İncele

C
M
Y
CM
MY
CY
CM
K
HAZßRAN ’12
MESS Ad›na Sahibi
Tu€rul KUDATGOB‹L‹K
SÛCÛL
Û Ü
H U K U K U
SßCßL
D E R G Û S Û
HAZÛRAN ’12 • YÎl 7 • SayÎ 26
MESS Yönetim Kurulu BaÝkan›
Yaz› ‹½leri Müdürü
Av. ‹smet S‹PAH‹
MESS Genel Sekreteri
B‹REYSEL ‹¼ HUKUKU
Yay›n Yönetmeni
Av. Mesut ULUSOY
AÝamalÎ Zorunlu EÙitimin ÇalÎÝma YaÝamÎna Etkisi .............................................................. 5
Yay›n Kurulu
Av. Hakan YILDIRIMOÚLU
Av. Erten CILGA
Av. ‹lhan DOÚAN
Av. Ender KIZILRAY
Av. Üeyda AKTEK‹N
Av. Na€me HOZAR
Av. Vahap ÜNLÜ
Av. Selçuk KOCABIYIK
Av. Uygar BOSTANCI
Av. Murat BATUR
Av. Dilara DEMÛREL
Av. Mete N. YORULMAZ
Av. Burak TÜRKMEN
ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kanunu TasarÎsÎ Üzerine .................................................................. 10
Bask›
Hanlar Matbaac›l›k
San. ve Tic. Ltd. Üti.
YeÝilce Mah. Aytekin Sok.
No. 16 Ka€›thane/‹STANBUL
Yay›n Türü
Yerel süreli yay›n. MESS’in
üç ayl›k yay›n organ›d›r.
ISSN 1306-6153
Bask¸ Tarihi
26 Haziran 2012
Prof. Dr. Tankut CENTEL
Prof. Dr. Ufuk AYDIN
ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kanunu TasarÎsÎ’nda ve/veya Kanunu’nda Alt ÛÝveren“... BaÝka ÛÝyerlerinden ÇalÎÝmak Üzere Gelen ÇalÎÝanlar...” KavramÎnÎn AnlamÎ
Üzerine Genel DeÙerlendirme ............................................................................................... 19
Doç. Dr. Ûbrahim AYDINLI
Türk ÛÝ Hukukunda Manevi Tazminat Talebinde Taraflar .................................................. 25
Özlem BAL
KARAR ‹NCELEMES»
Tespit DavasÎ (YargÎtay 9. HD’nin 30.01.2012 tarihli ve 1772/2205 sayÎlÎ
kararÎ münasebetiyle) .......................................................................................................... 38
Prof. Dr. Ejder YILMAZ
TOPLU ‹¼ HUKUKU
Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎ’nÎn Resmi Arabuluculuk ve Tahkim Konusunda
GetirdiÙi Yenilikler ............................................................................................................... 50
Prof. Dr. Halûk Hadi SÜMER
KüreselleÝme ve ÛÝçi SendikalarÎ ........................................................................................... 63
Yrd. Doç. Dr. Engin ÜNSAL
Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎ’nÎn Getirdikleri .............................................................. 67
Dr. Ali Kemal SAYIN
KARAR ‹NCELEMES»
Türkiye Metal Sanayicileri
Sendikas›
Merkez Mahallesi
Geçit Sokak No: 2
34381 ÜiÝli/ÛSTANBUL
Tel: 212 232 01 04
Faks: 212 241 76 19
e-posta: [email protected]
www.mess.org.tr
GörüÝler yazarlara aittir.
Kaynak gösterilerek al›nt›
yap›labilir.
BaÝvuru Tarihinde ÛÝten ÇÎkarÎlan ÛÝçilerin Yetki Tespitinde Dikkate AlÎnmasÎ ile Ûlgili
YargÎtay KararÎnÎn Ûncelemesi ............................................................................................. 78
Prof. Dr. Nizamettin AKTAY
SOSYAL GÜVENL‹K HUKUKU
ÛÝsizlik SigortasÎ ve Uygulama SorunlarÎ ............................................................................... 84
Yrd. Doç. Dr. S. Alp LÛMONCUOÚLU
5510 SayÎlÎ Kanunun 56’ncÎ Maddesinin Ûkinci FÎkrasÎna Yönelik Bir Ûnceleme:
BoÝandÎÙÎ EÝiyle Eylemli Olarak Birlikte YaÝadÎÙÎ Saptanan Hak Sahibi EÝ ve
Çocuklara Tahsis YapÎlmamasÎ, Bu KiÝilere BaÙlanmÎÝ Olan Gelir ve
AylÎklarÎn Kesilip Yersiz Ödenen TutarlarÎn Geri AlÎnmasÎ ................................................. 99
Tolga ÖZMEN
HAZßRAN ’12
SßCßL
YurtdÎÝÎnda Tedavi ve Tedavi Bedellerinin Sosyal Güvenlik Kurumu’nca
KarÝÎlanmasÎna ÛliÝkin Düzenlemeler ............................................................................... 113
Murat SAYGI
ÛÝ KazasÎ, Meslek HastalÎÙÎ ve Ölüm SigortalarÎndan SaÙlanan Haklara ÛliÝkin
ZamanaÝÎmÎ ve Hak DüÝürücü Süreler ............................................................................. 117
Faruk YÜKSEL
Üirket OrtaklarÎ ÇalÎÝtÎrdÎÙÎ ÛÝçisinden Daha DüÝük Prim Ödeyebilir ................................ 121
Vakkas DEMÛR
KARAR ‹NCELEMELER»
ÛÝyerinde Kalp Krizinden Ölüm ve ÛÝverenin ÛÝ KazasÎndan DolayÎ SorumluluÙu ............. 125
Doç. Dr. CoÝkun SARAÇ
DoÙum BorçlanmasÎna ÛliÝkin YargÎtay KararÎ Tahlili ...................................................... 131
Yrd. Doç. Dr. Saim OCAK
MAL‹ HUKUK
Ücretlerin Vergilendirilmesinde Dikkate AlÎnmasÎ Gereken Özellikler ............................... 141
Prof. Dr. Veysi SEVÛÚ
ÇALI¼MA CEZA HUKUKU
YargÎ KararlarÎ IÝÎÙÎnda Kusurluluk Üekilleri (Kast-OlasÎ Kast-Taksir-Bilinçli Taksir) ....... 151
Gürsel YALVAÇ
AVRUPA B‹RL‹º‹ HUKUKU
Federal Almanya’da TeÝmil Kurumunun Yasal Çerçevesi ve UygulamasÎ
-Türkiye Ûçin Gözlemler ve DeÙerlendirmeler- ................................................................... 166
Doç. Dr. Alpay HEKÛMLER
Amerikan KurumlarÎnda ÛÝyeri ZorbalÎÙÎ: TanÎmadan Yasaklamaya Giden Yol
(Workplace Bullying in American Organizations: The Path from
Recognition to Prohibition) ............................................................................................... 179
Teresa Ann DANIEL, JD, PhD / Çeviren: Ahmet TAÜKIN
101. UluslararasÎ ÇalÎÝma KonferansÎ’na ve Konferans Bünyesinde Kurulan
Aplikasyon Komitesi ÇalÎÝmalarÎna ÛliÝkin Bir DeÙerlendirme........................................... 191
Christopher SYDER
KARAR ‹NCELEMES»
DoÙruluk ve BaÙlÎlÎÙa Uymayan DavranÎÝ Nedeni ile ÛÝ SözleÝmesinin
HaklÎ Nedenle Feshi ........................................................................................................... 195
Av. Selçuk KOCABIYIK
HAZßRAN ’12
SßCßL
“Ya bir yol bulacaÙÎz ya da bir
yol açacaÙÎz.” Anibal
BilindiÙi üzere çalÎÝma hayatÎnÎn en önemli gündem maddelerinden biri olan ve yÎllardÎr üzerinde tartÎÝÎlan ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi
Kanunu TasarÎsÎ nihayet, 14 Haziran 2012
günü geç saatlerde TBMM Genel Kurulu’nda
görüÝülmeye baÝlandÎ ve 20 Haziran 2012
günü saat 03.48’de kabul edildi. ÛÝ saÙlÎÙÎ ve
güvenliÙi, sadece iÝyeri ve çalÎÝan düzeyinde
deÙil, toplumun genelini doÙrudan ilgilendiren ve aynÎ zamanda ulusal ve uluslararasÎ
düzeyde ele alÎnmasÎ gereken çok önemli bir
konudur. Uzun yÎllardÎr hükümetin gündeminde olan ancak Tuzla tersanelerinde üst
üste yaÝanan ve sonu gelmeyen üzücü olaylar
sonrasÎ gündemin ilk sÎralarÎna yerleÝen söz
konusu Kanun’a baktÎÙÎmÎzda var olan sorunlarÎn daha karmaÝÎk bir hâle gelebileceÙini
görüyoruz. ÖrneÙin hali hazÎrda iÝyerlerinde
istihdam edilecek iÝ güvenliÙi uzmanÎ ile iÝyeri hekimi sÎkÎntÎsÎ yaÝanÎrken, kamu ve özel
sektöre ait bütün iÝlere ve iÝyerlerine uygulanacak Kanun’un yürürlüÙe girmesiyle yeterli
iÝ güvenliÙi uzmanÎ ile iÝyeri hekiminin hangi
kaynaktan temin edileceÙi konusu hâlâ soru
iÝareti olarak zihinlerde duruyor. ÇalÎÝma ve
Sosyal Güvenlik BakanÎ Faruk Çelik görüÝmelerde yaptÎÙÎ açÎklamada, Türkiye’deki iÝyeri
sayÎsÎnÎn 1 milyon 426 bin olduÙunu, bu iÝyerlerinden ise sadece 28 bininin 50 üzerinde iÝçi çalÎÝtÎran iÝyeri olduÙunu belirtti. Bu
nedenledir ki, Kanun hükümlerinin saÙlÎklÎ
bir Ýekilde yürütülebilmesi için gerekli altyapÎ
çalÎÝmalarÎna bir an önce baÝlanmalÎdÎr.
Öte yandan ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanÎ Faruk Çelik yaptÎÙÎ açÎklamada, Toplu ÛÝ
ÛliÝkileri Yasa TasarÎsÎ’nÎn son derece önemli
olduÙunu, konunun aciliyeti olup, Ýu anda
yetki talebinin 700’ü aÝmÎÝ bulunduÙunu ancak bu yetkileri veremediklerini belirtti. Yetki
taleplerine cevap vermede yaÝanan sÎkÎntÎ,
endüstri iliÝkilerini de fazlasÎyla etkileyecek
niteliktedir. Konunun bir an önce çözüme kavuÝmasÎ için sosyal taraflar, üzerlerine düÝen
görevleri yapmalÎdÎrlar.
Dergimizin 26. sayÎsÎndaki diÙer bazÎ konu
baÝlÎklarÎmÎz ise Ýöyle: AÝamalÎ zorunlu eÙitimin çalÎÝma yaÝamÎna etkisi, Türk iÝ hukukunda manevi tazminat talebinde taraflar,
tespit davasÎ, iÝyerinde kalp krizinden ölüm ve
iÝverenin iÝ kazasÎndan dolayÎ sorumluluÙu,
Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎnÎn resmi
arabuluculuk ve tahkim konusunda getirdiÙi
yenilikler, doÙum borçlanma talep tarihindeki
statünün borçlanÎlan sürelere etkisi, boÝandÎÙÎ eÝiyle eylemli olarak birlikte yaÝadÎÙÎ
saptanan hak sahibi eÝ ve çocuklara tahsis yapÎlmamasÎ, bu kiÝilere baÙlanmÎÝ olan
gelir ve aylÎklarÎn kesilip yersiz ödenen tutarlarÎn geri alÎnmasÎ, ücretlerin vergilendirilmesinde dikkate alÎnmasÎ gereken özellikler,
Federal Almanya’da teÝmil kurumunun yasal
çerçevesi ve uygulamasÎ, 101. UluslararasÎ ÇalÎÝma KonferansÎ’na ve Aplikasyon Komitesi
çalÎÝmalarÎna iliÝkin deÙerlendirme. Gündemi
takip eden makaleler ve karar incelemelerinin
yer aldÎÙÎ dergimizin 26. sayÎsÎnÎ siz deÙerli
okuyucularÎmÎzÎn bilgilerine sunarÎz.
SaygÎlarÎmla,
Av. Ûsmet Sipahi
Ulusal Meslek Standartlar¸
Ulusal Meslek StandartlarÎ sektörün ihtiyacÎ olan
nitelikli iÝgücüne eriÝimi hÎzlandÎracak.
Metal sanayinde yeniliklerin öncüsü olan MESS, Mesleki Yeterlilik Kurumu’ndan
(MYK) aldÎÙÎ yetkiyle otomotiv ve metal sektörlerinde Ulusal Meslek StandartlarÎ’nÎ
hazÎrlama görevini sürdürüyor. HazÎrlanan Ulusal Meslek StandartlarÎ, AB normlarÎyla
uyumlu bir Ulusal Yeterlilik Sistemi’nin oluÝturulmasÎnda temel görevi üstlenecek.
Son olarak 20 AralÎk 2011 tarihinde Resmi Gazete’de yayÎmlanan ÛÝletme Elektrik
BakÎmcÎsÎ Seviye 5 Ulusal Meslek StandardÎ ile bugüne kadar MESS tarafÎndan hazÎrlanan toplam Ulusal Meslek StandardÎ sayÎsÎ 57’ye ulaÝtÎ. SendikamÎz MESS, Ulusal Meslek StandartlarÎ’nÎn ulaÝÎlabilirliÙini artÎrmak ve arÝivlenmesini kolaylaÝtÎrmak amacÎyla
yayÎmlanan standartlarÎ ilgili tüm kurum ve kuruluÝlar ile sosyal paydaÝlara daÙÎttÎ.
SendikamÎzÎn, meslek standartlarÎnÎn hazÎrlanmasÎ alanÎndaki çalÎÝmalarÎnÎ sektörün
önde gelen temsilcileri olan üyeleri ile eÝgüdümlü olarak sürdürüyor.
Yay›n Talebi »çin
MESS Türkiye Metal Sanayicileri Sendikas› ‹ktisadi ‹Ýletmesi
Merkez Mahallesi Geçit Sokak No: 2 34381 ÜiÝli/ÛSTANBUL
Tel: 0 212 232 01 04 (pbx) Faks: 0 212 241 76 19
e-posta: [email protected] - www.mess.org.tr
HAZßRAN ’12
SßCßL
Prof. Dr. Tankut CENTEL
Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi
AÛamalÍ Zorunlu EÙitimin ÇalÍÛma YaÛamÍna
Etkisi
I. GiriÛ
YakÎn geçmiÝte TBMM tarafÎndan kabul edilen ve kamuoyunda “4+”larla ifade edilen 6287
sayÎlÎ Yasa1, zorunlu ilköÙretim süresinin niteliÙini deÙiÝtirmiÝtir. Nitekim, zorunlu ilköÙretim
kavramÎ ile zorunlu ilköÙretim süresi, yapÎlan
yasal deÙiÝiklik sonucunda, “kesintisiz” olmaktan çÎkmÎÝtÎr. Bu anlamda, 16.8.1997 tarihli ve
4306 sayÎlÎ Yasa’nÎn geçici 1 inci maddesinde
yer alan “sekiz yÎllÎk kesintisiz ilköÙretim” ibaresi, “ilköÙretim ve ortaöÙretim” biçiminde deÙiÝtirilmiÝ ve aynÎ yerde yer alan “sekiz yÎllÎk
kesintisiz” ibareleri de, anÎlan madde metninden çÎkarÎlmÎÝtÎr (6287 sayÎlÎ Yasa m. 13).
6287 sayÎlÎ Yasa’nÎn, siyasal tartÎÝmalar bir
yana bÎrakÎlacak olunduÙunda, ülkemiz çalÎÝma yaÝamÎnÎ da etkileyici düzenlemeleri içerdiÙi görülmektedir. Çünkü, zorunlu eÙitim süresi
ile asgari çalÎÝma yaÝÎ arasÎnda, doÙrudan bir
baÙlantÎ bulunmakta; zorunlu öÙrenime iliÝkin
düzenlemeler, asgari çalÎÝma yaÝÎyla uyum saÙlamak zorunda kalmaktadÎr. Bunun temelinde,
eÙitim görmenin (okul’un), çocuklar ile gençleri çalÎÝma yaÝamÎndan uzaklaÝtÎrÎcÎ iÝlevinin
yattÎÙÎnÎ görmek mümkündür.
Buna göre, aÝaÙÎda ilkin, zorunlu eÙitimin,
asgari çalÎÝma yaÝÎnÎ nasÎl etkilediÙi üzerinde
durulacak ve sonra da, 6287 sayÎlÎ Yasa’yla yapÎlan deÙiÝikliÙin yarattÎÙÎ sonuçlara, Türkiye’nin
bulunduÙu uluslararasÎ taahhütler açÎsÎndan
yaklaÝÎlacaktÎr. 6287 sayÎlÎ Yasa’nÎn ortaya çÎkardÎÙÎ ve içerdiÙi siyasal etkiler ve özellikle,
imam-hatip okullarÎnÎn durumuyla ilgili geliÝmeler üzerinde ise, durulmayacaktÎr.
II. Zorunlu EÙitim ile Asgari
ÇalÍÛma YaÛÍ ArasÍndaki ÜliÛki
1. Erken yaÛta çalÍÛma yaÛamÍna
atÍlma
Çocuklar ile gençleri çalÎÝma yaÝamÎndan
uzak tutacak en önemli önlem, uygulamada
onlarÎn okula devamÎnÎ saÙlayacak eÙitim olanaklarÎnÎn yaratÎlmasÎdÎr. Nitekim, çocuklar ile
5
HAZßRAN ’12
SßCßL
Etkin bir devlet denetim örgütü
yaratÍlamadÍÙÍ sürece, zorunlu
eÙitime ve asgari çalÍÛma yaÛÍna
iliÛkin düzenlemelerin
uygulanmasÍnÍ bekleme,
gerçekçi bir yaklaÛÍm olmaz.
gençlere gerekli öÙrenim olanaklarÎ yeterince
saÙlanamadÎÙÎ takdirde, bunlarÎn erken yaÝta çalÎÝma yaÝamÎna atÎldÎklarÎ görülmektedir.
Bunu, son derece doÙal karÝÎlamak gerekir.
Çünkü, zamanÎnÎ okula devam için ayÎracak
çocuÙun veya gencin, mesleki çalÎÝmaya zamanÎ kalmayacaktÎr. Bu nedenle, eÙitimi zorunlu
tutacak ve de söz konusu zorunlu geçirilecek
sürenin uzunluÙunu belirleyecek düzenlemeler, çalÎÝma yaÝamÎna atÎlmayla doÙrudan baÙlantÎ içinde bulunmaktadÎr.
Bunun gibi, ailelerin gelirlerinin az ama ailedeki çocuk sayÎsÎnÎn yüksek oluÝu da, ortaya
çÎkan yoksulluk yüzünden, çocuklar ile gençlere öÙrenim gördürülmeyerek, bunlarÎn çok
düÝük ücretler uÙruna çalÎÝma yaÝamÎna atÎlmalarÎnÎ körüklemektedir. Bu durumda, ailelerin gelirleri yükselmediÙi sürece, ailelerden çocuklarÎnÎ çalÎÝtÎrmalarÎ yerine okula yollamalarÎ
beklenemeyecektir.
Nihayet, zorunlu eÙitim ile asgari çalÎÝma
yaÝÎ uygulamalarÎnÎ izleyecek ve bunlara iliÝkin yasal düzenlemelere uyulup uyulmadÎÙÎnÎ
denetleyecek olan, devlete iliÝkin örgütlenmedir. Nitekim, etkin bir devlet denetim örgütü
yaratÎlamadÎÙÎ sürece, zorunlu eÙitime ve asgari çalÎÝma yaÝÎna iliÝkin düzenlemelerin uygulanmasÎnÎ bekleme, gerçekçi bir yaklaÝÎm
olmaz.
2. Zorunlu ilköÙretim çaÙÍ ve çocuk
çalÍÛtÍrma yasaÙÍ
Zorunlu ilköÙretim çaÙÎ, 6287 sayÎlÎ Yasa’nÎn
7 nci maddesiyle 14.6.1973 tarihli ve 1739 sayÎlÎ
Milli EÙitim Temel Kanunu’nun 22 nci maddesinde yapÎlan son deÙiÝiklikten sonra, 6-13 yaÝ
grubundaki çocuklarÎ kapsayacak ve bu çaÙ,
çocuÙun 5 yaÝÎnÎ bitirdiÙi yÎlÎn Eylül ayÎ sonun6
da baÝlayacak ve 13 yaÝÎnÎ bitirip 14 yaÝÎna girdiÙi yÎlÎn öÙretim yÎlÎ sonunda bitecektir.
ÇalÎÝma yaÝamÎna bakÎldÎÙÎnda ise; 15 yaÝÎnÎ doldurmamÎÝ çocuklarÎn çalÎÝtÎrÎlmalarÎnÎn,
ÛÝ K. m. 71/I uyarÎnca, yasaklandÎÙÎ ve ancak,
14 yaÝÎnÎ doldurmuÝ ve ilköÙretimi tamamlamÎÝ
bulunan çocuklarÎn bedensel, zihinsel ve ahlaki geliÝmelerine ve eÙitime devam edenlerin de
okullarÎna devam etmelerine engel olmayacak
hafif iÝlerde çalÎÝtÎrÎlmalarÎna izin verildiÙi görülmektedir.
Bu durumda, akla hemen, zorunlu ilköÙretim çaÙÎ sona ermiÝ bulunan 14 yaÝÎndaki (14
yaÝÎnÎn içindeki) çocuÙun, 14 yaÝÎnÎ ve giderek 15 yaÝÎnÎ dolduruncaya kadar ne yapmasÎ
gerekeceÙi sorusu gelmektedir. Gerçekten, 14
yaÝÎndaki çocuklar, zorunlu ilköÙretim çaÙÎnÎ
tamamlamÎÝ bulunmalarÎ nedeniyle, okula devam etmeye ve bunlarÎn velileri de (anne ve
babalarÎ da) çocuklarÎnÎ okula yollamaya zorlanamayacaklardÎr. Nitekim, 14 yaÝÎndaki çocuk
14 yaÝÎnÎ dolduruncaya kadar hafif iÝlerde dahi
çalÎÝtÎrÎlamayacak ve 15 yaÝÎnÎ dolduruncaya
kadar da hafif iÝlerin dÎÝÎndaki iÝlerde istihdam
edilemeyecektir (ÛÝ K. m. 71/I).
EÙitim olanaklarÎnÎn yeterince saÙlanamadÎÙÎ, özellikle fiziki kapasite ile okullaÝma oranÎnÎn yetersiz kaldÎÙÎ ve aile gelirlerinin düÝük
kaldÎÙÎ ve de etkin bir devlet denetim örgütünün kurulamadÎÙÎ Türkiye gibi bir ülkede
ise, çocuktan çalÎÝmayÎp evde oturmasÎnÎ veya
okula devam etmesini beklemek, gerçekçi bir
tutum olmayacaktÎr. Buna göre, fiilen aileler,
çocuklarÎnÎ çalÎÝtÎrma yoluna itilecektir. Bu anlamda, 6287 sayÎlÎ Yasa’nÎn, asgari çalÎÝma yaÝÎ
hükümleriyle uyumlu bir düzenleme getirmediÙi söylenmelidir.
DiÙer yandan, ilköÙretim kurumlarÎnÎn; dört
yÎl süreli ve zorunlu ilkokullar ile dört yÎl süreli, zorunlu ve farklÎ programlar arasÎnda tercihe olanak veren ortaokullar ile imam-hatip
ortaokullarÎndan oluÝmasÎ öngörülmektedir
(6287 sayÎlÎ Yasa m. 9’la deÙiÝik 1739 sayÎlÎ Yasa
m. 25/I). Böylece, ilkokula devam süresi, beÝ
yÎldan dört yÎla indirilmektedir. Bu baÙlamda,
hangi akla hizmet edilerek, ilkokula devam süresinin düÝürüldüÙünü anlamak ise, mantÎki kurallar çerçevesinde olanaklÎ görünmemektedir.
HAZßRAN ’12
Zorunlu temel eÙitim sorunu,
temelde toplumsal nitelikte olan ve
salt ceza önlemiyle çözülemeyecek
bulunan bir sorundur. Nitekim,
ailelerin ekonomik güçlükleri ile
ülkenin eÙitim olanaklarÍnÍn
kÍsÍtlÍlÍÙÍ ortadan kalkmadÍÙÍ sürece,
sorunun devam ettiÙi ve
çözülemediÙi görülmektedir.
AynÎ anlamsÎzlÎÙÎ; zorunlu ilköÙretim çaÙÎnÎn, oldukça erken baÝlatÎlmasÎnda da, görmek
mümkündür. Nitekim, ilköÙretim çaÙÎnÎn, çocuÙun, 6 yerine, 5 yaÝÎnÎ bitirdiÙi yÎlÎn Eylül
ayÎ sonunda, yani çocuk henüz beÝbuçuk yaÝÎndayken baÝlamasÎ öngörülmektedir. Böyle
olunca da; zorunlu ilk öÙretim çaÙÎnÎn bitiÝ zamanÎ ile asgari çalÎÝma yaÝÎ arasÎndaki baÙlantÎ,
doÙal olarak, ortadan kalkmaktadÎr.
3. Zorunlu eÙitim yükümüne
aykÍrÍlÍÙÍn yaptÍrÍmÍ
222 sayÎlÎ ÛlköÙretim ve EÙitim Kanunu, zorunlu ilköÙretim çaÙÎndaki çocuklarÎn okula
gönderilmeyip çalÎÝtÎrÎlmasÎna karÝÎ, önleyici ceza hükümlerine yer vermiÝtir. Nitekim,
muhtarlÎkça veya mülki amirce yapÎlan tebliÙe raÙmen çocuÙunu okula göndermeyen
veli veya vasiye okul idaresince tespit edilen
çocuÙun okula devam etmediÙi beher gün
için onbeÝ Türk LirasÎ; söz konusu para cezasÎna raÙmen çocuÙunu okula göndermeyen
veya göndermeme nedenlerini okul yönetimine bildirmeyen çocuÙun veli veya vasisine
de beÝyüz Türk LirasÎ idari cezasÎ verilecektir
(222 sK. m. 56).
AyrÎca, 222 sayÎlÎ Yasa, ilköÙrenim çaÙÎnda
olup da zorunlu ilköÙretim kurumlarÎna devam etmeyenlerin, hiçbir resmi ve özel iÝyerinde veya her ne surette olursa olsun çalÎÝmayÎ
gerektiren baÝka yerlerde ücretli veya ücretsiz
çalÎÝtÎrÎlmalarÎnÎ öngörmüÝ; buna aykÎrÎ davrananlar hakkÎnda, dörtyüz Türk LirasÎ’ndan bin
SßCßL
Türk LirasÎ’na kadar idari para cezasÎ verileceÙini belirtmiÝtir (m. 59/I ve IV).
Zorunlu temel eÙitim yükümünün uygulanmasÎnÎ saÙlamak üzere öngörülen söz konusu
cezai yaptÎrÎmlar, etkili (caydÎrÎcÎ, önleyici) görünmekle birlikte; bu konuda önemli olan nokta, belirtilen hükümlerin, ne ölçüde uygulandÎÙÎdÎr. Bu baÙlamda, Milli EÙitim BakanlÎÙÎ’nÎn
idari para cezalarÎnÎn uygulanmasÎ konusunda kararlÎ göründüÙü ve hatta Milli EÙitim
BakanÎ’nÎn, 66 ncÎ aydan itibaren kayÎtlarÎn zorunlu olarak yapÎlacaÙÎnÎ belirtip, “kayÎt yaptÎrmayan velilere hesabÎnÎ soracaÙÎz” biçiminde
sert mesajlar verdiÙi2 izlenmektedir.
Ancak, cezai hükümlerin bir an için tam
olarak uygulandÎÙÎnÎ varsaysak bile, sorun ortadan kalkmamaktadÎr. Çünkü, zorunlu temel
eÙitim sorunu, temelde toplumsal nitelikte olan
ve salt ceza önlemiyle çözülemeyecek bulunan
bir sorundur. Nitekim, ailelerin ekonomik güçlükleri ile ülkenin eÙitim olanaklarÎnÎn kÎsÎtlÎlÎÙÎ
ortadan kalkmadÎÙÎ sürece, sorunun devam ettiÙi ve çözülemediÙi görülmektedir. 6287 sayÎlÎ
Yasa da, çÎkarÎlÎÝÎna daha çok siyasi etkenler
egemen olduÙu için, sorunun bu yönünü atlamaktadÎr.
III. UluslararasÍ Taahhütler ve
Zorunlu EÙitim DeÙiÛikliÙi
6287 sayÎlÎ Yasa’yla zorunlu öÙrenim yükümü konusunda yapÎlan deÙiÝiklik, ister istemez,
Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduÙu uluslararasÎ sözleÝmeler yoluyla üstlenmiÝ bulunduÙu
yükümlülüklerini (taahhütlerini) de, yakÎndan
ilgilendirmektedir. Bunlar içinde, çocuk çalÎÝtÎrma yasaÙÎna ve asgari çalÎÝma yaÝÎna iliÝkin
138 sayÎlÎ UluslararasÎ ÇalÎÝma SözleÝmesi’nin,
ön plana çÎktÎÙÎ görülmektedir.
Gerçekten, 1973 tarihli Ûstihdama Kabulde Asgari YaÝ HakkÎnda 138 sayÎlÎ UluslararasÎ ÇalÎÝma SözleÝmesi’nin3 Türkiye tarafÎndan
onaylanmasÎ, 23.1.1998 tarihli ve 4334 sayÎlÎ Yasa’yla4 gerçekleÝmiÝ ve uygulanmasÎ da,
25.5.1998 tarihli ve 98/11184 sayÎlÎ Bakanlar
Kurulu KararÎ’yla5 kabul edilmiÝtir. Söz konusu
sözleÝme, kendisini onaylayacak her üye devlete ilkin, çocuk çalÎÝtÎrmayÎ ortadan kaldÎrmayÎ
güvence altÎna alan ve asgari çalÎÝma yaÝÎnÎ,
7
HAZßRAN ’12
SßCßL
6287 sayÍlÍ Yasa’nÍn zorunlu temel
öÙrenim yükümüne iliÛkin getirdiÙi
deÙiÛiklikler, ÜÛ Kanunu’nun
asgari çalÍÛma yaÛÍna iliÛkin
düzenlemesiyle uyumlu
görünmemektedir.
gençlerin bedensel ve ruhsal geliÝmesini saÙlayÎcÎ bir duruma yükseltmek amacÎyla belirlenen bir ulusal siyaseti izleme yükümünü getirmektedir (m. 1)6.
138 sayÎlÎ SözleÝme; kendisini onaylayacak
her üye devletin, onay belgesine ekli açÎklamada, kabul etmiÝ olduÙu asgari çalÎÝma yaÝÎnÎ
bildirmesini ve asgari çalÎÝma yaÝÎna eriÝmedikçe kimsenin, herhangi bir iÝte çalÎÝtÎrÎlmamasÎnÎ öngörmektedir. SözleÝmeyi onaylayacak üye devlet tarafÎndan onay belgesine ekli
açÎklamada belirtilecek asgari çalÎÝma yaÝÎ ise,
okula gitme yükümünün sona erdiÙi yaÝtan ve
kesinlikle 15 yaÝtan aÝaÙÎ olmayacaktÎr. Ancak,
ekonomisi ve okul olanaklarÎ yeterince geliÝmemiÝ olan üye devletler, ilgili iÝçi ve iÝveren
kuruluÝlarÎnÎn görüÝünü alarak, asgari çalÎÝma
yaÝÎnÎ baÝlangÎçta 14 yaÝ olarak bildirebilecektir (m. 2).
15 yaÝtan küçüklerin çalÎÝtÎrÎlmamasÎnÎ öngören genel esasa iliÝkin bir diÙer ayrÎk durum,
hafif iÝlerde çalÎÝtÎrÎlmadÎr. Buna göre, ulusal
mevzuat, 13-15 yaÝlarÎnda olanlarÎn hafif iÝlerde çalÎÝmalarÎnÎ uygun görebilmektedir. Ancak,
bunun için, söz konusu kiÝilerin çalÎÝtÎrÎlacaklarÎ iÝlerin, bunlarÎn saÙlÎk ve geliÝmelerine,
okula veya mesleki eÙitim ve mesleÙe yöneltme programlarÎna katÎlmalarÎna ve eÙitimden
yararlanma yeteneklerine zarar verici nitelikte
olmamasÎ gerekmektedir (m. 7/bent 1). Bunun gibi, ekonomisinin ve okul olanaklarÎnÎn
yeterince geliÝmemiÝ olmasÎ yüzünden asgari
çalÎÝma yaÝÎnÎ baÝlangÎçta 14 yaÝ olarak bildirebilecek (m. 2/bent 4) üye devlet, ulusal mevzuatÎnda 13-15 yaÝlarÎnda olanlar yerine, 12-14
yaÝÎnda bulunanlarÎn hafif iÝlerde çalÎÝmalarÎna
izin verebilecektir (m. 7/bent 4).
8
Asgari çalÎÝma yaÝÎna ve zorunlu temel eÙitim yükümüne iliÝkin ulusal düzenlemeler,
138 sayÎlÎ SözleÝme’nin belirtilen hükümleriyle
karÝÎlaÝtÎrÎlacak olduÙunda; öncelikle, ÛÝ K. m.
71/I hükmünün, anÎlan sözleÝme hükümleriyle,
uyumlu olduÙundan söz edilebilecektir.
6287 sayÎlÎ Yasa’yla zorunlu temel eÙitim yükümüne getirilen deÙiÝiklik açÎsÎndan mevcut
soruna bakÎlacak olduÙunda da; söz konusu
deÙiÝiklikle, 15 yaÝÎn altÎndakilerin çalÎÝabilmesini öngören bir hükme yer verilmediÙi için,
138 sayÎlÎ SözleÝme hükümlerine açÎk nitelikteki bir aykÎrÎlÎktan söz edilemeyecektir.
Buna karÝÎlÎk, 6287 sayÎlÎ Yasa’yla yapÎlan
deÙiÝiklikten sonra, 13 yaÝÎnÎ bitirenlerin fiilen çalÎÝmaya itilecekleri, daha önce görülmüÝ
bulunuyor7. Bu baÙlamda, zorunlu ilköÙretim
çaÙÎndan çÎktÎktan sonra hafif iÝlerde çalÎÝacaklara, ulusal mevzuat hükmünün (ÛÝ K. m. 71/I
tümce 2) engel oluÝturmasÎna karÝÎlÎk; 138 sayÎlÎ SözleÝme 13-15 yaÝÎndakilerin hafif iÝlerde
çalÎÝmalarÎna izin verilebileceÙini öngördüÙü
için, anÎlan SözleÝme hükmüne, bu durumda
dahi, ters düÝülmeyeceÙi söylenecektir.
Hafif iÝlerin dÎÝÎndaki iÝler hakkÎnda ise; zorunlu ilköÙretim çaÙÎnÎn kÎsa tutulmuÝ olmasÎnÎn fiilen çocuklarÎn çalÎÝmasÎna yol açacaÙÎ
belirtilmek suretiyle, 6287 sayÎlÎ Yasa’yla getirilen deÙiÝikliÙin, 138 sayÎlÎ SözleÝme’yle üstlenilmiÝ uluslararasÎ taahhütle baÙdaÝmayacaÙÎ
ileri sürülebilecektir.
Bu baÙlamda, Türkiye’nin, tercihini geçmiÝte
ekonomisi yeterince geliÝmiÝ ülkeler için yapmÎÝ bulunduÙundan, 138 sayÎlÎ SözleÝme’nin
ekonomisi ve okul olanaklarÎ yeterince geliÝmemiÝ ülkelere iliÝkin istisnai hükümlerinden
yararlanmasÎ da, söz konusu deÙildir. KaldÎ ki;
Türkiye’nin belirtilen türdeki istisnai hükümlerden yararlanmasÎ, Ýu anki ekonomik durumu
itibariyle, pek inandÎrÎcÎ görünmemektedir.
IV. Sonsöz
Çocuklar ile gençlerin erken yaÝta çalÎÝma
yaÝamÎna atÎlmalarÎnÎ engellemek üzere, asgari
çalÎÝma yaÝÎnÎn yükseltilmesi, gelecek kuÝaÙÎn
saÙlÎklÎ yetiÝmesine önem veren her ülkenin
ulaÝmak istediÙi hedefler arasÎnda yer alÎr. An-
HAZßRAN ’12
cak, asgari çalÎÝma yaÝÎnÎn ilkin uygulanmasÎ
ve daha sonra da yükseltilmesi hedefleri, uygulamada bazÎ ön koÝullarÎn gerçekleÝmesine
baÙlÎdÎr. Nitekim, söz konusu ön koÝul niteliÙindeki ortamlar yaratÎlmadÎÙÎ sürece, asgari
çalÎÝma yaÝÎna ve bunun yükseltilmesine iliÝkin
yasal düzenlemeler, kaÙÎt üzerinde kalmaya
mahkûmdur.
Burada söz konusu olan ön koÝullar, esas
itibariyle, yeterli öÙrenim olanaklarÎnÎn saÙlanmasÎ ve aile gelirlerinin yükselmesi ve de etkin
bir devlet denetim örgütlenmesinin oluÝturulmasÎdÎr. Söz konusu parametreler konusunda Türkiye’de herhangi bir olumlu deÙiÝiklik
olmadÎÙÎ sürece, zorunlu ilköÙrenim çaÙÎnÎn
düÝürülmesi, hukuken (yasal olarak) çalÎÝmasÎ
yasak olan çocuklarÎn fiilen çalÎÝma yaÝamÎna
atÎlmalarÎ sonucunu yaratacaktÎr.
Asgari çalÎÝma yaÝÎ ve çocuk çalÎÝtÎrma yasaÙÎ konusunda duyulan endiÝeler, 6287 sayÎlÎ Yasa’nÎn zorunlu temel eÙitimin “kesintisiz”
olmaktan çÎkarÎlmasÎna dayanmamaktadÎr. Nitekim, söz konusu endiÝeler, zorunlu eÙitim
çaÙÎnÎn aÝaÙÎya çekilmesinden kaynaklanmaktadÎr. Bu konuda, daha önceki yerleÝmiÝ ve
doÙruluk derecesi ile yerindeliÙi denenmiÝ
uygulamaya son verilmesi ise, bazÎ çevrelerin
saÙladÎÙÎna inanÎlan siyasi yararlara karÝÎlÎk,
çalÎÝma yaÝamÎna yararlÎ olacakmÎÝ gibi görünmemektedir.
DiÙer yandan, 6287 sayÎlÎ Yasa’nÎn zorunlu
temel öÙrenim yükümüne iliÝkin getirdiÙi deÙiÝiklikler, ÛÝ Kanunu’nun asgari çalÎÝma yaÝÎna iliÝkin düzenlemesiyle (m. 71/I) uyumlu
görünmemektedir. Söz konusu uyumu saÙlayabilecek eÙitim olanaklarÎndaki iyileÝme, aile
gelirlerinde artÎÝ yaratÎlmasÎ ve etkin devlet denetim örgütünün varlÎÙÎ gibi fiili parametrelerin
de, yakÎn zamanda ortaya çÎkmasÎ söz konusu
deÙildir. Bu durumda, tüm umutlar, 6287 sayÎlÎ Yasa hakkÎnda ana muhalefet partisinin
Anayasa Mahkemesi’nde açtÎÙÎ bildirilen iptal
davasÎ hakkÎndaki karara kalmÎÝ görünmektedir. Ancak, söz konusu davanÎn da, konunun
esasÎ yerine, yasalaÝma süreci sÎrasÎnda yaÝanan olumsuzluklara (Ýekil unsuruna) yönelmiÝ
bulunmasÎ, asgari çalÎÝma yaÝÎ konusundaki
SßCßL
düzenlemelerin geleceÙi hakkÎnda duyulan endiÝeleri artÎrmaktadÎr.
DÜPNOTLAR
1
30.3.2012 tarihli ve 6287 sayÎlÎ “ÛlköÙretim ve EÙitim Kanunu ile BazÎ Kanunlarda DeÙiÝiklik YapÎlmasÎna Dair Kanun” (RG. 11.4.2012, No. 28261)
2
http://www.milliyet.com.tr/Yazdir.aspx?aType=HaberDeta
yPrint&ArticleID=1539026 (eriÝim tarihi: 16.5.2012)
3
Metin için bkz. Tankut Centel (derl.), Türkiye’nin OnayladÎÙÎ ILO SözleÝmeleri, Ûstanbul 2004, 466 vd.
4
RG. 27.1.1998, No. 23243.
5
RG. 21.6.1998, No. 23379.
6
Söz konusu ulusal siyasetin gerçekleÝtirilmesine iliÝkin önlemlerin planlanmasÎ ve yerine getirilmesi, 146 sayÎlÎ Tavsiye KararÎ I 1-5 tarafÎndan, ayrÎntÎlÎ biçimde saptanmÎÝtÎr.
7
Bkz. yukarÎda II 2.
9
HAZßRAN ’12
SßCßL
Prof. Dr. Ufuk AYDIN
Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi
ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi Kanunu TasarÍsÍ Üzerine
GÜRÜÚ
HÎzla deÙiÝen teknolojinin çalÎÝma ortamÎnda meydana getirdiÙi çeÝitli riskler modern iÝ
hukukunu iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi konusunda
yeni düzenlemeler yapmaya yöneltmekte ve
her yeni düzenleme beraberinde bir takÎm uygulama sorunlarÎ getirmektedir.
Ülkemizde iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi alanÎnda
4857 sayÎlÎ ÛÝ Kanunu’nun kabulünden sonra
oldukça karmaÝÎk bir süreç yaÝanmÎÝtÎr. Bu
anlamda önce 4857 sayÎlÎ ÛÝ Kanunu’na dayalÎ
ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi YönetmeliÙi çÎkarÎlmÎÝtÎr1. Söz konusu Yönetmelik Avrupa BirliÙi’nin
12.06.1989 tarihli ve 89/391/EEC sayÎlÎ Avrupa
BirliÙi Konsey Direktifi esas alÎnarak hazÎrlanmÎÝtÎr. Ancak, o dönemde hazÎrlanan diÙer yönetmelikler gibi bu temel nitelikli yönetmelik
de konuyla ilgili AB direktiflerinin çevirisi niteliÙini taÝÎmaktadÎr. DanÎÝtay önce yürütmesini durdurduÙu bu YönetmeliÙi, kÎsa süre sonra iptal etmiÝtir2. DanÎÝtay’În iptalindeki temel
gerekçe, ortada tüzük niteliÙinde bir üst norm
10
olmaksÎzÎn doÙrudan yönetmelikle düzenleme
yapmanÎn Kanuna aykÎrÎlÎÙÎdÎr3. Benzer biçimde ÛÝ Kanunu gereÙince çÎkarÎlan birkaç yönetmeliÙin de önemli maddelerinin DanÎÝtay tarafÎndan iptal edilmesi üzerine4, hükümet bu
kez yönetmelik yerine, önce tüzükle düzenleme yapma fikrini benimsemiÝ; sonra da kanun
yolu ile düzenleme yapma yolunu tercih etmiÝtir. Bu düÝünceyle 2007 yÎlÎnÎn baÝlarÎnda “ÛÝ
SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kanunu TasarÎsÎ TaslaÙΔ
yayÎmlanmÎÝtÎr5.
2007 yÎlÎ TasarÎ TaslaÙÎyla, bazÎ Avrupa ülkelerinde görüldüÙü gibi iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi
konusunda özel bir yasa çÎkarÎlmasÎ yolu benimsenmiÝ; iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi ile ilgili çok
sayÎda daÙÎnÎk hükmün yerine tek bir kanun
hazÎrlanmÎÝtÎr. DanÎÝtay’ca iptal edilen 2003 YönetmeliÙinden esaslÎ biçimde yararlanÎlarak hazÎrlanan TasarÎ TaslaÙÎ iÝverenlere birçok yeni
yükümlülük getirmesi sebebiyle eleÝtirilmiÝtir.
TasarÎ TaslaÙÎ baÝta iÝçiler ve kamu görevlileri
olmak üzere tüm baÙÎmlÎ çalÎÝanlar ile baÙÎmsÎz çalÎÝanlarÎ kapsamÎna almÎÝtÎr. Söz konusu
HAZßRAN ’12
TasarÎ TaslaÙÎyla, o dönemde yönetmeliklere
konu olan iÝyeri hekimliÙi, iÝyeri hemÝireliÙi,
iÝ güvenliÙi uzmanlÎÙÎ, iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi
kurulu, iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi çalÎÝan temsilcisi
gibi hususlar Kanuna alÎnmÎÝ; Ulusal ÛÝ SaÙlÎÙÎ
ve GüvenliÙi Konseyi oluÝturulmuÝtur. TasarÎ
TaslaÙÎnda iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi hizmetlerinin
iÝyeri dÎÝÎndan ve BakanlÎkça belgelendirilmiÝ
kiÝi ve kuruluÝlardan hizmet alÎmÎ yoluyla saÙlanmasÎna imkan tanÎmÎÝtÎr. Bunun o dönem
için yeni bir yaklaÝÎmÎn baÝlangÎcÎ olduÙunu
söylemek mümkündür.6
Bu TasarÎ TaslaÙÎna yönelik ciddi eleÝtiriler karÝÎsÎnda hükümetçe geri adÎm atÎlmÎÝ ve
radikal bir deÙiÝiklikten vazgeçilmiÝtir. Bunun
yerine, 5763 sayÎlÎ Kanun’la ÛÝ Kanunu’nun “ÛÝ
SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Yönetmelikleri” baÝlÎklÎ
78. maddesi aynÎ baÝlÎkla; “ÛÝyeri Hekimleri”
baÝlÎklÎ 81. maddesi “ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi
Hizmetleri” baÝlÎÙÎyla yeniden düzenlenmiÝ; “ÛÝ
GüvenliÙiyle Görevli Mühendis veya Teknik
Elemanlar” baÝlÎklÎ 82. maddesi ise yürürlükten
kaldÎrÎlmÎÝtÎr7.
5763 sayÎlÎ Kanun’la ÛÝ Kanunu’nun özellikle 81. maddesine getirilen yeniliklerin ayrÎntÎlarÎ ise “ÛÝyeri SaÙlÎk ve Güvenlik Birimleri ile
Ortak SaÙlÎk ve Güvenlik Birimleri HakkÎnda
Yönetmelik”te düzenlenmiÝtir8. Bu Yönetmelik
de kÎsa süre uygulanabilmiÝ; 2010 yÎlÎ sonlarÎnda çÎkarÎlan “ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Hizmetleri
YönetmeliÙi” ile yürürlükten kaldÎrÎlmÎÝtÎr9.
ÛÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi ile ilgili önemli bir
deÙiÝiklik de 6009 sayÎlÎ Kanun’la gerçekleÝtirilmiÝ; bu Kanun 4857 sayÎlÎ Kanun’un 81. maddesinde deÙiÝiklikler yapmÎÝtÎr10.
Ortaya çÎkan bu iniÝli çÎkÎÝlÎ ve yargÎ organlarÎnÎn iptallerinden etkilenen süreç sosyal taraflardan hiçbirini tatmin etmemiÝtir. YaÝanan
kaotik ortam hükümeti bir kez daha ÛÝ SaÙlÎÙÎ
ve GüvenliÙi Kanunu TasarÎsÎ hazÎrlamaya yöneltmiÝtir.
ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanlÎÙÎ’nca
hazÎrlanan ve TBMM BaÝkanlÎÙÎ’na arzÎ Bakanlar Kurulunca 16.01.2012 tarihinde kararlaÝtÎrÎlan “ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kanunu TasarÎsΔ
03.04.2012 tarihinde TBMM BaÝkanlÎÙÎ’na sunulmuÝtur. Bu çalÎÝmada söz konusu 2012 TasarÎsÎ irdelenecektir.
SßCßL
TASARININ ANA HATLARI
Genel Olarak
03 Nisan 2012 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi BaÝkanlÎÙÎ’na sunulan ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve
GüvenliÙi Kanunu TasarÎsÎ 28 maddeden oluÝmakta ve ayrÎca 5 geçici maddeye yer vermektedir. TasarÎnÎn gerekçesinde iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙinin sadece iÝyeri ve çalÎÝan düzeyinde
deÙil, toplumun genelini doÙrudan ilgilendiren, ulusal ve uluslararasÎ düzeyde ele alÎnmasÎ
gereken bir öncelik olduÙu ifade edilmektedir.
Gerekçe incelendiÙinde iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi ile ilgili uluslararasÎ metinlerden alÎntÎlarÎn
yapÎldÎÙÎ ve bu metinler gerekçe gösterilerek ÛÝ
SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kanunu’nun kapsamÎnÎn
geniÝletildiÙi dile getirilmektedir. AynÎ sebeple
TasarÎda uluslararasÎ belgelerden esinlenerek
iÝçi kavramÎ yerine çalÎÝan kavramÎ kullanÎlmaktadÎr.
Kanun TasarÎsÎnÎn genel gerekçesi dört hususu ön plana çÎkarmaktadÎr:
a) TasarÎyla, kamu ve özel sektöre ait bütün
iÝlere ve iÝyerlerine, iÝveren ve iÝveren vekillerine, çÎrak ve stajyerler de dahil olmak üzere tüm çalÎÝanlarÎna faaliyet konusuna bakÎlmaksÎzÎn iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙinin saÙlanmasÎ
amaçlanmaktadÎr.
b) TasarÎ hazÎrlanÎrken uluslararasÎ düzenlemelerden yararlanÎlmÎÝtÎr. Bu anlamda ILO’nun
155 sayÎlÎ “ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi ve ÇalÎÝma
OrtamÎna ÛliÝkin SözleÝmesi” ve 161 sayÎlÎ “ÛÝ
SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Hizmetlerine ÛliÝkin SözleÝmesi”11 ile birlikte AB’nin 89/391 EEC Çerçeve Direktifi de TasarÎya kaynaklÎk etmiÝtir.
c) TasarÎnÎn hazÎrlanmasÎnda önemli bir etken iÝ kazalarÎ ve meslek hastalÎklarÎ sonucu
ortaya çÎkan maddi ve manevi kayÎplarÎn yüksek maliyetidir. TasarÎnÎn kanunlaÝmasÎ halinde bu maliyetlerin ortadan kaldÎrÎlabileceÙi düÝünülmektedir.
d) TasarÎnÎn gerekçesinde belki de en çok
dikkat çeken husus iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi alanÎnda yeni bir anlayÎÝa olan gereksinimin dile
getirilmesidir. Gerekçeye göre, önceki dönemde yerleÝik kuralcÎ yaklaÝÎm terkedilmekte bunun yerine iyileÝtirici, önleyici, geliÝtirici ve koruyucu bir yaklaÝÎma dönülmektedir.
11
HAZßRAN ’12
SßCßL
TasarÍ ile Getirilen Düzenlemeler
ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kanunu TasarÎsÎ’nÎn
getirdiÙi en önemli yenilik kapsama iliÝkindir.
TasarÎ kanunlaÝÎrsa, 3. maddede yer alan istisnalar dÎÝÎnda tüm çalÎÝanlara faaliyet konularÎna bakÎlmaksÎzÎn uygulanacaktÎr12. Bu durum
bir yandan toplumun çok daha geniÝ kesimlerine iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi imkanÎ saÙlarken,
bir yandan da uygulama güçlüklerini beraberinde getirecektir. Kanunun çalÎÝan istihdam
edilmeksizin kendi nam ve hesabÎna mal ve
hizmet üretimi yapanlara uygulanmamasÎ AB
direktifleri ve ILO sözleÝmeleriyle ülkelere tanÎnan istisna getirme hakkÎna dayandÎrÎlmÎÝtÎr.
Yine aynÎ gerekçeden olarak diÙer bazÎ kesimler de uygulamadan istisna edilmiÝtir.
TasarÎnÎn 4. maddesi son dönemde çÎkarÎlan birçok Kanunda görüldüÙü üzere “TanÎmlar” baÝlÎÙÎnÎ taÝÎmaktadÎr. Bu maddede 22 tane
kavram tanÎmlanmÎÝtÎr. Maddede yer alan tanÎmlara iliÝkin düÝüncelerimize aÝaÙÎda yer vereceÙiz.
TasarÎnÎn
ikinci
bölümünün
baÝlÎÙÎ “ÛÝveren ile ÇalÎÝanlarÎn Görev, Yetki ve
Yükümlülükleri”dir. BaÝlÎÙÎnda çalÎÝan ifadesi bulunmasÎna raÙmen bölüm içinde aÙÎrlÎklÎ
olarak iÝverenin yükümlülüklerine yer verilmiÝtir13. Bu kapsamda öncelikle iÝverenin iÝ saÙlÎÙÎ
ve güvenliÙi borcunun esaslarÎna yer verilmiÝ
ve bu borcun yerine getirilmesinde uyulmasÎ
gerekli ilkelere deÙinilmiÝtir. AynÎ maddede
yer alan, iÝyeri dÎÝÎndaki uzman kiÝi ve kuruluÝlardan hizmet alÎnmasÎnÎn iÝverenin iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi konusundaki sorumluluÙunu
ortadan kaldÎrmayacaÙÎna iliÝkin hüküm yerinde olmakla birlikte, buna iliÝkin bir önerimize
aÝaÙÎda yer vereceÙiz.
TasarÎnÎn 6. maddesi iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi
hizmetlerine iliÝkindir. Bu madde, 22. madde
ile birlikte TasarÎdaki en uzun maddelerdendir. ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Hizmetleri baÝlÎklÎ
bu madde önceki taslaklarda da yer alan ve
söz konusu hizmetlerin iÝyeri dÎÝÎndan hizmet
satÎn alÎnarak saÙlanmasÎna imkan tanÎyan bir
hükümdür. TasarÎnÎn 6. maddesi iÝ saÙlÎÙÎ ve
güvenliÙi hizmetlerinin yerine getirilmesi ile
ilgili olarak iÝveren yükümlülüklerinin ayrÎntÎlarÎnÎ BakanlÎkça çÎkarÎlacak yönetmeliklere bÎ12
rakmaktadÎr. TasarÎda yer alan 6. maddenin en
dikkat çeken düzenlemelerinden biri 11. fÎkrasÎdÎr. Söz konusu hükme göre “BakanlÎk, kamu
kurum ve kuruluÝlarÎ hariç olmak üzere, ondan
az çalÎÝanÎ bulunan iÝyerlerinden çok tehlikeli
sÎnÎfta yer alanlara bu madde ile zorunlu tutulan iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi hizmetlerinin yerine getirilmesinde destekleyici nitelikte özel
düzenleme yapma yetkisine sahiptir14. GerektiÙinde bu desteÙi ondan az çalÎÝanÎ bulunan
iÝyerlerinden tehlikeli ve az tehlikeli sÎnÎfta yer
alanlara da yaygÎnlaÝtÎrmaya Bakanlar Kurulu
yetkilidir.”
ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kanunu TasarÎsÎnÎn
7. maddesi iÝyeri hekimleri ve iÝ güvenliÙi uzmanlarÎnÎn görev ve yetkilerini düzenlemektedir. Dikkat çeken husus 2. fÎkrada yer alan ve
hekim ya da uzmanÎn “hayati tehlike arz eden”
önlemlerin iÝverence alÎnmamasÎ halinde BakanlÎÙa bildirimde bulunma yetkisine sahip olmasÎdÎr. TasarÎnÎn 8. ve 9. maddeleri iÝverene
risk deÙerlendirmesi, kontrol, ölçüm ve araÝtÎrma yapma, acil durum planÎ hazÎrlama, yangÎnla mücadele ve ilkyardÎm konusunda önemli
yükümlülükler getirmektedir. Tüm iÝverenleri,
iÝyerlerini ve buralarda çalÎÝanlarÎ kapsamÎna
alan bu TasarÎnÎn belirttiÙimiz hükümlerinin
uygulanmasÎnda yaÝanacak olasÎ sorunlara aÝaÙÎda deÙineceÙiz.
TasarÎnÎn 10. maddesinde, çalÎÝanlarÎn çalÎÝmaktan kaçÎnma hakkÎ düzenlenmiÝtir. 4857
sayÎlÎ ÛÝ Kanunu’nun 83. maddesinin tekrarÎ niteliÙindeki hüküm ÛÝ Kanunu’nda öngörülen
“ÛÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi açÎsÎndan iÝçinin saÙlÎÙÎnÎ bozacak veya vücut bütünlüÙünü tehlikeye sokacak yakÎn, acil ve hayati bir tehlike”
koÝulunu aramaksÎzÎn “ciddi ve yakÎn tehlike”
halinde çalÎÝanlara çalÎÝmaktan kaçÎnma hakkÎ
tanÎmaktadÎr. Düzenleme bu haliyle çalÎÝmaktan kaçÎnma hakkÎnÎ geniÝletmekte, “iÝçinin
saÙlÎÙÎnÎ bozma, vücut bütünlüÙünü tehlikeye
sokma” gibi koÝullar aranmaksÎzÎn hakkÎn kullanÎlmasÎna olanak tanÎmaktadÎr.
TasarÎnÎn 11. maddesi iÝverenlere iÝ kazasÎ
ve meslek hastalÎklarÎnÎ kayÎt ve bildirim yükümlülüÙünü düzenlemiÝtir. Maddede iÝverenlere 5510 sayÎlÎ Kanunla getirilen yükümlülük
tekrarlanmaktadÎr. Maddeyle düzenlenen, yeni
HAZßRAN ’12
bir uygulamayla özel veya kamu kurumu niteliÙindeki saÙlÎk kuruluÝlarÎ da kendilerine intikal eden iÝ kazalarÎ ile meslek hastalÎÙÎ Ýüphesi
veya tespiti bulunan vakalarÎ Sosyal Güvenlik
Kurumuna 10 gün içinde bildireceklerdir. Bu
bildirim sayesinde kayÎt dÎÝÎ istihdam edilenlerin iÝ kazasÎ ve meslek hastalÎklarÎnÎn tespit
edilebileceÙi düÝünülmektedir.
TasarÎnÎn 12. maddesi iÝverenin saÙlÎk gözetimi yükümüne, 13. maddesi ise çalÎÝanlarÎn bilgilendirilmesi ve eÙitimine ayrÎlmÎÝtÎr. ÛÝ
saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi konusunda asÎl sorumluluk
iÝverendedir. Ancak, etkin ve yeterli bir eÙitimle, çalÎÝanlarda oluÝturulacak iÝ saÙlÎÙÎ ve
güvenliÙi kültürüyle iÝ kazasÎ ve meslek hastalÎklarÎnda ciddi düÝüÝler yaÝanabilir. TasarÎnÎn gerekçesinden de anlaÝÎlacaÙÎ gibi, verilecek eÙitimler amaca ve hedefe yönelik olmalÎ,
çalÎÝanlarÎn yaptÎklarÎ iÝle ilgili davranÎÝlarÎnda
olumlu deÙiÝikliÙe neden olabilmeli ve uygun
davranÎÝ sergilemesini saÙlamalÎdÎr. EÙitimler,
beklenen faydanÎn saÙlanabilmesi için çalÎÝanlarÎn seviyesine uygun, açÎk, net ve anlaÝÎlabilir
olmalÎdÎr.
Etkin kullanÎlmasÎ halinde, ülkemizin ciddi
bir sorunu olan yüksek iÝ kazalarÎ oranÎnÎ düÝürecek bir diÙer hüküm de TasarÎnÎn 14. maddesinde düzenlenmiÝtir. 14. madde hükmüne
göre iÝveren, iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi konusunda
çalÎÝanlarÎn görüÝlerinin alÎnmasÎnÎ ve katÎlÎmlarÎnÎ saÙlayacaktÎr. Bu sayede çalÎÝanlara iÝ
saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi alanÎndaki çalÎÝmalara müdahil olma imkanÎ ve yönetime katÎlma hakkÎ
getirilmiÝ olacaktÎr.
TasarÎda çalÎÝanlarÎn yükümlülüklerine iliÝkin tek düzenleme 15.maddede yer almaktadÎr. ÛÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi mevzuatÎmÎz ve yargÎ
kararlarÎyla, uluslararasÎ düzenlemelerden yararlanÎlarak hazÎrlandÎÙÎ anlaÝÎlan bu hükmün
uygulamada taraflara kolaylÎk getireceÙi düÝünülmektedir.
TasarÎ ile getirilen yeni bir kavram ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi ÇalÎÝan TemsilciliÙidir. TasarÎnÎn tanÎmlar baÝlÎklÎ 4. maddesinde, “iÝyerinde
iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi konularÎnda çalÎÝanlarÎ
temsil etmeye yetkili çalÎÝan” biçiminde tanÎmlanan temsilciler, iÝyerinde çalÎÝan sayÎsÎna
oranlanarak seçim ya da atama yoluyla görev-
SßCßL
lendirileceklerdir. TasarÎya göre bir iÝyerinde
en çok altÎ temsilci bulunabilecektir.
TasarÎnÎn üçüncü bölümü ulusal düzeyde ve
iÝyeri düzeyinde iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi organizasyonunu ve koordinasyonunu düzenlemektedir. TasarÎnÎn 17. maddesinde istiÝari nitelikte
görev yapacak Ulusal ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi
Konseyine yer verilmiÝtir. 19. maddede 4857
sayÎlÎ ÛÝ Kanunu’nun 80. maddesi ve bu madde uyarÎnca çÎkarÎlan “ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi
KurullarÎ HakkÎnda Yönetmelik”ten esinlenilmiÝtir. Ancak Kanun ve Yönetmelik hükümleri bu KurullarÎn sanayiden sayÎlan iÝyerlerinde
kurulmasÎnÎ öngörürken; TasarÎda sanayiden
sayÎlma koÝulu, kanÎmÎzca yerinde olarak, kaldÎrÎlmÎÝtÎr.
TasarÎnÎn dördüncü bölümü TeftiÝ ve Ûdari
YaptÎrÎmlar baÝlÎÙÎnÎ taÝÎmaktadÎr. Bu bölümde
20. madde teftiÝ konusunda BakanlÎk iÝ müfettiÝlerini yetkilendirmiÝ olup, teftiÝin kapsamÎna
iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi konularÎnda ölçüm, inceleme ve araÝtÎrma, bu amaçla numune alma
gibi hususlar girmektedir. BakanlÎk müfettiÝleri
sadece iÝyerlerinde deÙil, iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi
alanÎnda faaliyet gösteren eÙitim kurumlarÎ ile
birlikte, ortak saÙlÎk ve güvenlik birimlerinde
de kontrol ve denetim yapmaya yetkili kÎlÎnmÎÝtÎr. TasarÎ ayrÎca teftiÝe yetkili iÝ müfettiÝine/
müfettiÝlerine iÝi durdurma yetkisi de tanÎmaktadÎr.
TasarÎnÎn 22. maddesi idari para cezalarÎ
ve para cezalarÎna iliÝkin uygulama esaslarÎnÎ
düzenlemektedir. Ûdari para cezalarÎnÎn 5510
sayÎlÎ Kanuna benzer Ýekilde asgari ücret gibi
bir deÙiÝkene baÙlanmadÎÙÎ ve 4857 sayÎlÎ ÛÝ
Kanunu’nda olduÙu gibi TL cinsinden ve maktu olarak belirlendiÙi görülmektedir.
TasarÎyla alkollü içki veya uyuÝturucu madde kullanma yasaÙÎ da ayrÎ bir maddeyle düzenlenmiÝtir. Her ne kadar TasarÎ gerekçesinde bu maddeyle ilgili olarak “ÛÝ Kanununun ÛÝ
SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi bölümünde yer alan 84.
madde hükümleri maddede korunmuÝtur.”
ifadesi yer alsa da, aÝaÙÎda inceleneceÙi gibi
TasarÎnÎn 27/1-b hükmüyle birlikte deÙerlendirildiÙinde durumun gerekçeden farklÎ olduÙu
ortaya çÎkmaktadÎr.
TasarÎnÎn yürürlük maddesi incelendiÙinde
13
HAZßRAN ’12
SßCßL
önemli ve uzunca bir geçiÝ süresi öngörüldüÙü görülmektedir. TasarÎnÎn kural olarak Resmi
Gazete’de yayÎmÎ tarihinden itibaren 1 yÎl sonra; bazÎ hükümlerinin 2 yÎl, bazÎlarÎnÎn ise 3 yÎl
sonra yürürlüÙe gireceÙi görülmektedir. TasarÎnÎn “Yürürlük” maddesi, “ÛÝ GüvenliÙi UzmanÎ
Görevlendirme YükümlülüÙü“ ile ilgili geçici 4.
maddesi ve “Mevcut Sertifika ve Belgeler” ile
ilgili 5. maddesi ise Resmi Gazetede yayÎmÎ tarihi itibariyle yürürlüÙe girecektir.
TASARIYA ÜLÜÚKÜN
GÖRÜÚLERÜMÜZ
Amaç, Kapsam ve TanÍmlar
Kanun TasarÎsÎnÎn amaç, kapsam ve tanÎmlar baÝlÎklÎ birinci bölümü dört maddeden oluÝmaktadÎr. Bölümde önce kanunun amacÎ ve
kapsamÎ, sonra da istisnalarÎna yer verilmiÝtir.
TasarÎ neredeyse tüm çalÎÝanlara iÝ saÙlÎÙÎ ve
güvenliÙi saÙlamak amacÎndadÎr. Bu yönüyle
düzenlemenin yerinde olduÙu geniÝ toplum kesimlerinin kabulündedir15. Ancak, ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve
GüvenliÙi Kanunu TasarÎsÎ’nÎn geneli itibariyle
Türkiye’deki mevcut alt yapÎ dikkate alÎnmadan ve uygulanabilir olup olmadÎÙÎ deÙerlendirilmeden Meclise sunulduÙu ve bu nedenle
TasarÎnÎn uygulanma kabiliyeti hakkÎnda ciddi
endiÝelerin bulunduÙu da ileri sürülmektedir16.
TasarÎnÎn TanÎmlar baÝlÎklÎ 4’üncü maddesi
kanÎmÎzca sorun yaratacak niteliktedir. Üöyle
ki, getirilen tanÎmlar uygulamada diÙer kanunlarda yer alan tanÎmlarla çeliÝkiler içermektedir. Söz gelimi, iÝ kazasÎ ve meslek hastalÎÙÎ
tanÎmlarÎ 5510 sayÎlÎ Kanun’da yer alan aynÎ
kavramlara iliÝkin tanÎmlardan farklÎdÎr. Bunun
uygulamada karÎÝÎk ve sorunlu durumlara yol
açacaÙÎnÎ düÝünmekteyiz. Benzer bir durum,
iÝveren vekili tanÎmÎnda ortaya çÎkmaktadÎr.
Üöyle ki, TasarÎda yer alan iÝveren vekili “…
iÝin ve iÝyerinin yönetiminde görev alan kiÝi”
olarak tanÎmlanmÎÝ; iÝletmenin yönetiminde
görev alan kimseden söz edilmemiÝtir. Bu durum 4857 sayÎlÎ ÛÝ Kanunu’nun 2/5. maddesindeki iÝveren vekili tanÎmÎyla uyumlu olmayÎp
yine uygulama sorunlarÎ yaratacak niteliktedir.
TasarÎnÎn TanÎmlar baÝlÎklÎ 4’üncü madde14
sinde yer alan eÙitim kurumu tanÎmÎnÎn da eksik olduÙunu düÝünmekteyiz. Zira, TasarÎ eÙitim kurumunu “… Kamu Kurum ve KuruluÝlarÎ,
Üniversiteleri ve Türk Ticaret Kanununa Göre
Faaliyet Gösteren Üirketler TarafÎndan Kurulan
Birimi” Ýeklinde tanÎmlamaktadÎr. Endüstriyel
iliÝkilerin temel aktörlerinden biri olan iÝveren
sendikalarÎnÎn ve bunlarÎn kurucusu olduÙu
eÙitim vakÎflarÎnÎn ortak saÙlÎk ve güvenlik birimi ile eÙitim kurumu kurma konusunda yetkilendirilmemesi önemli bir eksikliktir17.
TasarÎnÎn 4. maddesinde genç çalÎÝan tanÎmlanÎrken çocuk çalÎÝan kavramÎ tanÎmlanmamÎÝtÎr. Madde gerekçesine göre, çocuk çalÎÝan tasarÎda “özellikle” tanÎmlanmamÎÝ olup,
mesleki eÙitim dÎÝÎnda çocuk çalÎÝanlarÎn istihdamÎnÎn kÎsÎtlanmasÎ Kanunun amaçlarÎndan
biri olarak nitelenmiÝ ancak, “çocuk iÝçi için
ÛÝ Kanununun getirdiÙi kÎsÎtlamalar çerçevesinde çalÎÝmaya izin verilen iÝlerde çalÎÝanlar da
bu Kanununun kapsamÎ dÎÝÎnda mütalaa edilemez” denilmiÝtir. KanÎmÎzca çocuk çalÎÝanlarÎn istihdamÎnÎn kÎsÎtlanmasÎna yönelik sosyal
politika amacÎ iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi kanunun
görevi olmamalÎdÎr. Bu görev çalÎÝma iliÝkilerini düzenleyen ÛÝ Kanunu’nundur. Belli kÎsÎtlamalarla da olsa çocuk iÝçilerin çalÎÝtÎrÎlmasÎ ÛÝ
Kanunu’nda düzenlendiÙine göre, bunlarÎn ÛÝ
SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kanunu’ndan istisna edilmesi veya bunlarÎn tanÎmlanmamÎÝ bulunmasÎ
doÙru olmamÎÝtÎr.
TanÎmlar kÎsmÎnda yer alan çalÎÝan kavramÎ
da net deÙildir. Özellikle kamu kesiminde onlarca farklÎ statüde çalÎÝan personel bulunmaktadÎr. Hatta devleti bir kamu tüzel kiÝisi olarak
kabul ettiÙimizde bu kapsam daha da geniÝlemektedir. Anayasa’nÎn 128. maddesi, 657 sayÎlÎ
Devlet MemurlarÎ Kanunu ve diÙer mevzuatta
kamu personeline iliÝkin tanÎmlardan yararlanmak yerine TasarÎnÎn 2. ve 4/1-b maddelerinde
düzenlenmiÝ çalÎÝan kavramÎnÎn kamu kesimine iliÝkin kÎsmÎnÎn muÙlak olduÙu ve uygulamada sorunlar yaratacaÙÎ düÝünülmektedir.
ÜÛveren ile ÇalÍÛanlarÍn Görev,
Yetki ve Yükümleri
TasarÎnÎn yukarÎdaki baÝlÎÙÎ taÝÎyan ikinci bölümünde, iÝverenin genel yükümlülüÙü
HAZßRAN ’12
baÝlÎklÎ 5. maddesinin 4. fÎkrasÎnda “ … iÝyeri
dÎÝÎndaki uzman kiÝi ve kuruluÝlardan hizmet
alÎnmasÎ, iÝverenin iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi konusundaki sorumluluÙunu ortadan kaldÎrmaz.”
hükmü yer almaktadÎr. TasarÎ, çalÎÝan sayÎsÎ sÎnÎrÎ olmaksÎzÎn tüm iÝverenleri kapsamÎna aldÎÙÎndan az sayÎda çalÎÝan istihdam eden iÝverenlerin uzman kiÝi ve kuruluÝlardan hizmet alma
olasÎlÎklarÎ yüksektir. Böyle bir iliÝkide hizmet
alÎnan kuruluÝun ekonomik büyüklük açÎsÎndan iÝverenin önünde olmasÎ mümkündür. Bu
durumda, iÝyeri dÎÝÎndan hizmet alÎnan kiÝi
ve kuruluÝlarla iÝvereni iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi
konusunda müteselsilen sorumlu tutmak daha
saÙlÎklÎ sonuçlar doÙurabilecektir.
TasarÎnÎn 6/10. maddesi iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi ile ilgili çok sayÎda yönetmelik çÎkarÎlmasÎnÎ
öngörmektedir. BilindiÙi ve yukarÎda da deÙinildiÙi gibi 2003 yÎlÎnda çÎkarÎlan ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve
GüvenliÙi YönetmeliÙinin iptal sebeplerinden
bir tanesi “… iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi ile ilgili ilkelerin, öncelikle üst hukuk normu olan bir tüzükle düzenlenmeksizin doÙrudan yönetmelikle düzenlenmesinin kanuna aykÎrÎ olduÙudur”.
Bu baÙlamda söz konusu yönetmeliklerden
önce, yönetmeliklerle düzenlenecek konulara
iliÝkin ilkeleri içeren bir tüzüÙün çÎkarÎlmasÎ
düÝünülebilir.
TasarÎnÎn 6/11. maddesi, ondan az çalÎÝanÎ
bulunan iÝyerlerinden çok tehlikeli sÎnÎfta yer
alanlara da bu madde ile zorunlu tutulan iÝ
saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi hizmetlerinin yerine getirilmesinde destekleyici nitelikte özel düzenleme yapma yetkisini BakanlÎÙa vermiÝ; bu desteÙin Bakanlar Kurulu kararÎyla tehlikeli veya
az tehlikeli sÎnÎfta yer alanlara da yaygÎnlaÝtÎrÎlabileceÙini belirtmiÝtir. Söz konusu desteÙin
finansman kaynaÙÎ olarak SGK’nÎn kÎsa vadeli
sigortalar için toplanan primleri kullanÎlacaktÎr.
Bir yandan böylesine büyük bir kesime nasÎl
hizmet sunulacaÙÎ sorusu akla gelirken, öte
yandan sigorta yardÎmlarÎ için toplanan primlerin amaç dÎÝÎ olarak kullanÎlmasÎnÎn doÙru
olmadÎÙÎ düÝünülmektedir. Bunun yanÎnda ülkemizdeki iÝ güvenliÙi uzmanÎ sayÎsÎ dikkate
alÎndÎÙÎnda, bu kadar geniÝ kapsamlÎ hizmetin
mevcut uzmanlarca nasÎl saÙlanacaÙÎ da soru
iÝaretlerine yol açmaktadÎr.
SßCßL
Bu aÝamada belirtelim ki, iÝ güvenliÙi hizmetlerinin ve SaÙlÎk BakanlÎÙÎnca hizmet verilemeyen yerlerde iÝ saÙlÎÙÎ hizmetlerinin 4734
sayÎlÎ Kanun hükümleri çerçevesinde satÎn alÎnmasÎnda kanÎmÎzca, bu hizmeti sunanlar etkin
bir denetime tabi tutulmak koÝuluyla, herhangi
bir sorun bulunmamaktadÎr. KaldÎ ki, uzmanlaÝmÎÝ iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi kurum ve kuruluÝlarÎndan hizmet satÎn alÎnmasÎnÎn iÝ saÙlÎÙÎ ve
güvenliÙine olumlu katkÎlar yapacaÙÎ açÎktÎr18.
TasarÎnÎn 8. ve 9. maddeleri son derece teknik nitelikli faaliyetleri düzenlemektedir. TasarÎnÎn bütün iÝverenleri ve bütün iÝyerlerini kapsamÎna aldÎÙÎ düÝünülürse, küçük iÝverenlerin
bu faaliyetleri nasÎl yerine getirecekleri soru
iÝaretlerine yol açmaktadÎr. Bir kez BakanlÎÙÎn
küçük iÝverenlere destek vereceÙi ileri sürülse
bile; bu desteÙin finansal yükü, desteÙi saÙlayacak personel sÎkÎntÎsÎ ve süre sorunu TasarÎnÎn baÝarÎ ÝansÎ konusunda soru iÝaretlerine
yol açmaktadÎr.
TasarÎnÎn 10. maddesinde yer alan, çalÎÝanlarÎn çalÎÝmaktan kaçÎnma hakkÎ ÛÝ Kanunu m.
83’e göre geniÝletilmiÝtir. Bunun yerinde olduÙunu düÝünmekteyiz.
TasarÎnÎn saÙlÎk gözetimine iliÝkin 12’nci,
çalÎÝanlarÎn bilgilendirilmesi ve eÙitimi baÝlÎklÎ
13’üncü ve çalÎÝanlarÎn görüÝlerinin alÎnmasÎ ve
katÎlÎmlarÎnÎn saÙlanmasÎ baÝlÎklÎ 14’üncü maddelerinin, etkin bir Ýekilde uygulanÎrsa, iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙinin saÙlanmasÎnda çok önemli
faydalar saÙlayacaÙÎ açÎktÎr19.
TasarÎnÎn 16. maddesinde iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi çalÎÝan temsilciliÙi düzenlenmektedir.
Temsilci sayÎsÎ iÝyerindeki iÝçi sayÎsÎna göre bir
ila altÎ arasÎnda olabilecek ve temsilci seçim ya
da atamayla görevlendirilebilecektir. EÙer iÝyerinde yetkili bir iÝçi sendikasÎ varsa, iÝyeri sendika temsilcileri iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi temsilcisi olarak da görev yapabilecektir. KanÎmÎzca,
bu düzenlemenin sorun yaratacak kÎsÎmlarÎ bulunmaktadÎr. Bir kere düzenlemenin 2821 sayÎlÎ
Sendikalar Kanunu ve 4688 sayÎlÎ Kamu Görevlileri SendikalarÎ Kanunuyla iliÝkisi düÝünüldüÙünde; iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi çalÎÝan temsilcisi sayÎsÎyla iÝyeri sendika temsilcisi sayÎsÎnÎn
birbirine paralel düzenlenmesi yerinde olurdu.
Oysa TasarÎya göre, 1001 ve üzeri çalÎÝan bu15
HAZßRAN ’12
SßCßL
lunan iÝyerlerinde altÎ iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi
çalÎÝan temsilcisi görevlendirilirken; 2821 sayÎlÎ
Kanunda 2000’den fazla çalÎÝanÎn olduÙu yerde
sekiz, 4688 sayÎlÎ Kanuna göre 2000’den fazla
kamu görevlisinin bulunduÙu iÝyerinde en çok
yedi temsilci görevlendirilebilecektir.
Bu konuya iliÝkin sorun yaratabilecek bir diÙer husus yetkili sendikanÎn bulunmasÎ halinde
bunun temsilcilerinin iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi çalÎÝan temsilcisi olarak kim tarafÎndan seçileceÙine ve görevlendirileceÙine iliÝkindir. Zira iÝ
saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi çalÎÝan temsilcisi iÝverence
atama veya seçim yoluyla göreve gelmekte; iÝyeri sendika temsilcisi ise, yetkili sendika tarafÎndan atanmaktadÎr.
ÛÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi çalÎÝan temsilcisi ile ilgili bir diÙer sorun iÝyerinde yetkili sendikanÎn
bulunmasÎ ve iÝyeri sendika temsilcilerinin iÝ
saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi çalÎÝan temsilcisi olarak görev yapmadÎÙÎ hallerde ortaya çÎkabilir. Özellikle, TasarÎ m. 4/1-ö hükmü ile düzenlenen
saÙlÎk ve güvenlik destek elemanlarÎ da dikkate
alÎndÎÙÎnda, iÝyerinde iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi ile
ilgili yetki ve görev çatÎÝmasÎ yaÝanabilecektir20.
Nihayet, üzerinde dikkatle durulmasÎ gereken bir diÙer husus iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi çalÎÝan temsilcilerinin iÝ güvencelerine iliÝkindir.
ÛÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi faaliyetleri doÙasÎ gereÙi
menfaat çatÎÝmalarÎ, sorumluluklar ve maddi
külfetler getirmektedir. Bu durum iÝ saÙlÎÙÎ ve
güvenliÙi çalÎÝanlarÎnÎn iÝverenle karÝÎ karÝÎya
gelmesine yol açabilir. BilindiÙi gibi 2821 sayÎlÎ
Sendikalar Kanunu 30. maddesi ile; 4688 sayÎlÎ Kamu görevlileri SendikalarÎ Kanunu ise 18.
maddesi ile iÝyeri sendika temsilcilerine saÙlam
sayÎlabilecek güvenceler getirmektedir. Buna
karÝÎlÎk yaptÎÙÎ görev itibariyle iÝveren ya da
iÝveren vekilleriyle ters düÝebilecek iÝ saÙlÎÙÎ
ve güvenliÙi çalÎÝan temsilcilerine saÙlanmÎÝ bir
güvence bulunmamaktadÎr. Etkin bir uygulama
isteniyorsa iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi çalÎÝan temsilcilerine hem iÝ ve iÝyeri deÙiÝikliÙinde ve hem
de iÝ sözleÝmesinin feshinde sendika temsilcilerine benzer iÝ güvencesi hükümleri getirilmelidir. Ekleyelim ki, iÝ güvenliÙi uzmanlarÎ (m.
6) ve hatta iÝyeri hekimlerinin (m. 7) de aynÎ
güvencelere sahip kÎlÎnmasÎ yerinde olacaktÎr.
Aksi takdirde, iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi konusun16
da iÝverenle karÝÎ karÝÎya gelmek istemeyen
temsilci, hekim ya da uzmanlarÎn görevlerini
gereÙi gibi yerine getirmesi pek de kolay olmayacaktÎr.
Ulusal ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi Konseyi
ile ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi Kurulu
TasarÎnÎn yukarÎdaki baÝlÎÙÎ taÝÎyan üçüncü
bölümü istiÝari nitelikli bir üst kurul olan Ulusal
ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Konseyini düzenlemiÝtir.
Konseye çalÎÝan ve iÝveren temsilcilerinin yanÎ
sÎra çok sayÎda bürokrat, akademisyen ve oda
temsilcileri katÎlmaktadÎr. YapÎsÎ ve toplanma
periyotlarÎ dikkate alÎndÎÙÎnda Konsey’in 5502
sayÎlÎ Kanunda düzenlenmiÝ Sosyal Güvenlik
Yüksek DanÎÝma Kurulu ve 4641 sayÎlÎ Kanunda düzenlenmiÝ Ekonomik ve Sosyal Konseye
benzediÙi görülür. Bu tür istiÝari nitelikli üst
kurullarÎn etkinliÙi ve fonksiyonlarÎ konusunda
kanÎmÎzca ciddi tereddütler bulunmaktadÎr.
TasarÎnÎn iÝyeri düzeyinde oluÝturulacak ÛÝ
SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kurulu’nu sadece sanayiden sayÎlan iÝyerlerinde deÙil tüm iÝyerlerinde
zorunlu kÎlmasÎ ve Kurulu etkinleÝtirme gayreti
kanÎmÎzca yerindedir.
TeftiÛ ve Üdari YaptÍrÍmlar
TasarÎnÎn yukarÎdaki baÝlÎÙÎ taÝÎyan dördüncü bölümünde iÝin durdurulmasÎna iliÝkin özel
bir prosedür düzenlenmiÝtir. TeftiÝe yetkili iÝ
müfettiÝi iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi bakÎmÎndan
hayati tehlike oluÝturan bir hususu tespit ettiÙinde bu tehlike giderilinceye kadar iÝi durdurabilecektir. TasarÎdan anlaÝÎldÎÙÎ kadarÎyla, bu
karar hemen akabinde iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi
bakÎmÎndan teftiÝe yetkili üç iÝ müfettiÝince incelenecek ve tespitin yapÎldÎÙÎ günü takip eden
iki gün içinde bu inceleme sonuçlandÎrÎlacaktÎr. Her ne kadar iÝverene iÝin durdurulmasÎ
kararÎna karÝÎ ÛÝ Mahkemesinde itiraz olanaÙÎ
tanÎnmÎÝ olsa da, gerek durdurma kararÎnÎn verilmesinde ve gerekse bu kararÎn incelenmesinde sadece iÝ müfettiÝlerinin yetkilendirilmesi
uygulamada sorun yaratabilecek niteliktedir.
En azÎndan, iÝ müfettiÝince verilen durdurma
kararÎnÎn müfettiÝler dÎÝÎnda oluÝturulabilecek
bir heyet ya da ÛÝ Mahkemesince incelenmesi
HAZßRAN ’12
yerinde olurdu. TasarÎyla iÝ müfettiÝlerine tanÎnan yetkinin uygun olmadÎÙÎnÎ düÝünmekteyiz21.
Bu bölümde yer alan hükümlerden özellikle iÝverenlerce eleÝtirilen bir husus idari para
cezalarÎna iliÝkindir. Gerçekten de TasarÎnÎn
en uzun ve ayrÎntÎlÎ maddelerinden olan 22.
madde neredeyse Kanunun her bir maddesine
yönelik son derece ayrÎntÎlÎ ve “fahiÝ” nitelikteki idari para cezalarÎ düzenlediÙi gerekçesiyle
iÝverenlerce eleÝtirilmektedir. Öte yandan aynÎ
kesime göre, TasarÎnÎn yönetmeliklerdeki hükümlere aykÎrÎlÎk sebebiyle idari para cezasÎ
getirmesi suç ve cezalarÎn yasalarla düzenlenmesi ilkesine aykÎrÎ bulunmaktadÎr. KanÎmÎzca,
iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi gibi insan yaÝamÎnÎ ilgilendiren önemli bir konuda çÎkarÎlan kanuna
dayalÎ yönetmeliklere uyulmamasÎ ve bunlara
iliÝkin idari para cezalarÎnÎn düzenlenmesinde hukuk tekniÙi açÎsÎndan herhangi bir sorun
bulunmamaktadÎr. BaÝka bir ifadeyle, iÝveren
kesiminin her konuda idari para cezasÎnÎn getirildiÙi ve bu para cezalarÎnÎn fahiÝ olduÙu
yönündeki iddialarÎna22 katÎlmamaktayÎz. Bu
arada kanÎmÎzca idari para cezalarÎnÎn 5510 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÙlÎk SigortasÎ Kanunu’nda olduÙu gibi asgari ücrete veya
benzer bir deÙiÝkene baÙlanmasÎnÎn uygulamada kolaylÎk saÙlayacaÙÎnÎ düÝünmekteyiz.
ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kanunu TasarÎsÎ’nÎn
en dikkat çeken maddelerinden birisi “Alkollü Ûçki veya UyuÝturucu Kullanma YasaÙΔ nÎ
düzenleyen 24. maddesidir. Getirilen hükme
göre, iÝyerine alkollü içki veya uyuÝturucu
madde almÎÝ olarak gelmek ve iÝyerinde alkollü içki veya uyuÝturucu madde kullanmak
yasaktÎr. Söz konusu hükmün gerekçesinde “ÛÝ
Kanununun ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi bölümünde yer alan 84. madde hükümlerinin korunduÙu” ifade edilmektedir. Burada kanÎmÎzca
ciddi bir yanÎltma söz konusudur. Üöyle ki; ÛÝ
Kanunu’nun 84. maddesi iÝyerine alkollü içki
almÎÝ olarak gelmeyi deÙil, iÝyerine “sarhoÝ”
olarak gelmeyi yasaklamaktadÎr. Bu durumda, TasarÎnÎn yasalaÝmasÎ halinde söz gelimi
bir kadeh hafif alkollü içki aldÎktan sonra iÝe
gelen iÝçinin dahi bu hükmü ihlali söz konusu olabilecektir. Öte yandan TasarÎnÎn 27/1-
SßCßL
b maddesi hükmü ÛÝ Kanunu’nun 25/2-d alt
bendini “… veya iÝyerine alkollü içki yahut
uyuÝturucu madde almÎÝ olarak gelmesi yada
bu maddeleri kullanmasΔ Ýeklinde deÙiÝtirmektedir. Bir bütün olarak deÙerlendirildiÙinde TasarÎnÎn 24’üncü madde metni ve 27.
maddesiyle yapÎlan deÙiÝiklik, çalÎÝanÎn durumunu aÙÎrlaÝtÎrmaktadÎr. TasarÎ yasalaÝÎrsa hafif alkol almÎÝ ve fakat sarhoÝ olmamÎÝ bir iÝçi
dahi derhal feshe maruz kalabilecek, bunun
hukuki sonucu olarak ise herhangi bir tazminat almaksÎzÎn iÝyerinden ayrÎlmak zorunda
kalacaktÎr. Getirilmesi düÝünülen düzenlemenin YargÎtay içtihatÎna23 ve hakkaniyete uygun
olmadÎÙÎnÎ düÝünmekteyiz.
SONUÇ
Ülkemizin önemli bir sorunu olan iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi konusunda bütünsel bir yaklaÝÎmla hazÎrlanan ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kanun
TasarÎsÎ kanÎmÎzca olanca iyiniyetine raÙmen
sorunlarÎ çözebilecek nitelikte görülmemektedir. TasarÎ, kapsam ve tanÎmlarla ilgili maddelerinden baÝlayarak önemli sorunlara yol açabilecek niteliktedir. Özellikle TasarÎda yapÎlan
tanÎmlarÎn uygulamada yeni sorunlar getireceÙi
düÝünülmektedir.
TasarÎyla düzenlenen BakanlÎÙÎn 10’dan az
çalÎÝan istihdam edilen çok tehlikeli iÝyerlerine
yapacaÙÎ desteÙin alt yapÎsÎ da sorunlar yaratacak niteliktedir. Böyle bir desteÙi verecek yetiÝmiÝ personelin hangi kaynaktan temin edileceÙi üzerinde düÝünülmesi gerekir.
TasarÎnÎn 8 ve 9 uncu maddelerinde yer alan
risk deÙerlendirmesi, kontrol, ölçüm, araÝtÎrma,
acil durum planÎ gibi hazÎrlÎklarÎn yapÎlmasÎnÎ tüm iÝverenlerden beklemek de kanÎmÎzca
oldukça güçtür. Bu yükümlülüklerin orta büyüklükteki iÝyerlerinden baÝlayarak kademeli
olarak küçük iÝyerlerine yayÎlmasÎ düÝünülebilecek bir çözümdür. TasarÎda çalÎÝanlarÎn iÝ
saÙlÎÙÎ ve güvenliÙinin saÙlanmasÎna katÎlÎmÎ ile
ilgili hükümler etkin uygulama halinde olumlu sonuçlar verebilir. Buna karÝÎlÎk, TasarÎyla
oluÝturulmasÎ planlanan iÝyeri saÙlÎk ve güvenlik örgütlenmesinde önemli fonksiyonlar yüklenen iÝyeri hekimlerine ve özellikle iÝ saÙlÎÙÎ
ve güvenliÙi çalÎÝan temsilcilerine etkin bir iÝ
17
HAZßRAN ’12
SßCßL
güvencesi olanaÙÎ sunulmasÎ TasarÎnÎn etkinliÙi
bakÎmÎndan önem taÝÎmaktadÎr.
TasarÎnÎn iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi alanÎnda iyi
uygulamalara yönelik teÝvikler getirmesi de
düÝünülebilirdi. Bu anlamda iÝverenlere saÙlanacak prim indirimleri, vergi indirimleri, kredi
olanaklarÎ iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi bakÎmÎndan
taraflarÎ motive edebilecek niteliktedir. BunlarÎn sonradan torba kanunlara konu edilmesi
yerine, baÝtan düzenlenmesi doÙru olacaktÎr.
Sonuç olarak, TasarÎyÎ ülkemiz iÝ saÙlÎÙÎ ve
güvenliÙi alt yapÎsÎ ve uygulamalarÎ gözetilerek
üzerinde bir miktar daha çalÎÝÎlmasÎ gereken
bir belge olarak görmekteyiz. Bu haliyle yasalaÝmasÎ durumunda TasarÎnÎn ciddi uygulama
sorunlara yol açacaÙÎnÎ düÝünmekteyiz.
12
MADDE 3-Bu Kanun hükümleri; a)Türk SilahlÎ Kuvvetlerinin, genel kolluk kuvvetlerinin ve Milli Ûstihbarat TeÝkilatÎ
MüsteÝarlÎÙÎnÎn eÙitim, operasyon, tatbikat ve benzeri kendine özgü faaliyetlerinde, b)Afet ve acil durum birimlerinin
müdahale faaliyetlerinde, c)Ev hizmetlerinde, d)ÇalÎÝan
istihdam etmeksizin kendi nam ve hesabÎna mal ve hizmet üretimi yapanlar hakkÎnda uygulanmaz. AyrÎntÎlÎ bilgi
için BKZ. KasÎm ÖZER, “ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi TasarÎsÎnÎn
ÇalÎÝma YaÝamÎna Etkileri”, MERCEK, Ocak 2012, s.61 vd.
13
AKTEKÛN, s.104.
14
ÖZER, s.63.
15
Mahmut ARSLAN, “ÛÝ KazalarÎnÎn Önlenmesinin Yolu Örgütlenmeden Geçiyor”, MERCEK, Nisan 2012, s.76; Mustafa KUMLU, “ÇalÎÝma HayatÎnda YapÎlmak Ûstenen Yasal
DeÙiÝikliklere ÛliÝkin Türk-ÛÝ YaklaÝÎmlarΔ, MERCEK, Nisan 2012, s.17; Erol EKÛCÛ, “ÇalÎÝma HayatÎnda YapÎlacak
DeÙiÝiklikler; Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu ve ÛSG Kanunu
TasarÎsÎnÎn DeÙerlendirilmesi”, MERCEK, Nisan 2012, S.43;
AKTEKÛN, s.103 vd.
16
TÛSK’in 25 Nisan 2012 tarihinde Ankara’da düzenlediÙi seminerde TÛSK BaÝkanÎ TuÙrul KUDATGOBÛLÛK’in konuÝmasÎ.
DÜPNOTLAR
1
R.G.T. 09.12.2003, S.25311.
17
AKTEKÛN, s.97.
2
DanÎÝtay. 10.D.D., T. 15.06.2006, E. 2006/1942, K.
2006/3007.
18
3
AyrÎntÎlÎ bilgi için BKZ. Üeyda AKTEKÛN, “ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kanun TasarÎsÎ TaslaÙÎnda Dünden Bugüne” SÛCÛL,
Mart 2012, s.93 vd.
AynÎ GörüÝ EKMEKÇÛ, 4857…, s.151 vd.; Aksi GörüÝ: Pevrul KAVLAK, “ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi PiyasanÎn ÛnsafÎna
BÎrakÎlmamalΔ, MERCEK, Ocak 2012, s.38 vd.
19
AyrÎntÎlÎ bilgi için BKZ. EKMEKÇÛ, 4857…, s.48 vd.
20
AKTEKÛN, s.97-98.
21
AynÎ görüÝ Tankut CENTEL, TÛSK tarafÎndan Ankara’da
düzenlenen (25 Nisan 2012) ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kanun TasarÎsÎ Seminerinde yaptÎÙÎ konuÝma; Fevzi DEMÛR,
MESS tarafÎndan ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi haftasÎ kapsamÎnda
Ûzmir’de düzenlenen seminerde (10 MayÎs 2012) yaptÎÙÎ
konuÝma.
22
AyrÎntÎlÎ bilgi için BKZ. AKTEKÛN, s.101-102; Ûsmet SÛPAHÛ,
MESS tarafÎndan ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi HaftasÎ kapsamÎnda Ûstanbul’da düzenlen toplantÎda (8 MayÎs 2012) yaptÎÙÎ
konuÝma.
23
ÖrneÙin BKZ. Yarg.9.HD., T.27.6.1978, E.1978/6424,
K.1978/1324; Tekstil ÛÝveren Dergisi, Ocak, 1979, s.9;
Yarg.9.HD, T.23.02.2004, E. 2003/13841 K. 2004/3064;
ÛBD, 2004/3, 1264. (www.kazanci.com)
4
AyrÎntÎlÎ bilgi için BKZ. Ercan GÜVEN-Ufuk AYDIN, Bireysel ÛÝ Hukuku, B.2, EskiÝehir, 2007, s.118 vd.; Ömer
EKMEKÇÛ, 4857 SayÎlÎ ÛÝ Kanununa Göre ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Konusunda ÛÝyeri Örgütlenmesi, Ûstanbul, 2005, s.
32 vd.
5
Bkz. http://isggm.calisma.gov.tr; ayrÎca BKZ. AKTEKÛN,
s.93.
6
AyrÎntÎlÎ bilgi ve o dönemdeki tartÎÝmalar için BKZ. A.Murat
DEMÛRCÛOÚLU, “ÛÝ GüvenliÙi UzmanlÎÙÎ Yönünden ÛÝ
SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kanunu TasarÎsÎ TaslaÙÎnÎn Ûncelenmesi”, SÛCÛL, Mart, 2007, s.9 vd.; Tankut CENTEL, “2007
BaharÎnda Türk ÇalÎÝma YaÝamÎnÎ Bekleyen GeliÝmeler”,
SÛCÛL, Mart, 2007, s.5 vd.; Ömer EKMEKÇÛ, “ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve
GüvenliÙi Kanunu TasarÎ TaslaÙÎnÎn DeÙerlendirilmesi”,
SÛCÛL, Mart 2007, s.19 vd.; Ömer EKMEKÇÛ, “ÛÝ GüvenliÙi
UzmanlÎÙÎ ve ÛÝyeri HekimliÙi Faaliyetlerinin ÛÝyeri DÎÝÎndan Hizmet alÎnmasÎ Suretiyle Yerine Getirilmesi”, SÛCÛL,
AralÎk, 2006, s.106 vd.; ayrÎca BKZ. Ufuk AYDIN, “ÛÝ SaÙlÎÙÎ
ve GüvenliÙinde Yeni Dönem: ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kanununa DoÙru”, Yeni Ufuk-EskiÝehir Sanayi OdasÎ Dergisi,
S.39, 2007, s.24 vd.
7
R.G.T. 09.12.2003, S. 25311.
8
R.G.T. 15.08.2009, S.27320.
9
R.G.T. 27.11.2010, S.27768.
10
R.G.T. 01.08.2010, S.27659
11
155 sayÎlÎ sözleÝme, 5038 sayÎlÎ Kanunla; 161 sayÎlÎ sözleÝme ise 5039 sayÎlÎ Kanunla onaylanmÎÝtÎr. R.G.T.
16.03.2004, S.25404.
18
HAZßRAN ’12
SßCßL
Doç. Dr. Übrahim AYDINLI
Gazi Üniversitesi Üktisadi ve Üdari Bilimler Fakültesi-SaÙlÍk, Aile, ÇalÍÛma ve Sosyal ÜÛler Komisyonu YÖK Temsilcisi
ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi Kanunu TasarÍsÍ’nda
ve/veya Kanunu’nda Alt ÜÛveren“... BaÛka ÜÛyerlerinden ÇalÍÛmak Üzere Gelen
ÇalÍÛanlar...” KavramÍnÍn AnlamÍ Üzerine Genel
DeÙerlendirme
I- Genel Olarak
Ülkemizde özellikle 2000’li yÎllardan sonra Türk çalÎÝma hayatÎnÎ düzenleyen hukuki
düzenlemelerde esasa iliÝkin deÙiÝikliklerin
gerçekleÝtirildiÙi görülmektedir. Söz konusu
ana deÙiÝikliklere bakÎlacak olursa; bunlardan ilki; çalÎÝma hayatÎnÎn anayasasÎ olarak
nitelendirebileceÙimiz 2003 yÎlÎnda yürürlüÙe giren ve yaklaÝÎk 30 yÎldÎr uygulanan 1475
sayÎlÎ ÛÝ Kanunu’nu mülga eden 4857 sayÎlÎ ÛÝ
Kanunu’dur. Daha sonra ise 2006 yÎlÎnda kanunlaÝma aÝamasÎ tamamlanan ancak yürürlüÙü 2008 yÎlÎnda gerçekleÝen 5510 sayÎlÎ Kanun,
Türk sosyal güvenlik sisteminde temel deÙiÝiklikleri getirmiÝtir. AynÎ süreçte tartÎÝmaya açÎlan
ve tasarÎ çalÎÝmalarÎ 2009 yÎlÎnda baÝlatÎlan 2821
sayÎlÎ Sendikalar Kanunu ve 2822 sayÎlÎ Toplu
ÛÝ SözleÝmesi, Grev ve Lokavt Kanunu yerine
tek bir kanunla toplu iÝ hukuku iliÝkilerinin
düzenlenme düÝüncesiyle hazÎrlanan Toplu ÛÝ
ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎ komisyonlardan geçmiÝ olup kanunlaÝma iÝlemi için Meclis Genel
Kurulunda gündem sÎrasÎ beklemektedir. Belki de bu yazÎ yayÎmladÎÙÎnda kanunlaÝmasÎ da
muhtemeldir.
Ana kanunlarda yapÎlan bu deÙiÝiklikler sÎrasÎnda eÝgüdüm Ýeklinde 2004 yÎlÎndan baÝlamak üzere iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi alanÎnda
yönetmelik düzeyinde birçok önemli alt düzenlemeler yapÎlmÎÝtÎr. Bunlardan bazÎlarÎ konu
olarak ilk defa düzenlenirken, bazÎlarÎ ise mevcut düzenlemeleri deÙiÝtirir nitelikte olmuÝtur.
Ancak özellikle iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi yönetmeliÙi ile iÝyeri hekimi ve iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi uzmanlÎÙÎna iliÝkin yönetmeliklere yönelik
arkasÎ kesilmeyen idari yargÎda meydana gelen
iptal süreci, öteden beri iÝ hukuku doktrininde
de ayrÎ bir iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi yasasÎ fikrinin
tekrardan ele alÎnmasÎna zemin oluÝturmuÝtur.
Mevcut hükümet bu geliÝmelerden de güç
alarak hazÎrladÎÙÎ yasa tasarÎsÎnÎ kamuoyunda
2009 yÎlÎnda tartÎÝmaya açmÎÝtÎr. Neredeyse iki
ya da üç yÎldÎr tartÎÝÎlan ve hakkÎnda birçok görüÝ ve makale yazÎlan tasarÎ, Meclis komisyonlarÎnda muhalefet partileri baÝta olmak üzere
19
HAZßRAN ’12
SßCßL
TasarÍnÍn 3. maddesinde
kanun tasarÍsÍ ile doÙrudan iliÛkili
olan teknik kavramlarÍn tanÍmÍna
yerinde ve haklÍ olarak yer verilirken
ve ferdi iÛ hukukunun
ana kavramlarÍ olan iÛveren, iÛveren
vekili ve iÛyeri tanÍmlanmÍÛ
olmasÍna raÙmen alt iÛveren
kavramÍnÍn tanÍmÍna
yer verilmemesi ciddi bir eksikliktir.
iÝçi ve iÝveren taraflarÎnÎn görüÝleri detaylÎ bir
Ýekilde dinlenerek tutanaklara geçirilmiÝ olup
en sonunda, 6.6.2012 tarihinde SaÙlÎk, Aile, ÇalÎÝma ve Sosyal ÛÝler Komisyonu’ndan geçmiÝtir.
Bizzat komisyon çalÎÝmalarÎnda YÖK temsilcisi olarak yer aldÎÙÎmÎz bu süreçte maalesef
muhalefet partilerinin (CHP’nin muhalefet Ýerhi dÎÝÎnda) sadece gündemdeki birkaç olaydan
yola çÎkarak deÙerlendirme yapmalarÎ dÎÝÎnda
konuya ciddi bir katkÎ yapamadÎÙÎnÎ gördük.
Taraflara geldiÙimizde ise öncelikle iÝçi tarafÎ
temsilcilerinin bilinen Ýeyleri tekrar etmeleri
yanÎnda iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙinin ana konularÎna yönelik herhangi bir teklifte bulunmamalarÎ
manidardÎr. Bunun yanÎnda özellikle iÝ saÙlÎÙÎ
ve güvenliÙi eÙitiminde yer alan kamu kurumu
niteliÙindeki meslek kuruluÝlarÎ temsilcileri ise
konuya sadece eÙitimin kimin tarafÎndan verilmesi üzerine yoÙunlaÝtÎklarÎ için tartÎÝÎlmasÎ
gereken birçok konuyu gözden kaçÎrdÎÙÎnÎ düÝünmekteyiz. Komisyon görüÝmelerinde iÝveren tarafÎna gelindiÙinde ise belki de ayaklarÎ
yere basan ancak bazÎ yönlerden katÎlmadÎÙÎmÎz tekliflerle komisyona deÙerli katkÎlar yaptÎÙÎnÎ belirtmeliyiz.
ÛÝveren temsilcileri iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi
konusunda haklÎ olarak birçok çalÎÝmalarÎnÎn
olduÙunu, iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙini insan hakkÎ
olarak ele aldÎklarÎnÎ savunmuÝlardÎr. Ancak 50
iÝçi sayÎsÎnÎn kaldÎrÎlarak iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi
hizmetlerinin tüm iÝyerleri için geçerli olmasÎnÎ saÙlayan tasarÎ maddelerine karÝÎ çÎkarak, iÝ
20
saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi tedbirleri ve buna yönelik
hizmetlerin mevcut iÝyerlerinin mali yapÎlarÎ ile
karÝÎlanmasÎnÎn imkânsÎzlÎÙÎ ve özellikle ülkemizdeki iÝyeri hekimi ve iÝ güvenliÙi uzmanÎ
sayÎsÎnÎn kanun tasarÎsÎnÎn geniÝ uygulama alanÎ karÝÎsÎnda yetersiz olduÙunu ya da olacaÙÎnÎ belirtmiÝlerdir. ÛÝveren tarafÎ tasarÎnÎn son
maddelerinde düzenlenen 80.000 TL’ye varan
para cezalarÎnÎn yüksek olduÙunu, söz konusu
parasal yaptÎrÎmlarla iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙinin
tek taraflÎ saÙlanamayacaÙÎnÎ, bunun için tüm
taraflarÎn birlikte hareket etmeyi gerektiren iÝ
saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi kültürün oluÝturulmasÎnÎn
önemine deÙinmiÝlerdir.
Biz bu yazÎmÎzda tasarÎnÎn çalÎÝan sayÎsÎ ve
çalÎÝan-çalÎÝtÎran iliÝkisinin türü gözetilmeksizin tüm özel ya da kamu iÝyerlerini kapsamasÎ
baÝta olmak üzere konuya iliÝkin yeniliklerden
çok, baÝta iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi gibi birçok
iÝçi hakkÎnÎn ihlal edildiÙi ülkemizin önemli bir
sorunu hale gelen alt iÝveren kurumunun kanun tasarÎsÎnda ne Ýekilde ele alÎndÎÙÎ ve hangi
konular içinde yer aldÎÙÎna kÎsaca deÙinmek ve
bu konudaki özgün görüÝlerimiz sunmaya çalÎÝacaÙÎz.
II- TasarÍda Alt ÜÛveren KavramÍ
TanÍmÍ Var mÍ?
Bu soruyu sormamÎzÎn nedeni, tasarÎnÎn 3.
maddesinde kanun tasarÎsÎ ile doÙrudan iliÝkili olan teknik kavramlarÎn tanÎmÎna (iÝ kazasÎ,
meslek hastalÎÙÎ, tehlike, tehlike sÎnÎfÎ, iÝyeri
hekimi, teknik eleman gibi) yerinde ve haklÎ
olarak yer verilirken ve ferdi iÝ hukukunun ana
kavramlarÎ olan iÝveren, iÝveren vekili ve iÝyeri
tanÎmlanmÎÝ olmasÎna raÙmen alt iÝveren kavramÎnÎn tanÎmÎna yer verilmemesinin ciddi bir
eksiklik olduÙudur.
Her ne kadar alt iÝverenin ÛÝ Kanunu’nda tanÎmlanmÎÝ olmasÎ gibi bir savunma öne sürülse
bile diÙer söz konusu kavramlar açÎsÎndan da
aynÎ düÝüncenin geçerli olmasÎ gerekir. Özellikle tasarÎnÎn ilerleyen maddelerinde (madde
16 ve 22 gibi) alt iÝverenlere iliÝkin düzenlemelerin olmasÎ alt iÝverenliÙin tanÎmÎnÎn önemine binaen mutlaka tasarÎ da tanÎmlar kÎsmÎna
koyulmasÎ gerekirdi. AyrÎca incelememizin ileri
kÎsÎmlarÎnda görüleceÙi gibi “baÝka iÝyerlerin-
HAZßRAN ’12
den çalÎÝmak üzere gelen çalÎÝanlar” deyiminin
ne anlama geldiÙi de bir baÝka sorun olarak
önümüze çÎkmaktadÎr.
III- Alt ÜÛveren Kurumuna
DoÙrudan ya da DolaylÍ
Olarak (... baÛka iÛyerlerinden
çalÍÛmak üzere kendi iÛyerine
gelen çalÍÛanlar ...) Yer Verilen
TasarÍ Maddeleri
a- ÜÛverenin Bilgilendirme
YükümlülüÙü
TasarÎnÎn 6. maddesinde iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi hizmetlerinin iÝverence nasÎl saÙlanacaÙÎna
iliÝkin yükümlülükler sayÎlÎrken, maddenin birinci fÎkrasÎnÎn d bendinde iÝ güvenliÙi risklerine karÝÎ bilgilendirme konusunda iÝveren sadece kendi iÝçilerini deÙil “…baÝka iÝyerlerinden
çalÎÝmak üzere kendi iÝyerine gelen çalÎÝanlarÎ
ve bunlarÎn iÝverenlerini…”de bilgilendirmek
zorundadÎr.
TasarÎda Türk çalÎÝma hayatÎnda ilk defa
kullanÎlan “baÝka iÝyerlerinden çalÎÝmak üzere kendi iÝyerine gelen çalÎÝanlar ve bunlarÎn
iÝverenleri” deyiminin muhtevasÎna kanÎmÎzca;
alt iÝveren iÝçileri ve bunlarÎ çalÎÝtÎran alt iÝverenleri rahatlÎkla dahil edebiliriz. Bir baÝka
ifadeyle; baÝka iÝyerlerinden çalÎÝmak üzere
gelen çalÎÝanlar deyimi ile tasarÎnÎn hem alt
iÝveren hem de ödünç iÝ iliÝkisi ya da buna
benzer iliÝkilerle baÝka iÝverenlerin iÝçilerini
(çalÎÝanlarÎnÎ) de kapsama alma amacÎ olduÙu
rahatlÎkla tahmin edilebilir.
Bilgilendirme hususunda “çalÎÝanlarÎn bilgilendirilmesi” baÝlÎÙÎ ile düzenlenen tasarÎnÎn
16. maddesinin ikinci fÎkrasÎnÎn b bendinde paralel bir hükmün yer aldÎÙÎ görülmektedir.
Ûlgili yükümlülüklere uymayan iÝverenler
için tasarÎnÎn 26. maddesinin birinci fÎkrasÎnÎn
b ve g bendinde her ihlal için ayrÎ ayrÎ 1500
ve her iÝçi için ise 1000 TL olmak üzere para
cezasÎ öngörülmüÝtür.
b- ÇalÍÛanlarÍn EÙitimi YükümlülüÙü
TasarÎnÎn 17. maddesi ile çalÎÝanlarÎn iÝveren
SßCßL
tarafÎndan gerekli eÙitimin alÎnmasÎnÎ saÙlama
yükümlülüÙü ayrÎntÎlÎ bir Ýekilde düzenlenmiÝtir. AynÎ madde ile çok tehlikeli ya da tehlikeli
sÎnÎfta olan iÝlerde iÝverenlerin, kendi iÝçileri
için bu iÝlere iliÝkin eÙitim belgesi olma ÝartÎnÎ aramalarÎ yükümlülükleri olduÙu gibi, baÝka
iÝyerlerinden çalÎÝmak üzere gelen iÝçilerin çalÎÝtÎrÎlabileceÙine iliÝkin eÙitim belgesi olmayan
iÝçilerin de çalÎÝtÎrÎlamayacaÙÎ düzenlenmiÝtir.
Hemen devamÎ olan 6. fÎkrada ise ödünç iÝ
iliÝkisi ile iÝyerinde çalÎÝtÎrÎlan kiÝiye geçici iÝ
iliÝkisi kurulan iÝverenlerin ödünç alÎnan iÝçilere yani ödünç alan iÝverenlerin kendi iÝçilerine
olduÙu gibi gerekli eÙitimi saÙlayacaÙÎ düzenlenmiÝtir. Böylece ÛÝ Kanunu’nun 7. maddesinin 1. fÎkrasÎyla bir paralellik kurulmuÝtur. Ancak tasarÎda iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi eÙitiminin
kimin tarafÎndan verileceÙi geçici yani ödünç
iÝ iliÝkisinde gösterilmesine raÙmen, alt iÝveren
iÝçisinin eÙitimin kimin tarafÎndan verileceÙi
açÎkça hükme baÙlanmamÎÝtÎr.
YukarÎda da belirttiÙimiz gibi baÝka iÝyerinden çalÎÝmaya gelen iÝçilerle alt iÝveren ve
geçici (ödünç) iÝçiler anlatÎlmak isteniyorsa o
halde eÙitimin kimin tarafÎndan verilmesi gerektiÙi de aynÎ deyim altÎnda beraberce hükme baÙlanmalÎ idi. Üayet madde hükmü bu
Ýekilde kanunlaÝÎrsa iÝyerine baÝka iÝyerinden
çalÎÝmaya gelen ödünç iÝçinin gerekli belgesi
olmadÎÙÎ için çalÎÝtÎrÎlamayacaÙÎ ancak gerekli
eÙitimin onu ödünç alan iÝverence verileceÙi,
bunun yanÎnda alt iÝveren iÝçisi için ise eÙitim
belgesi olmadan çalÎÝtÎrÎlamayacaÙÎ ancak eÙitimin alt iÝverence verilmesi gerektiÙi gibi bir
farklÎ durum ortaya çÎkmaktadÎr. Bu karmaÝanÎn tasarÎ da bir an önce açÎklÎÙa kavuÝturulmasÎ gerekir.
TasarÎda söz konusu maddeye aykÎrÎ davranÎlmasÎ halinde her çalÎÝan için 1000 TL para
cezasÎ getirilmektedir (Kan.Tas.m.26/1-Ù).
c- ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi Kurulu
Kurma YükümlülüÙü
Kanun tasarÎsÎnÎn 22. maddesinde alt iÝveren iÝçilerinin sayÎsÎnÎn iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi
kurulu kurma için gerekli olan 50 iÝçi sayÎsÎnda
nasÎl ele alÎnacaÙÎnÎ düzenlemiÝtir. AsÎl iÝverenin iÝyerinde çalÎÝan 50 iÝçi sayÎsÎna alt iÝveren
21
HAZßRAN ’12
SßCßL
iÝçilerinin dahil edilebilmesi için öncelikle asÎl
iÝveren-alt iÝveren iliÝkisinin altÎ aydan fazla
sürmesi aranmaktadÎr. Her iki iÝverenin de kurul oluÝturma için gerekli en az 50 iÝçi sayÎsÎ
varsa bu nedenle ayrÎ ayrÎ kurul oluÝturulduÙunda kurullarÎn faaliyetlerinin yürütülmesi ve
kararlarÎnÎn uygulanmasÎnÎ asÎl iÝveren koordine etmekle yani saÙlamakla yükümlü tutulmuÝtur. Böyle bir durumda aynÎ zamanda birbirini
etkileyecek kararlar hakkÎnda iÝverenler karÝÎlÎklÎ birbirlerini bilgilendirmekle yükümlüdürler (Kan.Tas.m.22/2-a, 3).
Üayet alt iÝverenin 50 iÝçi sayÎsÎ yoksa asÎl
iÝverenin ise 50 iÝçi sayÎsÎ olduÙu için kurul
oluÝturulmuÝsa kurula alt iÝverence koordinasyon için bir temsilci atama yetkisi verilmiÝtir
(Kan.Tas.m.22/2-b). Tam tersi olursa yani kurul oluÝturma iÝçi sayÎsÎ bakÎmÎndan alt iÝveren
için gerçeklemiÝ olmasÎna raÙmen asÎl iÝverenin iÝçi sayÎsÎ 50’den az olduÙu için asÎl iÝveren için kurul oluÝturma görev ve yetkisi yoksa
o halde asÎl iÝveren alt iÝverenin iÝ saÙlÎÙÎ ve
güvenliÙi kuruluna yetkili bir temsilcisini atar
(Kan.Tas.m.22/2-c). Üayet her iki iÝverenin de
kurul oluÝturma için gerekli 50 iÝçi sayÎsÎ yok
ancak her iki iÝverenin iÝçi sayÎsÎ ile en az 50
iÝçi sayÎsÎna ulaÝÎlÎyor ise o zaman koordinasyonu asÎl iÝverence yapÎlmak kaydÎyla iÝ saÙlÎÙÎ
ve güvenliÙi kurulu iki iÝverence beraber kurulmak zorundadÎr (Kan.Tas.m.22-ç).
Tüm bu yükümlülüklere uymayan iÝverenler
için tasarÎnÎn 26. maddesinde her bir aykÎrÎlÎk
için 2000 TL para cezasÎ getirilmektedir (Kan.
Tas.m.26/1-i).
Bu konuda tasarÎ maddesinde baÝka iÝyerlerinden gelen iÝçilerden olan ödünç iÝçilerin
ya da geçici iÝçilerin 50 iÝçi sayÎsÎnda nasÎl
hesap edileceÙine yönelik bir düzenleme getirilmemiÝtir. Maalesef tasarÎnÎn daha önceki
maddelerinde alt iÝverenlik iliÝkisini de kapsar
nitelikte olan baÝka iÝyerinden çalÎÝmak üzere
gelen iÝçi kavramÎ yerine iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi kurulu oluÝturma konusunda doÙrudan alt
iÝveren kavramÎnÎn kullanÎlmasÎ ile ödünç iÝçilerin bu konuda dÎÝarÎda bÎrakÎldÎÙÎnÎ görmekteyiz. Halbuki burada en az 6 aylÎÙÎna baÝka
iÝyerlerinden çalÎÝmaya gelen iÝçiler denilerek
22
daha geniÝ bir uygulama alanÎnÎn olmasÎ uygun
olurdu düÝüncesindeyiz.
d- ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi
Koordinasyon YükümlülüÙü
Bu konuda tasarÎnÎn 23. maddesi aynÎ çalÎÝma alanÎnÎn birden fazla iÝverence kullanÎlmasÎ
halinde; iÝ hijyeni, iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi önlemleri ile mesleki risklerin önlenmesi konusunda ve buna iliÝkin bilgilendirmenin koordinasyon içinde yapÎlmasÎ ve birlikte aydÎnlatma
yükümlülüÙü getirmektedir. AynÎ Ýekilde söz
konusu yönetimin diÙer iÝyerlerini de etkileyecek iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi riskleri ve önlemleri
konusunda diÙer iÝverenleri ve iÝyerlerini bilgilendirme ve uyarma görevi bulunmaktadÎr. TasarÎda aynÎ çalÎÝma alanÎnÎn birden fazla iÝverence kullanÎlmasÎ tabiri, alt iÝveren iliÝkisini de
kapsama almaktadÎr. 23. maddenin ikinci fÎkrasÎnda ise özellikle birlikte istihdam iliÝkilerinin
ortaya çÎktÎÙÎ yerler olan iÝ merkezleri, iÝ hanlarÎ gibi yerlerle sanayi bölgeleri veya sitelerinde
iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙinin koordinasyonunun
buralara ait yönetimlerce gerçekleÝtirileceÙi
görev ve yetki anlamÎnda düzenlenmiÝtir. Bu
düzenlemede yer alan koordinasyonun hangi
konularÎ kapsadÎÙÎ ve sÎnÎrÎnÎn ne olduÙu tam
belirli deÙildir.
TasarÎnÎn 26. maddesinde sadece 23. maddenin 2. fÎkrasÎnÎn ihlali halinde para cezasÎ
öngörülmüÝtür. Buna göre bildirim yükümlülüÙünü yerine getirmeyen yönetime 5000 TL para
cezasÎ hükme baÙlanmÎÝtÎr.
e- Alt ÜÛveren ÜÛçilerinin ya da Ödünç
ÜÛçilerin TasarÍda Eksik BÍrakÍlan
Yönleri
Öncelikle belirtmeliyiz ki; tasarÎnÎn ilk maddelerinde her iki iÝçi türünü (alt iÝveren iÝçisi ve
ödünç/geçici iÝçi) kapsayacak nitelikte “baÝka
iÝyerlerinden çalÎÝmak üzere gelenler” ifadesi
ile anlamlandÎrÎlmasÎna raÙmen (m.6/1-d) daha
sonraki maddelerde eÙitim verme yükümlülüÙü için sadece geçici iÝ iliÝkisinin (ödünç iÝ
iliÝkisi) (m.17/6), iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi kurulu
kurma yükümlülüÙünde aranan 50 iÝçi sayÎsÎnda ise bu defa sadece alt iÝveren iliÝkisinin
HAZßRAN ’12
(m.22) ele alÎnmasÎ baÝta benimsenen kavram
birliÙini bozmuÝtur.
Ûkinci olarak baÝka iÝyerinden çalÎÝmak üzere deÙiÝik çalÎÝma iliÝkileri ile gelen alt iÝveren
iÝçilerinin ve ödünç ya da geçici iÝçilerin tasarÎnÎn 13. maddesinde çalÎÝmaktan kaçÎnma hakkÎ
gibi tamamen insani olan bu haktan nasÎl yararlanabileceÙi konusu belirsizliÙini korumaktadÎr. 13. maddede iÝyerinde çalÎÝanlar kavramÎ
içine baÝka iÝyerinden gelenler de girmekte midir? Üayet tasarÎ da baÝka iÝyerinden gelen çalÎÝanlara iliÝkin ayrÎk hükümler konulmasaydÎ
çalÎÝanlar deyimi içine bu kiÝiler de belki girebilirdi diyebiliriz. Ancak tasarÎda bu tür çalÎÝanlar için deÙiÝik konularda farklÎ düzenlemeler
getirildiÙi için tasarÎnÎn 13. maddesine doktrin
görüÝleri de dikkate alÎnarak mutlaka konuya
iliÝkin bir fÎkra daha eklenmelidir düÝüncesindeyiz.
AynÎ Ýekilde “ÇalÎÝanlarÎn yükümlülükleri”
baÝlÎÙÎ ile düzenlenen tasarÎnÎn 19. maddesinde de baÝka iÝyerlerinden gelen iÝçiler içinde
asÎl iÝyerinin sahibi olan iÝverene karÝÎ söz konusu iÝçilerin (alt iÝveren iÝçileri ve geçici ya da
ödünç iÝçiler) de sorumluluk altÎna sokulmasÎ
gerekir ki; tasarÎnÎn 6, 16, 17 ve 22. maddelerinin bir karÝÎlÎÙÎ oluÝsun ya da sorumluluk-yetki
paralelliÙi ilkesi kurulmuÝ olsun.
SßCßL
tim, bilgilendirme yükümlülüklerini ve bunlara iliÝkin düzenlemeleri belirleyerek, iÝ saÙlÎÙÎ
ve güvenliÙi alanÎnda tazmin kültüründen çok,
önleme kültürünün oluÝmasÎnÎ saÙlamak olduÙu anlaÝÎlmaktadÎr.
ÛÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi kültürünün oluÝumunda temel etken olan eÙitim ve bilgilendirmenin görsel medya ile de desteklenmesini
amaçlayan kanun koyucu, tasarÎnÎn Ek 2. maddesinde ulusal, bölgesel ve yerel radyolarda iÝ
saÙlÎÙÎ ve güvenliÙine iliÝkin öÙretici ve eÙitici
programlarÎn belli saatler içinde yayÎmlanmasÎnÎ zorunlu kÎlmasÎ ile de iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi
kültürünün oluÝumuna önemli bir katkÎ saÙlar
düÝüncesindeyiz. Benzer bir düzenlemenin temel eÙitim kanunlarÎnda da ders saatleri içinde
ilköÙretim müfredatÎna alÎnmasÎ Ýeklinde yapÎlmasÎ da zannedersek problemin bir baÝka ayaÙÎnÎ da çözecektir.
Ûncelememizde de belirttiÙimiz gibi yürürlüÙe girdikten sonra eksiklikleri daha iyi anlaÝÎlabilecek olan ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kanunu
TasarÎsÎnÎn Türk çalÎÝma hayatÎna farklÎ bir anlayÎÝÎ hakim kÎlacaÙÎ inancÎndayÎz.
IV- Sonuç ve DeÙerlendirme
Türk iÝ hukuku ve sorumluluk hukukunda
tazmin sorumluluÙunun sonucu olarak tüm
iÝçiler baÝta olmak üzere; alt iÝveren ya da
ödünç/geçici iÝ iliÝkisi içinde çalÎÝan iÝçilerle
ilgili iÝ kazasÎ ya da meslek hastalÎÙÎ meydana
geldikten sonra kimin ne derecede sorumlu olduÙuna dair yeterli ve uygulanabilir kanuni düzenlemeler mevcut olup, yargÎ içtihatlarÎyla da
bu konuda belli bir adalet ve hakkaniyet anlayÎÝÎ oluÝturulmuÝtur. Ancak asÎl sorun iÝ kazasÎ
ya da meslek hastalÎÙÎ meydana gelmeden tüm
çalÎÝanlarÎn önleme kültürü anlayÎÝÎ ile çalÎÝma
hayatÎnda saÙlÎk ve güvenliÙinin nasÎl saÙlanacaÙÎ, sistemli bir Ýekilde birebir kanunlarla tam
olarak oluÝturulmuÝ deÙildir.
Kanaatimizce ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kanunu TasarÎsÎ ile kanun koyucunun asÎl amacÎ; iÝ
kazasÎ ve meslek hastalÎÙÎ ortaya çÎkmadan eÙi-
23
YEN Ï YAYINLAR
Prof. Dr. SavaÝ TaÝkent tarafÎndan hazÎrlanan ve yenilenmiÝ 2. BasÎsÎ Mart
2012 tarihinde yayÎmlanan “»½letme Hukuku Bilgisi” adlÎ eser, son zamanlarda lisans ve lisansüstü ders programlarÎnda giderek daha fazla yer verilen
“ÛÝletme Hukuku” dersine iliÝkin olarak öÙrencilerin ders notu ihtiyacÎnÎ karÝÎlamak amacÎyla yazÎlmÎÝtÎr. Bunun yanÎnda kitabÎn, iÝletmelerde üst düzeyde
görev alan veya görev alacak olan, ama hukuk alanÎnda eÙitim ve öÙrenim
görmemiÝ bulunan yöneticiler için de yararlÎ olmasÎ amaçlanmÎÝtÎr. Bu nedenle,
kitabÎn içeriÙi belirlenirken, sözü edilen yöneticilerin özellikle karar verme sürecinde bilgi edinme ihtiyacÎnÎ duyacaklarÎ konular da göz önünde tutulmuÝtur.
Kitapta, iÝletmeyi ilgilendiren hukuki iliÝkiler belirli bir çerçeve içinde iÝlenmiÝ; yöneldiÙi kitleye pek fazla katkÎ saÙlamayacaÙÎ inancÎyla, hukuk felsefesi,
hukuk sosyolojisi, hukuk tarihi ve diÙer teorik konular ele alÎnmamÎÝ; fazla ayrÎntÎya inilmemiÝtir.
BunlarÎn yerine, iÝletmeciler için gerekli olduÙu düÝünülen bilgilerin verilmesinde ve ayrÎca özel borç
iliÝkileri baÙlamÎnda, satÎÝ, kira ve finansal kira sözleÝmelerinin anlatÎlmasÎnda yarar görülmüÝtür.
Söz konusu eserin ikinci baskÎsÎnÎn hazÎrlanmasÎnda 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüÙe girecek
olan 6102 sayÎlÎ Türk Ticaret Kanunu ile yine aynÎ tarihte yürürlüÙe girecek olan 6098 sayÎlÎ Türk
Borçlar Kanunu da göz önünde tutulmuÝtur.
Eserde kamu hukuku, özel hukuk ve karma nitelikteki hukuk dallarÎ gibi farklÎ hukuk dallarÎ ve
bunlarÎn altÎnda yer alan hukuki kavramlar yalÎn bir dille okuyucuya sunulmaktadÎr. Oldukça geniÝ
bir alan içerisinden sadece iÝletmeler ve çalÎÝma hayatÎ açÎsÎndan önem arz edecek kavramlar seçilerek bunlara iliÝkin tanÎmlar yapÎlmÎÝtÎr.
Avukat H. Argun Bozkurt tarafÎndan hazÎrlanan “»½ Yarg¸lamas¸ Usul Hukuku” adlÎ eserin 6100 sayÎlÎ Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na göre güncellenmiÝ ve geliÝtirilmiÝ 4. baskÎsÎ Nisan 2012 tarihinde yayÎmlanmÎÝtÎr.
1993 yÎlÎndan bu yana kitap üzerinde yapÎlan çalÎÝmalar devam etmekte ve
okuyucu her yeni baskÎda yeni konular, yeni içtihatlar, yeni eleÝtiri ve geliÝmeleri kitapta bulabilmektedir. Eserde ayrÎca, 6100 sayÎlÎ Hukuk Muhakemeleri
Kanunu da 50’yi aÝkÎn yeni içtihatla ele alÎnmÎÝtÎr.
4857 sayÎlÎ ÛÝ Kanunu, 5510 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÙlÎk SigortasÎ
Kanunu, 6100 sayÎlÎ Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve Ûstinaf Mahkemelerini
düzenleyen 5308, 5235 ve 5236 sayÎlÎ kanunlar ve bu kanunlarÎn oluÝturduÙu
görev, ispat yükü, bildirimler, kanÎtlar, dava türü olarak iÝ yargÎsÎna getirdiÙi
yenilikler bu kitaba konulmuÝtur.
Eser; iÝ mahkemeleri, iÝ mahkemelerinde yargÎlama usulü, görev, yetki, davanÎn taraflarÎ, kavramsal olarak taraflarÎn çoÙalmasÎ ve davalarÎn ayrÎlmasÎ-birleÝtirilmesi, özel yargÎlama yöntemleri, dava
türleri, davanÎn yürütümü ve sonuçlanmasÎ, ispat hukuku, kanÎtlar, tanÎk, bilirkiÝi, bekletici sorun,
eski hale getirme, istinabe, süreler, ihtiyati haciz-ihtiyati tedbir ve delillerin tespiti, vekaletle taraflarÎn
davada temsili, tebligat, davayÎ sonuçlandÎran taraf iÝlemleri, davada tarafça yapÎlan düzeltme: Îslah
ve maddi hatanÎn düzeltilmesi, keÝif, yasa yollarÎ, istinaf, adli tatil, yargÎlama giderleri, kesin hüküm,
olaÙanüstü yasa yolu yargÎlamanÎn iadesi, uyuÝmazlÎklarda tahkim olmak üzere otuz bölümden oluÝmaktadÎr.
HAZßRAN ’12
SßCßL
Özlem BAL
Úuhut Hakimi
Türk ÜÛ Hukukunda
Manevi Tazminat Talebinde Taraflar
Türk iÝ hukukunda manevi tazminat, 818
sayÎlÎ Borçlar Kanunu’nun 47 ve 49. maddelerinde düzenlenirken, 6098 sayÎlÎ Türk Borçlar Kanunumuzun 56 ve 58. maddeleri olmak
üzere iki maddesinde yer almaktadÎr. Manevi
tazminata sebep olacak olaylar ve hak kazanacak kiÝiler her iki madde bakÎmÎndan farklÎ
olarak düzenlenmiÝtir. Bu düzenlemelere göre
beden bütünlüÙü ihlalinde iÝçi, aÙÎr bedensel
zararlarda iÝçi ve iÝçi yakÎnlarÎ, ölüm halinde
ise ölen iÝçinin yakÎnlarÎ manevi tazminata hak
kazanÎrken1 kiÝilik hakkÎnÎn ihlalinden kaynaklanan manevi tazminat davalarÎnda ise sadece
kiÝilik hakkÎ ihlal edilen iÝçi manevi tazminata
hak kazanmaktadÎr. Uygulamada pek sÎk rastlanÎlmasa da beden bütünlüÙü veya kiÝilik hakkÎ
iÝçi tarafÎndan ihlal edilen iÝveren de tazminat
davasÎnda hak sahibi olabilmektedir.
AÝaÙÎda öncelikle 01/07/2012 tarihinde yürürlüÙe girecek olan 6098 sayÎlÎ yeni Türk Borçlar
Kanunu’nu da dikkate alÎnarak manevi tazminat
hakkÎna sahip olanlar, ardÎndan da bu manevi
tazminattan sorumlu olanlar incelenecektir.
1. TAZMÜNAT TALEBÜ HAKKI
OLANLAR
I. Beden BütünlüÙünün Ühlali veya
Ölüm BakÍmÍndan
A. »½çinin Beden Bütünlü¹ü »hlal
Edilmi½se
ÛÝveren koruma ve gözetme borcuna aykÎrÎ
davranarak iÝçinin bedensel (fiziksel veya ruhsal) bütünlüÙünü ihlal etmiÝse ve fakat iÝçi ölmemiÝ ise manevi tazminat isteme hakkÎ 818
sayÎlÎ eski Borçlar Kanunu zamanÎnda kural
olarak sadece zarara uÙrayan iÝçiye aitti2. Fakat
6098 sayÎlÎ yeni Türk Borçlar Kanunu’nun 56/II.
fÎkrasÎ ile artÎk iÝçi ile birlikte iÝçi “yakÎnlarΔ da
iÝçi de meydana gelen bedensel zararÎn “aÙÎr”
olmasÎ ön ÝartÎ ile iÝverenden manevi tazminat
talep edebilecek duruma gelmiÝtir3.
Eski 818 sayÎlÎ Borçlar Kanunu zamanÎnda,
beden bütünlüÙü ihlal edilen iÝçi ile birlikte
acaba iÝçi yakÎnlarÎ da bu olaydan doÙan ma25
HAZßRAN ’12
SßCßL
nevi zararlarÎnÎn tazminini iÝverenden isteyebilirler mi? sorusu doktrinde tartÎÝmalara neden
olmuÝtu4. BazÎ yazarlara göre5 iÝçi yakÎnlarÎnÎn
eski 818 sayÎlÎ Borçlar Kanunumuzun 47.maddesinden doÙan manevi zararlarÎnÎn tazminine
yönelik talepleri iÝçinin ölmemiÝ olmasÎ halinde kabul edilmemeli, bu hallerde talep hakkÎ
sadece beden bütünlüÙü ihlal edilen iÝçiye
tanÎnmalÎydÎ6. Çünkü burada iÝçi yakÎnlarÎnÎn
yansÎma zararÎ vardÎr ve 47. maddede beden
bütünlüÙünün ihlali halinde yansÎma yoluyla zarara uÙrayanlara özel olarak dava hakkÎ
tanÎnmamÎÝtÎ7. Doktrinde bazÎ yazarlarsa8 beden bütünlüÙü ihlal edilmiÝ olan iÝçinin yakÎnlarÎnÎn da uÙradÎÙÎ manevi zararÎn tazmininin
mümkün olduÙunu ve bunun uygun illiyet
baÙÎ veya normun koruma amacÎ (hukuka aykÎrÎlÎk baÙÎ) teorilerine dayandÎÙÎnÎ, yansÎmadoÙrudan zarar kÎstasÎnÎn terk edildiÙini savun-
bozmuÝsa, fiziksel bütünlüÙün yanÎnda ruhsal
bütünlüÙü de koruyan 47. madde11 bunlar hakkÎnda da uygulanacaktÎ12. Çünkü olaydan dolayÎ iÝçi yakÎnlarÎnÎn kendi ruh saÙlÎÙÎ bozulmuÝ,
doÙrudan doÙruya kendi beden bütünlükleri
ihlal edilmiÝ olduÙu için normun koruma amacÎ içinde kalacaktÎ. ZararlarÎ yansÎma deÙil,
doÙrudan zarar olarak görülecekti13.
Eski 818 sayÎlÎ Borçlar Kanunu’nun 47. maddesinin yürürlükte olduÙu zamanda YargÎtay
kararlarÎnÎ incelediÙimizde dikkatimizi çeken
ilk husus manevi tazminat davalarÎna bakan
daireler arasÎndaki farklÎlÎklardÎ. YargÎtay’În 4.
Hukuk Dairesi ve Hukuk Genel Kurulu geçmiÝ ve yeni tarihli kararlarÎnda, uygun illiyet
baÙÎnÎn ve normun koruma amacÎnÎn (hukuka
aykÎrÎlÎk baÙÎnÎn) olayda gerçekleÝmesi halinde
beden bütünlüÙü ihlal edilenin yakÎnlarÎ lehine
manevi tazminata hükmedilirken14 iÝ davalarÎna
YargÍtay uygulamalarÍnÍ ve doktrin eleÛtirilerini dikkate alan kanun
koyucu yeni 6098 sayÍlÍ TBK.56/II.fÍkrasÍnda iÛçi yakÍnlarÍnÍn,
sadece iÛçinin ölümü halinde deÙil, hem iÛçinin ölümü hem de iÛçinin
aÙÍr bedensel zarara uÙramasÍ halinde manevi tazminata
hak kazanacaklarÍnÍ belirtmiÛtir.
maktaydÎlar9. Normun koruma amacÎ teorisine
göre normun koruma amacÎ dÎÝÎnda kalanlar,
zarara uÙrasalar bile tazminat davasÎ açamazlar. Ûhlal edilen kuralÎn koruma amacÎ ve alanÎ
amaçsal yorum yöntemleri ile bulunur. Bu teori
hem kusur sorumluluÙunda hem de kusursuz
sorumlulukta uygulama alanÎna sahiptir. Hukuka aykÎrÎlÎk kavramÎ davranÎÝa iliÝkin olduÙu
halde, normun koruma amacÎ teorisi, zararlÎ
sonuca iliÝkin bulunmaktadÎr. Bu teori, uygun
illiyet teorisinin sorumluluÙu yeterli ölçüde sÎnÎrlayamadÎÙÎ gerekçesiyle ileri sürülmüÝtür10.
Mevcut soruna bu Ýekilde yaklaÝÎldÎÙÎnda, belirli durumlarda 47. maddenin iÝ kazasÎna uÙrayan iÝçilerin yakÎnlarÎna manevi tazminat hakkÎ
tanÎdÎÙÎ sonucuna varÎlacaktÎ. ÖrneÙin beden
bütünlüÙü zarara uÙrayan iÝçinin yakÎnlarÎnda
bu olay bunalÎm ve Ýok yaratmÎÝsa, zararlandÎrÎcÎ olay aÙÎr bir ihlal olup onlarÎn ruh saÙlÎÙÎnÎ
26
bakan 9. Hukuk Dairesi ve 21. Hukuk Dairesi
beden bütünlüÙü ihlal edilmiÝ iÝçi yakÎnÎ lehine
manevi tazminata hükmetmek için yine uygun
illiyet baÙÎ ve normun koruma amacÎnÎ ararken
buna ek olarak iÝçinin yakÎnlarÎnÎn uÙradÎÙÎ zararlarÎn ayrÎca çok yoÙun ve aÙÎr olmasÎnÎ aramaktaydÎ15. YargÎtay 21.H.D.’nin bir kararÎnda,
eÙer bir kimsenin cismani zarara maruz kalmasÎ sonucunda, onun çok yakÎnlarÎndan birinin
de (ana, baba, karÎ, koca gibi) aynÎ eylem nedeniyle hukuken korunan ruhi ve asabi saÙlÎk
bütünlüÙü aÙÎr Ýekilde haleldar olmuÝsa onlar
da manevi tazminat talep edebilirler. Çünkü bu
durumda ...uygun illiyet baÙÎ vardÎr ve normun
koruma amacÎ içinde (BK.m.47) ...bulunduklarÎnÎn kabulü gerekir....yansÎma deÙil doÙrudan
doÙruya zarara uÙrama söz konusudur demiÝtir16. YargÎtay’În iÝçi yakÎnÎnÎn aÙÎr beden zarara
uÙramasÎnÎ ararken iÝçide de %90’lara yakÎn17
HAZßRAN ’12
iÝ göremezliÙinin meydana gelmesini aradÎÙÎnÎ
görmekteydik18. Bir kararÎnda, olayda iÝ kazasÎ
sonucu davacÎnÎn kocasÎ %99 iÝgücü ve erkeklik gücünü kaybetmiÝtir. Evlilik birliÙinin doÙal
sonuçlarÎndan biri bu iÝ kazasÎ ile ortadan kalkmÎÝ bulunmaktadÎr. Bu olay davacÎ eÝ üzerinde
yansÎma deÙil doÙrudan bir zarar yaratmÎÝtÎr
diyerek iÝçi yakÎnÎnÎn talep ettiÙi manevi tazminat kabul edilmiÝken19, baÝka bir olayda iÝçinin
%51 meslekte kazanma güç kaybÎna uÙradÎÙÎnÎ,
bu olayÎn iÝçi yakÎnlarÎnÎn ruhsal bütünlüÙünün
aÙÎr bir Ýekilde bozulmasÎna sebep olamayacaÙÎnÎ belirterek iÝçi yakÎnlarÎnÎn manevi tazminat talebini reddetmiÝtir20. YargÎtay’În yerleÝik
içtihatlarÎ bu Ýekilde olsa da son zamanlarda
yüksek mahkeme iÝçinin iÝ göremezlik oranÎnÎn %81 veya %70’lere ulaÝtÎÙÎ olaylarda da
iÝçinin bakÎma muhtaç hale geldiÙini belirtip,
bu durumun iÝçi yakÎnlarÎnÎn ruhsal ve sinirsel bütünlüÙünü aÙÎr Ýekilde bozduÙunu kabul
etmiÝ ve onlar lehine de manevi tazminata ka-
SßCßL
halinde iÝçi yakÎnlarÎ lehine manevi tazminata
hükmedilebilecektir.
Yeni 6098 sayÎlÎ TBK.m.56/I ve II. fÎkralarÎna göre manevi tazminat talep edebilecek iki
kiÝi arasÎndaki fark Ýudur: Bedensel bütünlüÙü
zedelenen kiÝinin bizzat manevi tazminat talep etmesi halinde bedensel zararÎn aÙÎr olup
olmamasÎ önemli deÙildir. SaldÎrÎya uÙrayan
kiÝi bedensel bütünlüÙüne yönelik her saldÎrÎ
ve zarar için manevi zararÎnÎn tazmin edilmesini talep edebilir. Buna karÝÎlÎk saldÎrÎya uÙrayan kiÝinin yakÎnlarÎnÎn manevi tazminat talep edebilmesi “aÙÎr” bedensel zarar koÝuluna
baÙlanmÎÝtÎr. AÙÎr bedensel zarar kavramÎnÎn
anlamÎnÎn belirsiz ve koruma kapsamÎnÎn dar
olduÙu yönünde doktrinde eleÝtiriler mevcuttur23. YargÎtay umarÎz yeni 6098 sayÎlÎ TBK.’nÎn
yürürlüÙünden sonra aÙÎr bedensel zarar ÝartÎnÎ, Ýu anki uygulamalarÎnda olduÙu gibi iÝçinin %100 ya da %99 oranÎnda iÝ göremez hale
gelmesi24 olarak yorumlamaz. Çünkü bu çok
SaldÍrÍya uÙrayan kiÛi bedensel bütünlüÙüne yönelik her saldÍrÍ ve
zarar için manevi zararÍnÍn tazmin edilmesini talep edebilir.
rar vermiÝtir21. Hatta ilginçtir ki yüksek mahkeme bir kararÎnda yaÝamsal tehlike geçirip %13
oranÎnda iÝ göremez hale gelen iÝçinin anne
ve babasÎ lehine, aile birliÙi içinde korunmasÎ
gereken baÙlÎlÎÙÎn zarar gördüÙü gerekçesiyle
manevi tazminata hükmetmiÝtir22.
Bu yöndeki YargÎtay uygulamalarÎnÎ ve
doktrin eleÝtirilerini dikkate alan kanun koyucu yeni 6098 sayÎlÎ TBK.56/II.fÎkrasÎnda bu
hususu yasal bir zemine kavuÝturmuÝ ve iÝçi
yakÎnlarÎnÎn, sadece iÝçinin ölümü halinde
deÙil, hem iÝçinin ölümü hem de iÝçinin aÙÎr
bedensel zarara uÙramasÎ halinde manevi tazminata hak kazanacaklarÎnÎ belirtmiÝtir. Bu
yüzden iÝçinin beden bütünlüÙünün ihlal edildiÙi ve yeni TBK.m.56/II.fÎkrasÎnÎn uygulandÎÙÎ olaylarda artÎk iÝçi yakÎnlarÎ lehine manevi
tazminata hükmedilirken en azÎndan yansÎma
veya doÙrudan zarar var mÎdÎr, normun koruma amacÎ içine girer mi? tartÎÝmalarÎna gerek
kalmadan diÙer yasal ÝartlarÎnda saÙlanmasÎ
aÙÎr bir ÝarttÎr25. Bunun yerine, doktrinde haklÎ
olarak savunulduÙu üzere, Ýayet iÝçi yakÎnlarÎnÎn iÝçi ölmemiÝken talep edecekleri manevi
tazminatlara bir sÎnÎrlama getirilmek isteniyorsa mevcut uygulama yerine, beden bütünlüÙü
ihlalinin aÙÎr olmadÎÙÎ olaylarda manevi tazminatÎn, %100 iÝ göremez hale gelmiÝ iÝçi yakÎnlarÎnÎnkine oranla daha az miktarda hükmedilmesidir26. Aksi halde bu kiÝiler normun koruma
amacÎ dÎÝÎna itilmiÝ olacaktÎr27. Bu yeni hükümle eski 818 sayÎlÎ BK.47. maddede iÝçi yakÎnlarÎ
için sadece ölüm halinde kabul edilen yansÎma
yoluyla zararÎn tazmini, ölümle sonuçlanmayan
bedensel zararlar için de kabul edilmiÝtir28.
ÛÝçinin yüzündeki yara izi, bir organÎn baÝka bir biçim almasÎ, ciltte çirkin renklerin, kabuklarÎn meydana gelmesi, kaÝ ve kirpiklerin
dökülmesi, yüzün çirkinleÝmesi, bir kemiÙin
kÎrÎlmasÎ, ani ÝoklarÎn yarattÎÙÎ bunalÎmlar vb.
psikolojik rahatsÎzlÎklar beden bütünlüÙünün
ihlaline örnektir. Bunlar kiÝide derin acÎlar ya27
HAZßRAN ’12
SßCßL
ratÎr ve ruhsal dengeyi ise kökünden sarsar29.
Hatta YargÎtay kararlarÎn da isabetli bir Ýekilde
belirtildiÙi gibi iÝçi iÝ kazasÎ ve meslek hastalÎÙÎ
sonucu % 0 iÝ göremezlik halindeyse yani her
hangi bir maluliyeti oluÝmamÎÝ olsa bile manevi tazminata hükmedilebilecektir30.
YargÎtay ve doktrin iÝçi yakÎnÎ lehine manevi
tazminata hükmederken kimi zaman eski 818
sayÎlÎ Borçlar Kanunumuzun 47. maddesine
dayanÎrken31 kimi zamanda aynÎ Kanunun 49.
maddesine dayanmÎÝtÎr32. Yüksek mahkemenin bir kararÎnda33, bir kimsenin cismani zarara
maruz kalmasÎ halinde onun çok yakÎnlarÎndan
birine aynÎ eylem nedeniyle hukuken korunan
ruhi saÙlÎk bütünlüÙü aÙÎr Ýekilde bozulmuÝsa
BK.md.49 uyarÎnca manevi tazminat talep edebilirler, denmiÝken34 baÝka bir kararÎnda davalÎnÎn aracÎ ile çarpmasÎ sonucu %100 iÝ göremez
hale gelen çocuÙun davacÎ annesi lehine BK.m.
49 uyarÎnca manevi tazminata hükmedileceÙi
belirtilmiÝtir35.
ÛÝ kazasÎ ve meslek hastalÎÙÎna uÙrayan iÝçi
bazen cismani zararÎ için iÝverenden yeni 6098
sayÎlÎ TBK.m.56 gereÙi (eski 818 sayÎlÎ BK.m.47)
manevi tazminatÎnÎ aldÎktan sonra bu kaza
veya meslek hastalÎÙÎ nedeniyle vefat ederse
bu durum, onun ölümden dolayÎ iÝçi yakÎnlarÎnÎn talep edecekleri manevi tazminat davalarÎna engel deÙildir36. Çünkü her iki tazminatÎn
gidermeyi amaçladÎÙÎ zararÎn sebebi ve sahibi
farklÎdÎr. ÛÝçi beden bütünlüÙü ihlalinden duyduÙu manevi zararÎna karÝÎlÎk, iÝçi yakÎnlarÎysa
iÝçinin ölümü dolayÎsÎyla uÙradÎklarÎ acÎ ve ÎstÎrabÎn karÝÎlÎÙÎ olarak manevi tazminat istemektedirler37. Bazen ise iÝ kazasÎ ve meslek hastalÎÙÎna uÙrayan iÝçi, manevi tazminat almamÎÝken
daha sonra baÝka bir nedenle ölmüÝ olabilir.
Burada yaralanmadan dolayÎ38 iÝçi manevi tazminat isteme iradesini açÎklamÎÝ ise bu hak
mirasçÎlarÎna intikal edecektir (TMK.m.25/4)39.
ÖrneÙin iÝçi ölmeden önce davayÎ açmak için
avukata vekaletname vermiÝse veya davayÎ açmÎÝsa artÎk ortada mameleki bir alacak hakkÎ
vardÎr. Bu da ölümle birlikte iÝçinin mirasçÎlarÎna geçecektir40. Bu sebeple ölen iÝçinin bu
tür manevi tazminat davasÎnda hakim, manevi
tazminat miktarÎnÎn davalÎdan tahsili ile davacÎnÎn mirasçÎlarÎna paylarÎ oranÎnda ödenmesine
28
karar vermelidir41. MirasçÎlarÎn kendi ÝahÎslarÎndan doÙmayan ve miras bÎrakan iÝçiden kendilerine geçen bu hakta42 korunan hukuki deÙer,
iÝçinin ölmeden önceki kiÝilik haklarÎdÎr.
