenleme gere¤i ilgili ifllemin
k›smen veya tamamen geçersiz olmas› yahut edimler aras›ndaki afl›r› orans›zl›¤›n giderilmesi gündeme gelebilece¤i gibi; Borçlar Kanunu’nun 19. ve 20. maddelerinde belirtilen
geçersizlik sebeplerinden birinin varl›¤› nedeniyle ilgili sözleflme bat›l olabilecektir.
b—D‹⁄ER TARAFIN SÖMÜRME KASTININ BULUNMAMASI
Sübjektif flartlardan sömürme kast›n›n bulunmamas› hâlinde, yine sözleflmenin kanunda yer alan baz› düzenlemeler çerçevesinde veya Borçlar Kanunu’nun 19. ve 20.
maddelerinde bulunan sebeplerden birinin varl›¤› nedeniyle k›smen veya tamamen geçersiz say›lmas› yahut afl›r› orans›zl›¤›n giderilmesi gündeme gelebilecektir. Bu durum109. Buz, s.72; Kalkan, s.156.
110. Huguenin, Bas.Komm., Art. 21, N. 21; Kut, Schnyder, Art. 21 OR, N. 24; Kramer, Art. 21 OR, N. 65.
Bu hâlde önemle belirtilmelidir ki, ö¤retide baz› yazarlar, edimler aras›nda afl›r› orans›zl›¤›n, sözleflmenin içeri¤ine iliflkin bir sakatl›k say›laca¤›n› ve bu flekilde Borçlar Kanunu’nun 19. ve 20. maddelerinde yer alan kural›n uygulanmas› ile bat›l say›laca¤›n› kabul etmektedirler. Bkz. Oftinger, s.168;
Kramer, Art. 19/20 OR, N. 205; Schwenzer, N. 32.49. Aksi görüflte bkz. Gauch, Übervorteilung,
s.97; Gauch, Schluep, Schmid, I, N. 756; Bucher, s.258.
111. Borçlar Kanunu’nun 409. maddesini karfl›layan ‹sviçre Borçlar Kanunu’nun 417. maddesine de¤inen
yazarlar için bkz. Huguenin, Bas.Komm., Art. 21, N. 21; Kramer, Art. 21 OR, N. 63.
112. Bahsi geçen konuyla ilgili olarak ‹sviçre Borçlar Kanunu’nun 163. maddesinin üçüncü f›kras›na (BK
m. 161/III) de¤inen yazar için bkz. Huguenin, Bas.Komm., Art. 21, N. 21.
113. Bkz. III, C, 1.
215
216
lara ek olarak ö¤retide baz› yazarlar, sömürme kast› bulunmasa dahi, edimler aras›ndaki
aç›k orans›zl›¤›n kendisinin lehine oldu¤u taraf›n, zay›f durumda olan›n içinde bulundu¤u hâli bilmemekle birlikte, somut durumun flartlar› gere¤i bilmesi gerekti¤i hâllerde gabin hükümlerinin k›yasen uygulama alan› bulabilece¤ini ifade etmektedirler.114
SONUÇ
Gabinden bahsedilebilmesi için gabinin objektif flart› ile sübjektif flartlar›n›n bir
arada bulunmas› gerekir. Gabinin objektif flart›n› edimler aras›nda afl›r› orans›zl›k bulunmas› oluflturur. Sübjektif flartlardan ilki, taraflardan birinin sömürülmeye aç›k zay›fl›¤›;
ikincisi ise, di¤er taraf›n bu zay›f durumu sömürme kast›yla sözleflmeyi yapm›fl olmas›d›r.
Bu flartlardan objektif flart›n veya sübjektif flartlardan birinin bulunmamas› hâlinde,
gabin söz konusu olmayacakt›r. Ancak buna ra¤men ilgili sözleflmede baflka bir geçersizlik sebebinin flartlar›n›n oluflmas› nedeniyle ilgili sözleflmenin geçersizli¤i veya geçersiz
k›l›nmas› ya da Kanunda yer alan di¤er bir hükme dayan›larak edimler aras›ndaki orans›zl›¤›n giderilmesi gündeme gelebilir.
KAYNAKÇA
ASLAN Çi¤dem Mine, Gabinin Unsurlar› ve Hukuki Sonuçlar› (BK md. 21), Ankara, Yetkin Yay›nlar›,
2006.
BERGER Bernhard, Allgemeines Schuldrecht, Bern, Stämpfli, 2008.
B‹RSEN Kemaleddin, Borçlar Hukuku Dersleri, 4. Bas›, ‹stanbul, ‹stanbul Fakülteler Matbaas›, 1967.
BUCHER Eugen, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, 2. Aufl., Zürich,
Schulthess, 1988.
BUZ Vedat, “Gabin Hâlinde Edimler Aras›nda Afl›r› Orans›zl›¤›n Giderilerek Sözleflmenin Ayakta Tutulmas›”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C. XIX, Y. 1998, s.4, s.51-82.
ELB‹R Halid Kemal, “Gabnin Unsurlar›”, ‹stanbul Barosu Dergisi, C. XXV, Y. 1951, s.4, s.193-216.
EREN Fikret, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 11. Bas›, ‹stanbul, Beta Yay›nlar›, 2009.
GAUCH Peter, “Der Fusballclup und sein Mietvertrag: Ein markanter Entscheid zur Übervorteilung”,
recht 1998/2, s.55-66. (Fussballclup)
GAUCH Peter, “Die Übervorteilung – Bemerkungen zu Art. 21 OR”, recht 1989/3, s.91-100. (Übervorteilung)
GAUCH Peter, SCHLUEP Walter R., SCHMID Jörg, REY Heinz, EMMENEGGER Susan, Schweizerisches
Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne ausservertragliches Haftpflichtrecht, Band I, 9. Aufl., Zürich, Schulthess, 2008.
GÖNENSAY Ahmet Samim, Borçlar Hukuku, I. Cilt, ‹stanbul, ‹smail Akgün Matbaas›, 1948.
