Tabiî hukuk

Max Weber
Ekonomi, Hukuk, Rasyonalite
Sosyoloji
• Weber,
– Merkezî bürokratik devlet tarafından örgütlenmiş
– Kapitalist modern toplumu çözümlemeye çalışmış
• Bu toplumların temel özelliği: Rasyonellik
• Sosyoloji, insanın toplumsal eylemiyle ilişkili genel ilkeler ve
kavramlar formüle etmeye çalışır;
• Buna karşılık tarih özel, kültürel açıdan önemli eylemler,
yapılar ve kişiliklerin nedensel analizi ve açıklamasına
yöneliktir.
2
Anlayış Sosyolojisi
• Weber'e göre sosyoloji, toplumsal davranışı ele alır. Toplumsal
davranışı ancak yorumlayarak anlayabilir ve sebeplerini
açıklayabiliriz:
– Anlamak, yorumlamak ve açıklamak.
• “Anlayış sosyolojisi” olarak da adlandırılan bu yaklaşımda, anlama,
açıklamanın ön şartı olarak karşımıza çıkar. Anlama, davranışın
yorumlanması sonucunda ortaya çıkar ve "aktörün davranışına
verdiği anlamın kavranmasını içerir."
• Sosyoloji toplumsal etkinliği yorumlama yoluyla anlamak, böylece
akışını ve etkilerini nedensel olarak açıklamak isteyen bir bilimdir.
3
Hukuk Sosyolojisi
• Hukukî düşüncedeki rasyonelleşme
(mantıksal-biçimsel rasyonalite) ile
• Kapitalist ekonomik ilişkilerdeki amaçsal
rasyonel eylem arasındaki bağlantıyı
kurmak.
• Belli hukukî yapıların kapitalist gelişmenin
şartları olarak nasıl işlev gördüğünü
anlamak.
4
Hukuk sosyolojisinin unsurları
Kapitalist
ilişkilerdeki
amaçsal-rasyonel
eylem
Hukukta
rasyonelleşme
(mantıksal-biçimsel
rasyonalite)
Hukuk
Sosyolojisi
5
Mantıksal-biçimsel rasyonalite
1.
2.
3.
4.
5.
Her bir somut hukukî karar, soyut bir hukuksal önermenin somut bir
gerçek duruma uygulanması olmalıdır.
Her somut durumda, soyut hukuksal önermelerden hukuksal mantık
yoluyla karar çıkarmak mümkün olmalıdır.
Hukuk gerçekte ya da fiilen hukuksal önermelerden oluşan "boşluksuz"
bir sistem oluşturmalı veya en azından böyle boşluksuz bir sistemmiş gibi
ele alınmalıdır.
Hukuksal açıdan rasyonel olarak açıklanamayacak ne varsa o hukuksal
olarak da geçersizdir.
İnsanlara ait her sosyal eylem her zaman hukuksal önermelerin ya
uygulaması ya icrası veya onun bir ihlâli olarak görülmelidir; zira hukuk
sisteminin boşluksuzluğu bütün sosyal davranışların boşluksuz bir
hukuksal düzenlemesiyle sonuçlanmalıdır.
6
Kapitalizm ve Hukuk
• Marx: Hukuku belirleyen, ekonomik düzen ya da üretim
ilişkileridir.
• Weber: Tek başına ekonomi, hukukun varlığını ve yapısını izah
edemez.
• Kapitalizm ve hukuk, birbirinin sebebi veya sonucu olmaksızın
ancak birbirinin gelişimini destekler sûrette paralel olarak
gelişmiştir.
• Yani hukuk sadece toplumsal yapının bir yansıması ya da
hâkim sınıfın ideolojisinin bir ürünü değildir.
7
Kapitalizm ve Hukuk
• Hukuk, sadece toplumsalı yansıtmaz ama aynı zamanda belli
ölçüde anonim ve kurucu (constitutive) nitelik taşır.