B. »½çi Ölmü½se
YaÝam hakkÎ, diÙer kiÝilik deÙerlerinin varlÎÙÎnÎn da bir ön ÝartÎdÎr. KiÝinin öldürülmesi,
buna teÝebbüs edilmesi veya ölümle tehdit edilmesi gibi davranÎÝlar, o kiÝinin yaÝam hakkÎnÎ
ihlal eder43. Yeni 6098 sayÎlÎ TBK. 56. maddesi
(eski 818 sayÎlÎ BK.m.47) hukuka aykÎrÎ olarak
kiÝinin yaÝamÎna son verilmesi halinde ölenin
yakÎnlarÎnÎn manevi tazminat talep edebileceÙini düzenlemektedir44. Ûlgili madde iÝverenin
koruma ve gözetme borcuna aykÎrÎ davranÎÝÎ
sonucu45 meydana gelen iÝ kazasÎ ve meslek
hastalÎÙÎndan doÙan manevi tazminat davalarÎnda uygulanmaktadÎr46 ve yansÎma zararÎn,
istisnai olarak kanunen korunmasÎna en güzel
örneklerdendir47. ÛÝçinin ölümünden yansÎma
yoluyla zarar gören iÝçi yakÎnlarÎnÎn manevi
zararÎ giderilirken48 iÝçi yakÎnlarÎnÎn manevi
tazminat talep hakkÎ, ölen iÝçiden intikal eden
bir hak deÙil, doÙrudan doÙruya yasa ile kendilerine tanÎnmÎÝ, baÙÎmsÎz bir haktÎr49.
Eski 818 sayÎlÎ Yasa’da her ne kadar isabetsiz bir çeviri sebebiyle50 ölenin ailesinden bahsedilmiÝse de doktrinde oy birliÙi halinde bu
terimden mehaz kanunda olduÙu gibi51, ölüm
nedeniyle içten bir acÎ ve ÎstÎrap duyan, duygusal yakÎnlÎÙÎ ve içtenlik taÝÎyan baÙlÎlÎÙÎ olan yakÎnlarÎn52 anlaÝÎlmasÎ gerektiÙi kabul edilmiÝti53.
Bu halde manevi tazminatÎ haklÎ kÎlan hukuki
deÙil, bu Ýekilde fiili sevgiye dayalÎ bir baÙlÎlÎktÎr54. ÛÝçinin yakÎn iliÝkide bulunduÙu eÝi55,
annesi, babasÎ, çocuklarÎ56, kardeÝleri gibi aile
fertleri bu kavrama dahil olurken57 aile üyesi
olmayan ama iÝçinin sevgilisi, sözlüsü58, evlilik dÎÝÎ çocuÙu59, nikahsÎz (gayri resmi) eÝi60,
niÝanlÎsÎ61, evlatlÎÙÎ62, çok yakÎn arkadaÝÎ63 gibi
onun ölümünden manevi acÎ ve elem duyacak
kiÝiler de bu kapsama dahil edilebilmektedir.
Yeni 6098 sayÎlÎ TBK.56. maddesinde isabetli
bir Ýekilde aile kavramÎ terk edilerek, ölenin
yakÎnlarÎ ifadesi kullanÎlmÎÝtÎr64. AralarÎnda kan
baÙÎ olup, aile üyesi olan bir kiÝi ile ölen iÝçi
arasÎnda soÙuk ve gevÝemiÝ bir baÙ varsa bu
HAZßRAN ’12
Kanun bazen istisnaen sözleÛmenin
tarafÍ olmayan üçüncü kiÛilerin de
sözleÛmeye aykÍrÍlÍk hükümlerine
göre manevi tazminat
talep etmesine imkan tanÍmaktadÍr.
hÎsÎm yakÎn sayÎlmazken65 manevi tazminat alacaklÎsÎ olmasÎ mümkün deÙildir66. Ölen iÝçinin
salt amcasÎ, teyzesi, kaynanasÎ olmasÎ olayda
böyle bir acÎ duyduÙunun delili olamaz. Sadece
bu kiÝilerin zarara uÙrayabileceÙine dair karine
olup her somut olayda bunun takdiri hakim
tarafÎndan yapÎlacaktÎr. Hakim bu Ýekilde bir
yakÎnlÎÙa raÙmen ölen ile istek sahibi arasÎnda
düÝmanlÎÙÎn bile bulunabileceÙini göz önünde tutmalÎdÎr67. YargÎtay’În kökleÝmiÝ içtihatlarÎ
da bu yöndedir68. DavalÎ iÝveren, yakÎn olduÙunu iddia eden davacÎnÎn ölen iÝçinin yakÎnÎ
olmadÎÙÎnÎ veya gerçekte ölümünden üzüntü
duymadÎÙÎnÎ ispat ederse, birinci halde hukuka
aykÎrÎlÎk baÙÎnÎn, ikinci halde manevi zararÎn
bulunmadÎÙÎ anlaÝÎlacak ve bu kiÝiler lehine
manevi tazminata hükmedilemeyecektir69.
Bir iÝ kazasÎ veya meslek hastalÎÙÎ sonucu
gerçekleÝen iÝçi ölümü sebebiyle manevi tazminata hak kazanabilecek kiÝileri tek tek incelersek; ilki, iÝçinin ölümü anÎnda doÙmuÝ veya
anne karnÎnda olan çocuÙudur. Çünkü manevi
tazminat yalnÎz çekilen acÎlara deÙil, gelecekte
çekilecek olan acÎlara karÝÎlÎkta takdir olunur70.
Bu örnekte olduÙu gibi manevi zararÎn sonradan doÙmasÎ da mümkündür. BabasÎnÎ tanÎmak
mutluluÙundan dahi yoksun kalacak çocuÙun
bütün yaÝantÎsÎ boyunca duyacaÙÎ eksiklik ve
acÎ söz götürmeyecektir71. Ölen iÝçinin çocuÙu, ölüm anÎnda, ister çok küçük yaÝta isterse
de saÙ doÙma koÝulu ile72 cenin olsun, manevi
tazminat alacaklÎsÎ olabilecektir73. Cenin ya da
yaÝÎ küçük çocuÙun ayÎrt etme gücüne sahip
olmamasÎ da manevi tazminat talebine engel
deÙildir74.
Evlilik baÙÎ, eÝler arasÎndaki duygusal baÙÎn
varlÎÙÎ konusunda bir karine oluÝturduÙundan,
ölen iÝçinin eÝinin de manevi tazminat talep
etmesi doÙaldÎr. Ancak ölen iÝçi yÎllardÎr eÝinden ayrÎ yaÝÎyorsa, aradaki iliÝki zayÎflamÎÝsa
SßCßL
örneÙin boÝanma davasÎ sürerken iÝçi ölmüÝse
duygusal yakÎnlÎktan söz edilemeyeceÙinden
manevi tazminat talebi de reddedilecektir75.
Ölen iÝçinin nikahsÎz eÝinin yani gayri resmi
yaÝadÎÙÎ kiÝinin de manevi tazminata hak kazanacaÙÎ hem doktrinde76 hem uygulamada77
kabul edilmiÝtir.
EvlatlarÎnÎn ölüm nedeniyle anne ve babanÎn manevi tazminatÎ gerektirecek ölçüde büyük bir üzüntü duyacaklarÎ kuÝkusuzdur78. YargÎtay bir kararÎnda ise kural olarak, üvey anne
yakÎn olarak manevi tazminat isteyemez, ölenle
arasÎnda duygusal yakÎnlÎÙÎn bulunduÙunun ispat edilmesi gereklidir demiÝtir79.
KardeÝlerin de, iÝçinin ölümü nedeniyle acÎ
ve elem duymalarÎ pek olasÎdÎr. Yeter ki iÝçi
ile yaÝam süresi içinde iyi bir iliÝki, yakÎnlÎk,
baÙlÎlÎk içinde olsunlar80. YargÎtay bir kararÎnda
ölüm olayÎndan sonra doÙan kardeÝin manevi tazminat isteyemeyeceÙine karar vermiÝtir81.
BaÝka bir kararÎnda ise, ölen iÝçinin 6 ve 8 yaÝlarÎndaki kardeÝleri lehine manevi tazminata
hükmetmemeyi bozma sebebi saymÎÝtÎr82. Son
dönemdeki uygulamalara baktÎÙÎmÎzda kardeÝler lehine manevi tazminata hükmedilmeye
devam edilirken83 bazÎ olaylarda kardeÝin iÝçi
ile birlikte yaÝamasÎna vurgu yapÎlarak, birlikte
oturmayan kardeÝlerin manevi tazminat talepleri reddedilmiÝtir84.
C. »½çi Yak¸nlar¸n¸n Manevi Tazminat¸
Sözle½meye Ayk¸r¸l¸k Hükümlerine
Göre Talep Edip Edemeyecekleri
Sorunu
Taraflar arasÎndaki dar anlamda borç iliÝkisi, alacaklÎya borçludan edimini yerine getirmesini talep etme ve alacaÙÎnÎ elde edemediÙi
vakit dava ve cebri icraya baÝvurma yetkileri
vermektedir85. Bu borç iliÝkisi, taraflarÎ olan
alacaklÎ ve borçlu arasÎndaki bir baÙ olduÙu
için kural olarak sözleÝmenin tarafÎ olmayan
üçüncü kiÝiler üzerinde hiç bir etkiye sahip
deÙildir86. Bu, sözleÝmenin nispiliÙi ilkesinin
zorunlu sonucu olduÙundan sözleÝmeden doÙan hak ve borçlar kural olarak sadece o iliÝki
çerçevesi içinde ve taraflarÎ arasÎnda hüküm ve
sonuç doÙurur87. O halde sözleÝmeden doÙan
yükümlülüklere taraflardan biri aykÎrÎ davran29
HAZßRAN ’12
SßCßL
dÎÙÎnda ancak diÙer taraf sözleÝmeye aykÎrÎlÎk
hükümlerine (yeni 6098 sayÎlÎ TBK.m.112 vd.eski 818 BK.m.96 vd) dayanarak manevi tazminat talep edebilir. Bu durum iÝ sözleÝmesinin
tarafÎ olan iÝçi ve iÝveren arasÎnda da geçerlidir. SözleÝmenin dÎÝÎndaki iÝçi yakÎnlarÎ gibi
hak sahipleri ise ancak haksÎz fiil hükümlerine
dayanarak manevi tazminat talep edebilirler88.
Kanun bazen istisnaen sözleÝmenin tarafÎ
olmayan üçüncü kiÝilerin de sözleÝmeye aykÎrÎlÎk hükümlerine göre manevi tazminat talep
etmesine imkan tanÎmaktadÎr. Üçüncü kiÝi yararÎna sözleÝme ve üçüncü kiÝiyi koruyucu etkili sözleÝmeler bunlardan bir kaçÎdÎr89. Ûstisnalar kapsamÎna girecek bir madde de yeni 6098
sayÎlÎ TBK.m.417/III. (eski 818 BK.m.332/II.)
fÎkrasÎdÎr. YasanÎn gerekçesinde üçüncü fÎkra
için “iÝverenin iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi önlemlerini almamasÎ nedeniyle iÝçinin ölmesi durumunda iÝçinin desteÙinden yoksun kalanlarÎn
tazminat alacaklarÎnÎn sözleÝmeye aykÎrÎlÎktan
doÙan sorumluluk hükümlerine tabi olduÙu
belirtilmektedir. FÎkrada sözleÝmeye aykÎrÎlÎk
nedeniyle tazminat sorumluluÙuna iliÝkin hükümlere yollama yapÎlmÎÝtÎr. Bunun bir sonucu
olarak, bu tür zararlarÎn giderilmesinde, haksÎz
fiillere iliÝkin zamanaÝÎmÎ süreleri deÙil, sözleÝmeye aykÎrÎlÎk nedeniyle zamanaÝÎmÎna iliÝkin
hükümler uygulanacaktÎr. “Ýeklinde açÎklama
yapÎlmÎÝtÎr. Böylece sözleÝmelerin nispiliÙi ilkesine istisna getirilerek, iÝ sözleÝmesinin tarafÎ olmayan iÝçi yakÎnlarÎnÎn da sözleÝmeye
aykÎrÎlÎk hükümlerine dayanÎp destekten yoksun kalma tazminatÎ talep etmelerine imkan tanÎnmÎÝtÎr. ÛÝte bu noktada önem kazanan soru
manevi tazminata hak kazanan iÝçi yakÎnlarÎnÎn
da yeni 6098 sayÎlÎ TBK.417/III. fÎkrasÎnÎn (eski
818 sayÎlÎ BK.m.332/II) kapsamÎna girip giremeyeceÙidir. Eski 818 sayÎlÎ Borçlar Kanunu
zamanÎnda doktrine baktÎÙÎmÎzda bazÎ yazarlar
332/II. fÎkrada sadece destekten yoksun kalma
tazminatÎnÎn düzenlendiÙini, manevi tazminatÎn bu kapsama dahil olamayacaÙÎnÎ, böylelikle
iÝçi yakÎnlarÎnÎn ancak haksÎz fiil hükümlerine
dayanabileceÙini savunmuÝlardÎr90. Bir kÎsÎm
yazarlarsa 332/II. fÎkranÎn manevi tazminatÎ da
kapsadÎÙÎnÎ, böylece iÝçi yakÎnlarÎnÎn sözleÝmeye aykÎrÎlÎk hükümlerine göre manevi taz30
minat talep edebileceklerini belirtmiÝlerdir91.
AynÎ kanunun 45.maddesinde onlarÎn bu zararlarÎnÎ ifadesi yer almakta ve yine 332/II. fÎkrasÎnda uÙradÎklarÎ zararlara ifadesi kullanÎlmÎÝtÎr.
DolayÎsÎyla zararÎn çoÙul kullanÎlmasÎ ile hem
maddi hem manevi zarar kastedilmiÝtir. Maddenin amacÎ (m.332), iÝverenin 332/I maddedeki
yükümlülüÙünü ihlal ederek sözleÝmeye aykÎrÎ
davrandÎÙÎnda, iÝçi yakÎnlarÎna da sözleÝmeye
aykÎrÎlÎk hükümlerine baÝvurmalarÎna imkan
tanÎyarak onlar için haksÎz fiil hükümlerinden
daha etkili bir koruma getirmektir. Kanun koyucunun ölüm sebebiyle sÎrf maddi menfaatleri
sarsÎlan iÝçi yakÎnlarÎnÎ daha elveriÝli konuma
getirerek korumak istediÙi, buna karÝÎlÎk iÝçinin
ölümü nedeniyle acÎ ve elem duyan, yaÝama
sevinci azalan iÝçi yakÎnlarÎnÎ ise korumak istemediÙi düÝünülemez. SÎrf doÙan zararÎn türü
göz önüne alÎnarak bu yönde bir sÎnÎflandÎrma
yapÎlmamasÎ gereklidir92. Nitekim yeni 6098 sayÎlÎ TBK.m.417/III. fÎkrasÎnda “ÛÝverenin yukarÎdaki hükümler dahil, kanuna ve sözleÝmeye
aykÎrÎ davranÎÝÎ nedeniyle iÝçinin ölümü, vücut
bütünlüÙünün zedelenmesi veya kiÝilik haklarÎnÎn ihlaline baÙlÎ zararlarÎn tazmini, sözleÝmeye aykÎrÎlÎktan doÙan sorumluluk hükümlerine
tabidir.” denilmiÝtir. Böylece eski BK.m.332/
II. fÎkrasÎnda sadece ölüm halinden bahsedilmiÝken yeni TBK.m.417/III. fÎkrasÎyla ölüm ile
birlikte vücut bütünlüÙünün zedelenmesi veya
kiÝilik haklarÎnÎn ihlali ile doÙan zararlar da
maddenin koruma kapsamÎna dahil edilmiÝtir.
Hal böyle iken her ne kadar yeni 6098 sayÎlÎ TBK.m.417/III. fÎkrasÎnÎn gerekçesinde “...
iÝçinin desteÙinden yoksun kalanlar...” ibaresi kullanÎlsa da bu fÎkranÎn kapsamÎna sadece
destekten yoksun kalma tazminatÎ alacaklÎlarÎnÎn deÙil manevi tazminat alacaklÎsÎ olan iÝçi
yakÎnlarÎnÎn da gireceÙi yukarÎdaki açÎklamalar
gereÙince evleviyetle kabul edilmelidir. Böylece bu yeni düzenleme ile birlikte artÎk eski
818 sayÎlÎ Borçlar Kanunu zamanÎndaki tartÎÝmalarÎn sona ermesi beklenebilecek ve manevi
tazminat alacaklÎsÎ olan iÝçi yakÎnlarÎnÎn da manevi tazminat taleplerinde sözleÝmeye aykÎrÎlÎk hükümlerine dayanÎrlarken yeni 6098 sayÎlÎ
TBK.m.417/III. fÎkrasÎnÎn kendilerine yasal dayanak olacaÙÎ kabul edilmelidir.
HAZßRAN ’12
Uygulamaya baktÎÙÎmÎzda, YargÎtay'În iÝçi
yakÎnlarÎnÎn manevi tazminat taleplerini sözleÝmeye aykÎrÎlÎktan doÙan sorumluluk hükümlerine göre talep edip edemeyecekleri
sorunu ile açÎk bir biçimde ilgilendiÙini göremiyoruz93. Yüksek Mahkeme bir kararÎnda94,
iÝ kazasÎna uÙrayan iÝçi yakÎnlarÎnÎn manevi
tazminata nasÎl hak kazanacaklarÎnÎn gerekçesini açÎkladÎktan sonra, bu durumda onlarÎn
zararÎ ile haksÎz eylem arasÎnda uygun illiyet baÙÎ mevcut olduÙundan yansÎma yolu ile
deÙil, doÙrudan doÙruya zarara uÙrama söz
konusudur, demiÝtir. GörüldüÙü gibi açÎkça
belirtilmese de yakÎnlarÎn manevi tazminat
talebinden bahsederken haksÎz eylem kavramÎnÎ kullanmasÎ, onlarÎn haksÎz fiilden doÙan
sorumluluk hükümlerine göre tazminat talep
edebileceklerinin kabul edildiÙi izlenimini yaratmÎÝtÎr95. BaÝka bir kararda96 ise iÝ kazasÎna uÙrayan iÝçinin yakÎnlarÎnÎn açtÎÙÎ tazminat
davalarÎnÎn eski 818 sayÎlÎ Borçlar Kanunumuzun 125. maddesi gereÙi on yÎllÎk sözleÝme zamanaÝÎmÎna tabi olduÙu belirtilmiÝse de
aynÎ Kanunun 332/II. maddesinden hiç söz
edilmemiÝtir97. Yüksek mahkeme eski tarihli
bir kararÎnda98 ise iÝ kazasÎ tazminatlarÎ için
kabul ettiÙi on yÎllÎk zamanaÝÎmÎnÎ eski 818
sayÎlÎ BK.m.332/II. fÎkrasÎna dayandÎrmÎÝtÎr.
Böylelikle maddenin birinci fÎkrasÎnda iÝverenin almasÎ gereken iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi önlemlerini almamasÎ nedeniyle meydana gelen
zararlandÎrÎcÎ olayda, ölen iÝçinin hak sahibi
olan yakÎnlarÎnÎn tazminat taleplerinin de sözleÝmeye aykÎrÎlÎk hükümlerine tabi olacaÙÎ belirtilmiÝtir99. Yüksek Mahkeme yine baÝka bir
kararÎnda, iÝçinin ölümü halinde iÝçi yakÎnlarÎnÎn açacaklarÎ destekten yoksun kalma, maddi
ve manevi tazminat davalarÎnÎn, ölüm tarihinden itibaren on yÎllÎk zamanaÝÎmÎ süresine tabi
olduÙunu belirtmiÝtir100.
II. KiÛilik HakkÍnÍn Ühlali BakÍmÍndan
ÛÝverence veya diÙer iÝçilerce, cinsel veya
psikolojik tacize uÙrayan, eÝit davranma borcu
ihlal edilerek negatif ayrÎmcÎlÎÙa maruz kalan,
iÝ akdi haksÎz olarak ya da sendikal vb. sebeplerle feshedilen iÝçinin, bu olaylardan ötürü kiÝilik hakkÎ ihlal edilmiÝ olabilir. KiÝilik hakkÎ
SßCßL
hukuka aykÎrÎ bir Ýekilde saldÎrÎya uÙrayan iÝçinin veya nadiren de olsa iÝverenin, yeni 6098
sayÎlÎ TBK. 58 maddesindeki (eski 818 sayÎlÎ
Borçlar Kanunu m.49/I) koÝullarla birlikte dayanÎlan sorumluluk türünün (sözleÝmeye aykÎrÎlÎk veya haksÎz fiil) genel koÝullarÎnÎn bir arada gerçekleÝmesi101 ile manevi tazminata bizzat
hak kazanacaÙÎ söz götürmezdir102.
Yeni 6098 sayÎlÎ Türk Borçlar Kanunu 56/II.
FÎkrasÎnda kiÝilik hakkÎnÎ oluÝturan “bedensel
bütünlüÙe” aÙÎr saldÎrÎlar halinde zarara uÙrayanÎn yakÎnlarÎna manevi tazminat hakkÎ tanÎrken,
kiÝilik hakkÎnÎ oluÝturan “manevi kiÝisel varlÎklarÎn” (maddi nitelikte olmayan kiÝisel varlÎklarÎn)
ihlali halinde manevi zararÎn tazminini öngören
58. maddede böyle bir olanaÙa yer vermemiÝtir.
Oysa manevi kiÝisel deÙerlere yönelik bazÎ saldÎrÎlar bedensel bütünlüÙe yönelik saldÎrÎlardan
daha aÙÎr olabilmektedir. Bir kiÝinin namus ve
haysiyetine kamuoyunda tamiri mümkün olmayacak Ýekilde saldÎrÎ halinde, sadece saldÎrÎya
uÙrayan deÙil, onun aile fertleri gibi yakÎnlarÎ
da yÎkÎma uÙrayabilmektedir103. Bu yasal düzenleme ile görüyoruz ki manevi kiÝisel deÙerlere
yönelik saldÎrÎlarda yansÎma yoluyla acÎ duyanlarÎn manevi tazminat talepleri TBK.m.56/II’de
yasal olarak düzenlenmiÝse de TBK.m.58’de yasal olarak düzenlenmemiÝtir.
ÛÝçinin, aile bütünlüÙü aleyhine olacak Ýekilde, kiÝilik haklarÎ bazen iÝverence ve diÙer iÝçilerce ihlal edilebilir. Bu gibi durumlarda iÝçinin
uÙradÎÙÎ saldÎrÎnÎn ailenin diÙer fertlerinin aile
Ýerefine de saldÎrÎ teÝkil etmesi mümkündür104.
Nitekim YargÎtay da bir kararÎnda105, kÎzlarÎnÎn
ÎrzÎna geçen ÝahÎstan anne ve babanÎn manevi tazminat talep ettiÙi davayÎ, aile bütünlüÙü
aleyhine iÝlenen bir haksÎz eylemin, o aileyi
oluÝturan tüm fertler aleyhine doÙrudan doÙruya iÝlenmiÝ bir haksÎz eylem sayÎlÎr, gerekçesi
ile kabul etmiÝ106, aile manevi tazminata eski
818 sayÎlÎ BK.49.maddesi uyarÎnca hak sahibi
olmuÝlardÎr107. Bu tür kararlarda aile üyelerinin
söz konusu olaydan ötürü yansÎma yoluyla deÙil, doÙrudan zarar gördükleri kabul edilmiÝ
olacak ki haklarÎnda 49.madde uyarÎnca manevi tazminata hükmedilmiÝtir108.
Bazen de iÝçi tarafÎndan haksÎz bir saldÎrÎ sonucu, iÝverenin kiÝilik hakkÎ ihlal edilebilir. Bu
31
HAZßRAN ’12
SßCßL
hallerde de iÝveren yeni 6098 sayÎlÎ TBK.m.58
(eski 818 sayÎlÎ BK.m.49.) gereÙince manevi
tazminata hak kazanÎr.
II. MANEVÜ TAZMÜNATTAN
SORUMLU OLANLAR
ÛÝverenin koruma ve gözetme borcu gereÙi,
iÝçinin kiÝilik haklarÎ arasÎnda bulunan yaÝam,
saÙlÎk ve beden bütünlüÙü iÝyeri tehlikelerine
karÝÎ iÝverence korunmak zorundadÎr109. ÛÝveren bu borcu aÙÎrlÎklÎ olarak iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi önlemlerini alarak110, iÝçinin iÝ kazasÎna
uÙramasÎnÎ veya meslek hastalÎÙÎna tutulmasÎnÎ
engelleyerek ifa etmektedir111. Fakat ne yazÎktÎr
ki iÝverenler çoÙu zaman bu borcun gereklerini
yerine getirmediÙinden bunun ihlalinden doÙan zararlarÎ tazmin etmek zorunda kalÎrlar112.
Beden bütünlüÙünün ihlali, yeni 6098 sayÎlÎ
TBK.m.56 (eski 818 sayÎlÎ BK.m.47) uyarÎnca
iÝverenin sorumluluÙuna yol açarken113, iÝçinin
diÙer kiÝilik haklarÎnÎn ihlali ise (örneÙin iÝçinin kiÝiliÙine, saygÎnlÎÙÎna, onuruna, Ýerefine,
mesleki itibarÎna ve Ýahsiyetine yönelik ihlaller) aynÎ kanunun 58.maddesi (eski 818 sayÎlÎ
BK.m.49) uyarÎnca iÝverenin sorumluluÙuna
yol açar114.
ÛÝveren her zaman kendi eyleminin yol açtÎÙÎ manevi zarardan sorumlu olmaz. BazÎ hallerde diÙer iÝçinin yol açtÎÙÎ (manevi) zararlardan
da yeni 6098 sayÎlÎ TBK.m.66 (eski 818 sayÎlÎ
BK.m.55) gereÙi istihdam eden sÎfatÎ ile kusursuz olarak sorumlu olur115. Bu hallerde iÝverenin manevi tazminattan dolayÎ sorumluluÙunun
doÙmasÎ için ne kendinin ne müstahdeminin
(diÙer iÝçisinin) kusuru aranÎr116. Yeter ki iÝveren kurtuluÝ karinesi getirmemiÝ olsun117. Bu
durumda hem TBK. 66. madde gereÙi iÝveren
hem TBK.m.49. vd. gereÙi müstahdem (diÙer
iÝçi) zarar gören iÝçiye karÝÎ, manevi tazminat
talebinden aynÎ kanunun 62. maddesi (eski 818
sayÎlÎ BK.m.51) gereÙi teselsül hükümlerine
göre birlikte sorumlu olurlar118. Manevi zarara uÙrayan iÝçi, ister iÝverene ister diÙer iÝçiye
baÝvurarak zararÎnÎn giderilmesini isteyebilir119.
Daha sonra istihdam eden iÝveren ve diÙer iÝçi
kendi aralarÎnda birbirlerine rücu edebilirler120.
YargÎtay da kusursuz iÝvereni, iÝçinin manevi zararÎndan sonradan onlara rücu hakkÎ saklÎ
32
kalmak üzere çalÎÝtÎrdÎÙÎ müstahdemlerinin (diÙer iÝçilerin) kusurlarÎ toplamÎ oranÎnda sorumlu tutmuÝtur121.
ÛÝverenin sorumluluÙunun doÙduÙu diÙer
durum ise iÝveren vekilinin yol açtÎÙÎ manevi
zararlardÎr. ÛÝveren vekili, iÝveren adÎna hareket ettiÙi ve onu doÙrudan temsile yetkili kÎlÎndÎÙÎ için iÝçilere karÝÎ hukuki (özel hukuktan
doÙan) bir sorumluluÙu yoktur122. Nitekim ÛÝ
Kanunu’nun m.2/IV fÎkrasÎnda iÝveren vekilinin
bu sÎfatla iÝçilere karÝÎ yerine getirdiÙi ya da getirmediÙi iÝlem ve yükümlülüklerden iÝverenin
sorumlu olacaÙÎ düzenlenmiÝtir123. YargÎtay da
iÝ kazasÎ sonucu açÎlan manevi tazminat davasÎnda iÝveren vekilinin hukuki sorumluluÙuna
gidilemeyeceÙini kararlaÝtÎrmÎÝtÎr124.
ÛÝveren manevi tazminattan doÙan sorumluluÙunu bazen de baÝka bir iÝverenle paylaÝÎr. Geçici (ödünç) iÝ iliÝkisi kurulduÙunda
(ÛK.m.7/III) geçici iÝveren iÝçiyi koruma ve
gözetme borcundan iÝverenle birlikte sorumlu
tutulmuÝtur125. Bu sebeptendir ki geçici iÝveren de tÎpkÎ iÝveren gibi koruma ve gözetme
borcunu ihlal etmeyip iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi
önlemlerini almakla yükümlüdür. Aksi halde
meydana gelen manevi zararlardan iÝveren ile
beraber müteselsilen sorumlu olacak ve kendisine yöneltilecek manevi tazminatÎ ödemek
zorunda kalacaktÎr126. Doktrinde aksi yönde
yani geçici iÝverenin iÝ kazasÎndan müteselsil
sorumlu tutulmamasÎ gerektiÙini savunan yazarlar da mevcuttur127.
ÛÝçinin veya yakÎnlarÎnÎn ister TBK.m.56
(eski 818 sayÎlÎ BK.m.47) ister TBK.m.58’den
(eski 818 sayÎlÎ BK.m.49) doÙan manevi tazminat taleplerinde Sosyal Güvenlik Kurumu’nun
hiçbir sorumluluÙu yoktur128. ÛÝ kazasÎ bazen
de trafik kazasÎ Ýeklinde gerçekleÝir. Bu gibi
olaylarda, manevi tazminat davasÎnÎn ÝartlarÎ
olayda gerçekleÝmiÝse manevi zarara uÙrayan
iÝçi lehine manevi tazminata hükmedilebilir.
Fakat 2918 sayÎlÎ KarayollarÎ Trafik Kanunu’nun
m.92/f fÎkrasÎ gereÙince, manevi tazminata iliÝkin talepler, zorunlu mali sorumluluk sigortasÎ
kapsamÎ dÎÝÎnda kaldÎÙÎ için tÎpkÎ Sosyal Güvenlik Kurumu gibi bu vakitte sigorta Ýirketinin
manevi tazminattan dolayÎ herhangi bir sorumluluÙu doÙmaz129.
HAZßRAN ’12
Manevi tazminattan sorumlu tutulan iÝveren
henüz dava açÎlmadan veya karara baÙlanmadan ölmüÝse, mirasÎ reddetmeyen mirasçÎlar
iÝçinin veya iÝçi yakÎnlarÎnÎn manevi tazminat
alacaÙÎndan sorumlu hale gelir. ÛÝverenin mirasçÎlarÎnÎn buradaki sorumluluÙu, yine iÝveren
gibi sözleÝmeye aykÎrÎlÎk hükümlerine dayanÎr130.
tayÎn ÛÝ Hukukuna ÛliÝkin KararlarÎnÎn DeÙerlendirilmesi
2001, Ankara, 2003, 43. TandoÙan, Haluk, Üçüncü SahsÎn
ZararÎnÎn Tazmini, Ankara, 1963, 6, 7. Tekinay/Akman/
BurcuoÙlu/Altop, 882. AkÎn, 2002 DeÙerlendirme, 130.
AkÎn, III. YÎl, 342. AkÎn, Levent, Destekten Yoksunluk ve
Cismani Zararlarda ÛÝverenin Özel Hukuktan DoÙan SorumluluÙu, Destekten Yoksun Kalma ve Cismani Zararlarda Sorumluluk ve Tazminat Sempozyumu, Ûstanbul, 1996,
46. Eren, Borçlar 2003, 764-765. Eren, Normun Koruma
AmacÎ, 461, 463, 482. Karahasan, Tazminat, 849, 851, dpn.
27. Ulusan, Ûlhan, Özellikle Borçlar Hukuk ve ÛÝ Hukuku
AçÎsÎndan ÛÝverenin ÛÝçiyi Gözetme Borcundan DoÙan Hukuki SorumluluÙu, KazancÎ Hukuk YayÎnlarÎ, No:72. Ûstanbul, 1990, 182.
DÜPNOTLAR
1
AkÎn, Levent, III. YÎlÎnda ÛÝ YasasÎ, Seminer NotlarÎ, ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi, Bodrum, 21-25 Eylül 2005, 342.
2
Süzek, ÛÝ Hukuku, Ûstanbul, 2005, Beta YayÎnlarÎ, 350. Karahasan, Mustafa ReÝit, Tazminat Hukuku, Maddi ve Manevi Tazminat, Beta YayÎnlarÎ, Ûstanbul, 1996, 844. Gürsoy,
Kemal Tahir, Manevi Zarar ve TazminatÎ, AÜHFD, C. XXX,
Y.1973, 31. AkÎn, Levent, ÛÝverenin ÛÝçiyi Gözetme Borcu
ve Bundan DoÙan Tazminat DavalarÎ, YargÎtayÎn ÛÝ Hukukuna ÛliÝkin KararlarÎnÎn DeÙerlendirilmesi 2002, Ankara, 2004, 92. AynÎ yönde Y4HD, 26.10.2007, 2006/13918,
2007/12990, KÎlÎçoÙlu, Mustafa, Tazminat EsaslarÎ ve Hesap
Yöntemleri, B. 2, Turhan Kitapevi, Ankara, 2008, 828, 829.
4HD, 12.7.2007, 2006/10725, 2007/9449, KÎlÎçoÙlu, M., Hesap, 831-832.
3
SßCßL
10
Eren, Normun Koruma AmacÎ, 461 vd. Serozan, Rona,
Manevi Tazminat Ûstemine DeÙiÝik Bir YaklaÝÎm, Prof. Dr.
Haluk TandoÙan’În HatÎrasÎna ArmaÙan, Banka ve Ticaret
Hukuku AraÝtÎrmalarÎ Dergisi, Ankara 1990, 91. Karahasan, Mustafa ReÝit, Kusura Dayanan-Dayanmayan SözleÝme DÎÝÎ Sorumluluk Hukuku, Beta YayÎm, Ûstanbul, 1995,
195 vd. Akünal, Teoman, HaksÎz Fiilden DoÙan Zararlarda DenkleÝtirme Sorunu, Ûstanbul, 1977, 103 vd. Normun
koruma amacÎ teorisi hakkÎnda geniÝ bilgi için bkn. TandoÙan, Haluk, Üçüncü SahsÎn ZararÎnÎn Tazmini, Ankara,
1963, 11 vd. Atamer, 70 vd. Eren, Normun Koruma AmacÎ.
Karahasan, HaksÎz Fiil, 195 vd. TandoÙan, Haluk, Hukuka
AykÎrÎlÎk BaÙÎ, BATIDER, 1979, 16 vd.
KÎlÎçoÙlu, Ahmet, Yeni Borçlar Kanununa göre hazÎrlanmÎÝ
Borçlar Kanunu, 15. BasÎ, Ankara, 2012, 429.
11
TandoÙan, Üçüncü ÜahÎs, 6,7. Karahasan, Tazminat, 846.
12
Süzek, ÛÝ Hukuku, 350-351.
4
AkÎn, 2002 DeÙerlendirme, 129.
13
5
ReisoÙlu, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ûstanbul,
1990, 201. TandoÙan, Haluk, Türk Mes’uliyet Hukuku, Ankara, 1961, 336. Çenberci, Mustafa, ÛÝ Kanunu Üerhi, B.6,
Ankara, 1986, 1024. Gürsoy, 31. FeyzioÙlu, N., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.II, Ûstanbul, 1977, 601. OÙuzman,
Kemal/Öz, Turgut, Borçlar Hukuk, Genel Hükümler, Filiz
Kitabevi, Ûstanbul, 2006, 683. Hatemi, Hüseyin, SözleÝme
DÎÝÎ Sorumluluk Hukuku, C.II, Ûstanbul, 1994, S.10, N.12.
Kaplan, Emine Tuncay, ÛÝverenin Hukuki SorumluluÙu,
KadÎoÙlu MatbaasÎ, Ankara, 1992, 139-144.
TandoÙan, Üçüncü ÜahÎs, 7. Eren, Normun Koruma AmacÎ,
481
14
Y4HD, 22.2.1988, 9373/1269. YHGK, 2.12.1987, 1987/4214/894. Y4HD, 29.3.1983, 2065/3423, Kaplan, Hukuki
Sorumluluk, 138. YHGK, 26.4.1995, 1995/11-122-430, Karahasan, Tazminat, 848.
15
Süzek, ÛÝ Hukuku, 351. AkÎn, III.YÎl, 343. Kaplan, Hukuki
Sorumluluk, 138. FeyzioÙlu, 601. Bu yöndeki kararlar için
bkn. Y9HD, 10.9.1986, 6426/7855, ÛÝveren Dergisi, C.XXV,
S.3, 13. Y9HD, 25.12.1985, 12059/12553, Çenberci, 1026.
16
Y21HD, 25.10.2005,
7868/10156, KazancÎ. Y21HD,
17.12.2002, 10355/10855, AkÎn, 2002 DeÙerlendirme,
130. AynÎ yönde, Y21HD, 13.5.2004, 3980/4846. Y21HD,
27.10.2004, 8116/9009. Y21HD, 23.2.2004, 24/1413.
Y21HD, 23.3.2004, 1754/2769, KazancÎ. Y21HD, 12.6.2003,
4754/5612, YargÎ DünyasÎ, S. 96, AralÎk 2003, 92-93.
Y21HD, 15.6.2000, 4733/4833, YKD, C.27, S. 2, Üubat 2001,
248-250. YHGK, 25.2.2004, 2004/13-61/110, KÎlÎçoÙlu,
Mustafa, Tazminat Hukuku, 2.BasÎ, Legal YayÎnlarÎ, 2006,
1230 vd. Y4HD, 15.6.2000, 4733/4833, KÎlÎçoÙlu, M., Hesap, 848-849.
17
Y21HD, 23.3.2004, 1754/2769, BalcÎ, Mesut, ÛÝ KazasÎ ve
Meslek HastalÎÙÎndan DoÙan Tazminat DavalarÎ, Yetkin
YayÎnlarÎ, Ankara, 2008, 564.
18
Süzek, ÛÝ Hukuku, 351. BalcÎ, 553. AynÎ gerekçe Y21HD,
25.10.2005, 7868/10156’da dile getirilmiÝtir (kiÝisel arÝiv).
19
YHGK, 23.9.1987, 1987/9-183/665, Ulusan, ÛÝ, 183. AynÎ
gerekçeler için Y21HD, 23.3.2004, 1754/2769, BalcÎ, 564565. YHGK, 26.4.1995, 1995/11-122/430. YargÎtay yansÎma
6
Kaplan, Hukuki Sorumluluk, 144.
7
OÙuzman, Kemal, Ûsviçre’de ve Türkiye’de Medeni Kanun
ve Borçlar Kanununda Üahsiyetin Hukuka AykÎrÎ Tecavüze
KarÝÎ KorunmasÎ ve Özellikle Manevi Tazminat DavasÎ BakÎmÎndan YapÎlan DeÙiÝiklikler, Prof. Dr TandoÙan’În HatÎrasÎna ArmaÙan, BTHAE, Ankara, 1990, 39. Eren, Fikret,
Hukuka AykÎrÎlÎk BaÙÎ ve Normun Koruma AmacÎ Teorisi,
Prof. Dr. Mahmut KoloÙlu’na ArmaÙan, Ankara, 1975, 477,
dpn. 60a.
8
Süzek, ÛÝ Hukuku, 350. AkÎn, III.YÎl, 342. Eren, Borçlar
2003, 764. Tekinay, S./Akman, S./BurcuoÙlu, H./Altop,
A., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7.BasÎ, 1993, 659.
Atamer, YeÝim, HaksÎz Fiilden DoÙan SorumluluÙun SÎnÎrlandÎrÎlmasÎ, Özellikle Uygun Nedensellik BaÙÎ ve Normun
Koruma AmacÎ KuramlarÎ, Beta YayÎnevi, Ûstanbul, 1996,
93.
9
Süzek, ÛÝ Hukuku, 350. Süzek, Sarper, Bireysel ÛÝ ÛliÝkisinin KurulmasÎ, Hükümleri ve ÛÝin Düzenlenmesi, YargÎ-
33
HAZßRAN ’12
SßCßL
yoluyla zarara uÙrayan yakÎnlar lehine manevi tazminata
hükmetmeyi yeÙlememektedir. AynÎ yönde bkn. Y21HD,
25.10.2005, 7868/10156, KÎlÎçoÙlu, M., Hesap, 839, 842.
YHGK, 25.2.2004, 2004/13-61/110, KÎlÎçoÙlu, M., Hesap,
795, 804.
20
Y21HD, 27.1.2003, 1217/427, BalcÎ, 563. AynÎ yönde bkz.
Y21HD, 25.10.2005, 17868/10156, KÎlÎçoÙlu, M., Tazminat,
1236 vd. Y21HD, 15.5.2001, 3658/3777, KazancÎ. Benzer gerekçeler için bkn. Y21HD, 14.02.2002, 286/1057.
Y21HD, 19.2.2002, 991/1278 ve bunlarÎn deÙerlendirilmesi için bkn. AkÎn, 2002 DeÙerlendirme, 129 vd. Y21HD,
8.10.2001, 5928/6527. Y21HD, 15.5.2001, 3655/3777 ve
bunlarÎn deÙerlendirilmesi için bkn. Süzek, 2001 DeÙerlendirme, 42, 44. Benzer gerekçeler için, Y21HD, 25.3.2003,
2421/2555, KazancÎ. Y21HD, 15.6.2000, 4733/4833, YKD,
C. 27, S.2, Üubat 2001, 248, 250. YHGK, 1.4.1998, 1998/4251/265, KÎlÎçoÙlu, M., Tazminat, 1239. Y21HD, 8.10.2001,
5928/6527 karar ve deÙerlendirilmesi için bkn. Süzek, 2001
DeÙerlendirme, 43.
21
Y21HD, 12.6.2003, 4754/5612, Çimento ÛÝveren, AÙustos 2003, 34-35. Benzer gerekçeler için bkn. Y21HD,
27.10.2004, 8116/9009. Y21HD, 23.2.2004, 24/1413, KazancÎ. Y21HD, 1.12.2003, 9485/9701, ÛHSGHD, Nisan-Haziran
2004, 714-716. Y21HD, 15.1.2002, 2001/1211, 2002/369,
KÎlÎçoÙlu, M., Hesap, 845, 846.
22
Y21HD, 15.1.2002, 2001/9272, 2002/371, KÎlÎçoÙlu, M., Hesap, 847-848.
23
Kuntalp, E/Barlas, N./AyanoÙlu, A./ve arkadaÝlarÎ, Türk
Borçlar Kanunu TasarÎsÎna ÛliÝkin DeÙerlendirmeler, Galatasaray Üniversitesi, MayÎs, 2005, 50.
24
Y9HD, 10.9.1986, 6426/7855 kararda bu oranlar olmadÎÙÎ
için özel daire manevi tazminat talebini reddetmiÝ. Fakat
YHGK, bu kararÎ bozarak manevi tazminatÎn haklÎlÎÙÎna
karar vermiÝtir. YHGK, 23.9.1987, 1987/9-183/665, AkÎn,
Destekten Yoksun Kalma, 44-45.
25
AkÎn, 2002 DeÙerlendirme, 131
26
AkÎn, 2002 DeÙerlendirme, 131. AkÎn, III. YÎl, 343.
27
AkÎn, 2002 DeÙerlendirme, 131.
28
KÎlÎçoÙlu, Yeni Borçlar Kanunu, 429.
29
Karahasan, Tazminat, 844.
30
YHGK, 8.10.2003, 2003/ 21-500-541, KÎlÎçoÙlu, M., Hesap,
808, 809.
31
Y21HD, 25.10.2005, 7868/10156, KazancÎ. YHGK,
2.12.1986, 4-214/89 nolu kararÎnda cismani zarara uÙrayan
çocuÙun babasÎnÎn BK.m.47’ye dayanarak manevi tazminat
talep edeceÙini kabul etmiÝtir. Bkn. KÎlÎçoÙlu, M., Hesap,
188, dpn. 245. AkÎn, Destekten Yoksun Kalma, 46. Eren,
Normun Koruma AmacÎ, 481, dpn. 81. Karahasan, Tazminat, 957.
32
33
34
YHGK, 1.4.1998, 1998/4-251/265. Y4HD, 21.9.1998,
6744/6945, KÎlÎçoÙlu, M., Tazminat, 1238 vd. Tekinay/Akman/BurcuoÙlu/Altop, 659, dpn. 30. KÎlÎçoÙlu, M., Tazminat, 1238. YHGK, 1.4.1998, 1998/4-251/265, KÎlÎçoÙlu, M.,
Tazminat, 1239.
YHGK, 25.2.2004, 2004/13-61/110, KÎlÎçoÙlu, M., Tazminat,
1230 vd.
34
AynÎ gerekçeler için bkz. YHGK, 2.12.1987, 1987/4214/894. 26.4.1995, 1995/11-122/430. 1.4.1998, 1998/4251/265, KÎlÎçoÙlu, M., Tazminat, 1231.
35
Y4HD, 21.9.1998, 6744/6945, KÎlÎçoÙlu, M., Tazminat,
1237.
36
Süzek, ÛÝ Hukuku, 354. AkÎn, Destekten Yoksun Kalma,
47-48.
37
AkÎn, Destekten Yoksun Kalma, 48. AkÎn, III.YÎl, 343. Centel, ÛÝ, 162.
38
Süzek, ÛÝ Hukuku, 353.
39
KÎlÎçoÙlu, Ahmet, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Ankara, 2002, 289. Süzek, ÛÝ Hukuku, 353.
40
“YakÎn” terimi çoÙu zaman kapsam bakÎmÎndan “mirasçÎlar” teriminden daha farklÎ ve geniÝ olduÙu için burada
teknik bir terim olan mirasçÎlar bilinçli kullanÎlmÎÝtÎr.
41
Y21HD, 22.02.2007, 2006/18030, 2007/2541, ÇalÎÝma ve
Toplum Dergisi, 2008/1, 353-355.
42
TandoÙan, Mesuliyet Hukuku, 334. Ûnan, Ali Naim, Borçlar
Hukuku, Genel Hükümler, 3. BasÎ, Ankara, 1984, 341. TunçomaÙ, Kenan, Hizmet ÛliÝkisinden DoÙan Manevi Tazminat Ûstekleri ve YargÎtay KararlarÎ, Tütis, Mart 1984, 3. AynÎ
yönde Y21HD, 25.12.2003 4530/6420, ÛHSGHD, Ekim-AralÎk 2004, 1516 vd.
43
ArÎdemir, Arzu, SözleÝmeye AykÎrÎlÎktan DoÙan Manevi
Tazminat, Ûstanbul, XII Levha YayÎnlarÎ, 2008, 111.
44
Ekonomi, Münir, ÛÝ Hukuku, C. I, Ferdi ÛÝ Hukuku, B.3,
Ûstanbul, 1987, 155. TandoÙan, Mesuliyet Hukuku, 335.
TunçomaÙ, Kenan, Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. I, 6. B., Ûstanbul, 1976, 503. Taman, Üükrü, Beden
TamlÎÙÎnÎn Ûhlali ve Ölüm Hallerinde Manevi Tazminat,
ÛÜSBE, Y. Lisans Tezi, 1984, 34. Eren, Borçlar 2003, 764.
Gürsoy, 31. Süzek, Sarper, Destekten Yoksun ve Cismani
Zararlarda Sorumluluk ve Tazminat Sempozyumu, Galatasaray Üniversitesi YayÎnlarÎ, Ûstanbul, AÙustos 1996,21, 30,
31. AkÎn, Destekten Yoksun Kalma, 44. OÙuzman, Kemal/
Öz, Turgut, Borçlar Hukuk, Genel Hükümler, Ûstanbul, Filiz Kitapevi, 1995, 532, 544. Tekinay/Akman/ BurcuoÙlu/
Altop, 604, 658. Ulusan Û./Esen, G., ÛÝ KazasÎ ve Meslek
HastalÎÙÎndan DoÙan ÛÝverenin SorumluluÙu, ÛÝletmelerde
ÛÝ ve Sosyal Güvenlik Hukuku Ûnsan Gücü Yönetimi, Ûstanbul, 1985, 168. Ulusan, ÛÝ, 144.
45
ArÎdemir, 112.
46
Süzek, ÛÝ Hukuku, 352.
47
Eren, Normun Koruma AmacÎ, 467.
48
OÙuzman/Öz, 699. Hatemi, SözleÝme DÎÝÎ, S.10, N.15. KÎlÎçoÙlu, M., Hesap, 188.
49
ReisoÙlu, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ûstanbul,
2006, 223.
50
Gürsoy, 31.
51
ArÎdemir, 111, dpn. 180. Gürsoy, 31.
52
Karahasan, Mustafa ReÝit, Tazminat Hukuku, Maddi ve
Manevi Tazminat, Beta YayÎnlarÎ, Ûstanbul 1996, 856.
Y4HD,5.3.1979, 9973/2900, Ulusan, ÛÝ, 192-193. Y4HD,
18.10.1973, 10302/8845, ÛKÛD, Ekim, 1977, 5664/5665.
HAZßRAN ’12
53
Çenberci , 427. OÙuzman/Öz, 699. Eren, Borçlar 2003, 764.
Tekinay/Akman/ BurcuoÙlu/Altop, 660. TunçomaÙ, Borçlar I, 503. Taman, 34. TandoÙan, Mesuliyet Hukuku, 335.
Süzek, ÛÝ Hukuku, 352. Süzek, Sarper, Hukuki Yönden ÛÝçi
SaÙlÎÙÎ ve ÛÝ GüvenliÙi, ÛÝ HekimliÙi Ders NotlarÎ, 3.BasÎ,
Ankara, 1993, 40. Süzek, Destekten Yoksun Kalma, 32. KÎlÎçoÙlu, A., Borçlar, 289. Kaplan, Hukuki Sorumluluk, 138.
AkÎn, III.YÎl, 343. Karahasan, Mustafa ReÝit, Tazminat Hukuku, Manevi Tazminat, 6.BasÎ, Beta YayÎnlarÎ, Ûstanbul,
2001, 90. Ûnan, 340. Ulusan, ÛÝ, 187. Gürsoy, 13. Ataay,
Aytekin, ÜahsÎn Hukuku, Ûstanbul,1969,300. Saymen, Ferit HakkÎ, Manevi Zarar ve Tazmini Sureti, Doktora Tezi,
Cumhuriyet MatbaasÎ, Ûstanbul,1940, 186. ArÎdemir, 111.
54
Gürsoy, 32. AkÎn, III.YÎl, 343. Kaplan, Emine Tuncay, ÛÝverenin Koruma ve Gözetme Borcunun KapsamÎ, Kamu-ÛÝ,
ÛÝ Hukuku ve Ûktisat Dergisi, C.7, S. 2/2003, 2-16. Taman,
34. Saymen, Manevi, 188.
55
YargÎtay kararlarÎnda ölen iÝçinin gayri resmi eÝinin manevi
tazminat talebini kabul etmektedir. Bkn. Y9HD, 4.4.1991,
6678/7190, KÎlÎçoÙlu, M., Hesap, 856.
56
YargÎtay babasÎnÎn ölümü anÎnda çok küçük yaÝta olan çocuÙun ileride babasÎnÎn yokluÙunu hissetmesi sonucu yaÝayacaÙÎ manevi zarar için manevi tazminata hükmetmiÝtir.
Bkn. Y11HD, 1.4.1997, 366/2371, Karahasan, Manevi, 350.
SßCßL
vi, Ûstanbul, 2000,149. KÎrca, ÇiÙdem, Manevi TazminatÎn
Fonksiyonu ve NiteliÙi, YD Temmuz 1999, C.25, S.3,253.
Serozan, Manevi, 83. KarÝÎ görüÝ için bkn. OÙuzman, Üahsiyetin KorunmasÎ, 40. Franko, Nisim I., Üeref ve Haysiyete
Tecavüzden DoÙan Manevi ZararÎn Tazmini, Doktora Tezi,
Ankara, 1973, 177. OÙuzman/Öz, 685. Tekinay/Akman/
BurcuoÙlu/ Altop, 668.
75
Süzek, ÛÝ Hukuku, 352.
76
Süzek, ÛÝ Hukuku, 352. Tekinay, Borçlar 1975, 525. Tekinay/Akman/BurcuoÙlu/Altop, 660. Hatemi, Hukuka AykÎrÎlÎk, 392. Taman, 39. Gürsoy, 32. KÎlÎçoÙlu, M., Tazminat,
1239. ArÎdemir, 114, dpn. 195. Ulusan, ÛÝ, 118. Aksi görüÝ
için bkz. Franko, 184. Saymen, Manevi, 90.
77
Bkn. Y9HD, 4.4.1991, 6678/7190, KÎlÎçoÙlu, M., Hesap,
856. YHGK, 25.11.1970, 1967/4-31/645. Y9HD, 16.1.1966,
270 K., Karahasan, Tazminat, 859.
78
Süzek, ÛÝ Hukuku, 353.
79
Y10HD, 6.11.1975, 3780/5826, Karahasan, Manevi, 356.
80
Süzek, ÛÝ Hukuku, 353.
81
Y10HD, 9.2.1978, 7431/799, Karahasan, Manevi, 355.
82
Y4HD, 12.10. 1983, 7784/8331, Karahasan, Tazminat, 869.
83
Y4HD, 19.11.2007, 1019/14433, KÎlÎçoÙlu, M., Hesap, 825.
84
Y21HD, 06.03.2006, 152/1979, ÇalÎÝma ve Toplum Dergisi,
S.10, 2006/3, 37-40.
57
KÎlÎçoÙlu, M., Tazminat, 1239.
58
AkÎn, III.YÎl, 343.
59
Kaplan, Koruma, 138.
85
OÙuzman/Öz, 14.
60
KÎlÎçoÙlu, M., Tazminat, 1239.
86
61
ArÎdemir, 114.
KocayusufpaÝaoÙlu, Necip, Borçlar Hukuku, I.Cilt, 4.BasÎ,
Filiz YayÎnevi, Ûstanbul, 2008, S. 2, N. 23.
62
Süzek, ÛÝ Hukuku, 352.
87
Tekinay/Akman/BurcuoÙlu/Altop, 60.
63
Gürsoy, 31. AyrÎca YargÎtaya göre ölenle tazminat isteyenler arasÎnda akrabalÎk bulunmasÎ Ýart deÙildir. Bkn.
Y11HD, 17.2.1983, 592/699, Karahasan, Manevi, 352.
88
ArÎdemir, 235.
89
ArÎdemir, 236 vd.
90
Süzek, Destekten Yoksun Kalma, 29. Süzek, ÛÝ Hukuku,
323. TunçomaÙ, Kenan, Özel Borç iliÝkileri, Ûstanbul, 1977,
897. Hatemi, H./Serozan, R./ArpacÎ, A, Borçlar Hukuku
Özel Bölüm, Ûstanbul, 1992, 323. ReisoÙlu, Seza, Hizmet
Akdi, Mahiyeti, UnsurlarÎ, Hükümleri, Ankara, 1968, 209.
Kaplan, Hukuki Sorumluluk, 97, 98.
91
Eren, Borçlar 2003, 1011. ArÎdemir, 255, 256. KÎlÎçoÙlu,
M., Hesap, 189.
64
Bkz. 11/01/2011 kabul, 01/07/2012 yürürlük tarihli, 6098
sayÎlÎ Türk Borçlar Kanunu.
65
Süzek, ÛÝ Hukuku, 352.
66
Ulusan, ÛÝ, 188 vd.
67
Gürsoy, 21.
68
Karahasan, Tazminat, 856. KÎlÎçoÙlu, M., Tazminat, 1239.
69
OÙuzman/Öz, 1995, 185.
92
ArÎdemir, 255, 256.
70
Karahasan, Tazminat, 860.
93
ArÎdemir, 252.
71
Süzek, ÛÝ Hukuku, 353. Karahasan, Tazminat, 859.
94
72
KÎlÎçoÙlu, M., Tazminat, 1241. Karahasan, Tazminat, 860.
Y21HD, 19.2.2002, 991/1278, AkÎn, 2002 DeÙerlendirme,
132.
73
Süzek, ÛÝ Hukuku, 353. KÎlÎçoÙlu, M., Tazminat, 1241.
Gürsoy, 31-32. Kaplan, Hukuki Sorumluluk, 138. Y9HD,
30.6.1970, 2600/7353, Çenberci, 1028. Y15HD, 18.6.1975,
1483/3084; Y15HD, 22.10.1974, 809/1207, Karahasan,
Manevi, 357-359. Aksi yönde kararlar için bkn. Y4HD,
22.6.1965, 3326 K., Gürsoy, 32.
95
ArÎdemir, 252. AynÎ yönde kararlar için bkn. Y21HD,
23.2.2004, 24/1413. Y21HD, 25.3.2003, 2421/2555, KazancÎ. Y21HD, 15.6.2000, 4733/4833, YKD, C. 27, S. 2, Üubat
2001, 248-250.
96
Y21HD, 7.2.2006, 2005/13299, 2006/810, KazancÎ.
97
YakÎnlar bakÎmÎndan eski 818 sayÎlÎ BK.m.125’in neden
uygulandÎÙÎnÎn açÎklanmasÎ gerekirdi. Bkn. ArÎdemir, 256.
AynÎ yönde baÝka bir karar için bkn. Y21HD, 10.11.2003,
7272/9077, KazancÎ.
74
Gürsoy, 32. Eren, Fikret, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 8.BasÎ, Beta BasÎm, Ûstanbul, 2003, 485. ArpacÎ, Abdülkadir, KiÝiler Hukuku (Gerçek KiÝiler), 2.BasÎ, Filiz Kitabe-
35
HAZßRAN ’12
SßCßL
98
Y9HD, 20.11.1990, 9930/12307, Tekstil ÛÝveren, Haziran
1991, 13.
99
AkÎn, Levent, ÛÝ KazasÎndan DoÙan Maddi Tazminat, Yetkin YayÎnlarÎ, Ankara, 2001, 282.
100 YHGK, 23.10.1971, 1970/9-343/610, TÛK. 1972, C.I, 427.
EleÝtirisi, Mercek 2003, 56-75. AkyiÙit, Ercan, ÛÝ Hukuku
AçÎsÎndan Ödünç ÛÝ ÛliÝkisi, Ankara 1995, 190. Ekmekçi,
Ömer, 4857 SayÎlÎ ÛÝ Kanununda Geçici ÛÝ ÛliÝkisinin KurulmasÎ, Hükümleri, Sona Ermesi, ÛHSGHD, Nisan-Haziran
2004, 367.
101 OÙuzman, Üahsiyetin KorunmasÎ, 36.
128 Süzek, ÛÝ Hukuku, 315. AkÎn, III.YÎl, 336. Karahasan, HaksÎz Fiil, 855.
102 OÙuzman, Üahsiyetin KorunmasÎ, 43. Karahasan, Tazminat, 955.
129 Y21HD, 15.12.2005, 9957/13270, BalcÎ, 559.
103 KÎlÎçoÙlu, A., Yeni Borçlar Kanunu, 429.
130 Y21HD, 6.3.2006, 152/1979, ÇalÎÝma ve Toplum Dergisi,
2006/3, 37-40.
104 OÙuzman, Üahsiyetin KorunmasÎ, 39.
105 Y9HD, 16.10.1979, 6924/11432, YKD, 1980/9, 1214.
106 AynÎ gerekçelerden bahseden benzer karar için bkn.
YHGK, 1.4.1998, 1998/4-251/265, KÎlÎçoÙlu, M., Tazminat,
1231.
KAYNAKLAR
•
AkÎn, Levent: III. YÎlÎnda ÛÝ YasasÎ, Seminer NotlarÎ, ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi, Bodrum, 21-25 Eylül 2005.
•
AkÎn, Levent: ÛÝverenin ÛÝçiyi Gözetme Borcu ve Bundan
DoÙan Tazminat DavalarÎ, YargÎtayÎn ÛÝ Hukukuna ÛliÝkin
KararalarÎnÎn DeÙerlendirilmesi 2002, Ankara, 2004.
•
AkÎn, Levent: ÛÝ KazasÎndan DoÙan Maddi Tazminat (ksc.
Maddi Tazminat), Ankara, Yetkin YayÎnlarÎ, 2001.
•
AkÎn, Levent: Destekten Yoksunluk ve Cismani Zararlarda
ÛÝverenin Özel Hukuktan DoÙan SorumluluÙu, Destekten
Yoksun Kalma ve Cismani Zararlarda Sorumluluk ve Tazminat Sempozyumu, Ûstanbul, 1996.
•
Akünal, Teoman: HaksÎz Fiilden DoÙan Zararlarda DenkleÝtirme Sorunu, Ûstanbul, 1977.
113 AkÎn, III. YÎl, 341. AkÎn, 2002 DeÙerlendirme, 129.
•
AkyiÙit, Ercan: ÛÝ Kanunu Üerhi, Ankara, 2001.
114 YHGK, 23.9.1987, 9-183/655, AkÎn, Destekten Yoksun Kalma, 45’ten naklen.
•
AkyiÙit, Ercan: ÛÝ Hukuku AçÎsÎndan Ödünç ÛÝ ÛliÝkisi (ksc.
Ödünç ÛÝ), Ankara, 1995.
115 KÎlÎçoÙlu, A., Borçlar, 207 vd. Kaplan, Hukuki Sorumluluk,
98. OÙuzman, Üahsiyetin KorunmasÎ, 42.
•
ArÎdemir Genç, Arzu: SözleÝmeye AykÎrÎlÎktan DoÙan Manevi Tazminat, Ûstanbul, XII Levha YayÎnlarÎ, 2008.
116 26.6.1966, 7/7 ÛBK. Kaplan, Hukuki Sorumluluk, 98. AynÎ
yönde, Y21HD, 13.6.1997, 3952/4093. Y21HD, 25.3.1997,
2108/2195, AkÎn, Maddi Tazminat, 96, dpn. 207.
•
ArpacÎ, Abdülkadir: KiÝiler Hukuku (Gerçek KiÝiler),
2.BasÎ, Ûstanbul, Filiz Kitapevi, 2000.
•
Ataay, Aytekin: ÜahsÎn Hukuku, Ûstanbul, 1969.
•
Atamer, YeÝim: HaksÎz Fiilden DoÙan SorumluluÙun SÎnÎrlandÎrÎlmasÎ, Özellikle Uygun Nedensellik BaÙÎ ve Normun
Koruma AmacÎ KuramlarÎ, Ûstanbul, Beta YayÎnevi, 1996.
•
Çelik, Nuri: ÛÝ Hukuku Dersleri (ksc. ÛÝ), 17.BasÎ, Ûstanbul,
2004.
•
Çenberci, Mustafa: ÛÝ Kanunu Üerhi, 6.BasÎ, Ankara, 1986.
•
Ekmekçi, Ömer: 4857 SayÎlÎ ÛÝ Kanunu’nda Geçici ÛÝ ÛliÝkisinin KurulmasÎ, Hükümleri, Sona Ermesi (ksc. Geçici ÛÝ),
ÛHSGHD, Nisan-Haziran 2004, 367-382.
•
Ekonomi, Münir: ÛÝ Hukuku, C. I, Ferdi ÛÝ Hukuku, 3.BasÎ,
Ûstanbul, 1987.
•
Eren, Fikret: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, (ksc. Borçlar 2003), 8.BasÎ, Ûstanbul, Beta YayÎnevi, 2003.
•
Eren, Fikret: Hukuka AykÎrÎlÎk BaÙÎ ve Normun Koruma
AmacÎ Teorisi, Prof. Dr. Mahmut KoloÙlu’na ArmaÙan (ksc.
Normun Koruma AmacÎ), Ankara, 1975, 461-491.
•
FeyzioÙlu, N.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.II, Ûstanbul, 1977.
107 OÙuzman, Üahsiyetin KorunmasÎ, 38.
108 OÙuzman, Üahsiyetin KorunmasÎ, 38.
109 Süzek, ÛÝ Hukuku, 314. AkÎn, III.YÎl, 305, 332.
110 Ekonomi, 154. TunçomaÙ, Kenan/Centel, Tankut, ÛÝ Hukukunun EsaslarÎ, Ûstanbul, 2003, 126. Çelik, Nuri, ÛÝ Hukuku
Dersleri, 17.BasÎ, Ûstanbul, 2004, 153. MollamahmutoÙlu,
Hamdi, ÛÝ Hukuku, 1.BasÎ, Ankara, 2004, 425. AkÎn, Maddi
Tazminat, 58.
111 Süzek, ÛÝ Hukuku, 315.
112 Süzek, ÛÝ Hukuku, 315, 349. AkÎn, III. YÎl, 335, 336, 340.
117 OÙuzman, 42-43. KÎlÎçoÙlu, A., Borçlar, 210. OÙuzman, Sorumluluk, 340. Ulusan, ÛÝ, 128.
118 Karahasan, Tazminat, 971-972. KÎlÎçoÙlu, A., Borçlar, 211,
297, 298. Gürsoy, 32. OÙuzman, Üahsiyetin KorunmasÎ, 42,
43, 45, 46.
119 KÎlÎçoÙlu, A., Borçlar, 295-298.
120 KÎlÎçoÙlu, A., Borçlar, 296.
121 Y9HD, 13.5.1982, 4224/4809, AkÎn, Maddi Tazminat, 97,
dpn. 209.
122 Ekonomi, 55. Süzek, Sarper, ÛÝ Hukuku YaptÎrÎmlarÎ, ÛHD,
Nisan-Haziran 1993,175. AkyiÙit, Ercan, ÛÝ Kanunu Üerhi,
Ankara 2001, 79.
123 Süzek, ÛÝ Hukuku, 154. AkÎn, Maddi Tazminat, 97.
124 Y10HD, 30.9.1975, 6900/5002, ÛÝ ve Hukuk, Ocak-Üubat
1976, 30-31.
125 Süzek, ÛÝ Hukuku, 234.
126 Süzek, ÛÝ Hukuku, 234, 315.
127 Tuncay, Can, ÛÝ Kanunu TasarÎsÎndaki Ödünç ÛÝ ÛliÝkisi ve
36
HAZßRAN ’12
SßCßL
•
Franko, Nisim I.: Üeref ve Haysiyete Tecavüzden DoÙan
Manevi ZararÎn Tazmini, Doktora Tezi, Ankara, 1973.
•
ReisoÙlu, Safa: Borçlar Hukuku Genel Hükümler (ksc.
Borçlar 2006), Ûstanbul, 2006.
•
Gürsoy, Kemal Tahir: Manevi Zarar ve TazminatÎ, AÜHFD,
C. XXX, 1973.
•
ReisoÙlu, Safa: Borçlar Hukuku Genel Hükümler (ksc.
Borçlar), Ûstanbul, 1990.
•
Hatemi, Hüseyin: SözleÝme DÎÝÎ Sorumluluk Hukuku, C.II,
(ksc.SözleÝmeDÎÝÎ), Ûstanbul, 1994.
•
ReisoÙlu, Seza: Hizmet Akdi, Mahiyeti, UnsurlarÎ, Hükümleri, (ksc.Hizmet), Ankara, 1968.
•
Hatemi, H./Serozan, R./ArpacÎ, A: Borçlar Hukuku Özel
Bölüm, Ûstanbul, 1992.
•
Saymen, Ferit HakkÎ: Manevi Zarar ve Tazmini Sureti, Doktora Tezi, Ûstanbul, Cumhuriyet MatbaasÎ, 1940.
•
Ûnan, Ali Naim: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 3. BasÎ,
Ankara,1984.
•
•
Kaplan, Emine Tuncay: ÛÝverenin Koruma ve Gözetme
Borcunun KapsamÎ (ksc.Koruma) Kamu-ÛÝ, ÛÝ Hukuku ve
Ûktisat Dergisi, C.7, S. 2/2003,2-16.
Serozan, Rona: Manevi Tazminat Ûstemine DeÙiÝik Bir YaklaÝÎm, Prof. Dr. Haluk TandoÙan’În HatÎrasÎna ArmaÙan
(ksc. Manevi), Banka ve Ticaret Hukuku AraÝtÎrmalarÎ Dergisi, Ankara 1990.
•
Süzek, Sarper: ÛÝ Hukuku, Beta YayÎnlarÎ, Ûstanbul, 2005.
•
Kaplan, Emine Tuncay: ÛÝverenin Hukuki SorumluluÙu
(ksc.Hukuki Sorumluluk), Ankara, KadÎoÙlu MatbaasÎ,
1992.
•
•
Karahasan, Mustafa ReÝit: Tazminat Hukuku, Manevi Tazminat (ksc.Manevi), 6.BasÎ, Beta YayÎnevi, Ûstanbul, 2001.
Süzek, Sarper: Bireysel ÛÝ ÛliÝkisinin KurulmasÎ, Hükümleri
ve ÛÝin Düzenlenmesi, YargÎtay‘În ÛÝ Hukukuna ÛliÝkin KararalarÎnÎn DeÙerlendirilmesi 2001 (ksc. 2001 deÙerlendirme), Ankara, 2003.
•
Karahasan, Mustafa ReÝit: Tazminat Hukuku, Maddi ve
Manevi Tazminat (ksc. Tazminat), Beta YayÎnevi, Ûstanbul,
l996.
•
Süzek, Sarper: Destekten Yoksun ve Cismani Zararlarda
Sorumluluk ve Tazminat Sempozyumu (ksc. Destekten
Yoksun Kalma), Galatasaray Üniversitesi YayÎnlarÎ, Ûstanbul, AÙustos 1996, 17-32.
•
Karahasan, Mustafa ReÝit: Kusura Dayanan-Dayanmayan
SözleÝme DÎÝÎ Sorumluluk Hukuku, (ksc.haksÎz fiil), Beta
YayÎnevi, Ûstanbul, 1995.
•
•
KÎlÎçoÙlu, Ahmet: Yeni Borçlar Kanununa göre hazÎrlanmÎÝ Borçlar Kanunu, (ksc.Yeni Borçlar Kanunu), 15. BasÎ,
Ankara, 2012.
Süzek, Sarper: Hukuki Yönden ÛÝçi SaÙlÎÙÎ ve ÛÝ GüvenliÙi,
ÛÝ HekimliÙi Ders NotlarÎ (ksc. ÛÝçi SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi),
3.BasÎ, Ankara, 1993.
•
Süzek, Sarper: ÛÝ Hukuku YaptÎrÎmlarÎ (ksc. YaptÎrÎmlar),
ÛHD, Nisan-Haziran 1993, 165-183.
•
KÎlÎçoÙlu, Ahmet: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, (ksc.
Borçlar), Ankara, 2002.
•
Taman, Üükrü: Beden TamlÎÙÎnÎn Ûhlali ve Ölüm Hallerinde
Manevi Tazminat, ÛÜSBE, Y. Lisans Tezi,1984.
•
KÎlÎçoÙlu, Mustafa: Tazminat EsaslarÎ ve Hesap Yöntemleri,
(ksc. Hesap), 2.BasÎ, Turhan Kitapevi, Ankara 2008.
•
TandoÙan, Haluk: Hukuka AykÎrÎlÎk BaÙÎ (ksc. Hukuka AykÎrÎlÎk), BATIDER1979, 16 vd.
•
KÎlÎçoÙlu, Mustafa: Tazminat Hukuku (ksc. Tazminat),
2.BasÎ, Legal YayÎnlarÎ, 2006.
•
TandoÙan, Haluk: Üçüncü SahsÎn ZararÎnÎn Tazmini, (ksc.
Üçüncü ÜahÎs), Ankara, 1963.
•
KÎrca, ÇiÙdem: Manevi TazminatÎn Fonksiyonu ve NiteliÙi,
YD Temmuz 1999, C.25, S.3, 242-269.
•
TandoÙan, Haluk: Türk Mes’uliyet Hukuku, (ksc.Mesuliyet
Hukuku), Ankara, 1961.
•
KocayusufpaÝaoÙlu, Necip: Borçlar Hukuku, I.Cilt, 4.BasÎ,
Ûstanbul, Filiz YayÎnevi, 2008.
•
Tekinay, S./Akman, S.BurcuoÙlu, H./Altop, A: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7.BasÎ, 1993.
•
Kuntalp, E/Barlas, N./AyanoÙlu, A./ve arkadaÝlarÎ: Türk
Borçlar Kanunu TasarÎsÎna ÛliÝkin DeÙerlendirmeler (ksc.
TasarÎ), Galatasaray Üniversitesi, MayÎs 2005.
•
Tuncay, Can: ÛÝ Kanunu TasarÎsÎndaki Ödünç ÛÝ ÛliÝkisi ve
EleÝtirisi (ksc.Ödünç ÛÝ), Mercek 2003, 56-75.
•
MollamahmutoÙlu, Hamdi: ÛÝ Hukuku (ksc. ÛÝ 2004),
1.BasÎ, Ankara, 2004.
•
TunçomaÙ, Kenan: Hizmet ÛliÝkisinden DoÙan Manevi Tazminat Ûstekleri ve YargÎtay KararlarÎ (ksc. Hizmet), Tütis,
Mart, 1984.
•
OÙuzman, Kemal: Ûsviçre’de ve Türkiye de Medeni Kanun
ve Borçlar Kanunu’nda Üahsiyetin Hukuka AykÎrÎ Tecavüze KarÝÎ KorunmasÎ ve Özellikle Manevi Tazminat DavasÎ
BakÎmÎndan YapÎlan DeÙiÝiklikler, Prof. Dr. TandoÙan’În
hatÎrasÎna ArmaÙan (ksc.Üahsiyetin KorunmasÎ), BTHAE,
Ankara, 1990, 7-54.
•
TunçomaÙ, Kenan: Özel Borç ÛliÝkileri (ksc. Özel Borç ÛliÝkileri), Ûstanbul, 1977.
•
TunçomaÙ, Kenan: Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler,
C. I, 6. BasÎ, Ûstanbul, 1976.
•
TunçomaÙ, Kenan/Centel, Tankut: ÛÝ Hukukunun EsaslarÎ,
(ksc. ÛÝ 2003), Ûstanbul, 2003.
•
Ulusan, Ûlhan: Özellikle Borçlar Hukuk ve ÛÝ Hukuku AçÎsÎndan ÛÝverenin ÛÝçiyi Gözetme Borcundan DoÙan Hukuki SorumluluÙu (ksc.ÛÝ), KazancÎ Hukuk YayÎnlarÎ, No:72.,
Ûstanbul, 1990.
•
•
OÙuzman, Kemal/Öz, Turgut: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Ûstanbul, Filiz Kitapevi, 2006.
OÙuzman, Kemal/Öz, Turgut: Borçlar Hukuku, Genel
Hükümler (ksc.Genel Hükümler), Ûstanbul, Filiz Kitapevi,
1995.
37
HAZßRAN ’12
SßCßL
Prof. Dr. Ejder YILMAZ
Avukat, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Emekli ÖÙretim Üyesi
Tespit DavasÍ
(YargÍtay 9. HD’nin 30.01.2012 tarihli ve
1772/2205 sayÍlÍ kararÍ münasebetiyle)
A) GENEL OLARAK DAVA
ÇEÚÜTLERÜ
Hukuk davalarÎnÎn kendilerine has adlarÎ
(isimleri) vardÎr. Bu adlar, ya ilgili kanundan ya
da nitelikleri gereÙi uygulamadaki kullanÎmdan
(verilen addan) kaynaklanmaktadÎr. ÖrneÙin,
alacak davasÎ, boÝanma davasÎ, tahliye davasÎ, müdahalenin men‘i davasÎ, önalÎm (Ýufa)
davasÎ, paydaÝlÎÙÎn giderilmesi (izaleî Ýüyu)
davasÎ, tasarrufun iptali davasÎ; kamulaÝtÎrma
bedeline itiraz davasÎ, istirdat davasÎ, ihalenin
feshi davasÎ, istihkak davasÎ, tapu tashihi davasÎ, nüfus kaydÎnÎn düzeltilmesi davasÎ, tazminat
davasÎ, iÝe iade davasÎ ve benzerleri. DavalarÎn
bu Ýekilde adlandÎrÎlmalarÎ, özellikle uygulanacak maddî hukuk ve usul hukuku kurallarÎnÎn
belirlenmesi bakÎmÎndan pratik faydalar saÙlar. Ancak genellikle bu hususta önemli olan,
hâkimin kendiliÙinden uygulayacaÙÎ kanunun
hangisinin olduÙunu tespit etmesidir (iura novit curia) (m.33)1.
Hukuk davalarÎ ayrÎca, (mahkemeden iste38
nilen hukukî himayenin türü; talebin niceliÙi;
taraflarÎn veya taleplerin sayÎsÎ; dava konusu
hakkÎn niteliÙi; dava edilen malÎn niteliÙi; talebin, hakka veya zilyetliÙe dayanmasÎ gibi) bazÎ
ölçütler dikkate alÎnarak sÎnÎflandÎrÎlÎrlar; gruplara ayrÎlÎrlar. DavalarÎn sÎnÎflandÎrÎlmasÎnÎn da
hem teorik hem pratik sonuçlarÎ vardÎr. Çünkü,
belli grup davalarda geçerli olan ortak ilkeler
(kurallar) mevcuttur.
Genel olarak kabul edildiÙi üzere, davalar,
mahkemeden istenilen hukukî himayeye göre:
Eda davasÎ, tespit davasÎ, inÝaî (yenilik doÙuran) dava; dava dilekçesinde istenen talebin
niceliÙine göre: Tam dava, kÎsmî dava, dava yÎÙÎlmasÎ, seçimlik dava, terditli dava; asÎl dava,
karÝÎ (karÝÎlÎk) dava; dava konusunun niteliÙine göre: mal varlÎÙÎ davasÎ, ÝahÎs varlÎÙÎ davasÎ;
dava konusu mala göre: taÝÎnÎr mal davasÎ, taÝÎnmaz mal davasÎ vb. Ýekilde türlere ayrÎlÎrlar2.
6100 sayÎlÎ Hukuk Muhakemeleri Kanunu
(HMK), eski Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunundan (HUMK) farklÎ olarak, dava çeÝitlerini ayrÎ bir bölüm (m.105-113) halinde dü-
HAZßRAN ’12
Tespit davasÍ ile yeni bir hukukî
iliÛki yaratÍlmaz veya mevcut olan
bir hukukî iliÛki tamamen ortadan
kaldÍrÍlmaz.
zenlemiÝ ve bazÎ dava çeÝitleri hakkÎnda özel
hükümler koymuÝtur: eda davasÎ (m.105),
tespit davasÎ (m.106), belirsiz alacak ve tespit
davasÎ (m.107), inÝaî (yenilik doÙuran) dava
(m.108), kÎsmî dava (m.109), davalarÎn yÎÙÎlmasÎ (m.110), terditli dava (m.111), seçimlik
dava (m.112), topluluk davasÎ (m.113). Bu düzenlemenin, Ûsviçre Medenî Usul Kanunu’nun
düzenlemesine (Ûsv.MUK m.84-90) benzediÙi
söylenebilir3.
Herhangi bir yanlÎÝ anlamaya meydan vermemek için, dava çeÝitlerinin, Kanunda (HMK
m.105-113) sayÎlanlardan ibaret olmadÎÙÎnÎ belirtmek isterim. ÖrneÙin rücû davalarÎ, Kanunda genel olarak düzenlenmemesine raÙmen,
mevzuatÎn kabul ettiÙi, öÙretide ve uygulamada yerini bulan dava türlerindendir4. DiÙer bir
örnek, mütelâhik davalardÎr (bkz. yeni Türk
Borçlar K. m.60)5.
B) TESPÜT DAVASININ HUKUKÎ
NÜTELÜØÜ, ÖZELLÜKLERÜ VE
ÇEÚÜTLERÜ
Eda davalarÎ ile inÝaî davalar çok eski dönemlerden beri bilinmekle birlikte, zaman içerisinde yalnÎzca tespite yönelik hukukî himaye
ihtiyacÎ, tespit davalarÎnÎn kabulü sonucuna
vardÎrmÎÝtÎr.
Dava çeÝitlerinin tarihsel geliÝimine bakÎldÎÙÎnda; baÙÎmsÎz bir dava türü olarak tespit davasÎ, eda davasÎna veya inÝaî davaya oranla kanunlara daha yeni tarihlerde girmiÝtir6. Ûlk kez,
1877 tarihli Alman MUK’nun 256 ncÎ paragrafÎnda yer alan7 ve tespit davasÎnÎ düzenleyen
256 ncÎ paragraf hükmü, bir kÎsÎm Kara AvrupasÎ ülkeleri medenî usul kanunlarÎna da örnek
olmuÝtur; örneÙin, Avusturya MUK §.2288; Ûsviçre MUK m.889. Buna karÝÎlÎk, örneÙin FransÎz hukukunda tespit davasÎnÎ düzenleyen ayrÎ
bir hüküm yoktur.
Eski (1086 sayÎlÎ) Hukuk Usulü Muhake-
SßCßL
meleri Kanunumuzda, tespit davasÎ, baÙÎmsÎz
(ayrÎ) bir müessese olarak düzenlenmemiÝtir;
ancak, öteden beri çeÝitli kanunlarÎmÎzda (örneÙin, ÛÛK m.72; HUMK m.519 gibi) tespit davalarÎ hakkÎnda özel düzenlemeler bulunmaktadÎr10. 6100 sayÎlÎ (yeni) Hukuk Muhakemeleri
Kanunumuz (m.107), tespit davasÎnÎ, “… tespit
davasÎnÎn hukukumuzda caiz olduÙu ve delil
tespitinden tümüyle farklÎ bir kurum olduÙu
hususunda, uygulamada duyulan tereddüt giderilmek suretiyle açÎklÎk kazandÎrÎlmÎÝtÎr …”
gerekçesiyle11 dava türleri arasÎnda baÙÎmsÎz
bir dava olarak düzenlemiÝ bulunmaktadÎr.
AÝaÙÎda ayrÎca deÙinileceÙi üzere tespit davasÎ, eda davasÎndan veya inÝaî davadan ayrÎ
özelliklere sahiptir ve açÎlan tespit davasÎnÎn
caiz olup olmadÎÙÎ, bilhassa hukukî yarar (menfaat) bakÎmÎndan tartÎÝmalara yol açmaktadÎr.
Tespit davasÎ, hukukî niteliÙi bakÎmÎndan
genel olarak kabul edildiÙi üzere maddî hukuktan kaynaklanmayan, tamamiyle usul hukukuna has bir müessesedir ve toplumsal hukukî
barÎÝa hizmet eder12.
Öte yandan tespit davalarÎ, sÎnÎrlÎ nitelikleri bulunan, eda davalarÎna oranla istisnaî ve
ikincil (fer’î) nitelikte davalardÎr13; baÝka bir
anlatÎmla, eda davasÎ açma olanaÙÎ varsa, tespit davasÎ açÎlabilmesi, kural olarak, mümkün
deÙildir. Tespit davasÎ ile yeni bir hukukî iliÝki
(yahut hak) yaratÎlmaz veya mevcut olan bir
hukukî iliÝki (yahut hak) tamamen ortadan kaldÎrÎlmaz. Tespit davasÎ sonucunda elde edilen
hüküm (eda emri içermediÙinden) icraya konulamaz14.
Tespit davalarÎ, olumlu (müspet) tespit davalarÎ ve olumsuz (menfî) tespit davalarÎ olarak
ikiye ayrÎlÎr. ÖrneÙin: Otuz yÎl B’nin yanÎnda
(iÝ sözleÝmesine dayalÎ Ýekilde) iÝçi olarak çalÎÝan ve artÎk emekli olmak isteyen A, emeklilik iÝlemleri için Sosyal Güvenlik Kurumu’na
baÝvurmuÝ ve fakat sigorta kaydÎnÎn bulunmadÎÙÎnÎ (baÝka bir ifadeyle, B’nin kanuna aykÎrÎ
olarak kendisini sigortaya kaydettirmediÙini ve
Hukukî iliÛki olmasa dahi,
bir hakkÍn varlÍÙÍ veya yokluÙu
konusunda tespit davasÍ açÍlabilir.
39
HAZßRAN ’12
SßCßL
“DavacÍ hakkÍna kavuÛmak için,
hâli hazÍrda mahkeme kararÍna
muhtaç bir konumda deÙilse onun
hukukî yararÍnÍn bulunduÙundan
söz etmek mümkün deÙildir.”
sigorta primlerini de ödemediÙini) öÙrenmiÝtir.
Bu yüzden A’nÎn, emekli olabilmesi için, otuz
yÎl B’nin yanÎnda iÝçi olarak çalÎÝtÎÙÎna dair
mahkeme ilâmÎna ihtiyacÎ vardÎr (bkz. 5510 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÙlÎk SigortasÎ
K. m.86,10). A’nÎn bu taleple, B’ye karÝÎ açtÎÙÎ
dava (hizmet tespiti davasÎ), bir (müspet) tespit
davasÎdÎr. Buna karÝÎlÎk; Y, Z’ye bir ihtarname
çekmiÝ ve elinde bulunan senede göre, kendisinden (Z’den) on bin lira alacaklÎ olduÙunu,
onbeÝ gün içinde bu bedeli ödemediÙi takdirde, yasal yollara baÝvuracaÙÎnÎ bildirmiÝse; Z,
Y’ye karÝÎ bir dava açarak, Y’ye herhangi bir
borcunun bulunmadÎÙÎnÎn hüküm altÎna alÎnmasÎnÎ isterse, bu dava, bir (menfî) tespit davasÎdÎr (ÛÛK m.72 vd)15.
Alman hukukunda tespit davalarÎ, baÝka
bir açÎdan da çeÝitlere ayrÎlmaktadÎr. Alman
Medenî Usul Kanunu’nun tespit davalarÎnÎ düzenleyen 256 ncÎ paragrafÎnÎn ilk fÎkrasÎ, bizim
HMK m.107’ye benzemektedir. 256 ncÎ paragrafÎn 2 nci fÎkrasÎna göre, “Hükmün verildiÙi
sözlü yargÎlama duruÝmasÎna kadar, davacÎ
davasÎnÎ geniÝletmek, davalÎ ise bir karÝÎ dava
açarak dava sÎrasÎnda uyuÝmazlÎk haline gelen hususun karara baÙlanmasÎ kÎsmen veya
tamamen mevcut olup olmamasÎna baÙlÎ olan
hukukî iliÝkinin mahkeme kararÎyla tespit edilmesini talep edebilir”. Alman hukukunda ilk
fÎkra hükmü, baÙÎmsÎz tespit davasÎ16 olarak,
ikinci fÎkra hükmü ise ara tespit davasÎ17 olarak
adlandÎrÎlmaktadÎr.
C) TESPÜT DAVASININ KONUSU
Kanun (HMK m.106,1) tespit davasÎnÎn konusunu, “bir hakkÎn veya hukukî iliÝkinin varlÎÙÎnÎn veya yokluÙunun yahut bir belgenin
sahte olup olmadÎÙÎnÎn belirlenmesi” Ýeklinde
kabul etmiÝtir. Dikkat edilirse Kanun (m.106,1),
“hak”kÎ ve “hukukî iliÝki”yi ayrÎ ayrÎ saymÎÝtÎr.
40
Bu açÎdan hükmün, söz (lafÎz) olarak, Avusturya MUK m.228’e daha yakÎn olduÙu söylenebilir18.
Hukukî iliÝki, kiÝi ile diÙer bir kiÝi veya
Ýey (eÝya) arasÎnda mevcut bulunan ve somut
olaydan doÙan hukukî baÙdÎr19. Hukukî iliÝki;
hak, hak sahibi, borç, borçlu ve hukuk” iliÝkinin konusu olan unsurlarÎndan oluÝur20. Zarara uÙrayanÎn, sigorta kapsamÎna giren borcun
tespiti için haksÎz fiil failinin sigortacÎsÎna karÝÎ açtÎÙÎ davada olduÙu gibi, hukukî iliÝkinin,
tespit davasÎnÎn taraflarÎ arasÎnda bulunmasÎ
gerekmez21. Üçüncü kiÝiyi ilgilendiren hukukî
iliÝkiler bakÎmÎndan da tespit davasÎ açÎlabilir22.
AynÎ Ýekilde, eÝya üzerindeki hakkÎn (örneÙin mülkiyet hakkÎ, zilyetlik hakkÎ, daimî ve
müstakil hak gibi bir hakkÎn) tespiti davasÎnda olduÙu üzere, (davanÎn taraflarÎ arasÎndaki
hukukî iliÝkinin deÙil) kiÝi ile Ýey (eÝya) arasÎndaki hukukî iliÝkinin tespiti de, tespit davasÎnÎn
konusunu oluÝturabilir.
Tespit davasÎnÎn konusunu oluÝturmak bakÎmÎndan hukukî iliÝkinin türü ve niteliÙi önemli
deÙildir; (kanunlarÎn açÎkça yasakladÎÙÎ bir hal
olmadÎkça) her türlü hukukî iliÝki, tespit davasÎnÎn konusunu oluÝturabilir. ÖrneÙin, kiÝi
hukuku iliÝkileri, aile hukuku iliÝkileri, borçlar
hukuku iliÝkileri, eÝya hukuku iliÝkileri, miras
hukuku iliÝkileri, ticaret hukuku iliÝkileri, fikrî
ve sÎnaî hukuk iliÝkileri ve benzeri hukukî iliÝkiler bakÎmÎndan da tespit davasÎ açÎlabilir23.
“Hak”, genel olarak kabul edildiÙi üzere,
hukuk tarafÎndan kiÝilere tanÎnan ve gerçekleÝmesi genellikle sahibinin iradesine baÙlÎ olan
menfaattir. Bununla birlikte, burada hak üzerinde (irade, menfaat, karma ve hürriyet teorileri gibi) çeÝitli görüÝler olduÙunu hatÎrlatmakla yetinmek isterim. YukarÎda belirtildiÙi üzere,
hukukî iliÝki kavramÎ, geniÝ anlamda hak kavramÎnÎ da içerir; çünkü, hukukî iliÝkinin un-
DavacÍ, açtÍÙÍ dava sonucunda
hukuken korunmaya lâyÍk bir
menfaat elde edebilecekse,
dava açmasÍnda hukukî
yarar var demektir.
HAZßRAN ’12
Tespit davasÍ açanÍn, kanunlarda
belirtilen istisnaî durumlar dÍÛÍnda,
bu davayÍ açmakta hukuken
korunmaya deÙer güncel bir yararÍ
bulunmalÍdÍr.
surlarÎndan yalnÎzca biri olduÙu dikkate alÎndÎÙÎnda, hakkÎn, hukukî iliÝkiye oranla daha
dar anlamÎ vardÎr. Kanun koyucunun, m.106
hükmünü sevk ederken hukukî iliÝki kavramÎ
yanÎ sÎra ayrÎca hak kavramÎnÎ da kullanmÎÝ olmasÎnÎ, her türlü tereddüdü ortadan kaldÎrmak
amacÎyla hareket etmesine baÙlamaktayÎm.
Özetle, hukukî iliÝki olmasa dahi, bir hakkÎn
varlÎÙÎ veya yokluÙu konusunda tespit davasÎ
açÎlabilir.
DavacÎ, soyut hukukî konularÎn tespiti için
tespit davasÎ açamaz24.
Kural olarak gelecekteki (müstakbel) bir
hak yahut hukukî iliÝki, tespit davasÎna konu
edilemez. Tespiti istenen hak veya hukukî iliÝki, (kaideten) halen mevcut bir iliÝki olmalÎdÎr.
Bu açÎdan örneÙin, bir kiÝi (halen) yaÝamakta
(saÙ) olan babasÎna karÝÎ, babasÎ öldüÙünde
miras hakkÎnÎn ne olacaÙÎna dair bir tespit davasÎ açamaz.
Henüz vadesi gelmemiÝ dönemsel edim
borçlarÎ için tespit davasÎ açÎlmasÎ mümkündür25. Bu husus, aÝaÙÎda (E) deÙerlendirilecek
olan YargÎtay kararÎna konu olay bakÎmÎndan
önemlidir.
Tespit davasÎnÎn konusunu oluÝturabilecek
olan diÙer husus, bir belgenin sahte olup olmadÎÙÎ hususudur (m.106,1). Buradaki “belge”den
kasÎt, uyuÝmazlÎk konusu vakÎalarÎ ispata elveriÝli yazÎlÎ veya basÎlÎ metin, senet, çizim plân,
kroki, fotoÙraf, film, görüntü veya ses kaydÎ
gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve
bunlara benzer bilgi taÝÎyÎcÎlarÎdÎr (m.199). Bir
belgenin sahteliÙini iddia eden kimsenin açacaÙÎ dava (sahtelik davasÎ; m.208,3-4; m.211214) burada örnek olarak verilebilir.
Kanunun (m.106,1) belirttiÙi konular dÎÝÎndaki hususlarda tespit davasÎ açÎlamaz. Bu
durum, tespit davalarÎ için özel dava ÝartÎdÎr
(m.114,2). Mahkemenin, dava ÝartlarÎnÎ kendili-
SßCßL
Ùinden gözönüne alarak davayÎ usulden reddedeceÙi (m.115) düÝünüldüÙünde caiz olmayan
açÎlan tespit davasÎ, dava ÝartÎ eksikliÙinden
(usulden) reddedilir.
Tespit davasÎnÎn konusunu oluÝturmadÎklarÎndan, (tek baÝÎna) maddî vakÎanÎn tespiti
konusunda (kural olarak) dava açÎlamaz (HMK
m.106,3)26. Maddî vakÎalar, ancak bir hakkÎn yahut hukukî iliÝkinin var olup olmadÎÙÎ veya bir
belgenin sahte olup olmadÎÙÎ iddiasÎ (m106,1)
ile birlikte (bu iddianÎn içinde) tespit davasÎna
konu olabilirler. Bu yüzden, davacÎ (eda veya
inÝaî dava açÎp hakkÎnÎ arayacaÙÎ yerde) örneÙin, elektrik idaresinin elektriÙini kestiÙi,
yolcunun uçakta bulunduÙu, eÝinin kendisini
dövdüÙü, kiracÎnÎn kiraladÎÙÎ evi yaktÎÙÎ, trafik
kazasÎ yapan aracÎn lastiÙinin ayÎplÎ olduÙu,
sahte senette kullanÎlan kalemin mürekkebinin yeni icat olunduÙu gibi maddî vakÎalar tek
(yalnÎz) baÝÎna tespit davasÎnÎn konusu oluÝturamaz.
D) TESPÜT DAVASINDA HUKUKÎ
YARAR ÚARTININ ÖZELLÜØÜ
I- TESPÜT DAVASINDA HUKUKÎ
YARARIN VARLIØINI SAØLAYAN
UNSURLAR
Dava ÝartlarÎnÎn neler olduÙu, HMK m.114
hükmünde sayÎlmÎÝtÎr. Bunlardan biri de,
“davacÎnÎn dava açmakta hukukî yararÎnÎn
bulunmasΔdÎr (m.114,1/h). Hükmün Gerekçesine27 göre hukukî yarardan (menfaatten) kasÎt,
“davacÎnÎn sübjektif hakkÎna hukukî korunma
saÙlanmasÎ hususunda mahkemeye baÝvurmasÎnda hâli hazÎrda hukuken korunmaya deÙer
bir yararÎnÎn bulunmasÎdÎr; bir baÝka ifadeyle,
davacÎ hakkÎna kavuÝmak için, hâli hazÎrda
mahkeme kararÎna muhtaç bir konumda deÙilse onun hukukî yararÎnÎn bulunduÙundan söz
Tespit davasÍnÍn davacÍsÍ,
davayÍ açmakta hukukî yararÍnÍn
bulunduÙunu ispat etmek
durumundadÍr.
41
HAZßRAN ’12
SßCßL
Görülmekte bulunan bir davada,
iddia veya savunma olarak
ileri sürülebilecek hususlar için
ayrÍca tespit davasÍ açÍlmasÍnda
hukukî yarar yoktur.
etmek mümkün deÙildir”.
“Hukukî yarar” kavramÎnÎn tanÎmÎnÎ yapmak oldukça zordur28. Hukukî yarar maddî ve
ekonomik olabileceÙi gibi, manevî de olabilir.
Hukukî yarar kavramÎ, duraÙan (statik) deÙil,
devingen (dinamik) bir kavramdÎr; davada davacÎnÎn hukukî yararÎnÎn bulunup bulunmadÎÙÎ, (adlî, idarî, anayasal vd) yargÎ yollarÎna
göre, iÝin niteliÙi uyarÎnca deÙiÝkenlik gerektirdiÙi gibi, ayrÎ yargÎ yolundaki dava çeÝitleri bakÎmÎndan da farklÎlÎklar gösterebilmektedir. Keza, içerisinde bulunulan hal ve Ýartlar
ile zaman da hukukî yarar anlayÎÝÎnÎ deÙiÝtirebilmektedir. ÖrneÙin, hukuk yargÎlamasÎnda
düne kadar kabul edilmeyen topluluk (grup)
davasÎ, bugün kanunlara girmiÝ ve davacÎnÎn
bu konuda hukukî yarar sahibi olduÙu kabul
edilmiÝtir (örneÙin: HMK m.113).
EÙer deyiÝ yerinde ise, “hukukî menfaat”
kavramÎ, “anlatÎlabilen”den ziyade, içeriÙi itibariyle “duyumsanabilen” bir kavram niteliÙindedir29 ve davacÎ, açtÎÙÎ dava sonucunda hukuken
korunmaya lâyÎk bir menfaat (çÎkar, fayda) elde
edebilecekse, dava açmasÎnda hukukî yarar var
demektir.
Tespit davalarÎnda hukukî yarar ise, diÙer
davalarÎndaki hukukî yarardan farklÎ olarak,
deÙiÝik özellik göstermektedir30. Üöyle ki:
Kanuna (HMK m.106,2) nazaran, tespit davasÎ açanÎn, kanunlarda belirtilen istisnaî durumlar dÎÝÎnda, bu davayÎ açmakta hukuken
korunmaya deÙer güncel bir yararÎ bulunmalÎdÎr31.
Bu hükümden de anlaÝÎldÎÙÎ üzere, açÎlan
tespit davasÎ, örneÙin ÛÛK m.72’de olduÙu gibi
kanunda açÎkça öngörülmüÝ bir tespit davasÎ
ise, bu davada hukukî yararÎn bulunmasÎ esastÎr; mahkemenin, somut olayÎn özelliÙi yoksa
veya karÝÎ taraf da itiraz etmemiÝse, bir kural
olarak, hukukî yarar ÝartÎnÎn varlÎÙÎnÎ belirle42
mesi kolaydÎr. AçÎlan tespit davasÎ kanunda
açÎkça belirtilen (özel) bir tespit davasÎ deÙilse,
mahkemenin, davacÎnÎn bu davayÎ açmasÎnda
hukuken korunmaya deÙer güncel bir yararÎ
bulunup bulunmadÎÙÎnÎ araÝtÎrÎp karara baÙlamasÎ gerekir (m.106,2)32.
Eda davasÎnda ve inÝaî davada davacÎnÎn
hukukî yararÎnÎn bulunmasÎ esastÎr ve bu durum karine olarak kabul edilir; oysa, tespit davasÎnda bu tür bir karine yoktur ve tespit davasÎnÎn davacÎsÎ, davayÎ açmakta hukukî yararÎnÎn
bulunduÙunu ispat etmek durumundadÎr.
Tespit davasÎ açÎlmasÎnda hukukî yararÎn
varlÎÙÎ, Ýu üç unsurun (ÝartÎn) bir arada (aynÎ
anda) gerçekleÝmesine baÙlÎdÎr: 1) DavacÎnÎn
bir hakkÎ veya hukukî durumu güncel bir tehlike ile tehdit edilmiÝ olmalÎ; 2) Bu tehdit (tehlike) nedeniyle davacÎnÎn hakkÎ veya hukukî
durumu tereddüt içinde (belirsiz) olmalÎ ve bu
husus davacÎya zarar verebilecek nitelikte bulunmalÎ; 3) YalnÎz kesin hüküm etkisine sahip
olup, (cebrî) icraya konulamayan tespit hükmü, bu tehlikeyi ortadan kaldÎrmaya elveriÝli
olmalÎdÎr33.
DavacÎnÎn hakkÎnÎn veya hukukî durumunun bir tehlike karÝÎsÎnda tehdit altÎnda bulunmasÎ, genellikle karÝÎ tarafÎn (tespit davasÎnda
davalÎ olarak gösterilecek olan kiÝinin) davranÎÝlarÎ sonucunda ortaya çÎkar. ÖrneÙin, kiÝi
(karÝÎ taraf), noterden ihtarname çekerek belli
bir iÝin (sözgelimi ödemenin) yapÎlmamasÎ halinde yasa yollarÎna baÝvurulacaÙÎnÎ bildirmiÝse
yahut fiilen dava açmÎÝ veya icra takibi yapmÎÝ ise, (kendisine ihtarname gönderilen veya
dava açÎlan kiÝi bakÎmÎndan) tehdit durumu
gerçekleÝmiÝ demektir. Buradaki tehdit (tehlike) güncel (aktüel) olmalÎdÎr. Tehdit, güncel
deÙilse; örneÙin, hukuken veya fiilen beÝ yÎl
sonra hüküm ifade edecek bir ihtarname varsa,
tehdidin (kural olarak) güncel olmasÎndan söz
edilemez. Kanunda (m.106) yazÎlÎ olmamasÎna
raÙmen, öÙreti ve mahkemeler uygulamasÎnda,
hukukî yararÎn varlÎÙÎ için tespitin gecikmeksizin hemen (derhal) yapÎlmasÎnÎn gerekliliÙi
aranmaktadÎr34. Tespit davasÎ açÎlmayÎp beklenilmesi, davacÎya zarar verebilecek nitelikteyse ve bu zarar ile tespit davasÎnÎn bekletilmesi arasÎnda uygun illiyet baÙÎ mevcutsa, tespit
HAZßRAN ’12
Eda davasÍ açma olanaÙÍ varken,
tespit davasÍ açÍlmasÍnda
(kural olarak) hukukî yarar yoktur.
davasÎnÎn hemen açÎlmasÎnda hukukî yararÎn
mevcut olduÙu kabul edilmelidir35.
Görülmekte (derdest) bulunan bir davada,
iddia veya savunma olarak ileri sürülebilecek
hususlar için ayrÎca tespit davasÎ açÎlmasÎnda
hukukî yarar yoktur. Çünkü, bu tür hususlarÎn görülmekte olan dava içinde ileri sürülmesi,
görülmekte olan davanÎn ilerlemesi ve sona ermesi için gereklidir. Aksi takdirde davada iddia ve savunma olarak ileri sürülebilecek olan
hususlarÎn (‘görülen dava içinde deÙil de) ayrÎ
bir tespit davasÎnda ileri sürülmesine izin verilmesi, görülmekte olan davanÎn uzamasÎna
ve deyiÝ yerinde ise) anlamsÎzlaÝmasÎna neden
olabilir. Öte yandan, iddia ve savunmanÎn aynÎ
davada ileri sürülmesi, ayrÎ tespit davasÎ açÎlmasÎna oranla daha kolay ve basit bir durumdur; bu husus usul ekonomisine36 de uygun
olandÎr.
KarÝÎ karÝÎya bulunulan tehdit (tehlike), davacÎnÎn hakkÎnÎ veya hukukî durumunu belirsiz
hale getirici olmalÎ, baÝka bir ifadeyle davacÎnÎn hakkÎnÎ yahut hukukî durumunu tereddüt
içine sokmalÎ, hukukî belirsizlik yaratmalÎdÎr37.
AyrÎca, ortaya çÎkan mevcut tehdit, davacÎya
hukukî anlamda zarar verebilecek ciddîyette
(önemde) olmalÎdÎr. Sözgelimi, yukarÎdaki örnekte çekilen ihtarnamedeki tehdit, dava açÎlmasÎnÎ gerektirecek ciddîyette deÙilse, gerçek
anlamda tehdit oluÝturmuyorsa dava açmakta
hukukî yarar yoktur. ÖrneÙin çekilen ihtarnamede, gereÙinin yapÎlmamasÎ halinde, “kendisine selâm verilmeyeceÙi” gibi hukukî sonuç
doÙurmayacak bir yaptÎrÎm ortaya çÎkacaksa,
tespit davasÎ açmakta hukukî yarar yoktur.
Yukardaki ÝartlarÎn yanÎ sÎra, açÎlan tespit
davasÎnda elde edilmesi amaçlanan hüküm,
karÝÎ karÝÎya bulunulan tehdidi (tehlikeyi) ortadan kaldÎrmaya elveriÝli deÙilse, hukukî yararÎn
varlÎÙÎndan sözedilemez.
Tespit davasÎnÎn sÎnÎrlÎ olmasÎ niteliÙi sebebiyle, amacÎn baÝka yollarla (özellikle, daha
çabuk ve daha kolay) saÙlanmasÎ mümkün ise,
SßCßL
tespit davasÎ açmakta hukukî yarar bulunmamaktadÎr38.
II- EDA DAVASI AÇMA OLANAØI
VARKEN TESPÜT DAVASI
AÇILAMAMASI KURALI
YukarÎda (B), tespit davasÎnÎn (eda davasÎna veya inÝaî davaya oranla) ikincil (istisnaî)
nitelikte bir dava olduÙu belirtilmiÝti. Bununla
baÙlantÎlÎ olarak öÙretide, eda davasÎ veya inÝaî
dava açma olanaÙÎ varsa, öncelikle bu tür davanÎn açÎlmasÎ gerektiÙi ve aksi takdirde tespit
davasÎ açÎlmasÎnda hukukî yararÎn bulunmadÎÙÎ
kabul edilmektedir.
Bu hususu bir örnekle açÎklamak uygun olacaktÎr: A, B’den on bin lira alacaklÎ ise; A’nÎn
on bin liralÎk bu alacaÙÎna kavuÝmasÎ için, normal olarak, (tespit davasÎ deÙil) bir eda davasÎ
açmasÎ beklenir. Çünkü açacaÙÎ eda davasÎnda,
mahkeme yapacaÙÎ yargÎlamada, önce A’nÎn
B’den (gerçekten) alacaklÎ olup olmadÎÙÎnÎ tespit edecek ve eÙer bu yönde tespit yaparsa,
buna baÙlÎ olarak B’yi (A’ya) on bin lira ödemeye mahkûm edecektir. Eda davasÎ sonucunda verilen hükmün içinde, hem tespit unsuru
hem de eda unsuru vardÎr. Üayet A, B’ye karÝÎ eda davasÎ deÙil de bir tespit davasÎ açarsa,
mahkeme yapacaÙÎ yargÎlamada A’nÎn haklÎ olduÙunu tespit ederse, taleple baÙlÎ olduÙundan
(m.26), bu hususu tespitle yetinecek ve B’yi
(A’ya) on bin lira ödeme mahkûm edemeyecektir. Bu dava sonucunda verilen hüküm bir
eda hükmü deÙil de, tespit hükmü olduÙu için,
icraya konulamayacaktÎr. On bin liralÎk alacaÙÎna kavuÝabilmesi için A’nÎn, tespit davasÎ
sonucunda elde ettiÙi karara dayanarak, ikinci
bir dava (yani eda davasÎ) açmasÎ gerekecektir. Bu örnekten anlaÝÎldÎÙÎ üzere, eda davasÎ
açma olanaÙÎ varken, tespit davasÎ açÎlmasÎnda
(kural olarak) hukukî yarar yoktur. Zira, davacÎnÎn önce tespit davasÎ açmasÎ ve bu davayÎ
kazanmasÎ halinde, ikinci bir dava (eda davasÎ)
açmasÎ ihtiyacÎ doÙmaktadÎr. Oysa davacÎ, doÙrudan doÙruya bir eda (alacak) davasÎ açsa idi,
bu (tek) dava ile amacÎna ulaÝacaktÎ. Ûki dava
deÙil, tek dava açÎldÎÙÎ için, mahkeme de iki
dava ile ayrÎ ayrÎ uÙraÝmayacak, tek dava ile
43
HAZßRAN ’12
SßCßL
uyuÝmazlÎÙÎ çözecekti. Böyle bir hal, usul ekonomisine39 de uygun olan haldir (m.30).
YargÎtayÎn bugün için yerleÝik (kökleÝmiÝ)
kararlarÎna göre, (istisnaî durumlar dÎÝÎnda)
“eda davasÎ açÎlmasÎ olanaÙÎ bulunan hallerde
tespit davasÎ açÎlmasÎnda hukukî yarar yoktur”40.
Belirsiz alacak ve tespit davasÎnÎ düzenleyen
HMK’nÎn 107 nci maddesinin 3 üncü fÎkrasÎna
göre, kÎsmî eda davasÎnÎn (m.109) açÎlabildiÙi
hallerde, tespit davasÎ da (m.106) açÎlabilir ve
bu durumda hukukî yararÎn var olduÙu kabul
edilir. 107 nci maddenin kenar baÝlÎÙÎna bakÎldÎÙÎnda buradaki tespit davasÎnÎn, 106 ncÎ
maddede (genel olarak) düzenlenen tespit
davasÎ ile ilgili deÙil, belirsiz alacaklara iliÝkin
özel bir tespit davasÎ olduÙu kanÎsÎndayÎm. Bu
davaya, “belirsiz alacaÙÎn tespiti davasΔ denilebilir.
107 nci madde hükmünün Gerekçesi, (belirsiz alacaklarda) tespit davasÎ ile ilgili önemli
açÎklamalar içermektedir. Gerekçede, “eda davasÎnÎn açÎlabildiÙi hallerde tespit davasÎ açÎlamaz yollu önermenin hak arama özgürlüÙünün
ulaÝtÎÙÎ kapasite ve hukukî yarar koÝulunun
muhtevasÎ karÝÎsÎnda geçerliliÙinin bulunmadÎÙΔ ifade olunmaktadÎr. Bu açÎklamanÎn, yalnÎzca m.107,3’deki (belirsiz alacaklarda) tespit
davasÎ için geçerli olduÙu ve “eda davasÎnÎn
açÎlmasÎnÎn mümkün olduÙu hallerde tespit
davasÎnÎn açÎlamamasΔ ilkesinin, m.107,3’deki
(belirsiz alacaklarda) tespit davasÎ dÎÝÎndaki
tespit davalarÎnda geçerliliÙini sürdürdüÙünü
deÙerlendirmekteyim. Aksinin kabulü halinde, eda davasÎnÎn açÎlmasÎnÎn mümkün olduÙu bütün hallerde tespit davasÎ açÎlabilmesi
imkân dahiline sokulmuÝ olur. Bu ise, usul
ekonomisi ilkesine ters düÝer. HMK m.107,3
hükmünün getirdiÙi bu olanak sayesinde, alacaÙÎn tam ve kesin olarak belirlenemediÙi durumlarda, alacaklÎ, alacaÙÎnÎn kÎsmen ve hatta tamamen tespitini talep edebilir. Mahkeme,
açÎlan (m.107,3’deki) bu tespit davasÎ üzerine
yapacaÙÎ yargÎlamada, davacÎnÎn alacaklÎ olup
olmadÎÙÎnÎ inceler ve alacaklÎ ise alacaÙÎnÎn
miktarÎnÎ tespit ederek karara baÙlar. Mahkemenin bu yönde vereceÙi karar, bir eda hükmü
deÙil, tespit hükmüdür ve icraya konulamaz.
44
DavacÎnÎn alacaÙÎna kavuÝabilmesi, daha sonra
açacaÙÎ eda davasÎ ile mümkün olabilir41.
E) YARGITAY 9. HUKUK
DAÜRESÜ’NÜN 30.01.2012
TARÜHLÜ ve 1772/2205
SAYILI KARARININ
DEØERLENDÜRÜLMESÜ
1- KARARA KONU OLAY
YargÎtay 9. Hukuk Dairesi’nin, 30.01.2012
tarihli ve Esas 1772, Karar 2205 sayÎlÎ kararÎna
konu olayda: DavacÎ iÝçi; davalÎ Belediyede iÝe
girmiÝ, daha sonra kurulan (taÝeron) bir Üirket’e
devredilmiÝ, bir süre çalÎÝtÎÙÎ bu Üirketin iÝ sözleÝmesini feshetmesi üzerine iÝe iadesi davasÎ
açmÎÝ, bu davayÎ kazanmÎÝ, (tekrar) Belediye
iÝçisi olarak çalÎÝmaya baÝlamÎÝ ve daha sonra
Belediyeye karÝÎ ÛÝ Kanunu’nun 2 nci maddesinin 7 nci fÎkrasÎna göre bir tespit davasÎ açarak, “baÝlangÎçtan beri davalÎ Belediyenin iÝçisi
olduÙunun ve Belediyenin taraf olduÙu toplu
iÝ sözleÝmesi (TÛS) hükümleriyle diÙer Belediye iÝçilerinin istifade ettiÙi haklardan yararlandÎrÎlmasÎ gerektiÙinin tesbiti”ne karar verilmesini istemiÝtir; davayÎ gören Mahkeme davayÎ
kabul etmiÝtir. Hükmün temyizi üzerine YargÎtay 9. Hukuk Dairesi, 27.06.2011 tarihli ve
29481/19098 sayÎlÎ kararÎ ile, özetle “Yürürlükte
bulunan HUMK’nÎn tespit davasÎ olarak bir dava
türüne yer vermediÙi, ancak gerek YargÎtay kararlarÎnda gerek öÙretide bazÎ durumlarda tespit
davasÎ açÎlmasÎnÎn kabul edildiÙi, somut olayda
davacÎ iÝçinin Belediyenin taraf olduÙu TÛS’den
veya yasalarÎn öngördüÙü diÙer haklardan yararlanmak için tespit davasÎ açtÎÙÎ, dava dosyasÎndan anlaÝÎldÎÙÎ üzere davacÎ iÝçinin Sendikaya
(tespit davasÎnda verilen) mahkeme kararÎndan
sonra üye olduÙu, dava açÎldÎÙÎ sÎrada Sendikaya üye olmadÎÙÎ, özellikle yÎllÎk ücretli izin
süresinin kullanÎmÎ yönünden dava tarihinde
ve öncesinde bir deÙiÝiklik bulunmadÎÙÎ, tespit
davasÎ ile istenen hukukî himaye eda davasÎ ile
tamamen elde edilebiliyorsa tespit davasÎnÎn
açÎlmasÎnda hukukî yararÎn bulunmadÎÙÎ, tespitten sonra bir eda davasÎ açÎlacaÙÎ durumlarda
da tespit davasÎnÎn açÎlmasÎnda hukukî yarar
HAZßRAN ’12
olmadÎÙÎ, oysa somut uyuÝmazlÎkta ise davacÎ iÝçinin iÝçilik haklarÎ ile ilgili eda davasÎ açmasÎ gereken durum olduÙu ve bu sebeplerle
eda davasÎ açÎlmasÎ gereken yerde tespit davasÎ
açÎlmasÎnda hukukî yarar bulunmadÎÙÎndan davanÎn reddi gerekir” gerekçesiyle hükmü bozmuÝtur. Mahkeme bozmaya uymuÝ ve (özetle)
“01.10.2011 tarihinde yürürlüÙe giren HMK’nun
106 ncÎ maddesinin tespit davasÎ açÎlmasÎna olanak vermesi ve ayrÎca 6100 sayÎlÎ HMK’nun 448
inci maddesinin bu Kanun hükümlerinin derhal
uygulanacaÙÎnÎ öngörmesi karÝÎsÎnda, davacÎ iÝçinin davalÎ Belediyenin iÝçisi olduÙunun tespitinde hukukî yararÎnÎn bulunduÙu, tespit kararÎyla birlikte iÝyerinde yürürlükte bulunan TÛS
hükümlerinden ve diÙer iÝçilerin istifade ettiÙi
tüm haklardan yararlanacaÙÎ, ilave tediye alarak maaÝÎnda yapÎlacak artÎÝlardan dolayÎ tespit
davasÎ açmakta hukukî menfaat sahibi olduÙu,
davacÎnÎn davayÎ açmaktaki amacÎnÎn sadece iÝ
sözleÝmesinin feshinden sonra elde edebilecekleri haklara yönelik olmayÎp, iÝ sözleÝmesi devam ettiÙi sürece TÛS hükümlerinden ve diÙer
iÝçilerin istifade ettiÙi haklardan yararlanmak
olduÙu, bunun için eda davasÎ açmasÎna gerek
bulunmadÎÙÎ, iÝ sözleÝmesi feshedilmeden tespit davasÎ sonucunda bu haklardan yararlanacaÙΔ gerekçesiyle davanÎn kabulüne karar vermiÝtir. Bu kararÎn temyizi üzerine, YargÎtay 9.
Hukuk Dairesi, 30.01.2012 tarihli ve 1772/2205
sayÎlÎ kararÎyla, özetle, “Mahkemenin bozmadan
sonra yürürlüÙe giren 6100 sayÎlÎ HMK’nun 106
ncÎ ve 448 inci maddeleri hakkÎnda yaptÎÙÎ deÙerlendirmelerin yerinde olduÙu; bunun yanÎnda, HMK m.115’in baÝlangÎçta eksik olan dava
ÝartlarÎnÎn sonradan tamamlanabileceÙi yolunda
yeni bir hüküm getirdiÙi ve somut olayda davacÎ iÝçinin dava açÎldÎktan sonra Sendikaya üye
olmasÎ sebebiyle baÝlangÎçtaki dava ÝartÎ eksikliÙinin giderildiÙi” Ýeklindeki ek gerekçeyle mahkeme kararÎnÎ onamÎÝtÎr.
II- DAVAYI GÖREN MAHKEMENÜN VE
YARGITAY 9. HUKUK DAÜRESÜ’NÜN
KARARLARINDA YER ALAN
TESPÜTLER
AÝaÙÎda yapÎlacak olan deÙerlendirmeler
SßCßL
bakÎmÎndan, davayÎ gören ve karara baÙlayan
YargÎtay 9. Hukuk Dairesi’nin bozmadan önceki ve sonraki kararlarÎnda yer alan tespitlerim
Ýöyledir:
Mahkeme, açÎlan tespit davasÎnÎ, ilk kararÎnda da, bozmadan sonraki kararÎnda da kabul
etmiÝ; YargÎtay, Mahkemenin ilk kararÎnÎ bozmasÎna raÙmen, ikinci kararÎnÎ onamÎÝtÎr.
Olayda deÙerlendirilmesi gereken hukukî
sorun, esas itibariyle, davacÎ iÝçinin, diÙer iÝçiler gibi TÛS hükümlerinden ve yasalarÎn verdiÙi diÙer haklardan yararlanma hakkÎnÎn olup
olmadÎÙÎ konusunda bir tespit davasÎ açabilip
açamayacaÙÎ hususudur. Olayda dikkat edilmesi gereken (belki de) belirleyici olan önemli
vakÎa, davacÎ iÝçinin, TÛS’i imzalayan Sendika
üyeliÙinin, (dava açÎldÎÙÎ zamanda deÙil) mahkemenin yargÎlamayÎ bitirip verdiÙi ilk kararÎndan sonra baÝlamasÎdÎr.
YargÎtay ilâmÎndaki açÎklamalardan; tespit
davasÎna bakan Mahkemenin, verdiÙi ilk kararÎnda, davalÎ Belediye ile (davacÎ iÝçiyi devrettiÙi) taÝeron Üirket arasÎndaki iliÝkinin (ÛÝ
Kanunu’nun 2 nci maddesi çerçevesinde) muvazaa sebebiyle geçersizliÙi üzerinde durarak
iÝçiyi haklÎ gördüÙü ve açÎlan tespit davasÎnÎn
hukuken caiz olup olmadÎÙÎ konusunda ise
herhangi bir tartÎÝmaya girmediÙi anlaÝÎlmaktadÎr.
YargÎtay ise, Mahkemenin (ilk) kararÎnÎn
temyizi üzerine verdiÙi bozma kararÎnÎ, “eda
davasÎ açma olanaÙÎ varken tespit davasÎ açÎlmasÎnda hukukî yarar olmadÎÙΔ kuralÎ üzerine
oturtmuÝ ve ayrÎca iÝçinin TÛS hükümlerinden
yararlanabilmesi için Sendikaya üye olmasÎ
gerektiÙi oysa (dava dosyasÎndan anlaÝÎldÎÙÎ
üzere) iÝçinin üyeliÙinin Mahkeme kararÎndan
sonra baÝladÎÙÎ ve iÝçinin dava açÎldÎÙÎ sÎrada
sendikanÎn üyesi olmadÎÙÎ hususunu da vurgulamÎÝtÎr.
Mahkeme, 27.06.2011 tarihli bozmaya uymuÝ ve ancak yargÎlama sÎrasÎnda 01.10.2011
tarihinde (yeni) HMK yürürlüÙe girmiÝtir. Mahkeme, bozmaya uymasÎna raÙmen davada yine
kabul kararÎ vermiÝ ve bu kabulünü, HMK’nÎn
tespit davasÎ hakkÎnda yeni getirilen 106 ncÎ
maddesi ile HMK hükümlerinin (mevcut davalarda) derhal uygulanmasÎnÎ öngören 448 inci
45
HAZßRAN ’12
SßCßL
maddesine dayandÎrarak; açtÎÙÎ tespit davasÎ ile
davacÎ iÝçinin, TÛS hükümleri ile diÙer iÝçilerin
istifade ettiÙi tüm hükümlerden yararlanmayÎ
amaçladÎÙÎ, davanÎn sadece iÝ sözleÝmesinin
feshinden sonra elde edebileceÙi haklara yönelik olmadÎÙÎ, çalÎÝtÎÙÎ sürece özlük haklarÎnÎn (maaÝÎnÎn) bu dava sayesinde artÎrÎlacaÙÎ
ve iÝ sözleÝmesi feshedilmeden bu haklardan
hemen yararlanacak olmasÎ sebepleriyle davayÎ
açmakta hukukî yararÎnÎn bulunduÙu gerekçelerine dayanmÎÝtÎr.
YargÎtay, Mahkemenin bozmadan sonra verdiÙi bu (ikinci) kabul kararÎnÎ, ilave bazÎ gerekçelerle onamÎÝtÎr.
III- KARARLARIN
DEØERLENDÜRÜLMESÜ
HerÝeyden önce belirtmek isterim ki, tespit
davalarÎnÎn caiz olup olmadÎÙÎ ve eksik dava
ÝartlarÎnÎn yargÎlama sÎrasÎnda tamamlanmasÎ
halinde verilmesi gereken karar bakÎmÎndan;
1086 sayÎlÎ (eski) Hukuk Usulü Muhakemeleri
Kanunu’nun yürürlükte olduÙu dönem ile 6100
sayÎlÎ (yeni) Hukuk Muhakemeleri Kanunu dönemi arasÎnda, uygulama bakÎmÎndan herhangi
bir fark bulunmamaktadÎr. Üöyle ki:
YargÎtayÎn somut olayda verdiÙi 27.06.2011
tarihli ve 29841/19098 sayÎlÎ bozma kararÎnda
da açÎkça belirttiÙi üzere; 1086 sayÎlÎ HUMK,
tespit davasÎ türüne açÎkça yer vermemiÝ olmakla birlikte, gerek öÙreti gerek YargÎtay kararlarÎ çerçevesinde (somut olaydaki türden)
tespit davalarÎnÎn caizliÙi (açÎlabilirliÙi) konusunda hiçbir tereddüt bulunmamakta idi. 6100
sayÎlÎ (yeni) HMK’nÎn 106 ncÎ maddesinin, uygulamadaki fiilî durumu (kabulü) yasal hale
getirerek, tespit davasÎ hakkÎnda genel (baÙÎmsÎz) bir hüküm koymuÝ bulunmasÎ, somut olayda farklÎ kararlar vermenin gerekçesi olamaz.
Keza HMK’nÎn 106 ncÎ maddesi hakkÎnda
yukarÎda yaptÎÙÎm yoruma baÙlÎ olarak, Mahkemenin verdiÙi ikinci kararÎn gerekçesi olarak ortaya konulan (“Bu Kanun hükümlerinin
tamamlanmÎÝ iÝlemleri etkilememek kaydÎyla
derhal uygulanÎr” diyen) HMK m.448 hükmünün de farklÎ bir karar vermek için dayanak
yapÎlmasÎnÎn yerinde olmadÎÙÎnÎ düÝünmekteyim.
46
Bu sebeple, YargÎtay’În 30.01.2012 tarihli
onama kararÎnÎn gerekçesinin ilk cümlesinde
yer alan, “Öncelikle bozmadan sonra mahkemece hüküm kurulduÙu tarihte 6100 sayÎlÎ HMK
hükümleri yürürlüÙe girdiÙinden, Mahkemece
bu Kanuna iliÝkin olarak 106. ve 448. maddeleri hakkÎnda yaptÎÙÎ tespit ve deÙerlendirmeler
yerindedir” görüÝüne katÎlamamaktayÎm.
Mahkemenin bozmadan sonra verdiÙi kararÎnda yer alan ve YargÎtay bozmasÎnda belirtilen “eda davasÎ açma olanaÙÎ varken tespit davasÎ açÎlamaz” gerekçesine karÝÎ verilen,
“somut olaydaki tespit davasÎnda, iÝ sözleÝmesinin feshinden sonraki (eda davasÎ açÎlmasÎnÎ
gerektiren) durumun tespitinin deÙil, iÝ sözleÝmesi devam ettiÙi sürece TÛS hükümlerinden
ve diÙer iÝçilerin istifade ettiÙi hükümlerden
yararlanma hakkÎnÎn bulunduÙunun tespitinin
amaçlandÎÙÎ ve bu tespit isteminde davacÎnÎn
hukukî yararÎnÎn bulunduÙu” gerekçesine gelince:
YukarÎda (D, II) açÎklandÎÙÎ üzere, öÙretide
oybirliÙiyle kabul edilen görüÝte ve YargÎtay’În
yerleÝik kararlarÎnda da benimsendiÙi üzere,
hukukî yarar bakÎmÎndan, “eda davasÎ açma
olanaÙÎ varken tespit davasÎ açÎlamaz”. YargÎtay, somut olaydaki bozma kararÎnda da, bu
esasa dayanmÎÝtÎr. Bu bozmanÎn ilk bakÎÝta
yerinde olduÙu söylenebilir. Ancak bozmanÎn,
somut olayda açÎlmÎÝ bulunan tespit davasÎna
uyup uymadÎÙÎ üzerinde biraz daha yakÎndan
inceleme yapÎlmasÎ ve özellikle somut olayda
davacÎnÎn eda davasÎ açabilip açamayacaÙÎ ve
eÙer açabilecekse bunun kapsamÎ ile hüküm
sonrasÎndaki yansÎmalarÎnÎn derinliÙine deÙerlendirilmesi gerekmektedir. Çünkü iÝçi açtÎÙÎ
iÝe iade davasÎnÎ kazandÎktan sonra Belediyedeki iÝine (halen) devam etmektedir ve ancak
(somut olayda YargÎtay kararÎna konu olaydan
anlaÝÎldÎÙÎ kadarÎyla) iÝveren (davalÎ) Belediye davacÎ iÝçiyi TÛS hükümlerinden ve diÙer
haklardan yararlandÎrmadÎÙÎ için bu haklardan
yararlanabilmek amacÎyla bir tespit davasÎ açmÎÝtÎr.
Burada, YargÎtay’În bozma kararÎnda belirttiÙi üzere, iÝçinin tespit davasÎ deÙil de
eda davasÎ mÎ açmasÎ gerektiÙi sorusu önem
kazanmaktadÎr. ÛÝçinin, haklarÎnÎ tam olarak
HAZßRAN ’12
alamadÎÙÎ aylara iliÝkin olarak bir eda davasÎ
açmasÎ ihtimalini düÝünelim: EÙer iÝçi böyle
bir dava açar ve kazanÎrsa, elde edeceÙi eda
hükmü, yalnÎzca dava ettiÙi aylardaki alacaklarÎ bakÎmÎndan hüküm ifade edecektir. Çünkü
hukukumuzda henüz muaccel hale gelmemiÝ
alacaklarÎn (somut olay bakÎmÎndan: bundan
sonraki aylÎk ücretlerdeki eksikliÙin) dava edilebilmesi mümkün deÙildir. ÛÝverenin bundan
sonraki aylar bakÎmÎndan eksik ödeme yapmaya devam etmesi durumunda, doÙan her bir
alacak için iÝçinin ayrÎ ayrÎ eda davalarÎ açÎlmasÎ
gündeme gelecektir. Gerçi, eda davasÎ açÎlmasÎ
ve kazanÎlmasÎ halinde daha önce açÎlan davada elde edilen ve kesinleÝen hüküm, bundan
sonraki davalar bakÎmÎndan kesin delil oluÝturacak ise de, iÝçinin yeni yeni davalar açmaya
zorlanmasÎ davacÎ iÝçi bakÎmÎndan önemli bir
külfet oluÝturacaktÎr. Hukuk ve mantÎk açÎsÎndan böyle bir sonucun kabul edilemez olduÙu
açÎktÎr.
Buna karÝÎlÎk, somut olayda açÎlan tespit davasÎnÎn kabulü ise, pratik olarak iÝçi ile iÝveren
arasÎndaki uyuÝmazlÎk bakÎmÎndan daha pratik
bir çözüm getirmeye müsait gözükmektedir.
Konuya bu açÎdan bakÎldÎÙÎnda, iÝçinin tespit
davasÎ açmakta hukukî yararÎnÎn varlÎÙÎnÎ kabul etme zorunluluÙu ortaya çÎkmaktadÎr.
Bu sonuca varÎlÎrken, somut olaydaki iÝçinin
iÝe devam ettiÙi hususunun önemli olduÙunun
altÎ mutlaka çizilmelidir. EÙer iÝçinin iÝ sözleÝmesi devam etmeyip de iÝten ayrÎldÎktan sonra
böyle bir tespit davasÎ açsa idi, hiç Ýüphesiz,
“eda davasÎ açma olanaÙÎ varsa tespit davasÎ açÎlamaz” kuralÎ yine gündeme gelecek ve
açÎlan tespit davasÎ, hukukî yarar (dava ÝartÎ)
bulunmadÎÙÎndan usulden redde mahkûm olacaktÎ.
YukarÎda42 belirtildiÙi üzere, henüz vadesi
gelmemiÝ dönemsel borçlar için tespit davasÎ
açÎlabilmesi mümkündür. Bu husus YargÎtay’ca
da kabul edilmektedir. ÖrneÙin, iÝçilerin her ay
ücretlerinden belli bir miktarÎn sportif faaliyet
amacÎyla kesilmesini öngören TÛS hükmünün
geçersizliÙinin tespiti ile ilgili olarak açÎlan davada hukukî yararÎn varlÎÙÎ kabul edilmiÝtir43.
Böylece, maaÝlardan her ay yapÎlacak kesin-
SßCßL
tinin geri verilmesi için ayrÎ ayrÎ eda davalarÎ
açÎlmasÎnÎn önüne geçilmiÝtir.
YargÎtay, somut olayda (bozmadan sonra)
verdiÙi ikinci kararÎnda, bozma kararÎna gerekçe olarak verdiÙi “eda davasÎ açma olanaÙÎ
varken tespit davasÎ açÎlamaz” kuralÎ üzerinde
Îsrar etmemiÝ ve Mahkemenin kararÎnÎ onamÎÝtÎr. Bence YargÎtayÎn, iÝlevi gereÙi, (6100 sayÎlÎ
HMK’nun 106 ncÎ ve 448 inci maddelerindeki
düzenlemeler yerine) onama kararÎnda, somut
davadaki hukukî yarar konusu üzerinde yeniden durmasÎ ve daha önce verdiÙi bozma kararÎndaki görüÝünden neden döndüÙünü açÎkça belirtmesi daha uygun olurdu. Bu vesileyle
YargÎtay, yeni bir hüküm olan HMK’nÎn 106 ncÎ
maddesinin nasÎl uygulanmasÎ gerektiÙi konusunda mahkemelere ÎÝÎk tutabilirdi.
Öte yandan, YargÎtay onama kararÎnda,
6100 sayÎlÎ HUMK’nÎn 115 inci maddesine de
temas ederek, dava açarken var olan dava ÝartÎ
eksikliÙinin, daha sonraki yargÎlama sÎrasÎnda
tamamlanmasÎ halinde davanÎn usulden reddedilemeyeceÙi; somut olayda da davacÎ iÝçinin
dava açÎlÎrken sendika üyesi olmadÎÙÎndan davanÎn açÎlmasÎ sÎrasÎnda hukukî yararÎnÎn bulunmadÎÙÎ (ki Sendika üyeliÙi, davadaki talebi
uyarÎnca iÝçinin TÛS’den yararlanabilmesi açÎsÎndan önemlidir), Sendika üyeliÙinin yargÎlama sÎrasÎnda (davanÎn ilk karara baÙlanmasÎndan sonra) gerçekleÝtiÙi ve böylece dava ÝartÎ
eksikliÙinin tamamlandÎÙÎ gerekçesine dayanmÎÝtÎr. Kararda yer alan bu hususu da aÝaÙÎda
ayrÎca deÙerlendirmek isterim:
6100 sayÎlÎ Kanun’un 115 inci maddesinin
yeni bir hüküm olduÙu ve 1086 sayÎlÎ (eski)
HUMK’da bu yönde açÎk bir hüküm bulunmadÎÙÎ doÙrudur. Ancak, HMK döneminde de gerek öÙretideki görüÝler ve gerek YargÎtay uygulamasÎ, HMK m.115’in yeni getirdiÙi doÙrultuda
idi ve baÝlangÎçta var olan dava ÝartÎ eksikliÙinin yargÎlama sÎrasÎnda (sonradan) tamamlanmasÎ halinde dava, usulden reddedilmemekte
idi.
Bu nedenle, 6100 sayÎlÎ (yeni) HMK’nÎn 115
inci maddesinin uygulamadaki durumu (kabulü) yasal hale getirerek, davanÎn baÝlangÎcÎndaki dava ÝartÎ eksikliÙinin yargÎlama sÎrasÎnda
tamamlanmasÎ halinde davanÎn usulden redde47
HAZßRAN ’12
SßCßL
dilemeyeceÙine iliÝkin açÎk hüküm koymuÝ bulunmasÎnÎn; somut olayda olduÙu gibi, mahkemenin farklÎ kararlar vermesinin haklÎ ve kabul
edilebilir gerekçesi olamayacaÙÎnÎ deÙerlendirmekteyim.
Sonuç olarak; somut olayda iÝçinin, TÛS hükümlerinden ve aynÎ iÝyerinde çalÎÝan diÙer iÝçilerin istifade ettiÙi haklardan yararlanabilmek
için açtÎÙÎ tespit davasÎnda hukukî yararÎnÎn
bulunduÙu ve verilen YargÎtay onama kararÎnÎn sonuç itibariyle yerinde olduÙu; ancak, gerek ilk derece mahkemesinin bozmadan sonra
verdiÙi kararÎnda ve gerek YargÎtay’În bunun
üzerine verdiÙi onama kararÎnda (ilk kararlara
oranla) farklÎ sonuçlara varÎlmasÎnÎn dayanaÙÎ
olarak, yeni HMK hükümleri (özellikle m.106
ve m.115) öne çÎkartÎlarak verilen gerekçelerin
usul hukuku öÙretisi ve uygulamasÎ bakÎmÎndan yerinde olmadÎÙÎ kanÎsÎndayÎm. Zira (vurgulamak adÎna tekraren ifade edecek olursam)
anÎlan (yeni) HMK hükümleri, (eski) HUMK’da
açÎkça yer almamakla birlikte, HUMK hükümlerinin yürürlükte olduÙu dönemde de öÙreti görüÝlerinin ve yüksek mahkeme kararlarÎ çerçevesindeki uygulamanÎn aynÎ yönde
(HMK’nÎn getirdiÙi yeni hükümler doÙrultusunda) olmasÎ sebebiyle, YargÎtay’În 27.06.2011 tarihli ve 29841/19098 sayÎlÎ bozma kararÎ yerine
(30.01.2012 tarihli ve 1772/2205 sayÎlÎ kararda
olduÙu gibi) onama kararÎ verebilmesi mümkün idi.
6
Gerhard Lüke/Peter Wax, Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, Band 1, München 2000, s.1502 vd.
7
Bkz. Friedrich Stein/Martin Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung, Band 4, Tübingen 2010, s.256 vd.; HansJoachim Musielak, Kommentar zur Zivilprozessordnung,
München 2002, s.646 vd.; Hanns Prütting/Markus Gehrlein,
ZPO Kommentar, Köln 2010, s.713 vd.; Leo Rosenberg/Karl
Heinz Schwab, Zivilprozessrecht, München 2004, s.598 vd.
8
Hans W. Fasching, Lehrbuch des österreichischen Zivilprozessrechts, Wien 1990, s.561 vd.; Hans W. Fasching,
Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen, 3. Band, Wien
2004, s.85 vd.
9
Karl Spühler/Luca Tenchio/Dominik Infanger, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, s.510 vd.
10
Tespit davasÎnÎn ülkemizdeki geliÝimi için bkz. Kuru/Budak, Tespit DavalarÎ s.172 vd.
11
Bkz. TBMM Dönem: 23, Yasama YÎlÎ: 3, S.SayÎsÎ 393, Hukuk Muhakemeleri Kanunu TasarÎsÎ ve Adalet Komisyonu
Raporu (1/574).
12
Stein/Jonas s.176-177; Lüke/Wax s.1505; Spühler/Tenchio/
Infanger s.511.
13
Bkz. Fasching-Kommentar s.96 vd; Spühler/Tenchio/Infanger s.516-517; Prütting/Gehrlein s.717.
14
Bkz. Stein/Jonas s.182 vd.
15
Bkz. Baki Kuru, Ûcra ve Ûflâs Hukukunda Menfi Tespit ve
Ûstirdat DavasÎ, Ankara 2003.
16
Selbständiges Feststellungsklage (Stein/Jonas s.179).
17
Zwischenfeststellungsklage (Stein/Jonas s.180-181).
18
Avusturya MUK §.228’de, tespit davasÎnÎn konusunu “bir
hukukî iliÝkinin veya hakkÎn varlÎÙÎ veya yokluÙu yahut
bir senedin gerçekliÙinin kabulü veya gerçek olmadÎÙÎnÎn
tespiti” Ýeklinde belirlemiÝtir. Tespit davasÎnÎn konusunu,
Alman MUK § 256, 1 hükmü, “bir hukukî iliÝkinin mevcut olup olmadÎÙÎ veya bir senedin gerçek olup olmadÎÙΔ;
Ûsv. MUK m.88 hükmü ise, “bir hakkÎn veya hukukî iliÝkinin mevcut olup olmadÎÙΔ Ýeklinde belirlemiÝtir. Bkz.
Fasching-Kommentar s.102 vd.; Spühler/Tenchio/Infanger
s.512-514; Musielak s.647 vd.
19
Bkz. Stein/Jonas s.186 vd.; Fasching-Kommentar s.96;
Lüke/Wax s.1504 vd.; Rosenberg/Schwab/Gottwald s.600
vd.
20
Bkz. Necip Bilge, Hukuk BaÝlangÎcÎ Dersleri, Ankara 1977,
s.283-284.
21
Kuru/Budak s.81.
22
Bkz. Stein/Jonas s.197-201; Fasching-Kommentar s.111;
Lüke/Wax s.1511-1512.
23
Bkz. Stein/Jonas s.187 vd.; Fasching-Kommentar s.105 vd.
24
Bkz. Stein/Jonas s.195-196; Fasching-Kommentar s.111112; Lüke/Wax s.1508.
25
Stein/Jonas s.203; Kuru/Budak s.82.
26
Bkz. Stein/Jonas s.195; Fasching-Kommentar s.112-113;
Lüke/Wax s.1509. Hükmün Gerekçesine göre: “(Üçüncü
fÎkrada) … maddî vakÎalarÎn tek baÝlarÎna tespit davasÎna
konu yapÎlamayacaÙÎ; ancak bir hakkÎn yahut hukukî iliÝ-
DÜPNOTLAR
1
Genel olarak dava çeÝitleri hakkÎnda bkz. Ejder YÎlmaz,
Hukuk Muhakemeleri Kanunu Üerhi, Ankara 2012, s.724
vd.; Ejder YÎlmaz, Hukuk Muhakemeleri Kanununda Dava
ÇeÝitleri, BankacÎlar Dergisi, 2012/80, s.83-104.
2
Bkz. Baki Kuru/Ali Cem Budak, Tespit DavalarÎ, Ûstanbul
2010, s.41 vd.; Baki Kuru/Ramazan Arslan/Ejder YÎlmaz,
Medenî Usul Hukuku, Ankara 2011, s.270 vd; Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, s.205
vd.; Walther J. Habscheid, Schweizerisches Zivilprozessund Gerichtsorganisationsrecht, Basel und Frankfurt am
Main 1990, s.194 vd.
3
Ûsviçre Medenî Usul Kanunu, Hukuk Muhakemeleri Kanunumuzdan farklÎ olarak, terditli davalar ve seçimlik davalar
hakkÎnda açÎk düzenleme içermemektedir.
4
Bkz. Abdürrahim KarslÎ, Usul Hukuku AçÎsÎndan Rücû DavalarÎ, Ûstanbul 1994.
5
Kuru/Arslan/YÎlmaz s.285.
48
HAZßRAN ’12
kinin varlÎÙÎnÎn ya da yokluÙunun belirlenmesi baÙlamÎnda
tespit davasÎna konu yapÎlabileceÙi hususu hüküm altÎna
alÎnmÎÝtÎr. Bu çerçevede, maddî vakÎalarÎn tek baÝlarÎna
tespiti isteniyor ise tespit davasÎna deÙil; delil tespiti kurumuna baÝvurulmasÎ gerekecektir. Maddenin birinci fÎkrasÎnda, tespit davalarÎyla ilgili genel bir tanÎmlamaya yer verilmiÝ ve ikinci ve üçüncü fÎkralarÎnda ise tespit davasÎnÎn
açÎlabilmesi için varlÎÙÎ gereken ÝartlarÎn neler olduÙuna
açÎkça iÝaret edilmiÝtir”.
27
Bkz. yuk. dipnot 11’de anÎlan yer.
28
Hukukî yarar konusunda ayrÎntÎlÎ açÎklamalar için bkz.:
Emel HanaÙasÎ, Davada Menfaat, Ankara 2009.
29
Ejder YÎlmaz, Önsöz (HanaÙasÎ, adÎ geçen eser) s.X.
30
Bkz. Stein/Jonas s.205 vd; Fasching-Kommentar s.116 vd.;
Lüke/Wax s.1512 vd.; Spühler/Tenchio/ Infanger s.514
vd.; Prütting/Gehrlein s.714-715; Musielak s.648-649.
31
Hükmün Gerekçesine göre: “Ûkinci fÎkrada, kanunla belirtilen durumlar dÎÝÎnda tespit davasÎ açan davacÎnÎn, eda
davasÎ ile inÝaî davalardan farklÎ olarak dava açmakta hukuken korunmaya deÙer güncel bir yararÎnÎn bulunduÙu
hususunu açÎkça ortaya koymasÎ, bir Ýart olarak öngörülmüÝtür”.
32
YÎlmaz-Üerh s.729-731.
33
Bkz. HanaÙasÎ s.247 vd. YargÎtayÎn yerleÝik kararlarÎnda
genel olarak kabul edilip ifade edildiÙi üzere; “… Tespit
davasÎnÎn dinlenilebilmesi için, genel dava ÝartlarÎnÎn yanÎnda iki ek ÝartÎn da bulunmasÎ gerekir: 1- Tespit davasÎnÎn konusu, yalnÎz hukuki iliÝkiler olabilir. 2- DavacÎnÎn,
hukukî yararÎ bulunmalÎdÎr. Hukukî yararÎn varlÎÙÎ, dava
koÝulu niteliÙinde olup; mahkemece, kendiliÙinden göz
önünde tutulur. Dava, hakkÎn ihlali nedeniyle mahkemeden hukuki korunma istemidir. Dava hakkÎ da, hukuki yarar ile sÎnÎrlÎdÎr. DavacÎ, ihlal edildiÙini ileri sürdüÙü
hakkÎnÎ elde edebilmek için mahkeme kararÎna muhtaç
bulunmalÎdÎr. Bu baÙlamda, hukuki korunmada, (davada)
zorunluluk olmalÎdÎr. Ûdeal veya geleceÙe dönük bir yarar
yeterli deÙildir. Kural olarak, eda davalarÎnda hukuki yararÎn varlÎÙÎ asÎldÎr ve ayrÎca bu yönde bir ispat yükümlülüÙü
yoktur. Tespit davalarÎnda ise; hukuki iliÝkinin varlÎÙÎnÎn,
hemen tespit edilmesinde davacÎnÎn korunmaya deÙer bir
hukuki yararÎnÎn bulunmasÎ gerekir. Bu da, üç ÝartÎn birlikte varlÎÙÎna baÙlÎdÎr: 1- DavacÎnÎn bir hakkÎ veya hukuki
durumu, güncel bir tehlike ile tehdit edilmiÝ olmalÎ; 2- Bu
tehdit nedeniyle, davacÎnÎn hukuki durumu tereddüt içinde olmalÎ ve bu husus davacÎya zarar verebilecek nitelikte
bulunmalÎ; 3- YalnÎz kesin hüküm etkisine sahip olup, cebri icraya yetki vermeyen tespit hükmü, bu tehlikeyi ortadan
kaldÎrmaya elveriÝli olmalÎdÎr. Somut olayda; davacÎnÎn hukuki durumunun güncel bir tehlike altÎnda olmadÎÙÎ, buna
baÙlÎ olarak hukuki durumu konusunda bir tereddüt bulunmadÎÙÎ ve tespitinde bu tehlikeyi ortadan kaldÎrmasÎnÎn
söz konusu olmadÎÙÎ açÎktÎr. Mahkemenin tespite iliÝkin
hükmünün, bu haliyle hiçbir hukuki deÙeri de yoktur. DavacÎ tarafÎndan ileri sürülüÝ biçimi itibariyle eda davasÎna
konu olabilecek bir istek söz konusudur. Eda davasÎ açÎlabilecek hallerde tespit davasÎ açÎlamaz” (4.HD 23.6.2005,
12517/6978; YÎlmaz-Üerh s.730-731 dipnot 4).
34
Bkz. Stein/Jonas s.213-216; Fasching-Kommentar s.114 vd.;
Rosenberg/Schwab/Gottwald s.600.
SßCßL
35
Bkz. Stein/Jonas s.206 vd.
36
Bkz. Ejder YÎlmaz, Usul Ekonomisi (AÜ Hukuk Fakültesi
Dergisi, cilt 57/1, -Prof. Dr. Necip Bilge ArmaÙanÎ- Ankara
2008) s.243-274.
37
Stein/Jonas s.209 vd.
38
Bkz. Stein/Jonas s.216 vd.; Fasching-Kommentar s.91 vd.
39
Bkz. Ejder YÎlmaz, Usul Ekonomisi (AÜ Hukuk Fakültesi
Dergisi, cilt 57/1, -Prof.Dr. Necip Bilge ArmaÙanÎ- Ankara
2008, s.243-274).
40
Bkz. çeÝitli örnekler için Kuru/Budak s.127-157.
41
YÎlmaz-Üerh s.744-745.
42
Bkz. dipnot 26 civarÎ.
43
“Toplu iÝ sözleÝmesinin kÎsmi hükümsüzlüÙü her zaman
her ilgili tarafÎndan ileri sürülebilir. Bu ileri sürme bir tespit
davasÎ Ýeklinde yapÎlabileceÙi gibi, eda davasÎna da konu
teÝkil edebilir. DavacÎlarÎn taleplerinde ileri sürdükleri iptal
istemi sonuç itibariyle sözleÝme maddesinin hükümsüzlüÙünü tespit ettirmek amacÎnÎ taÝÎmaktadÎr. Böyle bir davayÎ
açmakta her üç davacÎnÎn da hukuki yararÎ bulunmaktadÎr. Ûptal istemi ile hükümsüzlüÙün tespiti örtüÝmektedir.
DavacÎlarÎn taleplerindeki gerçek amaç hükümsüz olan bir
maddenin kendilerine borç yükleyemeyeceÙidir. Böyle bir
durumda iptal isteyemeyecekleri Ýeklindeki düÝünceyle
davacÎ isteklerinin reddi mümkün deÙildir. DavacÎlar yönünden geçersiz ve yok hükmünde olan bir maddenin iptalinin istenip istenemeyeceÙi tartÎÝma konusu yapÎlamaz.
AçÎlan davalar hükümsüzlüÙün belirlenmesi ve iÝverenin
sataÝmasÎnÎn önlenmesi mahiyetinden olmakla, davacÎlarÎn isteklerinin reddiyle ilgili mahkeme kararÎ hatalÎ olduÙundan hükmün bozulmasÎ gerekmiÝtir” (9. HD 4.4.2001,
5641/5576).
49
HAZßRAN ’12
SßCßL
Prof. Dr. Halûk Hadi SÜMER
Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Toplu ÜÛ ÜliÛkileri Kanunu TasarÍsÍ’nÍn
Resmi Arabuluculuk ve Tahkim Konusunda
GetirdiÙi Yenilikler
GÜRÜÚ
1982 AnayasasÎ’nÎn kabul edilmesinden hemen sonra 274 sayÎlÎ Sendikalar Kanunu’nun
yerine 2821 sayÎlÎ Sendikalar Kanunu ve 275
sayÎlÎ Toplu ÛÝ SözleÝmesi, Grev ve Lokavt
Kanunu’nun yerine 2822 sayÎlÎ Toplu ÛÝ SözleÝmesi, Grev ve Lokavt Kanunu kabul edilmiÝ ve
bu Kanunlar 7.5.1983 tarihli Resmi Gazete’de
yayÎmlanarak yürürlüÙe girmiÝtir.
2821 ve 2822 sayÎlÎ Kanunlar, Anayasa’nÎn
sendikal özgürlüklere iliÝkin hükümlerine paralel olarak, sendika özgürlüÙü, toplu iÝ sözleÝmesi ve grev hakkÎnÎ sÎnÎrlandÎran düzenlemeler getirmiÝtir. Geçen zaman içerisinde
Anayasa’da ve buna paralel olarak 2821 ve
2822 sayÎlÎ Kanunlarda da önemli deÙiÝiklikler
yapÎlmÎÝ ve sendika özgürlüklerine iliÝkin sÎnÎrlamalar belli ölçüde kaldÎrÎlmÎÝtÎr.
2821 ve 2822 sayÎlÎ Kanunlara yönelik olarak Avrupa BirliÙi ve UluslararasÎ ÇalÎÝma
Örgütü’nün önemli eleÝtirileri bulunmaktadÎr1.
Özellikle Avrupa BirliÙi GeniÝleme Komitesi,
50
adÎ geçen Kanunlardaki bazÎ düzenlemeleri gerekçe göstererek sosyal politikaya iliÝkin
müzakere faslÎnÎn açÎlmasÎna engel olmuÝtur.
