Kişilerin Serbest Dolaşımına Kalıcı Koruma Önlemleri Getirilmesi

AB-Türkiye Müzakere Sürecinde Kişilerin Serbest Dolaşımına Kalıcı Koruma
Önlemleri Getirilmesi Sorunu
Giriş
3 Ekim 2005 tarihli Müzakere Çerçeve Belgesi, inter alia, kişilerin serbest dolaşımı ile
ilgili olarak ‘kalıcı koruma önlemleri’ alınması ihtimalinden bahsetmektedir. Peki, böyle bir
kalıcı koruma önleminin getirilmesi hukuken nasıl değerlendirilmelidir? Konuya altı farklı
açıdan yaklaşmak mümkündür.
I. Üyelik Müzakereleri
Lizbon Antlaşması (“LA”) ile değişik Avrupa Birliği Antlaşması (“ABA”) md. 49,
üye olma ile ilgili düzenleme getirmektedir.
İlk olarak, Hillion’a göre bu madde, aday bir devleti Birlik içerisine tam bir üye olarak
getirme hedefi ve etkisi taşımayan bir antlaşmayı tesis etmek için kullanılamayacaktır.1 Bu
tespit, örtülü olarak, kişilerin serbest dolaşımına yer vermeyen bir katılım antlaşmasının
gerçek anlamda bir üyelik olmayacağı anlamında kullanılmaktadır. Nitekim Nugent’e göre de
Türkiye Cumhuriyeti ile ilgili olarak kişilerin serbest dolaşımı gibi alanlarda kalıcı koruma
önlemleri alınması, Avrupa Birliği (“AB”) üyesi bir devlet olmanın anlamını bulandıracaktır.2
İkinci olarak, bu maddenin selefi, Divanca şu şekilde yorumlanmıştır:
“Bu hükümler, yeni üye devletlerin kabulü için iyi tanımlanmış sınırlar
içerisinde kuşatılmış kesin bir prosedür getirmektedir. Bu prosedür esnasında bu
maddede belirtilen otoriteler, katılım koşullarını belirleyecektir. Böylece, bu tür bir
katılımın hukuki koşulları, önceden yargı yoluyla içeriğinin belirlenmesi mümkün
olmaksızın, bu prosedür bağlamında tanımlanacaktır.”3
Her ne kadar Divan, “iyi tanımlanmış sınırlar içerisinde kuşatılmış” bir prosedürü
tanımlamasa bile, Komisyon, üç tür kısıtlamadan bahsetmektedir:4 İlk olarak, derogasyonlar,
ancak sınırlı bir süre olabilir. İkinci olarak, kurucu antlaşma uyarlamaları, yalnızca katılım
nedeniyle gerekli görülürse yapılabilir. Son olarak, üye devletler, Birlik mevzuatına uyarlama
yaparken Birliği yöneten ilkelerden sapamaz. Bununla birlikte, bu kısıtlama türlerinin
Divanca kabul görüp görmeyeceği veyahut da ne ölçüde kabul göreceği belirsizdir.
Bununla beraber Divan, EEA Görüşü ile katılım anlaşmaları yönünden de alakalı
olabilecek kimi tespitler yapmıştır. Buna göre, Avrupa Ekonomik Alanı Anlaşması, Topluluk
1
HILLION, CHRISTOPHE, “Negotiating Turkey’s Membership to the European Union: Can the Member
States do as they Please?”, European Constitutional Law Review, Cilt: 3, 2007, s. 273.
2
NUGENT, NEILL, “The EU's Response to Turkey's Membership Application: Not Just a Weighing of Costs
and Benefits”, Journal of European Integration, Cilt: 29, No: 4, 2007, s. 495.
3
Case 93/78 Lothar Mattheus v Doego Fruchtimport und Tiefkühlkost eG [1978] ECR 2203 paragraph 7. (Vurgu
eklenmiştir.)
4
HILLION, s. 274.
1
hukuk düzeninin temel hükümlerini oluşturan kuralları içermekte olup; mahkeme sistemi ile
ilgili olarak dört serbestînin gelecekteki yorumu yönünden koşullar getirmesi nedeniyle
“Topluluğun yegâne temeli” ile bağdaşmamaktadır.5 Öyleyse, dört serbestînin birörnek
yorumu gerekliliği, “Topluluğun yegâne temeli” olup; bu gereklilik ile bağdaşmayan bir
(uluslararası) anlaşma bu hâliyle akdedilemeyecektir. Bu Görüş, bir yandan dört serbestînin
bir bütün teşkil ettiği; öte yandan bu bütünün Topluluğun temelini oluşturduğu yönünde bir
çıkarıma zemin oluşturur niteliktedir.