• Avrupa’da, Roma hukukuna dayanan hukuk sistemi
kapitalizmin gelişimi için elverişli bir ortam sunmuştur.
• Ekonomik gelişmeler, yeni problemleri ortaya çıkarmış bu da
profesyonel hukukçu sınıfının ortaya çıkışını hızlandırmıştır.
• Bu hukukun gelişiminde, profesyonel hukukçu sınıfının ortaya
çıkışı ya da mevcut siyasî düzenekler daha belirleyicidir
8
Ortak nokta
Kapitalist
üretim
Rasyonel hukuk
Hesaplanabilirlik
(Öngörülebilirlik)
9
Kapitalizm ve Hukuk
• Hukukun katı biçimde rasyonelleşmesi ve formelleşmesi çoğu kez
ticarî çıkarlara aykırı bir duruma yol açmıştır.
• Hukukun mantıksal sistematizasyonu, hukuk teorisyenleri,
öğrenciler, hukuk doktorları gibi "hukuk aristokrasisi" tarafından
gerçekleştirilmiş ve sıkça hayattan kopuk olmakla eleştirilmiştir
• Piyasanın işleyişinde hukuktan çok “piyasa ahlâkı” ön planda
olmuştur.
• Gelişmiş kapitalist toplumlarda hukukun piyasa içindeki rolü
gerilemektedir.
• Hukuk tek tek bireysel çıkarları değil, sistemin bütününü
korumaya almaktadır.
10
Kapitalizm ve Hukuk
• Temel olarak da bu koruma, sözleşme özgürlüğünü sağlayarak
ve bu sözleşmelerin yerine getirilmesi için gerekli "zor"u temin
ederek sağlanmaktadır.
• Hukukçu sınıfın, doğrudan ekonomik çıkarı değil ama haklar ve
özgürlükleri korumayı hedefleyen, mantıksal olarak tutarlı,
rasyonel ve bütünlüklü bir sistem olarak hukuk üretme çabası,
kapitalizmin varlık şartlarını temin etmektedir.
11
Pozitif Hukuk ve Sosyolojik Olarak Hukuk
Hukuk
• Normun anlamı nedir?
• Geçerlilik, yorum, mantıksal tutarlılık
Sosyoloji
• Sosyal eyleme katılan bireylerin, normu geçerli
kabul ederek davranmaları halinde ne olur?
12
Pozitif Hukuk ve Sosyolojik Olarak Hukuk
• Pozitif Hukuk:
– Normun anlamını araştırma.
• Geçerlilik
• Normun yorumu
• Bir bütün olarak ise "uygulanmayı bekleyen, mantıksal olarak
tutarlı ve boşluksuz bir sistem olarak normlara» işaret eder.
• Sosyolojik olarak hukuk:
– Sosyal eyleme katılan bireylerin, özellikle de belli bir
iktidar kullanabilenlerin, normu geçerli kabul ederek ona
göre davranmaları halinde grupta ne olur?
– Sosyolojik anlamda hukuk, geçerliği zorlama cihazı ile
teminat altına alınmış bir düzeni ifade eder.
13
Pozitif Hukuk ve Sosyolojik Olarak Hukuk
• İlk durumda bir düzen tasavvurunun
oluşturulması için kurulan mantıksal ve
farazî bir sistem,
• İkinci durumda ise bu faraziyeye uyulmak
(ya da uyulmamak) suretiyle gerçeklik
alanında ortaya çıkan olgu söz konusu
olur.
14
Uyma
• Bir hukuk normuna uymada saik önem arz etmez.
• Uyma, geçerliliğin bir şartı değildir.
• Normun geçerliliği ya da "başarısı" (success) için, belli bir hukuk
düzenine ve kanunlara inanç besleyen bireylerin, birebir bu inançla
uyum içinde yaşamaları ya da davranmaları gerekli ya da zorunlu
değildir.
• «Bizim anladığımız haliyle hukuk, basitçe, ampirik geçerlilik ihtimali,
özel güvenceleri haiz bir düzendir.»