Avrupa BirliÙi’nin Türkiye hakkÎnda hazÎrladÎÙÎ
1998-2008 yÎllarÎ arasÎndaki Ûlerleme RaporlarÎnda Türkiye’nin onaylanan ILO SözleÝmelerini tam olarak uygulamadÎÙÎ, sosyal diyalog konusunda eksiklikler bulunduÙu, Avrupa Sosyal
ÜartÎ’nÎn 5 ve 6. maddelerindeki çekincelerin
kaldÎrÎlmadÎÙÎ, Gözden GeçirilmiÝ Avrupa Sosyal ÜartÎ’nÎn halen onaylanmadÎÙÎ2, sendikalara
üyelik için noter koÝulunun bulunduÙu, iÝçilerin örgütlenme, toplu pazarlÎk ve grev haklarÎnÎn kÎsÎtlÎ olduÙu ve toplu iÝ sözleÝmesi yapma
yetkisinde aÙÎr barajlar konulduÙuna yönelik
eleÝtiriler yer almaktadÎr.
19. baÝlÎktaki Sosyal Politika ve Ûstihdam
FaslÎnÎn açÎlabilmesinin ön koÝulu, özellikle örgütlenme hakkÎ, grev hakkÎ ve toplu pazarlÎk
hakkÎna iliÝkin olarak AB StandartlarÎ ve ilgili ILO SözleÝmelerine uyumlu bir Ýekilde tüm
sendikal haklarÎn düzenlenmesidir. Bu nedenle
ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanlÎÙÎ’nca 2009
HAZßRAN ’12
yÎlÎnda kurulan ve akademisyenlerden oluÝan
kurul 2821 ve 2822 sayÎlÎ Kanunlar yerine iki
yeni taslak hazÎrlamÎÝ ve BakanlÎÙa sunmuÝtur. Bu Taslaklar sosyal taraflarÎn da katÎlÎmÎ
ile önemli deÙiÝikliklere uÙramÎÝ ve Toplu ÛÝ
ÛliÝkileri Kanunu adÎ altÎnda tek bir TaslaÙa dönüÝtürülmüÝtür. Taslak düzenleme, Bakanlar
Kurulu’nun imzasÎyla Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu
TasarÎsÎ olarak Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne
sevk edilmiÝ ve ilgili Komisyonlarda kabul edilmiÝtir. TasarÎ, Genel Kurulda görüÝülmeyi beklemektedir.
Ortaya çÎkan TasarÎnÎn UluslararasÎ ÇalÎÝma Örgütü’nün ve Avrupa BirliÙi GeniÝleme
Komitesi’nin eleÝtirilerine bütünüyle cevap verdiÙini ve beklentilerini tamamen karÝÎladÎÙÎnÎ
söylemek mümkün deÙildir. Ancak TasarÎnÎn
detaylardan arÎndÎrÎlmÎÝ, daha sade, sendika ve
konfederasyonlarÎn yönetim konusundaki yetkilerini artÎran, 2821 sayÎlÎ Kanunla düzenlenen
birçok hususun sendika ve konfederasyonlarÎn
tüzüklerine bÎrakÎldÎÙÎ, sendika üyeliÙi, yöneticiliÙi ve iÝyeri sendika temsilciliÙinin güvencelerinin güçlendirildiÙi bir düzenleme olduÙunu
söylemek mümkündür.
Biz bu çalÎÝmamÎzda Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎnÎ bütün yönleriyle ele almayacaÙÎz. TasarÎyÎ; sadece resmi arabuluculuk ve tahkim konularÎnda getirdiÙi yenilikleri 2822 sayÎlÎ
Kanunla karÝÎlaÝtÎrmalÎ olarak ve ana hatlarÎyla
inceleyeceÙiz3.
§ 1- ARABULUCULUK
I- GENEL OLARAK
Arabuluculuk, ilk kez 2822 sayÎlÎ Kanun ile
düzenlenmiÝ ve 275 sayÎlÎ Kanunda öngörülen
uzlaÝtÎrmanÎn yerini almÎÝtÎr4. ArabuluculuÙun
amacÎ, bir uyuÝmazlÎÙÎ grev-lokavta baÝvurulmasÎna gerek kalmadan, taraflarÎn anlaÝarak
çözmelerine yardÎmcÎ olmaktÎr5.
Arabuluculuk, toplu çÎkar uyuÝmazlÎklarÎnda
grev ve lokavt veya zorunlu tahkim öncesinde baÝvurulmasÎ zorunlu bir çözüm yoludur6.
Grev ve lokavta, grev ve lokavtÎn yapÎlamadÎÙÎ
hallerde zorunlu tahkime, ancak arabuluculuk
yolu ile anlaÝma saÙlanamamasÎ halinde baÝvurulur. Bir anlamda arabuluculuk faaliyetinin
SßCßL
yürütülmüÝ olmasÎ grev ve lokavta baÝvurulmasÎnÎn ön koÝuludur7.
Arabuluculuk ile toplu çÎkar uyuÝmazlÎklarÎnÎn çözümünde taraflara yardÎmcÎ olmak amaçlanmÎÝtÎr. Arabuluculuk toplu hak uyuÝmazlÎklarÎnda uygulanan bir çözüm yolu deÙildir. Bu
nedenle, arabulucunun uyuÝmazlÎÙÎ doÙrudan
çözümleme ve karara baÙlama yetkisi yoktur.
Arabulucu faaliyeti sÎrasÎnda taraflara sadece
önerilerde bulunur. Taraflar, bu önerileri kendileri açÎsÎndan deÙerlendirirler ve uygun bulurlarsa kabul ederler.
II- ARABULUCULUK FAALÜYETÜNÜN
TÜRLERÜ
1- Ola¹an Arabuluculuk
Toplu görüÝmeler sÎrasÎnda veya toplu görüÝmelerin anlaÝma ile sonuçlanmamasÎ halinde görüÝmelerin sonunda; ancak grev ve lokavt
kararÎ alÎnmadan veya zorunlu tahkime baÝvurmadan önce her uyuÝmazlÎkta yapÎlan arabuluculuk faaliyetine olaÙan arabuluculuk denir.
OlaÙan arabuluculuk faaliyeti ya taraflarÎn
isteÙi üzerine (ihtiyari olarak) ya da toplu görüÝme süresinin anlaÝma saÙlanamadan sonuçlanmasÎ üzerine zorunlu olarak baÝlatÎlÎr8.
a) ÛsteÙe BaÙlÎ Arabuluculuk
aa) 2822 SayÎlÎ Toplu ÛÝ SözleÝmesi, Grev ve
Lokavt Kanunu’na Göre
Toplu görüÝmelerin baÝladÎÙÎ tarihten itibaren otuz gün geçmesine raÙmen anlaÝma saÙlanamamÎÝsa, taraflardan herhangi biri, görüÝmelere TÛSGLK. 59’a göre düzenlenen resmi
listeden bir arabulucunun katÎlmasÎnÎ görevli
makamdan isteyebilir. BaÝvuruyu alan görevli
makam arabulucu atamasÎ için taraflarÎ altÎ iÝgünü içinde toplantÎya çaÙÎrÎr. Taraflardan biri
bu toplantÎya katÎlmazsa veya toplantÎda arabulucu tayini hususunda anlaÝma saÙlanamazsa,
görevli makam, resmi listeden bir arabulucuyu
en az taraflardan birinin huzurunda ad çekmek
suretiyle belirler (TÛSGLK.22/2)9.
TaraflarÎn toplu görüÝmelerin devamÎ sÎrasÎnda yukarÎda belirtilen yöntemle arabulucuya baÝvurmalarÎna iliÝkin bir zorunluluklarÎ
yoktur. Bu nedenle sözü edilen arabuluculuÙa
51
HAZßRAN ’12
SßCßL
isteÙe baÙlÎ (ihtiyari/seçimlik/gönüllü) arabuluculuk denir10. Belirtilen arabuluculuk, aynÎ zamanda önleyici arabuluculuk faaliyetidir. Zira,
bu aÝamada henüz toplu görüÝme sürmektedir
ve taraflar arasÎnda teknik anlamda iÝ uyuÝmazlÎÙÎ çÎkmamÎÝtÎr.
ÛsteÙe baÙlÎ arabulucunun görev süresi hakkÎnda Kanunda açÎk bir hüküm yoktur. ÖÙretide baskÎn olan görüÝe göre, zorunlu arabulucunun görev süresini düzenleyen TÛSGLK.23
hükmü kÎyas yoluyla isteÙe baÙlÎ arabuluculuk
faaliyetine de uygulanmalÎdÎr. Buna göre, arabuluculuk görevi onbeÝ gün sürer. Bu süre taraflarÎn anlaÝmasÎyla en çok altÎ iÝgünü uzatÎlabilir ve görevli makama bildirilir11.
ÛsteÙe baÙlÎ arabulucunun, taraflarÎn anlaÝmaya varmasÎ için gösterdiÙi her türlü gayrete
raÙmen anlaÝma saÙlanamazsa, altmÎÝ günlük
toplu görüÝme süresinin dolmasÎ beklenmez.
Bu durumda arabulucu uyuÝmazlÎk tutanaÙÎ
düzenleyip üç iÝgünü içinde gerekli gördüÙü
önerileri de ekleyerek görevli makama teslim
eder (TÛSGLK.22/2; 23/3).
Bundan sonra artÎk zorunlu arabuluculuk aÝamasÎna geçilmez ve isteÙe baÙlÎ arabulucunun düzenlediÙi uyuÝmazlÎk tutanaÙÎ
TÛSGLK.23 hükmüne göre zorunlu arabulucunun düzenlediÙi uyuÝmazlÎk tutanaÙÎ niteliÙine sahip olur (TÛSGLK.22/1). Taraflar ancak
bu tutanaÙÎn kendilerine tebliÙinden sonra kanunda öngörülen yönteme uymak kaydÎyla iÝ
mücadelesi yollarÎna baÝvurabilirler. Arabulucu
taraflarÎn anlaÝmasÎnÎ saÙlarsa toplu iÝ sözleÝmesine ulaÝÎlmÎÝ olur.
bb) Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎ’na
Göre
Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎ’nda isteÙe
baÙlÎ arabuluculuk yöntemine yer verilmemiÝtir. TasarÎ düzenlemesi kanunlaÝtÎÙÎ takdirde,
artÎk toplu görüÝme baÝladÎÙÎ tarihten itibaren
otuz gün geçmesinden sonra taraflardan birisi,
görevli makama baÝvurmak suretiyle arabuluculuk faaliyetini baÝlatamayacaktÎr. Bir anlamda
taraflardan sadece birisinin otuz günden sonra
toplu görüÝme aÝamasÎna son vererek resmi
arabuluculuk faaliyetini baÝlatabilmesi imkânÎ
ortadan kalkmÎÝtÎr. Belirtmek gerekir ki, toplu görüÝme süresinin içerisinde taraflar birlikte
52
düzenledikleri bir tutanak ile toplu görüÝme
aÝamasÎna son vererek resmi arabuluculuk aÝamasÎnÎn baÝlatÎlmasÎnÎ görevli makamdan isteyebilirler. Biz düzenlemeyi yerinde buluyoruz.
b) Zorunlu Arabuluculuk
aa) 2822 SayÎlÎ Toplu ÛÝ SözleÝmesi, Grev ve
Lokavt Kanunu’na Göre
Zorunlu arabuluculuk faaliyetinin baÝlatÎlabilmesinin ön koÝulu, daha önce bir resmi
arabulucu tarafÎndan isteÙe baÙlÎ arabuluculuk
faaliyetinin yürütülmemiÝ olmasÎdÎr. Kanunda
belirtilen hallerde arabuluculuk faaliyetinin
baÝlatÎlabilmesi için taraflarÎn istekte bulunmalarÎ gerekli deÙildir. Bu nedenle aÝaÙÎda açÎklanan hallerde yürütülen arabuluculuk faaliyeti
zorunlu arabuluculuk olarak adlandÎrÎlÎr12.
Zorunlu arabuluculuk Ýu hallerde uygulama
alanÎ bulur:
• Toplu görüÝme için belirlenen yer, gün ve
saatte taraflardan biri toplantÎya gelmezse veya
toplantÎya geldiÙi halde görüÝmeye baÝlamazsa
ya da toplu görüÝmeye baÝladÎktan sonra taraflardan biri toplantÎya devam etmezse, toplantÎya gelen taraf durumu altÎ iÝgünü içinde
görevli makama bildirir (TÛSGLK.21/1). YazÎyÎ
alan görevli makam yazÎyÎ düzenleyen tarafÎn
isteÙini göz önüne alarak otuz veya altmÎÝ günlük sürenin geçmesini beklemeden arabuluculuk iÝlemlerini baÝlatÎr (TÛSGLK.22/1). ÇaÙrÎ tarihinden itibaren otuz gün içinde yapÎlacak ilk
toplu görüÝmeye gelmeyen, gelip de görüÝmelere baÝlamayan taraf, çaÙrÎyÎ yapan taraf ise,
bu durumda çaÙrÎyÎ yapan tarafÎn yetkisi düÝer
(TÛSGLK.19/son)13. Daha sonraki toplantÎya katÎlmayan taraf çaÙrÎyÎ yapan taraf olsa dahi, yetki düÝmez. DiÙer tarafÎn görevli makama baÝvurusu üzerine arabuluculuk faaliyeti baÝlatÎlÎr.
• Toplu görüÝmenin baÝladÎÙÎ tarihten itibaren altmÎÝ gün geçmesine raÙmen anlaÝma
saÙlanamamÎÝsa görevli makam baÝvuru üzerine veya kendiliÙinden arabuluculuk iÝlemlerini baÝlatÎr (TÛSGLK.22/2). AyrÎca altmÎÝ günlük
süre dolmadan taraflar anlaÝamadÎklarÎnÎ bir
tutanakla tespit eder ve görevli makama bildirirlerse (TÛSGLK.21/2), bu durumda da görevli
makamca arabuluculuk faaliyetinin altmÎÝ günlük süre dolmadan baÝlatÎlmasÎ gerekir.
HAZßRAN ’12
YukarÎda belirtilen haller gerçekleÝtiÙinde,
görevli makam bildirimden veya altmÎÝ günlük
sürenin dolmasÎndan itibaren altÎ iÝgünü içinde
TÛSGLK.15’de öngörülen mahkemeye baÝvurmak suretiyle resmi listeden bir arabulucunun
atanmasÎnÎ ister (TÛSGLK.22/2). Atanan arabulucunun görev süresi onbeÝ gündür. Bu süre
taraflarÎn anlaÝmasÎ ile altÎ iÝgünü uzatÎlabilir
(TÛSGLK.23/1). Resmi arabulucunun görevi,
mahkemece kendisine yapÎlacak duyurudan
itibaren baÝlar (TÛSGLK.22/son).
Arabulucu, taraflarÎn anlaÝmasÎ için her türlü
çabayÎ harcar ve ilgililere önerilerde bulunur.
Arabulucunun çabalarÎ sonucunda anlaÝma
saÙlanÎrsa, toplu iÝ sözleÝmesine ulaÝÎlmÎÝ olur
ve toplu iÝ sözleÝmesi imzalanmak suretiyle ilgili makamlara tevdi edilir (TÛSGLK.23/2).
Arabuluculuk süresinin sonunda anlaÝma
saÙlanamamÎÝsa, arabulucu üç iÝgünü içinde
uyuÝmazlÎÙÎ belirleyen bir tutanak düzenler ve
bu tutanaÙÎ uyuÝmazlÎÙÎn sona erdirilmesi için
gerekli gördüÙü önerileri de ekleyerek görevli makama verir. Görevli makam, bu tutanaÙÎ
en geç altÎ iÝgünü içinde taraflara tebliÙ eder
(TÛSGLK.23/son). ÛÝ mücadelesi yollarÎna (grev
ve lokavta) ancak bu tutanaÙÎn görevli makamca, taraflara tebliÙinden sonra Kanunda öngörülen yönteme uyularak baÝvurulabilir.
Resmi arabulucular, görevlerinin ifasÎ sÎrasÎnda veya ifasÎndan dolayÎ iÝledikleri veya kendilerine karÝÎ iÝlenecek suçlar bakÎmÎndan memur sayÎlÎr (TÛSGLK.69/2). Resmi arabulucunun
istediÙi her türlü belgeyi taraflar ve diÙer bütün
ilgililer vermek zorundadÎrlar (TÛSGLK.59/3).
Zorunlu arabuluculukta, resmi arabulucuya verilecek ücret, Resmi Arabuluculuk TeÝkilatÎnca ulusal bir bankada toplanan paradan ödenir. Arabulucuyu atayan mahkeme bu
esaslar çerçevesinde ve uyuÝmazlÎÙÎn kapsamÎ ve niteliÙini dikkate alarak ücreti belirler
(TÛSGLK.59/4). ÛsteÙe baÙlÎ arabuluculukta ise
taraflarÎn anlaÝarak atayacaklarÎ arabulucunun
ücreti, kendileri tarafÎndan serbestçe belirlenebilir (TÛSGLK.59/7).
bb) Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎ’na
Göre
Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎ’nÎn 49.
maddesine göre, “Toplu görüÝme için karar-
SßCßL
laÝtÎrÎlan ilk toplantÎya taraflardan biri gelmez
veya geldiÙi hâlde görüÝmeye baÝlamazsa,
toplu görüÝmeye baÝladÎktan sonra toplantÎya
devam etmezse veya taraflar toplu görüÝme süresi içerisinde anlaÝamadÎklarÎnÎ bir tutanakla
tespit ederlerse ya da toplu görüÝme süresi anlaÝma olmaksÎzÎn sona ererse, taraflardan biri
uyuÝmazlÎÙÎ altÎ iÝgünü içinde görevli makama
bildirir. Aksi takdirde iÝçi sendikasÎnÎn yetkisi
düÝer”. Bu hüküm ile 2822 sayÎlÎ Kanunun 21.
maddesi uyumludur.
TasarÎnÎn 50/1. maddesine göre, uyuÝmazlÎk
yazÎsÎnÎ alan görevli makam altÎ iÝgünü içinde
taraflardan en az birinin katÎlÎmÎ ile veya katÎlÎm olmazsa resen, resmî listeden bir arabulucu görevlendirir. TaraflarÎn resmî arabulucu
listesindeki bir arabulucu ismi üzerinde anlaÝma saÙlamalarÎ hâlinde, belirlenen kiÝi görevli
makam tarafÎndan o uyuÝmazlÎkta arabulucu
olarak görevlendirilir. GörüldüÙü üzere uyuÝmazlÎÙÎn tespiti halinde görevli makamÎn resmi
arabulucu tayini için mahkemeye baÝvurmasÎna
iliÝkin düzenlemeye TasarÎda yer verilmemiÝtir.
Bu deÙiÝiklik isabetlidir. Zira görevli makamÎn
mahkemeye baÝvurmasÎ, mahkemenin karar almasÎ, mahkeme kararÎnÎn görevli makam tarafÎndan resmi arabulucu ve taraflara tebliÙi uzun
zaman almaktadÎr. AyrÎca taraflarÎn bir resmi
arabulucu ismi üzerinde anlaÝma olanaklarÎ
yoktur. Böylelikle görevli makam uyuÝmazlÎÙÎn tespiti halinde altÎ iÝgünü içinde taraflardan
en az birinin katÎlÎmÎ ile veya katÎlÎm olmazsa
kendiliÙinden resmi listeden bir arabulucu görevlendirecektir14. Getirilen hüküm ile zorunlu
arabuluculuk halinde, resmi arabulucuyu belirleme yetkisi öncelikle uyuÝmazlÎÙÎn taraflarÎna
bÎrakÎlmÎÝ ve atama düzenlemesinden vazgeçilmiÝtir. Resmi arabuluculuk faaliyetinin daha
baÝarÎlÎ olabilmesi için yerinde bir düzenlemedir.
ÖÙretide arabulucunun sadece resmi listeden seçilebilecek olmasÎ eleÝtirilmektedir.
Demir’e göre, “Arabuluculuk sÎfatÎndan “resmi” sÎfatÎnÎn kaldÎrÎlmasÎnda bir mahsur görmemekle birlikte, “resmi liste” dÎÝÎndan taraflarÎn serbest iradeleri ile seçebileceÙi bir
arabulucunun önünün kapatÎlmasÎ bize anlamsÎz gelmektedir. Gerçi, bugüne kadar da
53
HAZßRAN ’12
SßCßL
uygulamada seçilen arabulucular genellikle
resmi liste üzerinden olmuÝ, resmi liste dÎÝÎnda bir arabulucuya itibar edilmemiÝtir. Ancak,
öncelikle resmi listenin “emredici” deÙil, “yol
gösterici” nitelikte bir liste olduÙu, taraflarÎn
arabulucu bulmakta zorlanmalarÎ halinde kendilerine “tavsiye” niteliÙinde birtakÎm isimler
sunulmasÎ amacÎyla “resmi listenin” hazÎrlandÎÙÎ akÎldan çÎkarÎlmamalÎdÎr. Bu nedenle, taraflarÎn serbest iradelerini öne çÎkaran, bugüne kadar uygulamada pek görülmese de en
azÎndan teorik anlamda resmi liste dÎÝÎndan
taraflarca kendisine güvenilen bir arabulucu
seçimini de mümkün kÎlan bir düzenlemenin yapÎlmasÎ, “arabuluculuk” müessesesinin
amacÎna daha uygun olurdu”15. Bizce arabulucularÎn seçilebileceÙi resmi bir listenin oluÝturulmasÎ yerindedir. Zira arabuluculuk niteliÙi itibariyle kamu hukuku alanÎna giren bir
faaliyettir16. Resmi arabuluculuk Devletin, bir
uyuÝmazlÎÙÎn grev ve lokavta gerek kalmadan
çözümlenmesi ve çalÎÝma barÎÝÎnÎn bozulmamasÎ amacÎyla o uyuÝmazlÎÙa müdahalesidir.
Bu faaliyetin belirli niteliklere sahip ve Devlet
tarafÎndan önceden belirlenmiÝ kiÝilerce yürütülmesi doÙru bir yöntemdir.
Taraflardan katÎlÎm olmasa bile görevli makamÎn resmi listeden bir arabulucu görevlendirebilmesi, 2822 sayÎlÎ Kanunda bulunmayan
bir düzenlemedir17. Böylelikle her iki tarafÎn
toplantÎya katÎlmamasÎ sonucuna iliÝkin belirsizlik ortadan kaldÎrÎlmÎÝ ve uyuÝmazlÎÙÎn sürüncemede bÎrakÎlmasÎnÎn önüne geçilmiÝtir.
Arabulucu, taraflarÎn anlaÝmaya varmasÎ için
her türlü çabayÎ harcar ve ilgililere önerilerde
bulunur (TÛÛKT.50/2). Arabulucunun görevi
kendisine yapÎlacak bildirimden itibaren onbeÝ gün sürer. Bu süre taraflarÎn anlaÝmasÎ ile
en çok altÎ iÝgünü uzatÎlabilir ve görevli makama bildirilir (TÛÛKT.50/3). Arabulucu, taraflarÎn anlaÝmasÎnÎ saÙlarsa toplu iÝ sözleÝmesinin imzalanmasÎ, tevdi edilmesi ve iÝyerinde
ilanÎna iliÝkin 48. madde hükümleri uygulanÎr
(TÛÛKT.50/4). Arabuluculuk süresinin sonunda
anlaÝma saÙlanamamÎÝsa, arabulucu üç iÝgünü
içinde uyuÝmazlÎÙÎ belirleyen bir tutanak düzenler ve uyuÝmazlÎÙÎn sona erdirilmesi için
gerekli gördüÙü önerileri de ekleyerek görevli
54
makama tevdi eder. Görevli makam, tutanaÙÎ
en geç üç iÝgünü18 içinde taraflara tebliÙ eder
(TÛÛKT.50/5). Taraflar ve diÙer bütün ilgililer,
arabulucunun anlaÝmazlÎk konusu ile ilgili istediÙi her türlü bilgi ve belgeyi vermekle yükümlüdür (TÛÛKT.50/6). Görevli makam, uyuÝmazlÎÙÎn kapsamÎnÎ ve niteliÙini de dikkate alarak
arabulucuya ödenmesi gereken ücreti yönetmelikte belirtilen alt ve üst sÎnÎrlar içerisinde
belirler (TÛÛK.50/7). Zorunlu arabuluculuÙa
iliÝkin bu düzenlemeler açÎsÎndan 2822 sayÎlÎ
Kanun ile önemli bir farklÎlÎk yoktur19.
2- Ola¹anüstü Arabuluculuk
a) 2822 SayÎlÎ Toplu ÛÝ SözleÝmesi, Grev
ve Lokavt Kanunu’na Göre
OlaÙanüstü arabuluculuk, olaÙan arabuluculuk faaliyetinin olumsuz sonuç vermesi ve
grev ve lokavt kararÎ verilmesinden sonra baÝvurulan arabuluculuk faaliyetidir20.
OlaÙan arabuluculuk faaliyeti grev-lokavt
veya zorunlu tahkim öncesi her toplu çÎkar
uyuÝmazlÎÙÎ açÎsÎndan uygulanÎr. Oysa olaÙanüstü arabuluculuk faaliyetine sadece grev ve
lokavtÎ erteleme döneminde baÝvurulur.
Grev ve lokavtÎ erteleme kararnamesinin yürürlüÙe girmesi üzerine, ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanÎ bizzat ve arabulucu listesinden
seçeceÙi bir arabulucu yardÎmÎyla uyuÝmazlÎÙÎn çözümü için arabuluculuk faaliyetinde bulunur (TÛSGLK.34/1).
Erteleme süresinin sona erdiÙi tarihte taraflar
anlaÝamamÎÝ veya uyuÝmazlÎÙÎ özel hakeme de
intikal ettirmemiÝlerse, ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanÎ uyuÝmazlÎÙÎn çözümü için Yüksek Hakem Kurulu’na baÝvurur (TÛSGLK.34/3).
b) Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎ’na
Göre
Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎ 2822 sayÎlÎ Kanundan farklÎ olarak alÎnan her grev
kararÎnda arabuluculuk yolunu açmÎÝtÎr. TasarÎnÎn 60/7. maddesine göre, kanuni grev kararÎ alÎnan bir uyuÝmazlÎkta ÇalÎÝma ve Sosyal
Güvenlik BakanÎ uyuÝmazlÎÙÎn çözümü için
bizzat arabuluculuk yapabileceÙi gibi bir kiÝiyi
de arabulucu olarak görevlendirebilir. TasarÎda
2822 sayÎlÎ Kanundan farklÎ olarak arabulucu-
HAZßRAN ’12
nun resmi listede yer alan bir arabulucu olma
zorunluluÙu yoktur21.
2822 sayÎlÎ Kanunda olduÙu gibi TasarÎ da
grev ve lokavtÎn ertelenmesi halinde arabuluculuk faaliyetinin yürütülmesini öngörmüÝtür.
Buna göre, erteleme kararÎnÎn yürürlüÙe girmesi üzerine, grev kararÎnÎn alÎnmasÎndan sonra
görevlendirilen arabulucu, uyuÝmazlÎÙÎn çözümü için erteleme süresince her türlü çabayÎ gösterir (TÛÛKT.63/2). YukarÎda belirttiÙimiz
gibi arabulucunun resmi listeden olmasÎ zorunlu deÙildir.
III- RESMÜ ARABULUCULUK
TEÚKÜLATI
1- 2822 Say¸l¸ Toplu »½ Sözle½mesi,
Grev ve Lokavt Kanunu’na Göre
Resmi arabulucular tarafÎndan yürütülecek
gerek isteÙe baÙlÎ gerekse zorunlu arabuluculuk
faaliyetinin düzenlenmesi amacÎyla Resmi Arabuluculuk TeÝkilatÎ kurulmuÝtur (TÛSGLK.59).
ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanlÎÙÎ’na
baÙlÎ olarak kurulan bu teÝkilatÎn görevi, 2822
sayÎlÎ Kanunda öngörülen arabuluculuk faaliyetinin yürütülmesini saÙlayacak tedbirleri almaktÎr (TÛSGLK.59/1).
Resmi Arabuluculuk TeÝkilatÎnÎn kuruluÝ ve
iÝleyiÝine iliÝkin esaslar ile resmi arabuluculuk
yapabilecek olanlarÎn listesinin düzenlenme
esaslarÎ ve resmi arabuluculara ödenecek ücretlerin alt ve üst sÎnÎrlarÎ, Hakeme ve Resmi
Arabulucuya BaÝvurma TüzüÙü’nde düzenlenmiÝtir. Resmi Arabulucuda aranan nitelikler de
bu Tüzükte yer almÎÝtÎr (md.26).
Resmi Arabuluculuk TeÝkilatÎnÎn, arabuluculuk faaliyetlerini düzenleme görevinin yanÎ sÎra,
bu konuda kamuoyu oluÝturma yetkisi de vardÎr. Buna göre Resmi Arabuluculuk TeÝkilatÎ,
arabulma faaliyetine giriÝilen her uyuÝmazlÎkta
vardÎÙÎ sonuçlarÎ en kÎsa zamanda uygun araçlarla kamuoyuna açÎklayabilir (TÛSGLK.59/5).
17.5.1984 tarihli Hakeme ve Resmi Arabulucuya BaÝvurma TüzüÙü’nün 22. maddesine
göre, Resmi Arabuluculuk TeÝkilatÎ, ÇalÎÝma
Genel MüdürlüÙüne baÙlÎ Resmi Arabuluculuk
Daire BaÝkanlÎÙÎ’yla Seçici Kurul ve resmi arabuluculardan oluÝur.
SßCßL
2- Toplu »½ »li½kileri Kanunu
Tasar¸s¸’na Göre
Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎ’nda Resmi Arabuluculuk TeÝkilatÎ adÎ altÎnda örgütlenmeye yer verilmemiÝtir. 9.1.1985 tarih ve 3146
sayÎlÎ ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanlÎÙÎ’nÎn
TeÝkilat ve Görevleri HakkÎnda Kanun’un, ÇalÎÝma Genel MüdürlüÙü’nün görevlerini düzenleyen 9. maddesinin (g) bendinde “Resmi Arabuluculuk TeÝkilatÎ ile ilgili iÝlemleri yapmak”
düzenlemesine yer verilmiÝtir. Bugün ÇalÎÝma
Genel MüdürlüÙüne baÙlÎ olarak Resmi Arabuluculuk ve Ceza ParalarÎ Daire BaÝkanlÎÙÎ, Resmi Arabuluculuk TeÝkilatÎna iliÝkin görevleri
yürütmektedir. Bu nedenle Resmi Arabuluculuk TeÝkilatÎna iliÝkin düzenlemenin Toplu ÛÝ
ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎ’nda yer almamasÎ bir
eksiklik teÝkil etmeyecektir.
§ 2- TAHKÜM
I- GENEL OLARAK
Tahkim de, arabuluculuk gibi toplu çÎkar
uyuÝmazlÎÙÎnÎn çözümü için üçüncü kiÝinin
uyuÝmazlÎÙa müdahale etmesidir. Arabuluculukta, arabulucunun taraflara sadece önerilerde
bulunmasÎna raÙmen, tahkimde hakem veya
hakem kurulu uyuÝmazlÎÙÎn çözümü için kesin
kararÎ verir. BaÝka bir deyiÝle, arabuluculuÙun
sonucu taraflar açÎsÎndan baÙlayÎcÎ deÙildir;
oysa tahkim sonucunda verilen karar kesin ve
baÙlayÎcÎdÎr22.
II- TAHKÜM FAALÜYETÜNÜN TÜRLERÜ
1- »ste¹e Ba¹l¸ (»htiyari) Tahkim
a) 2822 SayÎlÎ Toplu ÛÝ SözleÝmesi, Grev
ve Lokavt Kanunu’na Göre
ÛsteÙe baÙlÎ tahkim, taraflarÎn ortak iradeleriyle bir uyuÝmazlÎÙÎn çözümünü hakeme bÎrakmalarÎdÎr. ÛsteÙe baÙlÎ tahkime, özel tahkim
de denilmektedir23.
Toplu çÎkar uyuÝmazlÎklarÎnÎn çözümünde taraflar anlaÝarak uyuÝmazlÎÙÎn her safhasÎnda özel hakeme baÝvurabilirler. Ancak bunun için taraflarÎn bu konuda anlaÝmalarÎ ve
bu anlaÝmayÎ yazÎlÎ olarak yapmalarÎ gerekir
(TÛSGLK.58/2).
55
HAZßRAN ’12
SßCßL
UyuÝmazlÎÙÎn tahkim yoluyla çözülmesine
iliÝkin anlaÝma uyuÝmazlÎÙÎn her safhasÎnda
(arabuluculuk, zorunlu tahkim, grev ve lokavt
veya grev ve lokavtÎ erteleme süresi içinde)
yapÎlabilir. Bu anlaÝma yapÎldÎktan sonra artÎk
arabuluculuk, grev, lokavt ve zorunlu tahkime
iliÝkin hükümler uygulanmaz; uyuÝmazlÎk, ancak tahkim yoluyla çözümlenir.
Toplu çÎkar uyuÝmazlÎklarÎnÎn çözümünde özel hakem kararlarÎ toplu iÝ sözleÝmesi niteliÙindedir. Bu nedenle, yazÎlÎ yapÎlmasÎ
ve ilgili makamlara tevdi edilmesi zorunludur
(TÛSGLK.58/3, 20).
ÛsteÙe baÙlÎ tahkimde taraflar, hakemi (veya
hakemleri) anlaÝarak belirlerler. Bu arada,
Yüksek Hakem Kurulu’nu da özel hakem olarak seçebilirler (TÛSGLK.58/4).
Taraflar anlaÝarak toplu hak uyuÝmazlÎklarÎnda tahkim yoluna baÝvurabilirler. Ancak burada sözü edilen tahkimi, 2822 sayÎlÎ Kanunda
düzenlenen tahkimle karÎÝtÎrmamak gerekir.
Zira, buradaki tahkim anlaÝmasÎ Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerine tabi isteÙe baÙlÎ
tahkim anlaÝmasÎdÎr ve uyuÝmazlÎÙÎn çözümü
de bu Kanun hükümlerine göre yapÎlÎr24.
b) Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎ’na
Göre
Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎ’nda isteÙe
baÙlÎ tahkime iliÝkin önemli bir deÙiÝiklik yapÎlmamÎÝtÎr. TasarÎnÎn 52. maddesine göre, “Taraflar, anlaÝarak toplu hak veya çÎkar uyuÝmazlÎklarÎnÎn her safhasÎnda özel hakeme baÝvurabilir
(f.1). Toplu iÝ sözleÝmesine, taraflardan birinin
baÝvurmasÎ üzerine özel hakeme gidileceÙine
dair hükümler konulabilir. Toplu iÝ sözleÝmesinde aksine hüküm yoksa 12/1/2011 tarihli ve
6100 sayÎlÎ Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun
özel hakeme iliÝkin hükümleri uygulanÎr. Toplu hak uyuÝmazlÎklarÎnda özel hakem kararlarÎ genel hükümlere tâbidir (f.2). Toplu çÎkar
uyuÝmazlÎklarÎnda taraflar özel hakeme baÝvurma hususunda yazÎlÎ olarak anlaÝma yaparlarsa, bundan sonra arabuluculuk, grev ve lokavt, kanuni hakemlik hükümleri uygulanmaz.
Toplu çÎkar uyuÝmazlÎklarÎnda özel hakem kararlarÎ toplu iÝ sözleÝmesi hükmündedir (f.3).
UyuÝmazlÎÙÎn her safhasÎnda taraflar anlaÝarak
özel hakem olarak Yüksek Hakem Kurulu’nu
da seçebilir (f.4)”.
56
TasarÎnÎn 52. madde hükmü ile 2822 sayÎlÎ
58. madde hükmü arasÎnda ifade deÙiÝiklikleri
dÎÝÎnda önemli bir farklÎlÎk yoktur. Ancak TasarÎ, özel hakeme iliÝkin toplu iÝ sözleÝmesi ile
düzenleme yapabilmelerine imkân saÙlamÎÝtÎr.
Toplu iÝ sözleÝmesinde aksine hüküm yoksa
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun özel hakeme iliÝkin hükümleri uygulama alanÎ bulacaktÎr.
2- Zorunlu (Kanuni) Tahkim
a) 2822 SayÎlÎ Toplu ÛÝ SözleÝmesi, Grev
ve Lokavt Kanunu’na Göre
Tahkim kural olarak, taraflarÎn anlaÝmasÎ
üzerine bir uyuÝmazlÎÙÎn hakem yoluyla çözümlenmesidir25. Oysa zorunlu tahkimde uyuÝmazlÎk taraflarÎn ortak iradesiyle deÙil; kanun
hükmü gereÙi olarak hakeme bÎrakÎlmaktadÎr.
Bunun için taraflarÎn önceden anlaÝmasÎ aranmaz ve sadece taraflardan birinin baÝvurusu
üzerine uyuÝmazlÎk tahkim yolu ile çözümlenir26.
Zorunlu tahkim yolu ile grev ve lokavta baÝvurulmasÎnÎn kamu yararÎ, genel saÙlÎk ve ulusal güvenlik açÎsÎndan sakÎnca bulunduÙu hallerde, uyuÝmazlÎÙÎn grev ve lokavta gidilmeden
çözümü amaçlanmÎÝtÎr27.
Bir uyuÝmazlÎÙÎn zorunlu tahkim yoluyla çözümlenebilmesi için diÙer barÎÝçÎ çözüm yollarÎnÎn tüketilmiÝ olmasÎ gerekir. Bir diÙer ifade
ile toplu görüÝme ve arabuluculuk aÝamalarÎ
anlaÝma saÙlanamadan sona ermiÝ olmalÎdÎr.
Nihayet, zorunlu tahkimin uygulama alanÎ bulabilmesi, taraflarÎn daha önce isteÙe baÙlÎ tahkim anlaÝmasÎ yapmamÎÝ olmalarÎna baÙlÎdÎr
(TÛSGLK.58).
Zorunlu tahkim Ýu hallerde uygulama alanÎ
bulur:
• Grev ve lokavtÎn yasak olduÙu iÝyerleri
ve iÝleri kapsayan uyuÝmazlÎklarda, uyuÝmazlÎk zorunlu tahkim yolu ile çözümlenir. Grev
ve lokavtÎn yasak olduÙu iÝler TÛSGLK.29’da,
yasak olduÙu yerler md.30’da düzenlenmiÝtir.
Bu maddelerde düzenlenen iÝler ve yerlerdeki uyuÝmazlÎklarda taraflardan biri, isteÙe baÙlÎ
veya zorunlu yöntemle atanan bir resmi arabulucu tarafÎndan düzenlenen uyuÝmazlÎk tutanaÙÎnÎn alÎnmasÎndan itibaren altÎ iÝgünü içinde
zorunlu tahkim organÎ olan Yüksek Hakem
HAZßRAN ’12
Kurulu’na baÝvurabilir (TÛSGLK.32). UyuÝmazlÎk tutanaÙÎnÎn tebliÙinden itibaren altÎ iÝgünü içinde taraflardan hiçbirisi Yüksek Hakem
Kurulu’na baÝvurmazsa, yetki belgesinin hükmü kalmaz.
• Geçici grev ve lokavt yasaÙÎnÎn bulunduÙu yerlerde (TÛSGLK.31), geçici grev ve lokavt
yasaÙÎnÎn altÎ ayÎ doldurmasÎndan itibaren altÎ
iÝgünü içinde taraflardan biri Yüksek Hakem
Kurulu’na baÝvurabilir (TÛSGLK.32). Bu durumda uyuÝmazlÎk, Yüksek Hakem Kurulu’nca kesin olarak çözümlenir.
• Grev ve lokavtÎn erteleme süresinin sonunda, olaÙanüstü arabuluculuk yolu ile taraflarÎn anlaÝmasÎ saÙlanamamÎÝ veya taraflar
uyuÝmazlÎÙÎ özel hakeme de intikal ettirmemiÝlerse, ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanÎ uyuÝmazlÎÙÎn çözümü için Yüksek Hakem
Kurulu’na baÝvurur (TÛSGLK.34/2)28.
• Grev oylamasÎnÎn sonunda iÝçiler grevin
uygulanmamasÎna karar verirlerse, uyuÝmazlÎkta taraf olan iÝçi sendikasÎ, oylamanÎn kesinleÝmesinden itibaren onbeÝ gün içinde ya karÝÎ tarafla anlaÝmak ya da Yüksek Hakem Kurulu’na
baÝvurmak zorundadÎr. Aksi takdirde, yetki
belgesinin hükmü kalmaz (TÛSGLK.36/3).
b) Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎ’na
Göre
Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎ’nda öngörülen zorunlu tahkim nedenleri ve baÝvuru
süreleri Ýöyledir:
• Grev oylamasÎ29 sonucunda grev yapÎlmamasÎ yönündeki kararÎn kesinleÝmesinden itibaren altÎ iÝgünü içerisinde iÝçi sendikasÎ;
• Grev ve lokavtÎn yasak olduÙu30 uyuÝmazlÎklarda 50/5. maddede belirtilen tutanaÙÎn
tebliÙinden itibaren taraflardan biri altÎ iÝgünü
içerisinde,
• Erteleme süresinin uyuÝmazlÎkla sonuçlanmasÎ halinde sürenin bitiminden itibaren taraflardan biri altÎ iÝgünü içerisinde Yüksek Hakem Kurulu’na baÝvurabilir31. Aksi takdirde iÝçi
sendikasÎnÎn yetkisi düÝer (TÛÛKT.52).
Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎ’nda, 2822
sayÎlÎ Kanunda yer alan geçici grev ve lokavt
yasaklarÎnÎn altÎ ayÎ doldurmasÎndan itibaren
altÎ iÝgünü içerisinde Yüksek Hakem Kurulu’na
baÝvurmaya iliÝkin hükme yer verilmemiÝtir.
SßCßL
Bir diÙer deÙiÝiklik ise grev oylamasÎ sonucunda Yüksek Hakem Kurulu’na baÝvurmaya
iliÝkindir. TasarÎya göre grev oylamasÎ sonucunda grev yapÎlmamasÎ yönündeki kararÎn
kesinleÝmesinden itibaren altÎ iÝgünü içerisinde iÝçi sendikasÎnÎn Yüksek Hakem Kurulu’na
baÝvurmasÎ gerekir. TaslaÙÎn 61/3. maddesine
göre, “Oylamada grev ilanÎnÎn yapÎldÎÙÎ tarihte
iÝyerinde çalÎÝan iÝçilerden oylamaya katÎlanlarÎn salt çoÙunluÙu grevin yapÎlmamasÎ yönünde karar verirse, bu uyuÝmazlÎkta alÎnan grev
kararÎ uygulanamaz. Bu durumda 60’ÎncÎ maddenin birinci fÎkrasÎnda belirtilen sürenin sonuna kadar anlaÝma saÙlanamazsa veya 51’inci
maddenin birinci fÎkrasÎnda belirtilen süre iÝçi
sendikasÎ Yüksek Hakem Kuruluna baÝvurmazsa yetki belgesinin hükmü kalmaz”. TaslaÙÎn 60/1. maddesinde öngörülen süre “uyuÝmazlÎk tutanaÙÎnÎn tebliÙi tarihinden itibaren
altmÎÝ gün”dür. Taslak ile getirilen bu düzenleme Demir tarafÎndan eleÝtirilmektedir: “TasarÎda grev oylamasÎnda “greve hayÎr” çÎkarsa,
taraflarÎn ya grevin “uygulanma süresi (60 gün)
içinde anlaÝma saÙlamalarΔ ya da iÝçi sendikasÎnÎn “Yüksek Hakem Kuruluna baÝvurmasΔ
öngörülmektedir. Bu baÝvuru süresi 2822 sayÎlÎ
yasada oylama sonucunu takip eden günden
itibaren “15 gün” olduÙu halde (md.36/3), TasarÎda bu sürenin “altÎ iÝgününe” düÝürüldüÙü
görülmektedir (Tas. Md.51/1). Böyle olunca,
oylama sonucunu takiben “6 iÝgünü” içinde
Yüksek Hakem Kuruluna baÝvurulmadÎÙÎ ve
“60 günlük” süre içinde anlaÝma saÙlanmadÎÙÎ takdirde iÝçi sendikasÎnÎn yetkisi düÝeceÙine
göre, mutlak iki tercihten biri ile karÝÎ karÝÎya
bÎrakÎlmÎÝ olacaktÎr. Burada tercihin 6 iÝgünü
içinde Yüksek Hakem kurulundan yana deÙil,
60 günlük anlaÝma süresinden yana yapÎlmasÎ halinde iÝçi sendikasÎ bu süre sonuna kadar
anlaÝma mecburiyetinde kalacaÙÎ, aksi halde
yetki belgesinin hükmü kalmayacaÙÎ için, tercihin öncelikle “ne olur ne olmaz” düÝüncesi ile
Yüksek Hakem kurulundan yana kullanacaÙÎ
açÎktÎr. Yüksek Hakem kurulundan yana yapÎlacak tercihten sonra geriye kalan 60 günlük
anlaÝma süresinin ise “formaliteden” ibaret bir
süre olacaÙÎ için anlamÎ kalmayacaÙÎ açÎktÎr.
Bu nedenle önerimiz, Yüksek Hakem kuruluna
baÝvurma süresinin anlaÝma süresinin sonuna
57
HAZßRAN ’12
SßCßL
kadar uzatÎlmasÎ, taraflara bu süre içinde karÝÎlÎklÎ olarak önerilerini yeniden gözden geçirme
ÝansÎnÎn tanÎnmasÎ, buna raÙmen bir anlaÝma
saÙlanamamasÎ halinde sadece iÝçi sendikasÎna
deÙil, “taraflardan her birine” Yüksek Hakem
kuruluna baÝvurma hakkÎnÎn tanÎnmasÎdÎr”32.
Biz de Demir’in görüÝüne katÎlÎyoruz. Grev
oylamasÎ sonucunda grevin yapÎlmamasÎ doÙrultusunda karar çÎkmasÎ halinde taraflarÎn altmÎÝ günlük süre içerisinde görüÝmeye devam
etmeleri, bu süresinin sonunda anlaÝma saÙlanamaz ise sürenin bitiminden itibaren altÎ iÝgünü içinde taraflardan birisinin Yüksek Hakem
Kuruluna baÝvurma olanaÙÎnÎn saÙlanmasÎ yerinde olurdu.
TasarÎ ile yapÎlan bir deÙiÝiklik de erteleme
süresinin sonunda Yüksek Hakem Kurulu’na
baÝvurma yetkisinin ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanÎ yerine taraflara bÎrakÎlmÎÝ olmasÎdÎr.
Erteleme süresinin sonunda anlaÝma saÙlanamazsa, altÎ iÝgünü içinde taraflardan birinin
baÝvurusu üzerine uyuÝmazlÎk Yüksek Hakem
Kurulu’nca çözülür. Aksi takdirde iÝçi sendikasÎnÎn yetkisi düÝer (TÛÛKT.63/3). Bu deÙiÝiklik
yerindedir. Ûstisnai bir çözüm yolu zorunlu tahkimin, Yüksek Hakem Kurulu’na üçüncü kiÝi
konumunda olan ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik
BakanÎ yerine taraflardan birisinin baÝvurusu
ile iÝlerlik kazanmasÎ daha doÙru bir tercihtir.
1982 AnayasasÎ’nÎn 54/5. maddesinde yer alan
“Grev ve lokavtÎn … ertelendiÙi durumlarda
ertelemenin sonunda, uyuÝmazlÎk Yüksek Hakem Kurulunca çözülür” hükmü nedeniyle erteleme sonunda yeniden grev ve lokavt uygulayabilmek mümkün deÙildir. GörüÝümüze göre,
bu hükmün Anayasa’dan çÎkarÎlmasÎ veya bu
hükme hazÎrlÎklarÎ sürdürülen yeni Anayasa’da
yer verilmemesi, erteleme süresinin sonunda
taraflarÎn yeniden grev ve lokavt uygulayabilmesinin önünün açÎlmasÎ gerekir.
III- YÜKSEK HAKEM KURULU
1- 2822 Say¸l¸ Toplu »½ Sözle½mesi,
Grev ve Lokavt Kanunu’na Göre
a) KuruluÝu
Türk hukukunda zorunlu tahkim kurumu
58
olan Yüksek Hakem Kurulu’nun kuruluÝu,
TÛSGLK.53’de düzenlenmiÝtir. Buna göre, Yüksek Hakem Kurulu YargÎtay’În iÝ davalarÎna
bakan dairesi baÝkanÎnÎn baÝkanlÎÙÎnda; Bakanlar Kurulunca, bakanlÎklar bünyesi dÎÝÎnda
iÝçi veya iÝveren kuruluÝlarÎ ile hiçbir Ýekilde
baÙlantÎsÎ olmayan ve siyasi parti organlarÎnda
görevli bulunmayan ekonomi, iÝletme, sosyal
politika veya iÝ hukuku konularÎnda bilgi ve
tecrübe sahibi olanlar arasÎndan seçilecek bir
üye, üniversitelerin iÝ hukuku veya ekonomi
öÙretim üyeleri arasÎndan Yüksek ÖÙretim Kurulunca seçilecek bir üye; ÇalÎÝma ve Sosyal
Güvenlik BakanlÎÙÎ ÇalÎÝma Genel Müdürü;
iÝçi konfederasyonlarÎnca kendisine mensup
iÝçi sayÎsÎ en yüksek olan konfederasyonca seçilecek iki üye; iÝverenler adÎna en çok iÝveren
mensubu olan iÝveren konfederasyonunca biri
kamu iÝverenlerinden olmak üzere iki üyeden
oluÝur.
Seçimle gelen üyeler iki yÎl için seçilirler. Bu
sürenin sonunda yeniden seçilmeleri mümkündür. Seçimle gelen her bir üye için aynÎ Ýekilde
ikiÝer yedek üye seçilir.
b) UyuÝmazlÎklarÎn Ûncelemesi ve
Karara BaÙlamasÎ
Yüksek Hakem Kurulu baÝvuru dilekçesinin
alÎndÎÙÎ tarihten baÝlayarak altÎ iÝgünü içerisinde üyelerinin tamamÎnÎn katÎlmasÎ ile toplanÎr.
Ancak, baÝkan hariç üyelerden ikisinin katÎlmamasÎ toplantÎya engel olmaz. Özürlü veya
izinli olan asÎl baÝkan veya üyenin yerini aynÎ
gruptan yedek baÝkan veya yedek üyelerden
biri alÎr. Yüksek Hakem Kurulu, uyuÝmazlÎÙÎ
evrak üzerinde inceler. Yeteri kadar aydÎnlatÎlmamÎÝ bulduÙu yönleri ilgililerden sorarak tamamlar. AyrÎca, görüÝlerini öÙrenmek istediÙi
kiÝileri çaÙÎrÎp dinler veya bunlarÎn görüÝlerini
yazÎ ile bildirmelerini ister. Bu kimseler hakkÎnda, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun tanÎklara ve bilirkiÝilere iliÝkin hükümleri uygulanÎr.
Yüksek Hakem Kurulu toplantÎya katÎlanlarÎn
çoÙunluÙu ile karar verir. Lehte ve aleyhte oylar eÝitse, baÝkanÎn bulunduÙu taraf çoÙunluÙu
saÙlar (TÛSGLK.54).
Yüksek Hakem Kurulu kararlarÎ kesindir ve
toplu iÝ sözleÝmesi hükmündedir (TÛSGLK.55).
Bir diÙer ifade ile bu kararlara karÝÎ temyize,
HAZßRAN ’12
baÝka barÎÝçÎ veya mücadeleci çözüm yollarÎna
(grev ve lokavt) baÝvurulamaz.
2- Toplu »½ »li½kileri Kanunu
Tasar¸s¸’na Göre
TasarÎda Yüksek Hakem Kurulu’nun kuruluÝuna iliÝkin ilk deÙiÝiklik Kurulun baÝkanÎ
YargÎtay 9. Hukuk Dairesi BaÝkanÎ olarak ifade edilmemiÝ ve YargÎtay’În Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu’ndan doÙan uyuÝmazlÎklara bakan
dairesinin baÝkanÎnÎn baÝkanlÎÙÎnda faaliyette
bulunacaÙÎ belirtilmiÝtir. Böylelikle Toplu ÛÝ
ÛliÝkileri Kanunu’ndan doÙan uyuÝmazlÎklar 9.
Hukuk Dairesi yerine bir baÝka dairenin görev
alanÎna verildiÙi takdirde, bu dairenin baÝkanÎ
Yüksek Hakem Kurulu’nun da baÝkanlÎÙÎnÎ üstlenecektir.
YükseköÙretim Kurulunca seçilecek üyenin
üniversitelerin iÝ ve sosyal güvenlik hukuku
anabilim dalÎ öÙretim üyeleri arasÎndan olmasÎ
gerektiÙi düzenlenmiÝ ve 2822 sayÎlÎ Kanundaki “veya ekonomi öÙretim üyesi” ifadesi düzenlemeden çÎkarÎlmÎÝtÎr.
TaslaÙÎn getirdiÙi önemli bir deÙiÝiklik Ýudur: “ÛÝçi sendikalarÎ konfederasyonlarÎndan
kendisine mensup iÝçi sayÎsÎ en yüksek olan
konfederasyonca seçilecek iki üyeden oluÝur.
Ancak uyuÝmazlÎk konusunun tarafÎ olan sendikanÎn baÙlÎ bulunduÙu konfederasyonun farklÎ
olmasÎ halinde, baÙlÎ bulunduÙu konfederasyonun seçeceÙi bir üye, ikinci üyenin yerine
Kurul üyesi olarak toplantÎya katÎlÎr”. 2822 sayÎlÎ Kanunda en çok üyeye sahip iÝçi konfederasyonun sürekli iki üyesi Kurulda yer almakta
iken, Taslak örneÙin DÛSK veya HAK-ÛÜ’e üye
bir sendikanÎn uyuÝmazlÎÙÎn tarafÎ olmasÎ halinde bu Konfederasyonlardan bir üyenin de
Kurula katÎlmasÎna olanak saÙlamÎÝtÎr. AynÎ düzenleme iÝveren konfederasyonlarÎ için de (d)
bendinde tekrarlanmÎÝtÎr: “ÛÝverenler adÎna en
çok iÝveren mensubu olan iÝveren sendikalarÎ
konfederasyonunca biri kamu iÝverenlerinden
olmak üzere seçilecek iki üyeden oluÝur. Ancak uyuÝmazlÎk konusunun tarafÎ olan sendikanÎn baÙlÎ bulunduÙu bir baÝka iÝveren sendikalarÎ konfederasyonu bulunmasÎ halinde,
sendikanÎn baÙlÎ bulunduÙu konfederasyonun
SßCßL
seçeceÙi bir üye, ikinci üyenin yerine Kurul
üyesi olarak toplantÎya katÎlÎr”33.
SONUÇ
Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎ toplu iÝ
uyuÝmazlÎklarÎnÎn barÎÝçÎ çözüm yollarÎ olan
arabuluculuk ve tahkime iliÝkin radikal bir deÙiÝim içermemektedir. Düzenlemeler önemli
ölçüde 2822 sayÎlÎ Kanunun tekrarÎ niteliÙindedir.
TasarÎda arabuluculuk çözüm yolunun yine
sürdürüldüÙü ancak isteÙe baÙlÎ arabuluculuk
yönteminden vazgeçildiÙi görülmektedir. Zorunlu arabuluculukta arabulucunun mahkeme
tarafÎndan atanmasÎ yerine taraflarÎn resmi listeden arabulucu seçme imkânÎna sahip olmalarÎ
yerinde bir deÙiÝikliktir.
Tahkime iliÝkin düzenlemelerde grev oylamasÎ sonucunun kesinleÝmesinden hemen
altÎ iÝgünü içerisinde iÝçi sendikasÎnÎn Yüksek
Hakem Kurulu’na baÝvurmak zorunda olmasÎ
isabetli deÙildir. Yüksek Hakem Kurulu’nun
yapÎsÎnda yapÎlan ve en çok üyeye sahip konfederasyon dÎÝÎnda bir konfederasyona üye
sendikayÎ ilgilendiren uyuÝmazlÎklarda üyesi
olduÙu konfederasyonun da Yüksek Hakem
Kurulu’nda temsil edilmesine iliÝkin düzenleme olumludur.
Taslakta öngörülen, kanuni grev kararÎ alÎnan bir uyuÝmazlÎkta ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanÎ uyuÝmazlÎÙÎn çözümü için bizzat arabuluculuk yapabileceÙi gibi bir kiÝiyi de
arabulucu olarak görevlendirebileceÙine iliÝkin
düzenleme de yerindedir. Yine grev ve lokavtÎn erteleme süresinin sonunda Yüksek Hakem
Kurulu’na baÝvurma yetkisinin ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanÎ yerine taraflara bÎrakÎlmÎÝ
olmasÎ isabetli düzenlemedir. Ancak yapÎlacak
Anayasa deÙiÝikliÙi ile erteleme süresinin sonunda taraflarÎn tekrar grev ve lokavta baÝvurmalarÎnÎn önünün açÎlmasÎ yararlÎ olacaktÎr.
DÜPNOTLAR
1
AyrÎntÎlÎ bilgi için bkz. Gülmez Mesut, Sendikal Haklarda
UluslararasÎ Hukuka ve Avrupa BirliÙi Hukukuna Uyum
Sorunu, Belediye-ÛÝ YayÎnÎ, Ankara 2006, 70 vd.; Centel
Tankut: 98. UluslararasÎ ÇalÎÝma KonferansÎ Gündemi ve
Türkiye, ÛÝveren, Haziran 2009, 37-38; Dereli Toker, UluslararasÎ ÇalÎÝma Örgütü (ILO) Perspektifiyle Türkiye’de
59
HAZßRAN ’12
SßCßL
Sendika Özgürlükleri ve Yeni Yasa TaslaklarÎnÎn DeÙerlendirilmesi, Sicil, Haziran 2007, 87-105; Kutal Metin, Grev
HakkÎnÎn UluslararasÎ NormlarÎ ve Türk MevzuatÎnÎn Bunlara Uyum Sorunu, Sicil, AralÎk 2008, 135-143; Kutal Metin, 2821 SayÎlÎ Sendikalar Kanunu ile 2822 SayÎlÎ Toplu ÛÝ
SözleÝmesi, Grev ve Lokavt Kanunu’nda DeÙiÝiklik YapÎlmasÎna ÛliÝkin Yasa Teklifi HakkÎnda Bir Ûnceleme, Sicil,
Eylül 2008, 95.
2
Türkiye; Avrupa Sosyal ÜartÎnÎ 1989 yÎlÎnda, Gözden GeçirilmiÝ Avrupa Sosyal ÜartÎnÎ ise 2007 yÎlÎnda onaylamÎÝtÎr. Ancak Gözden GeçirilmiÝ Avrupa Sosyal ÜartÎnda; Adil
ÇalÎÝma KoÝullarÎ HakkÎnÎn (m.2) 3. fÎkrasÎ, Adil Bir Ücret
HakkÎnÎn (m.4) 1. fÎkrasÎ, Örgütlenme HakkÎ (m.5) ve Toplu PazarlÎk (m.6) HakkÎ maddelerine çekince konulmuÝtur.
3
Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TaslaÙÎndan önce hazÎrlanan
Toplu ÛÝ SözleÝmesi, Grev ve Lokavt Kanunu TaslaÙÎnÎn
genel deÙerlendirmesi için bkz. Sur Melda, Toplu ÛÝ SözleÝmesi, Grev ve Lokavt Kanunu HakkÎnda DeÙiÝiklik ÇalÎÝmalarÎ ve DeÙerlendirilmesi (TebliÙ), A.Ü.SBF, ÛÝ MüfettiÝleri DerneÙi ve Ankara Serbest Muhasebeci Malî MüÝavirler
OdasÎ tarafÎndan düzenlenen 3-4 Nisan 2010 tarihli Ankara
III. ÇalÎÝma YaÝamÎ Kongresi - ÇalÎÝma YaÝamÎnÎn Güncel
SorunlarÎ ve ÛÝ MevzuatÎ, 423-441.
4
Arabuluculuk ile uzlaÝtÎrmanÎn karÝÎlaÝtÎrmasÎ için bkz. Sur
Melda, ÛÝ Hukuku Toplu ÛliÝkiler, 4.B., Ankara 2011, 376377.
5
Resmi arabuluculuk hakkÎnda geniÝ bilgi için bkz. KocaoÙlu Mehmet, Türk ÛÝ Hukukunda Arabuluculuk Kurumu, Ankara 1999; Bedük M. Nusret, Toplu ÛÝ Hukukunda
Resmi Arabuluculuk UygulamasÎ (KarÝÎlaÝÎlan Sorunlar ve
Çözüm Önerileri), Legal ÛHSGHD., 2009/24, 1239; NarmanlÎoÙlu Ünal, ÛÝ Hukuku II, Toplu ÛÝ ÛliÝkileri, Ûzmir 2001,
492 vd.; Tuncay A. Can, Toplu ÛÝ Hukuku, 2.B., Ûstanbul
2010, 260 vd.; Sur, Toplu ÛliÝkiler, 376; SubaÝÎ Ûbrahim,
Toplu ÛÝ Hukukunda Arabuluculuk, Ünal Tekinalp’e ArmaÙan, Ûstanbul 2003; 793 vd.; Çelik Nuri, ÛÝ Hukuku, 24.B.,
Ûstanbul 2011, 609 vd.; Çelik Nuri, ÛÝ Hukukumuzdaki
Arabuluculuk Sisteminin Genel Olarak DeÙerlendirilmesi,
Prof.Dr.Metin Kutal’a ArmaÙan, Ankara 1998, 49 vd.; Kutal
Metin, Türkiye’de Toplu ÛÝ UyuÝmazlÎklarÎnÎn Çözümünde
Resmi Arabuluculuk Sistemi, Genel Bir DeÙerlendirme, ÛÝ
Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi
15. YÎl ArmaÙanÎ, Ûstanbul 1991, 151 vd.
6
Tuncay, 261; Çelik, 609; Aktay A. Nizamettin/ArÎcÎ Kadir/
Kaplan Senyen E. Tuncay, ÛÝ Hukuku, 4.B., Ankara 2011,
498.
7
Tuncay, 261; NarmanlÎoÙlu, 570; Aktay/ArÎcÎ/Seynen Kaplan, 507.
8
NarmanlÎoÙlu, 493; Aktay/ArÎcÎ/Seynen Kaplan, 498.
9
Tuncay’a göre, toplantÎya her iki tarafta gelmezse ne olacaÙÎ konusunda Kanunda düzenleme yoktur. Kanun “en az
birinin huzurunda” ad çekmekten söz ettiÙine göre kimse yoksa altmÎÝ günün bitmesi beklenecek ondan sonra
görevli makamÎn resen arabulucu tayini için Mahkemeye
baÝvurmasÎ gerekecektir. Bkz. 262.
10
Çelik, 611, 612; Tuncay, 262; SubaÝÎ, 768; OÙuzman Kemal,
Hukuki Yönden ÛÝçi-ÛÝveren ÛliÝkileri, C.1, 4.B., Ûstanbul,
130; NarmanlÎoÙlu, 495.
60
11
Tuncay, 265; OÙuzman, 131; TunçomaÙ/Centel, 429. Sur’a
göre, isteÙe baÙlÎ arabulucunun görev süresi toplu görüÝmenin baÝladÎÙÎ tarihten itibaren baÝlayan altmÎÝ günlük
toplu görüÝme süresinin sonuna kadar sürmelidir. Bkz.
Toplu ÛliÝkiler, 383. AynÎ görüÝ için bkz. OÙuzman, 131;
NarmanlÎoÙlu, 496, dn.47.
12
OÙuzman, 131-132; Çelik, 612; Tuncay, 263; Sur, Toplu
ÛliÝkiler, 380; NarmanlÎoÙlu, 497.
13
Çelik, 610; Sur, Toplu ÛliÝkiler, 380; NarmanlÎoÙlu, 389; Aktay/ArÎcÎ/Seynen Kaplan, 436.
14
Çelik’e göre, “(2822 sayÎlÎ) Kanun bu aÝamada, daha önce
atanmÎÝ bir arabulucu yoksa, resmi listeden arabulucu
atanmasÎnÎ öngörmekte ve bu olanaÙÎ taraflara tanÎmamaktadÎr. YapÎlacak bir kanun deÙiÝikliÙiyle, arabulucunun bu
aÝamada da atama yapÎlmadan önce taraflarca seçilmesi
olanaÙÎ saÙlanÎr ve taraflar bundan yararlanÎrsa arabuluculuÙun daha baÝarÎlÎ olmasÎ olasÎlÎÙÎ artacaktÎr”, 612. Toplu
ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TaslaÙÎnÎn getirdiÙi düzenleme öÙretideki bu beklentiyi karÝÎlamaktadÎr.
15
Demir Fevzi, Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanun TasarÎsÎnda Toplu ÛÝ
UyuÝmazlÎklarÎnÎn Çözümü ve Grev ve Lokavt Hükümleri
DeÙiÝikliklerinden BazÎlarÎ HakkÎnda GörüÝlerimiz, ÛÝveren
Dergisi, KasÎm 2011, 64.
16
Çelik, 617.
17
Demir, görevli makamÎn taraflarÎn katÎlÎmÎ olmasa bile resmi listeden bir arabulucu görevlendirmesini doÙru bulmamaktadÎr: “Maddede her iki tarafÎn da katÎlÎmÎ olmadÎÙÎ takdirde arabulucu tayin yetkisinin “re’sen” görevli makama
verilmesinin isabeti açÎktÎr. Zira, “kamu düzenini” yakÎndan
ilgilendiren “toplu iÝ sözleÝmesi düzeninin” taraflarca sürüncemede bÎrakÎlmasÎ tehlikesini bertaraf etmenin yolu,
görevli makama böyle bir yetkinin verilmesiyle olurdu.
Ancak, TasarÎda yine taraf iradelerini öne çÎkaran bir düzenleme olmadÎÙÎ görülmektedir. Düzenlemenin, 2822 sayÎlÎ yasaya benzer Ýu Ýekilde kaleme alÎnmasÎ daha doÙru
olurdu: “Taraflardan birinin bu toplantÎya katÎlmamasÎ veya
toplantÎda taraflarÎn arabulucu tayini hususunda aralarÎnda
anlaÝamamasÎ halinde, görevli makam resmi listeden bir
arabulucuyu taraflar huzurunda ad çekmek suretiyle tespit
eder” (2822 s.k.md.22). Buna karÝÎlÎk TasarÎdaki düzenlemede “taraflardan birinin katÎlmamasΔ halinde “ad çekme”
usulünün uygulanÎp uygulanmayacaÙÎ açÎklÎÙa kavuÝturulmadÎÙÎ için, bu gibi hallerde dahi görevli makamÎn “re’sen”
arabulucu atayabileceÙi gibi bir anlam çÎkmaktadÎr. Halbuki, görüÝümüze göre, taraflardan sadece birinin toplantÎya katÎlmasÎ halinde, toplantÎya katÎlan tarafÎn iradesine
öncelik verilmek suretiyle, resmi liste üzerinden arabulucu
tayini konusunda tercih hakkÎnÎn toplantÎya gelen tarafa
verilmesi gerekir. Böylece, yasalara saygÎlÎ olarak toplantÎya katÎlan tarafÎn iradesine de saygÎ duyulmasÎ, toplantÎya
katÎlanÎn tercihine “rüçhan hakkΔ tanÎnmasÎ hakkaniyet
ilkesine de uygun düÝer.”, 65. Bizce Taslaktaki düzenleme isabetlidir. Resmi arabulucu taraflardan en az birinin
katÎlÎmÎ, katÎlÎm olmazsa resen görevli makamca seçilecektir. Her iki tarafÎn toplantÎya katÎlmasÎ halinde arabulucu
taraflarca seçilebilecektir.
18
Demir, 2822 sayÎlÎ Kanunda altÎ iÝgünü olan tebligat süresinin Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TaslaÙÎ ile üç iÝgününe
indirilmiÝ olmasÎnÎ doÙru bulmamaktadÎr: “Temelde, cezai
HAZßRAN ’12
bir yaptÎrÎmÎ bulunmayan “yol gösterici” bu hükümde tebligat süresinin kÎsaltÎlmÎÝ olmasÎnÎ pek olumlu bulmuyoruz.
Gerçi, uygulamada görevli makam çalÎÝanlarÎnÎn iÝ yüklerine raÙmen tebligatlarÎn zamanÎnda yapÎlmasÎ konusundaki hassasiyetleri iyi bilinmektedir. Ancak, burada tek
sakÎntÎ, arabuluculuk görüÝmelerinin “uzatmaya” raÙmen
uzun sürdüÙü hallerde, sÎnÎrlÎ ve kÎsÎtlÎ süreler nedeniyle
“arabulucu raporunun” zorunlu olarak Bölge’ye zamanÎnda teslim edilmesinden kaynaklanmaktadÎr. Çok seyrek de
olsa, özellikle “bitme noktasÎna gelen uyuÝmazlÎklarda” taraflarÎn ricasÎ ile görüÝmelere “gayrÎ resmi” olarak devam
eden arabulucularÎn, görevli makamdan “tebligatÎn hemen
yapÎlmayÎp, birkaç gün uzatÎlmasΔ ricasÎnÎn artÎk TasarÎdaki “üç iÝgünlük” tebliÙ süresi nedeniyle pek mümkün
olamayacaÙÎdÎr. Zira, bu tür ricalar “altÎ iÝgünlük” tebligat
sürelerinde bir iÝe yarayabiliyordu, ama artÎk TasarÎdaki
“üç iÝgünlük” sürede bu ricalarÎn bir iÝe yaramasÎnÎn zorlaÝacaÙÎnÎ görüyoruz...’, 66.
19
Demir’e göre, “… bir iÝveren sendikasÎ üyesi iÝverenler için
yapÎlacak arabuluculuk faaliyetinin “zorunlu” olmaktan çÎkarÎlarak “ihtiyari” yapÎlmasÎ, arabulucuya ihtiyaç duymalarÎ halinde taraflarÎn karÝÎlÎklÎ anlaÝmasÎ suretiyle veya
taraflardan birinin talebi üzerine arabulucu tayini yoluna
gidilmesinin uygun olacaÙÎnÎ düÝünüyoruz. Buna karÝÎlÎk,
bir iÝveren sendikasÎ üyesi olmayan iÝverenler için “arabuluculuk” faaliyetinin “kamu düzenine” yapacaÙÎ katkÎlar
nedeniyle “ zorunlu” kalmaya devam etmesinin “Ýart” olduÙuna inanÎyoruz.”, 65-66.
20
Tuncay, 267; Çelik, 611; Sur, Toplu ÛliÝkiler, 387. ÖÙretide
olaÙanüstü arabuluculuk yerine “siyasi kiÝinin arabuluculuÙu” kavramÎ da kullanÎlmaktadÎr. Bkz. TunçomaÙ Kemal/
Centel Tankut, ÛÝ Hukukunun EsaslarÎ, 5.B., Ûstanbul 2008,
429; NarmanlÎoÙlu, 501.
21
Demir, TasarÎdaki düzenlemeyi Ýu gerekçeler ile yerinde
bulmaktadÎr: “ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanÎnÎn erteleme kararÎnÎ beklemeksizin doÙrudan grev kararÎnÎ müteakip devreye girmesinin isabeti açÎktÎr. Grev kararÎnÎn
bir an önce belirsizlikten kurtulup, nasÎl sonuçlanacaÙÎnÎn
taraflarca bilinmesinde, taraflarÎn ve BakanlÎÙÎn (örneÙin
“erteleme kararΔ konusunda) önlemlerini ona göre almalarÎnda yarar vardÎr. Ancak, ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik
BakanÎnÎn bizzat arabulucu olmadÎÙÎ hallerde görevlendireceÙi bir kiÝinin “resmi liste” üzerinden deÙil, resmi liste
dÎÝÎndan da olmasÎ dikkat çekicidir. Olumlu bulduÙumuz
bu düzenlemede de BakanÎn taraf iradelerine öncelik vermesi, taraflarla bizzat yapacaÙÎ istiÝare sonrasÎ alacaÙÎ tavsiyeye göre “arabulucu” atamasÎ uygun olur.”, 66.
22
Sümer Haluk Hadi, ÛÝ Hukuku, 16.B., Konya 2011, 265;
NarmanlÎoÙlu, 507; Aktay/ArÎcÎ/Seynen Kaplan, 501.
23
Sümer, 265; NarmanlÎoÙlu, 508.
24
Tuncay, 268-270; NarmanlÎoÙlu, 508.
25
GeniÝ bilgi için bkz. Sümer Haluk Hadi, Toplu ÛÝ UyuÝmazlÎklarÎnÎn Çözümünde Zorunlu (Kanuni) Tahkim, YayÎnlanmamÎÝ Doktora Tezi, Konya 1990.
26
NarmanlÎoÙlu, 504; Sümer, 265.
27
Tuncay, 272; NarmanlÎoÙlu, 503-504.
28
GeniÝ bilgi için bkz. KocaoÙlu Mehmet, Grev ve LokavtÎn
Ertelenmesi ve Bu Dönemde UyuÝmazlÎklarÎn BarÎÝçÎ Yolla
SßCßL
Çözümü, Çimento ÛÝveren, MayÎs 1987, 16 vd.; DemircioÙlu Murat, Türk ÛÝ Hukukunda Grev HakkÎna Ûdari Tasarrufla Müdahale, ÛÝ Hukuku Dergisi, Nisan-Haziran 1991, 196
vd.; ZararsÎz M. Emin, Grevin Ûdari Kararla Ertelenmesi ve
Bunun YargÎsal Denetimi, Çimento ÛÝveren Dergisi, MayÎs
1991, 3 vd.; Çelik’e göre, AnayasanÎn 54. maddesi ve 2822
sayÎlÎ Kanunun 34. maddesinin deÙiÝtirilmesi ve 275 sayÎlÎ Kanunda olduÙu gibi, erteleme ve uzlaÝtÎrma süresinin
sonunda taraflarÎn anlaÝamamalarÎ halinde tekrar grev ve
lokavta karar verebilmeleri olanaÙÎnÎn saÙlanmasÎ gerekir.
Bkz. 664. Biz de bu görüÝü paylaÝÎyoruz.
29
Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎnÎn 61. maddesine göre,
“(1) Grev kararÎnÎn iÝyerinde ilan edildiÙi tarihte o iÝyerinde çalÎÝan iÝçilerin en az dörtte birinin ilan tarihinden
itibaren altÎ iÝgünü içinde iÝyerinin baÙlÎ bulunduÙu görevli
makama yazÎlÎ baÝvurusu üzerine, görevli makamca talebin
yapÎlmasÎndan baÝlayarak altÎ iÝgünü içinde grev oylamasÎ yapÎlÎr. (2) Oylamaya iliÝkin itirazlar, oylama gününden
baÝlayarak üç iÝgünü içinde mahkemeye yapÎlÎr. Ûtiraz,
mahkemece üç iÝgünü içinde kesin olarak karara baÙlanÎr.”
30
Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎnÎn 62. maddesine göre,
“(1) Can ve mal kurtarma iÝlerinde; cenaze iÝlerinde ve
mezarlÎklarda; Ýehir Ýebeke suyu, elektrik, doÙalgaz, petrol
üretimi, tasfiyesi ve daÙÎtÎmÎ ile nafta veya doÙalgazdan
baÝlayan petrokimya iÝlerinde; bankacÎlÎk hizmetlerinde;
Millî Savunma BakanlÎÙÎ ile Jandarma Genel KomutanlÎÙÎ
ve Sahil Güvenlik KomutanlÎÙÎnca doÙrudan iÝletilen iÝyerlerinde; kamu kuruluÝlarÎnca yürütülen itfaiye ve Ýehir içi
toplu taÝÎma hizmetlerinde ve hastanelerde grev ve lokavt
yapÎlamaz. (2) Bakanlar Kurulu, genel hayatÎ önemli ölçüde etkileyen doÙa olaylarÎnÎn gerçekleÝtiÙi yerlerde bu
durumun devamÎ süresince yürürlükte kalmak kaydÎyla
gerekli gördüÙü iÝyerlerinde grev ve lokavtÎ yasaklayabilir.
YasaÙÎn kalkmasÎndan itibaren altmÎÝ gün içinde altÎ iÝgünü önce karÝÎ tarafa bildirilmek kaydÎyla grev ve lokavt
uygulamasÎna devam edilir. (3) BaÝladÎÙÎ yolculuÙu yurt
içindeki varÎÝ yerlerinde bitirmemiÝ deniz, hava, demir ve
kara ulaÝtÎrma araçlarÎnda grev ve lokavt yapÎlamaz.”
31
Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎnÎn 63. maddesine göre,
“(1) Karar verilmiÝ veya baÝlanmÎÝ olan kanuni bir grev
veya lokavt genel saÙlÎÙÎ veya millî güvenliÙi bozucu nitelikte ise Bakanlar Kurulu bu uyuÝmazlÎkta grev ve lokavtÎ
altmÎÝ gün süre ile erteleyebilir. Erteleme süresi, kararÎn
yayÎmÎ tarihinde baÝlar.”
32
Demir, 68.
33
Demir, Taslaktaki düzenlemeyi Ýu gerekçeler ile yerinde
bulmaktadÎr: “Yüksek Hakem kurulunun yapÎsÎnda yapÎlan önemsiz gibi görünen bu deÙiÝiklik, hukukun “hakkaniyet, nÎsfet (insaf) ve adalet” ilkelerine uygun olduÙu
gibi, demokrasinin “azÎnlÎk haklarÎnÎn korunmasΔ ilkesine
de uygundur. Üstelik, bu yapÎlanma iÝçi konfederasyonlarÎ arasÎndaki gereksiz ideolojik ayrÎlÎklarÎn derinleÝmesinin de önüne geçmeye aday bir düzenleme de olabilir.
Yüksek Hakem Kuruluna gelen münferit uyuÝmazlÎklarda
“iÝçi çÎkarlarΔ etrafÎnda birbirlerini anlayabileceklerini ve
kolayca birleÝebileceklerini düÝündüÙümüz farklÎ konfederasyonlar, ulusal düzeydeki çÎkarlar etrafÎnda da aynÎ
anlayÎÝla hareket edebileceklerdir. Bu bakÎmÎndan yapÎlan
bu küçük deÙiÝikliÙin isabetinden ve saÙlayacaÙÎ yararÎn
büyüklüÙünden kuÝku duymamak gerekir.”, 66.
61
YEN Ï YAYINLAR
Prof. Dr. Ejder YÎlmaz tarafÎndan hazÎrlanan “Hukuk Muhakemeleri Kanunu ¼erhi” adlÎ eser MayÎs 2012 tarihinde yayÎmlanmÎÝtÎr.
Planlama aÝamasÎ dâhil hazÎrlanmasÎ yedi yÎl süren bu eser, 1 Ekim 2011
tarihinde yürürlüÙe giren Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nu (HMK) ana hatlarÎyla açÎklayan bir Ýerh niteliÙindedir. BilindiÙi gibi HMK, zamanla eskiyen
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (HUMK), esas itibariyle ihtiyaçlar
çerçevesinde yeniden kaleme alÎnmÎÝ halidir. HMK hükümlerinin büyük bir
bölümünü, bazÎ düzeltmeler ve iyileÝtirmeler yapÎlarak alÎnan HUMK hükümleri oluÝturmaktadÎr. Kapsam itibariyle geriye kalan kÎsÎm ise HUMK’da açÎkça/
yeterince düzenlenmemesine raÙmen öÙreti ve YargÎtay uygulamasÎnda kabul
edilen müesseselerin HMK metnine alÎnan ön inceleme ve bazÎ dava çeÝitleri
gibi yepyeni hükümlerdir.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun doÙru anlaÝÎlabilmesi için yeni hükümlerin eski hükümlerle
(HUMK ile) karÝÎlaÝtÎrÎlmasÎ büyük önem taÝÎmaktadÎr. Bu amaçla eserde her bir madde altÎnda HUMK
metnine de yer verilmiÝtir. AyrÎca her bir maddeye iliÝkin Hükûmet Gerekçesi ve varsa TBMM Adalet
Komisyonu Gerekçesi ile TBMM Genel Kurul DeÙiÝiklik Gerekçesi de esere konulmuÝtur.
Eserde, Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve ilgili mevzuatÎn yanÎ sÎra, özellikle Hukuk Muhakemeleri Kanunu YönetmeliÙi ile Gider AvansÎ Tarifesi, BilirkiÝi Ücret Tarifesi ve TanÎk Ücret Tarifesi de
deÙerlendirilmiÝtir.
YargÎtay 22. Hukuk Dairesi Üyesi Ahmet TaÝkÎn tarafÎndan hazÎrlanan “»½
Hukukunda »½ Sözle½mesinin Performans Nedeniyle Feshi” adlÎ eser yayÎmlanmÎÝtÎr.
ÛÝ Kanunu’nda “Performans düÝüklüÙü” terimi yer almamakla birlikte hemen hemen her türlü fesihte açÎk veya örtülü Ýekilde kendisini göstermektedir.
Gerek öÙreti ve gerekse uygulamada iÝ sözleÝmesinin iÝveren tarafÎndan feshi
hallerinde yoÙun ve yaygÎn Ýekilde “yetersizlik”, “verimsizlik” ve “performans
düÝüklüÙü” kavramlarÎ kullanÎlmakta ve söz konusu kavramlar birbiriyle ilgili
olduklarÎ için çok sÎk karÎÝtÎrÎlmaktadÎr. Bu çalÎÝmanÎn uygulayÎcÎlar baÝta olmak üzere tüm hukukçulara, iÝçi, iÝveren ve insan kaynaklarÎ yöneticilerine
sözü edilen konularda yararlÎ olmasÎ amaçlanmÎÝtÎr.
Eserin “ÛÝ Hukukunun Temel Ûlkeleri ve KavramlarΔ baÝlÎklÎ birinci kÎsmÎnda esneklik ilkesi, eÝit
davranma ilkesi, iÝ güvencesi ilkesi, iÝçinin korunmasÎ ilkesi ve iÝçi lehine yorum ilkesi ele alÎnmÎÝtÎr.
“ÛÝletmelerde Performans ve ÛÝ SözleÝmesinin Performans DüÝüklüÙü Nedeniyle Feshi” baÝlÎklÎ ikinci
kÎsÎm, iÝçinin performans düÝüklüÙü; performans ölçme ve deÙerlendirme; performans yönetimi; iÝ
tanÎmÎ, iÝ analizi, iÝ deÙerlemesi ve iÝçilerin iÝe alÎnmasÎ; insan kaynaklarÎ ve yönetimi baÝlÎklÎ beÝ
bölümden oluÝmaktadÎr. “Performans DüÝüklüÙünü Önleyici Tedbirler ve Yöntemler” baÝlÎklÎ üçüncü
kÎsÎm ise insan kaynaklarÎnÎn eÙitimi ve geliÝtirilmesi; çalÎÝanlarÎn motivasyonu; iÝletmelerde disiplin
sistemi ve uygulamasÎ baÝlÎklÎ üç bölümden oluÝmaktadÎr. Eserde ayrÎca ilgili YargÎtay kararlarÎna da
yer verilmiÝtir.
HAZßRAN ’12
SßCßL
Yrd. Doç. Dr. Engin ÜNSAL
Girne Amerikan Üniversitesi Hukuk Fakültesi
KüreselleÛme ve ÜÛçi SendikalarÍ
KüreselleÝme olgusunun olumsuz etkilerini
en çok iÝçi sendikalarÎ yaÝamaktadÎr. Tüm dünyada iÝçi sendikalarÎ küreselleÝmenin getirdiÙi
hÎzlÎ ekonomik ve sosyal deÙiÝimin endüstriyel
iliÝkiler düzeninde var olan kural ve düzenlemeleri yerine, yeterli hukuksal bir yapÎlandÎrma saÙlamadan, zayÎflattÎÙÎna ya da ortadan
kaldÎrmayÎ amaçladÎÙÎna tanÎklÎk etmektedir.
Kurulmaya çalÎÝÎlan bu yeni dünya düzeni
karÝÎsÎnda iÝçi sendikalarÎ ekonomik ve sosyal
adaleti gerçekleÝtirebilmek ve kalÎcÎ kÎlabilmek
için çözümsel (analitik) becerilerini arttÎrmak,
örgütlenme çabalarÎnÎ geliÝtirmek, daha verimli
kÎlmak ve sosyo-ekonomik politikalarÎn tartÎÝÎlÎp karara dönüÝtürüldüÙü ortamlarda iÝçi sÎnÎfÎnÎ temsil etme yeteneklerini, baÝka bir deyiÝle,
siyasal yeteneklerini geliÝtirmek zorundadÎrlar.
UluslararasÎ kuruluÝlarÎn bu konuda yürüttüÙü önemli çalÎÝmalar vardÎr. 1999 tarihinde IMF
ve Dünya BankasÎ tarafÎndan baÝlatÎlan Poverty
Reduction Strategy Paper-PRSP (YoksulluÙu
AzaltÎcÎ Strateji ÇalÎÝmasÎ) geniÝ tabanlÎ büyümenin saÙlanmasÎ ve yoksulluÙun önlenmesi
için ülkelerin yapmasÎ gereken makro-ekonomik, yapÎsal ve sosyal politikalara deÙinmektedir. Bu çalÎÝmanÎn bir devamÎnÎ ILO tarafÎndan
2002 yÎlÎnda kurulan Dünya Komisyonunun
hazÎrladÎÙÎ KüreselleÝmenin Sosyal BoyutlarÎ
Raporu’nda görmek mümkündür. Bu konuda çalÎÝmalar yapan baÝka önemli bir kuruluÝ
GURN’dur (www.gurn.info). GURN’nun açÎlÎmÎ
Global Union Research Network- Küresel Sendika AraÝtÎrma AÙÎdÎr ve küreselleÝmenin yarattÎÙÎ sorunlarÎ çalÎÝanlar açÎsÎndan irdeleyen
iÝçi sendika yöneticileri ve araÝtÎrmacÎlarÎn yönettiÙi bir platformdur. Bu platform uluslararasÎ
ÛÝçi SendikalarÎ Konfederasyonu (ITUC), ILO,
OECD ÛÝçi SorunlarÎ Tavsiye Komitesi (OECDTUAC), UluslararasÎ ÇalÎÝma Enstitüsü (IILS)
gibi iÝçi sorunlarÎ ile ilgili uluslararasÎ kuruluÝlarca yapÎlandÎrÎlmÎÝtÎr.
GURN’un amaçlarÎ:
1- Küresel sendika hareketi ve ilgili araÝtÎrma enstitülerinin yapmÎÝ olduklarÎ araÝtÎrmalara eriÝimi saÙlamak,
2- Ortak araÝtÎrma konularÎnda sendikalarÎn
63
HAZßRAN ’12
SßCßL
KüreselleÛme sosyolojik, ekonomik,
kültürel ve siyasal anlamda
dünyaya açÍlma ve dünya ile
bütünleÛme olarak
tanÍmlanmaktadÍr.
ve araÝtÎrma kuruluÝlarÎnÎn ortak çalÎÝmasÎnÎ
saÙlamak,
3- Kuzey ve güney yarÎmküreleri arasÎnda
bilgi ve kaynak paylaÝÎmÎnÎ saÙlamak,
4- ÛÝçi sendikalarÎnÎn ekonomik ve sosyal
konularda karar oluÝturan ortamlara katÎlÎmÎna
destek vermek
olarak sÎralanabilir. GURN, Friedrich Ebert
VakfÎ ile ortaklaÝa çalÎÝanlar perspektifini yansÎtan araÝtÎrmalarÎn internet ortamÎnda indirilmesine olanak saÙlayan bir veritabanÎ hazÎrlamÎÝ ve isteyenlerin hizmetine sunmuÝtur.
KÜRESELLEÚMENÜN TANIMI
KüreselleÝme Berlin DuvarÎ’nÎn yÎkÎlmasÎndan sonra SoÙuk SavaÝ sisteminin yerini alan
baskÎn (dominant) uluslararasÎ sistemin adÎdÎr1.
KüreselleÝme en iyi, Dünya Kapitalizmi diye
anlatÎlabilir. KüreselleÝme kavramÎ dünya üzerindeki tüm ekonomik, sosyal, kültürel noktalarÎn birbirine baÙlanmasÎ, dünyanÎn artÎk tek
bir birim olduÙu varsayÎmÎnÎ benimseyen bir
oluÝumdur. 20. YüzyÎlÎn sonlarÎnda dünyada
esen deÙiÝim rüzgârlarÎ yeni bir dünya düzeninin kurulmasÎna yol açmÎÝtÎr. KüreselleÝme
ideolojik açÎdan deÙerlendirildiÙinde ülkelerin
sahip olduÙu milli ve manevi deÙerlerin dünya
ölçeÙinde yayÎlmasÎ, farklÎlÎklarÎn bir bütünlük
ve uyum içinde ortadan kalkmasÎ ve dünyanÎn
küresel bir köye dönüÝmesidir. DiÙer bir tanÎma göre küreselleÝme, uluslar üstüleÝmeyi ve
delokalizasyonu zorunlu bÎrakan bir süreç ve
hedef olarak küresel iÝletmeler aracÎlÎÙÎ ile zenginliklerin ortaya çÎkarÎldÎÙÎ, yeniden deÙerlendirildiÙi, üretildiÙi, tüketildiÙi ve daÙÎtÎldÎÙÎ
serbest rekabetçi bir sistemdir. KüreselleÝme
sosyolojik, ekonomik, kültürel ve siyasal anlamda dünyaya açÎlma ve dünya ile bütünleÝme olarak da tanÎmlanmaktadÎr.
KüreselleÝme siyasalarÎnÎ destekleyenler bu
64
sistemin aksayan yönlerini ve bu siyasalar sonucu dünyada adaletsiz bir düzenin gittikçe
egemen olduÙu gerçeÙini göz ardÎ ediyorlar.
Dünyada uygulanÎÝ biçimi ile küreselleÝme
zengin, geliÝmiÝ ülkelerin yararÎna iÝleyen bir
sistemdir2.
KüreselleÝmenin amacÎ sermayenin gittiÙi o
ülkede ki zenginliklere el koymadÎr. BirleÝmiÝ
Milletler’in 1998 tarihli ÛnsancÎl KalkÎnma Üstüne Genel Raporu’na göre:
“1960’da dünya nüfusunun en zengin ülkelerde yaÝayan %20’sinin geliri, en yoksul ülkelerin gelirinden 30 kez fazla iken; 1995’de bu
fazlalÎk 82 katÎna çÎkmÎÝtÎr.”
KüreselleÝme sosyal, kamusal alanlarÎ yÎkmayÎ amaçlÎyor. Piyasa ve özelleÝtirme yollarÎ
ile kamusal ve sosyal alanlarÎn özel kiÝilerin ya
da Ýirketlerin eline geçmesini öngörüyor.
Günümüzde küreselleÝmede iki temel öge
öne çÎkmaktadÎr:
1- Ulusal mal, hizmet ve finans pazarlarÎnÎn
serbestleÝmesi,
2- UluslararasÎ sermaye akÎmlarÎnÎn önündeki idari ve yasal engellerin, düzenlemelerinin
kaldÎrÎlarak, ulusal pazarlarÎn dünya pazarlarÎ
ile bütünleÝmesi, ulusal ekonomilerin tek bir
pazara dönüÝtürülmesi3.
KüreselleÝme süreci dünyadaki güçler dengesinin azgeliÝmiÝ ülkeler karÝÎsÎnda sanayileÝmiÝ ülkelerin, genel olarak da emek karÝÎsÎnda sermaye kesiminin giderek güçlendiÙi bir
çerçevede geliÝmektedir. AzgeliÝmiÝ ülkelerin
iktisat politikalarÎ üzerindeki etki ve denetim
alanlarÎnÎ, neo-liberal küreselleÝme süreci içinde daha da geniÝleten finans kuruluÝlarÎnÎn, bu
dengesiz güç iliÝkilerinin daha da bozulmasÎnda etkili bir rol oynadÎklarÎ gözlenmektedir4.
KÜRESELLEÚME VE
YENÜ ENDÜSTRÜYEL ÜLÜÚKÜLER
DÜZENÜ
KüreselleÝme sürecinde ekonomi, toplum
ve siyaset arasÎnda kabul edilemez dengesizlikler ortaya çÎkmaktadÎr. Ekonominin artarak
küreselleÝtiÙi bir ortamda sosyal ve politik
kurumlar yerel, ulusal veya bölgesel olarak
kalmaya devam etmektedirler. Küresel kurum-
HAZßRAN ’12
Türkiye açÍsÍndan konuyu
ele aldÍÙÍmÍzda sendikalarÍn artÍk
sadece ücret sendikacÍlÍÙÍ yapmak
yerine sosyal sendikacÍlÍk alanÍnda
da düÛünce üretme sorumluluÙu
olduÙu kanÍsÍndayÍz.
lardan hiç birisi yukarÎda deÙindiÙimiz iki olguyu yani ortaya çÎkan dengesizlikleri ve ulusal kurumlarÎn varlÎÙÎnÎ sürdürmesi gerçeÙini
yok edecek bir yapÎya sahip deÙildir. Küresel
kurumlarÎn varlÎÙÎ ülkeler arasÎnda yaÝanan
eÝitsizlikleri yok edecek demokratik etkileÝimi
saÙlayamamÎÝtÎr.
Bu eÝitsizlikler ve giderek açÎlan yoksul ülke-varsÎl ülke makasÎ yeni çerçeve politikalarÎnÎn gerekliliÙine iÝaret etmektedir5.
KüreselleÝme ancak sosyal adalet ile birlikte
uygulanÎr ve yaygÎnlaÝÎrsa anlamlÎ bir geliÝme
saÙlayabilir. KüreselleÝmenin çalÎÝanlarÎ uluslararasÎ örgütlenmeye önem vermeye, çerçeve
anlaÝmalarÎ kapsamÎnda Ýirketlerle küresel müzakereler yapmaya zorladÎÙÎ bilinen bir gerçektir.
KüreselleÝmenin kalÎcÎ bir kavram ve uygulama olduÙu artÎk evrensel olarak kabul edilmektedir. Sorun küreselleÝmenin nereye kadar
çalÎÝanlar için iyi ya da kötü olduÙunun irdelenmesinde somutlaÝmaktadÎr6.
Günümüzde sendikalar özel sektörün, küreselleÝme nedeni ile giderek artan gücü ve etkisi
ile yüzleÝmek zorunda kalmaktadÎr. Buna karÝÎ
sendikalarÎn baÝvurduÙu üç yöntem vardÎr:
a- Yasalardan doÙan demokratik haklarÎnÎ kullanarak çalÎÝanlarÎn haklarÎnÎ ihlal eden
ulusal ve uluslararasÎ Ýirketlere karÝÎ gösteriler
yapÎp kamuoyunun dikkatini bu Ýirketlere yöneltmek.
b- BaÝka ülkelerin hükümet dÎÝÎ kuruluÝlarÎ
ile (Non-Governmental Organizations-NGO’sSivil Toplum Örgütleri) iÝbirliÙi yaparak o Ýirket veya Ýirket gruplarÎna karÝÎ toplumsal baskÎ
uygulamak.
c- Bu Ýirket veya Ýirket gruplarÎ ile UluslararasÎ Çerçeve AnlaÝmalarÎ (International
Framework Agreements) imzalayarak temel
SßCßL
uluslararasÎ çalÎÝma standartlarÎnÎn faaliyette
bulunduklarÎ ülkelerdeki iÝyerlerinde uygulanmasÎnÎ saÙlamak. Bu anlaÝmalarÎ imzalayan
Ýirketler sendikalara karÝÎ önyargÎlÎ olmamak
taahhüdü altÎna girmektedir.
Bu üç yöntem içinde Çerçeve AnlaÝmalarÎ
gelecekte toplu sözleÝme düzeni dÎÝÎnda yeni
endüstriyel iliÝkiler kurumlarÎnÎn ortaya çÎkmasÎna neden olacak önemli geliÝmeler sürecini
baÝlatabilir. Sosyal diyalog olgusu bu giriÝimin
ilk ciddi sonucu olarak deÙerlendirilebilir.
YukarÎda da deÙindiÙimiz gibi Çerçeve AnlaÝmalarÎ (IFA) Çok Uluslu ÛÝletmeler -Multi
National Enterprises (MNE)- açÎsÎndan bir sendikaya yapÎlmÎÝ ve imza altÎna alÎnmÎÝ “uluslararasÎ çalÎÝma standartlarÎna uyma” taahhüdüdür. Bu baÙlamda iÝverenler iÝyerlerinde iyi
endüstriyel iliÝkiler uygulamasÎnÎ yaÝama geçirmeyi ve sendikal faaliyetlere olumlu bakmayÎ
kabul etmektedirler. Bu konuda bir örnek vermek gerekirse Bulgaristan’da çalÎÝanlarÎn ancak
%20-25’i sendika üyesi olduÙu halde bu oran,
Çok Uluslu Üirketlerin iÝyerlerinde %67,4’lere
ulaÝmaktadÎr7.
Üunu hemen belirtmekte yarar var; Çerçeve
AnlaÝmalarÎ sonucu birçok ülkede yaÝama geçirilen sosyal diyalog sonucu iÝyerlerinde kurulan ÛÝyeri ÛÝçi Komiteleri (Works Councils),
baÝka bir deyiÝle gerçekleÝtirilen sosyal ortaklÎk, sendikal örgütlenmenin yerini alabilecek
bir olgu deÙildir. Çerçeve AnlaÝmalarÎ, dünya
iÝgücünün ancak küçük bir bölümünü kapsamaktadÎr. Buna raÙmen bu anlaÝmalar yeni
endüstriyel iliÝki modellerinin ortaya çÎkmasÎna
neden olabilirler
KÜRESELLEÚME SÜRECÜNDE ILO
KüreselleÝme karÝÎsÎnda sendikalarÎn yeni
iÝlevleri konusunda UluslararasÎ ÇalÎÝma
Örgütü’nün (ILO) oynayabileceÙi önemle role
de deÙinmekte yarar vardÎr. Genellikle küreselleÝme ekonomik boyutu ile ele alÎnmaktadÎr
örneÙin iletiÝimi ve ulaÝÎmÎ geliÝtiren yeni teknolojilerin ticaret, finans ve küresel üretim sistemlerinde yarattÎÙÎ deÙiÝimler öne çÎkarÎlmaktadÎr. ILO ise küreselleÝmenin sosyal boyutlarÎ
ile ilgilidir ve küreselleÝmenin dünyanÎn dört
bir yanÎndaki kadÎn, erkek, çocuk çalÎÝanlarÎn
65
HAZßRAN ’12
SßCßL
yaÝamÎnÎ nasÎl etkilediÙini mercek altÎna almak
çabasÎndadÎr.
1919 yÎlÎnda kabul edilen ILO AnayasasÎ,
“evrensel ve kalÎcÎ barÎÝ eÙer sosyal adalet üzerine kurulursa var olabilir” hükmünü getirmiÝtir8. Bu görüÝ ILO’nun 1944 Philadelphia Bildirgesi ile daha da belirginleÝtirilmiÝtir9. Buna
göre:
a- Emek emtia (mal) deÙildir.
b- Sürdürülebilir geliÝme için örgütlenme ve
ifade özgürlüÙü mutlak zorunluluktur.
c- Bir yerdeki fakirlik tüm zenginlikler için
tehlikeli olarak kabul edilmelidir.
Bu görüÝler ILO’nun 2007 yÎlÎnda toplanan
96. KonferansÎ’nda bir kez daha vurgulanarak,
ILO’nun küreselleÝme ortamÎnda üyelerinin sosyal adaleti gerçekleÝtirme amaçlarÎna varmasÎ
için her türlü çabayÎ göstereceÙi söylenmiÝtir.
Sonuç olarak Ýunu söyleyebiliriz ki küreselleÝme kabul edilmesi zorunlu bir olgudur
ve kalÎcÎdÎr. Bu olgu sürecinde fakirliÙin yaygÎnlaÝmamasÎ ve emeÙin sosyal ve ekonomik
kalÎnmadan hak ettiÙi payÎ almasÎ için uluslararasÎ kuruluÝlarÎn ve sendikalarÎn yeni endüstriyel iliÝkiler modelleri oluÝturmasÎ kaçÎnÎlmaz
olmuÝtur. Türkiye açÎsÎndan konuyu ele aldÎÙÎmÎzda sendikalarÎn artÎk sadece ücret sendikacÎlÎÙÎ yapmak yerine sosyal sendikacÎlÎk alanÎnda da düÝünce üretme sorumluluÙu olduÙu
kanÎsÎndayÎz. ÛÝyerlerinde yaÝama geçirilecek
sosyal diyalog bu konuda atÎlmÎÝ çok önemli
bir adÎm olabilir. Toplu sözleÝmeler aracÎlÎÙÎ ile
kapsam içindeki iÝçiler için oluÝturulacak özel
ihtiyarlÎk sigortalarÎ, sendika üyeleri için kurulabilecek saÙlÎk merkezleri, denenmesi gereken
önemli projelerdir. Sendikalar çalÎÝanlar için
birer çekim merkezi olabilmek amacÎyla yeni
uygulamalar sergilemek ve sendikalarÎ üyelerine sadece ücret zammÎ saÙlayan kurumlar olmaktan çÎkarmak zorundadÎrlar. EÙer sendikalar kendilerini yenilemez, yeni düÝünceleri gün
ÎÝÎÙÎna çÎkaramazlarsa, küreselleÝme sürecinde,
üyesiz sendikalar dönemini yaÝamak zorunda
kalabilirler.
DÜPNOTLAR
1
Thomas L. Friedman, The Lexus and the Olive Tree, Anchor Boks, NY, 2000, s.7
66
2
Suna Kili, Cumhuriyet ve KüreselleÝme, Kültür BakanlÎÙÎ
YayÎnÎ, s.IX
3
Öztin Akgüç, KüreselleÝme Olgusunun Türk Ekonomisine
Etkisi, Cumhuriyet ve KüreselleÝme, Ed. Suna Kili, Kültür
BakanlÎÙÎ YayÎnÎ, s.2
4
Fikret Üenses, KüreselleÝme KalkÎnma Ûçin Bir FÎrsat mÎ,
Engel mi? Türkiye’nin KüreselleÝmesi: FÎrsatlar ve Tehditler, Ûstanbul Ticaret OdasÎ, 2008-1, s.64
5
World Commission on the Social Dimensions of Globalization, ILO, Geneva, 2004, s.25
6
Verena Schmidth, Editorial Overview, Trade Union Response To Globalization, ILO, 2007, s.5
7
Ibid. S.3
8
ILO, 2004b, Constitution of ILO and Standing Orders of the
International Labor Conference, Geneva, s.4
9
Ibid. S.23
HAZßRAN ’12
SßCßL
Dr. Ali Kemal SAYIN
ÇalÍÛma ve Sosyal Güvenlik BakanlÍÙÍ ÇalÍÛma Genel Müdürü
Toplu ÜÛ ÜliÛkileri Kanunu TasarÍsÍ’nÍn
Getirdikleri
GÜRÜÚ
ÛÝçi-iÝveren iliÝkilerini düzenleyen yasal düzenlemeler, hazÎrlandÎklarÎ dönemin ekonomik, sosyal ve siyasal koÝullarÎndan etkilenmiÝlerdir. Türk çalÎÝma mevzuatÎ da, ilgili olduklarÎ
dönemlerin koÝullarÎnÎ taÝÎyan bir geliÝme seyri
izlemiÝtir. Bu kapsamda; devletçi bir dönemin
ruhunu taÝÎyan 1936 tarihli ve 3008 sayÎlÎ ilk ÛÝ
Kanunu, temelde bireysel iÝ iliÝkilerini düzenlemekle birlikte toplu iÝ iliÝkileriyle ilgili olmak
üzere bazÎ hükümlere de yer vermiÝtir. 3008 sayÎlÎ Kanun, ilke olarak “grev ve lokavt” yasaÙÎnÎ
benimsemekle beraber toplu iÝ uyuÝmazlÎklarÎnÎn çözümü, iÝçi temsilciliklerinin seçimi ve
tahkime iliÝkin düzenlemelere de yer vermiÝtir. Nitekim, Kanunun yürürlüÙe girmesinden
sonra “ÛÝ ÛhtilaflarÎnÎ UzlaÝtÎrma ve Tahkim Nizamnamesi” çÎkarÎlarak, toplu iÝ uyuÝmazlÎklarÎ
zorunlu tahkim sistemine baÙlanmÎÝ ve henüz
sendikalarÎn mevcut olmadÎÙÎ bir ortamda toplu iÝ iliÝkileri devletin denetimi altÎna alÎnmÎÝtÎr. AyrÎca, 1938 yÎlÎnda Cemiyetler Kanunu’nda
yapÎlan deÙiÝiklikle, derneklerin kuruluÝu izin
sistemine baÙlanmÎÝ, faaliyetleri kontrol altÎna
alÎnmÎÝ ve sosyal sÎnÎf esasÎna göre cemiyet kurulamayacaÙÎ açÎkça hükme baÙlanmÎÝtÎr. Bu
deÙiÝiklikler sendikal örgütlenmeyi de olumsuz
olarak etkilemiÝtir.
II. Dünya SavaÝÎ sonrasÎnda dünyada yaÝanan demokratikleÝme hareketi ülkemizi de
etkilemiÝ ve çoÙulcu demokrasiye geçme çabasÎ içine girilmiÝtir. 1932 yÎlÎndan beri üyesi olduÙumuz UluslararasÎ ÇalÎÝma Örgütü’ne
(ILO) tam delegasyonla katÎlmaya baÝlanmÎÝ ve
birçok ILO sözleÝmesi onaylanmÎÝtÎr. 1946 yÎlÎnda çeÝitli isimler altÎnda iÝçi örgütleri kurulmaya baÝlayÎnca toplu iÝ iliÝkileri alanÎnda düzenleme yapma ihtiyacÎ doÙmuÝ, 1947 yÎlÎnda
devletçi refleks korunmak suretiyle 5018 sayÎlÎ
Sendikalar Kanunu kabul edilmiÝtir.
5018 sayÎlÎ Sendikalar Kanunu, iÝçi ve iÝveren sendikalarÎnÎn kurulmasÎ, olumlu ve olumsuz sendika özgürlüÙü ve rekabete dayalÎ sendikacÎlÎk ilkesi gibi örgütlenme özgürlüÙünün
çeÝitli unsurlarÎna yer vermesine raÙmen ger67
HAZßRAN ’12
SßCßL
UluslararasÍ baskÍyÍ azaltmak ve
Avrupa BirliÙi (AB) üyelik sürecinde
ilerleme saÙlamak amacÍyla 2821 ve
2822 sayÍlÍ Kanunlar ile Anayasa’da
kÍsmi deÙiÛiklikler yapÍlmÍÛtÍr.
çek anlamda sendikal hak ve özgürlükleri teminat altÎna alan bir kanun olmamÎÝtÎr. Bu Kanun, 3008 sayÎlÎ Kanun’da olduÙu gibi sadece
bedenen çalÎÝanlarÎ kapsama almÎÝ, sendikalarÎn milli kuruluÝlar olduÙu ifade edilmiÝ, resmi
makamlarca denetimi öngörülmüÝ, uluslararasÎ
kuruluÝlara üyelik hakkÎ Bakanlar Kurulu’nun
iznine baÙlandÎÙÎ gibi “grev hakkÎ ve lokavt”
yasaklanmÎÝtÎr. Kanun, toplu iÝ uyuÝmazlÎklarÎnÎ zorunlu tahkime baÙlamÎÝ, sendikal hak ve
özgürlükleri sÎkÎ denetim altÎna almÎÝtÎr.
1961 AnayasasÎ, sendika özgürlüÙü ve serbest toplu pazarlÎk düzeni açÎsÎndan yeni bir
dönem baÝlatmÎÝtÎr. “Sosyal devlet” ilkesi ilk
kez Türkiye Cumhuriyeti’nin temel nitelikleri
arasÎnda sayÎlmÎÝ ve “sendika kurma özgürlüÙü”, “toplu sözleÝme yapabilme özerkliÙi” ve
“grev hakkΔ, iktisadi ve sosyal haklar bölümü
içinde açÎkça düzenlenmiÝtir. Sendikal haklarÎn
açÎkça Anayasa’da yer almasÎ yeni bir sendikalar kanununun çÎkarÎlmasÎnÎ zorunlu hale getirmiÝtir. Bu amaçla 1963 yÎlÎnda 274 sayÎlÎ Sendikalar Kanunu ile 275 sayÎlÎ Toplu ÛÝ SözleÝmesi
Grev ve Lokavt Kanunu kabul edilmiÝtir. 274
sayÎlÎ Kanun, iÝçi sendikalarÎnÎn kurulmasÎnda
iÝyeri ve iÝkolu ilkesini benimsemiÝ, sendikalarÎn kurulmasÎnda ve üyelikte “serbestlik ve ihtiyarilik” ilkesini, sendika çokluk ve saflÎk ilkelerini güvence altÎna almÎÝtÎr. 274 sayÎlÎ Kanun ile
getirilen sendikal hak ve özgürlükler, 275 sayÎlÎ
Kanun’la toplu iÝ sözleÝmesi, grev ve lokavt
haklarÎ ve iÝ uyuÝmazlÎklarÎnÎn çözüm yollarÎ
ile tamamlanmÎÝtÎr. Böylece ilk kez endüstri
iliÝkileri sisteminin tüm unsurlarÎ kanunla düzenlenmiÝtir. 274 ve 275 sayÎlÎ Kanunlar, Türk
sendikacÎlÎÙÎnÎn güç kazanmasÎnda önemli bir
rol oynamÎÝ, sendikalarÎn üye sayÎlarÎndaki artÎÝ ve çalÎÝma hayatÎnda etkili bir baskÎ grubuna
dönüÝmeleri bu sayede olmuÝtur.
Örgütlenme ve toplu pazarlÎk hakkÎna iliÝkin “haklarÎn” taleplerin önünde gerçekleÝtiÙi
68
bu dönem Türk sendikacÎlÎÙÎn geliÝimi açÎsÎndan maalesef iyi deÙerlendirememiÝtir. Üyelerinin ekonomik hak ve çÎkarlarÎnÎ korumak ve
geliÝtirmek amacÎnÎn dÎÝÎnda, sendika adÎ altÎnda ideolojik marjinal gruplarÎn etkisiyle yapÎlan bazÎ örgütlenmeler “sendikal algÎda” farklÎ
çaÙrÎÝÎmlar yaratmÎÝtÎr. Nitekim 1980 müdahalesi ile bir kÎsÎm sendikalar kapatÎlmÎÝ, tüm iÝyerlerindeki grev ve lokavtlar ertelenmiÝ, grev
ve lokavt ertelemelerinin yaÝandÎÙÎ iÝyerlerinde “ahlak ve iyi niyet kurallarÎ ile saÙlÎk nedenleri” dÎÝÎnda iÝçi çÎkarÎlmasÎ yasaklanmÎÝtÎr.
Bu dönemde endüstri iliÝkilerini denetim altÎna almak maksadÎyla 2316 sayÎlÎ “Faaliyetleri
Durdurulan Sendika Federasyon ve Konfederasyonlara KayyÎm Tayini HakkÎnda Kanun”,
2324 sayÎlÎ “Anayasa Düzeni HakkÎnda Kanun”
ve 2364 sayÎlÎ “Süresi Sona Eren Toplu ÛÝ SözleÝmelerinin Sosyal Zorunluluk Hallerinde Yeniden YürürlüÙe KonulmasÎ HakkÎnda Kanun”
çÎkarÎlmÎÝtÎr.
1981 yÎlÎnda 2485 sayÎlÎ Kanun’la oluÝturulan Kurucu Meclisin hazÎrlamÎÝ olduÙu Anayasa
TasarÎsÎ, Milli Güvenlik Konseyi’nce bazÎ deÙiÝiklikler yapÎldÎktan sonra 1982 yÎlÎnda halk
oylamasÎna sunularak kabul edilmiÝtir. 1982
AnayasasÎ’nÎn buyurgan tutumu, 1983 yÎlÎnda
yürürlüÙe giren 2821 sayÎlÎ Sendikalar Kanunu ile 2822 sayÎlÎ Toplu ÛÝ SözleÝmesi, Grev ve
Lokavt Kanunu’na yansÎmÎÝ, endüstri iliÝkileri sisteminin iÝleyiÝi denetim altÎna alÎnmÎÝtÎr.
2821 ve 2822 sayÎlÎ KanunlarÎn Milli Güvenlik
Konseyi tarafÎndan hazÎrlanan gerekçesinde,
274 ve 275 sayÎlÎ Kanunlarla verilen haklarÎn,
daha önce yerleÝmiÝ “örf ve adet kurallarÎ bulunmadÎÙÎndan” bu haklarÎn uygulamada maksadÎ aÝacak Ýekilde kullanÎldÎÙÎ, iÝyeri sendikacÎlÎÙÎnÎn sendikal kaosa neden olduÙu, sendika
üyeliklerinde mükerrer durumlar söz konusu
olduÙu ifade edilmiÝtir. AyrÎca devletin, iÝçi-iÝveren iliÝkilerinde dengeleyici bir unsur olarak
çalÎÝma barÎÝÎnÎ koruyacak tedbirler almasÎ gerektiÙi belirtilmiÝtir.
KuÝkusuz 1982 AnayasasÎ ve bu Anayasa
çerçevesinde yürürlüÙe konulan 2821 ve 2822
sayÎlÎ Kanunlar ile sendikalarÎn iÝleyiÝine ve
faaliyetlerine getirilen sÎnÎrlamalar, Türk sendikacÎlÎÙÎnÎ ve dolayÎsÎyla Türk endüstri iliÝkileri sistemini olumsuz etkilemiÝtir. Nitekim bu
HAZßRAN ’12
KanunlarÍn uygulandÍÙÍ çeyrek asrÍ
aÛkÍn bir sürede Türkiye’de baÙÍmlÍ
çalÍÛanlarÍn sayÍsÍndaki ciddi artÍÛa
raÙmen Türk sendikacÍlÍÙÍ beklenen
geliÛmeyi saÙlayamamÍÛtÍr.
olumsuz süreç ILO-Türkiye iliÝkilerinde belirleyici rol oynamÎÝtÎr. UluslararasÎ baskÎyÎ azaltmak ve Avrupa BirliÙi (AB) üyelik sürecinde
ilerleme saÙlamak amacÎyla 2821 ve 2822 sayÎlÎ
Kanunlar ile Anayasa’da kÎsmi deÙiÝiklikler yapÎlmÎÝtÎr. Bu çerçevede ilk deÙiÝiklik, ILO’nun
denetim mekanizmasÎnÎn etkisiyle 1988 yÎlÎnda 3449 sayÎlÎ Kanunla yapÎlmÎÝtÎr. 1993 yÎlÎnda Sendika ÖzgürlüÙü ve Örgütlenme HakkÎnÎn KorunmasÎ HakkÎnda 87 No’lu SözleÝme
ile Kamu Hizmetlerinde Örgütlenme HakkÎnÎn
KorunmasÎna ve ÇalÎÝma KoÝullarÎnÎn Belirlenmesi Yöntemlerine HakkÎnda 151 No’lu SözleÝmeyi onaylamÎÝtÎr. AynÎ yÎllarda kapatÎlan
sendikalarÎn yeniden faaliyetlerine baÝlayabilmelerine iliÝkin yasaklar kaldÎrÎlmÎÝtÎr. 1995
yÎlÎnda 4221 sayÎlÎ Kanun ile Anayasa’nÎn 53.
maddesine bir fÎkra eklenerek kamu görevlilerine sendika kurma, toplu görüÝme yapma
ve toplu görüÝme sonucunda mutabakat metni imzalama hakkÎ ve yine aynÎ yÎl, 4101 sayÎlÎ
Kanun ile 2821 sayÎlÎ Sendikalar Kanunu’nda
yapÎlan deÙiÝiklikle üyelik koÝullarÎ, yönetici
olma, sendikalarÎn denetimi ve sendikalarÎn
faaliyetlerini belirleme gibi konularda olumlu
deÙiÝiklikler yapÎlmÎÝtÎr. Bu tedrici deÙiÝiklikler
1997, 2002, 2003, 2005, 2007 yÎllarÎnda da devam etmiÝtir.
Öte yandan 2006 yÎlÎnda Anayasa’nÎn 90.
maddesinde “Usulüne göre yürürlüÙe konulmuÝ temel hak ve özgürlüklere iliÝkin milletlerarasÎ andlaÝmalarla kanunlarÎn aynÎ konuda
farklÎ hükümler içermesi nedeniyle çÎkabilecek
uyuÝmazlÎklarda milletlerarasÎ andlaÝma hükümleri esas alÎnÎr.” Ýeklinde bir düzenleme
yapÎlmÎÝtÎr. Böylece temel haklar alanÎnda Türk
hukuku ile uluslararasÎ antlaÝmalar arasÎndaki
iliÝkide uluslararasÎ hukuk düzenlemeleri üst
norm olarak kabul edilmiÝtir. Üüphesiz bu deÙiÝiklik, Türkiye’nin onaylamÎÝ olduÙu ILO’nun
sendikal hak ve özgürlüklere iliÝkin sözleÝme-
SßCßL
leri ile AB’nin ilgili normlarÎnÎn Türk hukukundaki yorumunda yeni geliÝmelere neden
olmaktadÎr.
Ne var ki bütün bu kÎsmi deÙiÝiklik giriÝimleri Kanunlara hâkim olan buyurgan ruhtan dolayÎ, sendikal hak ve özgürlüklerin önündeki
engelleri ortadan kaldÎramamÎÝtÎr. DahasÎ bu
KanunlarÎn uygulandÎÙÎ çeyrek asrÎ aÝkÎn bir
sürede Türkiye’de baÙÎmlÎ çalÎÝanlarÎn sayÎsÎndaki ciddi artÎÝa raÙmen Türk sendikacÎlÎÙÎ
beklenen geliÝmeyi saÙlayamamÎÝtÎr.
Belirtmek gerekir ki, sendikal hak ve özgürlükler iÝçi topluluÙu adÎna “toplu iÝ
sözleÝmesi”ne dönüÝmediÙi sürece herhangi
bir anlam ifade etmemektedir. ÛÝçi sendikalarÎnÎ derneklerden ayÎran en önemli özellik,
iÝçi topluluÙu adÎna toplu iÝ sözleÝmesi yapabilmeleri ve bu sözleÝmenin imzacÎ taraflardan
baÝka, üyelerini ve üçüncü kiÝileri baÙlayabilmesidir. Toplu iÝ sözleÝmeleri yoluyla çalÎÝma
hayatÎnÎ düzenlemek, hem yasa koyucunun çalÎÝma iliÝkilerine “keyfi” müdahalesini sÎnÎrlandÎrmakta, hem de iÝverenin çalÎÝma koÝullarÎnÎ
“tek taraflΔ belirleyebilme yetkisini önlemektedir. Toplu iÝ sözleÝmesi düzeni, tek baÝÎna
iÝveren karÝÎsÎnda zayÎf olan iÝçilere birleÝme
ÝansÎ vererek pazarlÎk yapma yoluyla iÝçi-iÝveren iliÝkisinde karÝÎlÎklÎ eÝitlik iliÝkisinin kurulmasÎnÎ saÙlamaktadÎr. Bu sayede kurulan güç
dengesi, çalÎÝma barÎÝÎ ve çalÎÝma düzenini sürekli kÎlmaktadÎr.
Ancak 1983 yÎlÎnda, 1982 AnayasasÎ paralelinde yürürlüÙe konulan 2821 sayÎlÎ Sendikalar
Kanunu ile 2822 sayÎlÎ Toplu ÛÝ SözleÝmesi, Grev
ve Lokavt Kanunu, endüstri iliÝkiler sistemini
devletin denetimi altÎna almÎÝtÎr. Devlet, dengeleyici bir unsur olarak düÝünülmüÝ ve çaÙdaÝ endüstri iliÝkiler sistemi ile baÙdaÝmayan
bir toplu sözleÝme düzeni, çalÎÝma hayatÎnÎn
aktörlerine dayatÎlmÎÝtÎr. Toplu müzakerelerin
baÝlamasÎndan, uyuÝmazlÎklarÎn sonuçlanmasÎna kadar her safhada çalÎÝma hayatÎ aktörlerinin neler yapamayacaÙÎ açÎkça düzenlenmiÝtir. ÇalÎÝma hayatÎna iliÝkin bu sendikal model
ve toplu sözleÝme düzeni çeyrek asrÎ aÝkÎn bu
süreçte sendikal örgütlenmeyi zayÎflatmÎÝtÎr.
Sendikal faaliyet alanÎ daraltÎlmak suretiyle iÝçi
sendikalarÎ ücret sendikacÎlÎÙÎna mahkûm edilmiÝtir. Bu durum, sendika-üye iliÝkisini zayÎf69
HAZßRAN ’12
SßCßL
ILO normlarÍ, Türkiye’nin AB’ye
üyelik perspektifi, çalÍÛma hayatÍnÍn
yapÍsal sorunlarÍ, yargÍ içtihatlarÍ ve
doktrindeki eleÛtiriler Kanunun
hazÍrlÍk safhasÍnda
dikkate alÍnmÍÛtÍr.
latmÎÝ ve üyelerin sendika üzerindeki denetim
gücünü ortadan kaldÎrmÎÝtÎr. Bunun sonucunda
sendikal örgütlülük, sendikal hak ve özgürlükler mücadelesinde refleksini yitirmiÝ ve kamuoyunda olumlu çaÙrÎÝÎmlar yapmayan bir alana
dönüÝmüÝtür.
Gelinen noktada bu Kanunlarla sendikacÎlÎÙÎ ve dolayÎsÎyla Türk endüstri iliÝkileri sistemini daha ileriye taÝÎmak ve serbest toplu
pazarlÎk ve etkin bir toplu sözleÝme düzenini
kurmak pek mümkün görünmemektedir. DahasÎ yapÎlan kÎsmi deÙiÝiklikler bir bütünlük
arz etmediÙinden dolayÎ uygulamada karÝÎlaÝÎlan sorunlarÎn çözümünde yeteri kadar baÝarÎlÎ
olamamÎÝtÎr. ÇoÙu zaman özgürlükçü bir yaklaÝÎmla getirilen bu deÙiÝiklikler kanunun bütünlüÙü içinde anlamsÎz hale gelebilmektedir.
DolayÎsÎ ile yapÎlmasÎ gereken Türk endüstri
iliÝkileri sistemini ileri taÝÎyan, çaÙÎn deÙerlerini yansÎtan ve aynÎ zamanda Türk çalÎÝma hayatÎnÎn sorunlarÎna köklü çözüm getiren uzun
soluklu bir kanun yapmaktÎr.
Belirtilen gerekçelerle bu Kanun, Türk çalÎÝma hayatÎnÎn öteden beri evrensel normlara verdiÙi tepkiyi dikkate alarak, sendikal hak
ve özgürlükleri; özgürlükçü ve demokratik
toplum esaslarÎ temelinde yeniden düzenlemektedir. KuÝkusuz ILO normlarÎ, Türkiye’nin
AB’ye üyelik perspektifi, çalÎÝma hayatÎnÎn yapÎsal sorunlarÎ, yargÎ içtihatlarÎ ve doktrindeki
eleÝtiriler Kanunun hazÎrlÎk safhasÎnda dikkate
alÎnmÎÝtÎr. AyrÎca daha önce hazÎrlanan tasarÎ
ve tekliflerden de yararlanÎlmÎÝtÎr. Bu anlayÎÝla 2821 ve 2822 sayÎlÎ Kanunlar tek bir metin
halinde birleÝtirilerek “Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu” adÎ altÎnda düzenlenmiÝtir. Kanunun metni; kÎsa, sade ve anlaÝÎlÎr hale getirilmiÝ, baÝta
2010 Anayasa deÙiÝikliÙi olmak üzere ILO ve
AB normlarÎna uygun bir yapÎya kavuÝturul70
muÝtur. YapÎlan düzenlemeler iki baÝlÎk halinde ele alÎnacaktÎr.
I. TOPLU ÜÚ ÜLÜÚKÜLERÜ
KANUNU’NDA SENDÜKAL
HAKLARA ÜLÜÚKÜN
DÜZENLEMELER
1. Bireysel ve toplu iÛ mevzuatÍnÍ
düzenleyen kanunlar arasÍnda
tanÍm birliÙi saÙlanmÍÛtÍr.
Kanunun “TanÎmlar” baÝlÎklÎ maddesi ile;
iÝçi, iÝveren ve iÝyeri tanÎmlarÎ 4857 sayÎlÎ ÛÝ
Kanunu’ndaki tanÎmlara uygun hale getirilmiÝ,
çalÎÝma hayatÎnÎn önemli iki kanunu arasÎnda
tanÎm birliÙi saÙlanmÎÝtÎr.
2. SendikanÍn kuruluÛu, organlarÍn
oluÛumu ve kuruculuk
koÛullarÍndaki sÍnÍrlandÍrmalar
kaldÍrÍlmÍÛtÍr.
Kuruculuk koÝullarÎnda, kuruculuk usulünde ve organlarÎn oluÝturulmasÎnda sendikal örgütlenmenin önündeki engeller kaldÎrÎlmÎÝtÎr.
YapÎlan düzenleme ile sendika kuruculuÙu için
Türk vatandaÝÎ olma, Türkçe okur-yazar olma
ve iÝ kolunda fiilen çalÎÝÎr olma koÝullarÎ kaldÎrÎlmÎÝtÎr. Böylece, kurucularda aranacak niteliklerin çok ayrÎntÎlÎ olduÙu eleÝtirileri giderilerek
söz konusu konular sendikanÎn kendi iç tüzüklerine bÎrakÎlmÎÝtÎr. Düzenleme, AB’nin iÝçilerin “serbest dolaÝÎmΔ ilkesi ile ILO normlarÎna
uyum saÙlamayÎ amaçlamaktadÎr.
Bununla birlikte, sendikalarÎn kuruluÝ usu-
Toplu ÜÛ ÜliÛkileri Kanunu ile
sendikacÍlÍÙÍn geliÛmesi için
ülkenin sanayi koÛullarÍ
göz önünde bulundurulmuÛ,
iÛkollarÍ azaltÍlarak dünya
uygulamalarÍna paralellik
saÙlanmÍÛtÍr.
HAZßRAN ’12
Sendikalara üyeliÙin serbestlik
ilkesine baÙlÍ olduÙu
düÛünüldüÙünde noter ÛartÍnÍn
kaldÍrÍlarak, iÛçilerin daha kolay ve
basit bir Ûekilde sendikalara
üyelik talebinde bulunmasÍ,
endüstri iliÛkileri sistemimiz
açÍsÍndan büyük önem
taÛÍmaktadÍr.
lü kolaylaÝtÎrÎlarak, kurucularÎn tüzükle birlikte
vermeleri zorunlu belgeler bakÎmÎndan “kurucu olabilme koÝullarÎna sahip olduklarÎnÎ ifade eden yazÎlÎ beyanlarΔ yeterli görülmüÝtür.
AyrÎca, kuruluÝ ilanÎnÎn BakanlÎk tarafÎndan
internet ortamÎnda yapÎlmasÎ yeterli görülmüÝ;
tüzük ve belgelerde eksiklik ya da kanuna aykÎrÎlÎk olmasÎ halinde, valiliÙin bir ay içerisinde eksiklikleri gidermesini ya da kanuna aykÎrÎ
düzenlemelerin giderilmesini istemesine imkân
saÙlanmÎÝtÎr.
3. ÜÛkolu sayÍsÍ dünya uygulamalarÍ
ve uluslararasÍ standartlar dikkate
alÍnarak azaltÍlmÍÛtÍr.
Ülkemizde iÝyerleri dünyadaki geliÝmeler
doÙrultusunda iÝkolu esasÎna göre sÎnÎflandÎrÎlmaktadÎr. 274 sayÎlÎ Kanun’da iÝkollarÎnÎn sayÎsÎ yönetmelikle belirlenmiÝ, 36 olarak belirtilen
iÝkolu sayÎsÎ, zamanla 33’e indirilmiÝtir. 2821
sayÎlÎ Kanun ile iÝkollarÎ sayÎsÎ açÎkça 28 olarak
belirlenmiÝ, bir iÝyerinde yürütülen asÎl iÝe yardÎmcÎ iÝlerin de asÎl iÝin dahil olduÙu iÝkolundan sayÎlacaÙÎ belirtilmiÝtir.
Hangi iÝin hangi iÝkoluna dâhil olacaÙÎna
ise, iÝçi ve iÝveren konfederasyonlarÎnÎn görüÝü alÎndÎktan sonra uluslararasÎ normlar da göz
önünde bulundurularak tüzükte düzenlenmesi
öngörülmüÝtür. Böylece, önceki dönemlerde
iÝkollarÎnÎn belirlemesine yönelik olarak ortaya
çÎkan sorunlarÎn giderilmesi amaçlanmÎÝtÎr.
Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu ile sendikacÎlÎÙÎn geliÝmesi için ülkenin sanayi koÝullarÎ göz
SßCßL
önünde bulundurulmuÝ, iÝkollarÎ azaltÎlarak
dünya uygulamalarÎna paralellik saÙlanmÎÝtÎr.
4. AynÍ iÛkolunda birden fazla iÛverene
baÙlÍ olarak çalÍÛan iÛçilerin
birden çok sendikaya üye olmalarÍ
saÙlanmÍÛtÍr.
12 Eylül 2010 tarihinde yapÎlan halkoylamasÎ sonucunda yürürlüÙe giren Anayasa deÙiÝikliÙi ile çalÎÝma hayatÎna iliÝkin bazÎ maddelerde
köklü deÙiÝiklikler yapÎlmÎÝtÎr. Esnek çalÎÝma
modellerinin hÎzla yaygÎnlaÝtÎÙÎ, aynÎ iÝkolunda birden fazla iÝyerinde çalÎÝmanÎn mümkün
olduÙu durumlar göz önünde bulundurularak,
“AynÎ zamanda ve aynÎ iÝkolunda birden fazla
sendikaya üye olunamaz.” hükmü yürürlükten
kaldÎrÎlmÎÝ, böylece iÝçinin çalÎÝtÎÙÎ ikinci iÝyerinde sendikaya üye olabilmesinin önü açÎlmÎÝtÎr.
5. Yetki iÛlemleri sÍrasÍnda açÍlan
iÛkolu tespit davalarÍ bekletici
neden olmaktan çÍkartÍlmÍÛtÍr.
Toplu pazarlÎÙÎn olabildiÙince erken baÝlamasÎ iÝyeri barÎÝÎnÎn korunmasÎ bakÎmÎndan
büyük önem taÝÎmaktadÎr. Bu nedenle iÝkolu
tespit talebine iliÝkin açÎlan davalar, yetki iÝlemlerinde bekletici neden olmaktan çÎkartÎlmÎÝtÎr. Böylece, uygulamadan kaynaklanan
sÎkÎntÎlar giderilmiÝ, sendikalara yÎllarca süren
davalarÎn sonucunu beklemeden toplu iÝ sözleÝmesi yapma imkânÎ getirilmiÝtir.
6. ÜÛçilerin sendikaya ödeyeceÙi
üyelik aidatÍ için gerekli olan
üst sÍnÍr kaldÍrÍlarak, aidat
miktarÍ kuruluÛlarÍn tüzüklerine
bÍrakÍlmÍÛtÍr.
Aidat, kolektif sendika özgürlüÙü kapsamÎnda sendikalarÎn belirlemesi gereken bir konu
olup kanunla müdahale edilmesi ILO tarafÎndan eleÝtirilmektedir. Üyenin iradesi dÎÝÎnda
aidat ÝartÎ konulan yasal hükümler örgütlenme
özgürlüÙü ilkeleriyle baÙdaÝmamakla birlikte, sendikaya üye olan iÝçinin, üyelik aidatÎnÎ
71
HAZßRAN ’12
SßCßL
onayÎ olmadan ücretinden kesmek ve iÝverene
bildirmek suretiyle sendikanÎn hesabÎna yatÎrÎlmasÎ (check-off) ülke gerçekleri de göz önünde bulundurularak korunmuÝtur. Ancak sendikalarÎn alacaklarÎ aidatlara kanunla bir üst sÎnÎr
konulmasÎ sendikalarÎn iç iÝlerine müdahale
olarak görülmekte ve bu konunun kendi tüzüklerinde düzenlenmesi gerektiÙi belirtilmektedir. Bu gerekçelerle ILO normlarÎna uygun
olarak düzenleme yapÎlmÎÝtÎr.
7. Üyelik ve üyelikten çekilmede noter
koÛulu kaldÍrÍlmÍÛtÍr.
Sendikaya üyelik ve üyelikten çekilme iÝlemleri basitleÝtirilmiÝ, notere baÝvurma ÝartÎ
kaldÎrÎlmÎÝtÎr. Sendikalara üyeliÙin serbestlik
ilkesine baÙlÎ olduÙu düÝünüldüÙünde noter
ÝartÎnÎn kaldÎrÎlarak, iÝçilerin daha kolay ve basit bir Ýekilde sendikalara üyelik talebinde bulunmasÎ, endüstri iliÝkileri sistemimiz açÎsÎndan
büyük önem taÝÎmaktadÎr.
Kanuna göre üyelik ve üyelikten çekilme,
BakanlÎkça saÙlanacak elektronik baÝvuru sistemi ile e-Devlet kapÎsÎ üzerinden gerçekleÝecek, sistemin iÝleyiÝi çÎkarÎlacak yönetmelikle
belirlenecektir.
8. Sendikal güvenceler, 135 sayÍlÍ
“ÜÛçi Temsilcileri SözleÛmesi” ile
158 sayÍlÍ “Hizmet ÜliÛkisine Son
Verilmesi SözleÛmesi”ne uygun
olarak düzenlenmiÛtir.
a) Sendika özgürlü¹ünün güvencesi:
Toplu iÝ iliÝkilerini ve örgütlenme hakkÎnÎ
düzenleyen bir Kanunda en önemli hususlardan
birisi bu hakkÎn yeterince güvence altÎna alÎnmasÎdÎr. Bir sendikaya üye olurken veya sendikal
faaliyette bulunurken kendilerini yeterince güvence altÎnda görmeyen iÝçilerin gerçek anlamda toplu iÝ sözleÝmesi yapmasÎ ve grev hakkÎndan söz edilmesi mümkün deÙildir. Bu anlamda
Kanundaki diÙer düzenlemelerin anlam ifade
edebilmesi öncelikle sendikal güvencelerin güçlü bir biçimde saÙlanmÎÝ olmasÎna baÙlÎdÎr.
Kanun, sendika özgürlüÙünü, iÝe giriÝte, iÝ
72
iliÝkisinin devamÎ sÎrasÎnda ve iÝ iliÝkisinin sona
ermesi aÝamalarÎ için güvence altÎna almaktadÎr.
Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu, özellikle iÝ sözleÝmesinin sendikal nedenle feshine yönelik
önemli deÙiÝiklikler getirmiÝ ve üyelik güvencesini sendikal nedenle fesihlere karÝÎ güçlendirmiÝtir. Buna göre, iÝ sözleÝmesinin sendikal
nedenle feshedildiÙi iddiasÎ ile açÎlacak davada,
feshin nedenini ispat yükümlülüÙü iÝverene ait
olacaktÎr. Ancak, feshin iÝverenin ileri sürdüÙü bu nedene dayanmadÎÙÎnÎ, iÝ sözleÝmesinin
sendikal bir nedenle feshedildiÙini ileri süren
iÝçi ise bu iddiasÎnÎ ispatlamak zorunda kalacaktÎr. ÛÝveren, iÝ sözleÝmesini sendikal nedenle feshettiÙi ve mahkeme kararÎndan sonra iÝe
baÝlattÎÙÎ iÝçisine de sendikal tazminat ödemekle yükümlü olacaktÎr. Ancak iÝçinin iÝe baÝlatÎlmamasÎ hâlinde, ayrÎca 4857 sayÎlÎ Kanun’un
21’inci maddesinin birinci fÎkrasÎnda belirtilen
tazminata hükmedilemeyecektir. BaÝka bir ifade ile iÝe baÝlatÎlmayan iÝçi sendikal tazminat
dÎÝÎnda ayrÎca iÝ güvencesi tazminatÎna hak kazanamayacaktÎr.
Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu, sendikal nedenin
iÝçi tarafÎndan ispatlanmasÎnÎn güçlüÙünü dikkate alarak iÝverenin sendikal nedenle ayrÎm
yaptÎÙÎ iddiasÎnÎn ispatÎna yönelik olarak yeni
bir düzenleme getirmektedir. Buna göre, iÝçi
sendikal ayrÎmcÎlÎk yapÎldÎÙÎnÎ güçlü biçimde
gösteren bir durumu ortaya koyduÙunda, iÝveren davranÎÝÎnÎn nedenini ispat etmekle yükümlü olacaktÎr.
b) »½yeri sendika temsilcili¹inin ve
yöneticili¹in güvencesi:
ÛÝyeri sendika temsilciliÙi, sendikalarÎn iÝyerlerindeki faaliyetleri açÎsÎndan önemli olmakla birlikte, bu görevi üstlenen iÝçi açÎsÎndan bazÎ riskleri de beraberinde getirmektedir.
ÛÝyeri sendika temsilcileri iÝverenlerin ayrÎmcÎlÎk teÝkil eden davranÎÝlarÎ ya da iÝ sözleÝmelerinin bu sÎfatlarÎndan ötürü feshedilme tehdidi
ile karÝÎ karÝÎya kalabilmektedirler. Bu nedenle iÝyeri sendika temsilcileri, bir iÝçinin sahip
olduÙu güvenceden fazlasÎna sahip olmalÎdÎr.
Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu, iÝyeri sendika tem-
HAZßRAN ’12
Çerçeve sözleÛmeler; kendi üyeleri
için, ihtiyari olarak, ücrete iliÛkin
haklar dÍÛÍnda, mesleki eÙitim,
iÛ saÙlÍÙÍ ve güvenliÙi,
sosyal sorumluluk ve istihdam
politikalarÍna iliÛkin düzenlemeleri
içerebilecektir.
silcilerinin güvencesini bu amaçla daha güçlü
hale getirmiÝtir.
Bu kapsamda, sendikal nedenle fesih halinde iÝçinin iÝe iadesi iÝ güvencesi koÝullarÎna
baÙlÎ olmaktan çÎkarÎlmÎÝ, iÝçi kuruluÝu yöneticisi seçildiÙi için iÝinden ayrÎlan iÝçinin iÝ
sözleÝmesinin askÎda kalacaÙÎ hüküm altÎna
alÎnmÎÝ ve yönetici seçilen iÝçiye iÝ sözleÝmesini feshetme ve kÎdem tazminatÎ alma hakkÎ
tanÎnmÎÝtÎr. AyrÎca, sendika içi demokrasinin
saÙlanmasÎ amacÎyla, sendika tüzüÙünde iÝyeri sendika temsilcisinin seçimle belirlenmesine
iliÝkin hüküm bulunmasÎ hâlinde, seçilen üyeye temsilci olarak atanacaÙÎna iliÝkin hükme
yer verilmiÝ; iÝçi kuruluÝu yöneticisi olmasÎna
raÙmen iÝyerinde çalÎÝmaya devam eden amatör sendika yöneticilerinin de temsilcilik güvencesine iliÝkin hükümlerden yararlanmalarÎ
saÙlanmÎÝtÎr.
9. Sendika üyeliÙinin geçici iÛsizlik
süresince devamÍ saÙlanmÍÛtÍr.
YargÎtay Hukuk Genel Kurulu kararlarÎna
uygunluk saÙlanarak, iÝçi sendikasÎ üyesi iÝçinin geçici olarak iÝsiz kalmasÎ bir yÎllÎk süreyle
sÎnÎrlÎ tutulmuÝ, bu sürenin sonunda iÝsizliÙin
devam etmesi halinde üyeliÙinin sona erdirilmesi düzenlenmiÝtir.
ILO ya göre, bu yönde bir düzenlemenin
sendikanÎn kendi kararÎna bÎrakÎlmasÎ gerekmektedir. ÛÝçinin isteÙi dÎÝÎnda, kendiliÙinden
böyle bir olayÎn gerçekleÝmesi sendika özgürlüÙüne de aykÎrÎdÎr. ÛÝçinin sendikaya üyeliÙinin korunmasÎ ile iÝçinin üyelik iradesinin
varlÎÙÎ gözetilecek ve geçici iÝsizliÙin aynÎ zamanda “örgütsüzlük” anlamÎna gelen bir sosyal
dÎÝlanma süreci olmasÎ engellenecektir.
SßCßL
10. SendikalarÍn mali denetiminin
baÙÍmsÍz yeminli
mali müÛavirlerce yapÍlacaÙÍ
düzenlenmiÛtir.
2821 sayÎlÎ Kanun, sendika ve konfederasyonlarÎn idari ve mali denetimini iç denetim
organlarÎna bÎrakmÎÝtÎr. BunlarÎn kendi denetleme kurullarÎ dÎÝÎnda hiçbir dÎÝ denetime tabi
bulunmamalarÎ çeÝitli suistimallere neden olabilmektedir. ILO, sendika ve konfederasyonlarÎn denetimine devletin müdahalesini kabul
etmemekte ve bu konunun da sendikalarÎn
tüzüklerinde düzenlenmesini istemektedir. Ancak ÝeffaflÎÙÎnÎn saÙlanmasÎ bakÎmÎndan sendikalarÎn iç denetimi yanÎnda baÙÎmsÎz ve tarafsÎz
denetçiler tarafÎndan mali konularda denetlenmesi uluslararasÎ normlara uygunluk göstermektedir. Bu kapsamda, sendikalarÎn hesap
verebilirliÙi ve ÝeffaflÎÙÎ için devlet organlarÎ
dÎÝÎnda mali denetim yetkisine sahip yeminli
mali müÝavirler tarafÎndan en geç iki yÎlda bir
dÎÝ denetim yapÎlmasÎ hükme baÙlanmÎÝtÎr.
11. Yöneticilerin kiÛisel sorumluluÙu
getirilerek, sendika tüzel
kiÛiliÙi korunmuÛtur.
Ülkemize yöneltilen eleÝtiriler arasÎnda, sendika yöneticilerinin iÝledikleri suçlar nedeniyle
sendika tüzel kiÝiliÙinin sorumlu tutulmasÎ ve
sendikalarÎn kapatÎlmasÎ yer almaktadÎr. Kanun
ile, suçlarÎn ÝahsiliÙi ilkesine uygun olarak bireysel olarak suç iÝleyen yönetici sorumlu tutulmakta; sendika tüzel kiÝiliÙi korunarak, suç
iÝleyen yöneticinin görevine son verilmektedir.
12. KuruluÛlarÍn, uluslararasÍ iÛçi ve
iÛveren kuruluÛlarÍnÍn
kurucusu olabileceÙi,
üye ve temsilci
gönderebileceÙi, dÍÛ
temsilcilik açabileceÙi
düzenlenmiÛtir.
KuruluÝlar, tüzüklerinde gösterilen amaçlarÎnÎ gerçekleÝtirmek üzere uluslararasÎ iÝçi ve
73
HAZßRAN ’12
SßCßL
iÝveren kuruluÝlarÎnÎn kurucusu olabilecek, bu
kuruluÝlara serbestçe üye olabilecek ve üyelikten çekilebilecektir. Bu kuruluÝlarla iÝbirliÙinde
bulunabilecek, üye ve temsilci gönderebilecek
veya kabul edebilecek ve dÎÝ temsilcilik açabilecektir. UluslararasÎ iÝçi ve iÝveren kuruluÝlarÎ
da, DÎÝiÝleri BakanlÎÙÎ’nÎn görüÝü alÎnmak kaydÎyla ÛçiÝleri BakanlÎÙÎ’nÎn izniyle Türkiye’de
temsilcilik açabilecek ve üst kuruluÝlara üye
olabilecektir.
13. SendikalarÍn faaliyet alanÍ ayrÍntÍlÍ
olarak düzenlenmeyerek kendi
tüzüklerine bÍrakÍlmaktadÍr.
KuruluÝlarÎn, Kanunda belirtilen sÎnÎrlamalara
uymak kaydÎyla faaliyetlerini kendi tüzüklerinde serbestçe belirlemelerine imkân tanÎnmÎÝtÎr.
II. TOPLU ÜÚ ÜLÜÚKÜLERÜ
KANUNU’NDA TOPLU
PAZARLIK HAKKINA ÜLÜÚKÜN
DÜZENLEMELER
1. Çok düzeyli toplu pazarlÍÙa geçiÛ
için “çerçeve sözleÛme” yapma
imkânÍ getirilmiÛtir.
AB Komisyonu, Temel Haklar ÜartÎ’nÎn 28.
maddesinde belirtildiÙi üzere iÝçilerin ve iÝverenlerin uygun düzeylerde toplu pazarlÎk yapma ve toplu iÝ sözleÝmesi imzalama haklarÎ olmasÎna raÙmen Türk mevzuatÎnÎn söz konusu
hüküm ile uyumlu olmadÎÙÎ yönünde ülkemizi
eleÝtirmektedir.
Bu eleÝtiriler çerçevesinde, 2010 yÎlÎ Anayasa deÙiÝikliÙi sonucunda “Bir iÝyerinde aynÎ
dönem için birden fazla toplu iÝ sözleÝmesi
yapÎlamaz ve uygulanamaz.” hükmü Anayasa metninden çÎkartÎlmÎÝtÎr. YapÎlan deÙiÝiklik
ile çok düzeyli toplu iÝ sözleÝmesi yapmanÎn
önündeki anayasal engel kalkmÎÝ, dolayÎsÎyla
toplu iÝ sözleÝmesinin, iÝkolu düzeyinde, meslek veya iÝyeri düzeyinde ya da sektörler arasÎ
düzeyde yapÎlabilmesi mümkün hale gelmiÝtir.
GeliÝmiÝ BatÎ ülkelerinin pek çoÙunda uygulanmakla birlikte Türk endüstri iliÝkileri
sistemimiz çok düzeyli toplu iÝ sözleÝmesine
74
henüz hazÎr olmadÎÙÎndan, taraflarÎn isteÙiyle
sektörlerin özel koÝullarÎnÎn gerektirdiÙi ulusal
düzeyde bir üst düzenlemenin haksÎz rekabeti önleme ve çalÎÝma koÝullarÎnda standart belirleme açÎsÎndan yararlÎ olacaÙÎ gerekçesiyle
“çerçeve sözleÝme” yapma imkânÎ getirilmiÝtir.
Çerçeve sözleÝmeler; kendi üyeleri için,
ihtiyari olarak, ücrete iliÝkin haklar dÎÝÎnda,
mesleki eÙitim, iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi, sosyal
sorumluluk ve istihdam politikalarÎna iliÝkin
düzenlemeleri içerebilecektir.
2. Grup toplu iÛ sözleÛmelerine hukuki
yapÍ kazandÍrÍlmÍÛtÍr.
Uygulamada sÎkça karÝÎlaÝÎlan grup toplu
iÝ sözleÝmesi Kanuna tanÎm olarak eklemiÝtir.
Buna göre, farklÎ iÝverenlere ait ve aynÎ iÝkolunda faaliyet gösteren iÝyerlerinde tek bir toplu iÝ sözleÝmesinin yapÎlmasÎ hususu düzenlenmiÝtir. Böylece, ILO’nun pazarlÎk düzeyinin
yasayla düzenlenip taraflarÎn serbest iradesine bÎrakÎlmasÎ gerektiÙi, taraflar istiyorsa çok
katmanlÎ toplu pazarlÎÙÎn teÝvik edilmesine
yönelik görüÝü kÎsmen de olsa karÝÎlanmÎÝtÎr.
Örgütleme ÖzgürlüÙü Komitesi KararÎ’na göre
de, pazarlÎk düzeyinin belirlenmesi gerçekten
taraflarÎn takdirine bÎrakÎlmasÎ gereken bir konudur. Bu nedenle Komite, iÝverenlerin belirli
bir düzeyde pazarlÎÙÎ reddetmesini örgütlenme
özgürlüÙünün ihlali saymaktadÎr.
3. Sosyal Güvenlik Kurumu
kayÍtlarÍnÍn esas alÍndÍÙÍ verilere
dayalÍ olarak iÛkolu barajÍ yeniden
düzenlenmiÛtir.
275 sayÎlÎ Kanun’da, 2821 sayÎlÎ Kanun’dan
farklÎ olarak, iÝkolu düzeyinde toplu iÝ sözleÝmesi baÙÎtlamak için yüzde 10 koÝulu aranmamÎÝtÎr. 275 sayÎlÎ Kanun’un uygulama döneminde toplu iÝ sözleÝmesi yapmaya yetkili taraflarÎn,
özellikle yetkili iÝçi sendikasÎnÎn tespitinde
önemli sorunlarÎn ortaya çÎkmasÎ, bunlarÎn ülkede çalÎÝma barÎÝÎnÎ bozucu düzeye ulaÝmasÎ,
baÝta sahtecilik olmak üzere deÙiÝik usul ve itirazlarla süre kaybÎna neden olmasÎ dolayÎsÎyla
2822 sayÎlÎ Kanun döneminde bu sitemden vazgeçilerek, iki barajlÎ sisteme geçilmiÝtir.
HAZßRAN ’12
UygulandÍÙÍ dönem boyunca
sÍkÍntÍlar yaratan ve
uluslararasÍ kuruluÛlardan da
sürekli eleÛtiri aldÍÙÍmÍz iÛkolu
barajÍ düÛürülmekle birlikte
“ülke gerçekleri” dikkate alÍnarak
korunmuÛ bulunmaktadÍr.
2822 sayÎlÎ Kanun’a göre, tek yetkili sendika ve tek sözleÝme modeli öngörülmüÝ, yetkili
sendikanÎn belirlenmesinde iÝkolu düzeyinde
yüzde 10 barajÎ ve toplu iÝ sözleÝmesinin yapÎlacaÙÎ iÝyerinde en çok üyeye sahip sendikaca
yapÎlmasÎ ilkeleri benimsenerek, toplu pazarlÎÙÎn güçlü sendikalar tarafÎndan yürütülmesi
amaçlanmÎÝtÎr.
