Avrupa Birliği`nde Hizmetlerin Serbest Dolaşımı

AVRUPA BİRLİĞİ’NDE HİZMETLERİN SERBEST DOLAŞIMI∗
ÖZET
Bu çalışmada Avrupa Topluluğu Antlaşmasının (ATA) sistematiği dikkate alınarak
farklı ve ortak yönleri ile yerleşme özgürlüğü ve hizmetlerin serbest dolaşımı izah
edilmeye çalışılacaktır. Öncelikli olarak, genel anlamda hizmet ticaretinin dünya ve
Avrupa Birliği ekonomisinde sahip olduğu öneme kısa bir bakıştan sonra, hizmet
ticaretinin iki özel görünümü olan yerleşme özgürlüğü ve hizmet ihracının karakteristiği
ayrı bölümler altında ele alınacaktır. Bu kapsamda ilk evvel yerleşme özgürlüğünün içeriği
üzerinde durulacak, ardından ikinci bölümde hizmet kavramı dar anlamda ele alınacak ve
hizmetlerin serbest dolaşımının kapsamı incelenecektir. Takip eden bölümde ise yerleşme
özgürlüğüne ve hizmetlerin serbest dolaşımına ortak olarak uygulanacak hükümler ve
Avrupa Birliği’nin (AB) ikincil mevzuatı irdelenecek ve akabinde bu serbestilerin
sınırlanması nedenleri ele alınacaktır. Çalışmanın bütününde Divanın Topluluk
Hukukunun gelişimindeki öncü rolünün bu alana ne şekilde yansıdığı yeri geldikçe
irdelenecektir.
Anahtar Kelimeler: Hizmet, yerleşme özgürlüğü, hizmetlerin serbest dolaşımı,
ayrımcılık yasağı, kamu düzeni, kamu güvenliği, kamu sağlığı, kamusal otoritenin
kullanımı
GİRİŞ
1957 yılında imzalanan Roma Antlaşması ile kurulan Avrupa Ekonomik
Topluluğu1 dört temel özgürlük üzerine inşa edilmiştir. Sermayenin, malların ve işçilerin
yanında hizmetler, serbest dolaşımı ön görülen dördüncü ekonomik faktör olmuştur.
Avrupa Topluluklarını kuran Antlaşmaların tasarlandığı yıllarda hizmet sektörünün
ekonomideki payının ve öneminin bugünkü boyutlarda olmaması2, konuyla ilgili özenli bir
tanımlama yapmak yerine bir “torba” madde şeklinde düzenlenerek; mal, sermaye ve
kişilerin serbest dolaşımına girmeyen konuların hizmetler kapsamında değerlendirileceği
düşünülmüştür. Oysaki bugün Avrupa Birliği’nin (AB) ekonomik yapısına bakıldığında,
milli gelirlerin %70’inin hizmet sektörü kaynaklı olduğu ve yine üye ülkelerin çoğunda
istihdamın bu alanda ağırlık kazandığı gözlemlenmektedir.3
∗
Celalettin Dönmez-Adalet Bakanlığı Avrupa Birliği Genel Müdürlüğü Tetkik Hâkimi
Bu makale Adalet Dergisinin 31. sayısında yayınlanmıştır.
1
Roma Antlaşması ile kurulan Avrupa Ekonomik Topluluğu (AET), 1992 yılında imzalanan Maastricht
Antlaşması ile Avrupa Topluluğu (AT) ismini almış ve Avrupa Birliği’nin üç sütunlu yapısında Avrupa
Atom Enerjisi Topluluğu (AAET) ve Avrupa Kömür ve Çelik Topluluğu (AKÇT) ile birlikte Topluluklar
Sütununu oluşturmuştur.
2
Hizmet sektörünün aslında dünya ticaretinde kapsadığı hacme atfen, bugünkü Dünya Ticaret Örgütü’nün
temelini oluşturan Gümrük Tarifeleri ve Ticaret Genel Antlaşması’nda (GATT) kendisine bir yer
edinememiştir. Ne var ki, hizmet ticaretinin giderek sağladığı gelişim neticesinde ABD ve diğer gelişmiş
ülkelerin baskısı ile 1993 yılında sonuçlanan Uruguay Round süreci sonucunda bir genel düzenlemeye
kavuşturulmuştur. Bu süreç 1.1.1995 tarihi itibari ile yürürlüğe giren Hizmet Ticareti Genel Anlaşmasının
(GATS) imzalanması sonucunu doğurmuştur.
Bkz. Büyüktaşkın, Ş., Dünya Ticaret Sistemi, (1997), Ankara, s.128
3
Avrupa Birliği Komisyonu (2002), “The State of the Internal Market for Services”, s.5
Internet Erişim: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2002:0441:FIN:EN:DOC
Erişim Tarihi: 17.04.2008
1
Avrupa Birliği’nde hizmet ticaretinin gelişiminin bir uzantısı olarak, Divan önüne
gelen davaların hizmetlerle ilgili olanlarının sayısında da artış görülmektedir. Avrupa
Topluluğu Antlaşması 49. madde hakkında Divan, 1995–1999 yıllarını kapsayan beş yıllık
dönemde 40 davayı karara bağlamışken, 2000–2005 yılları arasındaki beş yıllık dönemde
bu sayı 140’a ulaşmıştır.4 Bu veriler dikkate alındığında hizmet sektöründe serbest
dolaşımın, diğer alanlardaki serbest dolaşıma nazaran henüz gelişim çağını yaşamakta
olduğu düşünülebilir. Söz konusu gelişim sadece Avrupa Birliği ile sınırlı kalmamakta,
dünya ticaretinde hizmet sektörüne atfedilen önem de benzer bir süreci yaşamaktadır.
Aşağıdaki tablo AB ve önde gelen ülkelerde hizmet ticareti hacminin gelişimi ortaya
koymaktadır.
DÜNYA HİZMET TİCARETİNİN AVRUPA BİRLİĞİ VE DÜNYADAKİ GELİŞİMİ5∗
1992
2000
İhracat
İthalat
İhracat
İthalat
148,7
140,8
291,1
286,1
126,4
79,6
297,8
215,7
38,1
75,1
74,1
125,5
7,0
7,1
32,7
38,9
210,6
236,1
498,0
534,9
530,8
538,7
1.193,8
1.201,2
TOPLAM
∗Tablodaki rakamlar Milyar EURO’yu ifade etmektedir.
AB(25 Üye)
ABD
Japonya
Çin
Diğer
2005
İhracat
1.121,2
354,1
108,2
74,3
758,0
2.415,8
İthalat
1.038,1
281,4
133,1
83,2
810,1
2.345,9
Dünya Ticaret Örgütü’nün (DTÖ) temelini oluşturan Gümrük Tarifeleri ve Ticaret
Genel Antlaşması (GATT) sistemi içerisinde hizmet sektörüne yer verilmemiş, bu sektör
ancak Uruguay Round neticesinde Hizmet Ticareti Genel Antlaşmasının (GATS) 1995
yılında yürürlüğe girmesi ile DTÖ kapsamında düzenlenme imkanı bulmuştur.
Geniş anlamda hizmet sektörü Topluluk hukuku içinde iki alt bölüme ayrılmıştır.
Aslında bu ayırımın biraz suni olması nedeniyle yerleşme ve hizmet sunma alt başlıkları
birbirinden tam olarak da kopmamış, aksine bu iki kavram hizmetlerin serbest dolaşımı
altında çoğu zaman ortak hükümlere tabi tutulmuştur.6 İlâveten, hizmet sunumu ile
yerleşme serbestisi arz ettikleri bir takım farklılıklar nedeniyle, bazı durumlarda malların
ve de işçilerin serbest dolaşımını düzenleyen kurallara daha yakın olabilmektedir. Söz
konusu ayırımlar nedeniyle öncelikli olarak yerleşme özgürlüğünün ne anlama geldiği ve
özellikleri takip eden bölümde açıklanmaya çalışılacaktır.
I-YERLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ
1.Tanım
Yerleşme özgürlüğü, kendi namına bir ekonomik faaliyetin, yerleşenin kendi ülkesi
dışındaki bir Topluluk ülkesinde sürdürülmesi amacıyla, bu ülkeye yerleşilmesi ve bu
ekonomik faaliyetin sürdürülmesini teminen gerçekleşen yerleşme için, her hangi bir
engellemeye veya ayrımcı muameleye tabi tutulmamasıdır.
Avrupa Topluluğu Antlaşmasının 43. maddesi, “Aşağıdaki hükümler çerçevesinde,
bir üye devletin uyruklarının başka bir üye devlet ülkesinde yerleşme özgürlüğüne getirilen
4
Hatzopoulos, V. &Do, T. U., (2006), “The Case Law of the ECJ concerning the Free Provision of Services:
2000 – 2005” College of Europe Research Papers in Law,
İnternet Erişim Adresi: http://www.coleurop.be/template.asp?pagename=lawpapers
5
Dış Ticaret Müsteşarlığı, (2007), Avrupa Birliği ve Türkiye, 6.Baskı, Ankara, s.266
6
48/75 sayılı Procereur du Roi v. Royer Davası [1976] ECR 497 p.23
2
kısıtlamalar yasaktır. Bu yasak, bir üye devlet ülkesine yerleşmiş diğer bir üye devlet
uyruklarının kuracakları acenteler, şubeler ya da bağlı kuruluşlara uygulanan
kısıtlamaları da kapsar” hükmüyle, yerleşme özgürlüğünün Topluluk üyesi devletlerin
vatandaşlarınca kısıtlanmaksızın kullanılmasına imkân tanınmasını sağlamaktadır.