II. Müktesebat (Acquis Communautaire)
Üyelik (katılım), esas olarak, “Birlik müktesebatı olarak bilinen, Birlik sistemine ve
Birliğin kurumsal çerçevesine bağlanan hak ve yükümlülüklerin kabulünü gerektirir”.6
Hillion’a göre kişilerin serbest dolaşımının kalıcı biçimde kısıtlanması ihtimali, paradoksal
şekilde müktesebatın özündeki unsurların korunmasının aksine aşınmasına yol açabilecektir.7
III. Sadakat İlkesi
Sadakat ilkesi, kalıcı koruma önlemleri ile çelişmektedir. Bu ilkeye göre “üye devletler
Birliğin hedeflerine erişmeyi tehlikeye atabilecek her türlü önlemi almaktan kaçınmalı” iken;
kalıcı koruma önlemleri, hem kişilerin serbest dolaşımının sağlandığı bir özgürlük, güvenlik
ve adalet alanı hem de iç pazar ile zıt düşecektir.8
IV. İç (Ortak) Pazar (Dört Temel Serbestî)
İç (ortak) pazar, hem Birliğin (Topluluğun) temelini oluşturmakta hem de bir
bütünlüğü ifade etmektedir.
İlk olarak, iç (ortak) pazar, Birliğin (Topluluğun) temelini oluşturmaktadır.9 Bu nitelik,
gerek kurucu antlaşma ve tadil antlaşmaları gerek Divan kararları ile ortaya konmaktadır.
İlkin, orijinal Avrupa Ekonomik Topluluğu Antlaşması (“AETA”), hedeflerini yerine
getirmek için bir “ortak pazar kurulması”ndan bahsederek, ilgili hükümlere ‘Topluluğun
Temelleri’ başlığı altında yer vermektedir.10 İkinci olarak, orijinal AETA’yı önemli ölçüde
tadil eden ilk antlaşma olarak Avrupa Tek Senedi (“ATS”), ortak pazar temelinin atılamaması
nedeniyle yenilenmiş bir motivasyon olarak bir ‘iç pazar’ tesisinin 1992 yılı sonuna kadar
5
Opinion 1/91 Draft agreement between the Community, on the one hand, and the countries of the European
Free Trade Association, on the other, relating to the creation of the European Economic Area [1991] ECR I6079 paragraph 3, 6.
6
3 Ekim 2005 tarihli Müzakere Çerçeve Belgesi paragraph 10.
7
HILLION, s. 271.
8
LA ile değişik ABA md. 4(3) ve 2(2, 3). Benzer bir görüş için bkz. HILLION, s. 275.
9
Bkz. CRAIG, PAUL–DE BÚRCA, GRÁINNE, EU Law: Texts, Cases and Materials, 4th Edition, Oxford
University Press, Oxford, 2008, s. 604; KAPTEYN, P. J. G.–et. al., The Law of the European Union and the
European Communities, 4th Edition, Kluwer Law International, The Netherlands, 2008, s. 575.
10
AETA md. 2, 3; 12–73.
2
tamamlanması amacıyla yapılmıştır.11 Üçüncü olarak, aynı zamana denk düşen (1993)
Maastricht Antlaşması (“MA”), iç pazar temelinin tesisi sayesinde bir üst bütünleşme aşaması
olarak ‘ekonomik ve parasal birlik’ ve hatta ‘siyasi birlik’ için yola çıkabilmiştir.12 Dördüncü
olarak, aynı gelişme, (1999) Amsterdam Antlaşması ile ilk kez ifade edilen ‘adalet, özgürlük,
güvenlik’ alanının (2009) Lizbon Antlaşması ile kişilerin serbestçe dolaştığı iç sınırları
olmayan bir alan olarak ifadesine uzanan yolu açmıştır.13 Kaldı ki, tamamlanmış bir iç pazar,
hâlen hedefler arasındaki yerini muhafaza da etmektedir.14 Yine, Divan, kimi kararları ile her
bir serbestî yönünden ‘temel bir ilke’ veyahut da ‘temel’ niteliğini vurgulayan benzer bir ifade
kullanmaktadır.15 O hâlde, gerek kurucu antlaşmadaki vurgu gerek Divan kararları, iç (ortak)
pazarın temel niteliğini ortaya koymaktadır. Bu durum, bilhassa, Divanın EEA Görüşü
ışığında önem taşımaktadır.16 Buna göre iç pazar veya dört temel serbestî, “Topluluğun
yegâne temeli” olarak görülürse, bununla bağdaşmayan bir (katılım) anlaşma(sı) bu hâliyle
akdedilemeyecektir.