Ancak, sendikalÎ iÝçi sayÎsÎnÎn belirlenmesinde 5838 sayÎlÎ Kanun’a göre SGK verilerinin
esas alÎnmaya baÝlanmasÎ ve BakanlÎkça yapÎlan çalÎÝmalarla ölüm, iÝten ayrÎlma ve çifte
üyeliklerin ayÎklanmasÎ sonucunda istatistikler
yayÎmlanamaz bir hale gelmiÝtir. Aksi takdirde
mevcut yetkili sendikalarÎn büyük çoÙunluÙunun barajÎ aÝamadÎÙÎ görülmüÝtür.
ILO’nun yÎllardÎr ülkemiz sendikal sistemine
iliÝkin yaptÎÙÎ en ciddi eleÝtiri, sendikalarÎn toplu sözleÝme yapabilmesi için gerekli olan çifte
barajÎn kaldÎrÎlmasÎdÎr. Bahse konu düzeleme,
98 sayÎlÎ ILO SözleÝmesi’nin 4 üncü maddesinde öngörülen gönüllü ve serbest müzakereler
yoluyla yapÎlan toplu pazarlÎÙÎn tam olarak geliÝtirilmesi ve kullanÎlmasÎnÎ teÝvik etmemektedir.
Ülkenin içinde bulunduÙu sendikacÎlÎk hareketinin koÝullarÎ göz önünde bulundurulduÙunda ve endüstri iliÝkileri sisteminin aktörleri
ile yapÎlan müzakereler sonucunda iÝkolu barajÎnÎn tamamen kaldÎrÎlmasÎ yerine barajÎn aÝaÙÎya çekilmesi uygun görülmüÝtür. DolayÎsÎyla,
uygulandÎÙÎ dönem boyunca sÎkÎntÎlar yaratan
ve uluslararasÎ kuruluÝlardan da sürekli eleÝtiri aldÎÙÎmÎz iÝkolu barajÎ düÝürülmekle birlikte
“ülke gerçekleri” dikkate alÎnarak korunmuÝ
bulunmaktadÎr.
SßCßL
4. ÜÛletme barajÍ yüzde kÍrka
indirilmiÛtir.
Kanunda, iÝletme toplu sözleÝmelerinde iÝletmeye baÙlÎ iÝyerlerinde çalÎÝan toplam iÝçilerin yarÎdan fazlasÎ yerine yüzde kÎrkÎnÎn yetki
talebinde bulunan sendikanÎn üyesi olmasÎnÎn
yeterli olmasÎ düzenlenmiÝtir. YapÎlan düzenleme ILO’nun ülkemize yaptÎÙÎ iÝyeri barajÎ ile
ilgili eleÝtirilerini karÝÎlamamakla birlikte, aynÎ
iÝkolunda ve aynÎ iÝverene ait olan iÝyerlerinde
sendikalarÎn yetki alabilmesi kolaylaÝtÎrÎlmÎÝtÎr.
5. Grev ve lokavt yasaklarÍnÍn kapsamÍ
daraltÍlmÍÛtÍr.
ILO grev ve lokavt yapÎlamayacak yerler ve
iÝlerin sÎnÎrlarÎnÎn iyi belirlenmesini, sadece yaÝamsal hizmetler konusunda grevin yasak olmasÎ gerektiÙini, grev ve lokavt yapÎlamayacak
iÝler ile yerlerin çok geniÝ olduÙunu, zorunlu
tahkimin sadece yaÝamsal hizmetlerde, yani
kesintiye uÙramasÎ halinde toplumun ciddi ölçüde zarar göreceÙi temel hizmetlerde uygulanabileceÙini belirtmektedir. Sendikal Özgürlükler Komitesi’nin bir kararÎnda ise, hastane
sektörü, elektrik sektörü, su temin hizmetleri,
telefon hizmetleri, hava trafik kontrolünün zorunlu hizmet sayÎlacaÙÎ belirtilmekte; radyo televizyon, petrol sektörü, bankacÎlÎk, metal ve
madencilik sektörü, genel taÝÎmacÎlÎk, otel hizmetleri, inÝaat, eÙitim sektörü, posta hizmetleri
gibi alanlarÎn ise tam anlamÎyla zorunlu hizmetler kapsamÎnda olmadÎÙÎna deÙinilmektedir.
Kanun, grev ve lokavt yasaklarÎ ILO’nun da
eleÝtirileri doÙrultusunda 2822 sayÎlÎ Kanun’a
oranla azaltÎlarak, grev yasaÙÎ olan iÝler ve yerlerin kapsamÎ daraltÎlmÎÝtÎr. Böylece, ILO’nun
grev yasaÙÎnÎn olduÙu iÝler ve yerlerin sÎnÎrlarÎnÎn iyi belirlenmesi, grevin sadece yaÝamsal hizmetlerle sÎnÎrlÎ olmasÎ gerekliliÙinden
yola çÎkarak, noter hizmetleri, aÝÎ ve serum
imal eden iÝyerleri, hastane dÎÝÎndaki klinik,
sanatoryum, prevantoryum, dispanser ve eczane gibi saÙlÎkla ilgili iÝyerlerinde, eÙitim ve
öÙretim kurumlarÎnda, çocuk bakÎm yerleri ile
huzur evlerinde grev ve lokavt yasaÙÎ kaldÎrÎlmÎÝtÎr.
Bununla birlikte, “ülke gerçekleri” dikkate alÎ75
HAZßRAN ’12
SßCßL
Önemli bir sosyal diyalog
mekanizmasÍ olarak iÛleyen
Yüksek Hakem Kurulu’nun
yapÍsÍnda üçlü temsile
uygun olarak deÙiÛikliÙe gidilmiÛtir.
narak “nafta veya doÙalgazdan baÝlayan petrokimya iÝlerinde; bankacÎlÎk hizmetlerinde; Millî
Savunma BakanlÎÙÎ ile Jandarma Genel KomutanlÎÙÎ ve Sahil Güvenlik KomutanlÎÙÎnca doÙrudan iÝletilen iÝyerlerinde ve kamu kuruluÝlarÎnca
yürütülen Ýehir içi toplu taÝÎma hizmetlerinde”
grev ve lokavt yasaklarÎ devam ettirilmiÝtir.
6. Grev benzeri eylemlerin
yasaklanmasÍna dair düzenleme
metinden çÍkarÍlmÍÛtÍr.
2010 yÎlÎnda yapÎlan deÙiÝikliÙine paralel
olarak “Siyasi amaçlÎ grev ve lokavt, dayanÎÝma grev ve lokavtÎ, genel grev ve lokavt, iÝ
yeri iÝgali, iÝi yavaÝlatma, verimi düÝürme ve
diÙer direniÝler yapÎlamaz.” hükmü, yasadÎÝÎ
grev gibi aÙÎr sonuçlar doÙurduÙundan Kanun
metninden çÎkartÎlmÎÝtÎr. Ülkemizde çok sayÎda
yapÎlan bu tür eylemlere karÝÎ yasal süreç iÝletilmemiÝ olmasÎna karÝÎn ILO tarafÎndan sürekli
eleÝtiri konusu yapÎlmaktaydÎ. ILO, hükümetlerin ekonomik ve sosyal politikalarÎna yönelik
genel grevleri, desteklenen grevin yasal olmasÎ
koÝulu ile dayanÎÝma grevlerini, barÎÝçÎl nitelikteki iÝ yavaÝlatma, verimi düÝürme ve oturma
grevi gibi direniÝleri grev hakkÎ içinde deÙerlendirmektedir.
Düzenleme ile Anayasa deÙiÝikliÙine uyum
saÙlanmÎÝ, daha çaÙdaÝ ve özgür bir ülke için
kamu düzenini bozmayan ve Ýiddete yol açmayan demokratik giriÝimlerin alanÎnÎn geniÝletilmesi hedeflenmiÝtir.
7. Grev esnasÍnda iÛyerine verilen
zararlardan sendika tüzel kiÛiliÙi
yerine eylemde bulunanÍn
sorumluluÙu getirilmiÛtir.
Anayasada yapÎlan düzenlemeye paralel
76
olarak “Grevde bireysel eylemlerden kaynaklanan iÝyeri zararlarÎnÎn sorumluluÙu” sendikalarÎn üzerinden alÎnmÎÝtÎr. YapÎlan düzelemeye
göre, greve katÎlan ancak kendi üyesi olmayan
iÝçilerin neden olduÙu zararlardan sendikanÎn
sorumlu tutulmamasÎ amaçlanmakta, özel hukuk genel esaslarÎna aykÎrÎlÎk giderilmiÝ olmaktadÎr. Ancak eylem, sendikanÎn verdiÙi bir talimat sonucu gerçekleÝmiÝse, sendika iÝyerinde
meydana gelen maddi zarardan sorumlu tutulacaktÎr.
Getirilen düzenleme ile greve karar veren
sendikanÎn kusurlu hareketi sonucu grev uygulanan iÝyerinde neden olunan maddi zarardan
sendikanÎn sorumlu olduÙu düzenlenmiÝ, sendikanÎn inisiyatifi dÎÝÎnda sendika üyesi olmayan kiÝilerce iÝyerine verilen zararlardan sendikanÎn sorumlu olmamasÎ amaçlanmÎÝtÎr.
8. Tüm konfederasyonlarÍn Yüksek
Hakem Kurulu’nda temsil edilmesi
saÙlanmÍÛtÍr.
Önemli bir sosyal diyalog mekanizmasÎ olarak iÝleyen Yüksek Hakem Kurulu’nun yapÎsÎnda üçlü temsile uygun olarak deÙiÝikliÙe gidilmiÝtir.
Söz konusu deÙiÝiklik ile Yüksek Hakem
Kurulu’nun oluÝumu yeniden düzenlenerek,
ILO’nun özellikle üzerinde durduÙu üçlü temsil anlayÎÝÎna uyum saÙlanmÎÝtÎr. YapÎlan düzeleme ile en çok üyeye sahip konfederasyona
ait olan ikinci üyelik hakkÎ, uyuÝmazlÎk konusu
olan taraf iÝçi sendikasÎnÎn üyesi bulunduÙu
konfederasyona tanÎnmÎÝtÎr. Böylece, iÝçi ve
iÝveren kuruluÝlarÎ tarafÎndan Kurula gönderilecek temsilcilerin en çok temsil kabiliyetine
sahip konfederasyon tarafÎndan belirlenmesi,
uyuÝmazlÎk konusunun tarafÎ olan sendikanÎn
baÙlÎ bulunduÙu konfederasyonun farklÎ olmasÎ halinde, baÙlÎ bulunduÙu konfederasyonun
seçeceÙi bir üye, ikinci üyenin yerine Kurul
üyesi olarak toplantÎya katÎlmasÎ saÙlanmÎÝtÎr.
SONUÇ
Modern endüstri iliÝkileri sisteminin hakim
olduÙu demokratik devletlerde, birbirinden
farklÎ toplu sözleÝme düzenleri söz konusu
HAZßRAN ’12
olabilmektedir. Ancak sistemlerin birbirinden
farklÎ olmasÎ, onlarÎn uluslararasÎ normlara uygunluÙunu ve özgürlükçü tutumlarÎnÎ ortadan
kaldÎrmamaktadÎr. ÖrneÙin Anglo-Sakson model, Nordic model ve Romen-Germen modeli
birbirinden farklÎ müzakere, uzlaÝtÎrma ve sözleÝme baÙÎtlama yöntemlerine sahip olmakla
beraber; sözleÝmenin düzeyi, niteliÙi, kapsamÎ
ve iÝ uyuÝmazlÎklarÎn çözüm yollarÎ bakÎmÎndan hak ve özgürlükler temelinde birbirine
yaklaÝabilmektedir.
Ülkemiz açÎsÎndan bakÎldÎÙÎnda; 2821 ve
2822 sayÎlÎ KanunlarÎn yürürlüÙe girdiÙi 1983
yÎlÎndan günümüze deÙin, getirmiÝ olduklarÎ
hak ve özgürlükler, sÎnÎrlayÎcÎ yönleriyle Türkiye ile ILO iliÝkilerinde belirleyici rol oynamÎÝtÎr. ILO’nun Sendika ÖzgürlüÙü Komitesi,
Uzmanlar Komitesi ve Konferans Aplikasyon
Komitesi, onaylamÎÝ olduÙumuz ILO’nun “Örgütlenme ÖzgürlüÙü ve Örgütleme HakkÎnÎn
KorunmasÎna iliÝkin 87 No’lu sözleÝmesi ile
“Örgütlenme ve Toplu PazarlÎk HakkÎ Ûlkelerinin UygulanmasÎna ÛliÝkin 98 No’lu SözleÝmesine aykÎrÎ olduÙu hususunda sürekli Türkiye’nin
aleyhine raporlar hazÎrlamÎÝtÎr. Konferans Aplikasyon Komitesi’ndeki olumsuz konumumuz
halen artarak devam etmektedir.
Türkiye, zaman zaman baÝta ILO’nun denetim organlarÎnÎn ve uluslararasÎ kuruluÝlarÎn
baskÎsÎnÎ azaltmak için 2821 ve 2821 sayÎlÎ Kanunlarda sendikal hak ve özgürlükler alanÎnda
kimi deÙiÝiklikler yapmÎÝtÎr. Ancak, temel eleÝtiriler konusunda ciddi sayÎlabilecek herhangi
bir deÙiÝiklik yapÎlmamÎÝtÎr. Maalesef, güçlü
sendikacÎlÎk adÎna getirilen düzenlemelerin,
daha zayÎf bir sendikacÎlÎk ve toplu sözleÝme
düzeni yarattÎÙÎ ancak iÝçi sendikalarÎnÎn teker
teker yetkilerini kaybetmeye baÝlamalarÎyla anlaÝÎlmÎÝtÎr.
Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu, özgürlükçü ve demokratik toplum esaslarÎ temelinde, Türk çalÎÝma hayatÎnÎn evrensel normlara verdiÙi tepkiyi
dikkate alarak, örgütlenme önündeki engelleri
kaldÎrmakta ve serbest toplu pazarlÎk düzeni
ile toplu iÝ sözleÝmesi yapma hakkÎnÎ yeniden
düzenlemektedir. KuÝkusuz, bu düzenlemeler
yapÎlÎrken, 12 Eylül 2010 Anayasa deÙiÝiklikleri
ile ILO’nun 87 ve 98 sayÎlÎ sözleÝmeleri ve AB
SßCßL
normlarÎ dikkate alÎnmÎÝtÎr. Kanunun hazÎrlÎk
safhalarÎnda yargÎ içtihatlarÎ, doktrindeki eleÝtiriler ve sosyal taraflarÎn talepleri de göz önüne
alÎnmÎÝtÎr. Özetle Kanun, hak ve özgürlükler
temelinde yeniden inÝa edilmiÝtir.
KAYNAKLAR
•
ILO, Convention No. 87 Convention Concerning Freedom
of Association and Protection of The Right to Organize
(EriÝim:http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/convde.pl?C087).
•
ILO, Convention No. 98 Convention Concerning of the
Application of the Principles of the Right to Organise and
to Bargain Collectively, (EriÝim: http://www.ilo.org/ilolex/
cgi-lex/convde.pl?C098).
•
ILO (1996) Freedom of Association, Digest of Decisions
and Principles of the Freedom of Association Committee of
the Governing Body of the ILO, Fourth – revised- edition,
International Labour Office, Geneva.
•
ILO (1994) Freedom of Association and Collective Bargaining, International Labour Conference, 81st Session, Geneva.
•
ILO (2008) High Level Mission Report.
•
ILO (2009) Report of the Committee of Experts on the
Application of Conventions and Recommendations, International Labour Conference 98th Session, International Labour Office, Geneva.
•
ILO (2012) Report of the Committee of Experts on the
Application of Conventions and Recommendations, International Labour Conference 101th Session, International Labour Office, Geneva. (EriÝim:http://www.ilo.org/
wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---relconf/documents/
meetingdocument/wcms_174843.pdf)
77
HAZßRAN ’12
SßCßL
Prof. Dr. Nizamettin AKTAY
Gazi Üniversitesi Üktisadi ve idari Bilimler Fakültesi
BaÛvuru Tarihinde ÜÛten ÇÍkarÍlan ÜÛçilerin
Yetki Tespitinde Dikkate AlÍnmasÍ ile Ülgili
YargÍtay KararÍnÍn Üncelemesi
xxxxx
T.C. YARGITAY
9. HUKUK DAÜRESÜ
Esas No : 2009/21002
Karar No : 2009/15446
Tarihi
: 02.06.2009
ÖZET
DavacÎ Sendika, BakanlÎÙÎn olumsuz yetki tespitinin iptaline ve kendilerinin davalÎ
iÝyerinde gerekli çoÙunluÙa sahip bulunduÙunun tespitine karar verilmesini istemiÝtir.
Dosya içerisinde bulunan kesinleÝmiÝ
iÝe iade kararlarÎnda, iÝten çÎkartÎlan davacÎ sendika üyesi iÝçilerin baÝvuru tarihinde
iÝe baÝlamak üzere iÝyerine gittikleri ve iÝveren tarafÎndan iÝe baÝlatÎlmadÎklarÎ, daha
sonra gönderilen bildirimlerle bu iÝçilerin iÝ
sözleÝmelerinin baÝvuru tarihi itibarÎyla fesih edildiÙi belirlenmiÝtir. Buna göre, baÝvuru tarihinde iÝten çÎkartÎlan iÝçilerin yetki
78
tespitine esas iÝçi sayÎsÎnda nazara alÎnmasÎ
gerekir.
DAVA
DavacÎ, BakanlÎÙÎn 23.7.2004 tarih ve
16650 sayÎlÎ olumsuz tespitinin iptaline ve
kendilerinin davalÎ iÝyerinde gerekli çoÙunluÙa sahip bulunduÙunun tespitine karar verilmesini istemiÝtir.
Yerel mahkeme, davayÎ reddetmiÝtir.
Hüküm süresi içinde davacÎ avukatÎ tarafÎndan temyiz edilmiÝ olmakla, dava dosyasÎ
için Tetkik Hakimi N.Ç. tarafÎndan düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereÙi konuÝulup düÝünüldü:
KARAR
Olumsuz yetki tespitine itiraz eden …
SendikasÎ, davalÎ A. ... San. ve Tic. A.Ü.’ye ait
iÝyerinde çoÙunluk tespiti yapÎlmasÎ için davalÎ ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanlÎÙÎ’na
HAZßRAN ’12
baÝvurduklarÎnÎ, bunun üzerine BakanlÎk
tarafÎndan olumsuz yetki tespiti yapÎldÎÙÎnÎ,
tespitin iÝçi ve üye sayÎsÎ bakÎmÎndan hatalÎ olduÙunu, sendikaya üye olduklarÎnÎ öÙrendiÙi 82 iÝçinin iÝ sözleÝmelerinin baÝvuru
tarihinden sonra 3.6.2004 tarihinde iÝten çÎkartÎldÎklarÎ ancak bu iÝçilerin 1.6.2004 baÝvuru tarihinden önce iÝten çÎkartÎlmÎÝ gibi ek
bildirimle SSK bildirildiÙini, bu iÝçiler tarafÎndan iÝveren aleyhine iÝe iade davasÎ açÎldÎÙÎnÎ, davalarÎn derdest olduÙunu sonuçlanmasÎnÎn beklenmesi gerektiÙini, iÝyerinde
baÝvuru tarihi itibarÎyla 208 sendika üyesinin
çalÎÝmakta olduÙunu belirterek BakanlÎÙÎn
23.07.2004 tarih ve 16650 sayÎlÎ olumsuz tespitinin iptaline ve kendilerinin davalÎ iÝyerinde gerekli çoÙunluÙa sahip bulunduÙunun tespitine karar verilmesini talep etmiÝtir.
DavalÎlardan iÝveren, davanÎn süresinde
açÎlmadÎÙÎnÎ, iÝçilerin kanunsuz grev yaptÎklarÎ için iÝ sözleÝmelerinin haklÎ nedenle
fesih edildiÙini, sendikal nedenle iÝten çÎkartÎlmanÎn söz konusu olmadÎÙÎnÎ, davalÎ
BakanlÎk ise tespitin doÙru olduÙunu savunarak itirazÎn reddine karar verilmesini istemiÝlerdir. Mahkemece alÎnan BilirkiÝi raporu
ve ek raporundan davacÎ sendikanÎn baÝvuru tarihinde iÝyerinde çalÎÝan iÝçilerin yarÎsÎndan fazlasÎnÎn üye çoÙunluÙuna sahip bulunmadÎÙÎnÎn anlaÝÎldÎÙÎ gerekçesiyle itirazÎn
reddine karar verilmiÝtir. DavacÎ, iÝe iade davasÎ kabul edilen iÝçilerle birlikte baÝvuru tarihinde iÝyerinde üye sayÎlarÎnÎn toplam 208
olduÙunu, çoÙunluklarÎnÎn bulunduÙunu,
eksik inceleme sonucu hatalÎ karar verildiÙini belirterek kararÎ temyiz etmiÝtir.
Mahkemece yaptÎrÎlan bilirkiÝi incelemesi
sonunda iÝe iade davalarÎ devam eden iÝçilerin iÝçi ve üye sayÎsÎna dâhil edildiÙinde
baÝvuru tarihinde iÝyerinde çalÎÝan iÝçi sayÎsÎnÎn 313 olduÙu, bu iÝçilerden 157 iÝçinin davacÎ … SendikasÎna üye bulunduklarÎ,
buna karÝÎlÎk iÝe iade davasÎ devam eden iÝçilerin iÝçi ve üye sayÎsÎna dâhil edilmemesi
durumunda toplam iÝçi sayÎsÎnÎn 310, bunlardan 154’ünün davalÎ sendika üyesi olduÙu
SßCßL
ve davacÎ sendikanÎn üye çoÙunluÙunu saÙlayamadÎÙÎ belirlenmiÝtir. Dosya içerisinde
bulunan kesinleÝmiÝ iÝe iade kararlarÎnda,
iÝten çÎkartÎlan davacÎ sendika üyesi iÝçilerin 1.6.2004 baÝvuru tarihinde iÝe baÝlamak
üzere iÝyerine gittikleri ve iÝveren tarafÎndan
iÝe baÝlatÎlmadÎklarÎ, daha sonra 3.6.2004 tarihinde gönderilen bildirimlerle bu iÝçilerin
iÝ sözleÝmelerinin 1.6.2004 baÝvuru tarihi
itibarÎyla fesih edildiÙinin belirlendiÙi buna
göre baÝvuru tarihinde iÝten çÎkartÎlan iÝçilerin iÝçi sayÎsÎndan nazara alÎnmasÎ gerekir.
Böyle olunca davacÎ sendikanÎn iÝyerinde
toplu iÝ sözleÝmesi yapma çoÙunluÙu bulunduÙundan davacÎnÎn itirazÎnÎn kabulü ile
BakanlÎÙÎn olumsuz yetki tespitinin iptaline
ve davacÎ sendika davalÎ iÝyerinde 1.6.2004
baÝvuru tarihi itibarÎyla çalÎÝan 313 iÝçiden
157 sinin üyeliÙine sahip bulunduÙundan
toplu iÝ sözleÝmesi yapma çoÙunluÙunu saÙladÎÙÎnÎn tespitine karar vermek gerekmiÝtir.
SONUÇ
YukarÎda gösterilen gerekçelerle
1) Kütahya ÛÝ Mahkemesi 18.12.2008 tarih
ve 2004/477 esas ve 2008/480 sayÎlÎ kararÎnÎn bozularak ortadan kaldÎrÎlmasÎna,
2) … SendikasÎnÎn itirazÎnÎn kabulü ile
davacÎ sendikanÎn 1.6.2004 baÝvuru tarihi
itibarÎyla, davalÎ iÝyerinde Toplu ÛÝ SözleÝmesi yapma çoÙunluÙuna sahip olduÙunun
tespitine,
3) PeÝin alÎnan harcÎn mahsubu ile bakiye 3.90 TL karar ve ilam harcÎnÎn (davalÎ
BakanlÎk harçtan muaf olduÙundan) davalÎ
iÝverenden alÎnarak davacÎ sendikaya verilmesine,
4) DavacÎ sendika kendisini vekille temsil ettirdiÙinden 575,00 TL. vekalet ücretinin
davalÎlardan alÎnarak davacÎya verilmesine,
5) Ûtiraz eden sendika tarafÎndan yapÎlan
1.207.00 TL. mahkeme masraflarÎnÎn davalÎlardan alÎnarak itiraz eden sendikaya verilmesine, peÝin alÎnan temyiz harcÎn(În) istek
halinde davacÎ sendikaya iadesine, kesin olmak üzere 02.06.2009 gününde oybirliÙiyle
karar verildi.
79
HAZßRAN ’12
SßCßL
KARARIN ÜNCELENMESÜ
1- Dava, ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanlÎÙÎna … SendikasÎnÎn A. ... Sanayi ve Ticaret A.Ü.’de çalÎÝan üyesi iÝçileri adÎna toplu iÝ
sözleÝmesi yapmak için yetki tespiti amacÎyla
baÝvurmasÎ üzerine ortaya çÎkan geliÝmelere
iliÝkindir. Sendika 01.06.2004 tarihinde yetki
tespiti için baÝvuruda bulunmuÝtur. BakanlÎk
23.07.2004 tarih ve 16650 sayÎlÎ cevabi yazÎ ile
baÝvuru tarihinde sendikanÎn iÝyerinde çalÎÝan
iÝçi sayÎsÎ itibariyle çoÙunluÙa sahip olmadÎÙÎnÎ
belirterek olumsuz yetki tespitinde bulunmuÝtur. Bu olumsuz tespit yazÎsÎ üzerine sendika
BakanlÎÙÎn tespitinin hatalÎ olduÙunu, zira sendikanÎn iÝyerinde 208 iÝçiyi üye kaydettiÙini,
bu iÝçilerden 82’sinin davacÎ iÝverence iÝten çÎkarÎldÎÙÎnÎ, yetki baÝvurusu itibariyle iÝyerinde
322 iÝçinin çalÎÝtÎÙÎnÎ ve bunlardan 208 iÝçinin
sendika üyesi olduÙunu iddia etmiÝtir. Sendika
iddiasÎnÎ iÝ mahkemesine taÝÎmÎÝ ve dava açmÎÝtÎr. Dava ilk derece mahkemesinde 18.12.2008
tarihinde karara çÎkmÎÝtÎr (Kütahya ÛÝ Mahkemesinin E.2004/477, K.2008/480,18.12.2008
tarihli kararÎ). Sendika davayÎ temyiz etmiÝtir.
Ancak davalÎ iÝveren davanÎn süresinde açÎlmadÎÙÎndan bahisle itirazÎn reddedilmesini talep
etmiÝtir. Ûlk olarak bu iddianÎn incelenmesi yerinde olacaktÎr. Yetki itirazÎnÎ düzenleyen 2822
sayÎlÎ Kanun’un 15/I. hükmü bu hususta Ýu düzenlemeyi getirmektedir;
“Kendilerine 13 ve 14 üncü maddeler uyarÎnca gönderilen tespit yazÎsÎnÎ alan iÝçi veya
iÝveren sendikalarÎ veya sendika üyesi olmayan iÝveren, taraflardan birinin veya her ikisinin
gerekli yetkiyi haiz olmadÎklarÎ veya kendisinin çoÙunluÙu bulunduÙu yolundaki itirazÎnÎ
sebeplerini de göstererek yazÎnÎn kendilerine tebliÙ tarihinden itibaren altÎ iÝ günü içinde
iÝyerinin baÙlÎ olduÙu bölge müdürlüÙünün
bulunduÙu yerdeki iÝ davalarÎna bakmakla görevli mahkemeye yapabilir….”
AnlaÝÎldÎÙÎ kadarÎyla sendika Kanunla belirtilen süre içerisinde davayÎ açmÎÝtÎr. Buna göre
sendikaya BakanlÎÙÎn 23.07.2004 tarihli olumsuz
tespit yazÎsÎ 28.07.2004 tarihinde tebliÙ edilmiÝtir. Sendika ise davayÎ 04.08.2004 tarihinde açmÎÝtÎr. BakanlÎÙÎn sendikaya olumsuz tespit yazÎsÎnÎ tebliÙ gününden sonra 15. maddedeki altÎ
iÝgünlük süre iÝlemektedir. Temmuz ayÎ 31 gün80
dür. Tebligat 28’inde yapÎldÎÙÎna göre Tebligat
Kanunu hükümlerine göre Temmuz ayÎ sonuna
kadar 29, 30, 31 Temmuz günleri üç iÝgünü olarak kabul edilmelidir. Takip eden AÙustos ayÎnÎn ilk günü Pazar gününe denk geldiÙinden iÝgünü olmayÎp hesaba dâhil edilmeyecektir. 2, 3,
4 AÙustos günleri ise Kanunun iÝaret ettiÙi toplam altÎ iÝgünlük sürenin diÙer günleridir. DolayÎsÎyla toplam altÎ iÝgünlük süre 4 AÙustos 2004
günü bitmektedir. Sendika ise davayÎ 04.08.2004
tarihinde açmÎÝtÎr. Kanunun amir hükmü davanÎn altÎ iÝgünü içerisinde açÎlmasÎdÎr. BakanlÎÙÎn tespit yazÎsÎnÎ sendikaya bildirdiÙi tarih olan
28.07.2004 tarihinden sonraki zaman içerisinde
sadece bir adet Pazar günü iÝgünü deÙildir. Cumartesi ise iÝgünüdür. BilindiÙi gibi YargÎtay
haklÎ olarak çeÝitli zamanlarda vermiÝ olduÙu
kararlarÎyla cumartesinin çalÎÝÎlan gün olduÙunu belirtmiÝtir. 4857 sayÎlÎ Kanun kapsamÎna
giren iÝyerlerinde, iÝçilere tatil gününden önce
63 üncü maddeye göre belirlenen iÝ günlerinde çalÎÝmÎÝ olmalarÎ koÝulu ile yedi günlük bir
zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmi dört
saat dinlenme (hafta tatili) verilir (md.46/I). Bu
dinlenme de yukarÎdaki iÝyerleri için Pazar günüdür. Cumartesi günü ise tatil olmayÎp çalÎÝma günüdür. 4857 sayÎlÎ ÛÝ Kanunu 63. madde
ile Ýu düzenlemeyi yapmÎÝtÎr, “Genel bakÎmdan
çalÎÝma süresi haftada en çok kÎrk beÝ saattir.
Aksi kararlaÝtÎrÎlmamÎÝsa bu süre, iÝyerlerinde
haftanÎn çalÎÝÎlan günlerine eÝit ölçüde bölünerek uygulanÎr” (fÎkra I). ÛÝyerinde eÙer altÎ gün
çalÎÝÎlÎyorsa günlük toplam yedi buçuk saatlik
çalÎÝmalar ile haftalÎk 45 saat tamamlanacaktÎr.
Toplam 45 saatlik çalÎÝma sürelerinin üzerine çÎkÎlmamasÎ esastÎr. Bu sÎnÎrlamalar ile ilgili getirilen düzenlemeler iÝyerleri ya da yürütülen iÝlere
yönelik olmayÎp, iÝçilerin ÝahsÎna yöneliktir1.
Ancak bazen haftanÎn altÎncÎ günü olan cumartesiye denk gelen çalÎÝma saatleri haftanÎn
diÙer günlerine devredilebilmektedir. Böylelikle altÎncÎ gün çalÎÝÎlmamakta ve tatil edilmektedir. Ancak bu uygulamalar çalÎÝÎlmasÎ gerekirken diÙer günlere devredilen çalÎÝma saatleri
dolayÎsÎyla cumartesi gününü iÝ günü olmaktan
çÎkarmaz.
Her ne kadar Kanunda haftalÎk azami çalÎÝma süresi 45 saat olarak belirlenmiÝse de 63.
madde ile yoÙunlaÝtÎrÎlmÎÝ iÝ haftasÎ döneminde
taraflarÎn anlaÝmasÎ ile haftalÎk normal çalÎÝma
HAZßRAN ’12
süresi, iÝyerlerinde haftanÎn çalÎÝÎlan günlerine,
günde on bir saati aÝmamak koÝulu ile farklÎ Ýekilde daÙÎtÎlabilir. Bu halde, iki aylÎk süre
içinde iÝçinin haftalÎk ortalama çalÎÝma süresi,
normal haftalÎk çalÎÝma süresini aÝamaz. DenkleÝtirme süresi toplu iÝ sözleÝmeleri ile dört aya
kadar artÎrÎlabilir.
ÛÝverenin davanÎn zamanaÝÎmÎna uÙradÎÙÎ
iddiasÎna karÝÎ yukarÎda yapÎlan açÎklamalar
çerçevesinde zamanaÝÎmÎ ÝartlarÎnÎn gerçekleÝmediÙi, davanÎn Kanunun öngördüÙü süre içerisinde açÎldÎÙÎ kabul edilmelidir.
2- Sendika davada iki tarafa husumet yöneltmiÝtir. Bu konu üzerinde durulmalÎdÎr. 2822 sayÎlÎ Kanun’un 13. maddesi yetki tespiti için iÝçi
sendikasÎnÎn baÝvurusunu düzenlemiÝtir. 14.
madde ile de iÝveren sendikasÎ ya da iÝverenin
yetki tespiti için baÝvurusu düzenlenmiÝtir. Yetki tespiti için sendikalar tarafÎndan baÝvurulduÙunda BakanlÎk elindeki kayÎtlara göre yetkili
ya da yetkisiz sendikayÎ tespit eder. Sonucu da
o iÝkolunda kurulu iÝçi sendikalarÎyla taraf olacak iÝveren sendikasÎ veya sendika üyesi olmayan iÝverene baÝvurunun alÎndÎÙÎ tarihten
itibaren altÎ iÝgünü içinde baÝvuru tarihindeki
kayÎtlara göre bildirir. ÇoÙunluÙu haiz olmadÎÙÎnÎn tespiti halinde bu bilgiler sadece baÝvuran sendikaya aynÎ süre içinde bildirilir.
Yetki tespiti için baÝvuru iÝveren ya da iÝveren sendikasÎnca yapÎlmÎÝsa sonuç iÝkolunda
kurulu iÝçi sendikalarÎna ve talepte bulunan iÝveren sendikasÎna veya sendika üyesi olmayan
ilgili iÝverene baÝvurunun alÎndÎÙÎ tarihten itibaren altÎ iÝgünü içinde bildirilir. Yetkili sendika bulunmamasÎ halinde durum altÎ iÝgünü
içinde sadece baÝvuruda bulunan iÝveren sendikasÎna veya sendika üyesi olmayan iÝverene
bildirilir.
Ûncelemeye konu olan olayda yetki tespiti
için baÝvuran sendikanÎn ilgili iÝyerinde çoÙunluÙa sahip olmadÎÙÎ BakanlÎkça tespit edilerek,
anlaÝÎldÎÙÎ kadarÎyla sadece ilgili sendikaya bildirilmiÝtir. Ûlgili sendika da bu tespit üzerine
davasÎnÎ açarken BakanlÎÙÎn yanÎnda iÝvereni
de hasÎm olarak göstermiÝ ve davada husumeti BakanlÎÙÎn yanÎnda iÝverene de yöneltmiÝtir.
Acaba sendikanÎn iÝverene karÝÎ husumet yöneltmesinde hata var mÎdÎr?
SendikanÎn normal olarak davayÎ sadece BakanlÎÙa karÝÎ açmasÎ gerekir. Çünkü BakanlÎÙÎn
SßCßL
yapmÎÝ olduÙu bir tespit üzerine itiraz edilmektedir. Tespitin iÝverenle bir ilgisi yoktur. Tasarruf
tamamen BakanlÎÙÎn takdirinde olup bu takdirin
yanlÎÝlÎÙÎ üzerine itiraz edilmektedir. ÛÝin bir tarafÎ bu Ýekildedir. Ancak sendikanÎn çoÙunluÙa
sahip olduÙuna iliÝkin iddiasÎnÎn ortadan kalkmasÎna sebep olan, sendika üyesi iÝçilerin sayÎsÎ, iÝyerinde çalÎÝan iÝçi sayÎsÎ, iÝten çÎkarÎlan
iÝçilerin sayÎlarÎ, bunlarÎn tekrar iÝe alÎnmalarÎ,
iÝe baÝlamak için iÝverene baÝvurmalarÎ ve iÝverence iÝe baÝlatÎlma ya da baÝlatÎlmamalarÎ iÝveren tasarrufuyla ortaya çÎkan bir geliÝmedir. Bu
geliÝmeler ve tasarruflar ise sendikanÎn çoÙunluÙa sahip olup olmamasÎnÎ etkileyen faktörlerdir. DolayÎsÎ ile sendikanÎn açtÎÙÎ davada sadece
BakanlÎÙÎ deÙil iÝvereni de hasÎm olarak göstermesini yerinde görmek lazÎmdÎr. Husumette
esas olan dava konusu olayda zarara uÙradÎÙÎnÎ
iddia edenlerin, bu zararlarÎn oluÝumuna katkÎ
yapanlardan bu zararlarÎn giderilmesini istemesi
ya da tablonun doÙru olarak ortaya konulmasÎnÎn saÙlanmasÎdÎr. ÛÝverenin de BakanlÎk yanÎnda hasÎm olarak gösterilmesi bu gerekçeler ÎÝÎÙÎ
altÎnda normal karÝÎlanmalÎdÎr.
3- BakanlÎÙÎn olumsuz tespit kararÎna karÝÎ
yapÎlan itiraz üzerine görülen davada sendikanÎn itirazÎnÎn yerinde görülmesi üzerine BakanlÎÙÎn sendikaya yetki belgesi verip veremeyeceÙi ayrÎ bir konudur. DoÙru olan Mahkemenin
kararÎnÎn bir tespit kararÎ niteliÙinde olduÙudur.
Nitekim 9.H.D. de incelenen kararÎnda “….toplu iÝ sözleÝmesi yapma çoÙunluÙunu saÙladÎÙÎnÎn tespitine karar vermek gerekmiÝtir…”
ifadesini kullanmaktadÎr. Böylelikle sendikanÎn
itirazÎ üzerine Mahkemenin verdiÙi karar tespit niteliÙinde olup, toplu iÝ sözleÝmesi yetki
tespit belgesini bu tespit üzerine BakanlÎk verecektir. Bu tespit yazÎsÎ iÝkolundaki diÙer iÝçi
sendikalarÎna ve iÝverene ya da iÝveren sendikasÎna da tebliÙ edilmelidir. Bundan sonra da
iÝkolundaki diÙer iÝçi sendikalarÎ ya da iÝveren
veya iÝveren sendikasÎ, tespit kararÎnda belirtilen sendikanÎn gerekli yetkiyi haiz olmadÎÙÎ
veya kendisinin çoÙunluÙu bulunduÙu yolundaki itirazÎnÎ sebeplerini de göstererek yazÎnÎn kendilerine tebliÙ tarihinden itibaren altÎ
iÝ günü içinde iÝyerinin baÙlÎ olduÙu bölge
müdürlüÙünün bulunduÙu yerdeki iÝ davalarÎna bakmakla görevli mahkemeye itirazlarÎnÎ
yapabilirler2. Mahkemeye yapÎlan bu itiraz-da81
HAZßRAN ’12
SßCßL
va üzerine mahkeme hangi sendikanÎn yetkili olduÙuna dair bir karar verecektir. Bu karar
üzerine hangi sendikanÎn yetkili olduÙuna iliÝkin yetki belgesi BakanlÎkça düzenlenecektir.
Bu sebeplerden ötürü inceleme konusu olan
karar çerçevesinde 9.H.D. … SendikasÎnÎn sayÎsal olarak toplu iÝ sözleÝmesi yapma çoÙunluÙunu saÙladÎÙÎnÎ tespit etmiÝ bulunmaktadÎr.
YukarÎda belirttiÙimiz üzere BakanlÎk bu tespit
edilen sayÎ üzerinden yetki tespit belgesi vermeli ve itirazlar da mahkemeye yapÎlarak yetki
belgesi sahibi sendika ortaya çÎkmalÎdÎr.
4- Yetki tespiti için baÝvuruda zaman çok
önemlidir. Sendika baÝvurusunda kurulu bulunduÙu iÝkolunda üye sayÎsÎ itibariyle yüzde on
(tarÎm ve ormancÎlÎk, avcÎlÎk ve balÎkçÎlÎk iÝkolu hariç) oranÎnÎ saÙladÎÙÎnÎn belirlenmesini
ve sözleÝmenin kapsamÎna girecek iÝyeri veya
iÝyerlerinde baÝvuru tarihinde çalÎÝan iÝçiler
ile üyelerinin sayÎsÎnÎn tespitini ister. AyrÎca iÝçi
sendikasÎ kendisinde bulunan üyelik fiÝlerini
ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanlÎÙÎ’na yetki
için baÝvurduÙu tarihten itibaren üç iÝgünü içinde iÝverene vermek zorundadÎr. Ancak burada
önemli olan baÝvuruda bulunulan zamandÎr. Bu
tarih sendikanÎn üye sayÎsÎnÎn da tabir caizse zamana kilitlendiÙi tarihtir. Yani bu tarih -baÝvuru tarihi- itibariyle sendikanÎn çoÙunluk sahibi
olup olmadÎÙÎ önemlidir. Bu tarihten önceki ve
bu tarihten sonraki dönemde meydana gelen
üye sayÎsÎndaki deÙiÝiklikler yetki tespitine esas
iÝçi-üye sayÎsÎnÎ etkilemeyecektir.
YargÎtay kararÎnda; ilk derece mahkemesi
aÝamasÎnda bilirkiÝi incelemesine göre; baÝvuru tarihinde iÝyerinde çalÎÝan iÝçi sayÎsÎnÎn
313 olduÙu, bu iÝçilerden 157 iÝçinin davacÎ …
SendikasÎna üye bulunduklarÎ, buna karÝÎlÎk iÝe
iade davasÎ devam eden iÝçilerin iÝçi ve üye
sayÎsÎna dâhil edilmemesi durumunda toplam
iÝçi sayÎsÎnÎn 310, bunlardan 154’ünün davalÎ
sendika üyesi olduÙu ve davacÎ sendikanÎn üye
çoÙunluÙunu saÙlayamadÎÙÎ belirtilmiÝtir. Yine
YargÎtay kararÎnda dosya içerisinde bulunan
kesinleÝmiÝ iÝe iade kararlarÎnda, iÝten çÎkartÎlan davacÎ sendika üyesi iÝçilerin 01.06.2004
baÝvuru tarihinde iÝe baÝlamak üzere iÝyerine
gittikleri ve iÝveren tarafÎndan iÝe baÝlatÎlmadÎklarÎ, daha sonra 3.6.2004 tarihinde gönderilen bildirimlerle bu iÝçilerin iÝ sözleÝmelerinin
1.6.2004 baÝvuru tarihi itibarÎyla fesih edildiÙi82
nin belirlendiÙi, buna göre baÝvuru tarihinde
iÝten çÎkartÎlan iÝçilerin iÝçi sayÎsÎnda nazara
alÎnmalarÎ gerektiÙi ifade edilmiÝtir. Böylece
YargÎtay 01.06.2004 baÝvuru tarihi itibariyle 313
iÝçiden 157 sinin sendika üyesi bulunduÙunu,
dolayÎsÎyla … SendikasÎnÎn toplu iÝ sözleÝmesi
yapma çoÙunluÙunu saÙladÎÙÎnÎn tespit edilmesinin yerinde olduÙunu belirtmektedir.
Burada YargÎtay’În esas aldÎÙÎ tarih baÝta belirttiÙimiz gibi toplu iÝ sözleÝmesi yapma yetkisi
için baÝvuran sendikanÎn BakanlÎÙa baÝvuru tarihidir. Her ne kadar iÝverence sendika üyesi iÝçilerin iÝten çÎkarÎlmasÎna yönelik bazÎ çalÎÝmalar yapÎlmÎÝ ve bazÎ iÝçilerin rÎzalarÎ hilafÎna –iÝe
iade davasÎnÎ kazanmalarÎna raÙmen iÝe baÝlama taleplerinin olmamasÎ, avukatlarÎnÎn yaptÎÙÎ
iÝe iade taleplerinin kendi rÎza ve iradeleri dÎÝÎ
olmasÎ- iÝlem yapÎlmÎÝ gibi gözükse ve toplu
iÝ sözleÝmesi yetki tespiti için … SendikasÎnÎn
baÝvuru tarihinden sonraya 03.06.2004 tarihine
bu iÝlemler tarihlense de, YargÎtay bu tarihi esas
almamÎÝ, bu iÝlemlere itibar etmeyerek “…baÝvuru tarihinde iÝten çÎkartÎlan iÝçilerin iÝçi sayÎsÎndan nazara alÎnmasÎ gerekir.” ifadesiyle çoÙunluk sendikasÎnÎn tespitini yapmÎÝtÎr. Burada
dikkat edilmesi gereken husus YargÎtay’În baÝvuru tarihini önemsemesi -ki doÙrusu ve kanuni
olan da budur- ve bu tarih esnasÎnda yapÎlan
iÝlemleri açÎkça ifade etmese de muvazaalÎ olarak deÙerlendirmesi ve dikkate almamasÎdÎr.
5- Ûlk derece mahkemesi kararÎnda Ýu hususlara da yer vermektedir; “DavalÎ iÝverence
mahkememize sunulan 26.06.2006 tarihli dilekçede 24 iÝçinin iÝe iade kararÎ almalarÎna raÙmen iÝe baÝlamak üzere taleplerinin olmadÎÙÎna
iliÝkin dilekçe verdikleri iÝe baÝvuru dilekçelerinin bilgileri dÎÝÎnda avukatlarÎ aracÎlÎÙÎ ile
verilmiÝ olduÙunun ve bu baÝvurularÎn dikkate
alÎnmamasÎnÎ istedikleri, 20 iÝçinin ise iÝe baÝlamak üzere 21.06.2006 tarihine kadar baÝvuruda bulunmalarÎ gerektiÙi halde, baÝvurularÎn
22.06.2006 tarihinde ellerine ulaÝtÎÙÎnÎ belirterek bu nedenle toplam 44 iÝçinin hesaplamada nazara alÎnmamasÎ gerektiÙini iddia etmiÝ
ise de dava dosyasÎnda 24 iÝçinin avukatlarÎna
vermiÝ bulunduklarÎ vekâletler bulunmadÎÙÎndan, vekâletlerde mahkemece iÝe iade kararÎ
verilmesi halinde iÝe baÝlamak üzere iÝverene
baÝvuruda bulunmak üzere avukata yetki verilip verilmediÙinin tespit edilmemiÝ (kararda
HAZßRAN ’12
-edilemiÝ- yazÎlÎyor) olduÙu ayrÎca 20 iÝçiye iÝe
iade kararlarÎnÎn hangi tarihte tebliÙ edildiÙi
ve tebliÙ tarihinden itibaren yasal sürede iÝe
baÝlamak üzere iÝverene baÝvuruda bulunup
bulunmadÎÙÎ da tespit edilemediÙi, bu itibarla
davalÎ iÝverenin 26.06.2006 tarihli beyanlarÎ ile
ilgili olarak herhangi bir deÙerlendirme yapÎlamadÎÙÎ Ýeklinde rapor tanzim edilmiÝtir (Kararda diÙer cümle düÝüklükleri iÝlenmemiÝtir)”.
Ûlk derece mahkemesinin yukarÎdaki paragrafta belirttiÙi ifadeler dikkate deÙerdir. ÛÝe
iade davasÎ açan 24 iÝçinin mahkemeden iade
kararÎ almalarÎna raÙmen iÝe baÝlamak istemedikleri gibi inandÎrÎcÎ olmayan bir iÝveren iddiasÎ söz konusudur. Madem ki iÝe iade düÝünülmemektedir, niçin iÝten çÎkarÎlan iÝçiler
böyle zahmetli bir davayÎ takip etsinler sorusu
sorulabilir. Madem iÝe iade davasÎ kazanÎldÎ
niçin iÝe baÝlamak istenmiyor. Acaba bu arada iÝverenle iÝçiler arasÎnda bir anlaÝma zemini mi oluÝtu. Bu hususlar tabii olarak taraflar
arasÎnda gizli görüÝmelerle cereyan ettiÙinden
anlayabilmek zordur. Ancak karine olarak Ýu
söylenmelidir; iÝe iade davasÎ açan iÝçi davayÎ
kazanmÎÝsa, bu zor sürecin sonunda iÝe dönmek için iÝverene baÝvurur. Yoksa mahkeme
kararÎnda belirtildiÙi gibi “…24 iÝçinin avukatlarÎna vermiÝ bulunduklarÎ vekâletler bulunmadÎÙÎndan, vekâletlerde mahkemece iÝe iade
kararÎ verilmesi halinde iÝe baÝlamak üzere
iÝverene baÝvuruda bulunmak üzere avukata
yetki verilip verilmediÙinin tespit edilmemiÝ
olduÙundan…” bahisle, ayrÎca iÝe baÝlama baÝvurularÎnÎn avukatlarÎ tarafÎndan iÝçilerin bilgileri dÎÝÎnda yapÎldÎÙÎ ve bu baÝvurularÎn dikkate alÎnmamasÎnÎ talep etmelerini hayatÎn olaÙan
akÎÝÎ içerisinde makul ve mantÎklÎ kabul etmek
zordur. AyrÎca; 20 iÝçinin ise iÝe baÝlamak üzere 21.06.2006 tarihine kadar baÝvuruda bulunmalarÎ gerektiÙi halde, iÝverenin baÝvurularÎn
22.06.2006 tarihinde ellerine ulaÝtÎÙÎnÎ belirtmesi mahkeme tarafÎndan iyi deÙerlendirilmesi
gereken iddialardandÎr. Çünkü yukarÎda iÝçiler
için söylenenlere benzer bir biçimde, iÝe iade
davasÎ açÎp, davayÎ takip edip kazanan ve iÝe
iade hakkÎ kazanan iÝçilerin iÝe iade baÝvurularÎnÎ iddia olunduÙu gibi bir gün ile kaçÎrmalarÎ
yine hayatÎn olaÙan akÎÝÎ içerisinde pek mümkün görünmemektedir.
Toplamda 20 artÎ 24 iÝçinin yetki tespitinde
SßCßL
hesaba dâhil edilmesi son derece önemlidir.
Böylelikle toplamda 44 iÝçinin hesaba dâhil
edilmesi söz konusu olacaktÎr. Ûlk derece mahkemesinin bilirkiÝi raporlarÎnda sendikanÎn çoÙunluÙa sahip olmadÎÙÎnÎn belirtilmesine yönelik tespitlerinde “156 sendika üyesi iÝçi olsaydÎ
çoÙunluk saÙlanacaktÎ, 154 iÝçi sendika üyesi
olduÙu için çoÙunluk saÙlanamadΔ ifadelerindeki eksik sendikalÎ iÝçi sayÎsÎnÎn sadece 2 olduÙu düÝünülürse bu 44 iÝçinin önemi daha iyi
anlaÝÎlacaktÎr.
SONUÇ
Ûncelemeye konu olan YargÎtay kararÎ ile ilk
derece mahkemesinin kararÎ arasÎnda sendika
üyesi iÝçilerin sayÎsÎnÎn ifadesinde farklÎlÎklar
bulunduÙu görülmektedir. Ancak anlaÝÎldÎÙÎ
kadarÎyla her halde 9.H.D. tetkik hâkimi dosyadaki delilleri incelerken sendika üyesi iÝçilerin
sayÎsÎnÎ birebir takip ederek ve yeni bir sayÎm
yaparak, ilk derece mahkemesi bilirkiÝilerinden
farklÎ olarak toplam iÝçileri ve sendika üyelerini tespit etmiÝtir. YukarÎda bizim de ifade ettiÙimiz üzere iÝe iade davasÎnÎ kazanÎp iÝe dönmek üzere baÝvuruda bulunanlar ve baÝvuru
zamanÎnÎ geçirdiÙi ifade edilenler de göz önüne alÎnÎrsa sendikanÎn tespitte çoÙunluÙa sahip
olacaÙÎ rahatlÎkla anlaÝÎlabilir. Ancak Dairenin
yaptÎÙÎ hesap ile toplu iÝ sözleÝmesi yetki tespiti için baÝvuru tarihi olan 01.06.2004 itibariyle
sendikanÎn 313 iÝçiden 157 sinin yani yarÎdan
bir fazla iÝçinin sendikanÎn üyesi bulunduÙunu
ve böylelikle çoÙunluÙa sahip olduÙunu ifade
etmesi ve iÝe iade davalarÎnÎ kazanÎp iÝe dönmek isteyenleri ve avukatlarÎna iÝe dönmeleri
için iÝlem yapma yetkisi vermediklerini söyleyenleri hesaba dâhil etmeksizin bir karar tesis
ettiÙi görülmektedir. Bu deÙerlendirme çerçevesinde 9.H.D.’nin ilk derece mahkemesi kararÎnÎ bozmasÎ ve olumsuz yetki tespitini ortadan
kaldÎrmasÎ ve sendikanÎn toplu iÝ sözleÝmesi
yapma çoÙunluÙunu saÙladÎÙÎnÎ tespit etmesi
yerinde bir karar olarak görünmektedir.
DÜPNOTLAR
1
Aktay, Nizametttin-ArÎcÎ, Kadir- Kaplan/Senyen, Emine
Tuncay, ÛÝ Hukuku, YenilenmiÝ 4. BasÎ, 2011, s.208.
2
AynÎ görüÝ hakkÎnda bkz. Tuncay, Can, Toplu ÛÝ Hukuku,
2. BasÎ, 2010 Ûstanbul, s.188.
83
HAZßRAN ’12
SßCßL
Yrd. Doç. Dr. S. Alp LÜMONCUOØLU
Üzmir Ekonomi Üniversitesi Hukuk Fakültesi
ÜÛsizlik SigortasÍ ve Uygulama SorunlarÍ
1. GiriÛ
Türkiye, 1968 – 1972 yÎllarÎnÎ kapsayan Ûkinci BeÝ YÎllÎk KalkÎnma PlanÎ döneminde, 1971
yÎlÎnda UluslararasÎ ÇalÎÝma Örgütü’nün (ILO)
102 sayÎlÎ Sosyal GüvenliÙin Asgari NormlarÎ
HakkÎnda SözleÝmesini imzalamÎÝtÎr. Bu sözleÝmede iÝsizlik sigortasÎ, 9 ana sosyal güvenlik
sigortasÎ dalÎndan biri olarak kabul görmektedir. Türkiye, bu sözleÝmeye 2. maddesinin (b)
fÎkrasÎnda öngörülen yetkiye dayanarak koÝullu kabul Ýerhi koymuÝ ve sözleÝmede belirtilen bu sosyal güvenlik sigortasÎ dallarÎndan
hangilerini uygulamaya koyacaÙÎnÎ belirtmiÝtir.
ÛÝsizlik sigortasÎ bunlardan biri deÙildir. Hal
böyle olmakla birlikte, modern bir sosyal güvenlik sisteminin iÝsizlik sigortasÎ uygulamasÎ
bulunmadan devamÎnÎn mümkün olmayacaÙÎ
savÎ ile bu dönemden sonraki kalkÎnma planlarÎnda iÝsizlik sigortasÎ sisteminin kurulmasÎ
genel olarak öngörülmüÝtür1. Nitekim iÝsizliÙin
sebep olduÙu bireysel, toplumsal ve ekonomik
sorunlarÎn üstesinden gelinebilmesi için geliÝtirilmiÝ bulunan programlarÎn en etkilisi de iÝsizlik sigortasÎ uygulamasÎdÎr.
84
Bu geliÝmelere raÙmen, ülkemizde iÝsizlik
sigortasÎ sisteminin kurulmasÎ için aradan yaklaÝÎk 30 yÎllÎk bir zamanÎn geçmesi gerekmiÝtir.
Nihayetinde, 4447 sayÎlÎ ÛÝsizlik SigortasÎ Kanunu 25.08.1999 tarihinde TBMM’den geçerek yasalaÝmÎÝ ve 08.09.1999 tarihli 23810 sayÎlÎ Resmi Gazete’de yayÎmlanmÎÝtÎr. YasanÎn yürürlük
tarihi ise 1 Haziran 2000 olarak belirtilmiÝtir.
Aradan geçen 10 yÎlÎ aÝkÎn zaman zarfÎnda uygulamada yaÝanan bir takÎm sÎkÎntÎlar da dikkate alÎnarak yasa kapsamÎnda çeÝitli deÙiÝiklikler
yapÎlmÎÝtÎr. Uygulamada yaÝanan sorunlarÎn bir
kÎsmÎ da yargÎya intikal ettirilmiÝ ve konu hakkÎnda hukuk doktrini yerleÝmeye baÝlamÎÝtÎr.
Bu çalÎÝmada öncelikle 4447 sayÎlÎ Kanun
kapsamÎnda Türk iÝsizlik sigortasÎ sistemi son
hali ile aktarÎlacak, sonra uygulamada ortaya
çÎkan sorunlar üzerinde durulacaktÎr.
2. ÜÛsizlik SigortasÍ TanÍmÍ ve
Özellikleri
Dünya üzerinde iÝsizlik sigortasÎ uygulamalarÎna bakÎldÎÙÎ zaman, iÝsizlik sigortasÎnÎn genel olarak, kendi iradesi dÎÝÎnda iÝsiz kalmÎÝ
HAZßRAN ’12
olup, aktif olarak iÝ arayan bir kiÝiye, yeniden
iÝ buluncaya kadar yaÝadÎÙÎ gelir kaybÎnÎ kÎsmen de olsa tazmin etmeyi amaçlayan bir sistem olduÙu görülmektedir.
DPT 4. BeÝ YÎllÎk KalkÎnma PlanÎ Özel Ûhtisas Komisyonu Sosyal Güvenlik Raporuna
göre iÝsizlik sigortasÎ, “çalÎÝanlarÎn ekonomik
nedenlerle tamamen kendi iradeleri ve kusurlarÎ dÎÝÎnda iÝsiz kalmalarÎ halinde yeni bir iÝ
buluncaya kadar asgari ihtiyaçlarÎnÎ temin edecek bir gelir saÙlama amacÎnÎ güdecek sosyal
güvenlik kuruluÝu” olarak tanÎmlanmÎÝtÎr2.
Yine iÝsizlik sigortasÎ 1992 yÎlÎnda ÇalÎÝma
ve Sosyal Güvenlik BakanlÎÙÎ’nÎn bir çalÎÝmasÎnda3 “Bir iÝ ya da iÝyerinde çalÎÝÎrken, çalÎÝma
istek ve yeteneÙinde olmasÎna karÝÎn kendi istek ve kusuru dÎÝÎnda bir nedenle iÝini kaybeden iÝçilere bir yandan yeni bir iÝ bulmasÎnda
gayret edilirken, diÙer taraftan da bunlarÎn iÝsiz
SßCßL
uluslararasÎ hemcinsleri ile örtüÝtüÙü görülür.
Bu kapsamda sistemin,
- iÝsizlik riskini tazmin,
- zorunlu olma,
- prim ödeme,
- devletçe kurulma ve
- yeniden iÝe yerleÝtirme
olmak üzere ana beÝ özelliÙi mevcuttur. ÛÝsizlik sigortasÎnÎn iÝsizlik riskini tazmin özelliÙi,
varoluÝunun temelinden kaynaklanmaktadÎr.
Buna raÙmen, kanunda bu amaç açÎkça ifade
edilmemiÝ, iÝsizlik sigortasÎ kavramÎ arkasÎnda
bÎrakÎlmÎÝtÎr. Zorunluluk özelliÙi, kanundaki
düzenlemelerin emredici hukuk kurallarÎ niteliÙinde olduÙunu ifade eder. Bu emredicilik niteliÙi sonucu, kapsama dahil olmak veya kapsam
dÎÝÎnda olmak kiÝilerin iradelerine bÎrakÎlmÎÝ
bir husus deÙildir. Kanundaki ifadeler doÙrultusunda kapsama alÎnmÎÝ herkes, bu kanun-
4447 sayÍlÍ YasanÍn incelenmesinden, ülkemizde iÛsizlik sigortasÍ
sisteminin özelliklerinin uluslararasÍ hemcinsleri ile örtüÛtüÙü görülür.
Bu kapsamda sistemin, iÛsizlik riskini tazmin, zorunlu olma,
prim ödeme, devletçe kurulma ve yeniden iÛe yerleÛtirme
olmak üzere ana beÛ özelliÙi mevcuttur.
kalmalarÎ nedeni ile uÙradÎklarÎ gelir kaybÎnÎ
kÎsmen de olsa karÝÎlayarak, kendisinin ve ailesinin zor duruma düÝmesini önlemek amacÎ ile
belli süre ve ölçüde ödemeyi kapsayan, sigortacÎlÎk tekniÙi ile faaliyet gösteren, devlet tarafÎndan kurulmuÝ bir sigorta koludur” Ýeklinde
tanÎmlanmÎÝtÎr.
8 Eylül 1999 tarihinde yürürlüÙe giren 4447
sayÎlÎ ÛÝsizlik SigortasÎ Kanunu’nda yapÎlan tanÎm ise “bir iÝyerinde çalÎÝÎrken, çalÎÝma istek,
yetenek, saÙlÎk ve yeterliliÙinde olmasÎna raÙmen, kendi istek ve kusuru dÎÝÎnda iÝini kaybedenlere, uÙradÎklarÎ gelir kayÎplarÎnÎ kÎsmen de
olsa karÝÎlayarak kendilerinin ve aile fertlerinin
zor duruma düÝmelerini önleyen, sigortacÎlÎk
tekniÙi ile faaliyet gösteren, Devlet tarafÎndan
kurulan zorunlu bir sigorta kolu” Ýeklindedir.
4447 sayÎlÎ YasanÎn incelenmesinden, ülkemizde iÝsizlik sigortasÎ sisteminin özelliklerinin
dan doÙan yükümlülükleri de eksiksiz yerine
getirmek durumundadÎr. Prim ödeme özelliÙi,
iÝsizlik sigortasÎ sisteminin finansmanÎnÎn ödenen primlere dayandÎÙÎnÎ göstermektedir. Bu
hali ile sistem primli sosyal güvenlik rejiminin
bir parçasÎdÎr. Yine sistem, uluslararasÎ birçok
örneÙe benzer Ýekilde devletçe kurulmuÝtur.
Sosyal devlet ilkesi gereÙi, sistemin devletçe
kurulmasÎ doÙru bir yaklaÝÎmdÎr. Son olarak, iÝsizlik sigortasÎ sisteminin amacÎ doÙrultusunda,
sistem iÝe yeniden yerleÝtirme mekanizmasÎnÎ
da içerir. Devletin, iÝsiz bir kiÝiyi ödüllendirir
gibi hayatÎnÎn sonuna kadar geçinme garantisi
saÙlayacak bir gelir baÙlamasÎ, ideal gözükse
bile, gerçekçi ve sürdürülebilir deÙildir. KaldÎ
ki, bu tür bir garantinin verilmesi kiÝilerin çalÎÝma yaÝamÎndan çÎkÎÝlarÎnÎ teÝvik anlamÎna
bile gelebilir. Bu kapsamda, iÝsizlik sigortasÎ
sistemi, iÝsiz kalanlarÎn en kÎsa sürede yeniden
85
HAZßRAN ’12
SßCßL
istihdam piyasasÎna geri dönüÝünü hedefler ve
bunu kolaylaÝtÎrmak için çeÝitli politikalarÎn
uygulanmasÎnÎ da beraberinde getirir. Ülkemizdeki düzenleme de buna örnektir.
3. ÜÛsizlik SigortasÍnÍn KapsamÍ
Kimlerin iÝsizlik sigortasÎ kapsamÎnda olduÙu ve yine kimlerin bu kapsamda sayÎlmayacaÙÎ, 4447 sayÎlÎ Kanunun 46. maddesinde
belirlenmiÝ, sonra bu kapsamda 4571 sayÎlÎ
Kanun ile deÙiÝiklik yapÎlmÎÝtÎr. Konunun net
anlaÝÎlabilmesi için de ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanlÎÙÎ’nÎn 21.05.2000 günlü 24055
sayÎlÎ Resmi Gazete’de yayÎmlanan 1 No.lu,
29.06.2000 günlü 24094 sayÎlÎ Resmi Gazete’de
yayÎmlanan 2 No.lu, 30.01.2002 günlü 24656
sayÎlÎ Resmi Gazete’de yayÎmlanan 3 No.lu ve
30.05.2002 günlü 24770 sayÎlÎ Resmi Gazete’de
yayÎmlanan 4 No.lu TebliÙleri çÎkartÎlmÎÝtÎr. Ancak aradan geçen süre içinde özellikle sosyal
güvenlik kanunlarÎnda yapÎlan reformun ardÎndan kapsam maddesinin yeniden düzenlenmesi gereÙi ortaya çÎkmÎÝtÎr. 2008 yÎlÎnda 5754
sayÎlÎ Kanun ile 46. madde son halini almÎÝtÎr.
Buna göre, 4447 sayÎlÎ Kanun;
- 5510 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÙlÎk SigortasÎ Kanununun 4 üncü maddesinin
birinci fÎkrasÎnÎn (a) bendi ile ikinci fÎkrasÎ kapsamÎnda olanlardan bir hizmet akdine dayalÎ
olarak çalÎÝan sigortalÎlarÎ,
- 4857 sayÎlÎ Kanuna göre kÎsmi süreli iÝ sözleÝmesi ile çalÎÝanlardan 5510 sayÎlÎ Kanunun
52. maddesinin birinci fÎkrasÎ kapsamÎnda iÝsizlik sigortasÎ primi ödeyen isteÙe baÙlÎ sigortalÎlar ile
- aynÎ Kanunun ek 6. maddesi kapsamÎndaki sigortalÎlarÎ ve
- 506 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar Kanunu’nun geçici 20. maddesinde açÎklanan sandÎklara tabi
sigortalÎlarÎ kapsar.
Yasa koyucu kapsama dahil olanlarÎ saymakla birlikte, aynÎ maddede kapsama dahil
olmayanlarÎ da sayma yoluna gitmiÝtir. Buna
göre;
- 5510 sayÎlÎ Kanunun 4 üncü maddesinin
birinci fÎkrasÎnÎn (b) ve (c) bentleri kapsamÎnda
olanlar,
- 5510 sayÎlÎ Kanunun 4 üncü maddesinin
86
ikinci fÎkrasÎ kapsamÎnda olanlardan bir hizmet
akdine dayalÎ olarak çalÎÝmayanlar
- 5510 sayÎlÎ Kanunun 4 üncü maddesinin
üçüncü fÎkrasÎ kapsamÎnda olanlar,
- 5510 sayÎlÎ Kanunun 4 üncü maddesinin
5 inci, 6. ve geçici 13. maddeleri kapsamÎnda
olanlar,
- 506 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar Kanunu’nun geçici 20. maddesi kapsamÎnda olmakla birlikte
memur veya 22/1/1990 tarihli ve 399 sayÎlÎ Kanun Hükmünde Kararnameye tabi sözleÝmeli
statüde bulunanlar,
- 657 sayÎlÎ Devlet MemurlarÎ Kanunu, 926
sayÎlÎ Türk SilahlÎ Kuvvetleri Personel Kanunu,
3269 sayÎlÎ Uzman ErbaÝ Kanunu, 3466 sayÎlÎ
Uzman Jandarma Kanunu, 2802 sayÎlÎ Hakimler
ve SavcÎlar Kanunu, 2547 sayÎlÎ Yüksek ÖÙretim
Kanunu, 2914 sayÎlÎ Yüksek ÖÙretim Personel
Kanunu, 233 ve 399 sayÎlÎ kanun hükmünde
kararnameler ile 190 sayÎlÎ Kanun Hükmünde
Kararnameye tabi kamu kurum ve kuruluÝlarÎnÎn teÝkilat kanunlarÎndaki hükümlerine göre
sözleÝmeli personel statüsünde çalÎÝanlar4, ile
- 657 sayÎlÎ Devlet MemurlarÎ Kanunu’na
göre geçici personel statüsünde çalÎÝtÎrÎlanlar
bu Kanun kapsamÎna dahil deÙildir.
GörüldüÙü üzere, genel yapÎsÎ itibarÎ ile
kamusal görev icra eden ve bu sebeple idare hukukuna tabi olanlar, kendi baÙlÎ olduklarÎ
kanun kapsamÎnda iÝ güvencesine de sahip olmalarÎ itibarÎ ile kapsam dÎÝÎnda tutulmuÝlardÎr.
Bunun gibi, diÙer ülke örneklerinde de gördüÙümüz baÙÎmsÎz çalÎÝanlar yine kapsam dÎÝÎnda tutulmuÝlardÎr. Kanunun 46. maddesinin 3.
fÎkrasÎnda yapÎlan bu belirlemeler kapsam bakÎmÎndan istisna hüküm getirmekte ve genel
hukuk kuralÎ uyarÎnca istisna hükümlerinin dar
yorumlanmasÎ gerekmesi karÝÎsÎnda sÎnÎrlÎ sayÎm yapÎldÎÙÎnÎn kabulü gerekmektedir5.
4. ÜÛsizlik SigortasÍnÍn
FinansmanÍ
4447 sayÎlÎ Kanun sistematiÙinde iÝsizlik sigortasÎ bir Fon olarak tesis edilmiÝ ve bu fonun
iÝveren-iÝçi-devlet olmak üzere üçlü finansman
yöntemi ile finanse edilmesi kararlaÝtÎrÎlmÎÝtÎr.
Kanunun ilk hali ile iÝçinin SSK kapsamÎnda
prime esas aylÎk brüt kazancÎ üzerinden % 2
HAZßRAN ’12
sigortalÎ, % 3 iÝveren ve % 2 Devlet payÎ alÎnacaÙÎ öngörülmüÝtür. Ancak henüz yasa çok
yeni iken yaÝanan 2001 ekonomik krizi, sistemin taraflarÎn üzerine yüklediÙi finansman
yükünün azaltÎlmasÎ gereÙini de beraberinde
getirmiÝtir. 2002 yÎlÎ Mali Bütçe Kanunu ile
oranlarda 1 puanlÎk düÝüÝ yapÎlmasÎ kararlaÝtÎrÎlmÎÝtÎr. AynÎ uygulamanÎn devamÎ 2003 ve
2004 yÎlÎ Bütçe KanunlarÎ ile de kabul edilmiÝtir. 17.09.2004 tarihli 5234 sayÎlÎ YasanÎn 19.
maddesi ile ÛÝsizlik SigortasÎ Kanunu’nun ilgili
49. maddesinde deÙiÝiklik yapÎlarak, üç senedir uygulanmakta olan bu prim oranlarÎ sürekli
olarak kanun maddesine iÝlenmiÝ ve uygulama
Bütçe KanunlarÎnda düzenleme keyfiyetinden
çÎkartÎlmÎÝtÎr. 5754 sayÎlÎ Kanun ve yine 2011
yÎlÎnda 6111 sayÎlÎ kanunla yapÎlan ekleme sonucunda iÝsizlik sigortasÎ primi, sigortalÎnÎn
5510 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÙlÎk
SigortasÎ Kanunu’nun 80 ve 82. maddelerinde
belirtilen prime esas aylÎk brüt kazançlarÎndan
% 1 sigortalÎ, % 2 iÝveren ve %1 Devlet payÎ
olarak alÎnÎr. ÛsteÙe baÙlÎ sigortalÎlardan iÝsizlik
sigortasÎ primini ödeyenlerden ise % 1 sigortalÎ
ve % 2 iÝveren payÎ alÎnÎr.
Aradan geçen sürede iÝsizlik sigortasÎ fonunun finansal yapÎsÎnÎ etkileyen bir takÎm yasa deÙiÝiklikleri de yapÎlmÎÝtÎr. Ûlk olarak, 26.05.2008
tarihli 5763 sayÎlÎ YasanÎn 19. maddesi ile 4447
sayÎlÎ Kanuna eklenen 6. madde uyarÎnca, mevcut Fon gelirlerinden 1.300.000.000 “YTL”lik kÎsÎm Fon tarafÎndan Hazine hesaplarÎna aktarÎlarak baÝta GüneydoÙu Anadolu Projesi olmak
üzere münhasÎran ekonomik kalkÎnma ve sosyal geliÝmeye yönelik yatÎrÎmlarda kullanÎlmaya
ayrÎlmÎÝtÎr. AyrÎca 2009-2012 yÎllarÎ arasÎnda da
Fon tarafÎndan tahsil edilecek nema gelirlerinin
dörtte birinin aynÎ amaçla kullanÎlmasÎ hükme
baÙlanmÎÝtÎr. AynÎ Kanunun 20. maddesi ile kadÎnlarÎn ve gençlerin istihdama katÎlÎmÎnÎn artÎrÎlmasÎ için yapÎlan teÝvik düzenlemesi uyarÎnca, kapsama girecek kiÝilerin sosyal güvenlik
primlerinin iÝveren hisselerinin 5 yÎl boyunca
belirlenen oranda ÛÝsizlik SigortasÎ Fonu’ndan
karÝÎlanmasÎ kararlaÝtÎrÎlmÎÝtÎr. ÛÝsizlik SigortasÎ Fonu’na ikinci müdahale 11.08.2009 tarihli
5921 sayÎlÎ Yasa ile yapÎlmÎÝtÎr. 4447 sayÎlÎ Kanunun Geçici 6. maddesinde yapÎlan deÙiÝiklik
SßCßL
uyarÎnca “2009 yÎlÎna münhasÎr olmak üzere,
Fonun nema gelirlerinden dörtte üçü, Fon tarafÎndan Hazine Ûç Ödemeler Muhasebe Birimi hesaplarÎna” aktarÎlmÎÝ ve “genel bütçenin
(B) iÝaretli cetveline gelir” kaydedilmiÝtir. Kaydedilen bu tutarlar, Yüksek Planlama Kurulu
kararÎna istinaden GüneydoÙu Anadolu Projesi
kapsamÎndaki yatÎrÎmlar öncelikli olmak üzere
ekonomik kalkÎnma ve sosyal geliÝmeye yönelik altyapÎ yatÎrÎmlarÎnda kullanÎlacaktÎr. Yine
Geçici 6. maddeye eklenen b) paragrafÎ “Fon
tarafÎndan tahsil edilecek nema gelirlerinin
2010 yÎlÎnda dörtte üçü, 2011-2012 yÎllarÎnda
dörtte biri ilgili yÎl genel bütçelerinin (B) iÝaretli cetvelinde bütçe gelir tahmini olarak yer
alÎr. Ûlgili yÎl bütçeleri hazÎrlanÎrken GüneydoÙu Anadolu Projesi kapsamÎndaki yatÎrÎmlara
öncelikli olmak üzere ekonomik kalkÎnma ve
sosyal geliÝmeye yönelik altyapÎ yatÎrÎmlarÎnÎn
finansmanÎ için ilgili idare bütçelerine bu gelir
tahmini karÝÎlÎÙÎ kadar ödenek öngörülür” hükmüne haizdir6.
ÛÝsizlik SigortasÎ Fonu’nun gelirleri yukarÎda bahsedilen prim katkÎlarÎndan oluÝmakla
birlikte giderleri de 4447 sayÎlÎ Kanunun 48.
maddesi gereÙi, iÝsizlik ödeneÙi, genel saÙlÎk
sigortasÎ prim ödemeleri, sigortalÎ iÝsizler ile
Kuruma kayÎtlÎ diÙer iÝsizlere, iÝ bulma, danÎÝmanlÎk hizmetleri, mesleki eÙitim, isgücü uyum
ve toplum yararÎna çalÎÝma hizmetleri ile iÝgücü piyasasÎ araÝtÎrma ve planlama çalÎÝmalarÎna
ait giderlerden, 4447 sayÎlÎ Kanunun 50. maddesinin 5. fÎkrasÎ kapsamÎnda iÝsizlik ödeneÙi
alanlarÎn; iÝe alÎndÎÙÎ tarihten önceki aydan
baÝlayarak iÝe alan iÝyerine ait iÝçi ve iÝveren
payÎ sigorta primleri ile genel saÙlÎk sigortasÎ
primi giderlerinden, 4447 sayÎlÎ Kanunun; Ek
1. maddesi gereÙince Ücret Garanti Fonundan
yapÎlan ödemelerden, Ek 2. maddesi gereÙince kÎsa çalÎÝma ödemeleri, Geçici 6. maddesi
gereÙince, GüneydoÙu Anadolu Projesi kapsamÎndaki yatÎrÎmlara öncelik vermek kaydÎyla
ekonomik kalkÎnma ve sosyal geliÝmeye yönelik yatÎrÎmlarda kullanÎlmak üzere aktarÎlan
tutarlardan, Geçici 7., 9. ve 10. maddeleri gereÙi ilave istihdam olarak iÝe alÎnanlarÎn iÝveren
sigorta prim giderlerinden ve iÝsizlik sigortasÎ
hizmetlerinin yerine getirilebilmesi için Yöne87
HAZßRAN ’12
SßCßL
tim Kurulunun onayÎ üzerine ÛÜKUR tarafÎndan
yapÎlan giderlerden oluÝmaktadÎr.
Bu gelir gider dengesi ile ÛÝsizlik SigortasÎ
Fonu’nun durumu aÝaÙÎdaki tabloda gösterilmektedir.
- Kanun kapsamÎnda sigortalÎ olmak,
- Belirli bir süre prim ödemiÝ olmak,
- Hizmet akdinin belirtilen sebepler ile sona
ermiÝ olmasÎ,
- Hak düÝürücü nedenlerin var olmamasÎ,
»½sizlik Sigortas¸ Fonu Durumu (bin TL)
2008
2009
2010
2011
Ocak-Nisan
2012
May 2012
TOPLAM GEL»R
9.687.499
9.584.263
8.990.975
10.177.629
3.680.712
1.038.132
ÛÝçi ÛÝveren Primi
3.089.917
3.015.808
3.528.869
3.892.121
1.401.446
415.193
Devlet KatkÎsÎ
1.022.169
1.018.575
1.176.290 1.297.373,54
467.149
138.398
DiÙer Gelirler
108.163
99.808
157.327
62.844
39.882
7.755
5.467.250
5.450.072
4.128.490
4.925.291
1.772.234
476.786
1.940.187
5.969.981
5.147.380
2.602.802
1.302.154
324.906
518.891
1.118.392
810.509
794.003
318.076
74.263
60
163.123
39.319
4.260
2.487
36
14.121
221.597
377.636
345.897
287.866
108.959
1.300.000
4.140.941
3.664.455
995.284
558.966
110.645
1.073
22.354
22.098
9.389
2.458
867
106.043
303.574
233.364
453.970
132.302
30.136
7.747.313
3.614.282
3.843.595
7.574.827
2.378.558
713.226
38.481.002
42.095.284
45.938.879
53.513.706
55.892.264
56.605.490
Faiz Gelirleri
TOPLAM G»DER
ÛÝsizlik ÖdeneÙi
KÎsa ÇalÎÝma ÖdeneÙi
Aktif ÛÝgücü
ProgramlarÎ
Ekonomik KalkÎnma
ve Sosyal GeliÝme
Gideri
Ücret Garanti Fonu
Ödemesi
DiÙer Giderler
Gelir/Gider FarkÎ
TOPLAM FON
VARLIºI
Kaynak: ÛÝsizlik SigortasÎ Bülteni (Haziran 2012)
GörüleceÙi üzere aradan geçen zamanda ÛÝsizlik SigortasÎ Fonu’nun varlÎÙÎ 56 milyar TL’ye
ulaÝmÎÝtÎr.
5. ÜÛsizlik SigortasÍndan
Yararlanma KoÛullarÍ
ÛÝsizlik sigortasÎndan yararlanmanÎn 7 tane
ÝartÎ bulunmaktadÎr. Bunlar:
88
- ÛÝ sözleÝmesinin askÎya alÎnmamasÎ7,
- Kuruma baÝvuruda bulunmak,
- ÇalÎÝmaya istekli ve elveriÝli bulunmak
olarak sÎralanÎr.
Kimlerin kanun kapsamÎnda deÙerlendirileceÙi yukarÎda açÎklanmÎÝtÎ. Bu sebeple bu
bölümde yine bu konu üzerinde durulmayacaktÎr. Kanunun kapsamÎnda sayÎlan kiÝiler an-
HAZßRAN ’12
Kanunda hizmet akdi
sona ermeden önceki son üç yÍl
içinde en az 600 gün sigortalÍ
olarak çalÍÛÍp, iÛsizlik sigortasÍ primi
ödemiÛ ve iÛten ayrÍlmadan
önceki son 120 gün içinde
prim ödeyerek sürekli
çalÍÛmÍÛ olmalarÍ kaydÍyla,
sigortalÍnÍn iÛsizlik ödeneÙi almaya
hak kazanacaÙÍ düzenlenmiÛtir.
cak belirli bir süre prim ödeme ÝartÎnÎ yerine
getirdikten sonra iÝsizlik sigortasÎndan ödenek
alabileceklerdir. Kanunun 50. maddesi uyarÎnca hizmet akdi sona ermeden önceki son üç
yÎl içinde en az 600 gün sigortalÎ olarak çalÎÝÎp,
iÝsizlik sigortasÎ primi ödemiÝ ve iÝten ayrÎlmadan önceki son 120 gün içinde prim ödeyerek sürekli çalÎÝmÎÝ olmalarÎ kaydÎyla, sigortalÎnÎn iÝsizlik ödeneÙi almaya hak kazanacaÙÎnÎ
düzenlemiÝtir. KanÎmÎzca belirli bir süre prim
ödeme koÝulu kiÝinin iÝsizlik ödeneÙine hak
kazanmadan önce belirli bir süre fona maddi
destek saÙlamasÎnÎ teminen getirilmiÝtir8. Yasa
koyucu bu ÝartlarÎ taÝÎmasÎna raÙmen hizmet
akdi her ne Ýekilde olursa olsun sona eren herkesin bu ödeneÙe hak kazanmasÎ yoluna da
gitmemiÝtir. Ancak kanunda sayÎlan sebepler
ile hizmet akdi sona erenler iÝsizlik sigortasÎ
ödeneÙinden yararlanabileceklerdir. Bu sona
erme halleri Kanunun 51. maddesinde sayÎlmÎÝtÎr. Buna göre hizmet sözleÝmesinin;
- Bildirim sürelerine uyularak iÝveren tarafÎndan feshedilmesi,
- HaklÎ sebeple iÝçi tarafÎndan feshedilmesi,
- ÛÝveren tarafÎndan iÝçiden kaynaklanan
saÙlÎk sebepleri veya zorlayÎcÎ nedenlerden dolayÎ feshedilmesi
- Belirli süreli hizmet akitlerinin sürelerinin
dolmasÎ sebebi feshedilmesi
- YapÎlan iÝin son bulmasÎ veya iÝverenin
deÙiÝmesi neticesi feshedilmesi
SßCßL
- ÖzelleÝtirme uygulamasÎ neticesinde son
bulmasÎ
hallerinde kiÝi iÝsizlik ödeneÙi almaya hak
kazanacaktÎr.
Kanunun 52. maddesi, hizmet akdi yukarÎda
belirtilen Ýekillerde sona erip, diÙer ÝartlarÎ taÝÎsa bile bazÎ hak düÝürücü durumlardan dolayÎ
iÝçinin iÝsizlik ödeneÙine hak kazanamayacaÙÎnÎ düzenlemiÝtir. Bu hak düÝürücü durumlar;
- ÛÝ Kurumu tarafÎndan mesleklerine uygun
ve son çalÎÝtÎklarÎ iÝin ücret ve çalÎÝma koÝullarÎna yakÎn ve ikamet edilen yerin belediye mücavir alanÎ sÎnÎrlarÎ içinde teklif edilen bir iÝin
haklÎ bir neden olmaksÎzÎn reddedilmesi9,
- Gelir getirici bir iÝte çalÎÝmasÎ veya bir sosyal güvenlik kurumundan yaÝlÎlÎk aylÎÙÎ almasÎ,
- Kurum tarafÎndan önerilen meslek geliÝtirme, edindirme ve yetiÝtirme eÙitiminin haklÎ
bir neden gösterilmeden reddedilmesi veya kabul edilmesine karÝÎn devam edilmemesi,
- HaklÎ bir neden olmaksÎzÎn Kurum tarafÎndan yapÎlan çaÙrÎlarÎn zamanÎnda cevaplanmamasÎ, istenilen bilgi ve belgelerin öngörülen
süre içinde verilmemesi
halleridir.
4447 sayÎlÎ Kanunun 48. maddesi uyarÎnca
sigortalÎ iÝsizin, iÝsizlik sigortasÎ ödeneÙinden
ve Türkiye ÛÝ Kurumu’nun hizmetlerden yararlanabilmesi için iÝten ayrÎlma bildirgesi ile
birlikte hizmet akdinin feshedildiÙi tarihi izleyen günden itibaren otuz gün içinde Kuruma
doÙrudan veya elektronik ortamda baÝvurmasÎ gerekir. Mücbir sebepler dÎÝÎnda, baÝvuruda
gecikilen süre iÝsizlik ödeneÙi almaya hak kazanÎlan toplam süreden düÝülür.
ÇalÎÝmaya istekli ve elveriÝli bulunmak koÝulu ÛÝsizlik SigortasÎ Kanunu’nun 47. maddesinde yapÎlan tanÎmÎnda yer bulmuÝtur. ÛÝsizlik
sigortasÎ kurulmasÎnÎn amacÎ kiÝilerin iÝsizliÙini
teÝvik deÙildir. Amaç, kiÝi yeniden iÝ buluncaya kadar geçen sürede, kiÝinin ve ailesinin
geçim kaynaÙÎ olan geliri bir nebze de olsun
telafi etmektir. Bu sebeple, iÝsizlik sigortasÎna
hak kazanabilmek için kiÝinin iÝ aramaya devam etmesi ve uygun iÝi kabulü gibi Ýartlar getirilmiÝtir.
89
HAZßRAN ’12
SßCßL
6. ÜÛsizlik SigortasÍnÍn SaÙladÍÙÍ
Yararlar
YukarÎda belirtilen koÝullarÎ taÝÎyan sigortalÎ
kiÝiye saÙlanan en önemli yarar iÝsizlik ödeneÙidir. Kanunun 50. maddesi uyarÎnca hizmet
akdinin sona ermesinden önceki son 120 gün
prim ödeyerek sürekli çalÎÝmÎÝ olanlardan, son
üç yÎl içinde;
- 600 gün sigortalÎ olarak çalÎÝÎp iÝsizlik sigortasÎ primi ödemiÝ olan sigortalÎ iÝsizlere 180
gün,
- 900 gün sigortalÎ olarak çalÎÝÎp iÝsizlik sigortasÎ primi ödemiÝ olan sigortalÎ iÝsizlere 240
gün,
- 1080 gün sigortalÎ olarak çalÎÝÎp iÝsizlik sigortasÎ primi ödemiÝ olan sigortalÎ iÝsizlere 300
gün,
süre ile iÝsizlik ödeneÙi verilir10.
ÛÝsizlik ödeneÙi her ayÎn sonunda aylÎk olarak iÝsizin kendisine ödenir. Ûlk iÝsizlik ödeneÙi
ödemesi ise ödeneÙe hak kazanÎlan tarihi izleyen ayÎn sonuna kadar yapÎlÎr. ÛÝsizlik ödeneÙi
damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz. ÛÝsizlik ödeneÙi, nafaka
borçlarÎ dÎÝÎnda haciz veya baÝkasÎna devir ve
temlik edilemez.
Yine Kanunun 50. maddesi iÝsizlik sigortasÎ ödeneÙi miktarÎnÎ günlük olarak sigortalÎnÎn
son dört aylÎk prime esas kazançlarÎ dikkate
alÎnarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancÎnÎn yüzde kÎrkÎ olarak belirlemiÝtir. Bu Ýekilde hesaplanan iÝsizlik ödeneÙi miktarÎ, 4857
sayÎlÎ ÛÝ Kanunu’nun 39 uncu maddesine göre
on altÎ yaÝÎndan büyük iÝçiler için uygulanan
aylÎk asgari ücretin brüt tutarÎnÎn yüzde seksenini geçemez.
ÛÝsizlik sigortasÎ sisteminde sigortalÎlara tanÎnan bir baÝka fayda da, kiÝilerin iÝsizlik sigortasÎ
ödeneÙine hak kazandÎklarÎ süre içinde, sosyal
güvenlik sistemi dahilinde ödemeleri gereken
primlerinin ödenmesidir (md. 48). Yine aynÎ
maddeye istinaden, sigortalÎ iÝsize saÙlanacak
yardÎmlar arasÎnda yeni bir iÝ bulma ve meslek
geliÝtirme, edindirme ve yetiÝtirme eÙitimleri
de bulunur.
AyrÎ düzenlemeler olsa da ÛÝsizlik SigortasÎ
Fonu’ndan karÝÎlanmasÎ bakÎmÎndan Ücret Ga90
ranti Fonu ödemeleri ile KÎsa ÇalÎÝma ÖdeneÙini de bu kapsamda belirtmekte fayda vardÎr.
7. ÜÛsizlik SigortasÍ Uygulama
SorunlarÍ
a. Kapsama ÜliÛkin Sorun
ÛÝsizlik sigortasÎnÎn yürürlüÙe girmesinden
sonra ortaya çÎkan sorunlarÎn belki de ilki kapsama iliÝkin olanlardÎ. 233 ve 399 sayÎlÎ Kanun
Hükmünde Kararnameler ile 190 sayÎlÎ Kanun
Hükmünde Kararnameye tabi kamu kurum ve
kuruluÝlarÎnda kapsam dÎÝÎ personel statüsünde çalÎÝtÎrÎlan kiÝilerin iÝsizlik sigortasÎna tabi
olup olmadÎÙÎ, bu kiÝilerin ücretlerinden iÝsizlik sigortasÎ primi kesilip kesilmeyeceÙi ilk
aÝamada dava konusu yapÎlmÎÝtÎ. DanÎÝtay 10.
Dairesi’nin 28.12.2005 tarih 2004/1559 Esas
2006/8248 Karar sayÎlÎ ilamÎ ile bu kiÝilerin iÝsizlik sigortasÎ kapsamÎnda olduklarÎna karar
verilmiÝtir11. Bu karardan daha sonra 5754 sayÎlÎ Kanun ile yeniden düzenlenen kapsam maddesinde bu kiÝilerin kapsam dÎÝÎnda olduklarÎ
açÎkça belirtilerek konu bugün için netlik kazanmÎÝtÎr.
b. YargÍ Yolu Sorunu
Bununla birlikte yine kamu kurumlarÎnda
yapÎlan bazÎ tür çalÎÝmalarda iÝçilerin ücretlerinden (veya maaÝlarÎndan) iÝsizlik sigortasÎ kesilmesi durumunda iÝçinin hakkÎnÎ hangi
mahkemede arayacaÙÎ bir sorun olarak ortaya
çÎkmÎÝtÎr. Bu konuda görülen iki ayrÎ davada
da YargÎtay, 4447 sayÎlÎ Kanun kapsamÎnda
primlerin tahsil ve iadesinden sorumlu kuruluÝun iÝveren pozisyonundaki kurum olmayÎp,
kanunun 46. maddesi kapsamÎnda sosyal güvenlik kuruluÝu olmasÎndan hareketle 506 sayÎlÎ Kanunun 134. maddesi uyarÎnca, yersiz alÎnan iÝsizlik sigortasÎ primlerinin iadesine iliÝkin
davada adli yargÎ iÝ mahkemelerinin görevli
olacaÙÎna hükmetmiÝtir12. 506 sayÎlÎ kanunun
yerine geçen 5510 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar ve
Genel SaÙlÎk SigortasÎ Kanunu’nun 101. maddesinde çÎkan uyuÝmazlÎklarÎn iÝ mahkemelerinde görüleceÙine iliÝkin hüküm korunmuÝtur. Bu hali ile bu dönemde de benzer sorunlar
HAZßRAN ’12
sebebi ile açÎlacak iÝsizlik ödeneÙi davalarÎnÎn
adli yargÎda ve iÝ mahkemelerinde açÎlmasÎ gerekmektedir.
c. Hak Kazanma KoÛullarÍna ÜliÛkin
Sorun
YukarÎda, iÝsizlik sigortasÎna hak kazanma
koÝullarÎ arasÎnda sayÎldÎÙÎ üzere, bir iÝçinin
iÝsizlik ödeneÙi alabilmesi için “hizmet akdinin sona ermesinden önceki son 120 gün prim
ödeyerek sürekli çalÎÝmÎÝ” olmasÎ gerekmektedir. Buradaki sürekli çalÎÝmanÎn ne anlama geldiÙi net deÙildir. KavramÎn katÎ yorumlanmasÎ
halinde kiÝinin son 120 gün içinde mazeret izni
kullanmasÎ ve benzeri hallerde hak kaybÎna
uÙramasÎ söz konusu olur. AynÎ sakÎncayÎ gören ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanlÎÙÎ 30
Ocak 2002 tarihli 24656 sayÎlÎ Resmi Gazete’de
yayÎmlanan 4447 SayÎlÎ ÛÝsizlik SigortasÎ Kanununun UygulanmasÎna ÛliÝkin TebliÙ (TebliÙ
no: 3)’de konuya açÎklÎk getirmeye çalÎÝmÎÝ ve
“hizmet akdinin sona erdiÙi tarihten önceki son
120 gün içinde, hizmet akdi devam etmekle birlikte, hastalÎk, ücretsiz izin, disiplin cezasÎ, gözaltÎna alÎnma, hükümlülükle sonuçlanmayan
tutukluluk hali, kÎsmi istihdam ile grev, lokavt,
genel hayatÎ etkileyen olaylar, ekonomik kriz,
doÙal afetler nedeniyle iÝyerinde faaliyetin durdurulmasÎ veya iÝe ara verilmesi halinde prim
yatÎrÎlmayan süreler için Sosyal Sigortalar Kurumu (SSK) kayÎtlarÎnÎn esas alÎnacaÙÎnÎ ve 120
günün hesabÎnda prim yatÎrÎlmayan bu sürelerin kesinti sayÎlmayacaÙÎnΔ düzenlemiÝtir. TebliÙ ile yapÎlan bu düzenlemenin tahdidi olup
olmadÎÙÎnÎn belirsizliÙi ve kanunlara nazaran
daha kolay deÙiÝtirilebilirliÙi eleÝtiri konusu yapÎlarak, bu konuya kanun ile açÎklÎk getirilmesi
ve hatta çalÎÝmÎÝ sürelerin hesabÎnda ÛÝ Kanunu
ile paralellik oluÝturulmasÎnÎn yerinde olacaÙÎ
savunulmuÝtur13.
d. Gelir Getirici Bir ÜÛte ÇalÍÛma
Sorunu
ÛÝsizlik sigortasÎ uygulamasÎnda ortaya çÎkan
bir diÙer sorun, Kanunun 52. maddesinin ilk
fÎkrasÎnÎn b bendi uyarÎnca iÝçinin gelir getirici bir diÙer iÝte çalÎÝmasÎ halinin iÝsizlik sigor-
SßCßL
tasÎ bakÎmÎndan hak düÝürücü bir olay olarak
kabul edilmiÝ olmasÎ halidir. Madde a-b-c ve
d bentleri altÎnda 4 adet iÝsizlik ödeneÙini kesen hal belirledikten sonra, “Ancak (c) ve (d)
bendlerinde öngörülen ödeneklerin kesilme
gerekçesinin ortadan kalkmasÎ halinde, iÝsizlik
ödeneÙi ödenmesine yeniden baÝlanÎr” hükmüne yer vermiÝtir. Bu halde, iÝsizlik ödeneÙi
alÎrken gelir getirici bir diÙer iÝte çalÎÝan kiÝi
(veya sosyal güvenlik kurumundan yaÝlÎlÎk aylÎÙÎ alan kiÝi), bu iÝ kÎsa sürüp iÝinden ayrÎlsa
dahi, iÝsizlik ödeneÙi ödemesi yeniden baÝlamayacaktÎr. Oysa aynÎ Kanunun 50. maddesinde ise “SigortalÎ, iÝsizlik ödeneÙinden yararlanma süresini doldurmadan tekrar iÝe girer ve
iÝsizlik sigortasÎ ödeneÙinden yararlanmak için
bu Kanunun öngördüÙü ÝartlarÎ yerine getiremeden yeniden iÝsiz kalÎrsa, daha önce hakettiÙi iÝsizlik ödeneÙi süresini dolduruncaya kadar
bu haktan yararlanmaya devam eder” düzenlemesi de mevcuttur. Bu iki madde birbiri ile
çeliÝki yaratmakta, uygulamanÎn hangi madde
uyarÎnca yapÎlacaÙÎ ise sorun teÝkil etmektedir.
Her Ýeyden önce belirtmek gerekir ki, günümüzde iÝverenler çoÙu yeni iÝçiyi deneme
süresi öngörerek veya staj adÎ altÎnda çalÎÝtÎrma yoluna gitmekte, bu süre zarfÎnda performanslarÎnÎ beÙendikleri iÝçiler ile süreklilik arz
eden bir çalÎÝma iliÝkisi kurmaktadÎrlar. Gelir
getirici her tür iÝin hak düÝürücü kabul edilmesi halinde tam olarak bir çalÎÝma iliÝkisine
girilmeden iÝsizlik sigortasÎ ödeneÙini kaybetmek istemeyecek olan sigortalÎ iÝsizler bu tür
fÎrsatlara olumsuz yaklaÝacaklardÎr. Oysa iÝsizlik sigortasÎnÎn ana amaçlarÎndan bir tanesi de
daha öncede belirttiÙimiz üzere iÝçinin yeniden
iÝe yerleÝtirilmesidir.
Uygulamada bir iÝçinin iÝsizlik sigortasÎ aldÎÙÎ sürede iki günlük çalÎÝmasÎnÎn iÝsizlik sigortasÎ ödemesinin tamamÎ yapÎldÎktan sonra fark edildiÙi bir olayda, Kurum tarafÎndan
iÝçiye primlerin faizi ile iadesi davasÎ açÎlmÎÝ,
YargÎtay ise verdiÙi kararda14, çalÎÝmanÎn iki
gün sürdüÙünün tespiti ile sadece bu iki günlük çalÎÝma süresine iliÝkin iÝsizlik ödeneÙinin
iadesi gerekliliÙine karar vermiÝtir15. Bu karar
karÝÎsÎnda Türk ÛÝ Kurumu da iÝsizlik ödeneÙi
öderken baÝka bir gelir getirici iÝte çalÎÝtÎÙÎnÎ
91
HAZßRAN ’12
SßCßL
ve ancak sonradan bu iÝten ayrÎldÎÙÎnÎ tespit
ettiÙi iÝçiden sadece gelir getirici iÝte çalÎÝtÎÙÎ
sürelere iliÝkin iÝsizlik ödeneÙi ödemesini geri
talep etmelidir. Nitekim ÛÝsizlik SigortasÎ Kanununun UygulanmasÎna ÛliÝkin 3 No’lu TebliÙ’in
10. madde kapsamÎnda uygulamanÎn bu Ýekilde yapÎlmasÎ gerekliliÙi BakanlÎkça da teyit
edilmiÝtir16.
e. Úahsi BaÛvuru Sorunu
4447 sayÎlÎ Kanunun 48. maddesi uyarÎnca,
sigortalÎ iÝsizin, belirtilen ödeme ve hizmetlerden yararlanabilmesi için iÝveren tarafÎndan
kendisine verilen iÝten ayrÎlma bildirgesi ile
birlikte hizmet akdinin feshedildiÙi tarihi izleyen günden itibaren otuz gün içinde Kuruma
doÙrudan veya elektronik ortamda baÝvurmasÎ
gerekir. AynÎ zamanda 51. maddede de “Kuruma süresi içinde Ýahsen baÝvurmak” hak
kazanma ÝartlarÎ arasÎnda açÎkça belirtilmiÝtir. Kanunda yer alan “Ýahsi baÝvuru ÝartÎnÎn”
vekil aracÎlÎÙÎ ile kullanÎlÎp kullanÎlamayacaÙÎ
uygulamada bir sorun olarak ortaya çÎkmÎÝtÎr.
YargÎya intikal eden bir olayda, vekil aracÎlÎÙÎ
ile yapÎlan baÝvuruyu kabul etmeyen Kuruma
karÝÎ dava açÎlmÎÝ, yapÎlan yargÎlama neticesi
mahkeme kararÎnda “UluslararasÎ standartlara
göre bir iÝ talebinden söz edebilmek için bu
doÙrultuda bazÎ aktif adÎmlarÎn atÎlmasÎ gerektiÙini; tek baÝÎna bir iÝ talep edildiÙinin beyan
edilmesi yeterli olmadÎÙÎnÎ; kiÝinin gerçek iradesinin önemli olduÙu durumlarda vekalet akdine dayalÎ olarak beyanÎn kabul edilmediÙini;
hukukumuzda düzenlenen isticvap, evlenme
ve boÝanma davalarÎnda kiÝinin Ýahsen dinlenmesinin bunun örnekleri olduÙunu” belirterek
açÎlan davayÎ reddetmiÝtir17.
Bu karar tarafÎmÎzca da daha önce eleÝtirilmiÝtir18. Belirtmek gerekir ki, Yüksek Mahkemenin kararÎnda örnek olarak gösterdiÙi hallerde ani hak kaybÎ söz konusu deÙildir. Ûsticvap
müessesesinde kiÝi sonradan zorla mahkemeye
getirilmesi ile ifadesinin alÎnmasÎ; evlenmede
kiÝinin iradesini sonradan beyanÎ ile nikah töreninin tekrarÎ, boÝanma davasÎnda yine sonradan boÝanma davasÎ açma hakkÎ bulunmaktadÎr. ÛÝsizlik ödeneÙinde ise kiÝi baÝvuru süresini
kaçÎrdÎÙÎ takdirde kanunun 48. Maddesi kapsa92
mÎnda baÝvuruda geciktiÙi süre iÝsizlik süresi
ödeneÙi süresinden düÝülmekte, böylelikle bu
süreye iliÝkin hakkÎnÎ kaybetmektedir. AyrÎca
aktif iÝ arama yükümlülüÙü, iÝsizlik ödeneÙi
baÝvurusunun Ýahsen yapÎlmasÎndan daha çok,
kiÝinin ÛÜKUR tarafÎndan saÙlanan hizmetlere
aktif katÎlÎmÎ ile ilgilidir. Bu itibarla, Yüksek
Mahkeme kararÎna katÎlmÎyoruz19.
f. ÜÛten AyrÍlma Bildirgesine ÜliÛkin
Sorunlar
Kanunun 48. maddesinde iÝçinin iÝsizlik
ödeneÙine hak kazanmasÎ için hizmet akdinin
sona ermesini takiben 30 gün içinde ÛÝten AyrÎlma Bildirgesi ile Kuruma baÝvurmasÎ gerekliliÙi de düzenlenmiÝtir. ÛÝten AyrÎlma Bildirgesi,
hizmet akdinin sona erdiÙi tarihte iÝveren tarafÎndan iÝçiye verilecektir. ÛÝveren ayrÎca hizmet
akdinin hitamÎnda, 15 gün içinde aynÎ bildirgenin bir örneÙini Kuruma da göndermek yükümlülüÙündedir. ÛÝverenin, anÎlan bildirgeyi
iÝçiye vermemesine bir yaptÎrÎm baÙlanmamÎÝken, Kuruma süresi içinde göndermemesi ise
idari para cezasÎ yaptÎrÎmÎna baÙlanmÎÝtÎr (md.
54).
Uygulamada bu konuda ortaya çÎkan
ilk sorun, iÝveren tarafÎndan ÛÝten AyrÎlma
Bildirgesi’nin iÝçiye verilmemesi hali olmuÝtur.
YaÝanan sÎkÎntÎlardan ötürü BakanlÎk bir TebliÙ
yayÎnlayarak, bu hallerde iÝçi tarafÎndan resmi
hüviyetle yapÎlan baÝvurularÎn geçerli baÝvuru
sayÎlacaÙÎnÎ düzenlemiÝtir20. ÛÝçinin hak kaybÎnÎ
önlemek açÎsÎndan olumlu olan bu yaklaÝÎm ne
yazÎk ki normlar hiyerarÝisi bakÎmÎndan doÙru
deÙildir. Kanunda açÎkça bir belgeye baÙlanan
baÝvuru zorunluluÙunun tebliÙ ile deÙiÝtirilmesi hukuken doÙru deÙildir. Aradan geçen yÎllarda kanunda birden çok defa deÙiÝiklik yapÎlmÎÝken bu hususun düzeltilmesi unutulmuÝtur.
Uygulamada bir diÙer sorun ise ÛÝten AyrÎlma Bildirgesi’nin doldurulmasÎna iliÝkindir.
ÛÝverenlerin kimi zaman gerçeÙe aykÎrÎ olarak
(kasÎtlÎ olarak veya olmayarak) bu Bildirgeyi
doldurduklarÎ ve bu sebeple de iÝçinin Kurumdan iÝsizlik ödeneÙi alamadÎÙÎ görülmektedir.
ÖrneÙin, iÝçinin hizmet akdinin iÝveren tarafÎndan sona erdirildiÙi bir olayda bildirgede bu
durum istifa olarak geçmiÝ olabilir. Yine fes-
HAZßRAN ’12
hin haklÎ nedene dayandÎÙÎ belirtilmiÝ olabilir.
Böyle bir durumda iÝçinin iÝsizlik ödeneÙi için
Kuruma baÝvurmadan önce bildirgedeki fesih
sebebinin düzeltilmesi amacÎyla dava açmasÎ
gerekip gerekmediÙi sorunu ortaya çÎkmaktadÎr. Yüksek Mahkeme, bu noktada, iÝsizlik
ödeneÙine hak kazanma ÝartlarÎndan bir tanesinin açÎk olarak hizmet akdinin feshini takip
eden 30 gün içinde Kuruma baÝvurmak olduÙunun altÎnÎ çizmektedir21. Buna göre, sigortalÎ
bu süre içinde Kuruma baÝvuruda bulunacak
ve Kurumca yapÎlan inceleme neticesinde ödenek talebinin reddi kararÎ verilirse bu kararÎn
iptali için dava açÎlacaktÎr. Hizmet akdinin gerçek fesih sebebi bu davada tespit edilecektir.
KanÎmÎzca bu durum aslen iÝsizlik sigortasÎ ile
hedeflenen amaca hizmet eden bir uygulama
yaratmamaktadÎr. ÛÝsizlik sigortasÎnÎn amacÎ
4447 sayÎlÎ YasanÎn genel gerekçesinde net bir
Ýekilde ortaya konmuÝtur. Buna göre, iÝsizlik
sigortasÎ bir iÝ veya iÝyerinde çalÎÝÎrken, çalÎÝma istek, yetenek, saÙlÎk ve yeterliliÙinde olmasÎna karÝÎn tamamen kendi istem ve kusuru
dÎÝÎnda iÝini kaybeden çalÎÝanlara bir yandan
yeni bir iÝ bulunmasÎna gayret edilirken, sair
yandan da bunlarÎn iÝsiz kalmalarÎ sebebiyle
uÙradÎklarÎ gelir kaybÎnÎ kÎsmen de olsa karÝÎlayarak, kendisinin ve ailesinin zor duruma
düÝmesini önlemek amacÎyla belirli süre ve ölçüde ödemeyi kapsayan, sigortacÎlÎk tekniÙi ile
faaliyet gösteren, Devlet tarafÎndan kurulmuÝ
zorunlu bir sigorta koludur. GörüleceÙi üzere,
iÝsizlik sigortasÎnÎn, iÝçiye iÝsizlik riski halinde
kendisinin ve ailesinin zor duruma düÝmesini önlemek amacÎyla ödeneceÙi belirtilmiÝtir.
Bahsi geçen sorunun çözüm yönteminde ise
iÝçi ancak birkaç yÎl süren bir dava neticesinde
iÝsizlik ödeneÙine hak kazanacaktÎr. Yeniden iÝ
buluncaya kadar geçen sürede, iÝsizlik sigortasÎ
ile önlenmeye çalÎÝÎlan amaca ters bir Ýekilde,
sigortalÎ ve ailesi zor duruma düÝeceklerdir.
Bu sorunun çözümü için iÝ yargÎsÎnÎn hÎzlandÎrÎlmasÎ gerekmektedir. Ancak bunun yanÎnda
farklÎ yöntemlere de baÝvurulabilinir. ÖrneÙin,
konunun bir iÝ müfettiÝi tarafÎndan tetkiki ile iÝ
müfettiÝi raporunda sözleÝmenin feshinin iÝsizlik ödeneÙine hak kazandÎran sebeplerden biri
SßCßL
ile gerçekleÝtiÙinin tespiti halinde, iÝçiye Kurum tarafÎndan derhal ödeme yapÎlmasÎ yöntemi belirlenebilir.
Bildirgedeki fesih sebebinin doÙru olmadÎÙÎ, iÝçi tarafÎndan iÝverene karÝÎ açÎlacak iÝçilik haklarÎna iliÝkin davada ortaya çÎkabileceÙi gibi, iÝçi tarafÎndan Kuruma karÝÎ açÎlacak
iÝçilik ödeneÙinin ödenmesine iliÝkin davada
Mahkemece de tespit edilebilinir. Bu ikinci
tür davada yerel mahkemenin bu tespit konusunda ayrÎ bir dava açÎlmasÎ gerektiÙine iliÝkin
kararÎnÎ Yüksek Mahkeme doÙru bulmayarak
bozmuÝtur22. Yüksek Mahkemeye göre, iÝsizlik
ödeneÙi ödenmesi gerektiÙinin tespitine iliÝkin
olarak açÎlan davada, davacÎnÎn iÝ akdinin 4447
sayÎlÎ ÛÝsizlik SigortasÎ Kanunu’nun 51. maddesinde belirtildiÙi Ýekilde sona erdirildiÙinin tespit edilmesi ve anÎlan kanunda yer alan diÙer
ÝartlarÎ da taÝÎmasÎ koÝuluyla, iÝsizlik sigortasÎ
hizmetlerinden yararlandÎrÎlmasÎ gerekeceÙinden, Mahkemece akdin feshinin haklÎ gerekçeye dayanmadÎÙÎnÎn tespitine iliÝkin talebin ayrÎ
davada çözümlenmesi gerektiÙine iliÝkin karar
isabetli olmaz. Buna karÝÎn, Ýayet iÝçi Kuruma
karÝÎ dava yöneltmeden ayrÎ bir tespit davasÎ yolu ile bildirgedeki fesih sebebinin doÙru
olmadÎÙÎnÎn ve gerçek nedenin tespitini talep
ederse, kiÝinin hakkÎna kavuÝmasÎ için bir tespite ihtiyaç bulunduÙu gözetilerek, tespit davasÎ açmada hukuki menfaati bulunduÙu kabul
edilmeli ve bu dava görülmelidir23.
ÛÝçinin hizmet akdinin feshi sebebinin kendisine iÝsizlik ödeneÙi almaya hak kazandÎrdÎÙÎnÎn sonradan tespiti halinde, Kurumca ödenecek iÝsizlik ödeneÙine faiz iÝletilmesi de
gerekmektedir. Bu halde faizin baÝlangÎç tarihi
4447 sayÎlÎ Kanun 50/3. madde uyarÎnca, iÝsizlik ödeneÙi için baÝvurulan tarihi takip eden
ayÎn sonudur24.
g. ÜÛe Üade DavasÍ Sonucu ÜÛe
BaÛlatÍlan ÜÛçiye YapÍlan ÜÛsizlik
ÖdeneÙi Ödemelerinin Üadesi
Sorunu
ÛÝ Kanunu çerçevesinde iÝverenlerce hizmet
akdi ancak haklÎ bir neden veya geçerli bir se93
HAZßRAN ’12
SßCßL
bebin varlÎÙÎ halinde feshedilebilir. Üayet fesih
geçerli bir sebebe dayanmÎyorsa, bu takdirde
iÝçi tarafÎndan ÛÝ Kanunu’nun 18 ve devamÎ
maddeleri uyarÎnca iÝe iade davasÎ açÎlacak ve
iÝçinin haklÎ görülmesi halinde, hizmet akdinin
feshinin iptaline, iÝçinin iÝe iadesine, fesih ile
iÝe iade arasÎnda geçen en fazla dört aylÎk döneme ait ücret ve sair haklarÎn iÝçiye ödenmesine ve son olarak da bu karara raÙmen iÝveren
tarafÎndan iÝçinin iÝe iadesi gerçekleÝtirilmediÙi halde iÝçinin 4 ayla 8 ay arasÎnda ücretine
eÝit ve mahkemece takdir edilen bir tazminatÎn ödenmesine karar verilmektedir. Bu halde,
hizmet akdinin hiç feshedilmemiÝ gibi devam
ettiÙi ve bazÎ haklar bakÎmÎndan da hizmet sözleÝmesinin fiili fesih anÎndan itibaren 4 ay daha
sürdüÙü kabul edilmektedir.
Bu düzenleme karÝÎsÎnda, hizmet akdi geçerli bir sebebe dayanmadan feshedilen bir
iÝçinin, iÝe iade davasÎ açmakla birlikte aynÎ
dönemde iÝsizlik ödeneÙi almasÎ ve sonrasÎnda iÝe iade davasÎnÎ kazanmasÎ sebebi ile kendisine 4 aylÎk ücretinin ödendiÙi durumlarda,
hem hizmet sözleÝmesinin kesilmeden devam
ettiÙinin kabulü hem de gelir getirici bir iÝte
çalÎÝmasÎ olgusu, Kurumca yapÎlan ödemelerin
iadesinin talebi sonucunu doÙurmaktadÎr. Bu
talep, doÙal olarak, ödemenin yapÎldÎÙÎ andan
itibaren iÝleyecek faizi ile birlikte iadesinin talebini de beraberinde getirmektedir.
Bu durumda, konunun yargÎya intikal ettiÙi
bir olayda, Kurum, ödeme yaptÎÙÎ sigortalÎ kiÝiye önce haksÎz ödemelerin iadesi ile ilgili icra
takibi yapmÎÝ, icra takibine itiraz üzerine açtÎÙÎ
itirazÎn iptali davasÎnda da yapÎlan ödeme tarihinden itibaren faiz istemekle birlikte ayrÎca
icra inkar tazminatÎna hükmedilmesini de talep etmiÝtir. Yüksek Mahkeme, yaptÎÙÎ incelemede iÝçinin bu dönemde fiilen çalÎÝmadÎÙÎnÎ
ve kusuru olmadÎÙÎnÎ haklÎ bir Ýekilde tespit
etmekle birlikte, Kanunun 52. maddesi kapsamÎnda, gelir getirici iÝte çalÎÝma halinin, iÝsizlik ödeneÙi yönünden hak düÝürücü nitelikte
bulunduÙunu belirtmiÝ, iÝçinin boÝta geçen ve
çalÎÝÎlmÎÝ gibi kabul edilen en çok dört aylÎk
süre içinde gelir elde ettiÙi, iÝsiz kalmanÎn sonuçlarÎnÎn bu Ýekilde telafi edildiÙi üzerinde
94
durmuÝ, bu sebeple de, dört aylÎk süre için
ödenmiÝ olan iÝsizlik ödeneÙinin ÛÝ Kurumuna
iadesi gerektiÙi sonucuna varmÎÝtÎr. Mahkeme
bunun aksinin kabulünün çifte ödemeye neden olacaÙÎnÎ ve 4447 sayÎlÎ Kanunun “iÝsizlerin gelir kayÎplarÎnÎ bir ölçüde de olsa giderme”
amacÎna da aykÎrÎlÎk teÝkil edeceÙi tespitinde
bulunmuÝtur25. Bu hali ile yapÎlan ödemelerin
Kuruma iadesine karar veren Mahkeme, iÝçinin
kusursuzluÙu dikkate alÎndÎÙÎnda, faizin ödeme tarihinden deÙil temerrüt tarihinden baÝlamasÎ gerektiÙine ve yine aynÎ sebeple icra
inkar tazminatÎna hükmedilemeyeceÙine karar
vermiÝtir26. KanÎmÎzca dipnotta belirtilen karÝÎ
oy gerekçesi daha doÙru bulunmuÝtur. Özellikle, iÝsizlik ödeneÙine iliÝkin hak düÝürücü
olayÎn gelir getirici bir iÝte çalÎÝmak olduÙuna dikkat edilmelidir. ÛÝçiye mahkeme kararÎ
neticesi yapÎlan dört aya iliÝkin “boÝta geçen
süre ücreti” ödemesi fiilen çalÎÝÎlmayan döneme iliÝkin bir ödemedir. ÛÝçinin çalÎÝtÎÙÎ sadece kaÙÎt üzerinde kabul edilmektedir. KaldÎ ki,
bu ücretin ödenmesi de ÛÝ Kanunu’nun ücretin
ödenmesine iliÝkin hükümlerine deÙil, özel bir
düzenleme içeren 21. maddesine dayanmakta
ve mahkeme kararÎ ile doÙmaktadÎr. Bu kapsamda, yapÎlan ödemenin iadesinin talebi 4447
sayÎlÎ yasa kapsamÎnda iÝçinin hak ettiÙi bir
paranÎn aynÎ yasanÎn farklÎ yorumlanmasÎ ile
kendisinden alÎnmasÎ anlamÎnÎ taÝÎr. Oysa bu
noktada kusurun iÝverende olduÙu dikkate alÎnarak, iÝçiye kanun kapsamÎnda hak etmiÝ olduÙu iÝsizlik ödeneÙi verilmeli ve bu sebeple
doÙan Kurum zararÎ, kusurlu iÝverenden talep
edilmelidir.
Buna raÙmen YargÎtay 10. Hukuk Dairesinin örnek olaydan sadece 7 ay sonra verdiÙi
benzer olaya iliÝkin bir kararda aynÎ kararÎn
oybirliÙi ile verilmesi dikkat çekicidir27. Bu son
kararÎn bir önemli noktasÎ ise yukarÎdaki karardaki karÝÎ oy yazÎsÎnda belirtilen ve davanÎn
dayanaÙÎnÎn sebepsiz zenginleÝmeye iliÝkin bir
alacak olduÙunu belirten görüÝün kabul edilmiÝ olmasÎ ve Kurumun davasÎnÎn zamanaÝÎmÎ
bakÎmÎndan incelenmesi gerektiÙi sonucuna
varÎlmÎÝ olmasÎdÎr.
HAZßRAN ’12
h. ÜÛe Üade DavasÍ Sonucunda ÜÛe
Yeniden BaÛlatÍlan ÜÛçinin Yeniden
ÜÛten ÇÍkartÍlmasÍ Halinde Belirli
Bir Süre Prim Ödeme KoÛulunun
DeÙerlendirilmesi Sorunu
Uygulamada ortaya çÎkan bir diÙer sorun,
iÝe iade davasÎnÎ kazanan bir iÝçinin yeniden
iÝe baÝlatÎlÎp kÎsa bir süre sonra yeniden iÝten
çÎkartÎlmasÎ halinde, ilk iÝe iade davasÎ süresince yatmayan iÝsizlik sigortasÎ primlerinin, kiÝinin iÝsizlik ödeneÙine hak kazanmasÎnda sorun
teÝkil etmesi durumudur.
Somut olayda iÝ akdi 26.04.2007 tarihinde feshedilen iÝçi iÝe iade davasÎ açmÎÝ, yerel mahkemede dava lehine sonuçlanmÎÝ ve
karar 10.11.2008 tarihinde YargÎtay 9. Hukuk
Dairesinin onama kararÎ ile kesinleÝmiÝtir. ÛÝçi
19.01.2009 tarihinde iÝe yeniden baÝlatÎlmÎÝtÎr.
ÛÝe iade kararÎ gereÙi fiili fesih tarihini izleyen
4 aylÎk süre zarfÎnda primleri ödenen iÝçinin,
2007 yÎlÎnÎn 9. ayÎndan itibaren iÝe yeniden
baÝlatÎldÎÙÎ 2009 yÎlÎ Ocak ayÎna kadar prim
ödemesi bulunmamaktadÎr. Hizmet akdi yeniden feshedilen iÝçi Eylül 2009’da Kuruma iÝsizlik ödeneÙi için baÝvuruda bulunmuÝ ancak
talebi son üç yÎl içindeki 600 günlük sürelere
iliÝkin iÝsizlik sigortasÎ primlerinin ödenmemesi
nedeniyle reddedilmiÝtir. ÛÝçi iÝsizlik ödeneÙi
baÙlanmasÎ amacÎyla Kurum aleyhine dava açmÎÝtÎr. Bu davada Yüksek Mahkeme, kanÎmÎzca
isabetli olarak, ÛÝ Kanunu kapsamÎnda iÝe iade
davalarÎnÎn 4 aylÎk sürede neticelendirilmesi
gerektiÙi, ancak uygulamada iÝçinin haricinde
kaynaklanan sebeplerden ötürü yargÎlamanÎn
daha uzun sürdüÙü, yargÎlamanÎn uzamasÎnÎn
ve dört ay içinde karara baÙlanamamasÎnÎn
olumsuz sonuçlarÎnÎn sigortalÎya yüklenmemesi gerektiÙi, feshin geçersizliÙi ve iÝe iade kararÎ sonucunda dört aya kadar geçen ve hizmetten sayÎlarak iÝçinin prim ödeme gün sayÎsÎna
dahil edilen süre sonundan, yeniden iÝe baÝlatÎlan tarihe kadar prim yatÎrÎlmayan bu sürelerin, hizmet akdinin sona erdiÙi tarihten önceki
son üç yÎl içinde 600 gün ve son 120 gün prim
ödeyerek sürekli çalÎÝmÎÝ olmada nazara alÎnmamasÎ gerektiÙi sonucuna varmÎÝtÎr28.
Bu halde, Kurumun bundan sonraki ben-
SßCßL
zer olaylarda, kiÝinin iÝe iade davasÎ süresince, yeniden iÝe baÝlatÎlÎncaya kadar geçen süre
kapsamÎnda geçen süreyi, belirli bir süre prim
ödemiÝ olma koÝulunu deÙerlendirirken dikkate almamasÎ gerekmektedir.
i. ÜÛçinin Sosyal Güvenlik Primlerinin
Eksik YatÍrÍlmasÍ Sorunu
ÛÝten AyrÎlma Bildirgesi’nin hatalÎ doldurulmasÎnda olduÙu gibi iÝçinin iÝsizlik ödeneÙine
zamanÎnda hak kazanamadÎÙÎ bir durumda, iÝveren tarafÎndan iÝçinin önceki çalÎÝmasÎna iliÝkin sosyal güvenlik primlerinin eksik yatÎrÎlmasÎ, bir baÝka deyiÝle, önceki çalÎÝmasÎnÎn eksik
gösterilmesi halidir. BilindiÙi üzere 4447 sayÎlÎ
Kanunun 50. maddesi uyarÎnca, iÝçinin iÝsizlik
ödeneÙine hak kazanmasÎnÎn ÝartlarÎndan bir
tanesi, hizmet akdinin sona ermesinden önceki 120 gün sürekli çalÎÝmÎÝ olmasÎdÎr. Bu süre
zarfÎnda, iÝçinin çalÎÝmalarÎnÎn iÝveren tarafÎndan gösterilmediÙi ve buna iliÝkin primlerin
yatmadÎÙÎ durumlarda, iÝçinin iÝsizlik ödeneÙi
baÝvurusu Kurum tarafÎndan reddedilmektedir.
Bu durumda iÝçinin Kuruma karÝÎ iÝsizlik ödeneÙinin baÙlanmasÎna iliÝkin bir dava açmasÎ
halinde, davayÎ gören Mahkemenin bu tespiti yapmasÎ mümkün deÙildir. Mahkeme, primi ödenmemiÝ eksik günlerin idari yoldan tamamlanmasÎ için veya bu hususta tespit davasÎ
açmak üzere mehil verecek, bu eksiklik giderildikten sonra davaya devam ederek konuyu
çözümleyecektir29. Ancak bu halde de iÝçinin
iÝsizlik ödeneÙine hak kazanmasÎ oldukça gecikeceÙinden, iÝsizlik sigortasÎ ile belirlenen
amaca ulaÝÎlamamÎÝ olacaktÎr. ÛÝverenin kusurundan kaynaklanan bu olaydan dolayÎ iÝçinin
maÙdur durumda bÎrakÎlmasÎ yeni düzenlemeler ile telafi edilmelidir.
8. DeÙerlendirme
4447 sayÎlÎ ÛÝsizlik SigortasÎ Kanunu’nun
yürürlüÙe girmesinden bu yana yaklaÝÎk 12
yÎl geçmiÝtir. Bu süre zarfÎnda ÛÝsizlik SigortasÎ Fonu’nda büyük bir meblaÙ toplanmÎÝ ve
uygulamada ortaya çÎkan bazÎ sorunlar yasal
deÙiÝiklikler ile çözüme kavuÝturulmaya çalÎÝÎlmÎÝtÎr. Bununla birlikte Fon’da bulunan mebla95
HAZßRAN ’12
SßCßL
ÙÎn yüksekliÙi bunun yasal yollarla Fon dÎÝÎna
çÎkartÎlmasÎ çalÎÝmalarÎnÎ da ne yazÎk ki beraberinde getirmiÝtir. YapÎlan yasal deÙiÝiklikler
iÝsizlik sigortasÎ sisteminde karÝÎlaÝÎlan uygulama sorunlarÎnÎn giderilmesini belirli bir ölçüde
baÝarÎrken, bu konuda ana yük her zaman olduÙu gibi yargÎ erkine kalmÎÝtÎr. Bugün itibarÎ
ile kanun ile ilgili ciddi sayÎda içtihat oluÝmuÝ
durumdadÎr ve Yüksek Mahkeme’nin kanunun
birçok maddesi ile görüÝü oturmuÝtur. Uygulamada yaÝanan sÎkÎntÎlarÎn yargÎ mercii tarafÎndan ne Ýekilde çözüldüÙü yukarÎda ilgili bölümlerde aktarÎlmaya çalÎÝÎlmÎÝtÎr.
Bununla birlikte, kanÎmÎzca, uygulamada
her ne kadar yargÎ kararlarÎ mevcut ise de, sorun olarak mevcudiyetini koruyan bir önemli
husus, bazÎ hallerde iÝçinin iÝsizlik ödeneÙine
çok geç ulaÝmasÎ halidir. Ûzah edildiÙi üzere,
Bu açÎdan, bu konuda farklÎ bir sistem üzerinde düÝünülmesi gerekliliÙi mevcuttur.
KanÎmÎzca, uygulamadaki bir diÙer sÎkÎntÎ
da, iÝsizlik ödeneÙine hak kazanabilmek açÎsÎndan iÝçinin Ýahsi baÝvuruda bulunmasÎ zorunluluÙunun mevcudiyetini korumakta olmasÎdÎr.
Bu konuda yapÎlan yasa deÙiÝikliÙi ile elektronik ortamda da baÝvuru imkanÎ getirilerek
bir nebze rahatlama saÙlanmÎÝtÎr. Ancak Ýahsi
baÝvuru zorunluluÙunun, Yüksek Mahkemece
katÎ yorumlandÎÙÎ dikkate alÎndÎÙÎnda hak kayÎplarÎnÎn yaÝanmasÎ kaçÎnÎlmazdÎr. KanÎmÎzca
yasa koyucunun bu konuda yasaya müdahalesi
ile özellikle vekil aracÎlÎÙÎ ile baÝvurunun kabulünün önü açÎlmalÎdÎr.
ÛÝçinin primlerinin eksik ödenmesi hususu
bir baÝka önemli sorun arz eder. ÛÝsizlik sigortasÎna hak kazanmak açÎsÎndan hizmet sözleÝ-
Fondaki meblaÙÍn büyük bir çoÙunluÙu iÛverenlerin ve iÛçinin cebinden
çÍkan paradan oluÛur. Bunlar bir vergi niteliÙi taÛÍmaz. Bir sosyal güvenlik
aracÍ olarak kiÛilerden bu primler toplanmaktadÍr. Ancak GüneydoÙu
Anadolu Projesi’ne aktarÍlan kaynakta olduÙu üzere sanki bir
vergi geliriymiÛ gibi deÙerlendirilerek iÛsizlik sigortasÍnÍn amacÍ dÍÛÍnda
kullanÍlmÍÛtÍr.
iÝçinin iÝsizlik ödeneÙine hak kazanmasÎ için
hizmet sözleÝmesinin kanunda yazÎlÎ Ýekillerde
sona ermesi gerekmektedir. Bu durum, iÝveren
tarafÎndan hem ÛÜKUR’a hem de iÝçiye verilen
ÛÝten AyrÎlma Bildirgesi ile teyit edilmektedir.
ÛÝverenin bu bildirgeyi doldurmamasÎ veya hatalÎ doldurmasÎ halinde, iÝsizlik ödeneÙi baÝvurusu reddedilmekte ve sigortalÎ iÝsiz bu durumda ancak mahkeme kararÎ ile ödeneÙe hak
kazanabilmektedir. Bu ise yargÎ sürecinin sonucunun beklenmesini gerektirmekte olduÙu
için uzun bir süre almaktadÎr. ÛÝsiz kiÝi bu süre
zarfÎnda kendisi ve ailesini geçindirecek gelirden ne yazÎk ki mahrum kalmaktadÎr. Bu da
iÝsizlik sigortasÎnÎn amacÎna ulaÝmasÎna engel
teÝkil etmektedir. YargÎ sisteminin bütün çabalara raÙmen hÎzlandÎrÎlamamasÎ sonucu doÙan
maÙduriyetin engellenmesi devletin görevidir.
96
mesinin sona ermesinden önceki 120 günün
kesintisiz çalÎÝÎlarak geçirilmesi gerekliliÙi karÝÎsÎnda, bazÎ iÝverenlerce primlerin eksik yatÎrÎlmasÎ sebebi ile iÝçiler iÝsizlik ödeneklerine
hak kazanamamaktadÎrlar. Bu durumda da iÝçiye tanÎnan tek yol dava açarak kesintisiz çalÎÝtÎÙÎnÎ kanÎtlamasÎ ve ödeneÙe hak kazanmasÎdÎr.
Ancak bu halde de ödenek ihtiyaç olduÙundan
çok sonralarÎ iÝçiye ödenmektedir.
Bütün bunlarÎn yanÎnda, iÝsizlik sigortasÎ sistemimizle ilgili bir sÎkÎntÎlÎ husus da, kanunun
amacÎnÎ yerine getirirken Fonun yapÎsÎ ve iÝsizlik uzunluklarÎ karÝÎlaÝtÎrÎldÎÙÎnda, etkin bir
sistemin tam olarak yaratÎlamamÎÝ olmasÎdÎr.
Ülkemizde uzun süreli (1 yÎlÎ geçen) iÝsizlik
oranlarÎ yüksektir. ÛÝsizlik SigortasÎ Fonu’ndan
saÙlanan ödenek ise azami olarak 10 ay için
verilmektedir. Hal böyle olunca, iÝsizlik si-
HAZßRAN ’12
gortasÎndan yararlanan ciddi bir nüfusun bu
haklarÎ sona erdikten sonra da iÝsiz kaldÎklarÎ
gözlemlenmektedir. Bu da gerek birey gerekse
ailesi için hayatlarÎnÎ devam ettirecekleri gelirden mahrum kalma anlamÎna gelir. Fonun mali
yapÎsÎ dikkate alÎnarak iÝsizlik ödeneÙinin süresinin artÎrÎlmasÎ gerekir.
Son bir nokta da, fonun finansal yapÎsÎ ile
ilgili söylenmelidir. Fon merkezi bir havuz
Ýeklinde oluÝturulmuÝ ve yönetimi devlet tarafÎndan gerçekleÝtirilmektedir. Ne yazÎk ki,
kanunun yürürlüÙe girmesinden sonra geçen
bu süreçte Fon’un maddi yapÎsÎna dÎÝ müdahaleler yapÎldÎÙÎ ve Fon’dan Hazine’ye kaynak
aktarÎldÎÙÎ görülmüÝtür. Fondaki meblaÙÎn büyük bir çoÙunluÙu iÝverenlerin ve iÝçinin cebinden çÎkan paradan oluÝur. Bunlar bir vergi
niteliÙi taÝÎmaz. Bir sosyal güvenlik aracÎ olarak
kiÝilerden bu primler toplanmaktadÎr. Ancak
GüneydoÙu Anadolu Projesi’ne aktarÎlan kaynakta olduÙu üzere sanki bir vergi geliriymiÝ
gibi deÙerlendirilerek iÝsizlik sigortasÎnÎn amacÎ dÎÝÎnda kullanÎlmÎÝtÎr. Ülkemizde merkezi
olarak yaratÎlan fonlarÎn ne yazÎk ki büyük bir
sÎkÎntÎsÎ budur. Bu sebeple, Fon’un mali yapÎsÎnda da deÙiÝikliÙe gidilerek Bireysel Emeklilik Sistemi’nde de olduÙu üzere özel kiÝisel hesaplar ile Fonun oluÝturulmasÎ ve bu hesaplarÎn
yönetiminin devlet garantisi altÎnda özel finans
kuruluÝlarÎna bÎrakÎlmasÎnÎn faydasÎ olacaktÎr.
2004/1559 Esas 2006/8248 Karar sayÎlÎ ilamÎnda 4447 sayÎlÎ
Kanunun 46. maddesinin 3. fÎkrasÎnÎn sayma yöntemi ile
istisnai bir hüküm getirdiÙi ve genel hukuk kuralÎ uyarÎnca
istisna hükümlerinin dar yorumlanmasÎ gerektiÙi Ýeklinde
deÙerlendirme yapÎlmÎÝtÎr. Yeni düzenleme de, bu kararÎ dikkate alarak, anÎlan statüde çalÎÝanlarÎ açÎkça kanun
maddesine ilave etmiÝtir. Bu itibarla, yukarÎda tek tek sayÎlan kapsam dÎÝÎnda bulunanlar deÙerlendirilirken, dar
yorumlama yapÎlacak ve maddede sayÎlanlar ile örtüÝmeyenler yorum yöntemi ile kapsam dÎÝÎnda kalanlara dahil
edilemeyecektir.
5
DanÎÝtay 10. Dairesi’nin 28.12.2005 tarih 2004/1559 Esas
2006/8248 Karar sayÎlÎ ilamÎ; DanÎÝtay Ûdari Dava Daireleri Genel Kurulu’nun 16.06.2005 tarih 2005/1499 Esas
2005/2167 Karar sayÎlÎ ilamÎ.
6
ÛÝsizlik SigortasÎ Fonu’nda toplanan paranÎn yasal müdahaleler ile amaç dÎÝÎnda kullanÎmÎna iliÝkin eleÝtiri için bknz.
ÜiÝli, Zeynep; Eser, Dilek ve LimoncuoÙlu, Alp; ÛÝsizlik SigortasÎ ÖdeneÙi Süresinin KarÝÎlaÝtÎrmalÎ Hukuk AçÎsÎndan
DeÙerlendirilmesi, Prof. Dr. Ali Güzel’e ArmaÙan, Marmara
Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 2010.
7
Grev ve lokavt sebebi ile askÎ halinin iÝsizlik sigortasÎ sisteminde daha derin deÙerlendirilmesi için bknz. Süleyman
BaÝterzi, “ÛÝsizlik SigortasΔ (Yüksek Lisans Tezi), Ankara
Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 1994, s. 198
vd.
8
Can Tuncay bu ÝartÎn amacÎnÎ bir yandan sigortalÎnÎn iÝsizlik sigortasÎ programÎnÎn kapsamÎ içinde bulunduÙundan emin olmak, öte yandan da, talep tarihinden önceki
yaÝamÎnda normal olarak çalÎÝtÎÙÎnÎn kanÎtlanmasÎ olarak
açÎklamaktadÎr. (ÛÝsizlik SigortasÎnÎn KapsamÎ ve Sigorta
YardÎmlarÎna Hak Kazanma ÜartlarÎ, ÛÝsizliÙin ÛÝ Hukuku
ve Sosyal Güvenlik Hukuku AçÎsÎndan SorunlarÎ Semineri,
2003, Kamu-ÛÝ, Ankara s. 31-49
9
Bu sayede, iÝsizlik sigortasÎ sisteminin saÙlÎklÎ iÝleyerek, sadece iÝini kaybeden kiÝiye kÎsmi bir gelir telafisi yapÎlmakla kalÎnmamasÎ, aynÎ zamanda istihdam piyasasÎnÎn saÙlÎklÎ
iÝlemesi sonucunda, iÝsizliÙin yaratacaÙÎ olumsuz etkilerle de mücadele edilmesi sistemi benimsenmiÝtir. (Metin
Kutal, Türkiye’de ÛÝsizlik SigortasÎ: Uygulamada DoÙabilecek Sorunlar ve Çözüm Önerileri, ÛÝsizlik SigortasÎ UluslararasÎ Semineri, TÛSK YayÎnlarÎ, Ankara 2000, s. 193-204)
10
ÛÝsizlik ödeneÙi süresinin karÝÎlaÝtÎrmalÎ hukukta yetersizliÙi ile ilgili eleÝtiri için bknz. ÜiÝli, Zeynep; Eser, Dilek ve
LimoncuoÙlu, Alp; a.g.e.
11
Bknz. Dipnot 4-5.
12
YargÎtay 10. Hukuk Dairesi, 13.12.2005 tarihli 2005/13007
E. 2005/13183 K. sayÎlÎ ilamÎ; YargÎtay 10. Hukuk Dairesi,
13.12.2005 tarih 2005/13010 E. 2005/13186 K. sayÎlÎ ilamÎ
13
LimoncuoÙlu, S. Alp; a.g.e., s. 313.
14
YargÎtay 9. Hukuk Dairesi 08.04.2004 tarih 2003/16690
Esas ve 2003/8331 Karar sayÎlÎ ilamÎ.
15
YiÙit, Yusuf; Türkiye’de ÛÝsizlik SigortasÎ’nÎn Uygulama
AlanÎ ve Sigorta YardÎmlarÎna Hak KazanmanÎn KoÝullarÎ,
ÇalÎÝma ve Toplum, SayÎ, 2005, dipnot 91.
16
TebliÙin 10. maddesinin ilk iki cümlesi “ÛÝsizlik ödeneÙi
almakta iken, iÝe giren sigortalÎnÎn iÝsizlik ödeneÙi kesi-
DÜPNOTLAR
1
2
BeÝer yÎllÎk kalkÎnma planlarÎ ile yÎllÎk programlarÎn iÝsizlik sigortasÎ bakÎmÎndan daha detaylÎ deÙerlendirilmesi için
bknz. LimoncuoÙlu, S. Alp; Mukayeseli Hukuk ve Türk Hukukunda ÛÝsizlik SigortasÎ, YayÎnlanmamÎÝ Doktora Tezi,
Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2006
TanrÎsever, YÎlmaz; Genel YapÎsÎ ile Mukayeseli Hukukta
ÛÝsizlik SigortasÎ ve Türkiye için Bir Model Denemesi, Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi SaÙlÎk Bilimleri Enstitüsü
3
ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanlÎÙÎ, “Türkiye’de ÛÝsizlik
SigortasÎnÎn KurulmasÎna ÛliÝkin GörüÝ ve Öneriler” VIII.
ÇalÎÝma Meclisi KatÎlÎmcÎlarÎ için hazÎrlanan metin, 1992
4
Maddenin önceki Ýeklinde “233 ve 399 sayÎlÎ Kanun Hükmünde Kararnameler ile 190 sayÎlÎ Kanun Hükmünde Kararnameye tabi kamu kurum ve kuruluÝlarÎnda sözleÝmeli
personel statüsünde çalÎÝanlar” açÎk olarak kapsam dÎÝÎnda
bÎrakÎlmamÎÝ olmakla, uygulamada kapsam dahilinde olup
olmadÎklarÎ sorunu ortaya çÎkmÎÝ, bu kiÝilerin ücretlerinden iÝsizlik sigortasÎ primi kesilip kesilmeyeceÙi dava konusu yapÎlmÎÝtÎr. DanÎÝtay 10. Dairesi’nin 28.12.2005 tarih
SßCßL
97
HAZßRAN ’12
SßCßL
lir. Ancak, yeni iÝini, iÝsizlik ödeneÙine hak kazanamadan
kaybeden sigortalÎ iÝsiz, daha önce hak ettiÙi iÝsizlik ödeneÙi süresini dolduruncaya kadar iÝsizlik ödeneÙinden yararlanmaya devam eder” Ýeklindedir.
17
18
YargÎtay 10. Hukuk Dairesi’nin 03.05.2005 tarihli 2005/2928
Esas 2005/4933 Karar sayÎlÎ ilamÎ. Benzer Ýekilde, YargÎtay 10. Hukuk Dairesi’nin aynÎ günlü 2005/2910 Esas
2005/4925 Karar sayÎlÎ ilamÎ; 20.06.2006 tarihli, 2006/7506
Esas 2006/9287 Karar sayÎlÎ ilamÎ; YargÎtay Hukuk Genel
Kurulu’nun 06.05.2006 tarihli, 2006/10-243 Esas 2006/271
Karar sayÎlÎ ilamÎ
KararÎn detaylÎ eleÝtirisi için bknz. LimoncuoÙlu, S. Alp;
Mukayeseli Hukuk ve Türk Hukukunda ÛÝsizlik SigortasÎ,
YayÎnlanmamÎÝ Doktora Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi
Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2006, s. 343 vd.
19
Karar 3’e karÝÎ 2 oy ile alÎnmÎÝtÎr.
20
30.01.2002 tarih ve 24656 sayÎlÎ Resmi Gazete’de yayÎmlanan 4447 SayÎlÎ ÛÝsizlik SigortasÎ Kanununun UygulanmasÎna ÛliÝkin 3 No.lu TebliÙin 5. maddesi.
21
YargÎtay 9. Hukuk Dairesi’nin 11.05.2005 tarihli, 2004/33267
Esas 2005/574 Karar sayÎlÎ ilamÎ; YargÎtay 10. Hukuk
Dairesi’nin 03.05.2005 tarihli 2005/2910 Esas 2005/4925
Karar sayÎlÎ ilamÎ.
22
YargÎtay 10. Hukuk Dairesi’nin 09.02.2010 tarihli, 2009/7509
Esas 2010/1354 Karar sayÎlÎ ilamÎ.
23
YargÎtay 9. Hukuk Dairesi’nin 18.03.2010 tarihli, 2009/50182
Esas 2010/7263 Karar sayÎlÎ ilamÎ.
24
YargÎtay 10. Hukuk Dairesi’nin 10.04.2006 tarihli 2006/2225
Esas 2006/4803 Karar sayÎlÎ ilamÎ.
25
YargÎtay 10. Hukuk Dairesi’nin 05.04.2010
2009/10508 Esas 2010/4814 Karar sayÎlÎ ilamÎ.
26
AynÎ kararda iki hakim tarafÎndan karÝÎ oy kullanÎlmÎÝtÎr.
KarÝÎ oy gerekçesinde, kanunun 50/3 maddesi kapsamÎnda
sigortalÎnÎn “kusurundan” kaynaklandÎÙÎ belirlenen fazla
ödemelerin yasal faizi ile birlikte geri alÎnacaÙÎnÎn düzenlendiÙi, oysa sigortalÎ iÝçinin burada kusurunun bulunmadÎÙÎ; kanunun 52. maddesi kapsamÎnda gelir getirici bir iÝte
çalÎÝma halinde yapÎlan ödemenin Kuruma iadesi gerektiÙi, ancak iÝçinin buradaki gelire bir iÝte çalÎÝarak deÙil,
yÎllar süren bir davada mahkeme kararÎ sonucu ulaÝtÎÙÎ;
davanÎn asÎl niteliÙinin sebepsiz zenginleÝmeye dayanmasÎ
sebebi ile Borçlar Kanunu 63. maddede yer alan iyiniyet
kuralÎnÎn ve yine zenginleÝen kiÝinin sebepsiz zenginleÝme
konusu Ýeyin elinden çÎkmÎÝ olmasÎ halinde iade sorumluluÙu bulunmayacaÙÎ savlarÎna dayanÎlmÎÝtÎr.
YargÎtay 10. Hukuk Dairesinin 20.11.2010 tarihli, 2010/23
Esas 2010/15759 Karar sayÎlÎ ilamÎ.
28
YargÎtay 10. Hukuk Dairesi’nin 30.11.2010 tarihli, 2010/9964
Esas 2010/15745 Karar sayÎlÎ ilamÎ.
29
YargÎtay 10. Hukuk Dairesi’nin 07.04.2009
2008/18407 Esas 2009/6650 Karar sayÎlÎ ilamÎ.
tarihli,
KAYNAKLAR
BaÝterzi, Süleyman, “ÛÝsizlik SigortasΔ (Yüksek Lisans
98
•
ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanlÎÙÎ, “Türkiye’de ÛÝsizlik
SigortasÎnÎn KurulmasÎna ÛliÝkin GörüÝ ve Öneriler” VIII.
ÇalÎÝma Meclisi KatÎlÎmcÎlarÎ için hazÎrlanan metin, 1992.
•
Demir, Fevzi ve Erdut, Zeki; BatÎ Ülkelerinde ÛÝsizlik SigortasÎnÎn Hukuki Çerçevesi ve UygulanmasÎ, M. Ekonomi 60.
YaÝ Günü ArmaÙanÎ Ankara, 1993.
•
Gençler, Ayhan; Türkiye’de ÛÝsizlik SigortasÎ UygulamasÎ,
Çimento Müstahsilleri ÛÝveren SendikasÎ Dergisi, Cilt 6, SayÎ
3, 2002, s. 3-22.
•
Kenar, Necdet; ÛÝsizlik SigortasÎ UygulamasÎ, Türkiye Tekstil ÛÝverenleri SendikasÎ AylÎk Dergisi, sayÎ 287, KasÎm 2003.
•
Koç, YÎldÎrÎm; Sosyal Güvenlik Reformu ve ÛÝsizlik SigortasÎ, Türk-ÛÝ EÙitim YayÎnlarÎ No: 35, Ankara, 1999.
•
Kutal, Metin, Türkiye’de ÛÝsizlik SigortasÎ: Uygulamada DoÙabilecek Sorunlar ve Çözüm Önerileri, ÛÝsizlik SigortasÎ
UluslararasÎ Semineri, TÛSK YayÎnlarÎ, Ankara 2000, s. 193204.
•
LimoncuoÙlu, S. Alp; Mukayeseli Hukuk ve Türk Hukukunda ÛÝsizlik SigortasÎ, YayÎnlanmamÎÝ Doktora Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2006.
•
Okur, Ali RÎza; Güzel, Ali ve CaniklioÙlu, NurÝen; Sosyal
Güvenlik Hukuku, Beta BasÎm YayÎn, 2010.
•
SaraçoÙlu, Fatih; Bütçe Kanunu ile Vergi KanunlarÎnda DeÙiÝiklik YapÎlabilir Mi?, Gazi Üniversitesi Ûktisadi ve Ûdari
Bilimler Fakültesi Dergisi, Cilt 1, SayÎ 3, s. 59-64, 1999.
•
ÜiÝli, Zeynep; Eser, Dilek ve LimoncuoÙlu, Alp; ÛÝsizlik SigortasÎ ÖdeneÙi Süresinin KarÝÎlaÝtÎrmalÎ Hukuk AçÎsÎndan
DeÙerlendirilmesi, Prof. Dr. Ali Güzel’e ArmaÙan, Marmara
Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 2010.
•
TanrÎsever, YÎlmaz; Genel YapÎsÎ ile Mukayeseli Hukukta
ÛÝsizlik SigortasÎ ve Türkiye için Bir Model Denemesi, Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi SaÙlÎk Bilimleri Enstitüsü.
•
Tuncay, Can; ÛÝsizlik SigortasÎnÎn KapsamÎ ve Sigorta YardÎmlarÎna Hak Kazanma ÜartlarÎ, ÛÝsizliÙin ÛÝ Hukuku ve
Sosyal Güvenlik Hukuku AçÎsÎndan SorunlarÎ Semineri,
2003, Kamu-ÛÝ, Ankara s. 31-49.
•
YiÙit, Yusuf; Türkiye’de ÛÝsizlik SigortasÎ’nÎn Uygulama
AlanÎ ve Sigorta YardÎmlarÎna Hak KazanmanÎn KoÝullarÎ,
ÇalÎÝma ve Toplum, Cilt 2, SayÎ 5, 2005, s. 75-102.
•
Zengin, Üahin; Türkiye’de ÛÝsizlik SigortasÎnÎn UygulanabilirliÙi (Yüksek Lisans Tezi), Anadolu Üniversitesi Sosyal
Bilimler Enstitüsü, EskiÝehir 2000.
tarihli,
27
•
Tezi), Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 1994.
HAZßRAN ’12
SßCßL
Tolga ÖZMEN
YargÍtay 10. Hukuk Dairesi Tetkik Hakimi
5510 SayÍlÍ Kanunun 56’ncÍ Maddesinin
Ükinci FÍkrasÍna Yönelik Bir Ünceleme:
BoÛandÍÙÍ EÛiyle Eylemli Olarak Birlikte YaÛadÍÙÍ Saptanan
Hak Sahibi EÛ ve Çocuklara Tahsis YapÍlmamasÍ,
Bu KiÛilere BaÙlanmÍÛ Olan Gelir ve AylÍklarÍn Kesilip
Yersiz Ödenen TutarlarÍn Geri AlÍnmasÍ
5510 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÙlÎk
SigortasÎ Kanunu’nun 56’ncÎ maddesinin ikinci fÎkrasÎnda yer alan düzenleme irdelenirken,
sosyal güvenlik, sosyal güvenliÙin amaç ve
yöntemleri, sosyal sigortalar, sosyal güvenlik
sistemi gibi kavram ve olgularÎn deÙerlendirilmesinde gereksinim bulunmaktadÎr.