2.Yerleşme Özgürlüğü Hakkının Özellikleri:
a.Kimler Yerleşme Özgürlüğünden Yararlanır?
Yerleşme özgürlüğünden gerçek veya tüzel kişiler yararlanabilir. ATA’nın 43.
maddesi yerleşme özgürlüğünden yararlanacak gerçek kişilerin AT’na üye bir ülkenin
vatandaşı veya AT üyesi bir ülkede yerleşme hakkını elde etmiş olmayı öngörmektedir.
Gerçek kişilerin dışında bazı tüzel kişilerin de 43. madde kapsamında
değerlendirileceği belirtilmişti. ATA 48. maddesi bu konuyu izah etmektedir: “Bir üye
devlet mevzuatına uygun olarak kurulmuş olan ve kayıtlı merkezi, yönetim merkezi ya da
başlıca iş merkezi Topluluk içinde olan şirket ve firmalar bu kısım hükümlerinin
uygulanmasında Üye Devlet uyruğu gerçek kişiler gibi muamele görürler.” Şirket ve firma
nitelemesi her üye devletin iç hukukunda farklı şekilde düzenlenebileceği için aynı
maddenin 2. fıkrası bu kavramlardan ne anlaşılması gerektiğine dair bir ekleme yapma
ihtiyacı duymuştur. “Şirketler veya firmalar deyiminden, kooperatifler dâhil olmak üzere
medeni hukuk ya da ticaret hukuku uyarınca kurulmuş şirketler ya da firmalar ile kâr
amacı gütmeyenler hariç olmak üzere kamu hukuku veya özel hukuka tabi diğer tüzel
kişiler anlaşılır.”
b.Kâr Gütme Amacını Taşıyan Faaliyetler
Yerleşme özgürlüğü ve hizmetlerin serbest dolaşımı olmaksızın tamamlanmış bir iç
pazardan söz edilemez. Ekonomik entegrasyonun bir unsuru olması hasebiyle yerleşme
özgürlüğünün ekonomik bir faaliyet amacıyla kullanılabilecektir. Elbette ki, burada hatırda
tutulması gereken husus bu kapsamda yürütülecek faaliyetlerin kâr gütme7 amacıyla
gerçekleştiriliyor olmasıdır. Bu bağlamda profesyonel ya da yarı profesyonel olarak
gerçekleştirilen spor8, sanat gibi faaliyetler yerleşme özgürlüğünün kapsamında
değerlendirilebilecektir. Politik, dini veya kültürel faaliyetler yerleşme serbestisi
kapsamına girmemektedir.9
Spor faaliyetlerinin Topluluk hukukuna tabi olmasının ancak bir ekonomik faaliyet
kapsamında gerçekleştiriliyor olması şartıyla mümkün olabileceği Walrave v Union
Cycliste Internationale Davası’nda10 ve daha bu davaya atıf yapılan Dona v Montero11,
Bosman12 Davalarında açıklanmıştır.13 Profesyonel sporcular tarafından gerçekleştirilen
7
C-55/94 sayılı Gebhard v. Consiglio dell’Ordine delgi Avvocati e Procuratori di Milano [1995]ECR I4165, 25. paragraf
8
Bkz. 415/93 sayılı Union royale belge des sociétés de football association and others / Bosman and others
Davası (Rec.1995, p.I-4921) 73.paragraf.
9
Bozkurt, E., Köktaş, A., Özcan, M., (2008), Avrupa Birliği Hukuku, 4. Baskı, Asil Yayınevi, Ankara,
s.287
10
36/74 sayılı Walrave v Union Cycliste Internationale Davası,[1974] ECR 1405, 4. paragraf
11
13/76 sayılı Donà v Mantero Davası [1976] ECR 1333
12
415/93 sayılı Union royale belge des sociétés de football association and others v Bosman and others
Davası [1995], ECR-I 4353
13
Jean Marc Bosman dünya çapında şöhrete, futbol kariyerinden ziyade Adalet Divanına taşıdığı davadan
dolayı ulaşmıştır. Divanın Bosman Kararına değin futbolcular kulüpleri ile sözleşmeleri sona erse dahi başka
bir kulüple sözleşme yapabilmesi için bonservis ücretinde kulüplerin anlaşması gerekmekte idi. Bu ise çoğu
zaman futbolcuların serbest şekilde transfer olmalarına engel çıkarmakta idi. İşte Divan da bu noktada
futbolcuların serbest dolaşım haklarının ihlal edildiğine karar vermiş ve bu karar bonservis bedeli
3
bir faaliyet olmasına rağmen milli takımların yarışmaları yerleşme veya hizmet sunma
serbestisinin kapsamı dışında tutulmaktadır.14
Ekonomik faaliyetler içinde yer almayan bir geminin, sırf gemi siciline kayıt olmuş
olması Topluluk hukuku kapsamındaki hak ve özgürlüklerden istifade etmesine imkân
tanımayacaktır.15
c.Asli ve Tali Yerleşme
ATA. 43. maddesi yerleşme özgürlüğünün hem yeni kurulacak ekonomik girişimler
için hem de daha önceden bir üye devlette sürdürülmekte olan faaliyetlerin devamı veya
şubesi niteliğinde girişimler için geçerli olacağını ifade etmektedir. Asli yerleşmede
kişilerin yerleşme özgürlüğü daha genişken, tali yerleşmede bazen mesleki kurallardan
kaynaklanan sınırlamalar görülebilmektedir. Klopp Davasında16 görüldüğü gibi avukatlık
gibi bazı mesleklerde iş merkezinin tek bir yerde kurulması ve her hangi bir şubesinin
bulunmaması yönünde iç hukuk kuralları olabilir. Dava konusu olayda, Alman uyruklu bir
avukat Duesseldorf Barosuna kayıtlı olduğu halde Paris Barosuna da müracaatta bulunmuş
ve mesleğini aynı anda iki değişik ülke ve şehirde icra etmek istemiştir. Ancak, Fransız
hukuku avukatların mesleki bürolarının şubesi olamayacağını öngördüğünden ilgili
başvuru kabul edilmemiştir. Buradaki kısıtlamanın gerekçesi, avukatların fiziken farklı
yerlerde bulunmalarının önüne geçilmek suretiyle müvekkillerinin mağduriyetini
engellenmesidir. Divan Fransız normlarını bir dereceye kadar haklı görse de, gelişen
teknoloji ve ulaşım imkânları karşısında avukat-müvekkil arasındaki iletişimin kolaylıkla
kurulabileceği ve böylece avukatların yerleşme özgürlüğünden istifade edebileceğine karar
vermiştir.17 Sonuç olarak bir üye devlette yerleşmiş olmak, daha sonra başka bir üye
devlette yerleşmeye ve bu kapsamdaki faaliyetleri aynı anda sürdürmeye engel teşkil
etmemektedir.
d.Yerleşme Serbestisi ve İşçilerin Serbest Dolaşımı Hükümlerinin Ayrımı
43. maddede düzenlenen yerleşme özgürlüğü, Topluluğun bir başka önemli prensibi
ve serbestisi olan işçilerin serbest dolaşımından farklılık arz etmektedir. Bu fark işçilerin
bir işverenin namına, onun talimatları doğrultusunda, belirli bir zaman sürecinde ve ücret
karşılığında çalışıyorken,18 yerleşme özgürlüğünden istifade eden kişilerin kendi namına ve
herhangi bir kişiden emir ve talimat almadan ve neticede girişiminin risk ve
başarısızlıklarından bizzat sorumlu olarak faaliyet göstermesidir.19 Kendi namına çalışma
uygulamasının sona ermesine yolaçmış bu nedenden dolayı ATAD, başta UEFA ve FİFA olmak üzere futbol
federasyonları ve spor kulüplerinin eleştirilerinin hedefi olmuştur. İlginçtir ki Bosman Davası, başta
futbolcular olmak üzere tüm sporcuların kulüpler karşısında güçlü konuma getirmesine ve çok büyük
meblağlı kontratların yapılmasına neden olmasına rağmen, Jean Marc Bosman’ın dava nedeni ile futbol
kariyeri ve özel yaşamı alt üst olmuş, büyük bir borcun altında kalmış, eşinden boşanmış ve ebeveynlerinin
yanına dönmüş, davaya yol açan uyuşmazlık ile ilgili bir anlaşma ise dava açıldıktan ancak sekiz yıl sonra
312.000 £ gibi mütevazi bir rakamla yapılabilmiştir. Bu süreçte kendisine çok şey borçlu olan profesyonel
futbolcular da Bosman adına bir yardım maçı düzenlemek istemişler, ancak FİFA ve İspanya Futbol
Federasyonunun intikam duyguları nedeni ile bu organizasyonda Bosman’ın ismi dahi kullanılamamıştır.