İkinci olarak, iç (ortak) pazar, bir bütünlüğü ifade etmektedir. Bu bütünlük, kurucu
antlaşmadaki iç pazar tanımında en net hâliyle ortaya konmaktadır. Buna göre iç pazar,
“malların, kişilerin, hizmetlerin ve sermayenin serbestçe dolaştığı ve iç sınırları olmayan bir
alan”dır.17 O hâlde, iç pazar ve bu bakımdan dört temel serbestî, bir bütün oluşturmaktadır.
Ayrıca, kurucu antlaşmanın kimi hükümlerinde bu kavrama bir bütün olarak yer vermesi, bu
savı güçlendirmektedir. Söz gelişi, uyumlaştırma yapılabilecek saha belirlenirken “ortak
pazarın tesisini ya da işleyişini doğrudan etkileyen” ifadesi yer almakta18 ve yine Birlik, ‘iç
11
ATS md. 13 ile değişik AETA md. 8a.
MA md. G(B/2) ile değişik ATA md. 2.
13
LA ile değişik ABA md. 3(2).
14
LA ile değişik ABA md. 3.
15
Malların serbest dolaşımı ile ilgili olarak bkz. Case C-194/94 CIA Security International SA v Signalson SA
and Securitel SPRL [1996] ECR I-2201 paragraph 40; Case C-112/00 Eugen Schmidberger, Internationale
Transporte und Planzüge v Republik Österreich [2003] ECR I-5659 paragraph 51. İşçilerin serbest dolaşımı ile
ilgili olarak bkz. Case 167/73 Commission of the European Communities v French Republic [1974] ECR 359
paragraph 43. Yerleşim hakkı ile ilgili olarak bkz. Case 270/83 Commission of the European Communities v
French Republic [1986] ECR 273 paragraph 13; Case C-9/02 Hughes de Lasteyrie du Saillant v Ministère de
l’Économie, des Finances et de l’Industrie [2004] ECR I-2409 paragraph 40. Hizmetlerin serbest dolaşımı ile
ilgili olarak bkz. Case C-36/02 Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs-GmbH v Oberbürgermeisterin
der Bundesstadt Bonn [2004] ECR I-9609 paragraph 35. Sermayenin serbest dolaşımı ile ilgili olarak bkz. Case
C-463/00 Commission of the European Communities v Kingdom of Spain [2003] ECR I-4381 paragraph 68.
16
Opinion 1/91 Draft agreement between the Community, on the one hand, and the countries of the European
Free Trade Association, on the other, relating to the creation of the European Economic Area [1991] ECR I6079 paragraph 3, 6.
17
ATS md. 13 ile değişik AETA md. 8a.
18
AETA md. 100. En son hâliyle, her iki hüküm, Avrupa Birliğinin İşleyişi Hakkında Antlaşma (“ABİHA”)
md. 26 içinde tedvin edilmiştir.
12
3
pazar’ yönünden paylaşımlı yetki kullanmaktadır.19 Bununla beraber, Divanın içtihat hukuku
da iç pazar ve dört serbestînin bütünlüğünü göstermektedir. Öncelikle, Divana göre:
“Ortak pazar kavramı, …ulusal pazarları gerçek bir iç pazardaki koşullar ile
mümkün olduğu kadar yakın koşullar getiren tek bir pazara birleştirmek için, Topluluk
içi ticaretteki tüm engellerin ortadan kaldırılmasını içerir.”20
Bunun yanında Divanın içtihat hukuku, serbestîler arasındaki uyumun üst bir seviyede
olduğunu gösterecek örnekler barındırmaktadır. Bunlar arasından en çarpıcı iki örnek, söz
gelimi Gebhard kararı ile serbestîlerden bir bütün hâlinde bahsedilmesi21 ve bir serbestîye
ilişkin davalarda bir başka serbestîye ilişkin kararların kıyasen uygulama alanı bulmasıdır.22
O hâlde, hem Birlik hukukunun temeli olan hem de bir bütünü ifade eden iç pazar,
kişilerin serbest dolaşımı gibi bu bütünün ayrılmaz bir parçasını oluşturan bir konuda kalıcı
koruma önlemlerinin getirilmesi ile doğası gereği çatışma içindedir.