Sosyal güvenlik ..., toplumda yaÝayan her
kesimi hiçbir ayÎrÎm gözetmeksizin hayatÎn çeÝitli sosyal risklerine karÝÎ ekonomik güvence
altÎna alarak yarÎn endiÝesinden kurtarmaya,
toplumda yoksul ve muhtaç insanlara yardÎm
ederek onlara insan onuruna yaraÝÎr en az yaÝam düzeyi saÙlamaya çalÎÝÎr. Böylelikle bir
ülkede, sosyal adaletin ve sosyal devlet ilkesinin gerçekleÝtirilmesine hizmet eder. ... Sosyal edimler (yardÎmlar) saÙlayan tüm alanlarda
olduÙu gibi, sosyal sigortalar da sosyal adalet
ve sosyal güvenliÙin gerçekleÝtirilmesi amacÎna
hizmet etmeye ve insana, insan onuruna layÎk
bir yaÝam düzeyi saÙlamaya yöneliktir. ... Sosyal güvenlik, sadece insanlarÎn geleceÙini güvence altÎna almaya yönelik bir kurallar bütünü
olmayÎp, her Ýeyden önce bir sosyal program
ya da politikadÎr. Bu politikada asÎl hedef, insanlarÎn belirli sosyal risklere karÝÎ ekonomik
güvenliklerinin ve sosyal adaletin saÙlanmasÎ
ise de, bunun içinde durmadan deÙiÝen kural
ve ilkeler, türlü yöntemler ve önlemler yer almaktadÎr. Bu niteliÙi itibarÎyla sosyal güvenlik
bir hukuk dalÎ olmaktan çok, bir sistemdir1.
Bununla birlikte, sosyal güvenliÙi oluÝturan birtakÎm hukuk kurallarÎ bulunmaktadÎr ve
söz konusu kurallar yönünden incelendiÙinde
sosyal güvenliÙin bir hukuk dalÎ olduÙu kuÝkusuzdur. YalnÎzca sosyal yardÎm ve hizmetler
ile sosyal sigortalarÎ içeren, üniversitelerin ilgili
fakülte ve bölümlerinde ders olarak öÙrenimi
sürdürülen dar anlamda Sosyal Hukuk söz konusu olduÙu gibi, Sosyal Güvenlik Hukuku ile
beraber konut hakkÎ, eÙitim hakkÎ, iÝsizleri koruma ve kendilerine iÝ bulma, saÙlÎÙÎn, çocuklarÎn, tüketicinin, analÎÙÎn korunmasÎ ve benzeri sosyal konularÎ barÎndÎran geniÝ anlamda
Sosyal Hukuk’tan da söz edilmekte, ülkemizde
ise yerleÝik olmayan anÎlan kavramlar yerine
99
HAZßRAN ’12
SßCßL
Sosyal Güvenlik Hukuku terimi kullanÎlmaktadÎr.
Tüm ülkelerin pozitif hukuklarÎnda yer alan
ve geliÝen sosyal güvenlik kavramÎ, genel ilkeler düzeyinde, Ûkinci Dünya SavaÝÎ’ndan
sonra kabul edilen birçok anayasada yerini
aldÎktan sonra, uluslararasÎ düzeyde ilk defa
10 AralÎk 1948 tarihli Ûnsan HaklarÎ Evrensel
Bildirgesi’nde temel bir hak olarak düzenlenmiÝtir2.
BirleÝmiÝ Milletler Genel Kurulu tarafÎndan
kabul edilen Bildirge’nin 22’nci maddesinde,
herkesin, toplumun bir bireyi olarak sosyal güvenlik hakkÎna sahip olduÙu, sosyal güvenliÙin, bireyin onuru, kiÝiliÙinin geliÝtirilmesi için
kaçÎnÎlmaz ekonomik, sosyal ve kültürel haklarÎn doyurulmasÎ temeline dayandÎÙÎ belirtilmiÝtir. Ulusal normlar yönünden bakÎldÎÙÎnda,
anÎlan belgeden esinlenilerek ülkemizde de
1961 tarihli Anayasa’da sosyal güvenlik, herkes için anayasal hak olarak düzenlenmiÝtir.
korunmalarÎnÎ ve toplum yaÝamÎna intibaklarÎnÎ saÙlayÎcÎ önlemleri alacaÙÎ, yaÝlÎlarÎn devletçe korunacaÙÎ ve kendilerine yapÎlacak yardÎm
ile saÙlanacak diÙer hak ve kolaylÎklara iliÝkin
düzenlemeler yapÎlacaÙÎ, devletin, korunmaya
muhtaç çocuklarÎn topluma kazandÎrÎlmasÎ için
her türlü önlemi alacaÙÎ, bu amaçlarla gerekli
teÝkilat ve tesisleri kuracaÙÎ veya kurduracaÙÎ,
“Devletin iktisadî ve sosyal ödevlerinin sÎnÎrlarΔ baÝlÎÙÎnÎ taÝÎyan 65’inci maddesinde, devletin, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile
belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarÎna
uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarÎnÎn
yeterliliÙi ölçüsünde yerine getireceÙi açÎklanmÎÝtÎr. Tüm ulusal hukuklar için temel model
oluÝturan UluslararasÎ ÇalÎÝma Örgütü (ÛLO)
tarafÎndan 28 Haziran 1952 günü benimsenen
Sosyal GüvenliÙin Asgari NormlarÎna ÛliÝkin
102 SayÎlÎ SözleÝme’de ise dokuz adet temel
sosyal sigorta kolu; hastalÎk durumunda gelir
kaybÎnÎ karÝÎlayan ödenekler, hastalÎk halinde
Sosyal edim ya da sosyal yardÍm hakkÍ, kiÛilerin belli bir yardÍm ya da edim
üzerinde yargÍsal yönden icrasÍ mümkün kamusal talep hakkÍnÍ ifade eder.
1982 AnayasasÎ’nÎn 2’nci maddesinde, Türkiye
Cumhuriyeti’nin demokratik, laik ve sosyal bir
hukuk devleti olduÙu belirtilmiÝ, 5’inci maddesinde, kiÝilerin ve toplumun refah, huzur ve
mutluluÙunu saÙlamanÎn, kiÝinin temel hak ve
özgürlüklerini, sosyal hukuk devleti ve adalet
ilkeleriyle baÙdaÝmayacak surette sÎnÎrlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldÎrmaya, insanÎn maddi ve manevi varlÎÙÎnÎn geliÝmesi için gerekli koÝullarÎ hazÎrlamaya çalÎÝmanÎn
devletin temel amaç ve görevleri arasÎnda bulunduÙu bildirilmiÝ, “Sosyal güvenlik hakkΔ
baÝlÎÙÎnÎ taÝÎyan 60’ÎncÎ maddesinde, herkesin,
sosyal güvenlik hakkÎna sahip olduÙu, devletin
bu güvenliÙi saÙlayacak gerekli önlemleri alÎp
teÝkilatÎ kuracaÙÎ, “Sosyal güvenlik bakÎmÎndan özel olarak korunmasÎ gerekenler” baÝlÎklÎ
61’inci maddesinde, devletin, savaÝ ve görev
Ýehitlerinin dul ve yetimleriyle, malûl ve gazileri koruyacaÙÎ ve toplumda kendilerine yaraÝÎr bir hayat seviyesi saÙlayacaÙÎ, sakatlarÎn
100
saÙlÎk yardÎmlarÎ, iÝ kazasÎ ve meslek hastalÎÙÎ,
sakatlÎk, analÎk, yaÝlÎlÎk, ölüm, aile yardÎmlarÎ
(ödenekleri) ve iÝsizlik olarak sÎralanmÎÝ olup,
anÎlan SözleÝme’ye taraf olan ülkemizde de bu
sigorta türlerinden aile yardÎmlarÎ (ödenekleri)
dÎÝÎnda kalanlarÎn tümü, tarihsel süreç içerisinde aÝamalÎ olarak kabul edilerek ilgili sosyal
güvenlik kanunlarÎnda düzenlenmiÝtir.
Sosyal sigorta sistemlerinde sigortalÎlar veya
hak sahipleri belli ÝartlarÎn yerine getirilmesi
halinde sosyal edime (yardÎma) hak kazanÎrlar.
Sosyal edim ya da sosyal yardÎm hakkÎ kiÝilerin
belli bir yardÎm ya da edim üzerinde yargÎsal
yönden icrasÎ mümkün kamusal talep hakkÎnÎ
ifade eder3.
Sosyal sigortalar; sosyal koruma, dayanÎÝma, sosyal denkleÝtirme, zorunluluk ilkelerine
dayanmakta olup, özellikle inceleme konusu
5510 sayÎlÎ Kanun’un 56’ncÎ maddesi yönünden önem arz eden sosyal koruma ilkesiyle,
toplumun ekonomik ve sosyal yönden en fazla
HAZßRAN ’12
gereksinimi olan bireylerini/gruplarÎnÎ koruma,
güvenceye kavuÝturma ve onlara hizmet amaçlanmakta, yaÝamlarÎnÎ sürdürebilmeleri için bu
kiÝilerin sosyal güvenlik Ýemsiyesi altÎna alÎnmasÎ hedefi öne çÎkmaktadÎr. Devletler tarafÎndan amaç olarak benimsenen sosyal güvenlik
genellikle, sosyal sigortalar ile sosyal yardÎm ve
hizmetler olarak adlandÎrÎlan iki temel yöntem
uygulanmak suretiyle saÙlanmaya çalÎÝÎlmaktadÎr. Ûki ana rejimden meydana gelen Türk
Sosyal Güvenlik Sistemi’nde, yardÎmlarÎn genellikle devlet bütçesinden veya gönüllü özel
yapÎlanmalardan karÝÎlandÎÙÎ, katÎlmasÎz veya
primsiz rejim olarak adlandÎrÎlan sosyal yardÎm
ve hizmetlerin yanÎ sÎra, sistemin temel dayanaÙÎnÎ oluÝturan ve ilgililerin herhangi bir maddi
katkÎsÎnÎn söz konusu olmadÎÙÎ katÎlmalÎ veya
primli rejim de bulunmaktadÎr.
Devletin Anayasa’da güvence altÎna alÎnan
sosyal güvenlik haklarÎnÎn yaÝama geçirilmesi
için gerekli teÝkilatÎ kurmasÎ ve diÙer önlemleri almasÎ, sosyal güvenlik politikalarÎnÎ bilimsel
verilere göre belirlemesi ve bunun için gerekli yasal düzenlemeleri yapmasÎ doÙaldÎr. Sosyal sigorta programlarÎnÎn sigortacÎlÎk ilkeleri
ve çaÙdaÝ standartlarla uyumu ve malî açÎdan
sürdürülebilirliÙi, sosyal sigorta kuruluÝlarÎnÎn idarî ve malî etkinliklerinin artÎrÎlmasÎ için
gerekli rejimin oluÝturulmasÎnÎ zorunlu kÎlar.
Nesnel ve sürekli kurallarla saÙlam ve saÙlÎklÎ
temellere oturtulmayan bir sosyal güvenlik sisteminin sürdürülebilir olmasÎ düÝünülemez. Bu
düzenin korunmasÎ Anayasa’nÎn 60’ÎncÎ maddesinde yer alan sosyal güvenlik hakkÎnÎn güvenceye alÎnmasÎ için de zorunludur4.
Ülkemizde, 506 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar Kanunu, 1479 sayÎlÎ Esnaf Ve Sanatkarlar Ve DiÙer
BaÙÎmsÎz ÇalÎÝanlar Sosyal Sigortalar Kurumu
Kanunu, 2925 sayÎlÎ TarÎm ÛÝçileri Sosyal Sigortalar Kanunu, 2926 sayÎlÎ TarÎmda Kendi AdÎna
Ve HesabÎna ÇalÎÝanlar Sosyal Sigortalar Kanunu, 5434 sayÎlÎ Türkiye Cumhuriyeti Emekli
SandÎÙÎ Kanunu olmak üzere beÝ ana sosyal
güvenlik yasasÎ bulunmakta olup, bu mevzuatlarda düzenlenen sosyal güvenlik hakkÎ, Sosyal Sigortalar Kurumu, kÎsaca BaÙ – Kur olarak adlandÎrÎlan Esnaf Ve Sanatkârlar Ve DiÙer
BaÙÎmsÎz ÇalÎÝanlar Sosyal Sigortalar Kurumu,
SßCßL
Türkiye Cumhuriyeti Emekli SandÎÙÎ tarafÎndan
yerine getirilmekte iken, öncelikle 20.05.2006
tarihinde Resmi Gazete’de yayÎmlanarak yürürlüÙe giren, örgütlenme yasasÎ niteliÙindeki
5502 sayÎlÎ Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu
ile kamu tüzel kiÝiliÙine sahip, idari ve mali
açÎdan özerk Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK)
kurularak, anÎlan üç Kurum tek çatÎ altÎnda bu
Kurum’da birleÝtirilmiÝ, sonrasÎnda mevzuat
birliÙini saÙlamaya yönelik olarak, istisnalarÎ
dÎÝÎnda bütün maddeleri 01.10.2008 günü yürürlüÙe giren 5510 sayÎlÎ Kanun kabul edilmiÝtir.
Tüm modern sosyal güvenlik sistemlerinde
yer alan iÝ kazalarÎ/meslek hastalÎklarÎ sigortasÎ ile ölüm sigortasÎ, sigortalÎnÎn yaÝamÎnÎ yitirmesi durumunda geride kalan ve hak sahibi
olarak tanÎmlanan (nitelendirilen) kiÝilerin geleceklerini güvence altÎna almayÎ amaçlamaktadÎr. Sosyal güvenlik mevzuatÎmÎzda, iÝ kazalarÎyla meslek hastalÎklarÎ sigortasÎ veya ölüm
sigortasÎ kollarÎndan hak sahibi kadÎnlara ölüm
geliri, ölüm aylÎÙÎ, dul ve yetim aylÎÙÎ baÙlanabilmesi için bazÎ koÝullar öngörülmüÝ, bunlar
arasÎnda, yaÝamÎnÎ yitiren anne/baba üzerinden hayattaki kÎz çocuÙuna veya eÝ üzerinden
saÙ kalan diÙer eÝe tahsis yapÎlabilmesi, evli
olmama ÝartÎna baÙlanmÎÝtÎr. Nitekim 506 sayÎlÎ
Kanun’un “EÝ ve çocuklara gelir baÙlanmasΔ
baÝlÎÙÎnÎ taÝÎyan 23’üncü ve “EÝ ve çocuklara
aylÎk baÙlanmasΔ baÝlÎklÎ 68’inci maddesinde,
1479 sayÎlÎ Kanun’un ölüm sigortasÎ hükümleri içerisinde yer alan “EÝ ve çocuklara, ana
ve babaya tahsis yapÎlmasΔ baÝlÎÙÎnÎ taÝÎyan
45’inci ve “Ölüm aylÎÙÎnÎn kesilmesi” baÝlÎklÎ
46’ncÎ maddesinde, iÝ kazalarÎyla meslek hastalÎklarÎ sigortasÎ ve ölüm sigortasÎ hükümleri
kapsamÎnda, ölen sigortalÎnÎn dul eÝi ile yaÝlarÎ ne olursa olsun evli olmayan, evli olmakla
beraber sonradan boÝanan veya dul kalan kÎz
çocuklarÎna gelir/aylÎk baÙlanacaÙÎ, sigortalÎnÎn
dul eÝi evlenirse gelirinin/aylÎÙÎnÎn kesilip, gelirin/aylÎÙÎn kesilmesine yol açan evlenme son
bulunca gelirin/aylÎÙÎn yeniden baÙlanacaÙÎ,
sigortalÎnÎn kÎz çocuklarÎna baÙlanan gelirlerin/aylÎklarÎn evlendikleri tarihi izleyen devre
baÝÎndan/aylÎk ödeme tarihinden itibaren kesileceÙi belirtilmiÝ, 5434 sayÎlÎ Kanun’un 68’inci
101
HAZßRAN ’12
SßCßL
maddesinde, dul aylÎÙÎnÎn, dul eÝe baÙlanacaÙÎ, 75’inci maddesinde, kendisinden yetim aylÎÙÎ baÙlanacak olanlarÎn ölümü tarihinde evli
bulunmayan kÎz çocuklarÎna bu aylÎÙÎn baÙlanacaÙÎ, 77’nci maddesinde, evli kÎz çocuklarÎ
ile anaya dul ve yetim aylÎÙÎ baÙlanmayacaÙÎ
açÎklanmÎÝtÎr. 5510 sayÎlÎ Kanun’un “Hak sahiplerine gelir baÙlanmasÎ, evlenme ve cenaze ödenekleri” baÝlÎÙÎnÎ taÝÎyan 20’nci maddesinde, gelirin baÝlangÎcÎ, kesilmesi ve yeniden
baÙlanmasÎnda 34’ncü ve 35’inci maddelerinin
uygulanacaÙÎ, “Ölüm aylÎÙÎnÎn hak sahiplerine
paylaÝtÎrÎlmasΔ baÝlÎklÎ 34’üncü maddesinde,
dul eÝe, yaÝlarÎ ne olursa olsun evli olmayan,
evli olmakla beraber sonradan boÝanan veya
dul kalan kÎzlara aylÎk baÙlanacaÙÎ, “Hak sahiplerinin aylÎklarÎnÎn baÝlangÎcÎ, kesilmesi ve
yeniden baÙlanmasΔ baÝlÎÙÎnÎ taÝÎyan 35’inci
maddesinde, hak sahiplerine baÙlanan aylÎklarÎn, 34. maddede belirtilen koÝullarÎn ortadan
doÙuran olay tarihi” ibarelerine yer verilmiÝ,
5510 sayÎlÎ Kanun’un 35’inci maddesinde “hak
sahibi olma niteliÙinin kazanÎldÎÙÎ tarih”, 97’nci
maddesinde “hakkÎn kazanÎldÎÙÎ tarih” ve “hakkÎn doÙduÙu tarih” sözcükleri kullanÎlmÎÝtÎr.
KÎz çocuÙuna anne/baba üzerinden ölüm geliri/aylÎÙÎ veya yetim aylÎÙÎ baÙlanabilmesi için
yalnÎzca ölümün gerçekleÝmesi veya evli olunmamasÎ yeterli bulunmayÎp, tahsis için her iki
olgunun bir arada varlÎÙÎ gerekmektedir. Evli
kÎz çocuÙu kimi zaman boÝanmayla, bazen de
ölümle hak sahibi sÎfatÎnÎ kazanmakta, baÝka bir anlatÎmla, sigortalÎ anne/baba yaÝamÎnÎ
yitirmesine karÝÎn kÎz çocuÙu evli ise hak sahibi olamamakta, evli olmayan kÎz çocuklarÎ
ise sigortalÎ anne/baba hayatta olduÙu sürece
bu sÎfatla anÎlmamakta ve her iki durumda da
gelire/aylÎÙa hak kazanÎlamamaktadÎr. Üu durumda, evli kÎz çocuÙu bazen boÝanmayla,
kimi zaman da ölümle ve hangisi daha sonra
KÍz çocuÙuna anne/baba üzerinden ölüm geliri/aylÍÙÍ veya yetim aylÍÙÍ
baÙlanabilmesi için yalnÍzca ölümün gerçekleÛmesi veya evli olunmamasÍ
yeterli bulunmayÍp, tahsis için her iki olgunun bir arada varlÍÙÍ
gerekmektedir.
kalktÎÙÎ tarihi izleyen ödeme dönemi baÝÎndan
itibaren kesileceÙi bildirilmiÝtir. Önemle vurgulanmalÎdÎr ki, tahsis ÝartÎ/engeli ve/veya gelirin/
aylÎÙÎn kesilmesi için kÎz çocuklarÎ yönünden
herhangi bir yaÝ sÎnÎrÎnÎn getirilmemiÝ olmasÎ;
anÎlan hak sahiplerinin gelirlerinin/aylÎklarÎnÎn,
erkek çocuklar gibi belli yaÝÎ (18, 20, 25) doldurduklarÎnda baÙlanmamasÎ/kesilmesi gerektiÙi görüÝünü savunanlar ile anÎlan görüÝe ek
olarak kÎz çocuklarÎnÎn belli bir yaÝa ulaÝtÎklarÎ
takdirde çalÎÝma güçleri/potansiyelleri önemli
ölçüde azalÎp sosyal güvence/koruma altÎna
alÎnmalarÎ gerektiÙinden, saptanacak yaÝa geldiklerinde kendilerinin hak sahibi olarak gelirden/aylÎktan yeniden yararlanmalarÎnÎn zorunluluÙunu benimseyenlerce eleÝtirilebilmekte
ise de, bu husus, deÙerlendirme konusunun
çerçevesi dÎÝÎnda yer almaktadÎr.
AyrÎca, 506 sayÎlÎ Kanun’un 99’uncu ve 1479
sayÎlÎ Kanun’un 43’üncü maddelerinde “hakkÎ
102
ise o tarihte hak sahibi olmaktadÎr. DolayÎsÎyla, hak sahibi olma niteliÙinin kazanÎldÎÙÎ tarih
(= HakkÎn kazanÎldÎÙÎ tarih = HakkÎn doÙduÙu
tarih = HakkÎ doÙuran olay tarihi) deÙiÝkenlik
arz etmektedir.
Ferdin, seçimlerinde ve davranÎÝlarÎnda
“hür”, “serbest”, “baÙÎmsÎz” olup olmadÎÙÎ, eÙer
serbest ise, bu yeteneÙinin hangi etkenlerle etkilenebildiÙi ve kayÎtlanabildiÙi, felsefe, ruhbilim ve toplumbilimin kendi açÎlarÎndan ele
alÎp tartÎÝtÎklarÎ bir sorundur. Mevzu (=pozitif)
hukuk bu tartÎÝmalara girmeyip, insana kural
olarak “davranÎÝ ve eylem özgürlüÙü”nü tanÎr
ve hemen arkasÎndan bu özgürlüÙün sÎnÎrlarÎnÎ belirterek, sÎnÎrlara uyulmasÎnÎ, bu sÎnÎrlarÎn
gözetilmesini ister5.
Ekonomik güçlük içine düÝecek veya aile
gelirlerini artÎrmak isteyecek eÝlerin, kendi
aralarÎnda anlaÝmak suretiyle boÝanmaya razÎ
olmalarÎ ve bunun üzerine kadÎn eÝe ölen eÝin-
HAZßRAN ’12
den veya ana – babasÎndan ölüm aylÎÙÎ baÙlanmasÎ, klasikleÝmiÝ bir ülke gerçeÙi halini
almÎÝtÎr. 5510 sayÎlÎ Kanun öncesinde önleyici
nitelikte herhangi bir kuralÎn bulunmayÎÝÎ, eÝleri bu tür kötüye kullanmalara özendirmiÝ ve
anlaÝmalÎ boÝanmalar sonunda yaÝanÎlan fiili
birliktelikler, kadÎn eÝ ile kÎz çocuÙun ölüm aylÎÙÎ almasÎ sonucunu yaratmÎÝtÎr6.
Sosyal Sigortalar Kanunu (506), Esnaf Sanatkarlar ve DiÙer BaÙÎmsÎz ÇalÎÝanlar Sosyal
Sigortalar Kanunu (1479) ve Emekli SandÎÙÎ
Kanunu’nda (5434), boÝandÎklarÎ eÝleri ile birlikte yaÝamaya devam eden hak sahiplerine
iliÝkin bir düzenleme bulunmamaktadÎr. Bu
nedenle, 5510 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar ve Genel
SaÙlÎk SigortasÎ Kanunu’nun yürürlük tarihinden önce eÝinden boÝandÎÙÎ halde birlikte yaÝamaya devam eden ve boÝanmasÎ sebebiyle
gelir/aylÎk almaya baÝlayan hak sahipleri ile ilgili çok sayÎda ihbar Ýikayet olmasÎna raÙmen
ve hatta muvazaalÎ boÝanmalar Kurumca tespit
SßCßL
alÎnÎr.” düzenlemesine yer verilmiÝ olup, madde gerekçesinde, eÝinden boÝanmak suretiyle
babasÎndan maaÝ baÙlanan, ancak boÝandÎÙÎ
eÝleriyle fiilen beraber yaÝayanlarÎn gelir ve aylÎklarÎnÎn kesilmesi ile ilgili hususlarÎn, uygulamada hakkÎn kötüye kullanÎlmasÎnÎ önlemek
amacÎyla yeniden düzenlendiÙi belirtilmiÝtir.
5510 sayÎlÎ Kanun’un “TanÎmlar” baÝlÎklÎ 3’üncü
maddesinde “Hak sahibi : SigortalÎnÎn veya sürekli iÝ göremezlik geliri ile malûllük, vazife
malûllüÙü veya yaÝlÎlÎk aylÎÙÎ almakta olanlarÎn
ölümü halinde, gelir veya aylÎk baÙlanmasÎna
veya toptan ödeme yapÎlmasÎna hak kazanan
eÝ, çocuk, ana ve babasÎnÎ ifade eder.” hükmü
öngörülmüÝ olup, anlaÝÎldÎÙÎ kadarÎyla kanun
koyucu tarafÎndan getirilen 56’ncÎ maddeyle,
uygulamadaki olasÎ hakkÎn kötüye kullanÎmlarÎ engellenmek istenmiÝ, bu amaçla, kötüye
kullanÎmÎn varlÎÙÎ belirlendiÙi takdirde ilgiliyi
haktan yararlandÎrmama yolu seçilmiÝ, daha
doÙru ve yerinde bir anlatÎmla, hakkÎn kötü-
“Yasa önünde eÛitlik, herkesin her yönden aynÍ kurallara baÙlÍ tutulacaÙÍ
anlamÍna gelmez.”
edilmesine raÙmen anÎlan Kanunlarda, eÝ ve
kÎz çocuklarÎna baÙlanan aylÎklarÎn kesilme nedenleri arasÎnda, “eÝinden anlaÝmalÎ bir Ýekilde
boÝanarak boÝandÎÙÎ eÝiyle birlikte yaÝamaya
devam etme” bulunmadÎÙÎndan herhangi bir
iÝlem yapÎlamamÎÝtÎr. Muvazaa tespit edilerek
kesilen gelir/aylÎklar ise hak sahipleri tarafÎndan Kurumlar aleyhine açÎlan davalar sonucunda yeniden baÙlanmak zorunda kalÎnmÎÝtÎr. Bu
nedenle de bu konuda yasal düzenleme yapma
zorunluluÙu doÙmuÝtur7.
AnÎlan beÝ temel kanunda yer almayan inceleme konusu norm, ilk kez 5510 sayÎlÎ Kanun’un
“Gelir ve aylÎk baÙlanmayacak haller” baÝlÎÙÎnÎ
taÝÎyan 56’ncÎ maddesinin ikinci (son) fÎkrasÎnda düzenlenerek 01.10.2008 tarihinde yürürlüÙe girmiÝtir. FÎkrada “EÝinden boÝandÎÙÎ
halde, boÝandÎÙÎ eÝiyle fiilen birlikte yaÝadÎÙÎ
belirlenen eÝ ve çocuklarÎn, baÙlanmÎÝ olan gelir ve aylÎklarÎ kesilir. Bu kiÝilere ödenmiÝ olan
tutarlar, 96’ncÎ madde hükümlerine göre geri
ye kullanÎlmasÎ durumunda, “hak” kavramÎnÎn
ve dolayÎsÎyla “hak sahipliÙi” sÎfatÎnÎn ortadan
kalkmasÎ benimsenmiÝtir.
5510 sayÎlÎ Kanun m. 56/son, yeni bir düzenleme getirerek, boÝandÎÙÎ eÝiyle fiilen birlikte yaÝayanlarÎn aylÎklarÎnÎn kesilmesini ve
ödenmiÝ olanlarÎn da geri istenmesini öngörmüÝtür. Böyle bir düzenlemenin varlÎÙÎ, Türk
hukuku bakÎmÎndan, yeni bir dönemin ülkemizde baÝlatÎlmak istendiÙini göstermektedir.
Ancak, yeni düzenleme; aynÎ zamanda, hemen
Anayasa’ya aykÎrÎlÎk itirazlarÎnÎn yükseltilmesini
de beraberinde getirmiÝ bulunmaktadÎr8.
Ûnceleme konusu hükmün Anayasa’nÎn
2., 5., 10., 11., 12., 17., 20., 35., 60. ve 138.
maddelerine aykÎrÎlÎÙÎ savÎna dayanÎlarak iptali istemiyle ilk derece mahkemelerince Anayasa Mahkemesi’ne gidilmiÝ, DiyarbakÎr (2.)
ÛÝ Mahkemesi’nin 2009/86 Esas, Zonguldak
(1.) ÛÝ Mahkemesi’nin 2010/86 Esas, Malatya
ÛÝ Mahkemesi’nin 2010/87 Esas numaralÎ baÝ103
HAZßRAN ’12
SßCßL
vurularÎnÎ deÙerlendiren Yüksek Mahkeme
tarafÎndan, hükmün Anayasa’ya aykÎrÎ olmadÎÙÎ ve itirazÎn reddi yönünde oy çokluÙuyla karar verilmiÝ, 28.04.2011 gün ve 2009/86
Esas – 2011/70 Karar sayÎlÎ karar 15.12.2011
tarihli Resmi Gazete’de yayÎmlanmÎÝtÎr. Hükme iliÝkin iptal talebini deÙerlendiren Yüksek
Mahkeme’nin söz konusu çoÙunluk kararÎnda, “... Uygulamada ölüm aylÎÙÎ almaya hak
kazanmak için gerekli olan “evli olmama” koÝulu, boÝanma ile aÝÎlarak yasa koyucunun
bir geliri bulunmayan dul veya bekâr kadÎnlarÎ koruma gayesi istismar edilmektedir. ...
BaÝka bir ifadeyle, ölüm aylÎÙÎ alabilmek için
gerçekleÝtirilen boÝanmada, taraflar iyi niyetli
davranmamaktadÎrlar. 5510 sayÎlÎ Yasa’nÎn 34.
maddesinde öngörülen ölüm aylÎÙÎnÎ alabilmek
için “evli olmamak” koÝulunu aÝmak amacÎ ile
iyi niyete dayanmayan ve dürüst olmayan bo-
gerektirebilir. AynÎ hukuksal durumlar aynÎ,
ayrÎ hukuksal durumlar farklÎ kurallara baÙlÎ
tutulursa Anayasa’da öngörülen eÝitlik ilkesi
zedelenmez. Resmi evliliÙi olmadan birlikte yaÝayanlar ile ölüm aylÎÙÎ alabilmek için hakkÎnÎ
kötüye kullanarak resmi evliliÙini boÝanma ile
sonlandÎrÎp boÝandÎÙÎ eÝiyle fiilen birlikte yaÝamaya devam edenler söz konusu hakkÎ kullanmak bakÎmÎndan eÝit kabul edilemeyeceklerinden, bunlar arasÎnda eÝitlik karÝÎlaÝtÎrmasÎ
yapÎlamaz. ... Sosyal güvenlik, bireylerin istek
ve iradeleri dÎÝÎnda oluÝan sosyal risklerin, kendilerinin ve geçindirmekle yükümlü olduklarÎ
kiÝilerin üzerlerindeki gelir azaltÎcÎ ve harcama
artÎrÎcÎ etkilerini en aza indirmek, ayrÎca saÙlÎklÎ ve asgari hayat standardÎnÎ güvence altÎna
alabilmektir. Bu güvencenin gerçekleÝtirilebilmesi için sosyal güvenlik kuruluÝlarÎ oluÝturularak kiÝilerin yaÝlÎlÎk, hastalÎk, malûllük, kaza,
BoÛanÍp birlikte yaÛamak suretiyle Kurumdan aylÍk alma yoluna
gidenlerin sayÍsÍnÍn açÍklÍÙa kavuÛturulmasÍ konusunda kesin (istatistiki)
bilgiler elimizde bulunmamakla birlikte, toplumsal gerçeklik olarak bu tür
kötüye kullanma olaylarÍnÍn ülkemizdeki yaygÍnlÍÙÍ, herkesçe
bilinmektedir.
Ýanma isteÙi ve çabasÎ ile boÝanma kararÎ elde
edilip buna baÙlÎ olarak ölüm aylÎÙÎ alÎnmasÎ,
açÎkça hakkÎn kötüye kullanÎlmasÎdÎr. HakkÎn
kötüye kullanÎlmasÎ hukuk devletinin korumasÎ
altÎnda deÙerlendirilemez. Bu nedenle hakkÎn
kötüye kullanÎlmasÎnÎ engellemeyi amaçlayan
itiraz konusu kural hukuk devletine aykÎrÎ bir
düzenleme olarak görülemez. Anayasa’nÎn 10.
maddesinde yer verilen eÝitlik ilkesi hukuksal
durumlarÎ aynÎ olanlar için söz konusudur. Bu
ilke ile eylemli deÙil, hukuksal eÝitlik öngörülmüÝtür. EÝitlik ilkesinin amacÎ, aynÎ durumda
bulunan kiÝilerin yasalar karÝÎsÎnda aynÎ iÝleme
baÙlÎ tutulmalarÎnÎ saÙlamak, ayrÎm yapÎlmasÎnÎ ve ayrÎcalÎk tanÎnmasÎnÎ önlemektir. Yasa
önünde eÝitlik, herkesin her yönden aynÎ kurallara baÙlÎ tutulacaÙÎ anlamÎna gelmez. DurumlarÎndaki özellikler, kimi kiÝiler ya da topluluklar için deÙiÝik kurallarÎ ve uygulamalarÎ
104
ölüm ve iÝsizlik gibi sosyal risklere karÝÎ asgari
yaÝam düzeylerinin korunmasÎ amaçlanmaktadÎr. Ölüm aylÎÙÎ, ... Yasa koyucunun sosyal güvenlik konusuna geniÝ bir yaklaÝÎmÎnÎn sonucu
sigortalÎnÎn ölümü ile aranan koÝullarÎn saÙlanmasÎ halinde sigortalÎnÎn geride kalan hak sahipleri açÎsÎndan getirdiÙi bir ödemedir. Ûtiraz
konusu kural, hak edilmediÙi halde ölüm aylÎÙÎ alÎnarak hakkÎn kötüye kullanÎlmasÎna engel
olma amacÎnÎ taÝÎdÎÙÎndan ölüm aylÎÙÎ almayÎ
hak edenler açÎsÎndan SGK’nÎn mali kaynaklarÎ çerçevesinde Anayasa’nÎn 60. maddesinde
ifade edilen güvenceyi saÙlamaya çalÎÝmanÎn
bir gereÙidir. Ölüm aylÎÙÎ alabilmek için öngörülen koÝulun hakkÎn kötüye kullanÎlarak
saÙlanmak istenmesi sosyal güvenlik hakkÎyla
baÙdaÝtÎrÎlamaz. Bunun yanÎnda ölüm aylÎÙÎ,
sosyal güvenlik sisteminin aktüeryal yapÎsÎyla doÙrudan ilgilidir. ... Ölüm aylÎÙÎ alabilmek
HAZßRAN ’12
için boÝanarak eÝiyle birlikte fiilen yaÝamaya
devam eden kadÎnlara haksÎz ve yersiz ödeme
yapÎlmasÎ ile oluÝacak maliyetin, SGK’nÎn aktüeryal dengelerini olumsuz etkilememesi için
yasa koyucunun bu düzenlemeyi getirdiÙi anlaÝÎlmaktadÎr. ...” görüÝlerine yer verilmiÝ, azÎnlÎk oyu kullanan üç üye tarafÎndan ise, fÎkranÎn,
Anayasa’nÎn ”Cumhuriyetin nitelikleri” baÝlÎÙÎnÎ
taÝÎyan 2. ve özellikle maddede yer alan sosyal
hukuk devleti anlayÎÝÎ, “Kanun önünde eÝitlik”
baÝlÎklÎ 10., “Özel hayatÎn gizliliÙi” baÝlÎÙÎnÎ taÝÎyan 20., “Sosyal güvenlik hakkΔ baÝlÎklÎ 60.
maddesi yönünden aykÎrÎlÎk içerdiÙi savunularak iptali gerektiÙi dile getirilmiÝtir.
BoÝanÎp birlikte yaÝamak suretiyle Kurumdan aylÎk alma yoluna gidenlerin sayÎsÎnÎn
açÎklÎÙa kavuÝturulmasÎ konusunda kesin (istatistiki) bilgiler elimizde bulunmamakla birlikte,
toplumsal gerçeklik olarak bu tür kötüye kullanma olaylarÎnÎn ülkemizdeki yaygÎnlÎÙÎ, herkesçe bilinmektedir9.
Kamuoyunda uzun yÎllardÎr varlÎÙÎ konuÝulan, yaÝamÎnÎ yitirmiÝ sigortalÎ/iÝtirakçi annesi/babasÎ üzerinden ölüm aylÎk veya gelirine/
yetim aylÎÙÎna hak kazanabilmek için evlilik
baÙÎna son verip boÝandÎÙÎ eÝiyle birlikte yaÝamayÎ sürdüren kÎz çocuklarÎnÎn veya hayatta
bulunmayan sigortalÎ/iÝtirakçi eski eÝi üzerinden ölüm aylÎk veya geliri/dul aylÎÙÎ tahsisi için
mevcut evlilik birliÙini sonlandÎrmasÎna karÝÎn
sonraki eÝiyle beraberliÙini devam ettiren kiÝilerin durumu etik deÙerler, ahlaki algÎ ve kurallar yönünden ele alÎnabilir, uzun bir sürece
yayÎlmÎÝ bu türden birlikteliklerin toplum nezdinde oluÝturduÙu rahatsÎzlÎklar, varsa taraflarÎn ortak çocuklarÎnÎn ruhsal dünyasÎnda meydana getirdiÙi olumsuz etkiler dile getirilebilir
ise de, kuÝkusuz, bu yönde yapÎlacak herhangi
bir irdeleme, yargÎnÎn görev, hak ve yetki alanÎ
içerisinde bulunmadÎÙÎ gibi, yargÎsal metinlerde bu tür deÙerlendirmelere yer verilmesinin
sakÎncalarÎ da ortadadÎr. Yeri gelmiÝken vurgulanmalÎdÎr ki, Anayasa Mahkemesi’nin anÎlan iptal kararÎnÎn, SayÎn Üyeler S. Özgüldür
ve E. YÎldÎrÎm tarafÎndan kaleme alÎnan karÝÎ
oy gerekçesinde, “... DiÙer yandan, kural boÝandÎÙÎ eÝiyle bir arada yaÝayan kiÝiyi aylÎktan
yoksun bÎrakÎrken, eÝinden boÝanmÎÝ, ancak
SßCßL
gayri ahlâki iliÝkiler ve yaÝam tarzÎnÎ benimsemiÝ kiÝiler yönünden hiçbir yaptÎrÎm öngörmediÙinden, bu kiÝiler aylÎklarÎnÎ almaya devam edeceklerdir. ...” görüÝü açÎklanmÎÝ olup,
evlilik dÎÝÎ iliÝkilerin “gayri ahlaki/ahlak dÎÝÎ
iliÝkiler ve yaÝam tarzΔ olarak “bir hukuk metninde” tanÎmlanmasÎnÎn, üstelik, anÎlan kuralÎn
Anayasa’ya aykÎrÎlÎÙÎnÎn savunulduÙu metinde
bu tür deÙerlendirmeye yer verilmiÝ olmasÎnÎn
biraz yadÎrgatÎcÎ olduÙu söylenebilir.
Üu durumda, ilgili hak sahibinin seçimini,
her ne sebeple olursa olsun boÝandÎÙÎ eÝiyle fiilen birlikte yaÝama yönünde kullanmasÎ, mutlak surette bireysel özgürlük çerçevesinde ele
alÎnmalÎ, bununla beraber, Anayasa’nÎn 65’inci
maddesinde de ifade edildiÙi üzere, sosyal ve
ekonomik alanlarda Anayasa ile saptanan görevlerini, bu görevlerin amaçlarÎna uygun öncelikleri göz önünde bulundurarak mali kaynaklarÎnÎn yeterliliÙi ölçüsünde yerine getirme
görevi olan devletin, sosyal güvenliÙin yaÝama
geçirilip ülkede yaÝayan diÙer fertlere de bu
hakkÎn daÙÎtÎlmasÎnda sosyal sigorta yardÎmlarÎna hak kazanma koÝullarÎnÎ düzenleme yetkisine sahip olduÙu gözden uzak tutulmamalÎ,
daha açÎk anlatÎmla, boÝanÎlan eÝle fiilen beraber yaÝama durum ve olgusuna müdahale
edemeyecek olan devletin, yöntemince kabul
edeceÙi yasal düzenlemeyle bu tür iliÝkiyi sürdürenleri sosyal sigorta yardÎmÎndan yararlandÎrmama (yoksun bÎrakma) yetkisi olduÙu
benimsenmeli, özellikle Anayasa Mahkemesi
tarafÎndan iptal baÝvurusunun reddedilmesi
karÝÎsÎnda, yürürlükteki kanunlarÎ uygulamakla
yükümlü olan yargÎ organlarÎnca görev sÎnÎrlarÎ içerisinde, sosyal güvenlik hukuku ve onun
ilkeleri kapsamÎnda madde hükmü ele alÎnmalÎdÎr. AnlaÝÎlacaÙÎ üzere, söz konusu madde
yönünden kanun koyucu tarafÎndan; hak sahibi konumundaki eÝ veya çocuÙun, boÝandÎÙÎ
eÝiyle eylemli olarak birlikte yaÝamasÎ yasaklanmamakta, bu tür ve nitelikte yaÝam sürdüren kiÝinin bir anlamda hak sahipliÙi sÎfatÎnÎn
ortadan kalktÎÙÎ kabul edilip, gelir ve/veya aylÎktan yararlandÎrÎlmamasÎ benimsenmektedir.
Konuyla ilgisi bakÎmÎndan aÝaÙÎya alÎnan
kararÎn, Anayasa Mahkemesi’nin sosyal güvenliÙe bakÎÝ açÎsÎnÎ anlamamÎz açÎsÎndan yararlÎ
105
HAZßRAN ’12
SßCßL
olduÙu düÝünülmektedir. 5434 sayÎlÎ Kanun’un
71’inci maddesinin birinci cümlesinde yer alan
“... eÝinden 30 yaÝ veya daha büyük ise ölümünde eÝine yarÎ nispetinde aylÎk baÙlanÎr.”
ibaresinin, Anayasa’nÎn 2., 5. ve 10. maddelerine aykÎrÎlÎÙÎ savÎyla iptali istemini görüÝen
Mahkeme, 28.04.2011 gün ve 2009/93 Esas,
2011/73 Karar sayÎlÎ kararÎnda “... Devletin sosyal olmasÎ, aktüeryal denge ile sosyal devlet
ilkesi arasÎnda uyum olmasÎnÎ, sosyal güvenlikten kaynaklanan yüklerin gerektiÙinde Devlet
tarafÎndan karÝÎlanmasÎnÎ zorunlu kÎlmaktadÎr.
... Ancak sosyal güvenlik sisteminin saÙlÎklÎ
olarak çalÎÝmasÎ için aktüeryal dengelerin korunmasÎ zorunludur. Ûtiraz konusu kuralda ...,
Türkiye’nin sosyal gerekleri de dikkate alÎnarak iÝtirakçinin dul eÝine sosyal güvenlik hakkÎndan yoksun kalmamasÎ için yarÎ nispetinde
aylÎk baÙlanmÎÝtÎr. Kamu yararÎ amacÎyla kabul
edilen bu düzenlemede iÝtirakçinin dul eÝine
ekonomik bir güvence saÙlanarak sosyal devlet ilkesine de baÙlÎ kalÎnmÎÝtÎr. ... Anayasa’nÎn
10’uncu maddesinde yer verilen “yasa önünde
eÝitlik ilkesi” hukuksal durumlarÎ aynÎ olanlar
için söz konusudur. ... Yasa koyucunun aktüeryal dengeleri gözeterek takdir yetkisini kullanmak suretiyle kuralda tespit etmiÝ olduÙu
yaÝ farkÎ, eÝitlik karÝÎlaÝtÎrÎlmasÎnda esas alÎnamaz.” görüÝünü belirtip, söz konusu ibareyi
Anayasa’ya aykÎrÎ bulmayarak iptal baÝvurusunu oyçokluÙuyla reddetmiÝtir.
5510 sayÎlÎ Kanun’un 56’ncÎ maddesinin
ikinci fÎkrasÎ, oldukça yalÎn biçimde kaleme
alÎnmÎÝ, madde baÝlÎÙÎnda “baÙlanmayacak”
sözcüÙüne yer verildikten sonra fÎkra metninde
“baÙlanmÎÝ olan gelir ve aylÎklarÎ kesilir” ibareleri kullanÎlmÎÝ, böylelikle, daha önceki sosyal
güvenlik kanunlarÎnda yer almayan, boÝanÎlan
eÝle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaÝama olgusu, gelir/aylÎk kesme nedeni olarak düzenlendiÙi gibi, eylemli olarak birlikte yaÝama, aynÎ
zamanda gelir/aylÎk baÙlama engeli olarak da
benimsenmiÝtir. Burada, eylemli olarak birlikte
yaÝama olgusunun/durumunun tanÎmlanmasÎ,
hukuki sÎnÎr ve çerçevesinin çizilip ortaya konulmasÎ önem arz etmektedir. Taraflar arasÎnda
hangi hukuki sebep ve maddi vakÎaya dayanmÎÝ olursa olsun sona ermiÝ evlilik birliÙinin
106
hak ve yükümlülüklerinin sürdürüldüÙü beraberlikler veya kesinleÝmiÝ yargÎ kararÎna baÙlÎ
olarak gerçekleÝmiÝ boÝanmanÎn var olan/olasÎ
sonuçlarÎnÎ ortadan kaldÎrÎcÎ/giderici nitelikteki
birliktelikler madde kapsamÎnda deÙerlendirilmeli, ortak çocuk/çocuklar yönünden, boÝanma kararÎna baÙlanan veya baÙlanmayan kiÝisel iliÝkilerin yürütülmesini saÙlamaya yönelik
olarak, eÝlerin belirli aralÎklarda ve günlerde
zorunlu Ýekilde bir araya gelmeleri durumunda
ise kanun koyucunun bu türden iliÝkinin varlÎÙÎnÎn gelir/aylÎk baÙlanmamasÎ veya kesilmesi
nedeni olarak öngörmediÙi kabul edilmeli, boÝanÎlan eÝle kurulan/yürütülen iliÝkinin, eylemli olarak birlikte yaÝama kavramÎ kapsamÎnda
yer alÎp almadÎÙÎ dikkatlice irdelenerek saptama yapÎlmalÎdÎr.
Bu konuda Avrupa Ûnsan HaklarÎ
Mahkemesi’nce 3976/05 numaralÎ davada verilen 02.11.2010 tarihli karar konuya bir nebze olsun ÎÝÎk tutabilecek niteliktedir. Türkiye
Cumhuriyeti aleyhine açÎlan davanÎn nedeni,
Üerife YiÙit (baÝvuran) adlÎ Türk vatandaÝÎnÎn,
06.12.2004 tarihinde yaptÎÙÎ baÝvurudur. Türk
Medeni Kanunu hükümleri kapsamÎnda geçerli
evlilik (resmi nikah) iliÝkisi kurulmaksÎzÎn yÎllardÎr birlikte yaÝadÎÙÎ kiÝinin yaÝamÎnÎ yitirmesi üzerine sosyal güvenlik kurumuna baÝvurarak ölen kiÝi üzerinden kendisine sosyal sigorta
yardÎmÎ yapÎlmasÎnÎ isteyen baÝvuranÎn bu talebinin Kurum ve mahkemelerce reddedilmesi
üzerine gerçekleÝtirilen baÝvuruda Mahkeme;
“... AÛHM’nin yerleÝik içtihadÎna göre, ayrÎmcÎlÎk, tarafsÎz ve makul bir gerekçe olmaksÎzÎn nispeten benzer koÝullardaki kiÝilere farklÎ
davranmak anlamÎna gelir ... FarklÎ muamelenin, meÝru bir amaç güdülmüyorsa veya kullanÎlan araçlar ile gerçekleÝtirilmek istenen amaç
arasÎnda makul bir ilgi yoksa, tarafsÎz ve makul
bir gerekçesi yoktur. ... 14’üncü madde, farklÎ
olgusal koÝullarÎn tarafsÎz olarak deÙerlendirmesine dayanan, kamu çÎkarÎna dayalÎ olarak
toplumun çÎkarlarÎnÎ koruyan ve SözleÝme’nin
güvence altÎna aldÎÙÎ hak ve özgürlüklere saygÎ
gösterilmesi arasÎnda adil denge saÙlayan muamele farklÎlÎklarÎnÎn önüne geçmez. ... Yüksek
SözleÝmeci Devletler, kanunda benzer durumlardaki farklÎlÎklarÎn farklÎ bir muameleyi hak-
HAZßRAN ’12
lÎ gösterip göstermeyeceÙi veya ne dereceye
kadar haklÎ göstereceÙinin belirlenmesinde
belirli bir takdir payÎnÎ kullanmaktadÎrlar. ...
Bu pay devletin, mali kaynaklarÎyla yakÎndan
ilintili olan genel mali, ekonomik ve sosyal
tedbirlerinin uygulanmasÎnda daha geniÝtir. ...
8’inci madde, aile hayatÎna saygÎ gösterilmesi
hakkÎnÎn güvencesini vererek, ailenin varlÎÙÎnÎ gerektirir. Aile hayatÎnÎn var olup olmadÎÙÎ
aslÎnda, yakÎn kiÝisel baÙlarÎn uygulamada da
gerçekten var olmasÎna baÙlÎ olan bir bilinmezdir. ... 8’inci madde meÝru ailenin olduÙu gibi,
gayrimeÝru ailenin, aile hayatÎ için de geçerlidir. ... Aile kavramÎ, yalnÎzca evliliÙe dayalÎ
iliÝkilerle sÎnÎrlÎ olmayÎp, taraflarÎn evlilik dÎÝÎ
biçimde beraber yaÝadÎÙÎ aile baÙlarÎnÎ da kapsayabilir. .... Aile hayatÎ, örneÙin çocuklarÎn
eÙitimi çerçevesinde, yalnÎzca sosyal, ahlaki ya
da kültürel iliÝkileri kapsamaz; ... maddi türden
menfaatleri de kapsar. ... Ek olarak, bir iliÝkinin aile hayatÎ olarak deÙerlendirilip deÙerlendirilemeyeceÙine karar verirken, çiftin beraber
yaÝamasÎ, iliÝkilerinin süresi ve çocuklarÎ olup
olmadÎÙÎ gibi birkaç etken önemlidir. ... Her iki
baÙlamda da, bireyin ve bütün olarak toplumun rekabet halindeki çÎkarlarÎyla arasÎndaki
adil denge dikkate alÎnmalÎdÎr, ayrÎca her iki
baÙlamda da Devletin belirli bir takdir yetkisi
olduÙu kabul edilir. ... AyrÎca, Devletin planladÎÙÎ ve demokratik bir toplumda görüÝlerin makul biçimde büyük ölçüde farklÎlaÝabildiÙi ekonomik, mali ve sosyal politikalar çerçevesinde,
bu takdir yetkisi ister istemez daha geniÝtir. ...”
yönündeki görüÝ ve yaklaÝÎmÎyla SözleÝme’ye
Ek 1 No’lu Protokol’ün 1’inci maddesiyle birlikte alÎndÎÙÎnda AÛHS’nin 14’üncü maddesinin
ve ayrÎca 8’inci maddesinin ihlal edilmediÙine
karar vermiÝtir.
AnÎlan 56’ncÎ maddede, oldukça sade olarak “eÝinden boÝandÎÙÎ halde, boÝandÎÙÎ eÝiyle
fiilen birlikte yaÝadÎÙÎ belirlenen” ibareleri yer
almakta olup, madde hükmünün uygulanabilmesi için, öncelikle yasal/geçerli bir evliliÙin
varlÎÙÎ, sonrasÎnda da bu evliliÙin boÝanmayla
bitirilmesi zorunludur. ÇaÙdaÝ ülkelerde uygulanan sistemin benimsendiÙi 4721 sayÎlÎ Türk
Medeni Kanunu’nda, belirli nedenlere baÙlÎ
olarak mahkeme kararÎyla boÝanma öngörül-
SßCßL
mekle, Ýu durumda boÝanma, kanunda belirtilen genel veya özel bir nedene dayanÎlarak
evlilik birliÙinin mahkeme kararÎ ile sona erdirilmesi Ýeklinde tanÎmlanabilir. AnlaÝÎlacaÙÎ
üzere, boÝanan hak sahibinin, boÝandÎÙÎ eÝi
dÎÝÎnda herhangi bir kiÝiyle veya evlilik yapmamÎÝ/eÝini yitirmiÝ hak sahibinin herhangi bir
kimseyle eylemli birlikteliÙi olgusu, kuÝkusuz
madde hükmü kapsamÎ dÎÝÎnda yer almaktadÎr. DiÙer taraftan kanun koyucu tarafÎndan örneÙin; “sosyal güvenlik kanunlarÎ kapsamÎnda
ölüm aylÎÙÎna hak kazanmak amacÎyla eÝinden
boÝanan”, “hak sahibi sÎfatÎnÎ haksÎz yere elde
etme amacÎyla eÝinden boÝanan”, “gerçek boÝanma iradesi söz konusu olmaksÎzÎn (muvazaalÎ/danÎÝÎklÎ olarak) eÝinden boÝanan” veya
bunlara benzer ifadelere yer verilmemiÝ, sade
olarak kaleme alÎnan metinle uygulama alanÎ
geniÝletilmiÝtir. Maddede boÝanma amacÎna/
saikine yönelik herhangi bir düzenlemeye yer
verilmediÙinden, gerek Kurumca, gerekse yargÎ organlarÎnca uygulama yapÎlÎrken; eÝlerin
boÝanma iradelerinin gerçekliÙinin/samimiliÙinin araÝtÎrÎlÎp ortaya konulmasÎ söz konusu
olmamalÎ, boÝanmanÎn muvazaalÎ olup olmadÎÙÎna iliÝkin herhangi bir araÝtÎrma/irdeleme
ve boÝanma yönündeki kesinleÝmiÝ yargÎ kararÎnÎn geçerliliÙinin sorgulamasÎ yapÎlmamalÎ,
özellikle, kesinleÝmiÝ yargÎ organÎnÎn verdiÙi
karara dayanan “boÝanma” hukuki durum ve
sonucunun eÝlerin gerçek iradelerine dayanÎp
dayanmadÎÙÎnÎn araÝtÎrÎlmasÎnÎn bir baÝka organÎn yetki ve görevi içerisinde yer almadÎÙÎ,
kaldÎ ki, 4721 sayÎlÎ Türk Medeni Kanunu’nda
“anlaÝmalÎ boÝanma” adÎ altÎnda hukuki bir düzenlemenin de bulunduÙu dikkate alÎnmalÎdÎr.
Burada, savunulan görüÝe katkÎda bulunmasÎnÎn yanÎ sÎra bu görüÝün doÙruluÙunu ortaya
koyan, Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu
iptal kararÎna iliÝkin karÝÎ oy gerekçesine deÙinmekte “hukuk” ve “hukuk devleti” adÎna
yarar bulunmaktadÎr. Yüksek Mahkeme’nin SayÎn Üyeleri S.Özgüldür ve E.YÎldÎrÎm tarafÎndan
kaleme alÎnan karÝÎ oy gerekçesinde, “... BoÝanma, Medeni Kanunun düzenlediÙi, evliliÙe
son veren bir hukuki kurumdur. KesinleÝmiÝ
bir boÝanma kararÎ (ilâmÎ), kesin hükmün bütün hukuki sonuçlarÎnÎ doÙurur ve Anayasa’nÎn
107
HAZßRAN ’12
SßCßL
138. maddesi uyarÎnca da boÝanmaya iliÝkin
bir mahkeme kararÎ karÝÎsÎnda yasama ve yürütme organlarÎ ile idare, bu karara uymak ve
icaplarÎna uygun davranmak mecburiyetindedir. Hukukun öngördüÙü yol ve esaslar dÎÝÎnda, kesinleÝmiÝ bir mahkeme kararÎ konusunda
“muvazaa” tabirinin kullanÎlmasÎ, baÝta Anayasa olmak üzere, hukukun genel ilkelerine de
aykÎrÎ düÝer. Esasen itiraza konu kuralda da bir
“muvazaa”dan söz edilmemekte, buna mukabil “eÝinden boÝandÎÙÎ halde, boÝandÎÙÎ eÝiyle
fiilen birlikte yaÝama” hali, evvelce baÙlanmÎÝ
olan gelir ve aylÎÙÎn kesilmesi nedeni teÝkil etmektedir. ...” görüÝü yer almaktadÎr. Üu durumda sonuç olarak vurgulanmalÎdÎr ki, boÝanma
tarihi itibarÎyla samimi/gerçek boÝanma iradelerine sahip olan (evlilik birliÙi temelinden
sarsÎlan) veya olmayan tüm eÝlerin, maddenin
yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihinden itibaren her ne sebeple olursa olsun eylemli olarak
birlikte yaÝadÎklarÎnÎn saptanmasÎ durumunda
gelirin/aylÎÙÎn kesilmesi zorunluluÙu bulunmaktadÎr.
Maddede “belirlenen” sözcüÙü dikkati çekmekte olup, belirlemenin nasÎl ve ne Ýekilde
yapÎlmasÎ gerektiÙi, belirleme yapÎlÎrken hangi
yöntemin izleneceÙi, yargÎ makamlarÎ önünde
ispat hak ve yükünün kime ait olduÙu, boÝanÎlan eÝle eylemli birlikte yaÝama/yaÝamama olgusunun nasÎl kanÎtlanmasÎ gerektiÙi önem taÝÎmaktadÎr. Anayasa’nÎn “Özel hayatÎn gizliliÙi”
baÝlÎÙÎnÎ taÝÎyan 20’nci maddesinde, herkesin,
özel hayatÎna ve aile hayatÎna saygÎ gösterilmesini isteme hakkÎna sahip olduÙu, özel hayatÎn
ve aile hayatÎnÎn gizliliÙine dokunulamayacaÙÎ belirtilmiÝ; 5510 sayÎlÎ Kanun’un “Kurumun
denetleme ve kontrol yetkisi” baÝlÎklÎ 59’uncu
maddesinde, bu Kanunun uygulanmasÎna iliÝkin iÝlemlerin denetiminin, Kurumun denetim
ve kontrol ile görevlendirilmiÝ memurlarÎ eliyle
yürütüleceÙi, Kurumun denetim ve kontrol ile
görevlendirilmiÝ memurlarÎnÎn görevleri sÎrasÎnda belirledikleri Kurum alacaÙÎnÎ doÙuran
olay ve bu olaya iliÝkin iÝlemlerin, yemin dÎÝÎnda her türlü kanÎta dayandÎrÎlabileceÙi, bunlar
tarafÎndan düzenlenen tutanaklarÎn aksi sabit
oluncaya kadar geçerli olduÙu, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiÝ memurlarÎ
108
görevlerini yaparken, tüm kamu görevlilerinin
gerekli kolaylÎÙÎ göstereceÙi ve yardÎmcÎ olacaklarÎ, bu Kanunun uygulanmasÎ bakÎmÎndan,
Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiÝ memurlarÎnÎn, 4857 sayÎlÎ ÛÝ Kanunu’nda
belirtilen denetim, teftiÝ ve kontrol yetkisine de
sahip olduklarÎ, bu maddenin uygulanmasÎna
iliÝkin usûl ve esaslarÎn, Kurum tarafÎndan çÎkarÎlacak yönetmelikle düzenleneceÙi, “Bilgi ve
belge isteme hakkÎ, bilgi ve belgelerin Kuruma
verilme usûlü” baÝlÎÙÎnÎ taÝÎyan 100’üncü maddesinde, 5411 sayÎlÎ BankacÎlÎk Kanunu kapsamÎndaki kuruluÝlarÎn, döner sermayeli kuruluÝlar ile diÙer gerçek ve tüzel kiÝilerin doÙrudan,
münferit olarak bilgi ve belge istenmesi hariç
olmak üzere kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluÝlarÎn ise Kurumla yapÎlacak protokoller çerçevesinde, Devletin güvenliÙi ve temel dÎÝ yararlarÎna karÝÎ aÙÎr sonuçlar
doÙuracak durumlar ile özel hayat ve aile hayatÎnÎn gizliliÙi ve savunma hakkÎna iliÝkin hükümler saklÎ kalmak kaydÎyla özel kanunlardaki yasaklayÎcÎ ve sÎnÎrlayÎcÎ hükümler dikkate
alÎnmaksÎzÎn gizli dahi olsa Kurum tarafÎndan
kiÝilerin sosyal güvenliÙinin saÙlanmasÎ, 6183
sayÎlÎ Kanuna göre Kurum alacaklarÎnÎn takip
ve tahsili ile bu Kanun kapsamÎnda verilen diÙer görevler ile sÎnÎrlÎ olmak üzere istenecek
her türlü bilgi ve belgeyi sürekli ve/veya belli
aralÎklarla vermeye, bilgilerin elektronik ortamda görüntülenmesini saÙlamaya, görüntülenen
bu bilgilerin güvenliÙini saÙlamaya, korumak
zorunda olduklarÎ her türlü belge ile vermek
zorunda olduklarÎ bilgilere iliÝkin mikrofiÝ,
mikrofilm, manyetik teyp, disket ve benzeri
ortamlardaki kayÎtlarÎnÎ ve bu kayÎtlara eriÝim
veya kayÎtlarÎ okunabilir hale getirmek için
gerekli tüm sistem ve Ýifreleri incelemek için
sunmak zorunda olduklarÎ, bu madde kapsamÎnda ilgili kiÝi, kurum ve kuruluÝlarÎn Kurumun belirleyeceÙi süre içerisinde söz konusu
isteme cevap vermek ve gereken kolaylÎÙÎ göstermekle yükümlü olduklarÎ, elektronik ortamda hazÎrlanacak bilgi ve belgelerin adli ve idari
makamlar nezdinde resmi belge olarak geçerli
olduÙu açÎklanmÎÝtÎr.
AyrÎca, 298 sayÎlÎ Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri HakkÎnda Kanun’un
HAZßRAN ’12
28’inci maddesinde, bu Yasaya göre seçmen
olan vatandaÝlarÎ tek olarak tanÎmlayan ve seçmenin oturduÙu yeri belirleyen bilgileri kapsayan bilgisayar ortamÎna “Seçmen KütüÙü”
denildiÙi, seçmenin devamlÎ oturduÙu konutun
bulunduÙu ilçe, muhtarlÎk, sokak isimleri ile binanÎn kapÎ ve varsa daire numarasÎnÎn “Seçmenin Adresi” olduÙu, 45’inci maddesinde, seçmen kütüÙünde yazÎlÎ seçmenlere ait bilgilerin,
her yÎl seçmenlerin oturduklarÎ il ve ilçeye göre
ayrÎlmÎÝ listeler halinde, il ve ilçe seçim kurulu baÝkanlÎklarÎna gönderileceÙi bildirilmiÝtir.
Türk vatandaÝlarÎ ile Türkiye’de bulunan yabancÎlarÎn nüfus hizmetlerinin düzenlenmesine, yürütülmesine ve geliÝtirilmesine iliÝkin
esas ve usûl hükümlerini kapsayan 5490 sayÎlÎ
Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun 3’üncü maddesinde, bu Kanunda geçen “adres”in, herhangi
bir toprak parçasÎ veya binanÎn coÙrafî konumu
ve iÝlevi açÎsÎndan tanÎmlanmasÎnÎ, “Adres PaylaÝÎmÎ Sistemi”nin, ulusal adres veri tabanÎnda
tutulan bilgilerin kurumlar ile diÙer kiÝilerce
paylaÝÎlmasÎ iÝlemini, “diÙer adres”in, yerleÝim yeri adresi dÎÝÎnda kalan yerleri, “yerleÝim
yeri adresi”nin, sürekli kalma niyetiyle oturulan yeri ifade ettiÙi belirtilmiÝ, özellikle, 45 ila
53. maddelerinde konu açÎsÎndan yararlanÎlabilecek hükümlere yer verilmiÝtir. 4857 sayÎlÎ ÛÝ
Kanunu’nun 32’nci maddesinde de, çalÎÝtÎrÎlan
iÝçilerin ücret, prim ikramiye ve bu nitelikteki
her çeÝit istihkakÎn kural olarak, Türk parasÎ ile
iÝyerinde veya özel olarak açÎlan bir banka hesabÎna yatÎrÎlmak suretiyle ödeneceÙi yönünde
düzenleme yapÎlmÎÝtÎr.
DiÙer taraftan, 4721 sayÎlÎ Türk Medeni
Kanunu’nun “Ûspat yükü” baÝlÎklÎ 6’ncÎ maddesinde, kanunda aksine bir hüküm bulunmadÎkça, taraflardan her birinin, hakkÎnÎ dayandÎrdÎÙÎ
olgularÎn varlÎÙÎnÎ kanÎtlamakla yükümlü olduÙu, 19’uncu maddesinde, yerleÝim yerinin bir
kimsenin sürekli kalma niyetiyle oturduÙu yer
olduÙu, bir kimsenin aynÎ zamanda birden çok
yerleÝim yerinin olamayacaÙÎ, 20’nci maddesinde, bir yerleÝim yerinin deÙiÝtirilmesinin, yenisinin edinilmesine baÙlÎ olduÙu, önceki yerleÝim yeri belli olmayan veya yabancÎ ülkedeki
yerleÝim yerini bÎraktÎÙÎ halde Türkiye’de henüz bir yerleÝim yeri edinmemiÝ olan kimsenin
SßCßL
halen oturduÙu yerin yerleÝim yeri sayÎlacaÙÎ
belirtilmiÝtir. Bununla birlikte; 01.10.2011 günü
yürürlüÙe giren 6100 sayÎlÎ Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 6’ncÎ maddesinde, yerleÝim
yerinin 4721 sayÎlÎ Kanun hükümlerine göre
belirleneceÙi belirtildikten sonra 24 – 33. maddelerinde yargÎlamaya hakim olan ilkeler açÎklanmÎÝ olup, Anayasa’nÎn 36’ncÎ, Avrupa Ûnsan
HaklarÎ SözleÝmesi’nin 6’ncÎ maddesinde yer
alan adil yargÎlanma hakkÎnÎn ön önemli unsuru niteliÙindeki hukuki dinlenilme hakkÎnÎn
düzenlendiÙi 27’nci maddede, davanÎn taraflarÎnÎn, kendi haklarÎ ile baÙlantÎlÎ olarak hukuki
dinlenilme hakkÎna sahip olduklarÎ, bu hakkÎn,
açÎklama ve ispat hakkÎnÎ, mahkemenin, açÎklamalarÎ dikkate alarak deÙerlendirmesini ve
kararlarÎn somut ve açÎk olarak gerekçelendirilmesini içerdiÙi bildirilmiÝtir. Dürüst davranma ve doÙruyu söyleme yükümlülüÙünü içeren 29’uncu maddede, 4721 sayÎlÎ Kanun’un
2’nci maddesinde yer alan dürüst davranma
kuralÎ yinelenerek, taraflarÎn dürüstlük kuralÎna
uygun davranmak zorunda olduklarÎ, davanÎn
dayanaÙÎ olan vakÎalara iliÝkin açÎklamalarÎnÎ
gerçeÙe uygun bir biçimde yapmakla yükümlü
olduklarÎna iliÝkin düzenlemeye yer verilmiÝtir. Hakimin davayÎ aydÎnlatma ödevine iliÝkin
31’inci maddede, hakimin, uyuÝmazlÎÙÎn aydÎnlatÎlmasÎnÎn zorunlu kÎldÎÙÎ durumlarda, maddi veya hukuki açÎdan belirsiz ya da çeliÝkili
gördüÙü konular hakkÎnda taraflara açÎklama
yaptÎrabileceÙi, soru sorabileceÙi, kanÎt gösterilmesini isteyebileceÙi belirtilmiÝtir. AyrÎca;
ispatÎn, taraflar bakÎmÎndan yalnÎzca bir yük
olmasÎnÎn ötesinde aynÎ zamanda yasal bir hak
olarak düzenlendiÙi 189’uncu maddede, taraflarÎn kanunda belirtilen süre ve usule uygun
olarak ispat hakkÎna sahip olduklarÎ, hukuka
aykÎrÎ olarak elde edilmiÝ olan delillerin, mahkeme tarafÎndan bir vakÎanÎn ispatÎnda dikkate
alÎnamayacaÙÎ, 4721 sayÎlÎ Kanun’un 6’ncÎ maddesine koÝut niteliÙindeki 190’ÎncÎ maddede,
ispat yükünün, kanunda özel bir düzenleme
bulunmadÎkça, iddia edilen vakÎaya baÙlanan
hukuki sonuçtan kendi yararÎna hak çÎkaran
tarafa ait olduÙu, yasal bir karineye dayanan
tarafÎn, sadece karinenin temelini oluÝturan vakÎaya iliÝkin ispat yükü altÎnda olduÙu, kanun109
HAZßRAN ’12
SßCßL
da öngörülen istisnalar dÎÝÎnda, karÝÎ tarafÎn yasal karinenin aksini ispat edebileceÙi, 191’inci
maddede, diÙer tarafÎn, ispat yükünü taÝÎyan
tarafÎn iddiasÎnÎn doÙru olmadÎÙÎ hakkÎnda delil sunabileceÙi, karÝÎ ispat faaliyeti için kanÎt
sunan tarafÎn, ispat yükünü üzerine almÎÝ sayÎlmayacaÙÎ hüküm altÎna alÎnmÎÝtÎr.
Önemle vurgulanmalÎdÎr ki, 818 sayÎlÎ Borçlar Kanunu’nun 53’üncü maddesinde, hukuk
mahkemesi hakiminin kusur belirlemesi yaparken ceza hukukunun sorumluluÙa iliÝkin hükümleri ve ceza mahkemesinden verilen beraat
kararÎ ile baÙlÎ olmadÎÙÎ, ceza mahkemesi kararÎnÎn, kusurun takdiri ve zararÎn miktarÎnÎn
belirlenmesi konusunda dahi hukuk hakimini
baÙlamayacaÙÎ yönünde düzenleme yapÎlmÎÝ
olup, anÎlan maddede hukuk hakiminin ceza
kararÎnda kesinleÝen maddi olgularla baÙlÎ olduÙuna iliÝkin herhangi bir açÎklÎk bulunmamasÎna karÝÎn, öÙreti tarafÎndan ve uygulayÎcÎ
lelikle açÎklÎÙa kavuÝturulacak yersiz ödeme
dönemine iliÝkin olarak 5510 sayÎlÎ Kanun’un
96’ncÎ maddesine göre uygulama yapÎlmalÎdÎr.
Ûnceleme konusu 56’ncÎ maddede, “eÝinden
boÝandÎÙÎ halde, boÝandÎÙÎ eÝiyle” ibareleri yer
aldÎÙÎndan, birden fazla evlilik ve doÙal olarak
birden fazla boÝanmanÎn gerçekleÝmiÝ olmasÎ
durumunda, boÝanÎlan herhangi bir eÝle eylemli olarak birlikte yaÝama durumunda madde
hükmünün uygulanacaÙÎ gözetilmelidir.
5510 sayÎlÎ Kanun, önceki sosyal güvenlik
yasalarÎnÎ birleÝtiren temel yasa niteliÙinde olduÙundan, gerek deÙiÝtirilen veya yürürlükten
kaldÎrÎlan, gerekse geçici ve geçiÝ hükümlerinin
yer aldÎÙÎ maddelerle birlikte ele alÎnÎp deÙerlendirmeye tabi tutulmasÎ gerekmektedir. Bu
yönden bakÎldÎÙÎnda Kanunun “Malûllük, yaÝlÎlÎk ve ölüm sigortasÎna iliÝkin bazÎ geçiÝ hükümleri” baÝlÎÙÎnÎ taÝÎyan geçici 1’inci ve “5434
sayÎlÎ Kanuna iliÝkin geçiÝ hükümleri” baÝlÎklÎ
“BoÛanÍlan eÛle eylemli olarak birlikte yaÛama” olgusunun gerçekleÛip
gerçekleÛmediÙi, toplanan kanÍtlar ÍÛÍÙÍ altÍnda deÙerlendirildikten sonra
elde edilecek sonuca göre iÛlem tesis edilmeli/karar verilmelidir.
konumundaki yargÎ makamlarÎnca “maddi olgularla baÙlÎlÎk” ilkesi benimsenmiÝtir. Bunun
temelinde hiç kuÝkusuz mahkemelere güven
duygusu bulunmaktadÎr. Bu bakÎmdan, ceza
mahkemesince görülüp kesinleÝen dava dosyasÎndaki boÝanan eÝlerin eylemli birlikteliklerine iliÝkin saptamalar da, anÎlan ilke gereÙince
deÙerlendirmeye alÎnmalÎdÎr.
Gelirin/aylÎÙÎn kesilme tarihi ile Kurumun
geri alÎm (istirdat) hakkÎnÎn kapsamÎna iliÝkin
olarak; eylemli birlikte yaÝama olgusunun gerçekleÝme/baÝlama tarihi esas alÎnarak bu tarih
itibarÎyla gelir/aylÎk kesme veya iptal iÝlemi
tesis edilip ilgiliye, anÎlan tarihten itibaren yapÎlan ödemeler yasal dayanaktan yoksun/yersiz kabul edilmeli, ancak, söz konusu madde
01.10.2008 günü yürürlüÙe girdiÙinden, eylemli
birliktelik daha önce baÝlamÎÝ olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli, baÝka
bir anlatÎmla 01.10.2008 tarihi öncesine iliÝkin
borç tahakkuku söz konusu olmamalÎ, böy110
geçici 4’üncü maddesinin irdelenmesi zorunluluÙu bulunmaktadÎr. Geçici 1’inci maddenin
ikinci fÎkrasÎnda, 506, 1479, 2925 ve 2926 sayÎlÎ
Kanunlara göre baÙlanan veya hak kazanÎlan
aylÎk, gelir ve diÙer ödenekler ile 5454 sayÎlÎ
Kanun’un 1’inci maddesine göre ödenmekte
olan ek ödemenin verilmesine devam edileceÙi, bu gelir ve aylÎklarÎn durum deÙiÝikliÙi nedeniyle artÎrÎlmasÎ, azaltÎlmasÎ, kesilmesi veya
yeniden baÙlanmasÎnda, bu Kanunla yürürlükten kaldÎrÎlan ilgili kanun hükümlerinin uygulanacaÙÎ belirtilmiÝ, geçici 4’üncü maddede,
bu Kanunun yürürlüÙe girdiÙi tarih itibarÎyla
5434 sayÎlÎ Kanuna göre; aylÎk, tazminat, harp
malûllüÙü zammÎ, diÙer ödemeler ve yardÎmlar ile 5454 sayÎlÎ Kanun’un 1’inci maddesine
göre ek ödeme verilmekte olanlara, bu Kanunla yürürlükten kaldÎrÎlan hükümleri de dahil
5434 sayÎlÎ Kanun’da kendileri için belirtilmiÝ
olan koÝullara sahip olduklarÎ sürece bunlarÎn
ödenmesine devam olunacaÙÎ, bu Kanunda ak-
HAZßRAN ’12
sine bir hüküm bulunmadÎÙÎ takdirde; iÝtirakçi
iken, bu Kanunun yürürlüÙe girdiÙi tarih itibarÎyla bu Kanunun 4’üncü maddesinin birinci
fÎkrasÎnÎn (c) bendi kapsamÎna alÎnanlarÎn, bu
Kanunun yürürlüÙe girdiÙi tarihten önce 5434
sayÎlÎ Kanun hükümlerine tabi olarak çalÎÝmÎÝ
olup bu Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fÎkrasÎnÎn (c) bendine tabi olarak yeniden
çalÎÝmaya baÝlayanlar ile bunlarÎn dul ve yetimleri hakkÎnda bu Kanunla yürürlükten kaldÎrÎlan hükümleri de dahil 5434 sayÎlÎ Kanun
hükümlerine göre iÝlem yapÎlacaÙÎ, bu madde
kapsamÎna girenlerin aylÎklarÎnÎn baÙlanmasÎ,
artÎrÎlmasÎ, azaltÎlmasÎ, kesilmesi, yeniden baÙlanmasÎ, toptan ödemeleri, ilgi devamÎ, ihya ve
borçlanmalarÎ, diÙer ödemeler ve yardÎmlar ile
emeklilik ikramiyeleri hakkÎnda bu Kanunla
yürürlükten kaldÎrÎlan hükümleri de dahil 5434
sayÎlÎ Kanun hükümlerine göre iÝlem yapÎlacaÙÎ açÎklanmÎÝtÎr.
AnÎlan geçici maddelerle kanun koyucu tarafÎndan, 5510 sayÎlÎ Kanun’un yürürlüÙü öncesinde yukarÎda belirtilen beÝ adet sosyal
güvenlik kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle hak sahiplerine baÙlanan gelirin/aylÎÙÎn,
durum deÙiÝikliÙi sebebine baÙlÎ olarak kesilmesi veya yeniden baÙlanmasÎnda, yine anÎlan
kanun hükümlerinin esas alÎnmasÎ gerektiÙinin
benimsendiÙi anlaÝÎlmaktadÎr. Söz konusu kanunlarda, boÝanÎlan eÝle eylemli olarak birlikte
yaÝama olgusu, gelirin/aylÎÙÎn baÙlanmasÎ engeli veya kesilmesi nedeni olarak öngörülmediÙinden, 56’ncÎ maddenin zaman bakÎmÎndan
uygulanmasÎnda kuÝku ve duraksamaya düÝülmesi olasÎlÎÙÎ bulunmaktadÎr. Bu durumda,
4721 sayÎlÎ Kanun’un “Herkes, haklarÎnÎ kullanÎrken ve borçlarÎnÎ yerine getirirken dürüstlük kurallarÎna uymak zorundadÎr. Bir hakkÎn
açÎkça kötüye kullanÎlmasÎnÎ hukuk düzeni
korumaz.” hükmünü içeren ve “Dürüst davranma” baÝlÎÙÎnÎ taÝÎyan 2’nci maddesinde yer
alan dürüstlük (= objektif iyi niyet) kuralÎ çerçevesinde çözüme gidilmeli, evrensel hukuk
ilkeleri arasÎnda yer alan “hiç kimsenin kendi
kusurundan yararlanamayacaÙΔ ilkesi sosyal
güvenlik hukuku alanÎnda da göz önünde bulundurulmalÎdÎr. Nitekim, ilk derece mahkemesince verilen direnme kararÎnÎn temyiz deneti-
SßCßL
mini yapan YargÎtay Hukuk Genel Kurulu’nun,
506 sayÎlÎ Kanuna tâbi sigortalÎ konumundaki
kocasÎnÎ kasten öldüren eÝe, aynÎ Kanun kapsamÎnda, öldürdüÙü eÝi üzerinden ölüm aylÎÙÎ
baÙlanÎp baÙlanamayacaÙÎ, bir baÝka anlatÎmla
eÝin, miras bÎrakan sigortalÎ kocasÎnÎ kasten öldürdüÙü için mirastan yoksun bÎrakÎlmasÎnÎn,
506 sayÎlÎ Kanun’da düzenlenen sosyal sigorta haklarÎ kapsamÎnda, ölüm sigortasÎndan eÝ
olarak hak sahipliÙi sÎfatÎnÎ kazanmasÎnda önleyici nitelik taÝÎyÎp taÝÎmadÎÙÎ konusunun irdelendiÙi 15.06.2005 gün ve 2005/10-364 Esas,
2005/390 Karar sayÎlÎ kararÎnda; Türk Medeni
Kanununun 578’inci maddesinde sayÎlan mirastan yoksunluk nedenleri ve bu düzenlemeye koÝut bulunan 5434 sayÎlÎ Kanun’un 77’nci
maddesinin sosyal güvenlik hukuku alanÎnda
da evrensel hukuk ilkeleri arasÎnda yer alan
“hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacaÙΔ ilkesinin gözetilmesini zorunlu kÎldÎÙÎ,
sigortalÎnÎn kasten öldürülmesi durumunda,
506 sayÎlÎ Kanun’un 68’inci maddesinde öncelikle aranan “ölüm aylÎÙÎna hak kazanma”
olgusunun gerçekleÝmediÙi sonucunu ortaya
koyduÙu, aksine düÝüncenin, yasa koyucunun
temel kavramlar yönünden sosyal güvenlik kurumlarÎ arasÎnda farklÎlÎk yaratmak istediÙi sonucunu ortaya koyacaÙÎ ve bu durumda buna
iliÝkin düzenlemeye yasa metninde açÎkça yer
verilmiÝ olmasÎ gerektiÙi belirtilmiÝ, sonuç olarak, sigortalÎ eÝini kasten öldüren kadÎnÎn, öldürdüÙü kocasÎ üzerinden ölüm aylÎÙÎna hak
kazanamayacaÙÎ görüÝ ve yaklaÝÎmÎ benimsenerek ilk derece mahkemesinin direnme kararÎ
oyçokluÙuyla onanmÎÝtÎr. Bu bakÎmdan, 56’ncÎ
madde açÎsÎndan 01.10.2008 tarihinden önce
hakkÎn kazanÎldÎÙÎ durumlarda, söz konusu yasal düzenleme öncesinde ilgililer her ne Ýekilde/amaçla/saikle boÝanmÎÝ olurlarsa olsunlar,
baÝka bir anlatÎmla eÝlerin boÝanma iradeleri
gerçek/samimi olsun veya olmasÎn, eylemli birlikteliklerini 5510 sayÎlÎ Kanun’la getirilen yeni
düzenleme sonrasÎnda da sürdürdüklerinin
veya söz konusu düzenlemeden itibaren anÎlan
tür ve nitelikte bir beraberliÙe baÝladÎklarÎnÎn
kanÎtlanmasÎ durumunda, baÝka bir anlatÎmla
eylemli olarak birlikte yaÝama olgusunun saptandÎÙÎ durumlarda, anÎlan 2’nci madde kap111
HAZßRAN ’12
SßCßL
samÎnda hakkÎn kötüye kullanÎmÎnÎn varlÎÙÎ
kabul edilerek ilgililere gelir/aylÎk tahsisi yapÎlmamasÎ, baÙlanan gelirin/aylÎÙÎn da kesilmesi
gerekmektedir. KuÝkusuz, hak sahibine, eylemli birlikteliÙin sona erdiÙi tarihten itibaren,
diÙer koÝullarÎn da varlÎÙÎ durumunda gelir/aylÎk baÙlanabileceÙi kabul edilmelidir.
Gerek 5510 sayÎlÎ Kanun’un 56’ncÎ maddesinin ikinci fÎkrasÎna dayanÎlarak gerçekleÝtirilecek Kurum uygulama ve iÝlemlerinde, gerekse sonrasÎnda Kurumca (yersiz ödendiÙi ileri
sürülen gelirlerin/aylÎklarÎn geri alÎnmasÎ) veya
hak sahibi tarafÎndan (Kurum iÝleminin iptali
ile gelirin/aylÎÙÎn yeniden baÙlanmasÎ) açÎlacak davalarda eylemli olarak birlikte yaÝama
olgusunun tüm açÎklÎÙÎyla ve özellikle taraflar
arasÎndaki uyuÝmazlÎk konusu dönem yönünden ortaya konulmasÎ önem arz etmektedir. Bu
aÝamada, ayrÎntÎlarÎ yukarÎda açÎklandÎÙÎ üzere
Anayasa’nÎn 20’nci maddesi ile 5510 sayÎlÎ Kanun, 5490 sayÎlÎ Nüfus Hizmetleri Kanunu, 298
sayÎlÎ Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen
Kütükleri HakkÎnda Kanun, 4857 sayÎlÎ ÛÝ Kanunu, 6100 sayÎlÎ Hukuk Muhakemeleri Kanunu,
4721 sayÎlÎ Türk Medeni Kanunu ve diÙer ilgili
mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle yöntemince araÝtÎrma yapÎlmalÎ,
taraflarÎn göstereceÙi tüm kanÎtlar toplanmalÎ,
hak sahibi ile boÝandÎÙÎ eÝinin yerleÝim yerlerinin, adres deÙiÝiklik ve nakillerinin tarihleriyle
birlikte saptanmasÎna iliÝkin olarak, özel/kamu
kurum ve kuruluÝlarÎndaki (MuhtarlÎk, Nüfus
MüdürlüÙü vb.) bilgi ve belgelerden yararlanÎlmalÎ, ilgililerin su, elektrik, telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adÎna tesis edildiÙi
saptanmalÎ, seçmen bilgi kayÎtlarÎ getirtilmeli,
boÝanÎlan eÝ 4857 sayÎlÎ Kanun hükümleri kapsamÎnda yer almakta ise adÎna ödeme yapÎlabilecek özel olarak açÎlan banka hesabÎ bulunup
bulunmadÎÙÎ belirlenmeli, boÝanan eÝlerin kayÎtlÎ olduklarÎ bölge/bölgeler yönünden kapsamlÎ Emniyet MüdürlüÙü/Jandarma KomutanlÎÙÎ araÝtÎrmasÎ yapÎlmalÎ, anÎlan mahalle/
köy muhtar ve azalarÎnÎn tanÎk sÎfatÎyla bilgi ve
görgülerine baÝvurulmalÎ, böylelikle “boÝanÎlan
eÝle eylemli olarak birlikte yaÝama” olgusunun
gerçekleÝip gerçekleÝmediÙi, toplanan kanÎtlar ÎÝÎÙÎ altÎnda deÙerlendirildikten sonra elde
112
edilecek sonuca göre iÝlem tesis edilmeli/karar
verilmelidir.
Sonuç olarak; içerisinde bazÎ belirsizlikleri
barÎndÎrmasÎna karÝÎn, yasama organÎ tarafÎndan getirilen bu yeni düzenlemenin, ülke gerçekleri göz önünde bulundurulduÙunda her
Ýeye karÝÎn yararlÎ olacaÙÎ, toplumsal barÎÝÎn
saÙlanmasÎna katkÎda bulunabileceÙi, bir anlamda yürütme organÎ niteliÙindeki Sosyal Güvenlik Kurumu BaÝkanlÎÙÎ ile yargÎ organlarÎnca sÎnÎrlar çok iyi çizilmek suretiyle uygulama
ve yargÎsal denetim yapÎlmasÎ durumunda hakkÎn kötüye kullanÎmÎna son verileceÙi inanç ve
umudu taÝÎnmakta, böylelikle yÎllardÎr kanayan
yara niteliÙindeki sorunun büyük ölçüde çözüme kavuÝturulacaÙÎ düÝünülmektedir.
DÜPNOTLAR
1
Prof. Dr. A. Can Tuncay/Prof. Dr. Ömer Ekmekçi, Yeni
Mevzuat AçÎsÎndan Sosyal Güvenlik Hukukunun EsaslarÎ,
2’nci BasÎ, Ûstanbul 2009, s. 3, 5, 115.
2
Prof. Dr. Ali Güzel/Prof. Dr. Ali RÎza Okur, Sosyal Güvenlik
Hukuku, YenilenmiÝ 9’uncu BasÎ, Ûstanbul 2003, s. 37.
3
Prof. Dr. A. Can Tuncay/Prof. Dr. Ömer Ekmekçi, Yeni
Mevzuat AçÎsÎndan Sosyal Güvenlik Hukukunun EsaslarÎ,
2’nci BasÎ, Ûstanbul 2009, s. 128.
4
02.04.2011 tarihinde Resmi Gazete’de yayÎmlanan Anayasa
Mahkemesi’nin 26.01.2011 gün ve 2008/109 Esas, 2011/25
Karar sayÎlÎ kararÎ.
5
Doç. Dr. Hüseyin Hatemi, Hukuka ve Ahlaka AykÎrÎlÎk
KavramÎ ve SonuçlarÎ, Ûstanbul 1979, s. 6.
6
Prof. Dr. Tankut Centel, BoÝandÎÙÎ EÝiyle Birlikte YaÝayanÎn AylÎÙÎnÎn Kesilmesi –Anayasa KarÝÎsÎnda Bir Ülke GerçeÙi– MESS Sicil ÛÝ Hukuku Dergisi, Mart 2012, s. 190.
7
SGK BaÝkanlÎÙÎ SigortalÎ Emeklilik ÛÝlemleri Daire BaÝkan
V. Cevdet Ceylan, MuvazaalÎ BoÝanan Hak Sahiplerinin
Durumu, Sosyal Güvenlik DünyasÎ Dergisi, KasÎm 2009,
s. 8, 9.
8
Prof. Dr. Tankut Centel, BoÝandÎÙÎ EÝiyle Birlikte YaÝayanÎn AylÎÙÎnÎn Kesilmesi –Anayasa KarÝÎsÎnda Bir Ülke GerçeÙi– MESS Sicil ÛÝ Hukuku Dergisi, Mart 2012, s. 192.
9
Prof. Dr. Tankut Centel, BoÝandÎÙÎ EÝiyle Birlikte YaÝayanÎn AylÎÙÎnÎn Kesilmesi –Anayasa KarÝÎsÎnda Bir Ülke GerçeÙi– MESS Sicil ÛÝ Hukuku Dergisi, Mart 2012, s. 195.
HAZßRAN ’12
SßCßL
Murat SAYGI
Sosyal Güvenlik Kurumu MüfettiÛi, Manisa Sosyal Güvenlik Ül Müdürü
YurtdÍÛÍnda Tedavi ve Tedavi Bedellerinin
Sosyal Güvenlik Kurumu’nca KarÛÍlanmasÍna
ÜliÛkin Düzenlemeler
I- GÜRÜÚ
SaÙlÎk yardÎmlarÎ Sosyal Güvenlik Kurumunca karÝÎlanan genel saÙlÎk sigortalÎsÎ ve
bakmakla yükümlü olduÙu kiÝilerin, Kurumca finansmanÎ saÙlanan saÙlÎk hizmetleri, yol,
gündelik ve refakatçi giderlerinden yararlanma esas ve usulleri ile bu hizmetlere iliÝkin
SaÙlÎk Hizmetleri FiyatlandÎrma Komisyonunca belirlenen ödenecek bedeller, Sosyal Güvenlik Kurumunca yayÎmlanan Sosyal Güvenlik Kurumu SaÙlÎk Uygulama TebliÙi’nde1 yer
almaktadÎr.
Bu makalede SaÙlÎk Uygulama TebliÙi
(SUT)’inde yer alan düzenlemeler çerçevesinde
Türkiye’de tedavinin/tetkikin mümkün olmamasÎ nedeniyle yurtdÎÝÎnda saÙlanacak saÙlÎk
hizmetleri, yurtdÎÝÎ tetkik iÝlemleri ve yurtdÎÝÎ
yol, gündelik ve refakatçi giderlerinden bahsedilecektir.
II- TÜRKÜYE’DE TEDAVÜNÜN/
TETKÜKÜN MÜMKÜN
OLMAMASI NEDENÜYLE
YURTDIÚINDA SAØLANACAK
SAØLIK HÜZMETLERÜ
SUT’un 4.4.3 numaralÎ maddesinde Türkiye’de
tedavinin/tetkikin mümkün olmamasÎ nedeniyle
yurtdÎÝÎnda saÙlanacak saÙlÎk hizmetlerine iliÝkin
düzenlemeler yer almaktadÎr.
SUT’un 4.4.3.A numaralÎ maddesi uyarÎnca
yurtiçi saÙlÎk hizmeti sunucularÎnda saÙlanamayan saÙlÎk hizmetlerinin yurtdÎÝÎ saÙlÎk hizmeti sunucularÎnda saÙlanabilmesi için aÝaÙÎdaki
düzenlemelere uyulmasÎ gerekmektedir.
1) YurtdÍÛÍ Tedavi SaÙlÍk Kurulu
Raporu
SUT’un 4.4.3.A-1 numaralÎ maddesi uyarÎnca
113
HAZßRAN ’12
SßCßL
yurtdÎÝÎ tedavi için gerekli saÙlÎk kurulu raporlarÎ;
a) Doku ve organ nakli için Kurum internet
sitesinde yayÎmlanan “YurtdÎÝÎnda Doku ve Organ Nakli AmacÎyla SaÙlÎk Kurulu Raporu Vermeye Yetkili Resmi SaÙlÎk KurumlarÎ Listesi”
nde yer alan hastanelerin saÙlÎk kurullarÎnca,
b) DiÙer tedaviler için ise üniversite hastaneleri veya eÙitim ve araÝtÎrma hastanelerinin
saÙlÎk kurullarÎnca,
SUT eki “YurtdÎÝÎna Tedaviye Gönderileceklere ÛliÝkin SaÙlÎk Kurulu Raporu” (EK-1/B) formatÎna uygun olarak düzenlenmesi ve raporda
altÎ ayÎ geçmemek kaydÎ ile tedavi süresi belirtilmesi gerekmektedir.
SaÙlÎk Kurulunun en az biri ilgili dal uzman
hekimi olmak kaydÎyla; üniversite hastanelerinde 5 öÙretim üyesi, eÙitim ve araÝtÎrma hastanelerinde 5 klinik Ýefi veya Ýef yardÎmcÎsÎ katÎlÎmÎyla oluÝturulmasÎ gerekmektedir.
Düzenlenen saÙlÎk kurulu raporlarÎnÎn Ankara Numune EÙitim ve AraÝtÎrma Hastanesince
veya Kurumca yetkilendirilen ve Kurum web
sayfasÎnda ilan edilerek duyurulan hastanelerce teyit edilmesi ve sonrasÎnda SaÙlÎk BakanlÎÙÎnca onaylanmasÎ gerekmektedir. Türk SilahlÎ
Kuvvetlerine baÙlÎ tÎp fakültesi hastaneleri tarafÎndan kendi mevzuatÎna uygun düzenlenen
yurtdÎÝÎ tedavilerine iliÝkin saÙlÎk kurulu raporlarÎnÎn SaÙlÎk BakanlÎÙÎnca onaylanmÎÝ olmasÎ
yeterli sayÎlmaktadÎr.
Söz konusu iÝlemler sonrasÎnda, DÎÝiÝleri
BakanlÎÙÎ nezdinde gerçekleÝtirilecek iÝlemler
Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÎndan yürütülmektedir.
2) RaporlarÍn Yenilenmesi, Bekleme
Süreleri ve Süre UzatÍmÍ
SUT’un 4.4.3.A-2 numaralÎ maddesi uyarÎnca yurtdÎÝÎ tedavilerine iliÝkin raporlarÎn SaÙlÎk
BakanlÎÙÎnca onaylanmasÎndan itibaren 3 ay
içinde yurtdÎÝÎna çÎkmak üzere iÝlem yapÎlmayan raporlarÎn yenilenmesi gerekmektedir.
YurtdÎÝÎ tedavi süresi raporda belirtilen süreyi geçemez. TÎbbi nedenlerle yurtdÎÝÎnda tedavinin uzamasÎ halinde, tÎbbi gerekçeler misyon
Ýeflikleri vasÎtasÎyla Kuruma gönderilir. Tedavi
süresinin uzatÎlmasÎnÎn uygun olup olmadÎÙÎ
114
konusunda Ankara Numune EÙitim ve AraÝtÎrma Hastanesinin yazÎlÎ görüÝü alÎnarak altÎ ayÎ
geçmeyen dönemler halinde en çok iki yÎla kadar tedavi süresi uzatÎlabilir. Belirlenen ya da
uzatÎlan sürenin aÝÎlmasÎ halinde aÝÎlan süreye
ait tedavi giderleri ile gündelik ve refakatçi giderleri ödenmemektedir.
Yurtiçinde saÙlanamayan organ nakli iÝlemleri yurtdÎÝÎnda uzun bekleme sürelerini
gerektirdiÙinden, hastalarÎn yurtdÎÝÎndaki ilk
tetkiklerinin tamamlanmasÎnÎ müteakip uygun
organ teminine kadar geçecek süredeki tetkik
ve tedavileri yurtiçinde yapÎlacaktÎr. Uygun organ temini üzerine hasta, yeni bir saÙlÎk kurulu raporuna ihtiyaç duyulmadan nakil iÝlemi
için yurtdÎÝÎna gönderilecektir. Ancak hastanÎn
organ nakli sÎrasÎna alÎndÎÙÎ tarihten itibaren
bekleme süresinin beÝ yÎlÎ geçmesi halinde,
yurtdÎÝÎna gönderilmeye iliÝkin saÙlÎk kurulu
raporunun SUT’un 4.4.3.A-1 numaralÎ maddesi
doÙrultusunda yenilenmesi ve ilgili onaylarÎn
yapÎlmÎÝ olmasÎ gerekmektedir.
Organ nakli tedavisi için yurtdÎÝÎna gönderilen kiÝilerin, organ teminine kadar geçecek
sürenin naklin gerçekleÝtirileceÙi ülkede geçirilmesinin zorunlu olduÙunun yurtdÎÝÎ saÙlÎk
hizmeti sunucusunca gerekçeleriyle belgelendirilmesi halinde Genel Müdürlük, SaÙlÎk BakanlÎÙÎnÎn yazÎlÎ görüÝünü almak suretiyle bekleme süresinin yurtdÎÝÎnda geçirilmesine karar
vermeye ve yurtdÎÝÎnda geçirilecek süreyi belirlemeye yetkilidir. Bu süre altÎ ayÎ geçmeyen
dönemler halinde uzatÎlabilir. YurtdÎÝÎnda toplam bekleme süresi iki yÎlÎ geçemez. Belirlenen
ya da uzatÎlan sürenin aÝÎlmasÎ halinde aÝÎlan
süreye ait tedavi giderleri ile gündelik ve refakatçi giderleri ödenmez.
3) SaÙlÍk Hizmeti Bedellerinin
Ödenmesi
SUT’un 4.4.3.A-3 numaralÎ maddesi uyarÎnca
yurtdÎÝÎnda tedavi edilecek kiÝi, var ise yurtdÎÝÎndaki sevke konu tedaviye iliÝkin sözleÝmeli
saÙlÎk hizmeti sunucusuna sevk edilir ve saÙlÎk
hizmeti giderlerinin tümü karÝÎlanÎr. YurtdÎÝÎnda sözleÝmeli saÙlÎk hizmeti sunucusunun olmamasÎ hâlinde de sevk edilen saÙlÎk hizmeti
sunucusunda yapÎlan tedavilere ait giderlerin
HAZßRAN ’12
tamamÎ Kurumca ödenir. Ancak, kiÝinin tercihi
doÙrultusunda Kurumun yurtdÎÝÎnda sözleÝmeli olduÙu saÙlÎk hizmeti sunucusuna gitmemesi hâlinde, sözleÝmeli yere ödenebilecek tutarÎ
geçmemek üzere Kurumca ödeme yapÎlÎr, arada fark oluÝmasÎ hâlinde fark kiÝi tarafÎndan
karÝÎlanÎr.
KiÝilerin ülkemizle sosyal güvenlik sözleÝmesi olan bir ülkeye gönderilmesi halinde; o
ülke ile yapÎlan sosyal güvenlik sözleÝmesinde tedavi uygulamasÎ öngörülmüÝ ve tedavi
amacÎyla gönderilen kiÝi sosyal güvenlik sözleÝmesinin kapsamÎnda bulunuyorsa, bunlar
hakkÎnda sosyal güvenlik sözleÝmesi hükümleri uygulanÎr.
YurtdÎÝÎnda yapÎlan tedavi bedelleri, Kurum
tarafÎndan yurtdÎÝÎ saÙlÎk hizmeti sunucusu
banka hesabÎna havale edilmesi veya kiÝilerce ödenen tutarÎn belge karÝÎlÎÙÎ kendilerine
ödenmesi suretiyle karÝÎlanÎr.
Kurumca, yurtdÎÝÎnda yapÎlacak tedaviler
için oluÝacak giderlere mahsuben talep edilmesi halinde, kiÝilere veya saÙlÎk hizmeti sunucusuna avans ödenebilir. Avans ödemesi misyon
ÝefliÙi aracÎlÎÙÎyla da yapÎlabilir.
Kurum, avans ödemeleri için, yurtdÎÝÎndaki
saÙlÎk hizmeti sunucularÎ tarafÎndan düzenlenen belgelerin ve raporlarÎn misyon Ýeflikleri
tarafÎndan onaylanmasÎnÎ isteyebilir.
Acil müdahaleyi gerektiren durumlar ile
sevke konu hastalÎÙÎn komplikasyonuna baÙlÎ olarak geliÝen durumlar hariç olmak üzere
yurtdÎÝÎna sevke konu hastalÎk dÎÝÎndaki tedavi
giderleri Kurumca ödenmez.
Sosyal Güvenlik Ûl Müdürlükleri tarafÎndan,
SUT eki “YurtdÎÝÎ Tedavi/Tetkik Ûçin Hasta Ûzleme Çizelgesi” (EK-1/A) ile birlikte yapÎlan
iÝlemlerin sonucundan Genel MüdürlüÙe bilgi
verilmesi gerekmektedir.
III- YURTDIÚI TETKÜK ÜÚLEMLERÜ
SUT’un 4.4.3.B numaralÎ maddesinde yurtdÎÝÎ tetkik iÝlemlerine iliÝkin düzenlemeler yer
almaktadÎr. Yurtiçinde yapÎlamayan tetkik ve/
veya tahlillerin, numunenin gönderilmesi suretiyle yurtdÎÝÎ saÙlÎk hizmeti sunucularÎnda
yaptÎrÎlabilmesi için aÝaÙÎdaki düzenlemelere
SßCßL
uyulacaktÎr. Tetkik ve/veya tahlillerin kiÝilerin
yurtdÎÝÎna gönderilmesi suretiyle yaptÎrÎlmasÎ iÝlemleri SUT’un 4.4.3.A numaralÎ maddesi
doÙrultusunda yürütülmektedir.
1) YurtdÍÛÍ Tetkik SaÙlÍk Kurulu
Raporu
SUT’un 4.4.3.B-1 numaralÎ maddesinde yurtdÎÝÎ tetkik iÝlemlerine iliÝkin düzenlemeler yer
almaktadÎr. Numunenin gönderilmesi veya
hastanÎn gönderilmesi suretiyle tetkiklerin ve/
veya tahlillerin yurtdÎÝÎnda yaptÎrÎlabilmesi için
gerekli saÙlÎk kurulu raporlarÎ, üniversite veya
eÙitim araÝtÎrma hastaneleri saÙlÎk kurullarÎnca,
SUT eki “YurtdÎÝÎ Tetkike ÛliÝkin SaÙlÎk Kurulu Raporu” (EK-1/C) formatÎna uygun olarak
düzenlenmesi gerekmektedir. Raporlarda tetkikin/tahlilin yurtiçinde yapÎlamadÎÙÎ ayrÎntÎlÎ
gerekçeleri ile belirtilmesi gerekmektedir.
SaÙlÎk kurulu, en az biri ilgili dal uzman hekimi olmak kaydÎyla; üniversite hastanelerinde
en az bir öÙretim üyesi, eÙitim ve araÝtÎrma
hastanelerinde en az bir klinik Ýefi veya Ýef
yardÎmcÎsÎ katÎlÎmÎyla oluÝturulmasÎ gerekmektedir.
Numunenin gönderilmesi suretiyle yurtdÎÝÎnda yapÎlacak tetkikler ve/veya tahliller için
düzenlenen saÙlÎk kurulu raporlarÎnÎn, SaÙlÎk
BakanlÎÙÎnca onaylanmasÎ gerekmektedir.
2) YurtdÍÛÍ Tetkik Bedellerinin
Ödenmesi
SUT’un 4.4.3.B-2 numaralÎ maddesinde yurtdÎÝÎ tetkik iÝlemlerine iliÝkin düzenlemeler yer
almaktadÎr. Numunenin gönderilmesi veya hastanÎn gönderilmesi suretiyle yurtdÎÝÎnda yapÎlan tetkik ve/veya tahlil bedeli tetkik ve/veya
tahlili yapan saÙlÎk hizmeti sunucusunca düzenlenen faturada/fatura yerine geçen belgede
belirtilen tutar üzerinden, SGK tarafÎndan yurtdÎÝÎ saÙlÎk hizmeti sunucusu banka hesabÎna
havale edilmesi veya kiÝilerce ödenen tutarÎn
belge karÝÎlÎÙÎ kendilerine ödenmesi suretiyle
karÝÎlanÎr.
Kurumca, yurtdÎÝÎnda yapÎlacak tetkikler/
tahliller için oluÝacak giderlere mahsuben talep edilmesi halinde kiÝilere veya saÙlÎk hizme115
HAZßRAN ’12
SßCßL
ti sunucusuna avans ödenebilir. Avans ödemesi
misyon ÝefliÙi aracÎlÎÙÎyla da yapÎlabilir.
Kurum, avans ödemeleri için, yurtdÎÝÎndaki
saÙlÎk hizmeti sunucularÎ tarafÎndan düzenlenen belgelerin ve raporlarÎn misyon Ýeflikleri
tarafÎndan onaylanmasÎnÎ isteyebilir.
Sosyal güvenlik il müdürlüklerince yurtdÎÝÎnda tetkik yaptÎrÎlmasÎ ile ilgili olarak yapÎlan
iÝlemler sonrasÎnda, SUT eki EK-1/A2 ile birlikte Genel MüdürlüÙe bilgi verilmesi gerekmektedir.
IV-YURTDIÚI YOL, GÜNDELÜK VE
REFAKATÇÜ GÜDERLERÜ
1) Yol Gideri
SUT’un 4.4.3.C-1 maddesinde yol giderine
iliÝkin düzenlemeler yer almaktadÎr. YurtdÎÝÎna gönderilen hasta ile raporda öngörülmesi halinde bir kiÝiyle sÎnÎrlÎ olmak üzere refakatçisinin (18 yaÝÎnÎ doldurmamÎÝ kiÝiler için
refakatçi öngörülme ÝartÎ aranmaz) yol gideri,
ulaÝÎm aracÎna iliÝkin fatura/bilet tutarÎ üzerinden Sosyal Güvenlik Kurumu’nca ödenir. YurtdÎÝÎ tetkik/tedavi için düzenlenen saÙlÎk kurulu raporunda hastanÎn yurtdÎÝÎna tarifeli hava
taÝÎtÎ dÎÝÎndaki hava taÝÎtÎ ile (ambulans uçak,
özel uçak vb.) naklinin gerektiÙinin belirtilmesi halinde gidiÝ için söz konusu taÝÎt bedelleri
fatura/belge karÝÎlÎÙÎ ödenir. YurtdÎÝÎna gönderilen hastanÎn dönüÝü için; tedavinin yapÎldÎÙÎ
saÙlÎk hizmeti sunucusunca tarifeli hava taÝÎtÎ
dÎÝÎnda bir hava taÝÎtÎ ile dönmesi gerektiÙinin
belgelendirilmesi halinde de taÝÎt bedelleri ulaÝÎm aracÎna iliÝkin fatura/belge tutarÎ üzerinden
ödenir.
Tedavi/tetkik için yurtdÎÝÎna gönderilen kiÝinin tedavi/tetkik sÎrasÎnda ölümü hâlinde,
cenazesinin nakil gideri ile varsa refakatçisinin
yurda dönüÝ yol giderleri de Kurumca karÝÎlanÎr.
2) Gündelik
SUT’un 4.4.3.C-2 maddesinde yol giderine
iliÝkin düzenlemeler yer almaktadÎr. YurtdÎÝÎna
gönderilen hasta ile raporda öngörülmesi halinde bir kiÝiyle sÎnÎrlÎ olmak üzere refakatçisi116
ne (18 yaÝÎnÎ doldurmamÎÝ kiÝiler için refakatçi
öngörülme ÝartÎ aranmaz) “gündelik”/“yemek
ve yatak gideri” ödemesi iÝlemleri aÝaÙÎda belirtilen düzenlemeye göre yürütülmektedir.
Ayaktan tedavinin saÙlandÎÙÎ her gün için
hasta ve refakatçinin her birine “gündelik”, yatarak tedavide ise yatarak tedavi süresi ile sÎnÎrlÎ olmak üzere saÙlÎk hizmeti sunucusunda
kalÎnmayan her gün için refakatçisine “yemek
ve yatak gideri” ödenir. Ödemelerde, 6245 sayÎlÎ HarcÎrah Kanunu gereÙi Bakanlar Kurulunca belirlenen ilgili yÎl “YurtdÎÝÎ Gündeliklerinin
HesaplanmasÎnda Esas AlÎnacak Cetvel” in (VI)
numaralÎ (AylÎk/kadro derecesi 5-15 olanlar)
sütununda gönderilen ülke için belirlenen bedel esas alÎnÎr.
V- SONUÇ
YurtdÎÝÎnda tedavinin saÙlanmasÎ için
Türkiye’de tedavinin/tetkikin mümkün olmamasÎ gerekmektedir.
YurtdÎÝÎ tedavi için yukarÎda belirtildiÙi
üzere Kurumca belirlenen hastanelerce saÙlÎk
kurulu raporu alÎnmasÎ ve teyit edilmesi sonrasÎnda SaÙlÎk BakanlÎÙÎnca onaylanmasÎ gerekmektedir. Türk SilahlÎ Kuvvetlerine baÙlÎ tÎp
fakültesi hastaneleri tarafÎndan kendi mevzuatÎna uygun düzenlenen yurtdÎÝÎ tedaviye iliÝkin
saÙlÎk kurulu raporlarÎnÎn SaÙlÎk BakanlÎÙÎnca
onaylanmÎÝ olmasÎ yeterli sayÎlmaktadÎr.
Söz konusu iÝlemler sonrasÎnda, DÎÝiÝleri
BakanlÎÙÎ nezdinde gerçekleÝtirilecek iÝlemler
Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÎndan yürütülmektedir.
Yurtiçinde yapÎlamayan tetkik ve/veya tahlillerin, numunenin gönderilmesi suretiyle yurtdÎÝÎ saÙlÎk hizmeti sunucularÎnda yaptÎrÎlabilmesi de mümkündür. Bunun için de yukarÎda
belirtilen ÝartlarÎn saÙlanmasÎ gerekmektedir.
AyrÎca yine Kurumca belirlenen ÝartlarÎn
saÙlanmasÎ ÝartÎyla yurtdÎÝÎ yol, gündelik ve refakatçi giderleri de karÝÎlanabilmektedir.
DÜPNOTLAR
1
25/03/2010 tarih ve 27532 (Mükerrer) sayÎlÎ Resmi
Gazete’de yayÎmlanmÎÝtÎr.
2
SUT eki EK-1/A’da “YurtdÎÝÎ Tedavi/Tetkik Ûçin Hasta Ûzleme Çizelgesi” yer almaktadÎr.
HAZßRAN ’12
SßCßL
Faruk YÜKSEL
Sosyal Güvenlik Kurumu BaÛmüfettiÛi
ÜÛ KazasÍ, Meslek HastalÍÙÍ ve
Ölüm SigortalarÍndan SaÙlanan Haklara ÜliÛkin
ZamanaÛÍmÍ ve Hak DüÛürücü Süreler
GÜRÜÚ
5510 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÙlÎk
SigortasÎ Kanunu uyarÎnca, Kanunun 4/1/a ve
4/1/b maddeleri kapsamÎnda sigortalÎ olanlar
için iÝ kazasÎ, meslek hastalÎÙÎ ve ölüm sigortalarÎndan sigortalÎlara ve hak sahiplerine çeÝitli
yardÎmlar saÙlanmaktadÎr. Ancak saÙlanan bu
yardÎmlar için geçerli olan zamanaÝÎmÎ süreleri
ve hak düÝürücü süreler bulunmaktadÎr. SigortalÎ veya hak sahiplerinin yaptÎklarÎ iÝlem ve
eylemlerinde bu sürelere dikkat etmemeleri zaman zaman hak kayÎplarÎna yol açmaktadÎr.
ZamanaÝÎmÎ süreleri ve hak düÝürücü süreler ile ilgili 5510 sayÎlÎ Kanun ve Sosyal Sigorta
ÛÝlemleri YönetmeliÙi’nde düzenlemeler bulunmaktadÎr. Bu düzenlemeler, bazÎ noktalarda
506 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar Kanunu ve 1479 SayÎlÎ Esnaf ve Sanatkarlar ve DiÙer BaÙÎmsÎz ÇalÎÝanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu’ndan
farklÎ hükümler içermektedir. Sosyal Güvenlik
Kurumu tarafÎndan, konuya iliÝkin olarak çÎkarÎlan ve halen uygulanan genelgelerin, yürür-
lükte bulunan güncel mevzuata göre yeniden
gözden geçirilmesi, güncellenmesi ve konu
bazÎnda tekleÝtirilmesi çalÎÝmalarÎ çerçevesinde 22/07/2011 tarih ve 2011-58 sayÎlÎ Genelge çÎkarÎlmÎÝtÎr. YazÎmÎzda yukarÎda belirtilen
düzenlemeler ÎÝÎÙÎnda, 5510 sayÎlÎ Kanun’un
4/1/a ve 4/1/b maddeleri kapsamÎnda sigortalÎ
olanlar için iÝ kazasÎ, meslek hastalÎÙÎ ve ölüm
sigortalarÎndan saÙlanan haklara iliÝkin zamanaÝÎmÎ ve hak düÝürücü süreler hakkÎnda ana
hatlarÎyla açÎklamalar yapÎlmaktadÎr.
1. ÜÚ KAZASI VE MESLEK HASTALIØI
HALLERÜNDE SAØLANAN HAKLAR
5510 sayÎlÎ Kanun’un 16. maddesinin birinci
fÎkrasÎna göre iÝ kazasÎ ve meslek hastalÎÙÎ hallerinde sigortalÎlara veya hak sahiplerine saÙlanan haklar;
a) SigortalÎya geçici iÝ göremezlik süresince
günlük geçici iÝ göremezlik ödeneÙinin verilmesi,
b) SigortalÎya sürekli iÝ göremezlik geliri
baÙlanmasÎ,
117
HAZßRAN ’12
SßCßL
c) ÛÝ kazasÎ ve meslek hastalÎÙÎ sonucu ölen
sigortalÎnÎn hak sahiplerine gelir baÙlanmasÎ,
d) Gelir baÙlanmÎÝ olan kÎz çocuklarÎna evlenme ödeneÙi verilmesi,
e) ÛÝ kazasÎ ve meslek hastalÎÙÎ sonucu ölen
sigortalÎ için cenaze ödeneÙi verilmesidir.
2. ÖLÜM SÜGORTASINDAN SAØLANAN
HAKLAR
5510 sayÎlÎ Kanun’un 32. maddesinin birinci
fÎkrasÎnda ölüm sigortasÎndan sigortalÎlara veya
hak sahiplerine saÙlanan haklar;
a) Ölüm aylÎÙÎ baÙlanmasÎ,
b) Ölüm toptan ödemesi yapÎlmasÎ,
c) AylÎk almakta olan kÎz çocuklarÎna evlenme ödeneÙi verilmesi,
d) Cenaze ödeneÙi verilmesidir.
3. ZAMANAÚIMI VE HAK DÜÚÜRÜCÜ
SÜRE NE DEMEKTÜR?
2011/58 sayÎlÎ Genelge:
Hak düÝürücü süreyi, kullanÎlmayan bir
hakkÎn yasa ile belirlenen süre içinde bir daha
kullanÎlmayacak duruma gelmesi olarak;
ZamanaÝÎmÎnÎ, yasanÎn belirlediÙi koÝullarda bir sürenin geçmesi ile bir hakkÎn kazanÎlmasÎnÎ, kaybedilmesini veya bir yükümlülükten
kurtulmayÎ saÙlayan süre olarak ifade etmektedir.
Hak düÝürücü sürenin dolmasÎna kadar kullanÎlmayan haklar kullanÎlamayacak duruma
gelmektedir. ZamanaÝÎmÎnda ise hak kullanÎlamayacak duruma gelmemekte, geçmiÝ dönemin bir bölümü için talep edilememektedir.
Yani sigortalÎlar ve hak sahipleri, hak düÝürücü
sürenin sonuna kadar kullanmadÎklarÎ haklarÎnÎ
tümüyle kaybederken, zamanaÝÎmÎnda bir haklarÎnÎn tümünü deÙil zamanaÝÎmÎna uÙrayan
kÎsmÎnÎ kaybetmektedirler.
3.1. Gelir ve Ayl¸klar¸n Ba¹lanmas¸nda
Zamana½¸m¸ Uygulamas¸
5510 sayÎlÎ Kanun’un 97. maddesinin birinci
fÎkrasÎnda; iÝ kazasÎ, meslek hastalÎÙÎ ve ölüm
hallerinde baÙlanmasÎ gereken gelir ve aylÎklarÎn, hakkÎn kazanÎldÎÙÎ tarihten itibaren beÝ yÎl
içinde istenmeyen kÎsmÎ zamanaÝÎmÎna uÙraya118
caÙÎ hükme baÙlanmÎÝtÎr. Bu hüküm kapsamÎnda olan gelir ve aylÎklar ÝunlardÎr:
a) ÛÝ kazasÎ ve meslek hastalÎÙÎ sonucu sürekli iÝ göremezliÙe uÙrayan sigortalÎya baÙlanan sürekli iÝ göremezlik geliri,
b) ÛÝ kazasÎ ve meslek hastalÎÙÎ sonucu ölen
sigortalÎnÎn hak sahiplerine baÙlanan gelir,
c) Ölen sigortalÎnÎn hak sahiplerine ölüm sigortasÎndan baÙlanan aylÎklar.
5510 sayÎlÎ Kanun’un anÎlan hükmü ve Sosyal Sigorta ÛÝlemleri YönetmeliÙi’nin 118. maddesinin ikinci fÎkrasÎna göre yukarÎda sayÎlan
gelir ve aylÎklara hak kazanÎldÎÙÎ tarihten itibaren 5 yÎl geçtikten sonra talepte bulunulmasÎ halinde; talep tarihinden geriye doÙru beÝ
yÎllÎk kÎsmÎ ödenecek, daha önceki dönemlere
iliÝkin kÎsmÎ ise zamanaÝÎmÎna uÙrayacaÙÎndan
ödenmeyecektir.
Bu durumu örneklerle açÎklayalÎm:
- 01/02/2009 tarihinde hak kazanÎlan aylÎk
veya gelir için 01/04/2013 tarihinde talepte bulunulduÙunda hak kazanma tarihinden itibaren
5 yÎldan daha az bir süre, 4 yÎl 2 ay, geçtiÙinden
01/02/2009 tarihinden itibaren ödenmesi gereken tüm aylÎk ve gelirlerin tamamÎ ödenecektir.
- 01/11/2008 tarihinde hak kazanÎlan aylÎk
veya gelir için 01/12/2015 tarihinde talepte bulunulduÙunda hak kazanma tarihinden itibaren
5 yÎldan daha fazla bir süre, 7 yÎl 1 ay, geçtiÙinden talep tarihinden geriye doÙru beÝ yÎllÎk kÎsmÎ yani 01/12/2010 tarihinden sonraki döneme ait aylÎk ve gelirler ödenecek, 01/12/2010
tarihinden önceki döneme ait aylÎk ve gelirler
ödenmeyecektir.
Ancak 5510 sayÎlÎ Kanun’un 97. maddesinin
ikinci fÎkrasÎ ve Sigorta ÛÝlemleri YönetmeliÙi’nin
118. maddesinin üçüncü fÎkrasÎna göre, aylÎk
veya gelir talebinde bulunmamasÎnÎn haklÎ bir
sebebe dayandÎÙÎnÎ ispat edenler hakkÎnda zamanaÝÎmÎ uygulanmayacaktÎr. 2011/58 sayÎlÎ
Genelgeye göre, aÙÎr hastalÎk hali, kÎsÎtlÎlÎk vb.
durumlar haklÎ sebep olarak kabul edilecektir.
3.2. Ba¹lanm¸½ Olan Gelir ve
Ayl¸klar¸n Al¸nmas¸nda
Zamana½¸m¸ Uygulamas¸
506 sayÎlÎ Kanun’un mülga 99. ve 1479 sayÎlÎ Kanun’un mülga 78. maddeleri gereÙince
HAZßRAN ’12
ÜÛ kazasÍ, meslek hastalÍÙÍ ve ölüm
sigortalarÍndan sigortalÍlara veya
hak sahiplerine saÙlanan yardÍmlar,
bu kiÛilerin karÛÍ karÛÍya kaldÍklarÍ
sosyal risklerin olumsuz
sonuçlarÍnÍn azaltÍlmasÍnda önemli
bir yer tutmaktadÍr.
baÙlanmÎÝ olan gelir ve aylÎklar için de zamanaÝÎmÎ söz konusuydu. Buna göre kendisine
gelir veya aylÎk baÙlanmÎÝ kiÝiler, herhangi bir
döneme iliÝkin gelir ve aylÎÙÎnÎ beÝ yÎl içinde
tahsil etmediklerinde, söz konusu gelir ve aylÎklarÎnÎn ödenmeyeceÙi hükme baÙlanmÎÝtÎ.
Ancak 5510 sayÎlÎ Kanun’da bu yönde bir düzenleme bulunmamaktadÎr. Bu nedenle 5510
sayÎlÎ Kanun’un yürürlüÙe girdiÙi 01/10/2008
tarihinden sonra baÙlanan ancak alÎnmayan gelir ve aylÎklar, zamanaÝÎmÎ olmaksÎzÎn herhangi
bir tarihte tahsil edilebilir.
Ancak 5510 sayÎlÎ Kanun’un 4/1/a ve 4/1/b
maddeleri kapsamÎndaki sigortalÎlÎklardan dolayÎ 01/10/2008 tarihinden önce baÙlanan gelir
ve aylÎklarÎn alÎnmasÎnda zamanaÝÎmÎ uygulamasÎ devam etmektedir. ZamanaÝÎmÎ süresi 5 yÎl olduÙundan, 01/10/2008 tarihinden
geriye doÙru 5 yÎllÎk dönemden önceki yani
01/10/2003 tarihinden önceki dönemlere ait
gelir ve aylÎklar için zamanaÝÎmÎ süresi dolmuÝtur. Yani, baÙlandÎÙÎ halde tahsil edilmemiÝ
olan 01/10/2003 tarihinden önceki dönemlere
ait gelir ve aylÎklar ödenmeyecektir. 01/10/2003
tarihinden sonraki dönemlere ait bu tür gelir ve
aylÎklar için zamanaÝÎmÎ uygulanmayacaktÎr.
3.3. Hak Dü½ürücü Süre Uygulamas¸
5510 sayÎlÎ Kanun’un 97. maddesinin üçüncü fÎkrasÎ ve Sigorta ÛÝlemleri YönetmeliÙi’nin
118. maddesinin dördüncü fÎkrasÎna göre:
a) ÛÝ kazasÎ ve meslek hastalÎÙÎ nedeniyle
hak kazanÎlan geçici iÝ göremezlik ödenekleri,
b) Gelir baÙlanmÎÝ olan kÎz çocuklarÎnÎn
hak kazandÎÙÎ evlenme ödenekleri,
c) ÛÝ kazasÎ ve meslek hastalÎÙÎ sonucu ölen
sigortalÎ için verilecek cenaze ödeneÙi,
SßCßL
d) Ölüm toptan ödemeleri,
c) AylÎk almakta olan kÎz çocuklarÎnÎn hak
kazandÎÙÎ evlenme ödenekleri,
d) Ölüm sigortasÎndan hak kazanÎlan cenaze ödenekleri,
hakkÎn doÙduÙu tarihten itibaren beÝ yÎl
içinde istenmezse düÝer. Burada hak düÝürücü süre iÝlediÙinden, söz konusu haklar beÝ yÎl
içinde istenilmezse, bir daha ödenmeyecektir.
ÖrneÙin evlenme ödeneÙi almayÎ hak eden
bir kÎz çocuÙu 25/09/2009 tarihinde evlenmiÝse
evlenme ödeneÙinin ödenmesini 25/09/2014
tarihine kadar talep etmezse, bu ödeneÙi alma
hakkÎnÎ kaybedecektir veya bir sigortalÎ iÝ kazasÎ sonucu 12/10/2010 tarihinde ölmüÝse, hak
sahipleri haklarÎnÎn düÝmemesi için 12/10/2015
tarihine kadar cenaze ödeneÙi talebinde bulunmalÎdÎr.
Ancak, 1479 sayÎlÎ Kanun’un mülga 78.
maddesinde, cenaze yardÎmÎ ile ölüm toptan
ödemelerinin hakkÎ doÙuran olay tarihinden
baÝlanarak 10 yÎl içinde istenmezse düÝeceÙi
öngörüldüÙünden, 5510 sayÎlÎ Kanun’un yürürlük tarihi 01/10/2008 tarihinden önce ölen ve
5510 sayÎlÎ Kanun’un 4/1/b maddesi kapsamÎnda sigortalÎ sayÎlanlar için 10 yÎllÎk, bu tarihten
sonra ölen sigortalÎlar için 5 yÎllÎk hak düÝürücü süre uygulanacaktÎr. ÖrneÙin 25/01/2007
tarihinde ölen sigortalÎnÎn hak sahiplerine
ödenecek cenaze yardÎmÎ 25/01/2017 tarihine
kadar istenebilecekken, 22/10/2009 tarihinde
ölen sigortalÎ için hak sahiplerine ödenecek
cenaze yardÎmÎ 25/01/2014 tarihine kadar istenebilecektir.
3.4. Hakk¸n Kazan¸ld¸¹¸ ve Hakk¸n
Do¹du¹u Tarih Ne
Demektir?
YukarÎdaki açÎklamalardan anlaÝÎlacaÙÎ üzere, zamanaÝÎmÎ süreleri hakkÎn kazanÎldÎÙÎ ve
hak düÝürücü süreler hakkÎn doÙduÙu tarihler
itibariyle baÝlamaktadÎr. AÝaÙÎda zamanaÝÎmÎ
veya hak düÝürücü süreye tabi haklar için bu
tarihlerin ne ifade ettiÙi açÎklanmÎÝtÎr:
3.4.1. HakkÎn kazanÎldÎÙÎ tarih:
a) ÛÝ kazasÎ ve meslek hastalÎÙÎ nedeniyle
hak kazanÎlan sürekli iÝ göremezlik geliri için;
alÎnÎyorsa geçici iÝ göremezlik ödeneÙinin sona
119
HAZßRAN ’12
SßCßL
Gelir veya aylÍÙa hak kazanÍldÍÙÍ
tarihten itibaren 5 yÍl geçtikten
sonra talepte bulunulmasÍ halinde;
talep tarihinden geriye doÙru beÛ
yÍllÍk kÍsmÍ ödenecek, daha önceki
dönemlere iliÛkin kÍsmÍ ise
zamanaÛÍmÍna uÙrayacaÙÍndan
ödenmeyecektir.
erdiÙi tarihi, geçici iÝ göremezlik tespit edilemeden sürekli iÝ göremezlik durumuna girilmiÝse buna ait saÙlÎk kurulu raporu tarihini takip eden ay baÝÎdÎr.
b) ÛÝ kazasÎ ve meslek hastalÎÙÎ sonucu ölen
sigortalÎnÎn hak sahiplerine baÙlanacak gelir
için, sigortalÎnÎn ölüm tarihini takip eden ay
baÝÎdÎr.
c) Ölüm aylÎÙÎ için, 5510 sayÎlÎ Kanun’un
4/1/b kapsamÎndaki sigortalÎlar için prim ve
prime iliÝkin herhangi bir borç olmamasÎ ÝartÎyla;
- SigortalÎnÎn ölüm tarihini,
- Hak sahibi olma niteliÙinin ölüm tarihinden sonra kazanÎlmasÎ hâlinde, bu niteliÙin kazanÎldÎÙÎ tarihi takip eden ay baÝÎdÎr.
3.4.2. HakkÎn doÙduÙu tarih:
a) ÛÝ kazasÎ ve meslek hastalÎÙÎ nedeniyle
hak kazanÎlan geçici iÝ göremezlik ödenekleri
için usulüne uygun olarak alÎnmÎÝ olan rapor
ile istirahatlÎ olunan tarihtir.
b) Cenaze ödenekleri ve ölüm toptan ödemesi için ölüm tarihidir.
c) AylÎk veya gelir almakta olan kÎz çocuklarÎna evlenme ödeneÙi verilmesi için evlenme
tarihidir.
SONUÇ
ÛÝ kazasÎ, meslek hastalÎÙÎ ve ölüm sigortalarÎndan sigortalÎlara veya hak sahiplerine
saÙlanan yardÎmlar, bu kiÝilerin karÝÎ karÝÎya
kaldÎklarÎ sosyal risklerin olumsuz sonuçlarÎnÎn
azaltÎlmasÎnda önemli bir yer tutmaktadÎr. Ancak yapÎlan bu yardÎmlar için zamanaÝÎmÎ ve
hak düÝürücü süreler söz konusudur.
120
ÛÝ kazasÎ ve meslek hastalÎÙÎ sonucu sürekli iÝ göremezliÙe uÙrayan sigortalÎya baÙlanan
sürekli iÝ göremezlik geliri ile iÝ kazasÎ, meslek hastalÎÙÎ veya ölüm sigortalarÎndan hak sahiplerine baÙlanan gelir ve aylÎklar 5 yÎl içinde
zamanaÝÎmÎna uÙramaktadÎr. Gelir veya aylÎÙa
hak kazanÎldÎÙÎ tarihten itibaren 5 yÎl geçtikten
sonra talepte bulunulmasÎ halinde; talep tarihinden geriye doÙru beÝ yÎllÎk kÎsmÎ ödenecek,
daha önceki dönemlere iliÝkin kÎsmÎ ise zamanaÝÎmÎna uÙrayacaÙÎndan ödenmeyecektir.
ÛÝ kazasÎ ve meslek hastalÎÙÎ nedeniyle hak
kazanÎlan geçici iÝ göremezlik ödenekleri, iÝ
kazasÎ, meslek hastalÎÙÎ ve ölüm sigortasÎndan
hak kazanÎlan cenaze ödenekleri, gelir veya
aylÎk baÙlanmÎÝ olan kÎz çocuklarÎnÎn hak kazandÎÙÎ evlenme ödenekleri ve ölüm toptan
ödemeleri için ise hak düÝürücü süreler belirlenmiÝtir. Bu yardÎmlar, hak kazanÎlan tarihten
itibaren 5 yÎl içinde istenilmezse kazanÎlmÎÝ
olan hak kaybedilecektir.
HAZßRAN ’12
SßCßL
Vakkas DEMÜR
Sosyal Güvenlik Kurumu MüfettiÛi
Úirket OrtaklarÍ ÇalÍÛtÍrdÍÙÍ ÜÛçisinden
Daha DüÛük Prim Ödeyebilir
I- GÜRÜÚ
5510 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÙlÎk
SigortasÎ YasasÎ’nÎn bütün hükümleriyle birlikte yürürlük tarihi olan 1 Ekim 2008’den önce,
kendi nam ve hesabÎna baÙÎmsÎz çalÎÝanlarÎn
tabi olduklarÎ sosyal güvenlik kanunu/kurumu
ile hizmet akdi ile bir veya birkaç iÝveren tarafÎndan çalÎÝtÎrÎlanlarÎn tabi olduklarÎ sosyal
güvenlik kanunu/kurumu ayrÎydÎ. Bu nedenle, tabi olunan sigortalÎlÎk hükümleri, emeklilik
koÝullarÎ ve prim ödeme tutarlarÎ, tabi olduklarÎ
sosyal güvenlik kanunlarÎna göre müstakil olarak deÙerlendirilmekteydi.
5502 sayÎlÎ Kanun’la sosyal güvenlik kurumlarÎ, 5510 sayÎlÎ Kanun’la ise sosyal güvenlik
kanunlarÎ tek çatÎ altÎnda birleÝtirilince, çalÎÝma
hayatÎndaki kiÝilerin sosyal güvenlikleri yalnÎzca 5510 sayÎlÎ Yasa kapsamÎnda saÙlanmaya
baÝlandÎ. DolaysÎyla, iÝçi ile iÝveren aynÎ sosyal
güvenlik kanunu kapsamÎna alÎndÎ.
ÛÝçi ile iÝverenin 1 Ekim 2008’den sonra
5510 sayÎlÎ Yasa kapsamÎnda sigortalÎ sayÎlma-
sÎyla birlikte, çalÎÝma hayatÎnÎn olaÙan akÎÝÎna
uygun olacak Ýekilde bu yasayla; “iÝveren sigortalÎnÎn aylÎk prime esas kazancÎ çalÎÝtÎrdÎÙÎ
sigortalÎlarÎn prime esas kazancÎnÎn en yükseÙinin otuz katÎndan az olamaz” Ýeklinde bir hüküm getirildi.
Bu makale çalÎÝmamÎzda, 5510 sayÎlÎ Kanunun 80. maddesinin ikinci fÎkrasÎnÎn (b) bendi
ile sosyal güvenlik hayatÎmÎza getirilen bu Ýart
ve hükmün, yalnÎzca gerçek veya basit usuldeki gelir vergisi mükellefi iÝverenlerine uygulanmasÎ gerektiÙini ve bu ÝartÎn Ýirket ortaÙÎ iÝverenleri için uygulanamayacaÙÎnÎ izah etmeye
çalÎÝacaÙÎz.
II- KONUYLA ÜLGÜLÜ YASAL
MEVZUATIN AÇIKLANMASI
5510 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÙlÎk SigortasÎ Kanunu’nun “Prime Esas Kazançlar” baÝlÎklÎ 80. maddesinin 17.04.2008 tarihli
ve 5754 sayÎlÎ yasanÎn 47. maddesiyle deÙiÝik
ikinci fÎkrasÎnÎn (b) bendinde; “b) SigortalÎ aynÎ
zamanda iÝveren ise aylÎk prime esas kazancÎ,
121
HAZßRAN ’12
SßCßL
5510 sayÍlÍ Kanun’un
80. maddesi ikinci fÍkrasÍ
(b) bendinde yer alan “çalÍÛtÍrdÍÙÍ
iÛçisinden az prim ödenmemesi”
kuralÍ, Ûirket ortaklarÍ için
uygulanmamalÍdÍr.
çalÎÝtÎrdÎÙÎ sigortalÎlarÎn prime esas günlük kazancÎnÎn en yükseÙinin otuz katÎndan az olamaz. AylÎk prime esas kazancÎ, çalÎÝtÎrdÎÙÎ sigortalÎnÎn otuz günlük prime esas kazancÎndan
düÝük olduÙu tespit edilen sigortalÎlarÎn aylÎk
prime esas kazançlarÎ, tespit edilen kazanç
düzeyine çÎkartÎlarak, aradaki farkÎn primi, 89
uncu madde hükümlerine göre gecikme cezasÎ
ve gecikme zammÎ uygulanmak suretiyle tahsil
edilir…” hükümleri bulunmaktadÎr.
Üstte madde metnini verdiÙimiz yasa hükümlerini açÎklayÎcÎ yönetmelik, tebliÙ ve genelge türü ikincil bir mevzuat SGK tarafÎndan
çÎkartÎlmamÎÝtÎr. Bu nedenle, yukarÎda yer alan
ve çalÎÝtÎrdÎÙÎ iÝçisinden daha az prim ödenememesi Ýeklinde özetleyebileceÙimiz hükmü,
bazÎ SGK müdürlükleri bütün iÝveren sigortalÎlara uygulamaktadÎrlar. YazÎmÎzÎn bir sonraki
bölümünde, çalÎÝtÎrdÎÙÎ iÝçisinden daha az prim
ödenememesi ÝartÎnÎn Ýirket ortaklarÎna uygulanmamasÎ gerektiÙini izah edeceÙiz.
III- ÚÜRKET ORTAKLARI
ÇALIÚTIRDIØI ÜÚÇÜSÜNDEN
DAHA AZ PRÜM ÖDEYEBÜLÜR
5510 sayÎlÎ Yasa’nÎn 80. maddesinin ikinci
fÎkrasÎnÎn (b) bendi ile sosyal güvenlik hayatÎmÎza getirilen ve iÝveren sigortalÎnÎn çalÎÝtÎrdÎÙÎ
iÝçisinden daha az prim ödeyemeyeceÙi Ýeklinde özetlenebilecek hükmün, Ýirket ortaklarÎ
için uygulanmamasÎ ve bu kuralÎn yalnÎzca gerçek kiÝi iÝverenleri için uygulanmasÎ gerektiÙiyle ilgili açÎklamalarÎn gerekçelerini aÝaÙÎdaki
Ýekilde sÎralamak mümkündür.
a) 5510 sayÎlÎ Kanun’un konuyla ilgili 80.
maddesinde aynen; “…b) SigortalÎ aynÎ zamanda iÝveren ise aylÎk prime esas kazancÎ, çalÎÝ122
tÎrdÎÙÎ sigortalÎlarÎn prime esas günlük kazancÎnÎn en yükseÙinin otuz katÎndan az olamaz…”
ifadesi yer almaktadÎr. Kanun metninden anlaÝÎlacaÙÎ üzere, çalÎÝtÎrdÎÙÎ iÝçisinden daha az
prim ödenmemesi ÝartÎ, yalnÎzca sigortalÎ olan
iÝverenler için geçerlidir.
Tüzel kiÝiliÙi olan Ýirketlerin kendi tüzel
kiÝiliklerinin ise, 5510 sayÎlÎ Yasa kapsamÎnda
sigortalÎlÎk tescillerinin yapÎlmasÎ mümkün deÙildir. KaldÎ ki, gerek 1 Ekim 2008’den önceki BaÙ-Kur uygulamalarÎnda, gerekse 1 Ekim
2008’den sonraki SGK uygulamalarÎnda “Ýirket
tüzel kiÝi sigortalÎsΔ adÎ altÎnda herhangi bir
sigortalÎ kaydÎ ve tescili bulunmamaktadÎr. Bu
nedenle, yasa metninde yer alan “çalÎÝtÎrdÎÙÎ iÝçisinden daha az prim ödenmemesi” ÝartÎ, yalnÎzca “gerçek kiÝi iÝverenleri” için geçerli olmasÎ gerekmekte olup, bu kuralÎn Ýirket ortaklarÎ
için uygulanmamasÎ gerekmektedir.
b) Üirketlerde sigortasÎz çalÎÝanlar ya da sigorta prim günleri eksik bildirilen iÝçiler, bu
durumu Sosyal Güvenlik Kurumu’na Ýikayet
ettiklerinde, Ýirketin tüzel kiÝiliÙini Ýikayet etmektedirler. Konuyla ilgili iÝ mahkemelerine
dava açtÎklarÎnda ise, davayÎ Ýirket ortaklarÎnÎn
ÝahÎslarÎna karÝÎ deÙil, Ýirketin tüzel kiÝiliÙine
karÝÎ açmaktadÎrlar. Bu itibarla, iÝ ve sosyal
güvenlik hayatÎmÎzda bile iÝçi ile iÝveren Ýirket arasÎndaki ihtilaflarda, iÝveren olarak Ýirket
ortaklarÎnÎn ÝahÎslarÎ deÙil, Ýirketin kendi tüzel
kiÝiliÙi kabul edilmektedir. Bu nedenle, 5510
sayÎlÎ Kanun’un 80. maddesi ikinci fÎkrasÎ (b)
bendinde yer alan “çalÎÝtÎrdÎÙÎ iÝçisinden az
prim ödenmemesi” kuralÎ, Ýirket ortaklarÎ için
uygulanmamalÎdÎr.
c) Bütün Ýirketler hükmi Ýahsiyettir. Hükmi
Ýahsiyetler ise aynÎ zamanda tüzel kiÝiliktir. Bu
itibarla, Ýirket hükmi Ýahsiyetinin sigortalÎlÎÙÎ
olamaz. Üirketlerde iÝveren, Ýirketin kendi tüzel kiÝiliÙidir. DolayÎsÎyla, 5510 sayÎlÎ Kanun’un
80. maddesi ikinci fÎkrasÎ (b) bendinde yer alan
“sigortalÎ aynÎ zamanda iÝveren ise” ifadesini,
Ýirketin tüzel kiÝiliÙini dikkate almadan, Ýirket
ortaklarÎnÎn Ýahsi gerçek kiÝiliklerini Ýirketlerde
iÝveren olarak kabul etmek hukuki olmayacaktÎr.
d) 5510 sayÎlÎ Kanun’un 80. maddesi ikinci
fÎkrasÎ (b) bendinde yer alan; “sigortalÎ aynÎ za-
HAZßRAN ’12
ÜÛverenlerin çalÍÛtÍrdÍÙÍ iÛçisinden
daha az prim ödeyemeyeceÙi ÛartÍ,
yalnÍzca kendi iÛyerinde 4/b
(BaÙ-Kur) sigortalÍsÍ olan iÛveren ile
aynÍ iÛyerinde 4/a (SSK) sigortalÍsÍ
olan iÛçi için aranmalÍdÍr.
manda iÝveren ise” ibaresine göre, çalÎÝtÎrdÎÙÎ
iÝçisinden daha az prim ödenememesi kuralÎnÎn uygulanmasÎ için, iki ÝartÎn gerekli olduÙu
anlaÝÎlmaktadÎr. Bunlardan birincisi; 4/b sigortalÎsÎ olunmasÎ, ikincisi ise, iÝveren olunmasÎdÎr.
Üirketlerde ise, iÝverenin Ýirketin tüzel kiÝiliÙi
olduÙu, tüzel kiÝiliÙin ise 4/b sigortalÎsÎ olmasÎ
mümkün olmadÎÙÎ için, “çalÎÝtÎrdÎÙÎ iÝçisinden
az prim ödenmemesi” ÝartÎ Ýirket ortaklarÎ için
uygulanamaz.
e) 5510 sayÎlÎ Kanun’un konumuzla ilgili 80.
maddesi ikinci fÎkrasÎ (b) bendinde yer alan;
“sigortalÎ aynÎ zamanda iÝveren ise” ibaresinde
yer alan “sigortalΔ ve “iÝveren” ibareleri kanun
koyucu tarafÎndan bilinçli ve kasti olarak konulmuÝtur. Çünkü, kanun koyucu tarafÎndan
Ýirketlerde iÝveren olarak ortaklarÎn deÙil, Ýirketin tüzel kiÝiliÙinin esas alÎnacaÙÎ baÝÎndan
beri bilinmektedir. DolaysÎyla, Ýirket ortaklarÎ
için de “çalÎÝtÎrdÎÙÎ iÝçisinden az prim ödenmemesi” ÝartÎ geçerli olacak olsaydÎ, 5510 sayÎlÎ
Kanun’un 80. maddesi metnine Ýirket ortaklarÎnÎ ihtiva eden bir ibarenin eklenmesi gerekirdi.
NasÎl ki, 5510 sayÎlÎ Kanun’un 18. maddesinde
Ýirket ortaklarÎ sayÎlmadÎÙÎ için, Ýirket ortaklarÎ
analÎk parasÎ ve geçici iÝ göremezlik ödeneÙi
alamÎyorsa, 5510 sayÎlÎ Kanun’un konumuzla
ilgili 80. maddesinde de, Ýirket ortaklarÎ ibaresi
açÎkça yer almadÎÙÎ için, “çalÎÝtÎrdÎÙÎ iÝçisinden
az prim ödenmemesi” ÝartÎnÎn Ýirket ortaklarÎ
için uygulanmamasÎ gerekmektedir.
IV-6111 SAYILI YASA’NIN
BU KONUDA GETÜRDÜØÜ
AYRINTIYA DÜKKAT
EDÜLMELÜDÜR
YazÎmÎzÎn üstteki bölümünde izahÎnÎ yaptÎ-
SßCßL
ÙÎmÎz iÝverenlerin çalÎÝtÎrdÎÙÎ iÝçisinden daha
az prim ödeyemeyeceÙi ÝartÎ, yalnÎzca kendi
iÝyerinde 4/b (BaÙ-Kur) sigortalÎsÎ olan iÝveren
ile aynÎ iÝyerinde 4/a (SSK) sigortalÎsÎ olan iÝçi
için aranmalÎdÎr.
BilindiÙi üzere, 25.02.2011 tarihli 6111 sayÎlÎ torba yasanÎn 33. maddesiyle, 5510 sayÎlÎ
Kanun’un “SigortalÎlÎk Hâllerinin BirleÝmesi”
baÝlÎklÎ 53. maddesi hükümleri deÙiÝtirilmiÝtir.
5510 sayÎlÎ Kanun’un 53. maddesindeki deÙiÝikliÙi gerçekleÝtiren 6111 sayÎlÎ Torba Yasa’nÎn
33. maddesi, 1 Mart 2011’den itibaren yürürlüÙe girmiÝtir. Kanun metnindeki hükümlere
göre, 01.03.2011’den sonra 4/a sigortalÎlÎk hali
kapsamÎndaki iÝçiler, 4/b sigortalÎlÎk hali kapsamÎndaki baÙÎmsÎz çalÎÝan esnaf ve çiftçiler ile
4/c sigortalÎlÎk hali kapsamÎndaki kamu görevlilerinin hizmet süreleri birbiriyle çakÎÝtÎÙÎnda,
öncelikle 4/c sigortalÎlÎk hali kapsamÎndaki hizmet sürelerine itibar edilecektir.1 4/a sigortalÎlÎk statüsü ile 4/b sigortalÎlÎk statüsü kapsamÎndaki hizmet süreleri birbiriyle çakÎÝtÎÙÎnda ise,
4/a sigortalÎlÎk statüsü kapsamÎndaki hizmet
sürelerine itibar edilecektir.
6111 sayÎlÎ Yasa ile hizmet çakÎÝmasÎ anlamÎnda getirilen bu yeniliÙe göre, 4/b sigortalÎsÎ
olan kiÝiler, 4/b sigortalÎlÎklarÎ devam ederken
iÝyerlerini kapatmadan veya baÝkasÎna devretmeden, baÝka bir iÝyerinde 4/a sigortalÎsÎ olabilmektedirler. DolaysÎyla, bu durumdaki kiÝiler,
kendi iÝyerlerinde çalÎÝtÎrdÎklarÎ iÝçilerden daha
az prim ödeyebilirler. 5510 sayÎlÎ Kanun’un yazÎmÎzla ilgili 80. maddesinde yer alan “…b) SigortalÎ aynÎ zamanda iÝveren ise aylÎk prime
esas kazancÎ, çalÎÝtÎrdÎÙÎ sigortalÎlarÎn prime
esas günlük kazancÎnÎn en yükseÙinin otuz katÎndan az olamaz…” ifadesinin, yalnÎzca kendilerine ait veya ortaÙÎ olduklarÎ iÝyerlerinden
4/b sigortalÎsÎ gösterilen kiÝiler ile aynÎ iÝyerlerinde 4/a sigortalÎsÎ gösterilen iÝçiler için uygulanmasÎ gerektiÙini düÝünüyoruz. Çünkü, 5510
sayÎlÎ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÙlÎk SigortasÎ
Kanunu’nun “SigortalÎlÎk Hallerinin BirleÝmesi” baÝlÎklÎ 53. maddesinde; “…4 üncü maddenin birinci fÎkrasÎnÎn (b) bendi kapsamÎnda
sayÎlanlar, kendilerine ait veya ortak olduklarÎ
123
HAZßRAN ’12
SßCßL
“ÇalÍÛtÍrdÍÙÍ iÛçisinden az prim
ödenmemesi” ÛartÍnÍ Ûirket
ortaklarÍna uygulamak hak ve
adalete aykÍrÍdÍr.
iÝyerlerinden dolayÎ, 4 üncü maddenin birinci
fÎkrasÎnÎn (a) bendi kapsamÎnda sigortalÎ bildirilemezler…” hükmü bulunmaktadÎr.
V- SONUÇ VE DEØERLENDÜRME
5510 sayÎlÎ Kanun’da ve bu kanuna istinaden çÎkarÎlan yönetmelik, tebliÙ ve genelge gibi
ikincil mevzuatlarÎn hiç birisinde, 5510 sayÎlÎ
Kanun’un 80. maddesinde yer alan ve “çalÎÝtÎrdÎÙÎ iÝçisinden az prim ödenmemesi” Ýeklinde
özetleyebileceÙimiz ÝartÎn, Ýirket ortaklarÎ için
uygulanÎp uygulanmayacaÙÎ hususunda açÎk ve
net bir yazÎlÎ hüküm bulunmamaktadÎr. 5510
sayÎlÎ Kanun müstakil bir kanun olmasÎna raÙmen, bu kanunun uygulamasÎnÎ yaparken etkileÝim içinde olduÙu diÙer kanunlara göre de
karar vermek gerekir. Örnek olarak, 5510 sayÎlÎ
Kanun’da Ýirket ortaklarÎnÎn zorunlu olarak sigortalÎ olacaklarÎ yazÎlÎdÎr ama Ýirketin hükmi
Ýahsiyet olduÙu, tüzel kiÝiliÙi bulunduÙu, bu
nedenle iÝveren olarak Ýirket ortaklarÎnÎn deÙil,
Ýirketin tüzel kiÝiliÙinin kabul edilmesi gerektiÙi yazÎlÎ deÙildir. Buna iliÝkin bilgiler ise, Ýirketler hukukunda ve ticaret hukukumuzda mevcut bulunmaktadÎr. Bu nedenle, Ýirket ortaklarÎ
hakkÎnda “çalÎÝtÎrdÎÙÎ iÝçisinden az prim ödenmemesi” ÝartÎnÎn uygulanÎp uygulanamayacaÙÎna iliÝkin karar verirken, 5510 sayÎlÎ Kanun’un
irtibatlÎ olduÙu mevzuatlarÎ da göz önünde bulundurmak gerekir. 5510 sayÎlÎ Kanun’un 80.
maddesi ikinci fÎkrasÎ (b) bendinde yer alan;
“sigortalÎ aynÎ zamanda iÝveren ise” ibaresindeki “sigortalΔ ve “iÝveren” kelimeleri kanun
koyucu tarafÎndan bilerek konulmuÝtur. Çünkü, Ýirketlerin tüzel kiÝiliÙinin 5510 sayÎlÎ Yasa
kapsamÎnda sigortalÎ olmasÎ mümkün deÙildir.
Üirketin ortaklarÎ Ýirkete ortaklÎklarÎndan dolayÎ
4/b sigortalÎsÎ olurlar. Üirketlerde iÝveren ortaklar deÙil, Ýirketin hükmü Ýahsiyeti yani tüzel kiÝiliÙidir. Her ne kadar 5510 sayÎlÎ Kanun’un 80.
maddesi ikinci fÎkrasÎ (b) bendinde, Ýirket or124
taklarÎnÎn “çalÎÝtÎrdÎÙÎ iÝçisinden az prim ödenmemesi” ÝartÎndan istisna tutulacaÙÎ yer almamÎÝsa da, kanun metninde yer alan “sigortalÎ
aynÎ zamanda iÝveren ise” ibaresi, Ýirketin tüzel
kiÝiliÙinin sigortalÎ olamayacaÙÎnÎn dolayÎsÎyla
bu hükmün yalnÎzca gerçek kiÝi 4/b sigortalÎsÎ
iÝverenler için uygulanmasÎ gerektiÙinin zÎmni
bir Ýekilde kabulüdür. AyrÎca, “çalÎÝtÎrdÎÙÎ iÝçisinden az prim ödenmemesi” ÝartÎnÎ Ýirket ortaklarÎna uygulamak hak ve adalete aykÎrÎdÎr.