Bosman Davası hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Barnard, C., (2004), The Substantive Law of the EU,
s.251
14
Barnard, C., (2004), The Substantive Law of the EU, s.246
15
221/89 sayılı R v. Secretary of State for Transport, ex parte Factortame Ltd Davası, [1991] ECR I-3905
16
107/83 sayılı Ordre des Avocats au Bareau de Paris v. Klopp [1984]ECR 2971
17
107/83 sayılı Ordre des Avocats au Bareau de Paris v. Klopp [1984]ECR 2971, 21-22. paragraflar
18
Steiner, J. & Woods, L., (1999), Textbook on EC Law, 6.Baskı, Blackstone Press Limited, Londra, s.277
19
Barnard, C., The Substantive Law of the EU, s.291
4
kavramının içi de yine farklı şekillerde doldurulabilir. Söz konusu faaliyetler ticari veya
sınaî olabileceği gibi, bir mesleğin ya da sanatın icrası da mümkündür.20 Daha da ötesi,
yerleşmenin temelini oluşturacak faaliyet eğer bir şirket veya ortaklık kurma şeklinde
gerçekleştirilecek ise bu haktan yararlanmak için şirketin veya ortaklığın hissedarı,
yöneticisi veya sorumlu müdürü olmak da yeterli olabilecektir.
II-HİZMETLERİN SERBEST DOLAŞIMI
1.Hizmet Tanımı ve Serbest Dolaşıma Tabi Hizmetlerin Niteliği
ATA 50. maddesi hizmetlerin serbest dolaşımına ilişkin şu tarifi vermektedir:
“Normal olarak bir ücret karşılığında yapılan, malların, sermayenin ve kişilerin serbest
dolaşımına ilişkin hükümlerin kapsamına girmeyen edimler bu Antlaşma anlamında hizmet
olarak değerlendirilir.”
Bu maddede, hizmetlerin serbest dolaşımına ilişkin negatif ve pozitif nitelemeler
bir arada bulunmakla birlikte açık bir tanımın yapılmış olduğunu söylemek güçtür. Aslında
bu tanım yoksunluğu ATA içinde serbest dolaşımın konusu olan mal, işçi veya sermaye
kavramları için de geçerli olmakla birlikte Adalet Divanı gereken durumlarda söz konusu
kavramların neyi ifade ettiğini ve ne şekilde anlaşılması gerektiğini yorumlamıştır. Hizmet
için Divan’ın içtihadı da dikkate alınarak yapılan bir tanımlamaya İç Pazarda Hizmetler
Direktifi’nde, “ATA m.50 temelinde kazanç sağlamak amacıyla ve kendi namına
gerçekleştirilen her türlü ekonomik aktivite” şeklinde yer verilmiştir.21 ATA 50. madde
kapsamında ücret karşılığında gerçekleştirilen bir edimin bulunması pozitif nitelemeyken,
söz konusu edimin sermayenin, malların ve kişilerin serbest dolaşımı kapsamında
bulunmaması negatif unsurdur. ATA 50. maddenin devamında örnekseme yoluyla; sınai ve
ticari nitelikteki faaliyetlerle, el işçiliği veya sanatları (zanaatkar) ve serbest meslek
faaliyetlerini hizmet olarak tanımlamıştır. Söz konusu bendin başında yer verilen
“özellikle” kelimesinden çıkarılması gereken anlam, maddenin yer verdiği hizmet
gruplarının sınırlı şekilde sayılmadığı, bunların genişletilebileceği şeklinde olmalıdır.
Zaten Divan kararlarında daha sonra; turizm, sağlık, finans, eğitim, avukatlık gibi birçok
mesleği hizmet grubunda değerlendirmiştir.
Ayrıca ATA’nın 51. maddesinde taşımacılık hizmetlerinin taşımacılık başlığında
düzenlendiği ve sermaye hareketlerine bağlı banka ve sigortacılık hizmetlerinin de
sermayenin serbest dolaşımına ilişkin hükümlere tabi olduğunu belirterek bu alandaki
istisnaları düzenlemiştir.
b.Hizmetlerin Serbest Dolaşımının Özellikleri
Yerleşme özgürlüğü ile hizmet sunumunun iç pazar açısından anlamı ve önemi,
hizmetlere erişim imkanlarının kısıtlanmamasıdır. Ancak yerleşme özgürlüğünün
düzenlendiği 43. madde ve devamında odak noktası hizmet sunucusu olduğu halde,
hizmetlerin serbest dolaşımının düzenlendiği 49. madde ve devamında bizzat hizmetin
kendisi ön plana çıkmaktadır. Bu özellikleri itibari ile yerleşme özgürlüğü daha çok
kişilerin serbest dolaşımına, hizmetlerin serbest dolaşımının ise malların serbest dolaşımına
20
Barnard, C., The Substantive Law of the EU, s.292
12 Aralık 2006 tarih ve 2006/123 sayılı İç Pazarda Hizmetler Konulu Konsey ve Parlamento Direktifi,
Official Journal L 376 of 27 December 2006, m.4: “"service" means any self-employed economic activity,
normally provided for remuneration, as referred to in Article 50 of the Treaty”
Antlaşma metninden bir an uzaklaştığımızda hizmet için şöyle bir tanıma ulaşabiliriz: “Piyasada satın
alabileceğimiz veya satabileceğimiz yani ticarete konu olan, fakat ayağımıza düşmesi mümkün olmayan
herşey hizmettir.” Bkz. Bretherton, C.&Vogler, J., (2006), The European Union as a Global Actor, 2.
Baskı, Routledge Yayınevi, Londra, s.72
21
5
yakın kavramlar olduğu ileri sürülmektedir.22 Bu husus yerleşme özgürlüğünün
kullanımına ilişkin çıkarılan direktiflerin kişilerin serbest dolaşımı mevzuatına, hizmetlerin
serbest dolaşımı mevzuatının da malların serbest dolaşımı mevzuatına paralellik
göstermesinden rahatlıkla anlaşılabilmektedir.23
Hizmetlerin serbest dolaşımının, yerleşme özgürlüğünden ayıran en önemli özelliği
hizmetin sunulduğu ülkedeki faaliyetin devamlılık arz etmemesi ve geçici bir süre ile
gerçekleştiriliyor olmasıdır. Hizmetlerin serbest dolaşımında önemli olan hizmetin bizzat
dolaşımının sağlanmasıdır. Bu nedenle hizmet sunucusunun yerleşmeden farklı olarak,
hizmet sunulan yerde geçici olarak dahi mukim olması gerekliliği bulunmamaktadır.24 Ne
zaman ki hizmet sunucusu, bir başka üye ülkedeki faaliyetleri için kalıcı altyapı yatırımları
gerçekleştirir, o zaman faaliyetin niteliği ve uygulanacak hükümlerde farklılıklar oluşur.25
Yani hizmetlerin serbest dolaşımı yerine yerleşme serbestisine ilişkin kurallar bu faaliyet
için geçerli olmaya başlar. Ancak Divan hizmet sunumu ile yerleşme arasında; süreklilik,
düzenlilik ve süre esasına dayanan ayırımdan uzaklaşacak kararlara imza atmaya
başlamıştır. Burada yerleşme ile hizmet sunumunun sonuçları bakımından farkı
anımsamakta fayda bulunmaktadır. Eğer bir üye devlette yerleşmek suretiyle hizmet
sunulursa, yerleşilen ülkenin hukukuna göre çeşitli kayıtların gerçekleştirilmesi ve doğal
olarak bazı ödemelerin yapılması gerekebilecektir. Oysa ki, hizmet sunumunda hizmet
sunulan ülkeye yerleşme zorunluluğu olmadığı için anılan külfetler geçerli olmayacaktır.
Divan Schnitzer,26 Gebhard27 ve German Insurance28 Davalarında uyguladığı
süreklilik, düzenlilik ve süre gibi hukuki kriterlere atıf yapmış olmasına rağmen, ekonomik
realiteleri, anılan hukuki kriterlerden üstün tutmuştur. Hatzopoulos ve Do’ya göre Divan
bu kararla birlikte, hizmet sunumu ve yerleşme arasındaki suni ayırıma son vermek
istemiştir. Bu şekilde hizmete konu faaliyetinin ekonomik boyutunun ön plana çıkartılması
ile ATA’ndaki hizmet tanımının Dünya Ticaret Örgütü Antlaşması ve Hizmet Ticareti
Antlaşması (GATS) hükümleri ile yakınlaştırılmıştır.29
Hizmet sunumunun bir ücret karşılığında gerçekleştirilmesi gerekir ancak bu
ücretin bizzat hizmeti alan kişi tarafından ödenmesine gerek bulunmamaktadır. Aslında
Divan eski kararlarında konuya dar bir yaklaşım göstermiştir. Divan, Humbel Davası’nda,
“söz konusu edimin hizmet olarak değerlendirilmesi için bir ücret karşılığında
gerçekleştirilmesi önemli bir koşuldur ve bu ücretin hizmet sunan ve alan kişiler arasında
anlaşma ile belirlenmesi gerekir.”30 hükmüne varmıştır. Daha sonraları bu dar ve katı
yorumda yumuşama görülmüştür. Sponsorlar aracılığı ile desteklenen spor, sanat gibi
faaliyetlerde hizmet sunan kişiler, bazen izleyicilerine ücretsiz gösteri sunmakta ancak
kendileri bu faaliyet için sponsorlar tarafından desteklenebilmektedir. Devlet hastanelerine
müracaat eden hastalar herhangi bir ücret ödemeden tedavi görseler de, sosyal güvenlik
22
Craig, P.&De Burca, G.,(1998), EU Law, 2. Baskı, Oxford University Press, Oxford, s.729
Yerleşme serbestisine ilişkin olarak çıkarılmış olan 73/148 sayılı Direktifin, işçilerin serbest dolaşımını
düzenleyen 1612/68 sayılı Tüzük’le; belirli bir süre yerleşme özgürlüğünden istifade ederek hizmet sunan
kişilerin ilgili üye devlette ve sonrasında diğer üye devletlerde faaliyetlerine devam etme hakkını düzenleyen
75/34 sayılı Direktif ise aynı konuda işçiler için düzenlemeler içeren 1251/70 sayılı Direktif’le benzerlikler
taşımaktadır.