114. Gauch, Übervorteilung, s.98; Gauch, Schluep, Schmid, I, N. 744; Huguenin, Bas.Komm., Art. 21, N. 22.
*. Bu çal›flmada birden fazla eserine at›f yap›lan yazarlar›n, ilgili eserlerinin at›f yap›l›rken dipnotta gösterilifl flekli, ayn› yazara ait eserlerin sonunda parantez içerisinde belirtilmifltir.
HUGUENIN Claire, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1-529,
Herausgeber: Heinrich Honsell, Nedim Peter Vogt, Wolfgang Wiegand, 3. Auflage, Basel-GenfMünchen, Helbing & Lichtenhahn, 2003. (Bas.Komm.)
HUGUENIN Claire, Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich-Basel-Genf, Schulthess, 2006.
(OR AT)
KALKAN Burcu, Türk Hukukunda Gabin, ‹stanbul, Vedat Kitapç›l›k, 2004.
KARAHASAN Mustafa Reflit, Türk Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Ö¤reti, Yarg›tay Kararlar›, ‹lgili
Mevzuat, C. I, ‹stanbul, Beta Yay›nlar›, 2003.
KILIÇO⁄LU Ahmet M., Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 13. Bas›, Ankara, Turhan Kitabevi, 2010.
KOCAYUSUFPAfiAO⁄LU Necip, HATEM‹ Hüseyin, SEROZAN Rona, ARPACI Abdülkadir, Kocayusufpaflao¤lu Borçlar Hukuku, Genel Bölüm, Birinci Cilt, Borçlar Hukukuna Girifl, Hukukî ‹fllem, Sözleflme, 4. Bas›, ‹stanbul, Filiz Kitabevi, 2008.
KOLLER Alfred, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Handbuch des allgemeinen Schuldrechts
ohne Deliktsrecht, 3. Aufl., Bern, Stämpfli, 2009.
KRAMER Ernst A., Berner Kommentar, Band VI, 1. Abteilung, 2. Teilband, Unterteilband 1a, Inhalt des
Vertrages Art. 19-22 OR, Bern, Stämpfli, 1991.
KUT Ahmet, SCHNYDER Anton K., Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Herausgeber: Mark
Amstutz, Peter Breitschmid, Andreas Fürrer, Daniel Girsberger, Claire Huguenin, Marcus MüllerChen, Vito Roberto, Alexandra Rumo-Jungo, Anton K. Schnyder, Zürich-Basel-Genf, Schulthess,
2007.
KÜÇÜKGÜNGÖR Erkan, EM‹RO⁄LU Haluk, “Roma Hukukunda ve Baz› Ça¤dafl Hukuk Düzenlerinde
Laesio Enormis (Gabin)”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. LIII, Y. 2004, s.1, s.77-87.
KÜÇÜKYALÇIN Arzu, “Karfl›laflt›rmal› Hukukta Sözleflme Özgürlü¤ünün S›n›rland›r›lmas›”, Ankara
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. LIII, s.4, s.101-124.
O⁄UZMAN M. Kemal, ÖZ M. Turgut, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 6. Bas›, ‹stanbul, Vedat Kitapç›l›k, 2009.
OSER Hugo, SCHÖNENBERGER Wilhelm, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetsbuch, Band V,
Das Obligationenrecht, Teil 1-3, Zürich, Schultess, 1929, 1936, 1945.
ÖZKAYA Erarslan, Gabin Davalar›, Ankara, Seçkin Yay›nevi, 2000.
RE‹SO⁄LU Safa, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 19. Bas›, ‹stanbul, Beta Yay›nlar›, 2006.
SAYMEN Ferit Hakk›, Borçlar Hukuku Dersleri, Cilt I, Umumî Hükümler, ‹stanbul, ‹smail Akgün Matbaas›, 1950.
SCHWENZER Ingeborg, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Bern, Stämpfli,
2006.
STARK Emil, “Die Übervorteilung (Art. 21 OR) im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung”, in:
Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des schweizerischen Bundesgerichts:
Festgabe der schweizerischen Rechtsfakultäten zur Hundertjahrfeier des Bundesgerichts, Jur›stische
Fakultät der Universität Basel, Basel, Helbing & Lichtenhahn, 1975, s.377-394.
TEK‹NAY Selahattin Sulhi, AKMAN Sermet, BURCUO⁄LU Halûk, ALTOP Atillâ, Tekinay Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 7. Bas›, ‹stanbul, Filiz Kitabevi Yay›nlar›, 1993.
UYGUR Turgut, Aç›klamal›-‹çtihatl› Borçlar Kanunu, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, C. I (Girifl ve
Madde 1-40), 2. Bas›, Ankara, Seçkin Yay›nevi, 2003.
von TUHR Andreas, PETER Hans, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Erster
Band, 3. Aufl., Zürich, Schulthess, 1979.
217

00 GIRIS kunye bilgileri.qxd

Transkript

Benzer belgeler

Untitled

White Light - Brethren Fast

Mvrdv Jacob Van Rijs Ile Söyleşi

PLAGIARISM

02_2014 Guz_Bulteni - Edebiyat Fakültesi

Nilfisk ALTO P 130.1/150.1/160.1 Nilfisk ALTO P 130.1/150.1/160.1

Haziran 2010 - cgscenter.org