Üöyle ki; örnek olarak, Bay A, bir limited Ýirketin yüzde 1’lik hissesini alarak Ýirkete ortak
olmuÝtur. Bay A’nÎn Ýirketten aldÎÙÎ hissenin
kendisine kazancÎ çok cüzi düzeylerde ya da
hiç kazanç saÙlamÎyor olabilir. EÙer, “çalÎÝtÎrdÎÙÎ iÝçisinden az prim ödenmemesi” ÝartÎnÎ Ýirket ortaklarÎ için uygularsak, bu durumda Bay
A’nÎn Ýirketten aldÎÙÎ yüzde 1’lik hisse yüzünden Ýirkette çalÎÝan iÝçilerin prime esas günlük
kazancÎnÎn en yükseÙinin otuz katÎndan az olamayacak Ýekilde bir kazanç bildiriminde bulunmasÎ gerekmektedir. DolaysÎyla Bay A, kazanç
saÙlamak amacÎyla ortak olduÙu Ýirketten, bu
kuralÎn uygulanmasÎ nedeniyle, SGK tarafÎndan
kendisine yüksek miktarlarda çÎkartÎlacak sigorta prim borcu yüzünden belki de zararlÎ çÎkacaktÎr. Bundan dolayÎ, “çalÎÝtÎrdÎÙÎ iÝçisinden
az prim ödenmemesi” kuralÎnÎn Ýirket ortaklarÎ
için uygulanmamasÎ hakkaniyetli olacaktÎr.
DÜPNOT
1
Buradaki ifadelerimiz, SGK’nÎn 2011/36 sayÎlÎ Genelgesi’nin
6.1 baÝlÎklÎ bölümünde aynen mevcut bulunmaktadÎr.
HAZßRAN ’12
SßCßL
Doç. Dr. CoÛkun SARAÇ
Dokuz Eylül Üniversitesi Üktisadi ve Üdari Bilimler Fakültesi
ÜÛyerinde Kalp Krizinden Ölüm ve
ÜÛverenin ÜÛ KazasÍndan DolayÍ SorumluluÙu
T.C. YARGITAY
21. HUKUK DAÜRESÜ
Esas No : 2010/9728
Karar No : 2011/801
Tarihi
: 08.02.2011
DAVA
DavacÎlar murisinin, 16.10.1996 tarihinde
kalp krizi sonucu gerçekleÝen ölüm olayÎnÎn
iÝ kazasÎ olduÙunun tesbitiyle, maddi ve manevi tazminatÎn ödetilmesi davasÎnÎn yapÎlan
yargÎlamasÎ sonunda; ilamda yazÎlÎ nedenlerle, davalÎlardan T. TarÎm Kredi Koop. Genel MüdürlüÙü yönünden davanÎn reddine,
Kurum yönünden ise davanÎn husumetten
reddine iliÝkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davacÎ ile davalÎlardan
Kurum vekillerince istenilmesi ve davacÎ vekilince de duruÝma talep edilmesi üzerine,
dosya incelenerek, iÝin duruÝmaya tabi ol-
duÙu anlaÝÎlmÎÝ ve duruÝma için 08.02.2011
SalÎ günü tayin edilerek taraflara çaÙrÎ kaÙÎdÎ
gönderilmiÝti. DuruÝma günü davacÎlar vekili Avukat T. T. ile davalÎlardan TarÎm Kredi
Koop. Gen. Müd. vekili Avukat O. G. geldiler. DavalÎlardan Kurum adÎna gelen olmadÎ.
DuruÝmaya baÝlanarak hazÎr bulunan avukatlarÎn sözlü açÎklamalarÎ dinlendikten sonra duruÝmaya son verilerek aynÎ gün Tetkik
Hakimi B.M.Ü. tarafÎndan düzenlenen raporla dosyadaki kaÙÎtlar okunduktan sonra iÝin
gereÙi konuÝulup düÝünüldü ve aÝaÙÎda karar tesbit edildi.
KARAR
1-Dosyadaki yazÎlara, toplanan delillere, hükmün dayandÎÙÎ gerektirici nedenlere
göre, Sosyal güvenlik Kurumu BaÝkanlÎÙÎnÎn
tüm temyiz itirazlarÎnÎn reddine,
2-DavacÎlar vekilinin temyizine gelince:
Dava, 16.10.1996 tarihinde sigortalÎnÎn
125
HAZßRAN ’12
SßCßL
ölümünün iÝ kazasÎ olduÙunun tespiti ile iÝ
kazasÎ sonucu ölüm nedeniyle hak sahiplerinin maddi ve manevi tazminat istemlerine
iliÝkindir.
Mahkemece, Dairemizin iÝ kazasÎnÎn tespiti ile tazminat istemli davalarÎn ayrÎlarak
yargÎlamalarÎnÎn sürdürülmesi gerektiÙi ve
ölüm olayÎnÎn meydana gelmesinde, 506
sayÎlÎ YasanÎn 11. maddesinin koÝullarÎnÎn bulunduÙu kusur durumunun davalarÎn ayrÎlmasÎndan sonra deÙerlendirilmesi
gerektiÙine iliÝkin bozma ilamÎna uyularak
tazminat davasÎnÎn tefrik edilmesine karar
verildikten sonra yapÎlan yargÎlama sonunda davalÎnÎn kusurunun ve olayÎn meydana
gelmemesi için alabileceÙi bir tedbirin bulunmadÎÙÎndan bahisle istemin reddine karar verilmiÝ ve bu karar süresinde davacÎlar
ile davalÎ olarak gösterilen SGK vekillerince
temyiz edilmiÝtir.
Dosyadaki kayÎt ve belgelerden, davacÎlar murisinin davalÎ Türkiye TarÎm Kredi Kooperatifleri Genel MüdürlüÙünde 1988 yÎlÎndan beri müfettiÝ olarak çalÎÝtÎÙÎ, 16.10.1996
tarihinde saat 19.00 sularÎnda kalp krizi geçirerek öldüÙü, olayÎn iÝle illiyetinin bulunmadÎÙÎ gerekçesiyle Kurum müfettiÝi tarafÎndan iÝ kazasÎ olarak deÙerlendirilmediÙi,
tefrik olunan davada (…) ÛÝ Mahkemesinin
08.07.2009 gün ve 2009/540E, 2009/468K sayÎlÎ kararÎ ile davacÎlar murisinin kalp krizi
sonucu ölümü olayÎnÎn iÝ kazasÎ olduÙunun
tespitine karar verildiÙi ve kararÎn Dairemizce onanarak kesinleÝtiÙi, tefrik edilen bu
tazminat davasÎnda mahkemece ölüm nedeniyle sigortalÎya ya da iÝverene kusur verilemeyeceÙine iliÝkin kusur raporunun esas
alÎnarak karar verildiÙi anlaÝÎlmaktadÎr.
Ûnsan yaÝamÎnÎn kutsallÎÙÎ çevresinde iÝveren, iÝyerinde iÝçilerin saÙlÎÙÎnÎ ve iÝ güvenliÙini saÙlamak için gerekli olanÎ yapmak
ve bu husustaki ÝartlarÎ saÙlamak ve araçlarÎ
noksansÎz bulundurmakla yükümlü olduÙu
ÛÝ Kanununun 77. maddesinin açÎk buyruÙudur.
24.05.2009 tarihli bilirkiÝi raporunda; ola-
126
yÎn meydana gelmesinde iÝçinin ve iÝvereninin kusurunun bulunmadÎÙÎ, olayÎn meydana gelmemesi için iÝverenin alabileceÙi
tedbir türünün bulunmadÎÙÎ, sigortalÎnÎn
herhangi bir harici etki bulunmaksÎzÎn kalp
damar sistemindeki olumsuzluk kaynaklÎ
miyokart enfarktüsün muhatabÎ olduÙu belirtilmiÝtir.
Oysa hükme dayanak alÎnan bilirkiÝi raporunda; bilirkiÝiler, ÛÝ Kanununun 77. maddesinin öngördüÙü koÝullarÎ göz önünde tutarak ve özellikle iÝyerinin niteliÙine göre,
iÝyerinde uygulanmasÎ gereken ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve
GüvenliÙi YönetmeliÙinin ilgili maddelerini
incelemek suretiyle, iÝverenin, iÝyerinde almasÎ gerekli önlemlerin neler olduÙu, hangi
önlemleri aldÎÙÎ, hangi önlemleri almadÎÙÎ, alÎnan önlemlere iÝçinin uyup uymadÎÙÎ
gibi hususlar ayrÎntÎlÎ bir biçimde incelemek
suretiyle kusurun aidiyeti ve oranÎ hiç bir
kuÝku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde, saptamadÎklarÎ anlaÝÎlmaktadÎr. Hal
böyle olunca, kusur raporunun, ÛÝ Kanununun 77. maddesinin öngördüÙü koÝullarÎ
içerdiÙi giderek hükme dayanak alÎnacak nitelikte olduÙu söylenemez. OlayÎn iÝ kazasÎ
olduÙu tartÎÝmasÎz olup, kalp krizinde kiÝinin yaÝÎnÎn, beslenme Ýekli ve kültürünün,
genetik özelliklerinin ve bünyevi yapÎsÎnÎn,
tütün baÙÎmlÎlÎÙÎ, alkol kullanÎmÎ, egzersiz
durumunun, cinsiyetinin de faktör olduÙu,
saÙlÎÙÎnÎn çeÝitli faktörlerinin bir araya gelmesiyle bozulabileceÙi, sigortalÎnÎn bünyevi yatkÎnlÎÙÎ ve genel saÙlÎk durumunun bir
araya gelerek miyokart enfarktüsünün ortaya çÎkabileceÙi ve bu durumun olayÎn uygun illiyet baÙÎnÎ oluÝturabileceÙi ve kÎsmi
sebebi olabileceÙi gözetilerek kusurun aÙÎrlÎÙÎnÎn deÙerlendirilmesinde dikkate alÎnmasÎ gerektiÙi ortadadÎr.
Öte yandan, dava sigortalÎnÎn ölümünün iÝ kazasÎ olduÙunun tespiti ve tazminat istemli olarak açÎldÎÙÎndan, baÝlangÎçta,
SGK’nun da davalÎ olarak gösterilmesinde
yanlÎÝlÎk yoktur. Ne var ki yerel mahkemece
uyulan bozma ilamÎ doÙrultusunda tazmi-
HAZßRAN ’12
SßCßL
nat davasÎ tefrik edilmiÝtir. ÛÝ kazasÎ sonucu
ölüm nedenine dayalÎ olarak hak sahiplerinin açtÎÙÎ tazminat davalarÎnÎn davalÎsÎnÎn
iÝveren ve ölüm olayÎnda kusuru bulunanlar olacaÙÎ açÎktÎr. Bu durumda tefrik edilen
tazminat davasÎ bakÎmÎndan SGK aleyhine
açÎlmÎÝ bir davanÎn bulunmadÎÙÎ, SGK’nun
baÝlangÎçta davalÎ olarak gösterilmesinin, iÝ
kazasÎnÎn tespiti isteminden kaynaklandÎÙÎ
göz ardÎ edilerek, SGK’nun tefrik edilen tazminat davasÎnda da davalÎ olduÙunun kabulü ile davanÎn husumet yokluÙu nedeniyle
reddine ve davacÎlar aleyhine avukatlÎk ücretine karar verilmesi hatalÎdÎr.
YapÎlacak iÝ; iÝverenden davacÎnÎn Ýahsi
sicil dosyasÎnÎn tümünü getirterek iÝverenin
sigortalÎnÎn periyodik saÙlÎk muayenelerini yaptÎrÎp yaptÎrmadÎÙÎ, bu muayenelerde
kalp rahatsÎzlÎÙÎ ile ilgili bir bulguya rastlanÎp
rastlanmadÎÙÎ, Ýahsi dosyada “kalp rahatsÎzlÎÙΔ nedeniyle alÎnmÎÝ bir istirahat raporunun bulunup bulunmadÎÙÎ, ölüm olayÎndan
önceki tarihlerde sigortalÎnÎn bünyesini zorlayacak bir çalÎÝma yaptÎrÎlÎp yaptÎrÎlmadÎÙÎ,
olay günü sigortalÎyÎ iÝyerinde rutin dÎÝÎnda bir gerginlik ve stres içine sokacak bir
olayÎn cereyan edip etmediÙi araÝtÎrÎlmak,
iÝyeri hekimliÙi, iÝgücü saÙlÎÙÎ ve iÝ güven-
liÙi konularÎnda uzman olan bir kardiyoloÙun da yer alacaÙÎ bilirkiÝi heyetinden kusur raporu almak, verilen raporu dosyadaki
bilgi ve belgelerle birlikte deÙerlendirmek,
SGK’nun tazminat davasÎnÎn tarafÎ olmadÎÙÎ,
diÙer bir deyiÝle tazminat davasÎnÎn SGK’na
yöneltilmediÙi dikkate alÎnarak çÎkacak sonuca göre, karar verilmekten ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksÎzÎn ve özellikle,
eksik içermeyen kusur raporunun hükme
dayanak alÎnmak suretiyle yazÎlÎ Ýekilde hüküm kurulmasÎ usul ve yasaya aykÎrÎ olup
bozma nedenidir.
O halde davacÎlarÎn bu yönleri amaçlayan
temyiz itirazlarÎ kabul edilmeli ve hüküm
bozulmalÎdÎr.
ÜNCELEME:
si, iÝ kazasÎ olarak tespit edilmiÝ ve söz konusu
karar 21. Hukuk Dairesince onanmÎÝtÎr.
DavacÎlarÎn tazminat talebine iliÝkin ÛÝ
Mahkemesi’nin incelemeye konu 7.7.2010 T.,
2009/781 E., 2010/388 K. sayÎlÎ kararÎnda ise
bilirkiÝi raporu doÙrultusunda, “olayÎn meydana gelmesinde iÝverenin kusuru bulunmadÎÙÎ;
sigortalÎnÎn harici etkenler olmaksÎzÎn kalp damar sistemindeki soruna baÙlÎ miyokart enfarktüs nedeniyle vefat ettiÙi” görüÝüne varÎlmÎÝtÎr.
Temyiz
üzerine
incelememize
konu
08.02.2011 T., 2010/9728 E., 2011/801 K. ilamÎnda 21. Hukuk Dairesi’nce özetle “olayÎn
bir iÝ kazasÎ olduÙu yönünün kesin olmasÎna
karÝÎn, kusur bilirkiÝisi raporunda iÝverenin iÝ
DavacÎlar murisi davalÎ TarÎm Kredi Kooperatifleri Genel MüdürlüÙünde 1998 yÎlÎndan
beri müfettiÝ olarak çalÎÝmaktayken, 1996 yÎlÎnda iÝyerinde geçirdiÙi kalp krizi sonucunda
vefat etmiÝtir. Sosyal Güvenlik Kurumu sigorta müfettiÝi raporunda olayÎn iÝ kazasÎ olarak
nitelendirilmemesi üzerine davacÎlarca açÎlan
davada olayÎn iÝ kazasÎ olduÙunun tespiti ve
tazminat talebinde bulunulmasÎ üzerine verilen
karar YargÎtayca tespit ve tazminat taleplerinin
tefriki yönünde bozulmuÝ, ÛÝ Mahkemesi’nin
8.7.2009 T., 2009/540 E., 468 K. sayÎlÎ kararÎnda; davacÎlar murisinin kalp krizi sonucu ölme-
SONUÇ
Hükmün yukarÎda açÎklanan nedenlerle
BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacÎlarÎn sair temyiz itirazlarÎnÎn incelenmesine Ýimdilik yer olmadÎÙÎna, davacÎ yararÎna
takdir edilen 825.00TL. duruÝma avukatlÎk
parasÎnÎn karÝÎ tarafa yükletilmesine, temyiz
harcÎnÎn istek halinde davacÎlara iadesine,
08.02.2011 gününde oybirliÙiyle karar verildi.
127
HAZßRAN ’12
SßCßL
Sosyal sigorta edimlerine
hak kazanma açÍsÍndan, en azÍndan
iÛyerinde görülen iÛle ilgisi olmayan
bir sebeple dahi kazaya uÙramÍÛ
olmak yeterli iken, gerçekleÛen iÛ
kazasÍndan dolayÍ iÛverenin
hukuken sorumlu tutulabilmesi
için bu durum yeterli deÙildir.
kazalarÎna karÝÎ ÛÝ Kanunu uyarÎnca almakla
yükümlü olduÙu önlemlerin neler olduÙu ve
bunlarÎn alÎnÎp alÎnmadÎÙÎ; muris sigortalÎnÎn
da önlemlere uyup uymadÎÙÎ yönlerinin ayrÎntÎlÎ biçimde irdelenmediÙi; kalp krizinin gerçekleÝmesinde sigortalÎnÎn yaÝÎ, tütün, alkol kullanÎmÎ, egzersiz durumu, gen yapÎsÎ, cinsiyeti
de etken olabileceÙi için bunlarla iÝ kazasÎnÎn
gerçekleÝmesi arasÎnda nedensellik kurulmasÎnÎn ve kÎsmen de etken olsa bile, kusur daÙÎlÎmÎnda dikkate alÎnmasΔ gerektiÙine iÝaret
edilerek, karar oybirliÙiyle bozulmuÝtur.
DEØERLENDÜRME:
ÛÝ kazasÎnÎn vuku bulduÙu tarihte yürürlükte bulunan 506 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar
Kanunu’nda iÝ kazasÎnÎn yasal çerçevesini çizen 11/A maddesi, hangi hal ve Ýartlar dahilinde meydana gelen bir olayÎn iÝ kazasÎ sayÎlabileceÙi hususunu düzenlemiÝtir1. Buna göre
“ÛÝ kazasÎ, aÝaÙÎdaki hal ve durumlardan birinde meydana gelen ve sigortalÎyÎ hemen veya
sonradan bedence veya ruhça arÎzaya uÙratan
olaydÎr: a) SigortalÎnÎn iÝyerinde bulunduÙu sÎrada, b) ÛÝveren tarafÎndan yürütülmekte olan
iÝ dolayÎsÎyla, c) SigortalÎnÎn, iÝveren tarafÎndan
görev ile baÝka bir yere gönderilmesi yüzünden asÎl iÝini yapmaksÎzÎn geçen zamanlarda,
d) Emzikli kadÎn sigortalÎnÎn çocuÙuna süt vermek için ayrÎlan zamanlarda, e) SigortalÎnÎn iÝverence saÙlanan bir taÝÎtla iÝin yapÎldÎÙÎ yere
toplu olarak götürülüp getirilmeleri sÎrasÎnda”.
Düzenlemeye göre 506 sayÎlÎ Yasa’nÎn 11/A
maddesi kapsamÎnda bir iÝ kazasÎndan2 söz edebilmek için öncelikle “aynÎ yasanÎn 2. maddesi
128
gereÙince sigortalÎ olmak ve fakat 3. maddesindeki sigortalÎ sayÎlmayanlar arasÎnda yer almamak” gerekmektedir. Ûkincisi, sigortalÎ bir “kazaya” maruz kalmalÎdÎr. Borçlar Hukukundaki
“kaza” kavramÎnÎn bazÎ özelliklerini taÝÎmakla
birlikte ÛÝ ve Sosyal Güvenli Hukuku yönünden temel alÎnacak kaza kavramÎ, “bir olayÎn
dÎÝtan(harici) etkenden kaynaklanmasÎ; olayÎn
gerçekleÝmesinde sigortalÎnÎn kastÎnÎn bulunmamasÎ3 ve meslek hastalÎÙÎndan ayÎrt edici bir
unsur olmasÎ bakÎmÎndan olayÎn aniden, birdenbire meydana gelmesi” Ýeklindedir. Üçüncüsü ise, sigortalÎnÎn kaza nedeniyle bedensel
ve/veya ruhsal bir “zarara uÙramasÎdÎr”. ÛÝ ve
Sosyal Güvenlik Hukuku bakÎmÎndan zarar, sigortalÎnÎn kaza yüzünden geçici veya kalÎcÎ iÝ
göremezliÙe uÙramasÎ ya da ölmesidir. Ölümün
iÝ kazasÎ veya meslek hastalÎÙÎ kavramÎ dÎÝÎndaki sebeplerle gerçekleÝmesi durumunda ise,
506 sayÎlÎ yasanÎn 65 vd. maddelerindeki Ölüm
SigortasÎ hükümleri devreye girecektir. Nihayet,
sigortalÎnÎn “gördüÙü iÝ ile kaza arasÎnda” ve
“kaza ile zarar arasÎnda” bir uygun nedensellik
iliÝkisinin4 bulunmasÎ da gerekmektedir.
YargÎtay’În 506 sayÎlÎ Yasa’nÎn 11/A maddesinin uyuÝmazlÎklara uygulanmasÎnda “harici
etkenin varlÎÙΔ; “görülen iÝ ve kaza arasÎnda
illiyet baÙÎ olup olmamasΔ noktalarÎnda sosyal koruma amaçlÎ olarak sigortalÎ lehine esnek kararlar verdiÙi de görülmektedir. ÖrneÙin
hizmet sözleÝmesi kapsamÎnda yürütülen iÝ ile
baÙlantÎsÎ olmayan, husumetten doÙan tartÎÝma
sonucu sigortalÎnÎn iÝyerinde öldürülmesi; sigortalÎnÎn intiharÎ; iÝyerinde tartÎÝma sÎrasÎnda
kalp durmasÎndan ölümü hep 506 sayÎlÎ yasa
m.11/A bakÎmÎndan iÝ kazasÎ olarak kabul
edilmiÝtir. Ûncelemeye konu karar bakÎmÎndan
da, YargÎtay 21. Hukuk Dairesi 8.7.2009 tarihli kararÎnda bu ilkeden ayrÎlmamÎÝ ve Sosyal
Güvenlik Kurumu’nun sigortalÎya edim sunma
yükümlülüÙünü doÙuran nitelikteki bir iÝ kazasÎnÎn varlÎÙÎnÎ kabulde, maddi-manevi zarar
verici olayÎn (olayda sigortalÎnÎn kalp krizinin)
iÝyerinde gerçekleÝmiÝ olmasÎnÎ yeterli saymÎÝ;
kalp krizini bünyesel, yani harici olmayan bir
etken niteliÙinde görmediÙi gibi, görülen iÝle
kalp krizi arasÎnda bir nedensellik de aramamÎÝtÎr.
HAZßRAN ’12
Üncelemeye konu kararda ve
YargÍtay’Ín önceki istikrarlÍ
kararlarÍnda belirtildiÙi gibi,
kalp krizi ile iÛverence alÍnmayan
iÛ güvenliÙi önlemleri arasÍnda bir
neden-sonuç iliÛkisinin var olmasÍ
ÛarttÍr.
Bu Ýekilde, sosyal sigorta edimlerine hak
kazanma açÎsÎndan, en azÎndan iÝyerinde görülen iÝle ilgisi olmayan bir sebeple dahi kazaya uÙramÎÝ olmak yeterli iken, gerçekleÝen iÝ
kazasÎndan dolayÎ iÝverenin hukuken sorumlu tutulabilmesi için bu durum yeterli deÙildir.
1475 sayÎlÎ ÛÝ Kanunu m.73 (4857 sayÎlÎ ÛÝ Kanunu m.77) uyarÎnca, her iÝveren, iÝyerinde iÝ
saÙlÎÙÎnÎ ve güvenliÙini saÙlamak için gerekli
önlemleri almak; araç gereci noksansÎz bulundurmakla yükümlüdür. ÛÝçiler de, iÝ saÙlÎÙÎ ve
iÝ güvenliÙi hakkÎndaki her türlü önleme uymakla yükümlüdür. ÛÝverenin iÝ kazasÎndan
sorumlu kÎlÎnmasÎ için ayrÎca iÝverenin iÝ güvenliÙi önlemlerini alma yükümlülüÙüne aykÎrÎ
hareketiyle iÝçinin maruz kaldÎÙÎ zarar verici
olay (iÝ kazasÎ) arasÎnda bir uygun nedensellik iliÝkisi de bulunmalÎdÎr. Yani iÝ kazasÎnÎn
oluÝumuna iÝverenin iÝ güvenliÙi önlemlerini
alma yükümlülüÙüne aykÎrÎ davranÎÝÎnÎn da
etki etmiÝ olmasÎ gerekmektedir. 21. Hukuk
Dairesi’nin 8.2.2011 tarihli ilamÎnda da bu yön
üzerinde odaklanÎlmÎÝ ve davacÎlar murisinin
geçirdiÙi kalp krizinin oluÝumunda iÝverenin
almak zorunda olduÙu önlemlerin etkisinin ve
ayrÎca iÝçinin yaÝantÎsÎnÎn (alkol, sigara kullanÎmÎ, ilerleyen yaÝÎ gibi) etkisinin de illiyet iliÝkisi
bakÎmÎndan deÙerlendirilmesi gerektiÙine vurgu yapÎlmÎÝtÎr.
Kararda geçen miyokard enfarktüs, tÎp literatüründe koroner damar hastalÎÙÎna baÙlÎ kalp
krizi olarak geçmektedir ve baÝlÎca sebepleri
arasÎnda diabet, sigara kullanÎmÎ, yüksek tansiyon, obezite, yüksek kolestrol, yaÝ ilerlemesi gibi etkenler yer almaktadÎr5. Kararda iÝaret
edildiÙi üzere, kalp krizi tek baÝÎna iÝverenin
sorumluluÙunu ortadan kaldÎracak bir bünye-
SßCßL
vi rahatsÎzlÎk olarak deÙerlendirilemez. Ûncelemeye konu kararda ve YargÎtay’În önceki istikrarlÎ kararlarÎnda belirtildiÙi gibi, kalp krizi
ile iÝverence alÎnmayan iÝ güvenliÙi önlemleri
arasÎnda bir neden-sonuç iliÝkisinin var olmasÎ
ÝarttÎr. ÖrneÙin, iÝverence iÝe girerken alÎnmÎÝ
saÙlÎk kurulu raporu ile iÝin devamÎ sÎrasÎnda
periyodik saÙlÎk kontrol ve muayenesine tabi
tutulduÙuna iliÝkin saÙlÎk raporlarÎ alÎnmayan
iÝçinin iÝyerinde geçirdiÙi kalp krizi, iÝverenin
iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi önlemlerine aykÎrÎlÎÙÎ
(gerekli saÙlÎk raporlarÎnÎ almamasÎ) nedeniyle meydana gelen iÝ kazasÎndan dolayÎ sorumlu kÎlÎnmasÎna yol açabilecektir. Bu raporlarÎn
alÎnmasÎ halinde sigortalÎnÎn kalp rahatsÎzlÎÙÎ
fark edilip aÝÎrÎ efor sarfÎ gerektiren ve bedensel, ruhsal yorgunlukla stres yaratan iÝlerde çalÎÝtÎrÎlmayacaÙÎ ve ölüm olayÎnÎn meydana gelmeyeceÙi açÎktÎr. Yine, sanayi tipi buzdolabÎna
malzeme almak için giren fakat iÝverenince ÎsÎ
deÙiÝikliÙine karÝÎ koruyucu iÝ elbisesi verilmemiÝ iÝçinin ÎsÎ farkÎ nedeniyle damarlarÎnda
meydana gelen büzülmeyle kalp krizi geçirerek iÝ kazasÎ sonucu ölmesinde de, iÝverenin
iÝ saÙlÎÙÎ ve iÝ güvenliÙine aykÎrÎlÎÙÎ nedeniyle
sorumluluÙu doÙacaktÎr. ÛÝ güvenliÙi önlemlerinin alÎnmadÎÙÎ bir iÝyerinde meydana gelen
yangÎn nedeniyle kalp krizi geçiren iÝçinin maruz kaldÎÙÎ bu iÝ kazasÎnda da, iÝveren sorumluluÙuna yönelinebilecektir. Bununla birlikte,
iÝçi de iÝ güvenliÙi önlemlerine uymak zorundadÎr. IsÎya karÝÎ koruyucu elbise verilmesine
ve uyarÎya raÙmen bunu kullanmamÎÝsa bu kusuru iÝverenin kusurunun tayininde etkili olabilecektir. Yine iÝverenin kusurunun aÙÎrlÎÙÎnÎn
tayininde, iÝçinin kalp krizinin oluÝumuna etki
edebilecek yaÝÎnÎn, beslenme Ýekli ve kültürünün, genetik özelliklerinin, bünyevi yapÎsÎnÎn,
sigara, alkol kullanÎmÎnÎn, egzersiz durumunun
da dikkate alÎnmasÎ gerekmektedir6.
SONUÇ:
ÛncelediÙimiz kararda, iÝçinin kalp krizi
sonucu iÝyerinde ölmesi Ýeklindeki iÝ kazasÎnÎn iki farklÎ hukuki sonucundan, yani Sosyal
Güvenlik Kurumu’nun edim yükümlülüÙünü
gerektiren ve iÝverenin hukuki sorumluluÙunu gerektiren yönlerinden söz edilmiÝtir. Kalp
129
HAZßRAN ’12
SßCßL
krizi sonucu iÝyerinde ölmenin, olay tarihinde
yürürlükte olan 506 sayÎlÎ yasa m.11/A çerçevesinde sigortalÎ veya yakÎnlarÎna Kurumdan
sigorta edimi talep hakkÎ veren nitelikte bir iÝ
kazasÎ olduÙu konusunda bir tereddüt olmasa
da, karar da belirtildiÙi gibi, bu iÝ kazasÎndan
dolayÎ iÝverenin hukuki sorumluluÙunun doÙmasÎ, iÝ kazasÎnÎn meydana gelmesini engellemeye yönelik olarak iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi
önlemlerini almamÎÝ olmasÎna, yani iÝ kazasÎ
(olayda kalp krizi sonucu ölümü) ile alÎnmayan
önlemler arasÎnda uygun nedensellik baÙÎnÎn
bulunmasÎna da sÎkÎ sÎkÎya baÙlÎdÎr. Bununla birlikte, kararda iÝ kazasÎnÎn (kalp krizinin)
oluÝumunda sürdürdüÙü yaÝam tarzÎ bakÎmÎndan sigara, alkol kullanÎmÎ, yaÝÎ gibi faktörlerin
de iÝverenin kusurunun aÙÎrlÎÙÎnÎ tayinde dikkate alÎnmasÎ gerektiÙi yönüne de, isabetli olarak vurgu yapÎlmaktadÎr. Sonucu itibariyle bu
karar da YargÎtay’În gerekçelerine katÎldÎÙÎmÎz
önceki kararlarÎ paralelinde bir karar niteliÙindedir.
DÜPNOTLAR
1
BazÎ hükümleri hariç olmak üzere 506 sayÎlÎ YasayÎ yürürlükten kaldÎran 5510 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar ve Genel
SaÙlÎk SigortasÎ Kanunu’nun 13. maddesinde de, iÝ kazasÎ
kavramÎ (sigortalÎ tipleri bakÎmÎndan farklÎlÎklarÎ da dikkate
alÎnmaz ise), temelde büyük benzerlik göstermektedir.
2
506 ve 5510 sayÎlÎ Yasalar kapsamÎnda iÝ kazasÎ kavramÎ
hakkÎnda geniÝ bilgi için bkz. ReÝat ATABEK, ÛÝ KazasÎ
ve SigortasÎ, Ûstanbul 1978, s.42 vd.; Müjdat ÜAKAR, Sosyal Sigortalar UygulamasÎ, Ûstanbul 2006, s.159 vd.; Can
TUNCAY/Ömer EKMEKÇÛ, Sosyal Güvenlik Hukukunun
EsaslarÎ, Ûstanbul 2008, s.292 vd.; Ali GÜZEL/Ali RÎza
OKUR/NurÝen CANÛKLÛOÚLU, Sosyal Güvenlik Hukuku,
Ûstanbul 2009 s.315 vd.; M. Refik KORKUSUZ/Suat UÚUR,
Yeni Mevzuata Göre Sosyal Güvenlik Hukukuna GiriÝ,
Adana 2009, s.216 vd.; M. Fatih UÜAN, Türk Sosyal Güvenlik Hukukunun Temel EsaslarÎ, 2009, s.171 vd.; Yusuf
ALPER, Türkiye’de Sosyal Güvenlik-Sosyal Sigortalar, Bursa 2003, s.212 vd.; Ali NazÎm SÖZER, 506 SayÎlÎ Yasada
ÛÝ KazasÎ ve Meslek HastalÎklarÎ SigortasÎ, Prof. Dr. Kenan
TUNÇOMAÚ’a ArmaÙan, Ûstanbul 1997, s.407 vd.; SavaÝ
TAÜKENT, ÛÝ kazasÎ KavramÎ, Prof. Dr. Nuri ÇELÛK’e ArmaÙan, II, Ûstanbul 2001, s.1951 vd.; Ali TEZEL/Resul KURT,
Sosyal Güvenlik Reformu, Yorum ve AçÎklamasÎ-5510 SayÎlÎ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÙlÎk SigortasÎ Kanunu, Ankara 2009, s.98 vd.
3
SigortalÎnÎn kastÎnÎn olayÎn iÝ kazasÎ olarak kabulünde etkili olup olmadÎÙÎ yönünde doktrinde farklÎ görüÝler bulunmaktadÎr (Bu konuda bkz. Dipnot 3’deki eserler). YargÎtay
kararlarÎnda da bu yön istikrara kavuÝmamÎÝtÎr. ÖrneÙin,
9.HD. 21.10.1969, 7602/10056 s.lÎ kararÎnda (Bkz. Mustafa
130
ÇENBERCÛ, Sosyal Sigortalar Kanunu Üerhi, Ankara 1985,
s.122) kasÎtlÎ davranÎÝÎ iÝ kazasÎ saymÎÝ iken, Y.10.HD.,
29.3.1979, 1978/8413, 1979/2759 s.lÎ kararÎnda (YargÎtay
KararlarÎ Dergisi, 1979/8, s.1167) iÝ kazasÎ saymÎÝ, Hukuk
Genel Kurulu 15.4.1987, 10-644/330 s.lÎ kararÎnda (YargÎtay KararlarÎ Dergisi,1988/7, s.891) iÝ kazasÎ saymamÎÝ;
10.HD.13.10.1987, 5024/5139 s.lÎ kararÎnda (YargÎtay KararlarÎ Dergisi, 1987/12, s.1787) iÝ kazasÎ saymamÎÝ iken,
5.7.2004, 4465/6425 s.lÎ kararÎnda (Bkz. Legal Hukuk Dergisi, 2004/20, s.2267) iÝ kazasÎ olarak kabul etmiÝtir. Ancak
geneli itibariyle, YargÎtay’În m.11/A-a çerçevesindeki kazalarda görülen iÝ ile kaza arasÎnda baÙ olup olmamasÎ veya
kasta dayanÎp dayanmamasÎ noktalarÎnda sigortalÎ lehine
olarak çok esnek karar verdiÙi görülmektedir.
4
Somut olayda gerçekleÝen türden bir sonucu olaylarÎn normal akÎÝÎna ve hayat tecrübelerine göre, mahiyeti ve ana
teamülü itibariyle meydana getirmeye genel olarak elveriÝli
olan veya bu türden bir sonucun gerçekleÝme ihtimalini
objektif olarak arttÎrmÎÝ bulunan zorunlu Ýartla, söz konusu
sonuç arasÎndaki iliÝkiye, uygun illiyet baÙÎ denilmektedir
(Bkz. Fikret EREN, Sorumluluk Hukuku AçÎsÎndan Uygun
Ûlliyet BaÙÎ Teorisi, Ankara 1975, s.21 vd.).
5
Black’s Medical Dictionary; Editör: Dr. Harvey Marcovitch,
Londra 2005, s.322.
6
Y. 21. HD, 6.5.2010, E. 2009/5431, K. 2010/5421; Y.
21. HD, 14.9.1999, E. 1999/4222, K. 1999/5690; Y. 21.
HD, 24.06.2010, E. 2009/6856, K. 2010/7434; Y. 21.
HD, 12.7.2011, E. 2010/14106 K. 2011/6289; Y. 10. HD,
29.05.2000, E.2000/3733, K. 2000/3868; Y. 10. HD,
16.4.2002, E. 2002/2990, K. 2002/3361 (http://www.kazanci.com).
HAZßRAN ’12
SßCßL
Yrd. Doç. Dr. Saim OCAK
Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
DoÙum BorçlanmasÍna ÜliÛkin YargÍtay KararÍ
Tahlili
T.C. YARGITAY
10. HUKUK DAÜRESÜ
Esas No : 2011/15064
Karar No : 2011/16202
Tarihi
: 28.11.2011
DAVA
Dava, davacÎnÎn yapmÎÝ olduÙu doÙum
borçlanmalarÎnÎn 5510 sayÎlÎ YasanÎn 4-a
maddesi kapsamÎnda deÙerlendirilmesi ve
tahsise hak kazandÎÙÎnÎn tespiti istemine
iliÝkindir.
Mahkemece, ilamÎnda belirtildiÙi üzere
davanÎn kÎsmen kabul kÎsmen reddine karar
verilmiÝtir.
Hükmün, taraflar avukatlarÎ tarafÎndan
temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteÙinin
süresinde olduÙu anlaÝÎldÎktan ve Tetkik
Hakimi N. Ü. tarafÎndan düzenlenen raporla dosyadaki kaÙÎtlar okunduktan sonra iÝin
gereÙi düÝünüldü ve aÝaÙÎdaki karar tespit
edildi.
KARAR
UyuÝmazlÎk, öncelikle 5510 sayÎlÎ Kanunun 41/1-a maddesi ile hukukumuzda ilk
kez düzenlenen ve kÎsaca doÙuma dayalÎ
borçlanma olarak nitelendirilebilecek borçlanma hakkÎnÎn kullanÎlmasÎ halinde borçlanÎlan sürelerin, aynÎ YasanÎn 4. Maddesinde
sayÎlan sigortalÎlÎk türlerinden hangisi kapsamÎnda geçmiÝ sayÎlacaÙÎna iliÝkindir 5510
sayÎlÎ Kanunun, “SigortalÎlarÎn borçlanabileceÙi süreler” baÝlÎklÎ, 41/1-a maddesinde;
“Bu Kanuna göre sigortalÎ sayÎlanlarÎn;
KanunlarÎ gereÙi verilen ücretsiz doÙum ya
da analÎk izni süreleri ile 4 üncü maddenin
birinci fÎkrasÎnÎn (a) bendi kapsamÎndaki sigortalÎ kadÎnÎn, iki defaya mahsus olmak
üzere doÙum tarihinden sonra iki yÎllÎk süreyi geçmemek kaydÎyla hizmet akdine isti-
131
HAZßRAN ’12
SßCßL
naden iÝyerinde çalÎÝmamasÎ ve çocuÙunun
yaÝamasÎ ÝartÎyla talepte bulunulan süreleri,... kendilerinin veya hak sahiplerinin yazÎlÎ
talepte bulunmalarÎ ve talep tarihinde 82 nci
maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt ve üst sÎnÎrlarÎ arasÎnda olmak
üzere, kendilerince belirlenecek günlük
kazancÎn % 32’si üzerinden hesaplanacak
primlerini borcun tebliÙi tarihinden itibaren
bir ay içinde ödemeleri ÝartÎ ile borçlandÎrÎlarak, borçlandÎrÎlan süreleri sigortalÎlÎklarÎna sayÎlÎr...” hükmü, aynÎ maddenin 4. fÎkrasÎnda ise ; ”BorçlanÎlan süreler, uzun vadeli
sigorta ve genel saÙlÎk sigortasÎ bakÎmÎndan;
a) Birinci fÎkranÎn (a), (b), (d), (e), (f),
(g) ve (h) bentleri gereÙi borçlananlar, borçlandÎÙÎ tarihteki 4 üncü maddenin birinci
fÎkrasÎnÎn ilgili bendine göre,
b) (DeÙiÝik bend:13.02.2011 - 6111
S.K./30.mad) Birinci fÎkranÎn (c) ve (Î) bentleri gereÙi borçlananlar, 4 üncü maddenin
birinci fÎkrasÎnÎn (c) bendine, (i) bendine
göre borçlananlar ise 4 üncü maddenin birinci fÎkrasÎnÎn (a) bendine göre, sigortalÎlÎk
süresi olarak deÙerlendirilir.” hükmü getirilmiÝtir. Kurum, 4. fÎkranÎn a bendinin
ifadesinden, 5510 sayÎlÎ Kanunun 4-a bendi kapsamÎndaki sigortalÎ kadÎnÎn, doÙum
borçlanmasÎnÎ yaptÎÙÎ tarihteki, bulunduÙu
sigortalÎlÎk türünde geçmiÝ süreden sayÎlacaÙÎ yorumu ile dava konusu uyuÝmazlÎk oluÝmuÝtur.
Oysa ki; Sosyal güvenlik hukukunun özel
ve kamusal niteliÙi itibarÎyla ve 5510 sayÎlÎ Kanunda, 4/1-a maddesi kapsamÎndaki
sigortalÎlarÎn lehine olan 41/1. a düzenlemesinde, “a” bendinin ilk kÎsmÎnda yer verilen borçlanma imkanÎ, çalÎÝÎrken ücretsiz
doÙum, ya da, analÎk izni kullanÎlan sürelere iliÝkindir ki bu, doÙal olarak daha önce
sigortalÎ olmayÎ gerektirdiÙi gibi, aynÎ bendin ikinci kÎsmÎndaki borçlanma imkanÎ ise
doÙrudan ve sadece 4 /1.a kapsamÎndaki sigortalÎ kadÎna tanÎnmÎÝ ve borçlanacaÙÎ süre
(doÙum tarihinden sonra iki yÎllÎk süreyi
geçmemek kaydÎyla hizmet akdine istinaden
iÝyerinde çalÎÝmayacaÙÎ süre) olarak tanÎmlanmÎÝtÎr. DolayÎsÎyla bu imkandan yararlanabilmek için de, geçmiÝte hizmet akdine
dayalÎ olarak zorunlu sigortalÎlÎk tescilinin
yapÎlmÎÝ olmasÎ, aynÎ Kanunun 4-a bendi
kapsamÎnda sigortalÎ olmasÎ gerektiÙi Dairemizin yerleÝmiÝ içtihatlarÎ ile kabul edilmiÝtir. Borçlanma ile kazanÎlan sürelerin, doÙumdan sonraki en fazla iki yÎla ait olmasÎ,
öncesinde aynÎ Kanunun 4/1-a kapsamÎnda
sigortalÎ olmak gerektiÙi ÝartlarÎ gözetildiÙinde borçlanma ile kazanÎlan sürelerin, yine,
5510 sayÎlÎ Kanunun 4/1-a bendi kapsamÎnda geçmiÝ sayÎlmasÎ, maddenin amacÎna ve
kapsamÎna uygun olacaktÎr. Aksi halde, tüm
sigortalÎlara yaygÎnlaÝtÎran bir düzenleme niteliÙinde olmayan bu hakkÎn baÝvuru ÝartlarÎ ile sonuçlarÎ birbirinden farklÎ ve çeliÝki
oluÝturacak Ýekilde olacaÙÎndan, bu da çÎkarlar dengesi ve adalet duygusuna aykÎrÎ
olacaktÎr.
Somut olayda, davacÎnÎn, doÙum borçlanmasÎ yaparak kazandÎÙÎ sürelerin, 5510
sayÎlÎ YasanÎn 4/1-a bendi kapsamÎnda sayÎlmasÎ ve tahsis koÝullarÎnÎn buna göre deÙerlendirilmesi gerekirken, madde metnine
yanlÎÝ anlam verilerek, yazÎlÎ Ýekilde hüküm
kurulmuÝ olmasÎ isabetsizdir.
O halde, taraflar avukatlarÎnÎn bu yönleri
amaçlayan temyiz itirazlarÎ kabul edilmeli ve
hüküm bozulmalÎdÎr.
I. OLAYIN ÖZETÜ
kadarÎyla davacÎ, yapmÎÝ olduÙu doÙum borçlanmasÎnÎn 5510 sayÎlÎ Yasa’nÎn m.4/I, a hükmü
kapsamÎnda deÙerlendirilmesi ve tahsise hak
Yüksek Mahkeme’nin kararÎndan anlaÝÎldÎÙÎ
132
SONUÇ
Temyiz edilen hükmün yukarÎda açÎklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz
harcÎnÎn istek halinde davacÎya iadesine,
28.11.2011 günü oybirliÙi ile karar verildi.
HAZßRAN ’12
kazandÎÙÎnÎn tespitini talep etmiÝ, Yerel Mahkeme tarafÎndan, davanÎn kÎsmen kabul, kÎsmen reddine karar verilmiÝtir.
II. HUKUKÜ SORUN
YargÎtay kararÎna konu uyuÝmazlÎkta hukuki
sorun, 5510 sayÎlÎ Kanun’un m. 41/I, a bendi
kapsamÎnda yapÎlan doÙum borçlanmasÎ iÝleminin m. 4/I, b statüsünde iken yapÎlmasÎ halinde, borçlanma iÝlemine konu olan sürelerin
hangi statüden sayÎlmasÎ gerektiÙine iliÝkindir.
III. YEREL MAHKEMENÜN KARARI
YargÎtay’În inceleme konusu olan kararÎnÎn
somut olay yönünden yeteri kadar açÎk olmadÎÙÎ görülmektedir. Yüksek Mahkeme’nin kararÎnda yer alan açÎklamadan ve bozma kararÎ ve
gerekçesinden, Yerel Mahkeme’nin, 5510 sayÎlÎ
Kanun’un m. 41/I, a kapsamÎnda kadÎn sigortalÎnÎn doÙum borçlanmasÎ iÝleminin m. 4/I, b
statüsünde sigortalÎ iken yapÎldÎÙÎ için borçlanmaya konu sürelerin m. 4/I, b kapsamÎnda sayÎldÎÙÎ anlaÝÎlmaktadÎr.
IV. YARGITAY 10. HUKUK
DAÜRESÜ’NÜN KARARI
Yüksek Mahkeme’nin kararÎnda, davacÎnÎn,
doÙum borçlanmasÎ yaparak kazandÎÙÎ sürelerin, 5510 sayÎlÎ Yasa’nÎn 4/1, a bendi kapsamÎnda sayÎlmasÎ ve tahsis koÝullarÎnÎn buna göre
deÙerlendirilmesi gerektiÙi belirtilerek, Yerel
Mahkeme’nin kararÎnÎn bozulduÙu görülmektedir.
V. ÜNCELEME VE
DEØERLENDÜRME
1. Hizmet borçlanmalarÎ bilindiÙi gibi, sigortasÎz olarak geçirilen ve kanunda sÎnÎrlÎ sayÎ
esasÎna göre düzenlenmiÝ olan bazÎ sürelerin,
mevzuatta öngörülen koÝullarÎn gerçekleÝmesi halinde, sigortalÎlÎk baÝlangÎcÎ ve dolayÎsÎyla
sigortalÎlÎk süresi ve prim ödeme gün sayÎsÎ
olarak deÙerlendirilmesini saÙlamaktadÎr. Hizmet borçlanmasÎ hakkÎ, sigortalÎlara tanÎndÎÙÎ
gibi, sigortalÎlarÎn ölümü halinde hak sahiplerine de tanÎnmaktadÎr. BilindiÙi gibi, hizmet
borçlanmalarÎ, bazÎ sosyal sigorta hak ve yü-
SßCßL
kümlülüklerini, bu baÙlamda, bazÎ konularda
hak kazanma koÝullarÎnÎ doÙrudan etkilemektedir. ÛÝte bu nedenle, borçlanÎlan sürelerin
hangi statüde deÙerlendirileceÙi önemli hale
gelmektedir.
Uygulamada, borçlanÎlan süreler, borçlanma talep tarihindeki statüye göre deÙerlendirilmektedir. Bu durum ise, sosyal sigorta hak
ve yükümlülüklerine etki etmekte, bazÎ haklarÎn kazanÎlmasÎnda farklÎlÎklara neden olabilmektedir. Bu nedenle, makalemizde de esas
olarak, borçlanma talep tarihindeki statünün
borçlanÎlan sürelere etkisi incelenmeye çalÎÝÎlacak, yeri geldikçe baÙlantÎlÎ olan konulara da
yer verilecektir. Hizmet borçlanmasÎnÎn kapsamÎ ve borçlanmaya hak kazanma koÝullarÎ gibi
hususlar ise kural olarak çalÎÝmamÎzÎn kapsam
dÎÝÎnda tutulmuÝtur. Bununla birlikte, doÙum
borçlanmasÎna iliÝkin olarak, konunun önemi
ve diÙer hususlarÎn daha iyi anlaÝÎlmasÎ bakÎmÎndan, borçlanma talep tarihindeki statünün
etkisine iliÝkin hususlarÎn yanÎ sÎra, doÙum
anÎndaki statünün doÙum borçlanmasÎna olan
etkisine de deÙinilecektir.
BilindiÙi gibi, hizmet borçlanmalarÎna iliÝkin
temel esaslar 5510 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar ve
Genel SaÙlÎk SigortasÎ Kanunu’nun 41. maddesinde düzenlenmiÝtir. BaÝka kanunlarda da
hizmet borçlanmasÎna iliÝkin hükümler bulunmaktadÎr1. Hizmet borçlanmasÎ ile ilgili olarak,
Kanun hükümlerinin yanÎ sÎra, yönetmelik, tebliÙ ve genelgelerde düzenleme yapÎlmÎÝ olup,
bunlara yeri geldikçe yer verilecektir.
2. BilindiÙi gibi, 5510 sayÎlÎ Kanun’un m.
41/I, a bendinde, Kanun’un m. 4/I, a bendi
kapsamÎndaki sigortalÎ kadÎna, belirli koÝullarla
doÙum borçlanmasÎ hakkÎ tanÎnmÎÝ bulunmaktadÎr.
Kanun’un 41. maddesinde, m. 4/I, a kapsamÎndaki sigortalÎ kadÎnÎn, iki defaya mahsus
olmak üzere doÙum tarihinden sonra iki yÎllÎk süreyi geçmemek kaydÎyla hizmet akdine
istinaden iÝyerinde çalÎÝmamasÎ ve çocuÙunun
yaÝamasÎ ÝartÎyla talepte bulunulan süreleri,
kendisinin veya hak sahiplerinin borçlanmasÎ
suretiyle, belirtilen düzenlemede öngörülen
koÝullar yerine getirilerek sigortalÎlÎktan saydÎrÎlabileceÙi ifade edilmektedir2 (m. 41/I, a).
133
HAZßRAN ’12
SßCßL
DoÙum borçlanmasÍ hakkÍ
m. 4/I, a kapsamÍndaki kadÍnlara
tanÍnmÍÛ bir hak olup,
borçlanmanÍn da ne zaman
yapÍlÍrsa, hangi statüde iken
yapÍlÍrsa yapÍlsÍn, yine m. 4/I, a
kapsamÍnda deÙerlendirilmesi
gerekir.
3. Kanun’un 41. maddesinde, borçlanÎlan
hizmet sürelerinin hangi statüde deÙerlendirileceÙine iliÝkin düzenlemelere de yer verilmiÝtir.
Belirtilen düzenlemeye göre, “BorçlanÎlan süreler, uzun vadeli sigorta ve genel saÙlÎk sigortasÎ bakÎmÎndan; a) Birinci fÎkranÎn (a), (b), (d),
(e), (f), (g) ve (h) bentleri gereÙi borçlananlar,
borçlandÎÙÎ tarihteki 4 üncü maddenin birinci
fÎkrasÎnÎn ilgili bendine göre…sigortalÎlÎk süresi
olarak deÙerlendirilir.” (m.41/IV).
AynÎ husus Yönetmelikte3, “Kanunun 41 inci
maddesinin birinci fÎkrasÎnÎn; a) (a), (b), (d),
(e), (f), (g) ve (h) bentleri gereÙi borçlanÎlan
süreler, talep tarihinde tabi olunan Kanunun 4
üncü maddesinin birinci fÎkrasÎnÎn ilgili bendine göre, b) (c) ve (Î) bentleri gereÙi borçlanÎlan
süreler, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci
fÎkrasÎnÎn (c) bendine göre, uzun vadeli sigorta kollarÎ ve genel saÙlÎk sigortasÎ bakÎmÎndan
prim ödeme gün sayÎsÎ olarak deÙerlendirilir.”
Ýeklinde düzenlenmiÝtir (m.66/IV).
TebliÙ’de4 ise, Kanun ve Yönetmeliktekilere
benzer hükümlere yer verildikten sonra, “5510
sayÎlÎ Kanunun geçici 4 üncü maddesi uyarÎnca
haklarÎnda 5434 sayÎlÎ Kanunun mülga hükümleri uygulanacak olan sigortalÎlarÎn 41 inci maddenin (a), (f) ve (g) bentlerine göre borçlandÎrÎlan süreleri 4 üncü maddenin birinci fÎkrasÎnÎn
(a) bendi kapsamÎnda, c) 2925 sayÎlÎ Kanuna
tabi sigortalÎlÎÙÎ devam edenlerden daha önce
5510 sayÎlÎ Kanunun 4 üncü maddesi kapsamÎnda sigortalÎlÎÙÎ bulunanlarÎn borçlanÎlacak
süreleri 4 üncü maddenin birinci fÎkrasÎnÎn (a)
bendi kapsamÎnda, sigortalÎlÎk süresi olarak deÙerlendirilir.” denilmektedir (Teb. m. 10/II).
134
Kurum’un 2008/111 sayÎlÎ Genelgesi’nde5
borçlanÎlan sürelerin deÙerlendirilmesi ile ilgili olarak aÝaÙÎdaki düzenlemeye yer verildiÙi
görülmektedir: “…2008 yÎlÎ Ekim ayÎ baÝÎndan
sonra ilk defa 5510 sayÎlÎ Kanunun 4 üncü maddesi gereÙince sigortalÎ olanlarÎn 41 inci maddeye göre borçlandÎklarÎ süreleri, uzun vadeli
sigorta ve genel saÙlÎk sigortasÎ bakÎmÎndan,
(a), (b), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde belirtilen borçlanmalarÎ yapanlar için, borçlanÎlan
tarihteki 5510 sayÎlÎ Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fÎkrasÎnÎn ilgili bendine göre, (c) ve
(Î) bentlerinde sayÎlan borçlanmalarÎ yapanlar
için ise 5510 sayÎlÎ Kanunun 4 üncü maddesinin
birinci fÎkrasÎnÎn (c) bendine göre sigortalÎlÎk
süresi olarak deÙerlendirilecektir…” (2008/111
sayÎlÎ Genelge, D, I).
Genelge’de ayrÎca doÙum borçlanmasÎnÎn
hangi statüden sayÎlacaÙÎna iliÝkin olarak örnek
verilmiÝtir: Buna göre, “…Ûlk defa 15/03/1992
tarihinde 4 üncü maddenin birinci fÎkrasÎnÎn (a)
bendine tabi çalÎÝmaya baÝlayÎp 01/01/199901/01/2001 tarihleri arasÎnda 2 yÎllÎk doÙumda
geçen süresi bulunan sigortalÎ (B), 15/08/2007
tarihinde Kanunun 4 üncü maddesinin birinci
fÎkrasÎnÎn (b) bendine tabi sigortalÎ olmuÝ ve
11/03/2009 tarihinde de doÙumda geçen süresini borçlanmak için Kuruma müracaat etmiÝtir.
Bu sigortalÎnÎn borçlanma iÝlemi 41 inci maddeye göre sonuçlandÎrÎlacak, borçlandÎÙÎ süreler
de hizmet ve kazanç olarak 4 üncü maddenin
birinci fÎkrasÎnÎn (a) bendine tabi sigortalÎlÎk
süresi olarak deÙerlendirilecektir....” (2008/111
sayÎlÎ Genelge, D/2, Örnek 2).
2010/106 sayÎlÎ Genelge’de6 ise, “…a) 5510
sayÎlÎ Kanunun 41 inci maddesinin (c) ve (Î)
bentlerine göre borçlandÎrÎlan süreler 4 üncü
maddenin birinci fÎkrasÎnÎn (c) bendi kapsamÎnda; aynÎ maddenin (a), (b), (d), (e), (f), (g)
ve (h) bentlerine göre borçlandÎrÎlan süreler ise
borçlandÎÙÎ tarihteki 4 üncü maddenin birinci
fÎkrasÎnÎn ilgili bendine göre,
b) SigortalÎlÎÙÎ sona erdikten sonra 5510 sayÎlÎ Kanunun 41 inci maddesinin (a), (b), (d),
(e), (f), (g) ve (h) bentlerine göre borçlandÎrÎlan süreler, en son sigortalÎlÎk statüsüne göre…
sigortalÎlÎk süresi olarak deÙerlendirilecektir.”
(2010/106 sayÎlÎ Genelge, 3, I).
HAZßRAN ’12
4. a) 5510 sayÎlÎ Kanun’un yukarÎda belirtilen 41/IV hükmünde, Kanun’un m. 4/I, a
bendine göre borçlananlarÎn borçlandÎÙÎ sürelerin, borçlandÎÙÎ tarihteki 4. maddenin birinci
fÎkrasÎnÎn ilgili bendine göre sigortalÎlÎk süresi
olarak deÙerlendirileceÙi ifade edilmektedir.
Konunun ikincil mevzuattaki düzenlemelerde
de benzer Ýekilde düzenlendiÙi görülmektedir.
Sosyal Güvenlik Kurumu, 2008/111 sayÎlÎ
Genelge’de, Kanunun m. 41/IV hükmünde yer
alan borçlanÎlan sürelerin deÙerlendirilmesine
iliÝkin hükmüne istinaden, isabetli bir Ýekilde
ve örnekleme suretiyle, m. 4/I, a kapsamÎnda
borçlanÎlan sürelerin m. 4/I, a kapsamÎnda sayÎlacaÙÎ yönünde düzenle yapmÎÝtÎr. Belirtilen
örnek aÝaÙÎdaki gibidir:
“Ûlk defa 15/03/1992 tarihinde 4 üncü maddenin birinci fÎkrasÎnÎn (a) bendine tabi çalÎÝmaya baÝlayÎp 01/01/1999-01/01/2001 tarihleri
arasÎnda 2 yÎllÎk doÙumda geçen süresi bulunan sigortalÎ (B), 15/08/2007 tarihinde Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fÎkrasÎnÎn (b)
bendine tabi sigortalÎ olmuÝ ve 11/03/2009 tarihinde de doÙumda geçen süresini borçlanmak
için Kuruma müracaat etmiÝtir. Bu sigortalÎnÎn
borçlanma iÝlemi 41 inci maddeye göre sonuçlandÎrÎlacak, borçlandÎÙÎ süreler de hizmet ve
kazanç olarak 4 üncü maddenin birinci fÎkrasÎnÎn (a) bendine tabi sigortalÎlÎk süresi olarak
deÙerlendirilecektir....” (2008/111 sayÎlÎ Genelge, D/2, Örnek 2).
2008/111 sayÎlÎ Genelge’de yer verilen örnek
olayda, m. 4/I, a kapsamÎnda sigortalÎ olduktan
sonra doÙum yapan ve sonrasÎnda sigortasÎz
olarak geçirilen iki (2) yÎllÎk sürenin m. 4/I, b
kapsamÎnda sigortalÎ olduktan sonra borçlanÎlmak istemesi halinde, borçlanÎlan sürelerin
hizmet ve kazanç olarak m. 4/I, a bendine tabi
sigortalÎlÎk süresi olarak deÙerlendirileceÙi ifade edilmiÝtir.
Uygulamada 2008/111 sayÎlÎ Genelge’nin
yürürlükte olduÙu dönemde, m. 4/I, a kapsamÎnda doÙum borçlanmasÎ iÝlemleri bakÎmÎndan, borçlanÎlan tarihte hangi statüde olunursa
olunsun, borçlanÎlan süreler m. 4/I, a kapsamÎnda deÙerlendirilmiÝtir. Bu husus, Kurum
tarafÎndan, sigortalÎlara verilen belgelerde ve
Kurumun resmi internet sitesinde bu yönde
SßCßL
borçlanma yapan/yapÎlan sigortalÎlarÎn bilgileri arasÎnda yer almaktadÎr. BilindiÙi gibi, borçlanma iÝlemi hayatta iken sigortalÎlarÎn kendisi,
ölümlerinden sonra ise geride kalan hak sahipleri tarafÎndan yapÎlabilmektedir.
b) 2010 yÎlÎna gelindiÙinde ise, Sosyal Güvenlik Kurumu, 2010/106 sayÎlÎ Genelge’yle,
borçlanÎlan sürelerin deÙerlendirilmesi bakÎmÎndan, 2008/111 sayÎlÎ Genelge’deki düzenlemenin aksi yönde ve isabetli olmayacak Ýekilde farklÎ düzenlemeler getirmiÝtir.
2010/106 sayÎlÎ Genelge’de Ýu hükme yer
verilmiÝtir: “…a) 5510 sayÎlÎ Kanunun 41 inci
maddesinin (c) ve (Î) bentlerine göre borçlandÎrÎlan süreler 4 üncü maddenin birinci fÎkrasÎnÎn (c) bendi kapsamÎnda; aynÎ maddenin
(a), (b), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentlerine göre
borçlandÎrÎlan süreler ise borçlandÎÙÎ tarihteki 4
üncü maddenin birinci fÎkrasÎnÎn ilgili bendine
göre… sigortalÎlÎk süresi olarak deÙerlendirilecektir.” (2010/106 sayÎlÎ Genelge, 3, I).
2010/106 sayÎlÎ Genelge’de yer alan düzenlemeye iliÝkin olarak getirilen örnek aÝaÙÎdaki
Ýekildedir: “Örnek 1- 10/11/1998-15/12/2000
tarihleri arasÎnda 506 sayÎlÎ Kanuna, 5/1/2005
tarihinden itibaren ise 1479 sayÎlÎ Kanuna tabi
sigortalÎ olan ve 10/3/2001-10/3/2003 tarihleri
arasÎndaki doÙum süresini borçlanan sigortalÎ
(M)’nin bu süresi 5510 sayÎlÎ Kanun’un 4 üncü
maddenin birinci fÎkrasÎnÎn (b) bendine tabi sigortalÎlÎk süresi olarak dikkate alÎnacaktÎr.”
Belirtilen örnekte isabetsiz bir Ýekilde, m.
4/I, a kapsamÎnda sigortalÎ olduktan sonra doÙum yapan ve sonrasÎnda sigortasÎz olarak geçirilen sürenin m. 4/I,b kapsamÎnda sigortalÎ
olduktan sonra borçlanÎlmak istemesi halinde,
borçlanÎlan sürelerin (b) bendine tabi sigortalÎlÎk süresi olarak dikkate alÎnacaÙÎ ifade edilmektedir.
2010/106 sayÎlÎ Genelge’ye göre, m. 4/I, a
kapsamÎndaki sigortalÎ kadÎn bakÎmÎndan doÙum borçlanmasÎ iÝleminin m. 4/I, b kapsamÎnda sigortalÎ iken yapÎlmasÎ halinde borçlanÎlan
süreler isabetsiz bir Ýekilde m. 4/I, b kapsamÎnda deÙerlendirilmektedir. Oysa, doÙum borçlanmasÎ hakkÎ m. 4/I, a kapsamÎndaki kadÎnlara
tanÎnmÎÝ bir hak olup, borçlanmanÎn da ne zaman yapÎlÎrsa, hangi statüde iken yapÎlÎrsa ya135
HAZßRAN ’12
SßCßL
pÎlsÎn, yine m. 4/I, a kapsamÎnda deÙerlendirilmesi gerekir. Bu hakkÎn m. 4/I, b kapsamÎnda
iken kullanÎlmasÎ halinde, m. 4/I, a kapsamÎnda
kazanÎlan bir hakka iliÝkin borçlanmanÎn sÎrf
talep tarihinde m. 4/I, b kapsamÎnda olunmasÎ
nedeniyle, m. 4/I, b kapsamÎnda deÙerlendirilmesi yerinde görülemez.
Konuyla ilgili olarak, 2010/106 sayÎlÎ
Genelge’nin yürürlüÙe girdiÙi dönemde yaptÎÙÎmÎz bir çalÎÝmada, Genelge hükmüne dayanÎlarak yapÎlan uygulamanÎn yerinde olmadÎÙÎnÎ,
m. 4/I, a kapsamÎnda yapÎlan doÙum borçlanmasÎ iÝleminin ne zaman ve hangi statüde yapÎlÎrsa yapÎlsÎn, m. 4/I, a kapsamÎnda sayÎlmasÎ
gerektiÙini belirtmiÝ bulunuyoruz7.
c) Uygulamada, 2008/111 sayÎlÎ Genelgeye
uyarÎnca, m. 4/I, a kapsamÎnda yapÎlan doÙum
borçlanmasÎ süreleri, borçlanma tarihindeki
sigortalÎlÎk süresine bakÎlmaksÎzÎn, m. 4/I, a
kapsamÎnda deÙerlendirilmiÝ, 2010/106 sayÎlÎ
Genelge’ye göre ise, m. 4/I, b statüsünde iken
yapÎlan borçlanmalar m. 4/I, b kapsamÎnda
sayÎlmÎÝtÎr. Uygulamada farklÎ kiÝilerin, sözü
edilen iki farklÎ Genelgenin uygulandÎÙÎ dönemlerde yaptÎÙÎ iki borçlanma iÝlemine baÙlÎ
olarak borçlanÎlan sürelerin farklÎ statüde deÙerlendirildiÙi bilinmektedir. Öte yandan, daha
da önemlisi, aynÎ kiÝinin Genelgelerin uygulama döneminde yaptÎÙÎ borçlanma iÝlemleri sonucunda, 2008/111 sayÎlÎ Genelge kapsamÎnda
ilk borçlanma iÝlemindeki sürenin m. 4/I, a,
kapsamÎnda, 2010/106 sayÎlÎ Genelge kapsamÎnda yapÎlan ikinci borçlanma iÝlemine baÙlÎ
sürelerin ise m. 4/I, b kapsamÎnda deÙerlendirildiÙi anlaÝÎlmaktadÎr. DoÙum borçlanmasÎ
yapan kiÝilere ve kamuoyuna söz konusu farklÎlÎÙÎn nedenini açÎklamak elbette mümkün olamamaktadÎr.
Özellikle, 5510 sayÎlÎ Kanun’un yürürlüÙe
girdiÙi tarihten önce 506 sayÎlÎ Kanun kapsamÎnda SSK isteÙe baÙlÎ sigorta primleri ödemekte iken, 5510 sayÎlÎ Kanun kapsamÎnda
isteÙe baÙlÎ sigorta primi ödemekte olanlarÎn
uygulamada maÙdur olduÙu bilinmektedir. Öte
yandan, 506 sayÎlÎ Kanun döneminde SSK sigortalÎsÎ iken, 5510 döneminde isteÙe baÙlÎ
sigortalÎ olmak isteyenlerin de benzer Ýekilde
maÙdur olduÙu tespit edilmiÝtir. Yine, 5510 sa136
yÎlÎ Kanun döneminde m. 4/I, a kapsamÎnda
sigortalÎ iken daha sonra, m. 4/I, b kapsamÎnda
zorunlu ya da isteÙe baÙlÎ sigorta primi ödeyenler bakÎmÎndan da aynÎ sorun yaÝanmÎÝtÎr.
BilindiÙi gibi, 506 sayÎlÎ Kanun’un kapsamÎnda
isteÙe baÙlÎ sigortalÎlÎk8 5510 sayÎlÎ Kanun’un
uygulanmasÎ bakÎmÎndan m. 4/I, a kapsamÎnda
deÙerlendirilmekte iken, 5510 sayÎlÎ Kanun’un
yürürlüÙe girdiÙi tarihten sonraki dönemde,
isteÙe baÙlÎ sigortalÎlÎk m. 4/I, b kapsamÎnda
deÙerlendirilmektedir. Kurum tarafÎndan, Kanunun yürürlüÙe girdiÙi tarihten önce ya da
sonra, uygulama konusunda sigortalÎlarÎn bilgilendirilmediÙi ve bu durumun birçok yönden
uyuÝmazlÎÙa konu olduÙu ve yargÎya intikal ettiÙi bilinmektedir.
ÛÝte çalÎÝma konumuz bakÎmÎndan da uygulamada benzer bir uyuÝmazlÎk yaÝanmaktadÎr.
506 sayÎlÎ Kanun kapsamÎndaki kadÎn sigortalÎnÎn ve 5510 sayÎlÎ Kanun kapsamÎnda 4/I, a
kapsamÎnda kadÎn sigortalÎnÎn doÙum yapmasÎ
ve doÙumdan sonrasÎ sigortasÎz olarak geçirildikten sonra, m. 4/I, b kapsamÎnda zorunlu ya
da isteÙe baÙlÎ sigortalÎ iken, m. 4/I, a kapsamÎnda tanÎnan doÙum borçlanmasÎ için talepte
bulunulmasÎ halinde, talep tarihinde m. 4/I, b
kapsamÎnda sigortalÎ olunmasÎ gerekçe gösterilerek, m. 4/I, a kapsamÎnda tanÎnan borçlanma hakkÎna baÙlÎ olarak borçlanÎlan süreler,
2010/106 sayÎlÎ Genelge’deki isabetsiz düzenleme nedeniyle uygulamada yerinde olmayacak
bir Ýekilde m. 4/I, b kapsamÎnda sayÎlmaktadÎr.
5. Konuyla ilgili olarak, uygulamada birçok
uyuÝmazlÎÙÎn çÎktÎÙÎ ve konunun yargÎya intikal
ettiÙi bilinmektedir. Konuyla ilgili uyuÝmazlÎÙÎn
ilk defa YargÎtay’În 10. Hukuk Dairesi’nin inceleme konusu yaptÎÙÎmÎz 28.11.2011 tarih ve
E. 2011/15064, K. 2011/16202 sayÎlÎ KararÎ’nda
deÙerlendirildiÙi görülmektedir.
Yüksek Mahkeme isabetli bir Ýekilde, m.
4/I, a bendi kapsamÎnda yapÎlan doÙum borçlanmasÎ yapÎlan sürelerin, borçlanma tarihindeki statüye bakÎlmaksÎzÎn, m. 4/I, a kapsamÎnda deÙerlendirilmesi gerektiÙi yönünde karar
vermiÝtir. 2010/106 sayÎlÎ Genelge’de yer alan
hükümlerin ve buna dayalÎ uygulamalarÎn yerinde olmadÎÙÎnÎ daha önce yaptÎÙÎmÎz bir çalÎÝmamÎzda belirtmiÝ bulunuyoruz. Yüksek
HAZßRAN ’12
HakkÍn kazanÍlmasÍnÍ ve
kullanÍlmasÍnÍ doÙrudan etkileyen
bir konuda Kanun yerine,
Genelge ile düzenleme yapÍlmasÍ
yerinde kabul edilmeyecektir.
Mahkeme’nin görüÝünün de aynÎ yönde olduÙu görülmektedir.
Yüksek Mahkeme’nin kararÎnda Ýu hususlara vurgu yapÎlmÎÝtÎr: “…Kurum, 4. fÎkranÎn a
bendinin ifadesinden, 5510 sayÎlÎ Kanunun 4-a
bendi kapsamÎndaki sigortalÎ kadÎnÎn, doÙum
borçlanmasÎnÎ yaptÎÙÎ tarihteki, bulunduÙu sigortalÎlÎk türünde geçmiÝ süreden sayÎlacaÙÎ
yorumu ile dava konusu uyuÝmazlÎk oluÝmuÝtur.
Oysa ki; Sosyal güvenlik hukukunun özel ve
kamusal niteliÙi itibarÎyla ve 5510 sayÎlÎ Kanunda, 4/1-a maddesi kapsamÎndaki sigortalÎlarÎn
lehine olan 41/1. a düzenlemesinde, “a” bendinin ilk kÎsmÎnda yer verilen borçlanma imkanÎ, çalÎÝÎrken ücretsiz doÙum, ya da, analÎk izni
kullanÎlan sürelere iliÝkindir ki bu, doÙal olarak daha önce sigortalÎ olmayÎ gerektirdiÙi gibi,
aynÎ bendin ikinci kÎsmÎndaki borçlanma imkanÎ ise doÙrudan ve sadece 4 /1.a kapsamÎndaki
sigortalÎ kadÎna tanÎnmÎÝ ve borçlanacaÙÎ süre
(doÙum tarihinden sonra iki yÎllÎk süreyi geçmemek kaydÎyla hizmet akdine istinaden iÝyerinde çalÎÝmayacaÙÎ süre) olarak tanÎmlanmÎÝtÎr. DolayÎsÎyla bu imkandan yararlanabilmek
için de, geçmiÝte hizmet akdine dayalÎ olarak
zorunlu sigortalÎlÎk tescilinin yapÎlmÎÝ olmasÎ,
aynÎ Kanunun 4-a bendi kapsamÎnda sigortalÎ
olmasÎ gerektiÙi Dairemizin yerleÝmiÝ içtihatlarÎ ile kabul edilmiÝtir. Borçlanma ile kazanÎlan sürelerin, doÙumdan sonraki en fazla iki
yÎla ait olmasÎ, öncesinde aynÎ Kanunun 4/1a kapsamÎnda sigortalÎ olmak gerektiÙi ÝartlarÎ
gözetildiÙinde borçlanma ile kazanÎlan sürelerin, yine, 5510 sayÎlÎ Kanunun 4/1-a bendi kapsamÎnda geçmiÝ sayÎlmasÎ, maddenin amacÎna
ve kapsamÎna uygun olacaktÎr. Aksi halde, tüm
sigortalÎlara yaygÎnlaÝtÎran bir düzenleme niteliÙinde olmayan bu hakkÎn baÝvuru ÝartlarÎ ile
sonuçlarÎ birbirinden farklÎ ve çeliÝki oluÝtura-
SßCßL
cak Ýekilde olacaÙÎndan, bu da çÎkarlar dengesi
ve adalet duygusuna aykÎrÎ olacaktÎr.”
Yüksek Mahkeme’nin kararÎnda isabetle belirtildiÙi gibi, doÙum borçlanmasÎ hakkÎ sadece
m. 4/1, a kapsamÎndaki sigortalÎ kadÎna tanÎmlanmÎÝ olup, buna baÙlÎ olarak borçlanÎlan sürelerin, m. 4/I, a kapsamÎna deÙerlendirilmesi,
maddenin amacÎna ve kapsamÎna uygun olacaktÎr. Yüksek Mahkeme’nin de vurguladÎÙÎ
gibi, aksi yöndeki uygulama ile, “… tüm sigortalÎlara yaygÎnlaÝtÎran bir düzenleme niteliÙinde olmayan bu hakkÎn baÝvuru ÝartlarÎ ile sonuçlarÎ birbirinden farklÎ ve çeliÝki oluÝturacak
Ýekilde olacaÙÎndan, bu da çÎkarlar dengesi ve
adalet duygusuna aykÎrÎ olacaktÎr…”
YargÎtay’În görüÝünün, hükmün amacÎna ve hukuka uygun olduÙu tartÎÝmasÎzdÎr.
YargÎtay’În benzer yaklaÝÎmÎnÎn, aynÎ konuda
çÎkan diÙer uyuÝmazlÎklar bakÎmÎndan da geçerli olacaÙÎ kanaatindeyiz. Zira, SGK uygulamasÎnda, 2010/106 sayÎlÎ Genelge’de yer alan
ve isabetli olmayan diÙer bir hüküm de benzer
maÙduriyetlere neden olmaktadÎr.
6. 2010/106 sayÎlÎ Genelge’de yer alan konuyla ilgili olarak Ýu hükümlere yer verilmiÝtir:
“…b) SigortalÎlÎÙÎ sona erdikten sonra 5510
sayÎlÎ Kanunun 41 inci maddesinin (a), (b), (d),
(e), (f), (g) ve (h) bentlerine göre borçlandÎrÎlan süreler, en son sigortalÎlÎk statüsüne göre…
sigortalÎlÎk süresi olarak deÙerlendirilecektir...”
(2010/106 sayÎlÎ Genelge, 3, I, b).
“…e) 5510 sayÎlÎ Kanununun 4 üncü maddesi kapsamÎnda zorunlu sigortalÎlÎÙÎ sona erdikten sonra isteÙe baÙlÎ sigortaya prim ödeyenlerden sigortalÎlÎÙÎ sona erdikten sonra 5510
sayÎlÎ Kanunun 41 inci maddesinin (a), (b), (d),
(e), (f), (g) ve (h) bentlerine göre borçlandÎrÎlan süreler 4 üncü maddenin birinci fÎkrasÎnÎn (b) bendi kapsamÎnda… sigortalÎlÎk süresi
olarak deÙerlendirilecektir…” (2010/106 sayÎlÎ
Genelge, 3, I, e)9.
Genelge’nin belirtilen hükümlerinde, sigortalÎlÎÙÎn sona ermesi ile ifade edilmek istenilen,
aktif sigortalÎlÎÙÎn sona ermesidir.
2010/106 sayÎlÎ Genelge’de yer alan isabetsiz
düzenlemelere göre, sigortalÎlÎÙÎn sona erdiÙi
tarihten sonra borçlanma talebinde bulunulmasÎ halinde, borçlanÎlan süreler son sigortalÎlÎk
137
HAZßRAN ’12
SßCßL
süresine göre deÙerlendirilmektedir. Belirtilen
düzenlemelere göre, m. 4/I, a kapsamÎndaki
sigortalÎ kadÎnÎn doÙum yaptÎktan sonra sigortasÎz olarak geçirdiÙi sürelerin, m. 4/I, b kapsamÎnda sigortalÎ olunmasÎ ve bu sigortalÎlÎÙÎn da
sona ermesinden sonraki bir dönemde borçlanÎlmak istemesi halinde, borçlanÎlan süreler
m. 4/I, b kapsamÎnda (son sigortalÎlÎk statüsünden) sayÎlmaktadÎr. Böyle bir düzenlemenin ve
uygulamanÎn yerinde olduÙu söylenemeyecektir. Bu yöndeki düzenleme ve uygulamayla, m.
4/I, a kapsamÎnda verilen borçlanma hakkÎna
baÙlÎ olarak borçlanÎlan süreler m. 4/I, a kapsamÎnda sayÎlmasÎ gerekirken, isabetsiz bir Ýekilde m. 4/I, b kapsamÎnda deÙerlendirilmektedir.
Kanun’un 41. maddesinde sözü edilen uygulamaya olanak tanÎyan herhangi bir düzenleme bulunmamaktadÎr. HakkÎn kazanÎlmasÎnÎ
ve kullanÎlmasÎnÎ doÙrudan etkileyen bir konuda Kanun yerine, Genelge ile düzenleme yapÎlmasÎ yerinde kabul edilmeyecektir. Bu tür
durumlarda, hükmün getiriliÝ amacÎna, tanÎnan
hakkÎn kazanÎlmasÎ ve kullanÎlmasÎna yönelik
hukuka ve adalete uygun bir düzenleme ve uygulama yapÎlmasÎ gerekmektedir. Oysa, Genelge’deki düzenlemelerle, m. 4/I, a kapsamÎnda
kabul edilmesi gereken süreler, m. 4/I, b kapsamÎnda sayÎlarak, sözü edilen sürelerin deÙerlendirilmesi suretiyle kazanÎlacak haklarÎn
kazanÎlmasÎ ve kullanÎlmasÎ imkansÎzlaÝmakta,
gecikmekte ya da aÙÎr koÝullarÎn gerçekleÝmesine baÙlanmÎÝ olmaktadÎr. Bu yöndeki isabetsiz uygulamalar, sigortalÎ gibi, ölümü halinde geride kalan hak sahipleri bakÎmÎndan da
önem arz etmektedir.
7. DoÙum borçlanmasÎ sürelerinin m. 4/I, b
kapsamÎnda sayÎlmasÎyla, hizmet birleÝtirmesi
sonucunda, son 7 yÎllÎk fiili hizmet süresinin
yarÎdan fazlasÎnÎn m. 4/I, b kapsamÎnda olmasÎ
nedeniyle, uygulamada maÙduriyetler yaÝanmaktadÎr. Zira, m. 4/I, a kapsamÎnda sayÎlacaÙÎ ve emekliliÙe hak kazanacaÙÎ düÝüncesiyle
borçlanma yapan kiÝiler, Kurumun belirtilen
uygulamasÎ nedeniyle zor durumda kalmaktadÎrlar. Ölen sigortalÎlarÎn hak sahipleri de benzer sorunla karÝÎlaÝmaktadÎr.
Uygulamada yaÝanan benzer sorunlarÎn giderilmesi amacÎyla SSÛY m. 69 hükmüne eklenen
138
11. bent ile yeni bir düzenleme getirilmiÝtir10.
Sözü konusu düzenlemeye göre, 5510 sayÎlÎ
Kanun’un 41. maddesine göre yapÎlan borçlanmalarda aylÎk baÙlanmamÎÝ olmasÎ ÝartÎyla
borçlanma tutarÎnÎn tamamÎ sigortalÎnÎn talebi
halinde bir defaya mahsus olmak üzere iade
edilmektedir. ÛÝte 2010/106 sayÎlÎ Genelge’nin
neden olduÙu maÙduriyetler kÎsmen belirtilen
hüküm ile giderilmeye çalÎÝÎlmÎÝtÎr. Zira, belirtilen hüküm ile, doÙum borçlanmasÎ yapÎlan
süreleri m. 4/I, b kapsamÎnda sayÎlan kiÝiler,
söz konusu borçlanma iÝlemini iptal ettirdikten
sonra, m. 4/I, b kapsamÎnda sigortalÎ olduktan
sonra yeniden borçlanma iÝlemi yaparak, borçlanÎlan süreleri m. 4/I, a kapsamÎnda saydÎrabilmiÝtir. Bu uygulamalar yapÎlÎrken, gerçekten
m. 4/I, a kapsamÎnda sigortalÎ olmayÎ gerektirecek Ýekilde çalÎÝanlar olduÙu gibi, herhangi
bir gerçek/fiili çalÎÝmasÎ olmadÎÙÎ halde m. 4/I,
a kapsamÎnda sigortalÎ olarak gösterenlerin de
olabileceÙi tahmin edilmektedir. Ancak, uygulamada yaÝanan sorunlarÎn birçoÙu bakÎmÎndan
uyuÝmazlÎklarÎn yargÎya intikal ettiÙi bilinmektedir. Ûnceleme konusu yaptÎÙÎmÎz yargÎ kararÎ
da bu tür uyuÝmazlÎklardan bir tanesine iliÝkin
olarak verilmiÝtir.
VI. SONUÇ
Hizmet borçlanmalarÎ, sigortasÎz olarak geçirilen ve kanunda sÎnÎrlÎ sayÎ esasÎna göre
düzenlenmiÝ olan bazÎ sürelerin, mevzuatta
öngörülen koÝullarÎn gerçekleÝmesi halinde,
sigortalÎlÎk baÝlangÎcÎ ve dolayÎsÎyla sigortalÎlÎk süresi ve prim ödeme gün sayÎsÎ olarak
deÙerlendirilmesini saÙlamaktadÎr. Hizmet
borçlanmasÎ hakkÎ, sigortalÎlara tanÎndÎÙÎ gibi,
sigortalÎlarÎn ölümü halinde hak sahiplerine de
tanÎnmaktadÎr. Hizmet borçlanmalarÎ ve borçlanÎlan sürelerin hangi statüde deÙerlendirileceÙi, sigortalÎlarÎn ve geride kalan hak sahiplerinin sosyal sigorta hak ve yükümlülüklerini
doÙrudan etkilemektedir. Bu baÙlamda, borçlanÎlan sürelerin hangi statüde deÙerlendirileceÙi
önem arz etmektedir. Uygulamada, borçlanÎlan
süreler isabetli olmayan bir Ýekilde, borçlanma
talep tarihindeki statüye ya da sigortalÎlÎk sona
ermiÝ ise son sigortalÎlÎk statüsüne göre deÙerlendirilmektedir.
HAZßRAN ’12
Talep tarihinde m. 4/I (a), (b), (c) bentleri kapsamÎnda olunabileceÙi gibi, sigortasÎz da
olunabilecektir. Hatta, sigortalÎ hayatta olmaz
ise, hak sahipleri borçlanma yapabilecektir.
Konuyla ilgili düzenlemeler, sosyal sigorta hak
ve yükümlülüklerine doÙrudan etki etmekte ve
bazÎ haklarÎn kazanÎlmasÎnda sigortalÎlar (ve
bunlarÎn hak sahipleri) bakÎmÎndan farklÎlÎklara
neden olmaktadÎr. Bu yöndeki uygulamalarla,
sigortalÎlar ve bunlarÎn hak sahipleri arasÎnda
sosyal sigorta haklarÎ bakÎmÎndan ayÎrÎm yapÎlmasÎ yerinde görülemez. Uygulamada, borçlanma talebinde bulunulmadan önce borçlanÎlan
sürelerin deÙerlendirilmesi bakÎmÎndan lehlerine olacak statüye geçmek ve borçlanma talebini bu statüde yapmak zorunda kalÎnmaktadÎr.
Bu ise, birçok yönden farklÎ sorunlara neden
olmaktadÎr.
Sosyal devlet, eÝitlik, hukuk devleti ilkelerinin de bir gereÙi olarak, sosyal sigorta sisteminde sigortalÎlarÎn ve hak sahiplerinin lehine olacak Ýekilde uygulama yapÎlmasÎna özen
gösterilmesi gerekmektedir.
Kurum, Anayasaya ve Kanuna aykÎrÎ bir
Ýekilde farklÎ düzenleme ve yorumlarla farklÎ yönde uygulamalar yaparak, sigortalÎlarÎ ve
hak sahiplerini maÙdur edebilmektedir. Öte
yandan, yaÝanan sorunlar, Kurumu, sigortalÎlarÎ, hak sahiplerini, yargÎ organlarÎ gelir-gider,
emek ve zaman vb. yönlerden zarara uÙratmaktadÎr. YaÝanan sorunlarÎn çözümü bakÎmÎndan, yeni düzenlemelere ihtiyaç duyulduÙu ve mevzuatta deÙiÝiklik yapÎlmasÎ gerektiÙi
bir gerçektir. Bu baÙlamda doÙum borçlanmasÎna iliÝkin olarak yaÝanan diÙer sorunlarÎ da
kapsayacak Ýekilde, Kanun’un 41. maddesinde
yapÎlacak yeni düzenlemelerle, borçlanÎlan sürelerin deÙerlendirilmesi bakÎmÎndan, hukuka
uygun adil hükümlerin getirilmesi yerinde ve
isabetli olacaktÎr.
lanma, Ankara 2002, 1 vd.; KarakaÝ, Ûsa; Hizmet BorçlanmasÎ ve BirleÝtirilmesi Rehberi, Ankara 2010, 1 vd.; Okur,
Ali RÎza, Askerlik BorçlanmasÎnÎn SigortalÎlÎk Süresine Etkisi (Askerlik BorçlanmasÎnda Ne DeÙiÝti?) Çimento ÛÝveren,
Eylül 2001, 3-4; Üakar, Müjdat; Sosyal Sigortalarda Hizmet
BorçlanmasÎ, Marmara Üniversitesi ÛÛBF Dergisi, 1987, C. 5,
S. 1-2, 685 vd.; Ocak, Saim; SGK Hizmet BorçlanmasÎ, ÇalÎÝma YaÝamÎnÎn Güncel SorunlarÎ, III. Sempozyum/2011,
39 vd.
2
DoÙum borçlanmasÎ hakkÎnda ayrÎntÎlÎ bilgi için bkz, Güzel/Okur/CaniklioÙlu, 491-494; Üakar, Müjdat: Sosyal Sigortalar UygulamasÎ, 9. BasÎ, Ûstanbul 2009, 330-331; Tuncay/
Ekmekçi, 513 vd.; UÝan 251; Ocak, Saim; Hizmet BorçlanmalarÎnda Talep Tarihindeki Statünün BorçlanÎlan Sürelere Etkisi, Sicil Dergisi, AralÎk 2010, S. 20, 153 vd.; SGK
Hizmet BorçlanmasÎ, 40 vd.; Tuncay, A. Can; DoÙum Ûzni
BorçlanmasÎ (Karar Ûncelemesi), Legal ÛÝ Hukuku ve Sosyal
Güvenlik Hukuku Dergisi, 2010, S. 27, 1015 vd.; Özkaraca,
Ercüment; DoÙum BorçlanmasΖKarar Ûncelemesi-, Legal ÛÝ
Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2010, S. 26,
501 vd.; Özer, Hatice Duygu; DoÙum BorçlanmasÎ, Prof.
Dr. Ali Güzel’e ArmaÙan, Ûstanbul 2010, C. II, 1137 vd.
3
Sosyal Sigorta ÛÝlemleri YönetmeliÙi (RG. 12.05.2010,
27579).
4
Hizmet Borçlanma ÛÝlemlerinin Usul ve EsaslarÎ HakkÎnda
TebliÙ (RG. 01.07.2010, 27628).
5
26.12.2008 tarih ve 2008/111 sayÎlÎ Genelge.
6
16.09.2010 tarih ve 2010/106 sayÎlÎ Genelge.
7
Ocak, Hizmet BorçlanmalarÎnda Talep Tarihindeki Statünün BorçlanÎlan Sürelere Etkisi, 153 vd.; SGK Hizmet BorçlanmasÎ, 103.
8
5510 sayÎlÎ Kanun’dan önceki dönemde, isteÙe baÙlÎ sigortalÎlÎk, 506 sayÎlÎ SSK, 1479 sayÎlÎ BaÙ-Kur Kanunu ve 5434
sayÎlÎ TC Emekli SandÎÙÎ kapsamÎnda ayrÎ ayrÎ uygulanmaktaydÎ. 5510 sayÎlÎ Kanun döneminde ise isteÙe baÙlÎ sigortalÎlÎk sadece m. 4/, b kapsamÎnda (önceki dönemdeki BaÙKur) sayÎlmaktadÎr.
9
AynÎ Genelge’de konuyla ilgili farklÎ düzenleme ve örneklere de yer verildiÙi görülmektedir. Genelge’ye göre, “5510
sayÎlÎ Kanunun geçici 4 üncü maddesi uyarÎnca haklarÎnda
5434 sayÎlÎ Kanunun mülga hükümleri uygulanacak olan sigortalÎlarÎn 41 inci maddenin (a), (f) ve (g) bentlerine göre
borçlandÎrÎlan süreleri 4 üncü maddenin birinci fÎkrasÎnÎn
(a) bendi kapsamÎnda deÙerlendirilecektir.” Genelge’de
konuyla ilgili olarak yer verilen örnek Ýu Ýekilde kaleme
alÎnmÎÝtÎr: “Örnek. 3. 27/10/1995-1/5/1996 tarihleri arasÎnda 506 sayÎlÎ Kanuna tabi çalÎÝmasÎ bulunan, 4/7/2000 tarihinde 5434 sayÎlÎ Kanuna tabi göreve baÝlayarak halen bu
görevine devam eden ve 22/4/1999-3/7/2000 tarihleri arasÎndaki doÙum sonrasÎ süresini borçlanan sigortalÎ (O)’nun
bu süresi 5510 sayÎlÎ Kanunun 4 üncü maddesinin birinci
fÎkrasÎnÎn (a) bendine tabi sigortalÎlÎk süresi olarak dikkate
alÎnacaktÎr.”
10
Sözü edilen düzenleme, 16.06.2011 tarih ve 27966 sayÎlÎ
Resmi Gazete’de yayÎmlanan Sosyal Sigorta ÛÝlemleri YönetmeliÙinde DeÙiÝiklik YapÎlmasÎna Dair Yönetmelik’in
m. 8/a hükmü ile getirilmiÝ olup, 1/10/2008 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yayÎmÎ tarihinde yürürlüÙe girmiÝtir (Yön. m. 24/I, a).
DÜPNOTLAR
1
Hizmet borçlanmalarÎnda ayrÎntÎlÎ bilgi için bkz; Güzel, Ali/
Okur, Ali RÎza/CaniklioÙlu, NurÝen; Sosyal Güvenlik Hukuku, 13. BasÎ, Ûstanbul 2010, 490 vd.; Tuncay, A. Can/Ekmekçi, Ömer; Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, Ûstanbul
2011, 512 vd.; Üakar, Müjdat: Sosyal Sigortalar UygulamasÎ,
9. BasÎ, Ûstanbul 2009, 329 vd.; UÝan, Fatih; Türk Sosyal
Güvenlik Hukukunun, Temel EsaslarÎ, Ankara 2009, 248
vd.; KÎlÎçoÙlu, Mustafa; Sosyal Güvenlik Hukukunda Borç-
SßCßL
139
YEN Ï YAYINLAR
Prof. Dr. Toker Dereli tarafÎndan yazÎlan ve çok ciltli “International Encyclopaedia of Laws” adlÎ eserden türeyen Türkiye’deki iÝ hukukuna iliÝkin “Labour
Law in Turkey” adlÎ bu monografi, çalÎÝma iliÝkilerinin hukuki yönünü tanÎmlamak ve analiz etmekle kalmayÎp, aynÎ zamanda çalÎÝma iliÝkileri uygulamalarÎnÎ ve geliÝmekte olan eÙilimleri incelemektedir. Eser, farklÎ hukuki Ýartlar
altÎnda ortaya çÎkabilecek sorularÎn pek çoÙuna cevap verebilecek, konuya
iliÝkin hem kullanÎÝlÎ biçimde sade, hem de yeterli derecede ayrÎntÎlÎ bir araÝtÎrmayÎ okuyuculara sunmaktadÎr.
Eserin ilk kÎsmÎnda Türkiye’de iÝ hukuku ve endüstriyel iliÝkilerin tarihsel
geliÝimi, Türk iÝ hukukunun kaynaklarÎ, ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanlÎÙÎ
organizasyonu ve fonksiyonlarÎ incelenmiÝtir. AyrÎca, bireysel çalÎÝma iliÝkileri
ayrÎntÎlÎ bir Ýekilde deÙerlendirilerek, iÝ sözleÝmeleri, iÝ sözleÝmesi taraflarÎnÎn borçlarÎ, hafta tatili,
yÎllÎk ücretli izin, sözleÝmelerin askÎya alÎnmasÎ, feshe iliÝkin kurallar, kÎdem tazminatÎ, rekabet ÝartÎ
ve milletlerarasÎ özel hukuk, çalÎÝma süreleri ve ücret, sosyal yardÎmlar, fikri haklarÎn etkileri gibi
önemli konulara nüfuz edilmiÝtir.
Eserin ikinci kÎsmÎnda, kolektif çalÎÝma iliÝkileri incelenmiÝ, sendikal özgürlük, iÝçi sendikalarÎnÎn
faaliyetleri, iÝveren sendikalarÎ, çalÎÝanlarÎn katÎlÎmÎ, toplu pazarlÎk, endüstriyel uyuÝmazlÎklarÎn çözümü, grev ve lokavt, toplu hak uyuÝmazlÎklarÎ, Türkiye’de endüstriyel iliÝkilerdeki mevcut uygulama ve problemler ve daha fazlasÎna iliÝkin kurallarÎn önemli ayrÎntÎlarÎ da tanÎmlanmÎÝtÎr.
ÛÝ hukuku ve çalÎÝma iliÝkilerinin anlaÝÎlÎr bir genel tanÎmÎ üzerine kurulmuÝ olan kitap, mantÎklÎ
ön kararlarÎn verilmesine yardÎmcÎ olacak pratik bir rehberlik sunmaktadÎr. Eser’den, Türkiye’de
menfaatleri olan taraflarÎ temsil eden avukatlar faydalanabileceÙi gibi, akademisyenler ve araÝtÎrmacÎlar da çalÎÝma ve çalÎÝma iliÝkilerindeki kurallardaki karÝÎlaÝtÎrmalÎ eÙilimlere iliÝkin çalÎÝmalarÎnda,
eserin yarattÎÙÎ deÙerden ötürü memnuniyet duyacaklardÎr.
YargÎtay 9. Hukuk Dairesi Tetkik Hakimleri Üahin ÇÛL ve BektaÝ KAR tarafÎndan hazÎrlanan “6100 Say¸l¸ HMK’ye Göre »½ Yarg¸s¸nda Belirsiz Alacak
Davas¸ ve K¸smi Dava” adlÎ eserin geniÝletilmiÝ 2. baskÎsÎ Nisan 2012 tarihinde yayÎmlanmÎÝtÎr.
Eserin 2011 yÎlÎnda yayÎmlanan ilk baskÎdan farklÎ olarak genel hükümler
bölümü geniÝletilmiÝ, özellikle yeni bir yargÎlama evresi olan ön incelemeyle
ilgili daha ayrÎntÎlÎ açÎklamalara yer verilmiÝ ve uygulama sorunlarÎna deÙinilmiÝtir.
ÛÝ yargÎsÎna özgü tazminat ve alacaklar bölümlerinde hesaplamaya dair kÎsa
açÎklamalarÎn ardÎndan, her bölüm sonunda o alacakla ilgili belirsiz alacak
davasÎ/kÎsmi dava açÎlabilecek ve açÎlamayacak haller sÎralanmÎÝtÎr. Bu Ýekilde
her bir alacak bakÎmÎndan belirsiz alacak davasÎ kriterleri ortaya konulmaya çalÎÝÎlmÎÝtÎr.
Eserin son bölümünde belirsiz alacak davasÎ ve kÎsmi davaya dair YargÎtay kararlarÎ ile HMK uygulamalarÎyla ilgili özelliÙi olan diÙer bazÎ YargÎtay kararlarÎna yer verilmiÝtir. Yine tam yargÎ davalarÎ
ile belirsiz alacak davasÎnÎn kesiÝmesi noktasÎnda, DanÎÝtay kararlarÎ içtihatlar bölümüne eklenmiÝtir.
HAZßRAN ’12
SßCßL
Prof. Dr. Veysi SEVÜØ
ICC Vergi Komisyonu Üyesi
Ücretlerin Vergilendirilmesinde
Dikkate AlÍnmasÍ Gereken Özellikler
Vergi uygulamalarÎ açÎsÎndan Gelir Vergisi
Kanunu’nun 61. maddesinde yer alan tanÎmlamadan anlaÝÎlacaÙÎ üzere “Ücret iÝverene tabi
ve belirli bir iÝyerine baÙlÎ olarak çalÎÝanlara
hizmet karÝÎlÎÙÎ verilen para ve ayÎnlar ile saÙlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatlerdir.” Bu baÙlamda “ücretin ödenek, tazminat,
kasa tazminatÎ, mali sorumluluk tazminatÎ, tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkÎ, prim, ikramiye, gider karÝÎlÎÙÎ veya baÝka adlar altÎnda
ödenmiÝ olmasÎ veya bir ortaklÎk münasebeti
niteliÙinde olmamak ÝartÎ ile kazancÎn belli bir
yüzdesi Ýeklinde tayin edilmiÝ bulunmasÎ mahiyetini” deÙiÝtirmemektedir.
AynÎ kanun maddesi gereÙi olarak aÝaÙÎda
yazÎlÎ bulunan ödemeler de ücret olarak kabul
edilmektedir.
• Ûstisna dÎÝÎnda kalan emeklilik, maluliyet, dul ve yetim aylÎklarÎ,
• Evvelce yapÎlmÎÝ veya gelecekte yapÎlacak hizmetler karÝÎlÎÙÎnda verilen para
ve ayÎnla saÙlanan menfaatler,
• Türkiye Büyük Millet Meclisi, il genel
meclisi ve belediye meclisi üyeleri, özel
kanunlara veya idari kararlara göre kurulan daimi veya geçici bütün komisyonlarÎn üyelerine ve yukarÎda sayÎlanlara
benzer nitelikte diÙer kimselere bu sÎfatlarÎ dolayÎsÎyla ödenen veya saÙlanan
para, ayÎn ve menfaatler,
• Yönetim ve denetim kurullarÎ baÝkanÎ
ve üyeleriyle tasfiye memurlarÎna bu sÎfatlarÎ dolayÎsÎyla ödenen veya saÙlanan
para, ayÎn ve menfaatler,
• BilirkiÝilere, resmi arabuluculara, eksperlere, spor hakemlerine ve her türlü
yarÎÝma jürisi üyelerine dönen veya saÙlanan para, ayÎn ve menfaatler,
• Sporculara transfer ücreti veya sair adlarla yapÎlan ödemeler ve saÙlanan para,
ayÎn ve menfaatler.
DolayÎsÎyla bir ödemenin veya saÙlanan bir
menfaatin ücret olup olmadÎÙÎnÎ saptamak için
yukarÎda yer alan tanÎmlama ve özel belirlemelerde yer alan unsurlarÎn var olup olmadÎÙÎna,
söz konusu unsurlar var olsa bile yine yuka141
HAZßRAN ’12
SßCßL
rÎdaki ödemelerden olup olmadÎÙÎna bakmak
gerekmektedir.
DiÙer yandan uygulamada bazÎ faaliyetler
karÝÎlÎÙÎnda elde edilen gelirin ücret mi, yoksa
serbest meslek kazancÎ mÎ olduÙu konusunda duraksamaya düÝülebilmektedir. Böyle bir
durumda öncelikle ücretin ayÎrÎcÎ unsurlarÎnÎn
varlÎÙÎ araÝtÎrÎlacaktÎr. Bu unsurlar Gelir Vergisi
Kanunu’nun 61. maddesinde yer alan;
• ÛÝverene tabi olmak,
• Belli bir iÝyerine baÙlÎ olmak,
• Hizmetin karÝÎlÎÙÎ olarak bir ödemenin
yapÎlmÎÝ olmasÎdÎr.
Ücretlerin vergilendirilmesi ile ilgili iÝlemler
Gelir Vergisi Kanunu’nun 61-64. maddelerinde
yer alan düzenlemeler çerçevesinde yapÎlmakta olup, konuya iliÝkin istisna ve muafiyetlerin
bir bölümü bu kanun içerisinde, bir bölümü ise
özel nitelikteki kanunlarda yer almaktadÎr.
Gelir Vergisi Kanunu’nda
Yer Alan Üstisna ve Muafiyetler
Gelir Vergisi Kanunu bazÎ ücretleri gelir vergisinden istisna etmiÝ bazÎ ücretlileri ise vergiden muaf tutmuÝtur. Bir baÝka anlatÎmla kanun
bazÎ ücretleri verginin konusu itibariyle, bazÎ
ücretleri de elde edenler yönünden vergi dÎÝÎ
bÎrakmÎÝtÎr. Üöyle ki;
• YabancÎ devletlerin Türkiye’de bulunan
elçi, maslahatgüzar ve konsoloslarÎ (fahri konsoloslar hariç) ile elçilik ve konsolosluklara mensup olan ve o memleketin
uyruÙunda bulunan memurlarÎ dÎÝÎnda
kalan memur ve hizmetlilerin yalnÎzca
bu iÝlerden dolayÎ aldÎklarÎ ücretler karÝÎlÎklÎ olmak koÝuluyla (GVK Md: 16),
• Köylerde veya son nüfus sayÎmÎna göre
belediye içi nüfusu 5.000’i aÝmayan yerlerde faaliyet gösteren ve yalnÎz el ile
dokunan halÎ ve kilim imal eden iÝletmelerde çalÎÝan iÝçilerin ücretleri (GVK
Md: 23/1),
• Gelir vergisinden muaf olanlarÎn veya
gerçek usulde vergilendirilmeyen çiftçilerin yanÎnda çalÎÝan iÝçilerin ücretleri
(GVK Md: 23/2),
• Toprak altÎ iÝletmesi halinde bulunan
madenlerde cevher üreten ve bununla
142
ilgili diÙer bütün iÝlerde çalÎÝan, münhasÎran (özellikle) yeraltÎnda çalÎÝtÎklarÎ
zamanlara ait ücretleri (GVK Md: 23/3),
• Köy muhtarlarÎ ile köylerin katip, korucu, imam, bekçi ve benzeri hizmetlilerine köy bütçesinden ödenen ücretler ile
çiftçi mallarÎnÎ koruma bekçilerin ücretleri (GVK Md: 23/3),
• Hizmetçilerin ücretleri, (Hizmetçiler, kiÝiler tarafÎndan ikametgâhta, bahçelerde,
apartmanlarda ve ticaret mahalli olmayan sair yerlerde orta hizmetçiliÙi, süt ninelik, dadÎlÎk, bahçÎvanlÎk, kapÎcÎlÎk gibi
özel hizmetlerde çalÎÝanlardÎr.) ve mürebbiyelere ödenen ücretler istisna kapsamÎna dahil deÙildir (GVK Md: 23/6).
BinalarÎn güvenliÙinden sorumlu olanlar da
bu kapsama dahil deÙildir.
• Sanat okullarÎ ile bu nitelikteki enstitülerde, ceza ve Îslahevlerinde, darülaceze atölyelerinde çalÎÝan öÙrencilere,
hükümlü ve tutuklulara ve düÝkünlere
verilen ücretler (GVK Md: 23/7),
• Hizmet erbabÎna iÝverenlerce yemek
verilmek suretiyle saÙlanan menfaatler
(GVK Md: 23/8), iÝverenlerce, iÝyerinde
ve müÝtemilatÎnda yemek verilmeyen
durumlarda çalÎÝÎlan günlere ait bir günlük yemek bedeli olarak 11,70 TL. (GVK
280 seri No.lu Genel TebliÙ ile belirlenen tutardÎr.) vergiye tabi deÙildir. Buna
iliÝkin ödemenin yemek verme hizmetini
saÙlayan mükelleflere yapÎlmasÎ gerekmektedir. Bu bedel Katma DeÙer Vergisi
hariç tutardÎr.
• Genel olarak maden iÝletmelerinde ve
fabrikalarda çalÎÝan iÝçilere ve özel kanunlarÎna göre barÎndÎrÎlmasÎ gereken
memurlarla müstahdemlere konut tedariki ve bunlarÎn aydÎnlatÎlmasÎ, ÎsÎtÎlmasÎ ve suyunun temini suretiyle saÙlanan
menfaatler ile mülkiyeti iÝverene ait brüt
alanÎ 100 metrekareyi aÝmayan konutlarÎn hizmet erbabÎna mesken olarak tahsisi suretiyle saÙlanan menfaatler (GVK
Md: 23/9). Bu konutlarÎn 100 metrekareyi aÝmasÎ halinde, aÝan kÎsma isabet
eden menfaat için bu istisna hükmü uygulanmayacaktÎr.
HAZßRAN ’12
• Hizmet erbabÎnÎn toplu olarak iÝyerlerine gidip gelmelerini saÙlamak amacÎyla
iÝverenler tarafÎndan yapÎlan taÝÎma giderleri (GVK Md: 23/10).
Konuya iliÝkin kanuni düzenleme içerisinde “hizmet erbabΔ tabiri kullanÎldÎÙÎndan, söz
konusu istisna, müdür, memur ve iÝçi olarak
çalÎÝtÎrÎlan tüm ÝahÎslarÎ kapsamaktadÎr. Uygulamada üst düzey yöneticilere iÝyerlerine gidip
gelmeleri için özel taÝÎt tahsis edilmesine sÎkça
rastlanmaktadÎr. Bu gibi hallerde taÝÎt giderleri istisna kapsamÎnda mütalaa edilmemektedir.
Kanunda öngörülen amaç; personelin topluca
taÝÎnmasÎ halinde, taÝÎma için yapÎlan giderlerin personel için bir menfaatlenme sayÎlmamasÎna yöneliktir.
Personelin kendi taÝÎtÎnÎ kullanmasÎ ve masrafÎnÎ da iÝverenden almasÎ durumunda, hizmet
erbabÎna yapÎlan bu ödeme de ücretin bir unsuru sayÎlmaktadÎr.
• Kanunla kurulan emekli sandÎklarÎ ile
506 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar Kanunu’nun
geçici 20. maddesinde belirtilen sandÎklar tarafÎndan ödenen emekli, maluliyet,
dul ve yetim aylÎklarÎ,
506 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar Kanunu’nun
geçici 20. maddesinde belirtilen sandÎklar tarafÎndan ödenen aylÎklarÎn toplamÎ,
en yüksek devlet memuruna ödenen en
yüksek ödeme tutarÎndan fazla ise aradaki fark ücret olarak vergiye tabi tutulmaktadÎr (GVK Md: 23/11),
• ÇÎraklÎk ve Mesleki EÙitim Kanunu hükümlerine tabi çÎraklarÎn asgari ücreti aÝmayan ücretleri (GVK Md: 23/12),
• YabancÎ ülkelerde bulunan sosyal güvenlik kurumlarÎ tarafÎndan ödenen
emekli, maluliyet, dul ve yetim aylÎklarÎ
(GVK Md: 23/13),
• Kanuni iÝ merkezi Türkiye’de bulunmayan dar mükellefiyete tabi iÝverenlerin
yanÎnda çalÎÝan hizmet erbabÎna iÝverenin Türkiye dÎÝÎnda elde ettiÙi kazançlarÎ
üzerinden döviz olarak ödediÙi ücretler
(GVK Md: 23/14),
• Bu ödemeler yurt dÎÝÎnda elde edilen
gelir üzerinden yapÎlacaÙÎ için Türkiye’deki faaliyetler nedeniyle bu ücretler,
SßCßL
ödemeyi yapan dar mükellef tarafÎndan
GVK’nÎn 40. maddesi uyarÎnca gider olarak dikkate alÎnmayacaktÎr.
• Yüz ve daha aÝaÙÎ sayÎda iÝçi çalÎÝtÎran
iÝyerlerinde bir, yüzden fazla iÝçi çalÎÝtÎran iÝyerlerindeki iki amatör sporcu
çalÎÝtÎranlarÎn, her yÎl milli müsabakalara
iÝtirak ettiklerinin belgelenmesi halinde
bu amatör sporculara ödenen ücretler,
asgari ücretin iki katÎnÎ aÝmamak kaydÎyla (GVK Md: 23/15),
• Subay, astsubay, erbaÝ ve erlere ve ordu
hizmetinde bulunan sivil makinistlere,
uçuÝ, dalÎÝ gibi hizmetleri dolayÎsÎyla verilen tazminatlar, gündelikler, ikramiyeler, zamlar ile Türk Hava Kurumu veya
kanuni veyahut da iÝ merkezi Türkiye’de
bulunan müesseselerde uçuÝ maksadÎyla görevlendirilen, hava aracÎnÎn sevk ve
idaresiyle görevli pilotlar ile uçuÝ esnasÎnda uçak içinde hizmet veren yetkili
sivil havacÎlÎk otoritesince sertifikalandÎrÎlmÎÝ personele; fiilen uçuÝ hizmeti,
denizaltÎna dalÎÝ yapanlara fiilen dalÎÝ
hizmetleri dolayÎsÎyla yapÎlan ayni mahiyetteki ödemeler (GVK Md: 29/2).
Konuyla ilgili olarak Maliye BakanlÎÙÎ tarafÎndan yayÎmlanan 267 sayÎlÎ GVK Genel
TebliÙi’nde yapÎlan açÎklamalar çerçevesinde söz konusu istisnadan yararlanÎlabilinmesi
için;
• Ödemeyi yapanÎn Türk Hava Kurumu ya
da kanuni iÝ merkezi Türkiye’de bulunan müesseselerden olmasÎ,
• Ödeme yapÎlanÎn uçuÝ maksadÎyla görevlendirilen, hava aracÎnÎn sevk ve idaresiyle görevli pilotlar ile uçuÝ esnasÎnda
uçak içerisinde hizmet veren yetkili sivil
havacÎlÎk otoritesince sertifikalandÎrÎlmÎÝ
personel olmasÎ,
• Ödemenin, uçuÝ ve dalÎÝ gibi hizmetler
dolayÎsÎyla fiilen gerçekleÝtirilen uçuÝ ve
dalÎÝ süreleri ile sÎnÎrlÎ bulunmasÎ
koÝullarÎ topluca aranmaktadÎr.
YukarÎda sayÎlan istisna ve muafiyetler dÎÝÎnda ayrÎca “Ar-Ge” faaliyetleri ile “Serbest Bölgeler Kanunu” kapsamÎ çerçevesinde istihdam
edilenlerin ücretlerine saÙlanan vergisel kolay143
HAZßRAN ’12
SßCßL
lÎklar da mevcut olup, bu alanla ilgili uygulama
ayrÎ bir yazÎ konusudur.
Vergilendirilecek Ücretin Tespiti
Vergilendirme ve tespit Ýekli açÎsÎndan ücretler “gerçek ücretler” ve “diÙer ücretler” olarak iki kÎsma ayrÎlmaktadÎr.
Gelir Vergisi Kanunu’nun 64. maddesinde
belirtilen “diÙer ücretler” kapsamÎnda deÙerlendirilen hizmet erbabÎnÎn dÎÝÎnda kalan ücretlilerin almÎÝ olduklarÎ ücretler gerçek usule
tabidir.
Ücretin gayrisafi tutarÎ, hizmet erbabÎna verilen para ve ayÎnlar ile saÙlanan para ile temsil
edilebilen menfaatlerdir. Bu tutardan kanunen
belirlenmiÝ olan indirimler yapÎldÎktan sonra
kalan kÎsÎm ücret geliri matrahÎnÎ oluÝturmaktadÎr.
Ücretin Türk parasÎ ile veyahut da yabancÎ
para ile ödenmesi mümkündür. YabancÎ para
ile ödenen ücretler ödeme gününün borsa rayici üzerinden Türk LirasÎ’na çevrilerek belirlenir. Borsada rayici olmayan yabancÎ paralar
için Maliye BakanlÎÙÎ tarafÎndan belirlenen kurlar uygulanarak ücretin gayrisafi tutarÎ bulunur.
Borsa rayici olmayan ve Maliye BakanlÎÙÎ tarafÎndan kur tespiti yapÎlmayan yabancÎ para
cinsinden ödemelerin gayrisafi tutarÎ Türkiye
Cumhuriyet Merkez BankasÎ (TCMB) tarafÎndan ilan edilen döviz alÎÝ kurlarÎ esas alÎnarak
hesaplanÎr (GVK Md: 63).
Hizmet erbabÎna verilen ayÎnlar ise verildiÙi gün ve yerdeki ortalama perakende fiyatlara
göre deÙerlenir (GVK Md: 63).
Bir malÎn perakende fiyatÎ, o malÎn piyasa
fiyatÎnÎ, yani tüketiciye satÎÝ fiyatÎnÎ ifade etmektedir. Ortalama deyimi ise, ücret karÝÎlÎÙÎnda ayÎn olarak verilen malÎn, istihkak sahibine
verildiÙi gündeki perakende piyasa deÙeri anlamÎndadÎr.
ÛÝveren, ücretliye verdiÙi malÎn perakende
satÎÝÎnÎ yapmakta ise, deÙerleme kendi perakende satÎÝ fiyatÎnÎn ortalamasÎ ile yapÎlabilir.
Ücretliye verilen ayni deÙer, dÎÝarÎdan satÎn
alÎnmÎÝ ve satÎn alÎnan miktar, normal bir tüketicinin ortalama ihtiyacÎnÎ aÝmÎyorsa, baÝka
bir anlatÎmla perakende satÎÝ fiyatÎ ile alÎnmÎÝsa, alÎÝ fiyatÎ ile deÙerlendirilebilir. Büyük bir
144
parti halinde satÎn alma yapÎlmÎÝsa, satÎn alma
fiyatÎnÎn o yerdeki perakende satÎÝ fiyatÎ olarak
kabul edilmesi mümkün deÙildir. Bu durumda
ortalama satÎÝ fiyatÎnÎn gerçeÙi yansÎtacak Ýekilde belirlenmesi gerekir.
Uygulamada bazÎ çalÎÝanlara iÝveren tarafÎndan konut tahsisi yapÎlabilmektedir. Böyle bir
durumda ücrete eklenmesi gereken, iÝveren
tarafÎndan üstlenilen gerçek kira bedelidir. AyrÎca eÙer iÝveren tarafÎndan su elektrik gibi çalÎÝanÎn Ýahsi giderleri arasÎnda olmasÎ gereken
konularÎn üstlenilmesi halinde bu harcamalarÎn
da çalÎÝanÎn brüt ücretine dahil edilmesi gerekecektir.
Ücretin Safi MiktarÍnÍn Tespiti
Gelir Vergisi Kanunu’nun 63. maddesi uyarÎnca, ücretin safi tutarÎ, iÝveren tarafÎndan verilen para ve ayÎnlarla saÙlanan menfaatler toplamÎndan aÝaÙÎdaki indirimler yapÎldÎktan sonra
kalan miktardÎr.
• OYAK ve benzeri kamu kurumlarÎna
ödenen kesintiler,
• Kanunla kurulan emekli sandÎklarÎ ile
506 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar Kanunu’nun
geçici 20. maddesinde belirtilen sandÎklara ödenen aidat ve primler,
• ÜahÎs sigorta primleri ve bireysel emeklilik katkÎ paylarÎ,
• ÛÝçi sendikalarÎna ödenen aidatlardÎr.
Söz konusu indirimlerle ilgili açÎklamalar
aÝaÙÎda yapÎlmÎÝtÎr.
- OYAK ve Benzeri Kamu KurumlarÍna
Ödenen Kesintiler:
Gelir Vergisi Kanunu’nun 63/1. maddesinde
657 sayÎlÎ Devlet MemurlarÎ Kanunu’nun 190.
maddesi uyarÎnca yapÎlan kesintilerle, Ordu
YardÎmlaÝma Kurumu (OYAK) ve benzeri
kamu kurumlarÎ için yapÎlan kanuni kesintilerin, ücretin gayrisafi tutarÎndan indirilebileceÙi
hususu hükme baÙlanmÎÝtÎr. Ancak 657 sayÎlÎ
Devlet MemurlarÎ Kanunu’nun; Devlet MemurlarÎ YardÎmlaÝma Kurumu’nun (MEYAK) kurulmasÎ ve OYAK kapsamÎ dÎÝÎnda kalan bütün
devlet memurlarÎnÎn % 5’inin bu kurum için kesilmesini düzenleyen 190. maddesi 1982 yÎlÎn-
HAZßRAN ’12
dan itibaren yürürlükten kaldÎrÎlmÎÝtÎr. Bu nedenle Gelir Vergisi Kanunu’nun 63/1. maddesi
uyarÎnca sadece OYAK’a ait kesintilerin brüt
ücretten indirilmesi söz konusudur.
- Kanunla Kurulan Emekli SandÍklarÍ
ile 506 sayÍlÍ Sosyal Sigortalar
Kanunu’nun Geçici 20. Maddesinde
Belirtilen SandÍklara Ödenen Aidat
ve Primler:
Gelir Vergisi Kanunu’nun 63/2. maddesi
uyarÎnca “kanunla kurulan emekli sandÎklarÎ ile
506 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar Kanunu’nun geçici
20. maddesinde belirtilen sandÎklara ödenen
aidat ve primler” ücretin gayrisafi tutarÎndan
indirilmektedir.
Emekli aidatÎ; kendisine emeklilik hakkÎ
tanÎnan bir görevde çalÎÝan hizmet erbabÎnÎn
maaÝ ve ücretinden kesilen paralarÎ veya bu
hizmet erbabÎ adÎna emekli sandÎÙÎna yapÎlan
ödemeleri kapsamaktadÎr. Sigorta primleri ise,
hizmet erbabÎnÎn kaza, hastalÎk, analÎk, ihtiyarlÎk ve benzeri hallerde ihtiyacÎnÎ karÝÎlamak
veya geçimini saÙlamak gayesiyle yapÎlan sigortalar için Sosyal Sigortalar Kurumu’na veya
emekli sandÎklarÎna yapÎlan ödemelerden oluÝmaktadÎr.
- ÚahÍs Sigorta Primleri ve Bireysel
Emeklilik KatkÍ PayÍ:
Gelir Vergisi Kanunu’nun 63. maddesinin
1. fÎkrasÎnÎn 3. bendine göre “SigortanÎn veya
emeklilik sözleÝmesinin Türkiye’de kain ve
merkezi Türkiye’de bulunan bir sigorta veya
emeklilik Ýirketi nezdinde akdedilmiÝ olmasÎ
ÝartÎyla, ücretlinin ÝahsÎna, eÝine ve küçük çocuklarÎna ait hayat, ölüm, kaza, hastalÎk, sakatlÎk, iÝsizlik, analÎk, doÙum ve tahsil gibi ÝahÎs
sigorta poliçeleri için hizmet erbabÎ tarafÎndan
ödenen primler ile bireysel emeklilik sistemine
ödenen katkÎ paylarΔ kanun maddesinde öngörülen Ýekilde ücret gelirlerinde matrah tespiti
sÎrasÎnda indirim konusu yapÎlabilmektedir. Bu
baÙlamda da indirim konusu yapÎlacak prim,
aidat ve katkÎlarÎn toplamÎ, ödendiÙi ayda elde
edilen ücretin % 10’unu, bireysel emeklilik sis-
SßCßL
temi dÎÝÎndaki ÝahÎs sigorta poliçeleri için ödenen primlerde, ödendiÙi ayda elde edilen ücretin % 5’ini ve yÎllÎk olarak asgari ücretin yÎllÎk
tutarÎnÎ aÝamaz.
Buna göre, safi ücretin hesaplanmasÎnda ve
ücretlilerin gelir vergisi matrahÎnÎn belirlenmesinde; mükelleflerin kendilerine, eÝlerine ve
küçük çocuklarÎna ait hayat, ölüm, kaza, hastalÎk, sakatlÎk, iÝsizlik, analÎk, doÙum ve tahsil
gibi ÝahÎs (özel) sigorta primlerinin indirimi kabul edildiÙi gibi, mükelleflerin kendileri, eÝleri
ve çocuklarÎ için bireysel emeklilik sistemine
ödemiÝ olduklarÎ prim ve katkÎ paylarÎnÎn da
indirimi kabul edilmiÝtir.
Gelir Vergisi Kanunu’nda konuya iliÝkin düzenleme içerisinde yer alan “yÎllÎk asgari ücret”
ile “aylÎk ücret” kavramlarÎ tanÎmlanmamÎÝtÎr.
Ancak “yÎllÎk asgari ücret” kavramÎndan asgari
ücretin yÎllÎk brüt tutarÎnÎ; elde edilen aylÎk ücret ifadesinden de brüt ücret tutarÎnÎ anlamak
gerekmektedir. Konuya iliÝkin olarak yayÎmlanan 13.08.2003 tarih ve GVK-3/2003-3 sayÎlÎ Gelir Vergisi Sirkülerinde “…. Ûndirim konusu yapÎlacak katkÎ payÎ veya prim tutarÎnÎn
tespitinde esas alÎnacak ücret iÝveren tarafÎndan çalÎÝana hizmeti karÝÎlÎÙÎnda ödenen aylÎk (maaÝ), prim, ikramiye, sosyal yardÎmlar ve
zamlar gibi sürekli nitelikteki ödemelerin brüt
tutarÎnÎn toplamÎ olacaktÎr” Ýeklinde açÎklama
yapÎlmÎÝtÎr.
DiÙer yandan, ücretin safi tutarÎnÎn tespitinde indirim konusu yapÎlacak ÝahÎs sigorta
primleri ve bireysel emeklilik katkÎ paylarÎ ile
ilgili yapÎlmasÎ gereken iÝlemlere iliÝkin GVK
256 seri numaralÎ Genel TebliÙi’nde açÎklandÎÙÎ
üzere prim ve katkÎ paylarÎnÎn ancak ödeme
tarih ve tutarlarÎnÎn belgelendirilmesi koÝuluyla indirim konusu yapÎlmasÎ mümkündür. Bu
nedenle ödemelerin doÙrudan sigorta veya
bireysel emeklilik Ýirketlerine, banka Ýubeleri, bankalarÎn otomatik para çekme makineleri
(ATM), internet veya telefon bankacÎlÎÙÎ, kredi
kartlarÎ veya posta çekleri aracÎlÎÙÎ ile yapÎlarak
belgelendirilmesi gerekmektedir.
Gelir Vergisi Kanunu’nun 63 ve 89. maddelerinde yapÎlmÎÝ olan düzenlemeler çerçevesinde, ödenmemiÝ prim ve katkÎ paylarÎ, sigorta
poliçesi veya emeklilik sözleÝmesi bulunsa
145
HAZßRAN ’12
SßCßL
GeçmiÛ dönemlere ait prim ve
katkÍ payÍ ödemelerinin,
muhasebe kayÍtlarÍyla geçmiÛ
dönemlerle iliÛkilendirilse dahi
dönem matrahÍnÍn tespitinde
indirim konusu yapÍlmasÍ
mümkün deÙildir.
dahi indirim konusu yapÎlamamaktadÎr. GeçmiÝ dönemlere ait prim ve katkÎ payÎ ödemelerinin, muhasebe kayÎtlarÎyla geçmiÝ dönemlerle
iliÝkilendirilse dahi dönem matrahÎnÎn tespitinde indirim konusu yapÎlmasÎ mümkün deÙildir.
Prim ve katkÎ paylarÎnÎn peÝin ve toplu olarak ödenmesi halinde her döneme ait prim ilgili dönemde indirim konusu yapÎlacaktÎr. Bir
baÝka anlatÎmla ödemenin geçmiÝ dönem, cari
dönem veya izleyen dönemlere ait olmasÎ halinde, geçmiÝ döneme iliÝkin prim ve katkÎ payÎ
tutarÎ indirim konusu yapÎlamayacak, buna
karÝÎlÎk ileri döneme ait prim ödemeleri ilgili
dönemlerde ücret matrahÎnÎn tespiti sÎrasÎnda
indirim konusu yapÎlacaktÎr.
- ÜÛçi SendikalarÍna Ödenen Aidatlar:
Sendikalar Kanunu çerçevesinde iÝçi sendikalarÎna ödenen aidatlar aidatÎn ödendiÙinin
sendika tarafÎndan düzenlenecek ve çalÎÝana
verilecek bir makbuzla kanÎtlanmasÎ halinde,
vergi matrahÎnÎn tespitinde gayrisafi ücret tutarÎndan indirilecektir.
Gelir Vergisi Kanunu’nun 63. maddesinin 4.
fÎkrasÎ gereÙi olarak “çalÎÝanlar tarafÎndan ilgili
kanunlarÎna göre sendikalara ödenen aidatlar”
ödenen aidatÎn ödendiÙinin tevsik edilmesi
(kanÎtlanmasÎ) koÝuluyla ücretin safi deÙerinin
hesaplanmasÎnda dikkate alÎnacaktÎr.
DiÙer yandan sendika aidatÎ iÝverenler tarafÎndan ücretlerden kesilmek suretiyle ödenmekte ise, bu Ýekilde ödenen aidatÎn ücret
bordrosu üzerinde gösterilmesi halinde, makbuz aranmaksÎzÎn ücretin gayrisafi tutarÎndan
indirilmesi mümkündür.
AyrÎca Kamu Görevlileri SendikalarÎ Kanunu
uyarÎnca kamu görevlileri sendikalarÎndan biri146
sine üye olup, kendisinden sendika tarafÎndan
belirlenen tutar kadar kesilen sendika aidatÎnÎn
da ücretin safi tutarÎnÎn belirlenmesinde indirim konusu yapÎlmasÎ mümkün bulunmaktadÎr.
Gelir Vergisi Kanunu’nun 63. maddesinde
ücretin gerçek safi deÙerinin tespiti sÎrasÎnda
yapÎlacak indirim konularÎ sayÎlmak suretiyle
belirlenmiÝ olup, indirim konularÎnÎn kanun
deÙiÝikliÙi yapÎlmadÎÙÎ sürece deÙiÝtirilmesi
mümkün deÙildir. Ancak uygulamada diÙer
kanunlarla yapÎlan bazÎ düzenlemelerle ücretin
safi deÙerinin tespitinde farklÎlÎklar yapÎlabilmektedir.
Ücret Gelirlerinin BeyanÍ
Gelir Vergisi Kanunu’na göre ücretler ya gerçek usulde ve tevkif suretiyle veya diÙer ücret
olarak iki farklÎ Ýekilde vergilendirilmektedir.
Bu iki Ýekil yanÎnda diÙer bir Ýekil de ücretin
yÎllÎk beyanname ile bildirilmesidir.
Gelir Vergisi Kanunu’nun 86. maddesi uyarÎnca birden fazla iÝverenden alÎnan ücretlerin
belirli koÝullarda yÎlÎk beyanname ile bildirilmesi gerekmektedir.
DiÙer yandan aynÎ Kanun’un 95. maddesi
gereÙi olarak aÝaÙÎda yazÎlÎ hizmet erbabÎnÎn
ücretleri hakkÎnda vergi tevkifatÎ esasÎnÎn geçerli olmayacaÙÎ, bu tür ücretlerin yÎllÎk beyanname ile bildirilmesi öngörülmüÝtür.
Gelir Vergisi Kanunu’nun 95. maddesi kapsamÎnda beyana tabi olan ücret gelirleri;
• Ücretlerini yabancÎ bir memleketteki iÝverenden doÙrudan doÙruya alan hizmet
erbabÎ,
• YabancÎ elçilik ve konsolosluklarda çalÎÝan ve aynÎ kanunun 15. maddesinde
yer alan istisnadan faydalanamayan memur ve hizmetlilere ödenen ücretler olarak belirlenmiÝtir.
BilindiÙi üzere yabancÎ ülkelerin Türkiye’de
bulunan elçi, maslahatgüzar ve konsoloslarÎ ile
elçilik ve konsolosluklara mensup olan ve o
ülkenin uyruÙunda bulunan memurlarÎ dÎÝÎnda
kalan memur ve hizmetlilerin yalnÎzca bu iÝlerden dolayÎ aldÎklarÎ ücretler, karÝÎlÎklÎ olarak
gelir vergisinden istisna edilmiÝtir.
KarÝÎlÎklÎ anlaÝmanÎn uygulanmadÎÙÎ durumlarda karÝÎlÎlÎk esasÎna uymayan ülkenin
HAZßRAN ’12
Birden fazla iÛverenden
ücret alÍnmasÍ halinde,
birinci iÛverenden alÍnan ücretin,
hangisi olacaÙÍ hususu ücretli
tarafÍndan serbestçe belirlenecektir.
Türkiye’deki temsilciliÙinde çalÎÝan memurlar
bu istisnadan yararlandÎrÎlmamaktadÎr. Böyle
bir durumda, ücret sahipleri her yÎlÎn sonunda
toplam ücretlerini yÎllÎk gelir vergisi beyannamesiyle oturduklarÎ mahallin vergi dairesine
bildirmekle yükümlüdürler.
• Gelir Vergisi Kanunu’nun 95/3. maddesi uyarÎnca “Maliye BakanlÎÙÎnca yÎllÎk
beyanname ile bildirilmesinde zaruret
görülen ödemelerde” de söz konusu
gelirleri elde edenler bu ödemeler için
yÎllÎk beyanname vermek zorundadÎrlar.
Ancak bu tür ödemeler yapÎlÎrken Gelir
Vergisi Kanunu’nun 94. maddesi kapsamÎnda tevkifata tabi tutulmamaktadÎr.
Gelir Vergisi Kanunu’nun 86/1-b maddesi
gereÙi; birden fazla iÝverenden ücret alan ve
birden sonraki iÝverenden aldÎklarÎ ücretlerin
toplamÎ Gelir Vergisi Kanunu’nun 103. maddesinde yazÎlÎ tarifenin ikinci diliminde yer alan
tutarÎ aÝmayan mükelleflerin, tamamÎ kesinti
yoluyla vergilendirilmiÝ ücretleri yÎllÎk beyanname ile beyan edilmeyecek, buna karÝÎlÎk yÎl
içerisinde birden sonraki iÝverenden alÎnan
ücretlerin toplamÎ 2012 yÎlÎ için 25.000,-TL.’yi
aÝmasÎ halinde, ücretlerin tamamÎ, ilk iÝverenden alÎnan ücret de dahil olmak üzere yÎllÎk
beyannameye dahil edilecektir. Bir baÝka anlatÎmla 2012 yÎlÎnda ücret geliri elde eden bir
kiÝi eÙer iki ayrÎ yerde çalÎÝÎyor ve ikinci iÝverenden almÎÝ olduÙu ücret 25.000,-TL.’yi aÝÎyorsa ücret gelirlerini birleÝtirerek 2013 yÎlÎnÎn
Mart ayÎ içerisinde gelir vergisi beyannamesi ile beyan etmek zorundadÎr. Ancak burada ikinci iÝvereni seçme hakkÎ ücret gelirini
elde edene aittir. EÙer söz konusu kiÝi birinci
iÝverenden 25.000,-TL.’nin altÎnda ücret geliri elde etmiÝ bulunuyorsa bu takdirde ikinci
iÝveren olarak birinci iÝvereni göstermek suretiyle elde etmiÝ bulunduÙu ücret gelirleri için
SßCßL
beyanname vermeyebilecektir. Bir baÝka anlatÎmla birden fazla iÝverenden ücret alÎnmasÎ halinde, birinci iÝverenden alÎnan ücretin,
hangisi olacaÙÎ hususu ücretli tarafÎndan serbestçe belirlenecektir.
YÎl içerisinde iki ayrÎ iÝyerinde çalÎÝmadan
anlaÝÎlmasÎ gereken bir kiÝinin yÎl içerisinde
birden fazla kuruluÝta ayrÎ ayrÎ çalÎÝmasÎ Ýeklinde olabileceÙi gibi, yÎlÎn belli bir bölümünde
bir iÝyerinde, yine aynÎ yÎlÎn belli bir bölümünde de birinci iÝyerinden ayrÎlarak yeni bir iÝ
yerinde çalÎÝma Ýeklinde olabilir.
Burada üzerinde durulmasÎ gereken bir baÝka konu da 25.000,-TL.’lik beyan zorunluluÙu
getiren miktarÎn ücret ödemelerinden kanuni
indirimlerden sonraki kalan kÎsÎm mÎ yoksa
vergi matrahÎ mÎ olduÙu hususudur.
Gelir Vergisi Kanunu’nun m. 86/1-b, c bentlerinde yer alan “103. maddede yazÎlÎ tarifenin
ikinci gelir diliminde yer alan tutar”dan anlaÝÎlmasÎ gereken yÎllÎk indirim öncesi (brüt) gelirdir. Bu miktardan beyanname üzerinde indirimler yapÎldÎktan sonra matraha ulaÝÎlacaktÎr.
Kanun koyucu iki ayrÎ iÝverenden ücret alÎnmasÎ durumunda birinci iÝverenin seçim hakkÎnÎ geliri elde eden kiÝiye bÎrakmasÎ nedeni ile
bir anlamda iki ayrÎ iÝverenden alÎnan ücret gelirinin her ikisinin de 2012 yÎlÎ için 25.000,-TL.’yi
aÝmasÎ halinde yÎllÎk beyannamenin verilmesini
kabul etmiÝ, buna karÝÎlÎk iki ayrÎ iÝverenden
alÎnan ücretin birisinin tutar olarak 2012 yÎlÎ
için belirlenen tutarÎn altÎnda kalmasÎ halinde,
beyana tabi tutulmamasÎnÎ öngörmüÝtür. Ancak eÙer ikinci iÝveren yanÎnda bir de üçüncü
iÝveren varsa bu takdirde birinci iÝverenden
elde edilen ücret geliri 25.000,-TL.’yi, ikinci ve
üçüncü iÝverenden elde edilen ücret gelirlerinin toplamÎ 25.000,-TL.’yi aÝÎyorsa bu takdirde
söz konusu ücretli ücret gelirleri için yÎllÎk beyanname vermek zorunda kalacaktÎr.
Ücret geliri elde edenlerin yÎl içerisinde iÝ
deÙiÝtirmesi her vakit söz konusu olabilmektedir. Böyle bir durumda örneÙin 2012 yÎlÎ baÝÎndan itibaren bir iÝyerinde çalÎÝanÎn, bu iÝyerinden ayrÎlarak 1 Haziran 2012 tarihinde baÝka
bir iÝyerinde iÝe baÝladÎÙÎ takdirde alacaÙÎ ücretin vergilendirilmesinde, bir önceki çalÎÝtÎÙÎ
iÝyerinden almÎÝ olduÙu ücretlerle ilgili olarak
147
HAZßRAN ’12
SßCßL
oluÝmuÝ vergi matrahÎnÎn dikkate alÎnmasÎ söz
konusu olabilecek midir?
Gelir Vergisi Kanunu ücret geliri elde edenler için 86. maddesinde de özel nitelikte bir
düzenlemeye yer vermiÝ bulunmaktadÎr. Bu
düzenlemede yukarÎda açÎklandÎÙÎ üzere, yÎl
içerisinde iÝyerinin deÙiÝtirilmesi halinde ikinci
iÝyerinden elde edilen brüt ücretin 2012 yÎlÎnda 25.000,-TL.’yi geçmesi halinde söz konusu
çalÎÝanÎn iki ayrÎ iÝyerinden aldÎÙÎ ücretinin
beyan yoluyla vergilendirilmesine yöneliktir.
Böyle bir durumda da iÝyeri deÙiÝtirenin her
iki iÝyerinden aldÎÙÎ ücretlerin brüt tutarÎnÎn
25.000,-TL.’yi geçmesi halinde yÎllÎk beyanname vermesi söz konusu olabilecektir.
DiÙer yandan söz konusu çalÎÝan ikinci iÝvereni belirleme hakkÎna sahip olduÙundan
kendisinin yÎl içerisinde çalÎÝtÎÙÎ iÝverenlerden
herhangi birinden almÎÝ olduÙu ücret tutarÎ
25.000,-TL.’nin altÎnda kalÎrsa, bu iÝvereni birinci iÝveren olarak deÙerlendirip, yÎllÎk beyanname verme külfetinden de kurtulmuÝ olacaktÎr.
Herhangi bir çalÎÝanÎn aynÎ yÎl içerisinde
ikinci bir iÝveren nezdinde iÝe baÝlamasÎ halinde, ikinci iÝverenin çalÎÝana eski çalÎÝtÎÙÎ yer
ile ilgili olarak o iÝyerinde son ayrÎldÎÙÎ tarihteki vergi matrahÎnÎn öÙrenilmesine yönelik bilgi istemi açÎsÎndan baskÎ yapmasÎ söz konusu
olamaz. Çünkü Gelir Vergisi Kanunu’nun 86.
maddesi ikinci iÝverenden elde edilen ücretlerin vergilendirilmesi açÎsÎndan özel nitelikte bir
düzenlemeyi içermektedir.
Özürlülük Ündirimi
Gelir Vergisi Kanunu’nun 31. maddesi uyarÎnca “ÇalÎÝma gücünün asgari % 80’ini kaybetmiÝ bulunan hizmet erbabÎ birinci derece sakat,
asgari % 60’ÎnÎ kaybetmiÝ bulunan hizmet erbabÎ ikinci derece sakat, asgari % 40’ÎnÎ kaybetmiÝ bulunan hizmet erbabÎ ise üçüncü derece
sakat” sayÎlmaktadÎr.
Buna göre söz konusu kiÝilerin elde ettikleri
ücret gelirlerinden aÝaÙÎda belirtilen aylÎk sakatlÎk indirimi tutarlarÎ düÝülür.
SakatlÎk indirimi (280 Seri NumaralÎ Gelir
Vergisi Genel TebliÙi’nde açÎklandÎÙÎ üzere
01.01.2012 tarihinden geçerli olmak üzere)
148
• Birinci derece sakatlar için
770,-TL.
• Ûkinci derece sakatlar için
380,-TL.
• Üçüncü derece sakatlar için 180,-TL.
olarak belirlenmiÝ bulunmaktadÎr.
Gelir Vergisi Kanunu’nun 89. maddesi gereÙi olarak özürlülük indirimi uygulamasÎndan
bakmakla yükümlü olduÙu özürlü kiÝi bulunan
hizmet erbabÎ da yararlanmaktadÎr.
SakatlÎk indiriminden yararlanmak isteyenler bir dilekçe ve aÝaÙÎda belirtilen belgelerle
birlikte; Vergi Dairesi BaÝkanlÎklarÎna ve Vergi
Dairesi Müdürlüklerine baÝvurarak durumlarÎnÎ
bildirebilirler. Söz konusu dilekçeye aÝaÙÎdaki
belgelerin eklenmesi gerekmektedir.
• ÇalÎÝtÎÙÎ iÝyerinden alacaÙÎ hizmet erbabÎ
olduÙunu gösteren belge,
• Nüfus cüzdanÎ örneÙi ile üç adet fotoÙraf,
baÝvuru dilekçesi ekinde verilecektir.
EÙer hizmet erbabÎnÎn (ücretlinin) bakmakla
yükümlü olduÙu özürlü kiÝi varsa bu takdirde;
• Ücretlinin çalÎÝtÎÙÎ iÝyerinden alacaÙÎ hizmet erbabÎ olduÙunu gösteren bir belge,
• Özürlü kiÝinin veya kiÝilerin nüfus cüzdanÎ örneÙi ve üç adet fotoÙrafÎnÎ,
• Özürlü kiÝiye bakmakla yükümlü olduÙunu gösteren belgeyi
dilekçesine eklemesi gerekmektedir.
SakatlÎk indirimi uygulamasÎnda bakmakla
yükümlü olunan kiÝi tabirinden; özürlü kiÝinin
tabi olduÙu çalÎÝma mevzuatÎ veya baÙlÎ bulunduÙu sosyal güvenlik kurumunun mevzuatÎna
göre bakmakla yükümlü sayÎlan anne, baba, eÝ
ve çocuklarÎ anlaÝÎlmaktadÎr.
Asgari Geçim Ündirimi
UygulamasÍ
Gelir Vergisi Kanunu’nun 32. maddesi uyarÎnca “ücretin gerçek usulde vergilendirilmesinde asgari geçim indirimi” uygulanmaktadÎr.
Asgari geçim indirimi; ücretin elde edildiÙi
takvim yÎlÎ baÝÎnda geçerli olan ve sanayi kesiminde çalÎÝan 16 yaÝÎndan büyük iÝçiler için
uygulanan asgari ücretin yÎllÎk brüt tutarÎnÎn,
mükellefin kendisi için % 50’si, çalÎÝmayan ve
herhangi bir geliri olmayan eÝi için % 10’u,
çocuklarÎn her biri için ayrÎ ayrÎ olmak üzere;
ilk iki çocuk için % 7,5, diÙer çocuklar için %
HAZßRAN ’12
Asgari geçim indirimi oranÍnÍ
etkileyen deÙiÛiklikler,
söz konusu deÙiÛikliÙin iÛverene
bildirildiÙi tarih itibariyle
uygulanacaktÍr.
5’idir. Gelirin kÎsmi döneme ait olmasÎ halinde,
ay kesirleri tam ay sayÎlmak suretiyle bu süreye isabet eden indirim tutarlarÎ esas alÎnÎr. “Bu
baÙlamda da 2012 yÎlÎnÎn baÝÎndan itibaren 30
Haziran 2012 tarihi de dahil olmak üzere uygulanmasÎ öngörülen asgari ücret 16 yaÝÎndan büyükler için aylÎk 886,50 TL. olarak belirlenmiÝ
bulunmaktadÎr.
Asgari geçim indirimi yukarÎdaki esaslara
göre belirlenen tutarÎn gelir vergisi tarifesinin
birinci dilimine uygulanan % 15 oranÎnÎn çarpÎlmasÎyla bulunan tutarÎn, hesaplanan vergiden mahsup edilmesi suretiyle hesaplanmaktadÎr. Bu baÙlamda da asgari geçim indirimi
dolayÎsÎyla mahsup edilecek kÎsmÎn fazla olmasÎ halinde iade yapÎlmamaktadÎr.
Asgari geçim indiriminin uygulanmasÎnda
“çocuk” tabiri mükellefle birlikte oturan veya
mükellef tarafÎndan bakÎlan 18 yaÝÎnÎ veya tahsilde olup 25 yaÝÎnÎ doldurmamÎÝ çocuklarÎ,
“eÝ” tabiri ise, aralarÎnda yasal evlilik baÙÎ bulunan kiÝileri kapsamaktadÎr. Bu baÙlamda da
nafaka verilenler, evlat edinilenler ile ana veya
babasÎnÎ kaybetmiÝ torunlardan mükellefle birlikte oturanlar da çocuk tanÎmlamasÎna dahil
kabul edilmektedir.
AÝaÙÎda sayÎlan ücret geliri elde edenler ise
asgari geçim indirimi uygulamasÎndan yararlandÎrÎlmamaktadÎrlar.
• Ücretleri “diÙer ücret” kapsamÎnda vergilendirilen hizmet erbabÎ (GVK Md:64),
• Dar mükellefiyet kapsamÎnda ücret geliri
elde edenler,
• BaÝka bir kanun hükmü (3218, 4490,
4691 sayÎlÎ Kanunlar vb.) uyarÎnca ücretlerinden Gelir Vergisi tevkifatÎ yapÎlmayanlar,
• Ücret geliri elde etmeyen diÙer gerçek
kiÝiler.
PeÝin olarak ödenen ücretler, asgari geçim
SßCßL
indirimi uygulamasÎ açÎsÎndan, nakden veya
hesaben ödemenin yapÎldÎÙÎ dönemin geliri
sayÎlmaktadÎr. Bu nedenle örneÙin 01.01.2012
tarihinden önceki dönemde ücretlerin peÝin
olarak ödenmesi halinde, bu tarihten sonraki
döneme isabet eden ücret gelirleri, tahakkuk
esasÎnÎn geçerliliÙi nedeniyle 01.01.2012 tarihinden önce elde edilmiÝ sayÎlacaÙÎndan, söz
konusu ücretler için asgari geçim indirimi uygulanmayacaktÎr.
Asgari geçim indiriminin yÎllÎk tutarÎ, ücretlinin asgari geçim indiriminden bir yÎl boyunca
faydalanacaÙÎ net menfaattir. AylÎk yapÎlan ücret ödemelerinde ise asgari geçim indirimi, hesaplanan yÎllÎk tutarÎn 12’ye bölünmesi suretiyle uygulanacak olup, her ay için yararlanÎlacak
tutar asgari geçim indiriminin yÎllÎk tutarÎnÎn on
ikide birini geçemeyecektir.
Asgari geçim indiriminin yÎllÎk tutarÎ, her
ücretli için asgari ücret üzerinden hesaplanan
yÎllÎk tutarÎnÎ aÝamayacak ve yÎl içerisinde asgari ücret tutarÎnda meydana gelen deÙiÝiklikler,
asgari geçim indirimi uygulamasÎnda dikkate
alÎnmayacaktÎr.
Onsekiz yaÝÎnÎ doldurmuÝ çocuklardan öÙrenimi sona erenler, öÙrenimin sona erdiÙi ayÎ
izleyen aydan itibaren anne veya babasÎnÎn asgari geçim indirimi hesabÎnda dikkate alÎnmayacaktÎr.
Asgari geçim indirimi uygulamasÎnda;
• Asgari geçim indirimi, ücret geliri elde
eden aile fertlerinden herbiri için ayrÎ
ayrÎ hesaplamaktadÎr.
• Emekli maaÝÎ alanlar da çalÎÝmayan ve
herhangi bir geliri olmayan eÝ olarak kabul edilmektedir.
• EÝlerin her ikisinin de ücretli olmasÎ halinde çocuklar yalnÎzca sosyal güvenlik
açÎsÎndan tabi olduklarÎ eÝin bildirimine
dahil edilmektedir.
• BoÝanma halinde çocuklarÎn asgari geçimi indirimi nafaka mükellefiyeti olan
eÝe uygulanacaktÎr.
• YÎl içinde iÝyeri veya iÝvereni deÙiÝen
ücretliler, yeni iÝyerlerinde veya iÝverenleri nezdinde çalÎÝmaya baÝladÎklarÎ aydan itibaren asgari geçim indiriminden
yararlanacaklardÎr.
149
HAZßRAN ’12
SßCßL
DiÙer yandan Gelir Vergisi Kanunu’nun
32’inci maddesinin son fÎkrasÎ uyarÎnca “ücretlerin vergilendirilmesinde asgari geçim indirimi
uygulandÎktan sonra varsa teÝvik amaçlÎ diÙer
indirimler dikkate” alÎnacaktÎr.
Ücretliler, medeni durumlarÎ ve çocuk sayÎlarÎ ile eÝinin iÝ ve gelir durumu hakkÎnda
“Aile Durum Bildirimi” ile iÝverene bildirimde
bulunmak suretiyle asgari geçim indiriminden
yararlanabileceklerdir. Bu baÙlamda da durumlarÎnda herhangi bir deÙiÝiklik olmasÎ halinde
bu deÙiÝiklikleri iÝverene bir ay içerisinde bildirmekle yükümlüdürler. Asgari geçim indirimi oranÎnÎ etkileyen deÙiÝiklikler, söz konusu
deÙiÝikliÙin iÝverene bildirildiÙi tarih itibariyle
uygulanacaktÎr. EÝlerin her ikisinin de ücretli
olmasÎ durumunda çocuklar yalnÎzca sosyal
güvenlik açÎsÎndan tabi olduÙu eÝin bildirimine
dahil edilecektir. Bu baÙlamda da uygulamada
eÝin çalÎÝmadÎÙÎ ve herhangi bir gelirinin olmadÎÙÎna iliÝkin ücretli beyanÎ geçerli olacaktÎr.
ÛÝverenler, kendilerinde mevcut medeni hal
ve çocuk sayÎsÎ ile ilgili bilgiler doÙrultusunda
her yÎl Ocak ayÎ itibariyle “Asgari Geçim Ûndirimine Ait Bordro” düzenlemek zorundadÎrlar.
Bu bordrolarda her bir ücretlinin yararlanacaÙÎ
asgari geçim indirimi ayrÎ ayrÎ hesaplanacaktÎr.
YÎl içerisinde ortaya çÎkan deÙiÝiklikler için
ayrÎ bir bordro düzenlenebileceÙi gibi söz konusu deÙiÝiklikler mevcut bordro üzerinde de
yapÎlabilecektir.
2012 yÎlÎ için geçerli olan asgari geçim indirimi hesaplamalarÎ aÝaÙÎda tabloda yer almaktadÎr.
ASGAR» GEÇ»M »ND»R»M»N»N HESAPLANMASINA »L»¼K»N TABLO
(Asgari Ücret; 2012 y¸l¸ için ayl¸k 886,50 TL., y¸ll¸k 10.638 TL.
olarak dikkate al¸nm¸½t¸r.)