24
Steiner, J. & Woods, L., Textbook on EC Law, s.303
25
Bkz. 205/84 sayılı Commission v. Germany Insurance Davası, [1986] ECR 3755
26
215/01 sayılı Schnitzer Davası, [2003] ECR I-14847
27
55/94 sayılı Gebhard (Rheinhard) v.Conseglio dell’Ordine degli Avvocati e Prouratori di Milano Davası,
[1995] ECR I-4165
28
205/84 sayılı Commission v. Germany Insurance Davası, [1986] ECR 3755
29
Hatzopoulos, V. &Do, T. U., (2006), s.7
30
263/86 sayılı Belgian State v. Humbel Davası, [1988] ECR 5365, paragraf 17
23
6
sistemi dâhilinde kendileri için bir ödeme yapılıyor olması durumunda hizmet kapsamına
girer.31 Şifresiz kanallar veya dijital yayıncılık dışındaki televizyon veya radyo
yayınlarında yayıncılar, bu hizmetlerinin karşılığı için ücretleri hizmeti alan kişilerden
değil de, reklâm veren şirketlerden veya devlet bütçesinden almaktadır.32
Ücret alınmadan, gönüllü kuruluşlar tarafından sunulan hizmetlerin, ATA 50.
maddenin kapsamı dışında kaldığı ve sunulan korumalardan yararlanamayacağı Adalet
Divanı tarafından Grogan Davası’nda33 açıklanmıştır. Bir hizmetin tanıtımı için yapılıyor
olsa dahi, bu hizmeti sunanlar ile tanıtımı yapanlar arasında doğrudan bir ekonomik
ilişkinin bulunmaması durumunda ATA’nın hizmet sunumuna ilişkin hükümleri
uygulanmaz.
Hizmetlerin serbest dolaşımında önemli bir kural da sunulan hizmetin Birlik
içerisinde fakat sınır aşan bir özellik göstermesidir. Bu sınır aşan özellik nedeniyle
hizmetin sunulduğu ülkedeki yerleşik kuralların, hizmet sunucuları aleyhine ayrımcılığa
neden olması sıklıkla rastlanılan bir olgudur. Bu nedenle hizmet sunucuları, hizmeti
götürdükleri ülke mevzuatı ve uygulamaları aleyhine yargı yoluna gidebilmektedirler. Bir
başka anlatımla, ATA’nın hizmetlerin serbest dolaşımını düzenleyen hükümlerine
dayanarak bir hak ihlali iddiası ancak sınır aşan özellikli mevcut bir girişimin olması ile
mümkündür. Ancak Adalet Divanı, hizmetlerin serbest dolaşımının sınır aşan özelliği
konusundaki kuralı son yıllardaki içtihadı ile değiştirmeye başladığı görülmektedir.34
Carpenter Davası’nda35 İngiltere’de oturma izni sona eren fakat bu sırada bir İngiliz
vatandaşı ile evlenen Mary Carpenter isimli kadın, kendisinin sınır dışı edilemeyeceğini
Topluluk hukukuna dayanarak iddia etmiştir. Eşinin reklam işleri ile uğraşmasının
Topluluk hukuku kapsamında hizmet olarak kabul edilebileceği, bu iş için eşinin ülke
dışına seyahat etmesi gerektiği, ancak çocuklarına bakacak kimse olmadığından üvey anne
olarak kendisinin bu işi en iyi yapabilecek kişi olduğunu ve bu imkanın elinden alınarak
sınır dışı edilmesi durumunda eşinin hizmetlerin serbest dolaşımı imkanından
yararlanamayacağını ileri sürmüş ve Divan bu savunmayı haklı bulmuştur. Divan bu
davada karar verirken, gerçekte yürütülmekte olan bir sınıraşan faaliyet olmasa dahi iki
hususun varlığının ülke içi faaliyetleri hizmet olarak nitelenmesi için yeterli olacağını
dikkate almıştır. Bunlar, sınır aşan hizmet sunumu için yeterli imkanlara sahip olma ve bu
yönde bir faaliyet için gerçek bir niyetin varlığı.36 Böylelikle Divan, bir kişi veya
işletmenin iş planı ve yapısal durumunun dikkate alınması gerektiğini düşünmüştür. Divan
bu yöndeki düşüncesini Omega Davası37 ile daha da belirginleştirmiştir. Serbest dolaşım
kapsamında değerlendirilmek için henüz bir iş veya sözleşme bağlantısı kurulmamış olsa
dahi bu yönde girişimleri dahi engellemeye yönelik eylemlerin 49. maddenin sağladığı
özgürlüğü zedeleyeceği Omega Kararında açıklanmıştır.
Öte yandan bazı hizmet sektörlerinin doğası gereği sınıraşan karaktere sahip
olduğu Divan tarafından ortaya konulmuş ve sektörlerdeki hizmetler için ülkesellik
31
Barnard, C. The Substantive Law of the EU, s.342
Bermann, G.A. ve diğerleri, (2002), Cases and Materials on EU Law, St. Paul-Minnesota, West Group,
s.655
33
159/90 sayılı Society fort he Protection of Unborn Children Ireland v. Grogan Davası, [1991] ECR I-4685
34
Barnard, C., The Substantive Law of the EU, s.332
35
60/00 sayılı Carpenter v. Secretary of State for the Home Department Davası [2002], ECR I-6279
36
Hatzopoulos, V. &Do, T. U., (2006), s.4
37
36/02 sayılı Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs-GmbH v Oberbürgermeisterin der Bundesstadt
Bonn Davası, [2004] ECR I-9609, p.21
32
7
bazında somut değerlendirmeler yapılmasının gereksizliği belirlenmiştir. Ulaşım, reklam38,
televizyon yayıncılığı39 ve telekomünikasyon sektörlerinin doğası gereği sınıraşan
karakterdedir ve bu alanlardaki hizmetlerin ATA hükümlerinin sağladığı korumalardan
yararlanacaktır. Gourmet Davası’nda40 Divan İsveç’in alkollü içkiler için getirilmiş olan ve
halk sağlığını koruma gerekçesine dayanan reklam yasağının makul kabul edilebileceğini
ve diğer ülke uyrukları için ayrımcılık içermediğini tespit etmesine rağmen bu yasağın
reklamcılık hizmetlerinin serbest dolaşımını engelleyici bir sonuç doğurması nedeni ile
ATA’nın 49. maddesini ihlal ettiği sonucuna varmıştır.
2.Yasadışı veya Gayri Ahlaki Edimlerin Hizmet Olarak Kabul Edilip
Edilmeyeceği
Yasadışılık veya gayrı ahlakilik, üye devletlerin kendi gelenek, örf, din ve hukuk
kuralları ile çerçevesi çizilen kavramlardır. Dolayısıyla değişken karakterdedirler. Çoğu
zaman üye devletlerde dahi bu kavramların içeriğinin doldurulmasının tartışmalı olduğu
görülmektedir. Bu muğlâklığın Topluluk hukukunun uygulanmasında da sorunlara yol
açması kaçınılmazdır. X devletinde meşru olan bir faaliyetin, Y devletinde yasaklanmış
olması halinde hizmetlerin serbest dolaşımının sağlanması için ciddi engeller oluşacaktır.
Divan’ın konuya yaklaşımı, ücret karşılığında gerçekleştirilen faaliyetin niteliği ne olursa
olsun hizmet olarak kabul edileceği41 fakat üye devletlerin kendi hukuk düzenlerinden ve
örf, adet ve ahlak kurallarından kaynaklanan sınırlamalara saygı gösterileceği yolunda
olmuştur.42 Zaten ATA’nın 43/2 ve 50/3. maddeleri de bu yönde bir esnekliğe imkân
tanıyan hükümler içermektedir. Her iki maddede yaklaşık ifadelerle yerleşme özgürlüğü
ve hizmetlerin serbest dolaşımının konu olacağı ülkelerde, bu ülkelerin kendi uyruklarına
uyguladıkları aynı koşullarla yerine getirilebileceğini açıklamaktadır. Ancak burada
Divan’ın tavizsiz şekilde dikkat ettiği bir kural vardır ki, keyfi uygulamalar yoluyla
ayrımcılığa yol açılmaması.