V. Eşitlik İlkesi
Eşitlik ilkesi; hukukun genel bir ilkesi, iç pazar bağlamında vatandaşlık temelinde
ayrımcılık yapılması yasağı ve üye devletlerin eşitliği yönleriyle ele alınabilir.
1. Eşitlik İlkesi
Birlik, inter alia, eşitlik değeri üzerine kurulmuştur.23 Buna koşut olarak, üyelik
başvurusu yapabilmek için Avrupalı bir devlet, hem bu değere saygı göstermekle hem de onu
geliştirmekle yükümlü tutulmuştur.24 Bunun yanı sıra Divan da eşitlik ilkesini Birlik
hukukunun genel bir ilkesi olarak kabul etmektedir.25 Bununla beraber, kişilerin serbest
dolaşımının kalıcı bir biçimde Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları yönünden sınırlanması,
vatandaşlık temelinde ayrımcı bir uygulama olarak eşitlik ilkesine açıkça aykırı olacaktır.
2. İç Pazar ve Vatandaşlık Temelinde Ayrımcılık Yapılması Yasağı
Ayrımcılık yapılmaması ilkesi, iç pazarın “köşe taşı” olarak nitelendirilmiştir.26 Bu
ilke, aynı zamanda, eşitlik ilkesinin spesifik bir görünümüdür.27 Bununla beraber, kamu
19
ABİHA md. 4(2).
Case 15/81 Gaston Schul Douane Expediteur BV v Inspecteur der Invoerrechten en Accijnzen, Roosendaal
[1982] ECR I-1409 paragraph 33.
21
Case C-55/94 Reinhard Gebhard v Consiglio dell'Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano [1995] ECR
I-4165 paragraph 37.
22
Case C-384/93 Alpine Investments BV v Minister van Financiën [1995] ECR I-1141 paragraph 36–38; Case C524/04 Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation v Commissioners of Inland Revenue [2007] ECR I-2107
paragraph 68.
23
LA ile değişik ABA md. 2.
24
LA ile değişik ABA md. 49.
25
Case C-224/00 Commission of the European Communities v Italian Republic [2002] ECR I-2965 paragraph
14.
26
HILLION, s. 275.
20
4
hizmetinde bulunma ya da resmi yetki kullanımı veyahut da kamu düzeni, güvenliği ve sağlığı
temelinde ayrımcılık yapılmaması ilkesine istisna getirmek mümkün olabilmektedir.28 İlk iki
hâlde, “kamu gücü kullanımı” olup olmamasına göre belirleme yapılan “işlevsel” bir yaklaşım
söz konusudur.29 Sonraki üç hâlde ise, yalnızca, münhasıran ilgili bireyin ‘kişisel davranış’ına
dayanarak bir önlem alınması haklı görülebilmektedir.30 Buna karşın, kişilerin serbest
dolaşımı yönünden alınacak kalıcı koruma tedbirleri, kişisel davranış nedeniyle değil; bir
kişinin Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olması nedeniyle serbest dolaşım hakkını
kısıtlayacaktır. Öyleyse, bu hâlde katılım antlaşması, ulusal çizgilere dayanarak temel
serbestîlerden farklılaştırılmış bir yararlanma getirecektir.31 Bu durum ise, Birlik hukukunca
yasaklanan vatandaşlık temelinde bir ayrımcılık oluşturacaktır.32
3. Üye Devletlerin Eşitliği
Birlik, kurucu antlaşmalar bakımından üye devletlerin eşitliğine saygı gösterecektir.33
Nitekim Divana göre de:
“Bir devletin Topluluğa bağlılığından kaynaklanan avantaj ve yükümlülükleri
arasındaki dengeyi tek taraflı olarak bozması, üye devletlerin eşitliğini tartışmaya
açmaktadır.”34
Buna ek olarak, Divan, bir başka kararında ise “ortak pazarın düzgün işleyişi için asli
olan kimi kurallara ilişkin olarak” üye devletlerin eşitliğinden bahsetmektedir.35 Bu
bakımdan, kişilerin serbest dolaşımına kalıcı koruma önlemi getirilmesi, bu ilke ile uyumlu
gözükmemektedir. Bu uyumsuzluk, esas olarak, iç (ortak) pazarın bir bütün olmasından
kaynaklanmaktadır. Burada, iç pazarı bir bütün olarak uygulayan devletler ile kişilerin serbest
dolaşımı kısmını uygulamayan devletler arasındaki eşitlik ya da Topluluğun avantajları ve
yükümlülükleri arasındaki denge, bozulmuş olacaktır. Ayrıca Emerson’a göre (inter alia)
kişilerin serbest dolaşımına kalıcı koruma önlemleri getirilmesi, üye devletlerin tüm üye
devletlerin eşitliğini güvence altına alan AB’nin kendi hukuki ve siyasi ilkelerinin
27
Case C-224/00 Commission of the European Communities v Italian Republic [2002] ECR I-2965 paragraph
14.