ÜCRETL»N»N MEDEN»
DURUMU
(1)
ORAN
(%)
(2)
MATRAH
(Y¸ll¸k Brüt Asgari
Ücret X AG» Oran¸)
(3)
»ND»R»M
TUTARI
[(3) X % 15]
(4)
AYLIK TUTAR
[(4) X / 12]
(5)
Bekar
50,00
5.319,00
797,85
66,49
Evli EÝi ÇalÎÝmayan
60,00
6.382,80
957,42
79,79
Evli EÝi ÇalÎÝmayan
1 Çocuklu
67,50
7.180,65
1.077,10
89,76
Evli EÝi ÇalÎÝmayan
2 Çocuklu
75,00
7.978,50
1.196,78
99,73
Evli EÝi ÇalÎÝmayan
3 Çocuklu
80,00
8.510,40
1.276,56
106,38
Evli EÝi ÇalÎÝmayan
4 Çocuklu
85,00
9.042,30
1.356,35
113,03
Evli EÝi ÇalÎÝan
50,00
5.319,00
797,85
66,49
Evli EÝi ÇalÎÝan 1 Çocuklu
57,50
6.116,85
917,53
76,47
Evli EÝi ÇalÎÝan 2 Çocuklu
65,00
6.914,70
1.037,21
86,43
Evli EÝi ÇalÎÝan 3 Çocuklu
70,00
7.446,60
1.116,99
93,08
Evli EÝi ÇalÎÝan 4 Çocuklu
75,00
7.978,50
1.196,78
99,74
Evli EÝi ÇalÎÝan 5 Çocuklu
80,00
8.510,40
1.276,56
106,38
Evli EÝi ÇalÎÝan 6 Çocuklu
85,00
9.042,30
1.356,35
113,03
150
HAZßRAN ’12
SßCßL
Gürsel YALVAÇ
YargÍtay 12. Ceza Dairesi Üyesi
YargÍ KararlarÍ IÛÍÙÍnda Kusurluluk Úekilleri
(Kast-OlasÍ Kast-Taksir-Bilinçli Taksir)
Bir kimsenin iÝlediÙi fiilden dolayÎ cezai sorumluluÙunun bulunabilmesi için, hareketi ile
sonuç arasÎnda nedensellik baÙÎnÎn bulunmasÎ yetmemekte, bu davranÎÝÎn isnat yeteneÙine
sahip bir kiÝi tarafÎndan gerçekleÝtirilmesi ve
failin somut olayda iradesinin kusurlu olmasÎ
gerekmektedir. Yani failin somut olayda kasten
veya yasanÎn taksirli davranÎÝÎ da cezalandÎrdÎÙÎ hallerde en azÎndan taksir düzeyinde bir
kusurluluÙunun bulunmasÎ gerekmektedir.
YasamÎzda kusurluluk Ýekilleri;
Kast,
OlasÎ Kast,
Taksir,
Bilinçli Taksir,
Üeklinde düzenlenmiÝtir.
Özgenç’e göre ise; Yeni TCK’ya hâkim olan
suç teorisinde, suçun manevi unsuru ile kusurluluÙun birbiriyle irtibatlÎ, fakat içerik ve fonksiyon bakÎmÎndan birbirinden ayrÎ kavramlar
olduÙu, kast ve taksirin birer kusurluluk Ýekli
deÙil, haksÎzlÎÙÎn gerçekleÝtirilme Ýekli olarak
anlaÝÎlmasÎ gerektiÙi, ancak kusurun, kast ve
taksirden tamamen soyutlanarak, yalÎn bir deÙer yargÎsÎ olarak kabulünün de söz konusu
olmayacaÙÎ belirtilmektedir.1
KAST
Kusurluluk açÎsÎndan asÎl olan kast olup, taksirli davranÎÝ ancak yasada açÎk hüküm bulunmasÎ halinde cezalandÎrÎlabilmektedir. Nitekim
bu husus mülga 765 sayÎlÎ TCK’nÎn 45/1. maddesinde; “Cürümde kasdÎn bulunmamasÎ cezayÎ
kaldÎrÎr.”, 5237 sayÎlÎ TCK’nÎn 21/1. maddesinde ise, “Suçun oluÝmasÎ kastÎn varlÎÙÎna baÙlÎdÎr.” Ýeklinde belirtilmiÝtir. 765 sayÎlÎ TCK’da
kastÎn tanÎmÎ yapÎlmayÎp, bu husus uygulama
ve öÙretiye bÎrakÎlmÎÝ, 5237 sayÎlÎ TCK’da ise
21/1. maddesinde “suçun kanuni tanÎmÎnda yer
alan unsurlarÎn bilerek ve istenerek gerçekleÝtirilmesi” Ýeklinde tanÎmlanmÎÝ, madde gerekçesinde de, kastÎn, kiÝi ile iÝlediÙi suçun maddî
unsurlarÎ arasÎndaki psikolojik baÙÎ ifade ettiÙi,
suçun kanuni tanÎmÎndaki maddî unsurlarÎn bilerek ve istenerek gerçekleÝtirilmesinin, kastÎn
varlÎÙÎ için zorunlu olduÙu belirtilmiÝtir.2
151
HAZßRAN ’12
SßCßL
Genel kabul gören düÛünceye
uygun olarak, TCK’nÍn 21/1.
maddesinde, suçun yasal
tanÍmÍnda yer alan objektif
unsurlarÍn bilinmesi ve istenmesi
biçiminde tarif edilmiÛ olan kast,
bilme ve isteme Ûeklinde ifade
edilen iki unsurdan oluÛmaktadÍr.
ÖÙretide, kastÎ açÎklayan teoriler üç ana
grup altÎnda toplanmÎÝtÎr.
Tasavvur teorisi taraftarlarÎnca kast; tipe uygun hareketin önceden tasavvur ve idrak olunmasÎndan ibarettir: KastÎn varlÎÙÎ için neticenin
istenmesi ve bunun gerçekleÝmesi için hareket
edilmiÝ olmasÎ gereksizdir. Ancak bu kuram,
kast ve taksir kavramlarÎ arasÎnda karÎÝÎklÎk doÙurduÙu ve iradiliÙin anlamÎnÎ kiÝi aleyhine geniÝlettiÙi gerekçesiyle eleÝtirilmiÝtir.
Ûrade teorisi taraftarlarÎ ise kasdÎ, “belli bir
sonuca yönelmiÝ irade” biçiminde tanÎmlamÎÝlar, bu görüÝ de, iradenin kapsamÎnÎn ve bir
kimsenin neleri istemiÝ olacaÙÎnÎn belirlenmesi
konusundaki güçlükler nedeniyle eleÝtirilmiÝtir.
Her iki teoriyi baÙdaÝtÎrÎcÎ nitelikte olan ve
öÙretide de aÙÎrlÎklÎ görüÝ olup, uygulamada
da kabul gören, “karma teori” veya diÙer adÎyla
“bilinç ve irade teorisi”nde ise kast; yasanÎn suç
saydÎÙÎ bir eylemi ve onu meydana getirecek
hareketin sonuçlarÎnÎ bilerek ve öngörerek, isteyerek iÝleme iradesidir.3
Genel kabul gören düÝünceye uygun olarak, TCK’nÎn 21/1. maddesinde, suçun yasal
tanÎmÎnda yer alan objektif unsurlarÎn bilinmesi
ve istenmesi biçiminde tarif edilmiÝ olan kast,
bilme ve isteme Ýeklinde ifade edilen iki unsurdan oluÝmaktadÎr.
Kanundaki düzenlemeye göre, kastÎn varlÎÙÎ için, failin hem suçun kanuni tanÎmÎnda yer
alan unsurlar bakÎmÎndan bilgiye sahip olmasÎ,
hem de bu unsurlarÎn gerçekleÝmesini istemesi
gerekmektedir.4
ÖÙretide, kastÎn bilme unsuru yönünden
bir tereddüt bulunmamakla, birlikte, istemenin
152
kastÎn bir unsuru olup olmadÎÙÎ ve bir unsur
olarak kabul edilmesi halinde bunun ne Ýekilde anlaÝÎlmasÎ gerektiÙi konusunda tartÎÝmalar
mevcuttur.5
Ûstemenin kastÎn bir unsurunu oluÝturmadÎÙÎ, kiÝinin iÝlediÙi fiilin sonuçlarÎnÎ öngörmüÝ
olmasÎ halinde, bunlarÎn gerçekleÝmesini istemese dahi kasten hareket ettiÙinin kabulü gerekeceÙi, kiÝinin mecbur edildiÙi bir fiili iÝlemesi halinde de, istememesine raÙmen kasten
hareket ettiÙi, kast açÎsÎndan isteme unsurundan söz edilmesinin, kastÎn bir kusurluluk Ýekli olarak kabulünün bir sonucu olduÙu ifade
edilmektedir.6
KastÎn varlÎÙÎ için, failin suçun yasada gösterilmiÝ olan tüm unsurlarÎnÎ, suçun kurucu unsurlarÎnÎ, suça etkili olan aÙÎrlatÎcÎ nedenlerini
bilmesi gerekirken, suçun hafifletici nedenlerini, cezalandÎrabilme ve kovuÝturma ÝartlarÎ ile
ceza verilmesini engelleyen kiÝisel nitelikleri
ve hukuka uygunluk nedenlerini bilmesi gerekmez. 7
Failin iÝlediÙi fiilin suç olduÙunu bilmesi
gerekmemekte ise de, fiilin hukuk düzenini
önemli ölçüde ihlal ettiÙini bilmesi gerekmektedir. ÛÝlediÙi fiilin meÝru olduÙu bilinciyle hareket eden, dolayÎsÎyla eylemin hukuka aykÎrÎ
olduÙu bilincini taÝÎmayan fail kusurlu sayÎlamayacaÙÎndan cezalandÎrÎlamayacaktÎr. Ancak
bunun için, 5237 sayÎlÎ TCK’nÎn 30/4. maddesi
uyarÎnca, fail iÝlediÙi fiilin haksÎzlÎk oluÝturduÙu hususunda kaçÎnÎlmaz bir hataya düÝmelidir. HatanÎn kaçÎnÎlmaz olup olmadÎÙÎ, yaÝÎ,
mesleÙi, kültürel ve sosyal çevresi gibi etkenler
göz önünde tutularak belirlenir. 8
Fail, hareketinin yasal tipi gerçekleÝtireceÙini biliyor ve bunu istiyorsa kasten hareket ettiÙi kabul edilmelidir, ancak failin hareketiyle
hedeflediÙi doÙrudan sonuçlarÎn yanÎsÎra, hareketinin zorunlu sonuçlarÎ ya da kaçÎnÎlmaz yan
sonuçlarÎ da, açÎk bir isteme olmasa dahi kast
kapsamÎnda deÙerlendirilmelidir.
Bir neticenin gerçekleÝtirilmesi amacÎna yönelik olarak iÝlenen fiilin diÙer bazÎ neticeleri
de meydana getireceÙi, günlük hayat tecrübelerimize göre muhakkak ise failin bu neticeler
açÎsÎndan da doÙrudan kastla hareket ettiÙi kabul edilmelidir.9
HAZßRAN ’12
OLASI KAST
ÖÙretide, kast “baÝlangÎçtaki kast - eklenen
kast; doÙrudan kast - dolaylÎ kast; genel kast
- özel kast; ani kast - düÝünce kastΔ Ýeklinde
ayrÎmlara tabi tutulmuÝtur. Bu yazÎ kapsamÎnda
diÙer ayrÎmlarla ilgili bilgi verilmeyip, yalnÎzca yasada düzenlenmiÝ olmasÎ nedeniyle, olasÎ
kasÎtla ilgili bilgi verilecektir.
OlasÎ kast TCK’nÎn 21. maddesinin 2. fÎkrasÎnda; “KiÝinin, suçun kanunî tanÎmÎndaki unsurlarÎn gerçekleÝebileceÙini öngörmesine raÙmen, fiili iÝlemesi hâli” biçiminde tanÎmlanmÎÝ,
bu kast türü ile ilgili baÝkaca ayÎrÎcÎ bir unsura
yer verilmemiÝ, fÎkra gerekçesinde; “OlasÎ kast
durumunda suçun kanuni tanÎmÎnda yer alan
unsurlardan birinin somut olayda gerçekleÝebileceÙi öngörülmesine raÙmen, kiÝi fiili iÝlemektedir. DiÙer bir deyiÝle, fail unsurlarÎn meydana
gelmesini kabullenmektedir.” Ýeklinde, olasÎ
kastÎn uygulanma ÝartlarÎ belirtilmiÝ, bu kast türünün mevzuatÎmÎza yeni girdiÙinden bahisle,
uygulamada olasÎ kastÎn uygulanmasÎna ÎÝÎk tutmak amacÎyla, bu kapsamda deÙerlendirilmesi
gereken bir kÎsÎm örneklere yer verilmiÝtir.
Bir suçun kanuni tanÎmÎndaki maddi unsurlarÎn gerçekleÝebileceÙi, fail tarafÎndan öngörülmektedir. Bu öngörme olgusu itibariyle olasÎ
kast, basit taksirden ayrÎlmakta, doÙrudan kasttan farklÎ olarak da, suçun maddi unsurlarÎnÎn
gerçekleÝmesi fail tarafÎndan muhakkak deÙil,
muhtemel addedilmektedir. Fail, bir neticenin
gerçekleÝtirilmesine yönelik olarak iÝlediÙi fiilin diÙer bazÎ neticelerin de oluÝumuna sebebiyet vereceÙini muhtemel görmesine raÙmen
bunlarÎ kabullenerek fiilini icra etmiÝse olasÎ
kastla hareket ettiÙi kabul edilmelidir.10
ÖÙretide, olasÎ kast, suçun kanuni tanÎmÎndaki objektif unsurlarÎn gerçekleÝebileceÙi, ciddi bir Ýekilde mümkün görülmesine raÙmen, fiilin iÝlenmesi suretiyle tipikliÙin gerçekleÝmesi
Ýeklinde tanÎmlanmÎÝtÎr.11
YasanÎn 22. maddesinin 2. fÎkrasÎnda bilinçli
taksirin; “KiÝinin öngördüÙü neticeyi istememesine karÝÎn, neticenin meydana gelmesi halinde
bilinçli taksir vardÎr” Ýeklinde tanÎmlanmasÎ nedeniyle, bu kast türünün bilinçli taksirle karÎÝtÎrÎlacaÙÎ hususu öÙretide dile getirilmiÝ, yasa
koyucu da, madde metninde yer vermediÙi
SßCßL
“kabullenme” ölçüsüne, madde gerekçesinde
açÎklamak suretiyle, olasÎ kastÎ bilinçli taksirden ayÎracak ölçüyü ortaya koymuÝtur.
OlasÎ kast ile doÙrudan kast arasÎndaki ayÎrÎcÎ ölçüye gelince, buradaki en belirgin unsur,
doÙrudan kasttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin yasal tipi gerçekleÝtireceÙini biliyorsa doÙrudan kasÎtla hareket ettiÙinin kabulü
gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediÙi doÙrudan neticelerle birlikte, hareketin
zorunlu veya kaçÎnÎlmaz olarak ortaya çÎkan
sonuçlarÎ da, açÎkça istenmese dahi doÙrudan
kastÎn kapsamÎ içinde deÙerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleÝmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerimize göre diÙer
bazÎ sonuçlarÎ da doÙurmasÎ muhakkak ise, failin bu sonuçlar açÎsÎnda da, doÙrudan hareket
ettiÙi kabul edilmelidir.
OlasÎ kastta ise, doÙrudan kastta olduÙu
gibi, suçun kanuni tanÎmÎndaki unsurlarÎn gerçekleÝeceÙi öngörülmekte, ancak bu unsurlarÎn
gerçekleÝmesi muhakkak deÙil muhtemel addedilmektedir.
“Fail, hareketinden doÙacak sonuçlarÎ bilerek ve isteyerek hareket etmiÝse kast gerçekleÝmiÝtir. Buna karÝÎlÎk, fail belli bir sonucu
gerçekleÝtirmek üzere hareket ederken, bunun
yanÎnda baÝka sonuçlarÎn meydana gelmesini
de göze almÎÝ ve bu sonuçlar da gerçekleÝmiÝse, failin bu sonuçlar açÎsÎndan da kasten hareket ettiÙi kabul olunur. Çünkü fail, asÎl kastettiÙinden baÝka, hareketinden doÙacak diÙer
sonuçlarÎ tahmin ettiÙi veya öngördüÙü halde
hareketini devam ettirmiÝtir. DolaylÎ kast olarak adlandÎrÎlan bu kast türüne, belirli olmayan kast, gayrimuayyen kast, olursa olsun kastÎ
veya dolus eventualis de denilmektedir. (Nur
Centel, Türk Ceza Hukukuna GiriÝ, 2.BasÎ,
s.349, Artuk-Gökcen-Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, s.597 vd.), (Ayhan
Önder, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt.2,
s. 293 vd, UÙur Alacakaptan, Suçun UnsurlarÎ,
s.139 vd., Timur DemirbaÝ, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.312 vd.)”12
OlasÎ kastÎ doÙrudan kasttan ayÎran ölçüt,
suçun yasal tanÎmÎndaki unsurlarÎn gerçekleÝmesinin muhakkak olmayÎp, muhtemel olmasÎdÎr.
153
HAZßRAN ’12
SßCßL
OlasÎ kastÎ bilinçli taksirden ayÎran özellik
ise, mümkün yada muhtemel olarak öngörülen
neticenin kabullenilmesi, failin öngördüÙü tipik neticenin meydana gelmeyeceÙine yönelik
bir güveni olmadan hareket etmesidir.13
BaÝka bir anlatÎmla fail, öyle ya da böyle
herhalde hareketi gerçekleÝtirirdim diyorsa olasÎ kast, neticenin gerçekleÝeceÙini bilseydim
hareketi gerçekleÝtirmezdim, diyorsa bilinçli
taksir söz konusudur.14
YargÎtay Ceza Genel Kurulunun 23.11.2010
gün ve 1/171-232 sayÎlÎ kararÎnda da; “kendisine engel olmak isteyen maktûlü gördüÙünde,
baÝlangÎçta aracÎnÎ durduran sanÎÙÎn, maktûlün
aracÎn önünden geçerek yanÎna gelmesi için
hareketlenmesi üzerine, aracÎ ile hareket ederek ona çarpmasÎ, çarpma üzerine de durmayarak, 80-100 metre sürükledikten sonra, aracÎyla
olay yerinden uzaklaÝmasÎ sonucu, maktülün
çarpma ve sürüklenmeye baÙlÎ olarak öldüÙü olayda, failin aracÎnÎ öldürme suçunda vasÎta olarak kullandÎÙÎ, önünden geçen bir kiÝiye hÎzla çarparak onu sürükleyen failin, bu
eyleminin sonucunda ölüme neden olacaÙÎnÎ
bilebilecek durumda olduÙu halde hareketini
sürdürdüÙü, ölümün, beklenir deÙil muhakkak
olduÙu bu durumda, failin bu sonuçtan doÙrudan kast kurallarÎ uyarÎnca sorumlu tutulmasÎ
gerektiÙi” belirtilmiÝtir.
KÎsaca özetlenecek olursa, olasÎ kast failin
netice bakÎmÎndan olursa olsun dediÙi ve neticeyi kabullendiÙi kast türü olup, fail neticeyi
öngörmesine raÙmen bu neticeyi kabullenerek hareketine devam etmiÝse, meydana gelen
sonuçtan olasÎ kast hükümleri uyarÎnca, failin
öngördüÙü veya kabullendiÙi neticenin gerçekleÝmesi bir ihtimal deÙil de, gerçekleÝeceÙi
kesin ise fail doÙrudan kast hükümleri uyarÎnca
sorumlu tutulmalÎdÎr.
OlasÎ kasÎtla iÝlenen suçlarda, failin sorumluluÙu meydana gelen neticeye göre belirlendiÙinden, bu kast türüne teÝebbüs mümkün
deÙildir.
OlasÎ kast genel bir indirim nedeni olup, olasÎ kast ile iÝlenen suçlarda, 5237 sayÎlÎ TCK’nÎn
21/2. maddesi uyarÎnca, aÙÎrlaÝtÎrÎlmÎÝ müebbet
hapis cezasÎnÎ gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasÎna, müebbet hapis cezasÎnÎ gerekti154
ren suçlarda yirmi yÎldan yirmi beÝ yÎla kadar
hapis cezasÎna hükmolunur; diÙer suçlarda ise
temel ceza üçte birden yarÎsÎna kadar indirilir.
Kasten iÝlenebilen suçlar, ilke olarak hem
doÙrudan hem de olasÎ kastla iÝlenebilir. Ancak, kanundaki tanÎmÎnda “bilerek”, “bildiÙi
halde”, “bilmesine raÙmen” ifadesine yer verilmiÝ olan suçlar sadece doÙrudan kastla iÝlenebilir.
YARGI KARARLARINDAN
ÖRNEKLER
*SanÎÙÎn, Ýehir merkezinde, iki caddenin kesiÝtiÙi yerde bulunan çayevinin önünde tabanca ile iki el havaya ateÝ ettiÙi ve maktulün de,
sanÎÙÎn tabancasÎndan çÎkan merminin isabeti
sonucu öldüÙü hususunda bir kuÝku bulunmamasÎna karÝÎn, sanÎÙÎn; maktulü doÙrudan hedef aldÎÙÎna iliÝkin yeterli kanÎt bulunmamaktadÎr.
Buna göre atÎÝ mesafesi, kullanÎlan silahÎn
niteliÙi, elveriÝliliÙi ve etki alanÎ, tanÎk anlatÎmlarÎ ve dosyadaki kanÎtlar gözönünde bulundurulduÙunda; tartÎÝtÎÙÎ diÙer sanÎÙÎ korkutarak olay yerinden kaçÎrmak gayesiyle hareket
eden ve kimseyi özelikle hedef almayan sanÎÙÎn, doÙrudan öldürme veya yaralama kastÎ
ile hareket etmediÙi, ancak elindeki elveriÝli
silahla ve silahÎn etki alanÎ içerisinde kendisinin de oturduÙu ve maktulün öldüÙü apartman
da dâhil olmak üzere çok sayÎda yüksek katlÎ
ev bulunan Ýehir merkezinde havaya doÙru iki
el ateÝ etmesi sonucunda, mermilerden birinin
herhangi birisine isabet edebileceÙini öngördüÙü, buna raÙmen ateÝ etmek suretiyle öngördüÙü neticeyi göze aldÎÙÎ ve kabullendiÙi, bunun
sonucunda da maktulün ölümüne neden olduÙu olayda, eyleminin, “olasÎ kastla öldürme”
suçunu oluÝturacaÙÎ kabul edilmelidir.
(YargÎtay CGK.- 07.06.2011-54/120)
*SanÎÙÎn olay tarihinde kahvehanenin içindeki ocak bölümünde aralarÎnda çÎkan boÙuÝmada öldürme kastÎyla maÙdur Murat’a ateÝ etmek istediÙi sÎrada 3 metre mesafede ve farklÎ
bir yönde olan ErdoÙan’În ölümüne neden olmasÎ eyleminde, olayÎn birçok kiÝinin bulunduÙu kahvehanenin içinde meydana gelmesi, sanÎÙÎn maÙdurla boÙuÝmasÎ nedeniyle eline her
HAZßRAN ’12
an bir müdahalenin yapÎldÎÙÎ bir anda öldürücü
özelliÙi herkes tarafÎndan bilinen tabancasÎyla
ateÝ etmesi göz önüne alÎndÎÙÎnda sanÎÙÎn olasÎ
kastla hareket ettiÙinin kabulü gerekir. SanÎk
ateÝ ettiÙi sÎrada merminin maÙdur Murat’tan
bir baÝkasÎna isabet edebileceÙini öngörmesine karÝÎn meydana gelebilecek neticeyi kabullenerek ateÝ etmiÝtir. Bu oluÝ karÝÎsÎnda
sanÎÙÎn taksirle ölüme sebebiyet verdiÙinin
kabulü olanaklÎ deÙildir. Bu nedenle olayda
farklÎ neviden fikri içtima kurallarÎnÎn uygulanma yeri bulunmamakta ve gerçek içtima kuralÎna göre sanÎÙÎn eylemi 5237 sayÎlÎ TCK’da
maÙdur Murat’Î kasten öldürmeye teÝebbüs ve
Maktul ErdoÙan’Î olasÎ kastla öldürme suçunu
oluÝturmaktadÎr.
(YargÎtay CGK-08.07.2008-99/185)
TAKSÜR
Ûstisnai bir kusurluluk Ýekli olan taksir, 765
sayÎlÎ TCK’da tanÎmlanmamÎÝ ancak, taksirle
iÝlenebilen belirli suç tiplerinde, “tedbirsizlik”,
“dikkatsizlik”, “meslek ve sanatta acemilik” ve
“nizamat, evamir ve talimata riayetsizlik” Ýeklinde taksir kalÎplarÎna yer verilmiÝ, bu kusurluluk Ýeklinin istisna olduÙu, mülga 765 sayÎlÎ TCK’nÎn 45/1. maddesinde, “Failin bir Ýeyi
yapmasÎnÎn veya yapmamasÎnÎn neticesi olan
bir fiilden dolayÎ kanunun o fiile ceza tertip
ettiÙi ahval müstesnadÎr.” Ýeklinde, 5237 sayÎlÎ
TCK’nÎn 22/1. maddesinde de daha açÎk bir biçimde; “Taksirle iÝlenen fiiller, kanunun açÎkça
belirttiÙi hâllerde cezalandÎrÎlÎr.” Ýeklinde belirtilmiÝtir.
GereÙini yapmama, eksik yapma, kendisinden beklenen özeni göstermeme Ýeklinde tanÎmlanabilecek olan taksir, ceza hukukunda,
failin suç tanÎmÎna uyan hukuka aykÎrÎ fiile iradi bir hareketle sebebiyet vermesi, ancak ortaya çÎkan sonucu öngörmemiÝ olmasÎdÎr.15
Ûstisnai bir kusurluluk Ýekli olan taksir, 5237
sayÎlÎ TCK’nÎn 22/2. maddesinde “dikkat ve
özen yükümlülüÙüne aykÎrÎlÎk dolayÎsÎyla, bir
davranÎÝÎn suçun kanuni tanÎmÎnda belirtilen
neticesi öngörülmeyerek gerçekleÝtirilmesi”
Ýeklinde tanÎmlanmÎÝ olup, 5237 sayÎlÎ TCK’da,
765 sayÎlÎ TCK’da yer verilen, “tedbirsizlik”,
“dikkatsizlik”, “meslek ve sanatta acemilik”,
SßCßL
“nizamat, evamir ve talimata riayetsizlik”, “kayÎtsÎzlÎk veya tedbirsizlik”, “hataen ve kayÎtsÎzlÎkla”, “müsamaha ve dikkatsizlik” Ýeklindeki
taksir kalÎplarÎna ilgili suç tiplerinde yer verilmemiÝ, ancak gerek öÙretide, gerekse uygulamada, bu taksir kalÎplarÎna yer verilmemiÝ
olmanÎn, bir eksiklik veya farklÎlÎk oluÝturmayacaÙÎ kabul edilmektedir.
Özgenç’e göre; taksir artÎk mücerret, yalÎn bir kusurluluk Ýekli deÙil, haksÎzlÎÙÎn gerçekleÝtiriliÝ Ýekli olup, taksir kasttan haksÎzlÎk
muhtevasÎ itibariyle ayrÎlmaktadÎr.16
Toplumsal yaÝamda belli faaliyetlerde bulunan kimselerin baÝkalarÎna zarar vermemek
için bir takÎm önlemler almasÎ ve bazÎ davranÎÝ
kurallarÎna uyma zorunluluklarÎ bulunmaktadÎr. Bu kurallar toplum olarak yaÝama zorunluluÙundan doÙabileceÙi gibi, Devletin müdahalesiyle de ortaya çÎkabilmektedir. Taksirli
suç bu kurallarÎn ihlal edilmesi sonucu belirir,
fail tedbirli ve öngörülü davranmamÎÝ olduÙu
için cezalandÎrÎlÎr. Bu bakÎmdan sorumluluÙun
nedeni, öngörebilme imkân ve ödevinin varlÎÙÎna raÙmen sonuca iradi bir hareketle neden
olmaktan kaynaklanmaktadÎr. Öngörülmesi
mümkün olmayan bir sonucu, failden öngörmesi beklenemeyeceÙinden, böyle bir durumda, failin taksirli sorumluluÙundan söz edilemez,17 taksirin hukuki esasÎnÎ izah açÎsÎndan
göreve aykÎrÎ davranÎÝ, etkili neden, yanÎlma,
önleyebilme ve öngörebilme teorileri Ýeklinde
çeÝitli teoriler ortaya atÎlmÎÝ olup, öngörebilme
teorisine göre, taksirin unsurlarÎ, hareketin iradiliÙi, zararlÎ neticenin öngörülmemiÝ olmasÎ
ancak neticenin öngörülebilmesinin mümkün
olmasÎdÎr.18
ÖÙretide ve yargÎ kararlarÎnda taksirin unsurlarÎ,
a) Fiilin taksirle iÝlenebilen bir suç olmasÎ,
b) Hareketin iradiliÙi,
c) Neticenin iradi olmamasÎ,
d) Hareketle netice arasÎnda nedensellik baÙÎnÎn bulunmasÎ,
e) Neticenin öngörülebilmesi, ancak bu neticenin fail tarafÎndan öngörülmemesi,
Üeklinde belirtilmiÝ olup, bu unsurlarÎ kÎsaca
özetleyecek olursak;
a) Fiilin taksirle iÝlenebilen bir suç olmasÎ,
155
HAZßRAN ’12
SßCßL
taksirle iÝlenen fiiler ancak yasada açÎkça belirtilen hallerde cezalandÎrÎldÎÙÎndan, bu suç
tiplerinin yasada açÎkça belirtilmesi gerekmektedir. ÖrneÙin 5237 sayÎlÎ TCK’nÎn 89. maddesinde taksirle yaralama, 85. maddesinde taksirle öldürme suçlarÎ düzenlenip, yaptÎrÎma
baÙlanmÎÝtÎr.
b) Hareketin iradiliÙi, taksirli suçlarda da, failin hareketi iradi olup, fail hareketini bilerek ve
isteyerek yapmaktadÎr. Hareket iradi deÙilse failin sorumluluÙu söz konusu olmayacaktÎr.
c) Neticenin iradi olmamasÎ, taksirle kastÎ
ayÎran en önemli ölçüt neticenin iradi olup olmamasÎdÎr. Üayet, netice iradenin kapsamÎ içine
girmekte ise, taksir deÙil, kast söz konusu olur.
d) Hareketle netice arasÎnda nedensellik
baÙÎnÎn bulunmasÎ, failin hareketi ile sonuç
arasÎnda nedensellik baÙÎ bulunmamakta ise
taksirli sorumluluktan söz edilemeyecektir.
GerçekleÝen netice ile failin dikkat ve özen
yükümlülüÙünün ihlali niteliÙindeki davranÎÝÎ
arasÎnda illiyet baÙlantÎsÎ mevcut deÙilse veya
netice dikkat ve özen yükümlülüÙünün ihlali
sonucu gerçekleÝmemiÝse, taksirden bahsetmek mümkün olmayacaktÎr.
e) Neticenin öngörülebilmesi, ancak bu neticenin fail tarafÎndan öngörülmemesi, öngörülmesi mümkün olmayan bir sonucu, failden
öngörmesi beklenemeyeceÙinden, böyle bir
durumda, failin taksirli sorumluluÙundan söz
edilemeyecektir.
Taksirli suçlarÎn belirgin özelliÙi, icrai veya
ihmali Ýekilde olabilen iradi hareketin varlÎÙÎ
ve kanunî tanÎmda yer alan unsurlardan birinin
öngörülmemiÝ olmasÎdÎr. Fakat bu öngörmemenin, “gerekli dikkat ve özen” yükümlülüÙüne aykÎrÎlÎk dolayÎsÎyla ortaya çÎkmasÎ gerekir.
Çünkü gerekli dikkat ve özen gösterilmediÙi
için kanunda tanÎmlanmÎÝ olan neticenin gerçekleÝeceÙi öngörülmemiÝtir.
Bu dikkat ve özen yükümlülüÙünün belirlenmesinde, failin kiÝisel yetenekleri göz
önünde bulundurulmaksÎzÎn, objektif esastan
hareket edilir. Nitekim toplum hâlinde yaÝamanÎn güvenli bir biçimde sürdürülebilmesi için,
çeÝitli alanlarda kiÝilerin dikkat ve özenli davranmalarÎyla ilgili kurallar konmaktadÎr. ÛnÝaat
faaliyeti, saÙlÎk hizmetlerinin yürütülmesi ve
156
trafik düzeniyle ilgili kurallar, dikkat ve özen
yükümlülüÙüne örnek olarak gösterilebilir.
Dikkat ve özen yükümlülüÙünün kaynaÙÎ
davranÎÝ normlarÎdÎr. Bunlar karÝÎmÎza pozitif
hukuk metinleri ile yansÎmÎÝ yükümlülükler
Ýeklinde çÎkabileceÙi gibi müÝterek hayat tecrübelerinden de kaynaklanmÎÝ olabilirler.19
Taksirle gerçekleÝtirilen davranÎÝÎn haksÎzlÎk
unsurunu oluÝturan dikkat ve özen yükümlülüÙünün tayininde, failin Ýahsi kabiliyetleri göz
önünde bulundurulmaksÎzÎn, objektif esastan
hareket edilir.20
Taksirli suçlarda fail, kendi yetenekleri, algÎlama gücü, tecrübeleri, bilgi düzeyi ve içinde
bulunduÙu koÝullar altÎnda, objektif olarak varolan dikkat özen yükümlülüÙünü öngörebilecek ve yerine getirebilecek durumda olmalÎdÎr.
Bütün bu yeteneklere sahip olmasÎna raÙmen
bu yükümlülüÙe aykÎrÎ davranan kiÝi, suç tanÎmÎnda belirlenen neticenin gerçekleÝmesine
neden olmasÎ durumunda, taksirli suçtan dolayÎ kusurlu sayÎlarak sorumlu tutulacaktÎr.”21
Taksirli suçlarda iÝtirak mümkün olmayÎp,
5237 sayÎlÎ TCK’nÎn 22/5. maddesi uyarÎnca,
birden fazla kiÝinin taksirle iÝlediÙi suçlarda
herkes kendi kusurundan sorumlu olup, her
failin cezasÎ kusuruna göre ayrÎ ayrÎ belirlenir.
YargÎtay 12. Ceza Dairesince de, asli kusurlu
sanÎk ile tali kusurlu sanÎÙa aynÎ cezaya hükmedilmesi veya asli kusurlu sanÎk hakkÎnda
asgari hadden ceza tayini bozma nedeni yapÎlmaktadÎr.
“5237 sayÎlÎ TCK’nÎn 22/4-5. fÎkralarÎna göre
taksirle iÝlenen suçtan dolayÎ verilecek cezanÎn
failin kusuruna göre belirleneceÙi ve birden
fazla kiÝinin taksirle iÝlediÙi suçlarda, herkesin
kendi kusurundan dolayÎ sorumlu olacaÙÎ ve
cezalarÎnÎn da kusura göre ayrÎ ayrÎ belirleneceÙi hükmü nazara alÎnmaksÎzÎn, asli kusurlu
olan sanÎk hakkÎnda, tali kusurlu olan sanÎkla
aynÎ cezaya hükmedilmesi, suretiyle eksik ceza
tayini,”
(Yarg. 12. CD. 24.01.2012-4160/1050)
“Asli Kusurlu olan sanÎk hakkÎnda temel cezanÎn 5237 sayÎlÎ TCK’nÎn 61/1. maddesine aykÎrÎ olarak asgari hadden tayini aleyhe temyiz bulunmadÎÙÎndan bozma nedeni yapÎlmamÎÝtÎr.”
(Yarg. 12. CD.30.01.2012-12417/1391)
HAZßRAN ’12
YARGI KARARLARINDAN
ÖRNEKLER
SanÎk sürücünün önünde seyreden aracÎn
ani fren yapmasÎ üzerine kendisinin de fren
tedbirine baÝvurmasÎna raÙmen kullandÎÙÎ tankerdeki sÎvÎ yükün etkisiyle duramayÎp aracÎyla öndeki aracÎn sol arka köÝesine vurmasÎ ve
kontrolden çÎkarak diÙer Ýeride geçtiÙinde karÝÎ yönden gelen araçla çarpÎÝmasÎ biçiminde
geliÝen olayda, neticeyi öngöremeyen failin sorumluluÙu taksir düzeyindedir. Olayda bilinçli
taksirin öngörme koÝulu gerçekleÝmemiÝtir.
(YargÎtay CGK-11.03.2008-275/49)
BÜLÜNÇLÜ TAKSÜR
NiteliÙi konusunda öÙretide bir birliktelik
bulunmayan, kimilerine göre taksirin bir çeÝidi,
kimilerine göre kastÎn içinde, kimilerine göre
de üçüncü bir kusurluluk Ýekli olarak kabul
edilen bilinçli taksir, bu teorik tartÎÝmalara girilmeden, yasadaki düzenleme dikkate alÎnmak
suretiyle açÎklanacaktÎr.
Bilinçli taksir kavramÎ mülga 765 sayÎlÎ
TCK’nÎn 45. maddesine 8.1.2003 tarihli ve 4758
sayÎlÎ Kanun ile eklenen son fÎkra ile hukukumuza girmiÝ olup, anÎlan fÎkrada, “Failin öngördüÙü neticeyi istememesine raÙmen neticenin
meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardÎr;
bu halde ceza ... arttÎrÎlÎr.” hükmüne yer verilmiÝ, aynÎ hüküm, 5237 sayÎlÎ TCK’nÎn 22. maddenin 3. fÎkrasÎnda da korunmuÝtur.
Taksirden söz edilebilmesi için neticenin
öngörülebilir olmasÎ gerekli ve yeterli olmasÎna karÝÎlÎk, bilinçli taksir halinde failin somut
olayda ayrÎca bu neticeyi öngörmüÝ olmasÎ da
gereklidir.
Bilinçli taksirde gerçekleÝen sonuç, fail tarafÎndan öngörüldüÙü halde istenmemiÝtir. Gerçekten neticeyi öngördüÙü halde, sÎrf ÝansÎna
veya baÝka etkenlere, hatta kendi beceri veya
bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin
tehlike hali, bunu öngörmemiÝ olan kimsenin
tehlike hali ile bir tutulamaz; neticeyi öngören
kimse, ne olursa olsun, bu neticeyi meydana
getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.
Bilinçli taksirde netice somut olarak öngö-
SßCßL
rüldüÙü halde, istenmemiÝtir. Mesela, kalabalÎk
bir sokakta otomobilini süratle kullanan Ýoför;
atÎÝ poligonunun etrafÎna gereken engelleri
bilerek koymayan memur; bütün yolcularÎn
tramvaya binip binmediÙinden emin olmadan
hareket eden vatman; neticeyi öngördükleri
halde istememektedirler. Bu nedenle, Ýayet netice gerçekleÝirse, söz konusu ÝahÎslar kasÎttan
deÙil, fakat, bilinçli taksirden dolayÎ sorumlu
tutulacaklardÎr.22
“Bilinçli taksirde fail neticenin meydana gelmeyeceÙi kanÎsÎndadÎr, neticenin meydana gelmesini istemez, gerçekleÝmemesi için gerekeni
yapar ve gerçekleÝme imkân ve ihtimalinin varlÎÙÎnÎ kabul durumunda hareketini yapmaktan
vazgeçer. DiÙer ifade ile fail bilinçli taksirde
neticenin gerçekleÝmemesine gereken önemi
verir ve bunu ciddiye alÎr veya neticenin gerçekleÝmeyeceÙi arzu, düÝünce ve beklentisi
içindedir. Gayrimuayyen kastta ise fail hareketinin hukuka aykÎrÎ netice meydana getirebileceÙini öngörmekle beraber, meydana gelmesi
mümkün ve muhtemel netice onu hareketi yapmaktan alÎkoymaz, diÙer bir ifade ile tasavvur
edilen neticenin meydana gelmesi halinde fail
bu neticeyi kabullenmiÝtir. Bu kabullenme, failin netice ile olan subjektif iliÝkisini kast içinde,
doÙrudan doÙruya kast Ýeklinde olmasa dahi
kurmuÝ olur. ArtÎk, neticenin istenmemiÝ olduÙundan söz edilemez. GayrÎ muayyen kastÎn bu
prensibini koyduktan sonra bunu bilinçli taksirden ayÎran kÎstas formüle edilebilir, fail neticenin meydana gelebileceÙini düÝündüÙü ve
öngördüÙü, bu neticenin gerçekleÝme imkân
ve ihtimalinin varlÎÙÎ karÝÎsÎnda hareketinden
vazgeçmemekte ise gayrÎmuayyen kastÎ vardÎr.
Buna karÝÎ neticenin meydana gelme ihtimaline
karÝÎlÎk fail hareketini yapmayacaktÎ diyebileceÙimiz durumda fail kasÎtla deÙil Ýuurlu taksirle
hareket etmiÝtir. KÎsaca, netice öyle veya böyle
gerçekleÝse dahi hareket edeceÙim diyen fail
gayrÎ muayyen kasÎt içindedir.” demektedir.23
Özgenç’e göre; bilinçli taksir, kastÎn bilme
ve isteme olmak üzere iki unsurunun olduÙu
yönündeki klasik suç teorisinin etkisiyle ortaya
atÎlmÎÝ bir kavram olup, iradenin kastÎn bir unsuru olmadÎÙÎ, bu nedenle bilinçli taksirle baÙlantÎlÎ olarak verilen bütün örneklerin aslÎnda
157
HAZßRAN ’12
SßCßL
olasÎ kastla ilgili olduÙu, yeni TCK’daki bilinçli
taksir tanÎmÎnÎn da klasik suç teorisiyle kaleme alÎnmÎÝ bulunan Hükümet TasarÎsÎndan ve
765 sayÎlÎ TCK’nÎn 45/son maddesinden aynen
alÎndÎÙÎ, bu nedenle, bu hüküm karÝÎsÎnda aslÎnda olasÎ kast kapsamÎnda deÙerlendirilmesi
gereken birçok olayÎn, bu düzenleme karÝÎsÎnda bilinçli taksir kapsamÎnda deÙerlendirilmesi
gerekmektedir.24
Bilinçli taksirde fail her Ýeyin yolunda gideceÙine güven duymakta, olasÎ kastta olursa
olsun düÝüncesiyle hareket eden fail bilinçli
taksirde inÝallah olmaz demektedir, olasÎ kast
ve bilinçli taksir öngörme unsuru itibariye örtüÝmesine raÙmen, isteme unsuru bakÎmÎndan
ayrÎlmaktadÎr.25
Yasada, taksirin bir türü olarak düzenlenmiÝ bulunan bilinçli taksir esas itibariyle olasÎ
kastÎn sÎnÎrlarÎnÎ daraltÎcÎ bir iÝlev görmektedir.
Bu nedenle, olasÎ kastÎn anlamÎ ve sÎnÎrlarÎ belirlenmeden, bilinçli taksirin kapsamÎnÎn tayini
mümkün deÙildir.
Bilinçli taksiri, taksirden ayÎran özellik, bilinçli taksirde istenmeyen netice fiilen öngörülürken, taksirde öngörülmemektedir. Taksirde
fail özen yükümünün ihlali dolayÎsÎyla kanuni tanÎma uygun bir fiilin gerçekleÝebileceÙi
ihtimalini düÝünmemektedir. Bilinçli taksirde
ise fail, suçun konusu bakÎmÎndan somut bir
tehlikenin varlÎÙÎnÎ müÝahade etmesine raÙmen, ya bu tehlikenin derecesini azÎmsamasÎ
veya kendi yeteneÙini abartmasÎ yada ÝansÎna
güvenmek suretiyle kanuni tanÎma uygun bir
fiilin gerçekleÝmeyeceÙine güven beslemekte,
tehlikeyi muhtemel görmesine karÝÎn, gerçekleÝmeyeceÙine güven duymaktadÎr.26
BÜLÜNÇLÜ TAKSÜRE ÖRNEKLER
YargÎtay 12. Ceza Dairesince; “Tek yönlü
ters yolda geri geri giderek yaralamaya neden
olma,27 100 promil veya daha yukarÎ promil
alkollü olarak araç kullanÎlmasÎ sonucu kazaya neden olma, (olayÎn oluÝuna göre daha az
promil miktarlarÎ da kabul edilebilmektedir.)28
ÎÝÎklÎ kavÝakta kendisine yanan kÎrmÎzÎ ÎÝÎkta
durmadan geçiÝ yapmak,29 sürücü belgesi bulunmayan suça sürüklenen çocuÙun, kullanmayÎ da bilmediÙi kamyonetle gündüz vakti, mes158
kun mahalde, 7 metre geniÝlikte yol üzerinde,
Ýerit çizgileri ile trafik iÝaretlerinin ve okullarÎn
bulunduÙu yolda hÎzlÎ olarak 4. viteste kullandÎÙÎ araçla, karÝÎ Ýeride geçip kaldÎrÎma çÎkÎp
kaldÎrÎmda bulunan yayaya çarpmasÎ,30 yolcu
minibüsüne istiab haddinden fazla ve yolcu taÝÎmaya uygun olmayan üst bagajÎna yolcu bindirmek suretiyle yolcu taÝÎyan sanÎÙÎn eylemi,31
karayolunda seyir halinde iken ters Ýeride girerek karÝÎdan gelen motosiklete çarpmasÎ sonucu meydana gelen kazada,32 sollama yasaÙÎ
olan yolda, önündeki aracÎ sollamasÎ sonucu,
Ýeride tecavüz nedeniyle meydana gelen olayda,33 sürücü belgesi bulunmayan ve olaydan üç
saat sonra alÎnan raporunda 89 promil alkollü
olduÙu belirlenen sanÎÙÎn, idaresindeki araçla
seyrederken alkolün etkisiyle yolun saÙ Ýeridinin bir kÎsmÎnda bulunan inÝaat yÎÙÎnÎna çarparak direksiyon hakimiyetini kaybedip, ilerden saÙ taraftan 10 metrelik inÝaat çukuruna
düÝmesi Ýeklinde gerçekleÝen olayda,34 sürücü
belgesi bulunmayan sanÎÙÎn sol gözünün ancak % 4-5 civarÎnda görme yeteneÙine sahip
olduÙuna dair rapor nazara alÎndÎÙÎnda; görme
zafiyetine raÙmen viraja hÎzlÎ girip, Ýerit ihlali
yaparak karÝÎ istikametten gelmekte olan motosiklete çarpmak Ýeklindeki eyleminde35 kaza
noktasÎna gelmeden yaklaÝÎk 450 m önce “sollama yasaÙΔ ve “anayol-tali yol kavÝaÙΔ trafik
levhalarÎ gibi sürücüleri uyaran ve yol hakkÎnda bilgi veren aynÎ zamanda sürücülerin hÎzÎnÎ
azaltmasÎnÎ ve daha dikkatli olmasÎnÎ zorunlu
kÎlan levhalar olduÙu ve yol geçiÝe müsait olmadÎÙÎ halde bunlarÎ dikkate almadan önünde
giden bir aracÎ sollamasÎ sÎrasÎnda karÝÎ Ýeride
geçerek maÙdurun aracÎ ile çarpÎÝan sanÎÙÎn36
bilinçli taksir hükümleri uyarÎnca cezalandÎrÎlmasÎ gerektiÙi belirtilmiÝtir.
YargÎtay Ceza Genel Kurulunun 06.10.2009
gün ve 189/220 sayÎlÎ kararÎnda da; “SanÎk sürücünün, Karadeniz sahil yolu inÝaatÎnda kullanÎlmak üzere, sevk ve idaresinde bulunan…
plakalÎ araca yüklettiÙi dolgu malzemelerinden, 40x30 cm. ebatlarÎnda bir taÝÎn, önce karayoluna düÝüp buradan sekerek yol kenarÎnda yayalara ayrÎlan bölümde yürümekte olan
AyÝe KakÎl’a çarparak ölümüne neden olmasÎ
biçiminde geliÝen olayda, KarayollarÎ Trafik
HAZßRAN ’12
YasasÎnÎn 65. maddesinin l. fÎkrasÎnÎn (c) ve
(g) bentlerinde belirtilen düzenlemeye aykÎrÎ
olarak, kamyon kasasÎnÎ aÝacak Ýekilde dolgu
malzemesi yükletilip, bu yükün üzeri branda
çekilerek kapatÎlmadan ve baÝkaca tedbir de
alÎnmadan ÝehirlerarasÎ yola çÎkÎlmasÎ halinde,
normal yaÝam koÝullarÎ gereÙi, sarsÎntÎnÎn da etkisiyle kamyondaki taÝlarÎn düÝebileceÙinin ve
baÝka araçlara ya da yol kenarÎnda yürümekte
olan insanlara çarparak, yaralanma ve ölümlere yol açabileceÙinin kamyon sürücüsü sanÎk
tarafÎndan da öngörülmesi gereken bir husus
olduÙu, buna raÙmen sözü edilen hatalÎ taÝÎma
yönteminin zaman ve emekten tasarruf saÙlamasÎ ve bu yöntemle ilgili geçmiÝ deneyimlerinin ÝanslÎ sonuçlanmasÎ gibi nedenlerle, sanÎÙÎn bu riski göze aldÎÙÎ anlaÝÎldÎÙÎndan, sanÎÙÎn
meydana gelen neticeyi 5237 sayÎlÎ TCY’nin
22/3. maddesi kapsamÎnda öngördüÙünün, ancak istemediÙinin, dolayÎsÎyla da olayda bilinçli
taksir halinin bulunduÙu” belirtilmiÝtir.
*Ego Genel MüdürlüÙü tarafÎndan verilen
süresiz olarak toplu taÝÎma araçlarÎnda çalÎÝmama cezasÎ bulunan sanÎÙÎn kullanmakta olduÙu halk otobüsü ile olayÎn olduÙu kavÝaÙa
yaklaÝÎrken 2918 sayÎlÎ KarayollarÎ Trafik YasasÎnÎn 52/A ve 57/A maddeleri uyarÎnca hÎzÎnÎ azaltmasÎ ve dikkatli olmak suretiyle geçiÝ
hakkÎ olan araçlarÎn geçmesine imkân vermesi
gerekirken süratli bir Ýekilde kavÝaÙa yaklaÝmasÎ, Trafik ÛÝaretleri HakkÎnda YönetmeliÙin
9. maddesine göre dur iÝareti anlamÎna gelen
ve ancak gidilecek yolun açÎk olduÙunu gördükten sonra hareket edilmesi gerektiÙini belirten fasÎlalÎ kÎrmÎzÎ ÎÝÎÙÎn kendisine yanÎyor olmasÎna karÝÎn anÎlan YasanÎn 47/B maddesine
aykÎrÎ olarak durmak bir yana hÎzÎnÎ dahi azaltmadan kavÝaÙa girmesi, kavÝaÙÎn ortasÎndaki
ikinci fasÎlalÎ kÎrmÎzÎ ÎÝÎÙÎ da geçtikten sonra
kendisine fasÎlalÎ sarÎ ÎÝÎk yanmasÎ nedeniyle
kavÝaÙa giren ölen Mehmet Çallar’În kullandÎÙÎ
araca fren yapma fÎrsatÎ bile bulamadan yandan
çarpmasÎ hususlarÎ bir bütün olarak göz önüne alÎndÎÙÎnda, sanÎÙÎn meydana gelen neticeyi
5237 sayÎlÎ TCY’nin 22/3. maddesi kapsamÎnda
öngördüÙünün ancak istemediÙinin dolayÎsÎyla
da olayda bilinçli taksir halinin bulunduÙunun
kabulü gerekir.
SßCßL
(YargÎtay CGK-25.03.2008-43/62)
*SanÎk yasal hÎz sÎnÎrlarÎna uymamakla birlikte; öncesinde trafik uyarÎ levhalarÎnÎn bulunduÙu ÎÝÎklÎ iÝaret cihazlarÎ ile donatÎlmÎÝ kavÝaÙa yaklaÝÎrken hÎzÎnÎ azaltmamÎÝ, kÎrmÎzÎ ÎÝÎÙÎ
fark ettiÙinde frene basmÎÝ, ancak otuz beÝ
metre fren izine raÙmen aÝÎrÎ sürati nedeniyle
duramamÎÝ, bu sÎrada direksiyon hâkimiyetini
saÙlayamayarak karÝÎ Ýeride geçip kavÝakta
kendilerine yanan kÎrmÎzÎ ÎÝÎkta duran araçlara
çarpmak suretiyle kazaya neden olmuÝtur. Yasal hÎz sÎnÎrlarÎna uygun seyretmeyen ve ÎÝÎklÎ
iÝaret cihazlarÎyla donatÎlmÎÝ kavÝaÙa yaklaÝÎrken hÎzÎnÎ azaltmayan sanÎÙÎn, kavÝaktaki ÎÝÎklarÎn kÎrmÎzÎ olabileceÙini, aÝÎrÎ hÎzÎ nedeniyle duramayacaÙÎnÎ ve direksiyon hâkimiyetini
kaybederek kazaya ve ölüme neden olabileceÙini öngörmesi gerekmektedir.
Somut olayda, hÎzÎnÎ yol ÝartlarÎna uydurmamasÎ ve ÎÝÎklÎ iÝaret cihazlarÎyla donatÎlan
kavÝaÙa gelirken yavaÝlamamasÎ nedeniyle direksiyon hâkimiyetini kaybederek karÝÎ Ýeride
geçen sanÎÙÎn, neticeyi öngörmesinin gerekmesi nedeniyle, tam kusurlu olduÙu ve bilinçli
taksirle hareket ettiÙinde kuÝku bulunmamaktadÎr.
(YargÎtay CGK-14.06.2011-110/123)
*SanÎÙÎn idaresindeki kamyonetle gündüz
vakti meskûn mahalde bölünmüÝ iki Ýeritli tek
yönlü asfalt yolda hÎzlÎ bir Ýekilde seyir halinde iken, önünde kurallara uygun bir Ýekilde
bekleyen minibüsü görmesine raÙmen sollama
veya durma tedbirine baÝvurmaksÎzÎn aracÎn
saÙÎndan geçmeyi tercih etmek suretiyle yolun
saÙÎnda 3 metre içeride toprak kÎsÎmda bekleyen maktule ve maÙdurlara çarpmak suretiyle
ölüm ve yaralanmaya neden olduÙu olayda,
netice öngörülmesine raÙmen hareketini sürdüren sanÎÙÎn eyleminde bilinçli taksirin ÝartlarÎ gerçekleÝmiÝ olup, sanÎÙÎn cezasÎnÎn 5237
sayÎlÎ TCK’nÎn 22/3. maddesi uyarÎnca artÎrÎlmamasÎ, aleyhe temyiz bulunmadÎÙÎndan bozma
nedeni yapÎlmamÎÝtÎr.
(12.CD.-28.09.2011- 3112/1961)
* SanÎÙÎn idaresindeki kamyonet ile meskûn
mahalde ölene çarparak taksirle öldürme suçunu iÝlemekten ibaret eyleminde, gerçekleÝen
netice öngörülebilir ise de, fail tarafÎndan ön159
HAZßRAN ’12
SßCßL
görülmüÝ olmasÎna karÝÎn, failin ÝansÎna veya
baÝka etkenlere güvenerek hareketini sürdürdüÙüne iliÝkin herhangi bir bilgi ve belirleme
bulunmadÎÙÎ gibi hukuki konularda bilirkiÝiye
baÝvurulamayacaÙÎ nazara alÎnmaksÎzÎn hukuki
deÙerlendirmeye ait bir konuda bilirkiÝinin eylemin bilinçli taksirle iÝlendiÙi yönündeki görüÝüne dayanÎlarak sanÎk hakkÎnda 765 sayÎlÎ
TCK’nÎn 45/son maddesi uygulanmak suretiyle
fazla ceza tayini,
(12.CD.-05.10.2011-2353/2377)
*Suç tarihinde sanÎÙÎn, kardeÝinin yapÎlmakta olan düÙününde alkol aldÎktan sonra düÙün
kalabalÎÙÎnÎn arasÎna karÎÝÎp üzerinde bulunan
ruhsatsÎz tabanca ile rastgele beÝ el ateÝ ederek
maÙdurlardan Ömürhan Suçiftçi’nin sol yanak
kÎsmÎndan girip, sol kulak kepçesi iç arka kÎsmÎndan çÎkan mermi ile hayati tehlike geçirmeksizin 15 gün mutad iÝtigaline sebep olacak
Ýekilde, maÙdur DOÚAN Suçiftçi’nin ise saÙ ön
kol volar yüzden giren, dorsal yüzden çÎkan
ve batÎn nahiyesine isabet eden, batÎn boÝluÙunda karaciÙer yaralanmasÎna neden olup,
maÙdurun yaÝamÎnÎ tehlikeye sokacak Ýekilde
yaralandÎklarÎ, alÎnan adli raporlara göre maÙdurlara isabet eden mermi adedi, isabet alan
vücut nahiyeleri, atÎÝ sayÎsÎ ve yara durumlarÎ itibariyle, düÙün yerinde kalabalÎk arasÎnda
ateÝ ederek iki kiÝinin yaralanmasÎna sebebiyet
vermesi Ýeklinde geliÝen olayda sanÎÙÎn eyleminde bilinçli taksirin unsurlarÎnÎn oluÝtuÙunun gözetilmemesi,
(12.CD.-07.10.2011-1417/2485)
*SanÎÙÎn alkollü ve uykusuz vaziyette kullandÎÙÎ aracÎn hakimiyetini kaybetmesi sonucu
kazanÎn meydana geldiÙinin anlaÝÎlmasÎ nedeniyle olayda bilinçli taksir halinin bulunmasÎna raÙmen sanÎk hakkÎnda 5237 sayÎlÎ TCK’nÎn
22/3. maddesi gereÙince verilen cezada artÎrÎm
yapÎlmamasÎ aleyhe temyiz olmadÎÙÎndan bozma nedeni yapÎlmamÎÝ,
(12.CD.-26.10.2011-1592/3740)
*Yönetimindeki otomobille seyri sÎrasÎnda,
önünde aynÎ istikamette giden YaÝar Torun’un
sevk ve idaresindeki otomobile arkadan çarpÎp, YaÝar Torun ve onun aracÎnda yolcu olarak bulunan Hanefi Torun’un yaralanmasÎna
sebebiyet vermek suretiyle kazaya karÎÝan ve
160
200 promil alkollü olarak araç kullandÎÙÎ tespit edilen sanÎÙÎn, güvenli sürüÝ yeteneÙini
kaybettiÙi ve dolayÎsÎyla atÎlÎ trafik güvenliÙini
tehlikeye sokma ve taksirle yaralama suçlarÎnÎn
oluÝtuÙunun kabulünde bir isabetsizlik bulunmadÎÙÎ, ancak bir fiil ile birden fazla farklÎ suçun oluÝmasÎna neden olan sanÎÙÎn 5237 sayÎlÎ
TCK’nÎn 44. maddesi uyarÎnca zarar suçu meydana geldiÙinden taksirle yaralama suçundan
cezalandÎrÎlmasÎ ile yetinilmesi gerektiÙi gözetilmeden, sanÎÙÎn ayrÎca trafik güvenliÙini tehlikeye sokma suçundan da mahkumiyetine ve
cezalandÎrÎlmasÎna karar verilmesi,
(12.CD.-01.11.2011-5652/4156)
*Modifiye aracÎ ile aÝÎrÎ hÎzla seyri sÎrasÎnda
hafif viraja geldiÙinde aniden frenleme yaparak
aracÎnÎ olduÙu yerde döndüren, böylece direksiyon hakimiyetini kaybettikten sonra kaldÎrÎmda yürümekte olan Mustafa Güvenç’e çarparak
ölümüne neden olan, ancak park halindeki
diÙer bir araca, telefon direÙine ve kulübesine çarparak durabilen sanÎÙÎn eylemini bilinçli
taksir halindeyken gerçekleÝtirdiÙi sabit olduÙundan,
(12.CD.-14.11.2011-3596/4791)
*SanÎk Ahmet Nadir AkbayÎr’În çift römorklu
kamyonu ile U dönüÝü yasaÙÎ olan yolda görüÝünü engelleyen kamyonun varlÎÙÎna raÙmen
U dönüÝü yaptÎÙÎ sÎrada meydana gelen olayda
bilinçli taksirin koÝullarÎnÎn oluÝtuÙu, bu nedenle tayin olunan cezanÎn 5237 sayÎlÎ TCK’nÎn
22/3. maddesi gereÙince artÎrÎlmasÎ gerektiÙi
gözetilmeden eksik ceza tayini,
(12.CD.-14.11.2011-3421/4821)
*SanÎÙÎn gözlerinin bozuk olduÙu, her yÎl
doktora gitmesi gerektiÙinin belirtildiÙi, sanÎÙÎn
iÝitme ve görme problemleri olduÙunu bildiÙi ancak buna raÙmen iÝitme cihazÎ ve gözlük
kullanmadÎÙÎ, somut olayda sanÎÙÎn olay günü
yolcu minibüsü ile duraklama yaptÎÙÎ mahalde
harekete geçmeden önce araç etrafÎnda yeterli çevresel kontrolü yapmadÎÙÎ ve aracÎyla hareket ettiÙi, o esnada yol kenarÎnda oynayan
araca yaklaÝÎk 2 metre uzaklÎkta olan maktüle
çarptÎÙÎ, bu olayÎ çevrede bulunan tanÎklardan
Hasan DoÙan’În net olarak gördüÙü ve çarpma
neticesinde ortaya çÎkan sesi duyduÙu ve sanÎÙÎn aracÎna doÙru baÙÎrmasÎna raÙmen sanÎÙÎn
HAZßRAN ’12
duymadÎÙÎ, yaklaÝÎk 750 metre sonra sanÎÙa,
cep telefonu ile bir çocuÙa çarptÎÙÎnÎn haber
verildiÙi ve bu Ýekilde sanÎÙÎn aracÎnÎ durdurarak aracÎn saÙ tekerinin alt bölümünde müteveffanÎn cesedini bulduÙu olayda sanÎÙÎn bilinçli taksirli hareket ettiÙi,
(12.CD.-22.11.2011-3521/5673)
*SanÎÙÎn meskûn mahalde, üniversite öÙrencilerinin kampüse giriÝ çÎkÎÝ yaptÎÙÎ noktada
savunmasÎna göre de fren tatbiki yerine korna
çaldÎÙÎ ve tanÎk Muharrem Polat’În beyanÎ ile de
anlaÝÎldÎÙÎ üzere aÝÎrÎ hÎzla seyretmesi ve yola
kontrolsüz giren yayaya çarpmamak için fren
yapmasÎ sonucu aracÎn kontrolünü kaybederek
orta refüjde beklemekte olan yayalara çarpÎp
ölümlerine sebebiyet verdiÙi olayda, bilinçli
taksirin koÝullarÎnÎn oluÝtuÙu,
(12.CD.-24.11.2011-2607/5940)
*SanÎÙÎn çalÎÝma ruhsatÎ ve itfaiye muayene
raporu almadan iÝyeri çalÎÝtÎrdÎÙÎ, iÝyerinde yeterli sayÎda yangÎn söndürme tüpü bulundurmadÎÙÎ, mevcut tek tüpün de çalÎÝmadÎÙÎ, acil
çÎkÎÝ kapÎsÎnÎn kilitli olduÙu, kapÎnÎn arkasÎna
çÎkÎÝÎ engelleyecek Ýekilde malzeme yÎÙdÎÙÎ, yanÎcÎ madde niteliÙindeki malzemelerin usulüne
uygun depolanmadÎÙÎ bu nedenlerle iÝçi saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi ile ilgili kurallara açÎkça aykÎrÎ
davranmasÎ sonucunda meydana gelen olayda
4 kiÝinin öldüÙü ve birden fazla kiÝinin yaralandÎÙÎ eyleminde bilinçli taksirin unsurlarÎnÎn
oluÝtuÙunun gözetilmemesi ve olayÎn vehameti
gözönüne alÎnarak cezanÎn azami hadde yakÎn
tayin edilmemesi suretiyle eksik ceza tayini,
(12.CD.-25.11.2011-12280/6222)
*GüneÝin gözünü almasÎ sebebiyle trafik ÎÝÎÙÎnÎ görmediÙini beyan eden sanÎÙÎn neticesi
öngörülebilir Ýekilde, bilerek kÎrmÎzÎ ÎÝÎkta geçtiÙine dair savunmasÎnÎn aksini gösterir delil
bulunmadÎÙÎndan tebliÙnamedeki (eylemin bilinçli taksirle iÝlendiÙine iliÝkin) görüÝe iÝtirak
edilmemiÝtir.
(12.CD.-28.11.2011-3769/6404)
*Görme bozukluÙu ve gece körlüÙü olan sanÎÙÎn bu haliyle araç sevk ve idare etmesinin
bilinçli taksirin umurlarÎnÎ oluÝturduÙunun dikkate alÎnmamasÎ,
(12.CD.-29.11.2011- 12383/6537)
*Müteahhit ve Ýantiye Ýefi olan sanÎklarÎn in-
SßCßL
Ýaatta kullandÎklarÎ su temini için açtÎklarÎ 1,25
metre derinlikteki su depolama havuzu ile ilgili
tedbir almamaktan ibaret eylemlerinde bilinçli taksirin koÝullarÎ oluÝmadÎÙÎ gözetilmeden
tayin olunan cezanÎn bu nedenle artÎrÎma tabi
tutulmasÎ,
(12.CD.-05.12.2011-4327/7144)
*SanÎÙÎn sollama yasaÙÎ olan yerde, karÝÎdan
gelen aracÎ ve solladÎÙÎ aracÎ da gözetmeksizin
hatalÎ sollama yapmak suretiyle meydana gelen
kazada annesi, kÎzÎ ve iki yeÙeninin hayatÎnÎ kaybettiÙi sanÎÙÎn eyleminin bilinçli taksirle
iÝlendiÙi anlaÝÎlmakla mahkemece sanÎÙÎn cezalandÎrÎlÎp TCK’nÎn 22/6. maddesi uyarÎnca
cezasÎndan indirim yapÎlmasÎ gerekirken, ceza
verilmesine yer olmadÎÙÎna karar verilmesi
aleyhe temyiz olmadÎÙÎndan bozma nedeni yapÎlmamÎÝtÎr.
(12.CD.-14.12.2011-4498/8291)
*ArandÎÙÎnÎ bilen sanÎÙÎn polislerin dur ihtarÎna uymadan çalÎntÎ araçla 140-150 km hÎzla
kaçmaya çalÎÝmasÎ ve akabinde önüne çÎkan
polis aracÎna çarparak birden fazla kiÝinin yaralanmasÎna yol açtÎÙÎ olayda sanÎÙÎn istemediÙi
ancak neticeyi öngördüÙü, bu nedenle olayda
bilinçli taksirle hareket ettiÙi anlaÝÎldÎÙÎndan
tebliÙnamedeki bozma düÝüncesine iÝtirak
edilmemiÝtir.
(12.CD.-14.12.2011-17217/8314)
*OlayÎn olduÙu markette reyon iÝçisi olarak
çalÎÝan ölenin, olay günü elektrik kesintisi nedeniyle iÝyeri içindeki lavabonun önüne konulan jeneratörden sÎzan gazdan zehirlenip ölmesinde; sanÎÙÎn lavaboya girilmemesi yönünde
market müdürü Aydemir DuvarlÎ’yÎ uyarmasÎ,
adÎ geçenin de lavaboya girmek isteyen ölen
iÝçiyi önceden uyarmÎÝ olmasÎ karÝÎsÎnda, olayda bilinçli taksirin unsurlarÎnÎn bulunmadÎÙÎ
gözetilmeden yazÎlÎ Ýekilde hüküm tesisi,
(12.CD.-20.12.2011-4939/9039)
*SanÎÙÎn, aracÎnÎn hararet yapmasÎ üzerine,
motoru bir miktar soÙutmadan ve yolcularÎ yanÎndan uzaklaÝtÎrmadan radyatör kapaÙÎnÎ açtÎÙÎ, kapaÙÎn açÎlmasÎyla birlikte fÎÝkÎran sÎcak
suyun katÎlanlarÎn yaralanmasÎna sebebiyet verdiÙi olayda, bilinçli taksirin koÝullarÎnÎn oluÝtuÙu gözetilmeden eksik ceza tayin edilmesi,
(12.CD.-20.12.2011-4589/9072)
161
HAZßRAN ’12
SßCßL
Bilinçli taksirle iÛlenen suçlar ile
kasten iÛlenen suçlar,
kiÛiselleÛtirme yönünden aynÍ
hükümlere tabi olup, bilinçli taksir
halinde, bir yÍla kadar bir yÍl dâhil
hapis cezalarÍnÍn adli para cezasÍna
veya 50/1 maddesindeki diÙer
tedbirlere çevrilmesi mümkündür.
*SanÎÙÎn köydeki evine oynamak için daha
önce de sürekli olarak gelen, komÝu çocuÙu
olan 3 yaÝÎndaki ölen çocuÙun olay günü yine
sanÎÙÎn evine gelip; salonda dikiÝ diken sanÎktan habersiz olarak yatak odasÎna girip perde
arkasÎnda saklÎ olan dolu, 113 cm. uzunluk ve
3,5 kg aÙÎrlÎÙÎnda olan av tüfeÙini dipçiÙinden
sürükleyip salona getirdiÙini gören sanÎÙÎn,
eÝinin Ýehirde çalÎÝmasÎ ve ayda bir evine gelmesi nedeniyle evinde bulundurduÙu tüfeÙini
çocuÙun elinde görünce korkup panikleyerek
çocuÙun elinden almak isterken tüfeÙin ateÝ
alÎp çocuÙun ölümüne neden olmasÎ biçiminde gerçekleÝen olayda; sanÎÙÎn o anki ruh hali,
korkup paniklemesi, yaÝadÎÙÎ sosyal çevre bilgi ve kültür düzeyi de göz önüne alÎndÎÙÎnda
olayda bilinçli taksirin koÝullarÎnÎn oluÝmadÎÙÎ
gözetilmeden sanÎÙa fazla ceza tayini,
(12.CD.-27.12.2011-4936/9905)
*SanÎÙÎn evinin bahçesine tuvalet yapmak
için kazdÎÙÎ çukurun yaÙmur sularÎ ile dolduÙu, Ebru AKDAÚ isimli çocuÙun bahçede oynarken bu çukurun içine düÝerek su yutmasÎ
nedeniyle hastaneye kaldÎrÎldÎÙÎ ve olaydan 46
gün sonra tedavi gördüÙü hastanede hayatÎnÎ kaybettiÙi, sanÎÙÎn kazdÎÙÎ çukur etrafÎnda
güvenlik önlemlerini almayarak taksiri ile sebebiyet verdiÙi olayda; sanÎÙÎn sonucu öngördüÙüne dair delillerin ve olayda bilinçli taksir
koÝullarÎnÎn bulunmadÎÙÎ gözetilmeden, deÙerlendirmede yanÎlgÎya düÝülerek yazÎlÎ gerekçe
ile fazla ceza tayini,
(12.CD.-28.12.2011-15980/10107)
TAKSÜRLÜ SUÇLARDA YAPTIRIM
5237 sayÎlÎ TCK’da taksirin matematiksel ifa162
desinden ve kusur derecelendirilmesinden vazgeçildiÙinden, kusur nedeniyle cezadan herhangi bir indirim yapÎlmasÎ söz konusu deÙildir.
22. maddenin gerekçesinde, “Taksirle iÝlenen
suçlardan dolayÎ kusurluluk, bir deÙerlendirmeyle ancak olay hâkimi tarafÎndan yapÎlabilir. Bu nedenle, taksirden dolayÎ kusurluluÙun
matematiksel olarak ifadesi mümkün deÙildir.
Ancak, normatif deÙerlendirmeyle hâkim tarafÎndan belirlenen kusurluluk göz önünde bulundurulmak suretiyle, suçun cezasÎnda belli
bir oranda indirim yapÎlabilir.” Ýeklinde açÎklamalara yer verilmiÝ ise de, bu gerekçeler,
temel cezanÎn tayini aÝamasÎnda, sanÎÙÎn kusurluluÙunun dikkate alÎnmasÎ gerektiÙi Ýeklinde yorumlanmalÎdÎr. Dairemizce de, tali kusur
durumunun, temel cezanÎn tayini aÝamasÎnda
dikkate alÎnmasÎ gerektiÙi, çok hafif kusurlulukta, sanÎk hakkÎnda cezanÎn asgari hadden
tayini, dosya kapsamÎ itibariyle herhangi bir
olumsuzluÙun bulunmadÎÙÎ hallerde, verilen
cezadan 5237 sayÎlÎ TCK’nÎn 62. maddesi uyarÎnca takdiri indirimin uygulanmasÎ gerektiÙi,
kiÝiselleÝtirmeye iliÝkin 50 veya 51. maddenin
uygulanmasÎ gerektiÙi yönünde bozmalar yapÎlmaktadÎr.
Taksirli suçlarda TCK’nÎn 50/4. maddesi
uyarÎnca uzun süreli hürriyeti baÙlayÎcÎ cezalarÎn yani bir yÎldan fazla hapis cezalarÎnÎn da
adli para cezasÎna çevrilmesi mümkün olup,
hâkim somut olayda, sanÎÙÎn ekonomik ve sosyal durumunu nazara almak suretiyle hükmettiÙi hapis cezasÎnÎn günlüÙünü 20 ila 100 TL
arasÎnda belirleyebileceÙi bir miktar üzerinden
adli para cezasÎna çevirebilecektir. Burada taksirli suçlar yönünden, uzun süreli hapis cezalarÎ için getirilen imkân, yalnÎzca adli para cezasÎna çevrilmekle sÎnÎrlÎ olup, fÎkradaki diÙer
tedbirler ise ancak hükmedilen hapis cezasÎnÎn
kÎsa süreli olmasÎ halinde mümkündür. Bilinçli
taksirle iÝlenen suçlar ile kasten iÝlenen suçlar,
kiÝiselleÝtirme yönünden aynÎ hükümlere tabi
olup, bilinçli taksir halinde, bir yÎla kadar bir
yÎl dâhil hapis cezalarÎnÎn adli para cezasÎna
veya 50/1 maddesindeki diÙer tedbirlere çevrilmesi mümkündür.
HAZßRAN ’12
YARGI KARARLARINDAN
ÖRNEKLER
*SanÎÙa yükletilen suçun bilinçli taksirle iÝlenmiÝ olmasÎ karÝÎsÎnda uzun süreli hapis cezasÎnÎn para cezasÎna çevrilemeyeceÙinin gözetilmemesi aleyhe temyiz olmadÎÙÎndan bozma
nedeni yapÎlmamÎÝtÎr.
(12. CD.-26.10.2011-2770/3736)
*Ölenin asli sanÎÙÎn tali kusurlu olduÙu hususu da nazara alÎndÎÙÎnda, adalet, hakkaniyet
ve nasafet kurallarÎna uygun olarak alt sÎnÎrdan
cezaya hükmedilmesi gerektiÙi gözetilmeden,
sanÎÙÎn kaza anÎnda ve sonrasÎndaki davranÎÝlarÎna göre olumsuz kiÝiliÙe sahip olduÙu Ýeklinde yasal olmayan gerekçeyle teÝdidin derecesinde yanÎlgÎya düÝülmek suretiyle TCK’nÎn
61. maddesine muhalefet edilmesi,
(12. CD.- 26.04.2012-18832/11006)
TAKSÜRLÜ SUÇLARDA CEZASIZLIK
HALÜ VEYA CEZADAN ÜNDÜRÜM
5237 sayÎlÎ TCK’nÎn 22. maddesinin 6. fÎkrasÎnda; “Taksirli hareket sonucu neden olunan
netice, münhasÎran failin kiÝisel ve ailevî durumu bakÎmÎndan, artÎk bir cezanÎn hükmedilmesini gereksiz kÎlacak derecede maÙdur olmasÎna yol açmÎÝsa ceza verilmez; bilinçli taksir
hâlinde verilecek ceza yarÎdan altÎda bire kadar
indirilebilir.” hükmü ile, taksir halinde “Ýahsi
cezasÎzlÎk sebebi”ne, bilinçli taksir halinde ise
cezadan indirim nedenine yer verilmiÝtir.
FÎkranÎn uygulanabilmesi için, taksirle iÝlenen bir suçun varlÎÙÎ gerekmekte olup, basit
taksirle iÝlenen suçlarda, diÙer koÝullar da gerçekleÝmiÝse fail hakkÎnda ceza verilmesine yer
olmadÎÙÎna hüküm verilecek, bilinçli taksir halinde ise, hükmedilen cezadan indirim yapÎlacaktÎr. Kasten iÝlenen suçlarda ise, kastÎn türü
ne olursa olsun bu fÎkra uygulanamayacaktÎr.
Ûkinci koÝul ise, failin taksirli hareketiyle
neden olduÙu neticenin, hem bizatihi kendisi
bakÎmÎndan acÎ ve ÎstÎrap doÙurmasÎ, hem de
failin cezalandÎrÎlmasÎnÎn fail ve ailesi bakÎmÎndan artÎk bir cezanÎn hükmedilmesini gereksiz
kÎlacak derecede maÙduriyete yol açmasÎdÎr.
22/6. maddenin uygulanabilmesi için, yukarÎda belirtilen koÝullarÎn birlikte gerçekleÝmesi
SßCßL
gerekmekte olup, bunlardan birinin eksikliÙi
halinde, fÎkranÎn uygulanmasÎ mümkün deÙildir.
YargÎtay Ceza Genel Kurulunun 23.11.2010
gün ve 196/228 sayÎlÎ kararÎnda fÎkranÎn uygulanma koÝullarÎ;
1-Basit taksirle iÝlenmiÝ bir suç bulunmalÎdÎr:
5237 sayÎlÎ TCY’nÎn 22. maddesinin 6. fÎkrasÎnÎn ilk cümlesinde; “taksirli hareket sonucu
neden olunan netice”den bahsediliyor olmasÎ,
söz konusu Ýahsi cezasÎzlÎk sebebinin sadece
taksirli suçlarda uygulanabileceÙini göstermektedir. DoÙrudan kast, olasÎ kast veya kast taksir
kombinasyonu ile iÝlenen suçlarda bu hüküm
uygulanamaz. Bilinçli taksirin varlÎÙÎ halinde
ise; aynÎ fÎkranÎn “bilinçli taksir halinde verilecek ceza yarÎdan altÎda bire kadar indirilebilir”
Ýeklindeki son cümlesi uyarÎnca, Ýahsi cezasÎzlÎk hali deÙil, “cezada indirim yapÎlmasÎnÎ gerektiren Ýahsi sebep” söz konusu olabilecektir.
2-Meydana gelecek netice, “münhasÎran failin kiÝisel ve ailevi durumu bakÎmÎndan” etkili
olmalÎdÎr:
Buna göre, failin taksirli hareketiyle neden
olduÙu netice, hem bizatihi kendisi bakÎmÎndan acÎ ve ÎstÎrap doÙurmalÎ, hem de failin cezalandÎrÎlmasÎ fail ve ailesi bakÎmÎndan artÎk bir
cezanÎn hükmedilmesini gereksiz kÎlacak derecede maÙduriyete yol açmalÎdÎr.
GörüldüÙü gibi bu koÝul, üç ayrÎ hususu
içermektedir:
Bunlardan birincisi, “failin kendi taksirli eyleminden aÙÎr düzeyde etkilenmiÝ olmasΔ, baÝka bir deyiÝle, failin kendi eyleminin maÙduru
durumuna düÝmesidir. Burada failin uÙradÎÙÎ
maÙduriyet, maddi olabileceÙi gibi manevi de
olabilir. Hangi maÙduriyetin cezaya hükmedilmesini gereksiz kÎlacaÙÎ ise somut olaya göre
belirlenmelidir.37
Ûkincisi, failin taksirli eyleminden “ailevi durum” itibarÎyla da etkilenmesidir. Bu koÝul, fail
ile taksirli suçun maÙduru arasÎnda belli derecedeki yakÎnlÎÙÎ ifade etmektedir. Bu anlamda,
üzerinde durulmasÎ gereken husus akrabalÎÙÎn
derecesinden çok “aile” kavramÎdÎr. Çünkü,
yasa koyucu belli derecede akrabalÎÙÎ ifade
eden herhangi bir kavramÎ deÙil özellikle “aile163
HAZßRAN ’12
SßCßL
vi” kavramÎnÎ tercih etmiÝ ve bir manada faille,
maÙdur arasÎnda “aynÎ aileden olma iliÝkisini”
aramÎÝtÎr. Aile ise, yasalarÎmÎzda tüm yönleriyle
tanÎmlanmÎÝ bir kavram deÙildir. Bu konuyla
ilgili olarak; bir yanda, aile kavramÎnÎn Medeni
Kanun anlamÎnda üstsoy, altsoy ve evlilik iliÝkisini kapsar Ýekilde yorumlanmasÎ gerektiÙini
savunan öÙreti, diÙer yanda ise ortada bir ailenin bulunup bulunmadÎÙÎnÎ deÙerlendirirken
biyolojik gerçekten çok toplumsal gerçekliÙe
aÙÎrlÎk veren Avrupa Ûnsan HaklarÎ Mahkemesi
kararlarÎ bulunmaktadÎr.38
DolayÎsÎyla; bu fÎkranÎn uygulanmasÎ baÙlamÎnda, aile kavramÎnÎ çok geniÝ tutmanÎn
sakÎncalarÎ yanÎnda, bir ailenin kimlerden
oluÝacaÙÎnÎn “sÎnÎrlΔ olarak sayÎlmasÎ da doÙru deÙildir. Burada yapÎlmasÎ gereken, fail ile
maÙdurun aynÎ aileden olup olmadÎÙÎnÎn her
somut olayÎn özelliklerine göre ayrÎca deÙerlendirilmesidir. Zira bazÎ durumlarda, kiÝilerin
aynÎ aileden olup olmadÎklarÎ hususu sadece
akrabalÎk baÙÎnÎn derecesine göre deÙil, tüm
diÙer bilgi ve belgelerle birlikte çözümlenmeli,
belli bir derecede akrabalÎk baÙÎnÎn bulunmasÎ
ise her zaman bu fÎkranÎn uygulanmasÎ gerektirecek bir karine olarak deÙerlendirilmemelidir.
(ÖrneÙin, haklarÎnda ayrÎlÎk kararÎ bulunan
karÎ-kocanÎn durumu veya aralarÎnda husumet
bulunan iki kardeÝin durumu gibi)
Bu hususla ilgili olarak; failin, sadece kendisine deÙil, aynÎ ailede yer aldÎÙÎ baÝka bir
kiÝiye zarar vermek suretiyle “ailevi hayatÎna”
da zarar vermesi gerekir. Bunun dÎÝÎnda, taksirli olayda, aynÎ aileden olmayan bir kiÝinin
zarar görmesi de zaman zaman kiÝinin ailevi
hayatÎnÎ derinden etkileyebilirse de, böylesine
dolaylÎ bir zarar, 22. maddenin 6. fÎkrasÎnÎn uygulanmasÎnÎ gerektirmez. (ÖrneÙin, failin otomobil kullanÎrken, kusurlu hareketiyle eÝinin
çok sevdiÙi bir arkadaÝÎnÎn veya akrabasÎnÎn
ölümüne neden olmasÎndan ötürü, eÝiyle boÝanmak zorunda kalmalarÎ gibi…)
Üçüncü husus ise; taksirli suçtan “münhasÎran failin”, kiÝisel ve ailevi hayatÎnÎn etkilenmiÝ
olmasÎdÎr:
Buradan anlaÝÎlmasÎ gereken; taksirli hareket sonucu ailesinden birisinin zarar görmesi
nedeniyle failin ziyadesiyle etkilendiÙi olayda,
164
faille ailevi iliÝkisi bulunmayan baÝka bir kiÝinin zarar görmemesidir. Fail ve ailesi dÎÝÎnda
bir kiÝinin de zarar gördüÙü olaylarda ise bu
fÎkra hükmü uygulanamaz. Ancak baÝkalarÎnÎn
zarar görmesinden maksat, baÝkalarÎnÎn dolaylÎ
olarak etkilenmesi deÙil, olay sÎrasÎnda bizzat
zarar görmesidir. Buna göre, örneÙin, olay sÎrasÎnda eÝinin yanÎnda akrabasÎ olmayan bir kiÝinin de öldüÙü ya da yaralandÎÙÎ durumlarda
fail bu fÎkradan yararlanamayacak, buna karÝÎlÎk sadece eÝinin öldüÙü durumlarda, eÝinin
diÙer akrabalarÎnÎn bu olay nedeniyle üzülecek
olmalarÎ failin bu fÎkradan yararlanmasÎna engel teÝkil etmeyecektir.
Tüm bu açÎklamalar birlikte deÙerlendirildiÙinde; yasa koyucunun “münhasÎran failin
kiÝisel ve ailevi” durumundan bahsetmiÝ ve
“kiÝisel” ile “ailevi” kelimelerinin arasÎna “ve”
baÙlacÎnÎ koymuÝ olmasÎ, ikinci koÝulun gerçekleÝebilmesi için belirtilen üç hususun da
birlikte bulunmasÎnÎn zorunlu olduÙunu açÎkça
göstermektedir. Bunun dÎÝÎnda, taksirli fiil sonunda, örneÙin failin yakÎnÎnÎn ölmesine raÙmen kiÝisel iliÝkilerinin zayÎflÎÙÎ nedeniyle bundan ailevi durum itibarÎyla etkilenmediÙi ya da
ailesinden olmayan ancak tüm hayatÎnÎn akÎÝÎnÎ etkileyecek Ýekilde iÝ ortaÙÎnÎn öldüÙü veya
failin yakÎnÎ dÎÝÎnda baÝka kiÝilerin de zarar
gördüÙü durumlarda ise bu fÎkra hükmü uygulanamayacaktÎr.” Ýeklinde açÎklandÎktan sonra;
“SanÎÙÎn taksirle eÝinin ölümüne neden olduÙu olayda, sanÎkla ölen eÝi arasÎnda düzenli bir aile birliÙinin mevcut olduÙu, olaydan
yaklaÝÎk altÎ ay önce ailelerinin rÎzasÎ hilafÎna
evlenen taraflar arasÎnda, dosyaya yansÎyan bir
problem bulunmadÎÙÎ, sanÎÙÎn uÙruna kendi
anne-babasÎnÎ karÝÎsÎna aldÎÙÎ ve bir ömür sürdürmek hayaliyle altÎ ay önce zor koÝullarda
kurduÙu evliliÙinin, çok sevdiÙi eÝinin ölümüyle bitmiÝ olduÙu, bu olaydan sonra psikolojik
tedavi görmüÝ olan sanÎÙÎn da, eÝinin ölümünü
kabullenemediÙi için birlikte yaÝadÎklarÎ evden
taÝÎndÎÙÎ, eÝini hatÎrlattÎklarÎndan ötürü ortak
dostlarÎnÎ artÎk görmek istemediÙi, sürekli ölen
eÝini düÝündüÙünü açÎkça ifade eden sanÎÙÎn,
eÝinin ölümü nedeniyle hayatÎnda meydana
gelen köklü deÙiÝiklikler ve bu nedenle maruz
kaldÎÙÎ psikolojik travmalarÎn etkisiyle yaÝama
HAZßRAN ’12
sevincini yitirmiÝ olduÙu, sanÎÙÎn bu olay nedeniyle, TCK’nÎn 22. maddesinin 6. fÎkrasÎnda
bulunan Ýahsi cezasÎzlÎk nedeninin uygulanmasÎnÎ gerektirir ölçüde maÙduriyet yaÝadÎÙÎ ve
bu durumdaki bir kiÝiye ayrÎca ceza vermekle
cezalandÎrmanÎn amaçlarÎnÎn aÝÎlacaÙÎ, sanÎÙÎn
eÝinin ölümü dÎÝÎnda baÝka bir kimsenin doÙrudan zarar görmediÙi olayda, ölenin anne, baba
ve kÎz kardeÝinin de üzülmüÝ veya psikolojik
olarak etkilenmiÝ olmalarÎnÎn, baÝkalarÎnÎn da
zarar gördüÙü anlamÎna gelmeyeceÙi,” kabul
edilerek, sanÎk hakkÎnda TCK’nÎn 22/6. maddesinin uygulanma koÝullarÎnÎn somut olayda
gerçekleÝtiÙi belirtilmiÝtir.
*SanÎÙÎn ölen yeÙeninden baÝka, Mustafa Er
adlÎ arkadaÝÎnÎn da yaralanmÎÝ olmasÎ karÝÎsÎnda, 5237 sayÎlÎ TCK’nÎn 22/6. maddesinin koÝullarÎ bulunmadÎÙÎ halde uygulanmasÎ, yine sanÎk
hakkÎnda tayin edilen hapis cezasÎnÎn eylemi
bilinçli taksirle iÝlediÙinden 5237 sayÎlÎ TCK’nÎn
50/4 maddesi uyarÎnca adli para cezasÎna çevrilemeyeceÙinin gözetilmemesi aleyhe temyiz
olmadÎÙÎndan bozma nedeni yapÎlmamÎÝtÎr.
(12. CD.-21.11.2011-2284/5473)
DÜPNOTLAR
1
Özgenç, Ûzzet; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler; 5.
BasÎ; sh. 213, 215.
2
Yalvaç, Gürsel; ÛçtihatlÎ Türk Ceza Kanunu, sh. 160 vd.
3
YargÎtay CGK; 23.03.2004-12/68.
4
Koca/Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler; 4.
BaskÎ; sh. 136,137.
5
Koca/Üzülmez; Age; sh. 136,137.
6
Özgenç; Age, sh. 223, 224 .
7
Centel/Zafer/Çakmut; Age, sh. 383; Özgenç; Age, sh. 217
vd.
8
Centel/Zafer/Çakmut; Age, sh. 383.
9
Özgenç; Age, sh. 224 ; Koca/Üzülmez; Age; sh. 150, 151.
10
Özgenç; Age, sh. 225 ; Koca/Üzülmez; Age; sh. 152.
11
Koca/Üzülmez; Age; sh. 152.
12
YargÎtay CGK; 23.03.2004-12/68 sayÎlÎ kararÎndan naklen.
13
Koca/Üzülmez; Age; sh. 156.
14
Koca/Üzülmez; Age; sh. 156.
15
Centel/Zafer/Çakmut; Age, sh. 396.
16
Özgenç; Age, sh. 234.
17
Centel/Zafer/Çakmut; Age, sh. 396.
18
Centel/Zafer/Çakmut; Age, sh. 397.
SßCßL
19
Özgenç; Age, sh. 237.
20
Özgenç; Age, sh. 237.
21
Madde gerekçesi; Yalvaç, Gürsel; Gerekçeli Ceza ve YargÎlama Hukukuna ÛliÝkin Temel Kanunlar; 6. BaskÎ; sh. 88,
89.
22
KayÎhan Ûçel, age, s.165.
23
Önder, Ayhan; Ceza Hukuku Genel Hükümler, 1989, Cilt
II, s. 303 vd. (CGK’nun 23.03.2004 gün ve 12/68 sayÎlÎ kararÎndan naklen).
24
Özgenç; Age, sh. 254, 255.
25
Koca/Üzülmez; Age; sh. 158.
26
Koca/Üzülmez; Age; sh. 170.
27
YargÎtay 12. CD.- 10.05.2012 - 19194/11765.
28
YargÎtay 12. CD.- 09.05.2012 - 19148/11579.
29
YargÎtay 12. CD.- 08.05.2012 - 18974/11445.
30
YargÎtay 12. CD.- 27.04.2012 - 17107/11151.
31
YargÎtay 12. CD.- 26.04.2012 - 21042/11012.
32
YargÎtay 12. CD.- 26.04.2012 - 16784/10949.
33
YargÎtay 12. CD.- 24.04.2012 - 18951/10723.
34
YargÎtay 12. CD.- 17.04.2012 - 15499/10239.
35
YargÎtay 12. CD.- 16.04.2012 - 15225/10128.
36
YargÎtay 12. CD.- 16.04.2012 - 15222/10126.
37
AynÎ görüÝ öÙretide de paylaÝÎlmaktadÎr. Bkz. Prof. Dr. Veli
Özer Özbek, TCK Ûzmir Üerhi, Türk Ceza Kanununun AnlamÎ, c. 1, 4. baskÎ, s.284.
38
Bkz. Prof. Dr. Zeki HafÎzoÙullarÎ, 5237 sayÎlÎ Türk Ceza
Kanununda Taksir, s.187; Doç. Dr. Mahmut Koca, Doç.
Dr. Ûlhan Üzülmez, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler,
2. BaskÎ, s.230; Ursula Kilkelly, Özel Hayata ve Aile HayatÎna SaygÎ Gösterilmesi HakkÎ, AÛHS’nin 8. Maddesinin
UygulanmasÎna ÛliÝkin KÎlavuz, Ûnsan HaklarÎ El KitaplarÎ,
No:1, Avrupa Konseyi Ûnsan HaklarÎ ve Hukuk ÛÝleri Genel
MüdürlüÙü, Eylül 2007, s.15.
165
HAZßRAN ’12
SßCßL
Doç. Dr. Alpay HEKÜMLER
NamÍk Kemal Üniversitesi Üktisadi ve Üdari Bilimler Fakültesi
Federal Almanya’da TeÛmil Kurumunun
Yasal Çerçevesi ve UygulamasÍ
-Türkiye Üçin Gözlemler ve DeÙerlendirmeler-
Toplu iÝ sözleÝmelerinin kiÝiler bakÎmÎndan
kapsam alanÎ esas itibariyle baÙÎtlanÎlan toplu sözleÝmeler yoluyla tayin edilmekle birlikte, kapsam alanÎnÎn geniÝletilmesine yönelik
olarak birçok ülkenin endüstri iliÝkiler sistemi
içerisinde teÝmil mekanizmasÎ ihdas edilmiÝtir.
Özellikle Avrupa BirliÙi üyesi ülkelerin endüstri iliÝkiler sistemleri incelendiÙinde1, teÝmil kurumu ortak bir takÎm temel öÙeler içermek ile
birlikte, ayrÎntÎlarda ve özellikle uygulamalarda
farklÎlaÝtÎÙÎnÎ görmekteyiz.
Avrupa BirliÙi yasa koyucusunun bireysel
iÝ hukukundan ayrÎ olarak kolektif iÝ hukuku
alanÎndaki müdahalesinin farklÎ faktörlere baÙlÎ olarak sÎnÎrlÎ tutulmuÝ olunmasÎna raÙmen2
son yÎllarda sistemler arasÎnda önemli oranda
bir yakÎnlaÝma ve harmonizasyon süreci yaÝanmÎÝtÎr3. Üye ülkeler toplu iÝ iliÝkilerini Ýekillendirme konusunda büyük ölçekte serbest
bÎrakÎlmÎÝ olmalarÎna karÝÎn, bu yakÎnlaÝma
süreci teÝmil uygulamasÎ üzerine de yansÎma
bulmaktadÎr.
Bu çalÎÝmada Federal Almanya’da teÝmil ku166
rumunun ortaya çÎkÎÝ süreci kÎsaca deÙerlendirildikten sonra spesifik ayrÎntÎlara girmeden,
teÝmil kurumunun temel özellikleri ve yürürlükteki düzenlemelerin uygulamaya nasÎl yansÎdÎÙÎ genel hatlarÎyla ele alÎnmaktadÎr.
A. TeÛmil Kurumunun Federal
Almanya’da Ortaya ÇÍkÍÛ
Süreci
Gerek bireysel, gerekse kolektif iÝ hukuku
alanÎnda birçok alanda öncülük etmiÝ olan Federal Almanya’nÎn teÝmil kurumunun geliÝmesinde de, hatta ortaya çÎkmasÎnda adeta baÝrolü
oynadÎÙÎnÎ iddia etmek, herhalde yanlÎÝ bir tespit olmasa gerek. Nitekim 23.12.1918 tarihinde
kabul edilmiÝ olan Toplu SözleÝme TüzüÙünün
(Tarifverordnung) 1. maddesinin 2. fÎkrasÎ hükmü uyarÎnca, yasa koyucunun organize olmuÝ
ve toplu sözleÝme kapsamÎnda istihdam edilen
iÝçilerin, örgütlü olmayan iÝçilerin kirli rekabeti (Schmutzkonkurenz) karÝÎsÎnda korumak
maksadÎyla toplu sözleÝmelerin teÝmil edilme-
HAZßRAN ’12
si olanaÙÎnÎ getirdiÙi, ifade edilmektedir.4 Günümüzde Almanya’da iÝ hukukunun babasÎ
olarak kabul edilen 1875-1945 yÎllarÎ arasÎnda
yaÝamÎnÎ sürdürmüÝ olan Hugo Daniel Sinzheimer5 tarafÎndan ihdas edilmiÝ olan teÝmil kurumunun getirilmesindeki esas amacÎn, özellikle
iÝsizliÙin arttÎÙÎ dönemlerde iÝverenlerin, örgütlü iÝçiler yerine, organize olmamÎÝ olan iÝçileri istihdam etmesinin engellenmesi ve iÝgücü
piyasasÎnÎn düzenlenmesine yönelik bir araç
olduÙu belirtilmektedir.6
Tarihsel bir perspektif ile konuya yaklaÝtÎÙÎmÎz zaman, birçok ülkede teÝmil kavramÎ bir
yana, özgür toplu sözleÝme sisteminin varlÎÙÎ
bile algÎlanamamÎÝ iken, Almanya’da birinci
dünya savaÝÎndan çok kÎsa bir süre sonra Weimar Cumhuriyeti döneminde, teÝmilin haksÎz
rekabeti engelleme yönünde önemli bir araç
olarak uygulamaya alÎndÎÙÎnÎ görmekteyiz. Bu
yönde bir yapÎnÎn geliÝmesinde Ýüphesiz olarak yaÝanan yüksek düzeydeki iÝsizlik oranlarÎ7
ve Weimar Cumhuriyeti döneminde siyasi erkin konuya bakÎÝ açÎsÎ en önemli etkenlerden
biri olmuÝtur.8
Federal Almanya, diÙer Avrupa BirliÙi üyesi ülkeler ve Türkiye9 ile karÝÎlaÝtÎrÎldÎÙÎnda,
teÝmil müessesesi oldukça erken bir dönemde
yasal düzenleme bulmuÝ ve uygulamada sÎklÎkla baÝvurulan bir araç haline gelmiÝ olmasÎna
karÝÎn, ilerleyen yÎllarda etkinliÙini, özellikle
1928 yÎllÎndan sonra siyasi müdahalelere baÙlÎ
olarak yitirdiÙini görmekteyiz. Özellikle 1933
yÎlÎnda Nasyonel Sosyalistlerin iktidara gelmesi
ile birlikte endüstri iliÝkileri baÙlamÎnda yaÝanan en önemli geliÝme, kolektif iÝ hukukuna
iliÝkin o tarihe deÙin tüm kazanÎmlarÎn kaybedilmesi olmuÝtur. FaÝist Adolf Hitler iktidarÎ10
ile tüm sendikalarÎn ve iÝveren örgütlerinin faaliyetleri durdurulmuÝ ve kapatÎlmÎÝtÎr.
Nazi ideolojisinin temelinde yer alan sÎnÎf
mücadelesinin reddi yönündeki temel görüÝün
yanÎnda, iktidarlarÎnÎ saÙlamlaÝtÎrmak isteyen
Hitler, sendikalara karÝÎ olumsuz bir tavÎr sergilemiÝtir. Çünkü sendikalar, 1920 yÎlÎnda meydana gelen Kapp Ûhtilalinde11 (Kapp Putsch)
olduÙu gibi bir genel grevi organize etmek yoluyla iktidarlarÎnÎ tehlikeye düÝürebileceklerdi.
Bu nedenle de sendikalarÎn gücü daha ilk baÝ-
SßCßL
larda ellerinden alÎnmalÎydÎ, bu doÙrultuda da
yapÎlmasÎ gereken iÝçilerin örgütlenme haklarÎnÎ ortadan kaldÎrmaktÎ. Böylelikle, Nazi Almanya’sÎndaki iÝçi hareketi tarihi konusunda dünya
çapÎnda bir otorite olan Michael Schneider’in
ifade ettiÙi gibi, sendikal hareketin hayat damarÎ da kesilmiÝ oluyordu.12
TeÝmil kurumunun geliÝim süreci içerisinde oldukça dikkat çeken bir geliÝme, teÝmilin
etkinliÙinin anlaÝÎlmÎÝ olmasÎ sebebiyle, ortaya çÎkan müdahalelerin mümkün olduÙu ölçüde kÎsÎtlanmasÎna yönelik olarak, 2. Dünya
SavaÝÎ’ndan sonra alÎnan tedbirler olmuÝtur. Bu
önlemler kapsamÎnda teÝmilin örneÙin, Baden
ve Bavyera Eyaletinde olduÙu gibi, Eyalet AnayasalarÎna13 da yansÎtÎldÎÙÎnÎ ve böylelikle eyalet düzeyinde olsa da, anayasa güvencesi altÎna
alÎndÎÙÎnÎ görmekteyiz14.
Uygulamaya alÎndÎÙÎ ilk yÎllarda teÝmile
oldukça sÎklÎkla baÝvurulan bir araç olmasÎnÎn altÎnda, ifade edildiÙi üzere, yaÝanan yüksek oranlÎ iÝsizlik olgusu yatmaktadÎr. Ancak
2. Dünya SavaÝÎ’ndan sonra Federal Almanya’nÎn
kurulmasÎ ve inÝasÎ kapsamÎnda yaÝanan ve
dünya literatürüne “Alman Ekonomik Mucizesi” olarak geçmiÝ olan kalkÎnma hamlesinin
paralelinde, tam istihdamÎn gerçekleÝmesine
baÙlÎ olarak teÝmile baÝvurma gereksiniminin
de bir anlamda ortadan kalktÎÙÎnÎ görmekteyiz.
Ancak ilerleyen yÎllarda, bir anlamda ülkenin içinde bulunduÙu ekonomik koÝullara
baÙlÎ olarak atÎl durumda kalan teÝmil kurumu,
deÙiÝen ekonomik koÝullarla orantÎlÎ biçimde,
aÝaÙÎda daha detaylÎ olarak ele alÎnacaÙÎ üzere
bugün halen gerek orta, gerekse uzun vadeli
sosyal politika hedeflerinin gerçekleÝtirilmesi
yönünde etkin bir araç olarak kullanÎlmaktadÎr.
B. TeÛmilin Yasal DayanaÙÍ
Federal Almanya’daki endüstri iliÝkiler sistemini düzenleyen yasal mevzuat esas itibariyle
son derece genel hükümler içeren, en son 8
AralÎk 2010 tarihinde deÙiÝikliÙe uÙramÎÝ olan
1949 tarihli Toplu SözleÝme Kanunu (Tarifvertragsgesetz)15 ile Ýekillenmektedir. Ülkemizden
farklÎ olarak ayrÎ bir Sendikalar Kanunu da bulunmayan Almanya’da yÎllar içerisinde oluÝmuÝ
geniÝ bir yargÎ içtihadÎyla günümüzde büyük
167
HAZßRAN ’12
SßCßL
ölçüde sorunsuz iÝleyen bir sistem ihdas edilmiÝtir.16
TeÝmil kurumunun yasal çerçevesi de toplam 13 maddelik Toplu SözleÝme Kanunu’nun
5. maddesi ile çizilmektedir. Kanunun 5. maddesinin 1. fÎkrasÎ hükmü uyarÎnca, Federal ÇalÎÝma ve Sosyal ÛÝler BakanlÎÙÎ, toplu sözleÝme
partnerlerinden gelen talep doÙrultusunda, ÛÝçi
ve ÛÝveren Üst Örgütlerinin üçer temsilciden
oluÝan komisyonun kararÎna dayalÎ olarak -ki,
bu komisyon kÎsaca Toplu SözleÝme Komisyonu (Tarifausschuss) olarak anÎlmaktadÎr- aÝaÙÎdaki koÝullarÎn varlÎÙÎ halinde bir toplu sözleÝmeyi teÝmil edebilmektedir. Buna göre bir
toplu sözleÝmenin teÝmil edilebilinmesi için;
1- TeÝmil edilecek olan toplu sözleÝmeye
taraf olan iÝverenin, kapsam alanÎna giren iÝçilerin asgari %50’sini istihdam ediyor olmasÎ,
2- TeÝmil kararÎnÎn kamu yararÎna yönelik
olmasÎ, gerekir.
Yasa koyucu, Kanunun 5. maddesinin 1.
fÎkrasÎnÎn son cümlesi hükmü uyarÎnca sosyal
zorunluluk (sozialer Notstand) halinde yukarÎdaki iki koÝullun aranma zorunluluÙunu ortadan kaldÎrmaktadÎr. “Sosyal zorunluluk” ifadesi
kapsamÎnda tam olarak neyin anlaÝÎlmasÎ gerektiÙi konusunda yasada bir netlik bulunmamaktadÎr.
Ancak bu kapsamda da yÎllar içersinde gerek
doktrinde, gerekse içtihat yolluyla bir çerçeve
oluÝmuÝ durumdadÎr. Bu doÙrultuda iÝçilerin
örgütlü bulunmadÎÙÎ alanlarda veya iÝkollarÎnda çalÎÝma koÝullarÎnÎn fevkalade kötü olmasÎ
halinde sosyal zorunluluk durumunun varlÎÙÎ
kabul edilmektedir. Böyle bir durumun özellikle tarÎm sektöründe ortaya çÎkabildiÙi belirtilmektedir. Esas itibariyle burada belirleyici olan
hususun birinci koÝul olduÙunun belirtilmesi
gerekir. Daha açÎk bir ifadeyle, sosyal zorunluluÙun varlÎÙÎ halinde toplu sözleÝmenin kiÝiler
bakÎmÎndan kapsam oranÎ, önemini yitirmektedir. Üüphesiz olarak sosyal zorunluluÙun ortadan kaldÎrÎlmasÎna yönelik olarak yapÎlacak
eylemde, kamu yararÎ da bulunmaktadÎr. Bu
yöndeki teÝmil kararÎnÎ, kararÎn kapsama alÎnacak çalÎÝanlar için getireceÙi avantaj ve dezavantajlarÎ deÙerlendirdikten sonra yine Federal
ÇalÎÝma BakanlÎÙÎ vermektedir.17
168
Buradan görüldüÙü üzere bir toplu sözleÝmenin teÝmil edilebilmesi için temelde beÝ koÝulun gerçekleÝmesi gerekmektedir. Bu koÝullardan birincisi, geçerli bir toplu sözleÝmenin
var olmasÎdÎr. DiÙer bir ifadeyle, farklÎ nedenlere baÙlÎ olarak yürürlükte olmayan bir toplu
sözleÝmenin teÝmil edilebilmesi yolu kapalÎ olmaktadÎr.18 DiÙer bir koÝul ise, teÝmil konusunun toplu sözleÝme partnerlerinden en azÎndan
biri tarafÎndan talep edilmesi gerekmektedir.
ÇalÎÝma BakanlÎÙÎ’nÎn, ülkemizdeki uygulamadan farklÎ olarak kendisine bir talep gelmeden,
teÝmil konusunda kendiliÙinden harekete geçebilmesi mümkün deÙildir.
Üçüncü bir koÝul ise %50 ÝartÎnÎn gerçekleÝmiÝ olmasÎdÎr. Yine ülkemizdeki uygulamadan
farklÎ olarak Almanya’da toplu sözleÝme düzeyleri konusunda herhangi yasal bir düzeleme bulunmadÎÙÎndan, toplu sözleÝme partnerleri bu alanÎ kendileri tayin edebilmektedirler.
Bundan ötürü, taraflar isterlerse iÝyeri, iÝletme,
bölge düzeyinde veya iÝkolu ya da iÝkollarÎ
arasÎnda toplu sözleÝmelerini baÙÎtlayabilmektedirler.19 Burada teÝmil baÙlamÎnda önemli
olan husus, toplu sözleÝmeye taraf olan iÝverenin kiÝiler bakÎmÎndan kapsam alanÎ içinde de
asgari olarak yarÎsÎnÎ istihdam ediyor olmasÎdÎr.
Yasa koyucunun burada kÎstas olarak %50 ÝartÎnÎn getirilmesindeki amacÎ çalÎÝanlar arasÎnda
iÝyerinde kirli bir rekabetin ortaya çÎkmasÎna
engel olmak biçiminde açÎklanmaktadÎr.20
Dördüncü koÝul ise, toplu sözleÝme komisyonunun ilgili toplu sözleÝmenin teÝmil edilmesi yönünde karar vermesi gerekmektedir.
Ancak burada teÝmili istenen toplu sözleÝmenin incelenmesi, üyelerin gerekli kanaatinin
oluÝabilmesi için yeterli zamanÎn tanÎnmasÎ
gerekir.21 Bir anlamda bizdeki Yüksek Hakem
Kurulundan görüÝ alma zorunluluÙu arasÎnda
paralellik kurulmasÎ mümkün olsa da, konu
ayrÎntÎlarda farklÎlaÝmaktadÎr. Nihayetinde beÝinci ve son koÝul teÝmil kararÎnÎn alÎnmasÎnda
kamu yararÎnÎn var olmasÎdÎr.
Konu baÙlamÎnda “kamu yararΔ kavramÎ ile
tam olarak neyin anlaÝÎlmasÎ gerektiÙi yasada
net bir biçimde tanÎmlanmamÎÝ ve geniÝ bir yoruma açÎk kalmÎÝ olmasÎna karÝÎn, yÎllar içersinde tartÎÝmalara yer bÎrakmayacak biçimde
HAZßRAN ’12
TeÛmil, kararÍn alÍnmasÍyla birlikte
kapsama alÍnmÍÛ ve o tarihe deÙin
toplu sözleÛmeye taraf olmayan
iÛçi ve iÛverenler için
geçerli olmaktadÍr.
bu ifadenin de netleÝtirildiÙini görmekteyiz. Bu
doÙrultuda genel kabul gören kanÎ, bir toplu
sözleÝmeye taraf olanlarÎn, bir iÝkolunda getirdikleri normlarÎn ve norm oluÝturma güçlerinin,
kapsam dÎÝÎnda kalanlar tarafÎndan tehdit edildiÙi durumlarda, kamu yararÎnÎn bulunduÙu
kabul edilmektedir. Böyle bir durum örneÙin
toplu sözleÝmeye taraf olmayanlar tarafÎndan
haksÎz rekabetin yaratÎlmasÎ ve ücretlerin düÝürülmesi halinde kendisini gösterebilmektedir.22
1. TeÛmil KararÍnÍn AlÍnmasÍ
Bir toplu sözleÝmenin teÝmil edilmesi yönünde sadece toplu sözleÝme partnerleri talepte bulunabilirler.23 Türkiye’deki uygulamadan
ayrÎ olarak Almanya’da sendika üst organlarÎ,
toplu sözleÝme akdetme konusunda sendikalar
tarafÎndan yetkilendirilebildiklerinden dolayÎ
aynÎ durum teÝmil içinde geçerli olmaktadÎr.24
Daha açÎk bir ifadeyle sendikal üst örgütler ki
bunlar ister iÝveren, isterse iÝçi örgütleri olsun,
üyeleri tarafÎndan teÝmil kararÎ alÎnmasÎnÎ talep
etme yetkisinin tanÎnmasÎ durumunda bu yetkiden yararlanabilmektedirler. Ancak sendikalarÎn bu yetkilerini uygulamada ne oranda üst
kuruluÝlarÎna devrettiklerine iliÝkin güvenilir ve
karÝÎlaÝtÎrÎlabilinir nitelikli verilere bu çalÎÝma
kapsamÎnda ulaÝÎlamamÎÝtÎr.
TeÝmil baÝvurusunun doÙrudan ÇalÎÝma ve
Sosyal ÛÝler BakanlÎÙÎna yapÎlmasÎ gerekmektedir. Yasa koyucu teÝmil talebi ile ilgili herhangi
bir süre ön görmediÙi gibi, bu konuda Toplu
SözleÝme Kanunu Uygulama YönetmeliÙinde25
de bir düzenlemeye gidilmemiÝtir.26
Toplu SözleÝme Kanunu’nun 5. maddesinin
2. fÎkrasÎ hükmü gereÙince, teÝmil kararÎ alÎnmadan önce, teÝmil kararÎndan etkilenecek ve
kapsama alÎnacak olan iÝçi ve iÝverenlere, kararÎn alÎnmasÎ konusunda menfaatleri bulunan
iÝçi sendikalarÎ ile iÝveren kuruluÝlarÎna ve de
SßCßL
eyaletlerin çalÎÝma konusunda en yüksek idari
makamlarÎna, konu baÙlamÎnda yazÎlÎ ve sözlü
görüÝlerini açÎklayabilmeleri konusunda imkan
tanÎnmak zorundadÎr. Bu baÙlamda ilgili kiÝiler, toplu sözleÝme komisyonunda konu baÙlamÎnda görüÝlerini açÎklayabilmektedirler.
Ûfade edildiÙi üzere Federal BakanlÎk bir
toplu sözleÝmeyi sadece toplu sözleÝme komisyonunun, olumlu görüÝ bildirmesi halinde teÝmil konusunda karar verebilmektedir. AnÎlan
Komisyonun ihdasÎ konusundaki hükümlerde
Toplu SözleÝme Kanunu Uygulama YönetmeliÙinin 1. maddesi hükmüne göre Federal BakanlÎk sorumlu tutulmuÝtur. Buna göre; dört yÎllÎk
bir görev süresi için iÝçi ve iÝveren sendikalarÎnÎ üst örgütlerden üçer kiÝi belirlenmektedir.
AyrÎca aynÎ sayÎda yedek üye de belirlenmektedir. Komisyonun yönetimi ise Federal BakanlÎk
tarafÎndan belirlenen bir yetkili tarafÎndan yerine getirilmektedir.27 ÜeffaflÎk ilkesi kapsamÎnda, komisyondaki görüÝmelerin kamuya açÎk
biçimde gerçekleÝtirilmesi gerekmektedir.
TeÝmil ile ilgili talep konusunda komisyon
ancak tüm üyelerin katÎlÎmÎ halinde karar verebilmektedir. Karar oy çokluÙu ile alÎnmak ile
birlikte, görüÝmeleri yürütmekle yükümlü olan
bakanlÎk yetkilisinin oy hakkÎ bulunmaktadÎr.
Komisyon kararÎnÎ yazÎlÎ olarak verir ve tüm
üyelerce imza altÎna alÎnÎr.28
Federal Almanya Cumhuriyeti’nin federatif
idari yapÎsÎ uyarÎnca29 teÝmil kararlarÎ ile ilgili olarak diÙer bazÎ Birlik üyesi ülkelerden ve
Türkiye’den farklÎ bir uygulama karÝÎmÎza çÎkmaktadÎr. Öyle ki, Toplu SözleÝme Kanunu’nun
5. maddesinin 6. fÎkrasÎ hükmü uyarÎnca Federal
ÇalÎÝma BakanlÎÙÎ, bir eyaletin çalÎÝma konularÎnda en yüksek idari makamÎna, münhasÎran
teÝmil kararÎnÎn alÎnmasÎ ve kaldÎrÎlmasÎ konusunda yetki verebilmektedir. Burada geçen en
yüksek idari makam, çalÎÝma konularÎnda yetkili olan Eyalet BakanlÎÙÎ (Landesministerium)
olmaktadÎr.30 Bu hüküm uyarÎnca teÝmil kararÎnÎn sadece bir eyaleti baÙlayabilecek düzeyde
uygulanmasÎ ya da kapsam dÎÝÎnda tutulmasÎ
mümkün hale gelmektedir.
Toplu SözleÝme Kanunu’nun 5. maddesinin
3. fÎkrasÎ hükmü gereÙince, teÝmil kararÎ talebine yönelik olarak ilgili Federal Eyaletin çalÎÝma
169
HAZßRAN ’12
SßCßL
Federal Almanya’da
teÛmil kararÍnÍn bir takÍm
özel ÛartlarÍn varlÍÙÍ halinde, kÍsmen
sona erdirilebilmesi de olanak
dahilindedir. Böylelikle sÍkÍntÍ
içerisine düÛmüÛ olan iÛyeri veya
iÛletmelerin karar kapsamÍnÍn dÍÛÍna
çÍkartÍlmasÍ yolu açÍlmaktadÍr.
konularÎnda en yüksek idari makamÎ itirazda
bulunursa, bu durumda Federal ÇalÎÝma BakanlÎÙÎ teÝmil kararÎnÎ sadece Federal Hükümetinin onayÎnÎ almak koÝuluyla alabilmektedir.31 Daha açÎk bir ifadeyle, eyalet düzeyinde
bakanlÎk tarafÎndan gelen bir itiraz sonucunda
teÝmil kararÎnÎ alma konusundaki yetki esasen
Federal ÇalÎÝma BakanlÎÙÎndan, Federal Hükümete geçmektedir.
Yasa koyucunun, Kanunun 5. maddesinin
1. fÎkrasÎnda “teÝmil edebilir” ifadesinden yola
çÎkÎlarak, Federal BakanlÎÙÎn veya yetkili Eyalet
BakanlÎÙÎ’nÎn bu doÙrultuda teÝmil kararÎnÎ almak gibi bir yükümlülüÙünün bulunmadÎÙÎ görülmektedir. Bu doÙrultuda Federal BakanlÎÙÎn
veya Eyalet BakanlÎÙÎ, komisyon kararÎnÎ kabul
etme yönünde yasal bir yükümlülüÙü bulunmamaktadÎr. Ancak bunun ile birlikte komisyonun kararÎ olmadan bir toplu sözleÝmenin
teÝmil edilebilmesi de mümkün deÙildir. Yine
dikkat çeken diÙer bir olgu da yasa metni gereÙince Bakan deÙil, BakanlÎk yetkili kÎlÎnmÎÝ
gibi görünse de, Alman öÙretisinde kabul edilmiÝ olan görüÝ, esasen BakanÎn bizzat yetkili
olduÙudur.32
Bakan, teÝmil kararÎnÎn alÎnmasÎ ile birlikte,
teÝmilin hangi tarihten itibaren geçerli olacaÙÎnÎ da belirlemektedir. TeÝmil kararÎnÎn alÎnmasÎ halinde, kararÎn kamuoyuna duyurulmasÎ
gerekmektedir.33 AynÎ Ýekilde kararÎn olumsuz
olmasÎ durumunda da, YönetmeliÙin 11. maddesinin 1. fÎkrasÎ hükmü gereÙince, gerekli ilanÎn resmi gazetede yapÎlmasÎ yasal bir zorunluluktur.
Toplu SözleÝme Kanunu’nun 8. maddesi
170
hükmü uyarÎnca toplu sözleÝmeye taraf olan
iÝverenler, baÙÎtladÎklarÎ sözleÝme metinlerini
iÝyerlerinde görülecek bir yerde ilan etmek ile
yükümlüdürler. Bu yükümlülük aynÎ zamanda
yukarÎda ifade edilen Uygulama YönetmeliÙinin 9. maddesinin 2. fÎkrasÎ hükmü uyarÎnca
teÝmil edilen iÝ sözleÝmeleri için de, iÝverenler
için bir mükellefiyet haline getirilmiÝtir.
Böylelikle görüldüÙü üzere, esas itibariyle
teÝmil kararÎn alÎnabilmesi için yürürlükte olan
bir toplu sözleÝmenin var olmasÎ, bir talebin
bulunmasÎ, toplu sözleÝmeye taraf olan iÝverenin, toplu sözleÝmenin kapsamÎna giren iÝçilerin asgari %50’sini istihdam ediyor olmasÎ,
komisyonun oluru ve teÝmil kararÎn kamu yararÎna yönelik olmasÎ gerekmektedir.
TeÝmil, kararÎn alÎnmasÎyla birlikte kapsama
alÎnmÎÝ ve o tarihe deÙin toplu sözleÝmeye taraf olmayan iÝçi ve iÝverenler için geçerli olmaktadÎr. Bu yolla toplu sözleÝmeyi esasen baÙÎtlamÎÝ olan gerek iÝçi, gerekse sendika üyesi
olmayan iÝçi ve iÝverenler de toplu sözleÝmenin kapsamÎna alÎnmaktadÎrlar. Uygulamaya
bakÎldÎÙÎnda bazÎ toplu sözleÝmelerin teÝmil
kararlarÎnÎn, geriye dönük olarak da alÎndÎÙÎ
görülmektedir.
TeÝmil edilen toplu sözleÝmeler, geçerli toplu sözleÝmeler olarak, teÝmil kararÎ ortadan kalkana deÙin Toplu SözleÝme KütüÙüne (Tarifregister)34 kaydedilir. Ancak toplu sözleÝmelerde
yapÎlan deÙiÝiklikler veya bazÎ hükümlerin yürürlükten kalktÎÙÎ durumlar ile ilgili kayÎtlar ayrÎca tutulmamaktadÎr.
2. TeÛmil KararÍnÍn Ortadan KalkmasÍ
TeÝmil edilmiÝ olan bir toplu sözleÝmenin
yürürlük süresinin bitimi veya feshi ile birlikte teÝmil kararÎ da kendiliÙinden ortadan kalkmaktadÎr. Yürürlük süresi biten veya feshedilen toplu iÝ sözleÝmesinden sonra baÙÎtlanÎlan
toplu sözleÝme teÝmil edilmek isteniyorsa, bu
durumda tüm prosedürün baÝtan iÝletilmesi
gerekmektedir. Böylelikle genelde teÝmil kararÎ iki biçimde yürürlükten kalkmaktadÎr. Genel
olarak baktÎÙÎmÎz zaman bu yöndeki uygulamanÎn Türkiye’de de geçerli olduÙunu35 ve diÙer Avrupa BirliÙi üyesi ülkelerden de farklÎlaÝmadÎÙÎnÎ görmekteyiz.36
HAZßRAN ’12
Alman hukukuna göre yürürlük süresi sona
eren veya feshedilen bir toplu sözleÝmenin ardÎndan baÙÎtlanÎlan yeni toplu sözleÝmenin de
teÝmil edilmek istenmesi halinde, tüm prosedürün baÝtan itibaren iÝletilmesi gerekmektedir.
AynÎ durum teÝmil edilmiÝ olan toplu sözleÝmede deÙiÝiklik feshine gidilmesi halinde de
geçerlidir.37
Bir toplu sözleÝmenin teÝmil edilmesi yönünde gereksinim ortaya çÎkabileceÙi gibi,
aynÎ Ýekilde alÎnmÎÝ olan bir kararÎn ortadan
kaldÎrÎlmasÎ yönünde de bir gereksinim ortaya
çÎkabilmektedir. Böyle bir durum halinde ise,
Kanun 5. maddesinin 2. fÎkrasÎ hükmüne göre
teÝkil edilmiÝ olan komisyonun onayÎ ile birlikte ÇalÎÝma BakanlÎÙÎ teÝmil kararÎnÎ kamu yararÎnÎn var olmasÎ halinde ortadan kaldÎrabilmektedir. DolayÎsÎyla bakanlÎk kendiliÙinden teÝmil
uygulamasÎnÎ sona erdiremez, mutlak olarak
komisyonun onayÎnÎ almak zorundadÎr. Ancak,
Komisyonun onayÎnÎn alÎnmasÎ gerekliÙi öÙretide eleÝtirilmektedir.38
TeÝmil kararÎnÎn ortadan kaldÎrÎlmasÎna yönelik olarak BakanlÎk inisiyatif kullanabilmektedir, diÙer bir ifadeyle toplu sözleÝme partnerlerinin bu konuda bir baÝvuruda bulunma
zorunluluÙu aranmamaktadÎr.
Kanunun 5. maddesinin 5. fÎkrasÎ hükmü
uyarÎnca, ÇalÎÝma BakanlÎÙÎ komisyon onayÎnÎ
alsa dahi teÝmil kararÎnÎn ortadan kaldÎrÎlmasÎna yönelik kararÎnÎ, ancak karar kamu yararÎna
yönelik ise alabilmektedir. DolayÎsÎyla teÝmil
kararÎnÎn ortadan kaldÎrabilmesine yönelik en
önemli norm, kamu yararÎ olmaktadÎr. Fakat
madde fÎkrasÎnda geçen kamu yararÎna yönelik ifadesi çok açÎk deÙildir. Bu nedenle gerek
komisyonun, gerekse bakanlÎÙÎn oldukça geniÝ kapsamlÎ bir yorumda bulunma imkanÎnÎn
tanÎndÎÙÎ ifade edilmektedir.39 Bu doÙrultuda
kabul edilen temel ölçüt, %50 koÝullunun varlÎÙÎnÎn veya sosyal zorunluluk durumun ortadan
kalkmasÎ, teÝmil kararÎnÎn sona erdirilmesi için
önemli bir kÎstas oluÝturmaktadÎr.
Bu yönde bir kararÎn alÎnabilmesi için, yine
Kanunun 5. maddesinin 2. ve 3. fÎkrasÎndaki
ÝartlarÎn yerine getirilmesi gerekmektedir. Böylelikle, ÇalÎÝma BakanlÎÙÎ, teÝmil kararÎnÎn ortadan kaldÎrÎlmasÎ yönünde kamu yararÎ gör-
SßCßL
mesi durumunda, kararÎndan etkilenecek iÝçi
ve iÝverenlere, kararÎn alÎnmasÎ konusunda
menfaatleri bulunan iÝçi sendikalarÎ ile iÝveren kuruluÝlarÎna ve de eyaletlerin çalÎÝma konusunda en yüksek idari makamlarÎna, konu
baÙlamÎnda yazÎlÎ ve sözlü görüÝlerini açÎklayabilmeleri konusunda imkan tanÎmak zorundadÎr. Bu baÙlamda ilgili kiÝiler, toplu sözleÝme
komisyonunda konu baÙlamÎnda görüÝlerini
açÎklayabilmektedirler. Yine bu doÙrultuda,
Eyaletlerin çalÎÝma konularÎnda en yüksek idari makamlarÎ tarafÎndan itirazda bulunulursa,
bu durumda Federal ÇalÎÝma BakanlÎÙÎ teÝmil
kararÎnÎ sadece Federal Hükümetinin onayÎnÎ
almak koÝuluyla yürürlükten kaldÎrabilmektedir. Ülkemizde de bilindiÙi üzere, Bakanlar
Kurulu, teÝmil kararnamesini gerekli gördüÙü
zaman gerekçesini de açÎklayarak yürürlükten
kaldÎrabilmektedir.
Federal Almanya’da bununla birlikte teÝmil
kararÎnÎn bir takÎm özel ÝartlarÎn varlÎÙÎ halinde, kÎsmen sona erdirilebilmesi de olanak dahilindedir.40 Böylelikle sÎkÎntÎ içerisine düÝmüÝ
olan iÝyeri veya iÝletmelerin karar kapsamÎnÎn
dÎÝÎna çÎkartÎlmasÎ yolu açÎlmaktadÎr.
TeÝmil kararÎnÎn ortadan kaldÎrÎlmasÎ durumunda bu konudaki duyuru ilan biçiminde
Resmi Gazetede (Bundesanzeiger) yayÎmlanmaktadÎr. Bununla birlikte Federal ÇalÎÝma BakanlÎÙÎ teÝmil edilmiÝ ve yürürlükte olan toplu
sözleÝmelerin dökümünü internet ortamÎnda
yayÎmlamakta olup bu veriler her üç ayda bir
güncellenmektedir.
C. TeÛmil UygulamalarÍ
Federal Almanya’da teÝmil kurumu Türkiye
ile karÝÎlaÝtÎrÎldÎÙÎnda halen oldukça geniÝ kapsamlÎ olarak uygulama alanÎ bulan bir araç olarak karÝÎmÎza çÎkmaktadÎr. Özellikle son yÎllarda teÝmil kurumu asgari ücret açÎsÎndan önemli
bir araç olarak endüstri iliÝkiler sistemi içersinde varlÎÙÎnÎ kanÎtlamÎÝ gibi görünmektedir.
Asgari ücret konusu Almanya’da son yÎllarda
oldukça tartÎÝmalÎ bir konu görünümündedir.
Türkiye’den farklÎ olarak ülke genelinde tüm
sektörleri kapsayan bir asgari ücret uygulamasÎ
bulunmamaktadÎr. Bu konuda siyasi partiler ve
sosyal taraflarca farklÎ görüÝler ortaya atÎlmak171
HAZßRAN ’12
SßCßL
tadÎr. Bir kanat ülke çapÎnda geçerliliÙi olacak
bir asgari ücretin belirlenmesinden yana tavÎr
koyarken, diÙerleri kÎsacasÎ endüstri iliÝkiler
sistemi içersinde taraflarÎn kendi ihtiyaçlarÎ
doÙrultusunda en uygun çözümü bulacaklarÎnÎ
ve dolayÎsÎyla ülke çapÎnda bir düzenlemeye
gereksinim olmadÎÙÎnÎ savunmaktadÎrlar. AslÎnda siyasi açÎdan da bakÎldÎÙÎnda bu konu-
Federal Almanya’da Y¸llar »tibariyle Te½mil Edilmi½ Toplu Sözle½meler
Y¸l
1976
1977
1978
1979
1980
1981
1982
1983
1984
1985
1986
1987
1988
1989
1990
1991
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010
2011
1 Ocak tarihi itibariyle te½mil
edilmi½ olan toplu sözle½meler
Toplam
479
504
572
585
608
601
590
588
577
596
563
530
554
513
536
622
621
630
632
627
571
558
588
591
551
534
542
480
476
475
446
454
463
476
490
489
Yeni Eyaletler
7
56
93
95
118
122
144
163
179
171
171
188
175
179
194
173
176
172
173
170
170
Y¸l içerisinde te½mil edilmi½
yeni toplu sözle½meler
Toplam
213
215
202
206
212
201
150
147
159
148
159
148
170
116
176
199
205
179
163
136
145
140
99
102
82
59
56
50
37
19
16
16
35
31
10
15
Yeni Eyaletler
52
56
35
47
43
44
45
31
34
20
19
28
18
26
11
3
5
3
3
Y¸l içerisinde te½mil karar¸
sona ermi½ olan toplu
sözle½meler
Toplam
Yeni Eyaletler
188
147
189
183
219
212
152
158
140
181
192
124
211
93
90
200
3
196
19
177
33
168
24
192
39
158
22
110
26
96
15
142
42
99
20
51
2
118
41
54
14
37
11
30
6
54
24
20
4
24
3
15
3
22
5
27
8
Kaynak: http://www.bmas.de/SharedDocs/Downloads/DE/arbeitsrecht-verzeichnis-allgemeinverbindlicher-tarifvertraege.pdf?__
blob=publicationFile EriÝim 25 Nisan 2012
172
HAZßRAN ’12
Bugün itibariyle asgari ücret
konusunu düzenleyen önemli
sayÍda toplu sözleÛmenin teÛmil
edildiÙini ve böylelikle asgari
ücret uygulamasÍnÍn kapsam
alanÍnÍn teÛmil kurumu aracÍlÍÙÍ ile
geniÛletildiÙini görmekteyiz.
da Federal Almanya’da son genel seçimlerinde partilerin farklÎ bir tutum sergilediklerini ve
konuyu seçim malzemesi olarak kullandÎklarÎnÎ
da görmekteyiz. AynÎ biçimde konu eyalet seçimlerinde de sÎklÎkla bir sosyal politika aracÎ
olarak karÝÎmÎza çÎkmÎÝtÎr ve muhtemelen gelecekte de çÎkacaktÎr. Nitekim Avrupa BirliÙine
üye olan ülkelerde de asgari ücret konusunda
uygulamada kendisini gösteren farklÎ düzenlemeler, konunun siyasi açÎdan da deÙerlendirilmesi gerektiÙini göstermektedir.41
Bugün itibariyle asgari ücret konusunu düzenleyen önemli sayÎda toplu sözleÝmenin
teÝmil edildiÙini ve böylelikle asgari ücret uygulamasÎnÎn kapsam alanÎnÎn teÝmil kurumu
aracÎlÎÙÎ ile geniÝletildiÙini görmekteyiz. Bu
alanda öne çÎkan sektörler, inÝaat ve hizmetler sektörü olmaktadÎr. DolayÎsÎyla bir anlamda
teÝmil kurumu aracÎlÎÙÎyla belirlenmiÝ olan sosyal politika hedeflerinin realize edilmeye çalÎÝÎldÎÙÎ görülmektedir.
Federal ÇalÎÝma BakanlÎÙÎ yÎlda dört kez teÝmil edilmiÝ olan toplu sözleÝmeler ile ilgili ayrÎntÎlÎ bir rapor yayÎmlamaktadÎr.42 1 Nisan 2012
tarihli rapora43 göre, Almanya’da halen yürürlükte olan yaklaÝÎk 67.000 toplu sözleÝmeden
495’i teÝmil edilmiÝ durumda olup yÎl içersinde
yeni teÝmil edilmiÝ olanlarÎn sayÎsÎ 15 olmuÝtur.
TeÝmil edilmiÝ olan toplu sözleÝmelerin 171’i
ise halen yeni eyaletlerde yürürlükte iken, bunlardan 3’ü 2012 yÎlÎ içinde teÝmil edilmiÝtir.
Tablodan görüldüÙü üzere, yÎllar itibariyle
teÝmil edilmiÝ ve yürürlükte olan toplu sözleÝmelerin sayÎlarÎ büyük bir dalgalanma göstermemektedir. Nitekim en fazla sayÎda toplu sözleÝme 1994 yÎlÎnda teÝmil edilmiÝ durumdayken
iken, sayÎca en düÝük sene 446 ile 2006 yÎlÎ ol-
SßCßL
maktadÎr. Ancak yÎl bazÎnda teÝmil edilmiÝ olan
toplu sözleÝmelerin sayÎlarÎnda önemli dalgalanmalar izlenebilmektedir. Nitekim 1992 yÎlÎnda 205 rakamÎna ulaÝmÎÝ olan sayÎ 2011 yÎlÎnda
15’e kadar gerilemiÝtir.
BatÎ ve DoÙu Almanya’nÎn birleÝmesinin ardÎndan 1991 yÎlÎnda ilk defa 7 toplu sözleÝme
teÝmil edilmiÝken, yÎllar itibariyle yeni eyaletlerde teÝmil edilen toplu sözleÝmelerin sayÎsÎ
artmÎÝ ve nihayetinde 2011 yÎlÎ itibariyle 170
düzeyinde seyretmektedir. Burada ifade edilmesi gereken bir nokta da teÝmil yoluyla yeni
eyaletlerde, eski eyaletlerin çalÎÝma standartlarÎnÎn yaygÎnlaÝtÎrÎldÎÙÎdÎr. 1992 yÎlÎnda sayÎnÎn
bu denli yükselmesi ve azalÎÝ trendine geçmek
ile birlikte belirli bir dönem devam etmesinin
altÎnda yatan neden de esasen bu durum olmaktadÎr. DolayÎsÎyla teÝmil kurumu bütünleÝen Federal Almanya’da önemli bir araç olarak karÝÎmÎza çÎkmakta ve çalÎÝma standartlarÎn
ülke genelinde yeknesaklaÝtÎrÎlmasÎ yolunda
katkÎlar saÙlamaktadÎr. Ancak 90’lÎ yÎllar ile
birlikte iÝverenlerin genel olarak teÝmil imkanÎndan yararlanma konusunda daha çekimser
davrandÎklarÎ ve buna baÙlÎ olarak göreceli olarak artmÎÝ olan teÝmil uygulamalarÎnÎn esasen
azalÎÝ trendi içersine girdiÙi yapÎlan bilimsel çalÎÝmalarca ortaya konulmuÝtur.44
Sektörler itibariyle analiz edildiÙinde dikkat
çeken en önemli özelliklerden birisi tarÎm ve
ormancÎlÎk; toprak ve seramik; metal ve elektronik ve de özellikle tekstil ve konfeksiyon alanÎnda teÝmil edilmiÝ ve halen yürürlükte olan
toplu sözleÝmelerin sayÎsal çoÙunludur. Bu
alanda bir anlamda rekoru halen inÝaat iÝkolu
elinde tutmaktadÎr. Buna karÝÎn bilim ve yayÎncÎlÎk alanÎnda sadece iki, karayolu taÝÎmacÎlÎÙÎ
alanÎnda, deri ve ayakkabÎ ve de aÙaç iÝlerinde
ise birer toplu sözleÝme teÝmil edilmiÝ olup,
halen yürürlüktedir.45
BakanlÎÙÎn yayÎmlamÎÝ olduÙu rapor, daha
dikkatli bir biçimde analiz edildiÙinde ve teÝmil
edilen toplu sözleÝmelerin konularÎ bakÎmÎndan deÙerlendirildiÙinde oldukça çarpÎcÎ bir
tablo karÝÎmÎza çÎkmaktadÎr. Asgari ücretin yanÎnda özellikle iÝyeri yaÝlÎlÎk sigortasÎ (Zusatzversorgung) olarak adlandÎrÎlan uygulamanÎn
geniÝletilmesine yönelik olarak çok sayÎda top173
HAZßRAN ’12
SßCßL
lu sözleÝmenin teÝmil edildiÙini görmekteyiz.
Böylelikle üçayaklÎ olarak yeniden yapÎlandÎrÎlan46, daha doÙrusu uygulama alanÎ geniÝletilmek istenen yeni sosyal güvenlik sisteminin
kapsamÎ önemli oranda sistem dÎÝÎnda kalmÎÝ
olan iÝgörenleri de kapsama almaktadÎr.
DiÙer önemli bir alan ise mesleki eÙitim ve
ileri eÙitim alanÎnda kendisini göstermektedir.
Bu alanda baÙÎtlanÎlmÎÝ olan farklÎ iÝkollarÎndaki veya bölgelerdeki toplu sözleÝmelerin teÝmil edilmesi yoluyla, mesleki eÙitim alanÎnda
dünya çapÎnda önemli bir baÝarÎya sahip olan
Almanya’da kapsam geniÝletilmektedir.
Bununla birlikte öne çÎkan diÙer bir konu
da yÎllÎk ücretli izin hakkÎna iliÝkin baÙÎtlanÎlmÎÝ olan toplu sözleÝmelerin teÝmil yoluyla
kapsam alanÎnÎn geniÝletilmesidir. Son olarak
üzerinde durulmasÎ gereken bir alan olarak da
çalÎÝma sürelerinin ve modellerinin esnekleÝmesine baÙlÎ olarak özellikle evde çalÎÝanlara (Heimarbeiter) yönelik toplu sözleÝmelerin
teÝmiline yönelik önemli sayÎda kararÎn alÎndÎÙÎdÎr. ÇalÎÝma sürelerinin esnekleÝtirilmesi ve
bu alanda yeni çalÎÝma modellerinin oluÝturulmasÎ Federal Almanya’da, birçok Avrupa BirliÙi ülkesinden farklÎ olarak önemli bir geçmiÝe
sahiptir47, dolayÎsÎyla teÝmil yoluyla evde çalÎÝanlarÎn kapsama alÎnmasÎ yeni bir fenomen
olarak ortaya çÎkmamaktadÎr. Nitekim, aÙaç iÝleri iÝkolunda Bavyera eyaletinde 6 MayÎs 1976
tarihinde evde çalÎÝanlar için baÙÎtlanmÎÝ olan
bir toplu sözleÝmenin aynÎ yÎl diÙer evde çalÎÝan iÝçilere yönelik olarak da teÝmil edildiÙini
ve bu sözleÝmenin ve teÝmil kararÎnÎn da halen
yürürlükte olduÙunu görmekteyiz.48
BakanlÎÙÎn yayÎnlamÎÝ olduÙu istatistiklerde
ancak teÝmil baÝvurularÎndan kaçÎnÎn Federal
veya Eyalet BakanlÎklarÎ tarafÎndan reddedildiÙine iliÝkin bilgilere yer verilmemektedir. DolayÎsÎyla, Toplu SözleÝme KomisyonlarÎndan
yÎllar itibariyle teÝmil edilmesine yönelik kaç
baÝvurunun yapÎldÎÙÎ ve bu baÝvurulardan kaçÎnÎn reddedildiÙine iliÝkin bir veri de yer almamaktadÎr.
Federal Almanya’da toplu sözleÝmelerin
yürürlük süresi yasa koyucu tarafÎndan belirlenmediÙinden dolayÎ bazÎ toplu sözleÝmeler
oldukça uzun bir süre için baÙÎtlanmakta ve
174
yürürlükte kalabilmektedir. SözleÝmelerin süresiz olarak baÙÎtlandÎÙÎ da ender bir uygulama olarak karÝÎmÎza çÎkmamaktadÎr. Bu durum
özellikle kendisini çerçeve toplu sözleÝmelerinde kendisini göstermektedir. Böylelikle bu
toplu sözleÝmeler yeni bir sözleÝme akdedilinceye veya hükümleri deÙiÝtirilinceye kadar yürürlükte kalmaktadÎr.
Federal BakanlÎÙÎn mevcut kayÎtlarÎ incelendiÙinde halen 70’li yÎllarda baÙÎtlanmÎÝ olan
toplu sözleÝmelerinin kendileri gibi teÝmil kararlarÎnÎn da yürürlükte olduÙunu görmekteyiz.
ÖrneÙin, tekstil iÝkolunda 19.6.1974 tarihinde
imzalanmÎÝ olan, yaÝlÎ iÝgörenlere iÝ güvencesi ve ücret güvencesi saÙlanmasÎna yönelik
toplu sözleÝmenin, 30.8.1974 tarihinde teÝmil
edildiÙini ve gerek ilgili toplu sözleÝmenin,
gerekse teÝmil kararÎnÎn halen yürürlükte olduÙunu görmekteyiz. Ancak bu durum istisnai
bir uygulama olarak karÝÎmÎza çÎkmamaktadÎr.
Nitekim Bayvera eyaletinde kundura sanayinde ortopedik ürünler üretenler için 9.1.1952 tarihinde bir toplu sözleÝme baÙÎtlanmÎÝ ve bu
sözleÝme yaklaÝÎk 9 ay sonra teÝmil edilmiÝtir.
Günümüzde gerek anÎlan toplu sözleÝmenin
kendisi, gerekse teÝmil kararÎ halen yürürlüktedir.
Genel DeÙerlendirme
Endüstri iliÝkileri sistemi içerisinde iÝgörenlerin çalÎÝma ÝartlarÎnÎ koruyup geliÝtirmeleri
amacÎyla toplu sözleÝmeler baÙÎtlamalarÎ her
ne kadar önemli olsa da, farklÎ nedenlere baÙlÎ olarak her zaman tüm çalÎÝanlarÎn bir toplu
sözleÝmeden yararlanmalarÎ mümkün olamamaktadÎr. Bu durumun gerek iÝçiler, gerekse
iÝverenler açÎsÎndan bakÎldÎÙÎnda haksÎz bir
rekabet ortamÎnÎn oluÝmasÎna zemin hazÎrladÎÙÎ bilinmektedir. Nitekim bu olgu Almanya’da
oldukça erken bir dönemde ortaya çÎkmÎÝ ve
teÝmil uygulamasÎnÎ doÙurmuÝtur.
TeÝmil kurumu, Federal Alman endüstri iliÝkileri sitemi içerisinde köklü bir geçmiÝe sahip
olup, iÝveren ile iÝgörenler arasÎndaki çalÎÝma
iliÝkilerinin düzenlenmesinde ve uygulamada
da yÎllar içerisinde önemli bir fonksiyon üstlenmiÝtir. Son yÎllarda teÝmil edilen toplu sözleÝmelerinin sayÎlarÎ önemli ölçüde azalmÎÝ
HAZßRAN ’12
olmakla birlikte, teÝmil edilmiÝ ve yürürlükte
olan sözleÝmelerin sayÎsÎ özellikle Türkiye ile
karÝÎlaÝtÎrÎldÎÙÎnda oldukça yüksek kalmaktadÎr.
Ülkemiz endüstri iliÝikler sisteminin yasal
çerçevesini tayin eden 2821 ve 2822 sayÎlÎ KanunlarÎn gerek iÝveren, gerek iÝgörenlerin ihtiyaçlarÎnÎ karÝÎlamaktan uzak kaldÎÙÎ ve çoÙu
zaman baÝta Avrupa BirliÙi ve ILO tarafÎnda da
haklÎ olarak eleÝtirildiÙi bilinmektedir. Modern
anlamda bir endüstri iliÝkiler sisteminin kurulmasÎ yolunda son yÎllarda mevcut kanunlarda
deÙiÝikliÙe gidilmesi yolunda çok sayÎda tasarÎ
hazÎrlanmÎÝtÎ. Son olarak ise, ayrÎ bir Sendikalar
Kanunu ve Toplu ÛÝ SözleÝmesi, Grev ve Lokavt Kanunu yerine Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu
TasarÎsÎ kaleme alÎnmÎÝ ve görüÝülmek üzere
TBMM’ye gönderilmiÝtir.
TeÝmil kurumu Türkiye’de yÎllar içerisinde bir anlamda atÎl durumda kalmÎÝ, mevzuatÎmÎzda düzenleme bulmuÝ ve esas itibariyle
Federal Almanya’daki hükümlerden de büyük
ölçüde farklÎlaÝmamak ile birlikte, uygulama
bulmayan bir araç görüntüsünü almÎÝtÎr. HazÎrlanan Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎ’nÎn 40.
maddesinde düzenlenmiÝ olan hüküm ile yürürlükteki 2822 sayÎlÎ Kanun’un TeÝmil baÝlÎÙÎnÎ taÝÎyan 11. maddesindeki hüküm de büyük
ölçekte paralellikler göstermektedir. En önemli
deÙiÝiklik Yüksek Hakem Kurulundan alÎnmasÎ
zorunlu olan görüÝ ile ilgili olarak sürenin otuz
günden on beÝ güne indirilmiÝ olunmasÎdÎr.
Bir baÝka önemli deÙiÝiklik, yürürlük tarihinin
Resmi Gazete’de yayÎm tarihinden önceki bir
tarihin belirlenemeyeceÙidir.49 Nitekim Kanun
TasarÎsÎnÎn madde gerekçelerinde de açÎk bir
biçimde, teÝmil kararÎnÎn geçmiÝe etkili yürürlüÙe giremeyeceÙi hususu açÎkça ifade edilmiÝtir.
Avrupa BirliÙine üye olma yolunda çalÎÝan Türkiye’nin Avrupa BirliÙinin entegrasyon
projesi kapsamÎnda Ýüphesiz olarak toplu iÝ
hukuku mevzuatÎnÎ da birlik müktesebatÎ ile
uyumsallaÝtÎrmasÎ gerekmektedir. BirliÙin ifade edildiÙi üzere, toplu iÝ hukuku alanÎndaki
düzenlemeleri her ne kadar bireysel iÝ hukukuna göre daha sÎnÎrlÎ kalsa ve üye ülkelere ge-
SßCßL
niÝ bir hareket alanÎ tanÎmakta olsa da, her bir
üye ülkedeki geliÝmeleri yakÎndan takip etmek
Türkiye’nin Ýüphesiz lehine olacaktÎr. HazÎrlanan Taslakta, bu baÙlamda Bakanlar Kuruluna,
toplu sözleÝmenin teÝmil edilmesi yolunda, en
çok üyeye sahip olan sendikanÎn yapmÎÝ olduÙu bir toplu sözleÝmeyi teÝmil etmesi yönündeki koÝulun, Federal Almanya’da olduÙu üzere
sosyal zorunluluk halinde aranmamasÎ, gerek
iÝverenlerin, gerekse iÝgörenlerin haksÎz bir rekabet ile karÝÎ karÝÎya kalmalarÎnÎn engellenmesi yönünde önemli katkÎlar saÙlayabileceÙini düÝünmekteyiz.
DÜPNOTLAR
1
Avrupa BirliÙi üyesi ülkelerin endüstri iliÝkiler sistemleri
için Bkz.: Alpay Hekimler (Ed), Avrupa BirliÙi Üyesi Ülkelerde ve Türkiye’de Toplu SözleÝme Sistemleri, Legal YayÎnevi, Ûstanbul, 2010.
2
KarÝ.: Gregor Thüsing, Europäisches Arbeitsrecht, 2.Auflage, Beck, München, 2011; Karl Riesenhuber, Europäisches
Arbeitsrecht, Beck, München, 2009; Dagmar Schiek,
Europäisches Arbeitsrecht, Nomos, Baden-Baden, 2007.
3
Bu konuda Bkz.: Günther Löschnigg/Alpay Hekimler, Avrupa ÛÝ Hukuku Çerçevesinde Türk ÛÝ Hukuku ile KarÝÎlaÝtÎrmalÎ Avusturya ÛÝ Hukukunun Temel EsaslarÎ, Efil,
Ankara, 2011, s.17 vd.
4
Otto Ernst Kempten/Ulrich Zachert, TVG-Tarifvertragsgesetz
Kommentar für die Praxis, 3.Auflage, Bund Verlag, Frankfurt a.Main, 1997, s.772.
5
Hugo Sinzheimer hakkÎnda ayrÎntÎlÎ bilgi için Bkz.: Martin Schumacher (Hrsg.), Die Reichstagsabgeordneten der
Weimarer Republik in der Zeit des Nationalsozialismus.
Politische Verfolgung, Emigration und Ausbürgerung
1933 1945. 3. Auflage, Droste-Verlag, Düsseldorf, 1994, s.
475 vd.
6
Kempen/Zachert, a.g.e., s.772.
7
Weimar döneminde istihdam piyasasÎ için Bkz.: HansWalter Schmuhl, Arbeitsmarktpolitik und Arbeitsverwaltung in Deutschland 1871-2002. Zwischen Fürsorge,
Hoheit und Markt (Beiträge zur Arbeitsmarkt - und Berufsforschung 270), Nürnberg 2003, 156-205; Peter Lewek,
Arbeitslosigkeit und Arbeitslosenversicherung in der Weimarer Republik 1918-1927, Stuttgart, 1992.
8
Weimar Cumhuriyeti döneminin ekonomik ve sosyal
yapÎsÎ için Bkz.: Hans Ulrich Wehler, Deutsche
Gesellschaftsgeschichte, Band 4, Beck, München, 2008.