3.Hizmetlerin Serbest Dolaşımından Kimler Yararlanabilir?
ATA 55. maddesinin yollamasıyla, yerleşme özgürlüğünden istifade edecek gerçek
ve tüzel kişilerin hizmet sunma özgürlüğünden de yararlanabileceği düşünüldüğünden o
bölümde yapılan açıklamalara atıf yapılmakla yetinilmektedir. Ancak 49. maddenin ikinci
paragrafında Konsey’in Komisyon’un önerisiyle alacağı bir kararla, Topluluk sınırları
içinde yerleşmiş üçüncü ülke vatandaşlarının da bu özgürlükten yararlanma imkanı
sağlanacağını belirtmektedir.
ATA’nın 49. ve 50. maddeleri hizmet sunucularının haklarına ilişkindir. Ancak
hizmet sunumunun gerçekleşmesi için bunun bir karşı tarafı yani alıcısı da bulunmalıdır.
ATA’nda hizmet alıcılarına dair bir düzenleme olmasa da Konsey bu boşluğu doldurmak
38
405/98 sayılı Konsumentomudsmanen v Gourmet Davası, [2001] ECR I-1795
Divan’ın üye devletlerdeki televizyon yayıncılığını kısıtlayan ulusal düzenlemeler aleyhine verdiği
müstekar kararlar (Bkz. 352/85 sayılı Bond van Adverteerdes and Others v. Netherlands Davası, [1988] ECR
2085) akabinde Avrupa Topluluğu, televizyon yayıncılığı konusunda 89/552 sayılı Sınır Tanımayan
Televizyon Direktifini çıkarmıştır. Bu Direktife göre, üye devletler başka bir üye devlette yayına konulan
programları engellemekten imtina edecektir. Karşılıklı tanıma olarak adlandırılan bu ilke gereğince, yayını
başlatan ülkenin gerekli kontrolleri yapmakta kusurlu olduğu düşüncesi olsa dahi diğer üye devletler bu
yayını tek taraflı olarak sınırlama veya yeniden düzenleyerek yayın yapma konusunda yetki sahibi
değildirler.
40
405/98 sayılı Konsumentomudsmanen v Gourmet Davası, [2001] ECR I-1795
41
268/99 sayılı Aldona Malgorzata Jany and Others v. Staatsecretaris van Justitie Davası [2001]ECR I-8615
42
Craig, P. & De Burca, G., (1998), EU Law, s.772
39
8
amacıyla 73/148 sayılı Direktifi43 çıkarmıştır. Söz konusu Direktifin 1/b maddesinde
hizmet alıcılarına atıfta bulunarak, hizmet alımı için kısıtlamaların da kaldırılması
öngörülmüştür. Kısıtlamalar; pasaport gibi seyahat belgelerinin düzenlenmesi ve vize,
ikamet belgesi gibi gerekli izinlerin verilmesi etrafında toplanabileceği gibi, yurtdışı
seyahatlerinde belirli miktarları aşan dövizin taşınmasına engel olunması da hizmet alımına
engel teşkil edebilir. Divan Luisi ve Carbone Davası’nda44 eğitim, tedavi gibi hizmetler
başta olmak üzere ülke dışına gerçekleştirilen seyahatlerde bireylerin yanlarında
taşıyabileceği veya yurt dışına çıkarabileceği para miktarlarında yapılan kısıtlamaların
veya cezalandırmaların, hizmet sunma özgürlüğü için gerekli bir unsur olan hizmet alma
özgürlüğü ile çatıştığını belirlemiştir.
Hizmet
alımı
konusunda
gerçekleştirilecek
seyahatin
bu
amaçla
gerçekleştirildiğinin ispatı seyahat eden kişi üzerindedir. Oulane Davası’nda45 bir Fransız,
Hollanda’da altı aydan uzun bir süre herhangi bir ikamet adresi olmaksızın, parasız,
eşyasız ve herhangi bir kimlik belgesi dahi olmaksızın bulunması nedeniyle sınır dışı
edilmesini, Luisi ve Carbone Davası’nı örnek göstererek hizmet alımı hakkının
kısıtlandığını ileri sürmüştür. Ancak Divan bu davaya kadar izlediği son derece geniş ve
liberal tutumunun da bir sınırı olduğunu göstererek bu iddiayı kabul etmemiş ve farazi ya
da hayali hizmet alımının 49. madde korumasından yararlanamayacağını, 49. maddenin
zaman bakımından sınırsız uygulamasının olmadığını, para ve herhangi bir eşyası
olmaksızın altı aydan fazla süre başka bir ülkede bulunan ve hizmet alıcısı konumunu ispat
edemeyen kişinin, Topluluk hukuku korumasından yararlanamayacağını kararlaştırmıştır.
4.Konuyla İlgili Olarak Çıkarılmış Olan İkincil Mevzuat
Hizmetlerin serbest dolaşımı ve yerleşme özgürlüğüne ile ilgili olarak ATA
hükümlerinin uygulama esaslarını belirlemek üzere AT organlarınca çok sayıda ikincil
düzenleme çıkarılmıştır. Ne var ki bu ikincil düzenlemeler zaman ve kapsam bakımından
iç pazarın oluşumunda özellikle malların serbest dolaşımında olduğu gibi istenilen düzeyi
yakalayamamıştır. Malların serbest dolaşımı önündeki engellerin 1980’lerin ortasında
özellikle Avrupa Tek Senedi’nin kabulü ile birlikte ortadan kaldırılmasının ardından, iç
pazarın oluşumu için bir diğer önemli faktör olan hizmetlerin serbest dolaşımı için üye
devletler arasında sorunun tespiti ve çözüm yolları konusunda uzlaşı AB’nin 2000 Lizbon
Zirvesi’nde sağlanabilmiştir. 2000’li yıllara değin, hizmetlerin serbest dolaşımını önündeki
engelleri kaldırmak üzere genel bir düzenlemeye gitmek yerine ancak sektör bazlı bir
takım ikincil düzenlemeler kabul edilebilmiş, bu alanda yer alan mevzuat boşluklarını
doldurma ve uygulamayı yönlendirme görevi her zaman olduğu gibi Divan üzerinde
kalmıştır. Ancak, Divan’ın içtihatları temelinde, genel nitelikte ve tüm hizmet sektörlerini
kapsayan bir direktif 2006 yılı sonunda kabul edilmiş ve Üye Devletlere söz konusu
Direktif hükümlerini iç hukuka aktarmaları için 2009 yılı sonuna kadar süre tanınmıştır.46
Direktif’te genel olarak, hizmetlerin sunumuna ilişkin prosedürün basitleştirilmesi
ve elektronik ortamda başvuru imkânlarının sağlanması, hizmet sunumuna ilişkin ulusal
gereklilik ve koşullar hakkında bilgilerin belirlenecek bir temas noktası aracılığı ile diğer
ülke vatandaşlarına sunulmasını amaçlanmaktadır. Diğer yandan hizmet alıcılarının
43
73/148 Sayılı ve 21 Mayıs 1973 tarihli Yerleşme ve Hizmet Sunma Konusunda Topluluk Dahilinde Üye
Devlet Vatandaşlarına Seyahat ve Yerleşmede Kısıtlamaların Kaldırılmasına Dair Konsey Direktifi
44
286/82 ve 26/83 sayılı Luisi ve Carbone v. Ministero del Tesoro Birleşik Davası, [1984] ECR 377
45
215/03sayılı Oulane Davası, [2005] ECR I-1215.
46
12 Aralık 2006 tarih ve 2006/123 sayılı İç Pazarda Hizmetler Konulu Konsey ve Parlamento Direktifi,
Official Journal L 376 of 27 December 2006
9
haklarının netleştirilmesi ve hizmet sunumunda kalitenin artırılmasını sağlamak da
hedefler arasında sayılmıştır. Bu Direktifin tam anlamıyla üye devletler tarafından
uygulanmasıyla hizmet sektörünün tüm Avrupa Birliği genelinde %30 ile 60 arasında bir
büyüme sağlayacağı tahmin edilmektedir.47
Bu alanda çıkarılmış olan ikincil mevzuatın bütününe dair açıklamalarda bulunmak
bu çalışmanın hacmini aşacağından aşağıda önemleri itibari bazı düzenlemelere kısaca yer
verilmiştir:
-73/148 Sayılı ve 21 Mayıs 1973 tarihli Yerleşme ve Hizmet Sunma Konusunda
Topluluk Dahilinde Üye Devlet Vatandaşlarına Seyahat ve Yerleşmede Kısıtlamaların
Kaldırılmasına Dair Konsey Direktifi. Bu direktif, hizmet sunma veya alma amacı ile kendi
uyrukluğu dışındaki bir üye ülkeye yerleşecekleri ve ailelerini kapsamaktadır. Söz konusu
Direktif hükümlerinden yararlanmak için bireylerin en önemli yükümlülüğü, kimliklerini
ve Topluluk üyesi bir devletin vatandaşı olduğunu ispatlayacak bir belgeye sahip
olmalarıdır. Üye devletler, kendi vatandaşlarına bu tarz belgeleri temin etmekle mükellef
olacaktır.