• Weber'e göre sosyolojik açıdan teminat altına alınmış bir hukuktan
söz edebilmek için, bir zorlama cihazının varlığı ve bu zorlama
cihazının belli kuralların geçerliğini sağlayacak kadar etkili olması
gerekli ve yeterlidir.
15
Zor
Meşruluk
Hukuk
Rasyonalite
Normatiflik
16
Otorite tipleri
• Otorite (egemenlik):
1. Geleneksel (irrasyonel)
2. Karizmatik (irrasyonel)
3. Rasyonel (Hukukî)
• Bir ideal tip olarak hukukî otoritede (…) birey otoritesini,
geleneğin bir tortusu olmayan, aksine bilinçli olarak amaçlırasyonalite veya değer-rasyonalite bağlamına yerleştirilen
kişisel olmayan güçlere dayanarak uygulayabilir.
• Otoriteye tâbi olanlar üst otorite konumundakilere itaat
ederler, ancak bu itaatin nedeni onlara kişisel bağlılıkları
değil, aksine bu otoriteyi tanımlayan kişisel olmayan güçleri
kabulleridir.
17
Rasyonel (Hukukî) Otorite
1. Genel uygulamaya dönük olarak konulmuş kuralların varlığı;
2. Hukuk düzeninin, soyut kurallardan oluşan tutarlı bir bütün
olduğu ve bu soyut normların, somut durumlara uygulandığı
yönündeki inanç;
3. “Üst"ün bizzat kendisinin de gayrı şahsî hukuk düzenine tâbi
olması;
4. Herhangi bir sosyal iktidar türüne değil de soyut hukuk
düzenine uyma ve
5. Bu uymanın rasyonel sınırlar içinde gerçekleşmesi.
18
İdarî Rasyonalite: Bürokrasi
• Bürokrasi, hem idarî hem de yargısal örgütlenmenin biçimidir.
• Hukukî otorite, bürokratik organizasyonun varlığına tâbidir.
• Hukukun burada ikili bir görevi vardır:
1. Birincisi, bu devasa kurumsal yapı, hukukun temin
ettiği meşruiyet sayesinde kabul ve rıza görür.
2. İkincisi, hukuk bu devasa yapının rasyonel işleyiş
mekanizmasını kurar.
19
Modern hukukun gelişimi
•
1.
2.
3.
4.
5.
•
Beş faktör etkili:
Âdetler
İlgililerin eylemleri (sözleşme)
Yargıç kararları
Vahiy
Kanun
Hukuk kuralları (teorik olarak), belli davranışların fiilî alışkanlıklara
(âdetlere) dönüşmesi ve zamanla bağlayıcılık kazanması ile
oluşmaktadır.
20
Modern hukukun gelişimi
• Bu davranışların "bireyi aşan bir biçimde
genelleşmesi" ve başkalarının da bu yönde
beklentiler edinmesi, düzen ve çıkar temelli
rasyonalite oluşumunda etkilidir.
• Nihayetinde bir "zorlama cihazı" tarafından bu
adetlerin ya da alışkanlıkların desteklenmesi,
hukuk kuralının oluşumunu sağlar.
• Modern toplum açısından bu zorlama cihazı,
meşru şiddet tekelini elinde bulunduran
devlettir.