28
Bkz. ABİHA md. 18, 45(3, 4), 49, 51, 52, 56, 62.
29
STEINER, JOSEPHINE–et.al., Text Book on EC Law, 9th Edition, Oxford University Press, Great Britain,
2006, s. 444.
30
2004/38 sayılı Direktif md. 27(2). Bkz. Case C-33/07 Ministerul Administraţiei şi Internelor–Direcţia
Generală de Paşapoarte Bucureşti v Gheorghe Jipa [2008] ECR I-5157 paragraph 24.
31
HILLION, s. 276.
32
ABİHA md. 18.
33
LA ile değişik ABA md. 4.
34
Case 39/72 Commission of the European Communities v Italian Republic [1973] ECR 101 paragraph 5.
35
Case 231/78 Commission of the European Communities v United Kingdom of Great Britain and Northern
Ireland [1979] ECR 1447 paragraph 9.
5
savunmasının arkasına kayda değer bir Truva atı yerleştirmeye karar verdikleri anlamına
gelmektedir.36
VI. Birlik Vatandaşlığı
1993 yılı ile kurucu antlaşmaya dâhil olan Birlik vatandaşlığı, inter alia, bir üye devlet
vatandaşı her bireye üye devletlerin ülkesinde serbestçe dolaşma ve ikâmet hakkı tanımakta
ve Birlik vatandaşları, kurucu antlaşmanın kapsamı içerisindeki herhangi bir durumda
vatandaşlık temelinde ayrımcılık yapılmaması ilkesi ile korunmaktadır.37 Hatta Lizbon
Antlaşması, ayrımcılık yapılmaması ile Birlik vatandaşlığını aynı başlık altında birleştirerek,
bu ikisi arasındaki bağlantıya vurgu yapmaktadır.38 Yine Divana göre “Birlik vatandaşlığı,
üye devlet vatandaşlarının temel statüsü olacaktır”.39 Bununla birlikte, Türkiye Cumhuriyeti
vatandaşlarına yönelik kişilerin serbest dolaşımına getirilecek kalıcı koruma önlemleri,
katılım ile birlikte Birlik vatandaşı olacak bu devlet vatandaşlarının diğer Birlik vatandaşları
ile aynı hakları kullanamaması sonucunu doğuracaktır. Bu ise, Birlik vatandaşlığının “temel
içeriği”40 olan vatandaşlık temelinde ayrımcılık yapılmaması ile çelişecektir. Yine bu durum,
Birlik vatandaşlığının üye devlet vatandaşlarının temel statüsü olması hedefini tehlikeye
düşürecektir.41 Yine Carrera, kişilerin serbest dolaşımı ve vatandaşlık temelinde ayrımcılık
yapılmaması ilkelerini AB vatandaşlığı kavramının kökünde görerek, en son genişlemelerdeki
işçilerin serbest dolaşımına getirilen geçiş sürelerini dahi bu ilkelere yönelik gerçek ve
gereksiz bir engel olarak nitelemektedir.42
Sonuç
Burada dile getirilen argümanlar ışığında kişilerin serbest dolaşımı ile ilgili olarak
‘kalıcı koruma önlemleri’ alınması, Birlik hukuku uyarınca sorgulanabilir bir statüye sahip
olacaktır.43
36
EMERSON, MICHAEL, “Vade Mecum for the Next Enlargements of the European Union”, CEPS Policy
Brief, No: 61, December 2004, s. 2.
37
ABİHA md. 20, 21, 18. .
38
Bkz. ABİHA İkinci Kısım: “Ayrımcılık Yapılmaması ve Birlik Vatandaşlığı”.
39
Case C-184/99 Rudy Grzelczyk v Centre public d'aide sociale d'Ottignies-Louvain-la-Neuve [2001] ECR I6193 paragraph 31.
40
Opinion of AG Jacobs in Case C-274/96 Criminal proceedings against Horst Otto Bickel and Ulrich Franz
[1998] ECR I-7637 point 24.
41
HILLION, s. 278.
42
CARRERA, SERGIO, “What Does Free Movement Mean in Theory and Practice in an Enlarged EU?”,
European Law Journal, Cilt: 11, Sayı: 6, 2005, s. 708.
43
Bkz. EMERSON, s. 2.
6