-Mesleki Eğitimin Tamamlanması Nedeniyle Verilen Yüksekokul Diplomalarının
Tanınması Hakkında Genel Düzenlemeleri İçeren 89/48 Sayılı Konsey Direktifi ve bu
Direktif’e ek niteliğinde yeni düzenlemeler getiren 92/51 sayılı Konsey Direktifi. Bu
direktifler o tarihe değin sektörel bazda yürütülen uyumlaştırma çalışmalarından farklı
olarak genel düzenlemeler içermektedir.
-7 Eylül 2005 tarih 2005/35 sayılı Mesleki Yeterlilik Belgeleri veya Diplomaların
Karşılıklı Olarak Tanınmasına Dair Konsey ve Avrupa Parlamentosu Direktifi; üye
devletlerde başka üye devlet vatandaşlarının hizmet sunumu için mesleki yeterlilik
belgelerinin tanınması ve akabinde o mesleğin icrasına imkân tanınmasına ilişkin
düzenlemeleri içermektedir.
III-YERLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ VE HİZMETLERİN SERBEST DOLAŞIMI
İÇİN ORTAK HÜKÜMLER
1.Mesleki Yeterlilik Belgelerinin Tanınması
Hizmet sunumu ve yerleşim serbestisi mal ticaretinden farklı olarak bazı
durumlarda, hizmeti sunan ile hizmet alıcısı arasında yakın bir ilişkiyi gerektirdiğinden, bir
ülkeden diğer bir ülkeye hizmet ihracı çoğu kez bu hizmetin sunucusunun veya
temsilcilerinin de hareket etmesini gerektirmekte ve bu kez hizmetin sunulduğu ülkede cari
olan kurallar ve çoğu kez de engellemelere muhatap kalınabilmektedir.48 Aslında
engelleme anlamına da gelen fakat bazı meslekleri icra edebilmek için bazı ön koşulların
aranması doğaldır. Belirli bir eğitimin tamamlandığını gösteren diplomaların yanı sıra bir
meslek için yeterli olduğunu göstermek amacıyla bazı sınavların geçilmesi ya da belirli bir
süre tecrübe kazandıktan sonra mesleğe başlamayı hedefleyen staj programlarının
uygulanması bu tarz ön koşullara örnek olarak gösterilebilir. Her ne kadar ulusal mevzuatta
bir mesleğin icrası için belirlenen kriterlerin herkese uygulanacağı ön görülse de bu durum
bazen dolaylı ayrımcılığa neden olabilmektedir. İşte bu tarz ayrımcılık uygulamalarının
önüne geçilmesi ve serbest dolaşım ilkesinin etkili şekilde uygulanabilmesinin önünü
açmak, ülkeler arasındaki farklı uygulamaların ortadan kaldırılması, mesleklerin icrası için
gerekli kriterlere ilişkin ulusal mevzuatın birbiri ile uyumlaştırılması amacı ile Topluluk
47
Kox, H.,Lejour, A., & Montizaan, R. (2005), “The Free Movement of Services Within the EU”
http://www.cpb.nl/eng/pub/cpbreeksen/document/69/doc69.pdf
48
Kox, H., Lejour, A. & Montizaan, R. (2005), “The Free Movement of Services Within the EU”
http://www.cpb.nl/eng/pub/cpbreeksen/document/69/doc69.pdf, Erişim Tarihi: 15.01.2007
10
nezdinde bir takım çalışmalar yürütülmüştür. ATA 47. maddesi mesleki diploma ve
sertifikaların karşılıklı tanınmasını sağlayacak direktiflerin Konsey tarafından çıkarılmasını
emretmektedir. Ancak, bu çalışmalarda üye ülkelerdeki meslek kuruluşlarının katı
yaklaşımları nedeni ile mesafe almak oldukça güç olmuştur.49 Özellikle avukatlık,
mimarlık gibi mesleklerde diploma ve yeterlilik belgelerinin karşılıklı tanınmasını
sağlayan direktiflerin benimsenmesi çok uzun zaman sonra gerçekleşebilmiştir. Fakat
ikincil mevzuatın çıkarılması konusunda kaydedilen bu duraksamalar veya tereddütlü
yaklaşımlar, üye devlet vatandaşlarının Kurucu antlaşma hükümlerinden istifade etmek
suretiyle diğer üye devletlerde hizmet sunma hakkına kavuşmalarına engel olmamıştır.
ATA Antlaşmasının, Amsterdam Antlaşması ile tadilinden önce mevcut olan geçiş
sürelerinin tamamlanması ile birlikte hizmetlerin serbest dolaşımına ilişkin ATA
hükümlerinin doğrudan etkili olduğu Reyners50 ve Binsenbergen Davalarında51 Divan
tarafından kabul edilmiş ve bireyler doğrudan bu Antlaşma maddelerine dayanarak üye
devlet makamlarından hizmet sunma ve almaya ilişkin serbestîlerin kendilerine
tanınmasını istemişlerdir.52
Diğer yandan, uyumlaştırma konusunda gerçekleştirilen sektörel bazdaki
çalışmaların istenilen süratte gerçekleşmemesi nedeniyle, uyumlaştırmanın yerine
diplomaların ve yeterlik belgelerinin karşılıklı tanınmasını sağlayacak bir düzenlemenin
hayata geçirilmesi yolu tercih edilmiştir.
2.Sınırlamalar ve Sınırlamaların Sınırları
a.Ayrımcılık Yasağı
Yerleşme özgürlüğü ve hizmetlerin serbest dolaşımının uygulanmasında diğer
özgürlüklerde olduğu gibi milliyete dayanan ayrımcılığa izin verilememesi esastır. Zira,
ATA. 43 ve 49. maddelerinin ilk fıkraları açıkça milliyete dayalı kısıtlamaları, diğer bir
ifade ile ayrımcılığı yasaklamaktadır. ATA’nda temel prensiplerin açıklandığı ilk bölümde,
12. madde, ATA’nın uygulanması kapsamında milliyete dayalı ayrımcılığa müsaade
edilmeyeceğini ve bunun için gerekli tedbirlerin alınacağını belirtmektedir. Genel kapsamı
itibari ile hizmetlerin serbest dolaşımında ayrımcılığın önüne geçmek amacı ile “karşılıklı
tanıma ilkesi” uygulanmaktadır.53 Bir üye devletin cari mevzuatı uyarınca sunumu caiz
olan hizmetler, diğer üye devlet sınırları dahilinde herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın
piyasaya arz edilebilecektir.54
43. ve 49. maddelerin metni sınırlamaların bertaraf edilmesinden bahsetmekteyken,
bu sınırlamaların neler olabileceği haklı olarak bir soru işareti olarak belirmektedir.
Yerleşme serbestisi ve hizmet sunumu için sınırlamaların en başında bir mesleğin icrası
için bir diploma veya sertifikaya sahip olma ve bunun hizmetin sunulduğu ülkede
49
Steiner, J. & Woods, L., Textbook on EC Law, s.307
2/74 sayılı Reyners v. Belgium [1974] ECR 631, [1974]2 CMLR 305
51
33/74 sayılı van Binsenbergen v. Bestuur van de Bedrijfsvereiniging voor de Metalnijverheid, [1974], ECR
1299, [1975] 1 CMLR 298,
52
Steiner, J. & Woods, L., Textbook on EC Law, s.308
53
Karşılıklı Tanıma İlkesi: Adalet Divanı’nın Cassis de Dijon Davasında aldığı karar uyarınca, kural olarak
bir üye devlette yasalara uygun olarak üretilen ve pazara sürülen bir mal, tüm üye devletlerin pazarlarına
sınırlama olmaksızın girebilir. Üye devletler, diğer bir üye devlette piyasaya yasal olarak arz edilen bir malı
ancak haklı gerekçelere dayanarak ve zorunluluk halinde engel koyabilir. Bu haklı gerekçeler de yine Divan
tarafından a) mali denetim, b)kamu sağlığı, c) ticari işlemlerde adaleti sağlama, d)tüketicinin korunması
olarak sınırlanmıştır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Bozkurt, E., Köktaş, A. ve Özcan, M., (2008), Avrupa Birliği
Hukuku, s.215 vd.
54
Dış Ticaret Müsteşarlığı, (2007), Avrupa Birliği ve Türkiye, s.264
50
11
tanınması, belirli makamlardan izin, ruhsat gibi idari prosedürler gelmektedir.55 Bu idari
prosedürlerin karmaşıklığı, uzun süre alması, alınacak harç ve vergiler, faaliyet alanının
süre ve yer bakımından sınırlamalara tabi tutulması gibi hususlar da bu konuda
görülebilecek en bariz engellerdendir. Yine, hizmeti sunacak kişinin yanında çalıştıracağı
personel ve kullanacağı malzemenin de götürülmesi bir takım sorunlara yol açabilecektir.56
ATA hükümleri bu tarz engeller nedeni ile hizmetlerin serbest dolaşımına getirilecek
sınırlamaları bertaraf amacını taşımaktadır. Ancak, hizmetlerin serbest dolaşımı ve
yerleşme özgürlüğünün mutlak ve sınırsı olmadığı da bir gerçektir.