9
Ülkemizde “teÝmil” kavramÎ ilk defa 275 sayÎlÎ Toplu ÛÝ
SözleÝmesi Grev ve Lokavt Kanununda kullanÎlmÎÝtÎr. Murat DemircioÙlu, Ulusal ve UluslararasÎ Hukukta TeÝmilin
Hukuki BoyutlarÎ ve UygulamasÎ, Sicil ÛÝ Hukuku Dergisi,
Eylül 2009, s.120.
10
Nasyonal Sosyalistlerin iktidara gelmesine zemin hazÎrla-
175
HAZßRAN ’12
SßCßL
yan olay ve nedenler için Bkz.: Hans Ulrich Thamer, Ursachen des Nationalsozialismus, in: Nationalsozialismus I,
Information zur politischen Bildung, Nr.251. 1996, s.3.vd.
11
Kapp Ûhtilali 13 Mart 1920 tarihinde Weimar Cumhuriyetine karÝÎ, Erich von Ludendorff tarafÎndan desteklenen
ve yürütülen ve Almanya’yÎ bir iç savaÝÎn eÝine getiren ve
geniÝ bir kesim tarafÎnda da destek bulan baÝarÎsÎzlÎkla sonuçlanmÎÝ olan bir ihtila giriÝimidir. Bu konudaki ayrÎntÎlar
için özellikle Bkz.: Hans J. Reichardt, Kapp-Putsch und Generalstreik März 1920 in Berlin, Nicolaische Verlagsbuchhandlung Beuermann, Berlin, 1990, Johannes Erger, Der
Kapp-Lüttwitz-Putsch. Ein Beitrag zur deutschen Innenpolitik 1919/1920. Droste, Düsseldorf, 1967.
12
Bkz.: Michael Schneider, Gewerkschafter unter nationalsozialistischer Diktatur: Verfolgung, Wiederstand und Exil
1933-1945, DGB Archiv (Hrsg.), Düsseldorf, 1995, s. 10.
13
Bkz.: Baden AnayasasÎ’nÎn 38. maddesinin 2. fÎkrasÎna;
Bavyera AnayasasÎnÎn 169. maddenin 2. fÎkrasÎna.
14
Kempen/Zachert, a.g.e., s.774.
15
Tarifvertragsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung
vom 25. August 1969 (BGBl. I S. 1323), das zuletzt durch
Artikel 88 des Gesetzes vom 8. Dezember 2010 (BGBl. I S.
1864) geändert worden ist.
16
Almanya’daki endüstri iliÝkiler sistemi ile ilgili ayrÎntÎlÎ bilgi
için Bkz.: Volker Rieble, Federal Almanya’da Toplu SözleÝme Sistemi, Avrupa BirliÙi Üyesi Ülkelerde ve Türkiye’de
Toplu SözleÝme Sistemleri, (Ed. Alpay Hekimler), Legal,
Ûstanbul, 2010, s.31-60.
Bu eyaletlerin tümünde çalÎÝma konularÎnda yetkili bir
bakanlÎk olmasÎna karÝÎn eyalet bakanlÎklarÎ farklÎ isimler
taÝÎyabilmektedirler.
31
Bkz.: Toplu SözleÝme Kanunun 5.maddesinin 3.fÎkrasÎna.
32
Löwisch/Rieble, a.g.e., s.626.
33
Toplu SözleÝme Kanunun 5. maddesinin 7. fÎkrasÎ hükmü
gereÙince
34
Toplu SözleÝme KütüÙü ile ilgili yasal çerçeve Toplu SözleÝme Kanunu 6. maddesinde düzenleme bulmuÝtur.
35
2822 sayÎlÎ Kanunun 11. maddesinin 3. fÎkrasÎ hükmü. AyrÎntÎlar için Bkz.: Can Tuncay, Toplu ÛÝ Hukuku, 2.basÎ,
Beta, Ûstanbul, 2010, s.222 vd.
36
Bkz.: Alpay Hekimler (Ed.), Avrupa BirliÙi Üyesi Ülkelerde
ve Türkiye’de Toplu SözleÝme Sistemleri, Legal YayÎnevi,
Ûstanbul, 2010; DemircioÙlu, a.g.m.
37
Kempten/Zachert, a.g.e., s.786.
38
Bkz.: Löwisch/Rieble, a.g.e., s.632.
39
Löwisch/Rieble, a.g.e., s.633.
40
Löwisch/Rieble, a.g.e., s.632.
41
Avrupa BirliÙi üyesi ülkelerdeki asgari ücret uygulamalarÎ
için özellikle Bkz.: Torsten Schulten/Reinhard Bispinick/
Claus Schaefer, Mindestlöhne in Europa, VSA, 2006.
42
TeÝmil edilmiÝ olan her bir toplu sözleÝme ile ilgili ayrÎntÎlÎ
bilgilere www.bundesanzeiger.de adresinden ulaÝÎlabilmektedir.
43
Rapor ilgili web sitesinden indirilebilinir http://www.
bmas.de/SharedDocs/Downloads/DE/arbeitsrecht-verzeichnis-allgemeinverbindlicher-tarifvertraege.pdf?
blob=publicationFile EriÝim 25 Nisan 2012
17
AyrÎntÎlar için Bkz.:Manfred Löwisch/Volker Rieble, Tarifvertragsgesetz Kommentar, 2.Auflage, Verlag Franz Vahlen, München, 2004, s.617.
18
AyrÎntÎlar için Bkz.: Löwisch/Rieble, a.g.e., s.631.
44
Bu konudaki ayrÎntÎlÎ bilgi için Bkz.: Kirsch, a.g.m.
19
AyrÎntÎlar için Bkz.: Dipnt 16.
45
AyrÎntÎlar için Bkz.: Dipnt. 43
20
Bkz.: Güther Schaub, in: Erfurter Kommentar zum
Arbeitsrecht, (Thomas Dietrich/Peter Hauau/GüntherSchaub) 2.Auflage, Beck, München, 2001, s.2562 vd.
46
21
Günther Halbach/Norbert Paland/Rolf Schedes/Otfried
Wlotzke, Übersicht über das Arbeitsrecht, 6.Auflage, Bonn,
1997, s. 333.
22
Johannes Kirsch, Die Allgemeinverbindlicherklaerung von
Tarifvertragen – ein Instrument in der Krise, WSI Mitteilungen, 7/2003, s.405-412.
23
Bkz.: Kanunun 5. maddesinin 1. fÎkrasÎna.
Alman sosyal güvenlik sistemi üçayaklÎ olarak dizayn edilmiÝtir. Bu sistem içersinde birinci ayaÙÎ kanuni emeklilik
sigortasÎ, ikinci ayaÙÎ iÝyeri yaÝlÎlÎk sigortasÎ ve üçüncü ayaÙÎ ise bireysel emeklilik sigortasÎ oluÝturmaktadÎr. Ûkinci
ayak olan iÝyeri yaÝlÎlÎk sigortasÎ (Betriebliche Altersversorgung) ve Ek Sigorta (Zusatzversorgung) olarak anÎlmaktadÎr. Betriebliche Altersversorgung ile ilgili ayrÎntÎlÎ
bilgiler için özellikle Bkz.: Sebastian Uckermann/Achim
Fuhrmanns/Franz Ostermayer, Das Recht der betrieblichen
Altersversorgung, Beck, München, 2012.
24
Löwisch/Rieble, a.g.e., s. 621.
47
25
Verordnung zur Durchführung des Tarifvertragsgesetzes –
DVOzTVG – in der Fassung der Bekanntmachung vom 16.
Jannuar 1989 (BGBl. I S.76).
Almanya’daki esnek çalÎÝma uygulamalarÎ için Bkz.: Alpay
Hekimler, Sosyal Politika Boyutunda Federal Almanya’da
Esnek ÇalÎÝma Modelleri, TÛSK, Ankara, 2006.
48
Bkz.: Mantel TV (Heimarbeiter) vom 6.5.1976, av ab
1.4.1976 Wirtschaftsgruppe: Holz, Korbwaren-, Korbmöbel- und Kinderwagenindustrie, Bayern.
49
Bkz.: Kanun TasarÎsÎnÎn 40. maddesinin 2. fÎkrasÎna.
26
Löwisch/Rieble, a.g.e., s. 621.
27
YönetmeliÙin 2.maddesinin 1.fÎkrasÎ hükmü.
28
YönetmeliÙin 3.maddesinin 2.fÎkrasÎ hükmü.
29
Federal Almanya’nÎn federatif idari yapÎsÎ için Bkz.: Wolfgang Rudzio, Das politische System der Bundesrepublik
Deutschland, Berlin, 2012.
30
Federal Almanya Cumhuriyeti 16 eyaletten oluÝmaktadÎr.
176
KAYNAKLAR
•
DemircioÙlu Murat, Ulusal ve UluslararasÎ Hukukta TeÝmilin Hukuki BoyutlarÎ ve UygulamasÎ, Sicil ÛÝ Hukuku Dergisi, Eylül 2009, s.120-128.
HAZßRAN ’12
•
Erger Johannes, Der Kapp-Lüttwitz-Putsch. Ein Beitrag zur
deutschen Innenpolitik 1919/1920. Droste, Düsseldorf,
1967.
•
Halbach Günther/Paland Norberd/Schedes Rolf/Wlotzke
Otfried, Übersicht über das Arbeitsrecht, 6.Auflage, Bonn,
1997.
Hekimler Alpay (Ed), Avrupa BirliÙi Üyesi Ülkelerde ve
Türkiye’de Toplu SözleÝme Sistemleri, Legal YayÎnevi, Ûstanbul, 2010.
•
•
Hekimler Alpay, Sosyal Politika Boyutunda Federal
Almanya’da Esnek ÇalÎÝma Modelleri, TÛSK, Ankara, 2006.
•
Kempten Otto Ernst/Zachert Ulrich, TVG-Tarifvertragsgesetz
Kommentar für die Praxis, 3.Auflage, Bund Verlag, Frankfurt a.Main, 1997.
•
Kirsch Johannes, Die Allgemeinverbindlicherklaerung von
Tarifvertragen – ein Instrument in der Krise, WSI Mitteilungen, 7/2003, s.405-412.
•
Lewek Peter, Arbeitsloigkeit und Arbeitslosenversicherung
in der Weimarer Republik 1918-1927, Stuttgart 1992.
•
Löschnigg Günther/ Hekimler Alpay, Avrupa ÛÝ Hukuku
Çerçevesinde Türk ÛÝ Hukuku ile KarÝÎlaÝtÎrmalÎ Avusturya
ÛÝ Hukukunun Temel EsaslarÎ, Efil, Ankara, 2011.
•
Löwisch Manferd/Rieble Volker, Tarifvertragsgesetz Kommentar, 2.Auflage, Verlag Franz Vahlen, München, 2004.
•
Reinhard Hans, Kapp-Putsch und Generalstreik März 1920
in Berlin, Nicolaische Verlagsbuchhandlung Beuermann,
Berlin, 1990.
•
Rieble Volker, Federal Almanya’da Toplu SözleÝme Sistemi, Avrupa BirliÙi Üyesi Ülkelerde ve Türkiye’de Toplu
SözleÝme Sistemleri (Ed. Alpay Hekimler), Legal, Ûstanbul,
2010, s.31-60.
•
Riesenhuber Karl, Europäisches Arbeitsrecht, Beck, München, 2009.
•
Schaub Güther, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht,
(Thomas Dietrich Peter Hauau/GüntherSchaub) 2.Auflage,
Beck, München, 2001, s.2562-2569.
•
Schmuhl Hans-Walter, Arbeitsmarktpolitik und Arbeitsverwaltung in Deutschland 1871-2002. Zwischen Fürsorge,
Hoheit und Markt (Beiträge zur Arbeitsmarkt - und Berufsforschung 270), Nürnberg, 2003, 156-205.
•
Schneider Michael, Gewerkschafter unter nationalsozialistischer Diktatur: Verfolgung, Wiederstand und Exil 19331945, DGB Archiv (Hrsg.), Düsseldorf, 1995, s. 10.
•
Schumacher Martin (Hrsg.), Die Reichstagsabgeordneten
der Weimarer Republik in der Zeit des Nationalsozialismus. Politische Verfolgung, Emigration und Ausbürgerung
1933 1945. 3. Auflage, Droste-Verlag, Düsseldorf, 1994.
•
Schiek Dagmar, Europäisches Arbeitsrecht, Nomos, Baden-Baden, 2007.
•
Schulten Torsten/Bispinick Reinhard/Schaefer Claus, Mindestlöhne in Europa, VSA, 2006.
•
Thamer Hans Ulrich, Ursachen des Nationalsozialismus, in:
Nationalsozialismus I, Information zur politischen Bildung,
Nr.251. 1996.
SßCßL
•
Thüsing Gregor, Europäisches Arbeitsrecht, 2.Auflage,
Beck, München, 2011.
•
Tuncay Can, Toplu ÛÝ Hukuku, 2.basÎ, Beta, Ûstanbul,
2010, s.222 vd.
•
Uckermann Sebastian/Fuhrmanns Achim/Ostermayer
Franz, Das Recht der betrieblichen Altersversorgung, Beck,
München, 2012.
•
Wehler Hans Ulrich, Deutsche Gesellschaftsgeschichte,
Band 4, Beck, München, 2008.
177
ABONEL‹K S‹STEM‹
“MESS Ak›ll› Kitap-‹½ Güvencesi”
4857 say›l› ‹Ý Kanunu’nun iÝ güvencesi ile ilgili hükümlerinin içeri€ine ve
uygulanmas›na yönelik bilgiler ile yerli ve yabanc› mahkeme kararlar›na yer verilen “MESS Ak›ll› Kitap-‹Ý Güvencesi” adl› yay›n›m›z, çal›Ýma yaÝam›nda yaÝanan geliÝmeleri yak›ndan takip ederek kullan›c›lar›na yeni bilgileri zaman›nda
ulaÝt›rmay› hedeflemektedir. Bu nedenle, güncel bilgileri içeren föyler “MESS
Ak›ll› Kitap-‹Ý Güvencesi” abonelerine düzenli olarak gönderilmektedir.
MESS Ak›ll› Kitap-‹½ Güvencesi’ne abone olabilmek için formu doldurup,
MESS Merkez adresimize posta veya faks yoluyla gönderebilirsiniz.
“MESS Ak›ll› Kitap-‹½ Güvencesi” Abonelik Formu
Ad/Soyad
: ....................................................
Adres
: ....................................................
Tel.
: ....................................................
Faks
: ....................................................
e-posta
: ....................................................
‹mza
: ....................................................
MESS Ak›ll› Kitap-‹½ Güvencesi’ne abone olmak istiyorum:
Maliyet bedelini ödedim. Makbuz ektedir.
‹letiÝim bilgileri de€iÝikliklerini 7 gün içinde MESS Merkezine posta veya faks yoluyla iletiniz.
MESS Türkiye Metal Sanayicileri Sendikas› ‹ktisadi ‹½letmesi
Merkez Mahallesi Geçit Sokak No: 2 34381 ¼i½li/»STANBUL
Tel.: (0212) 232 01 04 (pbx) Faks: (0212) 241 76 19
TÜRK»YE »¼ BANKASI TeÝvikiye Üubesi (Üube Kodu 1074)
Hesap No: 483681
IBAN No: TR20 0006 4000 0011 0740 4836 81
(‹lgili bankan›n havalesinden banka masraf› al›nmayacakt›r. Havalenizin taraf›m›za ulaÝmas›ndan
sonra fatura düzenlenerek taraf›n›za gönderilecektir.)
HAZßRAN ’12
SßCßL
Yazan: Teresa Ann Daniel, JD, PhD
Çeviren: Ahmet TAÚKIN YargÍtay 22. Hukuk Dairesi Üyesi
Amerikan KurumlarÍnda ÜÛyeri ZorbalÍÙÍ:
TanÍmadan Yasaklamaya Giden Yol
(Workplace Bullying in American Organizations: The Path
from Recognition to Prohibition)1
ABSTRACT
Incidents of workplace bullying are on the
rise in the American workplace. Researchers
have compared recent concerns about bullying
to those expressed about sexual harassment
twenty years ago. Statistically, though, bullying
occurs far more often than does sexual harassment; in fact, the U.S. Workplace Bullying Survey (2007) reported that bullying is four times
as prevalent as illegal, discriminatory harassment.
This paper explores the evolution of employee legal rights in American organizations,
with a specific focus on parallels between the
serious organizational problems of workplace
bullying and sexual harassment. It also examines the legal, legislative and policy protections currently available to employees both in
the United States and internationally, proposed
systemic changes, as well as likely prospects
for change in the immediate future.
Keywords: workplace bullying, sexual ha-
rassment, discrimination, legal protection, legislation, policies.
ÖZET
ÛÝyerinde fiziksel Ýiddet olaylarÎ Amerikan
iÝyerlerinde artma eÙilimindedir. AraÝtÎrmacÎlar, yirmi yÎl önce cinsel taciz ile ilgili söylenenleri zorbalÎk ile karÝÎlaÝtÎrmÎÝtÎr. Ûstatistiksel
olarak zorbalÎk, cinsel tacizden çok daha sÎk
yapÎlmaktadÎr; Amerika BirleÝik Devletleri ÛÝyeri ZorbalÎk Anketi (2007) zorbalÎÙÎn ayrÎmcÎ
tacizden dört kez daha yaygÎn ve yasa dÎÝÎ olduÙunu bildirmiÝtir.
Bu makale, Amerikan kuruluÝlarÎnda çalÎÝanlarÎn yasal haklarÎnÎn geliÝimini araÝtÎrmakta, ciddi örgütsel sorunlarla iÝyeri zorbalÎÙÎ
ve cinsel taciz arasÎndaki belirli paralelliklere
odaklanmaktadÎr. AyrÎca yasa, mevzuat ve politika, Amerika BirleÝik Devletleri’nde ve uluslararasÎ alanda çalÎÝanlar için mevcut korumalarÎ
ve yakÎn gelecekte sisteme ait muhtemel deÙiÝiklik önerilerini incelemektedir.
Anahtar Kelimeler: ÛÝyeri zorbalÎÙÎ, cinsel
179
HAZßRAN ’12
SßCßL
taciz, ayrÎmcÎlÎk, yasal koruma, yasama, politikalar.
AMERÜKAN ÜÚYERLERÜNDE
GÖRÜNÜM
Amerikan iÝyerleri son otuz yÎlda önemli bir
deÙiÝim geçirmiÝtir. KÎsa bir süre önce iÝverenler tarafÎndan, bir Ýirkette çalÎÝanlar için ömür
boyu süren bir iÝ güvencesi, uygun bir maaÝ,
ücretsiz saÙlÎk hizmeti ve güvenli bir emeklilik planÎ yapÎlmÎÝtÎ. Bunun karÝÎlÎÙÎnda iÝçiler
kurumun iÝini uzun süre sadakatle ve eksiksiz
olarak yapacaklarÎna ve durumu her gün güvenli Ýekilde rapor edeceklerine dair taahhütte
bulundular. ÛÝveren ve çalÎÝanlar arasÎnda konuÝulmamÎÝ olan bu iÝ iliÝkisi “Örtülü bir sosyal sözleÝme” biçiminde oluÝturuldu (Kochan
ve Shulman, 2007).
Bu iliÝkide çalÎÝanlar, çoÙu zaman ebeveyn
rolünü oynayan (yönlendirme, güvenliÙi saÙlama ve izin verme gibi) Ýirketler tarafÎndan
görevini yerine getiren (örneÙin; organizasyon tarafÎndan saÙlanan koruma ve menfaatler
karÝÎlÎÙÎnda otoriteyi sorgulamayan ve emirleri
yerine getiren) saygÎlÎ bir çocuk gibi görüldü
(Metcalf, 2009). ÇalÎÝanlar, genellikle iÝlerinin
tekrarÎndan ve yöneticilerinin zorba mizacÎndan dolayÎ hayal kÎrÎklÎÙÎna uÙramÎÝ olsalar da
iyi bir yaÝama inanmaya mecbur bÎrakÎldÎlar
(onlar gerçekten güvenilir bir emeklilik ile hayatlarÎnda yapmak istedikleri Ýeyi gerçekleÝtirebilirler). Birçok insan için, yeterli gerekçelerle saÙlanan bu menfaatleri ümit etme, zaman,
emek ve hayal kÎrÎklÎÙÎ ile deÙiÝ tokuÝu gerektiriyordu.
Zamanla, kimin ne kadar iÝ yaptÎÙÎ belirlendi ve çalÎÝma koÝullarÎ dramatik olarak deÙiÝti. Fakat iÝ ve istihdam iliÝkisini düzenleyen
genel ve kurumsal politikalar ile uygulamalar
(1930’larda yürürlüÙe konulan endüstriyel ekonomi ve uygun iÝgücü) sürdürülmedi. YÎllarca
hüküm süren sosyal sözleÝme çoktan gitmiÝ ve
bu tarihi vaatler de bozulmuÝ oldu (Kochan ve
Shulman, 2007; Time, 2008).
ÇalÎÝanlar, toplu iÝten çÎkarmalara, emeklilik
planlarÎnÎn kaldÎrÎlmasÎna ya da önemli ölçüde
azaltÎlmasÎna ve artan saÙlÎk hizmeti giderlerinin çalÎÝanlara yükletilmesine -bizzat veya ebe180
veynlerinin tecrübeleri ile- Ýahit oldular. AyrÎca,
baÝarÎsÎz ekonomi ve artan maliyetlerin etkisiyle ortadan kalkan emeklilik ve emekli saÙlÎk
yardÎmlarÎ ile 401 (k) planlarÎnÎ yaÝadÎlar. Daha
kötüsü, bu planlar çerçevesinde emekliliÙin yararlarÎnÎ ortadan kaldÎrmak veya azaltmak için
alÎnan sancÎlÎ kararlardan sonra bu vaatlere güvenen emeklilere tanÎk oldular.
Birçok genç çalÎÝanÎn ekonomi ve iÝleri
hakkÎnda son derece kötümser olmasÎ hiç de
ÝaÝÎrtÎcÎ olmadÎ. AyrÎca reel sektör bunlarÎ istihdam etmekte isteksizdi. Bunun sonucu olarak çalÎÝanlarÎn yarÎsÎ sigortasÎzdÎ (Time, 2008).
KuruluÝlar artÎk kendilerini geleceÙe adadÎklarÎ
için (ya iÝ güvenliÙi ya da emeklilik açÎsÎndan)
iÝçiler çoÙunlukla, “önce ben” Ýeklindeki kendini koruma stratejisini benimsediler. Bu durum iÝçilerin sÎk sÎk iÝ deÙiÝtirmesine ve uzun
süre kurumlarÎna sadÎk kalmamalarÎna yol açtÎ
(Trunk, 2008).
Bu deÙiÝikliklerin yanÎ sÎra sosyal anlaÝmada
yeni iÝyeri gerçeÙi çoÙu zaman hak, imtiyaz ve
yasal korumalar açÎsÎndan toplumun geri kalanÎyla iliÝki kuramamÎÝtÎr. Levering’in de gözlemlediÙi gibi; genellikle iÝyerindeki zamanÎmÎz ile hayatÎmÎzÎn geri kalanÎ arasÎnda çeliÝki
içinde kaldÎÙÎmÎzÎ kabul ederiz. Bir kez büronuza ya da çalÎÝtÎÙÎnÎz fabrikaya girdiÙinizde
bir vatandaÝ olarak haklarÎnÎzÎn ve zevklerinizin birçoÙunu kaybederseniz. Yetkililer tarafÎndan alÎnan kötü kararlarÎ deÙiÝtiren herhangi
bir usul veya yöntem; karar alma organlarÎnda da sizi temsil edecek insanlarÎ seçmek için
bir mekanizma yoktur. ÇoÙumuz bunun aksini
gösterir örneklere rastlamadÎÙÎ için bu haklarÎn ve tedbirlerin iÝyerinde uygulanmayacaÙÎnÎ
zannetmektedir.
DiÙer yazarlar ve araÝtÎrmacÎlar Amerikan
kuruluÝlarÎnÎn bu korkunç manzarasÎnÎ doÙrulamaktadÎr. Siyasi bir yazar olan William Greidner, bugünkü iÝyeri gerçeÙini anlatmaktadÎr:
HayatÎnÎ baÝkalarÎnÎn iÝine giderek kazanan
AmerikalÎlarÎn çoÙu, iÝverenlerin yönetim hakkÎnÎ ve samimi davranÎÝlarÎnÎ kabul etmektedir.
Fabrika kapÎsÎnda veya büro önünde insanlar
dolaylÎ bir Ýekilde ceza olarak kendi kendini
yönetme, önemli kararlara katÎlma ve tipik günlük faaliyetlerde bulunma hakkÎndan yasakla-
HAZßRAN ’12
nÎrlar. Birçok çalÎÝan, iÝletme ödüllerinin nasÎl
daÙÎtÎldÎÙÎnÎ, kendi çalÎÝmalarÎnÎn nasÎl daha
fazla deÙer oluÝturacaÙÎnÎ söyleme hakkÎndan
mahrumdur. Temel haklar kurucularÎ, konuÝma
özgürlüÙü ve toplanma özgürlüÙünün devredilemeyeceÙini, etkin Ýekilde ertelenmeyeceÙini
ve diÙerlerinin kontrolü altÎna sokulamayacaÙÎnÎ söylemektedir. BazÎ açÎlardan çalÎÝanlar da
kendi temel unsurlarÎndan vazgeçmektedir.
Önceki sosyal anlaÝmanÎn sonunda yasal
korumanÎn sÎnÎrlÎ olduÙu kabul edilirken, bireylerin iÝe baÝlayÎnca adil ve insanca muamele görme hakkÎndan vazgeçmediÙi hararetli
Ýekilde tartÎÝÎldÎ (Andersson ve Pearson, 1999;
Hornstein, 1996, 2003). En azÎndan iÝverenlerin karÝÎlÎklÎ saygÎ ve iÝyeri normlarÎnÎ incelemek gerekir. Hornstein’in notlarÎ gibi (1996:
143):
KoÝullar ne olursa olsun, patronlar kimseye
kötü davranamaz, istismar edemez, yalan söyleyemez, sÎnÎrlama getiremez; daha savunmasÎz
olanlarÎ koruma adÎna da olsa çalÎÝanlarÎn iÝyeri dÎÝÎndaki davranÎÝlarÎnÎ belirleyemez, onlarÎ tehdit edemez veya zarar veremez. KuruluÝlarÎn hiyerarÝisi içinde bulunan daha güçlü
makamlar kayÎrmacÎlÎÙa izin veremez, kimseye
aÝaÙÎlayÎcÎ Ýekilde efendi veya tanrÎ gibi davranamaz.
Neredeyse yirmi yÎldÎr iÝletme uzmanlarÎ, bilim adamlarÎ, uygulayÎcÎlar ve popüler iÝ kitabÎ
yazarlarÎ, iÝçilerine saygÎlÎ davranmalarÎ, diyaloÙa açÎk olmalarÎ, iÝçilerin endiÝelerini gidermeleri, onlarÎn görüÝ ve geri bildirimlerini teÝvik etmeleri hususunda Amerikan iÝverenlerine
ÎsrarlÎ tavsiyelerde bulunmaktadÎr. Bununla
birlikte aynÎ zamanda iÝverenler adil ve saygÎlÎ bir kültürün yaratÎlmasÎna yönelik özendirici
bir liderliÙe sahiptir – etkili bir liderlik yolunda çalÎÝan iÝçiler için dürüstlük, nezaket, saygÎ,
istihdam politikasÎ, yararlÎ programlar, iÝletme
içi iletiÝim vb. (Daniel ve Metcalf, 2001; Daniel, 2003a, Daniel, 2003b; Daniel, 2006; Daniel, 2009b; Deming, 1982, 2000; Drucker, 1992;
Goldsmith vd. 2003; Hartling ve Sparks, 2002;
Hornstein, 1996, 2003; Levering, 1988; Miller,
1986; Peters ve Waterman, 1982; Sutton, 2007).
Daha insancÎl ve saygÎlÎ bir iÝyerinin geliÝmesini teÝvik etmek için yapÎlan gayretli çabala-
SßCßL
ra raÙmen, bir kimsenin iÝyerinde onurlu bir
muamele görme hakkÎna sahip olduÙu fikri ne
yazÎk ki “bir tür devrimci kavram” olarak kalmÎÝtÎr.
ABD’DE ÜÚYERÜ ÚÜDDETÜNE
GENEL BÜR BAKIÚ
Ahlak dÎÝÎ ve amatörce olsa da, henüz yöneticiler için korkutmak, tehdit etmek, sömürmek, kontrol etmek, aÝaÙÎlamak, manipüle etmek, iletiÝimi kesmek, görmezlikten gelmek,
engelleyici davranÎÝlarda bulunmak, yetersiz
iletiÝim kurmak, dedikodu ve söylentiler yaymak Amerika BirleÝik Devletleri’nde evrensel
olarak yasadÎÝÎ deÙildir –bir olgu olarak iÝyerinde zorbalÎk Ýeklinde isimlendirilmesi. ÛÝyerinde istismar ve zorbalÎk gibi davranÎÝlarÎn
iÝverenler için pahalÎ olduÙuna dair güçlü ve
inandÎrÎcÎ deliller bulunmasÎna raÙmen (Level
Playing Field Institute, 2007) bu gibi eylemler
Amerikan iÝyerlerinde ÝaÝÎrtÎcÎ derecede sÎk görülmektedir.
2007 ve 2008 yÎllarÎnda yayÎmlanan üç
önemli çalÎÝma söz konusu problemin her tarafa yayÎldÎÙÎnÎ açÎk bir Ýekilde göstermektedir:
• Mart 2007’de Amerikan iÝyerlerinde 1000
yetiÝkin üzerinde yapÎlan bir anket (tam ve
yarÎ zamanlÎ çalÎÝan 534 kiÝi ile yapÎlan kapsamlÎ görüÝmeler dâhil) katÎlÎmcÎlarÎn yaklaÝÎk
%45’inin iÝverenler tarafÎndan taciz edildiÙini
doÙrulamÎÝtÎr (Employment Law Alliance Survey, 2007).
• Benzer Ýekilde Eylül 2007’de Zogby International tarafÎndan Workplace Bullying Institute için yapÎlan bir anket (iÝyeri zorbalÎÙÎ
konusunda bugüne kadar ABD’de yapÎlan ve
yetiÝkin nüfusu temsil eden 7.740 çevrimiçionline- görüÝmeden meydana gelen en büyük
bilimsel anket) Amerikan iÝçilerinin %37’sinin
-yaklaÝÎk 54 milyon iÝçi- iÝyerinde zorbalÎÙa
maruz kaldÎÙÎnÎ ortaya koymuÝtur. Kurumlarda
bu olaylarÎ görenler de dâhil edildiÙinde zorbalÎk, Amerika’da tam ve yarÎ zamanlÎ çalÎÝan iÝçilerin neredeyse yarÎsÎnÎ (%49) ya da 71,5 milyon iÝçiyi etkilemiÝtir (U.S. Workplace Bullying
Survey-ÛÝyeri ZorbalÎÙÎ Anketi, 2007).
• Ûnsan KaynaklarÎ Yönetimi DerneÙi (Society for Human Resource Management SHRM)
181
HAZßRAN ’12
SßCßL
ile Etik KaynaÙÎ Merkezi (Ethics Resource Center) tarafÎndan yapÎlan ortak bir çalÎÝma, insan
kaynaklarÎ profesyonellerinin yaklaÝÎk onda
üçünün (%32) kurumlarÎnÎn etik standartlarÎna, Ýirket politikasÎna veya hukuk kurallara
uyulmadÎÙÎnÎ ve kötü davranÎldÎÙÎna inandÎklarÎnÎ ortaya koymuÝtur. En yaygÎn olan kötü
davranÎÝ (cinsel taciz hariç) “çalÎÝanlara yönelik
kötü ya da yÎldÎrÎcÎ davranÎÝlar”dÎr. Buna tanÎk
olanlarÎn ilk beÝi bu kötü davranÎÝÎn iÝyerinde zorbalÎk olduÙunu bildirmiÝ ve katÎlanlarÎn
%57’si tarafÎndan da bu doÙrulanmÎÝtÎr (Ûnsan
KaynaklarÎ Yönetimi DerneÙi ve Etik KaynaÙÎ
Merkezi Anketi, 2008).
ÛÝyeri zorbalÎÙÎ, cinsel taciz gibi istismar edilen kiÝinin Ýerefini ve itibarÎnÎ hedef alan derin
ve üzücü bir saldÎrÎdÎr. ÛÝyeri zorbalÎÙÎ en yaygÎn Ýekilde tarif edilen davranÎÝlar dâhil olmak
üzere çeÝitli Ýekillerde meydana gelir: gözdaÙÎ
verme, tehdit, istismar, aÝaÙÎlama, hâkimiyet
kurma, kendi çÎkarÎ için kullanma, manipülasyon, iliÝkiyi kesme, görmezlikten gelme, eksik
iletiÝim, engelleyici ve zorluk çÎkarÎcÎ davranÎÝlar, çalÎÝanlar arasÎnda dedikodu ve söylentiler
yayma (Daniel, 2009a). MaÙdur kiÝiler üzerindeki amaçlar, zorbalÎÙÎn gündemini “Neye mal
olursa canÎna okuyacaÙÎm” ve kiÝiye yönelik
“tüm bireysel saldÎrÎlar” Ýeklinde tarif etmektedir (Daniel, 2009a). Deneyim ve duygusal payÎn maÙdur üzerindeki önemli etkisi hem aÝaÙÎlayÎcÎ hem de üzücü oluÝudur:
Yani, tam olarak söylenen, dünyanÎn aÙzÎnÎ
açÎp sizi yutmak istemesidir. Biliyorsunuz, büyük bir deliÙin beni yutup yok etme durumundan kurtulmak isterdim (Daniel, 2009a).
ZorbalÎÙÎ gösteren inandÎrÎcÎ delillerin varlÎÙÎ hem iÝçiler hem de kurumlar için zararlÎdÎr (Namie ve Namie, 2003; Keashly ve Jagatic,
2003; Leymann, 1990; Leymann ve Gustaffson,
1996). ÛstismarÎn ve kötü davranÎÝlarÎn olduÙu
iÝ ortamÎna sahip kuruluÝlarda sÎk sÎk iÝe gitmeme, firelerde ve saÙlÎk giderlerinde yüksek artÎÝ
ve düÝen verimin yanÎ sÎra çalÎÝanlarÎn morali
de azalmaktadÎr (Bassman, 1992; Pearson, Andersson, ve Porath, 2005).
ZorbalÎÙÎn, çalÎÝanÎn sadakat ve yükümlülüÙü üzerindeki etkisi önemlidir. 2007’de,
Kurum AyrÎlanlarÎ ÇalÎÝmasÎ, her yÎl 2 milyon
182
iÝçinin zorbalÎk da dâhil olmak üzere iÝyeri
adaletsizliÙi nedeniyle kendi kurumlarÎndan
(organizasyonlarÎndan) ayrÎldÎÙÎnÎ ve bunun
Amerikan iÝverenlerine maliyetinin yÎllÎk 64
milyar dolar olduÙunu ortaya koymuÝtur (Level Playing Field Institute, 2007). Özellikle bir
iÝçi, iÝten ayrÎlmak için büyük bir olasÎlÎkla Ýu
davranÎÝlarÎ bildirmiÝtir: (1) bir kimsenin Îrk,
cinsiyet, din veya cinsel yöneliminden dolayÎ
fazladan sosyal organizasyonlara veya iyileÝtirme etkinliklerine katÎlmalarÎ istenilmekte, (2)
bir kimse, kiÝisel özelliklerinden dolayÎ terfi
ettirilmekte, (3) alenen küçük düÝürülmekte,
(4) bir Ýaka ya da ciddi bir hareket, terör ile
karÝÎlaÝtÎrÎlmakta ve (5) zorbalÎk yapÎlmaktadÎr. Bu çalÎÝma, iÝçilerin haksÎz davranÎÝlarÎnÎn
hem yaygÎn hem de masraflÎ olduÙunu tartÎÝmasÎz bir Ýekilde doÙrulamaktadÎr. Sonuç olarak bu, iÝçilerin istismarÎna karÝÎ sÎfÎr tolerans
ile saygÎn ve adil bir iÝyeri oluÝturmak için
uygulama deÙiÝikliÙi ve gönüllü politikalar
oluÝturmasÎ amacÎyla iÝverenleri ikna etmeye
hizmet etmelidir.
ABD’de iÝverenlerin büyük çoÙunluÙu, hem
genel hem de cinsel istismarÎ yasaklayan tedbirler alÎrken, çok azÎ gönüllü olarak zorbalÎÙÎ
yasaklamak için kendi politikalarÎnÎ açÎk bir Ýekilde gözden geçirmiÝtir. BazÎ önemli istisnalar
bulunmaktadÎr: Goodwill Southern California
(Los Angeles), Graniterock (Graniterock merkezli diÙer California Ýirketleri), Oregon UlaÝtÎrma BakanlÎÙÎ ve Çevre Kalite Birimi’nin yanÎ
sÎra IBM, Boston Merkez BankasÎ ve Massachusetts Teknoloji Kurumu (Yamada, 2007) gibi.
ZORBALIKLA DÜØER OLUMSUZ
DAVRANIÚLAR ARASINDA
BENZERLÜK
Cinsel Taciz ile KarÛÍlaÛtÍrma
AraÝtÎrmacÎlar, iÝyeri zorbalÎÙÎ hakkÎndaki
kaygÎlarÎnÎ yirmi yÎl önceki cinsel taciz hakkÎndaki ifadelerle karÝÎlaÝtÎrmÎÝlardÎr (Kelly, 2005;
Yamada, 2000). Amerikan kurumlarÎnda görülen zorbalÎk istatistiksel olarak cinsel tacizden
çok daha fazladÎr. Gerçekte, 2007 tarihli Amerikan ÛÝyeri ZorbalÎÙÎ Anketi, iÝyeri zorbalÎÙÎnÎn
HAZßRAN ’12
yasa dÎÝÎ ayrÎmcÎlÎÙa dayandÎrÎlan tacizden dört
kat daha yaygÎn olduÙunu bildirmiÝtir.
Ûlave olarak, Hershcovis ve Barling (2008)
tarafÎndan yirmi yÎldan fazla süre içinde yapÎlan 100 kadar çalÎÝmanÎn son meta analizi2
zorbalÎÙa, kaba davranÎÝa veya kiÝilerarasÎ
çatÎÝmalara maruz kalmÎÝ iÝçilerin cinsel istismara maruz kalmÎÝ iÝçilere oranla çoÙunlukla
iÝlerini terk ettiklerini, iÝyerinde mutlu olmadÎklarÎnÎ, iÝ doyumlarÎnÎn az olduÙunu ve iÝverenle iliÝkilerinin iyi olmadÎÙÎnÎ göstermiÝtir. ZorbalÎÙÎn hedeflerinin daha çok iÝ stresi,
daha az sadakat, daha yüksek seviyede endiÝe
ve öfke olduÙu açÎklanmÎÝtÎr (Amerikan Psikoloji DerneÙi-American Psychological Association, 2008)
ÛÝyeri zorbalÎÙÎ, cinsel taciz ve iÝyeri sorunlarÎ arasÎnda birçok benzerlik bulunmaktadÎr:
• Her iki problem de iÝçiler tarafÎndan belirli
bir süre için toplumun önünde tartÎÝÎlmamÎÝtÎr.
• Her iki davranÎÝ “düÝmanca bir iÝ ortamΔ
yaratmÎÝtÎr.
• Her iki davranÎÝta örgütsel güç saldÎrgan
tarafÎndan kötüye kullanÎlmÎÝtÎr.
• Her ikisinde iÝle ilgili tacizin oluÝumu genel olarak bir kerelik olaydan daha fazlasÎnÎ
gerekli kÎlmÎÝtÎr.
• Her ikisinde olaylarÎn geliÝimi kazayla olmuÝtur, ancak saldÎrgan davranÎÝlar kasÎtlÎ kalmÎÝtÎr.
• DavranÎÝlarÎn hiçbirisi yüz yüze temasÎ gerektirmemiÝtir. SaldÎrgan hareketler bir e-posta
yoluyla, telefonla veya gözetmenin kullandÎÙÎ
bir yöntemle meydana gelebilmektedir.
• Zorba ve maÙdur, iÝverenin ücret bordrosundadÎr.
• MaÙdurlarÎn yaÝadÎÙÎ stres ve travma iÝten
ayrÎlmaya neden olmaktadÎr.
• MaÙdurlar gerçek bir sorun olmadÎÙÎ halde, genel olarak baÝlangÎçta duygusal olmakla,
bu tür kötü davranÎÝlarÎ veya tedaviyi hak etmekle suçlanmaktadÎr.
• Her iki durum maÙdurun mutluluÙu ve iÝ
tatmini için ciddi sonuçlar içermektedir.
• Önemli para ve zaman yatÎrÎmÎ, her iki
problemin doÙru tanÎmlanmasÎnÎ ve önlenmesini gerektirmektedir.
• Her ikisi, çoÙu kez iÝverenin itibarÎna za-
SßCßL
rar vermekte, saÙlÎk hizmeti giderlerini ve iÝ
hacmini daha da artÎrmaktadÎr.
Geriye bakÎldÎÙÎnda, Amerikan toplumunun
cinsel taciz sorununa verdiÙi tepki diÙerlerine
göre nispeten yavaÝtÎr. ÇoÙunlukla maÙdura
yönelik “dÎrdÎrcÎ Ýey” veya “sulu göz” gibi aÝaÙÎlayÎcÎ yorumlar yapÎlmÎÝtÎr. Bu gibi durumlarda hâkim görüÝ, taraflar arasÎndaki özel konularÎn onlar tarafÎndan çözülmesidir.
Problemden “elini çekme” stratejisi, güç ayrÎmÎdÎr – genellikle istismar edilen maÙdur, kurumsal pozisyonda aÝaÙÎdadÎr ve (eÙer varsa)
bu gücü durdurma imkânÎ yoktur. Sonuçta bu
davranÎÝ, maÙdur üzerindeki yÎkÎcÎ etkisinden
dolayÎ hukuki açÎdan dava konusu edilebilir.
Daha önce tartÎÝÎlmayan iÝyeri istismarÎnÎn sonucu, daha sonra toplumsal bir sorun olmaktÎr.
Sonuç olarak cinsel istismar artÎk yasal deÙildir.
Ne yazÎk ki sorun bir dereceye kadar hala
yaygÎn bir Ýekilde görülmektedir. YalnÎzca
2008 mali yÎlÎnda EÝit Ûstihdam FÎrsatÎ Komisyonu (EEOC) itham edilen taraflara ve diÙer maÙdur kiÝilere 47 milyar dolar parasal kazanç için
cinsel istismardan dolayÎ 13.867 dolar belirli bir
ücret almÎÝtÎr ki (U.S. Equal Employment Opportunity Commission, 2008) bu, dava yoluyla
kazanÎlan tazminatlarÎ içermemektedir.
Bu yasal deÙiÝiklikler karÝÎsÎnda Amerika
BirleÝik Devletlerindeki Ýirketler cinsel taciz
sorunlarÎyla mücadele etmek için yöneticilerle
iÝçilerin eÙitimine her yÎl önemli yatÎrÎmlar yapmaktadÎr. AyrÎca, bu Ýirketler taciz Ýikâyetlerinin
soruÝturulmasÎna ve böyle bir davranÎÝÎ yasaklayan kurumsal politikalarÎn uygulanmasÎna
önemli ölçüde zaman ve kaynak ayÎrmaktadÎr
(Daniel, 2003b).
Aile Üçi Úiddet ile Benzerlik
ZorbalÎk, aile içi Ýiddet olgusuna tÎpa tÎp
benzer (Workplace Bullying Institute, 2008).
ÛstismarcÎ kimse umulmadÎk anlarda eziyet
eder, dengesizliÙini sürdürür, fakat her zaman
(ve muhtemelen) sürekli olarak kötü davranÎÝlarÎnÎn farkÎndadÎr. Olaylar arasÎnda periyodik
baÙÎntÎlÎ istikrar ve barÎÝ safhalarÎ birlikte bulunmaktadÎr.
ÛliÝkinin mahiyeti itibarÎyla maÙdur, istismarcÎ ile fiziksel yakÎnlÎktÎr içindedir (karÎ ve koca,
183
HAZßRAN ’12
SßCßL
SaÙlÍklÍ ÜÛyeri Beyannamesi olarak
bilinen yasa teklifi, iÛçilerin
iÛyerinde kötü muameleye tepki
göstermeleri ve bunu engellemeleri
için ABD’deki iÛverenlere yasal bir
teÛvik saÙlamak amacÍyla
hazÍrlanmÍÛtÍr.
patron ve emrindekiler veya meslektaÝ yakÎnlÎÙÎ gibi). MaÙdur, bir Ýekilde istismara neden
olduÙuna inanarak kendisini sorumlu tutmakla
ve çoÙu zaman suçlamakla meÝgul olmaktadÎr. ÛstismarcÎ, maÙdur üzerindeki gücünü ister gerçek, isterse hayal olsun, kötüye kullanÎr.
Sonunda seyirciler, arkadaÝlar ve aile üyeleri
sorunu inkâr etmeye baÝlar. ÛstismarÎ onaylama bir gerçek olur, istismarcÎnÎn istekleri akla
uygun hale gelir/rasyonelleÝir ve kötü iliÝkilerinde maÙduru suçlama kalÎcÎ hale gelir (Workplace Bullying Institute, 2008).
Yasa, aile içi Ýiddetle ilgili olarak yavaÝ da
olsa harekete geçmiÝtir; genel görüÝ bu tür sorunlarÎn “gizli” veya “özel” aileyle ilgili konular
olduÙudur. MaÙduriyete neden olan zarar, sonunda, Amerikan toplumunu oldukça rahatsÎz
etmiÝ ve aile içi Ýiddet kamunun bir sorunu haline gelmiÝtir. Sonuç olarak aile içi Ýiddet cinsel
istismar gibi suç iÝlenmesine neden olmuÝtur.
ArtÎk bu yasal deÙildir.
ZORBALIØA KARÚI MEVCUT
YASAL KORUMA
Amerika BirleÛik Devletlerinde
ÛÝyerinde çalÎÝanlarÎn bazÎ temel haklarÎ bulunurken (özel hayatÎn gizliliÙi, adil tazminat
ve ücret, ayrÎmcÎlÎÙa maruz kalmama vb.) yasa
istihdamla ilgili konularÎ düzenlemede bir ölçüde isteksiz kalmÎÝtÎr. Sonuç olarak, iÝyeri zorbalÎÙÎ hakkÎnda henüz yasal bir hakkÎn bulunmamasÎ ÝaÝÎrtÎcÎ deÙildir (Yamada, 2000, 2007,
2008a, 2009b). Bununla birlikte, en azÎndan
zorbalÎÙÎn telafisi/tazmini için potansiyel bir
yol saÙlayan anahtar yasa (1964 tarihli Medeni
184
Haklar YasasÎnÎn VII. baÝlÎÙÎ) bulunmaktadÎr.
1964 tarihli Medeni Haklar YasasÎnÎn VII.
baÝlÎÙÎ “korunmalÎ sÎnÎf” (tipik olarak Îrk, renk,
cinsiyet ve etnik köken açÎsÎndan yasal korumaya sahip olan bu iÝçiler 15 veya daha fazla
iÝçinin çalÎÝtÎrÎldÎÙÎ iÝyerlerinde bulunmaktadÎr)
üyesi olan iÝçileri rahatlatmaktadÎr. YaÝ ve maluliyet de koruma altÎndadÎr ancak bunlar farklÎ yasalar altÎnda yer almaktadÎr (sÎrasÎyla 1967
tarihli Ûstihdamda YaÝ AyrÎmcÎlÎÙÎ Kanunu ve
1993 tarihli AmerikalÎ Engelliler Kanunu). MaÙdurun çalÎÝma koÝullarÎnÎ ciddi Ýekilde deÙiÝtiren, performanslÎ çalÎÝmaya engel olan, kötü
bir çalÎÝma ortamÎ oluÝturan, istismarÎn, korkutma ve alayÎn olduÙu bir iÝyerinde “düÝmanca
iÝ ortamΔ olduÙu kabul edilir. AyrÎca makul bir
kiÝi bu davranÎÝlarÎ düÝmanca bulur ve maÙdur
çevreyi kötü olarak algÎlar (bkz. Harris ve Forklift Systems, Rogers vs. EEOC).
1964 tarihli Medeni Haklar YasasÎnÎn VII.
baÝlÎÙÎ, zorbalÎÙa karÝÎ sÎnÎrlÎ koruma saÙlamasÎna raÙmen, tüm zorbalÎk durumlarÎnÎn sadece
%20’sinde “korumalÎ sÎnÎf” statüsündeki maÙdurlarÎn mevcut yasa altÎnda bir Ýikâyet hakkÎ
bulunmaktadÎr (Amerika ÛÝyeri ZorbalÎÙÎ Anketi, 2007; Namie ve Namie, 2004). Sonuç olarak, bireylerin; “patronum bana zorbalÎk yaptΔ veya “patronum beni taciz etti” Ýeklindeki
bir iddiayla dava açmalarÎ yeterli deÙildir. Bir
kimse, eylemin geçerli bir nedenini ifade etmek amacÎyla, “patronum bana cinsiyetimden,
yaÝÎmdan, ÎrkÎmdan (vb.) dolayÎ tacizde bulunuyor” iddiasÎna sahip olabilir.
Bugüne kadar iki istisnai durum dÎÝÎnda,
çok az sayÎda zorbalÎk vakasÎ bildirilmiÝtir. Ûlk
zorbalÎk ve taciz iddialarÎ 2005 yÎlÎnda New
York’ta olmuÝtur. Bu olayda iki davacÎ lehine
bir milyon ABD dolarÎ tazminata hükmedilmiÝtir (YargÎlamada yedi gün ifade verildikten sonra suçlu bulunmaksÎzÎn), (Aleandri ve arkadaÝlarÎnÎn New York Üehir Üniversitesi’ne açtÎklarÎ
bir dava). 2005 yÎlÎnda Indiana’da meydana
gelen ikinci vakada Raess, Doescher aleyhine
dava açmÎÝtÎr. Raess olayÎnda bir perfüzyonist,
ameliyathanede karÎÝÎk iÝ iliÝkileri üzerine kasÎtlÎ olarak duygusal istismarda bulunan bir
kalp cerrahÎ aleyhine saldÎrÎ nedeniyle dava
açmÎÝtÎr. Çok sayÎda temyiz olmasÎna raÙmen
HAZßRAN ’12
Bir eylem, iÛverenin hukuka uygun
menfaatini engellemek gibi kötülük
amacÍyla yapÍlÍrsa, yasak davranÍÛ
olarak kabul edilebilir ve
yasa tasarÍsÍna göre
bu dava konusu edilebilir.
2008 yÎlÎnda davacÎ lehine 325.000 ABD dolarÎ
tazminata hükmedilmiÝtir. ABD’de iÝyeri zorbalÎÙÎ hakkÎnda ilk kez bir mahkeme tarafÎndan verilen bu karar her tarafta duyulmuÝtur
ve Ýüphesiz bu, gelecekte birçok davada emsal
olacaktÎr.
Aleandri ve Raess davalarÎnda maÙdurlarÎn
bu baÝarÎsÎ, iÝyeri zorbalÎÙÎ hakkÎndaki davalarda ve kanunlarda gelecekteki tartÎÝmalarÎn habercisi olacaktÎr. Bununla birlikte, kasÎtlÎ duygusal istismar iddialarÎnÎ kazanmak çok zordur
(Yamada, 2009b, s. 563). Sonuç olarak, gerçekçi bir açÎdan bakÎlÎrsa, ABD’de mevcut iÝ davalarÎ konusunda bir baÝarÎ saÙlamak oldukça
belirsizdir (Yamada, 2009b).
UluslararasÍ Koruma
ÛÝyeri zorbalÎÙÎ tüm dünyada yaÝanan ciddi
bir problemdir. 1993 yÎlÎnda Ûsveç, zorbalÎkla
mücadelede ilk yönetmeliÙi çÎkaran ülke olmuÝtur. Avustralya, Kanada, Fransa, Ûsveç ve
Ûngiltere arasÎnda yasal ve düzenleyici bir müdahale kabul edilmiÝtir (Yamada, 2007). Buna
ilaveten UluslararasÎ ÇalÎÝma Örgütü (ILO) ve
Avrupa BirliÙi (EU) arasÎnda iÝyeri zorbalÎÙÎnÎ
yasaklamak için müÝterek bir antlaÝma imzalanmÎÝ ve bunun için Nisan 2010 tarihi hedeflenmiÝtir (Avrupa BirliÙi Çerçeve AntlaÝmasÎ,
2007). UluslararasÎ hukukun büyük bir kÎsmÎ,
iÝyeri zorbalÎÙÎ hakkÎnda iÝverenler üzerinde su
götürmez bir Ýekilde adil bir sorumluluk getirmektedir.
ZORBALIØA KARÚI MEVZUAT
ÖNERÜSÜ
ÛÝyeri zorbalÎÙÎnÎn, tüm taraflar için ciddi sonuçlar doÙurmasÎna ve pahalÎya mal olmasÎna
raÙmen, genellikle mevcut iÝ yasalarÎ arasÎnda
SßCßL
ihmal edildiÙi görülmektedir (Yamada, 2008a,
s. 563). Sadece “Korunan sÎnÎf” üyesi olan çalÎÝanlarÎn korunmasÎnda mevcut bulunan bu
fark, bu tür istismara dava açma olasÎlÎÙÎnÎ
sürdürmektedir. Sonuç olarak, mevzuatÎn tüm
iÝçilerin ulusal köken, cinsiyet ve yaÝ gibi yönlerine bakmaksÎzÎn yasa dÎÝÎ bir iÝyeri zorbalÎÙÎ
oluÝturacaÙÎ ileri sürülmüÝtür.
SaÙlÎklÎ ÛÝyeri Beyannamesi olarak bilinen
yasa teklifi, iÝçilerin iÝyerinde kötü muameleye
tepki göstermeleri ve bunu engellemeleri için
ABD’deki iÝverenlere yasal bir teÝvik saÙlamak
amacÎyla hazÎrlanmÎÝtÎr. AyrÎca yasa, bozuk bir
çalÎÝma ortamÎnda zarar görmüÝ -fiziksel, psikolojik ve ekonomik olarak- maÙdur iÝçilere yasal tazminat verilmesini amaçlamaktadÎr
(Yamada, 2004, 2006, 2008a, 2009b). Bu yasa
tasarÎsÎ için araÝtÎrma ve deneyimler Massachusetts eyaleti Boston Ýehrinde bulunan, Suffolk
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yeni ÛÝyeri Kurumunun müdürü ve hukuk profesörü David
Yamada tarafÎndan yazÎlmÎÝtÎr (ÛÝyeri ZorbalÎÙÎ
Kurumu web sitesi, 2008).
TasarÎ, mevzuata karÝÎ olanlarÎn yorumlarÎna
tamamen zÎt bir Ýekilde kötü davranÎÝ kavramÎnÎ açÎk olarak tanÎmlamaktadÎr. TasarÎ, “kaba
davranÎÝ” veya küçük iÝyeri çatÎÝmalarÎnÎ tanÎmlama amacÎnda deÙildir. Yasa tasarÎsÎnda
tanÎmlanan:
Taciz edici davranÎÝ, iÝyerinde bir iÝçi veya
iÝverenin kötü niyetli davranÎÝÎdÎr. Makul bir
kiÝi iÝverenin meÝru iÝyeri çÎkarlarÎnÎ düÝmanca, saldÎrganca ve ilgisiz bulabilir. Kötü bir
davranÎÝ göz önüne alÎndÎÙÎnda davaya bakan
hâkimin davranÎÝÎn sÎklÎÙÎnÎ, yapÎsÎnÎ, aÙÎrlÎÙÎnÎ
ve ciddiyetini ortaya koymasÎ gerekir. Makul
bir kimse sözel veya fiziksel davranÎÝlarÎ caydÎrÎcÎ, korkutucu, aÝaÙÎlayÎcÎ veya gereksiz sabote edici ya da bir iÝ performansÎnÎ baltalayÎcÎ
bulabilir. Genellikle tek bir hareket özellikle
ciddi ve korkunç olmadÎkça taciz edici davranÎÝ oluÝturmaz.
Kötülük kavramÎ yasa tasarÎsÎnÎn önemli bir
unsurudur. Kötülük kavramÎ Ýöyle tanÎmlanmÎÝtÎr:
MeÝru ve haklÎ bir neden olmaksÎzÎn ekonomik, fiziksel veya psikolojik zarara uÙrayan
birisini görme arzusu. Kötülük yapma niyeti ve
185
HAZßRAN ’12
SßCßL
Kötü niyetin varlÍÙÍna raÙmen iÛçi
için iÛyeri zorbalÍÙÍnÍ kanÍtlamak
yüksek bir hedef olsa da yasa teklifi
gerçekten kötü niyetli davranÍÛ ile
iÛyerinde daha hafif bir çatÍÛmanÍn
diÙer biçimleri arasÍnda önemli bir
ayrÍm yapmaktadÍr.
kastÎ, düÝmanlÎÙÎn dÎÝa yansÎyan belirtileri, bir
iÝverenin meÝru çÎkarlarÎna aykÎrÎ zararlÎ davranÎÝlarÎ, Ýikâyette bulunan kimsenin taleplerinden sonra süreklilik gösteren hukuka aykÎrÎ
zararlÎ davranÎÝlar veya eylemler karÝÎsÎnda fiziksel ve duygusal sÎkÎntÎ ya da davacÎnÎn psikolojik veya fiziksel korunmasÎzlÎÙÎndan yararlanma giriÝimleri gibi faktörlerden çÎkarÎlabilir.
Bu demektir ki bir eylem, iÝverenin hukuka uygun menfaatini engellemek gibi kötülük
amacÎyla yapÎlÎrsa, yasak davranÎÝ olarak kabul
edilebilir ve yasa tasarÎsÎna göre bu dava konusu edilebilir. Bununla birlikte, kötülük yapma kastÎnÎ gösterir bir delil bulunmuyorsa, o
zaman, iÝçi ile iÝveren arasÎnda zorbalÎÙa varmayan bir çatÎÝma meydana gelebilir. Bir iÝçinin iÝle ilgili hatalarÎ hakkÎnda doÙrudan geri
bildirimi, disiplin eylemleri, düÝük performansÎ
hakkÎnda uyarÎlmasÎ, devamsÎzlÎÙÎ, iÝe geç gelmesi gibi durumlarÎn yanÎ sÎra bazen iÝyerinde
bulunan kendine özgü durumlar çatÎÝma (zorbalÎk deÙil) meydana getirebilir.
Bu yaklaÝÎm tarzÎyla uyumlu olarak yazar tarafÎndan doÙrulanan yeni bir çalÎÝma, kötülük
yapma niyetinin varlÎÙÎnÎ veya yokluÙunu, davranÎÝÎn iÝyerinde çatÎÝma veya zorbalÎk oluÝturmadÎÙÎnÎ belirlemektedir. Görünen o ki, yasa
tasarÎsÎnÎ hazÎrlayanla görüÝ birliÙine varma
kötü niyetin iÝyeri kurallarÎyla yüz yüze geldiÙi ilk çalÎÝma olabilir (Yamada, 2008b). Kötü
niyetin varlÎÙÎna raÙmen iÝçi için iÝyeri zorbalÎÙÎnÎ kanÎtlamak yüksek bir hedef olsa da yasa
teklifi gerçekten kötü niyetli davranÎÝ ile iÝyerinde daha hafif bir çatÎÝmanÎn diÙer biçimleri
arasÎnda önemli bir ayrÎm yapmaktadÎr -ve bu
son çalÎÝma ayrÎm yapmanÎn gerekliliÙini doÙrulamÎÝ görünmektedir.
186
Bir kurumun, çalÎÝanlarÎnÎ yönetme hakkÎ
ile fiziksel veya psikolojik olarak zarar gördüÙü kötü bir davranÎÝla karÝÎ karÝÎya kalan bir
iÝçinin, çalÎÝtÎÙÎ iÝyerinde kötülükten uzak bir
ortamda çalÎÝma hakkÎna dair makul beklentileri arasÎnda çarpÎcÎ ve hassas bir denge bulunmaktadÎr (Yamada, 2000, 2006, 2008a, 2009b;
SaÙlÎklÎ ÛÝyeri Bildirgesi, Online). AyrÎca, istismarÎn aÙÎrlÎÙÎna dair yeterli delil, yetkili hekim
tarafÎndan saÙlanmalÎ veya yargÎlamada yetkili
uzman tarafÎndan desteklenmelidir. TasarÎ, bir
iÝverenin iÝçisine karÝÎ iÝlenen Ýiddeti ve ayrÎca
zorbalÎk yapan yöneticinin bu tür eylemlerini
Ýikâyet edeceÙi sorumlu bir yöneticiyi de belirlemektedir.
ÛÝverenler de tasarÎ kapsamÎnda korunmaktadÎr. Organizasyonlar iki olumlu savunmaya
dayanarak zorbanÎn eylemlerinden dolayÎ sorumluluktan kaçÎnabilirler:
• ÛÝveren, kötü davranÎÝlarÎ acilen düzeltmek ve önlemek için makul bir özen gösterdiÙi ve iÝçi, iÝveren tarafÎndan saÙlanan düzeltici
fÎrsatlardan anlamsÎz Ýekilde yararlanamadÎÙÎ
zaman ya da,
• Olumsuz istihdam kararlarÎnÎn (iÝten çÎkarma, alt pozisyona indirme, cezalandÎrÎcÎ
rotasyon vb.) hukuka uygun iÝ menfaatleri ile
uyumlu olduÙu veya bu kararlarÎn iÝçinin düÝük performansÎna, yasa dÎÝÎ ya da etik olmayan davranÎÝlarÎna dayandÎÙÎ zaman.
ÛÝ hukukuyla ilgili yürürlükteki birçok kanun gibi, bir soruÝturmaya dâhil olan maÙdura veya tasarÎ kapsamÎndaki davranÎÝa karÝÎ öç
almak yasaklanmÎÝtÎr. MaÙdurun haklarÎ sadece kiÝisel dava açma hakkÎ ile kullanÎlabilir.
(kanuna aykÎrÎ iÝ uygulamasÎnda ihtiyati tedbir olarak iÝverenlerin manevi zarardan dolayÎ
sorumlu olduklarÎ sÎnÎr 25.000 ABD dolarÎdÎr.
Yasa dÎÝÎ istihdam uygulamasÎ olumsuz bir istihdam kararÎna yol açmaz. Böyle durumlarda
iÝveren cezai tazminattan sorumlu tutulamaz.)
TasarÎ, haksÎzlÎÙa maruz kalmÎÝ iÝçinin tasarÎ
kapsamÎnda tazminat istemesine veya iÝçinin
tedavi giderlerinin karÝÎlanmasÎna imkân vermektedir -her ikisi olamaz. Eylemler yalnÎzca
özel bir cezayÎ gerektirirse, hiçbir devlet düzenlemesi geçerli olmaz. Daha da önemlisi;
tasarÎnÎn, hedeflerini açÎk bir Ýekilde ileriye ta-
HAZßRAN ’12
ÝÎmasÎ için önemli bir mali yatÎrÎma ve devletin bunu uygulamasÎna gereksinimi vardÎr. Bu,
mevzuatÎn bir sonucu olarak oluÝturulan veya
desteklenen yeni devlet bürokrasisi olmasÎ anlamÎna gelmektedir.
ZorbalÎkla mücadele mevzuatÎ 2003 yÎlÎndan
bu yana 16 eyalette teklif edilmesine raÙmen
yeni kabul edilmiÝtir (Namie, 2009; Workplace Bullying Institute, 2008). ÛÝyeri ZorbalÎÙÎ
Kurumu’nun yasama mücadelesine raÙmen Ýu
anda 26 eyalette ve iki Kanada Ýehrinde lobicilik yapan siviller bulunmaktadÎr (Namie, 2009).
Yeni tasarÎnÎn savunucularÎ, ÛÝyeri ZorbalÎÙÎ Kanununun daha önce doktrinde tartÎÝÎlmÎÝ
olmasÎnÎn önemli bir boÝluÙu doldurduÙunu
iddia etmiÝler; bu görüÝe muhalif olanlar ise,
böyle bir yasanÎn gereksiz olduÙunu ve muhtemelen anlamsÎz Ýekilde davalarÎn artmasÎna
neden olacaÙÎnÎ savunmuÝlardÎr (Davis, 2008;
Yamada, 2008a, 2009b).
TartÎÝmalar, önlemlerin kabul edilmesi ümidiyle sürdürülmektedir. Ancak son yÎllarda,
Amerika BirleÝik Devletleri’nde bir dizi önemli
deÙiÝiklikler olmuÝtur (yeni baÝkan ve yönetim, küresel ekonomik kriz, kurum hesaplarÎnda çok sayÎda etik ihlalleri gb.) Sonuç olarak;
bu son olaylarÎn, gelecekte yasalarÎn kabul
edilmesi için daha olumlu bir atmosfer yaratmak üzere hazÎrlandÎÙÎ iddia edilmektedir (Yamada, 2009a).
POTANSÜYEL SÜSTEMSEL
DEØÜÚÜKLÜKLER
Amerikan ÛÝ Kanunu DeÙiÝiklikleri ve “Sosyal SözleÝme” ile iÝçi ve iÝverenler arasÎndaki eski sosyal sözleÝmenin bozulduÙunu farz
edersek acilen yeni bir sosyal sözleÝmeye ihtiyaç vardÎr -hukuk ve politikalarla ilgili deÙiÝikliklerle birlikte bir bütün olarak toplumu ve
AmerikalÎlarÎn iÝ ve aile iliÝkilerindeki beklentilerinin yanÎ sÎra deÙerlerin yeni bir uzlaÝmasÎ.
Kochan ve Shulman tarafÎndan da ifade edildiÙi gibi (2007, s. 2):
AmerikalÎlar, iÝin, büyüme ve insan onurunun kaynaÙÎ olmasÎnÎ ümit etmektedir. Bu, kültürel ve dinsel mirasÎmÎzÎn derinliÙidir. ÇalÎÝÎp,
insan olarak çevremize ve topluma katkÎ verebilir, onu geliÝtirebilir ve ailemizin ihtiyaçlarÎ-
SßCßL
nÎ karÝÎlayabiliriz. ÇocuklarÎmÎza, zor iÝlerde
saygÎnlÎk ve ifa olduÙunu, okulda ve kariyerlerinde çok çalÎÝmalarÎ halinde fÎrsatlarÎn kendi
yolunda gideceÙini öÙretiriz. SaÙlÎklÎ bireyler
için, iÝin önemi dikkate alÎndÎÙÎnda, politika ve
kurumlarÎmÎzÎn bir kimsenin tüm potansiyelini,
ustalÎk ve becerilerini kullanacaÙÎ, geçinmeye
yetecek ölçüde bir ücreti garanti etmeye ihtiyacÎ vardÎr. Bir makro düzeyde, icraatta tam istihdam politikasÎ ve ticaret politikalarÎna göre bu
gereksinimleri karÝÎlayan vasÎfsÎz iÝçiler ve aileleri için çalÎÝmak kesin bir kararlÎlÎÙÎ gerektirir.
Yamada (2009b), Amerikan iÝ hukukunun
mevcut durumu hakkÎnda kapsamlÎ bir inceleme yazmÎÝtÎr. Bu inceleme, çalÎÝanlarÎn mutluluk ve itibarlarÎna odaklanmak için, “iÝ hukuku ve politikalarÎ üzerinde etkili ve entelektüel
tartÎÝma düzenlemeye ihtiyacÎmÎzÎn olduÙunu”
kuvvetle düÝündürmektedir (vurgu eklenmiÝtir). AyrÎca Yamada, iÝyeri zorbalÎÙÎ sorununu
çözmek için tasarlanmÎÝ özel sistemsel deÙiÝiklikler öneren eylem çaÙrÎsÎ yayÎnlamÎÝtÎr -anti
zorbalÎk yasasÎnÎn kabulü, çalÎÝanlar için özel
yararlÎ programlar (saÙlÎk sigortasÎ, iÝçi tazminatÎ, iÝsizlik sigortasÎ ve maluliyet tazminatÎ dahil) kamuya açÎk revizyonlar, taraflar arasÎndaki
iÝ ihtilaflarÎnÎ tek bir celsede çözecek müstakil
yasal mahkemeler oluÝturulmasÎ.
Organizasyonel Stratejiler
Bir saygÎ kültürü oluÝturmak için tavsiye edilen organizasyonel strateji tartÎÝmasÎnÎn kapsamÎ bu yazÎnÎn konusu içine girmemektedir.
Bununla birlikte söz konusu yazÎda kabul edilebilir birçok strateji bulunmaktadÎr. BunlarÎn
çoÙu uzun vadeli bakÎÝ açÎsÎ gerektirmektedir
-ve aslÎnda strateji göz önüne alÎndÎÙÎnda ise
sabÎr gerektirmektedir. BazÎ örnekler Eisler’in
(2002) iÝ iliÝkilerinin “ortaklÎk modeli” olarak
adlandÎrdÎÙÎ hareketi de içermektedir -ve bu
yaklaÝÎm; karÝÎlÎklÎ saygÎ, güven, takÎm çalÎÝmasÎ ve samimi ilgi ve empatiye dayanan iliÝkiler
sayesinde çalÎÝanlarÎn ihtiyaçlarÎnÎ da dikkate almaktadÎr. Benzer Ýekilde Deming (2000,
1982) bir kooperatif sisteminin avantajlarÎndan
çok rekabeti teÝvik eden, iÝyerinden “korkuyu
defeden”, fikirlerini ve ifadelerini çekinmeden
söylemeleri için iÝçileri rahatlatan bir iÝvereni
savunmaktadÎr. AyrÎca, liderlik geliÝimi ve eÙi187
HAZßRAN ’12
SßCßL
timi, çalÎÝan baÙlÎlÎÙÎna önayak olma, istihdam
politikalarÎ ve uygulamalarÎnÎn adaletin saÙlanmasÎna odaklanma, kapsamlÎ bir etik programÎnÎn uygulanmasÎ bunlardan birkaçÎ olarak
düÝünülebilir.
Bununla birlikte, kÎsa vadeli çözümler oldukça basittir. AmerikalÎ iÝverenlerin, muhtemel iÝyeri zorbalÎÙÎnÎ azaltmak için planlanmÎÝ
önleyici tedbirleri uygulamak için derhal harekete geçmeleri gerekir -veya bu eylemi gerektiren mevzuat olmadan. AynÎ zamanda saygÎ
kültürünü destekleyen kurumsal Ýirket politikalarÎnÎn uygulanmasÎnÎn yanÎ sÎra, çalÎÝanlarÎn
ve yöneticilerin eÙitimi, eÝit ölçüde güçlü insan kaynaklarÎ liderliÙi ve güçlü bir yönetimi
içeren etkili zorbalÎkla mücadele çabalarÎ, etkili
soruÝturma ve uygulama tedbirleri ile saygÎlÎ
bir iÝyeri kültürünün oluÝturulmasÎ zorunludur
(Daniel, 2006, 2009b; Namie, 2003; Yamada,
2008a, 2009b). ZorbalÎkla mücadele tavsiyelerinin daha kapsamlÎ bir analizi yazarÎn “Stop
Bullying at Work: Strategies and Tools for HR
& Legal Professionals” isimli kitabÎnda bulunabilir (Daniel, 2009b).
GELECEK HAKKINDA TAHMÜN
Bir süredir, iÝçi ve iÝverenler, iÝyerinde var
olan problemin farkÎna varmÎÝlardÎr, ancak
onun hiçbir ortak adÎ, açÎk ya da tutarlÎ bir tanÎmÎ yoktur. AyrÎca bu tür istismarÎn etkisi veya
prevalans3 oranÎ hakkÎnda çok az bilgi vardÎ.
Üimdi bu bilgiler bulunmaktadÎr -ve sorun iÝyeri zorbalÎÙÎ olarak tanÎmlanmÎÝtÎr. Sonuç olarak,
Amerikan kurumlarÎnÎn bu sorunun üstesinden
gelmek için önleyici tedbirler gerektiren adÎmlarÎ geciktirmesinin meÝru bir gerekçesi yoktur.
Ûdeal bir dünyada kuruluÝlar, tüm çalÎÝanlar
için onur, saygÎ ve adalet odaklÎ uygulamalar ve
politikalar yerine geçen iÝyeri zorbalÎÙÎnÎ hoÝ
görme kültürünün tüm izlerinin sona ermesiyle
kolaylÎkla ortaya çÎkan olumlu ekonomik, iÝlevsel ve moral faydalarÎ fark ederler. Son tahminler, Amerikan iÝ dünyasÎnÎn iÝyerinde çalÎÝanlarÎn artan streslerinden dolayÎ verim kaybÎ,
devamsÎzlÎk, dava, saÙlÎk giderlerindeki artÎÝ ve
personel deÙiÝim oranÎ nedeniyle her yÎl yaklaÝÎk 300 milyar dolar kaybedeceÙini göstermektedir (Schwarz, 2004).
188
FarklÎ bir yaklaÝÎma ihtiyacÎ düÝündüren
kuvvetli kanÎtlar olmasÎna raÙmen kuruluÝlar,
gönüllü olarak yeni iÝyeri politikalarÎ baÝlatma konusunda genellikle yavaÝtÎrlar. Bunun
yerine çoÙu “yasal gereksinimlere ve düzenleyici kanunlara doÙrudan tepki olarak” yeni
politikalar uygulamak eÙilimindedir (Namie,
as quoted in Deschenaux, 2007; Namie ve Namie, 2004). ÛÝyeri zorbalÎÙÎnÎn görülme sÎklÎÙÎ
ve ciddi sonuçlarÎ özellikle zorbalÎÙÎn yasaklanmasÎ için kurumsal istihdam politikalarÎ konusunda derhal deÙiÝiklik yapÎlmasÎ gerektiÙini ortaya koymaktadÎr. YakÎn tarihe rehberlik
edecek olursa, bu tür uygulamalarÎ hukuka
aykÎrÎ hale getiren yeni yasalarÎn kabulü de
gerekli olacaktÎr.
ÛÝyerinde cinsel taciz ve aile içi Ýiddet, önceleri sorun olarak belirlenmiÝ, isimlendirilmiÝ
ve tanÎmlanmÎÝ, toplum tarafÎndan da kabul
edilemez görülmüÝtür -daha sonra da kanun
haline getirilmiÝtir. ÛÝyeri zorbalÎÙÎnÎn Amerika
BirleÝik Devletleri’nde benzer çizgide olduÙu
görülmüÝtür. ÛÝveren politikalarÎ, personel eÙitimi, zorbalÎkla mücadeleye iliÝkin mevzuat ve
uygulamalarÎnÎn çok geride olmadÎÙÎnÎ gösteren iÝaretler bulunmaktadÎr.
DÜPNOTLAR
1
Söz konusu makaleye http://journals.isss.org/index.php/
proceedings53rd/article/viewFile/1209/400 adresinden ulaÝÎlabilir. Makalenin çevirisi için izin veren SayÎn Teresa
Daniel’a çok teÝekkür ediyorum. YazarÎn Adresi: 2979 Terrace Lane Ashland, KY 41102 USA. E-posta: [email protected]
2
Çevirmenin notu: Meta analizi, belirli bir konuda yapÎlmÎÝ,
birbirinden baÙÎmsÎz, birden çok çalÎÝmanÎn sonuçlarÎnÎ
birleÝtirme ve elde edilen araÝtÎrma bulgularÎnÎn istatistiksel analizini yapma yöntemidir. Meta analizi, klinikçilere
ve tÎbbi araÝtÎrmacÎlara çeÝitli çalÎÝmalarÎn sonuçlarÎnÎ özetleyen nicel yöntemler sunar ve sonuçlarÎn birleÝtirilmesi
ile ortak yargÎya ulaÝmalarÎnÎ saÙlar. Onun spesifik yönü,
tek baÝÎna yargÎya güvenmekten ziyade nicel yöntemleri
kullanmasÎdÎr. Bu özellik, onu literatürlerin klasik gözden
geçiriminden ayÎrÎr.
3
Prevalans: Belli bir yer ve zamanda meydana gelen aynÎ
türden belli vaka sayÎsÎ. (Çevirmenin notu)
KAYNAKLAR
•
Age Discrimination in Employment Act of 1967. [Online].
Available: www.eeoc.gov/policy/adea.html.
HAZßRAN ’12
•
Aleandri et al., vs City University of New York (2005).
[Online]. Available: www.psc-cuny.org/PDF/Clarion%20
May%2005.pdf.
•
American Psychological Association (2008, March 9). Bullying more harmful than sexual harassment on the job, say
researchers. Science Daily. [Online]. www.sciencedaily.
com/releases/2008/03/080308090927.htm.
•
Americans with Disabilities Act of 1993. [Online]. Available: www.doj.gov/crt/ada/adahom1.htm.
•
Andersson, L.M., & Pearson, C.M. (1999). Tit for tat? The
spiralling effect of incivility in the workplace. Academy of
Management Review, 24, 452-471.
•
Bassman, E.S. (1992). Abuse in the workplace: Management remedies and bottom line impact. Westport, CT: Quorum Books.
•
Daniel, T.A. & Metcalf, G.S. (2001). The management of
people in mergers & acquisitions. Westport, CT: Quorum
Books.
•
Daniel, T.A. (2003a). Tools for building a positive employee relations environment, Employment Relations Today,
30(2), 51-64.
•
Daniel, T.A. (2003b). Developing a “culture of compliance” to prevent sexual harassment. Employment Relations
Today, 3 (3), 33-42.
•
Daniel, T.A. (2006). Bullies in the workplace: A focus on
the “abusive disrespect” of employees, SHRM Whitepapers. [Online]. Available: http://moss07.shrm.org/Research/Articles/Articles/Pages/CMS_018341.aspx.
•
Daniel, T.A. (2009a). “Tough Boss” or Workplace Bully: A
Grounded Theory Study of Insights from Human Resource Professionals. Doctoral Dissertation, Fielding Graduate
University.
•
Daniel, T.A. (2009b). Stop Bullying at Work: Strategies and
Tools for HR & Legal Professionals (2009). Alexandria, VA:
SHRM Books. Available: http://shrmstore.shrm.org.
•
Davis, W.N. (2008, February). No putting up with putdowns, American Bar Association Journal (p. 16). [Online]. Available: http://abajournal.com/magazine/no_putting_up_with_putdowns/.
SßCßL
ne]. Available: http://ec.europa.eu/employment_social/
news/2007/apr/harassmentviolenceatwork_en.pdf.
•
Gallup-Healthways Well-Being Index (2009). [Online].
Available: http://www.wellbeingindex. com/overview.asp.
•
Greider, W. (2003). The soul of capitalism: Opening paths
to a moral economy. New York: Simon & Schuster.
•
Goldsmith, M. et al. (2003). Global leadership: The next
generation. Upper Saddle River, NJ: Pearson Education,
Inc.
•
Harris versus Forklift Systems, Inc., 510 U.S. 17 (1993) at
p. 22.
•
Hartling, L. & Sparks, E. (2002). Relational-cultural practice:
Working in a nonrelational world. Work in Progress, No.
97. Wellesley, MA: Stone Center Working Papers Series.
•
Healthy Workplace Bill. [Online]. Available: http://healthyworkplacebill.org/proposedbill.html.
•
Hershcovis, M.S., & Barling, J. (2008, March 6-8). Outcomes of workplace aggression and sexual harassment: A
meta-analytic comparison. Presented at the Work, Stress,
and Health 2008: Healthy and Safe Work through Research, Practice, and Partnerships Conference, Washington,
D.C
•
Hornstein, H.A. (1996). Brutal bosses and their prey: How
to identify and overcome abuse in the workplace. New
York: Riverhead Books.
•
Hornstein, H.A. (November/December 2003). Workplace
incivility: An unavoidable product of human nature and
organizational nurturing. Ivey Business Journal, pp. 1-7.
•
Keashly, L., & Jagatic, K. (2003). By any other name: American perspectives on workplace bullying. In S. Einarsen,
H. Hoel, D. Zapf & C. Cooper (Eds.), Bullying and emotional abuse in the workplace: International perspectives in
research and practice. London: Taylor & Francis.
•
Kelly, D.J. (2005). Reviewing workplace bullying: strengthening approaches to a complex phenomenon. Journal of
Occupational Health and Safety- Australia and New Zealand, 21(6), 551–564.
•
Kochan, T. & Shulman, B. (2007, February 22). A new social contract: Restoring dignity and balance to the economy.
Briefing Paper #184. [Online]. Available: www.epi.org.
•
Leymann, H. (1990). Moral harassment and psychological
terror at workplaces. Violence and Victims, 5(2), 119–126.
•
Leymann, H. & Gustaffson, A. (1996). Mobbing at work
and the development of posttraumatic stress disorders, European Journal of Work and Organizational Psychology,
5(3), 251 – 275.
•
Level Playing Field Institute (2007). Corporate leavers survey. [Online]. Available: www.lpfi.org/docs/corporate-leavers-survey.pdf.
•
Levering, R. (1988). A great place to work: What makes
some employers so good-and most so bad. New York:
Random House.
•
Deming, W.E. (1982). Out of the crisis. Cambridge: MIT
Press.
•
Deming, W.E. (2000). The new economics for industry,
government, education (2nd Ed.). Cambridge: MIT Press.
•
Deschenaux, J. (2007). Experts: Anti-bullying policies increase productivity, add to bottom line, SHRM Workplace Law Library- Employee Relations. [Online]. Available:
www.shrm.org/law/library/CMS_023079.asp#P-6_0.
•
Drucker, P.F. (1992). Managing for the future: The 1990’s
and beyond. New York: Penguin Group.
•
Eisler, R. (2002). The power of partnership. Novato, CA:
New World Library.
•
Employment Law Alliance Survey (2007). [Online]. Available: www.employmentlawalliance.com.
•
Metcalf, G.S. (2009). Personal communication, April 23.
European Union Framework Agreement (2007). [Onli-
•
Miller, J.B. (1986). What do we mean by relationships? The
•
189
HAZßRAN ’12
SßCßL
Stone Center for Development Services & Studies at Wellesley College Colloquium 1(2).
•
Yamada, D.C. (2000, March). The phenomenon of “workplace bullying” and the need for status-blind hostile work
environment protection. Georgetown Law Journal, 88, 475536.
•
Yamada, D.C. (2004). Crafting a legislative response to
workplace bullying, 8 Employment Rights & Employment
Policy Journal, 8, 475 (Symposium contribution).
•
Namie, G. (2003). Workplace bullying: Escalated incivility.
Ivey Business Journal, November/December.
•
Namie, G. (2007, Summer). The challenge of workplace
bullying. Employment Relations Today, 34(2), 43–51.
•
Namie, G. (2009). Personal e-mail communication, April
13.
•
•
Namie, G., & Namie, R. (2000). Workplace bullying: The
silent epidemic. Employee Rights Quarterly, 1(2), 1–12.
Yamada, D.C. (2005). The business case against workplace
bullying. [Online]. Available: www.businessforum.com/
•
•
Namie, G., & Namie, R. (2003). The bully at work: What
you can do to stop the hurt and reclaim your dignity on the
job. Naperville, IL: Sourcebooks.
Yamada, D.C. (2006). The “healthy workplace” bill: A model act. [Online]. Available: www.bullyinginstitute.org.
•
•
Namie, G., & Namie, R. (2004). Workplace bullying: how
to address America’s silent epidemic. Employee Rights
and Employment Policy Journal, 8(2). [Online]. Available: www.kentlaw.edu/ilw/erepj/abstracts/v8n2/Namieabstract.html.
Yamada, D.C. (June 2007). Potential legal protections
and liabilities for workplace bullying. [Online]. Available:
www.newworkplaceinstitute.org.
•
Yamada, D.C. (2008a). Workplace bullying and ethical
leadership. Journal of Values- Based Leadership, 1(2).
[Online]. Available: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.
cfm?abstract_id=1301554.
•
New Workplace Institute (2009). [Online]. Available: www.
newworkplaceinstitute.org/
•
Yamada, D.C. (2008b). Personal e-mail communication,
November 11.
•
Pearson, C.M., Andersson, L.M., & Porath, C.L. (2000). Assessing and attacking workplace incivility. Organizational
Dynamics, 29(2), 123-137.
•
Yamada, D.C. (2009a). Personal e-mail communication,
April 7.
•
Yamada, D.C. (2009b) Human dignity and American
employment law. University of Richmond Law Review,
43 (p. 523-569); Suffolk University Law School Research
Paper No. 08-36. [Online]. Available: http://ssrn.com/abstract=1299176.
•
Peters, T.J. & Waterman, R.H. (1982). In search of excellence: Lessons from America’s best-run companies. New
York: Harper Collins.
•
Raess versus Doescher, No. 49SO2-0710-CV-424 (Indiana
Supreme Court, April 8, 2008).
•
Rogers versus EEOC, 454 F.2d 234 (5th Circuit 1971).
•
Schwarz, J. (2004, September 5). Always on the job, employees pay with stress. [Online]. Available: http://www.
nytimes.com/2004/09/05/health/05stress.html.
•
Society for Human Resource Management & Ethics Resource Center Survey (2008). [Online]. Available: http://www.
ethics.org/about-erc/press-releases.asp?aid=1150.
•
Sutton, R.I. (2007). The no asshole rule: Building a civilized workplace and surviving one that isn’t. New York:
Warner Business Books.
•
Time (2008, July 17). The new social contract. [Online]. Available:
www.time.com/time/printout/0,8816,1824100,00.
html.
•
Title VII of the Civil Rights Act of 1964. [Online]. Available:
www.eeoc.gov/policy/vii.html.
•
Trunk, P. (2008, March 30). Job hopping an option for
young people. The Boston Globe. [Online]. Available:
http://www.boston.com/jobs/news/articles/2008/03/30/
job_hopping_an_option_for_young_people/.
•
U.S. Equal Employment Opportunity Commission (2008).
[Online]. Available: www.eeoc.gov/stats/harass.html.
•
U.S. Workplace Bullying Survey (2007). [Online]. Available: http://bullyinginstitute.org/zogby2007/WBIsurvey2007.
pdf.
•
Workplace Bullying Institute (2008). [Online]. Available:
www.bullyinginstitute.org.
190
HAZßRAN ’12
SßCßL
Christopher SYDER
ILO ÇalÍÛma StandartlarÍnÍn Aplikasyonu Komitesi ÜÛveren Grubu Sözcüsü
101. UluslararasÍ ÇalÍÛma KonferansÍ’na ve
Konferans Bünyesinde Kurulan
Aplikasyon Komitesi ÇalÍÛmalarÍna ÜliÛkin Bir
DeÙerlendirme
UluslararasÎ ÇalÎÝma Örgütü (ILO); ÛÝveren
Grubu’nun bir çizgi çekmeye ve ILO Uzmanlar
Komitesi’nin Örgütlenme ÖzgürlüÙüne iliÝkin
87 sayÎlÎ SözleÝme’nin uygulanmasÎ hakkÎndaki
Genel DeÙerlendirme Raporu’na karÝÎ çÎkmaya
karar vermesi ile büyük bir krizin merkezinde
yer almÎÝtÎr.
30 MayÎs-14 Haziran 2012 tarihlerinde yapÎlan 101. UluslararasÎ ÇalÎÝma KonferansÎ’nda ÇalÎÝma StandartlarÎnÎn Aplikasyonu Komitesi’nde
yaptÎÙÎ açÎklamada Aplikasyon Komitesi ÛÝveren Grubu Sözcüsü Christopher Syder; ÛÝveren
Grubu’nun tam desteÙini de alarak; ILO Uzmanlar Komitesi’nin örgütlenme özgürlüÙünü
düzenleyen 87 sayÎlÎ SözleÝme’nin içeriÙinde
“grev hakkΔna yönelik düzenleme bulunduÙuna dair yorum yapma yetkisinin olmadÎÙÎna
iliÝkin iÝveren grubu görüÝünü tekrar etmiÝtir. Bu açÎklama, ILO Aplikasyon Komitesi’nin
herhangi bir ülkenin onaylamÎÝ olduÙu çalÎÝma standartlarÎnÎn uygulanmasÎnÎ denetleme
konusundaki baÝarÎsÎzlÎÙÎndan doÙmuÝtur. Bu
tarihi baÝarÎsÎzlÎk da ÛÝveren Grubu’nun ve ÛÝçi
Grubu’nun Uzmanlar Komitesi’nin yetki ve görevlerinin çerçevesinin açÎklÎÙa kavuÝturulmasÎ
ve bunun sonucunda da Aplikasyon Komitesi gündemine alÎnacak ülkelerin durumlarÎnÎn
tartÎÝÎlmasÎ konularÎnda anlaÝmazlÎÙa düÝmelerine sebebiyet vermiÝtir.
Bahsi geçen bu baÛarÍsÍzlÍÙa
ne yol açmÍÛtÍr?
ÛÝveren Grubu’nun bakÎÝ açÎsÎna göre, bu
yÎl yapÎlan ÇalÎÝma KonferansÎ’nda durum, önceki yÎllara nazaran daha da kötüye gitmiÝtir.
Zira bu yÎl Uzmanlar Komitesi ILO’nun 8 temel
sözleÝmesine iliÝkin bir Genel DeÙerlendirme
Raporu yayÎmlamÎÝtÎr. Söz konusu Raporda
Uzmanlar Komitesi, zaten son derece ihtilaflÎ
bir konu olan “grev hakkΔna yönelik görüÝlerini daha da geniÝletmiÝtir. Genel DeÙerlendirme Raporu’nda ayrÎca, ÛÝveren Grubu’nun
konuya iliÝkin uzun zamandÎr ileri sürdüÙü endiÝelerine de hiç yer verilmemiÝtir. ÛÝverenler
Grubu, Genel DeÙerlendime Raporu’nun Uzmanlar Komitesi’nin “grev hakkΔnÎn 87 sayÎlÎ
191
HAZßRAN ’12
SßCßL
SözleÝme’de zÎmni olarak düzenlendiÙine dair
hatÎrÎ sayÎlÎr uzunlukta yorumlarÎna yer verilen
“KüreselleÝmeye Ûnsani Bir Yüz Vermek (Temel SözleÝmelere ÛliÝkin Genel DeÙerlendirme)” bölümüne itiraz etmiÝlerdir.
ÜÛveren Grubu’nun konuyla ilgili
görüÛleri nedir?
ÛÝveren Grubu’nun konuyla ilgili görüÝleri
son derece basittir. ÛÝveren Grubu adÎna konuÝan Christopher Syder; Genel DeÙerlendirme
Raporu’nun yalnÎzca ÇalÎÝma KonferansÎ kapsamÎnda faaliyet gösteren ÇalÎÝma StandartlarÎnÎn Aplikasyonu Komitesi gündemine alÎnan
ülkelerin durumlarÎnÎn tartÎÝÎlmasÎnda ve bu
ülkelerce onaylanan çalÎÝma standartlarÎnÎn uygulanmasÎ konusundaki denetleme görevinde
Komite’ye yardÎmcÎ olan bir kÎlavuz olduÙunu
ifade etmiÝtir. Genel DeÙerlendirme Raporu,
tÎpkÎ Uzmanlar Komitesi’nin SözleÝme ve Tavsiye KararlarÎnÎn UygulanmasÎna ÛliÝkin Raporu
gibi, ILO’nun üçlü yapÎsÎnÎ oluÝturan bileÝenlerin, yani Hükümet, ÛÝveren ve ÛÝçilerin, üzerinde uzlaÝtÎklarÎ ve geçerliliÙi olan baÙlayÎcÎ bir
belge deÙildir.
Gerek Genel DeÙerlendirme Raporu, gerekse Uzmanlar Komitesi’nin SözleÝme ve Tavsiye KararlarÎnÎn UygulanmasÎna ÛliÝkin Raporu; UluslararasÎ ÇalÎÝma Ofisi’nin yani ILO
SekreteryasÎ’nÎn yardÎmlarÎ ile oluÝturulmuÝtur.
Bu belgelerin ortaya çÎkmasÎnda veya yayÎmlanmasÎnda ne Hükümetlerin, ne ÛÝverenlerin,
ne de ÛÝçilerin bir dahli veya katkÎsÎ olmamÎÝtÎr.
Hükümetler, ÛÝverenler ve ÛÝçiler bu belgeleri
ilk kez 101. UluslararasÎ ÇalÎÝma KonferansÎ sÎrasÎnda görmüÝler ve deÙerlendirme fÎrsatÎ elde
etmiÝlerdir.
ILO dÎÝÎnda bu önemli ayrÎm ya yanlÎÝ anlaÝÎlmakta veya unutulmakta ve Genel DeÙerlendirme RaporlarÎ, ILO’nun üçlü yapÎsÎnÎ oluÝturan bileÝenlerin, yani Hükümet, ÛÝveren ve
ÛÝçilerin, üzerinde uzlaÝtÎklarÎ ortak bir görüÝ
belgesi olarak görülmektedir ki, bu doÙru deÙildir.
Bunun arkasÍnda daha büyük bir
tablo var mÍdÍr?
Evet. Bu durum, ÇalÎÝma KonferansÎ kapsa192
mÎnda faaliyet gösteren ÇalÎÝma StandartlarÎnÎn Aplikasyonu Komitesi’nin onayÎ alÎnmadan
Genel DeÙerlendirme Raporu’nun basÎlmasÎ ve
tüm dünyaya daÙÎtÎlmasÎ ile iyice alevlenmiÝtir.
Temel ILO SözleÝmeleri hali hazÎrda BM Küresel Ûlkeler SözleÝmesi’ne, OECD KÎlavuzlarÎna,
BM Ûnsan HaklarÎ Konseyi’nin “Ruggie” Çerçeve SözleÝmesi’ne1, ISO 26000’e ve özellikle
de Çok Uluslu Üirketler ve Sosyal Politika Ûlkeleri HakkÎndaki Üçlü Deklarasyon’a2 iÝlenmiÝ
durumdadÎr. ÛÝverenler, Temel SözleÝmelerde
yer alan insan haklarÎna saygÎ konusunda yol
gösterilmesini talep etmektedir. Bu konularÎn
yorumlanmasÎnda ve uygulanmasÎnda ciddi sorunlar ortaya çÎkmaktadÎr, zira bu SözleÝmeler
öncelikle Hükümetlerce uygulanmasÎ için politik olarak müzakere edilmektedir. ILO’nun
denetleme mekanizmasÎ yalnÎzca ILO’ya üye
ülkeleri ilgilendirmektedir, Ýirketleri veya iÝ
dünyasÎnÎ baÙlamamaktadÎr, bu nedenle Temel
SözleÝmelerin baÝka uluslararasÎ kurumlarca
kullanÎlmasÎ durumunda, bu kullanÎmÎn doÙru
olmasÎ, hayati önem taÝÎmaktadÎr. Temel SözleÝmelerin doÙru yorumlanmasÎ ve anlaÝÎlmasÎ;
iÝ dünyasÎ açÎsÎndan bir zorunluluktur, zira bu
SözleÝmelere UluslararasÎ Çerçeve SözleÝmelerde, Ulusötesi Üirket SözleÝmelerinde ve Avrupa
Çerçeve SözleÝmelerinde atÎf yapÎlmakta ve konuya iliÝkin baÝkaca bir açÎklama da yapÎlmamaktadÎr.
Bu durum, 87 sayÎlÎ SözleÝme’nin içeriÙinde
grev hakkÎna yönelik bir düzenleme bulunmamasÎ noktasÎnda karmaÝÎk bir hale gelmektedir.
Zira söz konusu SözleÝme’nin müzakereleri esnasÎnda, SözleÝme içeriÙinde grev hakkÎna yer
verilmesine yönelik bir uzlaÝma saÙlanamamÎÝtÎr. Bu nedenle ÛÝverenlerin bakÎÝ açÎsÎna göre
grev hakkÎ, Uzmanlar Komitesi’nin görüÝ belirtebileceÙi bir konu deÙildir, zira söz konusu SözleÝme’nin müzakereleri esnasÎnda, grev
hakkÎnÎn 87 sayÎlÎ SözleÝme içeriÙinde yer almamasÎna yönelik bir anlaÝma bulunmaktadÎr.
Uzmanlar Komitesi’nin görev ve
yetkileri nelerdir?
Uzmanlar Komitesi’nin görev ve yetkisi, 87
sayÎlÎ SözleÝme’nin “uygulanmasΔ konusunda
yorum yapmaktÎr, “grev hakkΔnÎn SözleÝme’de
HAZßRAN ’12
zÎmni olarak yer aldÎÙÎna dair bir yorum getirmek deÙildir. Uzmanlar Komitesi oluÝturulduÙunda görev ve yetkilerinin sÎnÎrÎ, 1926 tarihli
8. UluslararasÎ ÇalÎÝma KonferansÎ’nda;
“Uzmanlar Komitesi’nin yargÎsal bir yetkisi
olmayacak, bir SözleÝme’nin hükümleri hakkÎnda yorum yapma yetkisi bulunmayacak ve
bir yoruma herhangi bir diÙer yoruma nazaran
öncelik tanÎyarak, tercih ettiÙi yorum lehine karar vermeyecektir.”
Ýeklinde çizilmiÝtir. Uzmanlar Komitesi’nin
görev ve yetkilerinin sÎnÎrÎ bugün de deÙiÝmemiÝtir.
Genel DeÙerlendirme Raporu, yalnÎzca ÇalÎÝma KonferansÎ kapsamÎnda faaliyet gösteren ÇalÎÝma StandartlarÎnÎn Aplikasyonu
Komitesi’nin kullanÎmÎ ve görevini yerine getirirken iÝini kolaylaÝtÎrmak için hazÎrlanmÎÝtÎr.
Burada SözleÝmelere uyulup uyulmadÎÙÎ konusundaki karar verme yetkisi, uzlaÝma çerçevesinde, ILO’nun üçlü yapÎsÎnÎ oluÝturan bileÝenlerde, yani Hükümet, ÛÝveren ve ÛÝçilerdedir.
Bütün bunlara ek olarak ÛÝveren Grubu; Uzmanlar Komitesi’nin “grev hakkΔ ile ilgili yorumlarÎnÎ hukuki bir içtihat olarak kabul eden
her türlü fikre de itiraz etmiÝtir, zira Uzmanlar
Komitesi’nin ILO içerisinde yargÎsal bir yetkisi
bulunmamaktadÎr. ILO AnayasasÎ uyarÎnca da
Uzmanlar Komitesi’nin ILO denetleme mekanizmasÎ içerisinde belirleyici bir rolü bulunmamaktadÎr. Uzmanlar Komitesi’nin çalÎÝma
standartlarÎnÎ, ILO’nun üçlü yapÎsÎnÎ oluÝturan
bileÝenler gibi denetleme hakkÎ bulunmamaktadÎr.
Grev hakkÍ var mÍdÍr?
ÛÝverenler Grubu, “grev hakkΔnÎn varlÎÙÎnÎ tanÎmaktadÎr, zira bu hak, ulusal düzeyde
pek çok hukuk sisteminde yer almaktadÎr. Ancak ÛÝverenler Grubu, Uzmanlar Komitesi tarafÎndan geliÝtirilen “grev hakkΔ kavramÎnÎ
tanÎmamaktadÎr. Zira ILO tarafÎndan tanÎnacak
olan grev hakkÎ kurallarÎnÎn belirleyici organÎ,
UluslararasÎ ÇalÎÝma KonferansÎ’dÎr. Uzmanlar
Komitesi’nin 87 sayÎlÎ SözleÝme’yi yorumlama
ve bu yorumlar çerçevesinde 87 sayÎlÎ SözleÝme dâhilinde “grev hakkΔ uygulamasÎnÎn kurallarÎnÎ belirleme yetkisi bulunmamaktadÎr.
SßCßL
ILO tarafÎndan belirlenecek “grev hakkΔna
iliÝkin bir standardÎn, UluslararasÎ ÇalÎÝma
KonferansÎ’nda, üçlü yapÎda ve politik olarak
saÙlanacak bir uzlaÝmaya ihtiyacÎ bulunmaktadÎr.
Bu neden çok önemlidir?
“Grev hakkΔnÎn doÙru kullanÎmÎ önemlidir
çünkü, ÛÝveren Grubu endüstriyel iliÝkilerde
ulusal aksaklÎklarÎn ne Ýekilde çözüleceÙini mülahaza ederken “grev hakkΔna iliÝkin kendi kural/uygulamalarÎnÎ getirmenin Ulusal Hükümetlere düÝtüÙünü ileri sürmektedir. UluslararasÎ
insan haklarÎ tartÎÝmalarÎ kapsamÎnda da önem
arz ettiÙi için 87 sayÎlÎ SözleÝme doÙru uygulanmÎÝtÎr çünkü, “grev hakkΔnÎn yanlÎÝ bir Ýekilde
kapsama alÎnmasÎ, Uzmanlar Komitesi’nin yorumu ile bulunan “grev hakkΔnÎn gittikçe uluslararasÎ anlamda tanÎnan bir insan hakkÎ olarak
kabul görmesine ve Ulusal Hükümetlerin kendi
“grev hakkΔ tanÎmlamalarÎnÎ getirme kabiliyetlerinin sÎnÎrlanmasÎna sebep olacaktÎr. Bu, Hükümetlerin rolünü, örneÙin, kanuni grevin ilanÎ
ve esaslÎ hizmetlerin tanÎmÎ gibi durumlarda
kÎsÎtlayacaktÎr. Söz konusu durum ÛÝverenler
Grubu açÎsÎndan kabul edilemez. Türkiye’de
dahil olmak üzere, 87 sayÎlÎ SözleÝmeyi onaylamÎÝ Hükümetler için Uzmanlar Komitesi’nin
“grev hakkΔ yorumunu uygulamak gibi yasal bir gereklilik bulunmamaktadÎr. ÛÝverenler
Grubu, Uzmanlar Komitesi’nin “grev hakkΔ yorumuna da suiistimal edilmesi riski sebebiyle
katÎlamamaktadÎr.
ÖrneÙin, “grev hakkΔna iliÝkin aÝaÙÎdaki
hususlar, Uzmanlar Komitesi’nin Ýekillendirmesine bÎrakÎlmaktansa üçlü yapÎ temelinde görüÝülmeli ve karara baÙlanmalÎdÎr:
• DayanÎÝma grevleri ve siyasi grevler de
dâhil olmak üzere kanuni grevlerin tanÎmÎ;
• EsaslÎ hizmetlerin tanÎmÎ, özellikle dar
anlamda ise;
• Grev esnasÎnda iÝyeri iÝgallerinin hukukiliÙi;
• Grev gözcülüÙünün tanÎmÎ;
• Kanunsuz grevler için “caydÎrÎcÎ yaptÎrÎmlar” içeren hükümler.
193
HAZßRAN ’12
SßCßL
ÜÛçi Grubu’nun tepkisi ne oldu?
Talihsiz bir biçimde, küresel iÝçi sendikalarÎ
hareketi, hiddetli bir tepki vererek, ÛÝverenler
Grubunu ILO’daki tartÎÝmalarÎ bloke etmekle suçladÎ. ITUC (UluslararasÎ ÛÝçi SendikalarÎ
Konfederasyonu) Genel Sekreteri Sharan Burrow; “ILO’da iÝverenler istismarlarÎn en kötü
biçimini saklamakta ve hayatlarÎ kurtarmaya
yarayacak ve çalÎÝan insanlarÎn haklarÎna yapÎlan en dehÝet verici saldÎrÎlardan bazÎlarÎ ile
mücadele edecek olan uluslararasÎ gözetimden
kaçÎnmaktadÎr.” demiÝ ve “ÛÝverenler sayÎsÎz
kanunla, ulusal anayasalarla ve uluslararasÎ
sözleÝmelerle garanti altÎna alÎnmÎÝ olan “grev
hakkΔnÎn kurumsal doymazlÎÙa bir tehdit oluÝturduÙu ideolojik yanÎlgÎsÎ sebebiyle süreci
gasp etmiÝtir.” diye eklemiÝtir.
Ancak, sendikalar Uzmanlar Komitesi’nin
baÝlangÎçtaki görevinden peyderpey saparak
ILO’nun üçlü yapÎsÎna zarar verdiÙine yönelik
ÛÝveren Grubu savlarÎnÎn özü ile ilgilenmemiÝtir.
ÜÛveren Grubu uluslararasÍ
çalÍÛma standartlarÍnda ne
görmek istiyor?
ILO standartlarÎ söz konusu olduÙu zaman
ÛÝverenler Grubu’nun politikasÎ kaliteli iÝlerin
yaratÎlmasÎ ve iÝçileri koruyabilmeleri için standartlarÎn iÝverenlere yardÎm etmesi gerektiÙi
yönündedir. Bu ikisi tabiatlarÎ gereÙi birbirine
baÙlÎdÎr. ÛÝ dünyasÎ katÎlÎm gösteren ve motivasyon sahibi bir iÝgücü ile geliÝir. ÛÝgücü korunmalÎdÎr. Haklar korunmalÎdÎr ancak iÝ dünyasÎ ne yapÎyor olmasÎ gerektiÙini de bilmelidir.
Böylece iÝ dünyasÎ kendi yapabilme kabiliyetini de belirleyebilecektir. ÛÝ dünyasÎnÎn faaliyet
ortamÎ göz önüne alÎndÎÙÎnda, bu Ýu an ve her
zaman için dengeleyici bir uygulama olacaktÎr.
Buna uygun olarak, küreselleÝmiÝ bir dünyada,
herkese uyacak tek bir ölçü yaklaÝÎmÎ mümkün
deÙildir.
Peki sÍrada ne var?
ILO Ýu anda “grev hakkΔnÎn 87 sayÎlÎ SözleÝme ile baÙlantÎlÎ olarak yorumlanmasÎyla ilgili çok yönlü bir krizle karÝÎ karÝÎyadÎr. Her-
194
hangi bir ILO metninin gerçek statüsüne iliÝkin
bilgi içermediÙi için veya sÎrf logosunu taÝÎyor
diye kafa karÎÝÎklÎÙÎna sebep olunmasÎ ya da
yanÎltÎlmak hiç kimse için kabul edilemez. Bu
Ýu anda Genel DeÙerlendirme Raporu’yla ilgili bir husustan daha fazlasÎdÎr çünkü 87 sayÎlÎ
SözleÝme vakalarÎnÎn Konferans Komitesi’nde
denetlenmesine etki etmektedir. 87 sayÎlÎ SözleÝmede açÎkça belirtilmiÝ bir “grev hakkΔnÎn
yokluÙu, Uzmanlar Komitesi’nin etkili bir Ýekilde politika oluÝturduÙu anlamÎna gelmektedir ve bu görev alanlarÎnÎn dÎÝÎndadÎr. Politika
yapmak münhasÎran Hükümetlerin, ÛÝverenlerin ve ÛÝçilerin tasarrufundadÎr. Uzmanlar Komitesi uygulamaya yönelik tavsiyede bulunabilir ancak ILO adÎna uygulamayÎ belirleyemez
ve kesinlikle 87 sayÎlÎ SözleÝme içerisinde bir
“grev hakkΔna iliÝkin yeni haklar ve borçlar
belirleyemez.
ILO Yönetim Kurulu, bu krize bir çözüm bulabilmek için üçlü yapÎ ekseninde resmi olmayan tartÎÝmalara baÝlamÎÝtÎr.
Bunun ÛÝveren Grubu içerisinde alÎnan yeni
bir görüÝ olmadÎÙÎnÎn unutulmamasÎ gerekmektedir. Bu bir deÙiÝiklik deÙildir. Tüm Hükümetlerin, ÛÝverenlerin ve ÛÝçilerin, Uzmanlar
Komitesi’nin bu yÎlki Genel DeÙerlendirme
Raporu’nda yer alan “grev hakkΔ yorumunun
hukuki statüsünün farkÎnda olmasÎ, önemlilik
arz etmektedir.
DÜPNOTLAR
1
Profesör John Ruggie tarafÎndan geliÝtirilen BirleÝmiÝ Milletler ÛÝ ve Ûnsan HaklarÎ için Koruma, SaygÎ Duyma ve
Telafi Etme Çerçeve SözleÝmesi (The UN Protect, Respect
and Remedy Framework for Business and Human Rights
Framework).
2
The MNE Declaration.
HAZßRAN ’12
SßCßL
Selçuk KOCABIYIK
MESS MüÛavir AvukatÍ
DoÙruluk ve BaÙlÍlÍÙa Uymayan
DavranÍÛ Nedeni ile ÜÛ SözleÛmesinin
HaklÍ Nedenle Feshi
SCHLESWIG-HOLSTEIN EYALET
ÜÚ MAHKEMESÜ1
Karar Tarihi : 15.03.2011
Karar Say¸s¸ : 2 Sa 526/10
ÖZET
Bir iÝveren, istihdam etmiÝ olduÙu iÝçisine bir kredi ve benzin kartÎ verirse, iÝçi
esas itibariyle bu kartÎ sadece hizmet amaçlÎ kullanabilir. Bu durum iÝveren tarafÎndan
açÎkça belirtilmediÙi hallerde de geçerlidir.
KartlarÎn özel amaçlar için kullanÎlmÎÝ olmasÎ nedeniyle ortaya çÎkan uyuÝmazlÎklarda,
iÝçi bu yönde bir izne sahip olduÙunu kanÎtlamak durumundadÎr.
OLAY
DavacÎ, davalÎ iÝverenin yanÎnda satÎÝ elemanÎ olarak istihdam edilmiÝtir. DavalÎ, davacÎnÎn ifa etmekte olduÙu iÝten dolayÎ fir-
ma hesaplarÎnÎ kullanabilmesi yönünde bir
vekalet tanzim etmiÝ ve ayrÎca bir kredi ve
benzin kartÎ hazÎr etmiÝtir. DavacÎ, firmaya
ait olan hesabÎ kullanarak çocuk giyim ve ev
eÝyalarÎ satÎn almÎÝ, ayrÎca kendisine ait özel
bir uçak biletinin ödemesini de bu hesaptan
gerçekleÝtirmiÝtir. DavacÎ, Benzin KartÎ ile
toplamda 2.000 Euro’dan daha fazla tutarda
yakÎt almÎÝtÎr.
DavalÎ olaydan haberdar olmasÎ üzerine
tüm ücret ödemelerini durdurmuÝtur. ÛÝveren, taraflarÎn aralarÎnda kurmuÝ olduklarÎ iÝ
iliÝkisini sonradan feshederek ve ilgili tutarlarÎn ücret alacaÙÎndan mahsup edilerek ayrÎca tazminat talebinde bulunmuÝtur.
DavacÎ açmÎÝ olduÙu davasÎ ile yapÎlan
mahsubun yasalara aykÎrÎ olduÙunu iddia etmiÝ ve kendisine ödenmeyen ücretin
ödenmesini talep etmiÝtir. Bununla birlikte hesaplar ile ilgili olarak serbestçe hareket edebilme hakkÎna sahip olduÙunu iddia
195
HAZßRAN ’12
SßCßL
ederek, davalÎnÎn aksini ispatlamak zorunda
olduÙunu dile getirmiÝtir.
Dava gerek ÛÝ Mahkemesi, gerekse Eyalet
ÛÝ Mahkemesince reddedilmiÝtir.
GEREKÇE
DavacÎnÎn, davalÎdan ücret talebinde bulunabilmesi mümkün deÙildir. DavalÎ haklÎ
olarak kötü niyetli bir biçimde kredi ve benzin kartlarÎnÎn kullanÎmÎ nedeniyle ortaya çÎkan zararÎn tanzim edilmesi yönünde tutarÎ
ücretten mahsup etmiÝtir.
1. KARARA KONU MADDÜ OLAY
Ûncelememize esas kararda, satÎÝ elemanÎ
olarak çalÎÝan davacÎ iÝçiye yapmakta olduÙu
iÝ dolayÎsÎyla firma hesaplarÎnÎ kullanabilmesi
için iÝveren tarafÎndan vekalet tanzim edilmiÝ,
bunun yanÎ sÎra bir kredi kartÎ ve benzin kartÎ verilmiÝtir. DavacÎ iÝçi, kendisine ifa ettiÙi iÝ
dolayÎsÎyla kullanma imkanÎ verilen firma hesabÎnÎ kullanarak çocuk giyim ve ev eÝyalarÎ
satÎn almÎÝ, ayrÎca kendisine ait özel bir uçak
biletinin bedelini de bu hesaptan ödemiÝtir.
DavacÎ kendisine iÝ için verilen benzin kartÎ ile
de toplamda 2000 Euro’dan fazla tutarda yakÎt
almÎÝtÎr.
DavalÎ iÝveren bu durumdan haberdar olmasÎ üzerine, iÝçiye yapÎlan ücret ödemelerini
durdurmuÝ, iÝçinin sözleÝmesini feshetmiÝ, yapÎlan özel harcamalarÎ iÝçinin ücretinden mahsup etmiÝ ve uÙradÎÙÎ zarardan dolayÎ iÝçiden
tazminat talebinde bulunmuÝtur.
DavacÎ iÝçi ise yapÎlan mahsubun yasalara
aykÎrÎ olduÙu iddiasÎ ile iÝverene karÝÎ ücret
alacaÙÎnÎn ödenmesi talebi ile dava açmÎÝ, Ýirket hesaplarÎnÎ kullanabilme konusunda serbestçe hareket etme hakkÎna sahip olduÙunu
iddia etmiÝ, bunun aksini davalÎ iÝverenin ispat
etmesi gerektiÙini ifade etmiÝtir.
Mahkeme, davacÎnÎn davalÎ iÝverenden ücret talebinde bulunmasÎnÎn mümkün olmadÎÙÎna, davacÎ iÝçinin kendisine verilen kredi ve
benzin kartlarÎnÎ kötü niyetli olarak kullanmasÎ
196
Bir iÝçiye kullanÎmÎ için tanzim edilen
kredi ve benzin kartlarÎ esas itibariyle sadece iÝlerini yerine getirmek amacÎyla kullanabilir. Bu durum iÝverenin açÎkça bu
yönde bir bildirimde bulunmadÎÙÎ hallerde
de geçerlidir. Dava konusu olayda olduÙu
gibi iÝgören, kartlarÎ özel harcamalarÎ için
kullanmasÎ durumunda bu yönde iÝveren
tarafÎndan yetkilendirildiÙini kanÎtlamak
zorundadÎr. Ancak dava konusu olayda bu
yönde davacÎ tarafÎndan bir kanÎt ortaya konamamÎÝtÎr.
nedeniyle ortaya çÎkan zararÎn tazmin edilmesi için ücretten mahsup yapÎlabileceÙine karar
vermiÝtir.
Mahkeme kararÎnda ayrÎca; iÝçiye verilen
kredi ve benzin kartlarÎnÎn esas itibariyle sadece iÝin ifasÎ ile ilgili kullanÎlabileceÙi, iÝveren
tarafÎndan bu hususa iliÝkin açÎkça bir bildirim
olmasa dahi Ýirket imkanlarÎnÎn özel amaçlÎ
kullanÎmÎnÎn mümkün olmadÎÙÎ, iÝçinin kredi
ve benzin kartlarÎnÎ özel amaçlarÎ için kullanabilmesinin ancak bu yönde iÝveren tarafÎndan
yetkilendirilmesi halinde mümkün olabileceÙi,
bu durumun da iÝçi tarafÎndan ispatlanmasÎ gerektiÙi yönünde görüÝünü belirtmiÝtir.
2. ÜÚÇÜNÜN DOØRULUK VE
BAØLILIØA UYMAYAN
DAVRANIÚLARI
ÛÝ sözleÝmesi, niteliÙi itibarÎ ile sözleÝmenin tarafÎ olan iÝçi ve iÝverene karÝÎlÎklÎ borçlar
yükleyen bir sözleÝme türüdür. ÛÝ sözleÝmesinin iÝçiye yüklediÙi borçlar; iÝ görme borcu, iÝverenin talimatlarÎna uyma borcu, sadakat borcu ve rekabet etmeme borcu olarak sayÎlabilir.
Bunun karÝÎlÎÙÎnda iÝverenin de ücret ödeme
borcu, iÝçiyi koruma ve gözetme borcu, çalÎÝanlara eÝit davranma borcu gibi borçlarÎ yer
almaktadÎr.
ÇaÙdaÝ iÝ hukukunda iÝ sözleÝmesinin sadece maddi deÙeri olan edimlerden ibaret ol-
HAZßRAN ’12
mayÎp, iÝçinin kiÝiliÙinin tanÎnmasÎnÎn sonucu
olarak, iÝçi ile iÝveren arasÎnda kiÝisel iliÝkileri
de kapsadÎÙÎ kabul edilmektedir. Bunun en belirgin örneÙini sadakat borcu oluÝturmaktadÎr.
Alman hukukunda, sadakat borcunun hukuki dayanaÙÎnÎ dürüstlük kurallarÎnÎn oluÝturduÙu ve bunun iÝverenin koruma borcu karÝÎsÎnda “iÝçinin diÙer borçlarΔ arasÎnda yer aldÎÙÎ
belirtilmekte ve öÙretide yaygÎn bir Ýekilde
“sadakat borcu” deyimlendirilmesinden kaçÎnÎlmaktadÎr.2
Sadakat borcu iÝçiye, iÝverenin iÝi ve iÝyeriyle ilgili hukuken haklÎ menfaatlerini korumak, onlara zarar vermemek yükümü yükler.
Kökenini etik deÙerlerde bulan sadakat borcu,
duruma göre iÝçiye aktif veya pasif bir tutumda bulunma zorunluluÙu yükleyebilir. ÖrneÙin,
iÝçinin iÝverenin ekonomik çÎkarlarÎnÎ zedeleyecek Ýekilde iÝverenle rekabet etmemesinde,
iÝverenin iÝ ve meslek sÎrlarÎnÎ açÎklayamamasÎnda veya hÎrsÎzlÎk yapmamasÎnda bir kaçÎnma
borcunun varlÎÙÎ görülmektedir. Buna karÝÎn
iÝyerindeki yangÎn ve hÎrsÎzlÎk olayÎnÎ haber
verme halinde iÝçiye aktif bir tutumun yüklendiÙi söylenebilir. Hangi hallerin sadakat borcunu ihlal edeceÙini önceden kesin ve kayÎtlayÎcÎ
bir biçimde belirlemek mümkün olmadÎÙÎndan
her bir olayÎn somut koÝullarÎ içinde taraflarÎn
durumlarÎ da dikkate alÎnarak saptanmasÎ en
isabetli yöntemdir. ÛÝçinin iÝverenle arasÎnda
mevcut olan ve bir ölçüde kiÝisel iliÝki de kuran iÝ iliÝkisi çerçevesinde bu iliÝkiyi zedeleyebilecek, iliÝkiye devamÎ çekilmez kÎlabilecek
her türlü güven kÎrÎcÎ davranÎÝÎn doÙruluk ve
baÙlÎlÎÙa uymayan bir davranÎÝ olarak deÙerlendirilmesi mümkün olabilecektir. ÛÝ iliÝkisi
karÝÎlÎklÎ güven esasÎna dayanan sürekli bir
borç iliÝkisi olup, bu güvenin sarsÎldÎÙÎ durumlarda, anÎlan tutumla karÝÎlaÝan taraftan böyle
bir iliÝkiyi sürdürmesini beklemek iÝin doÙasÎna uygun düÝmez.3
Sadakat borcunun kapsamÎna giren davranÎÝ
ve yükümlülüklerin tümünün önceden tespiti
ve tek tek sayÎlmasÎ mümkün deÙildir. Bu konuda iÝyerinin özelliklerine göre iÝ sözleÝmelerine veya toplu iÝ sözleÝmelerine ana hatlarÎyla
sadakat borcunun içeriÙine iliÝkin hükümler
konulabilir. Bu gibi hükümler söz konusu de-
SßCßL
Ùilse sadakat borcunun kapsamÎnÎn iyi niyet
kurallarÎ ve mahalli örf ve adet gözetilerek tayini cihetine gidilmelidir.4
Alman hukukunda sadakat borcu BGB
§241/2 ve 242’de düzenlenmiÝtir. BGB §241/2’ye
göre, “Her iki taraf da borç iliÝkisinin içeriÙine
uygun olarak diÙer tarafÎn haklarÎnÎ, malvarlÎÙÎnÎ ve çÎkarlarÎnÎ gözetmekle yükümlüdür.”
BGB § 242’ye göre ise, “Borçlu edimini iÝlem
hayatÎnÎn gereklerini ve dürüstlük kuralÎnÎ dikkate alarak ifa etmelidir.”5
Karara konu olayda, davacÎ iÝçiye yapmakta olduÙu iÝin yerine getirilmesi için firma hesaplarÎnÎ kullanabilme yetkisi tanÎnarak bir
vekaletname düzenlenmiÝtir. Bunun yanÎ sÎra
kendisine verilen benzin ve kredi kartlarÎ da
mevcuttur. Burada önemli olan iÝçiye bu harcama imkanlarÎnÎn hangi amaçla verildiÙidir. Burada iÝçinin iÝ sözleÝmesi ve eklerin de yer alan
hükümlerin yanÎ sÎra, yazÎlÎ olarak düzenlenmeyen iÝyeri uygulamalarÎnÎn da incelenmesi
gerekir.
ÇalÎÝma hayatÎnda iÝverenlerin, ücrete ilaveten çalÎÝanlara birtakÎm hak ve menfaatler saÙladÎklarÎ görülmektedir. Bu nedenle dava konusu olayda iÝçiye Ýirket hesaplarÎnÎ kullanma
ve Ýirkete ait kredi kartlarÎ ile harcama yapma
yetkisinin kapsamÎnÎn belirlenmesi önem arz
etmektedir. ÛÝ sözleÝmesinde veya eklerinde
buna iliÝkin bir düzenleme yer alÎyorsa bu düzenleme çerçevesinde olay deÙerlendirilmelidir. EÙer konuya iliÝkin yazÎlÎ bir düzenleme
yoksa, iÝyeri uygulamasÎ haline gelmiÝ çalÎÝma
koÝullarÎnÎn da ele alÎnmasÎ gerekir. EÙer iÝçi
daha önceden de Ýirket hesaplarÎndan Ýahsi
harcamalar yapmÎÝ ve iÝveren tarafÎndan bu
durum bilinmesine raÙmen herhangi bir yaptÎrÎm uygulanmamÎÝsa, iÝçiye verilen harcama
yetkisinin Ýahsi harcamalarÎnÎ da kapsadÎÙÎ
söylenebilecektir. Burada davacÎ iÝçiyle benzer
iÝi yapan diÙer çalÎÝanlarÎn çalÎÝma koÝullarÎ ve
iÝveren tarafÎndan onlara tanÎnmÎÝ olan harcama yetkileri de önem arz etmektedir.
ÛÝverenin çalÎÝanÎna tanÎdÎÙÎ harcama yetkisi
yazÎlÎ kaynaklardan anlaÝÎlamÎyorsa, bu durumda mutad iÝyeri uygulamalarÎnÎn ele alÎnmasÎ
gerekir. Bu suretle çalÎÝana tanÎnmÎÝ olan harcama yetkisinin kapsamÎ belirlenmelidir. Mah197
HAZßRAN ’12
SßCßL
keme kararÎnda belirtildiÙi gibi, çalÎÝan Ýirket
hesaplarÎnÎ ve kendisine iÝ için verilmiÝ olan
kredi kartlarÎnÎ özel amaçlÎ olarak kullandÎysa,
bu yönde iÝveren tarafÎndan yetkilendirildiÙini
ispat etmelidir. Zira, iÝin ifasÎ için iÝveren tarafÎndan verilmiÝ olan harcama yetkisinin, özel
amaçlÎ olarak kullanÎlmasÎ hayatÎn olaÙan akÎÝÎna uygun düÝmez.
Karara konu olayda, durumu öÙrenen iÝveren, iÝçiye ücret ödemesi yapmayÎ durdurduÙu
gibi, iÝ sözleÝmesini sona erdirmiÝ ve de uÙradÎÙÎ zararÎn tazminini iÝçiden talep etmiÝtir.
DavacÎ iÝçi ise, yapÎlan mahsubun yasalara aykÎrÎ olduÙu ve ödenmeyen ücretinin kendisine
ödenmesi talebi ile dava açmÎÝtÎr.
ÛÝçinin genel olarak doÙruluk ve baÙlÎlÎÙa
uymayan bu davranÎÝlarÎ nedeniyle iÝveren iÝ
sözleÝmesini feshetmiÝtir. Kararda da belirtildiÙi üzere kendisine tanÎnan Ýirket harcamalarÎnÎ
özel amaçlarla kullanan davacÎ, iÝveren tarafÎndan bu yönde yetkilendirildiÙini kanÎtlayamamÎÝtÎr.
ÛÝ sözleÝmelerinin bir özelliÙi de taraflarÎn
karÝÎlÎklÎ güvenine dayanmasÎdÎr. ÛÝçinin, iÝverenini zarara uÙratacak her türlü hareketten
kaçÎnmak zorunda olmasÎ sadakat borcunun
doÙal sonucudur. Bu güvenin ortadan kalkmasÎ halinde, güven sarsÎcÎ durumla karÝÎlaÝan taraftan sözleÝmeyi devam ettirmesini beklemek
mümkün deÙildir. YapÎlan eylemin niteliÙi ve
sadakat yükümlülüÙünü ne derecede zedelediÙi de göz önüne alÎnarak, bu eyleme muhatap
olan tarafa iÝ sözleÝmesini derhal feshetmeye
kadar varabilecek yaptÎrÎmlarÎ uygulama imkanÎ verilmelidir.
3. MEVZUATIMIZDAKÜ DURUM
3.1. ÜÛ SözleÛmesinin DoÙruluk ve
BaÙlÍlÍÙa Uymayan
DavranÍÛlar Sebebiyle HaklÍ
Nedenle Feshi:
ÛÝçinin sadakat borcunun dayanaklarÎndan
birisi Medeni Kanun’daki objektif iyiniyet ve
dürüstlük kurallarÎnÎ düzenleyen 2. maddedir.
Medeni Kanunun 2. maddesi, “Herkes, haklarÎnÎ kullanÎrken ve borçlarÎnÎ yerine getirirken
198
dürüstlük kurallarÎna uymak zorundadÎr. Bir
hakkÎn açÎkça kötüye kullanÎlmasÎnÎ hukuk düzeni korumaz.” hükmünü taÝÎmaktadÎr. HaklarÎn kullanÎlmasÎnda ve borçlarÎn yerine getirilmesinde uyulmasÎ gereken dürüstlük kurallarÎ,
doÙruluk, ahlak, karÝÎlÎklÎ güven gibi kavramlar
hakkÎnda toplumun benimsediÙi görüÝ ve düÝüncelere uygun düÝen temel ilkelerdir. Kanun,
haklarÎn kullanÎlmasÎnÎ ve borçlarÎn yerine getirilmesini kesin sÎnÎrlarÎ belli olmayan doÙruluk
ve ahlak ilkeleriyle sÎnÎrlamaktadÎr. Bu sÎnÎrÎ
aÝan bir davranÎÝ dürüstlük kuralÎyla baÙdaÝmaz. HakkÎn sÎrf baÝkasÎnÎ zarara uÙratmak için
açÎkça kötüye kullanÎlmasÎnÎn korunmayacaÙÎ
da Kanunda belirtilmiÝtir.6
Borçlar Kanunu’nda iÝçinin sadakat borcuna
iliÝkin açÎk bir düzenleme olmamakla birlikte
sadakat borcunun genel konusunun, iÝverenin
menfaatlerini korumak ve bu menfaatlere zarar verebilecek her türlü hareketten kaçÎnmak
olduÙu doktrinde ifade edilmektedir.7 1 Temmuz 2012’de yürürlüÙe girmesi öngörülen Türk
Borçlar Kanunu’nun 396. maddesinin birinci
fÎkrasÎnda, “ÛÝçi, yüklendiÙi iÝi özenle yapmak
ve iÝverenin haklÎ menfaatinin korunmasÎnda
sadakatle davranmak zorundadÎr.” hükmü yer
almaktadÎr.
ÛÝ Kanunu’nun iÝverenin haklÎ nedenle derhal fesih hakkÎnÎ düzenleyen 25. maddesinin
II. bendinin (e) alt bendinde iÝçinin iÝverenin
güvenini kötüye kullanmak, hÎrsÎzlÎk yapmak,
iÝverenin meslek sÎrlarÎnÎ ortaya atmak gibi
doÙruluk ve baÙlÎlÎÙa uymayan davranÎÝlarda
bulunmasÎ halinde iÝ sözleÝmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebileceÙi hüküm altÎna alÎnmÎÝtÎr.
YargÎtay tarafÎndan da kabul edildiÙi üzere yasadaki haller sÎnÎrlÎ sayÎda olmayÎp, genel olarak
iÝçinin sadakat borcuna aykÎrÎlÎk oluÝturan söz
ve davranÎÝlarÎ iÝverene fesih imkanÎ tanÎmaktadÎr.8 Kanunda yer alan düzenlemede belirtilenlerin yanÎ sÎra iÝçinin doÙruluk ve baÙlÎlÎÙa
uymayan baÝkaca davranÎÝlarÎ da iÝ sözleÝmesinin iÝveren tarafÎndan haklÎ nedenle feshine
imkan verebilir. ÛÝçinin doÙruluk ve baÙlÎlÎÙa
uymayan davranÎÝÎ nedeni ile iÝverene tanÎnan
fesih hakkÎ, bildirimsiz ve tazminatsÎz bir fesih hakkÎdÎr. ÛÝveren, bu fesih yetkisini iÝçinin
HAZßRAN ’12
bu davranÎÝlarÎnÎ öÙrendiÙi tarihten itibaren altÎ
iÝgünü içinde ve her halde fiilin gerçekleÝtiÙi
tarihten itibaren bir yÎl içinde kullanmak zorundadÎr. Aksi halde bu olaya baÙlÎ fesih yetkisi
düÝer. Bununla birlikte iÝçinin olayda maddi
çÎkar saÙlamasÎ halinde bir yÎllÎk süre uygulanmaz (ÛÝ K. md. 26/1).
ÛÝçinin iÝ sözleÝmesini ihlal edip etmediÙinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri deÙil, kanundan veya dürüstlük kuralÎndan
doÙan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alÎnmasÎ gerekir. Sadakat
yükümü, sözleÝmenin taraflarÎna sözleÝme iliÝkisinden doÙan borçlarÎn ifasÎnda, karÝÎ tarafÎn
ÝahsÎna, mülkiyetine ve hukuken korunan diÙer varlÎklarÎna zarar vermeme, keza sözleÝme
iliÝkisinin kapsamÎ dÎÝÎnda sözleÝme ile güdülen amacÎ tehlikeye sokacak, özellikle, karÝÎlÎklÎ
duyulan güveni sarsacak her türlü davranÎÝtan
kaçÎnma yükümlülüÙü yüklemektedir. Hakim,
hangi davranÎÝlarÎn doÙruluk ve baÙlÎlÎÙa aykÎrÎ
sayÎlmasÎ gerekeceÙi konusunda, belli ve kesin sÎnÎrlÎ bir ölçüden hareket etmemek, iÝ hayatÎnÎn gereklerini, çevrenin geleneklerini göz
önüne alarak, her davranÎÝÎn özelliÙine göre bir
sonuca varma durumundadÎr.9
ÛÝçinin doÙruluk ve baÙlÎlÎÙa uymayan davranÎÝlarÎ nedeniyle iÝ sözleÝmesinin feshi konusunda YargÎtay kararlarÎ uygulamaya ÎÝÎk tutmaktadÎr. Yüksek mahkemenin konuya iliÝkin
pek çok kararÎ mevcuttur.
ÛÝçinin iÝyerine aldÎÙÎ tüp sayÎsÎndan fazla irsaliye keserek iÝyerinden haksÎz kazanç
saÙlamasÎ10, iÝçinin bilgisi ve iradesi dahilinde
Ýube yetkilerini aÝarak istihbaratlarÎ olumsuz
ve ödenme kabiliyeti olmayan kÎymetleri kredi
teminatÎ olarak kabul etmesi11, iÝçinin raporlu
olduÙu sÎrada baÝka bir iÝyerinde çalÎÝmasÎ12
iÝçinin çalÎÝtÎÙÎ tenis kortunda misafirden aldÎÙÎ ücret için fiÝ kesmemesi ve aldÎÙÎ ücreti
kasaya koymamasÎ13, giÝe yetkilisi olarak çalÎÝan iÝçinin OGS fatura bedellerini banka müÝterilerinden nakit olarak aldÎÙÎ halde nakit fiÝi
kesmeyip sanki müÝteri tarafÎndan kredi kartÎ
ile ödeme yapÎlmÎÝ gibi göstererek kendisine
ait kredi kartÎ ile ödeme yapmasÎ14, iÝçinin imza
taklit etmek sureti ile vizite kaÙÎdÎ düzenlemesi15 iÝçinin davalÎ iÝverene ait satÎlacak otomo-
SßCßL
bilin jantlarÎnÎ kendi otomobilinin jantlarÎ ile
deÙiÝtirerek menfaat saÙlamasÎ16, iÝçinin orijinal olmayan filtreleri orijinal gibi göstererek
müÝteriye teslim etmesi17, iÝçinin iÝe gelmiÝ gibi
önceki vardiyada kart basmasÎ ve fazla çalÎÝma
bordrosunu imzalamasÎ18 iÝçinin denetçilik faaliyetini layÎkÎ ile yerine getirmemesi19, iÝçinin
sahte akaryakÎt fiÝi düzenleyerek kasadan para
almasÎ20 gibi haller YargÎtay tarafÎndan iÝçinin
doÙruluk ve baÙlÎlÎÙa uymayan davranÎÝlarÎ
olarak kabul edilmiÝtir.
ÛÝçinin sadakat borcuna aykÎrÎ davrandÎÙÎ
durumlarda iÝverenin haklÎ nedenle fesih hakkÎnÎ kullanabilmesi için iÝçinin davranÎÝÎnÎn
mutlaka bir suç niteliÙi taÝÎmasÎ gerekmediÙi
gibi ceza mahkemesinin verdiÙi beraat kararÎ
da iÝ mahkemesi yargÎcÎnÎ baÙlamaz. Buna karÝÎlÎk, ceza mahkemesince bu konuda verilen
mahkumiyet kararÎ ve ceza davasÎnda belirlenen maddi olgular iÝ yargÎcÎnÎ baÙlar.21
ÛÝçinin doÙruluk ve baÙlÎlÎÙa uymayan davranÎÝlarÎ nedeni ile zarara uÙrayan iÝveren, bu
davranÎÝlardan dolayÎ uÙramÎÝ olduÙu zararÎn
tazminini de Borçlar Kanunu 96 vd. maddeleri
hükümlerine göre iÝçiden talep edebilir.
3.2. ÜÛçinin Ücretinin Takas
EdilmezliÙi:
Borçlar Kanunu’nun 123. maddesinin 2.
bendine göre, nafaka ve ücret alacaÙÎ gibi
borçlunun ve ailesinin geçimi için mutlak surette zorunlu olup özel niteliÙi itibariyle fiilen
alacaklÎya verilmesi gereken alacaklar takas ile
sona erdirilemez. Burada önemli olan takas
edilmek istenen alacaÙÎ tahsil etmenin alacaklÎnÎn ve ailesinin geçimi için zorunlu olmasÎdÎr.
Bu sebeple kanun bu husustaki borcun takasla
sona erdirilmeyip fiilen alacaklÎya ifa edilmesini aramaktadÎr. Bu tip alacaklar için kanun,
nafaka alacaÙÎnÎ ve ücret alacaÙÎnÎ misal olarak
vermektedir. Bir alacaÙÎn bu nitelikte olup olmadÎÙÎnÎ ihtilaf halinde hakim tayin edecektir.
Bir alacaÙÎn haczinin caiz olmamasÎ, alacaÙÎn
konusunun alacaklÎnÎn eline verilmesi gerektiÙine bir karine teÝkil edebilir. ÛÝ sözleÝmesinde
ücret borcunun takas edilemeyecek kÎsmÎ, iÝçinin ve ailesinin geçimi için zaruri olan miktardÎr.22
199
HAZßRAN ’12
SßCßL
Borçlar Kanunu’nun 333. maddesinin birinci
fÎkrasÎna göre, iÝçinin ücretinin ödenmesi, iÝçinin ve ailesinin nafakasÎ için zaruri bulunduÙu
takdirde, iÝveren iÝçinin muvafakati olmaksÎzÎn
ücreti kendi alacaÙÎ ile mahsup edemez. “ÛÝçinin ve ailesinin nafakasÎ için zaruri bulunduÙu
takdirde” ifadesi dikkate alÎndÎÙÎnda bu düzenlemenin mutlak bir yasaklama getirmediÙi,
hakimin takdirine göre ücretin iÝçi ve ailesinin
geçimi için zorunlu görülmeyen kÎsmÎnda rÎzasÎ aranmaksÎzÎn takasÎn söz konusu olabileceÙi
açÎktÎr. Hacizden farklÎ olarak, takasta ücretin
takasa konu olamayacak miktarÎnÎ önündeki
olayÎn ÝartlarÎna göre hakim takdir eder; hakimin takdirinin, hacze iliÝkin bir kuralla sÎnÎrlandÎrÎlmasÎ uygun düÝmez.23
Bunun yanÎ sÎra aynÎ maddenin ikinci fÎkrasÎnda bu kurala bir istisna getirilerek, iÝçinin
kasten verdiÙi zararlar bakÎmÎndan, iÝverenin
tazminat alacaÙÎnÎ iÝçinin ücret alacaÙÎyla takas edebilmesine imkan tanÎnmÎÝtÎr. Borçlar
Kanunu’nun 333. maddesinin ikinci fÎkrasÎ anlamÎnda kasti zarar verme, gerek kasti sözleÝmeye aykÎrÎlÎk ve gerekse kasti haksÎz fiil halinde söz konusu olabilir. Bu durumlarda takas
yasaÙÎ bulunmamaktadÎr. DiÙer taraftan takas
yasaÙÎndan feragat edilmesi, iÝçi bakÎmÎndan,
ancak somut bir durum için ve ücretin muaccel
olmasÎndan sonra hukuken caiz ve mümkündür.24
ÛÝçi ücretleri yönünden devir ve temlik yasaÙÎndan farklÎ olarak, iÝçinin muvafakatiyle
her zaman ve her miktar için takas ve mahsup
mümkündür. Yine de takas ve mahsup için önceden muvafakatin söz konusu olamayacaÙÎ,
iÝçinin ücret alacaÙÎnÎn doÙmasÎndan sonra bu
yönde bir tasarruf hakkÎnÎn bulunduÙu kabul
edilmelidir. ÛÝçinin takas iÝlemine dair olumlu
iradesi, takas iÝlemi öncesinde olabileceÙi gibi,
gerçekleÝtirilen takas iÝleminin ardÎndan muvafakat verilmesi yoluyla da gerçekleÝebilir. Bu
noktada önemli olan, iÝçinin ücret alacaÙÎnÎn
doÙmuÝ olmasÎnÎn ardÎndan bu iradenin açÎklanmasÎdÎr.25
1 Temmuz 2012’de yürürlüÙe girmesi öngörülen Türk Borçlar Kanunu’nun 144. maddesinde iÝçi ücretinin, ancak iÝçinin rÎzasÎyla ve
takas hakkÎnÎn doÙumundan sonra takas edi200
lebileceÙi düzenlenmiÝtir. “Ücretin korunmasΔ
baÝlÎklÎ 407. maddenin ikinci fÎkrasÎnda ise, iÝverenin iÝçiden olan alacaÙÎ ile ücret borcunu
iÝçinin rÎzasÎ olmadÎkça takas edemeyeceÙi;
ancak iÝçinin kasten sebebiyet verdiÙi yargÎ
kararÎyla sabit bir zarardan doÙan alacaklarÎn,
ücretin haczedilebilir kÎsmÎ kadar takas edilebileceÙi hüküm altÎna alÎnmÎÝtÎr. Bu hüküm
ile de iÝverenin iÝçiden olan alacaÙÎ ile ücret
borcunu iÝçinin rÎzasÎ olmadÎkça takas edemeyeceÙi düzenlenmiÝtir. Ancak iÝçinin kasten sebebiyet verdiÙi bir zarardan doÙan alacaklar,
ücretin haczedilebilir kÎsmÎ kadar takas edilebilecektir. AyrÎca iÝçinin neden olduÙu zarardan doÙan alacaÙÎn yargÎ kararÎyla sabit olmasÎ
gerektiÙi düzenlenmiÝtir. Kasten verilen zararlar bakÎmÎndan öngörülen sÎnÎrsÎz takas imkanÎ yeni Borçlar Kanunu’ndaki düzenlemede
yer almamÎÝ bunun yerine takas imkanÎ ücretin haczedilebilir kÎsmÎyla sÎnÎrlÎ tutulmuÝtur. ÛÝ
Kanunu’nun “Ücretin saklÎ kÎsmΔ baÝlÎklÎ 35.
maddesinde iÝçilerin aylÎk ücretlerinin dörtte
birinden fazlasÎnÎn haczedilemeyeceÙi hüküm
altÎna alÎnmÎÝtÎr.
4. SONUÇ VE DEØERLENDÜRME
ÛÝ sözleÝmesinin kendine has özelliklerinden
birisi de iÝçi ve iÝveren arasÎnda kiÝisel bir iliÝki kurmasÎdÎr. Bu iliÝkinin devamÎ taraflar arasÎnda karÝÎlÎklÎ güven ve sadakat ile mümkün
olabilir. ÛÝçinin sadakat borcu, iÝverenin iÝi ve
iÝyeri ile ilgili hukuken haklÎ menfaatlerini korumayÎ, zarar verici ve risk altÎna sokabilecek
davranÎÝlardan kaçÎnmayÎ gerektirir. Sadakat
borcu kapsamÎ son derece geniÝ olan bir borçtur. ÛÝçinin sÎr saklama veya iÝverenle rekabet
etmeme borçlarÎnda olduÙu gibi bazÎ hallerde sadakat borcuna iÝ sözleÝmesi veya ekleri
ile düzenlenebilirse de bu borcun sÎnÎrlarÎnÎn
kesin bir biçimde belirlenmesi mümkün deÙildir. ÛÝçi ve iÝveren arasÎndaki güven iliÝkisinin
zedelenmesi çoÙu zaman maÙdur olan tarafa
iÝ sözleÝmesini haklÎ nedenle derhal sona erdirme imkanÎnÎ verir. Burada sadakat borcunu
ihlal eden davranÎÝla, karÝÎlÎÙÎnda uygulanan
yaptÎrÎmÎn birbiriyle ölçülü olmasÎ gerekmektedir.
Karara konu olayda olduÙu gibi iÝin yürü-
HAZßRAN ’12
tümü için kendisine verilen Ýirket imkanlarÎnÎ
özel harcamalarÎ için kullanan iÝçinin iÝ sözleÝmesi de kanaatimizce haklÎ nedenle ve derhal
feshedilebilmelidir. Burada iÝçinin davranÎÝÎ
iÝverenin güvenini sarstÎÙÎ gibi onu zarara da
uÙratmÎÝtÎr. DavacÎ iÝçi her ne kadar Ýirket hesaplarÎ ile ilgili olarak serbestçe tasarruf yetkisine sahip olduÙunu ve davalÎnÎn aksini ispat
etmesi gerektiÙini belirtmiÝse de, mahiyeti itibariyle iÝin yürütümü için verildiÙi açÎk olan
harcama yetkisinin, iÝçinin özel harcamalarÎnÎ da kapsadÎÙÎnÎ ispat yükümlülüÙünün iÝçide olmasÎ gerekir. Bu noktada iÝ sözleÝmesi
ve ekleri ile iÝyeri uygulamasÎ ispat açÎsÎndan
önemlidir. SözleÝmede açÎkça yazÎlÎ olmasa
bile, iÝyeri uygulamalarÎ ile iÝçiye Ýirket hesaplarÎnÎ özel amaçlÎ kullanabilmesine yönelik
bir yetki tanÎnmÎÝsa ya da iÝveren, daha önce
benzer harcamalarla ilgili olarak, bu durumu
bilmesine raÙmen herhangi bir yaptÎrÎm uygulamayarak, zÎmnen muvafakat vermiÝse; artÎk
özel harcama yetkisinin iÝyeri uygulamalarÎ ile
iÝçi açÎsÎndan müktesep hak haline geldiÙi söylenebilecektir.
Kanaatimizce de satÎÝ elemanÎ olan iÝçiye
firma hesaplarÎnÎ kullanabilmesi için bir vekalet tanzim edilmesi ve kendisine benzin ve
kredi kartÎ verilmesi, iÝin yürütümü ile ilgili
harcamalarÎ yapabilmesi içindir. ÛÝçi de bunlarÎ
ancak iÝini ifa etmesi için gerekli masraflarla
ilgili olarak kullanabilmelidir. ÛÝçi kendisine
tanÎnan harcama yetkisinin özel harcamalarÎnÎ
da kapsadÎÙÎnÎ ispat etmekle mükelleftir. Sonuç olarak söz konusu Eyalet ÛÝ Mahkemesi
kararÎ, mevzuatÎmÎzdaki mevcut düzenlemeler
ÎÝÎÙÎnda varÎlabilecek sonuçla uyumluluk göstermektedir.
ÛÝçinin yaptÎÙÎ özel harcamalar nedeniyle iÝvereni zarara uÙratmasÎ, iÝçi tarafÎndan kasten
verilen bir zarar olarak nitelendirilerek mevzuatÎmÎz bakÎmÎndan da böyle bir durumla karÝÎ
karÝÎya kalan iÝverenin takas imkanÎ olduÙunu
kabul etmek gerekir. Ancak 1 Temmuz 2012
tarihinde yürürlüÙe girmesi öngörülen Türk
Borçlar Kanunu’nun 407. maddesi ile hem takas miktarÎ ücretin haczedilebilir kÎsmÎ ile sÎnÎrlandÎrÎlmÎÝ hem de alacaÙÎn yargÎ kararÎyla
sabit olmasÎ gerektiÙi düzenlenmiÝtir. ÛÝveren
SßCßL
takas ile tazmin edilemeyen zararÎnÎ da Borçlar
Kanunu’nun genel hükümleri çerçevesinde iÝçiden talep edebilir.
DÜPNOTLAR
1
ÇalÎÝma ve Toplum Ekonomi ve Hukuk Dergisi, SayÎ:31,
2011/4, s. 431
2
ÇELÛK Nuri, ÛÝ Hukuku Dersleri, Ûstanbul 2009, s. 135
3
AKYÛÚÛT Ercan, ÛçtihatlÎ ve UygulamalÎ ÛÝ Kanunu Üerhi,
Ankara 2001, s. 779 vd.
4
MOLLAMAHMUTOÚLU Hamdi, ÛÝ Hukuku, Ankara 2011,
s. 531
5
MANAV A. Eda, “ÛÝçinin Rekabet Etmeme Borcu”, Türkiye
Adalet Akademisi Dergisi, Cilt:2, YÎl:2, SayÎ:4, Ocak 2011,
s. 105
6
BÛLGE Necip, Hukuk BaÝlangÎcÎ, Ankara 1994, s. 242
7
YAVUZ Cevdet, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ûstanbul 1996, s. 422
8
YargÎtay 9. H.D., 18.01.2012 , E. 2008/14576, K. 2010/330
9
YargÎtay 9. H.D., 28.01.2011, E. 2009/2047, K. 2011/1187
10
YargÎtay 9. H.D., 19.06.2008, E. 2007/22876, K. 2008/16541
11
YargÎtay 9. H.D., 21.001.2010, E. 2008/14793, K. 2010/824
12
Y.H.G.K., 29.05.1991, E. 1991/9-223, K. 1991/315
13
YargÎtay 9. H.D., 28.01.2010, E. 2008/14806, K. 2010/1477
14
YargÎtay 9. H.D., 16.11.2006, E. 2009/8348, K. 2009/32051
15
YargÎtay 9. H.D., 08.05.1996, E. 1995/35973, K. 1996/9834
16
YargÎtay 9. H.D., 25.03.2009, E. 2007/40375, K. 2009/7979
17
YargÎtay 9. H.D., 04.11.2003, E. 2003/5305, K. 2003/18628
18
YargÎtay 9. H.D., 31.03.1994, E. 1993/17004, K. 1994/5024
19
YargÎtay 9. H.D., 17.06.2004, E. 2004/15084, K. 2004/15145
20
YargÎtay 9. H.D., 10.12.2010, E. 2010/28769, K. 2010/37139
21
SÜZEK Sarper, ÛÝ Hukuku, Ûstanbul 2005, s. 511
22
OÚUZMAN Kemal, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ûstanbul 1995, s. 438 vd.
23
MOLLAMAHMUTOÚLU, a.g.e, s.618
24
YAVUZ, a.g.e, s. 435
25
ÇÛL Üahin, ÛÝ Hukukunda ÛÝçinin Ücreti, Ankara 2010, s.729
201
“S‹C‹L” / “MERCEK”
Abonelik Formu
Ad/Soyad
:…………………………………………………
Adres
:…………………………………………………
Tel.
:…………………………………………………
e-posta
:…………………………………………………
‹mza
:…………………………………………………
S‹C‹L / MERCEK dergisine abone olmak istiyorum.
2012 yÎlÎ abonelik bedeli olan 66 TL’yi ödedim. Makbuz ektedir.
‹letiÝim bilgileri de€iÝikliklerini 7 gün içinde MESS Merkezine posta veya faks yoluyla iletiniz.
MESS Türkiye Metal Sanayicileri Sendikas› ‹ktisadi ‹½letmesi
Merkez Mahallesi Geçit Sokak No: 2 34381 ¼i½li/»STANBUL
Tel.: (0212) 232 01 04 (pbx) Faks: (0212) 241 76 19
TÜRK»YE »¼ BANKASI TeÝvikiye Üubesi (Üube Kodu 1074)
Hesap No: 483681
IBAN No: TR20 0006 4000 0011 0740 4836 81
(‹lgili bankan›n havalesinden banka masraf› al›nmayacakt›r. Havalenizin taraf›m›za ulaÝmas›ndan
sonra fatura düzenlenerek taraf›n›za gönderilecektir.)