21
Modern hukukun gelişimi
• Hukuk ve prosedürün gelişmesi, dört aşamadan geçmiştir:
1. Hukuk peygamberleri aracılığıyla hukukun vahyi,
2. Hukuk otoritelerinin tecrübî olarak hukuku
yaratmaları veya bulmaları,
3. Seküler veya dinî iktidarın hukuku uygulaması
(desteklemesi)
4. Hukuk eğitimi almış uzman kimseler tarafından
hukukun sistematik olarak düzenlenmesi ve
yargının profesyonelleşmesi: Rasyonel-formel
modern hukuk
22
Hukukun Organik Gelişimi
1. Yüksek hukuk
Temelinde
yer alır
(Din ve bireysel
ahlâk)
Üretir
4. Hukukun
üstünlüğü
2. Yazılı olmayan
hukuk
(Hukuk devleti ve
anayasacılık)
(Toplumsal adetler
ve gelenek)
Sonradan kodifiye
edilir
İhlâli
sonucunda
3. Yazılı hukuk
(kanunlar ve
kanunnameler)
Rasyonelleşme
1. Dünyanın (olumlu açıdan) entelektüelizasyonu ya da
(olumsuz açıdan) büyüsünü yitirmesi (Entzauberung) adını
verdiği şey;
2. Kesin bir biçimde verili, pratik bir amaca, yeterli araçlar
hakkında hassasiyet derecesi gittikçe artan hesaplar
kullanılarak yöntemli olarak ulaşılması anlamında
rasyonelliğin artması;
3. Sistematik olarak ve belirsizlikten uzak bir biçimde sabit
amaçlara yönelen ahlâkların oluşması anlamında
rasyonelliğin artması
24
Hukukun rasyonelleşmesi
• İki tarihsel aşama:
1. Ahlâktan farklılaşma
2. Formelleşme
• Dört ideal tip:
1. İlkel yani hukukun irrasyonel ve formel olduğu aşama;
2. Tözsel ve irrasyonel hukukun görüldüğü geleneksel
aşama;
3. Tözsel ve rasyonel tabiî hukuk aşaması (geçiş aşaması)
ve nihayet,
4. Formel ve rasyonel modern hukuk aşaması.
25
Tabiî hukuk
• Weber'e göre tabiî hukuk, pozitif hukukun bağlayıcılığına
meşruiyet kazandıran bir dizi normu ifade eder.
• Verili düzen ya da status quo kendi aslî meşruiyet gücünü
yitirdiğinde veya mevcut düzene (bir anlamda pozitif hukuka)
muhalefet geliştirilmek istendiğinde, tabiî hukuk çıkış yolu
olmuştur.
• Ayrıca tabiî hukuk, dinsel normlara da eşit güçte karşı
çıkabilmenin rasyonel temelini oluşturmuştur.
• Hatırlanmalıdır ki status quonun kurulması da aslında tabiî
hukukun sağladığı meşruiyet sayesinde olmuş ve bir kere
düzen kurulduğunda, hukuk derhal pozitifleşmiştir.
26
Biçimsel tabiî hukuk
• Modern tabiî hukuk, İngiliz liberalizminin doğuştan getirilen
temel haklar varsayımına dayanmaktadır.
• Weber'e göre doğuştan gelen haklar düşüncesi, Magna Carta'da
baronların elde ettiği bir takım hakların, kralın müdahalesinden
masun olduğu düşüncesinin yaygınlaşarak bütün İngilizlere
teşmilinden ibaretti.
Dikkat:
Biçimsel tabiî hukuk, sosyal sözleşme ve prosedüral hukuk
devleti, aynı olguya işaret etmektedir.
27
Tabiî hukuk eleştirisi
• Tabiî hukuk bir geçiş aşamasına tekabül eder:
1. Ahlâktan farklılaşmamıştır
2. Sabit ilklere dayanır dolayısıyla hukukî değişim
sürecini yok sayar
• Weber'e göre biçimsel adalet ya da mantıksal-biçimsel rasyonel
hukuk, üç unsur tarafından yıpratılmaktadır:
1. Refah ideolojisi çerçevesinde giderek genişleyen
modern bürokratik devlet,
2. Sosyal demokrasi ve çalışan sınıf hareketi ve
3. Hukukçular arasında hukukî kavramların dönüşümü.
28
Tabiî hukuk eleştirisi
• Refah talebi, biçimsel hukukun (prosedüral hukuk devleti)
yetersizliğine vurgu yaparak, ahlâk ve tabiî hukuk ile
temellendirilen taleplerle hukukun içeriksel olarak da
âdilliğine yönelmişti.
• Bu da hukukun politik taleplere kurban gitmesi anlamına
geliyordu.
29