ATA’nın 55. maddesi özel hüküm ve düzenlemelerin bulunmadığı durumlarda,
yerleşme özgürlüğü için geçerli olan ATA’nın 43-49. maddelerinin hizmetlerin serbest
dolaşımıyla ilgili olarak da geçerli olacağını belirtmektedir. ATA’nın 45. ve 46. maddeleri
bu açıklama ışığında hem yerleşme özgürlüğü hem de hizmetlerin serbest dolaşımı için
geçerli olacaktır. 45 ve 46 madde hükümlerini olağan ve olağandışı sınırlama nedenleri
olarak iki farklı grupta değerlendirebiliriz. 45. madde olağan ve genel bir sınırlama nedeni
olarak, “Bu kısım hükümleri, belirli bir üye devlet söz konusu olduğu ölçüde, kamu
gücünün nadiren de olsa kullanılması ile ilgili faaliyetlere uygulanmaz.” hükmünü
taşımaktayken, 46. maddenin metnine bakıldığında ise olağanüstü durumlar olarak “kamu
sağlığı, kamu güvenliği ve kamu düzeni” gerekçeleri ile üye devletlerin yabancı uyruklular
için söz konusu serbestîleri uygulama konusunda takdir hakkı bulunduğu anlaşılmaktadır.
45. madde sınırlamasının süreklilik gösterme ihtimaline karşı 46. madde sınırlamalarının
geçici süreli olduğu düşünülmektedir.
b.Kamusal Gücün veya Otoritenin Kullanılması
Burada istisnaların en fazla uygulama alanı bulacağı yani serbest dolaşıma
sınırlamalar getirilebileceği alanlar kamusal gücün veya devlet otoritesinin kullanıldığı
alanlardır. Bu alandaki benzer bir sınırlama da işçilerin serbest dolaşımı hükümlerini
düzenleyen 39/4. maddede “Bu madde hükümleri kamu hizmetlerindeki istihdama
uygulanmaz” şeklinde yer almaktadır. Kamusal yetkiler, egemenlik yetkilerinin
kullanılması anlamında genel hukuk kurallarından ayrık olarak bazı ayrıcalıkların da
bahşedilmesi suretiyle, bireyler üzerinde gerektiğinde zorlayıcı ve kısıtlayıcı tedbirlerin
kullanılmasına dahi imkân tanımaktadır.57 Antlaşma metninde kamusal gücün hangi
sektörleri kapsadığına dair bir izahat bulunmamakla birlikte savunma, emniyet, adalet gibi
sektörler istisnaların uygulandığı başlıca hizmet alanlarıdır.
Bu sektörlerin üye devlet vatandaşlarına ve kamusal otoriteye hasredilmiş
olmasında, üye devletlerin menfaatlerinin en iyi şekilde korunması arzusundan
kaynaklanan bir meşruiyetin olduğu savunulmaktadır.58 Daha da ayrıntıya gitmek gerekirse
kamusal gücün ülke vatandaşlarına özgülenmesinde vatandaşın ülkesine sadakati, dil
sayesinde iletişim avantajı, ülke kültürüne aşinalık gibi sebeplerin yanında dış güçlerin
ülke güvenliğini tehdit etmelerini önleme düşüncesi etkilidir.59 Özellikle ulusal güvenlik ve
savunma gibi kamu hizmetlerinin sunulmasının sadece ülke vatandaşlarına tanınması 1955
tarihli Avrupa Yerleşme (İş Kurma) Sözleşmesi ile de benimsenmiş60 ve bu hizmetin
55
Avrupa Birliği Komisyonu (2002), “The State of the Internal Market for Services”, s.6
Avrupa Birliği Komisyonu (2002), “The State of the Internal Market for Services”, s.6
57
Craig, P. & De Burca, G., (1998), EU Law, s.731
58
O’Keeffe, D.,(1992), “Judicial Interpretation of the Public Services Exception to the Free Movement of
Workers”, Craig, P. & De Burca, G., (1998), EU Law, s.690’daki alıntı
59
Beenen, N., (2001), Citizenship, Nationality and Access to Public Service Employment, Europe Law
Publishing, Groningen, s.71
60
1955 European Convention on Establishment, 13. madde
56
12
içeriğinin belirlenmesinde taraf ülkelere bir takdir hakkı tanınmıştır. Neticede kamusal
alanda hizmet sunumunun sadece kendi vatandaşlarının istifade edebileceği bir hak olması
hususu uluslar arası ve ulusal normlarda yaygın şekilde kabul görmüştür, fakat bunun
Avrupa Birliği ülkelerinde uygulaması ise farklılıklar oluşmasına neden olmuştur.61
O’Keeffe, Avrupa vatandaşlığı kavramının ilk kez Kurucu Antlaşmalarda telaffuz
edildiği Avrupa Birliği Antlaşmasının imza sürecinde kaleme aldığı bir yazıda, Avrupa
vatandaşlığının yerleşmesi ve yaygınlaşması ile birlikte kamusal gücün üye devlet
vatandaşlarınca kullanılmasına imkân tanıyan istisnai kuralın uygulanmasından vaz
geçileceğine dair iyimser bir yaklaşım sergilemektedir.62 Ne var ki, O’Keeffe’in öngörüsü
kısa vadede, ne Anayasal Antlaşma Taslağı’nda ne de Anayasal Antlaşmanın kabul
edilmemesi nedeni ile gündeme gelen Reform Antlaşması’nda doğrulanmıştır. İş kurma ve
hizmetlerin serbest dolaşımının kamusal gücün kullanımı nedeni ile kısıtlanabilirliğine dair
hüküm Reform Antlaşması ile tadil edilen ve Avrupa Birliğinin İşleyişi Hakkında
Anlaşma’nın 51 ve bu maddeye atıfta bulunan 62. maddesinde aynen korunduğu
görülmektedir.63
Üye devletler ATA’nın 45. maddesi ile hizmetlerin serbest dolaşımı ve yerleşme
özgürlüğüne getirilebilecek kısıtlamaları bazen oldukça geniş yorumlama çabası içinde
olmuşlardır. Trafik kazalarında tespit yapan bilirkişilerin, sigorta eksperlerinin dahi,
kamusal otoriteyi temsilen çalıştıkları için 45. madde kapsamında, sadece üye devlet
vatandaşlarına bu hizmetlerin sunulma hakkının tanınması talebi Divan tarafından
benimsenmemiştir. Diğer taraftan, yargı sürecinin bir parçası olması nedeniyle avukatlık
hizmetlerinin sadece üye devlet vatandaşları tarafından gerçekleştirilmesi talebi de uygun
görülmemiştir. Reyners Davası’nda,64 Belçika’da yaşayan Hollanda vatandaşı Reyners’in
diplomasını Belçika’dan almış olmasına rağmen, bu mesleğin ancak Belçika vatandaşları
tarafından icra edilebileceğine dair kural gereğince kendisine izin verilmemiştir. Divan,
avukatın müvekkilini mahkemede temsilini, kamu gücünün doğrudan kullanılması olarak
görmediğinden 45. madde kapsamında bir meşru kısıtlama sebebi olarak kabul etmeyerek,
avukatlık hizmetinin üye devletlerde serbest şekilde yapılmasının yolunu açmıştır.
3.Kamu Düzeni, Kamu Sağlığı ve Kamu Güvenliği Gerekçelerine Dayalı
Sınırlamalar
ATA 46. maddesi ile getirilen kamu düzeni, kamu sağlığı ve kamu güvenliği
gerekçelerine dayanan sınırlamalar ile üye devletler egemen yetkilerini, ülkelerine girmek
veya yerleşmek isteyen diğer ülke vatandaşlarını kontrol etme ve sınırlamak için
kullanabilir.65 Ancak bu hüküm çerçevesinde serbest dolaşıma getirilecek sınırlamalar,
kamusal gücün kullanılmasındaki objektif kıstaslardan öte, kişisel davranışlar çerçevesinde
değerlendirilmelidir. Diğer bir ifade ile bir üye devlet vatandaşının başka bir üye devlette
yarleşme veya hizmet sunma serbestisinin engellenmesi somut olaylara dayandırılmalıdır.
Divan ATA m.46’da ifade edilen sınırlama gerekçelerinin olay bazında ve oldukça dar
şekilde yorumlanmasını ve böylelikle üye devletlerin Antlaşma hükümlerini uygulamaktan
keyfi kaçışlar sergilememesi gerektiğini açıklamıştır.66
61
Beenen, N., (2001), (2001), Citizenship, Nationality and Access to Public Service Employment, s.73
O’Keeffe, D.,(1992)
63
Lizbon (Reform) Antlaşması ile tadil edilen Avrupa Birliği Kurucu Antlaşmalarının konsolide metinleri
için: http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cmsUpload/st06655.en08.pdf
64
2/74 sayılı Reyners v. Belgium [1974] ECR 631, [1974]2 CMLR 305
65
Barnard, C. The Substantive Law of the EU, s.374
66
36/02 sayılı Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs-GmbH v Oberbürgermeisterin der
Bundesstadt Bonn Davası, [2004] ECR I-9609, p.30
62
13
Kamu güvenliği ve kamu düzeni gerekçeleri ile gerçekleştirilen sınırlamalar,
serbest dolaşım hakkından istifade etmek isteyen kişinin geçmişine ilişkin durumu veya
bilgilerinden ziyade o anki durumu veya yakın geçmişi dikkate alınır. Kişinin dahil olmak
istediği faaliyetin mutlak surette bir suç teşkil etmesi veya yasaları ihlal etmesi de
gerekmeyebilir. Sosyal olarak zararlı faaliyetler de bu başlık dahilinde yasaklanabilir.67
Van Duyn Davası’nda Divan, İngiliz Hükümetinin bir Hollanda vatandaşını Scientology
Kilisesinde çalışmasına izin vermemesini haklı bulurken, İngiliz vatandaşları lehine açık
bir ayırımcılığa da göz yummuştur. Divan’a göre, Scientology Kilisesinin faaliyetleri
İngiliz kamu otoritelerince yasaklanmamış ve İngiliz vatandaşlarının bu kilisenin
faaliyetlerine katılmasında bir sakınca görülmemişken, başka ülke vatandaşlarının serbest
dolaşım ilkesine dayanarak olsa dahi bu faaliyetlere katılımı ülkenin kamu düzenini bozma
riskini taşımaktadır.68 Burada milliyet temelinde ayrımcı uygulamalar yapmama ilkesinin
ihlal edilmediğine yönelik dayanak olarak, genel bir anayasa ve ceza hukuku prensibi olan
“vatandaş iade veya sınır dışı edilmez” kuralına atıfta bulunulmuştur.69
Ancak ayrımcılık konusundaki bu yaklaşım daha sonraki kararlarında Divan
tarafından değiştirilmiştir. Adoui ve Coruaille70 ve Jany Davalarında71, Belçika ve
Hollanda’da fahişelik suç olmamasına ve bu ülkelerin vatandaşları olan hayat kadınları
tarafından serbestçe icra edilmesine rağmen, birincisinde iki Fransız hayat kadınının
Belçika’ya girmesine izin verilmemiş, ikincisinde de Doğu Bloku’ndan gelen göçmen bir
hayat kadınının Hollanda’da hizmet vermesine engel olunmuştur. Her iki davada da ülkeler
savunmalarını kamu düzenini koruma üzerine tesis etmişlerse de Divan kararında,
fahişeliğin Belçika ve Hollanda’da yasak olmadığını ve bu ülke vatandaşları tarafından da
icra edildiğini, diğer ülke vatandaşlarının sektöre girmesine izin verilmemesinin milliyete
dayanan bir ayrımcılık olduğunu açıklamıştır.
İnsan onurunu zedeleyici faaliyetlerin hizmet olarak sunulmasına getirilen
sınırlamalar da ATA m.46 kapsamında meşru kabul edilmektedir. İngiltere’de Pulsar
Şirketi tarafından üretilen ve kişilerin lazer tabancaları kullanmak suretiyle insan öldürme
simülasyonunu içeren bir oyunun Omega Şirketi tarafından franchising yoluyla
Almanya’ya ithalini Almanya Federal İçişleri Bakanlığı, öldürmenin bir oyun olarak lanse
edilmesinin insan onurunu zedeleyeceği ve bu nedenle kamu düzenin bozacağı gerekçesi
ile yasaklamıştır. Divan kararında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde yer alan insan
onuru ifadesine de atıfta bulunmuş, insan onurunu zedeleyen unsurlar içeren oyunun
yasaklanmasının makul görülebileceğini ancak bu yönde bir algılamanın yalnızca bir ya da
birkaç ülke tarafından sahip olunup diğer ülkelerin bu oyuna aynı bakışı göstermemesi ile
birlikte orantılık ilkesini de dikkate alarak söz konusu oyunun ticaretinin tamamının
yasaklanması yerine sadece aykırı unsurlar içeren bölümünün çıkarılarak piyasaya
sürülmesinin amaca daha uygun olabileceğini belirtmiş ve Alman makamlarının
işlemlerinin hizmetlerin serbest dolaşımı ilkesi ile uyumsuzluğunu tespit etmiştir.72
67
Bkz. 41/74 sayılı Van Duyn v.Home Office Davası, [1974] ECR 1337
Ibid, p.19 ve 20
69
Ibid, p.22 ve23
70
116/81 sayılı Adoui ve Coruaillev. Belgian State [1982], ECR 1665
71
268/99 sayılı Jany ve diğerleri davası
72
36/02 sayılı Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs-GmbH v Oberbürgermeisterin der
Bundesstadt Bonn Davası, [2004] ECR I-9609, p.33 vd.
68
14
SONUÇ
Avrupa Topluluğu hukukunun gelişim sürecinde izlenen dinamik yapının ve bu
dinamizme Adalet Divanının etkisinin ve katkısının, yerleşme özgürlüğü ve hizmetlerin
serbest dolaşımı alanlarında da görülmesi bir sürpriz olmamıştır. Egemenlik temelinde
yaşanan tartışmalar, ülke menfaatlerinin korunması, nihayetinde hükümetlerin politik
gelecekleri üzerinde söz sahibi olan seçmenlerin diğer ülke vatandaşlarına karşı, pazarda
avantajlı konumda tutulmak istenmesi, doğal olarak yerleşme özgürlüğü ve hizmet
sunumunda serbestinin tam olarak sağlanmasında engelleyici unsurlar olmuştur. Ne var ki,
hizmet sektörünün ekonomik aktiviteler içinde payının giderek artması, iç pazarın
tamamlanması yolunda 1980’lerde Avrupa Topluluğunda görülen kararlı tutum, Divan’ın
da desteği ile bu alanda da sınırların ortadan kalkmasına imkan tanımıştır. Ancak, halen
bazı sektörlerin haklı gerekçelerle de olsa serbest dolaşımın kapsamı dışında bırakılması ve
bunun kamu otoritesinin kullanılması temelinde ülke menfaatlerinin ancak ülke
vatandaşları tarafından gözetilebileceği düşüncesi sınırsız bir serbest dolaşıma erişmenin
mümkün olamayacağını göstermektedir. Burada, Avrupa vatandaşlığı kavramı milli
vatandaşlığın bir alternatifi veya onu değiştiren bir niteliği olmadığı, tam tersine
tamamlayıcısı olduğu için Avrupa Birliği entegrasyonunun daha ileri boyutlara ulaşması
halinde dahi varolan sınırlamaların korunacağı düşünülmektedir.
Ancak hizmetlerin serbest dolaşımı ve yerleşme özgürlüğü arasında bir iç
entegrasyon ve belki de füzyon, Divan kararları ile gerçekleşebilecektir. Çoğu kez ortak
hükümlere tabi olan ve aynı ekonomik aktiviteyi düzenleyen bu kavramlar arasında
farklılıklar giderek daralmaya başlamıştır. Ancak bu farklılığın giderilmesi, hizmetlerin
serbest dolaşımının malların ve işçilerin serbest dolaşımı arasındaki yerinin tam olarak
belirlenmesinde merak uyandıracaktır. Yerleşme serbestisi hükümlerinin kişilerin, hizmet
sunumunun malların serbest dolaşımı ile ilişkilendirilmesi hatırda tutulduğunda, Divanının
ileriki zaman diliminde ilginç kararlar almasına yol açacaktır.
15
KAYNAKÇA
Barnard, C., (2004), The Substantive Law of the EU, Oxford University Press, Oxford
Beenen, N., (2001), Citizenship, Nationality and Access to Public Service Employment,
Europe Law Publishing, Groningen
Bermann, G.A. ve diğerleri, (2002), Cases and Materials on EU Law, West Group, St.
Paul-Minnesota
Bozkurt, E., Köktaş, A., Özcan, M., (2008), Avrupa Birliği Hukuku, 4. Baskı, Asil
Yayınevi, Ankara
Büyüktaşkın, Ş., Dünya Ticaret Sistemi, (1997), Esbank, Ankara
Craig, P.&De Burca, G.,(1998), EU Law, 2. Baskı, Oxford University Press, Oxford
Dış Ticaret Müsteşarlığı, (2007), Avrupa Birliği ve Türkiye, 6.Baskı, Ankara
Hatzopoulos, V. &Do, T. U., (2006), “The Case Law of the ECJ Concerning the Free
Provision of Services: 2000 – 2005” College of Europe Research Papers in Law,
İnternet Erişim Adresi: http://www.coleurop.be/template.asp?pagename=lawpapers
Kox, H.,Lejour, A., & Montizaan, R. (2005), “The Free Movement of Services Within the
EU” http://www.cpb.nl/eng/pub/cpbreeksen/document/69/doc69.pdf
Steiner, J. & Woods, L., (1999), Textbook on EC Law, 6.Baskı, Blackstone Press
Limited, Londra
Tekinalp Ü. ve diğerleri, (1997), Avrupa Birliği Hukuku, Beta Yayınevi, İstanbul
16